Die Beschränkung der Rechtsfolgen der Vorstandsinnenhaftung [1 ed.] 9783428547142, 9783428147144

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 278

Die Beschränkung der Rechtsfolgen der Vorstandsinnenhaftung

Von

Andreas Brommer

Duncker & Humblot · Berlin

ANDREAS BROMMER

Die Beschränkung der Rechtsfolgen der Vorstandsinnenhaftung

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 278

Die Beschränkung der Rechtsfolgen der Vorstandsinnenhaftung

Von

Andreas Brommer

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-14714-4 (Print) ISBN 978-3-428-54714-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84714-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 am Fachbereich Rechtswissenschaft der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn als Dissertation eingereicht. Der Text wurde im Oktober 2014 abgeschlossen und für die Drucklegung noch um jüngere Nachweise bis einschließlich Februar 2015 erweitert. Ich danke meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Jens Koch, der das Thema dieser Arbeit angeregt und an dessen Lehrstuhl an der Universität Konstanz ich als wissenschaftlicher Mitarbeiter eine lehrreiche und spannende Zeit verbringen durfte. Herrn Professor Dr. Rainer Hüttemann gebührt mein Dank für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Sehr dankbar bin ich Herrn Tobias Haselwander, der das Manuskript der Arbeit gelesen und mir wertvolle Anmerkungen und Anregungen geliefert hat. Karlsruhe, im Juli 2015

Andreas Brommer

Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Erhebliches Haftungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 B. Regressauslösendes Vorstandshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Verantwortlichkeit des Vorstands für Ordnungswidrigkeiten . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Geldbuße gegen den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2. Geldbuße gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. Regress beim Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 4. Regress im Lichte des Kartellrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Nichtbußgeldbedingte Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 C. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 I. Geldbußen als Gegenstand des Innenregresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Vollständiger Regressausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Regress in voller Höhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. Begrenzter Regress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Tendenz zu einer Verallgemeinerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 D. Kein vollständiger Regressausschluss bei bußgeldbedingten Schäden . . . . . . . . . . 40 I. Keine Einschränkung des Schutzbereichs des § 93 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . 40 1. Straflosigkeit der Strafvollstreckungsvereitelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. BGHZ 23, 222 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Nebeneinander von Sanktions- und Organhaftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . 43 II. Präventive Wirkung des Regresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Vorstand als Adressat verhaltenssteuernder Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Präventive Funktion der Geldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Ungenügende Steuerung der Geschäftsleiter durch das Unternehmen . . 46 c) Unwerturteil der Ordnungswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Anreiz zu verstärkter Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 a) Grundlagen der Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 b) Auswirkungen eines Compliance-Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 c) Initiator der Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

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Inhaltsverzeichnis III. Systemkonformität des Rückgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Vereinbarkeit mit europäischem Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Zuständigkeitsverteilung bei Kartellverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 c) Geringe praktische Bedeutung von Sanktionen gegen natürliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 d) Mitwirkung an der Kartellaufdeckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. Kein entgegenstehendes Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 IV. Unerlässliche Ergänzung der Legalitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 V. Regress als mildernder Umstand: Lehren aus dem Fall Siemens . . . . . . . . . . . 64 VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Gesellschaftswohl als ökonomisch-teleologische Handlungsmaxime . . . . . . . . 71 1. Grundlagen der ökonomischen Analyse des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Aussagekraft der ökonomischen Analyse der Vorstandsinnenhaftung . . . . . 73 II. Beeinflussung der Bußgeldhöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Kooperation mit den Ermittlungsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Erfahrungen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion . . . . . . . . . . . 78 1. Keine in die Vergütung eingepreiste Risikoprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Verhaltensökonomische Anreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Kein durchgängig rationales Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 b) Tendenz zur Risikoaversion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Ökonomische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 bb) Erkenntnisse aus der Arzthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 c) Verhältnis von Haftungsbeschränkung zu Business Judgment Rule . . . . 86 aa) Grenzen der Business Judgment Rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 bb) Behandlung von Rechtsverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 cc) Vielfache Absicherung jeder Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 dd) Effektivität und Kosten der Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 d) Verteilung von Ertrag und Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 e) Diversifikationsmöglichkeit der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 f) Abnehmender Grenznutzen des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 g) Risikoaffinität bei nur geringer Wahrscheinlichkeit der Verlustvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Ein Gedankenexperiment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Wirtschaftsethische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 IV. Gefährdete Rekrutierung geeigneten Personals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Eher theoretisches Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

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2. Keine Rückschlüsse aus § 31a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 V. Einfluss auf Vergleichsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 VI. Angemessene Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 VII. Regress in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 VIII. Unzureichender Versicherungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Empfindliche Leistungsausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Regelungen in den GDV-Musterbedingungen (AVB-AVG) . . . . . . . . . . . 119 aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Ziffer 5.1 AVB-AVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 cc) Ziffer 5.11 AVB-AVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Verlängerte Verjährungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Begrenzte Deckungssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Interessenwiderstreit der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 4. Obligatorischer Selbstbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 5. Optimierungsmöglichkeiten im Versicherungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Erhöhung der Deckungssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Versicherung des Selbstbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 aa) Zulässigkeit de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 bb) Trügerische Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 cc) Umgehung des Gesetzeszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 dd) Verfassungskonformität eines gesetzlichen Verbots . . . . . . . . . . . . . 145 6. Bedeutung der D&O-Versicherung für die Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . 150 IX. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 F. Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 II. Keine unzulässige Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Beschränkte Anspruchsentstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Regressbeschränkung als Einwand des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Weitmaschiger Filter auf der ersten Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3. Undifferenzierter Ermessensspielraum auf der zweiten Stufe . . . . . . . . . . . 160 4. Rezeption der Entscheidung im Hinblick auf die Entschärfung der Vorstandshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 5. Unternehmenswohl als Ausgangspunkt ergebnisorientierter Argumentation 165 6. Information der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

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Inhaltsverzeichnis 7. Umgehung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Abtretung des Ersatzanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Gegenteilige Literaturmeinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 aa) Kein tatbestandlicher Ausschluss des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG . . . . 173 bb) Kein Bedarf einer Analogie zu § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG . . . . . . . . . 176 8. Universeller Anwendungsbereich der materiellen Regressbeschränkung . . . 177 II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. De lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Ex ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Vereinbarungen zum Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Vereinbarung eines Haftungshöchstbetrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Ex post . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 2. Nicht überzeugende Korrektur de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Praktikabilitätserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Rechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 aa) Bedeutung der Satzungsstrenge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) Komplette Abschaffung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . . . 188 cc) Abschaffung der Sperrfrist in § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . 191 c) Untauglichkeit eines Haftungshöchstbetrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Vorschläge in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 bb) Vorhersehbarkeit der Haftungsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 cc) Mangelnde Flexibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 dd) Deckungssumme der D&O-Versicherung als Haftungsgrenze . . . . . 198 III. Tatbestandliche Korrektur des § 93 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Keine Anerkennung nützlicher Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Vorteilsanrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 3. Differenzierte Betrachtung von Unternehmensgeldbußen . . . . . . . . . . . . . . 203 4. Berücksichtigung des Zwecks der Vermögensminderung . . . . . . . . . . . . . . . 204 IV. Schadensrechtliche Billigkeitsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Im Allgemeinen Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2. Im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Rechtslage im Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Mögliche Parallelwertung im Vorstandsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 3. Entkräftung verbreiteter Gegenargumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Fragliche Arbeitnehmereigenschaft des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 aa) Keine eindeutigen Rückschlüsse aus der Gesetzessystematik . . . . . . 213

Inhaltsverzeichnis

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bb) Fehlgeleitete Fokussierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 cc) Systematische Auslegungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 dd) Rechtliche Weisungsfreiheit der Vorstandsmitglieder . . . . . . . . . . . . 216 ee) Keine Haftung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 b) Haftungsbeschränkung kein Gegenpol zum Weisungsrecht . . . . . . . . . . . 222 c) Keine Arbeitnehmerhaftung mit vollem Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 d) Risikoneigung und Freiwilligkeit der Arbeit unbeachtlich . . . . . . . . . . . 224 e) Enthaftung leitender Angestellter nur bei typischen Leitungsaufgaben . . 226 f) Keine Enthaftung bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . 228 g) Eingeschränkte Gestaltungsmacht des Organmitglieds . . . . . . . . . . . . . . 228 aa) Im Hinblick auf den Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 bb) Im Hinblick auf die Organtätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 h) Angeblich fehlender Korrekturbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 i) Vereinbarkeit mit dem Normzweck der Vorstandshaftung . . . . . . . . . . . . 233 aa) Normzweck Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 bb) Kein Konflikt von arbeitsrechtlicher Haftung und Gläubigerschutz . 233 cc) Gegenüber der Gesellschaft verhängte Geldbuße als Schadensposten 235 dd) Besonderheiten des Kartellrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 ee) Sondertatbestände nach § 93 Abs. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 4. Ansätze in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 II. Methodische Zulässigkeit eines Wertungstransfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 1. Vergleichbare Wirkung unterschiedlicher methodischer Ansätze . . . . . . . . . 246 2. Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Analogiefähigkeit einer Rechtsfigur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Fehlende planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 3. Teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 a) Dogmatische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 b) Gleichrangigkeit von Schadenskompensation und Schadensprävention . 251 c) Neujustierung bei der Vorstandsinnenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Ökonomische Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 bb) Endliche Haftungsmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 cc) Verschiedene Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 dd) Begrenzte Überzeugungskraft der Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 d) Ungefährdete Schadensprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 e) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 4. Gesellschaftsrechtliche Fürsorgepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 a) Fremdnützigkeit der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 b) Keine analoge Anwendung des § 254 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 c) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

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Inhaltsverzeichnis III. Ausreichende Möglichkeiten de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 I. Keine blinde Übernahme der arbeitsrechtlichen Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 II. „Angemessener“ Regress statt fester Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 III. Auswirkungen einer D&O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 1. Kein bestehender Versicherungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 2. Bestehender Versicherungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 3. Grundsatz der Trennung von Haftung und Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . 270 IV. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Arbeitsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 2. Entgegenstehendes Wortlautargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 3. Bedeutungszuwachs der Vorstandsinnenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 4. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 V. Nachtatverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 VI. Schaden der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 1. Absolute Höhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 2. Keine Orientierung an der möglichen Höhe einer persönlichen Geldbuße . 278 VII. Vergütungsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 VIII. Finanzielle Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 IX. Ungeeignete Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 1. Risikoprofil der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. Umgang mit Formalverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 3. Ersetzbarkeit des Organmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 4. Zukünftige Profitabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 5. Persönliche Verhältnisse des Organmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 6. Keine Signalwirkung der Behördenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 X. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 J. Prozessuales Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 I. Situation des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 II. Schadensschätzung nach § 287 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 K. Untersuchungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

Abkürzungsverzeichnis Im Folgenden nicht aufgeführt sind die Abkürzungen, die den Empfehlungen des Abkürzungsverzeichnisses der Rechtssprache folgen (Kirchner, Hildebert [Begr.], 7. Aufl., Berlin u. a. 2013). a. A. AEUV AHBR Aon FSG report ARAG ArbGB ausführl. AVB-AVG BayernLB BeckRS BMW BT-Drs. BT-Drucks. bzw. CB CEO CEPS CompLRev CRD CRP d. D&O DAX DCGK ders. dies. DOJ Dr. DVS ECN EGVVG EPS EUR FASZ FAZ FCPA

andere Ansicht/anderer Ansicht Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Allgemeine Hypothekenbank Rheinboden Aon Financial Services Group report Allgemeine Rechtsschutz-Versicherungs-AG Arbeitsgesetzbuch (DDR) ausführlich/ausführliche Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern Bayerische Landesbank Beck-Rechtsprechung Bayerische Motoren Werke Drucksachen des Deutschen Bundestages Drucksachen des Deutschen Bundestages beziehungsweise Compliance-Berater Chief Executive Officer Centre for European Policy Studies Competition Law Review Capital Requirements Directive CompRechtsPraktiker des Directors and Officers (Directors’ and Officers’ Liability Insurance) Deutscher Aktienindex Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe/demselben/denselben dieselbe/dieselben United States Department of Justice Doktor Deutscher Versicherung-Schutzverband European Competition Network Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz Entwurf des Prüfungsstandards Erasmus University Rotterdam Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung Frankfurter Allgemeine Zeitung Foreign Corrupt Practices Act

14 FD-MA Fn. Forts. FTD GDV gem. gen. GesRZ-SH GfK GmbH & Co. KG GS IDW Iowa L. Rev. IRLE i. S. d. ISRS JEP KAGB KapInHaG krit. LLP LUISS m. MBO-Ä MDAX Mio. Mrd. m. w. Nachw. Nachw. NWB-BB NZKart OMV PartGG PHi PM Prof. PS PwC QJE S. SB SEC sog. SpStr. S:R

Abkürzungsverzeichnis Fachdienst Mergers & Acquisitions Fußnote Fortsetzung Financial Times Deutschland Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft gemäß genannt Der Gesellschafter, Sonderheft Gesellschaft für Konsumforschung Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Compagnie Kommanditgesellschaft Gedächtnisschrift/Liber Amicorum Institut der Wirtschaftsprüfer Iowa Law Review International Review of Law and Economics im Sinn der/im Sinn des Industriestrafrechtsschutz(-versicherung) Journal of Economic Perspectives Kapitalanlagegesetzbuch Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz kritisch Limited Liability Partnership Libera Università Internazionale degli Studi Sociali mit (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte Mid-Cap-DAX (Deutscher Aktienindex) Millionen Milliarden mit weiteren Nachweisen Nachweis/Nachweise Neue Wirtschafts-Briefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht Betriebswirtschaftliche Beratung Neue Zeitschrift für Kartellrecht Österreichische Mineralölverwaltung Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe Produkthaftpflicht international Pressemitteilung Professor Prüfungsstandard PricewaterhouseCoopers Quarterly Journal of Economics Seite/Seiten Selbstbehalt United States Securities and Exchange Commission sogenannte/sogenannten Spiegelstrich Status:Recht

Abkürzungsverzeichnis Stan. L. Rev. StudZR TRL u. u. a. Übers. UCLA L. Rev. UK US USA v. verb. Verf. VO VVG-InfoV WiB ZAG Ziff. zit. ZWeR

Stanford Law Review Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Transparenz-Richtlinie und und andere Übersetzung University of California Law Review United Kingdom United States United States of America van/von/vom verbundene Verfasser Verordnung Verordnung über Informationspflichten bei Versicherungsverträgen Wirtschaftsrechtliche Beratung Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten Ziffer zitiert Zeitschrift für Wettbewerbsrecht

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A. Einführung I. Erhebliches Haftungsrisiko „Manager haften selten – aber streng.“1 Auch wenn eher der erste Teil dieser Zeitungsüberschrift die öffentliche Wahrnehmung dominiert, existieren Fälle der strengen Innenhaftung von Vorstandsmigtliedern einer Aktiengesellschaft sehr wohl. Der ehemalige Finanzvorstand der Siemens AG etwa, Heinz-Joachim Neubürger, ist im Dezember 2013 auf Klage von Siemens in erster Instanz vom Landgericht München I verurteilt worden, Schadensersatz in Höhe von 15 Millionen Euro an das Unternehmen zu leisten.2 Dieses Verfahren ist schon wegen der Höhe der Verurteilung spektakulär, doch zeigen zahlreiche weitere Fälle, dass eine scharfe Innenhaftung kein singuläres Problem ist.3 Die praktische Bedeutung des Innenregresses steigt hierzulande vor allem deshalb an, weil staatliche Behörden zunehmend Bußgelder gegen Unternehmen verhängen.4 Daneben leistet die juristische Aufarbeitung der gegenwärtigen Finanzkrise der Tendenz Vorschub, Organmitglieder für ihr Fehlverhalten persönlich in Anspruch zu nehmen.5 So hatte der Bundesgerichtshof im Januar 2013 über eine Klage der Corealcredit Bank AG gegen fünf ehemalige Vorstandsmitglieder der Vorgängerge1

J. Jahn, FAZ v. 15. 9. 2014, S. 17. LG München I, NZG 2014, 345 et passim, siehe hierzu auch Kap. H., Fn. 178. Der Rechtsstreit ist noch vor Erlass des Berufungsurteils beendet worden, indem sich Siemens u. das ehemalige Vorstandsmitglied am 26. 08. 2014 auf die Zahlung von 2,5 Mio. Euro verständigt haben u. die Hauptversammlung diesem Vergleich am 27. 01. 2015 zugestimmt hat. Siehe hierzu u. zu den Hintergründen des Verfahrens noch D. V. (Regress als mildernder Umstand: Lehren aus dem Fall Siemens) u. insbesondere die Nachw. in Kap. D., Fn. 141. 3 Folgende Fälle seien beispielhaft erwähnt: Die Conergy AG hat frühere Vorstandsmitglieder auf 268 Mio. Euro Schadensersatz verklagt, vgl. FAZ v. 27. 8. 2011, S. 15; das Verfahren endete mit einem Vergleich über 6,3 Mio. Euro, vgl. FAZ v. 2. 5. 2013, S. 16. Nachdem sich die Kosten für ein Stahlwerk in Brasilien von zunächst prognostizierten 2,3 auf über 5 Mrd. Euro verteuert hatten, ließ die ThyssenKrupp AG mögliche Schadensersatzansprüche gegen ehemalige Führungskräfte prüfen, fand aber keinen Anknüpfungspunkt für eine zu einem Regressanspruch führende Pflichtverletzung, vgl. Fockenbrock, Handelsblatt v. 2. 3. 2012, S. 26; FAZ v. 21. 12. 2011, S. 15. 4 Vgl. nur Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 2; Karbaum, Compliance, S. 42 f.; Theile/Petermann, JuS 2011, 496, 496 f. u. 501. 5 Twele, Haftung, S. 19; O. Gärtner, BB 2012, 1745; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 35 f.; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1794 u. 1805; J. Koch, FS Säcker, S. 403; Umbeck, SchiedsVZ 2009, 143; Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889. Siehe auch Creutz, Handelsblatt Online v. 4. 10. 2011 (abrufbar unter http://www.handelsblatt.com/unternehmen/management/strategie/manager-fu erchten-klagen-wegen-missmanagement/4674900.html). 2

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A. Einführung

sellschaft AHBR in Höhe von 250,4 Millionen Euro (hilfsweise sogar in Höhe von 3,413 Milliarden Euro) zu entscheiden.6 Das Verfahren ist an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden.7 In Zusammenhang mit der Finanzkrise steht auch die rechtskräftig abgewiesene Klage gegen Vorstandsmitglieder der Deutschen Apotheker- und Ärztebank eG über 66,6 Millionen Euro.8 Gleiches gilt für die Klage gegen Vorstände der einstigen Sachsen LB über 164,7 Millionen Euro (zzgl. Zinsen und weiterer Millionenbeträge in Fremdwährungen).9 Auch die Landesbank BadenWürttemberg hat vor dem Landgericht Stuttgart eine Schadensersatzklage über 120 Millionen Euro erhoben.10 Einigen Autoren geht diese Entwicklung nicht schnell genug; sie konstatieren ein Sanktionsdefizit.11 Andere haben den gegenteiligen Eindruck, die Unternehmenspraxis übertreibe es mit ihrem Eifer, Schadensersatzansprüche gegen pflichtvergessene Vorstandsmitglieder zu verfolgen.12 Nicht ins Bild passt jedenfalls die noch in den Jahren 2006 und 2007 im Schrifttum getroffene Feststellung, die Frage nach einem Regress sei bislang „weder praktisch noch in der gesellschafts- oder kartellrechtlichen Literatur problematisiert worden“.13 Schon damals entsprach diese Sichtweise nicht mehr einhelliger Auffassung.14 Inzwischen bestehen keine Zweifel mehr, dass sich diese Beurteilung überholt hat. Kaum ein neuerer Beitrag, der sich auch nur am Rande mit Fragen der Organhaftung befasst, verzichtet auf die Be6 BGH, NJW 2013, 1958 et passim; JUVE v. 16. 1. 2013 (abrufbar unter http://www.juve.de/ nachrichten/verfahren/2013/01/corealcredit-salans-und-siegmann-rollen-prozess-gegen-ex-vor stande-neu-auf). 7 BGH, NJW 2013, 1958 Rn. 34 f. 8 LG Düsseldorf, BeckRS 2014, 08434; Handelsblatt v. 26. 5. 2014, S. 30. 9 LG Leipzig, BeckRS 2014, 01102; PM des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen „Beendigung des Klageverfahrens gegen die ehemaligen Vorstände der Sachsen LB Dr. Weiss, Fuchs und Klumpp“ v. 18. 12. 2013 (abrufbar unter http://www.medienservice.sachsen.de/medi en/news/189038/download_pdf). 10 Handelsblatt v. 29. 9. 2014, S. 31. 11 U. H. Schneider, ZIP 2013, 1985. Tendenziell auch Hellwig, FS Maier-Reimer, S. 201, 214. Für die Realwirtschaft a. A. Brouwer, NZG 2014, 201, 205; Hommelhoff, ZIP 2013, 2177, 2178 f. 12 Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 909 f. 13 Dreher, FS Konzen, S. 85, 103 (tendenziell a. A. dagegen ders., JZ 1997, 1074, 1076). Ähnlich Lutter, ZIP 2007, 841, 842. 14 Bereits im Jahr 1984 eine Zunahme von Managerhaftungsfällen beobachtend U. H. Schneider, FS W. Werner, S. 795. Frühzeitig ebenso Frisch, Haftungserleichterung, S. 60 ff.; Küpper-Dirks, Managerhaftung, S. 1; Fleischer, WM 2005, 909; Habersack, FS Ulmer, S. 151; Heermann, AG 1998, 201, 202; Heimbach/Boll, VersR 2001, 801; Heitmann, VW 1999, 1076; Kiethe, BB 2003, 537, 542; O. Lange, DStR 2002, 1626; Linnebacher/Sitzenfrei, ZfgG 54 (2004), 34 ff. u. 46; Loritz, FS Rechberger, S. 327; Raiser, NJW 1996, 552 (m. Fn. 2); Reese, DStR 1995, 532; Schaefer/Missling, NZG 1998, 441; Sieg, PHi 2001, 90; ders., DB 2002, 1759; Ullrich, zit. nach R. Müller, VW 1997, 1718, 1719; E. Vetter, AG 2000, 453. Zum GmbH-Geschäftsführer Lohr, DStR 2000, 1204; Lutter, DB 1994, 129, 135; B. Schaub, DStR 1992, 985.

I. Erhebliches Haftungsrisiko

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merkung, das Haftungsrisiko der Organmitglieder habe sich in den letzten Jahren erheblich erhöht.15 Tatsächlich ist ihre Haftung spätestens seit dem richtungsweisenden „ARAG/Garmenbeck“-Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem April 1997 zu einem „beherrschenden Thema“ geworden.16 In der Tagespresse war im Januar 2013 von zu diesem Zeitpunkt nicht weniger als 6.000 in Deutschland anhängigen Gerichtsverfahren gegen – nicht näher spezifizierte – „Topentscheider“ die Rede.17 Viele Haftungsfälle betreffen aber auch Organmitglieder weniger prominenter, nicht börsennotierter Aktiengesellschaften oder Organmitglieder von Tochtergesellschaften börsennotierter Gesellschaften und werden schon deshalb öffentlich kaum wahrgenommen.18 Selbst die Fachwelt stößt bei der rechtstatsächlichen Betrachtung der Organhaftung aber schnell an Grenzen, da viele Haftungsstreitigkeiten diskret vor Schiedsgerichten ausgetragen oder durch einen außergerichtlichen Vergleich beigelegt werden.19 In 90 bis 95 Prozent aller Fälle, an denen eine D&OVersicherung (Directors’ and Officers’ Liability Insurance) beteiligt ist, soll es zu einer außergerichtlichen Erledigung kommen.20 Mit diesen Zahlen korrespondiert 15 Siehe beispielhaft ab dem Jahr 2012 Kaulich, Haftung, S. 21 ff. u. 46; Rieger, Legalitätspflicht, S. 299; P. Scholz, Haftung, S. 231; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 16; ders., NJWBeil. 2/2014, 43; Bayer, NJW 2014, 2546; Fleischer, KSzW 2013, 3; F. Gaul, AG 2015, 109; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33 ff.; Hemeling, ZHR 178 (2014), 221, 222; Janert, BB 2013, 3016; Kahnert, AG 2013, 663, 669 u. 672; Karbaum, AG 2013, 863, 864; Krekeler, ZBB 2012, 351, 355; Kremer, Gesellschaftsrecht 2012, S. 171, 172 u. 184; v. d. Linden, NZG 2013, 208; Loritz/Hecker, VersR 2012, 385, 386; Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2189; Lotze, NZKart 2014, 162; H.-F. Müller, DB 2014, 1301; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 757; Sander/ S. Schneider, ZGR 2013, 725, 726; F.-J. Schöne, Börsen-Zeitung v. 25. 2. 2012, S. 13; Strohn, ZHR 176 (2012), 137; E. Vetter, AnwBl 2014, 582. A. A. U. H. Schneider, zit. nach Biederbick, Gesellschaftsrecht 2012, S. 187. 16 Krieger, ZGR 2012, 496. Siehe noch G. I. 1. (BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck). 17 Demircan, Handelsblatt v. 29. 1. 2013, S. 26, 27. Ebenso Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 14. Dagegen hält Hopt, ZIP 2013, 1793 f. u. 1805 diese Zahl für „sicher überzogen“, doch auch er beobachtet eine „Klagewelle“, die wiederum G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 244 f. als „weit übertrieben“ bezeichnet. 18 Kremer, zit. nach Biederbick, Gesellschaftsrecht 2012, S. 187, 192. 19 Vgl. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 42; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 25; Ihlas, D & O, S. 636 u. 645; Kröger, Korruptionsschäden, S. 25; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 155; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 12 u. E 16 f.; Bayer, NJW 2014, 2546; Fockenbrock, Handelsblatt v. 2. 3. 2012, S. 12 u. 26; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 34 (m. Fn. 4); Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 503; Horn, ZIP 1997, 1129, 1131; Kremer, zit. nach Biederbick, Gesellschaftsrecht 2012, S. 187, 192; O. Lange, DStR 2002, 1626, 1628; Loritz, FS Rechberger, S. 327 et passim; Loritz/Hecker, VersR 2012, 385, 386 (m. Fn. 12); Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2189, 2195; dies., DStR 2012, 2205, 2206; Paefgen, AG 2014, 554, 555; Sieg, PHi 2001, 90, 93 (m. Fn. 43); ders., DB 2002, 1759, 1761 (m. Fn. 43); Umbeck, SchiedsVZ 2009, 143 et passim; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 245. Siehe auch M. Fischer, BB 1996, 225, 229. Zu den Vorteilen eines Schiedsverfahrens gegenüber einem Verfahren vor einem staatlichen Gericht speziell bei Organhaftungsklagen Leuering, NJW 2014, 657 ff. 20 Hopt, ZIP 2013, 1793, 1794; Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 151 (unter Verweis auf eine Broschüre eines D&O-Versicherungsunternehmens).

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A. Einführung

die im Schrifttum kursierende Schätzung, lediglich fünf Prozent aller Haftungsfälle würden öffentlich.21 Streng – um den zweiten Teil der eingangs genannten Zeitungsüberschrift aufzugreifen – ist die Haftung der Vorstandsmitglieder gegenüber der von ihnen geleiteten Aktiengesellschaft zweifellos. Innerhalb des von § 93 Abs. 2 AktG gesetzten Rahmens fügen sich zahlreiche Mosaiksteine zum Gesamtbild eines erheblichen Haftungsrisikos zusammen: Vorstandsmitglieder sind der Aktiengesellschaft bereits bei leichter Fahrlässigkeit zum Schadensersatz verpflichtet. Der unternehmensbezogene Kontext birgt die Gefahr außergewöhnlich hoher Schadensbeträge, dennoch kann sich der Vorstand auf keine summenmäßige Beschränkung seiner Einstandspflicht berufen.22 Weder der individuelle Anstellungsvertrag noch die Gesellschaftssatzung lassen hiervon eine Erleichterung zu.23 Die Vorstandsmitglieder haften gesamtschuldnerisch, sodass das einzelne Vorstandsmitglied selbst dann zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn die schadensbegründende Pflichtverletzung von einem Vorstandskollegen begangen worden ist. Daneben bestehen prozessuale Besonderheiten in Form der in § 93 Abs. 6 AktG angeordneten, besonders langen Verjährungsfrist von zehn Jahren bei börsennotierten und von immerhin noch fünf Jahren bei allen anderen Aktiengesellschaften. Brisant ist diese lange Verjährungsfrist vor allem im Hinblick auf die in § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG statuierte Verteilung der Beweislast, die dem jeweiligen Vorstandsmitglied den Nachweis auferlegt, die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt zu haben. Wird im Zusammenhang mit einem in der Vergangenheit liegenden Vorgang erst Jahre später der Vorwurf der schuldhaften Pflichtverletzung erhoben, fällt es dem beweispflichtigen Vorstand schon deshalb schwer nachzuweisen, dass er sich pflichtgemäß verhalten hat. Vor nochmals größeren Schwierigkeiten stehen zwischenzeitlich ausgeschiedene Vorstandsmitglieder, die keinen direkten Zugriff auf die Geschäftsunterlagen mehr haben, mit denen sie ihrer Beweispflicht nachkommen könnten. Keine Erleichterung bringt die von der Hauptversammlung beschlossene Entlastung der Vorstandsmitglieder, bedeutet sie doch nach § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG keinen Verzicht auf Ersatzansprüche. Schließlich lässt § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG einen Verzicht oder einen Vergleich über Ersatzansprüche nur in sehr eingeschränktem Ausmaß zu.24 Überdies ist das Haftungsrisiko nur unzureichend und in vielen Fällen überhaupt nicht versicherbar.25 Ob das überaus scharfe Regime der Vorstandsinnenhaftung noch eine interessengerechte Risikoverteilung widerspiegelt und mit dem Gesellschaftswohl in Einklang zu bringen ist, hinterfragt das gesellschaftsrechtliche Schrifttum zuneh21 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 40; Ihlas, D & O, S. 120; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 12. 22 Siehe noch E. VI. (Angemessene Risikoverteilung). 23 Siehe noch G. II. (Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen). 24 Siehe noch F. (Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG). 25 Siehe noch E. VIII. (Unzureichender Versicherungsschutz).

I. Erhebliches Haftungsrisiko

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mend kritisch. Im Mittelpunkt der Diskussion stand zunächst der Fall, dass infolge des Vorstandshandelns eine Geldbuße gegenüber der Gesellschaft verhängt wird, deren Ersatz sie anschließend von ihrem Vorstand verlangt.26 Diese Konstellation dürfte nicht zuletzt deshalb verstärkt in den Fokus wissenschaftlicher Betrachtung geraten sein, weil ein Gesetzesverstoß des Vorstands, der eine Unternehmensgeldbuße nach sich zieht, vom Anwendungsbereich der Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ausgenommen ist.27 Die für einen Rückgriff unabdingbare Pflichtverletzung des Vorstands scheidet somit nicht schon von vornherein aus. Die rückgriffsrechtliche Behandlung von Unternehmensgeldbußen wirft daher mit besonderer Dringlichkeit die Frage auf, ob die Vorstandsinnenhaftung zu entschärfen ist. Inzwischen aber emanzipiert sich die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit einer möglichen Beschränkung der Vorstandsinnenhaftung immer weiter von ihrem bußgeldrechtlichen Ausgangspunkt. Exemplarisch ist in diesem Zusammenhang auf den 70. Deutschen Juristentag in Hannover hinzuweisen, der sich im September 2014 in seiner wirtschaftsrechtlichen Abteilung unter dem Motto „Reform der Organhaftung? – Materielles Haftungsrecht und seine Durchsetzung in privaten und öffentlichen Unternehmen“ intensiv mit Fragen der Organhaftung befasst und schon allein mit dieser Themenwahl sowohl die Bedeutung als auch die Diskussionsbedürftigkeit der Organinnenhaftung deutlich gemacht hat. Die Beratung und die Beschlüsse des Juristentags waren von einer holistischen Betrachtung geprägt, die nicht zwischen bußgeldbedingten und sonstigen Schäden unterscheidet. Dabei bestand weitgehender Konsens dahingehend, dass die scharfe Vorstandsinnenhaftung korrekturbedürftig ist.28 Dieser Einschätzung folgt auch die vorliegende Arbeit, die jedoch ein anderes Lösungskonzept entwickelt als die Mehrheitsmeinung des Juristentags. Im Mittelpunkt dieser Arbeit steht die Innenhaftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft. Anders als GmbH-Geschäftsführer können sie ihre Haftung weder individualvertraglich noch durch entsprechende Regelungen in der Gesellschaftssatzung beschränken.29 Doch auch im GmbH-Recht ist die Haftungsbeschränkung der Geschäftsführer kein Automatismus, sondern nur bei einer entsprechenden Verhandlungsposition der Geschäftsführer durchzusetzen.30 Allein die den GmbH-Geschäftsführern grundsätzlich eröffnete Möglichkeit, ihre Haftung mit kautelarjuristischen Maßnahmen begrenzen zu können, rechtfertigt daher keine differenzierende Beurteilung von GmbH-Geschäftsführern und AG-Vorständen.31

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Siehe noch C. I. (Geldbußen als Gegenstand des Innenregresses). Siehe noch E. III. 2. c) bb) (Behandlung von Rechtsverstößen). 28 Siehe Beschlüsse der Abteilung Wirtschaftsrecht des 70. Deutschen Juristentags 2014 in Hannover, abgedruckt in ZIP 2014, 1902 f. 29 Siehe noch G. II. 1. a) aa) (Vereinbarungen zum Sorgfaltsmaßstab). 30 J. Koch, AG 2014, 513, 524. 31 J. Koch, AG 2014, 513, 524. 27

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A. Einführung

Die Ergebnisse dieser Untersuchung lassen sich daher auf GmbH-Geschäftsführer übertragen.

II. Gang der Untersuchung Bevor aber über eine Beschränkung des Innenregresses und dessen rechtstechnische Umsetzung nachzudenken ist, ist in B. ein kurzer Blick auf die Vorstandshandlungen zu werfen, die sich im gesellschaftlichen Innenverhältnis haftungsbegründend auswirken können. Dabei lassen sich gegenüber der Gesellschaft verhängte Geldbußen und sonstige Schäden identifizieren. In beiden Kategorien kommt dem Kartellrecht eine besondere Bedeutung zu, das daher eine etwas eingehendere Betrachtung verdient. C. bereitet den Meinungsstand auf, der sich zunächst zur rückgriffsrechtlichen Behandlung von Unternehmensgeldbußen gebildet hat und sich – sofern die Argumentation nicht von sanktionsrechtlichen Spezifika geprägt ist – zunehmend auf weitere Gesellschaftsschäden ausdehnt. Drei Meinungsgruppen stehen sich gegenüber, die mit Differenzierungen im Detail entweder für einen vollständigen Regressausschluss, für einen unbeschränkten Rückgriff oder für einen beschränkten Regress eintreten. Eine Auseinandersetzung mit den Argumenten der Verfechter eines vollständigen Regressausschlusses erfolgt in D. Da diese Autoren ihre Position insbesondere im Hinblick auf bußgeldbedingte Schäden entwickelt haben, steht diese Schadensursache auch bei der kritischen Betrachtung eines vollständigen Regressausschlusses im Vordergrund. Es wird sich zeigen, dass diese Ansicht nicht überzeugen kann, wofür insbesondere die schadenspräventive Wirkung eines Regresses verantwortlich ist. Doch auch eine unbeschränkte Einstandspflicht eines pflichtvergessenen Vorstandsmitglieds im Innenverhältnis zur von ihm geleiteten Aktiengesellschaft schafft aus der Perspektive des Gesellschaftswohls unerwünschte Anreize. E. illustriert daher die Notwendigkeit einer Regressbeschränkung und stützt sich maßgeblich auf eine verhaltensökonomische Analyse. In diesem Zusammenhang darf eine Auseinandersetzung mit der Versicherbarkeit der Haftungsrisiken nicht fehlen. § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG lässt einen Verzicht oder einen Vergleich über Ersatzansprüche nur unter engen Voraussetzungen zu, weshalb F. auslotet, ob eine Regressbeschränkung mit dieser Vorschrift vereinbar ist. Im Anschluss befasst sich G. mit alternativen Ansätzen, mit denen sich die scharfe Vorstandsinnenhaftung ebenfalls abmildern lässt. In Betracht kommen eine Beschränkung der Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats, vertragliche oder statutarische Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und Vorstand sowie Korrekturen am Tatbestand des § 93 Abs. 2 AktG. Die dogmatische Herleitung einer materiellen Regressbeschränkung ist Gegenstand von H. Da der hier vertretene Lösungsansatz Anleihen am arbeitsrechtlichen Haftungsmodell nimmt, wird eine Auseinandersetzung mit den Argumenten erforderlich, die die herrschende Meinung gegen die hier vorgenommene Parallelwertung im Vorstandsrecht anführt. Im Anschluss unternimmt I. den Versuch, den Anwendungsbereich der materiellen Regressbeschränkung zu präzi-

II. Gang der Untersuchung

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sieren, indem Kriterien für eine Rückgriffsbeschränkung aufgestellt und Fallgruppen gebildet werden. J. betrachtet prozessuale Aspekte der Regressbeschränkung, bevor K. die Untersuchungsergebnisse dieser Arbeit zusammenfasst.

B. Regressauslösendes Vorstandshandeln I. Verantwortlichkeit des Vorstands für Ordnungswidrigkeiten 1. Geldbuße gegen den Vorstand Bei Bußgeldern resultiert aus dem Innenregress ein doppeltes Haftungsrisiko für den Vorstand, der im Außenverhältnis selbst als Bußgeldadressat in Betracht kommt, über den Zwischenschritt des Regresses zusätzlich aber auch im Innenverhältnis für die zunächst der Gesellschaft auferlegte Geldbuße einzustehen hat.1 Betrachtet man den Regress rein wirtschaftlich, wirkt er sich für den Vorstand wie eine zweifache Belastung für ein und dasselbe Fehlverhalten aus. Auch vor diesem Hintergrund erklärt sich, dass eine mögliche Regressbeschränkung bislang vor allem im Zusammenhang mit einer gegenüber der Gesellschaft verhängten Geldbuße thematisiert wird. Der erste Teil seiner zweifachen Belastung ist eine an den Vorstand gerichtete persönliche Geldbuße. Das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft, das in Ausführung seines Amtes gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen und dadurch eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, kann von der zuständigen Behörde mit einem Bußgeld belegt werden. Bei den Allgemeindelikten, deren Normbefehl sich an jedermann richtet,2 gilt dies ohne weiteres.3 Sonderdelikte können nur von einem Täterkreis mit besonderen persönlichen Merkmalen begangen werden.4 Weist der Vorstand diese Merkmale nicht selbst auf, liegen sie aber bei der Aktiengesellschaft vor, die er durch sein Handeln vertreten hat, folgt seine Stellung als potentieller Bußgeldadressat aus der Organ- und Vertreterhaftung. Ein derartiges persönliches Merkmal kann etwa die Unternehmenseigenschaft sein, die gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 1 GWB für eine kartellrechtliche Sanktion erforderlich ist.5 Die besonderen persönlichen Merkmale der Gesellschaft sind dem Vorstand nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG i. V. m. §§ 76 ff. AktG zuzurechnen und ermöglichen es der 1

Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 1 u. 39. Ähnlich Konrads, Haftungsrisiko, S. 2, 18 f., 144, 148 u. 213 f. („mehrfache[s] persönliche[s] Haftungsrisiko“). Siehe zum Innenregress sogleich B. I. 3. (Regress beim Vorstand). 2 KarlsKommOWiG/Rogall, vor § 8 OWiG Rn. 17 m. w. Nachw.; Többens, NStZ 1999, 1, 5. 3 KarlsKommOWiG/Rogall, § 9 OWiG Rn. 22. Vgl. auch Achenbach, JuS 1990, 601, 602. 4 KarlsKommOWiG/Rogall, vor § 8 OWiG Rn. 18 ff.; Brunner, Täterkreis, S. 10 ff. 5 Siehe dazu Immenga/Mestmäcker/Dannecker/Biermann, GWB, § 81 GWB Rn. 80; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 42; Konrads, Haftungsrisiko, S. 21; Twele, Haftung, S. 33; Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 169.

I. Verantwortlichkeit des Vorstands für Ordnungswidrigkeiten

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Kartellbehörde, eine persönliche Geldbuße gegen den Vorstand zu verhängen, der eine kartellrechtliche Ordnungswidrigkeit begangen hat.6 Aus der Vielzahl wirtschaftsrechtlicher Sonderdelikte resultiert eine enorme praktische Bedeutung des § 9 OWiG.7 Ist dem Vorstand eine vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung seiner Aufsichtspflichten vorzuwerfen, die das ordnungswidrige oder gar strafbare Handeln von Mitarbeitern der Aktiengesellschaft erst ermöglicht oder jedenfalls erleichtert hat,8 ist auch das eine Ordnungswidrigkeit, für die der Vorstand nach § 130 Abs. 1 Satz 1 OWiG haftet und die folglich mit einem persönlichen Bußgeld sanktioniert werden kann.9 Die Vorschrift stellt ebenfalls ein Sonderdelikt dar, weil sie sich an den Inhaber eines Betriebs oder Unternehmens richtet. Der Vorstand ist zwar nicht Inhaber der Gesellschaft, doch greifen § 130 Abs. 1 Satz 1 OWiG und § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG i. V. m. §§ 76 ff. AktG dergestalt ineinander, dass der Vorstand als Repräsentant der Aktiengesellschaft einem Betriebs- oder Unternehmensinhaber gleichgestellt wird, weshalb die Regelung des § 130 Abs. 1 Satz 1 OWiG auch auf ihn anzuwenden ist.10 2. Geldbuße gegen die Gesellschaft Ein Bußgeld gegen die Gesellschaft kann verhängt werden, wenn der Vorstand durch sein eigenes Handeln rechtswidrig und schuldhaft einen Tatbestand des Ordnungswidrigkeiten- oder Strafrechts erfüllt und dabei eine betriebsbezogene Pflicht verletzt (§ 30 Abs. 1 Alt. 1 OWiG)11 oder eine Bereicherung der Gesellschaft erreicht oder angestrebt hat (§ 30 Abs. 1 Alt. 2 OWiG).12 Die von § 30 Abs. 1 Nr. 1 6

Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 109; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 42, 45 u. 331; Karbaum, Compliance, S. 53; Konrads, Haftungsrisiko, S. 21; Twele, Haftung, S. 32 ff. u. 275; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107 f.; Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 169; Kapp/ Hummel, ZWeR 2011, 349, 357. 7 Vgl. Krieger/U. H. Schneider/Schücking, § 36 Rn. 8. 8 Zur Reichweite der Aufsichtspflicht u. der Qualität der von Mitarbeitern begangenen Zuwiderhandlung vgl. statt aller KarlsKommOWiG/Rogall, § 130 OWiG Rn. 37 ff.; Twele, Haftung, S. 70 ff.; Rettenmaier/Palm, NJOZ 2010, 1414, 1415 ff.; Többens, NStZ 1999, 1, 3 ff. 9 Vgl. zum Kartellrecht Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 110 ff. u. 119; Konrads, Haftungsrisiko, S. 22 ff.; Twele, Haftung, S. 65 u. 275 f.; Dreher, FS Konzen, S. 85, 88 f. u. 97 f.; Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 169. 10 Bohnert, § 130 OWiG Rn. 8; Göhler/Gürtler, § 130 OWiG Rn. 4; KarlsKommOWiG/ Rogall, § 130 OWiG Rn. 33 f.; Lemke/Mosbacher/Mosbacher, § 130 OWiG Rn. 5; Krieger/ U. H. Schneider/Schücking, § 36 Rn. 12; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 43, 45 f. u. 331; Karbaum, Compliance, S. 53; Konrads, Haftungsrisiko, S. 23; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 108; Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 169; Rettenmaier/Palm, NJOZ 2010, 1414, 1415; Többens, NStZ 1999, 1, 3. 11 Vgl. KarlsKommOWiG/Rogall, § 30 OWiG Rn. 89 ff.; Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 7 ff. Aus der neueren Rechtsprechung siehe OLG Frankfurt, NZG 2010, 583 ff. zum Verstoß des Vorstands gegen Vorschriften des WpÜG. 12 Vgl. KarlsKommOWiG/Rogall, § 30 OWiG Rn. 95 ff.; Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 13.

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B. Regressauslösendes Vorstandshandeln

OWiG in beiden Fällen vorausgesetzte Eigenschaft des Vorstands als vertretungsberechtigtes Organ oder als Mitglied eines solchen Organs folgt aus §§ 76 ff. AktG. Als Anknüpfungstat mit erheblicher praktischer Bedeutung kann dabei auch eine Aufsichtspflichtverletzung des Vorstands dienen.13 Durch die Verknüpfung von § 130 Abs. 1 Satz 1 OWiG mit § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG und § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG i. V. m. §§ 76 ff. AktG wird das Handeln oder Unterlassen untergeordneter Mitarbeiter dem Betriebsinhaber zugerechnet, das Merkmal „Betriebsinhaber“ wiederum dem Vorstand und dessen Aufsichtspflichtverletzung schließlich der Gesellschaft.14 3. Regress beim Vorstand Hat ein Vorstandsmitglied bei der Ausführung seines Amtes eine Ordnungswidrigkeit oder eine Straftat begangen, für welche gegen die von ihm geleitete Aktiengesellschaft ein Bußgeld verhängt worden ist, so hat das Vorstandsmitglied neben einer Verletzung seiner Pflichten im Außenverhältnis grundsätzlich auch eine Pflichtverletzung im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft begangen.15 Die überwiegende Ansicht im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum sieht das der Gesellschaft infolge des Vorstandshandelns auferlegte Bußgeld als einen Vermögensschaden, dessen Ersatz die Gesellschaft im Wege des Innenregresses nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG von ihrem Vorstand verlangen kann.16 Auch die Rechtsprechung lässt seit Langem zu, dass Geldstrafen und Geldbußen zum Gegenstand eines zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs gemacht werden.17 Die sich mit dieser Fragestellung befassenden Entscheidungen erachtet die Literatur im hier interessierenden Kontext für einschlägig, obwohl sie zur Berater- und nicht zur Geschäftsleiterhaftung ergangen sind.18 Ausdrücklich ist es in Deutschland – soweit ersichtlich – nicht geklärt, ob und inwieweit eine Aktiengesellschaft bei ihren

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Vgl. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 147; KarlsKommOWiG/Rogall, § 30 OWiG Rn. 92 („die in der Praxis bedeutsamste Anknüpfungstat“); Krieger/ U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 10; G. Wiedemann/Klusmann, § 55 Rn. 34; Dreher, VersR 2004, 1, 3; ders., ZWeR 2004, 75, 90. Siehe auch noch die Nachw. in Kap. D., Fn. 56. 14 Vgl. Krieger/U. H. Schneider/Schücking, § 36 Rn. 20; Többens, NStZ 1999, 1, 8. 15 KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 90 u. § 93 AktG Rn. 71, 77; Krieger/ U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 22 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 144 u. 152; ders., BB 2008, 1070; Hellwig/Behme, FS Hommelhoff, S. 343, 345; J. Koch, GS Winter, S. 327, 330; Kremer/ Klahold, ZGR 2010, 113, 141; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509; M. Zimmermann, DB 2008, 687. Laut Habersack, FS U. H. Schneider, S. 429, 432 f. m. w. Nachw. entspricht dies „nahezu einhelliger Einsicht“. Differenzierend aber Dreher, FS Konzen, S. 85, 94 f. 16 Siehe noch ausführl. C. I. (Geldbußen als Gegenstand des Innenregresses). 17 RGZ 169, 267, 269 f.; BGHZ 23, 222, 224 ff. = NJW 1957, 586; BGH, NJW 1997, 518, 519; BGH, WM 2010, 993 f. 18 Fleischer, DB 2014, 345, 346 f. u. 352; Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 170; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 532; M. Zimmermann, WM 2008, 433, 437.

I. Verantwortlichkeit des Vorstands für Ordnungswidrigkeiten

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Vorstandsmitgliedern Rückgriff für Unternehmensbußgelder nehmen kann.19 Der britische Court of Appeal hat in seiner „Safeway“-Entscheidung vom Januar 2010 zwar eine Innenhaftung von Managern für Kartellbußgelder verneint, doch beruht dieses Urteil auf Besonderheiten des britischen Rechts.20 Es taugt daher nicht als Blaupause für die Rechtslage in Deutschland. Zur im Innenverhältnis zur Gesellschaft geschuldeten Sorgfaltspflicht des Vorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG gehört es auch, die von § 130 OWiG verlangten Aufsichtsmaßnahmen zu ergreifen.21 Die große praktische Bedeutung der Aufsichtspflicht resultiert daher, dass ein Vorstand bereits dann von der Gesellschaft in Anspruch genommen werden kann, wenn er nicht selbst durch aktives Tun eine im Außenverhältnis relevante Pflichtverletzung begangen hat, sondern seiner Überwachungspflicht nicht ausreichend nachgekommen ist und dadurch eine schadensverursachende Handlung anderer begünstigt hat. 4. Regress im Lichte des Kartellrechts Besonderen Konfliktstoff liefert das Kartellrecht, das im weiteren Gang der Untersuchung noch mehrfach als prägnantes Anschauungsobjekt heranzuziehen sein wird. Hat ein vom Vorstand zu verantwortender Rechtsverstoß seine Grundlage im europäischen Kartellrecht und wird daraufhin von der Europäischen Kommission ein Bußgeld verhängt, so richtet es sich ausschließlich gegen Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen. Natürliche Personen können nur dann zum kartellrechtlichen Sanktionsadressaten werden, wenn sie als Unternehmen zu qualifizieren sind. Auf den Vorstand einer Aktiengesellschaft, der nicht selbständig für sich, sondern fremdnützig für die Gesellschaft tätig wird, trifft das nicht zu.22 Die in den letzten Jahren vermehrt laut werdenden Rufe, im europäischen Kartellrecht eine weiter gehende Sanktionsmöglichkeit gegenüber natürlichen Personen zu schaffen, haben im geltenden Recht noch keinen Widerklang gefunden.23 Erst der Rückgriff der sanktionierten Gesellschaft bei ihrem Vorstandsmitglied macht ihr Führungsorgan zum indirekten Bußgeldadressaten.24 Die Situation wird dadurch noch verschärft, 19 P. Scholz, Haftung, S. 38 f.; Fleischer, DB 2014, 345; Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 352. Bayer in FS K. Schmidt, S. 85, 95 wünscht sich eine „gerichtliche Klärung der in der Tat schwierigen Problematik“, sei doch „die Rechtslage insoweit sehr unklar“. 20 Siehe im Einzelnen Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349 et passim. 21 Fleischer, AG 2003, 291, 294; ders., CCZ 2008, 1, 2; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 141. 22 Siehe nur Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 40 f. 23 Vgl. etwa Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 200 ff. u. 250; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Whelan, CompLRev 4 (2007), 7, 24 ff. Siehe aus einer wirtschaftswissenschaftlichen Perspektive allgemein zu finanziellen Sanktionen gegen Individuen Polinsky/Shavell, IRLE 13 (1993), 239 et passim. 24 Siehe dazu noch C. I. 1. (Vollständiger Regressausschluss) u. D. III. (Systemkonformität des Rückgriffs).

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B. Regressauslösendes Vorstandshandeln

dass kartellrechtliche Bußgelder nicht selten außerordentlich drakonisch sind.25 Neben der Sanktionierung des wettbewerbswidrigen Verhaltens soll die besondere Höhe der Geldbuße auch eine abschreckende Wirkung entfalten.26 Seit der zum 1. Mai 2004 in Kraft getretenen VO 1/200327 haben Unternehmen im europäischen Kartellrecht nicht mehr die Möglichkeit, sich die kartellrechtliche Unbedenklichkeit einer beabsichtigten Verhaltensweise vorab von der Europäischen Kommission durch ein sogenanntes Negativattest bestätigen zu lassen.28 Auch eine Einzelfreistellung vom Kartellverbot des damaligen Art. 81 Abs. 1 EGV und heutigen, weitestgehend wortgleichen Art. 101 Abs. 1 AEUV wird nicht mehr erteilt.29 Eingeführt wurde stattdessen ein System der Legalausnahme, das es den Unternehmen selbst auferlegt, ex ante die Vereinbarkeit ihres beabsichtigten Verhaltens mit den in Art. 101 Abs. 3 AEUV genannten Kriterien zu beurteilen.30 Dadurch steigen für die Organmitglieder das Risiko, die häufig sehr komplexe Sach- und Rechtslage irrtümlich falsch einzuschätzen, und demzufolge auch die Gefahr, anschließend im Innenverhältnis zur Gesellschaft den aus dieser Fehleinschätzung resultierenden Haftungsfolgen ausgesetzt zu sein.31 Das Schrifttum ist sich dieser Situation bewusst und versucht, den Organmitgliedern auf der Tatbestandsseite des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG entgegenzukommen. Wenn ein Vorstand eine Entscheidung bei unklarer Rechtslage zu treffen hat, wird vertreten, dass seine Entscheidung auch dann nicht pflichtwidrig sein soll, wenn sie im Ergebnis zwar von der rechtlichen Einschätzung einer Behörde oder eines Gerichts abweicht, allerdings sorgfältig vorbereitet war und sich nicht leichtfertig über rechtliche Bedenken hinwegsetzt.32 25 Vgl. Karbaum, Compliance, S. 42 ff.; Kämmerer, FS Hopt, S. 2043, 2044 f.; Mundt, FS Möschel, S. 427, 431 f.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 758. Die EU-Kommission veröffentlicht unter http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf eine regelmäßig aktualisierte Übersicht über von ihr verhängte Bußgelder, die nicht selten dreistellige Millionenbeträge erreichen. 26 Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 27 u. 71; Karbaum, Compliance, S. 43; Mundt, WuW 2007, 458, 462 u. 469; ders., FS Möschel, S. 427, 435 ff. 27 Verordnung des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln v. 16. 12. 2002 (ABlEG L 1/1 v. 4. 1. 2003), geändert durch VO 411/2004 v. 26. 2. 2004 (ABlEG L 68/1 v. 6. 3. 2004) u. durch VO 1419/2006 v. 25. 9. 2006 (ABlEG L 269/1 v. 28. 9. 2006). 28 Siehe nur Immenga/Mestmäcker/K. Schmidt, EU-KartR 2, Art. 1 VO 1/2003 Rn. 35. 29 Siehe nur Immenga/Mestmäcker/K. Schmidt, EU-KartR 2, Art. 1 VO 1/2003 Rn. 8. 30 Siehe nur Immenga/Mestmäcker/Ellger, EU-KartR 1, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 32 ff. 31 Vgl. Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 45 f.; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 32 f.; Kaulich, Haftung, S. 36 u. 204; Konrads, Haftungsrisiko, S. 28 f.; Twele, Haftung, S. 21, 53 ff., 116 u. 148; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 110 u. 112; Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2248; Dreher, FS Konzen, S. 85 f. u. 91; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Hasselbach/ Seibel, AG 2008, 770; Lotze, NZKart 2014, 162, 163; Spindler, FS Canaris, Bd. 2, S. 403, 407 ff.; ders., AG 2013, 889, 893; M. Zimmermann, DB 2008, 687. Relativierend Hauger/ Palzer, ZGR 2015, 33, 45 u. 71 ff. 32 MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 75 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 29 ff.; ders., ZIP 2005, 141, 149 f.; ders., BB 2008, 1070, 1071; Kaulich, Haftung, S. 169 u.

I. Verantwortlichkeit des Vorstands für Ordnungswidrigkeiten

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Andere setzen beim Verschulden an, das dem Vorstand in einer vergleichbaren Situation wegen eines entschuldenden Irrtums nicht vorzuwerfen sei.33 Eine pragmatische, vermittelnde Ansicht findet ebenfalls Zuspruch, die keinen Anknüpfungspunkt für eine schuldhafte Pflichtverletzung des Vorstands sieht, ohne dabei ausdrücklich zwischen Pflichtwidrigkeit und Verschulden zu trennen.34 Höchstrichterlich abgesichert ist allerdings keiner der drei Ansätze.35 Das deutsche Recht hat diesen Systemwandel des europäischen Kartellrechts von der Einzelfreistellung zur Legalausnahme mit der zum 1. Juli 2005 in Kraft getretenen siebten GWB-Novelle in § 2 GWB übernommen und auf rein nationale Sachverhalte ausgedehnt.36 Zugleich sieht das deutsche Kartellrecht natürliche Personen als Bußgeldadressaten zwar vor, behandelt sie mit Blick auf die bußgeldrechtlichen Folgen eines Kartellverstoßes allerdings höchst unterschiedlich im Vergleich zu juristischen Personen, Personenvereinigungen und Unternehmen respektive Unternehmensvereinigungen. Die buchstabengetreue Anwendung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG mit der Folge eines vollständigen Regresses der Gesellschaft bei ihrem kartellrechtswidrig handelnden Vorstandsmitglied läuft Gefahr, diese im Kartellrecht vorgesehene Differenzierung zu umgehen. Die unterschiedliche kartellrechtliche Behandlung von natürlichen Personen auf der einen und von juristischen Personen, Personenvereinigungen, Unternehmen und Unternehmensvereinigungen auf der anderen Seite soll im Folgenden näher beleuchtet werden. So kann das Bundeskartellamt nicht nur bei Verstößen gegen deutsches, sondern auch bei Missachtung europäischen Kartellrechts Bußgelder gegen natürliche Personen verhängen und hat insofern eine weiter reichende Sanktionsbefugnis als die Europäische Kommission.37 Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 GWB kann eine dort be320; Twele, Haftung, S. 154 u. 278; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 92 f.; Bicker, AG 2014, 8, 10 f.; Dreher, FS Konzen, S. 85, 96 f.; Kindler, FS G. Roth, S. 367, 372; Kocher, CCZ 2009, 215, 217 f.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 521 ff. Gegen die ausdrückliche Erweiterung des Anwendungsbereichs der Business Judgment Rule auf alle Entscheidungen des Vorstands unter (insbesondere rechtlicher) Unsicherheit auch der 70. Deutsche Juristentag 2014, der einen entsprechenden Beschlussvorschlag mit 29:41:12 Stimmen abgelehnt hat, siehe ZIP 2014, 1902. 33 Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 19 u. 44; ders., NZG 2014, 934, 938 f.; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 47 ff. u. 72; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 276 ff. u. 333; Harzenetter, Innenhaftung, S. 117 u. 167; Dreher, FS Konzen, S. 85, 96; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 48 u. 73 f. Tendenziell auch Paefgen, AG 2014, 554, 559 f. 34 Rieger, Legalitätspflicht, S. 146 u. 325; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 113; Lotze, NZKart 2014, 162, 163. Tendenziell auch Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 44 f.; ders., NJWBeil. 2/2014, 43, 44. 35 Vgl. J. Koch, GS Winter, S. 327, 330. 36 Vgl. G. Wiedemann/G. Wiedemann, § 3 Rn. 5; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 29; Karbaum, Compliance, S. 24 f.; Twele, Haftung, S. 52; R. Bechtold/Buntscheck, NJW 2005, 2966 et passim; Lutz, WuW 2005, 718, 719. 37 Siehe etwa Dreher, FS Konzen, S. 85, 87 u. 89. Zur Sanktionspraxis gegenüber natürlichen Personen siehe noch D. III. 1. c) (Geringe praktische Bedeutung von Sanktionen gegen natürliche Personen).

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B. Regressauslösendes Vorstandshandeln

zeichnete Kartellordnungswidrigkeit vom Bundeskartellamt mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden. Ist Adressat der Geldbuße hingegen ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung, so trägt § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB seiner im Regelfall deutlich gesteigerten Wirtschaftskraft Rechnung und lässt als speziellere Vorschrift zu § 30 Abs. 2 Satz 2, 3 OWiG eine weit höhere Geldbuße zu.38 Sie darf bis zu zehn Prozent des Gesamtumsatzes betragen, den das Unternehmen oder die Unternehmensvereinigung in dem der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielt hat. Welche Dimensionen sich hinter dieser Zahl verbergen können, verdeutlicht ihr Bezug zur Umsatzrendite: Liegt diese bei zwei Prozent nach Steuern, kann die Kartellbehörde den kompletten Unternehmensgewinn aus nicht weniger als fünf Geschäftsjahren einziehen.39 Dadurch ist sogar eine Geldbuße von mehreren Milliarden Euro nicht ausgeschlossen. Sie würde den Bußgeldrahmen von – immerhin auch – einer Million Euro, der gegenüber einer natürlichen Person zur Verfügung steht, um den Faktor 1.000 und mehr übersteigen.40 Es bedarf keiner näheren Erörterung, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit selbst eines gut verdienenden Vorstandsmitglieds eines Großunternehmens bei Weitem nicht ausreicht, um im gesellschaftlichen Innenverhältnis derartige Beträge ersetzen zu können.41 Nähme die sanktionierte Aktiengesellschaft dennoch vollen Rückgriff bei ihrem Vorstand, hätte das fatale Folgen, für deren Beschreibung das Schrifttum zu drastischen Formulierungen greift: Bei Bayer ist von der „wirtschaftlichen Todesstrafe“ des regresspflichtigen Vorstands die Rede.42 Hoffmann befürchtet die „wirtschaftliche[…] und soziale[…] Vernichtung der betroffenen Personen“.43 Die „wirtschaftliche Existenzvernichtung“ beschreibt auch Horn.44 Das „Ende der wirtschaftlichen Existenz des Organs“ sieht Hopt nahen.45 Von derart gravierenden 38

Immenga/Mestmäcker/Dannecker/Biermann, GWB, § 81 GWB Rn. 418; R. Werner, CCZ 2010, 143, 144 f. Vgl. auch Kröger, Korruptionsschäden, S. 222. 39 Möschel, WuW 2007, 483, 488. 40 Vgl. Dreher, FS Konzen, S. 85, 105. Zur fraglichen Verfassungskonformität des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB siehe nur Buntscheck, FS R. Bechtold, S. 81, 91 ff.; Thiele, WRP 2006, 999 et passim. 41 Vgl. Konrads, Haftungsrisiko, S. 74 f.; P. Scholz, Haftung, S. 37 f.; Twele, Haftung, S. 109; J. Koch, GS Winter, S. 327, 332; ders., AG 2014, 513, 519. Im Geschäftsjahr 2013 betrug die durchschnittliche Gesamtvergütung eines DAX-Vorstandsmitglieds ohne Pensionen 3,325 Mio. Euro u. die eines Vorstandsmitglieds eines im MDAX gelisteten Unternehmens immerhin noch 1,778 Mio. Euro, vgl. Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e. V./ Technische Universität München, Studie zur Vergütung der Vorstände in den DAX- u. MDAXUnternehmen im Geschäftsjahr 2013 (Kurzfassung, abrufbar unter http://www.dsw-info.de/uplo ads/media/DSW_-_Tabellen_Vorstandsverguetungsstudie.pdf). Geringer ist allerdings die durchschnittliche Vergütung der Organmitglieder nicht börsennotierter Gesellschaften, u. gerade in diesem Bereich spielen sich viele Haftungsfälle ab (siehe bereits den Nachw. in Kap. A., Fn. 18). 42 Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 97. 43 Hoffmann, NJW 2012, 1393. 44 Horn, ZIP 1997, 1129, 1131. 45 Hopt, ZIP 2013, 1793, 1799.

I. Verantwortlichkeit des Vorstands für Ordnungswidrigkeiten

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Konsequenzen muss auch Ihlas ausgehen, wenn er Vorstandsmitgliedern empfiehlt, ihr Privatvermögen zu „segmentieren“ und für eine „rechtzeitige und langfristige vollstreckungssichere Verteilung“ des Vermögens zu sorgen.46 Zurückhaltend erscheint die Äußerung Spindlers, doch auch er beschreibt immerhin eine „problematische Situation“.47 Dient das Bußgeld auch dazu, den durch den Kartellverstoß erlangten Vorteil abzuschöpfen, ist der ohnehin schon erhebliche Bußgeldrahmen nach § 81 Abs. 5 Satz 1 GWB i. V. m. § 17 Abs. 4 OWiG sogar noch weiter auszudehnen.48 Die Entscheidung über die Vorteilsabschöpfung liegt im Ermessen der Kartellbehörde, die auch von einer Abschöpfung absehen oder aber das subsidiäre verwaltungsrechtliche Verfahren nach § 34 GWB wählen kann.49 Entscheidet sich die Behörde, von der Vorteilsabschöpfung Gebrauch zu machen, gilt die Regelung der § 81 Abs. 5 Satz 1 GWB i. V. m. § 17 Abs. 4 OWiG sowohl für gegen das Kartellrecht verstoßende natürliche Personen als auch für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. Zwar kann – soweit sei an dieser Stelle vorgegriffen – die Gewinnabschöpfungskomponente einer Unternehmensgeldbuße nicht zum Gegenstand des Innenregresses gemacht werden.50 Die Vorteilsabschöpfung liefert jedoch einen weiteren Beleg dafür, dass das Kartellrecht natürliche Personen und Unternehmen unterschiedlich behandelt: Ein Vorstandsmitglied, das entweder selbst gegen Vorschriften des Kartellrechts verstößt oder das durch eine Vernachlässigung seiner Aufsichtspflichten derartige Rechtsverstöße anderer ermöglicht, erzielt üblicherweise keinen wirtschaftlichen Vorteil in seinem Privatvermögen, der dort abgeschöpft werden könnte. Stattdessen erlangt den Vorteil die Gesellschaft, für die der Vorstand tätig war. Abzuschöpfen ist der Vorteil dann auch vom Gesellschaftsvermögen, sodass die Regelung der § 81 Abs. 5 Satz 1 GWB i. V. m. § 17 Abs. 4 OWiG regelmäßig nur dann zur Anwendung gelangt, wenn Adressat der Geldbuße statt einer natürlichen Person ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung ist. Schließlich ordnet § 81 Abs. 6 GWB die Verzinsung solcher Geldbußen an, die gegen juristische Personen oder Personenvereinigungen verhängt worden sind. Vor dem Hintergrund ganz erheblicher Geldbußbeträge ist auch deren Verzinsung von nicht zu unterschätzender finanzieller Tragweite. Bereits im Gesetzgebungsverfahren spielte der Gedanke, dass Geldbußen bei Kartellordnungswidrigkeiten „außerordentlich“ hoch sein können und daher schon eine Verzögerung der Zahlung einen „erheblichen Zinsgewinn“ bedeutet, eine zentrale Rolle.51 Ist Sanktions46

Ihlas, D & O, S. 320. MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 172. 48 Karbaum, Compliance, S. 45 f.; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 108. 49 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Dannecker/Biermann, GWB, § 81 GWB Rn. 554; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 108. 50 Siehe dazu noch G. III. 3. (Differenzierte Betrachtung von Unternehmensgeldbußen). 51 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/3640, S. 42 u. 67. Vgl. auch Burrichter, FS R. Bechtold, S. 97, 100 f. 47

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B. Regressauslösendes Vorstandshandeln

adressat eine natürliche Person wie ein Vorstandsmitglied, dem ein Kartellrechtsverstoß zum Vorwurf gemacht wird, gilt § 81 Abs. 6 GWB dagegen nicht.52

II. Nichtbußgeldbedingte Schäden Anknüpfungspunkt für einen Regress kann jedoch nicht allein ein solches Vorstandshandeln sein, das zu einer gegenüber der Gesellschaft verhängten Geldbuße geführt hat. Folglich reicht auch die Frage nach einer möglichen Regressbeschränkung über die Fälle hinaus, in denen der Schaden der Gesellschaft in einem von ihr zu zahlenden Bußgeld besteht. Die allgemeinere Natur dieser Frage wird besonders deutlich, wenn man das Kartellrecht erneut als Beispiel heranzieht: Führen kartellrechtswidrige Absprachen zu überhöhten Preisen, können die Abnehmer der davon betroffenen Produkte von ihrem am Kartell beteiligten Lieferanten die Differenz zwischen dem von ihnen gezahlten Preis und dem Betrag zurückverlangen, der bei wirksamem Wettbewerb zu zahlen gewesen wäre. Neben die öffentlichrechtliche tritt auf diese Weise die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts. Misst man ihre tatsächliche Bedeutung an der Zahl der erfolgreichen Schadensersatzklagen von Kartellgeschädigten, ist sie im deutschen und im europäischen Kartellrecht gering.53 Bis dato sollen in Deutschland lediglich in zwei Fällen private Schadensersatzklagen von Geschädigten eines Hard-Core-Kartells zu einer gerichtlich festgestellten Schadensersatzpflicht der Kartellanten geführt haben.54 Weitere Verfahren sind mit einem Vergleich beendet worden.55 Auf europäischer Ebene ist es jedoch ein rechtspolitisches Anliegen, die privatrechtliche Kartellrechtsdurchsetzung zu forcieren.56 Davon bleibt auch das deutsche Kartellrecht nicht 52

Zu Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift vgl. Göhler/Gürtler, § 17 OWiG Rn. 48d; Burrichter, FS R. Bechtold, S. 97, 102 ff. 53 Bien, FS Möschel, S. 131; Ellger, FS Möschel, S. 191, 199; Hempel, WuW 2004, 362, 365 f.; Möschel, FS R. Bechtold, S. 329; ders., WuW 2007, 483, 485 u. 491; Schütt, WuW 2004, 1124. A. A. zum deutschen Kartellrecht Diskussionspapier des BKartA „Private Kartellrechtsdurchsetzung. Stand, Probleme, Perspektiven“ v. 26. 9. 2005 (abrufbar unter http:// www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Diskussions_Hintergrundpapier/Bundes kartellamt%20-%20Private%20Kartellrechtsdurchsetzung.pdf?__blob=publicationFile&v=4), S. 5; Tätigkeitsbericht des BKartA, BT-Drs. 17/13675, S. 42. 54 Ellger, FS Möschel, S. 191, 199. 55 Diskussionspapier des BKartA (Kap. B., Fn. 53), S. 5. 56 Ellger, FS Möschel, S. 191; Hempel, WuW 2004, 362; Möschel, WuW 2007, 483. Niederschlag findet das rechtspolitische Anliegen in einem Grünbuch „Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts“ v. 19. 12. 2005, KOM(2005) 672 endg. (abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52005DC0672&rid= 9) u. einem Weißbuch „Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts“ v. 2. 4. 2008, KOM(2008) 165 endg. (abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUri Serv.do?uri=COM:2008:0165:FIN:DE:PDF). Daran anknüpfend hat die Europäische Kommission am 11. 6. 2013 einen „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach einzelstaatlichem Recht

II. Nichtbußgeldbedingte Schäden

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unbeeinflusst, wie sich daran zeigt, dass die Förderung der privatrechtlichen Durchsetzung einen zentralen Bestandteil der im Jahr 2005 in Kraft getretenen siebten GWB-Novelle bildet.57 Wenn auch der große Durchbruch der zivilrechtlichen Kartellrechtsdurchsetzung noch aussteht, so ist künftig doch mit ihrer zunehmenden Bedeutung zu rechnen. Den Abnehmern eines kartellbefangenen Produkts wird oftmals überhaupt erst durch die behördliche Bußgeldverfügung bewusst, Opfer eines Preiskartells geworden zu sein.58 Die Sanktion der Behörde dient damit auch als Impuls für die Geschädigten, zivilrechtlich gegenüber den Kartellanten vorzugehen. Ist dieses Vorgehen erfolgreich, so entsteht der im aufgedeckten Kartell involvierten Gesellschaft neben ihrer Bußgeldbelastung noch ein weiterer Schaden in Höhe ihrer Verpflichtung, den Kartellgeschädigten Ersatz leisten zu müssen. Dieser Schaden der Gesellschaft kann seinerseits wiederum Gegenstand eines Regressanspruchs der Gesellschaft gegenüber ihrem Vorstand werden, der den Kartellverstoß nicht unterbunden oder gar initiiert hat. In dieser Situation besteht kein Anlass, eine mögliche Regressbeschränkung nur im Hinblick auf das Bußgeld zu erwägen, das die Gesellschaft für ihren Kartellverstoß gegenüber der Kartellbehörde erbringen muss. Der zivilrechtliche Schadensersatzanspruch der Kartellgeschädigten, den die Gesellschaft im Zuge des Innenregresses an ihren Vorstand weitergibt, kann von diesen Überlegungen nicht ausgespart bleiben. Sowohl beim Bußgeld als auch beim Ersatzanspruch der Kartellopfer manifestiert sich das Geschäftsrisiko der Gesellschaft, das eine schadensmultiplizierende Wirkung nach sich zieht und – soweit sei hier vorgegriffen – in beiden Fällen eine Regressbeschränkung erfordert.

wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union“ unterbreitet, der die private Kartellrechtsdurchsetzung weiter forcieren soll, siehe COM(2013) 404 final (abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=COM:2013:0404:FIN:DE:PDF). Das Europäische Parlament hat den Kommissionsvorschlag zwischenzeitlich gebilligt, siehe PM der Europäischen Kommission „Kartellrecht: Kommission begrüßt Parlamentsvotum zur Unterstützung von Schadensersatzansprüchen von Opfern von Kartellrechtsverstößen“ v. 17. 4. 2014 (abrufbar unter http://europa. eu/rapid/press-release_IP-14-455_de.pdf). 57 Fuchs, Schadensersatz, S. 55 f.; Lutz, WuW 2005, 718, 726 ff.; Möschel, WuW 2007, 483; Schütt, WuW 2004, 1124, 1125. 58 Fuchs, Schadensersatz, S. 55, 57.

C. Meinungsstand I. Geldbußen als Gegenstand des Innenregresses 1. Vollständiger Regressausschluss Die rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem gesellschaftsrechtlichen Innenregress hat ihren Ursprung in der Fallkonstellation, dass gegen die Gesellschaft eine Geldbuße verhängt wird und die Gesellschaft im Anschluss Schadensersatz von ihrem Vorstand verlangt. Hierzu hat sich im Laufe der Jahre ein ausdifferenziertes Meinungsbild entwickelt, das im Folgenden näher beleuchtet werden soll. Nur von wenigen Stimmen in der Literatur wird ein vollständiger Regressausschluss bei einem der Gesellschaft auferlegten Bußgeld vertreten.1 Ihre Argumentation lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass der Schutzbereich des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG einen derartigen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft bei ihrem Vorstandsmitglied nicht umfasse. Nach der Ansicht Drehers besteht der Sinn und Zweck speziell einer kartellrechtlichen Bußgeldregelung darin, Unternehmen zur Einhaltung der Wettbewerbsregeln zu veranlassen. Dieses Ziel würde verfehlt, könnte sich ein Unternehmen über einen Regress bei seinem Vorstand schadlos halten.2 Dreher macht neben der jeweiligen Sanktionsnorm auch die in der Gesellschaftsstruktur angelegte Aufteilung der Verantwortung zum Gegenstand teleologischer Erwägungen und führt an, dass die Gesellschaft die volle finanzielle Verantwortung für Geldbußen auch deshalb tragen müsse, weil die Buße vergangenes Verhalten sanktionieren und zukünftiges beeinflussen solle.3

1 Für einen vollständigen Regressausschluss bei bußgeldbedingten Schäden Krieger/ U. H. Schneider/Dreher, § 31 Rn. 86; ders., FS Konzen, S. 85, 103 ff.; Kröger, Korruptionsschäden, S. 213 ff. Sympathisierend Bachmann, ZIP 2014, 579, 582; F. Gaul, AG 2015, 109, 110 f.; Goette, ZHR 176 (2012), 588, 603 f.; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 377, 380 f.; Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; Kindler, FS G. Roth, S. 367, 372; Reichert, ZHR 177 (2013), 576, 772. Mit dieser Lösung zwar sympathisierend, sie aber de lege lata für unvertretbar haltend, Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 78 ff. u. 104. 2 So Dreher, FS Konzen, S. 85, 104 ff., dessen Ausführungen sich speziell auf das deutsche u. europäische Kartellrecht beziehen, sich aber auf Sanktionstatbestände in anderen Rechtsgebieten verallgemeinern lassen dürften. Dreher folgend Kröger, Korruptionsschäden, S. 231 u. 247 ff.; F. Gaul, AG 2015, 109, 110 f. Sympathisierend mit diesen Überlegungen auch Lotze, NZKart 2014, 162, 166 f. u. 170, der „zumindest“ eine Regressminderung für notwendig erachtet. 3 Dreher, FS Konzen, S. 85, 106.

I. Geldbußen als Gegenstand des Innenregresses

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Die Gesellschaft könne schließlich einem Vorstandsmitglied, das im Zuge seiner Amtsausführung mit einer persönlichen Geldbuße oder gar einer Geldstrafe sanktioniert worden sei und diese zunächst aus seinem Privatvermögen bezahlt habe, den dafür aufgebrachten Betrag erstatten. Dann aber sei es nach der Auffassung Horns, der ebenfalls starke Sympathien für einen völligen Regressausschluss hegt, nicht einsichtig, umgekehrt ein der Gesellschaft auferlegtes Bußgeld auf den Vorstand abwälzen zu können.4 2. Regress in voller Höhe Zahlreiche Kommentierungen des § 93 Abs. 2 AktG und der insoweit vergleichbaren Parallelvorschrift des § 43 Abs. 2 GmbHG gehen nicht explizit auf den Fall ein, dass zum Gegenstand des gesellschaftsrechtlichen Innenregresses der Betrag gemacht wird, den die Gesellschaft im Außenverhältnis als Sanktion bezahlen musste.5 Dreher konstatiert daher, eine Einstandspflicht für Unternehmensgeldbußen sei bislang „noch wenig erörtert“.6 Für viele Autoren scheinen bei Unternehmensgeldbußen keine Besonderheiten zu gelten, sodass ein Regress in voller Höhe des bußgeldbedingten Schadenspostens zulässig sein muss. Einige treten auch ausdrücklich für eine uneingeschränkte Rückgriffsmöglichkeit bei der Gesellschaft auferlegten Bußgeldern ein.7 Als Argument für einen unbeschränkten Regress bei Bußgeldern wird angeführt, die gegenteilige, einen Regressausschluss befürwortende Auffassung führe die überwunden geglaubte Lehre von der Höchstpersönlichkeit von Strafzahlungen8 wieder ein.9 Auch die spezialpräventive Wirkung von Bußgeldtatbeständen lege einen Regress nahe, indem sich die finanziellen Folgen der an die Gesellschaft gerichteten Geldbuße letztlich in Person des Vorstandsmitglieds bei demjenigen auswirken, der die zur Sanktion führende Rechtsverletzung entweder selbst be-

4

Horn, ZIP 1997, 1129, 1136. So auch der Befund von J. Koch, GS Winter, S. 327, 328. Keine Aussage etwa bei Baumbach/A. Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 14 ff.; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 17 ff.; G. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 43 GmbHG Rn. 37 ff.; Spindler/Stilz/ Fleischer, § 93 AktG Rn. 176 ff.; Wicke, § 43 GmbHG Rn. 8 ff. 6 Dreher, WuW 2009, 133, 134 (m. Fn. 6). 7 Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 255; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 AktG Rn. 30; Harzenetter, Innenhaftung, S. 134 f. u. 167; Konrads, Haftungsrisiko, S. 117 ff.; Twele, Haftung, S. 278; R. Werner, GmbHR 2014, 792, 794. De lege lata keine andere Möglichkeit als eine volle Ersatzfähigkeit von Unternehmensgeldbußen sehend, einen Regressausschluss aber präferierend, Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 80 f. u. 84. Für einen unbeschränkten Regress ohne explizit eine Unternehmensgeldbuße zu thematisieren MünchKommAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 38a. 8 Vgl. dazu noch D. I. 1. (Straflosigkeit der Strafvollstreckungsvereitelung). 9 Habersack, Managerhaftung, S. 5, 32 f. Ähnlich auch R. Werner, CCZ 2010, 143, 146. 5

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C. Meinungsstand

gangen oder jedenfalls nicht verhindert hat.10 Schließlich sei die zivilrechtliche (Innen-)Haftung des Vorstands von einer kartellrechtlichen Buße strikt zu trennen, weshalb dem Umstand, dass der Schadensposten der Gesellschaft zufällig in einem Bußgeld besteht, keine besondere Bedeutung für die Ausgestaltung des Regresses zukomme.11 Bei der Interpretation der Aussagen Glöckners/Müller-Tautphaeus’ erscheint eine gewisse Zurückhaltung angebracht. Zwar erachten auch sie einen Regress der mit einem Kartellbußgeld sanktionierten Gesellschaft bei ihrem Organmitglied weder für unangemessen noch für aus Schutzwürdigkeitsüberlegungen ausgeschlossen.12 Ihre Ausführungen sind jedoch vor Inkrafttreten der VO 1/2003 und der siebten GWB-Novelle und dem darin vollzogenen Wandel von der Einzelfreistellung zur Legalausnahme entstanden.13 Dieser „Paradigmenwechsel“14 hat das Risiko des Vorstands, die Sach- und Rechtslage irrtümlich falsch einzuschätzen, deutlich erhöht.15 Die Prämisse Glöckners/Müller-Tautphaeus’, bei Kartellverstößen handele es sich grundsätzlich „nur um eindeutige Rechtsverstöße“,16 kann daher nach heutiger Rechtslage nicht mehr aufrechterhalten werden. Auch Glöckner/Müller-Tautphaeus selbst lehnen eine persönliche Vorstandshaftung für „jeglichen schuldhaften Normverstoß“ ab und legen somit nahe, dass ihr Eintreten für einen unbeschränkten Regress bei Kartellbußgeldern vor dem Hintergrund der damaligen Rechtslage zu sehen ist, die für „unbedeutende Formalverstöße“17 wenig Raum ließ. 3. Begrenzter Regress Soweit das Thema eines aktienrechtlichen Regresses in der Literatur behandelt wird, spricht sich die zahlenmäßig größte Meinungsgruppe prinzipiell für eine Rückgriffsmöglichkeit der Aktiengesellschaft bei ihrem Vorstandsmitglied aus, möchte den Regress aber summenmäßig beschränken. Die verhaltenssteuernde Wirkung einer Geldbuße soll, so die Vertreter dieser Ansicht, den Vorstand als Exekutivorgan der Aktiengesellschaft auch persönlich treffen, ohne dabei die nicht selten ganz erhebliche Disparität zwischen seiner eigenen finanziellen Leistungsfähigkeit und der Leistungsfähigkeit der Gesellschaft aus den Augen zu verlieren, 10

145. 11

Habersack, Managerhaftung, S. 5, 33. In diese Richtung auch R. Werner, CCZ 2010, 143,

Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 80; Harzenetter, Innenhaftung, S. 135; Glöckner/ Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345; Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 170; Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 358; R. Werner, CCZ 2010, 143, 145 f.; M. Zimmermann, WM 2008, 433, 437. 12 Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346. 13 Siehe bereits B. I. 4. (Regress im Lichte des Kartellrechts). 14 Röhling, GRUR 2003, 1019, 1020. 15 Siehe bereits die Nachw. in Kap. B., Fn. 31. 16 Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346. 17 Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345.

II. Tendenz zu einer Verallgemeinerung

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zumal sich die Höhe der Geldbuße neben anderen Faktoren gerade auch an der Finanzkraft des Bußgeldadressaten orientiert.18 Ihre dogmatische Stütze findet diese Auffassung in den organschaftlichen Treubindungen zwischen Gesellschaft und Vorstand, die einer zu starken Belastung des Vorstandsmitglieds entgegenstehen.19 Eine gewisse Orientierung wird zudem an den Grundsätzen zur beschränkten Arbeitnehmerhaftung gesucht.20 Als Betrag, auf den der Rückgriff der Gesellschaft zu beschränken sein soll, wird oftmals der Betrag genannt, den eine Geldbuße hätte erreichen können, wenn die zuständige Behörde sie direkt gegen das Vorstandsmitglied verhängt hätte.21

II. Tendenz zu einer Verallgemeinerung Schäden der Aktiengesellschaft, die in einem ihr auferlegten Bußgeld bestehen, bilden einen typischen Anwendungsfall des gesellschaftsrechtlichen Innenregresses. Daneben sind aber auch andere Konstellationen denkbar, in denen die Gesellschaft bei ihrem Vorstand Rückgriff für einen Schaden zu nehmen versucht, der so groß ist, dass er die finanzielle Leistungsfähigkeit des einstandspflichtigen Organmitglieds auf eine harte Probe stellt.22 Das Schrifttum befasst sich erst in jüngerer Zeit mit der 18 Vgl. ArbG Essen, NZKart 2014, 193 Rn. 144 f.; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 51 f.; ders., GS Winter, S. 327, 338 ff.; ders., AG 2012, 429, 434 f.; ders., FAZ v. 19. 12. 2012, S. 19; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 38 u. 56; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 172; ders., AG 2013, 889, 894 ff.; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 106 f.; Kaulich, Haftung, S. 297 ff., 307 u. 322; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 96 f.; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 109; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Lotze, NZKart 2014, 162, 167; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 730; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1600; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533. Eine starke Sympathie für eine Regressbeschränkung lässt auch Karbaum, AG 2013, 863, 867 u. 872 f. erkennen, der zugleich aber konstatiert, dass dies gesetzlich oder höchstrichterlich weder endgültig geklärt noch verfestigt sei u. zudem eine Haftungsbeschränkung nur schwer mit §§ 93, 111 AktG zu vereinbaren sei. Ebenfalls sympathisierend Bachmann, ZIP 2014, 579, 582; F. Gaul, AG 2015, 109, 111 f.; Seibt/Wollenschläger, ZIP 2014, 545, 552. Siehe auch die Nachw. in Kap. C., Fn. 26 zu den Befürwortern einer generellen Beschränkungsmöglichkeit des Innenregresses, die bußgeldbedingte Schäden einschließt, jedoch noch über sie hinausreicht. 19 Siehe dazu noch H. II. 4. (Gesellschaftsrechtliche Fürsorgepflicht) u. insbesondere die Nachw. in Kap. H., Fn. 262. 20 Siehe dazu noch ausführl. u. m w. Nachw. H. I. 2. (Mögliche Parallelwertung im Vorstandsrecht). 21 Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 41; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 110 f.; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; F. Gaul, AG 2015, 109, 116 ff.; R. Krause, BB-Special 8/2007, 2, 13; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 730; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534 f. Nur ergänzend u. nicht maßgeblich auf dieses Kriterium abstellend J. Koch, GS Winter, S. 327, 349 f.; ders., AG 2012, 429, 439. Dies erwägen auch Kröger, Korruptionsschäden, S. 250 u. Dreher, FS Konzen, S. 85, 105, ziehen aber einen generellen Regressausschluss einer summenmäßigen Begrenzung des Rückgriffs vor. Siehe zu diesem Ansatz noch I. VI. 2. (Keine Orientierung an der möglichen Höhe einer persönlichen Geldbuße). 22 Siehe bereits B. II. (Nichtbußgeldbedingte Schäden).

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C. Meinungsstand

Frage, ob die Regressnahme auch bei anderen Schäden als Geldbußen zu modifizieren ist. Zwar vertraten Krieger und Mertens schon in den Jahren 1995 und 1996 die Auffassung, generell müssten unverhältnismäßig hohe Schadensersatzforderungen aus Billigkeitsgründen beschränkt werden, konnten mit dieser Aussage seinerzeit aber noch keine breitere Diskussion anstoßen.23 Ähnlichen Äußerungen in der Folgezeit erging es nicht anders. Zunächst ohne große Resonanz blieb etwa die im Jahr 2004 von Peltzer erhobene Forderung nach einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung für Organmitglieder einer Aktiengesellschaft, die mit leichter Fahrlässigkeit einen Schaden der Gesellschaft verursacht haben.24 Ein Jahr zuvor hatte bereits Horn eine betragsmäßige Begrenzung der Innenhaftung in Erwägung gezogen, sollte eine Aktiengesellschaft im Außenverhältnis wegen unterlassener oder unrichtiger Ad-hoc-Mitteilungen nach §§ 37b, 37c WpHG schadensersatzpflichtig werden.25 Unter dem Eindruck einer stetig wachsenden praktischen Bedeutung des gesellschaftlichen Innenregresses ist indes auch die Behandlung nichtbußgeldbedingter Schäden vermehrt in den Mittelpunkt des wissenschaftlichen Interesses gerückt. Gegenüber denjenigen, die ihre Überlegungen auf bußgeldbedingte Schäden konzentrierten und sich innerhalb eines aufgefächerten Meinungsspektrums positionieren mussten, ist eine bemerkenswerte Akzentverschiebung zu verzeichnen. Nunmehr lässt sich beinahe allen Autoren im jüngeren Schrifttum die Aussage zuschreiben, eine in jedem Fall unbeschränkte Innenhaftung sei korrekturbedürftig.26 Die Verfechter einer generell unbeschränkten Innenhaftung befinden sich inzwischen klar in der Minderheit.27 Gegenstand der aktuellen wissenschaftlichen Diskussion ist somit weniger die Frage, ob der Regress zu beschränken ist, sondern 23 Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 174 ff. (neben einer Reduktion der Haftungsschärfe für eine bessere Haftungsdurchsetzung eintretend); Mertens, Corporate Governance, S. 155, 163. 24 Peltzer, FS Hadding, S. 593, 598 ff. u. 605. 25 Horn, FS Ulmer, S. 817, 828. 26 Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 51 f.; ders., GS Winter, S. 327, 345; ders., AG 2012, 429, 433 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 38; P. Scholz, Haftung, S. 227 ff., 400 u. 413; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 56 ff. u. E 123; Bayer, GmbHR 2014, 897; ders., NJW 2014, 2546, 2548; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 927 ff.; Brommer, AG 2013, 121, 127 ff.; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 625 ff. u. 636 ff.; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115 ff. („unfair und völlig unangemessen“); Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1398; Paefgen, AG 2014, 554, 568 ff.; Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861, 865 ff.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 776 ff.; Spindler, AG 2013, 889, 894 ff. u. 904; E. Vetter, NZG 2014, 921, 922 ff.; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 275 ff. Deutlich sympathisierend Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 107; Hemeling, 69. DJT 2012, S. N 31, N 37 ff.; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 509 f.; ders., ZHR 178 (2014), 221, 223 ff.; Hopt, FS Hoffmann-Becking, S. 563, 585; ders., ZIP 2013, 1793, 1804 ff.; Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2189, 2194. Restriktiver als bei bußgeldbedingten Schäden, sich gleichwohl aber nicht generell einer Haftungsbeschränkung auch in anderen Konstellationen verschließend Kaulich, Haftung, S. 306 ff. 27 Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 136 (m. Fn. 348); T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 704 ff.; R. Werner, GmbHR 2014, 792, 794.

II. Tendenz zu einer Verallgemeinerung

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vielmehr, wie die allgemein als erforderlich angesehene Regressbeschränkung rechtstechnisch umzusetzen ist. Hierzu konkurrieren verschiedene Ansätze, die an späterer Stelle vertieft thematisiert werden sollen.28

28 Siehe noch G. (Alternativmodelle zur Regressbeschränkung) u. H. (Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung).

D. Kein vollständiger Regressausschluss bei bußgeldbedingten Schäden I. Keine Einschränkung des Schutzbereichs des § 93 Abs. 2 AktG 1. Straflosigkeit der Strafvollstreckungsvereitelung Zunächst aber ist auf die Position einzugehen, die sich für einen vollständigen Regressausschluss bei gegen die Aktiengesellschaft verhängten Bußgeldern ausspricht. Könnte diese Ansicht überzeugen, würden Überlegungen zu einer möglichen Regressbeschränkung jedenfalls bei den praktisch besonders bedeutsamen Bußgeldern hinfällig. Erforderlich ist daher eine kritische Auseinandersetzung mit den Argumenten, die die Verfechter eines vollständigen Regressausschlusses vorbringen. Dreher, der profilierteste Vertreter dieser Auffassung, führt dezidiert aus, ein Regressanspruch der Gesellschaft gegen ihr Vorstandsmitglied sei nicht vom Schutzbereich des § 93 Abs. 2 AktG umfasst, wenn der von der Gesellschaft geltend gemachte Schaden in einem gegen sie verhängten Bußgeld bestünde.1 In einem solchen Fall könne die Gesellschaft daher keinen Rückgriff bei ihrem Vorstand nehmen.2 Zugleich schließt sich Dreher der heute weit überwiegenden und auch von der Rechtsprechung vertretenen, restriktiven Ansicht zur Strafvollstreckungsvereitelung an.3 Demnach soll keine Strafvollstreckungsvereitelung vorliegen und es folglich nicht nach § 258 Abs. 2 StGB strafbar sein, wenn dem Adressaten einer Geldstrafe der Betrag, den er als Sanktion zahlen musste, anschließend von einem Dritten erstattet wird.4 Ist eine in einer Zahlungspflicht bestehende Sanktion nicht derart höchstpersönlich, dass nicht an Stelle des originären Sanktionsadressaten ebenso ein anderer die Zahlung erbringen darf, so muss umgekehrt die Abwälzung einer Buße auf einen Dritten rechtlich zulässig sein.5 Daraus folgert auch Dreher, 1

Dreher, FS Konzen, S. 85, 104 ff. Etwa zwei Jahre zuvor noch tendenziell anders ders., ZWeR 2004, 75, 101. 2 Dreher, FS Konzen, S. 85, 104 ff. Etwa zwei Jahre zuvor noch tendenziell anders ders., ZWeR 2004, 75, 101. 3 Dreher, FS Konzen, S. 85, 104. 4 Siehe nur BGHSt 37, 226, 227 ff. = NJW 1991, 990; Schönke/H. Schröder/Stree/Hecker, § 258 StGB Rn. 29 m. w. Nachw. Kröger, Korruptionsschäden, S. 229 f. betrachtet dagegen die Gegenposition als herrschend, hält die Drittzahlung einer Geldbuße (nicht einer Geldstrafe) aber gleichwohl für straffrei (Kröger, a. a. O., S. 227). 5 Vgl. J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 108; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 96; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 105; J. Koch, GS Winter, S. 327, 333 f.; D. M. Krause, NStZ 2000, 225, 229 f.; M. Zimmermann, WM 2008, 433, 436 f. A. A. Horn, ZIP 1997, 1129, 1136.

I. Keine Einschränkung des Schutzbereichs des § 93 Abs. 2 AktG

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dass strafrechtliche Erwägungen einer Drittzahlung im Wege des Innenregresses grundsätzlich nicht im Wege stehen könnten.6 Eine der Drittzahlung vergleichbare Situation träte ein, könnte eine sanktionierte Aktiengesellschaft im Innenverhältnis Rückgriff bei ihrem Vorstand nehmen. Bei flüchtiger Betrachtung lässt die Position Drehers daher einen gewissen Widerspruch erkennen, wenn er einerseits einen vollständigen Regressausschluss bei bußgeldbedingten Schäden fordert, dann aber akzeptiert, dass die wirtschaftlichen Folgen einer hoheitlichen Sanktion in letzter Konsequenz eben doch nicht zwingend vom ursprünglichen Sanktionsadressaten getragen werden müssen. Die Schwächen der Argumentation Drehers sind jedoch woanders zu verorten; der vermeintliche Widerspruch an dieser Stelle lässt sich noch auflösen. So ist festzuhalten, dass § 258 Abs. 2 StGB überhaupt nur in den Fällen einschlägig ist, in denen die Vollstreckung einer Kriminalstrafe vereitelt wird, weshalb die Drittzahlung einer ordnungswidrigkeitenrechtlichen Geldbuße von vornherein nicht tatbestandsmäßig ist.7 Somit lassen sich ohnehin keine Schlüsse aus § 258 Abs. 2 StGB ziehen, wenn es um die Übernahme der finanziellen Folgen von Bußgeldern durch einen Dritten geht. Des Weiteren befasst sich die Rechtsprechung zur Strafvollstreckungsvereitelung nur mit der Frage, ob sich der zahlende Dritte strafbar macht, indem er wirtschaftlich für die Sanktion aufkommt, die zuvor von staatlicher Seite einem anderen auferlegt worden ist. In der Regel erbringt der Dritte seine Leistung an den Sanktionsadressaten auf freiwilliger Basis, ohne dazu verpflichtet zu sein.8 Beim aktienrechtlichen Innenregress gibt es mit § 93 Abs. 2 AktG dagegen eine Regelung, die ihrem Wortlaut nach eine klare Verpflichtung des Vorstands zum Schadensersatz anordnet.9 Daher drängt bereits die Gesetzeslage den Vorstand in die Rolle des zahlenden Dritten, doch mit dem zusätzlichen und bedeutsamen Unterschied, dass die Leistung des Vorstands an die Gesellschaft gerade keine freiwillige ist.10 Drehen sich die typischen Fälle zu § 258 Abs. 2 StGB im Wesentlichen darum, ob der Dritte zahlen darf, so ist beim Rückgriff der Aktiengesellschaft eine Antwort auf die Frage zu finden, ob der Vorstand auf Verlangen der Gesellschaft zahlen muss. Damit ändert sich der Blickwinkel der Betrachtung. Die Straffreiheit desjenigen, der einem anderen dessen Sanktion erstattet, kann deshalb noch kein hinreichendes Argument gegen einen vollständigen Regressausschluss sein, sodass die Auffassung Drehers entgegen dem ersten Anschein auch aus diesem Grund nicht widersprüchlich ist. 6

Dreher, FS Konzen, S. 85, 104. Schönke/H. Schröder/Stree/Hecker, § 258 StGB Rn. 12 u. 26; Kröger, Korruptionsschäden, S. 227. 8 Vgl. Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 54; J. Koch, GS Winter, S. 327, 334. 9 Vgl. Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 54; J. Koch, GS Winter, S. 327, 334. 10 Vgl. P. Scholz, Haftung, S. 45. Ähnlich Krieger, FS Bezzenberger, S. 211, 213, der im Zusammenhang mit einem eventuellen Freistellungsanspruch des persönlich sanktionierten Organmitglieds gegenüber der Gesellschaft betont, dass „ein erheblicher Unterschied“ zwischen einer freiwilligen Zahlung besteht u. einer, die auf einer gesetzlichen Verpflichtung beruht. 7

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D. Kein vollständiger Regressausschluss

Gleichwohl schafft die strafrechtliche Perspektive eine wichtige Voraussetzung: Würde schon die freiwillige Erstattung einer Sanktion durch einen Dritten von § 258 Abs. 2 StGB strafrechtlich sanktioniert, wäre eine auf § 93 Abs. 2 AktG gestützte Verpflichtung des Vorstands zum Ersatz auch bußgeldbedingter Schäden der Gesellschaft wegen der Einheit der Rechtsordnung nur schwer zu begründen.11 2. BGHZ 23, 222 Dass Dreher dennoch für einen vollständigen Regressausschluss bei einem bußgeldbedingten Schaden der Gesellschaft eintritt, begründet er unter anderem mit einem Urteil des Bundesgerichtshofs. Der zweite Zivilsenat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, bei dem eine Bank im Auftrag ihres Kunden devisenrechtlich unzulässige Überweisungen ausgeführt hatte und der Kunde deswegen mit einer Geldstrafe sanktioniert worden war, die er zunächst selbst bezahlt hatte und anschließend Ersatz von seiner Bank verlangte.12 Aus dem Richterspruch zieht Dreher für die Vorstandshaftung den Schluss, ein Regress im gesellschaftlichen Innenverhältnis sei nur dann möglich, „wenn der Schadensersatzpflichtige eine Pflicht verletzt hat, deren Inhalt gerade der Schutz vor Bußgeldern war“, so etwa eine Aufsichtspflichtverletzung.13 Dies kann man in mehrfacher Hinsicht hinterfragen: Erstens lässt das von Dreher angeführte Urteil keinesfalls erkennen, dass der Bundesgerichtshof einen Regress nur bei Verletzung einer solchen Pflicht für zulässig erachtet, deren Inhalt gerade darin besteht, einen anderen vor Begehung einer Straftat zu schützen. Der Bundesgerichtshof formuliert vielmehr, „jedenfalls“ in einer derartigen Konstellation sei ein Erstattungsanspruch zulässig.14 Dreher zieht daraus den Umkehrschluss und folgert, ein Regress sei ausschließlich dann möglich, sonst aber nicht.15 Doch diese Interpretation findet im Urteil keine Stütze.16 Mit dem Ausdruck „jedenfalls“ lässt der Bundesgerichtshof seiner Entscheidung keine abschließende Geltung zukommen und schließt es nicht aus, dass auch in anderen Fällen Regressansprüche bestehen können. Zweitens spielen Aufsichtspflichtverletzungen im Bereich der Vorstandshaftung eine ganz erhebliche Rolle.17 Je größer ein gegebenenfalls sogar in eine Konzernstruktur eingebundenes Unternehmen ist, desto weniger ist sein Vorstand über alle Einzelheiten des Unternehmens unmittelbar im Bilde; desto mehr wird er sich auf 11

Vgl. P. Scholz, Haftung, S. 45. Vgl. BGHZ 23, 222, 222 f. = NJW 1957, 586 (die Sachverhaltsdarstellung ist in der NJW nicht abgedruckt). 13 Dreher, FS Konzen, S. 85, 104. 14 BGHZ 23, 222, 225 = NJW 1957, 586. 15 Vgl. Dreher, FS Konzen, S. 85, 104. 16 Tendenziell wie hier Kaulich, Haftung, S. 289 (m. Fn. 732). 17 Siehe bereits B. I. 1. (Geldbuße gegen den Vorstand). 12

I. Keine Einschränkung des Schutzbereichs des § 93 Abs. 2 AktG

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eine funktionierende Unternehmensorganisation verlassen müssen, in der Aufgaben delegiert werden und die sie ausführenden, nachgeordneten Hierarchieebenen von den jeweils höheren Ebenen – mit dem Vorstand an der Spitze – zu beaufsichtigen sind, ohne dass jedes Detail erneut zu überprüfen wäre.18 Indem Dreher die praktisch daher höchst relevante Konstellation einer Aufsichtspflichtverletzung als Fallgruppe eines denkbaren Regresses benennt, gesteht er implizit ein, dass Fälle, in denen ein Regress selbst nach seiner restriktiven Sichtweise möglich sein soll, so selten nicht sind.19 Zudem hat die Legalitätspflicht, der das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft unterliegt, nicht zuletzt den Zweck, ein rechtskonformes Handeln der Gesellschaft sicherzustellen und Schaden von ihr abzuwenden.20 Durch strafbares und ordnungswidriges Handeln verletzt der Vorstand die Legalitätspflicht. Wird daraufhin gegen die Aktiengesellschaft eine Geldbuße verhängt, leuchtet es nicht ein, weshalb die Gesellschaft nur dann Regress verlangen soll, wenn der Vorstand mit einer Aufsichtspflichtverletzung gegen seine Legalitätspflicht verstoßen hat. Auch ein aktives Eigenhandeln des Vorstands kann zu einem gegenüber der Gesellschaft verhängten Bußgeld und somit zu einem Schaden führen.21 Begeht der Vorstand den schadensbegründenden Rechtsverstoß selbst, ist der Unrechtsgehalt seines Handelns sogar eher größer als bei einer bloßen Aufsichtspflichtverletzung. Für eine haftungsrechtliche Privilegierung besteht daher kein Anlass. 3. Nebeneinander von Sanktions- und Organhaftungsrecht Besteht der Schaden der Gesellschaft in einem gegen sie verhängten Bußgeld, soll, so Dreher, der Rückgriffsanspruch der Aktiengesellschaft bei ihrem Vorstand nicht mehr vom Schutzbereich des § 93 Abs. 2 AktG umfasst sein.22 Es dürfe nicht sein, dass sich Unternehmen als die eigentlichen Sanktionsadressaten ihrer Bußgeldverpflichtung entziehen können, indem sie den als Sanktion gezahlten Betrag anschließend von ihrem Vorstand ersetzt verlangen.23 Kröger schließt sich dieser Überlegung an.24 Die Begründung Drehers und Krögers beruht auf einem von ihnen zwar nicht ausdrücklich ausgesprochenen, aber offensichtlich angenommenen Vorrangver18

GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 160 ff.; Krieger/U. H. Schneider/Lutter, § 1 Rn. 11; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 53; Krieger, ZGR 2012, 496, 498; Urban, GWR 2013, 106. 19 Wie hier Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 80. 20 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509 u. 512. Zur Legalitätspflicht siehe noch D. IV. (Unerlässliche Ergänzung der Legalitätspflicht). 21 Siehe bereits B. I. 2. (Geldbuße gegen die Gesellschaft). 22 Dreher, FS Konzen, S. 85, 104 ff. 23 Vgl. Dreher, FS Konzen, S. 85, 104 ff. A. A. Fabisch, ZWeR 2013, 91, 103 ff. 24 Kröger, Korruptionsschäden, S. 227 ff. u. 247 ff.

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D. Kein vollständiger Regressausschluss

hältnis, das das Sanktionsrecht gegenüber dem zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch haben soll, den die Gesellschaft gegenüber ihrem Vorstand geltend macht. Sie entnehmen der Sanktionierung der Gesellschaft mit einer Geldbuße eine abschließende Wertung, die der gesellschaftsrechtliche Innenregress nicht unterlaufen dürfe. Nur dann nämlich, wenn der gesellschaftsrechtliche Innenregress durch zwingende sanktionsrechtliche Erwägungen überlagert würde, gäbe es Anlass, von der wortlautgemäßen Anwendung des § 93 Abs. 2 AktG abzuweichen. Doch ein dafür erforderliches Vorrangverhältnis des Sanktionsrechts gegenüber dem Organhaftungsrecht gibt es nicht, und auch Dreher und Kröger bleiben seine Herleitung schuldig.25 Tatsächlich sind die öffentlich-rechtliche Sanktion gegenüber der Gesellschaft und ein sich anschließender zivilrechtlicher Schadensausgleich bei ihrem Vorstand voneinander klar zu trennen und beeinflussen sich gegenseitig nicht.26 Die Rechtsprechung geht ebenfalls von keinem Vorrangverhältnis des Sanktionsrechts gegenüber einem Rückgriffsanspruch aus, wenn der zweite Zivilsenat des Bundesgerichtshofs feststellt, ein im bürgerlichen Recht bestehender Ersatzanspruch sei selbst dann durchsetzbar, wenn er rein wirtschaftlich auf die Abwälzung einer Geldstrafe hinauslaufe.27 Vielmehr deckt der Bundesgerichtshof in der auch von Dreher herangezogenen Entscheidung einen „grundlegenden Rechtsirrtum“28 des Berufungsgerichts auf, das eine Regressnahme vor allem deshalb für unzulässig gehalten hat, weil dadurch eine Strafe auf einen anderen abgewälzt würde. Hat das Berufungsgericht im Ergebnis den zivilrechtlichen Rückgriffsanspruch dem öffentlich-rechtlichen Sanktionsanspruch untergeordnet, so setzt der Bundesgerichtshof als Revisionsinstanz andere Prioritäten und hält die Geltendmachung eines nach bürgerlichem Recht bestehenden Ersatzanspruchs ausdrücklich nicht dadurch für ausgeschlossen, weil er bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf die Abwälzung einer Sanktion hinausläuft. Die Argumentation Drehers und Krögers ähnelt der Herleitung des Berufungsgerichts, indem sie den öffentlich-rechtlichen Sanktionszweck durch einen Regress gefährdet sieht und korrigierend eingreifen will. Doch genau dieser Auffassung hat der Bundesgerichtshof eine klare Absage erteilt. Hat der Rückgriffsanspruch der Gesellschaft nicht den Ersatz eines bußgeldbedingten Schadens zum Gegenstand, lässt sich der gesellschaftsrechtliche Regress25 Im Ergebnis wie hier MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 172; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 102 f.; J. Koch, GS Winter, S. 327, 335 f.; ders., AG 2012, 429, 433. 26 Siehe bereits die Nachw. in Kap. C., Fn. 11 u. außerdem Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 39; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 105 f.; Kaulich, Haftung, S. 291; Twele, Haftung, S. 164 f.; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 649; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 114; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 105; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; ders., DB 2014, 345, 347; Krieger, FS Bezzenberger, S. 211, 214 f. Auch Kröger, Korruptionsschäden, S. 228 tritt für eine Trennung von Sanktions- u. Organhaftungsrecht ein u. sieht darin offenbar keinen Widerspruch zu seiner Forderung nach einem völligen Regressausschluss bei bußgeldbedingten Schäden der Gesellschaft. Tendenziell a. A. Bastuck, Enthaftung, S. 129. 27 BGHZ 23, 222, 225 f. = NJW 1957, 586. Ebenso BGH, NJW 1997, 518, 519; BGH, WM 2010, 993 Rn. 8. 28 BGHZ 23, 222, 225 = NJW 1957, 586.

II. Präventive Wirkung des Regresses

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anspruch von vornherein nicht durch sanktionsrechtliche Erwägungen beeinflussen.29 Das Argument, die Sanktionierung einer Aktiengesellschaft mit einem öffentlich-rechtlichen Bußgeld dürfe durch eine anschließende Rückgriffsmöglichkeit nicht vereitelt werden, verliert seine Grundlage, wenn der von der Gesellschaft erlittene Schaden in keinem Bußgeld besteht und der Sachverhalt mit dem Sanktionsrecht keinerlei Berührungspunkte aufweist. In einem solchen Fall ist ein Regressausschluss nicht vorstellbar und findet – soweit ersichtlich – auch keine Anhänger in Literatur und Rechtsprechung.

II. Präventive Wirkung des Regresses 1. Vorstand als Adressat verhaltenssteuernder Maßnahmen a) Präventive Funktion der Geldbuße Nicht allein die angebliche Überlagerung des Organhaftungsrechts durch das Sanktionsrecht steht auf tönernen Füßen. Auch die sanktionsrechtlichen Erwägungen an sich, mit denen die Verfechter eines vollständigen Regressausschlusses ihre Auffassung begründen, erscheinen bei näherer Betrachtung fragwürdig. Sie argumentieren, die Unternehmen seien die eigentlichen Normadressaten gerade des Kartellrechts und könnten sich durch einen Rückgriff bei ihrem Vorstand von ihrer eigenen Bußgeldpflicht entlasten.30 Dies sei mit Sinn und Zweck des Kartellbußgeldrechts unvereinbar.31 Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Bußgeld in hohem Maße präventive Funktion hat.32 Die Gewissheit, bei ordnungswidrigem Verhalten eine spürbare finanzielle Sanktion fürchten zu müssen, soll Motivation für künftiges rechtstreues Verhalten sein. Eine Aktiengesellschaft aber wird nicht selbst aktiv; sie handelt erst durch ihre Organe. Nach §§ 76 ff. AktG ist der Vorstand das zentrale Handlungsorgan, das die Aktiengesellschaft leitet und nach außen vertritt. Folglich läuft es auch dem öffentlich-rechtlichen Sanktionszweck keinesfalls zuwider, dann auch dem Vorstand über den Rückgriff des § 93 Abs. 2 AktG jedenfalls einen Teil der gegenüber der Gesellschaft verhängten Sanktion persönlich aufzuerlegen. Im Gegenteil ist es dem Sinn und Zweck des kartellrechtlichen Bußgeldsystems geradezu förderlich, wenn 29

Vgl. die Nachw. in Kap. D., Fn. 23 f. Kröger, Korruptionsschäden, S. 233 u. 247 ff.; Dreher, FS Konzen, S. 85, 104 f. Sympathisierend Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 79, 85 f. u. 152; F. Gaul, AG 2015, 109, 110 f.; Kindler, FS G. Roth, S. 367, 372. 31 Dreher, FS Konzen, S. 85, 104 f.; Horn, ZIP 1997, 1129, 1136. Sympathisierend F. Gaul, AG 2015, 109, 110 f.; Kindler, FS G. Roth, S. 367, 372. 32 KarlsKommOWiG/Mitsch, § 17 OWiG Rn. 9; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 272; Konrads, Haftungsrisiko, S. 36; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 153; P. Scholz, Haftung, S. 47 u. 50 ff.; Kötz, FS Steindorff, S. 643, 648 u. 654 ff.; Mundt, WuW 2007, 458, 462; Palzer, NZI 2012, 67, 71. 30

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D. Kein vollständiger Regressausschluss

der Vorstand im Wege des Rückgriffs eine Sanktion persönlich zu spüren bekommt und damit wenigstens indirekt Adressat dieser verhaltenssteuernden Maßnahme wird.33 Selbst manche Befürworter eines vollständigen Regressausschlusses bei bußgeldbedingten Schäden erkennen diesen Aspekt an.34 Auch diese zivilrechtliche Haftung beeinflusst das Verhalten des Vorstands.35 Besonders relevant wird dies im europäischen Kartellrecht, das im Gegensatz zum deutschen Kartellrecht nur das Verhalten von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen sanktioniert, Geldbußen unmittelbar gegen natürliche Personen wie etwa Vorstandsmitglieder aber nicht vorsieht.36 Um auf ihr Verhalten einzuwirken, bedarf es ihrer persönlichen Haftung, die nur über den Rückgriffsanspruch der Gesellschaft zu realisieren ist. Angesichts potentiell erheblicher Schadenssummen und der nur begrenzten finanziellen Leistungsfähigkeit des regresspflichtigen Vorstandsmitglieds ist zudem die Gefahr nicht überzubewerten, dass sich eine Aktiengesellschaft mithilfe des Innenregresses ihrer Sanktionsbelastung entziehen kann.37 Die Verfechter eines vollständigen Regressausschlusses bei bußgeldbedingten Schäden fürchten daher die Folgen einer Konsequenz, die schon rein faktisch kaum eintreten wird. b) Ungenügende Steuerung der Geschäftsleiter durch das Unternehmen Mit der präventiven Funktion einer drohenden Geldbuße argumentieren auch Hack und Kröger, ihr Ergebnis steht dem hier vertretenen jedoch diametral entgegen: Sie sind der Ansicht, dass die Geschäftsleiter eines Unternehmens von diesem zumindest mittelbar ausgewählt, angestellt und bestellt würden, weshalb eine ver-

33 Kaulich, Haftung, S. 298 u. 314; Konrads, Haftungsrisiko, S. 36 u. 114 ff.; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 167; P. Scholz, Haftung, S. 50 ff.; Twele, Haftung, S. 147; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 95; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; ders., DB 2014, 345, 348; Glöckner/ Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 349; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 54; Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 358 f.; J. Koch, GS Winter, S. 327, 334 f.; ders., AG 2012, 429, 434; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533. 34 Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 85, 118 u. 152; Kröger, Korruptionsschäden, S. 218 f. 35 Ausführl. Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 16 ff., 358 ff. insbesondere zur präventiven Wirkung deliktischer Haftung. Siehe außerdem ders., AG 2009, 517, 526; Kaulich, Haftung, S. 281 f. u. 293; Halfmeier, Jahrbuch 2010, S. 8, 20 (persönliche Haftung als „positive Generalprävention“); Kalss, GesRZ-SH 2005, 51; dies., ZSR 2005 II, 643, 644 u. 713; Strohn, ZHR 176 (2012), 137, 141; J. Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1317, 1325 u. 1339. Zweifelnd Binder, AG 2012, 885. 36 Twele, Haftung, S. 163; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 55; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533. Siehe relativierend zur Aussage, das europäische Kartellrecht beinhalte gegenüber natürlichen Personen keine Sanktionsmittel, aber noch die Ausführungen unter D. III. 1. a) (Im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen). 37 Twele, Haftung, S. 162 f.

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hängte Geldbuße dann auch das Unternehmen selbst treffen müsse und nicht auf die Geschäftsleiter abgewälzt werden dürfe.38 Diese Begründung und infolgedessen die gesamte Auffassung Hacks und Krögers zu diesem Punkt können schon deshalb nicht überzeugen, weil sie die Aktionärsstruktur gerade der großen Publikumsgesellschaften ausblenden. Soll sich die Sanktion nämlich gegen die Gesellschaft richten und eine Rückgriffsmöglichkeit ausgeschlossen sein, bleibt die Sanktion in letzter Konsequenz an ihren (Klein-) Aktionären hängen. Ihnen fehlt in den meisten Fällen jede realistische Möglichkeit, das Handeln der Gesellschaft zu beeinflussen, sodass sie den Schadensfall auch nicht im Vorfeld hätten verhindern können.39 Daneben entfaltet selbst eine erhebliche, doch ausschließlich gegen die Aktiengesellschaft gerichtete Sanktion bei ihren Anteilseignern oft keinen Handlungsdruck.40 Halten sie jeweils nur geringe Anteile, verteilt sich die Sanktion auf so viele Schultern, dass die individuelle Last, die sich in einem Kursrückgang oder einer ausbleibenden Dividendenzahlung von Seiten der Gesellschaft niederschlägt, nicht besonders schwer wiegt. Das sieht auch der Gesetzgeber, der die Verjährungsfrist in § 93 Abs. 6 AktG unter anderem mit der Begründung von ehemals fünf auf nunmehr zehn Jahre verlängert hat, etwaige Pflichtverletzungen von Vorstand und Aufsichtsrat würden „mangels besonderen Engagements und Interesses der Aktionäre an den Einzelheiten der Unternehmensführung“ unter Umständen erst spät entdeckt.41 Zwingt eine drakonische Unternehmensgeldbuße die Gesellschaft zu Entlassungen, sind die Leidtragenden der Sanktion außerdem die Arbeitnehmer, deren Möglichkeit der Einflussnahme auf die Gesellschaft ähnlich gering ist wie die der meisten Anleger.42 Daher ist es angemessener, die Geldbuße über den Innenregress jedenfalls teilweise auf den Vorstand zu verlagern. Auf diese Weise trifft sie das zentrale Handlungsorgan der Gesellschaft, das die Tätigkeit der Gesellschaft in ganz anderem Maße bestimmt als ihre Aktionäre oder ihre Arbeitnehmer. Im Ergebnis gilt auch in den Aktiengesellschaften nichts grundlegend anderes, deren Aktien nur zu einem geringen Teil im Streubesitz privater Investoren sind, sondern weit überwiegend von einigen wenigen, zumeist institutionellen Anlegern gehalten werden. Deren Möglichkeiten, auf die Geschäftsleitung und im Besonderen auf die Personalpolitik der jeweiligen Aktiengesellschaft Einfluss zu nehmen, sind deutlich größer als die der Privatanleger und Arbeitnehmer. Nicht das einzige, gleichwohl aber ein zentrales Element der – um in der Terminologie Krögers zu bleiben – „internen Sanktionierung“ und „Disziplinierung mittels gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen“ sind jedoch die Geltendmachung und Durchsetzung von

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Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 79 f.; Kröger, Korruptionsschäden, S. 220. Schünemann, FS Tiedemann, S. 429, 439. Federmann, Kriminalstrafen, S. 453 m. w. Nachw. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 17/3024, S. 81. Schünemann, FS Tiedemann, S. 429, 439.

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D. Kein vollständiger Regressausschluss

Regressansprüchen gegenüber Vorstandsmitgliedern.43 Ausgerechnet diese verhaltenssteuernden Mittel aber kämen nicht zur Anwendung, wenn die Rückgriffsmöglichkeit bei bußgeldbedingten Schäden von vornherein ausgeschlossen wäre. Das erkennt auch Kröger an, der es aber offenbar für ausreichend erachtet, dass neben dem Verband auch die Organmitglieder zum Adressat staatlicher Sanktionen gemacht werden.44 Dass das indes nicht genügen kann und eine Regressmöglichkeit der Gesellschaft bestehen muss, ergibt sich schon daraus, dass direkte staatliche Sanktionen gegen natürliche Personen wie den Vorstandsmitgliedern nicht immer vorgesehen sind. Ein prominentes Gegenbeispiel liefern von der Europäischen Kommission verfolgte Kartellrechtsverstöße, bei denen die Behörde gar keine Möglichkeit hat, Sanktionen gegen natürliche Personen zu verhängen.45 c) Unwerturteil der Ordnungswidrigkeit Zudem ist es nicht einsichtig, weshalb pflichtwidriges Handeln nur dann zu einer persönlichen Haftung der Organmitglieder führen soll, wenn sich ihr schadensbegründendes Verhalten auf rein zivilrechtlicher Ebene abgespielt hat.46 Genau diese Folge tritt aber ein, wenn gegen die Gesellschaft verhängte ordnungsrechtliche Sanktionen generell nicht zum Gegenstand eines Regresses gemacht werden sollen. Ordnungswidrigkeiten – vor allem solche, die schon annähernd strafrechtlichen Charakter haben47 – können mit einem deutlich größeren Unwerturteil verbunden sein als Verstöße gegen zivilrechtliche Handlungsvorgaben. Dieser Umstand muss sich auch in einer entsprechenden persönlichen Verantwortlichkeit der Organmitglieder niederschlagen. Nur so kann die mittels des Rückgriffs an den Vorstand weitergeleitete Unternehmensgeldbuße ihre präventive Wirkung entfalten und dazu beitragen, dass derartige Rechtsverstöße künftig gar nicht erst begangen werden.

43 Vgl. Federmann, Kriminalstrafen, S. 447 m. w. Nachw. Ihm folgend Kröger, Korruptionsschäden, S. 220. Daneben geht eine disziplinierende Wirkung insbesondere von der Gefahr aus, bei einer Pflichtverletzung vom Vorstandsamt nach § 84 Abs. 3 AktG abberufen zu werden. Siehe noch D. IV. (Unerlässliche Ergänzung der Legalitätspflicht) u. dort v. a. die Nachw. in Kap. D., Fn. 118. 44 Kröger, Korruptionsschäden, S. 221. 45 Siehe bereits B. I. 4. (Regress im Lichte des Kartellrechts). 46 Wie hier Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 359 f. 47 Insbesondere das strafrechtliche Schrifttum erhebt bisweilen die Forderung, das Kartellrecht über den Ausnahmefall des Submissionsbetrugs hinaus dem Straf- u. nicht dem Ordnungswidrigkeitenrecht zu unterstellen. Der Gesetzgeber ist dem bislang nicht gefolgt u. lässt auch nicht erkennen, diese Reformüberlegungen aufgreifen zu wollen. Daher soll die Diskussion über das Für u. Wider eines strafrechtlichen Wettbewerbsschutzes u. die Kriminalisierung des Kartellrechts hier nicht geführt werden. Siehe dazu jeweils m. w. Nachw. Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 203 ff. u. 250 f.; Twele, Haftung, S. 223 ff.; Dannecker, FS Tiedemann, S. 789, 800 ff.

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2. Anreiz zu verstärkter Compliance a) Grundlagen der Compliance Der Innenregress verbindet die präventive Funktion einer Unternehmensgeldbuße mit dem Vorstand als dem zentralen Leitungsorgan der Gesellschaft. Die präventive Wirkung des Regresses macht aber nicht beim Individualhandeln des jeweiligen Vorstandsmitglieds Halt, sondern strahlt auf die Gesellschaft zurück. Die Möglichkeit, von der Gesellschaft im Innenverhältnis auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, animiert den Vorstand, durch geeignete Maßnahmen auch solche Schadensrisiken zu minimieren, die über sein eigenes Handeln hinausreichen und stattdessen von den Mitarbeitern der Gesellschaft kontrolliert werden. Die verhaltenssteuernde Wirkung des Innenregresses wird auf eine breitere Grundlage gestellt, indem sie den für den Vorstand durch den Regress geschaffenen Anreiz als Multiplikator für die Beeinflussung des Handelns aller weiteren Unternehmensangehörigen einsetzt. Deutlich zeigt sich das am Beispiel der Compliance: Die wachsende Präsenz der Compliance im Unternehmensalltag ist die Reaktion auf die zunehmende Konsequenz der Wettbewerbsbehörden bei der Verfolgung von Rechtsverstößen und deren Ahndung mit immer höheren Bußgeldern. Die mit dem Schlagwort „Compliance“ bezeichnete Vermeidung derartiger Risiken gewinnt aus Unternehmenssicht daher stetig an Bedeutung. Niederschlag findet diese Entwicklung auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum, in dem die Veröffentlichungen zur Compliance kaum noch zu überblicken sind. Der Trend zu einer immer weiter ins Bewusstsein rückenden Compliance lässt sich dadurch illustrieren, dass in den letzten Jahren allein in Deutschland fünf Fachzeitschriften gegründet worden sind, die sich der Compliance aus rechtswissenschaftlicher Sicht verschrieben haben.48 Die Thematik der Compliance kann und soll an dieser Stelle nicht in allen Facetten nachgezeichnet werden, zumal das Risikomanagement und daher auch die Compliance-Strategien individuell auf die Situation des jeweiligen Unternehmens zugeschnitten sein müssen und daher von Unternehmen zu Unternehmen sehr unterschiedlich sein können.49 Vielschichtig sind auch die mit Compliance verfolgten Ziele, zu denen vor allem rechtmäßiges Verhalten der Organmitglieder und aller 48 Compliance-Berater (CB, seit 2013), CompRechtsPraktiker (CRP, seit 2014), Corporate Compliance Zeitschrift (CCZ, seit 2008), Risk, Fraud & Governance (ZRFG, seit 2006) u. Zeitschrift für Corporate Governance (ZCG, seit 2006). 49 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 187; Dahnz/Grimminger, Manager, S. 328 f.; Karbaum, Compliance, S. 275 f.; ders., AG 2013, 863, 870; Petermann, ComplianceMaßnahmen, S. 75 u. 234; Twele, Haftung, S. 130 f.; Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e. V. (AKEIÜ), DB 2010, 1509, 1511 u. 1514; Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 65, 80; Bicker, AG 2012, 542, 543 u. 545 ff.; Fleischer, NZG 2014, 321, 329; Habersack, Nützliche Aufwendungen, S. 151, 156; ders., AG 2014, 1, 3 f.; Immenga, FS Schwark, S. 199, 203; Krekeler, ZBB 2012, 351, 352; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 121; Reichert, FS Hoffmann-Becking, S. 943, 952; T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 702; Winter, FS Hüffer, S. 1103, 1105.

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weiteren Mitarbeiter gehört, damit verbunden die Vermeidung von Rechtsverletzungen mit ihren Rechtsfolgen, aber auch die Sicherung des Vertrauens der Geschäftspartner und schließlich eine möglichst positive Darstellung der Gesellschaft in den Augen potentieller Investoren und der sonstigen Öffentlichkeit.50 Die Funktion der Compliance lässt sich zusammenfassen in der Vermeidung von Fehlverhalten, dem Aufdecken von Rechtsverstößen sowie der Reaktion auf festgestellte Verstöße.51 Die Einführung einer wenigstens rudimentären Compliance-Organisation wird gesetzlich nicht allgemeinverbindlich angeordnet.52 Etwas anderes folgt auch nicht aus Ziffer 4.1.3 des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), da es sich hierbei nicht um zwingendes Recht handelt.53 Noch immer ist es daher umstritten, ob die Einführung eines Compliance-Systems dennoch zu den Organisations- und Überwachungspflichten des Vorstands zählt.54 Die Diskussion verliert jedoch stetig an Bedeutung und weicht zumindest in der Praxis der Erkenntnis, dass ein Compliance-System jedenfalls außerordentlich sinnvoll ist.55 So wird berichtet, dass in 50

U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 648. Ihm folgend Dahnz/Grimminger, Manager, S. 328. Habersack, AG 2014, 1, 3 u. 5; Reichert/N. Ott, NZG 2014, 241. Enger u. allein auf die Präventivfunktion abstellend Karbaum, Compliance, S. 16 ff. 52 Spindler/Stilz/Fleischer, § 91 AktG Rn. 47; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 98; Lotze, NZKart 2014, 162, 164; Meyer, DB 2014, 1063, 1064; Winter, FS Hüffer, S. 1103, 1105 u. 1125. 53 Vgl. Twele, Haftung, S. 134; J. Koch, WM 2009, 1013, 1020; Meyer, DB 2014, 1063, 1064; Schaefer/D. Baumann, NJW 2011, 3601 f. 54 Dafür GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 186; K. Schmidt/Lutter/Krieger/ Sailer-Coceani, § 93 AktG Rn. 6; Spindler/Stilz/Fleischer, § 91 AktG Rn. 47; Patzina/Bank/ Schimmer/Simon-Widmann/Bank, Kap. 6 Rn. 329; Rieger, Legalitätspflicht, S. 186 ff. u. 327; Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 65, 68 ff.; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 98; Habersack, AG 2014, 1, 2 u. 4; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 52 f. (m. Fn. 116); Heitmann, VW 1999, 1076, 1079; Immenga, FS Schwark, S. 199, 202 f. u. 207; Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 173 f.; Karbaum, AG 2013, 863, 868 f.; Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 713 f.; Reichert, FS Hoffmann-Becking, S. 943, 946; Reichert/N. Ott, NZG 2014, 241, 242; U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 647 ff.; T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 701; Schürrle/ Olbers, CCZ 2010, 102; Simon/Merkelbach, AG 2014, 318, 321. Dagegen MünchKommAktG/ Spindler, § 91 AktG Rn. 36; Hauschka/Hauschka, § 1 Rn. 23; Hauschka/Sieg/Zeidler, § 3 Rn. 24; MünchAnwHdbAktR/Ritter, § 24 Rn. 29; Kaulich, Haftung, S. 252 f. (mit Recht darauf hinweisend, dass bereits der Begriff des Compliance-Systems von beiden Meinungsblöcken nicht immer deckungsgleich interpretiert wird); Kröger, Korruptionsschäden, S. 46; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 25 f.; Petermann, Compliance-Maßnahmen, S. 79; Schug, Risikoeinschränkung, S. 213; AKEIÜ (Kap. D., Fn. 49), DB 2010, 1509, 1510 f.; Böttcher, NZG 2011, 1054; Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwC-Studie, S. 45; Gelhausen/Wermelt, CCZ 2010, 208, 210; Kindler, FS G. Roth, S. 367, 372; J. Koch, WM 2009, 1013 f.; Kort, NZG 2008, 81, 84; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 119. Differenzierend LG München I, NZG 2014, 345, 346 ff.; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 91 AktG Rn. 12 u. § 93 AktG Rn. 19; N. Groß, CCO, S. 44 ff.; Karbaum, Compliance, S. 103 ff. u. 369; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 183; Twele, Haftung, S. 134 ff.; Bachmann, ZIP 2014, 579, 580 f.; Bicker, AG 2012, 542, 544 u. 552; Lotze, NZKart 2014, 162, 164; Meyer, DB 2014, 1063, 1064 f. 55 Vgl. Krieger/U. H. Schneider/Kremer/Klahold, § 21 Rn. 80 u. 84; Karbaum, Compliance, S. 56 f.; Kaulich, Haftung, S. 321 f.; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 25 f.; Petermann, 51

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immerhin 80 Prozent der Fälle, in denen eine D&O-Versicherung in Anspruch genommen wird, die zum Schaden führende Ursache in einem Organisationsverschulden liegt, dem ein Compliance-System oftmals hätte entgegenwirken können.56 Dies verdeutlicht, wie viele Schadensfälle durch die präventive Einrichtung einer Compliance-Organisation gar nicht erst eingetreten wären. Je größer und komplexer ein Unternehmen ist, desto weniger wird auf eine Compliance-Organisation verzichtet werden können.57 Im Einzelfall schreiben länder- oder branchenspezifische Regelungen ein derartiges System sogar explizit vor, womit sich insoweit die Diskussion über eine Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Organisation erübrigt. Eine wichtige zwingende Vorgabe ist der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen UK Bribery Act. Er verlangt von Unternehmen mit Geschäftsbeziehungen zum Vereinigten Königreich (auf die wenigsten deutschen Aktiengesellschaften wird das nicht zutreffen), alle angemessenen Maßnahmen zur Korruptionsvermeidung zu treffen, woraus auch für deutsche Gesellschaften die dringende Notwendigkeit erwächst, ein ComplianceSystem zu installieren.58 Ähnliche Vorgaben enthält das US-amerikanische Recht für in den USA börsennotierte Aktiengesellschaften.59 Im deutschen Recht bestehen mit §§ 25a, 25c KWG und § 64a VAG branchenspezifische Pflichten zur Einrichtung eines Compliance-Systems für Kreditinstitute gemäß der Definition in § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG sowie für Versicherungsunternehmen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 VAG.60 Compliance-Maßnahmen, S. 73 f. („faktische oder praktische Pflicht“) u. 104 f.; Twele, Haftung, S. 129; N. Krause, BB 2009, 1370, 1373; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 825; Schaefer/D. Baumann, NJW 2011, 3601, 3605. 56 Melot de Beauregard, zit. nach Tielmann, NZG 2013, 173, 174. Ähnlich auch Patzina/ Bank/Schimmer/Simon-Widmann/Schimmer/Simon-Widmann, Kap. 18 Rn. 23, die sich auf eine nicht näher bezeichnete Auswertung der Allianz Versicherungs-AG berufen, wonach 80 % aller D&O-Schadensfälle den Bereichen Organisation u. Überwachung zuzuordnen sind. 57 AKEIÜ (Kap. D., Fn. 49), DB 2010, 1509, 1511; Meyer, DB 2014, 1063, 1065. 58 Petermann, Compliance-Maßnahmen, S. 103 f. u. 234; Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwC-Studie, S. 4 f., 33 u. 36 ff.; Deister/Geier/Rew, CCZ 2011, 81, 86 f.; Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1396; Teicke/Mohsseni, BB 2012, 911, 914 ff.; Timmerbeil/Spachmüller, DB 2013, 2133 et passim. Ähnlich auch Kappel/Ehling, BB 2011, 2115, 2116. Für eine faktische Compliance-Pflicht schon vor Einführung des UK Bribery Act K. Wolf, DStR 2006, 1995; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 396 ff.; Rodewald/Unger, BB 2007, 1629. 59 Karbaum, Compliance, S. 8 ff.; Petermann, Compliance-Maßnahmen, S. 100 f. u. 234; Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwC-Studie, S. 4 f., 33 u. 36 ff.; Immenga, FS Schwark, S. 199, 205 ff.; Rieder/Jerg, CCZ 2010, 201 (m. Fn. 3). Das US-amerikanische Kartellrecht honoriert ein effektives Compliance-Programm u. gelangt zur Anwendung, sobald ein Unternehmen einen Wettbewerbsverstoß mit Auswirkungen auf den US-amerikanischen Markt begeht, ohne dass es auf eine dortige Börsennotierung ankommt, siehe Petermann, ComplianceMaßnahmen, S. 98 f. m. w. Nachw. 60 Vgl. Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann/Bank, Kap. 6 Rn. 321 u. 331; Karbaum, Compliance, S. 10 ff.; Petermann, Compliance-Maßnahmen, S. 89 f.; Schug, Risikoeinschränkung, S. 212; Habersack, AG 2014, 1, 4; Immenga, FS Schwark, S. 199, 200; Kort, NZG 2008, 81, 83; Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 717; Meyer, DB 2014, 1063, 1064; Schaefer/D. Baumann, NJW 2011, 3601, 3602 f.; Wirth/Paul, CCZ 2010, 95, 97.

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D. Kein vollständiger Regressausschluss

Ausdrücklich fordern dies weiterhin § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG i. V. m. § 12 WpDVerOV für die in § 2 Abs. 4 WpHG legal definierten Wertpapierdienstleistungsunternehmen und § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KAGB für Kapitalverwaltungsgesellschaften nach § 1 Abs. 14, 15, 16 i. V. m. § 17 KAGB.61 Auch die in § 22 Abs. 1 Satz 1 ZAG statuierte Verpflichtung von Zahlungsinstituten gemäß der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2a ZAG, § 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG, für eine „ordnungsgemäße Geschäftsorganisation“ zu sorgen, wird als Pflicht zur Einrichtung eines Compliance-Systems verstanden.62 Doch unabhängig davon, ob auch in allen anderen Aktiengesellschaften eine zwingende Compliance-Pflicht besteht oder nicht, wird ein Vorstand, der ein persönliches Haftungsrisiko zu befürchten hat, dieser Aufgabe mit ganz anderem Elan nachkommen als ein Vorstand, der mit keiner Inanspruchnahme rechnen muss und für dessen Privatvermögen es daher keinen Unterschied macht, ob Compliance in der von ihm geleiteten Gesellschaft erfolgreich ist oder nicht.63 Das unbedingte Engagement des Vorstands für das Compliance-Programm motiviert wiederum die Mitarbeiter der Gesellschaft, sich ebenfalls für die Ziele der Compliance einzusetzen.64 Dem Vorstand kommt insofern eine bedeutende Vorbildfunktion zu.65 In diesem Zusammenhang fallen oft die Schlagworte des für die Effektivität des ComplianceSystems so wichtigen „Tone from the Top“ und einer „Ethical Leadership“, für die die Führungskräfte einstehen müssen.66

61 Vgl. Karbaum, Compliance, S. 10 ff.; Petermann, Compliance-Maßnahmen, S. 88; Schug, Risikoeinschränkung, S. 212; Habersack, AG 2014, 1; Immenga, FS Schwark, S. 199 f.; Reichert, FS Hoffmann-Becking, S. 943, 946; Schaefer/D. Baumann, NJW 2011, 3601, 3602. 62 Meyer, DB 2014, 1063, 1064. 63 Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 349; Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 358; Schürrle/Olbers, CCZ 2010, 102, 107. 64 Krieger/U. H. Schneider/Kremer/Klahold, § 21 Rn. 28 ff.; dies., ZGR 2010, 113, 123; Dreher, ZWeR 2004, 75, 94; Schürrle/Olbers, CCZ 2010, 102; Sieber, FS Tiedemann, S. 449, 476 f. 65 Dahnz/Grimminger, Manager, S. 330 f.; Karbaum, Compliance, S. 304 f.; Rieger, Legalitätspflicht, S. 217; Schug, Risikoeinschränkung, S. 208; AKEIÜ (Kap. D., Fn. 49), DB 2010, 1509, 1513; Graeff/S. Wolf, Nützliche Aufwendungen, S. 55, 65 f.; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 397; Salvenmoser, Nützliche Aufwendungen, S. 111, 115; Winter, FS Hüffer, S. 1103, 1107. Die Vorbildfunktion der Führungskräfte hebt auch das Bundesministerium des Innern hervor, siehe die Veröffentlichung „Praktische Hilfestellungen für Antikorruptionsmaßnahmen“ (Stand Juli 2013, abrufbar unter http://www.bmi.bund.de/SharedDocs/ Downloads/DE/Broschueren/2013/praktische-hilfestellungen-antikorruptionsmassnahmen.pdf? __blob=publicationFile), S. 8 u. 31. 66 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 186; K. Schmidt/Lutter/Krieger/SailerCoceani, § 93 AktG Rn. 6; BMI (Kap. D., Fn. 65), S. 3 ff.; Bicker, AG 2012, 542, 546 u. 552; Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwC-Studie, S. 6, 13, 50, 53 u. 55 f.; Reichert, FS HoffmannBecking, S. 943, 947 u. 963.

II. Präventive Wirkung des Regresses

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b) Auswirkungen eines Compliance-Systems Anders als in den USA und auch in Italien ist für deutsche Behörden sowie für die Europäische Kommission in ihrer jüngeren Bußgeldpraxis die bloße Existenz eines Compliance-Systems bei der Bemessung einer Unternehmensgeldbuße ohne Belang.67 Vereinzelt wird zwar § 30 OWiG als Vorschrift des unternehmerischen Organisationsverschuldens verstanden, das bei einem vorhandenen Compliance-Programm anders zu bewerten sei als bei einem gänzlich fehlenden Programm und folglich auch die Höhe der gegenüber der Gesellschaft zu verhängenden Sanktion beeinflussen müsse.68 Die hiesige Praxis folgt dieser Herangehensweise indes nicht. Sie sieht in begangenen Kartellrechtsverstößen oftmals sogar ein Indiz, dass das eingerichtete Compliance-System offensichtlich ineffektiv ist und die zu sanktionierende Gesellschaft daher allein wegen der Einrichtung eines Compliance-Systems keine Belohnung in Form einer niedrigeren Geldbuße verdient.69 Die sanktionierte Aktiengesellschaft und der ihr im Innenverhältnis zum Ausgleich verpflichtete Vorstand profitieren somit nur dann von der Compliance, wenn das Überwachungssystem effektiv ist.70 Das erfordert seinen Rückhalt beim Vorstand und bei allen anderen Beschäftigten der Gesellschaft. Dann nämlich deckt es Haftungsrisiken so frühzeitig auf, dass sie sich gar nicht erst realisieren und sich mangels eingetretenen Schadens auch die Frage nach einem Regress beim Vorstand nicht stellt.71 Nur in einem scheinbaren Widerspruch dazu steht, dass die tatsächliche Schadenswahrscheinlichkeit in einer Gesellschaft, die über ein Compliance-System verfügt, höher ist als in einer vergleichbaren Gesellschaft ohne ein derartiges Programm.72 Das liegt jedoch nicht an einem prinzipiellen Versagen der Compliance, sondern daran, dass sie auch solche Rechtsverstöße offenbart, die anderenfalls bis auf

67 Vgl. Krieger/U. H. Schneider/Kremer/Klahold, § 21 Rn. 81; dies., ZGR 2010, 113, 139; Krieger/U. H. Schneider/Dreher, § 31 Rn. 89; Karbaum, Compliance, S. 359 ff.; Twele, Haftung, S. 88 f.; Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1396. Ähnlich auch Sieber, FS Tiedemann, S. 449, 473 u. 482. Zur Rechtslage in den USA siehe Rieder/Jerg, CCZ 2010, 201, 202 u. U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 648, jeweils m. w. Nachw. 68 Siehe nur Sieber, FS Tiedemann, S. 449, 471 ff. m. w. Nachw. Dagegen Petermann, Compliance-Maßnahmen, S. 218 ff., der jedoch Auswirkungen auf die Bußgeldfestsetzung einer Verbandsgeldbuße anerkennt. 69 Krit. u. m. w. Nachw. zu dieser Behörden- u. Gerichtspraxis Karbaum, Compliance, S. 360 ff. u. 372 ff.; ders., AG 2013, 863, 873; W. Bosch, ZHR 177 (2013), 454, 466 ff.; Habersack, AG 2014, 1, 2 f. Für die Berücksichtigung eines Compliance-Programms bei der Sanktionsbemessung auch Dreher, ZWeR 2004, 75, 86 ff. u. 92 f. 70 Simon/Merkelbach, AG 2014, 318, 321. PricewaterhouseCoopers berät andere Unternehmen beim Ausbau ihrer Compliance-Programme, weshalb das Fazit von Bussmann/Nestler/ Salvenmoser, PwC-Studie, S. 45 ff. u. 65 nicht überrascht, soweit Programme der Korruptionsu. Kartellrechtscompliance überhaupt vorhanden sind, seien sie zumeist unzureichend. 71 Vgl. Twele, Haftung, S. 129; Habersack, Nützliche Aufwendungen, S. 151, 156; WeberRey, AG 2012, 365, 368. 72 Siehe Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwC-Studie, S. 6, 16 u. 56 („Kontrollparadox“).

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D. Kein vollständiger Regressausschluss

Weiteres unentdeckt geblieben wären.73 Auch das Bundeskriminalamt geht im Bereich der Wirtschaftskriminalität von „einem […] gering ausgeprägten Anzeigeverhalten“ und „einem großen Dunkelfeld“ aus.74 Die bislang verborgenen Rechtsverstöße bergen ein erhebliches latentes Schadensrisiko, das sich nicht zwangsläufig realisieren muss, das bei der Beurteilung ihrer effektiven Kosten aber nicht unberücksichtigt bleiben darf. In den meisten Schadensfällen erleidet ein Unternehmen neben direkten auch indirekte Schäden. Dazu zählen etwa der Rückgang der Arbeitsmoral der Mitarbeiter, die Beeinträchtigung bestehender Geschäftsbeziehungen, die Beeinträchtigung der Beziehung zu Behörden und der Verlust der Reputation.75 Letzteres ist besonders schmerzlich, da ein Unternehmen eine gute Reputation oftmals nur mit erheblichem finanziellem Einsatz und über Jahre hinweg mühsam aufbauen muss.76 Bei börsennotierten Aktiengesellschaften lässt sich bei Korruption und von Mitarbeitern der Gesellschaft begangenen Vermögensdelikten auch ein Rückgang des Aktienkurses nachweisen.77 Derartige indirekte Schäden sind kaum zu beziffern, sodass für sie regelmäßig kein Ersatz vom Vorstand zu erlangen ist.78 Als schwierig erweist sich bei indirekten Schäden auch der Nachweis, dass sie die kausale Folge einer pflichtwidrigen Handlung des Vorstands sind.79 Effektive Compliance senkt allgemein die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts. Fördert der Vorstand Compliance durchaus auch aus Furcht, persönlich in Regress genommen zu werden, so hat das den begrüßenswerten Nebeneffekt, zugleich indirekten Schäden entgegenzuwirken, die nur schwer zum Gegenstand eines Rückgriffsanspruchs gemacht werden können. In einer weltweit operierenden Aktiengesellschaft mit mehreren zehntausend Mitarbeitern wird auch das beste Compliance-System nicht jeden Rechtsverstoß eines Beschäftigten verhindern können. Dennoch ist das Bemühen um effektive 73

474. 74

Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwC-Studie, S. 6 u. 16; Sieber, FS Tiedemann, S. 449,

Bundeskriminalamt, Wirtschaftskriminalität. Bundeslagebild 2013 (abrufbar unter http:// www.bka.de/nn_231686/SharedDocs/Downloads/DE/Publikationen/JahresberichteUndLagebil der/Wirtschaftskriminalitaet/wirtschaftskriminalitaetBundeslagebild2013,templateId=raw,pro perty=publicationFile.pdf/wirtschaftskriminalitaetBundeslagebild2013.pdf), S. 5. 75 In Anlehnung an Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwC-Studie, S. 3 u. 69. Ähnlich auch Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 100; Kröger, Korruptionsschäden, S. 256 ff. 76 Vgl. Ek, Haftungsrisiken, S. 218. 77 Kröger, Korruptionsschäden, S. 282 f.; Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwC-Studie, S. 69. 78 Kröger, Korruptionsschäden, S. 282 ff. plädiert bei der Bestimmung der Höhe des zu leistenden Wertersatzes für eine Parallele zur markenrechtlichen Schadensberechnung bei der Rufschädigung einer Marke, muss aber einräumen, dass auch zu diesem markenrechtlichen Problem verschiedene Ansätze vertreten werden, die deutlich divergierende Ergebnisse liefern (Kröger, a. a. O., S. 285 f.). Das Dilemma, dass indirekte Schäden kaum exakt bezifferbar sind, vermag daher auch Kröger nicht zu lösen. 79 Kröger, Korruptionsschäden, S. 288 f.

II. Präventive Wirkung des Regresses

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Compliance auch in einem solchen Fall nicht vergeblich gewesen, weil Vorstand und Gesellschaft mit einem überzeugenden und bereits vor dem Rechtsverstoß installierten Compliance-System ein gutes Argument haben, den Vorwurf einer schuldhaften Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG zu entkräften.80 Zudem kann der Prüfbericht eines zertifizierten Compliance-Programms dem Vorstand helfen, seiner Beweislast nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG nachzukommen.81 c) Initiator der Compliance Auch Kröger erkennt die schadenspräventive Wirkung eines Compliance-Systems uneingeschränkt an.82 Dass er gleichwohl für einen vollständigen Regressausschluss bei bußgeldbedingten Schäden eintritt und die finanzielle Belastung beim sanktionierten Verband belassen möchte, folgt vor allem daraus, dass er die Unternehmensträger in der Pflicht sieht, mit der Schaffung eines Compliance-Programms ein klares Zeichen zu setzen, dass rechtlich und ethisch korrektes Handeln innerhalb des Unternehmens höchsten Stellenwert genießt.83 In der Konsequenz sollen sich auch die Unternehmensleiter entsprechend verhalten. Diese Überlegungen passen allerdings nicht auf die Kompetenzverteilung in einer Aktiengesellschaft. Soll die öffentlich-rechtliche Sanktion den Anstoß zur erstmaligen Einrichtung oder auch zur Optimierung eines bereits bestehenden ComplianceProgramms liefern, muss das Gesellschaftsorgan angestoßen werden, in dessen Zuständigkeitsbereich die genannten Maßnahmen fallen. In einer Aktiengesellschaft sind die Aktionäre die Unternehmensträger, die ihre Rechte in der Hauptversammlung ausüben. Über die Einführung und den Zuschnitt einer Compliance-Organisation entscheidet aber nicht die Hauptversammlung, sondern der Vorstand.84 Folglich ist es sinnvoll, den Vorstand im Wege des Innenregresses an der gegenüber der Gesellschaft verhängten Sanktion zu beteiligen, damit der Vorstand auf diese Weise einen Impuls für effektive Compliance erfährt. Ein genereller Regressausschluss bei bußgeldbedingten Schäden leistet das nicht. 80

GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 187; Karbaum, Compliance, S. 359; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 24 u. 72 f.; Petermann, Compliance-Maßnahmen, S. 214; Twele, Haftung, S. 129; Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 65, 84; Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwC-Studie, S. 4 f., 45 u. 65; Dreher, VersR 2004, 1, 4; ders., ZWeR 2004, 75, 81 u. 93; Gelhausen/Wermelt, CCZ 2010, 208, 209 f.; Meyer, DB 2014, 1063, 1067; Rieder/Jerg, CCZ 2010, 201, 202; Sieber, FS Tiedemann, S. 449, 470. Ähnlich, wenn auch mit gegensätzlicher Herangehensweise (Organisationsverschulden bei fehlendem RisikoManagement-System), Heitmann, VW 1999, 1076, 1079. Zurückhaltender Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 140. Ebenfalls vorsichtig u. speziell zur Compliance nach IDW PS 980 Böttcher, NZG 2011, 1054, 1056 ff.; Fleischer, NZG 2014, 321, 325. Gänzlich ablehnend Simon/Merkelbach, AG 2014, 318, 321. 81 Gelhausen/Wermelt, CCZ 2010, 208, 210. 82 Kröger, Korruptionsschäden, S. 219 („eine der bedeutendsten Maßnahmen“). 83 Vgl. Kröger, Korruptionsschäden, S. 219 f. 84 Siehe nur KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 91 AktG Rn. 36 m. w. Nachw.

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D. Kein vollständiger Regressausschluss

Nur angedeutet soll bereits an dieser Stelle werden, dass auch das andere Extrem, nämlich ein in jedem Fall schrankenloser Rückgriff der Gesellschaft bei ihrem pflichtvergessenen Vorstand, eine kritische Anreizstruktur schafft und die im Grundsatz sinnvolle Compliance überzustrapazieren droht.85

III. Systemkonformität des Rückgriffs 1. Vereinbarkeit mit europäischem Kartellrecht a) Im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen Dem gesellschaftsinternen Regress wird entgegengehalten, dass Geldbußen im europäischen Kartellrecht die Unternehmenseigenschaft des Sanktionsadressaten voraussetzen, die Einzelpersonen im Regelfall aber nicht aufweisen. Das Konzept der alleinigen Sanktionierung von Unternehmen würde durch die Hintertür des Rückgriffs umgangen, da der Vorstand trotz seiner fehlenden Unternehmenseigenschaft im Wege des Innenregresses mit der gegenüber der Gesellschaft ausgesprochenen Geldbuße belastet würde, was aus sanktionsrechtlicher Sicht nicht vorgesehen sei.86 Dieser Einwand verfängt allerdings nicht. Die europäischen Wettbewerbsregeln bezwecken keine Entlastung von Führungskräften.87 Vielmehr verfolgen sie das Ziel, ein rechtskonformes Verhalten aller Marktteilnehmer zu erreichen. Damit ist es ohne Weiteres vereinbar, die Vorstandsmitglieder als die tatsächlich Handelnden im Zuge des Rückgriffs an dem Bußgeld zu beteiligen, das infolge eines Kartellrechtsverstoßes gegenüber einer Aktiengesellschaft verhängt worden ist. Die als zwangsläufiges Resultat des Regresses eintretende finanzielle Belastung des Vorstands ist kein Fremdkörper im europäischen Kartellrecht, sondern mit diesem vereinbar.88 Die Begründung für die Systemkonformität des Rückgriffs ist im europäischen Kartellrecht selbst angelegt: Hat die kartellrechtlich relevante Verhaltensweise Auswirkungen auf mehrere Mitgliedstaaten, wenden nationale Kartellbehörden statt des jeweiligen nationalen Kartellrechts die Wettbewerbsregeln des AEUV an.89 Dabei erlaubt ihnen Art. 5 Satz 2, 3. SpStr. VO 1/2003, neben Geldbußen und Zwangsgeldern auch „sonstige im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen“ zu verhängen. Diese Vorschrift öffnet das europäische Kartellrecht für Bußgelder gegen natürliche Personen, sofern diese Rechtsfolge im jeweils einschlägigen na85

Siehe noch E. III. 2. c) dd) (Effektivität und Kosten der Compliance). Zu diesem Einwand siehe bereits die Nachw. in Kap. C., Fn. 2. 87 P. Scholz, Haftung, S. 47; Twele, Haftung, S. 163; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 104; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345. 88 Twele, Haftung, S. 163 f. Im Ergebnis auch Fabisch, ZWeR 2013, 91, 104, der mit Art. 23 Abs. 4 VO 1/2003 argumentiert. 89 Vgl. G. Wiedemann/G. Wiedemann, § 2 Rn. 4 u. 10 m. w. Nachw. 86

III. Systemkonformität des Rückgriffs

57

tionalen Recht vorgesehen ist.90 Bisweilen wird sogar von einer Verpflichtung der Mitgliedstaaten ausgegangen, in ihrem nationalen Recht zusätzliche Sanktionen vorzusehen, wenn dies der wirksamen Durchsetzung des EG-Kartellrechts dient.91 Das europäische Kartellrecht schließt Geldbußen gegen natürliche Personen somit keinesfalls aus. b) Zuständigkeitsverteilung bei Kartellverstößen Zu hinterfragen ist außerdem der Ausgangspunkt der These, der Rückgriff dürfe nicht indirekt Geldbußen gegen natürliche Personen einführen, weil das europäische Kartellrecht derartige Sanktionen nicht vorsehe.92 Immerhin gibt es nach europäischem Kartellrecht nur dann keine direkte Sanktionsmöglichkeit gegenüber natürlichen Personen, wenn das Bußgeld direkt von der Europäischen Kommission und nicht von einer nationalen Wettbewerbsbehörde verhängt wird, die zur Sanktionierung eines in mehreren Mitgliedstaaten spürbaren Kartells europäisches Kartellrecht anwendet. Wird dagegen eine nationale Wettbewerbsbehörde auf Grundlage des europäischen Kartellrechts aktiv und sieht das jeweils einschlägige nationale Recht Bußgelder gegen natürliche Personen vor, kann sie von dieser Sanktionsmöglichkeit Gebrauch machen.93 Um diese Kompetenzverteilung rechtstatsächlich einordnen zu können, ist daher der Frage nachzugehen, in welchen Fällen die Verfolgung eines Kartellrechtsverstoßes in die Zuständigkeit der Europäischen Kommission fällt und wann in die einer nationalen Wettbewerbsbehörde. Eindeutige Kriterien, an Hand derer sich die Zuständigkeitsverteilung ableiten ließe, existieren nicht. Leitbild der Kartellverfahrensverordnung VO 1/2003 ist die dezentrale Anwendung des europäischen Kartellrechts und die Kooperation aller Wettbewerbsbehörden in einem Europäischen Wettbewerbsnetz (European Competition Network, ECN). Wird ein Verfahren von einer nationalen Wettbewerbsbehörde eingeleitet, muss diese die Europäische Kommission gemäß Art. 11 Abs. 3 VO 1/2003 darüber informieren und die Kommission nach Art. 11 Abs. 4 VO 1/2003 ein weiteres Mal von einer beabsichtigten abschließenden Entscheidung unterrichten. Die Kommission kann das Verfahren jederzeit an sich ziehen und lässt damit nach Art. 11 Abs. 6 VO 1/2003 die Zuständigkeit der zunächst den Fall untersuchenden nationalen Wettbewerbsbehörde entfallen.94 Alternativ kann die Europäische Kommission ein Verfahren auch in solchen Fällen einleiten, in denen eine nationale Wettbewerbsbehörde bislang noch nichts unternommen hat. Orientierung, unter welchen Umständen die Europäische Kommission von ihren Möglichkeiten 90

Vgl. P. Scholz, Haftung, S. 47; J. Koch, GS Winter, S. 327, 335 f. MünchKommEuWettbR/M. Bauer, Art. 6 VO 1/2003 Rn. 27 m. w. Nachw. 92 Wie hier Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 55 f. 93 Siehe bereits D. III. 1. a) (Im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen). 94 G. Wiedemann/G. Wiedemann, § 2 Rn. 28 bezeichnet die Europäische Kommission wenig schmeichelhaft, aber plastisch als „Spinne im Netz der europäischen Wettbewerbsbehörden“. 91

58

D. Kein vollständiger Regressausschluss

Gebrauch zu machen gedenkt, verschafft eine Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden.95 Demnach soll sich grundsätzlich diejenige Behörde eines Verfahrens annehmen, die dafür am besten geeignet scheint (Rn. 5 ff. der Bekanntmachung). Eine besondere Eignung der Kommission wird nach Rn. 15 unter anderem dann angenommen, wenn eine Entscheidung der Kommission im Gemeinschaftsinteresse liegt oder wenn sich Auswirkungen auf den Wettbewerb in mehr als drei Mitgliedstaaten zeigen (Rn. 14). Die geschilderte Zuständigkeitsverteilung lässt sich auf die Kurzformel zusammenfassen, dass die Zuständigkeit der Europäischen Kommission vor allem dann anzunehmen ist, wenn der zu ahndende Wettbewerbsverstoß besonders international und besonders schwerwiegend ist. Ein Indiz, dass auch die Behördenpraxis auf diese Weise verfährt, liefert die Höhe der verhängten Bußgelder. So erließ das Bundeskartellamt in den Jahren 2011 und 2012 in 34 Verfahren gegen 108 Unternehmen Bußgeldverfügungen über insgesamt 501,8 Millionen Euro.96 Daraus errechnet sich ein durchschnittliches Bußgeld von knapp 4,65 Millionen Euro für jedes vom Bundeskartellamt sanktionierte Unternehmen. Dem stehen Bußgelder in Höhe von 2,490 Milliarden Euro gegenüber, die die Europäische Kommission im selben Zeitraum in nur neun Verfahren 51 Unternehmen auferlegt hat.97 Für jedes von der Europäischen Kommission sanktionierte Unternehmen bedeutet dies im Durchschnitt eine Geldbuße von 48,82 Millionen Euro. Zwar bemisst sich die Höhe der Geldbuße nicht ausschließlich an der Schwere des Rechtsverstoßes, doch allein mit der unterschiedlichen Finanzkraft der Bußgeldadressaten lassen sich diese ganz erheblichen Differenzen nicht erklären. Die Bemessungsgrundlagen für die Höhe eines Bußgelds sind im europäischen und im deutschen Kartellrecht nicht identisch.98 Die Unterschiede sind aber nicht so erheblich, als dass sich die im Durchschnitt über zehn Mal höheren Geldbußen im europäischen Kartellrecht allein dadurch erklären lassen, dass die Europäische Kommission bei der Festsetzung der Sanktion andere Kriterien heranzieht als das Bundeskartellamt. Ließe man vor diesem Hintergrund einen Rückgriff eines mit einem Kartellbußgeld belegten Unternehmens bei seinem Vorstandsmitglied ausgerechnet mit der Begründung ausscheiden, das europäische Kartellrecht sehe finanzielle Sanktionen gegen natürliche Personen nicht vor, so ergäbe sich daraus eine paradoxe Folge: Bei einem von der Europäischen Kommission verhängten Bußgeld hätte ein Vorstand 95

ABlEG C 101/03 v. 27. 4. 2004. Tätigkeitsbericht des BKartA, BT-Drs. 17/13675, S. 29; PM des BKartA „Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamtes 2011/2012“ v. 26. 6. 2013 (abrufbar unter http://www.bundeskar tellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2013/26_06_2013_T%C3%A4tigkeits bericht.html). 97 Statistik der Europäischen Kommission (Kap. B., Fn. 25). 98 Siehe zur Bemessung eines Bußgelds nach den Vorgaben des europäischen Kartellrechts Immenga/Mestmäcker/Dannecker/Biermann, EU-KartR 2, Art. 23 VO 1/2003 Rn. 100 ff. m. w. Nachw. u. zur Bemessung einer deutschen Kartellbuße dies., GWB, § 81 GWB Rn. 392 ff. m. w. Nachw. 96

III. Systemkonformität des Rückgriffs

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keinen Regress zu fürchten, bei einer vom Bundeskartellamt verhängten Geldbuße (für einen tendenziell weniger gravierenden Kartellverstoß!) hingegen schon. Es liegt auf der Hand, dass der dadurch geschaffene Anreiz für den Vorstand, im eigenen Interesse vorzugsweise einen möglichst groß und vor allem europaweit angelegten Kartellrechtsverstoß zu begehen, in diametralem Widerspruch zum Sinn und Zweck des Wettbewerbsrechts steht. c) Geringe praktische Bedeutung von Sanktionen gegen natürliche Personen Das Argument, im europäischen Kartellrecht seien finanzielle Sanktionen gegenüber natürlichen Personen nicht vorgesehen und dürften daher auch nicht indirekt durch eine Rückgriffsmöglichkeit des sanktionierten Unternehmens geschaffen werden, führt zudem zu einer ungerechtfertigten Akzentverschiebung.99 Das Argument erweckt nämlich den Eindruck, als seien gerade die Geldbußen gegen natürliche Personen eine tragende Säule des deutschen Kartellrechts, wird doch genau dieser Aspekt zur Differenzierung zwischen der nationalen und der europäischen Rechtsordnung herausgegriffen. Die offizielle Statistik des Bundeskartellamts spricht indes eine gänzlich andere Sprache: Obwohl das deutsche Kartellrecht gemäß § 81 GWB i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG Geldbußen gegen natürliche Personen vorsieht, macht das Bundeskartellamt von dieser Sanktionsmöglichkeit nur sehr sparsam Gebrauch.100 In den Jahren 2011 und 2012 verhängte es gegenüber 68 natürlichen Personen Einzelbußen von zusammen lediglich vier Millionen Euro.101 Im Durchschnitt betrug das gegenüber einer natürlichen Person verhängte Bußgeld somit nicht einmal 60.000 Euro. In der Praxis spielen die nach deutschem Kartellrecht gegenüber natürlichen Personen verhängten Bußgelder nur eine marginale Rolle.102 Diese Zahlen zeigen, dass Vorstandsmitglieder nach deutschem Recht kaum eine direkt gegen sie gerichtete Geldbuße zu befürchten haben. Zwar existiert diese Sanktionsmöglichkeit, ist aber von deutlich untergeordneter Bedeutung. Ein nennenswertes persönliches finanzielles Risiko erwächst auch im deutschen Kartellrecht faktisch erst aus der Rückgriffsmöglichkeit der Gesellschaft gegenüber ihrem Vorstand. In den weitaus meisten anderen OECD-Mitgliedstaaten ist die Situation ähnlich.103

99

So aber Kröger, Korruptionsschäden, S. 231 u. 247 ff.; Dreher, FS Konzen, S. 85, 104 ff. So auch die Einschätzung von Konrads, Haftungsrisiko, S. 13 u. 149 f. 101 Tätigkeitsbericht des BKartA, BT-Drs. 17/13675, S. 29; PM des BKartA v. 26. 6. 2013 (Kap. D., Fn. 96). 102 Fabisch, ZWeR 2013, 91, 92. 103 Vgl. Kröger, Korruptionsschäden, S. 248. 100

60

D. Kein vollständiger Regressausschluss

d) Mitwirkung an der Kartellaufdeckung Kartellabsprachen ist es immanent, dass sie nicht öffentlich getroffen werden. Um ein bestehendes Kartell aufdecken und anschließend seine Einzelheiten ermitteln zu können, sind die Wettbewerbsbehörden daher auf die Mitarbeit der Kartellanten angewiesen. Nach der Ansicht Krögers würde die Möglichkeit der Aktiengesellschaft, die gegen sie gerichtete Sanktion auf ihren Vorstand abzuwälzen, allerdings dazu führen, dass der Vorstand mit der Kartellbehörde nicht kooperieren würde.104 Ein solches Ergebnis sei unbillig, da das Allgemeininteresse an der Beendigung eines Kartells das Interesse an einer gerechten Sanktionierung einzelner Organmitglieder überwiege.105 Zustimmung verdient die Überlegung, dass Vorstandsmitglieder, die vor der Frage stehen, ob sie mit den Wettbewerbsbehörden kooperieren sollen, sich genau überlegen werden, welche Folgen dieser Schritt für sie persönlich bedeutet.106 Die weitere Argumentation Krögers blendet allerdings aus, dass die Abwälzung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Sanktion keinesfalls die einzige Konsequenz ist, die der Vorstand einer in einem Kartell eingebundenen Aktiengesellschaft zu fürchten hat. Neben das öffentlich-rechtliche Bußgeld tritt etwa die Möglichkeit der durch das Kartell geschädigten Abnehmer, Ersatz für den kartellbedingten Mehrpreis zu verlangen. Nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i. V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB ist dies unabhängig davon, ob gegen die Wettbewerbsregeln des EGV respektive des AEUV oder die des GWB verstoßen worden ist. In beiden Fällen wird das Verhalten der den Kartellrechtsverstoß verursachenden Unternehmensvertreter der Gesellschaft nach § 31 BGB zugerechnet.107 Zwar richtet sich auch dieser Anspruch zunächst gegen die Gesellschaft, doch kann die Gesellschaft in Höhe der Summe, die sie zur Befriedigung der Schadensersatzansprüche Dritter hatte aufbringen müssen, mittels des Innenregresses wiederum ihren Vorstand in Anspruch nehmen.108 Verschiedene Stimmen im Schrifttum treten sogar für eine persönliche Außenhaftung des Vorstands für zivilrechtliche Ersatzansprüche der Kartellgeschädigten ein.109 Es erscheint sehr zweifelhaft, ob sich die Organmitglieder zur Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden entscheiden, wenn sie wissen, dass zwar nicht die behördliche Sanktion auf sie abgewälzt werden kann, das Schicksal privatrechtlicher Schadensersatzansprüche Dritter davon aber unbeeinträchtigt ist, für die sie entweder mittelbar im Wege des Innenregresses oder nach anderer Auffassung sogar unmittelbar gegenüber den Kartellgeschädigten einstehen müssen. Aus einer derart un104

Kröger, Korruptionsschäden, S. 249. Kröger, Korruptionsschäden, S. 249. 106 Siehe dazu noch E. II. 1. (Kooperation mit den Ermittlungsbehörden). 107 Immenga/Mestmäcker/Emmerich, GWB, § 33 GWB Rn. 30; Konrads, Haftungsrisiko, S. 42 ff. 108 Konrads, Haftungsrisiko, S. 41 f. 109 Thümmel, Haftung, Rn. 450; Twele, Haftung, S. 99 ff. u. 276; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 771. 105

III. Systemkonformität des Rückgriffs

61

sicheren Grundlage lässt sich keine belastbare Stütze für den von Kröger geforderten vollständigen Regressausschluss herleiten. 2. Kein entgegenstehendes Verfassungsrecht Nimmt eine Gesellschaft bei ihrem Vorstandsmitglied Rückgriff für den Schaden, der ihr aus der Belastung mit einer Bußgeldverfügung entstanden ist und ist das Organmitglied daneben auch noch mit einer persönlichen Geldbuße belegt worden, drängt sich ein Verstoß gegen den in Art. 103 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz „ne bis in idem“ auf.110 Bei rein wirtschaftlicher Betrachtung erscheinen die Regresszahlung des Vorstands an die Gesellschaft und seine Bußgeldzahlung an die zuständige Behörde als doppelte Belastung für ein und dasselbe Fehlverhalten. Dennoch ist ein Regress aus verfassungsrechtlicher Sicht auch in einer derartigen Konstellation zulässig, wobei sich die Begründung auf gleich drei Säulen stützen kann. Die Leistung des Vorstands an die Gesellschaft ist nur dadurch mit dem Sanktionsrecht verknüpft, dass der von der Gesellschaft geltend gemachte Schaden in einem gegen sie erhobenen Bußgeld besteht. Neben anderen Zielen dient der Regress dem Ersatz des der Gesellschaft entstandenen Schadens.111 Der Rückgriff ist daher keine von Art. 103 Abs. 3 GG verbotene Bestrafung gerade aufgrund der allgemeinen Strafgesetze, sondern ein rein zivilrechtlicher Schadensausgleich. Eine verfassungswidrige Mehrfachbestrafung ist folglich schon deshalb nicht gegeben, weil die Zahlung an die Gesellschaft keine Strafe gemäß Art. 103 Abs. 3 GG ist. Auf die in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich behandelte Frage, ob jedenfalls das Ordnungswidrigkeitenrecht zu den allgemeinen Strafgesetzen im Sinn des Art. 103 Abs. 3 GG zählt, kommt es in diesem Zusammenhang somit gar nicht an.112 Allenfalls liegt eine einfache Bestrafung vor, jedoch keine Mehrfachbestrafung, die erst den Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 3 GG eröffnet. Zudem sind nur staatliche Organe Normadressaten des grundrechtsgleichen113 Art. 103 Abs. 3 GG.114 Nimmt hingegen eine Aktiengesellschaft ein bereits mit einem persönlichen Bußgeld belastetes Vorstandsmitglied in Regress, findet die Vorschrift auf sie keine Anwendung, sodass ein Rückgriff auch deshalb keinen Verstoß gegen den Grundsatz „ne bis in idem“ bedeutet.115 110

Vgl. Kröger, Korruptionsschäden, S. 224 f.; P. Scholz, Haftung, S. 46. Siehe noch H. II. 3. b) (Gleichrangigkeit von Schadenskompensation und Schadensprävention). 112 Dafür Jarass/Pieroth/Pieroth, Art. 103 GG Rn. 74; v. Mangoldt/Klein/Starck/Nolte, Art. 103 GG Rn. 215; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Schmahl, Art. 103 GG Rn. 84. Dagegen BVerfGE 43, 101, 105 = NJW 1977, 293. 113 Jarass/Pieroth/Jarass, vor Art. 1 GG Rn. 1; Jarass/Pieroth/Pieroth, Art. 103 GG Rn. 71. 114 v. Mangoldt/Klein/Starck/Nolte, Art. 103 GG Rn. 226. 115 Kröger, Korruptionsschäden, S. 225. 111

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D. Kein vollständiger Regressausschluss

Der dritte Begründungsansatz setzt bei § 30 OWiG an. Da sich die Sanktion einmal gegen das Organmitglied und einmal gegen den von ihm vertretenen Verband richtet, liegt wegen der unterschiedlichen Subjektqualität der beiden Sanktionsadressaten keine Doppelverfolgung desselben ordnungswidrigen Verhaltens vor.116

IV. Unerlässliche Ergänzung der Legalitätspflicht Die Essenz der Legalitätspflicht besteht in der Verpflichtung des Vorstands, sich bei der Ausübung seines Amtes rechtskonform zu verhalten.117 Soll einer Pflicht nicht bloß symbolische Wirkung zukommen, so muss ihre Missachtung spürbare Folgen nach sich ziehen. Ein Vorstand, der seine Legalitätspflicht vernachlässigt, hat neben der hier in Rede stehenden Haftung außerdem zu befürchten, dass seine Amtszeit nicht verlängert oder dass seine Bestellung vorzeitig nach § 84 Abs. 3 AktG widerrufen wird, wovon in der Praxis auch vermehrt Gebrauch gemacht wird.118 In manchen Wirtschaftsbereichen, in denen die Geschäftsleiter qua Gesetz gewerberechtlich zuverlässig sein müssen, indiziert eine persönliche Sanktion die mangelnde Zuverlässigkeit. Die Abberufung eines Vorstandsmitglieds, das mit einer persönlichen Geldbuße für eine begangene gewerbebezogene Ordnungswidrigkeit oder Straftat sanktioniert worden ist, ist in diesen Bereichen besonders wahrscheinlich.119 Neben die Abberufung tritt in solchen Fällen regelmäßig die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags gemäß § 626 Abs. 1 BGB.120 Ein Vorstand, der auf diese Weise aus seinem Amt ausgeschieden ist und damit seiner persönlichen 116

So Bohnert, § 30 OWiG Rn. 46 u. Kröger, Korruptionsschäden, S. 224, die beide auch darauf hinweisen, dass dieser Begründungsansatz bei wirtschaftlicher Einheit von Organmitglied u. Verband versagt, dann aber der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Ermessensentscheidung der Behörde oder der Bemessung der Rechtsfolgen zum Tragen kommen soll. 117 Ausführl. Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 72 ff.; Rieger, Legalitätspflicht, S. 27 ff., 47 ff. u. 319 ff.; Schnieders, Haftungsfreiräume, S. 259 ff.; Winnen, Innenhaftung, S. 126 ff.; Habersack, FS U. H. Schneider, S. 429, 431 ff. Ebenso MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 73; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 23; Fleischer/ders., § 7 Rn. 13; ders., ZIP 2005, 141, 142 ff.; ders., CCZ 2008, 1; Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 21; Bicker, AG 2012, 542, 543; ders., AG 2014, 8. 118 M. Roth, Ermessen, S. 31; Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321, 2323; Halfmeier, Jahrbuch 2010, S. 8, 17; Kalss, GesRZ-SH 2005, 51, 53; Mertens, Corporate Governance, S. 155, 160; Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861, 867; Sünner, ZHR 163 (1999), 364, 367; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 295 u. 320; v. Werder, ZIP 2009, 500, 504. Hoffmann-Becking, StudZR 2008, 189, 197 konstatiert daher, „die Amtsstellung des Vorstandsmitglieds [sei] fragil“. 119 So etwa bei Versicherungsunternehmen (§ 7a Abs. 1 Satz 1 VAG) u. in der Finanzbranche (§§ 33 Abs. 1 Nr. 2, 1 Abs. 2 KWG u. §§ 34d Abs. 4, 33b Abs. 1 Nr. 2 WpHG), vgl. Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 137 ff.; Konrads, Haftungsrisiko, S. 102; Dreher, VersR 2004, 1, 4 f.; ders., ZVersWiss Supplement Jahrestagung 2006, S. 375, 388 ff.; ders., WuW 2009, 133; Forst, AG 2013, 279, 283 ff. 120 Forst, AG 2013, 279, 285 f. m. w. Nachw.

IV. Unerlässliche Ergänzung der Legalitätspflicht

63

Reputation geschadet hat, wird es nicht einfach haben, eine adäquate Anschlussbeschäftigung zu finden.121 Bereits diese Verantwortlichkeit diszipliniert.122 Doch dabei darf es nicht sein Bewenden haben, wie ein Vergleich mit der Situation eines Arbeitnehmers offenbart: Erfüllt dieser seine arbeitsvertraglichen Pflichten nur schlecht, kann in letzter Konsequenz auch sein Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beendet werden. Völlig unstreitig ist aber, dass neben die Kündigung des Arbeitnehmers seine Haftung treten kann, wenn er dem Arbeitgeber durch eine Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten einen Schaden zufügt. Auf die Besonderheiten des arbeitsrechtlichen Haftungsregimes soll erst an späterer Stelle näher eingegangen werden.123 Zunächst ist allein relevant, dass es Fälle gibt, in denen der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber zum Schadensersatz verpflichtet ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehört dazu grundsätzlich auch die Konstellation, in der dem Arbeitgeber infolge eines Fehlverhaltens des Arbeitnehmers ein öffentlich-rechtliches Bußgeld auferlegt worden ist.124 Ein Regressverbot im Aktienrecht würde den Vorstand in vergleichbaren Fällen von einer persönlichen Haftung ausnehmen und folglich gegenüber einem gewöhnlichen Arbeitnehmer privilegieren. Überzeugende sachliche Gründe für eine solche Haftungsprivilegierung des Vorstands gegenüber einem einfachen Arbeitnehmer lassen sich nicht anführen. Folglich besteht kein Anlass für einen aktienrechtlichen Regressausschluss. Die herausgehobene Gestaltungs- und Leitungsmacht, die dem Vorstandsamt immanent ist, muss durch eine entsprechende Verantwortlichkeit flankiert werden, die sich nicht zuletzt in der Vorstandshaftung ausdrückt.125 121 Vgl. Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 22; Konrads, Haftungsrisiko, S. 2 u. 101; Mertens, Corporate Governance, S. 155, 160; Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861, 867; v. Werder, ZIP 2009, 500, 501 f. 122 Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 135; Pammler, D&O-Versicherung, S. 63; Schug, Risikoeinschränkung, S. 46 u. 147; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 119; Goette, FS BGH, S. 123, 139; Peltzer, FS Hadding, S. 593, 599; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1601; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 583. Krit. Ferck, Selbstbehalt, S. 62 ff. Dagegen bezeichnet Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 175 ff. diese Verantwortlichkeit als politisch u. billigt ihr einen deutlich größeren Einfluss auf das Verhalten von Vorstandsmitgliedern zu als eine finanzielle Schadensersatzhaftung. Die Ausführungen Hommelhoffs sind jedoch in ihren historischen Kontext einzuordnen u. entstammen einer Zeit, in der die Schadensersatzhaftung von Organmitgliedern ein weitgehend akademisches Thema ohne nennenswerte praktische Bedeutung war. Zwischenzeitlich hat sich der Wind gedreht, siehe bereits B. I. 3. (Regress beim Vorstand). 123 Siehe noch H. I. 1. (Rechtslage im Arbeitsrecht). 124 Vgl. BAG, NJW 1995, 3204 ff.: Eine Flugbegleiterin hatte bei einem Flug in die USA ihren Reisepass vergessen u. damit nicht nur gegen das amerikanische Einreiserecht, sondern auch gegen interne Dienstvorschriften verstoßen. Ihre Arbeitgeberin, die Deutsche Lufthansa AG, wurde daraufhin von der US-amerikanischen Einreisebehörde mit einem Bußgeld von 3.000 US-Dollar belegt. Diesen Betrag konnte die Fluggesellschaft von ihrer Arbeitnehmerin dem Grunde nach zurückverlangen, musste sich jedoch einen Mitverschuldensanteil zurechnen lassen. Außerdem war die Haftung der Flugbegleiterin nach den Grundsätzen über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung zu reduzieren. Siehe dazu noch H. I. 1. (Rechtslage im Arbeitsrecht). 125 Vgl. Thomas, Haftungsfreistellung, S. 148 f.

64

D. Kein vollständiger Regressausschluss

Generell nimmt die handlungssteuernde Wirkung einer Sanktion mit deren Intensität zu. Wird ein Vorstand nach einer Pflichtverletzung abberufen und findet danach nur eine schlechter vergütete Anschlussbeschäftigung, folgt bereits daraus ein Steuerungseffekt, der aber geringer ist, als wenn der Vorstand fürchten muss, mit seinem Fehlverhalten auch seine privaten Rücklagen in Gefahr zu bringen.126 Dieses Argument gegen einen vollständigen Regressausschluss gewinnt noch durch zwei weitere Aspekte an Gewicht: Erstens bilden Rückgriffsansprüche die einzigen gesellschaftsinternen Sanktionsmöglichkeiten gegenüber den Organmitgliedern, die die Gesellschaft bereits verlassen haben. Ein genereller Regressausschluss hätte zur Folge, dass die verhaltenssteuernde Wirkung der Innenhaftung bei einem Organmitglied ins Leere zielen würde, dessen Pflichtverletzung sich erst nach seinem Ausscheiden offenbart.127 Diese Aussicht wiederum dürfte das Verhalten der noch amtierenden Organmitglieder beeinflussen. Begehen sie bei generell ausgeschlossener Rückgriffsmöglichkeit eine Pflichtverletzung, die erst nach ihrem Ausscheiden zu Tage tritt, stehen sie persönlich nicht schlechter, als wenn sie sich immer pflichtgemäß verhalten hätten.128 Zweitens werden die materiellen Folgen einer Abberufung nicht selten mit einer üppigen Abfindungsregelung gemildert, weshalb es sich selbst für einen glücklosen Vorstand in Extremfällen gar finanziell lohnen kann, seine eigene Abberufung zu provozieren.129

V. Regress als mildernder Umstand: Lehren aus dem Fall Siemens Die Korruptionsaffäre im Siemens-Konzern liefert ein weiteres Argument gegen einen völligen Regressausschluss bei bußgeldbedingten Schäden. Zahlreiche Siemens-Tochtergesellschaften in nahezu allen Geschäftssparten des Siemens-Konzerns hatten sich seit Mitte der 1990er Jahre durch weltweite, systematische Schmiergeldzahlungen in beträchtlicher Größenordnung lukrative Aufträge gesi-

126

v. Werder, ZIP 1999, 500, 502. Mit ähnlichen Erwägungen vor Einführung des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG für einen verpflichtenden Selbstbehalt in der D&O-Versicherung streitend H. Baumann, VersR 2006, 455, 461. 127 Vgl. Federmann, Kriminalstrafen, S. 452 f.; Dreher/Görner, ZIP 2003, 2121, 2328. 128 Davon zu unterscheiden ist die Situation, dass die Gesellschaft sich von ihrem Organmitglied gerade deshalb trennt, weil der Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung im Raum steht u. die Gesellschaft dem Rechtfertigungsdruck entgehen möchte, der entstünde, beschäftigte sie dieses Organmitglied gleichwohl weiter, siehe dazu Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2205, 2206. 129 Vgl. Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 27; v. Werder, ZIP 1999, 500, 504 f. u. 507 („Pervertierung des Sanktionscharakters der Abberufung“), wobei sich v. Werders Ausführungen nicht explizit auf Verstöße des Vorstands gegen die Legalitätspflicht, sondern auf allgemeine Managementfehler beziehen. Eine Auflistung besonders großzügiger, in jüngerer Zeit gezahlter Abfindungen findet sich bei Bayer/Meier-Wehrsdorfer, AG 2013, 477 f. u. 485 f.

V. Regress als mildernder Umstand

65

chert.130 Wie sehr korrupte Geschäftspraktiken zur Routine geworden waren, lässt sich daran ermessen, dass Siemens-Mitarbeiter spezielle Formulare nutzten, die eigens für die unternehmensinterne Anforderung von Bestechungsgeldern angefertigt worden waren.131 Das Landgericht München I verhängte gegen Siemens im Oktober 2007 eine Geldbuße von 201 Millionen Euro,132 daneben leistete das Unternehmen Mitte Dezember 2008 eine Zahlung in Höhe von 395 Millionen Euro an die Staatsanwaltschaft München I.133 In den USA akzeptierte Siemens eine Zahlung von 450 Millionen Dollar an das US-Justizministerium (United States Department of Justice, DOJ) und einigte sich mit der amerikanischen Börsenaufsicht (United States Securities and Exchange Commission, SEC) auf einen Betrag von 350 Millionen Dollar.134 Für ein nicht-amerikanisches Unternehmen beispiellos war die umfangreiche Kooperation von Siemens mit den Behörden. Zu diesem Zweck beauftragte Siemens externe Berater namentlich von der Anwaltskanzlei Debevoise & Plimpton LLP und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Deloitte & Touche GmbH,135 die weltweit Unterlagen sichteten136 und zahlreiche Befragungen mit Siemens-Mitarbeitern 130 Einzelheiten lassen sich der Siemens-PM „Erklärung der Siemens AG: Zusammenfassung der Erkenntnisse anlässlich des heutigen Abschlusses der Verfahren in München und in den USA“ v. 15. 12. 2008 (abrufbar unter http://www.siemens.com/press/pool/de/events/ 2008-12-PK/summary-d.pdf), S. 10 ff. u. der Anklageschrift des DOJ (abrufbar unter http:// www.siemens.com/press/pool/de/events/2008-12-PK/DOJ1.pdf) entnehmen. Der von Siemens nicht bestrittene Vorwurf des DOJ beinhaltet die Zahlung von Bestechungsgeldern an Amtsträger in Höhe von 805,5 Mio. Dollar u. von weiteren 554,5 Mio. Dollar „for unknown purposes“, siehe Anklageschrift des DOJ, S. 23 ff.; Siemens-PM v. 15. 12. 2008, S. 14 f. In ähnlicher Größenordnung bewegt sich die an anderer Stelle genannte Summe von Schmiergeldzahlungen in Höhe von 1,3 Mrd. Euro, siehe Dahlkamp/Deckstein/J. Schmitt, DER SPIEGEL v. 14. 4. 2008, S. 76, 77, 79; FAZ v. 9. 11. 2007, S. 19; FAZ v. 15. 12. 2008, S. 11. 131 Dahlkamp/Deckstein/J. Schmitt, DER SPIEGEL v. 14. 4. 2008, S. 76, 83; Dombois, Korruptionsfall Siemens, S. 131, 136. 132 FAZ v. 6. 10. 2007, S. 18. Der Betrag von 201 Mio. Euro setzt sich zusammen aus einem Bußgeld von 1 Mio. Euro u. Gewinnabschöpfung in Höhe von 200 Mio. Euro. 133 Ein Entwurf des Bußgeldbescheids der Staatsanwaltschaft München I von Anfang Dezember 2008 (der endgültige Bescheid ist nicht veröffentlicht) ist abrufbar unter http://www. siemens.com/press/pool/de/events/2008-12-PK/MucStaats.pdf. Der Betrag von 395 Mio. Euro setzt sich zusammen aus einem Bußgeld von 250.000 Euro u. einer Gewinnabschöpfung in Höhe von 394,75 Mio. Euro. 134 Die Zahlung an die SEC besteht in einer reinen Vorteilsabschöpfung, siehe SiemensGeschäftsbericht 2009 (abrufbar unter http://www.siemens.com/investor/pool/de/investor_rela tions/d09_00_gb2009.pdf), S. 201. Die von der SEC erhobenen Vorwürfe (siehe die Anklageschrift, abrufbar unter http://www.siemens.com/press/pool/de/events/2008-12-PK/SEC.pdf) hat Siemens laut S. 201 des Geschäftsberichts 2009 weder zugegeben noch bestritten. 135 Siemens-PM v. 15. 12. 2008 (Kap. D., Fn. 130), S. 2 ff. 136 Laut der Siemens-PM v. 15. 12. 2008 (Kap. D., Fn. 130), S. 5 wurden 82 Mio. Dokumente elektronisch durchkämmt, 14 Mio. sonstige Dokumente gesichtet, 38 Mio. Finanztransaktionen analysiert u. 10 Mio. Bankbelege durchgesehen.

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D. Kein vollständiger Regressausschluss

durchführten.137 Die gewonnenen Erkenntnisse stellte Siemens den Behörden zur Verfügung. Ferner installierte Siemens ein umfangreiches Compliance-System und trennte sich von ehemaligen Führungskräften.138 Außerdem richtete Siemens Amnestie- und Kronzeugenprogramme139 ein und machte gegen frühere Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat Schadensersatzansprüche geltend, die gegen Zahlungen zwischen 0,5 und 5 Millionen Euro durch Vergleich beigelegt werden konnten.140 Der frühere Siemens-Finanzvorstand hatte sich zunächst auf keinen Vergleich einlassen wollen. Nachdem ein erstinstanzliches Urteil gegen ihn ergangen war, konnte schließlich auch mit ihm ein Vergleich über eine Zahlung in Höhe von 2,5 Millionen Euro geschlossen werden.141 Auch mit den D&O-Versicherern erzielte Siemens einen Vergleich über eine Zahlung von bis zu 100 Millionen Euro, die die von den ehemaligen Führungskräften persönlich erbrachten Leistungen ergänzte.142 Bemerkenswert ist die von Siemens praktizierte und vor allem von den amerikanischen Behörden wohlwollend angenommene Vorgehensweise der Verdachtsaufklärung durch von Siemens beauftragte externe Ermittler. Arzt bezeichnet dieses Vorgehen treffend mit „Unschuldsgewährleistung statt Unschuldsvermutung“.143 137 In der Siemens-PM v. 15. 12. 2008 (Kap. D., Fn. 130), S. 5 u. im Urteilsmemorandum des DOJ (abrufbar unter http://www.justice.gov/opa/documents/siemens-sentencing-memo. pdf), S. 19 ist von 1.750 Befragungen u. über 800 informellen Treffen in 34 Ländern die Rede. 138 Siemens-PM v. 15. 12. 2008 (Kap. D., Fn. 130), S. 24 f. u. 27 ff. 139 Siemens-PM v. 15. 12. 2008 (Kap. D., Fn. 130), S. 6 f. Kritisch zu den Amnestieprogrammen Wastl/Pusch, RdA 2009, 376 et passim. Rechtsanwalt Wastl vertrat den ehemaligen Siemens-Bereichsvorstand Andy Mattes, vgl. SZ v. 30. 11. 2006, S. 19. 140 Siemens-PM „Siemens AG fordert Schadensersatz von elf ehemaligen Mitgliedern des Zentralvorstands“ v. 29. 7. 2008 (abrufbar unter http://www.siemens.com/press/pool/de/presse mitteilungen/corporate_communication/axx20080769d.pdf); Siemens-PM „Siemens bietet ehemaligen Vorstandsmitgliedern Vergleich bis Mitte November an“ v. 23. 9. 2009 (abrufbar unter http://www.siemens.com/press/pool/de/pressemitteilungen/2009/corporate_communicati on/AXX20090984d.pdf); Siemens-PM „Siemens-Hauptversammlung stimmt Vergleichen mit ehemaligen Organmitgliedern zu“ v. 26. 1. 2010 (abrufbar unter http://www.siemens.com/ press/pool/de/pressemitteilungen/2010/corporate_communication/2010-q1/AXX20100134d. pdf); FAZ v. 13. 7. 2011, S. 13. Der genaue Wortlaut der Vergleichsvereinbarungen ist der Einladung zur Siemens-Hauptversammlung am 26. 1. 2010 (abrufbar unter http://www.siemens. com/investor/pool/de/investor_relations/events/hauptversammlung/2010/einladung_hv2010_d. pdf), S. 41 ff. zu entnehmen. 141 Die Rahmenbedingungen des Vergleichs sind abgedruckt in der Einladung zur SiemensHauptversammlung am 27. 01. 2015 (abrufbar unter http://www.siemens.com/investor/pool/de/ investor_relations/events/hauptversammlung/2015/hv2015_einberufung_de.pdf), S. 19 u. 40 ff. Ausweislich der veröffentlichten Abstimmungsergebnisse (abrufbar unter http://www.siemens. com/investor/pool/de/investor_relations/events/hauptversammlung/2015/abstimmungsergebnis se.pdf) hat die Hauptversammlung mit 99,64 % der Stimmen diesem Vergleich zugestimmt. Siehe zum erstinstanzlichen Urteil noch Kap. H., Fn. 178. 142 Siemens-PM v. 26. 1. 2010 (Kap. D., Fn. 140); Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 788; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 758. Der Wortlaut auch dieser Vergleichsvereinbarung ist S. 88 ff. der Einladung zur Siemens-Hauptversammlung am 26. 1. 2010 (Kap. D., Fn. 140) zu entnehmen. 143 Arzt, FS Stöckel, S. 15, 24.

V. Regress als mildernder Umstand

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Andere sprechen von „Public Private Partnerships zwischen Staatsanwälten und internen Ermittlern“.144 Die Aufklärung der zahlreichen Rechtsverstöße im SiemensKonzern war mit enormen Kosten verbunden, die weitgehend von Siemens selbst und nicht von den Ermittlungsbehörden getragen wurden. Ende 2008 rechnete Siemens allein mit 1,5 Millionen Billable Hours der Berater von Debevoise & Plimpton und Deloitte & Touche.145 Bis Oktober 2008 beliefen sich die Kosten, die für die Dienste der externen Berater anfielen, auf 553 Millionen Euro.146 Doch nur auf den ersten Blick unterwarf sich Siemens freiwillig einer „Selbstbelastungspflicht“.147 Tatsächlich wollte Siemens eine schonungslose Aufarbeitung der Vorfälle und ein konsequentes Durchgreifen demonstrieren und tat dies in der Erwartung, dadurch die amerikanischen Behörden milde stimmen und die zu erwartende Geldbuße reduzieren zu können. In diesem Zusammenhang stehen auch die erhobenen Schadensersatzansprüche gegen ehemalige Führungskräfte. Derartige Vermutungen sind wiederholt in der Tagespresse geäußert worden,148 der Umstand ergibt sich aber auch direkt aus der Kommunikation zwischen Siemens und der amerikanischen Börsenaufsicht SEC. In dem umfangreichen, von Siemens ausgefüllten Behördenformular „20-F“ schildert das Unternehmen die zur zukünftigen Korruptionsabwehr unternommenen Maßnahmen, zu denen explizit auch Rückgriffsansprüche zu zählen sind: The Company has initiated a procedure to assert claims for damages against ten former members of the former Central Executive Committee of the Managing Board, including two former CEOs. The claims are based on breaches of organizational and supervisory duties in view of the accusations of illegal business practices and the resulting financial burdens to the Company. In addition, two former chairmen of the Supervisory Board, one of whom is also a former CEO and referred to above, have been invited to respond to allegations that they had breached their supervisory duties, before the Managing Board considers further steps and the possible enforcement of damage claims against them.149 Das Unternehmen hat begonnen, Regressansprüche gegen zehn ehemalige Vorstandsmitglieder einschließlich zwei ehemaligen Vorstandsvorsitzenden zu erheben. Die Forderungen 144 Knauer, zit. nach J. Jahn, FAZ v. 26. 10. 2011, S. 23. Krit. auch Creutz, Handelsblatt v. 22. 11. 2011, S. 22; Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 68, 71 ff. Deutlich wohlwollender Schürrle, Nützliche Aufwendungen, S. 119, 127 f., dessen Äußerung allerdings vor dem Hintergrund seiner Funktion als Managing Partner der Kanzler Debevoise & Plimpton zu sehen sein dürfte, für die der Fall Siemens ein hoch lukrativer Großauftrag war. 145 Urteilsmemorandum des DOJ (Kap. D., Fn. 137), S. 19. 146 Siemens-PM v. 15. 12. 2008 (Kap. D., Fn. 130), S. 9. Bachmann, ZIP 2014, 579, 583 (m. Fn. 27) beruft sich auf nicht näher bezeichnete Presseberichte u. nennt einen Betrag von 474 Mio. Euro. Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 68, 69 (m. Fn. 12) taxieren die Kosten der internen Ermittlungen auf knapp 700 Mio. Euro. 147 Arzt, FS Stöckel, S. 15, 24. 148 Beise, SZ v. 15. 12. 2008, S. 4; Exner, Die Welt v. 30. 7. 2008, S. 1; Herr, FAZ v. 2. 5. 2008, S. 13. In diese Richtung auch Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 788. 149 Form 20-F v. 2. 12. 2008 (abrufbar unter http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/113 5644/000132693208000323/f02099e20vf.htm), S. 137.

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D. Kein vollständiger Regressausschluss stützen sich auf die Verletzung von Organisations- und Überwachungspflichten vor dem Hintergrund des Vorwurfs illegaler Geschäftspraktiken und der daraus resultierenden finanziellen Belastung des Unternehmens. Außerdem sind zwei ehemalige Vorsitzende des Aufsichtsrats, darunter ein ehemaliger Vorstandsvorsitzender (siehe zuvor) zu einer Stellungnahme zum Vorwurf aufgefordert worden, Überwachungspflichten verletzt zu haben, bevor der Vorstand weitere Schritte einschließlich der möglichen gegen sie gerichteten Forderung auf Schadensersatz erwägen wird. [Übers. d. Verf.]

Siemens’ Strategie ging auf. Drohte dem Konzern in den USA zunächst noch ein Bußgeld in Milliardenhöhe,150 so fiel die tatsächlich dort verhängte Strafe von 800 Millionen Dollar vergleichsweise gering aus. Aus der Begründung des amerikanischen Justizministeriums zur Höhe der gegenüber Siemens verhängten Sanktion geht deutlich hervor, dass sich Siemens’ umfassende Kooperation mit der Behörde verschuldensmindernd – und damit strafsenkend – ausgeübt hat.151 Auch die Staatsanwaltschaft München I berücksichtigte „erheblich mildernd“, dass Siemens „in außerordentlich großem Umfang mit den Ermittlungsbehörden kooperiert hat“.152 Betrachtet man die Höhe der von Siemens gegenüber ehemaligen Führungskräften erhobenen Schadensersatzforderungen in ihrem Verhältnis zum Gesamtschaden, so haben die Rückgriffsforderungen nur symbolischen Charakter.153 Dennoch waren sie ein wesentlicher Baustein der von Siemens’ unternommenen Maßnahmen. Mit anderen Worten fiel das gegen Siemens verhängte Bußgeld unter anderem auch deshalb relativ mild aus, weil das Unternehmen den Behörden in Aussicht gestellt hatte, einen Teil dieses Betrags von ehemaligen Vorstandsmitgliedern zurückzufordern. So deuten die von der Siemens-Hauptversammlung am 26. Januar 2010 genehmigten Vergleichsvereinbarungen zwischen dem Unternehmen und seinen ehemaligen Vorstandsmitgliedern an, dass gerade auch der Ersatz der von Siemens gezahlten Geldbußen Anlass der von den Vorstandsmitgliedern geforderten Zahlungen war, da in den Präambeln der jeweiligen Vereinbarungen pauschal von „großen Schäden […] im Zusammenhang mit den Korruptionsvorgängen“ die Rede ist und diese Schäden neben den enormen Kosten der Sachverhaltsermittlung vor allem in den gegen Siemens verhängten Bußgeldern zu sehen 150 Eine Strafe, die ein Vielfaches der gezahlten Schmiergelder (1,3 Mrd. Euro) hätte erreichen können, schien durchaus denkbar, siehe FAZ v. 15. 12. 2008, S. 11. Im Geschäftsbericht 2008 (abrufbar unter http://www.siemens.com/investor/pool/de/investor_relations/d08_00_gb2 008.pdf), S. 109 kündigte Siemens an, dass die gebildeten Rückstellungen von 1 Mrd. Euro für die erwarteten Strafzahlungen möglicherweise noch „erheblich“ aufzustocken seien. Dahlkamp/Deckstein/J. Schmitt, DER SPIEGEL v. 14. 4. 2008, S. 76, 79 führen eine zu erwartende Strafe von 2 Mrd. Dollar an. 151 Vgl. Urteilsmemorandum des DOJ (Kap. D., Fn. 137), S. 12 ff. (vor allem S. 12, 15 u. 18). 152 Siehe Entwurf des Bußgeldbescheids der Staatsanwaltschaft München I (Kap. D., Fn. 133), S. 12. 153 Habersack, Nützliche Aufwendungen, S. 151, 160. Die Verhältnismäßigkeit des von Siemens betriebenen Aufwands anzweifelnd nunmehr indes ders., ZHR 177 (2013), 782, 788.

VI. Fazit

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sind.154 Explizit lässt sich der Bußgeldbegründung des US-Justizministeriums zwar nicht entnehmen, dass gerade die in Aussicht gestellten Regressansprüche strafmildernde Wirkung hatten, doch honorierte die Behörde ausdrücklich die von Siemens installierten Amnestieprogramme und die vor allem für die Führungsebene entwickelten Kronzeugenprogramme.155 Ein Kronzeugenprogramm gewinnt seine Überzeugungskraft indes allein aus der Gefahr, bei Nichtteilnahme haftungsrechtliche Konsequenzen fürchten zu müssen. Daher setzt es zwingend die prinzipielle Bereitschaft des Unternehmens voraus, derartige Ansprüche im Ernstfall auch tatsächlich zu verfolgen. Bringt man dies mit der Kernaussage des „ARAG/Garmenbeck“-Urteils des Bundesgerichtshofs in Verbindung, dass der Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand bestehende Schadensersatzansprüche im Regelfall geltend machen muss und nur dann davon absehen kann, wenn dieser Schritt dem Unternehmenswohl dient, so bestehen keine Zweifel daran, einer Aktiengesellschaft ein Interesse an einer signifikanten Reduktion drohender Geldbußen unterstellen zu können.156 Der Fall Siemens hat gezeigt, dass die US-amerikanischen Behörden das Verfolgen von Schadensersatzansprüchen als mildernden Umstand eines Rechtsverstoßes verstehen und mit einem Nachlass bei der Bußgeldhöhe honorieren. Für den Aufsichtsrat ergibt sich daraus die Handlungsanweisung, die Durchsetzung begründeter Regressansprüche vor allem dann offensiv betreiben zu müssen, wenn der Gesellschaft ein Bußgeld nach amerikanischem Recht droht. Ein genereller Regressausschluss birgt das Risiko höherer und potentiell sogar die Unternehmensexistenz vernichtender Geldbußen und ist folglich mit der „ARAG/Garmenbeck“-Doktrin nicht vereinbar. Zugleich aber ist ein Regress in voller Höhe des Schadens offensichtlich nicht erforderlich, denn Siemens konnte sich das Wohlwollen der Behörden sichern, obwohl die gegen ehemalige Führungskräfte erhobenen Regressforderungen nur einen Bruchteil des von den betroffenen Organmitgliedern verursachten Schadens kompensieren konnten.

VI. Fazit Die Gefahr der wirtschaftlichen Überforderung eines Vorstandsmitglieds ist besonders groß, wenn eine Aktiengesellschaft im gesellschaftlichen Innenverhältnis von ihrem Vorstand Ersatz für eine ihr gegenüber verhängte Unternehmensgeldbuße verlangt. Dennoch kann es nicht überzeugen, bußgeldbedingte Schäden grundsätzlich vom Anwendungsbereich des Innenregresses auszuschließen. Die im Schrifttum vertretene gegenteilige Auffassung möchte verhindern, dass sich die Gesellschaft im 154 Siehe Einladung zur Siemens-Hauptversammlung am 26. 1. 2010 (Kap. D., Fn. 140), S. 41 ff. 155 Siehe Urteilsmemorandum des DOJ (Kap. D., Fn. 137), S. 19 f. 156 Siehe noch G. I. 1. (BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck).

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D. Kein vollständiger Regressausschluss

Wege des Innenregresses ihrer Bußgeldbelastung entziehen kann. Dabei wird unterstellt, sanktionsrechtliche Wertungen überlagerten das Organhaftungsrecht. Daher sei eine ausschließliche Sanktionierung der Gesellschaft abschließend und dürfe nicht dadurch umgangen werden, dass sich die Gesellschaft bei ihrem Vorstand schadlos halten kann. Doch für die These von der Überlagerung des Organhaftungsrechts durch das Sanktionsrecht lässt sich keine überzeugende Erklärung finden, zumal es dem Präventionszweck einer Unternehmensgeldbuße sogar förderlich ist, wenn der Vorstand als das zentrale Leitungsorgan der Aktiengesellschaft mit seiner gesellschaftsinternen Schadensersatzverpflichtung an der gegenüber der Gesellschaft verhängten Sanktion beteiligt wird.

E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung I. Gesellschaftswohl als ökonomisch-teleologische Handlungsmaxime 1. Grundlagen der ökonomischen Analyse des Rechts Schadensersatzansprüche der Gesellschaft bei ihrem Vorstand, die ihre Grundlage in einem gegen die Gesellschaft verhängten Bußgeld infolge pflichtwidrigen Vorstandshandelns haben, sind nach zutreffender und herrschender Ansicht nicht prinzipiell vom Anwendungsbereich des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ausgenommen.1 Eine auch bei Geldbußen uneingeschränkte Rückgriffsmöglichkeit der Gesellschaft bei ihrem Organmitglied würde das Pendel indes zu weit ins andere Extrem ausschlagen lassen und unter der anerkannten Prämisse, dass jedes Rechtssystem auf die Beeinflussung menschlichen Verhaltens zielt,2 ungewünschte Anreize setzen. Zudem werden die folgenden Argumente zeigen, dass sich eine Regressbeschränkung von der Situation der Unternehmensgeldbuße emanzipieren kann und auch außerhalb dieses Sonderfalls gute Gründe für eine Beschränkung des gesellschaftsinternen Rückgriffs sprechen. Bereits an dieser Stelle sei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Regressbeschränkung dennoch nicht in jedem Haftungsfall opportun ist. Der Innenregress soll nicht automatisch und generell beschränkt sein, er soll aber grundsätzlich beschränkbar sein. Notwendig ist somit die Option, im Einzelfall von der unbeschränkten Vorstandsinnenhaftung abweichen zu können. Auf die Gründe, weshalb diese Abweichungsmöglichkeit erforderlich ist, soll sogleich eingegangen werden, auf die Frage, in welchen Fällen von ihr Gebrauch zu machen ist, unter I. Als für die weitere Untersuchung aufschlussreich erweist sich eine an ökonomischen Gesichtspunkten orientierte Betrachtung der tatsächlichen Folgen, die bei einer unbeschränkten Innenhaftung zu erwarten sind. Dies stellt eine Spielart der ökonomischen Analyse des Rechts dar – einem schillernden und durchaus konturlosen Oberbegriff für eine Vielzahl von Ansätzen, die in ihren Einzelheiten divergieren.3 Die Vielschichtigkeit der ökonomischen Analyse des Rechts erklärt den konsternierten Schluss Taupitz’, „dass im Grunde nur die gemeinsame Basis übrig bleibt, die Ökonomie könne ,irgendwie‘ im Haftungsrecht eine Rolle spielen.“4 1

Siehe bereits C. I. (Geldbußen als Gegenstand des Innenregresses). Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann/Englerth, S. 60, 77. 3 Vgl. ausführl. u. jeweils m. w. Nachw. Blaschczok, Gefährdungshaftung, S. 141 ff.; Ruffner, Ökonomische Grundlagen, S. 35; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 334 ff. 4 Taupitz, AcP 196 (1996), 114, 119. 2

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Gemeinsam ist den unter der Flagge der ökonomischen Analyse segelnden Ansätzen jedoch etwas mehr, stellen sie doch auf den Versuch ab, rechtlich relevantes Verhalten maßgeblich unter Kosten-Nutzen-Gesichtspunkten zu prognostizieren, woraus Rückschlüsse für die optimale Gestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen abgeleitet werden sollen.5 Bei Haftungsfragen besteht das Ziel darin, die Haftungsrisiken so zu verteilen, dass sie zu effizienten Verhaltensanreizen führen.6 Der Nutzen der Vorstandsinnenhaftung und damit der Orientierungspunkt für ihre ökonomische Betrachtung liegt in der Förderung des Wohls der Aktiengesellschaft. Die ökonomische Analyse des Rechts geht von der Modellannahme des Homo Oeconomicus aus, der sein Verhalten bei mehreren möglichen Handlungsalternativen eigennützig im Wesentlichen daran orientiert, seine Kosten zu minimieren und seinen Nutzen zu optimieren.7 Bei der ökonomischen Analyse der Vorstandsinnenhaftung ist somit zu unterstellen, dass auch ein Vorstandsmitglied den Verhaltensmustern eines Homo Oeconomicus folgt. Der Rechtsrahmen, innerhalb dessen sich der Vorstand als Homo Oeconomicus bewegt, muss daher so gestaltet werden, dass das Verhalten des Vorstands bestmöglich dem Wohl der von ihm geleiteten Gesellschaft dient. Ohne die Aussagekraft der ökonomischen Analyse des Rechts überstrapazieren zu wollen8 und unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich die folgenden theoretischen Überlegungen nur durch wenige empirische Befunde stützen lassen,9 zeigen sie im Folgenden doch, dass ein vollständiger Regress der Aktiengesellschaft bei ihrem Vorstandsmitglied für ein gegen die Gesellschaft verhängtes Bußgeld ihren Interessen und ihrem Wohl nicht dienlich ist. Dogmatisch zu verorten ist die öko-

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R. Möller, Präventionsprinzip, S. 111; W. Baumann, RNotZ 2007, 297, 298. Siehe nur Jansen, Haftungsrecht, S. 112 m. w. Nachw. 7 H.-B. Schäfer/C. Ott, Ökonomische Analyse, S. 95; Jansen, Haftungsrecht, S. 151 u. 169 ff.; Kirchgässner, Homo Oeconomicus, Kap. 2 (S. 12 ff.); R. Möller, Präventionsprinzip, S. 106 u. 110; Ruffner, Ökonomische Grundlagen, S. 58 ff.; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 350 ff.; Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann/Lüdemann, S. 7, 12 ff.; Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann/Magen, S. 261, 262 u. 267 ff.; Eidenmüller, JZ 2005, 216, 217. Statt den Begriff des Homo Oeconomicus zu gebrauchen ist bisweilen auch von der REMM-Hypothese die Rede, die auf den „resourceful, evaluating, maximizing man“ abstellt. 8 Siehe nur Kap. E., Fn. 3 u. Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann/Englerth, S. 60, 117 m. w. Nachw. in Kap. D., Fn. 186 sowohl zu befürwortenden als auch zu kritischen Stimmen im US-amerikanischen Schrifttum gegenüber dem Ansatz, menschliches Verhalten unter dem Blickwinkel ökonomischer Implikation zu betrachten. Das deutsche Schrifttum setzt sich mit der Behavioral-Law-and-Economics-Forschung bislang nur vereinzelt auseinander, vgl. dazu die Nachw. bei Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann/Lüdemann, S. 7, 23 (m. Fn. 76). 9 Siehe etwa E. II. 2. (Erfahrungen in der Praxis) u. E. III. 2. b) bb) (Erkenntnisse aus der Arzthaftung). Zu den Schlüssen, die trotz fehlender empirischer Daten aus der ökonomischen Betrachtung gezogen werden können, siehe Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker gen. Döhmann/Engel, S. 363, 373 ff. 6

I. Gesellschaftswohl als ökonomisch-teleologische Handlungsmaxime

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nomische Analyse des Rechts im Rahmen der teleologischen Normauslegung des § 93 Abs. 2 AktG.10 2. Aussagekraft der ökonomischen Analyse der Vorstandsinnenhaftung Nicht jede Rechtsfrage eignet sich für eine ökonomische Analyse, die Vorstandsinnenhaftung aber tut es aus gleich zwei Gründen: Zum einen ist die Organhaftung Teil des allgemeinen Haftungsrechts. Hier entspricht es bereits der tradierten Auffassung in der Rechtswissenschaft, dass der Aspekt der Prävention eine im Einzelnen zwar unterschiedlich bewertete, jedenfalls aber signifikante Bedeutung hat.11 Der Präventionsgedanke ist es auch, der für die Vertreter einer ökonomisch orientierten Rechtsbetrachtung eine maßgebliche Rolle spielt.12 Beide Disziplinen verfolgen daher mit der Schadensprävention ein gemeinsames Ziel, das sie eng aneinander bindet.13 Zum anderen bildet die Vorstandsinnenhaftung einen Ausschnitt aus dem Wirtschaftsrecht und macht sie auch deshalb besonders empfänglich für eine ökonomische Analyse. Wie jedes ökonomische Modell beruht auch das des Homo Oeconomicus auf einer bewussten Vereinfachung der Wirklichkeit, indem es unterstellt, dass Menschen mit ihrem Handeln durchgängig eine rationale Profitmaximierung verfolgen.14 In vielen Situationen trifft jedoch das genaue Gegenteil zu, sodass eine unreflektiert vorgenommene ökonomische Analyse in diesen Fällen zu keinen sinnvoll verwertbaren Ergebnissen führt. Vorrangig gilt das für hoch emotionale Rechtsfragen, wie sie sich etwa in Scheidungsfällen, damit einhergehenden Sorgerechtsstreitigkeiten oder auch in Erbschafts- und Nachbarschaftsklagen stellen.15 Auch im Bereich des vorsätzlichen Handelns im Delikts- und Strafrecht ist nur wenig Raum für eine ökonomische Analyse.16 In wirtschaftsrechtlichen Fragen kann dagegen überwiegend von rational entscheidenden Akteuren ausgegangen werden.17 Daher lässt sich ihr Verhalten mit einiger Treffsicherheit vorhersagen, weshalb es 10

Taupitz, AcP 196 (1996), 114, 136. Siehe noch H. II. 3. (Teleologische Reduktion). 12 Siehe noch H. II. 3. c) aa) (Ökonomische Perspektive). 13 Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 350. 14 Jansen, Haftungsrecht, S. 151; Eidenmüller, JZ 2005, 216, 217. 15 Vgl. v. Aaken, Rational Choice, Kap. 2.2.2.4 (S. 97). 16 Ebert, Pönale Elemente, S. 7 nennt u. a. die Beispiele eines Vergewaltigers u. eines ein Kind missbrauchenden Täters, die ihre Straftaten weder rational noch mit Gewinnerzielungsabsicht begehen. Beckemper, FS Achenbach, S. 29, 34 führt im selben Zusammenhang den eifersüchtigen Ehemann an, der seine Ehefrau im Affekt umbringt. 17 So Beckemper, FS Achenbach, S. 29, 34, deren Äußerung zum Wirtschaftsstrafrecht sich auf das zivile Wirtschafts- u. damit auch auf das Aktienrecht übertragen lassen dürfte. Ähnlich auch Habetha, Direktorenhaftung, S. 7; Klumpp, Privatstrafe, S. 75; H. Baumann, VersR 2006, 455, 459 u. 461. 11

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

sich gerade im Wirtschaftsrecht anbietet, die Folgen, die sich aus einer bestimmten Rechtslage ergeben, einer ökonomisch orientierten Betrachtung zu unterziehen.18 Das soll in den nachfolgenden Ausführungen geschehen. Zuvor ist jedoch noch dem Einwand von Bayer und P. Scholz nachzugehen, die eine „tiefgreifende[…] ökonomische[…] Analyse“ bei der Vorstandshaftung schon aus dem Grund für überflüssig halten, weil einer Aktiengesellschaft die Haftungsbeschränkung immanent sei und daher auch der Vorstand keinem Risiko des Totalverlusts ausgesetzt werden dürfe.19 Ein überzeugendes Argument gegen die ökonomische Analyse der Vorstandshaftung ist das aber bereits deshalb nicht, weil sich die Tendenz zur Risikoaversion20 bei unbeschränkter Haftung wie ein roter Faden durch die Beiträge von Bayer und P. Scholz zieht.21 Sie selbst bauen somit ihre Forderung nach einer Haftungsbeschränkung für Vorstandsmitglieder ausgerechnet auf ökonomischen Überlegungen auf und entkräften damit ihre eingangs wiedergegebene Aussage, eine derartige Analyse sei überflüssig.22 Im Übrigen ist es nicht einsichtig, weshalb die aus der Rechtsform der Aktiengesellschaft folgende Begrenzung der Haftung der Aktionäre zwingend auch eine Begrenzung der Vorstandshaftung erfordern soll.

II. Beeinflussung der Bußgeldhöhe 1. Kooperation mit den Ermittlungsbehörden Der Aufsichtsrat, der nach §§ 112, 147 Abs. 1 AktG die Aufgabe hat, berechtigte Ersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand zu erheben, hat sich dabei allein am Wohl und Interesse der Gesellschaft zu orientieren.23 Veranlasst der Aufsichtsrat einen uneingeschränkten Regress der Gesellschaft gegenüber ihrem Vorstand und versetzt ihm bei einer entsprechend hohen Schadenssumme damit den wirtschaftlichen Todesstoß, so dürfte dieser Schritt jegliche Basis für eine weitere Zusammenarbeit mit dem betroffenen Vorstandsmitglied zerstört haben. Hat der Vorstand einen Rechtsverstoß der Gesellschaft jedenfalls mitzuverantworten, der schließlich zu dem gegenüber der Gesellschaft verhängten Bußgeld geführt hat, mag das Vertrauen in die Arbeit des jeweiligen Vorstandsmitglieds ohnehin erschüttert 18 Vgl. Ruffner, Ökonomische Grundlagen, S. 116 f.; Schluep, FS Schweizerischer Juristentag 1994, S. 176 ff. Großzügiger W. Baumann, RNotZ 2007, 297, 302, der vorzugsweise alle u. nicht nur ausgewählte Rechtsgebiete ökonomisch betrachten möchte, das Wirtschaftsrecht aber auf jeden Fall. 19 P. Scholz, Haftung, S. 354; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 929. 20 Siehe dazu noch ausführl. E. III. 2. b) (Tendenz zur Risikoaversion). 21 Vgl. P. Scholz, Haftung, S. 236 ff., 263, 282, 285, 289, 293, 297, 353 ff., 360, 363, 375 f., 380, 397, 401, 413 u. 417; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 927, 929 f. u. 932 f. 22 Vgl. P. Scholz, Haftung, S. 354; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 929. 23 BGHZ 135, 244, 255 = NJW 1997, 1926.

II. Beeinflussung der Bußgeldhöhe

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und seine Weiterbeschäftigung nicht gewünscht sein. Folgerichtig betreffen die meisten der in den Medien bekannt gewordenen Fälle von geltend gemachten Schadensersatzansprüchen von Aktiengesellschaften gegen Vorstandsmitglieder zwischenzeitlich ausgeschiedene, ehemalige Organmitglieder.24 Oftmals aber ist ein Bußgeld kein festes Datum, sondern hängt stark von der Kooperation des betroffenen Unternehmens mit den Ermittlungsbehörden ab.25 Beispielhaft sei auf die Korruptionsaffäre im Siemens-Konzern verwiesen.26 In ihrer Mitteilung, welche Kriterien sie bei einem eventuellen Erlass oder einer Reduktion einer drohenden Geldbuße berücksichtigt, nennt die Europäische Kommission ausdrücklich den Umstand, dass sie die Möglichkeit zur Befragung von derzeitigen und früheren Vorstandsmitgliedern der Gesellschaft bekommt, der ein Kartellrechtsverstoß zur Last gelegt wird.27 Ähnlich lesen sich auch die Voraussetzungen, an die das Bundeskartellamt eine Bonusregelung knüpft.28 Muss ein Vorstand davon ausgehen, vollständig in Regress genommen zu werden, kann er zwar die Gesellschaft in ihren Bemühungen unterstützen, die angekündigte Geldbuße durch größtmögliche Kooperation mit den Ermittlungsbehörden oder durch die Inanspruchnahme einer Kronzeugenregelung so gering wie möglich zu halten, um dadurch auch den als Regress von ihm selbst an die Gesellschaft zu leistenden Betrag in seinem Sinn zu beeinflussen. Näher liegend erscheint indes, dass ein Homo Oeconomicus in Person des Vorstandsmitglieds, das bei der Gesellschaft ohnehin keine Perspektive mehr für sich sieht oder das bereits aus seinem Amt ausgeschieden ist, nicht mehr im Interesse der Gesellschaft die ihr drohende Geldbuße zu reduzieren versucht und sich einer Kooperation mit den Ermittlungsbehörden verweigert. Das Vorstandsmitglied wird vielmehr bestrebt sein, vor allem sein eigenes Fehlverhalten und seine eigene Pflichtwidrigkeit zu kaschieren.29 Der 24 Vgl. Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 14; Foerster, ZHR 176 (2012), 221, 223 f.; Freund, GmbHR 2009, 1185, 1187; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2119 f.; R. Koch, GmbHR 2004, 18, 21; Krekeler, ZBB 2012, 351, 355; Krieger, FS U. H. Schneider, S. 717, 719; Semler, FS Goette, S. 499, 500; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 584. 25 Siehe zum Folgenden sehr ausführl. Konrads, Haftungsrisiko, S. 63 ff. u. 89 ff. Ebenso Fleischer, DB 2014, 345, 351; Harbarth, GS Winter, S. 215, 218 ff.; Mertens, FS K. Schmidt, S. 1183, 1190 (m. Fn. 21); Pieth, Nützliche Aufwendungen, S. 75, 77 f.; Schürrle, Nützliche Aufwendungen, S. 119, 127 f.; Schürrle/Olbers, CCZ 2010, 102, 106; Willi, Nützliche Aufwendungen, S. 85, 97. Siehe zum Folgenden auch Brommer, AG 2013, 121, 123. 26 Siehe bereits D. V. (Regress als mildernder Umstand: Lehren aus dem Fall Siemens) u. insbesondere die Nachw. in Kap. D., Fn. 151 f. 27 Mitteilung der Kommission über den Erlass oder die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, ABlEG 2006/C 298/11 v. 8. 12. 2006, Rn. 12 u. 24. 28 Bekanntmachung Nr. 9/2006 über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen – Bonusregelung – v. 7. 3. 2006 (abrufbar unter http://www.bundeskartellamt.de/ SharedDocs/Publikation/DE/Bekanntmachungen/Bekanntmachung%20-%20Bonusregelung. pdf?__blob=publicationFile&v=7), Rn. 6 ff. 29 Vgl. Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 145 u. 150 f.; Konrads, Haftungsrisiko, S. 3, 87 u. 100 f.; Twele, Haftung, S. 124 ff.; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1795 („Vertuschung um jeden Preis“); J. Koch, GS Winter, S. 327, 332; ders., AG 2012, 429, 434.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Vorstand wird in Kauf nehmen, dass die Gesellschaft eine höhere Geldbuße zu zahlen hat, sofern er sich nur nicht selbst an den Pranger stellen und eigene Fehler offenbaren muss, die als Pflichtverletzung im Sinn des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG Voraussetzung eines Rückgriffs der Gesellschaft sind. Mit der Aussicht aber, nicht in vollem Umfang für das der Gesellschaft drohende Bußgeld einstehen zu müssen, dürfte die Motivation des Vorstands wesentlich größer sein, die Gesellschaft bei ihrer Kooperation mit den Ermittlungsbehörden zu unterstützen, um die der Gesellschaft drohende Sanktion so mild wie möglich gestalten zu können.30 Eine uneingeschränkte Regressnahme gegenüber dem Vorstand für ein gegen die Gesellschaft verhängtes Bußgeld liegt somit nicht im Interesse der Gesellschaft, wenn die Bußgeldhöhe durch eine enge Kooperation mit den Ermittlungsbehörden noch beeinflusst werden kann und es dabei auf die Mitwirkung des Vorstands ankommt.31 Es erscheint nicht völlig fernliegend zu erwägen, ob der Vorstand innerhalb gewisser Schranken bereits durch die gesellschaftliche Treupflicht zur Kooperation mit den Ermittlungsbehörden verpflichtet ist.32 Hält man sich indes vor Augen, dass der Vorstand in der zuvor skizzierten Situation bereits mit dem Rücken zur Wand steht, wird ihn allein der Appell an seine Treupflicht kaum zur Kooperation bewegen.33 Die Mithilfe an der Sachverhaltsaufklärung kann außerdem nicht erzwungen werden, stattdessen kann die Kooperationsverweigerung lediglich einen eigenen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft begründen. Dieser Schadensersatzanspruch entfaltet gegenüber dem Vorstand aber keinerlei zusätzliches Drohpotential und wird sein Handeln daher nicht beeinflussen, wenn der Vorstand ohnehin schon wegen der Pflichtverletzung, die die Ermittlungsbehörde ursprünglich auf den Plan gerufen hat, mit einem Regress in voller Höhe rechnen muss. Auch verschiedene Stimmen im Schrifttum möchten den Vorstand mit einer haftungsrechtlichen Privilegierung zur Kooperation animieren, begründen die Privilegierung aber statt mit einer materiellen Regressbeschränkung mit einer Einschränkung der Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats.34 Es wird sich zeigen, dass 30

Konrads, Haftungsrisiko, S. 109. Ähnlich argumentieren Thomas, Haftungsfreistellung, S. 34 ff. u. Lotze, NZKart 2014, 162, 169, die zur Förderung der Kooperationsbereitschaft des Vorstands für dessen Freistellung von Außenhaftungsrisiken (Thomas) bzw. für die Nichtgeltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Gesellschaft eintreten (Lotze). 32 In diesem Sinn Konrads, Haftungsrisiko, S. 3, 104 ff. u. 168; P. Scholz, Haftung, S. 131; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 50. Tendenziell auch Säcker, WuW 2009, 362, 372; M. Zimmermann, DB 2008, 687, 689. A. A. u. dabei auf den Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ abstellend Twele, Haftung, S. 126; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 114; Harbarth, GS Winter, S. 215, 221 f.; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 774. 33 Vgl. Konrads, Haftungsrisiko, S. 146 f.; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 35; Twele, Haftung, S. 184. 34 So Konrads, Haftungsrisiko, S. 144 ff.; Twele, Haftung, S. 127, 183 ff. u. 278 f.; Cahn, WM 2013, 1293, 1297; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 111 ff.; Habersack, Managerhaftung, S. 5, 33; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770 ff. u. 777; R. Werner, GmbHR 2012, 1107, 1111 f. (zum GmbH-Geschäftsführer). Ähnlich auch Hasselbach, DB 2010, 2037, 2043 f., der für den Fall, 31

II. Beeinflussung der Bußgeldhöhe

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dieser Unterschied nicht allein dogmatischer Natur ist.35 An dieser Stelle genügt allerdings die Feststellung, dass eine generell unbeschränkte Haftung dem Gesellschaftswohl abträglich ist und im Einzelfall eine Modifikation erfordert, wie auch immer diese rechtstechnisch gestaltet wird. 2. Erfahrungen in der Praxis Dass das zuvor skizzierte Entscheidungsverhalten von Führungskräften nicht bloß reine Theorie ist, zeigen Erfahrungen der ThyssenKrupp AG. Eine Tochtergesellschaft war über Jahre hinweg an wettbewerbswidrigen Absprachen mit drei weiteren Herstellern und Lieferanten von Eisenbahnschienen beteiligt.36 ThyssenKrupp war es durch eine Kooperation mit dem Bundeskartellamt gelungen, dass gegen das Unternehmen eine Geldbuße verhängt wurde, die mit 103 Millionen Euro zwar eine erhebliche Größenordnung erreicht, doch durchaus noch höher hätte ausfallen können.37 Die Zusammenarbeit mit der Kartellbehörde setzte umfangreiche interne Ermittlungen des Unternehmens voraus. Kamen dabei Verfehlungen einzelner Mitarbeiter des Unternehmens ans Licht, wurden sie von ThyssenKrupp konsequent geahndet, indem sich das Unternehmen von den betroffenen Mitarbeitern trennte und begann, Schadensersatzansprüche gegen sie zu verfolgen.38 Kurze Zeit später sah sich ThyssenKrupp wegen möglicher Preisabsprachen bei Autostahl einem erneuten Kartellvorwurf ausgesetzt. Zwar hat das Bundeskartellamt im Dezember 2014 seine Ermittlungen in diesem Fall eingestellt, weil die sichergestellten Beweismittel den Kartellverdacht nicht bestätigt haben.39 Interessant ist aber folgende Beobachtung: Auch wegen des Autostahlkartells hatte ThyssenKrupp zunächst interne Ermittlungen eingeleitet, die aber nur stockend verlaufen sein sollen. Ein am vermuteten Kartell angeblich beteiligter, doch nicht näher bezeichneter Mitarbeiter des Unternehmens wird in der Tagespresse mit der rhetorischen

dass die Gesellschaft innerhalb der Grenzen des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG auf Schadensersatzansprüche gegen ihren Vorstand verzichtet, den Vorstand im Gegenzug vertraglich verpflichten möchte, die Gesellschaft bei ihrer Verteidigung gegen Bußgelder oder Schadensersatzansprüche Dritter zu unterstützen. Krit. P. Scholz, Haftung, S. 130 ff. 35 Siehe noch G. I. (Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats). 36 PM des BKartA „Bundeskartellamt verhängt erste Bußgelder im Schienenfall“ v. 5. 7. 2012 (abrufbar unter http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemittei lungen/2012/05_07_2012_Schienenkartell.html); ThyssenKrupp-PM „Schienenkartell: ThyssenKrupp beendet Verfahren einvernehmlich“ v. 5. 7. 2012 (abrufbar unter http://www.thyssen krupp.com/de/presse/art_detail.html&eid=TKBase_1341476052664_1954582614). 37 Murphy, Handelsblatt v. 10. 4. 2013, S. 18; PM des BKartA v. 5. 7. 2012 (Kap. E., Fn. 36); ThyssenKrupp-PM v. 5. 7. 2012 (Kap. E., Fn. 36). 38 Murphy, Handelsblatt v. 10. 4. 2013, S. 18; ders., Handelsblatt v. 17. 4. 2013, S. 23; ThyssenKrupp-PM v. 5. 7. 2012 (Kap. E., Fn. 36). 39 Handelsblatt v. 12. 12. 2014, S. 18.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Frage zitiert, weshalb er sich an der Aufarbeitung beteiligen solle, wenn er dafür doch nur entlassen werde.40 Unabhängig von dem Unternehmen ThyssenKrupp und insbesondere dem konkreten Autostahlkartell, dessen Existenz sich nicht nachweisen ließ, ist zu erwarten, dass sich Vorstandsmitglieder ähnliche Gedanken machen wie der in der Presse erwähnte ThyssenKrupp-Mitarbeiter und aus Furcht vor persönlichen Konsequenzen ihre Kooperation verweigern. Das wiederum beschneidet den Handlungsspielraum des Unternehmens gegenüber den Ermittlungsbehörden empfindlich. Um die Kooperationsbereitschaft der Mitarbeiter zu verbessern, hatte ThyssenKrupp ein zeitlich befristetes Amnestieprogramm eingerichtet, das es den Mitarbeitern des Unternehmens ermöglichen soll, ohne Furcht vor persönlichen Folgen an der Aufklärung der gegenüber dem Unternehmen erhobenen Vorwürfe mitzuwirken.41 Vorstandsmitglieder können wegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG nicht in den Genuss eines derartigen Amnestieprogramms gelangen.42 Folgerichtig galt für sie das von ThyssenKrupp aufgelegte Amnestieprogramm nicht.43 Eine vergleichbare Zielrichtung wie ein Amnestieprogramm hat aber auch eine Regressbeschränkung, da beide Ansätze auf eine Förderung der Kooperationsbereitschaft wichtiger Informanten abzielen. Die Regressbeschränkung weist gegenüber einem Amnestieprogramm allerdings den entscheidenden Unterschied auf, auch gegenüber Vorstandsmitgliedern zur Anwendung gelangen zu können.

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion 1. Keine in die Vergütung eingepreiste Risikoprämie Die Unverhältnismäßigkeit einer unbeschränkten Innenhaftung liegt nicht einmal im Interesse der Gesellschaft. Müsste ein Vorstand nämlich befürchten, im Zuge des Rückgriffs im vollen Umfang neben einem direkt gegenüber ihm selbst auch noch für ein gegen die Gesellschaft verhängtes Bußgeld mit seinem kompletten Privatvermögen einstehen zu müssen, so wäre er gut beraten, frühzeitig finanzielle Reserven

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Murphy, Handelsblatt v. 10. 4. 2013, S. 18. Murphy, Handelsblatt v. 17. 4. 2013, S. 23; ThyssenKrupp-PM „ThyssenKrupp intensiviert Compliance Aktivitäten“ v. 16. 4. 2013 (abrufbar unter http://www.thyssenkrupp.com/de/ presse/art_detail.html&eid=TKBase_1366096249160_28920187). 42 Vgl. P. Scholz, Haftung, S. 131. 43 Ausgenommen vom Anwendungsbereich dieses Amnestieprogramms sind außerdem die Bereichsvorstände der Business Areas, die Leiter der Operating Units, die Geschäftsführer von Konzernunternehmen u. die Belegschaft der US-Konzernunternehmen, siehe ThyssenKruppPM v. 16. 4. 2013 (Kap. E., Fn. 41). 41

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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anzulegen, auf die er im Ernstfall zurückgreifen kann.44 Die dazu erforderlichen Zuflüsse werden in erster Linie aus seiner Vergütung als Organmitglied bestehen. Unter diesen Voraussetzungen wäre es fast zwingende Folge, dass die Vorstandsvergütungen, die bereits jetzt ob ihrer Dimensionen regelmäßig in der Kritik stehen, weiter ansteigen werden.45 Aus der überwiegend großzügigen Vergütung von Vorstandsmitgliedern darf jedoch nicht geschlossen werden, das hohe Gehaltsniveau enthalte bereits eine gewisse Risikoprämie für einen eventuellen Haftungsfall, die das große Haftungsrisiko kompensiere.46 Intuitiv mag diese Schlussfolgerung durchaus einleuchten, denn wer gut verdient, ist auch leichter in der Lage, Rücklagen für mögliche Schadensfälle zu bilden. Auch in der Literatur hat diese Sichtweise Zuspruch erfahren.47 Die Überlegung, in die Vergütung könnte bereits eine Risikoprämie eingepreist sein, lässt sich auch bei der Haftung leitender Angestellter anstellen, die im Regelfall ebenfalls besser als einfache Arbeitnehmer ohne Leitungsfunktion bezahlt werden. Teile des Schrifttums knüpfen an diese Tatsache an und versuchen, mit ihr die Forderung nach einer schärferen Haftung leitender Angestellte zu rechtfertigen.48 44 Nicht unerwähnt bleiben soll die Möglichkeit, das Haftungsrisiko zu versichern. An dieser Stelle genügt jedoch der Hinweis, dass der erhältliche Versicherungsschutz lückenhaft ist. Siehe noch E. VIII. (Unzureichender Versicherungsschutz). 45 Vgl. J. Koch, AG 2014, 513, 517; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 254. Zur Kritik am gegenwärtigen Gehaltsniveau siehe etwa K. Bund/K. Rudzio, DIE ZEIT v. 16. 5. 2012, S. 23; Knop/Theurer, FAZ v. 9. 5. 2012, S. 15; Ziesemer, Handelsblatt v. 7. 5. 2012, S. 12. Auch in der Politik wird das Thema inzwischen selbst im liberalen u. konservativen Lager aufgegriffen, vgl. Handelsblatt v. 10. 5. 2012, S. 1 u. 6. Auf S. 17 ihres am 27. 11. 2013 unterzeichneten Koalitionsvertrags „Deutschlands Zukunft gestalten“ haben sich die Regierungsparteien für die 18. Legislaturperiode indes nur darauf verständigt, die Entscheidung über die Höhe der Vorstandsvergütung in die Hände der Hauptversammlung legen zu wollen; weitere Ausführungen zu Managergehältern enthält der Koalitionsvertrag nicht (abrufbar unter http://www.bundestag. de/blob/194886/696f36f795961df200fb27fb6803d83e/koalitionsvertrag-data.pdf). 46 Wie hier Bastuck, Enthaftung, S. 82; F. Gaul, AG 2015, 109, 111; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 276. Zur Haftung eines GmbH-Geschäftsführers wie hier Lohr, NZG 2000, 1204, 1207. Eine Risikoprämie bejahend u. dennoch eine Disparität zwischen Haftungsrisiko u. Vergütung annehmend Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 51; ders., GS Winter, S. 327, 341 (gegen einen im Gehalt enthaltenen „Existenzvernichtungszuschlag“ jetzt aber ders., AG 2014, 513, 517); Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1306. Tendenziell anders Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 570 f., der einen Risikozuschlag zum normalen Gehalt jedenfalls für „möglich und völlig legal“ hält. 47 In diese Richtung Kaulich, Haftung, S. 304; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 97 f.; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 639; Schöne/T. Petersen, AG 2012, 700, 701. Ähnlich Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1477, die allerdings die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung auf GmbH-Geschäftsführer anwenden wollen u. nur bei der Bewertung des Umfangs dieser Haftungsbeschränkung eine Belastung des Organmitglieds mit einem hohen Schadensanteil für billig erachten. Siehe auch Wank, FS H. Wiedemann, S. 587, 615, der sich nicht explizit zur Haftung äußert, aber die Frage aufwirft, weshalb ein GmbH-Geschäftsführer, der „jenseits einer bestimmten Gehaltsgrenze entlohnt wird“, in den Anwendungsbereich arbeitsrechtlicher Schutzgesetze fallen soll. A. A. Lotze, NZKart 2014, 162, 167. 48 Vgl. zum Streitstand Martens, Leitende Angestellte, S. 114 f. m. w. Nachw.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Martens weist in diesem Zusammenhang jedoch zu Recht darauf hin, dass eine in die Vergütung eingepreiste Risikoprämie nur dann ein tragfähiges Argument für eine gegenüber einfachen Arbeitnehmern schärfere Haftung der leitenden Angestellten sein kann, wenn die Risikoprämie eine Größenordnung erreicht, mit der sich langfristig die statistisch normalen Schadensfälle abdecken lassen.49 Ob das der Fall ist, ist schon bei einem leitenden Angestellten sehr fraglich. Bei einem Vorstand lässt sich eine an diesem Maßstab gemessene Risikoprämie gar nicht erst ermitteln.50 Haftungsfälle sind zwar selten, der dann entstandene Schaden kann aber ganz erheblich sein. Eine aussagekräftige Normalverteilung der Schadenssumme und ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit, auf deren Grundlage sich eine adäquate Risikoprämie berechnen ließe, ist bei der Vorstandshaftung nicht zu ermitteln. Ein deutlicher Beleg für die mangelnde Kalkulierbarkeit des Schadensrisikos sind die umfangreichen Leistungsausschlüsse in der D&O-Versicherung.51 Selbst führende Versicherungsunternehmen also, zu deren Kernkompetenz es gehört, Risiken präzise einzuschätzen und in versicherungsmathematische Berechnungsmodelle umzusetzen, stoßen bei der Vorstandsinnenhaftung offensichtlich an ihre Grenzen und haben keine andere Wahl, als bestimmte Haftungsgefahren von vornherein vom Umfang des Versicherungsschutzes auszuschließen. Wenn eine angemessene Risikoprämie aber schon nicht bestimmt werden kann, lässt sich nicht behaupten, sie sei in der gehobenen Vorstandsvergütung bereits enthalten. Konsequenterweise ist dann aber auch zu folgern, dass die Kehrseite des Vergütungsniveaus eben nicht in einer besonders scharfen Haftung bestehen muss. Die Sichtweise, eine hohe Vergütung rechtfertige eine scharfe Haftung, ist auch deshalb problematisch, weil sie die hohe Vergütung der Organmitglieder als gegeben voraussetzt. Eine großzügige Vergütung der Vorstandsmitglieder ist jedoch allein den marktwirtschaftlichen Umständen geschuldet und basiert auf keiner gesetzlichen Grundlage, die für alle Gesellschaften verbindlich wäre.52 Gehaltsexzesse in einzelnen DAX-Unternehmen determinieren daher nicht das weitaus bescheidenere Vergütungsniveau in mittelständischen Unternehmen oder aber das von GmbHGeschäftsführern.53 Die unterstellte hohe Vergütung von Vorstandsmitgliedern erweist sich daher als zu holzschnittartig, um allgemeingültige Schlüsse aus ihr ableiten zu können.54

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Martens, Leitende Angestellte, S. 115. So auch Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 571, obwohl er dem Konzept des Risikozuschlags im Grundsatz aufgeschlossen gegenüber steht. 51 Vgl. zur oft unmöglichen Kalkulation die Ausführungen von Wollny, D&O-Versicherung, S. 363 ff., die sich auf die Situation in den USA beziehen, doch auf Deutschland übertragbar sind. Siehe außerdem noch E. VIII. 1. (Empfindliche Leistungsausschlüsse). 52 Vgl. J. Koch, AG 2014, 513, 517. § 87 AktG soll Gehaltsexzesse verhindern, garantiert aber kein Mindestgehalt, siehe nur KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 87 Rn. 2. 53 Vgl. J. Koch, AG 2014, 513, 517; Lotze, NZKart 2014, 162, 167 f. 54 Im Ergebnis auch J. Koch, AG 2014, 513, 517. 50

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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Das gilt selbstverständlich in beiden Richtungen: So wie es nicht überzeugen kann, mit der überwiegend hohen Vorstandsvergütung eine scharfe Haftung zu rechtfertigen, eignen sich die in § 87 AktG vorgesehenen Grenzen der Vorstandsvergütung nicht als Anknüpfungspunkt für die Forderung nach einer Begrenzung der Haftung.55 2. Verhaltensökonomische Anreize a) Kein durchgängig rationales Verhalten Das Modell des Homo Oeconomicus ist in der Rechtswissenschaft nicht auf ungeteilte Zustimmung gestoßen. Die Ablehnung Fezers entzündet sich an dem mit der Theorie verbundenen eindimensionalen Menschenbild, das mit dem wesentlich vielschichtigeren Verständnis des Grundgesetzes nicht vereinbar sei.56 Diese Kritik lässt sich noch relativ leicht parieren, indem der Homo Oeconomicus als schlichtes methodisches Hilfsmittel betrachtet wird, das frei von jeglicher ethischer Implikation ist.57 Vor allem erhebt die ökonomische Analyse des Rechts nicht den Anspruch, den Homo Oeconomicus als erstrebenswertes Vorbild zu stilisieren.58 Stattdessen schärft die ökonomische Analyse des Rechts den Blick dafür, dass die Berücksichtigung ethisch-moralischer Wertungen in der Rechtsanwendung ihren Preis hat. Die ökonomische Analyse urteilt aber nicht darüber, ob derartige Faktoren ihren Preis auch wert sind.59 Schwerer wiegt der Einwand, wirtschaftsrechtliche Fragestellungen stellten nur im Grundsatz einen Bereich dar, in dem eine ökonomische Rechtsanalyse aufschlussreicher sei als in vielen anderen Entscheidungskonstellationen.60 Tatsächlich ist ein durchgängig rationales Verhalten aber selbst bei den Akteuren nicht zu erwarten, die Entscheidungen im wirtschaftsrechtlichen Kontext zu treffen haben.61 Um aussagekräftige Schlüsse aus der ökonomischen Betrachtung der Vorstandsin55

927 f. 56

Für Letzteres aber P. Scholz, Haftung, S. 241 ff. u. 248 ff.; Bayer/P. Scholz, NZG 2014,

Vgl. Fezer, JZ 1986, 817, 822; ders., JZ 1988, 223, 224 u. 227 f. R. Möller, Präventionsprinzip, S. 110; C. Ott/H.-B. Schäfer, JZ 1988, 213, 218 f. 58 Blaschczok, Gefährdungshaftung, S. 275 ff. 59 Siehe Kötz, ZVersWiss 1993, 57, 64 f. m. w. Nachw.: Verschiedene Kfz.-Haftpflichtversicherungen hatten errechnet, dass südeuropäische Halter von in Deutschland zugelassenen u. versicherten Fahrzeugen eine wesentlich höhere Schadenshäufigkeit aufwiesen als deutsche Kfz.-Halter. Die daraufhin beabsichtigte Berücksichtigung der Nationalität des Versicherungsnehmers bei der Prämienberechnung wurde den Versicherungsunternehmen gerichtlich unterbunden. Rein ökonomisch war das Ansinnen der Versicherungsunternehmen sinnvoll, doch konnte sich das auf ethisch-moralischen Überlegungen aufbauende Diskriminierungsverbot darüber hinwegsetzen. 60 Siehe bereits E. I. 2. (Aussagekraft der ökonomischen Analyse der Vorstandsinnenhaftung). 61 Jansen, Haftungsrecht, S. 176. A. A. Ferck, Selbstbehalt, S. 17. 57

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

nenhaftung ziehen zu können, muss daher der Aspekt in die Betrachtung einbezogen werden, dass menschliches Verhalten nicht konsequent rational ist. Verhaltensökonomische Erkenntnisse verlangen insoweit eine quantitative Abschwächung des Modells des Homo Oeconomicus, indem auf die Annahme konsequent rational nutzenmaximierenden Verhaltens im Einzelfall verzichtet wird.62 Auf der Seite der Haftungsbegründung ist die Beeinflussung der Vorstandshaftung durch verhaltensökonomische Erwägungen bereits anerkannt. Die in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG kodifizierte Business Judgment Rule ist die Antwort des Gesetzgebers auf die verhaltensökonomische These, dass der in einem Haftungsfall urteilende Richter die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts und damit die Pflichtwidrigkeit der in Rede stehenden Managemententscheidung schon allein deshalb höher einschätzt als es aus einer ex-ante-Betrachtung angemessen wäre, weil er von dem weiteren Geschehensablauf Kenntnis hat und weiß, dass die Managemententscheidung gescheitert ist.63 Bei den Rechtsfolgen der Vorstandsinnenhaftung ergibt die Betrachtung durch die Brille der Verhaltensökonomie ebenfalls ein aufschlussreiches Bild. Das soll im Folgenden näher ausgeführt werden, um auch unter diesem Blickwinkel die Notwendigkeit einer Regressbeschränkung zu illustrieren. b) Tendenz zur Risikoaversion aa) Ökonomische Grundlagen Wirtschaftswissenschaftliche Studien belegen, dass Geschäftsleiter besonders risikofreudig entscheiden, wenn ihr persönliches Verlustrisiko nur gering ist.64 Dass umgekehrt ein großes persönliches Risiko zu risikoaversem Verhalten animiert, liegt auf der Hand.65 Bei einer scharfen, uneingeschränkten persönlichen Haftung muss 62 Vgl. H.-B. Schäfer/C. Ott, Ökonomische Analyse, S. 103 f., 110 u. 116; Jansen, Haftungsrecht, S. 169 f.; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 352 f.; Eidenmüller, JZ 2005, 216, 221; Fleischer, FS Immenga, S. 575, 577. 63 MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 41; Winnen, Innenhaftung, S. 93 f.; N. Bosch/K. W. Lange, JZ 2009, 225, 229; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2068; Fleischer, FS H. Wiedemann, S. 827, 831 f.; ders., FS Immenga, S. 575, 579 f.; ders., ZIP 2004, 685, 686; Ihrig, WM 2004, 2098, 2099; J. Koch, ZGR 2006, 769, 782; ders., AG 2009, 93, 95; S. H. Schneider, DB 2005, 707, 708 f. Siehe zur Business Judgment Rule noch E. III. 2. c) (Verhältnis von Haftungsbeschränkung zu Business Judgment Rule). 64 Bernhardt/Witt, ZfB 1999, 825, 834. 65 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 42; Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 188; A. Arnold, Steuerung, S. 171; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 78; Ruffner, Ökonomische Grundlagen, S. 214 u. 226; ders., ZSR 2000 II, 195, 211; S. Schmitt, Organhaftung, S. 116; Schnieders, Haftungsfreiräume, S. 12; P. Scholz, Haftung, S. 191, 236 ff., 263, 285, 289, 293 u. 297; Schug, Risikoeinschränkung, S. 54 f. u. 193; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 295 ff.; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 927, 929 f. u. 932 f.; Brommer, AG 2013, 121, 123; Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 310; ders., AG 2008, 429, 432; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 93; v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 646; Fleischer, FS H. Wiedemann, S. 827, 829 f.;

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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somit angenommen werden, dass ein Vorstand seine Entscheidungen aus einer diffusen Furcht vor den einschneidenden Folgen dieser Haftung vor allem daran ausrichten wird, ob aus ihnen eine Gefahr für ihn persönlich resultiert. Er wird insgesamt übertrieben vorsichtig agieren, zumal in einer Entscheidungssituation oft nicht eindeutig absehbar ist, welche von verschiedenen Handlungsalternativen mit welcher Wahrscheinlichkeit zu einem Haftungsfall führen wird.66 Auch der zweite Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich diese Überlegungen in einem Beschluss zu eigen gemacht, der nur zwei Monate vor der „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung desselben Senats verkündet worden ist:67 Die Sorge vor persönlicher Haftung kann, wie in der gegenwärtigen Diskussion um eine Verschärfung der Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat zu Recht geltend gemacht worden ist […], den Unternehmensleiter auch zu einem übertrieben defensiven Verhalten veranlassen, das zum Schaden der Gesellschafter und Gläubiger der Gesellschaft dazu führt, daß neue risikobehaftete Geschäftschancen nicht wahrgenommen werden, mit der Folge, daß das Unternehmen im schlimmsten Falle den Anschluß an die wirtschaftliche Entwicklung verpaßt.68

Den Schluss, eine strenge persönliche Haftung provoziere risikoaverses Verhalten, ziehen allerdings nicht alle. So sieht Halfmeier den Zusammenhang durch die sich ab etwa dem Jahr 2007 ereignende Finanzkrise widerlegt, da die Gefahr einschneidender persönlicher Konsequenzen speziell US-amerikanische Banker nicht davon abgehalten hätte, hochriskante Geschäfte zu tätigen.69 Doch Halfmeier ignoriert dabei, dass eine scharfe persönliche Haftung nicht allein auf dem Papier stehen darf, sondern auch tatsächlich geltend gemachtes Recht sein muss, um eine verhaltenssteuernde Wirkung zu entfalten. Fälle, in denen Geschäftsleiter USamerikanischer Unternehmen persönlich zur Verantwortung gezogen wurden, sind jedoch sehr selten.70 Dagegen ist in Deutschland, so auch Halfmeier selbst, eine klare Tendenz zu erkennen, dass bestehende Haftungsansprüche gegen Vorstandsmitders., ZIP 2014, 1305, 1316; Goette, FS BGH, S. 123, 124; Heermann, AG 1998, 201, 209; Hohaus/C. Weber, FD-MA 2008, 271953; Hopt, FS Mestmäcker, S. 909, 914; ders., ZIP 2013, 1793, 1795 u. 1802; Ihrig, Steuerungsfunktionen, S. 17, 19; Jungmann, NZI 2009, 80, 82; Kahnert, AG 2013, 663, 667 f.; Kalss, GesRZ-SH 2005, 51, 52; dies., ZSR 2005 II, 643, 645; Mertens, Corporate Governance, S. 155, 161; Priester, EWiR 1997, 677, 678; Rust, AR 2014, 36; Spindler, AG 2013, 889, 896; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 530; Ullrich, zit. nach R. Müller, VW 1997, 1718, 1719; J. Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1317, 1326 u. 1339; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 259, 261 u. 277. So zum GmbH-Geschäftsführer ausdrücklich Lutter, GmbHR 2000, 301, 311. Zum Verwaltungsrat schweizerischer Aktiengesellschaften ebenso Staehelin/Sarasin, FS Bär, S. 363 f. Siehe auch die Nachw. in Kap. E., Fn. 321. 66 Thomas, Haftungsfreistellung, S. 156. 67 Siehe noch G. I. 1. (BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck). 68 BGHZ 134, 392, 398 = NJW 1997, 1923. 69 Halfmeier, Jahrbuch 2010, S. 8, 19 f. 70 Black/Cheffins/Klausner, 58 Stan. L. Rev., 1055, 1063 f. berichten von lediglich 13 Fällen der sog. out-of-pocket liability in den Jahren 1980 bis 2005.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

glieder tatsächlich durchgesetzt werden.71 Jedenfalls mit Blick auf das deutsche Recht lässt sich daher die These nicht aufrecht erhalten, die Erfahrungen in der Finanzkrise hätten die tradierten Annahmen zur Wechselbeziehung von Haftung und Risikoaversion widerlegen können. Ähnliches gilt für eine von Hucke durchgeführte empirische Studie, in der sie ermittelte, dass beinahe 70 Prozent der von ihr befragten GmbH-Geschäftsführer der Meinung sind, ihre Leitungstätigkeit werde durch Haftungsnormen nicht beeinflusst.72 Allerdings stützt Hucke die Ergebnisse ihrer Studie auf lediglich 34 ausgefüllte und von ihr ausgewertete Fragebögen.73 Aussagekräftige statistische Ergebnisse lassen sich mit diesem dürren Datenmaterial nicht erzielen, das zudem auf einer subjektiven Selbsteinschätzung der befragten Organmitglieder basiert und nicht auf objektiv feststellbaren Werten. Die zuvor dargestellte Interaktion von scharfer Haftung und Risikoaversion im Entscheidungsverhalten lässt sich auch mit ökonomischen Erwägungen beschreiben: Ein rational agierender Mensch investiert so lange in die Schadensprävention, wie das billiger ist als die zu erwartende Schadensbelastung oder eine Versicherung, die Schutz vor den finanziellen Folgen eines Schadens verspricht.74 Sowohl die Prognose der Schadensbelastung als auch die Versicherbarkeit eventueller Schäden sind bei der Vorstandsinnenhaftung aber nicht ohne Weiteres möglich, denn das tatsächliche Schadensrisiko ist mit seiner geringen Eintrittswahrscheinlichkeit bei zugleich potentiell exorbitanten Beträgen kaum kalkulierbar, und das Haftungsrisiko lässt sich nur in Grenzen versichern.75 Eine zuverlässige Schadensprävention kann ein Vorstand hingegen relativ einfach erreichen, indem er haftungsträchtige Entscheidungen nach Möglichkeit unterlässt. Hinzu kommt die Tatsache, dass natürliche Personen eine grundsätzliche Abneigung gegenüber risikoneutralem Verhalten haben.76 Eine Wette, die mit identischer Wahrscheinlichkeit einen Gewinn oder einen Verlust in jeweils identischer Größenordnung in Aussicht stellt, finden die meisten Menschen unattraktiv.77 Sie lassen sich erst dann auf die Wette ein, wenn der mögliche Gewinn den möglichen Verlust um einen Faktor übersteigt, der in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur mit Werten zwischen 1,5 und 2,5 benannt wird.78 Dem liegt 71

Halfmeier, Jahrbuch 2010, S. 8, 11 f. Siehe auch die Nachw. in Kap. A., Fn. 15. Vgl. Hucke, AG 1994, 397, 402. 73 Vgl. Hucke, AG 1994, 397 f. 74 Vgl. MünchKommBGB/G. Wagner, vor § 823 BGB Rn. 46 ff.; ders., AcP 206 (2006), 352, 457 f.; H.-B. Schäfer/C. Ott, Ökonomische Analyse, S. 154 u. 159 ff.; Ferck, Selbstbehalt, S. 17; Jansen, Haftungsrecht, S. 154 u. 160; Schmitz, Haftung, S. 245; W. Baumann, RNotZ 2007, 297, 299; J. Koch, AG 2012, 429, 434; Kötz, ZVersWiss 1993, 57, 60. 75 Siehe E. III. 1. (Keine in die Vergütung eingepreiste Risikoprämie) u. E. VIII. (Unzureichender Versicherungsschutz). 76 Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 354. 77 Kahneman/Tversky, Econometrica 47 (1979), 263, 279. 78 Kahneman, Thinking, S. 284; Kahneman/Knetsch/Thaler, JEP 5 (1991), 193, 199; Rabin, Econometrica 68 (2000), 1281, 1288 (m. Fn. 13); Rabin/Thaler, JEP 15 (2001), 219, 226; Tversky/Kahneman, QJE 1991, 1039, 1053 f. 72

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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eine tief in der menschlichen Psyche verwurzelte Verlustaversion zugrunde, die bei jeder Entscheidungsfindung zutage tritt und sich nicht nur in der konstruierten Wettsituation äußert.79 Je größer der Betrag ist, der entweder gewonnen oder verloren werden kann, desto größer ist die Abneigung, das Verlustrisiko in Kauf zu nehmen, obwohl sich nur dadurch auch die Aussicht auf den Gewinn sichern lässt. Steht gar die wirtschaftliche Lebensgrundlage auf dem Spiel und sind die Folgen des möglichen Verlusts daher ausgesprochen schmerzlich, ist die Verlustaversion ganz besonders ausgeprägt.80 Angesichts der horrenden Größenordnung möglicher Schadensersatzforderungen, die die Aktiengesellschaft im Innenverhältnis gegenüber ihren Organmitgliedern erheben kann, ist der Verlust der wirtschaftlichen Lebensgrundlage für einen Vorstand eine durchaus reale Gefahr. Aus verhaltensökonomischer Sicht ist daher bei einer scharfen Haftung mit einem Vorstandsverhalten zu rechnen, das stark von der Vermeidung eines möglichen Verlusts beeinflusst wird. In Maßen ist dieser Anreiz durchaus erwünscht; er bildet die Grundlage der Präventivfunktion einer jeden Haftung.81 Problematisch wird es, wenn die Furcht vor einem eventuellen Verlust solche Ausmaße annimmt, die das Handeln insgesamt einseitig risikoscheu und nicht mehr ausgewogen erscheinen lassen. Doch genau davon ist bei einer unbeschränkten Vorstandsinnenhaftung auszugehen. bb) Erkenntnisse aus der Arzthaftung Die These, dass eine scharfe Haftung zwar im Grundsatz zu einer sorgfältigen Berufsausübung anhält, ab einem bestimmten Grad der Schärfe aber zunehmend auch unerwünschte Begleiterscheinungen zu beobachten sind, findet in empirischen Untersuchungen der Anreizwirkung der Arzthaftung eine weitere Stütze. Der Seitenblick auf das Arzthaftungsrecht bietet sich aus zwei Gründen an. Zunächst kann die Haftung eines Arztes für einen von ihm schuldhaft begangenen Behandlungsfehler sehr kostspielige Folgen nach sich ziehen. Ärzte wie Vorstände sehen sich daher einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt. Eine weitere Gemeinsamkeit besteht in dem Umstand, dass die Schadensprävention im Arzthaftungsrecht eine Bedeutung innehat, die der im Recht der Vorstandsinnenhaftung in nichts nachsteht und sie eher noch übersteigt. So führt der Fehler eines Arztes regelmäßig zu einer Verletzung elementarer Rechtsgüter wie der Gesundheit oder gar dem Leben seiner Patienten. Dabei handelt es sich um Rechtsgüter, deren einmalige Verletzung bereits finale Wirkung hat, weshalb eine Naturalrestitution im Sinn des 79 Siehe etwa die leicht zugänglichen Ausführungen von Kahneman, Thinking, S. 283 ff. Ausführl. Erläuterungen finden sich etwa bei Kahneman/Knetsch/Thaler, JEP 5 (1991), 193, 199 ff.; Rabin, Econometrica 68 (2000), 1281, 1288; Rabin/Thaler, JEP 15 (2001), 219, 226. Siehe auch H.-B. Schäfer/C. Ott, Ökonomische Analyse, S. 107 f. 80 Bitter, Steuerungsfunktionen, S. 57, 62 f.; Kahneman, Thinking, S. 284; Kahneman/ Tversky, Econometrica 47 (1979), 263, 278 f. 81 Vgl. P. Scholz, Haftung, S. 236 ff.; Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218; Kötz, ZVersWiss 1993, 57, 59; Peltzer, FS Hadding, S. 593, 599; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 255 f.

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§ 249 Abs. 1 BGB von vornherein ausscheidet. Eine Schädigung dieser Rechtsgüter durch einen Vorstand ist zwar ebenfalls denkbar (etwa durch das bewusste Inverkehrbringen unsicherer Produkte oder die Missachtung von Vorgaben des Arbeitsschutzes), in den meisten Fällen sind die von einem Vorstand zu verantwortenden Schäden jedoch allein monetärer Natur. Zwar ist auch hier eine vollständige Naturalrestitution des eingetretenen Schadens durch den Vorstand häufig unmöglich, doch liegt das an seinen begrenzten finanziellen Möglichkeiten und nicht bereits an zwingenden Eigenschaften des verletzten Rechtsguts. Mit US-amerikanischen Studien lässt sich belegen, dass ein besonders strenges Arzthaftungsregime im Vergleich zu einem etwas laxeren Haftungssystem nur in einem geringen Maß zu einer – willkommenen – weiteren Reduktion fahrlässiger Behandlungsfehler führt.82 Das hohe Haftungsrisiko wirkt sich stattdessen in einer übermäßigen Zunahme der Defensivmedizin und der Dokumentation der Behandlung aus.83 Aus Sicht der jeweiligen Patienten ist das nicht prinzipiell schlecht, doch verläuft die Grenze zu einer für sie nicht hilfreichen Defensivmedizin fließend, die zudem unangemessen hohe Kosten verursacht und damit zu Lasten der Versichertengemeinschaft geht.84 Diese Erkenntnisse aus der Arzthaftung lassen sich auf die Vorstandshaftung übertragen.85 Was eine übersteigerte Defensivmedizin und eine unnötig aufgeblähte Behandlungsdokumentation für den Arzt sind, sind eine ausgeprägte Risikoaversion und ein überdimensioniertes Compliance-System für den Vorstand.86 c) Verhältnis von Haftungsbeschränkung zu Business Judgment Rule aa) Grenzen der Business Judgment Rule Erklärungsbedürftig ist die Schlussfolgerung, eine unbeschränkte Haftung wirke sich in einer gesellschaftsschädigenden Risikoaversion des Vorstands aus und erfordere eine Korrektur, indem im Einzelfall die Möglichkeit einer Regressbeschränkung bestehen soll. Immerhin verfolgt auch die Business Judgment Rule das Ziel, dem Vorstand einen Entscheidungskorridor zu bieten, in dem er sich frei bewegen kann, ohne eventuelle Haftungsfolgen bei unternehmerischem Misserfolg 82 Dewees/Duff/Trebilcock, Accident Law, S. 104 ff. u. 417; Jansen, Haftungsrecht, S. 172; R. Möller, Präventionsprinzip, S. 266; S. Schmitt, Organhaftung, S. 112 f. A. A. Schwartz, UCLA L. Rev. 42 (1999), 377, 403. 83 Vgl. Dewees/Duff/Trebilcock, Accident Law, S. 105 u. 417; Jansen, Haftungsrecht, S. 172; S. Schmitt, Organhaftung, S. 113; Schwartz, UCLA L. Rev. 42 (1999), 377, 401 f. 84 Vgl. Schwartz, UCLA L. Rev. 42 (1999), 377, 402 f. 85 Die Aussagekraft empirischer Studien für die Rechtsanwendung generell krit. beurteilend Thomas, Haftungsfreistellung, S. 139. 86 Vgl. Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2125. Ähnlich auch S. Schmitt, Organhaftung, S. 116, der in der Absicherung des Haftungsrisikos über eine D&O-Versicherung den Ausweg aus dem Dilemma sieht.

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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fürchten zu müssen.87 Hinter der Business Judgment Rule steht ebenfalls die Überlegung, dass eine scharfe Haftung das Entscheidungsverhalten der Vorstandsmitglieder lähmen kann und dadurch selbst aussichtsreiche Geschäftschancen der Gesellschaft ungenutzt bleiben, obwohl diese Konsequenzen weder den Interessen der Aktionäre entsprechen noch volkswirtschaftlich wünschenswert sind.88 Es könnte daher der Eindruck entstehen, die auf ganz ähnliche Erwägungen gestützte Regressbeschränkung versuche ein Problem zu lösen, dessen sich bereits die Business Judgment Rule angenommen hat und das daher gar nicht mehr besteht.89 Auch findet sich die These, die Business Judgment Rule sei die alleinige vom Gesetzgeber und der Rechtsprechung vorgesehene Lösung zur Entschärfung des Haftungsrisikos, weshalb es einer darüber hinausgehenden materiellen Haftungsbeschränkung an Legitimation fehle.90 Bei genauerer Betrachtung aber hat die Business Judgment Rule die hier geforderte Möglichkeit einer Regressbeschränkung keineswegs obsolet gemacht.91 Der Grund liegt in der Beschränktheit der Business Judgment Rule. Sie ist in vielen Fällen nicht anwendbar.92 Das hat zur Konsequenz, dass die Business Judgment Rule die Gefahr eines übermäßig risikoaversen und damit gesellschaftsschädlichen Vorstandshandelns nicht gebannt hat, sofern dem Vorstand ein unbeschränkter Rückgriff von Seiten der Gesellschaft droht und eben nicht durch die Regressbeschränkung gegengesteuert wird. Die materielle Haftungsbeschränkung tritt damit nicht in eine vom Gesetzgeber unerwünschte Konkurrenz zur Business Judgment Rule, sondern lässt sich als ihre notwendige Fortsetzung auf der Rechtsfolgenseite verstehen.93

87 Siehe nur KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 13; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2066. 88 Siehe nur KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 13; Fleischer/Fleischer, § 7 Rn. 46; ders., ZIP 2004, 685 f. u. 692; Kaulich, Haftung, S. 172 f.; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 32 ff.; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 71; M. Roth, Ermessen, S. 30; Twele, Haftung, S. 182; N. Bosch/K. W. Lange, JZ 2009, 225, 229; Cahn, WM 2013, 1293; Ihrig, WM 2004, 2098, 2099; Kindler, ZHR 162 (1988), 101, 103; J. Koch, ZGR 2006, 769, 782; ders., AG 2009, 93, 95; Paefgen, AG 2004, 245, 247; Reichert, FS Hoffmann-Becking, S. 943, 955 f.; Rieder/Holzmann, AG 2011, 265, 266; C. Schäfer, ZIP 2005, 1253. 89 In diesem Sinn Dürr, Haftung, S. 207 (zur Aufsichtsratshaftung); T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 702 f. 90 Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 76 f.; Paefgen, AG 2014, 554, 568 f. In diese Richtung auch Fleischer, WM 2005, 909, 914. A. A. P. Scholz, Haftung, S. 106 u. 282 f. 91 Ebenso Casper, ZHR 176 (2012), 617, 623; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2121 u. 2125; J. Koch, AG 2012, 429, 430 f. u. 438. Ähnlich auch Ihlas, D & O, S. 194 f. (m. Fn. 45); P. Scholz, Haftung, S. 71 f., 105 f. u. 410. 92 Casper, ZHR 176 (2012), 617, 623; Habersack, AG 2014, 553; J. Koch, AG 2012, 429, 430 f. Siehe sogleich E. III. 2. c) bb) (Behandlung von Rechtsverstößen). 93 J. Koch, AG 2012, 429, 438.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

bb) Behandlung von Rechtsverstößen Ein ganz besonders erhebliches Schadenspotential bergen gegen die Gesellschaft verhängte Geldbußen.94 Die Business Judgment Rule fängt dieses Risiko nicht auf, da Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften von ihrem Schutz ausgenommen sind.95 In dem Maße, in dem immer mehr Normen das Wirtschaftsleben gestalten und beachtet werden müssen, nimmt der Anwendungsbereich der Business Judgment Rule ab.96 Wenn der Vorstand den Rechtsverstoß selbst begangen hat, für den die Gesellschaft von einer Behörde sanktioniert worden ist, fehlt es an einer unternehmerischen Entscheidung im Sinn der Business Judgment Rule.97 Entschließt sich der Vorstand zu einer bewussten Rechtsverletzung, führt – soweit sei an dieser Stelle vorgegriffen – auch die materielle Regressbeschränkung zu keiner Haftungserleichterung.98 Doch nicht jeder Rechtsverstoß wird vorsätzlich begangen. Das Schrifttum ist sich uneins, ob irrtümliche Rechtsverstöße als nicht pflichtwidrig zu qualifizieren sind oder ob dem Vorstand auf der Ebene des Verschuldens entgegengekommen werden kann.99 Einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung existiert nicht.100 Somit kann sich der Vorstand nicht mit der nötigen Rechtssicherheit darauf verlassen, dass er bei irrtümlichen Rechtsverstößen bereits deshalb keine unangemessen scharfen Haftungsfolgen zu befürchten hat, weil sie sich mithilfe der Business Judgment Rule auf der Ebene der Pflichtwidrigkeit abwenden lassen. Wird die Aktiengesellschaft wegen eines Rechtsverstoßes sanktioniert, den der Vorstand nicht selbst begangen hat, eröffnet ihr erst eine eigene Pflichtverletzung des Vorstands die Möglichkeit des Innenregresses. Als Anknüpfungspunkt dient die 94

Brisant sind insbesondere Kartellbußen. Siehe dazu bereits B. I. 4. (Regress im Lichte des Kartellrechts). 95 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/5092, S. 11; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 54, 74 u. 133; Ihrig/Schäfer, § 38 Rn. 1524; Krieger/ U. H. Schneider/Lutter, § 1 Rn. 17; Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 26; Harzenetter, Innenhaftung, S. 85 f.; Kaulich, Haftung, S. 295; Konrads, Haftungsrisiko, S. 162 f.; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 77 f.; Rieger, Legalitätspflicht, S. 33 f.; Schnieders, Haftungsfreiräume, S. 301 u. 387; Schug, Risikoeinschränkung, S. 65; Twele, Haftung, S. 144; Winnen, Innenhaftung, S. 127 f. u. 131; Bicker, AG 2012, 542; Fleischer, FS H. Wiedemann, S. 827, 845; Karbaum, AG 2013, 863, 866; J. Koch, GS Winter, S. 327, 330 u. 346; Lutter, ZIP 2007, 841, 843; C. Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256 u. 1259; S. H. Schneider, DB 2005, 707, 710; U. H. Schneider, FS Hüffer, S. 905, 909; U. H. Schneider/S. H. Schneider, GmbHR 2005, 1229, 1230. Im Ergebnis zustimmend, den Begriff der unternehmerischen Entscheidung aber für nicht ausreichend aussagekräftig haltend, Thümmel, DB 2004, 471, 472. 96 Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 44. 97 KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 21; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 42, 59 f. u. 207; P. Scholz, Haftung, S. 71 f.; Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 170; J. Koch, AG 2012, 429, 430; T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 703. 98 Siehe noch I. IV. (Verschulden). 99 Zur Frage der Pflichtverletzung u. des Verschuldens bei einer Entscheidung bei unklarer Rechtslage siehe bereits die Nachw. in Kap. B., Fn. 32 ff. 100 Siehe bereits den Nachw. in Kap. B., Fn. 35.

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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Verletzung der Aufsichtspflicht. Zwar darf der Vorstand Geschäftsführungsaufgaben delegieren, doch gehört es dann zu seinen ureigenen Leitungsaufgaben, die Erfüllung der delegierten Aufgaben zu überwachen.101 Die Intensität und die genaue Ausprägung der dem Vorstand obliegenden Aufsicht sind vom Einzelfall abhängig, doch bestehen keine grundlegenden Zweifel, dass eine wie auch immer geartete Überwachung stattzufinden hat.102 Insofern handelt es sich daher um eine gebundene Entscheidung des Vorstands, die nicht als unternehmerische Entscheidung im Sinn der Business Judgment Rule zu qualifizieren ist. Im Schrifttum finden sich auch anderslautende Einschätzungen, sofern das Zusammenspiel von Aufsichtspflichtverletzung und Business Judgment Rule dort überhaupt thematisiert wird.103 Eine vertiefte Auseinandersetzung steht noch aus.104 Sie erübrigt sich auch an dieser Stelle, führt doch gerade die nicht zweifelsfreie und insbesondere nicht durch einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung konturierte Rechtslage zu einem hohen Haftungsrisiko und provoziert somit eine gesellschaftsschädliche Risikoaversion des Vorstands.105 Davor bietet § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG weder bei Gesetzesverstößen, die der Vorstand selbst begangen hat, noch bei solchen, die sich auf das Verhalten vom Vorstand zu überwachender Mitarbeiter zurückführen lassen, einen verlässlichen Schutz. Nur der Klarstellung halber sei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vorstand im Hinblick auf eindeutige Gesetzesverstöße selbstverständlich risikoavers sein soll und es nicht darum geht, seine Bereitschaft zum Verstoß gegen gesetzliche Vorgaben zu fördern.106 Nachteilig für die Aktiengesellschaft wird es aber dann, wenn sich der Vorstand angesichts extremer Haftungsrisiken scheut, den bestehenden legalen Spielraum auszunutzen.107 So sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen nur im Grundsatz nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB verboten. Für die an ihnen beteiligten Unternehmen können sie jedoch hochlukrativ sein. Daher wäre es der Gesellschaft abträglich, würde der Vorstand per se jedes auch nur potentiell unter den kartellrechtlichen Verbotstatbestand fallende Verhalten unterlassen, obwohl sich gute, wenn auch vorab nicht mit letzter Gewissheit feststehende Gründe dafür anführen lassen, dass die Legalausnahme der Art. 101 Abs. 3 AEUV

101

GroßkommAktG/Kort, § 76 AktG Rn. 34 u. 36 u. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 160 ff.; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 46 f.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 100 ff.; Rieger, Legalitätspflicht, S. 111 ff. u. 323 f.; Goette, Bankrechtstag 2012, S. 113, 115; U. H. Schneider, FS Hüffer, S. 905, 914 f. 102 Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 69. 103 Siehe zur Gegenposition Karbaum, AG 2013, 863, 866; T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 703. 104 So auch der Befund von Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 69. 105 Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 65. 106 Vgl. Kaulich, Haftung, S. 205; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 149. 107 Kaulich, Haftung, S. 294 u. 299. Tendenziell auch Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 272 f.; Twele, Haftung, S. 153

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

und § 2 GWB einschlägig sein könnte und die Wettbewerbsbeschränkung daher rechtlich zulässig wäre.108 cc) Vielfache Absicherung jeder Entscheidung Die weiteren Grenzen der Business Judgment Rule sind nicht immer einfach zu bestimmen.109 Neben anderen Voraussetzungen öffnet § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG einem Vorstand nur bei einer Entscheidung „auf Grundlage angemessener Information“ einen haftungsfreien Korridor. Welche Informationsgrundlage im Einzelfall angemessen ist, hängt von der jeweiligen Entscheidungssituation ab.110 Eine vollumfängliche Informationsgrundlage ist schon rein faktisch unerreichbar, doch auch eine diesem Ideal möglichst nah kommende, bestmögliche Informationsgrundlage kann nicht verlangt werden.111 Eine keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebende Aufzählung von Faktoren, die in der Gesetzesbegründung des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. September 2005112 und im Schrifttum genannt werden, beinhaltet die eigene Expertise des Organmitglieds, den zeitlichen Vorlauf, die Art und Bedeutung der zu treffenden Entscheidung, die tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten des Informationszugangs, die Wahrscheinlichkeit und den Umfang eventueller Schäden und schließlich, daran anknüpfend, das Verhältnis von Informationsbeschaffungskosten zu voraussichtlichem Informationsnutzen.113 Diese Vielzahl an grundsätzlich durchaus überzeugenden Parametern macht es dem Vorstand nicht einfach, abzuschätzen, welche Informationen für eine konkrete Entscheidung nötig, dann aber 108 Dessen ungeachtet unterstellt Konrads, Haftungsrisiko, S. 30, „ein gewissenhaftes Vorstandsmitglied [sehe] im Regelfall davon ab“, auch nur potentiell kartellrechtswidrige Maßnahmen anzuordnen oder zu dulden. 109 So auch U. H. Schneider, zit. nach Biederbick, Gesellschaftsrecht 2012, S. 187. 110 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 104; Kaulich, Haftung, S. 222; Schnieders, Haftungsfreiräume, S. 331 u. 389; P. Scholz, Haftung, S. 90; Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2087; Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725, 735 ff. 111 Vgl. Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 86; Ihrig/Schäfer, § 38 Rn. 1525; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 42; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 280; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 81 f.; Schnieders, Haftungsfreiräume, S. 329 f.; Schug, Risikoeinschränkung, S. 66; Winnen, Innenhaftung, S. 200 f. u. 462; C. Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1258; Torggler, ZfRV 2002, 133, 139. 112 BGBl I v. 27. 9. 2005, S. 2802 ff. 113 Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/5092, S. 12; Fleischer/Fleischer, § 7 Rn. 58; Ihrig/Schäfer, § 38 Rn. 1525; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 81; Schnieders, Haftungsfreiräume, S. 331 f.; Schug, Risikoeinschränkung, S. 66; Winnen, Innenhaftung, S. 205 ff. u. 462 f.; Binder, AG 2012, 885, 891; N. Bosch/K. W. Lange, JZ 2009, 225, 231; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2067; Graumann/Müller-Späth, VW 2010, 704; J. Koch, ZGR 2005, 769, 789; Kocher, CCZ 2009, 215, 220 f.; Krekeler, ZBB 2012, 351, 354; Peters, AG 2010, 811, 813; Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725, 754; Spindler, AG 2013, 889, 893. Eine im Detail von der h. M. abweichende Gewichtung der verschiedenen Parameter vertritt Kaulich, Haftung, S. 223 ff., 229 u. 321.

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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auch ausreichend sind.114 Mehr Informationen führen außerdem nicht zwingend zu einer besseren Entscheidung, sondern können verwirren und damit das Gegenteil des Erhofften erreichen.115 Zudem bremst die Informationsbeschaffung den Entscheidungsprozess.116 Daneben verursacht sie Kosten, bei denen sich oft erst im Nachhinein bewerten lässt, ob die damit erlangten zusätzlichen Informationen diese Kosten auch tatsächlich rechtfertigen.117 Holt der Vorstand trotz ausreichender eigener Kompetenz ein Expertengutachten ein, kann diese Maßnahme daher ebenso pflichtwidrig sein wie der Verzicht auf ein Gutachten bei fehlender eigener Sachkunde.118 Mit einer schematischen Vorgehensweise oder dem Abarbeiten von Checklisten lässt sich die Informationsbeschaffung nicht standardisieren, obwohl auch derartige Ansätze Gegenstand wirtschaftswissenschaftlicher Forschung sind und sogar softwaregestützte Handlungsanweisungen für Manager entwickelt werden.119 Zwar heißt es bereits in der Gesetzesbegründung des UMAG, „eine unternehmerische Entscheidung beruh[e] häufig auch auf Instinkt, Erfahrung, Phantasie und Gespür für künftige Entwicklungen und einem Gefühl für die Märkte und die Reaktion der Abnehmer und Konkurrenten“, das „nicht vollständig durch objektive Information [zu] ersetzen“ sei.120 Dennoch ist ein Vorstand, der bei einer Entscheidung aus guten Gründen in den Genuss der Business Judgment Rule kommen möchte, nur dann auf der wirklich sicheren Seite, wenn er auch den höchsten Ansprüchen genügt. Die Rechtsprechung leistet dieser Entwicklung Vorschub, indem sie sehr strenge Anforderungen an den Sorgfaltsmaßstab der Organmitglieder stellt.121 Das gilt speziell bei der Informationsbeschaffung.122 Nur dann kommt ein Vorstand diesen Anforderungen ohne Zweifel nach, wenn er den Nachweis erbringen kann, sich möglichst vollumfänglich informiert und insbesondere fachkundigen Rat

114

Vgl. Graef, GmbHR 2011, R161, R162; Graumann/Müller-Späth, VW 2010, 704, 705. Siehe dazu in jeweils anderem Zusammenhang auch Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218; J. Koch, BKR 2012, 485 m. w. Nachw. 116 J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 42; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 280 f.; P. Scholz, Haftung, S. 90; Fleischer, ZIP 2004, 685, 691. 117 Vgl. J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 42; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 280 f.; Schnieders, Haftungsfreiräume, S. 330; P. Scholz, Haftung, S. 90; Winnen, Innenhaftung, S. 201; Kocher, CCZ 2009, 215, 221; Torggler, ZfRV 2002, 133, 139. 118 Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725, 748. 119 Zurecht krit. Binder, AG 2012, 885, 897 f. m. w. Nachw. Besonders weitgehend dagegen Graumann/Müller-Späth, VW 2010, 704, 705 ff., die ein zusätzliches Geschäftsfeld für D&OVersicherungsunternehmen darin sehen, den versicherten Gesellschaften im Rahmen eines „Executive Coaching Programms“ Hilfestellung bei der Informationsbeschaffung zu geben. 120 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/5092, S. 11 f. Krit. Schnieders, Haftungsfreiräume, S. 340 f.; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2067; Ihrig, WM 2004, 2098, 2106. Siehe auch Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 128. 121 O. Gärtner, BB 2012, 1745, 1750; Kiethe, BB 2003, 537, 538. 122 Hopt, ZIP 2013, 1793, 1797; Strohn, ZHR 176 (2012), 137, 139 u. 143. 115

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

eingeholt zu haben.123 In neueren Entscheidungen zur Organhaftung verlangt allerdings auch der Bundesgerichtshof keine – ohnehin unerreichbare – allumfassende Information mehr, sondern lässt, wie zuvor schon einige unterinstanzliche Gerichte, die sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen oder eine angemessene Informationsgrundlage genügen.124 Wie breit die Informationsbasis im konkreten Einzelfall sein muss, ist aber trotz dieses etwas gelockerten Maßstabs noch immer nur schwer vorherzusehen. So hat beispielsweise das Schrifttum mit zahlreichen Äußerungen auf die „ISION“-Entscheidung des Bundesgerichthofs reagiert und Position bezogen zu der in der Entscheidung nicht direkt aufgeworfenen und folglich auch nicht beantworteten Frage, ob der Vorstand sich auch dann – mit den Worten des Bundesgerichtshofs – „von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt“ und sich somit auf die Business Judgment Rule berufen kann, wenn er seine Entscheidung ungeachtet ihrer Komplexität und des ihr immanenten Risikos im Wesentlichen auf den Rat der unternehmenseigenen Rechtsabteilung stützt.125 Zwar spricht die weit herrschende Meinung im Schrifttum 123 BGH, NJW 2008, 3361, 3362 (noch vor Kodifizierung der Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG): „Danach hat der [GmbH-] Geschäftsführer in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen.“ Ähnlich auch BGH, NJW-RR 2011, 1670, 1671 ff.; OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 31. Die Einschränkung, nur „verfügbare Informationsquellen“ seien auszuschöpfen, dürfte praktisch bedeutungslos sein, lässt sich doch – ungeachtet von Aufwand u. Kosten – grundsätzlich so gut wie jede Informationsquelle verfügbar machen. Krit. zu dieser Rechtsprechung auch GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 105 u. 139; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 75; ders., NJW 2009, 2337, 2339; Bachmann, ZHR 177 (2013), 1, 3; Binder, AG 2012, 885, 891; v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 648; Fest, NZG 2011, 540, 541; Graumann/MüllerSpäth, VW 2010, 704, 706; Kindler, FS Goette, S. 231, 232 f. (tendenziell anders noch ders., ZHR 162 [1998], 101, 106); Krieger, ZGR 2012, 496, 501 f.; Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 715; Redeke, NZG 2009, 496 f. Derartig strenge Maßstäbe befürwortend dagegen Bastuck, Enthaftung, S. 69; Goette, FS BGH, S. 123, 140 f. 124 BGH, NZG 2009, 117; BGH, ZIP 2011, 766, 767 f. Ebenso KG, ZIP 2005, 1866, 1867; OLG Koblenz, BeckRS 2008, 02728; OLG Oldenburg, NZG 2007, 434, 435 ff. Dieser weniger strengen Rechtsprechung zustimmend Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 46. 125 BGH, NZG 2011, 1271, 1273. Dafür Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 13; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 139; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 45; Ihrig/ Schäfer, § 38 Rn. 1532; Backhaus, zit. nach Biederbick, Gesellschaftsrecht 2012, S. 187, 190; Bicker, AG 2014, 8, 10 f.; Binder, AG 2012, 885, 892; Buck-Heeb, BKR 2011, 441, 447; Cahn, WM 2013, 1293, 1303; Fleischer, KSzW 2013, 3, 8; Goette, ZHR 176 (2012), 588, 602; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 377, 380; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1798 u. 1802; C. Junker/Biederbick, AG 2012, 898, 900 ff.; Kiefner/Krämer, AG 2012, 498, 501; Klöhn, DB 2013, 1535, 1537 ff.; Kremer, Gesellschaftsrecht 2012, S. 171, 180 f. u. 185; Krieger, ZGR 2012, 496, 500; Merkt/Mylich, NZG 2012, 525, 528; H.-F. Müller, DB 2014, 1301, 1303 f.; N. Ott/Balke, FAZ v. 29. 2. 2012, S. 21; Paefgen, AG 2014, 554, 559 (m. Fn. 49); Strohn, ZHR 176 (2012), 137, 140 f.; Tödtmann, zit. nach Biederbick, Gesellschaftsrecht 2012, S. 187, 188 f.; J. Wagner, BB 2012, 651, 654 ff. Vor „ISION“ bereits dafür Kaulich, Haftung, S. 234 f. u. 240; Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1403; ders., FS Hüffer, S. 187, 192 f.; Peters, AG 2010, 811, 816. Auf die Einzelfallumstände abstellend, aber jedenfalls nicht pauschal ablehnend Harnos, Geschäfts-

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mit überzeugenden Erwägungen dem Rat der Rechtsabteilung eine enthaftende Wirkung nicht pauschal ab, doch hat der Europäische Gerichtshof die Unabhängigkeit eines Syndikusanwalts in einer im Jahr 2010 ergangenen Entscheidung ausdrücklich verneint.126 Das letzte Wort ist daher solange noch nicht gesprochen, wie eine höchstrichterliche Entscheidung zu explizit der Frage aussteht, unter welchen Voraussetzungen der Rat der Rechtsabteilung eine ausreichende Informationsgrundlage im Sinn der Business Judgment Rule ist. Schon im Gesetzgebungsverfahren ist ausdrücklich betont worden, der Zweck eines Gutachtens dürfe nicht darin bestehen, denkbare Haftungsgefahren bereits im Vorfeld der eigentlichen Entscheidung abzusichern, statt mit Hilfe des Gutachtens einen wertvollen und tatsächlichen Erkenntnisgewinn zu erhalten.127 Folgerichtig haben reine Gefälligkeitsgutachten keine enthaftende Wirkung.128 Doch zwischen einem angemessenen und im Einzelfall auch erforderlichen Gutachten und einem Alibigutachten, in dem der Gutachter nur noch eine stichhaltige Begründung für das von seinem Auftraggeber bereits im Vorfeld erwartete Ergebnis liefert, lässt sich schon tatsächlich keine klare Trennung vornehmen, und auf der Ebene der Beweisbarkeit verschwimmen die Grenzen völlig. Die geltende Rechtslage lässt einem Vorstand daher kaum eine andere Wahl, als im Zweifel eher ein Gutachten mehr einzuholen.129 leiterhaftung, S. 300, 329 u. 334; Twele, Haftung, S. 156 ff.; Decker, GmbHR 2014, 72, 75 f.; Meyer, DB 2014, 1063, 1067; Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725, 750. Dagegen E. Vetter, EWiR 2011, 793, 794. Zurückhaltend zur enthaftenden Wirkung eines Rats der Rechtsabteilung Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 249; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 78; Röhricht, zit. nach Biederbick, Gesellschaftsrecht 2012, S. 187, 188; F.-J. Schöne, Börsen-Zeitung v. 25. 2. 2012, S. 13; Selter, AG 2012, 11, 15. 126 Siehe zur h. M. die Nachw. in Kap. E., Fn. 125. EuGH, Urteil v. 14. 9. 2010, Rs. C-550/ 07 P, Slg. 2010, I-8301, Rn. 44 ff. = NJW 2010, 3557 – Akzo Nobel, wobei die Entscheidung nicht die Business Judgment Rule betrifft, sondern sich u. a. mit der Frage befasst, ob die Kommunikation zwischen Syndikusanwalt u. Unternehmen dem Anwaltsgeheimnis unterfällt. Krit. zur EuGH-Rechtsprechung Kremer/Voet v. Vormizeele, AG 2011, 245, 250; Mann, DB 2011, 978, 983. 127 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/5092, S. 12. Die Motivlage des Gesetzgebers befürwortend J. Koch, ZGR 2006, 769, 789. 128 Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 250; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 35; ders., NJW 2009, 2337, 2339; ders., ZIP 2009, 1397, 1404; ders., KSzW 2013, 3, 7; Kaulich, Haftung, S. 235 f.; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 84; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 92; Binder, AG 2012, 885, 893; Buck-Heeb, BKR 2011, 441, 448; Cahn, WM 2013, 1293, 1303; Hauger/ Palzer, ZGR 2015, 33, 49 f.; Krieger, ZGR 2012, 496, 503; H.-F. Müller, DB 2014, 1301, 1304; Paefgen, AG 2014, 554, 559; Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725, 746 f.; Strohn, ZHR 176 (2012), 137, 141 u. 143. 129 Vgl. Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 13; GroßkommAktG/Hopt/ M. Roth, § 93 AktG Rn. 139 u. 403; Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 13 u. 76; Hölters/ Hölters, § 93 AktG Rn. 250; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 78; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 300 u. 329; Twele, Haftung, S. 158 u. 275; Bachmann, ZHR 177 (2013), 1, 10 f.; Decker, GmbHR 2014, 72, 75; Fleischer, KSzW 2013, 3, 6; Hellwig/Behme, FS Hommelhoff, S. 343, 359; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1798; Kahnert, AG 2013, 663, 669; Merkt/ Mylich, NZG 2012, 525, 528; H.-F. Müller, DB 2014, 1301, 1306; N. Ott/Balke, FAZ v. 29. 2.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Obwohl die Business Judgment Rule risikoaversem Vorstandshandeln entgegenwirken soll, zeugt gerade die vielfache Absicherung jeder Vorstandsentscheidung davon, dass die Risikoaversion des Vorstands keinesfalls überwunden ist.130 Sie ist lediglich verlagert worden und offenbart sich nun bei der Vorbereitung und Dokumentation der Entscheidung.131 dd) Effektivität und Kosten der Compliance Raum für risikoaverses Vorstandshandeln besteht daneben auch in den Fällen, die von vornherein nicht der Business Judgment Rule unterliegen. In dem Zusammenhang sind namentlich Aufsichtspflichtverletzungen der Geschäftsleiter zu nennen, da es fraglich ist, ob Organisations-, Planungs- und Überwachungsaufgaben des Vorstands eine unternehmerische Entscheidung im Sinn des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG sind.132 Es ist bereits aufgezeigt worden, dass die Einführung eines ComplianceSystems aus Sicht der Vorstandsmitglieder ein probates Mittel ist, um ihrer Regressnahme durch die Gesellschaft vorzubeugen.133 Zunächst reduziert wirksame Compliance die Wahrscheinlichkeit, dass die Mitarbeiter der Gesellschaft Rechtsverstöße begehen, aus denen ihr ein Schaden entsteht. Erleidet die Gesellschaft schon keinen Schaden, kann sie auch keinen Rückgriff bei ihrem Vorstand nehmen.134 Des Weiteren kann der Vorstand sich darauf berufen, mit der Einführung eines Compliance-Systems alles getan zu haben, um seiner Aufsichtspflicht gerecht zu werden.135 Entsteht der Gesellschaft gleichwohl ein Schaden durch pflichtwidrige Handlungen ihrer Mitarbeiter, ist dem Vorstand keine eigene Pflichtverletzung vorzuwerfen, weshalb ebenfalls kein Innenregress stattfinden kann. Uneingeschränkt vorteilhaft für die Gesellschaft ist Compliance jedoch nicht. Compliance bedeutet zusätzlichen Aufwand und ist daher mit nicht unerheblichen Kosten verbunden, die beispielsweise für die verstärkte Überwachung der im Unternehmen ablaufenden Prozesse, die Schulung der an entscheidender Stelle tätigen 2012, S. 21; Paefgen, AG 2014, 554, 559; Peters, AG 2010, 811, 817; Primaczenko, GWR 2011, 518; F.-J. Schöne, Börsen-Zeitung v. 25. 2. 2012, S. 13; Selter, AG 2012, 11, 15; E. Vetter, EWiR 2011, 793, 794. Pointiert krit. zu dieser Situation Kiefner/Krämer, AG 2012, 498, 500 („Gutachtenindustrie“); Krieger, ZGR 2012, 496, 500 f. („Arbeitsbeschaffungsmaßnahme für Rechtsanwälte“, „betriebswirtschaftlich sinnlose Verschwendung von Ressourcen“); Theisen, AR 2012, 125 („Gutachteritis“, „Schubladengutachten“, „Liability-Outsourcing“). Zur Gefahr, dass die überflüssige Vergabe eines Gutachtenauftrags ihrerseits pflichtwidrig sein kann, siehe bereits den Nachw. in Kap. E., Fn. 118. 130 Vgl. Spindler, AG 2013, 889, 903 f. 131 Vgl. Hopt, ZIP 2013, 1793, 1797. 132 Siehe bereits B. I. 1. (Geldbuße gegen den Vorstand), D. I. 2. (BGHZ 23, 222) u. E. III. 2. c) bb) (Behandlung von Rechtsverstößen). 133 Siehe bereits D. II. 2. (Anreiz zu verstärkter Compliance). 134 Siehe die Nachw. in Kap. D., Fn. 71. 135 Siehe die Nachw. in Kap. D., Fn. 80.

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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Mitarbeiter oder den Unterhalt einer eigenen Compliance-Abteilung anfallen.136 Der Einwand, ein Compliance-System sei zu kostenintensiv, ist denn auch ein zentraler Vorbehalt derjenigen Unternehmen, die bislang noch kein Compliance-System eingeführt haben.137 Eng damit verbunden ist die ebenfalls oft geäußerte Befürchtung, Compliance behindere ein Unternehmen in seiner Wettbewerbsfähigkeit.138 Diskutiert wird ferner, inwieweit Überwachungsmaßnahmen den Betriebsfrieden beeinträchtigen.139 Ohne die Richtigkeit dieser Argumente überprüfen zu können, lässt sich jedoch festhalten, dass bei der Einführung einer Compliance-Organisation noch keine Gewissheit darüber bestehen kann, ob sich Compliance auch tatsächlich bezahlt machen wird. Denn die Compliance-Kosten fallen auf jeden Fall an, das abstrakte Risiko eines hohen Schadens, den Compliance möglicherweise hätte verhindern können, muss sich dagegen erst realisieren – und wird es unter Umständen nie.140 Eine rechtsökonomische Betrachtung offenbart das daraus resultierende Konfliktpotential. Ein rational handelnder Akteur investiert nur dann in die Schadensvermeidung, wenn er davon ausgehen kann, auf diese Weise auf längere Sicht billiger zu fahren als mit der alternativen Strategie, mögliche Schäden in Kauf zu nehmen und sie anschließend ausgleichen zu müssen.141 Neben den Kosten der Schadensvermeidung wird er die potentielle Schadenshöhe und die Eintritts- und die Durchsetzungswahrscheinlichkeit in seine Überlegung einbeziehen. Die Besonderheit der Organhaftung besteht nun darin, dass die Geschäftsleiter über den Einsatz der finanziellen Mittel der juristischen Person entscheiden, um damit Schäden von dieser abzuwenden und ihr gleichzeitig den Anlass für die Erhebung eventueller Regressansprüche zu nehmen.142 Die Kosten der Compliance trägt nämlich die Gesellschaft, bei einer Aktiengesellschaft fallen sie in letzter Konsequenz also auf die Aktionäre zurück. Bei dieser Gemengelage verspricht eine umfassende Compliance-Organisation, die Wahrscheinlichkeit zu senken, dass der Gesellschaft ein Schaden entsteht und sie diesen über den Innenregress an ihren Vorstand weiterreicht. Als rationaler, eigennütziger Homo Oeconomicus wird der Vorstand für ein möglichst groß dimensioniertes Compliance-System sorgen, um auf diese Weise – 136 Siehe jeweils m. w. Nachw. etwa Karbaum, Compliance, S. 289 ff.; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 127 ff. 137 Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwC-Studie, S. 25 u. 27; Salvenmoser, Nützliche Aufwendungen, S. 111, 112. 138 Ernst & Young, Navigating today’s complex business risks. Europe, Middle East, India and Africa Fraud Survey 2013 (abrufbar unter http://www.ey.com/Publication/vwLUAssetsPI/ Fraud_Survey_2013/$FILE/EY_EMEIA_Fraud_Survey.pdf), S. 19. 139 Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 55 f. 140 Salvenmoser, Nützliche Aufwendungen, S. 111, 112 f. Auf die ex-ante-Perspektive des über die Einführung von Compliance-Vorkehrungen entscheidenden Vorstandsmitglieds hinweisend J. Koch, AG 2014, 513, 522. 141 Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 74. 142 J. Koch, AG 2012, 429, 434.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

wenn auch auf Kosten der Gesellschaft – sein persönliches Schadensrisiko zu reduzieren.143 Gegen diese Annahme ist eingewandt worden, die Nichtexistenz eines Compliance-Systems liefere erst den Nährboden für korrupte Geschäftspraktiken, die solange finanziell lukrativ seien, wie sie unentdeckt und sanktionslos blieben.144 In dieser Zeit wirkten sie sich indirekt auch positiv auf die erfolgsabhängige Vergütung des Vorstands aus, indem die Aktiengesellschaft Geschäftszahlen erziele, die auf gesetzestreue Weise unerreichbar wären.145 Somit habe der Vorstand gerade kein Interesse an einem funktionierenden Compliance-System. Auch dieser Gedankengang beruht allein auf rechtsökonomischen Schlussfolgerungen und nicht auf eindeutigen empirischen Ergebnissen. Die hier vertretene These könnte er nur dann entkräften, wenn das mögliche Plus in der erfolgsabhängigen Vergütung eine Dimension erreichte, die die haftungsrechtlichen Konsequenzen überstrahlte, mit denen ein Vorstand rechnen muss, dem eine Aufsichtspflichtverletzung zum Vorwurf gemacht wird. Doch davon ist kaum auszugehen, riskiert ein Vorstand doch seine komplette wirtschaftliche Existenz, wenn er bewusst die Augen vor Korruption in seinem Unternehmen verschließt.146 So sinnvoll Compliance im Grundsatz auch ist, so sehr liefert eine unbeschränkte Innenhaftung dem Vorstand daher den Anreiz, ein ganz besonders engmaschiges Compliance-System zu stricken.147 Die Kosten der womöglich überdimensionierten Compliance-Organisation muss nämlich nicht er selbst tragen, und je aufwendiger das Compliance-System ist, desto verlässlicher vermeidet es seine persönliche Haftung.148 Aus Sicht des Vorstands gilt somit die Devise: „Viel hilft viel“. Ein daran ausgerichtetes Vorgehen birgt allerdings die Gefahr, dass der Compliance-Gedanke überstrapaziert wird und der Vorstand eine Compliance-Struktur einführt, die an den tatsächlichen Erfordernissen der jeweiligen Aktiengesellschaft vorbeizielt.149 Die nachteiligen Folgen einer derartigen Entwicklung wären für die Gesellschaft und ihre Aktionäre erheblich. Es müsste eine Compliance-Organisation unterhalten werden, die höhere Kosten verursacht als ein schlankeres und gleichwohl besser auf 143 J. Koch, AG 2012, 429, 434; ders., AG 2014, 513, 522. Allgemeiner, tendenziell aber ähnlich, Schmitz, Haftung, S. 248 f.; P. Scholz, Haftung, S. 238; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 22; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 927; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1601. 144 In diesem Sinn T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 702. 145 T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 702. 146 Siehe auch G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 259 f. mit dem Hinweis, es gebe keine Symmetrie zwischen Gewinnchancen u. Verlustrisiken. 147 J. Koch, AG 2012, 429, 434; ders., AG 2014, 513, 522. Zum Sinn der Compliance siehe bereits D. II. 2. (Anreiz zu verstärkter Compliance). 148 J. Koch, AG 2012, 429, 434. 149 J. Koch, AG 2012, 429, 434. „Verstärkte Absicherungs- und Bürokratisierungsstrategien“ der Organmitglieder bei „einem erhöhten Verfolgungsrisiko“ prognostiziert auch Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 75.

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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die tatsächlichen Anforderungen der Gesellschaft abgestimmtes Modell.150 Außerdem kann unter der zunehmenden Komplexität des Compliance-Systems sogar seine eigene Effektivität leiden. Denn dass Compliance mitunter als überflüssige Bürde wahrgenommen wird, lässt sich aus den in der Literatur regelmäßig wiederkehrenden und offensichtlich notwendigen Appellen ableiten, Compliance gerade nicht in diesem Sinn zu verstehen.151 Je engmaschiger das Compliance-Netz ist und je mehr es daher in die Handlungsfreiheit der einzelnen Mitarbeiter eingreift, desto eher dürften sie versucht sein, die als Restriktion und womöglich gar als Gängelung empfundenen Compliance-Maßnahmen zu umgehen. Das geht zulasten der Effektivität des gesamten Compliance-Systems. Im Ergebnis wäre ein besonders weitreichendes Compliance-System deshalb sicher teurer, für die Gesellschaft aber keinesfalls mit vergleichbarer Sicherheit auch besser als ein etwas schlichteres System. Bietet eine Regressbeschränkung die Gewähr, dass vom Schaden der Gesellschaft je nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls nur ein Teil an den Vorstand weitergegeben wird, nimmt der Anreiz ab, mit dem Geld der Gesellschaft ein überdimensioniertes Compliance-System zu schaffen. Dem Vorstand dürfte es unter diesen Voraussetzungen leichter fallen, bei der Auswahl des genauen Zuschnitts des Compliance-Systems Augenmaß walten zu lassen und sich für eine Ausgestaltung zu entscheiden, die einen optimalen und kosteneffizienten Kompromiss zwischen Schadensvermeidung auf der einen und Behinderung der Geschäftsabläufe auf der anderen Seite schafft. Dass die Gesellschaft nicht uneingeschränkt Regress bei ihrem Vorstand nehmen können soll, ändert für sie nicht viel: Nicht selten überstiegen die zu erwartenden Schadenssummen die finanzielle Leistungsfähigkeit des Vorstands. De facto setzt daher bereits jetzt das Vermögen des Vorstands dem Regress der Gesellschaft klare Schranken. Auch ein unbeschränkter Rückgriffsanspruch wird dadurch zu einer formalen Rechtsposition, den die Gesellschaft im Schadensfall ohnehin nicht realisieren kann. d) Verteilung von Ertrag und Risiko In der Literatur zum schweizerischen Kapitalgesellschaftsrecht wird die Risikoaversion des Managements noch aus der Überlegung hergeleitet, dass von ris150

Ruffner, ZSR 2000 II, 195, 224 u. 228 sieht eine vergleichbare Gefahr darin, dass eine Aktiengesellschaft versucht sein könnte, ihre Unternehmensrisiken auf eine D&O-Versicherung abzuwälzen u. die Aktionäre verpflichtet wären, die Kosten dieses übertriebenen Versicherungsschutzes zu tragen. Dem ist zu entgegnen, dass der Versicherungsschutz der Organmitglieder durchaus im Sinn der Aktiengesellschaft u. damit auch der Aktionäre ist u. zudem kein Versicherungsunternehmen bereit sein wird, originäre wirtschaftliche Risiken zu versichern. Siehe zur D&O-Versicherung noch E. VIII. (Unzureichender Versicherungsschutz) u. insbesondere E. VIII. 5. a) (Erhöhung der Deckungssumme). 151 Vgl. etwa Bürkle, CCZ 2008, 50, 52 u. 53; Bussmann/Matschke, CCZ 2009, 132, 138.

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kanten, letztendlich aber erfolgreichen Entscheidungen in erster Linie die Aktionäre profitieren würden, nicht aber die Geschäftsleiter, die die Entscheidungen getroffen haben.152 Erwiesen sich ihre Entscheidungen dagegen als nicht erfolgreich und realisierte sich das ihnen immanente Verlustrisiko, würden die mit ihnen befassten Führungskräfte mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Verantwortung gezogen.153 Doch die hinter diesen Erwägungen stehende These, die Vorstandsmitglieder könnten viel verlieren und nur wenig gewinnen, ist fragwürdig. Die Vergütungssysteme der meisten Aktiengesellschaften beinhalten eine leistungsbezogene Komponente, mit der die Organmitglieder am wirtschaftlichen Erfolg der von ihnen geleiteten Gesellschaft beteiligt werden.154 Namentlich gilt das für börsennotierte Gesellschaften, für die Ziffer 4.2.3 DCGK eine Vergütungsstruktur empfiehlt, die bei den monetären Vergütungsteilen fixe und variable Bestandteile umfassen soll. Doch auch 93 Prozent aller GmbH-Geschäftsführer, die durchweg nicht börsennotierten Gesellschaften vorstehen, werden erfolgsabhängig vergütet.155 Es spricht viel dafür, dass die Situation bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften ähnlich ist. Gute Geschäftszahlen der Gesellschaft schlagen sich daher auch in der Vergütung des Vorstands nieder und kommen nicht allein den Aktionären zugute. Außerdem ist die Amtszeit eines Vorstandsmitglieds nach § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG auf maximal fünf Jahre beschränkt. Die einmalige Bestellung zum Vorstand bedeutet damit keine Planungssicherheit für ein ganzes Berufsleben, sondern ist der Beginn einer Tätigkeit für einen vorab klar definierten Zeitraum. Übt ein Vorstandsmitglied sein Amt mit Erfolg aus, hat es nach Ablauf dieses Zeitraums deutlich bessere Chancen auf eine attraktive Weiterbeschäftigung bei derselben Aktiengesellschaft oder einem anderen Unternehmen als eines, dessen Amtszeit von Misserfolg geprägt war. Die geschäftliche Fortune eines Vorstands wirkt sich somit nicht nur positiv auf seine aktuelle Vergütung aus, sie rentiert sich auch langfristig. Neben der rein finanziellen Komponente ist zudem die persönliche Befriedigung nicht zu unterschätzen, die nur mit einer gelungenen Amtsführung einhergeht.156

152

205. 153

In diesem Sinn Ruffner, Ökonomische Grundlagen, S. 218; ders., ZSR 2000 II, 195,

Ruffner, Ökonomische Grundlagen, S. 218; ders., ZSR 2000 II, 195, 205. Mit den Angaben der DSW-Studie (Kap. B., Fn. 41) errechnet sich für die Vorstandsvergütung bei einer im DAX notierten Aktiengesellschaft im Geschäftsjahr 2013 ein Anteil der Fixvergütung an der Gesamtvergütung von nur 29,5 %, wohingegen der variablen Vergütung im Durchschnitt ein Anteil von 44,2 % u. der aktienkursbasierten Vergütung von durchschnittlich 26,2 % zukommen. Die entsprechenden Durchschnittswerte für ein MDAX-Unternehmen betragen 38,8 % (fix), 40,4 % (variabel) u. 20,8 % (aktienkursbasiert). 155 Die Zahl entstammt dem „Kienbaum Vergütungsreport 2013 Geschäftsführer“ der Kienbaum Consultants International GmbH, siehe Kienbaum-PM „Kienbaum-Studie zur Vergütung von Geschäftsführern in Deutschland“ v. 22. 10. 2013 (abrufbar unter http://www. kienbaum.de/desktopdefault.aspx/tabid-83/154_read-188/153_read-237). 156 Siehe noch E. III. 2. f) (Abnehmender Grenznutzen des Eigentums). 154

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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Mit einer aus der Perspektive des Vorstands vermeintlich unattraktiven Verteilung von Ertrag und Risiko in einer Aktiengesellschaft lässt sich seine Risikoaversion daher nicht begründen. Bei verhaltensökonomischer Betrachtung sprechen allerdings andere, überzeugendere Gründe für eine auf Risikoaversion gerichtete Anreizwirkung bei unbeschränkter Innenhaftung. Damit ist die These von einem risikoaversen Vorstandshandeln bei unbeschränkter Innenhaftung nicht widerlegt, lediglich ein Weg ihrer Herleitung erweist sich als nicht gangbar. e) Diversifikationsmöglichkeit der Aktionäre Auch aus der Sicht der Aktionäre lassen die verhaltensökonomischen Anreize, die der Innenregress auf die Vorstandsmitglieder ausübt, eine Regressbeschränkung notwendig erscheinen. Die Aktionäre haben vor allem deshalb in eine Aktiengesellschaft investiert, weil sie sich eine höhere Rendite versprechen als bei einer als besonders sicher geltenden Kapitalanlage.157 Diese Renditeerwartung wird sich aber kaum erfüllen, wenn der Vorstand passiv bleibt und jedes potentielle Risiko meidet.158 Um den Interessen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre gerecht zu werden, muss der Vorstand daher angemessene unternehmerische Risiken eingehen.159 Zum schweizerischen Aktienrecht findet sich die Aussage, „das grösste Risiko [gehe] derjenige Verwaltungsrat ein, der jedes Risiko vermeiden will“.160 Vergleichbare Überlegungen stellen auch das Schrifttum und die Rechtsprechung in Deutschland an.161 Ein bloßes Unterlassen rechtlich nicht zweifelsfrei zulässiger Handlungen kann seinerseits pflichtwidrig sein und ist daher kein Patentrezept zur Haftungsvermeidung. Kaulich verweist in dem Zusammenhang auf die Veröffentlichung einer Adhoc-Mitteilung:162 Unterbleibt eine nach § 15 WpHG erforderliche Veröffentlichung, droht der Gesellschaft eine Schadensersatzverpflichtung nach § 37b WpHG. Hätte die Veröffentlichung hingegen nach § 15 Abs. 3 WpHG noch aufgeschoben werden dürfen, ist aber gleichwohl schon erfolgt, besteht ebenfalls die Möglichkeit eines regressfähigen Schadens, indem sich eine geplante Transaktion dann nicht mehr oder nur noch zu ungünstigeren Bedingungen durchführen lässt. Somit bleibt festzuhalten, dass eine übertriebene Risikoaversion der Vorstandsmitglieder für die

157 Fleischer, FS H. Wiedemann, S. 826, 830; Freitag/Korch, ZIP 2012, 2281, 2284; Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2084. 158 Vgl. M. Schmidt, ZBB 2006, 31, 33. 159 Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 88. 160 Staehelin/Sarasin, FS Bär, S. 363, 369. 161 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 88; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 43; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 220; C. Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1254; Goette, ZGR 1995, 648, 671. Angedeutet in BGHZ 69, 207, 213 = NJW 1977, 2311. 162 Siehe zum Folgenden Kaulich, Haftung, S. 163.

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Gesellschaft ähnlich schädlich ist wie Leitungsorgane, die einer verantwortungslosen Risikobereitschaft erliegen.163 Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Aktionäre ihr Verlustrisiko dadurch reduzieren können, indem sie ihr Aktienportfolio breit diversifizieren.164 Verluste beim Investment in eine Aktiengesellschaft lassen sich somit durch die Erträge aus anderen Anlageobjekten ausgleichen. Daran anknüpfend wird sogar erwogen, dass die Risiken, die Geschäftsleiter regelmäßig eingehen, aus der Sicht angemessen diversifizierter Aktionäre zu klein seien und nicht etwa zu hoch.165 Empirisch belastbar ist diese These nicht. Als gesichert kann jedoch gelten, dass Aktionäre eine gewisse Risikoaffinität haben und erwarten, dass auch die Organmitglieder der Aktiengesellschaften, in die sie investiert haben, in diesem Sinn handeln.166 Die Business Judgment Rule allein ist aber nicht in der Lage, eine angemessene Risikofreude der Geschäftsleiter zu gewährleisten, weshalb im Einzelfall eine zusätzliche Regressbeschränkung erforderlich wird. f) Abnehmender Grenznutzen des Eigentums Ein risikoaverses Entscheidungsverhalten könnte bei einem Vorstand noch dadurch begünstigt werden, dass er mit seiner herausgehobenen Vergütung in der Lage ist, in relativ kurzer Zeit ein beachtliches Vermögen aufzubauen. Nach der volkswirtschaftlichen Theorie vom abnehmenden Grenznutzen des Eigentums steigt der Nutzen zunehmenden Eigentums unterproportional an.167 Ein Handeln, das in erster Linie auf den Erhalt dieses Vermögens bedacht ist, erscheint dann durchaus rational, wie folgendes fiktive Beispiel illustriert: Hat sich ein erfolgreiches Vorstandsmitglied einer großen Aktiengesellschaft über die Jahre ein Privatvermögen von 20 Millionen Euro erarbeiten können, ermöglicht es ihm dieser Betrag, bis zum Lebensende finanziell sorgenfrei einen gehobenen Lebensstil zu pflegen. Gelingt es 163

Langenbucher, DStR 2005, 2083. Kaulich, Haftung, S. 299; Ruffner, Ökonomische Grundlagen, S. 218; ders., ZSR 2000 II, 195, 205 f.; P. Scholz, Haftung, S. 249; Jungmann, FS K. Schmidt, S. 831, 841 u. 854; ders., NZI 2009, 80, 82 u. 86; J. Koch, AG 2014, 513, 518; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 253. 165 In diesem Sinn Ruffner, Ökonomische Grundlagen, S. 233, der darüber hinaus die Möglichkeit von Haftungsklagen gegen übermäßig risikoscheue Organmitglieder in Erwägung zieht, den praktischen Erfolg solcher Klagen allerdings mit Recht bezweifelt. 166 Hopt, ZIP 2013, 1793, 1795. Nur auf den ersten Blick a. A. ist Jungmann, FS K. Schmidt, S. 831, 841 u. 854, der einen Aktionär für eher risikoavers hält u. dies mit der üblichen u. sinnvollen Diversifikation des Anlagevermögens begründet. Während Hopt das Investment in eine einzige Aktiengesellschaft in den Fokus seiner Betrachtung stellt, findet sich dort bei Jungmann das diversifizierte Aktienportfolio als Ganzes. Das Fazit, ein Anleger profitiere nicht von risikoaversem Handeln auf der Ebene des einzelnen Unternehmens, zieht daher auch Jungmann. Ebenso ders., NZI 2009, 80, 82 u. 86; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 22. 167 H.-B. Schäfer/C. Ott, Ökonomische Analyse, S. 46 f.; Bitter, Steuerungsfunktionen, S. 57, 62. Ähnlich auch Kahneman, Thinking, S. 282; Kahneman/Tversky, Econometrica 47 (1979), 263, 278. 164

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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dem Vorstand, sein privates Vermögen weiter zu vergrößern und auf 40 Millionen Euro zu verdoppeln, ist der Nutzen des zusätzlichen Vermögens gering, waren doch schon die ursprünglich vorhandenen 20 Millionen Euro mehr als auskömmlich. Verliert der Vorstand allerdings diese 20 Millionen Euro und verfügt dann nur noch über ein im Vergleich zur Ausgangssituation überaus bescheidenes Privatvermögen in Höhe der Pfändungsfreigrenzen, sind die persönlichen Auswirkungen geradezu dramatisch. Folglich könnte der Vorstand bestrebt sein, durch risikoaverses Handeln die Gefahr des Vermögensverlusts zu begrenzen. Dass ihm und vor allem der von ihm geleiteten Aktiengesellschaft damit auch aussichtsreiche Gewinnmöglichkeiten entgehen, fiele für ihn angesichts seines schon jetzt üppigen Privatvermögens kaum ins Gewicht. Ähnlich argumentiert Bitter, der mit der Theorie des abnehmenden Grenznutzens die Notwendigkeit einer Haftungsbeschränkung begründet.168 Er steht damit in einer Linie mit Thüsing, der den abnehmenden Grenznutzen als maßgebliche Ursache risikoaversen Entscheidens identifiziert.169 Es erscheint erwägenswert, diese Überlegung auch bei der Vorstandsinnenhaftung aufzugreifen, obwohl das offensichtlich nicht die Situation ist, die Bitter ursprünglich vor Augen hatte. Er bezieht sich auf die Risikoaversion potentieller Investoren in eine Gesellschaft und erachtet es für sinnvoll, das Risiko des Totalverlusts der Lebensgrundlage von den Gesellschaftern auf die Gesellschaftsgläubiger zu verlagern.170 Bitters Ziel ist die Investitionsförderung, nicht die Beeinflussung des Handelns der Geschäftsleiter.171 Versucht man, der Risikoaversion des Vorstands entgegenzuwirken, indem man ihm durch eine Regressbeschränkung die Gefahr des wirtschaftlichen Totalverlusts nimmt, hat das jedoch nichts mit der Theorie vom abnehmenden Grenznutzen des Eigentums zu tun. Dabei ist nicht einmal entscheidend (und diesem Einwand daher hier nicht weiter nachzugehen), dass sie innerhalb der neueren verhaltensökonomischen Literatur aus mathematischen Erwägungen heraus als ungeeignet angesehen wird, um als Erklärungsmodell für risikoaverses Verhalten herangezogen zu werden.172 Aus juristischer Sicht ist maßgeblich, dass sie, wie jede wirtschaftswissenschaftliche Theorie, von bestimmten Annahmen ausgeht und eine Vereinfachung der Wirklichkeit vornimmt. Das übersieht auch Thüsing nicht, der den abnehmenden Grenznutzen unter der aussagekräftigen Überschrift „Zusätzliche Prämissen der weiteren Untersuchung“ einführt.173 Daraus erwächst aber keine willkommene Vereinfachung des Erklärungsmodells.174 Vielmehr ist ein Erklärungsmodell, dessen 168 169 170 171 172

229 ff. 173 174

Bitter, Steuerungsfunktionen, S. 57, 62 f. Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 354. Bitter, Steuerungsfunktionen, S. 57, 61 ff. Bitter, Steuerungsfunktionen, S. 57, 61. Rabin, Econometrica 68 (2000), 1281 ff.; Rabin/Thaler, JEP 15 (2001), 219, 221 ff. u. Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 353 ff. In diesem Sinn jedoch Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 354 f.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Funktionieren eine bestimmte Annahme zwingend erfordert, nicht anzuwenden, wenn diese für seine Konsistenz unabdingbare Annahme offensichtlich nicht erfüllt ist. Beim abnehmenden Grenznutzen besteht die Annahme darin, ein Vorstandsmitglied folge vor allem monetären Reizen und lasse sich daher in erster Linie durch eine mögliche Veränderung seines Vermögens in seinem Verhalten beeinflussen. Das trifft in der Realität augenscheinlich nicht zu: Das Durchschnittsalter der Vorstandsvorsitzenden der im DAX gelisteten Aktiengesellschaften lag im Jahr 2008 bei etwa 55 Jahren.175 Auch ohne konkretes Zahlenmaterial zur Verfügung zu haben, kann davon ausgegangen werden, dass die übrigen Vorstandsmitglieder von DAXUnternehmen kein wesentlich geringeres Durchschnittsalter als die Vorstandsvorsitzenden aufweisen. Außerdem wird die Altersstruktur bei DAX-Unternehmen ähnlich sein wie bei Aktiengesellschaften, die nicht im DAX gelistet sind, und schließlich dürfte sich die bereits aus dem Jahr 2008 stammende Zahl bis heute kaum verändert haben. Nur diejenigen Führungskräfte werden zum Vorstand bestellt, die in den Positionen, die sie zuvor innegehabt hatten, überzeugt haben. Auch das werden in aller Regel hoch dotierte Tätigkeiten mit Führungsverantwortung gewesen sein. Folglich lässt sich die These aufstellen, dass kein Vorstandsmitglied einer großen Aktiengesellschaft sein Amt primär des Geldes wegen ausübt, denn Geld wird es in seinem bisherigen Berufsleben bereits genug verdient haben. Der Antrieb dürfte eher in der Befriedigung liegen, den Herausforderungen der Aufgabe gewachsen zu sein, Freude an der Tätigkeit und womöglich auch ein gewisses Pflichtgefühl zu empfinden, vielleicht auch die damit einhergehende Macht zu genießen. Diese weichen, im Ergebnis aber entscheidenden Faktoren können durch die Theorie vom abnehmenden Grenznutzen des Eigentums nicht berücksichtigt werden. Die konsequente Anwendung der Theorie würde sogar bedeuten, dass es gar keine vermögenden Vorstände geben dürfte. Ein vermögender Mensch wäre nämlich bestrebt, den finanziell sorgenfreien status quo zu sichern und würde kein Vorstandsamt behalten oder anstreben wollen, das ihm einerseits die Möglichkeit auf eine weitere Mehrung des Privatvermögens bietet, zugleich aber mit einer erheblichen Haftungsund daher Verlustgefahr einhergeht.176 Doch eine derartige Entwicklung lässt sich nicht beobachten.

175

FAZ v. 19. 5. 2008, S. 17. Zum vereinzelt vorgebrachten Argument, nur eine Haftungsbeschränkung sichere die Rekrutierung geeigneter Führungspersönlichkeiten, siehe noch E. IV. (Gefährdete Rekrutierung geeigneten Personals). 176

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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g) Risikoaffinität bei nur geringer Wahrscheinlichkeit der Verlustvermeidung aa) Ein Gedankenexperiment Die geschilderte Tendenz zur Risikoaversion ist dann festzustellen, wenn in einer Entscheidungssituation die Aussicht auf einen Gewinn oder einen Verlust besteht und beide sich gegenseitig ausschließenden Alternativen mit ähnlicher Wahrscheinlichkeit eintreten können. Denkbar sind allerdings auch Situationen, in denen die eine Alternative in einem sicheren Verlust besteht und die andere in einem noch größeren Verlust, der nicht völlig sicher ist, aber mit immerhin hoher Wahrscheinlichkeit eintreten wird.177 Davon zu trennen ist die typische Versicherungssituation, bei der die Zahlung der Versicherungsprämie zwar auch einen sicheren wirtschaftlichen Verlust bedeutet, gleichzeitig aber die weit größeren wirtschaftlichen Folgen eines ansonsten unversicherten Schadens vermeidet, dessen Eintritt mit nur geringer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.178 Vor die Wahlmöglichkeit zwischen einem sicheren und einem nur wahrscheinlichen, aber größeren Verlust gestellt, zeigen die meisten Menschen ein risikoaffines und kein risikoaverses Entscheidungsverhalten. Sie tendieren dazu, sich gegen den sicheren, aber betragsmäßig kleineren Verlust zu entscheiden. Stattdessen setzen sie auf Risiko und können nur hoffen, dass der größere Verlust nicht eintritt. Hat diese Strategie Erfolg, hätten sie am Ende zwar gar nichts verloren, doch überschätzen sie dabei ihre bloß geringe Chance, dass sich dieser sehr unwahrscheinliche Fall ereignet.179 Auch diese Erkenntnis der Verhaltensökonomie ist für die Gestaltung der Vorstandsinnenhaftung aufschlussreich. Dabei geht es nicht um Fälle, in denen sich die Einschätzung von Geschäftschancen im Nachhinein als falsch erweist und das Management trotz weiterhin ungünstiger Prognose an der einmal getroffenen Entscheidung festhält, anstatt frühzeitig die Reißleine zu ziehen. Derartige Konstellationen unterfallen grundsätzlich der Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG und begründen folglich schon gar keine Pflichtverletzung, weshalb sich auch keine Fragen des Innenregresses und speziell der Schärfe der Innenhaftung stellen. Anders sieht es aus, wenn die Business Judgment Rule nicht eingreift. Das soll anhand folgender Annahme illustriert werden: Ein Vorstand vernachlässigt seine Aufsichtspflicht und bekommt daher nicht mit, dass Mitarbeiter seiner Gesellschaft an unzulässigen Kartellabsprachen beteiligt sind. Eines Tages erfährt er von der

177 Siehe zum Folgenden Kahneman, Thinking, S. 279 f. u. 285; Kahneman/Tversky, Econometrica 47 (1979), 263, 268 f.; Spindler, AG 2013, 889, 895 („Hasardeur-Verhalten“). 178 Adams, Ökonomische Analyse, S. 210 ff.; Polinsky, Law and Economics, S. 60; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 354; Kahneman/Tversky, Econometrica 47 (1979), 263, 281. 179 Zur verzerrten Wahrnehmung geringer Wahrscheinlichkeiten siehe H.-B. Schäfer/ C. Ott, Ökonomische Analyse, S. 108; Jansen, Haftungsrecht, S. 170; Kahneman/Tversky, Econometrica 47 (1979), 263, 281 ff.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Kartellbeteiligung der von ihm geleiteten Aktiengesellschaft. Es gilt eine unbeschränkte Innenhaftung. Unterstellt man dem Vorstand in diesem Gedankenexperiment ein Verhalten, das den verhaltensökonomischen Annahmen entspricht, wird er die ihm nun bekannt gewordene Kartellbeteiligung fortsetzen. Denn würde er stattdessen für den sofortigen Ausstieg seiner Gesellschaft aus dem Kartell sorgen, wäre zu erwarten, dass sich die anderen Kartellanten schleunigst an die zuständige Kartellbehörde wenden werden, da sie ein Auffliegen des nunmehr instabil gewordenen Kartells befürchten und von einem Kronzeugenprogramm profitieren wollen, um ihrerseits nicht mit einer Geldbuße sanktioniert zu werden.180 Diese Möglichkeit hat zwar auch die Gesellschaft des Vorstands, der erst jetzt von ihrer Kartellbeteiligung erfährt, doch ist trotz der Inanspruchnahme eines Kronzeugenprogramms noch immer mit zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen der Kartellgeschädigten zu rechnen, sodass ein in finanzieller Hinsicht gänzlich schmerzloser Ausstieg aus dem Kartell kaum möglich ist.181 Je länger die Gesellschaft an dem Kartell beteiligt war, desto größer sind sowohl das zu erwartende Bußgeld als auch der Umfang der gegen sie erhobenen Schadensersatzansprüche. Das ergibt sich beim Bußgeld daraus, dass die Dauer der Kartellbeteiligung gemäß Art. 23 Abs. 3 VO 1/2003 im europäischen und gemäß § 81 Abs. 4 Satz 6 GWB im deutschen Kartellrecht einer von mehreren Parametern ist, den die Kartellbehörden bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße heranziehen. Dass auch die Schadensersatzansprüche Dritter zunehmen, liegt am schlichten Umstand, dass eine längere Laufzeit, in der die Kartellabsprachen umgesetzt werden, mehr Gelegenheiten als eine kurze bietet, Dritte zu schädigen.182 Aufgrund seiner Aufsichtspflichtverletzung müsste der Vorstand befürchten, für den Schaden der Gesellschaft persönlich einstehen zu müssen. Sein privater Verlust wäre folglich so gut wie sicher. Nach dem verhaltensökonomischen Modell würde der Vorstand daher hoffen, dass die Kartellbehörden das auf verbotenen Absprachen beruhende Marktverhalten auch weiterhin nicht entdecken, möge die Aussicht, dass dieser günstige Fall eintritt, auch gering sein. Kommt es, wie es mit hoher Wahrscheinlichkeit kommen muss, und die Kartellbeteiligung der Gesellschaft fliegt eines Tages auf, wird der Schaden für sie betragsmäßig größer sein, als wenn sie beizeiten aus dem Kartell ausgestiegen wäre. Für die Gesellschaft wäre es daher besser gewesen, hätte der Vorstand ihre Beteiligung an dem Kartell umgehend beendet. Allein die Tatsache, dass der Vorstand dem Unternehmenswohl verpflichtet ist und schon deshalb die Mitwirkung seiner Gesellschaft an einer Kartellabsprache stoppen muss, wird ihn nicht zwingend zu diesem Schritt bewegen.183 Um dem gewünschten Verhalten tatsächlich Vorschub zu leisten, ist eine Regressbeschränkung nützlich. Wenn ein Vorstand, der die ihm 180 181 182 183

Twele, Haftung, S. 124; Säcker, WuW 2009, 362, 367. Twele, Haftung, S. 123. Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 172. Vgl. Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 172; Säcker, WuW 2009, 362, 369 u. 373.

III. Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion

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bekannt gewordene Beteiligung seiner Gesellschaft an einem Kartell umgehend beendet, keine ruinöse Schadensersatzforderung der Gesellschaft zu befürchten hat, wird er sich eher zu diesem Schritt entscheiden als ein Vorstand, der bei einer unbeschränkten Innenhaftung sein komplettes Privatvermögen zu verlieren droht. Nach der verhaltensökonomischen Theorie wird sich ein solcher Vorstand an jeden Strohhalm klammern, der ihm die noch so geringe Aussicht bietet, gar nichts zu verlieren. bb) Wirtschaftsethische Überlegungen Das zuvor geschilderte Gedankenexperiment beruht auf der konsequenten Anwendung verhaltensökonomischer Annahmen. Interessant ist, dass das auf diese Weise gefundene Ergebnis von einer zunächst unerwarteten Seite Unterstützung erfährt, nämlich von Seiten der Wirtschaftsethik, die ebenfalls offen ist für ökonomische Erwägungen. Pies führt aus, dass besonders hohe Strafen für Korruptionsdelikte ex ante durchaus funktional erscheinen, halten sie rationale Akteure doch davon ab, sich überhaupt der Bestechung als Mittel der Geschäftspraxis zu bedienen.184 Hat sich eine Korruptionspraxis aber trotz dieser hohen Strafen erst einmal etablieren können, wirken sie ex post dysfunktional, indem sie eine bedeutende Hemmschwelle bilden, die eigene Beteiligung an der Korruption einzuräumen.185 Dann ist es gerade die scharfe Sanktion, die das sozialschädliche Verhalten weiter stabilisiert, obwohl die Rechtsordnung mit dem strafbewehrten Verbot der Korruption doch gerade das Gegenteil bezweckt.186 Diese Überlegung ist nicht allein auf Korruption gemünzt, und der Begriff der Strafe ist nicht ausschließlich im Sinn einer ordnungsrechtlichen Sanktion zu verstehen. Derselbe Effekt ist bei jeder haftungsbewehrten pflichtwidrigen Handlung eines Vorstandsmitglieds zu erwarten. Sind die Haftungsfolgen besonders streng, ist auch ihr verhaltenssteuernder Präventiveffekt besonders ausgeprägt. Kommt es – auch welchen Gründen auch immer – dann aber doch zu einer zunächst unentdeckten Pflichtverletzung, sind es ausgerechnet die scharfen Haftungsfolgen, die dem Organmitglied einen Anreiz liefern, das rechtlich und ethisch missbilligte Verhalten fortzusetzen, obwohl diese Kontinuität im pflichtwidrigen Handeln keinesfalls im Sinn der von ihm geleiteten Aktiengesellschaft sein kann. Aufbrechen lässt sich diese ambivalente Anreizstruktur nur dann, wenn die Vorstandsinnenhaftung nicht so scharf ist, dass ein Vorstand rechtlich zweifelhaftes Tun fortsetzt aus schierer Angst vor den Konsequenzen, die sich stellen, wenn er das Verhalten aufgibt und seinen Fehler offen eingesteht. Diese Folge wäre bei einer unbeschränkten und deshalb potentiell existenzvernichtenden Innenhaftung zu erwarten.187 184 185 186 187

Pies, Korruption, S. 105 ff. Ihm folgend Nell, Korruptionsfall Siemens, S. 47, 51. Pies, Korruption, S. 105 ff., 129 ff. u. 149 f. Pies, Korruption, S. 105 ff. u. 150. Ähnlich auch J. Koch, AG 2012, 429, 434.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Ein möglicher Einwand gegenüber der zuvor gezogenen Schlussfolgerung könnte darin bestehen, dass nicht bloß das Haftungsrecht das Vorstandshandeln beeinflusst. Weitere Konsequenzen drohen einem Vorstandsmitglied beispielsweise in Form einer möglichen Abberufung von seinem Amt oder einer drohenden Beschädigung seiner sozialen und professionellen Reputation.188 Ohne diese Folgen bagatellisieren zu wollen, ist aber doch festzuhalten, dass eine potentiell existenzgefährdende Haftung ein ganz besonders großes Druckpotential entfalten dürfte. Lässt sich mittels einer Regressbeschränkung dieser Faktor zum Wohle der Aktiengesellschaft entschärfen, ist daher schon viel erreicht. 3. Zwischenergebnis In der Konsequenz würde sich eine uneingeschränkte Innenhaftung gleich in mehrfacher Hinsicht nachteilig auf die Gesellschaft auswirken: Sie müsste ihren Vorstand (noch) großzügiger vergüten und würde dadurch die Mittel schmälern, die ihr für Investitionen oder für die Dividendenausschüttung an ihre Aktionäre zur Verfügung stehen. Außerdem hätte die Gesellschaft unter einer zu ausgeprägten Risikoaversion ihres Vorstands zu leiden, die im Fall eines sicheren Verlusts in eine übersteigerte und ebenso schädliche Risikofreude umschlagen würde. Zudem animiert eine scharfe Haftung zur Fortsetzung bislang verborgener pflichtwidriger Geschäftspraktiken. Derartige Verhaltensanreize laufen dem Gesellschaftswohl klar zuwider und erfordern die Korrektur durch eine Regressbeschränkung.

IV. Gefährdete Rekrutierung geeigneten Personals 1. Eher theoretisches Problem Aus Sicht der Aktiengesellschaft ebenfalls nachteilig ist das vereinzelt in der Literatur thematisierte und jedenfalls in der Theorie bestehende Problem, dass für einen Vorstandsposten geeignete Kandidaten die erhebliche, damit einhergehende Haftungsgefahr scheuen, das Amt deshalb nicht antreten und die Gesellschaft infolgedessen gezwungen ist, auf andere Kandidaten zurückzugreifen, die zwar weniger qualifiziert sein mögen, aber willens sind, sich dem großen Haftungsrisiko zu stellen.189 Mit dieser Begründung verneinte bereits der Gesetzgeber von 1884 ein 188

Siehe bereits D. IV. (Unerlässliche Ergänzung der Legalitätspflicht). Vgl. Kaulich, Haftung, S. 294 u. 299; Ruffner, Ökonomische Grundlagen, S. 226; ders., ZSR 2000 II, 195, 211; P. Scholz, Haftung, S. 230 ff., 239, 263 u. 413; Schug, Risikoeinschränkung, S. 222; Winnen, Innenhaftung, S. 95; Wollny, D&O-Versicherung, S. 354 f. u. 380; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 22 (relativierend indes ders., a. a. O., S. E 18); Fleischer, DB 2014, 345, 350; Goette, GS Winter, S. 153, 165; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115; Hohaus/ C. Weber, FD-MA 2008, 271953; Ihrig, WM 2004, 2098, 2099; Lingemann, BB 2009, 1918, 1922; Mertens, AG 2000, 447, 452; Paefgen, AG 2004, 245, 247; Peltzer, Max Hachenburg 189

IV. Gefährdete Rekrutierung geeigneten Personals

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Individualklagerecht eines jeden Aktionärs gegen den Vorstand, hätte eine auf diese Weise verschärfte Organhaftung doch zur Folge, „daß tüchtige Geschäftsleute die Stellung von Mitgliedern des Vorstandes und Aufsichtsraths [nicht] übernähmen“.190 Vereinzelt ist eine ähnliche Entwicklung auch in der Praxis bereits vorgekommen. Nachdem sich die Prämien für D&O-Versicherungspolicen in den USA deutlich verteuert hatten, sahen sich infolgedessen einige Unternehmen außerstande, ihren Geschäftsleitern noch weiterhin einen adäquaten Versicherungsschutz zur Seite zu stellen, die als Reaktion darauf und aus Furcht vor ihrem Haftungsrisiko ihr Mandat niederlegten.191 Gleiches widerfuhr der LION bioscience AG, deren Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder im Oktober 2004 mit der Begründung zurücktraten, die Gesellschaft habe die für ihre Organmitglieder abgeschlossenen D&O-Versicherungen kündigen müssen.192 Auch im Schrifttum finden sich Stimmen, die im D&OVersicherungsschutz eine entscheidende Voraussetzung sehen, damit eine Aktiengesellschaft qualifizierte Organmitglieder gewinnen kann.193 Welche Auswirkung das hohe Haftungsrisiko auf die Rekrutierung geeigneten Führungspersonals tatsächlich hat, lässt sich kaum einschätzen. Soweit ersichtlich, ist hierzulande kein Fall öffentlich bekannt, in dem eine Aktiengesellschaft mit einem Kandidaten zweiter Wahl vorlieb nehmen musste, nur weil der Wunschkandidat den ihm angebotenen Vorstandsposten aus Furcht vor den Haftungsfolgen nicht antreten wollte. Doch auch das ist nicht überzubewerten. Sollte sich ein derartiger Vorfall tatsächlich ereignet haben, ist davon auszugehen, dass die betroffene Aktiengesellschaft alles getan haben wird, um das Geschehen nur nicht publik werden zu lassen. Denn wäre öffentlich bekannt geworden, dass ein designiertes Vorstandsmitglied die Tätigkeit bei dieser Gesellschaft für zu gefährlich hielt und deshalb nicht angetreten hat, hätte dieser Vorfall zu einem massiven Reputationsverlust der betroffenen Gesellschaft geführt. Eine wegen der gravierenden Haftungsfolgen für die Organmitglieder erschwerte Kandidatensuche dürfte allenfalls bei der Besetzung von Aufsichtsratsposten gerade kleinerer Aktiengesellschaften eine größere Rolle spielen, wo das Missverhältnis zwischen Haftungsrisiko und Vergütung besonders deutlich ist.194 In das Motiv1998, S. 49, 81; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 771; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1601. So zum Verwaltungsrat schweizerischer Aktiengesellschaften Staehelin/Sarasin, FS Bär, S. 363. 190 Amtliche Begründung zur Aktiennovelle 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Modernes Aktienrecht, S. 469. 191 S. Schmitt, Organhaftung, S. 98 f.; Bradley/Schipani, 75 Iowa L. Rev., 1, 34 f. Zur D&O-Versicherung siehe noch E. VIII. (Unzureichender Versicherungsschutz). 192 S. Schmitt, Organhaftung, S. 98; P. Scholz, Haftung, S. 231 (m. Fn. 638); Thomas, Haftungsfreistellung, S. 299 (m. Fn. 128); FAZ v. 16. 10. 2004, S. 15. 193 So etwa Ferck, Selbstbehalt, S. 20; P. Scholz, Haftung, S. 181; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 296 u. 298 f.; Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 310; Kiethe, BB 2003, 537, 539; v. d. Linden, NZG 2013, 208, 212. Ähnlich Harzenetter, Innenhaftung, S. 77 f. 194 Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 18; Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2189, 2194; Peltzer, FS Hadding, S. 593, 596 ff. u. 604; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 861, 864 f. Die

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

bündel, das in seiner Gesamtheit die Notwendigkeit einer möglichen Regressbeschränkung bei der Vorstandsinnenhaftung bedingt, lässt sich die möglicherweise gefährdete Rekrutierung geeigneten Führungspersonals gleichwohl aufnehmen, ist aber ob der geschilderten Unsicherheiten eine vergleichsweise schwache und nicht allein tragfähige Stütze der Argumentation.195 Bei einer insolventen Gesellschaft, die gar kein Führungspersonal mehr rekrutiert, versagt sie ohnehin.196 Eng verwandt mit der erstmaligen Rekrutierung geeigneten Personals ist die Frage, inwieweit ein unbeschränkter Rückgriff die Weiterbeschäftigung betroffener Organmitglieder beeinflusst. Dem soll an dieser Stelle nur insoweit vorgegriffen werden, als zwar mit Auswirkungen zu rechnen ist, die bei der Reichweite einer Regressbeschränkung allerdings unberücksichtigt bleiben müssen.197 2. Keine Rückschlüsse aus § 31a BGB Die Rekrutierung geeigneten Leitungspersonals kann sich nicht bloß bei Aktiengesellschaften schwierig gestalten, sondern ist auch bei Vereinen ein Problem. Hier hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlichen Vereinsvorständen vom 28. September 2009198 reagiert und die Regelung des § 31a BGB den vereinsrechtlichen Normen hinzugefügt. Eine Erweiterung hat die Norm durch das Gesetz zur Stärkung des Ehrenamts vom 21. März 2013 erfahren.199 § 31a Abs. 1 Satz 1 BGB beschränkt die Haftung von Organmitgliedern und besonderen Vertretern bei der Wahrnehmung ihrer Vereinspflichten auf Fälle von grober Fahrlässigkeit und Vorsatz. Peltzer zieht die Einführung des § 31a BGB als Beleg dafür heran, dass auch dem Gesetzgeber bewusst gewesen sei, wie wichtig eine Haftungsreduzierung zur Gewinnung adäquaten Personals sei.200 Anders, als es offensichtlich Peltzer vertritt, lässt diese gesetzgeberische Maßnahme aber keine Rückschlüsse auf das Aktienrecht zu. In den Genuss der vereinsrechtlichen Haftungserleichterung kommen ausschließlich Organmitglieder und besondere Vertreter des Vereins, die unentgeltlich tätig sind oder die nur eine geringe jährliche Vergütung von maximal 720 Euro erhalten. Damit privilegiert die Regelung vor allem die Vorstandsmitglieder kleiner Vereine im Hobbybereich. Hauptsächlich Thematik daher auch in Zusammenhang mit der Besetzung von Aufsichtsratsmandaten anführend Cahn, WM 2013, 1293, 1305; E. Vetter, AG 2000, 453, 457. Ähnlich auch P. Scholz, Haftung, S. 232, der mutmaßt, die Führung einer kleineren oder mittleren Gesellschaft sei mit weniger „Prestige“ verbunden und das Haftungsrisiko schon deshalb weniger tolerabel als bei einem DAX- oder MDAX-Unternehmen. 195 Strenger noch Casper, ZHR 176 (2012), 617, 633 u. 650. 196 Goette, GS Winter, S. 153, 165; J. Koch, AG 2014, 513, 523. 197 Siehe noch I. IX. 3. (Ersetzbarkeit des Organmitglieds). 198 BGBl I v. 2. 10. 2009, S. 3161 ff. 199 BGBl I v. 28. 3. 2013, S. 556 ff. Siehe dazu Hüttemann, DB 2013, 774, 777. 200 Vgl. Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861, 864 (m. Fn. 17).

IV. Gefährdete Rekrutierung geeigneten Personals

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solche Vereine haben nämlich Vorstände, die ehrenamtlich tätig sind und die mit der Vereinstätigkeit nicht ihren Lebensunterhalt bestreiten müssen, weshalb sie sich mit einer Vergütung begnügen können, die eher symbolischen als monetären Wert hat. Peltzer ist zuzugeben, dass der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung mit § 31a BGB den Ansatz verfolgt, der ehrenamtlichen Tätigkeit durch ein reduziertes Haftungsrisiko zu größerer Attraktivität zu verhelfen und sie dadurch zu fördern.201 Auf eine Aktiengesellschaft lässt sich diese Überlegung aber nicht übertragen, ohne den ihr vom Gesetzgeber zugedachten Geltungsbereich zu überdehnen.202 Intuitiv fällt es schon deshalb schwer, aus § 31a BGB Rückschlüsse auf die Vorstandshaftung in einer Aktiengesellschaft abzuleiten, weil zwischen der Vergütung eines AG-Vorstands und den maximal 720 Euro des privilegiert haftenden Organmitglieds eines Vereins Welten liegen. Doch darauf kommt es nicht an, denn die Vergütung eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft darf nicht als Risikoprämie verstanden werden.203 Allein die Tatsache, dass es weit mehr als 720 Euro im Jahr verdient, führt daher noch nicht dazu, dass ihm eine Haftungsbeschränkung in Fällen von grober Fahrlässigkeit und Vorsatz von vornherein versagt bleiben muss.204 Die entscheidenden Distinktionsmerkmale zwischen dem Vorstand eines Vereins und dem einer Aktiengesellschaft sind vielmehr an anderer Stelle zu finden. Die Privilegierung eines Vereinsvorstands lässt sich zunächst mit dem Umstand rechtfertigen, dass er einen Teil seiner Freizeit für einen gemeinnützigen oder mildtätigen Zweck opfert. Obwohl auch einer Aktiengesellschaft und ihren Vorstandsmitgliedern etwa in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber eine soziale Funktion zukommt, ist der Unterschied zu einem altruistischen Vereinsvorstand dennoch offensichtlich.205 Ferner übt der AG-Vorstand ein Amt mit einem ungleich größeren Schadenspotential als ein Vereinsvorstand aus und ist auch aus diesem Grund nur sehr bedingt mit diesem zu vergleichen. Begeht ein AG-Vorstand leicht fahrlässig eine Pflichtverletzung, kann dies zu einem Millionenschaden führen. Bei einem Vereinsvorstand im Hobbybereich ist die Verursachung eines solchen Schadens nicht generell ausgeschlossen (zu denken ist etwa an die Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht bei öffentlichen Veranstaltungen des Vereins), erscheint insgesamt aber doch eher unwahrscheinlich. Wegen des erheblichen Schadenspotentials, das dem Vorstandsamt bei einer Aktiengesellschaft immanent ist, kommt seiner pflichtgemäßen Amtsführung daher eine deutlich größere Bedeutung zu als der eines ehrenamtlich tätigen 201 Begründung des Gesetzentwurfs des Bundesrats, BT-Drs. 16/10120, S. 6. Den Ansatz des Gesetzgebers im Grundsatz befürwortend Hüttemann, DB 2013, 774, 779; Leuschner, NZG 2014, 281, 283 u. 287. Krit. MünchKommBGB/Reuter, § 31a BGB Rn. 2 (tatsächliche Ausgestaltung der Norm spiegele den erklärten Willen des Gesetzgebers nicht wider). 202 Im Ergebnis auch Paefgen, AG 2014, 554, 570 f.; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 583 f.; ders., NZG 2014, 921, 922 u. 926. 203 Siehe bereits E. III. (Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion). 204 Seine Kritik u. a. darauf stützend indes E. Vetter, NZG 2014, 921, 922. 205 Vgl. E. Vetter, NZG 2014, 921, 922.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Vereinsvorstands. Möchte der Gesetzgeber die ehrenamtliche Tätigkeit fördern, so lassen sich die dahinter stehenden Überlegungen deshalb nicht auf das Haftungsregime in einer Aktiengesellschaft übertragen. Das folgt außerdem daraus, dass der Gesetzgeber über den Verweis in § 86 Satz 1 BGB auch Stiftungsvorstände in den Anwendungsbereich des § 31a BGB einbezogen und sich somit über die Grenzen des Vereinsrechts hinaus offen für eine Haftungsprivilegierung der Leitungsorgane gezeigt hat. Eine § 86 Satz 1 BGB vergleichbare Regelung hätte auch für AG-Vorstände geschaffen werden können, wurde sie aber nicht und sollte sie daher offensichtlich auch nicht.

V. Einfluss auf Vergleichsverträge Eine Regressbeschränkung erweist sich gegenüber einer unbeschränkten Vorstandsinnenhaftung auch dann als überlegen, wenn das Verhalten des Vorstands einen Dritten geschädigt hat und dieser von der Gesellschaft anschließend Ersatz des erlittenen Schadens verlangt. In einer solchen Situation kann es für die Gesellschaft lohnenswert sein, den Konflikt durch einen außergerichtlichen Vergleich zu beenden.206 Gegenüber einer gerichtlichen Klärung ist ein solches Vorgehen häufig schneller und birgt nicht die Gefahr, dass ein Gericht mit der mitunter sehr speziellen Materie überfordert ist, die Sach- und Rechtslage anders als die Parteien einschätzt und sie mit seinem Urteil überrascht. Vor allem aber kann der Konflikt außergerichtlich mit weit größerer Diskretion beigelegt werden, wodurch sich eine mögliche Gefährdung des immateriellen Unternehmenswerts der Gesellschaft vermeiden lässt. Außerdem entsteht kein Präzedenzfall, der andere Geschädigte erst animiert, ihrerseits gegen die Gesellschaft vorzugehen, und der ihren Schaden potenziert. Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG wird die Gesellschaft beim Vergleichsschluss mit dem geschädigten Dritten durch ihren Vorstand vertreten. Auch unterhalb der Schwelle zu einem klaren Missbrauch der Vertretungsmacht207 dürfte die Bereitschaft des Vorstands zu einem solchen Vergleich allerdings gering sein, wenn er damit indirekt einen eigenen Fehler eingestehen muss und damit dem Aufsichtsrat eine Steilvorlage liefert, bei ihm im gesellschaftlichen Innenverhältnis Rückgriff zu nehmen. Kann der Aufsichtsrat hingegen nicht nur unter den engen Voraussetzungen der „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung von einem Regress absehen, sondern ist dieser auch summenmäßig beschränkt, sind die persönlichen Haftungsfolgen für den Vorstand geringer.208 Spiegelbildlich dürfte seine Bereitschaft zunehmen, als Vertreter der Gesellschaft mit dem geschädigten Dritten einen Vergleich zu schließen. 206

Auf die ebenfalls bestehende u. von der Unternehmenspraxis oft genutzte Möglichkeit, statt eines staatlichen Gerichts ein privates Schiedsgericht anzurufen, soll an dieser Stelle nicht vertieft eingegangen werden; siehe dazu die Nachw. in Kap. A., Fn. 19. 207 Siehe dazu Hüffer/J. Koch, § 82 AktG Rn. 6 ff. m. w. Nachw. 208 Siehe noch G. I. 1. (BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck).

VI. Angemessene Risikoverteilung

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Das wiederum dient der Gesellschaft, da die geschilderten Vorteile einer vergleichsweisen Konfliktbeilegung gegenüber einer gerichtlichen Entscheidung häufig stärker ins Gewicht fallen als die mögliche Schadenskompensation, die angesichts der beschränkten Finanzkraft des Vorstands im Innenverhältnis von ihm zu erwarten ist. Fällt die schadensverursachende Pflichtverletzung in die Amtszeit eines inzwischen ausgeschiedenen Vorstands, ist er bei dem Vergleichsschluss zwischen dem geschädigten Dritten und der Gesellschaft, die dabei von ihrem amtierenden Vorstand vertreten wird, nicht beteiligt. Völlig problemlos ist aber auch diese Konstellation nicht: Einigen sich die Parteien auf einen Vergleich wegen einer Pflichtverletzung des früheren Vorstands, so muss der Aufsichtsrat der Gesellschaft aktiv werden und prüfen, inwieweit der ehemalige Vorstand im Innenverhältnis regresspflichtig ist. Der Vergleich zwischen Gesellschaft und Geschädigtem rückt dabei in die Nähe eines unzulässigen Vertrags zu Lasten Dritter, wobei der Dritte der ausgeschiedene Vorstand ist. Ein Vertrag zu Lasten Dritter liegt dann vor, wenn ein Dritter, der nicht Vertragspartei ist, unmittelbar durch den Vertrag zu einer Leistung verpflichtet wird.209 Da der Dritte keinen Einfluss auf die ihm auferlegte Verpflichtung hat, verstößt ein solches Vorgehen nach einhelliger Auffassung gegen die Privatautonomie.210 Bei der hier geschilderten Lage folgt daraus, dass der Vergleichsvertrag zwischen Gesellschaft und Geschädigtem den ehemaligen Vorstand nicht verpflichten darf, direkt dem Geschädigten Ersatz leisten zu müssen. Nehmen die Parteien darauf Rücksicht, handelt es sich weiterhin nur dann nicht um einen Vertrag zu Lasten Dritter, wenn auch die Entscheidung des Aufsichtsrats, im Innenverhältnis Regress von dem ausgeschiedenen Vorstand zu verlangen, kein Automatismus ist. Besteht die Möglichkeit einer Regressbeschränkung, ist der Spielraum des Aufsichtsrats größer, und das Risiko, dass der Vergleichsvertrag als Vertrag zu Lasten Dritter nichtig ist, nimmt ab.

VI. Angemessene Risikoverteilung Neben dem zuvor beleuchteten Gesellschaftswohl, das eine Regressbeschränkung erforderlich macht, ist sie zugleich das Desiderat einer angemessenen Risikoverteilung zwischen Vorstand und Gesellschaft. Die Unternehmenszugehörigkeit wirkt schadensmultiplizierend und führt dazu, dass die Vorstandstätigkeit mit einer erheblichen Risikoexposition verbunden ist.211 Die schadensmultiplizierende Wirkung 209

MünchKommBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 250. BVerfGE 73, 261, 270 f. = NJW 1987, 827; BGH, NJW 1995, 3183, 3184; MünchKommBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 250; Martens, AcP 177 (1977), 113, 139. 211 P. Scholz, Haftung, S. 68 ff., 224, 256, 271, 399 u. 409 u. Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 927 sprechen von einem „rechtsformtypische[n] Phänomen der Aktiengesellschaft“. Im Ergebnis ebenso Hemeling, 69. DJT 2012, S. N 31, N 38; ders., ZHR 178 (2014), 221; J. Koch, 210

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

beschränkt sich nicht auf Unternehmensgeldbußen, wird an ihnen aber besonders deutlich. Ihre Höhe bemisst sich gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG an der Finanzkraft des Sanktionsadressaten.212 Hat die Unternehmensgeldbuße ihre Grundlage in einer Handlung des Vorstands, die zugleich eine Pflichtverletzung im Sinn des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ist, ist der Vorstand der Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet. Könnte die Gesellschaft dann aber denselben Betrag, den sie im Außenverhältnis als Sanktion bezahlen musste, im Innenverhältnis als Ersatz von ihrem Vorstand verlangen, würde die Finanzkraft der Gesellschaft unmittelbar auf den im Innenverhältnis vom pflichtvergessenen Vorstand zu leistenden Schadensersatz durchschlagen. Diese Folge wäre aber nur dann angemessen, wenn der Vorstand in gleicher Weise auch an den Geschäftschancen der Gesellschaft partizipieren würde. Doch das ist nicht der Fall. Trotz der in der Praxis weit verbreiteten erfolgsabhängigen Vergütungsmodelle von Vorstandsmitgliedern besteht kein Gleichlauf von Chance und Risiko.213 Dieser bereits zuvor thematisierte Aspekt liefert zwar keinen Beleg für eine gesellschaftsschädliche Risikoaversion der Vorstandsmitglieder, führt aber doch dazu, dass ein unbeschränkter Regress nicht in jedem Fall eine angemessene Rechtsfolge ist.214 Gestützt wird diese Überlegung durch die ebenfalls bereits in anderem Kontext angesprochene Diversifikationsmöglichkeit der Aktionäre.215 Die Aktionäre können ihr Verlustrisiko durch ein breit aufgestelltes Aktienportfolio in einem ganz anderen Maße streuen als der Vorstand, der seine Arbeitskraft in den Dienst einer Aktiengesellschaft stellt. Führt eine beschränkte Regressmöglichkeit der Gesellschaft bei ihrem Vorstand in den Fällen, in denen sich originär unternehmerische Risiken realisieren, mittelbar zu einer stärkeren Belastung der Aktionäre, erscheint diese Konsequenz auch aus Wertungsgesichtspunkten nicht unbillig.216

VII. Regress in der Insolvenz Mit Vehemenz stellt sich die Frage nach einer angemessenen Risikoverteilung, wenn die Aktiengesellschaft insolvent wird. Die Kompetenz des Aufsichtsrats, amtierende oder ehemalige Vorstandsmitglieder wegen einer schadensbegründenden Pflichtverletzung in Regress zu nehmen, endet mit der Eröffnung des InsolvenzAG 2012, 429, 430 ff.; ders., AG 2014, 513, 514, 516 u. 518; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 234. 212 Brommer, AG 2013, 121, 124; J. Koch, GS Winter, S. 327, 332; ders., AG 2012, 429, 430. Siehe zu § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG noch H. I. 3. i) cc) (Gegenüber der Gesellschaft verhängte Geldbuße als Schadensposten). 213 Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 154 f. 214 Brommer, AG 2013, 121, 123; J. Koch, GS Winter, S. 327, 332; ders., AG 2012, 429, 431; ders., AG 2014, 513, 518 u. 521. Tendenziell auch Karbaum, AG 2013, 863, 872. Siehe bereits E. III. 2. d) (Verteilung von Ertrag und Risiko). 215 Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 164. 216 J. Koch, AG 2014, 513, 514 u. 518.

VII. Regress in der Insolvenz

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verfahrens über das Vermögen der Gesellschaft. In diesem Stadium werden bestehende Regressansprüche nach § 80 Abs. 1 InsO vom Insolvenzverwalter erhoben und nicht mehr vom Aufsichtsrat nach §§ 112, 147 Abs. 1 AktG.217 Gemäß § 93 Abs. 5 Satz 4 AktG übt der Insolvenzverwalter auch das Verfolgungsrecht der Gesellschaftsgläubiger aus. In der Insolvenz der Gesellschaft erfährt die Geltendmachung von Haftungsansprüchen durch die besondere Rolle des Insolvenzverwalters einen zusätzlichen Schub. Das Haftungsrisiko der Vorstandsmitglieder steigt dadurch erheblich.218 In Fall der Insolvenz zeigt sich die Notwendigkeit einer Regressbeschränkung daher besonders deutlich. Der Aufsichtsrat hat sich bei der Regressnahme allein am Wohl der Gesellschaft zu orientieren, dem eine Inanspruchnahme des Vorstands nicht in jedem Fall dienlich ist.219 Die Aufgabe des Insolvenzverwalters besteht dagegen nach § 1 InsO darin, im Rahmen des Insolvenzverfahrens die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen. Ist ein Erhalt des zahlungsunfähigen Unternehmens nicht möglich, muss der Insolvenzverwalter das vorhandene Vermögen verwerten. Mit dieser Pflicht lässt es sich schwer vereinbaren, von einem Regress abzusehen, sofern hinreichende Anhaltspunkte für eine Pflichtverletzung des Vorstands bestehen.220 Oft ist das der Fall. Im Schrifttum kursiert die Aussage, unter Insolvenzverwaltern bestehe weitgehend Einigkeit, dass Managementfehler Auslöser für etwa 90 Prozent aller Insolvenzen seien.221 Nicht jeder Managementfehler ist zugleich eine haftungsbegründende Pflichtverletzung. Trotzdem halten mehrere Stimmen in der Literatur den Insolvenzverwalter aus der Perspektive des Vorstands für den gefährlichsten und aktivsten Anspruchsteller.222 Nur auf den ersten Blick erstaunt diese Einschätzung, der scheinbar entgegensteht, dass selbst Insolvenzverwalter in der Praxis nur zu217

Spindler/Stilz/S. Mock, § 147 AktG Rn. 19; P. Scholz, Haftung, S. 115. So etwa geschehen nach der Insolvenz der Arcandor AG, siehe LG Essen, NZG 2012, 1307. 218 Bastuck, Enthaftung, S. 101 f.; Ihlas, D & O, S. 193 u. 241; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 4; S. Schmitt, Organhaftung, S. 82 u. 84; Kalss, ZSR 2005 II, 643, 702 u. 717; Lutter, ZIP 2007, 841, 842 (m. Fn. 6); Peltzer, FS Westermann, S. 1257, 1261; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 295; U. H. Schneider, FS W. Werner, S. 795 f. Aus der Perspektive des D&OVersicherungsunternehmens zur Haftung eines GmbH-Geschäftsführers ebenso Graumann/ Müller-Späth, VW 2010, 704. 219 Zur prägenden „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung des BGH siehe noch G. I. 1. (BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck). 220 Vgl. Hansen/Kelber/Zeißig/Breezmann/Confurius/Confurius, Teil C Rn. 1497; S. Schmitt, Organhaftung, S. 82 ff.; P. Scholz, Haftung, S. 115; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 634; Goette, GS Winter, S. 153, 165; Grunewald, AG 2013, 813, 814; Sieg, PHi 2001, 90, 97; ders., DB 2002, 1759, 1763. 221 Heitmann, VW 1999, 1076, 1080. Ähnlich auch Linnebacher/Sitzenfrei, ZfgG 54 (2004), 34 f. 222 Kröger, Korruptionsschäden, S. 25; Schug, Risikoeinschränkung, S. 90; Thümmel, Haftung, Rn. 40; ders., DB 2004, 471, 473; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 14 u. E 107; ders., NJW-Beil. 2/2014, 43, 46; Sieg, PHi 2001, 90, 97; ders., DB 2002, 1759, 1763. Vgl. auch J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 3; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1309; Spindler, AG 2013, 889, 896.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

rückhaltend auf Innenhaftungsansprüche der Gesellschaft als Haftungsressource zur Masseanreicherung zurückgreifen.223 Da jedoch allgemein eine klare Tendenz zu erkennen ist, bestehende Schadensersatzansprüche gegen Organmitglieder auch tatsächlich durchzusetzen, ist davon auszugehen, dass sich diese Entwicklung auch und gerade in der Insolvenz der Gesellschaft fortsetzen wird.224 Denn obwohl das Vermögen der Vorstandsmitglieder oftmals nicht ausreicht, den Schaden der Gesellschaft vollumfänglich zu kompensieren, vergrößert doch jede Summe, die sie zur Kompensation beitragen können, die Insolvenzmasse. Durch die zunehmende Verbreitung von D&O-Versicherungen steht mit dem Versicherungsunternehmen in vielen Fällen auch tatsächlich ein solventer Schuldner zur Verfügung, auf den der Insolvenzverwalter im Wege der Regressnahme zugreifen möchte.225 Spiegelbildlich dürfte die von Ulmer gelieferte Erklärung an Bedeutung verlieren, Insolvenzverwalter seien deshalb so zurückhaltend bei der Anspruchsverfolgung gegen Organmitglieder, weil die begrenzten Realisierungschancen den für die Informationsbeschaffung erforderlichen Zeitaufwand nicht rechtfertigten.226 Die Gefahr des Vorstands liegt bei der Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter vor allem darin, dass auch eine bestehende D&O-Versicherung keinen lückenlosen Schutz vor einer persönlichen Inanspruchnahme gewährleistet.227 Im Einzelfall kann es zudem passieren, dass eine in Finanznot geratene Gesellschaft die Versicherungsprämie nicht zahlen kann und das Versicherungsverhältnis daher beendet wird, bevor der Insolvenzverwalter im Namen der Gesellschaft Regressansprüche geltend macht.228 Bedeutsam ist zudem der Aspekt, dass der Insolvenzverwalter im Regelfall in keiner persönlichen Beziehung zu den Führungskräften der nunmehr insolventen Gesellschaft steht. Er gerät daher gar nicht erst in Versuchung, sie aus falsch ver-

223 Vgl. Ehlers, ZInsO 2008, 524 ff.; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 295 f. (m. Fn. 19). A. A. Aon Versicherungsmakler Deutschland GmbH (Hrsg.), Marktreport 2013. Der deutsche Versicherungsmarkt (Stand August 2013, abrufbar unter http://www.aon.com/germany/publikatio nen/risk-solutions/marktreport2013/marktreport_082013.pdf), S. 6; Kalss, GesRZ-SH 2005, 51; Mertens, Corporate Governance, S. 155, 158; Strohn, ZHR 176 (2012), 137. 224 Siehe bereits B. I. 3. (Regress beim Vorstand). Ein prominentes Beispiel ist das Urteil des LG Essen, NZG 2012, 1307 zur Klage des Insolvenzverwalters der Arcandor AG gegen ehemalige Vorstands- u. Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens „in einem der größten Schadensersatzprozesse der deutschen Wirtschaftsgeschichte“ (so J. Jahn, FAZ v. 14. 4. 2011, S. 11). Die elf Beklagten sehen sich mit einer Regressforderung von 175 Mio. Euro konfrontiert, das erstinstanzliche Urteil des LG Essen ist noch nicht rechtskräftig, siehe PM des OLG Hamm „Oberlandesgericht Hamm verhandelt den Prozess des Insolvenzverwalters der Arcandor AG gegen ehemalige Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder“ v. 17. 6. 2013 (abrufbar unter http:// www.olg-hamm.nrw.de/behoerde/presse/archiv/2013_pressearchiv/76-Arcandor-Terminankuen digung.pdf). 225 Kröger, Korruptionsschäden, S. 25; Thümmel, Haftung, Rn. 40. 226 Ulmer, ZHR 163 (1999), 290 f. (m. Fn. 19). 227 Siehe sogleich E. VIII. (Unzureichender Versicherungsschutz). 228 Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2123.

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz

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standener Rücksichtnahme schonen zu wollen.229 Zwar ist auch der Aufsichtsrat verpflichtet, Regressansprüche allein am Gesellschaftswohl zu messen, doch besteht immer die latente Gefahr, dass er sich dabei von einem persönlichen Interessenkonflikt beeinflussen lässt und aus eigennützigen Motiven von einem Rückgriff wegen der Befürchtung absieht, eigenes Fehlverhalten könnte dabei publik werden.230

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz 1. Empfindliche Leistungsausschlüsse a) Hintergrund Die hier propagierte Notwendigkeit einer Haftungsbeschränkung wird nicht dadurch obsolet, dass das Haftungsrisiko eines Vorstandsmitglieds grundsätzlich versicherbar ist. Von dieser Möglichkeit wird vor allem in den großen Publikumsgesellschaften Gebrauch gemacht, für deren Führungskräfte fast durchgehend eine D&O-Versicherung besteht, die als Berufshaftpflichtversicherung Vermögensschäden abdeckt.231 Die Bedenken an der Zulässigkeit einer derartigen Versicherung dürfen aus heutiger Sicht als überholt angesehen werden.232 Die mit einer D&OVersicherung gewonnene Sicherheit ist jedoch nicht zu überschätzen, ist der Schutz doch sehr lückenhaft.233 Illustrativ ist ausgerechnet die Aussage eines auf die Ver229 Krieger/U. H. Schneider/Sieg, § 15 Rn. 74; ders., PHi 2001, 90, 97; ders., DB 2002, 1759, 1763; Schug, Risikoeinschränkung, S. 90 f.; Kalss, ZSR 2005 II, 643, 703. 230 Siehe nur Brommer, AG 2013, 121 m. w. Nachw. Seitdem noch Twele, Haftung, S. 177; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 785 f.; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 34 f.; Lutter, FS Hoffmann-Becking, S. 747, 748 f.; Paefgen, AG 2014, 554, 574; Spindler, AG 2013, 889, 898; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 239 f. 231 Zur Entwicklung u. Verbreitung von D&O-Versicherungen siehe nur Ihlas, D & O, S. 89 ff. u. 183 ff.; Möhrle, D&O-Versicherung, S. 3 ff.; M. Rudzio, Anzeigepflicht, S. 32 ff.; Schug, Risikoeinschränkung, S. 113 ff.; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 96 ff.; Schillinger, VersR 2005, 1484, 1486 ff. 232 Siehe nur noch Habetha, Direktorenhaftung, S. 157 ff. Krit. aber aus jüngerer Zeit P. Scholz, Haftung, S. 379 ff., 389, 392 f., 401 f. u. 417 (Verbot der D&O-Versicherung bei gleichzeitiger Einführung von Haftungshöchstgrenzen, die sich bei einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung auf die Hälfte der Gesamtvergütung eines Jahres belaufen soll); Bayer/ P. Scholz, NZG 2014, 926, 928. 233 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 398; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 244; Ihlas, D & O, S. 637; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 351; P. Scholz, Haftung, S. 208, 223, 255 f., 259, 330, 400 u. 412 f.; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 201 u. 529; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 47 f. u. E 57; F. Gaul, AG 2015, 109, 111; Habersack, FS Ulmer, S. 151, 155; ders., ZHR 177 (2013), 782, 796; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 510; Jula, FS H. Baumann, S. 119, 120; J. Koch, AG 2014, 513, 519 f.; Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 177; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1599 f.; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 585; R. Werner, GmbHR 2014, 792, 793. Differenzierend G. Wagner,

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

mittlung von D&O-Versicherungen spezialisierten Versicherungsmaklers, dass „Vorstände […] nur wenig Vertrauen hinsichtlich möglicher Leistungen aus D&OVersicherungsverträgen haben [dürfen]“.234 Als Ersatz für eine gesellschaftsrechtlich verankerte Regressbeschränkung taugt die D&O-Versicherung jedenfalls nicht.235 Das steigende Haftungsrisiko von Vorstandsmitgliedern bedeutet für die Versicherungsgesellschaften eine zunehmende Zahl potentieller Versicherungsfälle.236 Schon aus versicherungsmathematischen Gründen sind die Versicherungen daher bestrebt, ihre Einstandspflicht vor allem in den Fällen auszuschließen, in denen entweder die Gefahr eines besonders hohen Schadens gegeben ist oder in denen der bestehende Versicherungsschutz der Aktiengesellschaft einen Anreiz bieten könnte, ihr eigenes unternehmerisches Risiko auf die Versicherung zu verlagern.237 Damit einher geht die – oftmals unbegründete,238 aber viel diskutierte – Angst der Versicherungen, gerade bei einem Innenhaftungsanspruch Opfer einer „freundlichen Inanspruchnahme“ in Form eines kollusiven Zusammenwirkens von Vorstand und Gesellschaft zu werden.239 ZHR 178 (2014), 227, 246 ff. A. A. Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 116 ff.; J. Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1317, 1324. 234 Hendricks, AR 2007, 98, 100. 235 A. A. Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 116 ff., der jedoch die Reichweite des D&OVersicherungsschutzes überschätzt, indem er das Regressrisiko bis auf Fälle vorsätzlicher oder wissentlicher Pflichtverletzungen u. bis auf den obligatorischen Selbstbehalt nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG für versicherbar hält. Wie hier Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; ders., AG 2014, 513, 518 f. (krit. gegenüber Blaurock). 236 Vgl. Beckmann, FS Kollhosser, Bd. 1, S. 25, 37. 237 Vgl. zu Letzterem Ferck, Selbstbehalt, S. 9; Kort, DStR 2006, 799, 800; Melot de Beauregard, zit. nach Tielmann, NZG 2013, 173, 175. Zur vergleichbaren Situation in den USA siehe Wollny, D&O-Versicherung, S. 286 m. w. Nachw. 238 Ingwersen, Versicherungsnehmer, S. 89 ff.; Olbrich, D&O-Versicherung, S. 144; Beckmann, FS Kollhosser, Bd. 1, S. 25, 29 u. 37; Hendricks, VW 1997, 1520, 1521 f.; Peltzer, FS Westermann, S. 1257, 1269. Tendenziell auch Thümmel/Sparberg, DB 1995, 1013, 1019, die die Missbrauchsgefahr eher bei kleineren GmbHs u. GmbH & Co. KGs verorten als bei börsennotierten Aktiengesellschaften. 239 GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 442; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 421; MünchKommVVG/Ihlas, D&O Rn. 418 f.; ders., D & O, S. 479; Beckmann/MatuscheBeckmann/Beckmann, § 28 Rn. 92; ders., FS Kollhosser, Bd. 1, S. 25, 29 f.; Hirschmann/ Romeike/English, S. 222 ff.; Krieger/U. H. Schneider/Sieg, § 15 Rn. 65 ff.; ders., PHi 2001, 90, 94; ders., DB 2002, 1759, 1762; Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder/Ringleb, Rn. 511; Ferck, Selbstbehalt, S. 28 ff.; Frisch, Haftungserleichterung, S. 70; Küpper-Dirks, Managerhaftung, S. 139; S. Limmer, D&O-Versicherungen, S. 102 ff.; Möhrle, D&O-Versicherung, S. 35 f.; Olbrich, D&O-Versicherung, S. 140; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 350 f.; Plück/Lattwein, Haftungsrisiken, S. 195; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 161; Schlierenkämper, Versicherbarkeit, S. 134 ff.; S. Schmitt, Organhaftung, S. 147 ff.; P. Scholz, Haftung, S. 184, 215 f. u. 223; Schug, Risikoeinschränkung, S. 134; Thümmel, Haftung, Rn. 470; H. Baumann, VersR 2006, 455, 459 f.; Freund, GmbHR 2009, 1185, 1190; Kästner, AG 2000, 113, 115; Kiethe, BB 2003, 537, 539 f.; R. Koch, GmbHR 2004, 18, 19; Kort, DStR 2006, 799, 800; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 829; U. H. Schneider/Ihlas, DB 1994, 1123, 1126 f.; Thümmel/Sparberg, DB 1995, 1013, 1018. Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321,

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz

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Durchsetzen konnten sich weder der radikale Ansatz, Innenhaftungsansprüche komplett aus dem Leistungskatalog der D&O-Versicherung auszuschließen,240 noch der, Versicherungsschutz nur dann zu gewähren, wenn der Schadensersatzanspruch auf Veranlassung der Hauptversammlung nach § 147 AktG erhoben wird.241 Gerichts- und Trennungsklauseln ließen sich ebenfalls nicht etablieren, nach denen die Versicherung nur einstandspflichtig wird, wenn die Gesellschaft den Innenhaftungsanspruch gegenüber ihrem Vorstand gerichtlich geltend macht und sich, sofern das Organmitglied noch im Amt ist, von diesem trennt.242 Stattdessen begegnen die Versicherungen ihrer drohenden finanziellen Belastung vor allem mit dem Versuch, die Deckungssummen abzusenken, die Prämien zu erhöhen und außerdem den Deckungsumfang zu verringern.243 Gebremst wird diese Entwicklung allein durch die Konkurrenzsituation der Anbieter von D&O-Versicherungen, die eine zu starke Absenkung des Schutzniveaus verhindert.244 Zudem besteht bei einer D&O-Versicherung eine umfangreiche vorvertragliche Anzeigepflicht, die das Versicherungsunternehmen in die Lage versetzen soll, das von der Versicherung gedeckte Schadensrisiko zu bewerten und darauf aufbauend die Versicherungsprämie zu kalkulieren.245 Falsche Angaben berechtigen die Versicherung zum Rücktritt vom Versicherungsvertrag oder zu dessen Kündigung, bei Arglist des Versicherungsnehmers gar zur Anfechtung nach § 123 BGB.246

2322 weisen mit Recht darauf hin, dass auch der Selbstbehalt ein Mittel ist, der „freundlichen Inanspruchnahme“ des Versicherers entgegenzuwirken. 240 Harzenetter, Innenhaftung, S. 148; Schlierenkämper, Versicherbarkeit, S. 139; S. Schmitt, Organhaftung, S. 180. Insoweit überholt daher M. Roth, Ermessen, S. 38 f. 241 Beckmann/Matusche-Beckmann/Beckmann, § 28 Rn. 92; Hirschmann/Romeike/English, S. 223; Schlierenkämper, Versicherbarkeit, S. 140; Beckmann, FS Kollhosser, Bd. 1, S. 25, 27 u. 33 ff.; Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 296 (m. Fn. 12); Hendricks, VW 1997, 1520, 1521 f. 242 Harzenetter, Innenhaftung, S. 148; Möhrle, D&O-Versicherung, S. 64 ff.; M. Rudzio, Anzeigepflicht, S. 53 f. Ausführl. zu den Vor- u. Nachteilen von Gerichts- u. Trennungsklauseln Ihlas, D & O, S. 503 ff.; S. Schmitt, Organhaftung, S. 169 ff.; P. Scholz, Haftung, S. 218 ff. Derartige Klauseln für „marktgängig“ haltend Plück/Lattwein, Haftungsrisiken, S. 196. Eine Renaissance der Trennungsklauseln prognostizieren Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 829. Auch ohne versicherungsvertragliche Trennungsklausel erfolgt jedoch schon aus Reputationsgründen regelmäßig die Trennung von dem Organmitglied, das von der Gesellschaft wegen einer schuldhaften Pflichtverletzung in Regress genommen wird, siehe dazu Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2205, 2206. 243 Hirschmann/Romeike/Heitmann, S. 245; Möhrle, D&O-Versicherung, S. 7; Schlierenkämper, Versicherbarkeit, S. 49; Kort, DStR 2006, 799, 800 f.; Steinkühler, VW 2003, 1734. 244 Vgl. Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder/Ringleb, Rn. 513. 245 Zur vorvertraglichen Anzeigepflicht siehe monographisch M. Rudzio, Anzeigepflicht, S. 63 ff. 246 Siehe nur M. Rudzio, Anzeigepflicht, S. 114 ff. u. 131 ff.; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 317 ff. u. 539.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Letzteres ist vor allem deshalb gefährlich, weil die arglistige Täuschung durch ein einziges Organmitglied dazu führen kann, dass die Versicherung den Abschluss des gesamten D&O-Versicherungsvertrags anfechten kann und damit auch der Versicherungsschutz derjenigen Organmitglieder rückwirkend entfällt, die sich redlich verhalten und nicht getäuscht haben.247 Damit diese Folge nicht eintritt, sind in D&OVersicherungsverträgen sogenannte severability clauses weit verbreitet, in denen sich das Versicherungsunternehmen zum Verzicht auf das Anfechtungsrecht verpflichtet, damit die redlichen Organmitglieder ihren Versicherungsschutz behalten.248 In zwei jüngeren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof derartige vertragliche Vereinbarungen für eine Valorenversicherung, die das Transportrisiko bei Geld- und Werttransporten versichert hat, allerdings für unwirksam erklärt.249 Auf die D&O-Versicherung dürfte diese Rechtsprechung übertragbar sein, da ihre Argumentation nicht auf Besonderheiten der Valorenversicherung fußt.250 Als Reaktion darauf haben die D&O-Versicherer zwar zugesagt, sich im Ernstfall nicht auf diese Rechtsprechung berufen zu wollen, doch ist die Belastbarkeit derartiger Erklärungen mit äußerster Vorsicht zu genießen. Fraglich ist schon, ob ein D&O-Versicherungsvertrag überhaupt ein teilbares Rechtsgeschäft ist, sodass eine Teilanfechtung mit der Folge einer Teilnichtigkeit überhaupt möglich ist.251 Daneben dürften die regelmäßig selbst als Aktiengesellschaft organisierten Versicherungsunternehmen ihren eigenen Aktionären gegenüber verpflichtet sein, trotz abgegebener Anfechtungsverzichtserklärung von ihrem aufgrund der genannten Rechtsprechung bestehenden Anfechtungsrecht gleichwohl Gebrauch zu machen, um dadurch von ihrer Leistungspflicht frei zu werden.252 Gefährliche Deckungslücken im Versicherungsschutz können des Weiteren auch dadurch entstehen, dass der Risikoträger der D&O-Police wechselt und sich für einen konkreten Versicherungsfall weder die alte noch die neue Versicherung zuständig fühlt.253

247

OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 1260, 1261; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 318 u. 539; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 499; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 827. 248 Thomas, Haftungsfreistellung, S. 328 ff.; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 499; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 827. 249 BGH, NJW 2012, 296, 298 f.; BGH, VersR 2012, 615, 617. 250 Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 828. 251 Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 500. 252 Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 828. 253 Ek, Haftungsrisiken, S. 227; Hendricks, CCZ 2008, 64 et passim.

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz

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b) Regelungen in den GDV-Musterbedingungen (AVB-AVG) aa) Grundlagen Ziffer 5 der Allgemeinen Bedingungen des Gesamtverbands der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V. für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG) enthält einen umfangreichen Katalog von Haftpflichtansprüchen, in denen kein Versicherungsschutz besteht.254 Die AVB-AVG machen lediglich unverbindliche Vorgaben an die Versicherungen, weshalb in der Praxis Abweichungen nicht selten sind.255 Zudem verändert sich der D&O-Versicherungsmarkt so schnell, dass die veröffentlichten Musterbedingungen nicht zwingend den aktuellen Standard widerspiegeln.256 Die Reichweite des im Einzelfall bestehenden Versicherungsschutzes ergibt sich neben den zwingenden gesetzlichen Vorgaben immer aus dem individuell ausgehandelten Versicherungsvertrag, der wiederum aus der Police, den Musterbedingungen und den besonderen Versicherungsbedingungen des jeweiligen Versicherungsunternehmens und eventuellen Nachträgen besteht.257 Einige Ausschlusstatbestände in Ziffer 5 AVB-AVG sind in der Versicherungspraxis jedoch besonders gebräuchlich und machen eine vertiefte Betrachtung lohnenswert, die im Folgenden vorgenommen werden soll.

254

Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG), Stand Mai 2013 (abrufbar unter http://www.gdv.de/wp-content/uploads/2013/05/GDV-Allg.-Versicherungsbedin gungen_DandO_2013.pdf). Mit Stand Januar 2008, die bei der hier interessierenden Ziff. 5 nicht von der Fassung von Mai 2013 abweicht, auch abgedruckt u. kommentiert bei E. Prölss/Martin/ Voit, Teil III F.IX.; Ihlas, D & O, S. 321 ff. u. 656 ff. 255 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 451; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 396; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 58; Dahnz/Grimminger, Manager, S. 391; Ek, Haftungsrisiken, S. 222; Ihlas, D & O, S. 322; Krieger/U. H. Schneider/Sieg, § 15 Rn. 10 f.; Laschet/Held, Geschäftsführer-Haftung, S. 58 u. 76; Ferck, Selbstbehalt, S. 24; Harzenetter, Innenhaftung, S. 151 f.; Kaulich, Haftung, S. 310 u. 315; Möhrle, D&O-Versicherung, S. 9; Olbrich, D&O-Versicherung, S. 51 f.; M. Rudzio, Anzeigepflicht, S. 34; Schlierenkämper, Versicherbarkeit, S. 89 u. 142; P. Scholz, Haftung, S. 208; Schug, Risikoeinschränkung, S. 119; Thümmel, Haftung, Rn. 475; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 62; Kästner, AG 2000, 113, 114; Kiethe, BB 2003, 537, 538; N. Krause, BB 2009, 1370, 1375; O. Lange, DStR 2002, 1626, 1627; Lohr, NZG 2000, 1204, 1211; Loritz, FS Rechberger, S. 327, 333; Otto, FS BAG, S. 97, 115. 256 Vgl. Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 494 (m. Fn. 17). Dies dürfte die Aussage Ehlers’, NWB-BB 2010, 119, 124 erklären, „standardisierte Allgemeine Versicherungsbedingungen existieren nicht“. 257 Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 493 f.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

bb) Ziffer 5.1 AVB-AVG Ziffer 5.1 AVB-AVG sieht einen Ausschluss bei vorsätzlicher Schadensverursachung und wissentlichen Pflichtverletzungen vor.258 Ein derartiger Haftungsausschluss ist in der Praxis weit verbreitet.259 Je nach der im Einzelfall gewählten Formulierung besteht eine Redundanz der Klausel zu §§ 134, 138 BGB260 und zu § 103 VVG. Die Regelung lässt die Einstandspflicht der Versicherung bereits bei bedingtem Vorsatz des versicherten Vorstandsmitglieds entfallen.261 Zunehmende Compliance-Bemühungen, die für die Gesellschaft aus verschiedenen Gründen durchaus ratsam sind, können sich hier ausnahmsweise nachteilig auswirken:262 Compliance hat zur Folge, dass auch dem Vorstand und nicht allein den Beschäftigten der Gesellschaft verdeutlicht wird, welche rechtlichen Vorgaben zu beachten sind. Dies führt zwar dazu, dass im besten Fall Rechtsverstöße gar nicht erst passieren und folglich auch keine Schäden entstehen, bedeutet aber zugleich, dass bei dennoch begangenen Rechtsverstößen oftmals mindestens bedingter Vorsatz anzunehmen ist und die Versicherung den aus dem Rechtsverstoß resultierenden Schaden somit nicht übernehmen muss. cc) Ziffer 5.11 AVB-AVG Die meisten D&O-Versicherungsverträge enthalten eine Klausel, die sich an Ziffer 5.11 AVB-AVG anlehnt.263 Dort ist ein Leistungsausschluss der D&O-Ver258 Zum Unterschied zwischen vorsätzlichen u. wissentlichen Pflichtverletzungen siehe M. Rudzio, Anzeigepflicht, S. 52 f. m. w. Nachw.; R. Koch, WM 2007, 2173, 2179 f. 259 MünchKommVVG/Ihlas, D&O Rn. 365; ders., D & O, S. 454; Beckmann/MatuscheBeckmann/Beckmann, § 28 Rn. 117; Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 53; Drescher, Haftung, Rn. 458; Kröger, Korruptionsschäden, S. 198; Laschet/Held, Geschäftsführer-Haftung, S. 76; Küpper-Dirks, Managerhaftung, S. 66 f.; S. Limmer, D&O-Versicherungen, S. 47; Möhrle, D&O-Versicherung, S. 37; Olbrich, D&O-Versicherung, S. 180; S. Schmitt, Organhaftung, S. 118; Schug, Risikoeinschränkung, S. 136; Thümmel, Haftung, Rn. 473; J.H. Bauer/Krets, DB 2003, 811, 814; H. Baumann, VersR 2006, 455, 460; Ehlers, VersR 2008, 1173, 1178; ders., NWB-BB 2010, 119, 123; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 116; Heitmann, VW 1999, 1076, 1081; Jula, FS H. Baumann, S. 119, 125; Kort, DStR 2006, 799, 800; O. Lange, DStR 2002, 1674, 1676; Lotze, NZKart 2014, 162, 169; Melot de Beauregard/ Gleich, NJW 2013, 824; Mertens, FS K. Schmidt, S. 1183, 1188 (m. Fn. 16); Peltzer, FS Westermann, S. 1257, 1260 u. 1272; U. H. Schneider/Ihlas, DB 1994, 1123, 1127; Spindler, Steuerungsfunktionen, S. 215, 233; R. Werner, CCZ 2010, 143, 146. 260 Siehe Dreher, VersR 2004, 1, 5; ders., ZWeR 2004, 75, 76 f. (m. Fn. 7). 261 Steinkühler, VW 2003, 1734. 262 Vgl. zum Folgenden Harzenetter, Innenhaftung, S. 156; Dreher, VersR 2004, 1, 5; ders., ZWeR 2004, 75, 88. Siehe zur grundsätzlich empfehlenswerten Compliance bereits § 4II.2 (Anreiz zu verstärkter Compliance). 263 MünchKommVVG/Ihlas, D&O Rn. 574; Beckmann/Matusche-Beckmann/Beckmann, § 28 Rn. 131; Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 54; Haller, Organhaftung, Rn. 697 (zur Situation in der Schweiz); Kaulich, Haftung, S. 316; Konrads, Haftungsrisiko, S. 75; Kröger, Korruptionsschäden, S. 198; S. Limmer, D&O-Versicherungen, S. 63; Olbrich, D&O-

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz

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sicherung bei Haftpflichtansprüchen „wegen Vertragsstrafen, Kautionen, Bußgeldern und Entschädigungen mit Strafcharakter (punitive und exemplary damages)“ vorgesehen. In Bezug auf Bußgelder ist auch diese Klausel redundant zur bestehenden gesetzlichen Regelung, denn ein Versicherungsvertrag, in dem sich eine Versicherung schon vor Eintritt des Versicherungsfalls zur Übernahme sämtlicher direkter und indirekter Geldbußen des Versicherungsnehmers verpflichten würde, ist unvereinbar mit §§ 134, 138 BGB.264 Dabei steht der Nichtigkeit nicht entgegen, dass viele Fälle, in denen ein Dritter die Geldstrafe eines anderen zahlt, nicht nach § 258 Abs. 2 StGB strafbar sind.265 Doch derjenige, der einem anderen bereits vor dessen Tat in Aussicht stellt, eventuelle sanktionsrechtliche Folgen zu übernehmen, begünstigt die Tatausführung und bleibt deshalb nicht straffrei.266 Eine vergleichbare vortatliche Erstattungszusage bestünde auch bei einer daher unzulässigen Versicherung gegen Bußgelder. Unmittelbar ordnet Ziffer 5.11 AVB-AVG einen Leistungsausschluss nur bei einem Bußgeld an, das direkt gegen den Vorstand erhoben worden ist.267 Uneinheitlich beurteilt wird daher die Frage, ob der Leistungsausschluss auch bei einer gegenüber der Aktiengesellschaft verhängten Geldbuße gilt, die die Gesellschaft im Wege des Innenregresses auf ihren Vorstand abzuwälzen versucht.268 Eine verbreitete Auffassung bejaht dies und verweist zur Erklärung auf den Schutzzweck der Regelung.269 Dem ist im Ergebnis beizupflichten, denn auch der Wortlaut der Klausel legt die Deutung nahe, eine gegenüber der Gesellschaft verVersicherung, S. 187; S. Schmitt, Organhaftung, S. 118; Ehlers, VersR 2008, 1173, 1178; ders., NWB-BB 2010, 119, 123; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1800; J. Koch, GS Winter, S. 327, 331; Spindler, Steuerungsfunktionen, S. 215, 233; R. Werner, CCZ 2010, 143, 146. A. A. Thümmel, Haftung, Rn. 494. 264 Ihlas, D & O, S. 548; Dreher, ZWeR 2004, 75, 76 f. (m. Fn. 7); Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 63; J. Koch, GS Winter, S. 327, 331; Wodicka, NStZ 1991, 487, 488 (m. Fn. 14). Ähnlich Kaulich, Haftung, S. 293 f., 312 ff., 316 u. 322, der den Innenregress infolge einer gegen die Gesellschaft verhängten Geldbuße schon nicht als versicherten Vermögensschaden i. S. d. Ziff. 1.1 AVB-AVG versteht. 265 Siehe bereits D. I. 1. (Straflosigkeit der Strafvollstreckungsvereitelung). 266 Dies übersieht Harzenetter, Innenhaftung, S. 161 f., der die Übernahme von Geldstrafen u. -bußen durch die D&O-Versicherung im Ergebnis aber ebenfalls für unzulässig hält u. sich dabei allein auf § 138 BGB beruft. 267 Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 55; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 64; J. Koch, GS Winter, S. 327, 331; R. Werner, CCZ 2010, 143, 147. Siehe auch bereits B. I. 1. (Geldbuße gegen den Vorstand). 268 Siehe bereits B. I. 2. (Geldbuße gegen die Gesellschaft) u. B. I. 3. (Regress beim Vorstand). 269 Ausdrücklich J. Koch, GS Winter, S. 327, 331; ders., AG 2014, 513, 519. Im Ergebnis auch Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 55; Harzenetter, Innenhaftung, S. 162 f. u. 168; Kaulich, Haftung, S. 292 f., 316 u. 322; Konrads, Haftungsrisiko, S. 75; Kröger, Korruptionsschäden, S. 198 f.; Laschet/Held, Geschäftsführer-Haftung, S. 62; P. Scholz, Haftung, S. 221 f. (m. Fn. 621); Twele, Haftung, S. 21 (m. Fn. 6); F. Gaul, AG 2015, 109, 111; Seibt/ Cziupka, DB 2014, 1598, 1599 f.; R. Werner, CCZ 2010, 143, 147.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

hängte Sanktion sei vom D&O-Versicherungsschutz nicht umfasst, da in diesen Fällen auch der Innenhaftungsanspruch der Gesellschaft seinen wirtschaftlichen Ursprung in einem gegen die Gesellschaft verhängten Bußgeld hat.270 Eine Parallele lässt sich schließlich zu Ziffer 5.4 AVB-AVG ziehen, die Haftpflichtansprüche „wegen Schäden durch Umwelteinwirkungen und alle sich daraus ergebenden weiteren Schäden“ aus dem Leistungskatalog der D&O-Versicherung ausnimmt. Hier ist ein Versicherungsausschluss ausdrücklich auch dann anerkannt, wenn die Gesellschaft den Vorstand für den Schaden in Regress zu nehmen versucht, für den sie im Außenverhältnis gegenüber Dritten einstandspflichtig ist.271 Stammt der Schaden der Gesellschaft nun aus einer Geldbuße und keiner schädigenden Umwelteinwirkung, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung der Versicherung des Innenregresses, weshalb auch in diesem Fall keine Leistungspflicht der D&O-Versicherung besteht. Blaurock und Hauger/Palzer schließen sich dieser Sichtweise nicht an. Sie argumentieren, dieselben Gründe, mit denen ein vollständiger Regressausschluss wegen der vermeintlichen Zweckvereitelung einer gegenüber der Gesellschaft verhängten Geldbuße abzulehnen sei, müssten auch bei der Interpretation von Ziffer 5.11 AVB-AVG Berücksichtigung finden.272 In beiden Fällen verlangten spezialpräventive Erwägungen nicht, dass die aus dem Bußgeld resultierende finanzielle Belastung zwingend beim originären Sanktionsadressaten verbleiben müsse.273 Werde aus einer Unternehmensgeldbuße im Wege des Innenregresses ein gewöhnlicher und daher vom Vorstand zu ersetzender zivilrechtlicher Schaden, so müsse auch die D&O-Versicherung diesen Schaden übernehmen, da es sich gerade nicht um ein von Ziffer 5.11 AVB-AVG ausgeschlossenes Bußgeld handele. Für die Interpretation von Blaurock und Hauger/Palzer ließe sich außerdem anführen, dass es sich bei den Versicherungsbedingungen, die auf den GDV-Musterbedingungen aufbauen, um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln könnte und die Leistungsausschlüsse daher einer Inhaltskontrolle standhalten müssten.274 Bestünden Zweifel bei der Auslegung der Klauseln, so gingen sie nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Im Hinblick auf den Leistungsausschluss von Ziffer 5.11 AVB-AVG und seine nach dem zuvor Gesagten unklare Anwendbarkeit auf den Innenregress bei einer der Gesellschaft auferlegten Geldbuße würde das bedeuten, dass in einer solchen Konstellation dieser Leistungsausschluss nicht eingriffe und die D&O-Versicherung daher einstandspflichtig wäre. Eine gewisse Zurückhaltung ist bei dieser Lesart aber schon deshalb angebracht, weil der Abschluss einer D&O-Versicherung anders als etwa der Abschluss einer 270

J. Koch, GS Winter, S. 327, 331. E. Prölss/Martin/Voit, Ziff. 5 AVB-AVG Rn. 8. 272 Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 117; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 64 f. Siehe bereits D. (Kein vollständiger Regressausschluss bei bußgeldbedingten Schäden). 273 Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 64. 274 Vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1628; Heße, NZI 2009, 790, 791. 271

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz

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Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung kein Massengeschäft ist und die Aktiengesellschaft als Versicherungsnehmerin über eine wesentlich bessere Verhandlungsposition verfügt als der typische Versicherungsnehmer etwa einer Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung, der keine realistische Chance hat, vor Vertragsabschluss mit einem Versicherungsunternehmen die anzuwendenden Versicherungsbedingungen auszuhandeln. Folglich erscheint es keinesfalls ausgeschlossen, dass der Umfang des D&O-Versicherungsschutzes nach §§ 305 Abs. 1 Satz 3, 305b BGB individuell ausgehandelt wird und der D&O-Versicherungsvertrag daher keiner Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB zugänglich ist. Festhalten lässt sich jedenfalls, dass sich der Vorstand angesichts der zuvor skizzierten Mehrdeutigkeit von Ziffer 5.11 AVB-AVG keinesfalls mit Sicherheit darauf verlassen kann, dass auch solche Schäden vom D&O-Versicherungsschutz umfasst sind, die ihren wirtschaftlichen Ursprung in einer Unternehmensgeldbuße haben. Auch die Rechtsprechung bietet hier keine Orientierung. Einschlägige Entscheidungen zur Auslegung der Ziffer 5.11 AVB-AVG existieren – soweit ersichtlich – nicht. Die Unsicherheit über den Schutz durch die D&O-Versicherung kann auch nicht umgangen werden, indem eine andere Versicherung abgeschlossen wird und die von Ziffer 5.11 AVB-AVG gelassene Lücke im D&O-Versicherungsschutz auf diese Weise geschlossen wird. Zwar ist an eine Industriestrafrechtsschutzversicherung (ISRS-Versicherung) zu denken, die jedoch ihrerseits mit §§ 134, 138 BGB vereinbar sein muss. Daher kann sich eine Gesellschaft mit einer ISRS-Versicherung nur gegen die Kosten versichern, die zur Verteidigung in einem gegen sie oder in einem gegen ihre Organmitglieder gerichteten Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren angefallen sind und die nicht von der Staatskasse getragen werden, nicht aber gegen die originären finanziellen Folgen einer verhängten Sanktion.275 c) Verlängerte Verjährungsfrist Für eine gewisse Rechtsunsicherheit sorgt für Vorstände börsennotierter Aktiengesellschaften schließlich die Verlängerung der Verjährungsfrist für gegen sie gerichtete Rückgriffsansprüche von ehemals fünf auf nun zehn Jahre durch die zum 15. Dezember 2010 in Kraft getretene Änderung des § 93 Abs. 6 AktG. Bei Haftungsansprüchen gegen Organmitglieder von Kreditinstituten gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG ordnet § 52a KWG ebenfalls eine zehnjährige Verjährungsfrist an, die nicht einmal von der Börsennotierung des Kreditinstituts abhängig ist. Je nach Gestaltung des Versicherungsvertrags kann sich ein Vorstand nicht ohne Weiteres darauf verlassen, dass auch solche Ansprüche vom Versicherungsschutz umfasst sind, die nach alter Rechtslage bereits verjährt gewesen wären, nach neuer

275 MünchKommVVG/Ihlas, D&O Rn. 335; ders., D & O, S. 71; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 498 f., 502 ff. u. 542; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 507 (m. Fn. 58).

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Rechtslage jedoch noch durchsetzbar sind.276 Um keine Deckungslücken entstehen zu lassen, ist oftmals eine Anpassung des Versicherungsvertrags erforderlich. Wie groß das tatsächliche Risiko einer Deckungslücke für ein Vorstandsmitglied ist, hängt auch hier von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls an. Regelmäßig ist aber davon auszugehen, dass die Aktiengesellschaft als Versicherungsnehmerin einen auf § 313 Abs. 1 BGB gestützten Anspruch auf Vertragsanpassung gegenüber dem Versicherungsunternehmen hat und zudem gegenüber ihrem nun nur noch lückenhaft versicherten Vorstand verpflichtet ist, tatsächlich eine Vertragsanpassung herbeizuführen, sofern sie sich im Anstellungsvertrag einer Versicherungsverschaffungspflicht unterworfen hat.277 Versäumt sie die Vertragsanpassung und tritt ein Versicherungsfall ein, kann ein Vorstandsmitglied, dessen Pflichtverletzung der Gesellschaft einen Schaden zugefügt hat, die gegen es erhobene Regressforderung wirtschaftlich neutralisieren, indem es mit einem eigenen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft aus § 280 Abs. 1 BGB aufrechnet.278 Eine Aufrechnungsmöglichkeit kann auch dann entstehen, wenn die Gesellschaft durch eine vertragliche oder satzungsmäßige Regelung verpflichtet ist, eine D&OVersicherung für ihre Vorstandsmitglieder abzuschließen, dieser Verpflichtung aber von Anfang an nicht nachkommt.279 Des Weiteren haben die Unternehmensleiter einen Schadensersatzanspruch gegen die Aktiengesellschaft, sofern ihnen anstellungsvertraglich ein D&O-Versicherungsschutz zugesichert worden ist, die Gesellschaft diesen Schutz aber durch eine für ihre Vorstandsmitglieder nachteilige Änderung des Versicherungsumfangs oder eine ausbleibende Prämienzahlung ausgehebelt hat.280 276 Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 497 ff.; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 825 f.; Randel/Segger, BB 2011, 387, 388; R. Werner, ZRFC 2012, 59, 61 f. 277 Im Einzelnen O. Lange, VersR 2010, 162, 163 f.; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 826; Randel/Segger, BB 2011, 387, 388 ff.; R. Werner, ZRFC 2012, 59, 61 f. 278 Randel/Segger, BB 2011, 387, 389. Deutlich O. Lange, VersR 2010, 162, 176 f.: „Letztlich haftet die Gesellschaft dem Manager also anstelle des (ganz oder teilweise leistungsfreien) D&O-Versicherers im Umfang des nicht (mehr) bestehenden Versicherungsschutzes.“ Thomas, Haftungsfreistellung, S. 340 (m. Fn. 320) hält die Aufrechnung für „gekünstelt“ u. erreicht mit einem Anspruch des Organmitglieds gegen die Gesellschaft, dass diese auf ihre eigenen Ansprüche gegenüber dem Organmitglied verzichtet, ein wirtschaftlich identisches Ergebnis. 279 Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 404; Schug, Risikoeinschränkung, S. 159 f.; J.H. Bauer/Krets, DB 2003, 811, 814; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 508; R. Koch, GmbHR 2004, 160, 167; ders., ZVersWiss 101 (2012), 151, 169; O. Lange, VersR 2010, 162, 163 f. u. 176 f.; Lotze, NZKart 2014, 162, 170; Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861, 864. 280 O. Lange, VersR 2010, 162, 170 u. 174. Siehe auch Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 48. Eine pauschale Pflicht zum Abschluss einer D&O-Versicherung besteht nicht, siehe Bürgers/ Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 40a; GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 438 u. 448 f. u. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 450 u. 455; Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 189; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 404; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 58; Spindler/ Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 235 ff.; Fleischer/ders., § 12 Rn. 16 ff.; Ihlas, D & O, S. 56; P. Scholz, Haftung, S. 162 f. u. 330; Schug, Risikoeinschränkung, S. 166 ff. u. 218; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 258 ff. u. 537 f. A. A. E. Vetter, AG 2000, 453, 455.

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz

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Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die zuvor genannten Schadensersatzansprüche amtierenden Vorstandsmitgliedern im Regelfall nicht zustehen, die als gesetzliche Vertreter der Gesellschaft es selbst in der Hand haben, für den Abschluss, die Aufrechterhaltung und gegebenenfalls die Anpassung des D&O-Versicherungsvertrags zu sorgen.281 2. Begrenzte Deckungssumme Die exorbitanten Beträge, die bei der Organhaftung im Raum stehen können, übersteigen bisweilen die mit der Versicherung vereinbarte Deckungssumme.282 Für diesen Fall ordnet Ziffer 4.5 AVB-AVG an, dass der Versicherer nur in Höhe der vereinbarten Versicherungssumme einstandspflichtig ist. Dabei ist zu beachten, dass die D&O-Versicherung nach §§ 100, 101 Abs. 1 Satz 1 VVG und den Ziffern 4.1 und 4.4 AVB-AVG neben dem eigentlichen Vermögensschaden der Gesellschaft auch die Kosten übernimmt, die der Gesellschaft für die Verteidigung gegen den Anspruch angefallen sind, der ihr gegenüber erhoben worden ist. Speziell die üblicherweise auf Honorarvereinbarungen beruhenden Kosten für hoch spezialisierte Rechtsanwälte können dabei zu einem nicht zu vernachlässigenden Faktor werden, sind diese Kosten doch auch im Fall des Obsiegens lediglich in Höhe der meist weitaus niedrigeren RVG-Gebühren nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO von der Gegenseite zu ersetzen.283 Ein Beispiel für ein besonders krasses Missverhältnis von Schadens- und Deckungssumme liefert der Rechtsstreit zwischen dem Medienunternehmer Leo Kirch und der Deutschen Bank AG anlässlich einer Interviewäußerung ihres ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Rolf Breuer, der die Kreditwürdigkeit der Kirch-Gruppe in 281

R. Koch, GmbHR 2004, 160, 162. Die genannten Schadensersatzansprüche könnten auch amtierende Vorstandsmitglieder indes dann geltend machen, sofern die Zuständigkeit zum Abschluss des D&O-Versicherungsvertrags entgegen der h. M. in den Händen des Aufsichtsrats läge, siehe zum Meinungsstand jeweils m. w. Nachw. nur Fleischer/Fleischer, § 12 Rn. 10 ff.; Ihrig/Schäfer, § 41 Rn. 1622. 282 Hüffer/J. Koch, § 76 AktG Rn. 58; ders., AG 2014, 513, 520; Patzina/Bank/Schimmer/ Simon-Widmann/Patzina, Kap. 1 Rn. 21; Ihlas, D & O, S. 636; Möhrle, D&O-Versicherung, S. 118; P. Scholz, Haftung, S. 210 ff. u. 223; Schug, Risikoeinschränkung, S. 146 u. 192; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 188 f.; Armbrüster, NJW 2009, 187, 192; J.-H. Bauer/Krets, DB 2003, 811, 814; Bayer, NJW 2014, 2546, 2548; Fleischer, ZIP 2014, 1305; F. Gaul, AG 2015, 109, 111; Grunewald, AG 2013, 813, 815; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115; Hauger/ Palzer, ZGR 2015, 33, 61 u. 65; Hopt, Handelsblatt v. 28. 5. 2013, S. 13; Kiethe, BB 2003, 537, 539 f.; Krekeler, ZBB 2012, 351, 356; Kremer, Gesellschaftsrecht 2012, S. 171, 173; O. Lange, VersR 2010, 162, 165; Lotze, NZKart 2014, 162, 169; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824 f.; Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 721; Paefgen, AG 2014, 554, 582; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 757; Rust, AR 2014, 36; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 585; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 235 f., 247 f., 250 u. 275; R. Werner, GmbHR 2014, 792, 793. 283 Vgl. MünchKommZPO/Schulz, § 91 ZPO Rn. 61; Patzina/Bank/Schimmer/SimonWidmann/Schimmer/Simon-Widmann, Kap. 18 Rn. 64; Tillmann/R. Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rn. 644; P. Scholz, Haftung, S. 191, 210 f. u. 223.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Frage gestellt hatte. Hier wird eine Deckungssumme der D&O-Versicherung von 500 Millionen Euro kolportiert, der zunächst eine Schadensersatzforderung von etwa 3,5 Milliarden Euro gegenüber stand.284 Im Februar 2014 ist der jahrelange Streit mit einem Vergleich beigelegt worden, in dem sich die Deutsche Bank zur Zahlung von 775 Millionen Euro Schadensersatz an die Erben des zwischenzeitlich verstorbenen Leo Kirch verpflichtet.285 Hinzu kommen Zinsen und die Kosten der auf Kirch-Seite involvierten Rechtsanwälte, sodass die Vergleichssumme insgesamt zwischen 900 und 925 Millionen Euro betragen soll.286 In der Presse wird vermutet, dass die Deutsche Bank Regress bei Rolf Breuer nehmen dürfte.287 Sein Versicherungsschutz aus der D&O-Versicherung wird dann bei Weitem nicht ausreichen, zumal Gegenstand des Rückgriffs auch die in der Vergleichsvereinbarung mit den Erben von Leo Kirch noch gar nicht berücksichtigten Kosten der für die Deutsche Bank tätigen Rechtsanwälte werden dürften.288 Die von der Deutschen Bank vereinbarte Deckungssumme von geschätzten 500 Millionen Euro bewegt sich sogar noch in einer Dimension, die lediglich bei Großunternehmen vorkommt und die die Deckungssumme, die kleinere Aktiengesellschaften mit ihren D&O-Versicherern vereinbart haben, um ein Vielfaches übersteigt.289 284 Vgl. Demircan, Handelsblatt v. 21. 5. 2013, S. 32; Demircan/P. Köhler, Handelsblatt v. 21. 2. 2014, S. 26, 27; Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1396; JUVE v. 20. 2. 2014 (abrufbar unter http://www.juve.de/nachrichten/verfahren/2014/02/prozessmandat-fur-hengeler-und-gleiss-en det-deutsche-bank-vergleicht-sich-mit-kirch-erben). 285 PM der Deutschen Bank „Deutsche Bank erzielt Vergleich mit Kirch Gruppe“ v. 20. 2. 2014 (abrufbar unter https://www.deutsche-bank.de/medien/de/downloads/DB_Kirchver gleich_20.2.2014_dt.pdf); P. Köhler/Höpner/Leitel, Handelsblatt v. 21. 2. 2014, S. 26; FAZ v. 21. 2. 2014, S. 15. 286 P. Köhler/Höpner/Leitel, Handelsblatt v. 21. 2. 2014, S. 26; FAZ v. 21. 2. 2014, S. 15. 287 Demircan/P. Köhler, Handelsblatt v. 21. 2. 2014, S. 26, 27; Höpner/P. Köhler, Handelsblatt v. 20. 2. 2014, S. 1; J. Jahn, FAZ v. 20. 2. 2014, S. 9; FAZ v. 21. 2. 2014, S. 15; JUVE v. 20. 2. 2014 (Kap. E., Fn. 284). 288 Manche D&O-Selbstbehaltsversicherungen decken auch eine etwaige Lücke zwischen der Deckungssumme der D&O-Versicherung u. der tatsächlichen Schadenssumme. Die Allianz Global Corporate & Specialty AG etwa bewirbt ihre Police „Allianz Protect SB“ explizit mit der Aussage: „Wir decken den Selbstbehalt im kompletten D&O-Programm des Konzerns. Darüber hinaus leisten wir, sofern die Versicherungssumme der Konzernpolice verbraucht ist.“ (Stand April 2014, abrufbar unter http://www.agcs.allianz.com/assets/Global%20offices%20assets/Ger many/Financial%20Lines/Protect_SB_04_2014.pdf). Die Motivation, eine solche Versicherung abzuschließen, ist aus Vorstandssicht verständlich, zugleich aber eine ordnungspolitisch verheerende Notlösung (wiewohl fraglich ist, wie weit der in der Werbung vollmundig versprochene Schutz tatsächlich reicht; siehe dazu noch Kap. E., Fn. 344). Besser sind ein gesetzliches Verbot derartiger Policen u. eine Kompensation des gestiegenen unversicherbaren Risikos durch eine Regressbeschränkung. Siehe noch E. VIII. 5. b) (Versicherung des Selbstbehalts). 289 Vgl. Schlierenkämper, Versicherbarkeit, S. 120. MünchHdbAG/Wiesner, § 26 Rn. 44 berichtet von einer durchschnittlichen Deckungssumme von 5 Mio. Euro, die nur im Einzelfall mehrere hundert Mio. Euro umfasse. Auf diese Angaben verweist auch Freund, GmbHR 2009, 1185, 1190. J. Koch, AG 2014, 513, 520 nennt eine Spanne von 500.000 Euro bis 25 Mio. Euro, Kiethe, BB 2003, 537, 538 von 500.000 Euro bis (in Einzelfällen) 50 Mio. Euro u. Schug, Risikoeinschränkung, S. 146 von 250.000 Euro bis 300 Mio. Euro. Laut den Angaben von

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz

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Auch in der Auseinandersetzung der BayernLB mit ihren ehemaligen Vorstandsmitgliedern fallen die Forderung der Bank über 200 Millionen Euro und die angebliche Deckungssumme der D&O-Versicherung von 105 Millionen Euro weit auseinander.290 Einem vom Landgericht München I vorgeschlagenen Vergleich über die Zahlung von 25 Millionen Euro hatte der Verwaltungsrat der BayernLB nicht zugestimmt.291 In der D&O-Versicherung gilt nach Ziffer 2 AVB-AVG das Claims-Made-Prinzip. Ein Versicherungsfall tritt somit erst ein, wenn der Haftpflichtanspruch gegenüber dem Organmitglied geltend gemacht wird und nicht bereits mit der Entstehung des Schadens.292 Ein Wechsel in der Geschäftsleitung der Aktiengesellschaft kann dazu führen, dass in der Vergangenheit liegende Vorgänge einer erneuten und gegebenenfalls kritischeren Prüfung als zuvor unterzogen werden.293 Das gilt auch, wenn die Gesellschaft insolvent wird und nun der Insolvenzverwalter darüber entscheidet, ob gegen die Gesellschaftsorgane ein Innenhaftungsanspruch erhoben wird.294 Auf diese Weise kommt es vor, dass verschiedene pflichtwidrige Handlungen der Vorstandsmitglieder, die sie über einen Zeitraum von mehreren Jahren begangen haben, gleichzeitig dem Anbieter der D&O-Versicherung gemeldet werden. Wegen des Claims-Made-Prinzips werden diese gebündelt erhobenen Haftpflichtansprüche der laufenden Versicherungsperiode zugerechnet, die gemäß § 12 VVG im Regelfall ein Jahr beträgt. Die pro Versicherungsperiode bestehende Deckungssumme wird somit gleich durch mehrere Geschäftsvorfälle beansprucht, die weder inhaltlich noch zeitlich in einem engen Zusammenhang stehen müssen. Dadurch steigt die Gefahr, dass die tatsächlichen Schäden die vereinbarte DeckungsFerck, Selbstbehalt, S. 48 bewegen sich die Deckungssummen zwischen 500.000 Euro bei mittelständischen u. 25 Mio. Euro bei international tätigen Gesellschaften (diese Zahlen mögen als grobe Orientierung dienen, obwohl viele mittelständische Gesellschaften durchaus auch international tätig sind u. sich daher nicht klar in eine der beiden Kategorien einordnen lassen). Konrads, Haftungsrisiko, S. 76 f. (m. Fn. 289) u. Thomas, Haftungsfreistellung, S. 380 geben einen Deckungsumfang von 25.000 Euro bis 25 Mio. Euro im Standard- u. bis 500 Mio. Euro im Großrisikogeschäft an u. stützen sich dabei auf die von Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 298 noch in DM genannten Zahlen, der sich wiederum auf Heitmann, VW 1999, 1076, 1081 beruft. Mittelständische Gesellschaften sollen nach Thomas, a. a. O., S. 101 Deckungssummen von maximal 10 Mio. Euro vereinbart haben. Nach Plück/Lattwein, Haftungsrisiken, S. 201 ist die Höhe der Versicherungssumme bei produzierenden Unternehmen u. bei Handelsunternehmen an den Jahresumsatz geknüpft, bei anderen Unternehmen an die Bilanzsumme. G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 235 äußert die nicht belegte Vermutung, dass DAX-Konzerne heutzutage höhere Versicherungssummen als 500 Mio. Euro vereinbart haben dürften. 290 JUVE v. 19. 6. 2012 (abrufbar unter http://www.juve.de/nachrichten/verfahren/2012/06/ hgaa-prozessauftakt-bayernlb-fordert-mit-hengeler-und-clifford-schadensersatz). 291 Handelsblatt v. 5. 7. 2012, S. 34. 292 Siehe jeweils m. w. Nachw. nur Thümmel, Haftung, Rn. 464 ff.; Loritz/Hecker, VersR 2012, 385 et passim. 293 Siehe zum Folgenden Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 497 u. 501; J. Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1317, 1325. 294 Laschet/Held, Geschäftsführer-Haftung, S. 54.

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summe übersteigen.295 Damit diese Folge vermieden oder jedenfalls gemildert wird, räumt die versicherungsrechtliche Literatur einer mehrfach geschädigten Aktiengesellschaft die Möglichkeit ein, ihre Regressansprüche erst nach und nach geltend zu machen und auf diese Weise die Versicherungsfälle auf mehrere Versicherungsperioden mit jeweils unbelasteter Deckungssumme zu verteilen.296 Eine Patentlösung ist dieser Ausweg jedoch nicht, denn einer Aufteilung über mehr als zwei Versicherungsperioden dürfte nicht selten entgegenstehen, dass ein Versicherungsfall das Versicherungsunternehmen mit der Frist der §§ 111 Abs. 2, 92 Abs. 2 Satz 3 VVG zur Kündigung des Versicherungsvertrags ermächtigt. Ob der Versicherer auch tatsächlich den Versicherungsvertrag kündigt oder die Aktiengesellschaft nicht als Kundin verlieren möchte und deshalb auf die Kündigung verzichtet, ist letztendlich nicht entscheidend.297 Allein die Möglichkeit, dass der Versicherungsvertrag durch eine einseitige Gestaltungserklärung der Versicherungsgesellschaft aufgelöst werden könnte, macht die sukzessive Geltendmachung von Innenhaftungsansprüchen aus Sicht der versicherten Aktiengesellschaft hoch riskant. Außerdem lässt sich die Geltendmachung von Regressansprüchen nicht unbegrenzt hinauszögern, ohne dass ihre Durchsetzung an der Verjährung der Ansprüche scheitert. Zudem führt die Serienschadenklausel nach Ziffer 4.6 AVB-AVG dazu, dass solche Schadensersatzansprüche zu einem einzigen Versicherungsfall zusammengefasst werden, die auf einer einheitlichen Pflichtverletzung beruhen oder auf zwar mehreren Pflichtverletzungen, die jedoch demselben Sachverhalt zuzuordnen sind und miteinander in rechtlichem, wirtschaftlichem oder zeitlichem Zusammenhang stehen. Die Geltendmachung des ersten Haftpflichtanspruchs hat zur Folge, dass die für ein Jahr vereinbarte Deckungssumme auch von allen weiteren über die Serienschadenklausel zusammengefassten Pflichtverletzungen beansprucht wird, selbst wenn diese erst später geltend gemacht werden. Ziffer 4.6 AVB-AVG ist standardmäßiger Bestandteil von D&O-Versicherungsverträgen.298 Ihre Klammerwirkung erhöht die Wahrscheinlichkeit, dass die geltend gemachten Schäden die Deckungssumme überschreiten.299 3. Interessenwiderstreit der Beteiligten Im Schadensfall ist die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin an einer raschen und umfänglichen Leistung der D&O-Versicherung interessiert, die ihrerseits be295 P. Scholz, Haftung, S. 214. Zur Verteilung einer insgesamt nicht ausreichenden Versicherungssumme auf mehrere Haftungsfälle siehe R. Koch, ZVersWiss 101 (2012), 151, 166 f. Nach E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 585 ist in einem solchen Fall ein „kaum zu kalkulierende[r] Aufteilungsstreit zwischen sämtlichen Beteiligten“ zu befürchten. 296 R. Koch, ZVersWiss 101 (2012), 151, 153 f. u. 161 ff. 297 Die „guten Geschäftsbeziehungen“ zum „Großkunden“ hervorhebend Loritz, FS Rechberger, S. 327, 336. 298 MünchKommVVG/Ihlas, D&O Rn. 339. 299 G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 248.

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strebt ist, möglichst gar nicht, jedenfalls aber erst spät und dann nur wenig zahlen zu müssen.300 Ein derartiger Interessenwiderstreit zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsgeber ist auch jedem anderen Versicherungsverhältnis immanent und für sich betrachtet keinesfalls untypisch. Die D&O-Versicherung weist jedoch die Besonderheit auf, zugunsten der Organmitglieder abgeschlossen zu werden und somit eine Versicherung für fremde Rechnung im Sinn des §§ 43 ff. VVG zu sein.301 Für den Vorstand entsteht daraus die unkalkulierbare Gefahr, zwischen die Fronten von Gesellschaft und Versicherung zu geraten. Nur mit einigem Wohlwollen lässt sich die Rolle der D&O-Versicherung als die eines Vermittlers verstehen, der seine ganze Expertise einbringt und zwischen Organmitglied und Gesellschaft auf eine gütliche Streitbeilegung hinwirkt.302 Andere verstehen die D&O-Versicherung aus Sicht des Organmitglieds als einen zusätzlichen und zudem sachverständigen und erfahrenen Gegner, der neben die Gesellschaft tritt, die in der Regresssituation ohnehin als Widerpart des zum Ersatz herangezogenen Geschäftsleiters agiert.303 Tatsächlich wird von Fällen berichtet, in denen die Versicherung zunächst auf Seiten des Vorstands im Haftungsprozess gegenüber der Gesellschaft sein fehlendes Verschulden behauptet hat, um sodann, nachdem diese Verteidigungsstrategie fehlgeschlagen war, dem Vorstand vorsätzliches Handeln zu unterstellen.304 Eine derartige Argumentation der Versicherung ist widersprüchlich, erfolgt aber nicht ohne Grund. Sie dient dem alleinigen Zweck, keine Zahlung leisten zu müssen: Ohne Verschulden des Vorstands bestehen kein Regressanspruch nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG und deshalb keine Einstandspflicht der Versicherung. Hat vorsätzliches Handeln des Vorstands den Schaden herbeigeführt, ist die Versicherung ebenfalls nicht einstandspflichtig.305 Auf eine verlässliche Rückendeckung durch die D&O-Versicherung, die vehement ihre eigenen Interessen vertritt, kann ein Vorstand nicht vertrauen. In größeren Aktiengesellschaften ist die Existenz einer D&O-Versicherung für ihre Organmitglieder inzwischen die Regel.306 Doch die zunehmende Verbreitung des Versicherungsschutzes animiert bisweilen erst dazu, überhaupt einen Innenhaftungsanspruch gegen den Vorstand zu erheben, von dem sonst aus Rücksichtnahme oder mit der Aussicht, ohnehin keine nennenswerte Kompensation des eingetretenen Schadens realisieren zu können, abgesehen worden wäre (sogenanntes 300 Schug, Risikoeinschränkung, S. 154 f.; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 508; J. Koch, AG 2014, 513, 519; Peltzer, NZG 2009, 970, 972. Siehe auch R. Koch, GmbHR 2004, 18, 20 f. u. Laschet/Held, Geschäftsführer-Haftung, S. 83, wobei letztere ein positiveres Bild des D&O-Versicherungsunternehmens zeichnen. 301 Siehe nur M. Rudzio, Anzeigepflicht, S. 40 ff. m. w. Nachw. 302 So aber Laschet/Held, Geschäftsführer-Haftung, S. 81 f. 303 U. H. Schneider/S. H. Schneider, GmbHR 2005, 1229, 1233. 304 Peltzer, NZG 2009, 970, 973. Ähnlich auch U. H. Schneider/S. H. Schneider, GmbHR 2005, 1229, 1233. 305 Siehe bereits E. VIII. 1. (Empfindliche Leistungsausschlüsse). 306 Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 231.

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Deep-Pockets-Phänomen).307 Haarmann/Weiß bezeichnen den Vorstand in diesem Zusammenhang als „Schadensbehebungswerkzeug“, das sich die Gesellschaft zunutze macht, um auf die Versicherungssumme zugreifen zu können.308 Die Folge, dass sich ein bestehender Haftpflichtversicherungsschutz im Einzelfall auch haftungsverschärfend auswirken kann, lässt sich nicht nur im Organhaftungsrecht beobachten.309 Hier aber ist sie besonders weitreichend: Die bloße Existenz eines D&O-Versicherungsvertrags bietet noch lange keine Gewähr, dass die D&O-Versicherung den konkreten Schaden auch tatsächlich übernimmt. Fällt die Leistung der Versicherung dann geringer aus als erwartet oder bleibt sie ganz aus, verkehrt sich der erhoffte Schutz des Vorstands durch die D&O-Versicherung in sein Gegenteil.310 Als der D&O-Versicherungsschutz noch weniger üblich war als heute, war es gängige Praxis, das Bestehen eines D&O-Versicherungsschutzes gegenüber den Aktionären und bisweilen sogar gegenüber den versicherten Organmitgliedern geheim zu halten, um keinen Anreiz für Klagen zu liefern, die sonst mit der Erwartung gar nicht erst erhoben worden wären, den erfolgreich eingeklagten Schadensersatz mangels Liquidität des einstandspflichtigen Organmitglieds nicht beitreiben zu können.311 Mit der zunehmenden Verbreitung der D&O-Versicherung verspricht dieses Vorgehen immer weniger Erfolg. Sofern die Existenz eines Versicherungsschutzes nicht ohnehin positiv bekannt ist, kann heutzutage doch in vielen Fällen treffsicher vermutet werden, dass eine Aktiengesellschaft für ihre Organmitglieder eine D&O-Versicherung abgeschlossen hat. 4. Obligatorischer Selbstbehalt Ein weiterer Grund, weshalb der D&O-Versicherungsschutz aus Sicht der Vorstandsmitglieder erhebliche Lücken aufweist, ist die mit dem Gesetz zur Ange307 Ihrig/Schäfer, § 41 Rn. 1620; Krieger/U. H. Schneider/Sieg, § 15 Rn. 70 f.; ders., PHi 2001, 90, 93; ders., DB 2002, 1759, 1761; Ihlas, D & O, S. 620; Kaulich, Haftung, S. 23; Pammler, D&O-Versicherung, S. 65 ff. u. 80; Schug, Risikoeinschränkung, S. 90, 148 f., 192, 218 u. 221; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 190; Wollny, D&O-Versicherung, S. 366; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 19 f.; ders., NJW-Beil. 2/2014, 43; Dreher, AG 2008, 429, 434; Freund, GmbHR 2009, 1185; Graumann/Müller-Späth, VW 2010, 704; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 796; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 60 (m. Fn. 162); Hemeling, 69. DJT 2012, S. N 31, N 38; J. Koch, AG 2014, 513, 519; Lohr, NZG 2000, 1204, 1213; Paefgen, AG 2014, 554, 582; Peltzer, FS Westermann, S. 1257, 1265; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 861 f. („Insurance breeds claims“); Schillinger, VersR 2005, 1484, 1489; Spindler, AG 2013, 889, 896. Tendenziell auch Mahnke, Aon FSG report Juli 2009, S. 2; Mertens, Corporate Governance, S. 155, 157. 308 Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2121 f. u. 2125. 309 Stoll, Haftungsfolgen, Rn. 88; Katzenmeier, VersR 2002, 1449, 1451 f.; Kötz, FS Steindorff, S. 643, 661 f. 310 Vgl. Krieger/U. H. Schneider/Sieg, § 15 Rn. 70 f. 311 O. Lange, DStR 2002, 1626, 1628.

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messenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31. Juli 2009312 eingefügte Vorschrift des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG. Sie verpflichtet den Vorstand im Versicherungsfall zur Leistung eines zuvor festgelegten Selbstbehalts. Zuvor enthielt bereits Ziffer 3.8 DCGK die unverbindliche Empfehlung eines „angemessenen Selbstbehalts“, der jedoch längst nicht alle Aktiengesellschaften Folge geleistet hatten.313 Missverständlich ist die Formulierung des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG, die einerseits eine Spanne für die Höhe des Selbstbehalts vorgibt („von […] bis“), zugleich aber zwei Untergrenzen („mindestens“) zu enthalten scheint. Die Gesetzgebungsmaterialien stützen die auch aus teleologischer Sicht stimmige Deutung, dass sich der erste Bemessungsparameter auf den pro Schadensfall mindestens zu zahlenden Selbstbehalt bezieht und der zweite die absolute Obergrenze bildet, sofern in einem Jahr entweder ein besonders kostspieliger oder aber mehrere Schadensfälle eintreten, die kumuliert die zweite Obergrenze übersteigen würden.314 Beide Werte stellen Mindestanforderungen dar und hindern eine Aktiengesellschaft nicht, eine höhere Selbstbeteiligung mit ihrem Vorstand zu vereinbaren.315 Zwar bestehen die Bezüge namentlich der Vorstandsmitglieder börsennotierter Aktiengesellschaft vor allem aus erfolgsabhängigen Komponenten und nur zu einem geringen Teil aus einer festen Vergütung, mit der § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG die Obergrenze des Selbstbehalts in Verbindung bringt.316 Dennoch kann der im Haftungsfall von einem Vorstand aus eigener Tasche zu zahlende Betrag durchaus beträchtlich sein.

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BGBl I v. 4. 8. 2009, S. 2509 ff. Ausführl. Möhrle, D&O-Versicherung, S. 123 ff. Für einen Überblick über von den Unternehmen genannte Gründe, weshalb sie Ziff. 3.8 DCGK nicht entsprechen, siehe Ferck, Selbstbehalt, S. 42 ff.; Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321 f. u. die Nachw. in Kap. E., Fn. 322. 314 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drs. 16/ 13433, S. 11; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 460; E. Prölss/Martin/Voit, Ziff. 4 AVB-AVG Rn. 11; Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 192 f.; Ihrig/Schäfer, § 41 Rn. 1624; Krieger/U. H. Schneider/Lutter, § 1 Rn. 18; Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann/Patzina, Kap. 1 Rn. 21; Bosse, BB 2009, 1650, 1652; Dauner-Lieb/Tettinger, ZIP 2009, 1555 f.; Fleischer, NZG 2009, 801, 806; B. Gaul/Janz, NZA 2009, 809, 812 f.; Harzenetter, DStR 2010, 653, 655; Hoffmann-Becking/Krieger, NZG-Beil. 2009, 1, 6; Mahnke, Aon FSG report Juli 2009, S. 4; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 828; Olbrich/Kassing, BB 2009, 1659, 1660; Schulz, VW 2009, 1410; Thüsing/Traut, NZA 2010, 140, 142. Daran schließt die Anschlussfrage an, ob bei mehreren Schadensfällen relevant sein soll, dass sie in einem Jahr geltend gemacht werden oder dass die zu Grunde liegenden Pflichtverletzungen in einem Jahr begangen worden sind, siehe dazu Harzenetter, DStR 2010, 653, 655 u. Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 828 f., jeweils m. w. Nachw. 315 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 460; Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 192 f.; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 829; Olbrich/Kassing, BB 2009, 1659, 1660. 316 Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 154 f. De lege ferenda für eine stärkere Gewichtung der variablen Gehaltsbestandteile als Bemessungsgröße des Selbstbehalts eintretend G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 273 ff. u. 280. 313

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Vereinzelte Äußerungen, die Neuregelung des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG berge verfassungsrechtliche Probleme,317 sind nur auf geringe Resonanz gestoßen und haben – soweit ersichtlich – zu keinen einschlägigen gerichtlichen Entscheidungen geführt. Damit kann von der Verfassungskonformität des obligatorischen Selbstbehalts ausgegangen werden.318 Die auch nach seiner Normierung nicht gänzlich verstummten Bedenken gegen den Selbstbehalt sind jedoch nicht allein verfassungsrechtlicher Natur, sondern hinterfragen zudem die Effektivität der Regelung.319 Ausweislich der Gesetzesbegründung soll der Selbstbehalt schadenspräventiv wirken.320 Darauf aufbauend wurde die Befürchtung geäußert, die gewünschte verhaltenssteuernde Wirkung des Selbstbehalts könne sich in ihr Gegenteil verkehren, indem die D&O-versicherten Vorstandsmitglieder aus Furcht, (nur, aber immerhin) in Höhe des Selbstbehalts mit ihrem Privatvermögen zur Verantwortung gezogen zu werden, zu exzessiv risikoscheuem Verhalten tendieren.321 Diesem Argumentationsmuster folgten bereits einige Unternehmen, die auf diese Weise zu rechtfertigen versuchten, weshalb sie den ehemals noch freiwilligen Selbstbehalt auf Grundlage der Ziffer 3.8 DCGK nicht eingeführt hatten.322 Inwieweit die derart argumentierenden Aktiengesellschaften allerdings nur eine hinreichend plausibel erscheinende Erklärung suchten, weshalb sie der Kodexempfehlung aus tatsächlich anderen Motiven nicht entsprachen, ist nicht nachzuvollziehen. Bei näherer Betrachtung kann ihre Begründung jedoch auch inhaltlich nicht überzeugen: Gibt es keinen Selbstbehalt, kann er keine Risikoaversion provozieren; ein fehlender Selbstbehalt kann aber auch keinen Beitrag zur Schadensprävention leisten. Es gilt, übermäßig risikoscheuem Verhalten ebenso vorzubeugen wie ausgeprägt risikofreudigem, da beides für die Gesellschaft nachteilig ist. Der Selbstbehalt kann nur einem dieser beiden divergierenden Ziele gerecht werden. Die erhoffte Schadensprävention wiegt dabei schwerer als die befürchtete Risikoaversion, weshalb sich der Gesetzgeber für die Einführung eines verpflichtenden Selbstbehalts entschieden hat.323 Ausschlaggebend dafür ist, dass ein Vor317 B. Gaul/Janz, NZA 2009, 809, 813; GDV, Stellungnahme VorstAG, S. 3 ff.; Laschet, AnwBl 2009, 533; Schulz, VW 2009, 1410, 1412. 318 Ausführl. R. Koch, AG 2009, 637, 640 ff. Ebenso Krieger/U. H. Schneider/Sieg, § 15 Rn. 80. 319 Für die Abschaffung des obligatorischen Selbstbehalts de lege ferenda Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2122 u. 2125; Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861, 867. Einen Selbstbehalt noch vor der Kodifizierung in § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG für ineffektiv erachtend Wollny, D&OVersicherung, S. 402 ff. 320 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drs. 16/ 13433, S. 11; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 456; Rieger, Legalitätspflicht, S. 304; Harzenetter, DStR 2010, 653; Laschet, PHi 2009, 158, 161. 321 Schulz, VW 2009, 1410, 1412. In diese Richtung auch Peltzer, FS Westermann, S. 1257, 1272; Mahnke, Aon FSG report Juli 2009, S. 2. Diese Entwicklung in der Praxis bisher nicht beobachtend Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder/Ringleb, Rn. 524 (m. Fn. 285). 322 Vgl. Pfitzer/Oser/Orth/Pfitzer/Orth, D 7.3 (S. 96). 323 Ähnlich auch Kort, DStR 2006, 799, 803.

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stand, der nur in Höhe des Selbstbehalts einstehen muss, wenigstens im Übrigen vor dem Zugriff auf sein Privatvermögen geschützt ist. Weitaus brisanter stellt sich die Situation daher für denjenigen Vorstand dar, der den von ihm geforderten Regress komplett aus eigenen Mitteln aufbringen muss und nicht nur anteilig in Höhe seines Selbstbehalts, weil er entweder unversichert ist oder weil seine D&O-Versicherung im Haftungsfall gar keine Zahlung leistet.324 Der nur in Höhe des Selbstbehalts persönlich haftende Vorstand wird durch die den weiteren Schaden übernehmende D&O-Versicherung vor dem Schlimmsten bewahrt, aber empfindlich genug getroffen, dass er dennoch einen starken Anreiz zur Schadensprävention erfährt. 5. Optimierungsmöglichkeiten im Versicherungsschutz a) Erhöhung der Deckungssumme Die bestehenden Defizite im Schutz der D&O-Versicherung können in einem gewissen Rahmen ausgeglichen werden. Neben kautelarjuristischen Maßnahmen zur Vermeidung von Deckungslücken beim Wechsel des Risikoträgers325 ist zunächst an eine deutliche Erhöhung der Deckungssumme für künftige Haftungsfälle zu denken. Zwar müsste eine Aktiengesellschaft den besseren Versicherungsschutz ihrer Organmitglieder durch höhere Versicherungsprämien erkaufen, doch lassen das erhebliche persönliche Haftungsrisiko und das hohe Niveau der Vergütung der Vorstandsmitglieder börsennotierter Aktiengesellschaften vermuten, dass nicht wenige Vorstände sogar bereit wären, zu Gunsten einer größeren Deckungssumme ihrer D&O-Versicherung geringe Einbußen bei ihrer Vergütung zu akzeptieren. Diese Vermutung kann durch verhaltensökonomische Untersuchungen untermauert werden, mit denen sich nachweisen lässt, dass Menschen einen sicheren, betragsmäßig aber überschaubaren Verlust (hier in Form der Versicherungsprämie und einer daraus resultierenden geringeren Vergütung) einem unsicheren und höheren Verlust (hier den persönlichen Konsequenzen eines unversicherten Haftungsfalls) vorziehen.326 Zudem gibt es Beispiele, dass Geschäftsleiter ihr Amt sogar niederlegt haben, nachdem ihre D&O-Policen aus Kostengründen nicht weitergeführt werden konnten.327 Die Akzeptanz einer geringen Vergütungseinbuße dürfte daher hoch sein, wenn sie im Gegenzug einen adäquaten Versicherungsschutz ermöglicht. Selbst dann aber, wenn die Gesellschaft die höheren Prämien für einen besseren Versicherungsschutz nicht durch eine niedrigere Vergütung ihrer Vorstandsmitglieder zu kompensieren vermag, kann das Geld auch aus Sicht der Gesellschaft gut angelegt sein. Erstens ist D&O-Versicherungsschutz schon vergleichsweise günstig zu erlangen, sodass auch eine Ausdehnung des Versicherungsschutzes bezahlbar 324 325 326 327

Siehe bereits E. VIII. 1. (Empfindliche Leistungsausschlüsse). Siehe dazu Hendricks, CCZ 2008, 64, 66. Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 177. Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 191 f.

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erscheint. Valide Angaben zu den Kosten des Versicherungsschutzes lassen sich freilich nur schwer ermitteln, und auch die in der Literatur genannten Zahlen variieren stark.328 Demnach betragen die jährlichen Nettoprämien bei einem Großunternehmen im Normalfall maximal ein bis zwei Prozent der Deckungssumme, können aber durchaus auch höher ausfallen, wenn die Gesellschaft neu gegründet ist, mittelständisch oder in einer besonders risikoträchtigen Branche tätig ist.329 Hochrisikorelevant sind aus Sicht der Versicherungsunternehmen vor allem in der Finanzbranche tätige Unternehmen.330 Mit einer Prämie von immerhin bis zu 20 Prozent der Deckungssumme ist zu rechnen, wenn die Gesellschaft oder die für sie tätigen Organmitglieder in der Vergangenheit bereits Haftungsfälle verursacht haben.331 Zuschläge fallen auch für solche Unternehmen an, die in einer Branche operieren, in der die Führungskräfte fast durchgehend über einen D&O-Versicherungsschutz verfügen.332 Offenbar haben es die Versicherungsunternehmen dann nicht mehr nötig, mit besonders niedrigen Prämien die weitere Verbreitung ihres Versicherungsangebots zu fördern. Anfang 2013 berichtete die Tagespresse, der D&O-Versicherungsschutz würde wieder spürbar teurer.333 An anderer Stelle war zu gleicher Zeit dagegen zu lesen, das Prämienniveau befinde sich „auf einem historischen Tiefstand“.334 Schwankungen im Preisniveau gab es jedoch bereits in der Vergangenheit.335 Eine verlässliche Prognose zur langfristigen Preisentwicklung im D&O-Versicherungsmarkt lässt sich schon vor dem Hintergrund nicht abgeben, dass neue Anbieter ihren Markteintritt mit

328 Keine konkreten Zahlen, allerdings zahlreiche für die Tarifierung relevante Parameter finden sich bei Küpper-Dirks, Managerhaftung, S. 76 ff. u. 160 ff. u. bei Plück/Lattwein, Haftungsrisiken, S. 224 ff. 329 Schlierenkämper, Versicherbarkeit, S. 124; Peltzer, FS Westermann, S. 1257, 1259. Beckmann/Matusche-Beckmann/Beckmann, § 28 Rn. 136 gibt für eine Deckungssumme von 15 Mio. Euro eine Jahresprämie zwischen 20.000 u. 100.000 Euro an (jährliche Prämie von 0,13 bis 0,67 % der Deckungssumme). Demircan, Handelsblatt v. 29. 1. 2013, S. 26 nennt für das Jahr 2012 bei Großkonzernen eine geschätzte Jahresprämie von über 2.000 Euro je 1 Mio. Euro Deckungssumme (jährliche Prämie von über 0,2 % der Deckungssumme) u. bei mittelständischen Unternehmen sogar von nur 700 bis 2.000 Euro je 1 Mio. Euro Deckungssumme (jährliche Prämie von 0,07 bis 0,2 % der Deckungssumme). Zum Prämienniveau bei der D&OSelbstbehaltsversicherung siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 381. 330 Aon-Marktreport 2013 (Kap. E., Fn. 223), S. 6. 331 Schlierenkämper, Versicherbarkeit, S. 124. 332 Ihlas, D & O, S. 579. 333 Demircan, Handelsblatt v. 29. 1. 2013, S. 26 (Preisanstieg von 10 bis 30 %, allerdings ohne Angabe, aus welchem Vergleichsjahr der Grundwert stammt); ders., Handelsblatt v. 21. 5. 2013, S. 32. 334 Aon-Marktreport 2013 (Kap. E., Fn. 223), S. 6. Ähnlich N. Krause, BB 2009, 1370, 1375. Auch Demircan, Handelsblatt v. 29. 1. 2013, S. 26 gibt für das Jahr 2003 weit höhere Werte an als für 2012 (vgl. Kap. E., Fn. 329): Geschätzte Jahresprämie bei Großkonzernen über 1,5 % der Deckungssumme, bei mittelständischen Unternehmen zwischen 0,5 u. 0,9 %. 335 Vgl. Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder/Ringleb, Rn. 513 m. w. Nachw.

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Kampfpreisen zu erkaufen versuchen, obwohl bereits jetzt das Angebot an D&OVersicherungsschutz die Nachfrage übersteigt.336 Entscheidend ist daher vor allem der zweite Begründungsansatz für die Sinnhaftigkeit eines möglichst umfassenden D&O-Versicherungsschutzes aus Sicht der Aktiengesellschaft: Neben dem Vermögen der Organmitglieder schützt die Versicherung auch die Gesellschaft selbst vor dem Risiko, dass ihr grundsätzlich schadensersatzpflichtiger Vorstand als Schuldner mit der gegen ihn erhobenen Forderung überfordert ist und ganz oder zu großen Teilen ausfällt.337 Die D&O-Versicherung ist damit ein wichtiges Instrument unternehmerischer Schadensvorsorge.338 Vor allem bei Großschäden kann sich eine höhere Deckungssumme für die Gesellschaft schnell bezahlt machen. Auch die steuerrechtliche Bewertung der D&O-Versicherung geht auf diese Begründung zurück, deren Prämien seit einem Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 24. Januar 2002339 und einem Erlass des niedersächsischen Landesministeriums der Finanzen vom 25. Januar 2002340 regelmäßig nicht mehr nach § 19 EStG als Arbeitslohn der versicherten Vorstandsmitglieder angesehen werden, sondern allein nach § 1 Abs. 1 KStG i. V. m. § 4 Abs. 4 EStG als Betriebsausgaben der diese Prämien zahlenden Gesellschaft.341 336 Vgl. Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder/Ringleb, Rn. 513; Aon-Marktreport 2013 (Kap. E., Fn. 223), S. 6. 337 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drs. 16/ 13433, S. 11; GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 441 u. GroßkommAktG/Hopt, § 93 AktG Rn. 453; Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 188; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 58; Ihrig/ Schäfer, § 41 Rn. 1620; Krieger/U. H. Schneider/Lutter, § 1 Rn. 18; Ringleb/Kremer/Lutter/ v. Werder/Ringleb, Rn. 515 ff.; Ek, Haftungsrisiken, S. 221 f.; Ingwersen, Versicherungsnehmer, S. 33 f.; Pammler, D&O-Versicherung, S. 42 u. 55; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 162 f.; Rieger, Legalitätspflicht, S. 302 f.; Schlierenkämper, Versicherbarkeit, S. 49; S. Schmitt, Organhaftung, S. 120; Schug, Risikoeinschränkung, S. 169 u. 218; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 293 f. u. 532; J.-H. Bauer/Krets, DB 2003, 811, 814; H. Baumann, VersR 2006, 455, 457 u. 462; ders., GS Hübner, S. 53, 56; Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 313 u. 315; ders., AG 2008, 429, 430; Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321, 2323; Heitmann, VW 1999, 1076, 1081; Hirte, 69. DJT 2012, S. N 215; Kerst, WM 2010, 594, 596; R. Koch, AG 2009, 637, 638 f. (tendenziell a. A. noch ders., GmbHR 2004, 18, 22 f.); Kort, DStR 2006, 799 u. 802; O. Lange, DStR 2002, 1626, 1629; Laschet, AnwBl 2009, 533; v. d. Linden, NZG 2013, 208, 212; Lohr, NZG 2000, 1204, 1212; Lorenz, FS J. Prölss, S. 177, 183; Loritz/Hecker, VersR 2012, 385, 386; Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2205, 2210; Mertens, AG 2000, 447, 451 f.; Randel/Segger, BB 2011, 387; Säcker, VersR 2005, 10 f.; Schillinger, VersR 2005, 1484, 1486; Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550, 551; Ullrich, zit. nach R. Müller, VW 1997, 1718, 1719; R. Werner, ZRFC 2012, 59. A. A. Hirschmann/Romeike/English, S. 211 f.; Ihlas, D & O, S. 483 f.; P. Scholz, Haftung, S. 181 ff. 338 Otto, FS BAG, S. 97, 116. Nicht verwundern kann daher der in erster Linie an den Versicherungsvertrieb gerichtete Hinweis Ihlas’, D & O, S. 482 f., eine D&O-Versicherung nicht als Bilanzschutzversicherung zu vermarkten. 339 Az. IV C 5-S 2332 – 8/02. 340 Az. S 2332 – 161 – 35, S 2245 – 21 – 31 2, abgedruckt in DB 2002, 399 f. u. DStR 2002, 678. 341 Thomas, Haftungsfreistellung, S. 519 ff. u. 548; H. Baumann, GS Hübner, S. 53, 59 ff.; Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2205, 2209 f.; Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550 ff.

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Einer beliebigen Aufstockung der Deckungssumme steht in der Praxis allerdings entgegen, dass die Zahl der am Markt tätigen Anbieter von D&O-Versicherungen überschaubar ist.342 Pro Risikoträger sichern sie üblicherweise maximal 25 bis 50 Millionen Euro ab, sodass bei einer gewünschten höheren Deckungssumme die Kooperation mehrerer Versicherungsunternehmen erforderlich wird.343 Kein Versicherer ist bereit oder überhaupt dazu in der Lage, einen der Höhe nach unbegrenzten Versicherungsschutz mit lückenloser zeitlicher Deckung zu gewährleisten und diesen außerdem zu einem attraktiven Preis anzubieten.344 Auch wenn die Zusammenarbeit mehrerer Anbieter von D&O-Versicherungen die Möglichkeiten erweitert, werden hier faktische Grenzen erreicht. b) Versicherung des Selbstbehalts aa) Zulässigkeit de lege lata Ein weiterer, wesentlicher Baustein zum Schluss bestehender Lücken im D&OVersicherungsschutz besteht darin, dass auch der obligatorische Selbstbehalt der D&O-Versicherung versicherbar ist. Tatsächlich sind derartige Policen inzwischen fast flächendeckend verbreitet.345 Im März 2010 hat der GDV sogar unverbindliche Musterbedingungen für die persönliche Selbstbehaltsversicherung herausgegeben.346 Die Anbieter der Verträge sowie die Vorstandsmitglieder, die diesen Versicherungsschutz für sich abschließen, machen sich dabei zunutze, dass ein gesetzliches Verbot der D&O-Selbstbehaltsversicherungen im Gesetzgebungsverfahren zum VorstAG namentlich von Thüsing ins Gespräch gebracht wurde, aber nicht geltendes Recht geworden ist.347 Aus einer Pressemitteilung der Regierungskom342 Die Angaben über die genaue Anzahl der Anbieter auf dem Markt für D&O-Versicherungen in Deutschland schwanken: Laut Demircan, Handelsblatt v. 29. 1. 2013, S. 26, 27 sind es „über 20“, laut Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2205, 2206 „nicht einmal zehn deutsche und ausländische Versicherer zusammen“. Ihlas, D & O, S. 174 ff. identifiziert dagegen etwa 40 Anbieter. 343 Vgl. Schlierenkämper, Versicherbarkeit, S. 31 u. 124 ff.; Hemeling, FS HoffmannBecking, S. 491, 496; Loritz/Hecker, VersR 2012, 385, 386. 344 Vgl. Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 507 f. Gleiches dürfte auch für die in Kap. E., Fn. 288 angesprochene Variante der D&O-Selbstbehaltsversicherung zutreffen, die Schutz über die Deckungssumme der Konzernpolice hinaus verspricht. Eine entsprechende Anfrage bei der Allianz Global Corporate & Specialty AG ist unbeantwortet geblieben. 345 Franz, DB 2011, 2019, 2023; Gädtke/T. Wax, AG 2010, 851; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2122; Halfmeier, Jahrbuch 2010, S. 8, 17; Melot de Beauregard, zit. nach Tielmann, NZG 2013, 173, 175; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 829; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 235; R. Werner, ZRFC 2012, 59, 63. 346 Allgemeine Versicherungsbedingungen für die persönliche Absicherung des Selbstbehalts nach dem VorstAG (Persönliche Selbstbehaltsversicherung, Stand März 2010, abrufbar unter http://www.gdv.de/wp-content/uploads/2011/11/15_Persoenliche-Selbstbehaltsversiche rung_1003.pdf). Siehe dazu Lattwein/Dettler, VW 2010, 1352 et passim. 347 Thüsing, Stellungnahme VorstAG, S. 13 ff.

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mission Deutscher Corporate Governance Kodex geht hervor, dass auch sie sich auf ein Versicherungsverbot des Selbstbehalts verständigt habe, doch dieser Vorstoß ist ebenfalls ohne weitere Erklärung im Sande verlaufen.348 Nach anfänglichen Diskussionen entspricht es daher im Schrifttum mittlerweile weitgehend einhelliger und auch zutreffender Auffassung, dass die separate Versicherung des Selbstbehalts möglich und de lege lata zulässig ist.349 Wie etabliert die D&O-Selbstbehaltsversicherung zwischenzeitlich ist, verdeutlicht die Tatsache, dass einem Versicherungsmakler gar nach §§ 61 Abs. 1, 63 Satz 1 VVG eine Schadensersatzpflicht droht, sofern er beim Abschluss eines D&O-Versicherungsvertrags nicht auf die Versicherbarkeit des obligatorischen Selbstbehalts hingewiesen hat.350

348 PM der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex „Regierungskommission beschließt umfassende Kodex-Änderungen“ v. 29. 5. 2009 (abrufbar unter http://www.dcgk.de/files/dcgk/usercontent/de/download/2009/PM_Plenarsitzung_2009_05_2 9_final.pdf), S. 2. Dazu Thüsing, AG 2009, 517, 527. 349 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 40b; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 456; Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 196; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 59; MünchKommVVG/Ihlas, D&O Rn. 67; E. Prölss/Martin/Voit, Ziff. 4 AVB-AVG Rn. 12; Ihrig/ Schäfer, § 41 Rn. 1626 (wegen einer doppelten Verneinung missverständlich formuliert, durch den Verweis auf die „ganz h. M.“ indes eindeutig); Krieger/U. H. Schneider/Krieger, § 3 Rn. 57; Krieger/U. H. Schneider/Sieg, § 15 Rn. 83; Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder/Ringleb, Rn. 524; Rieger, Legalitätspflicht, S. 304 f.; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 512, 535 u. 547; Albers, CCZ 2009, 222, 225; Bosse, BB 2009, 1650, 1652; Dauner-Lieb/Tettinger, ZIP 2009, 1555, 1557; Dreher, AG 2008, 429, 435; Ehlers, NWB-BB 2010, 119; Fiedler, MDR 2009, 1077, 1081; Franz, DB 2009, 2764, 2772; ders., DB 2011, 2019, 2023; Gädtke/T. Wax, AG 2010, 851, 852; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2122; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 796, 800 u. 806; Harzenetter, DStR 2010, 653, 658; Hemeling, 69. DJT 2012, S. N 31, N 38; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 491, 492 (m. Fn. 10); Hoffmann-Becking/Krieger, NZGBeil. 2009, 1, 7; Hohenstatt, ZIP 2009, 1349, 1354; Hopt, FS Hoffmann-Becking, S. 563, 577; ders., ZIP 2013, 1793, 1801; v. Kann, NZG 2009, 1010, 1012; Kerst, VW 2010, 102, 105; ders., WM 2010, 594, 601 f. u. 605; Kremer, Gesellschaftsrecht 2012, S. 171, 173; O. Lange, VersR 2009, 1011, 1022 f.; ders., VW 2009, 918, 919; ders., r+s 2010, 92, 100; Laschet, PHi 2009, 158, 165 f.; Lingemann, BB 2009, 1918, 1922 u. 1924; Mahnke, Aon FSG report Juli 2009, S. 8 f.; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 829; Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 717; Olbrich/Kassing, BB 2009, 1659, 1662; Paefgen, AG 2014, 554, 582 u. 584; Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861 f.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 779; Schulz, VW 2009, 1410, 1414; Spindler, NJOZ 2009, 3282, 3288; ders., AG 2013, 889, 897; Thüsing, AG 2009, 517, 527; Thüsing/Traut, NZA 2010, 140, 142 f.; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 585 f.; J. Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1317, 1325; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 235 u. 247. Die Zulässigkeit voraussetzend Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2205, 2206 f. A. A. R. Koch, AG 2009, 637, 645 f. Zurückhaltend Fleischer, NZG 2009, 801, 806 (eine D&O-Selbstbehaltsversicherung sei eine „offene Konfrontation mit dem Gesetzgeber“); Halfmeier, Jahrbuch 2010, S. 8, 17. 350 Vgl. E. Prölss/Martin/Voit, Ziff. 4 AVB-AVG Rn. 12.

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bb) Trügerische Sicherheit Dass die Unternehmenspraxis dankbar die Möglichkeit aufgreift, den nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG obligatorischen Selbstbehalt separat zu versichern, verwundert angesichts dessen möglicher Höhe nicht. Der damit gewonnene Schutz darf jedoch nicht überschätzt werden. Nur in 25 Prozent aller Fälle, so wird berichtet, leistet eine angerufene D&O-Versicherung tatsächlich.351 In den weitaus meisten Schadensfällen wird der Schaden somit nicht von der D&O-Versicherung ersetzt, sondern verbleibt als wirtschaftliches Minus bei der Gesellschaft respektive bei den Organmitgliedern, denen dann eine Regresshaftung in einer Größenordnung droht, die nicht selten ihre finanzielle Leistungsfähigkeit übersteigt. An diesem Umstand ändert auch eine D&O-Selbstbehaltsversicherung nichts, da das eigentliche Problem in diesen Fällen nicht der Selbstbehalt ist, sondern der komplette Ausfall des D&OVersicherungsschutzes. Der Schutz der D&O-Selbstbehaltsversicherung beschränkt sich daher auf die Fälle, in denen der Schaden grundsätzlich durch eine D&OVersicherung gedeckt ist und der Vorstand allein in Höhe des Selbstbehalts zur Schadenskompensation beitragen muss. Zwar müssen die Leistungsausschlüsse der eigentlichen D&O-Versicherung und die der Selbstbehaltsversicherung nicht zwingend deckungsgleich sein, doch sind die Leistungsausschlüsse in beiden Fällen das Ergebnis einer Risikoabwägung von Seiten der Versicherungsgeber, die bei der D&O-Versicherung und bei der Selbstbehaltsversicherung regelmäßig zu ähnlichen Ergebnissen führen dürfte.352 Somit ist davon auszugehen, dass die D&O-Selbstbehaltsversicherung ebenso wie die eigentliche D&O-Versicherung in den meisten Schadensfällen entweder gar keine Leistung erbringt oder nur eine, die den tatsächlich entstandenen Schaden nicht vollständig kompensiert. Die D&O-Selbstbehaltsversicherung ist daher kein probates Mittel zur Entschärfung einer existenzbedrohenden Rückgriffshaftung, weshalb sich die Notwendigkeit einer Regressbeschränkung trotz der Existenz dieser Versicherung keinesfalls erübrigt. cc) Umgehung des Gesetzeszwecks In den Fällen, in denen allerdings kein Leistungsausschluss greift und die D&OSelbstbehaltsversicherung daher einstandspflichtig ist, entlastet sie den Vorstand von seiner Pflicht, den Selbstbehalt nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG zu leisten. Aus ordnungspolitischer Sicht ist dieses Ergebnis kontraproduktiv.353 Den verpflichtenden 351 Hopt, ZIP 2013, 1793, 1801 unter Berufung auf Presseberichte. Ebenso Ihrig/Schäfer, § 41 Rn. 1620; J. Koch, AG 2014, 513, 520. 352 Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 237. 353 Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 59; Bayer, NJW 2014, 2546, 2549; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 933; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 272 f. A. A. Paefgen, AG 2014, 554, 582 u. 584; Spindler, AG 2013, 889, 897 u. 904. Wie hier krit., aber dennoch für die separate Versicherbarkeit des Selbstbehalts eintretend, GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG

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Selbstbehalt hat der Gesetzgeber in das System der Vorstandshaftung eingefügt, um Einfluss auf das Handeln eines Vorstands nehmen und dadurch zukünftigen Schäden präventiv entgegenwirken zu können.354 Die etwa bei Kraftfahrzeugversicherungen angenommene Verhaltenssteuerung schon durch den Umstand, dass im Nachgang eines Schadensfalls die Versicherungsprämie steigt, findet bei der D&O-Versicherung nicht statt, weil die Prämien im Regelfall von der Aktiengesellschaft und nicht von ihren Organmitgliedern gezahlt werden, die somit auch eine Prämienerhöhung nicht spüren.355 Auf der Ebene der Verhaltenssteuerung mittels finanzieller Anreize fällt es daher allein dem Selbstbehalt zu, das Verhalten des Vorstands soweit zu beeinflussen, dass dieser einen ansonsten versicherten Schadensfall gar nicht erst verursacht. Gleichwohl ist die Annahme des Gesetzgebers nicht unwidersprochen geblieben, der Selbstbehalt habe eine verhaltenssteuernde Wirkung.356 Schon zuvor war der von Ziffer 3.8 DCGK angeordnete, jedoch nicht verpflichtende Selbstbehalt ähnlicher Kritik ausgesetzt.357 Tatsächlich fehlt es an eindeutigen empirischen Belegen, die die These von der Schadensprävention durch den Selbstbehalt stützen.358 Dennoch spricht viel für ihre Richtigkeit und damit für die Effektivität des Selbstbehalts.359 Auf belastbare empirische Studien können sich im Übrigen auch die Kritiker des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG und zuvor der Ziffer 3.8 DCGK nicht berufen. Ihre Einwände sind außerdem erheblichen rechtlichen Bedenken ausgesetzt, denen im Folgenden nachgegangen werden soll. So halten Dauner-Lieb/Tettinger es für inkonsequent, bei Eintritt des Versicherungsfalls von Managern eine Verhaltenssteuerung durch eine obligatorische Selbstbeteiligung zu verlangen, bei Rechtsanwälten, Chirurgen oder Politikern Rn. 456; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 796 u. 800 f.; Harzenetter, DStR 2010, 653, 658. Sich einer klaren Positionierung unter Verweis auf alternative Steuerungsinstrumente entziehend Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 39 f. Gegen ein „Verbot [des] Wegversicherns“ allerdings ders., NJW-Beil. 2/2014, 43, 44, denn ein Verbot „bliebe praktisch ohne Wirkung“. 354 Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 320. 355 Spindler, AG 2013, 889, 896 f. 356 Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 21 u. 406; MünchKommVVG/Ihlas, D&O Rn. 286 ff.; Albers, CCZ 2009, 222 f.; Dauner-Lieb/Tettinger, ZIP 2009, 1555, 1557; Dreher, AG 2008, 429, 432 f.; Franz, DB 2009, 2764; O. Lange, VersR 2009, 1011, 1022; Mahnke, Aon FSG report Juli 2009, S. 2; Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 716 f. 357 Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321, 2325; O. Lange, ZIP 2004, 2221, 2223; Lorenz, FS J. Prölss, S. 177, 185 ff.; Peltzer, FS Westermann, S. 1257, 1271 f. 358 Seine Kritik am Selbstbehalt darauf aufbauend Lorenz, FS J. Prölss, S. 177, 185 f. 359 So auch GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 450; Drescher, Haftung, Rn. 462; Ferck, Selbstbehalt, S. 129 ff. u. 185; Pammler, D&O-Versicherung, S. 78 ff.; Armbrüster, NJW 2009, 187, 192; H. Baumann, VersR 2006, 455, 461; ders., GS Hübner, S. 53, 54 f.; Kerst, VW 2010, 102, 105; ders., WM 2010, 594, 597; Kort, DStR 2006, 799, 803; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 828; Ulmer, FS Canaris, Bd. 2, S. 451, 468 ff. Inkonsequent ist die Position von Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 188 u. 196, der es einerseits für sicher hält, dass das Haftungsrisiko des Vorstands eine verhaltenssteuernde Wirkung hat, andererseits aber keine Bedenken an der Versicherbarkeit des Selbstbehalts hat.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

davon aber abzusehen.360 Ähnlich argumentiert Habersack, der zwar eine grundsätzliche Sympathie für ein Verbot der Selbstbehaltsversicherung erkennen lässt, zugleich aber daran erinnert, dass nach § 8 Abs. 4 PartGG Partner einer Partnerschaftsgesellschaft ihre persönliche Haftung mit Hilfe einer Berufshaftpflichtversicherung ausschließen können.361 Es darf hingegen nicht übersehen werden, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen der von Dauner-Lieb/Tettinger genannten Berufsgruppen kaum mit denen von Vorstandsmitgliedern vergleichbar sind. Einer persönlichen Haftung von Politikern steht bereits Art. 34 GG entgegen, sodass sich schon wegen dieser eindeutigen verfassungsrechtlichen Weichenstellung jede weitere Diskussion erübrigt.362 Bei Angehörigen der von Habersack angeführten freien Berufe trifft es zwar zu, dass ihre Berufshaftpflichtversicherungen im Gegensatz zu einer D&O-Versicherung für Vorstandsmitglieder gesetzlich vorgeschrieben sind, ohne dabei wie bei einer D&O-Versicherung einen zwingenden Selbstbehalt zu erfordern.363 Der mit diesem Vergleich heraufbeschworene Schluss, eine ordentliche Berufsausübung müsse offenbar durch keinen Selbstbehalt in der Berufshaftpflichtversicherung abgesichert werden, geht allerdings fehl. Dabei ist nicht entscheidend, dass Vorstandsmitglieder gegenüber der Gesellschaft einer besonderen Vermögensbetreuungspflicht unterliegen.364 Auch die Beziehung etwa zwischen Rechtsanwalt und Mandant oder zwischen Arzt und Patient ist von einem sehr engen Vertrauensverhältnis geprägt, das eine strenge Haftung des Berufsträgers nahe legt. Dieses Vertrauensverhältnis erkennt auch der Gesetzgeber an, indem es ratio legis des Zeugnisverweigerungsrechts dieser Berufsgruppen im Strafverfahren ist.365 Der maßgebliche Unterschied zwischen einem Vorstand und einem Freiberufler besteht vielmehr darin, dass das jeweilige Standesrecht der freien Berufe eigene Sanktionsmöglichkeiten vorsieht, mit denen Pflichtverletzungen geahndet und präventiv verhindert werden können.366 Ein vergleichbares Standesrecht für Vorstandsmitglieder gibt es nicht. Es ist eben doch etwas anderes, ob etwa ein Rechtsanwalt in letzter Konsequenz nach § 114 Nr. 5 BRAO aus der Rechtsanwaltschaft ausgeschlossen wird und infolgedessen gar nicht mehr in seinem Beruf arbeiten kann, wohingegen ein Vorstand selbst nach einer gravierenden Pflichtverletzung nur 360 Dauner-Lieb/Tettinger, ZIP 2009, 1555, 1557. Ähnlich auch Dreher, AG 2008, 429, 435; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2122; Hemeling, ZHR 178 (2014), 221, 224; Schulz, VW 2009, 1410, 1412. 361 Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 800 f. 362 Politiker sind Beamte im haftungsrechtlichen Sinn u. unterfallen damit der Regelung des Art. 34 GG, siehe nur Maunz/Dürig/Papier, Art. 34 GG Rn. 108 m. w. Nachw. 363 Für Rechtsanwälte folgt dies beispielhaft aus § 51 BRAO, für Ärzte aus § 21 MBO-Ä 1997 u. für baden-württembergische Architekten aus Abschnitt 1 Abs. 9 der Berufsordnung der Architektenkammer Baden-Württemberg (Stand 1. 2. 2015, abrufbar unter http://www.akbw. de/fileadmin/download/dokumenten_datenbank/AKBW_Merkblaetter/Architektenrecht_Berufs recht/Merkblatt33-Berufsordnung-2015.pdf). 364 Darauf abstellend R. Koch, AG 2009, 637, 646. 365 Vgl. nur KarlsKommStPO/Senge, § 53 StPO Rn. 1. 366 Ferck, Selbstbehalt, S. 85 f.

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faktisch in seiner weiteren beruflichen Entwicklung behindert ist, rechtlich aber auch weiterhin Organmitglied bleiben oder es bei einer anderen Gesellschaft wieder werden kann. Den Vorschlag Hirtes, statt eines verpflichtenden Selbstbehalts besser ein Tätigkeitsverbot für pflichtwidrig handelnde Vorstandsmitglieder einzuführen, hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen.367 Zudem gilt es, die weitreichende Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zu beachten, mit der sich die von ihm erhoffte verhaltenssteuernde Wirkung des Selbstbehalts in der D&O-Versicherung ohne Weiteres vereinbaren lässt.368 Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers ist es auch, die aus heutiger Sicht den Autoren den Wind aus den Segeln nimmt, die noch vor der Einführung des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG für die Zulässigkeit einer selbstbehaltslosen D&O-Versicherung eingetreten sind und den Selbstbehalt insgesamt als wenig sinnvoll erachtet haben.369 Zunächst scheint ihre Position auch heute noch Beachtung zu verdienen, ist doch die verhaltenssteuernde und damit schadenspräventive Wirkung einer selbstbehaltslosen D&O-Versicherung ähnlich gering wie die einer D&O-Versicherung mit Selbstbehalt, der aber separat versichert werden kann. Die vorgeschaltete Frage, ob dem Selbstbehalt generell und in anderen als den zuvor illustrierten Konstellationen ein schadensvorbeugender Effekt zukommen kann, mag mangels empirischer Daten tatsächlich unbeantwortet sein. Da sich der Gesetzgeber vom verpflichtenden Selbstbehalt aber eine Präventionswirkung erhofft, den Selbstbehalt beim Abschluss einer D&O-Versicherung gerade deshalb zur Pflicht gemacht hat und dabei jedenfalls nicht von offensichtlich falschen Voraussetzungen ausgegangen ist, darf eine juristische Argumentation diese Wertung des Gesetzgebers nicht ignorieren. Das aber tun geradezu zwangsläufig die Autoren, die sich noch vor der Aufnahme des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG in die gesetzliche Regelung der Vorstandshaftung und damit unter anderen rechtlichen Rahmenbedingungen positioniert haben. Seinerzeit konnte es genügen, die aktienrechtliche Zulässigkeit einer selbstbehaltslosen D&O-Versicherung allein aus ihrer angeblich bestehenden Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 2, 4 Satz 3 AktG herzuleiten.370 Mit der gesetzlichen Anordnung, dass eine D&O-Versicherung nunmehr ausschließlich in Verbindung mit einem verpflichtenden Selbstbehalt zulässig ist, hat sich die Situation grundlegend gewandelt. § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ist zur zentralen Vorschrift für den Selbstbehalt in der D&O-Versicherung geworden. Keine Zweifel können daran bestehen, dass an dieser Regelung eine selbstbehaltslose D&O-Versicherung scheitert, und auch die separate D&OSelbstbehaltsversicherung muss sich mit dieser Norm in Einklang bringen lassen. Wie das gehen soll, hätten die einstigen Verfechter einer selbstbehaltslosen D&O367 Hirte, Stellungnahme VorstAG, S. 5 ff.; ders., S:R 2009, 140; ders., 69. DJT 2012, S. N 215 f. Auf den Konflikt eines derartigen Tätigkeitsverbots mit Art. 12 GG hinweisend Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 27. 368 Franz, DB 2009, 2764; Kerst, WM 2010, 594, 597; R. Koch, AG 2009, 637, 641 f. 369 Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 356. 370 So Dreher, AG 2008, 429, 431 ff.; Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321, 2323 f.; Lorenz, FS J. Prölss, S. 177, 182 ff.

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Versicherung nur mit hellseherischen Fähigkeiten beantworten können. Ihre Ausführungen sind daher veraltet und heute nicht mehr weiterführend. Zu hören ist auch der Einwand, der verpflichtende Selbstbehalt entfalte nur dann eine verhaltenssteuernde Wirkung, wenn der Vorstand Einfluss auf sein Handeln nehmen könne, wovon nur bei grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Pflichtverletzungen auszugehen sei.371 Da die D&O-Versicherung in Fällen vorsätzlicher Schadensverursachung und wissentlicher Pflichtverletzungen nach den gängigen Versicherungsbedingungen aber ohnehin nicht einstandspflichtig sei,372 sei es überflüssig, dann noch einen Selbstbehalt anzuordnen. Ein Organmitglied, das keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Handelns habe, lasse sich auch durch einen drohenden Selbstbehalt nicht beeinflussen. Doch dieser Schluss überzeugt nicht. Der drohende Selbstbehalt motiviert allgemein zu einem sorgfältigeren, selbstkritischeren Handeln.373 Das bedeutet auch, dass der Vorstand unter Umständen erst wegen dieser besonderen Sorgfalt die Fehlerhaftigkeit eines beabsichtigten Vorhabens erkennt und dann noch rechtzeitig von seiner Umsetzung Abstand nehmen kann, bevor er damit überhaupt einen Schaden anrichtet.374 Abgesehen von grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Pflichtverletzungen bleibt der Selbstbehalt nur noch in dem von Möhrle herausgearbeiteten Extrembeispiel ohne Einfluss auf das Handeln des Vorstands, wenn der Vorstand unterhalb der Schwelle zur groben Fahrlässigkeit irrtümlich von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens überzeugt ist und deswegen sowohl den Eintritt eines Schadens als auch den seiner persönlichen Einstandspflicht im Rahmen des Selbstbehalts von vornherein für ausgeschlossen hält.375 Im Normalfall aber ist dem Selbstbehalt eine verhaltenssteuernde Wirkung nicht abzusprechen. Zwar wird ein Vorstand schon wegen des kompletten Leistungsausschlusses der D&O-Versicherung bei vorsätzlicher Schadensverursachung und wissentlichen Pflichtverletzungen regelmäßig bestrebt sein, sich pflichtgemäß zu verhalten.376 Der Selbstbehalt greift diesen Anreiz auf und animiert den Vorstand noch darüber hinaus, so sorgfältig zu handeln, dass er nicht nur keine wissentliche Pflichtverletzung begeht, sondern überhaupt keine. Die erwünschte verhaltenssteuernde Wirkung wird zudem nach umstrittener, doch richtiger Auffassung nicht bereits dadurch erzielt, dass der Vorstand die Prämie der D&O-Selbstbehaltsversicherung aus seinem eigenen Vermögen bezahlen 371

In diesem Sinn Hirte, Stellungnahme VorstAG, S. 3 f.; ders., S:R 2009, 140; O. Lange, DB 2003, 1833, 1836; Schulz, VW 2009, 1410, 1412. A. A. Thüsing, AG 2009, 517, 526. 372 Das trifft zu, siehe bereits E. VIII. 1. (Empfindliche Leistungsausschlüsse). 373 Vgl. Pammler, D&O-Versicherung, S. 78 f.; Armbrüster, NJW 2009, 187, 191. Ähnlich auch Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 169. 374 Vgl. Ulmer, FS Canaris, Bd. 2, S. 451, 465, der vor Inkrafttreten des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG u. a. mit diesem Argument die Unzulässigkeit einer D&O-Versicherung ohne Selbstbehalt begründet hat. 375 Möhrle, D&O-Versicherung, S. 132. 376 So O. Lange, ZIP 2004, 2221, 2223, der deshalb eine eigenständige verhaltenssteuernde Wirkung des Selbstbehalts verneint.

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muss.377 Die gegenteilige Ansicht überzeugt nicht, weil die Versicherungsprämie auch dann fällig wird, wenn kein Versicherungsfall eintritt und dem Vorstand somit keinen Anreiz liefert, eine schadensbegründende und für ihn persönlich kostspielige Pflichtverletzung zu vermeiden.378 Allenfalls ist zu vermuten, dass ein Vorstand in Folge eines einmal eingetretenen Versicherungsfalls zukünftig mit höheren Prämien zu rechnen hat, wie es etwa auch bei der Versicherung von Kraftfahrzeugen gängige Praxis ist. Grundsätzlich liefern Bonus-/Malussysteme sowie die Prämiengestaltung durchaus einen Anreiz zur Schadensvermeidung, weshalb eine bestehende Haftpflichtversicherung die Steuerungsanreize des Haftungsrechts nicht gänzlich ausschaltet.379 Doch bei der D&O-Selbstbehaltsversicherung versagt dieser Begründungsansatz.380 Ihre Jahresprämien sind schlicht zu niedrig, um selbst bei einer signifikanten Prämienerhöhung in Anbetracht der großzügigen Vergütung eines Vorstands nachdrücklichen Einfluss auf sein Handeln zu nehmen.381 Zudem dürfte es kaum zu vermeiden sein, dass die Versicherungsprämie in die Vergütung eingepreist wird, sodass de facto eben doch die Gesellschaft die D&O-Selbstbehaltsversicherung finanziert und nicht der Vorstand.382 Ein derartiges Vorgehen höhlt § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG aus und ist mit dieser Vorschrift nicht vereinbar, wird sich in der Praxis bei entsprechend sensibilisierten Akteuren aber nur schwer nachweisen lassen.383 377 Ebenso Dauner-Lieb/Tettinger, ZIP 2009, 1555, 1557; Dreher, AG 2008, 429, 433; Fiedler, MDR 2009, 1077, 1081; Gädtke/T. Wax, AG 2010, 851, 852 (m. Fn. 9); R. Koch, AG 2009, 637, 645 f.; Schulz, VW 2009, 1410, 1414; Thüsing, Stellungnahme VorstAG, S. 13. A. A. Pammler, D&O-Versicherung, S. 64 (nicht bezogen auf die Prämie der D&O-Selbstbehaltsversicherung, sondern der D&O-Versicherung an sich); Schug, Risikoeinschränkung, S. 151; Franz, DB 2009, 2764, 2772; Kerst, WM 2010, 594, 602; O. Lange, VersR 2009, 1011, 1022. 378 Vgl. Adams, Ökonomische Analyse, S. 233. 379 Blaschczok, Gefährdungshaftung, S. 204; Jansen, Haftungsrecht, S. 168; R. Möller, Präventionsprinzip, S. 252 u. 267; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 18 u. 355 f.; Kötz, FS Steindorff, S. 643, 653 f. u. 664; G. Wagner, AcP 206 (2006), 352, 455. 380 G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 273. A. A. Harzenetter, DStR 2010, 653, 658. 381 G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 273. Laut Albers, CCZ 2009, 222, 226 bewegt sich das jährliche Prämienniveau einer D&O-Selbstbehaltsversicherung zwischen 1.200 Euro u. 50.000 Euro. Franz, DB 2011, 2019, 2023 u. Lansch, VW 2010, 1518 geben mit 100 Euro bis 40.000 Euro bzw. mit 50 Euro bis 30.000 Euro eine ähnliche Größenordnung an. Zum Vergütungsniveau, das derartige Prämien ohne Weiteres bezahlbar erscheinen lässt, siehe den Nachw. in Kap. B., Fn. 41. Zur Prämienhöhe bei der von der Aktiengesellschaft abgeschlossenen D&O-Versicherung siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 329. 382 Bayer, NJW 2014, 2546, 2549; Spindler, AG 2013, 889, 897; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 235. Bereits vor Einführung des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ebenso Dreher, AG 2008, 429, 433; Goette, Stellungnahme VorstAG, S. 7; Hirte, Stellungnahme VorstAG, S. 4; Lorenz, FS J. Prölss, S. 177, 188 f. 383 Vgl. Thomas, Haftungsfreistellung, S. 212 f. (gegen eine privatautonom vereinbarte Pflicht der Gesellschaft zur Erstattung der Versicherungsprämie); Dauner-Lieb/Tettinger, ZIP 2009, 1555, 1557; Franz, DB 2009, 2764, 2772 f.; ders., DB 2011, 2019, 2024; Gädtke, VersR 2009, 1565, 1572; Hohenstatt, ZIP 2009, 1349, 1354; Hopt, FS Hoffmann-Becking, S. 563, 577; Kerst, WM 2010, 594, 602; Mahnke, Aon FSG report Juli 2009, S. 9; Melot de

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Auch Semler sieht die bestehende Missbrauchsgefahr und zieht daraus den Schluss, dass die verhaltenssteuernde Wirkung der Haftung auf diese Weise unterlaufen werde, weshalb der Selbstbehalt als solcher sinnlos sei.384 Ähnlich argumentieren Haarmann/Weiß, die für die Abschaffung des Selbstbehalts plädieren, weil die bezweckte verhaltenssteuernde Wirkung wegen der Selbstbehaltsversicherung ohnehin nicht eintreten werde.385 Überzeugend ist das Gegenteil: Gerade der nicht seinerseits versicherbare Selbstbehalt hält die verhaltenssteuernde Wirkung der Vorstandshaftung aufrecht, wenn der restliche Schaden von der D&O-Versicherung übernommen wird. Die Abschaffung des Selbstbehalts würde die verhaltenssteuernde Wirkung daher reduzieren und keinesfalls fördern. Sinnlos ist nicht der Selbstbehalt, sondern problematisch ist die bestehende Möglichkeit, ihn zu versichern. Für den Selbstbehalt und gegen seine separate Versicherbarkeit spricht schließlich, dass die gebräuchlichen D&O-Versicherungsverträge einen Versicherungsausschluss bei vorsätzlichen und wissentlichen Pflichtverletzungen enthalten, Schäden aufgrund grober Fahrlässigkeit aber grundsätzlich versicherbar sind.386 Unterhalb der Schwelle zum Vorsatz fällt es daher maßgeblich dem Selbstbehalt zu, die schadensvermeidende Wirkung der Haftung zu gewährleisten, wenn der Schaden ansonsten vollumfänglich von der D&O-Versicherung gedeckt ist.387 Somit bleibt festzuhalten, dass ein umfassender Versicherungsschutz die erwünschte verhaltenssteuernde Wirkung der persönlichen Haftung unterläuft.388 Selbst manche Befürworter einer D&O-Selbstbehaltsversicherung erkennen das an.389 Geradezu entlarvend ist der Newsletter eines weltweit mit der Vermittlung von Versicherungen tätigen Unternehmens, das der Versicherungswirtschaft in seinem Rundschreiben vom Juli 2009 empfiehlt, eine D&O-Selbstbehaltsversicherung nicht allzu „offensiv“ anzubieten, sei doch ein „öffentlicher Entrüstungssturm“ zu befürchten, wenn bekannt würde, dass derartige Versicherungslösungen überhaupt

Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 829; Olbrich/Kassing, BB 2009, 1659, 1662; Thüsing/ Traut, NZA 2010, 140, 143. 384 Vgl. Semler, FS Goette, S. 499, 510. 385 Vgl. Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2122. 386 Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 259. 387 Vgl. Armbrüster, NJW 2009, 187, 191, der einschränkend u. zu Recht darauf hinweist, dass nicht allein die Haftung verhaltenssteuernd wirkt. 388 Plakativ u. zutreffend Thüsing, Stellungnahme VorstAG, S. 11; ders., AG 2009, 517, 526; Thüsing/Traut, NZA 2010, 140: „Haftung dient der Verhaltenssteuerung; umfassende Versicherung hebt sie auf“. Ähnlich auch E. Prölss/Martin/Voit, Ziff. 4 AVB-AVG Rn. 12; Larenz, Schuldrecht AT, S. 423; Adams, Ökonomische Analyse, S. 225 f.; Gädtke, VersR 2009, 1565, 1568. 389 Fiedler, MDR 2009, 1077, 1081; Mahnke, Aon FSG report Juli 2009, S. 8 f.; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 829; Schulz, VW 2009, 1410, 1414.

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existieren, mit denen sich Vorstände „der wirtschaftlichen Folgen ihres Handelns weiterhin entziehen könnten“.390 Wenn sich der Vorstand darauf verlassen kann, dass ein möglicher Schaden von einer Versicherung getragen wird und nicht er selbst mit seinem Privatvermögen haftet, würde sich eine besondere Sorgfalt bei der Amtsausübung nicht nur nicht auszahlen, sie wäre sogar Verschwendung von Zeit und Ressourcen.391 Die geltende Rechtslage bietet Vorständen deshalb geradezu einen Anreiz, dem Selbstbehalt der D&O-Versicherung mit einer zusätzlichen Versicherung seinen Schrecken zu nehmen und der Versicherungsbranche ein einträgliches Geschäftsmodell zu bieten.392 Das davon ausgehende Signal ist fatal, kann sich der Vorstand doch auf diese Weise von der verhaltenssteuernden Wirkung persönlicher Haftung freikaufen. Dies gilt umso mehr, wenn die Police nicht nur den eigentlichen Selbstbehalt abdeckt, sondern als Auffangregelung sogar dann einspringt, wenn der geltend gemachte Schaden nicht von der D&O-Versicherung gedeckt ist, die die Gesellschaft abgeschlossen hat.393 Der Zweck einer jeden persönlichen Haftung besteht jedoch sowohl in der Prävention schadensverursachenden Handelns als auch in der Kompensation dennoch eingetretener Schäden.394 Ein möglichst umfassender Schutz durch die D&OVersicherung befriedigt allein das Kompensationsinteresse der Gesellschaft und lässt die Präventivwirkung der Haftung zu kurz kommen, auf die es bei der Vorstandshaftung aber gerade besonders ankommt.395 dd) Verfassungskonformität eines gesetzlichen Verbots Der einzige Ausweg aus diesem Dilemma besteht darin, der privatautonom verhandelbaren Reichweite des Versicherungsschutzes klare legislative Grenzen zu setzen und das bislang nicht Gesetz gewordene Verbot einer D&O-Selbstbehaltsversicherung umzusetzen.396 Ein derartiges Verbot schließt ein systemwidriges 390

Mahnke, Aon FSG report Juli 2009, S. 2. Vgl. Jansen, Haftungsrecht, S. 167. 392 Aus seiner Perspektive als Versicherungsmakler nachvollziehbar Ihlas, VW 2009, 1360: „Blumen für die Legislative“. 393 Vgl. Gädtke/T. Wax, AG 2010, 851, 852. Üblich ist hingegen die Akzessorietät der D&O-Selbstbehaltsversicherung zur D&O-Versicherung, siehe O. Lange, r+s 2010, 92, 98 f. 394 Vgl. Steffek, JuS 2010, 295, 299. Siehe explizit zum Zweck des § 93 AktG noch die Nachw. in Kap. H., Fn. 205. 395 Siehe noch H. II. 3. c) (Neujustierung bei der Vorstandsinnenhaftung). 396 Bayer, NJW 2014, 2546, 2549; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 933; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 273 u. 280. Sympathisierend Hemeling, ZHR 178 (2014), 221, 224. Ganz ähnlich H. Baumann, GS Hübner, S. 53, 55 (m. Fn. 11), den § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG „nicht in allen Detailpunkten voll überzeugt“ u. der es vorgezogen hätte, wäre der Selbstbehalt niedriger angesetzt, aber nicht seinerseits versicherbar. Tendenziell auch der vom 70. Deutschen Juristentag 2014 mit 58:20:9 Stimmen angenommene Beschlussvorschlag, die Versicherbarkeit des Selbstbehalts zwar nicht gesetzlich zu untersagen, sie jedenfalls aber in der Gesell391

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

Schlupfloch im Haftungskonzept, das es einem Vorstand nach geltender Rechtslage in vielen Fällen ermöglicht, im Haftungsfall den Selbstbehalt auf eine Versicherung zu verlagern, sodass von der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verhaltenssteuerung durch den Selbstbehalt wenig übrig bleibt. Obwohl zahlreiche gegenteilige Aussagen zunächst etwas anderes vermuten lassen, spricht aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts gegen ein Verbot der D&OSelbstbehaltsversicherung.397 Selten gehen die Äußerungen in der Literatur über die pauschale und kaum begründete Behauptung hinaus, ein Verbot wäre verfassungswidrig oder verfassungsrechtlich zumindest sehr bedenklich. Gleiches gilt auch für die in der Presse zitierte Aussage einer Sprecherin des Bundesjustizministeriums, der Gesetzgeber verstehe ein Verbot der D&O-Selbstbehaltsversicherung als „sehr weitgehenden Eingriff in die Privatautonomie“, von dem er bewusst abgesehen habe.398 Eine eingehendere Analyse der verfassungsrechtlichen Situation bleibt die Ausnahme, wird aber namentlich von Gädtke geleistet. Er hält ein gesetzliches Verbot der Versicherbarkeit des Selbstbehalts für einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit eines Vorstands.399 Einzuhaken ist bereits bei der Frage, ob überhaupt der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG eröffnet ist. Gädtke setzt das im Ergebnis zwar zutreffend voraus, erspart sich allerdings nähere Ausführungen. Für die Eröffnung des Schutzbereichs müsste die Tätigkeit des AG-Vorstands ein eigenständiger Beruf und nicht lediglich eine Ausprägung des rechtsformunabhängigen und damit allgemeineren Berufs des Geschäftsleiters sein. In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung gibt es – soweit ersichtlich – keinen exakt einschlägigen Präzedenzfall, doch den Geschäftsführer einer GmbH hat das Bundesverfassungsgericht bereits als Grundrechtsträger der Berufsausübungsfreiheit anerkannt.400 Da sich ein GmbH-Geschäftsführer ebenso wie ein AG-Vorstand unter den Oberbegriff des Geschäftsleiters schaftssatzung im Gegenzug für enthaftende Klauseln verbieten zu können, siehe ZIP 2014, 1902. 397 Für die Verfassungswidrigkeit eines Versicherungsverbots GroßkommAktG/Hopt/ M. Roth, § 93 AktG Rn. 456; MünchKommVVG/Ihlas, D&O Rn. 67; Krieger/U. H. Schneider/Sieg, § 15 Rn. 83; Albers, CCZ 2009, 222, 225; Fiedler, MDR 2009, 1077, 1081 f.; F. Gaul, AG 2015, 109, 115; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 801 („weitreichender, wenn nicht überschießender Eingriff“); Hirte, Stellungnahme VorstAG, S. 4; ders., S:R 2009, 140; Hohenstatt, ZIP 2009, 1349, 1354; Hoffmann-Becking/Krieger, NZG-Beil. 2009, 1, 7 („vermutlich verfassungswidrig“); Hopt, FS Hoffmann-Becking, S. 563, 577; ders., ZIP 2013, 1793, 1801; Kerst, VW 2010, 102, 105; ders., WM 2010, 594, 602; O. Lange, VersR 2009, 1011, 1022 f.; Harzenetter, DStR 2010, 653; Laschet, PHi 2009, 158, 161, 166; Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 717; Olbrich/Kassing, BB 2009, 1659, 1662; Spindler, AG 2013, 889, 897. Tendenziell a. A. R. Koch, AG 2009, 637, 646, der ein Verbot der D&O-Selbstbehaltsversicherung für „verfassungsrechtlich wohl noch zulässig“ erachtet. 398 Vgl. Krüger, FTD v. 4. 8. 2009, S. 15. 399 Gädtke, VersR 2009, 1565, 1569. 400 BVerfG, NJW 2003, 2818 f.; BVerfG, NJW 2011, 1578, 1579 f.

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz

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subsumieren lässt, muss davon ausgegangen werden, dass es neben dem eigenständigen Beruf des GmbH-Geschäftsführers auch den des AG-Vorstandsmitglieds gibt. Ein Eingriff in den Schutzbereich ist dann zu rechtfertigen, wenn er einen legitimen Zweck verfolgt, er geeignet und erforderlich ist, diesen Zweck zu erreichen, und er schließlich verhältnismäßig im engeren Sinn ist.401 Richtigerweise betont Gädtke den weiten Spielraum des Gesetzgebers sowohl bei der Definition des legitimen Zwecks (Verhaltenssteuerung zum Schutz des Unternehmens und der Kapitalanleger, daneben auch Stärkung des beruflichen Verantwortungsgefühls) als auch bei der Wahl des zu seiner Erreichung geeigneten Mittels und schließlich bei der Erforderlichkeit eines Versicherungsverbots.402 Ein solches sei allerdings nicht verhältnismäßig im engeren Sinn, da es zwar zu einem erheblichen Haftungsrisiko des Vorstands führt und damit intensiv in seine Grundrechtspositionen eingreift, die unterstellte verhaltenssteuernde Wirkung persönlicher Haftung aber nicht empirisch belegt sei.403 Nicht ganz zu Unrecht ist der fehlende empirische Beleg der durch Haftung hervorgerufenen Verhaltenssteuerung Wasser auf die Mühlen derer, die den in § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG angeordneten obligatorischen Selbstbehalt kritisieren.404 Dennoch geht es zu weit, daran ein Verbot der Selbstbehaltsversicherung scheitern zu lassen. Das Verbot der D&O-Selbstbehaltsversicherung stellt nach der Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts eine Berufsausübungsregel dar. Eine solche kann schon durch zweckmäßige und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls beschränkt werden.405 Die Anforderungen an die Rechtfertigung sind somit geringer als bei subjektiven oder gar objektiven Berufszulassungsregeln. Diesem abgesenkten Maßstab wird das Versicherungsverbot gerecht: Das Risiko eines Vorstandsmitglieds, für eine Pflichtverletzung mit seinem Privatvermögen in Anspruch genommen zu werden, ist groß. Kritisch sind aber vor allem die Fälle, in denen die D&OVersicherung überhaupt nicht leistet und der Vorstand daher für den gesamten Schaden persönlich haftet und er nicht bloß anteilig bis zur Höhe seines Selbstbehalts einstandspflichtig ist. An dieser für den Vorstand besonders prekären Situation ändert die Versicherbarkeit des Selbstbehalts prinzipiell nichts, sodass umgekehrt ein Verbot der D&O-Selbstbehaltsversicherung auch zu keiner weiteren Verschärfung führt. Zwar kann sich ein Vorstand zusätzlich zur D&O-Versicherung, die die Gesellschaft abgeschlossen hat, noch mit einer Individual-D&O-Police absichern und 401 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann, Art. 12 GG Rn. 50; Pieroth/Schlink/ Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 916 ff. 402 Gädtke, VersR 2009, 1565, 1569 f. 403 Gädtke, VersR 2009, 1565, 1570. Auch Franz, DB 2009, 2764, 2772 zweifelt an der Verhältnismäßigkeit eines Versicherungsverbots, prüft allerdings nicht Art. 12 Abs. 1 GG u. verortet das Problem daher bei Art. 2 Abs. 1 GG. 404 Siehe bereits E. VIII. 5. b) cc) (Umgehung des Gesetzeszwecks). 405 BVerfGE 7, 377, 405 f. = NJW 1958, 1035; BVerfGE 111, 10, 32 = NJW 2004, 2363; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann, Art. 12 GG Rn. 62.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

durch den doppelten Versicherungsschutz die Gefahr von Deckungslücken minimieren, auch dann aber nicht gänzlich ausschließen.406 Die Pflicht, (nur) in Höhe des Selbstbehalts einstehen zu müssen, wird folglich bloß dann virulent, wenn der Schaden überhaupt von der D&O-Versicherung gedeckt ist und die vereinbarte Deckungssumme nicht übersteigt. Damit ist für einen Vorstand schon viel gewonnen. Es ist daher nicht unverhältnismäßig, dass er das in Höhe des Selbstbehalts verbleibende Haftungsrisiko persönlich trägt und nicht separat versichern können soll. Gestützt wird dieses Ergebnis durch die bereits zuvor gemachte Anmerkung, dass die Vorstandsvergütung üblicherweise nur zu einem geringen Teil aus einer Festvergütung besteht, die als Anknüpfungspunkt für die Obergrenze des Selbstbehalts dient.407 In absoluten Zahlen können gleichwohl erhebliche Dimensionen erreicht werden, doch die Gefahr einer wirtschaftlichen Existenzvernichtung des einstandspflichtigen Vorstands allein wegen des Selbstbehalts dürfte nur in so extremen Ausnahmefällen bestehen, dass ihre theoretische Möglichkeit nicht zur Unverhältnismäßigkeit eines Verbots der D&O-Selbstbehaltsversicherung führt. Es ist daher mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Unter denen, die bei der Verfassungsmäßigkeit eines Versicherungsverbots Bedenken anmelden, lässt allein Spindler das Verbot am allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG scheitern.408 Dies erforderte eine willkürliche Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem oder eine willkürliche Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, doch fehlt es bereits an einer geeigneten Vergleichsgruppe.409 Zu denken ist zunächst an die Gruppe der Freiberufler, die eine gesetzliche Pflicht zum Abschluss einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung kennen.410 In der Praxis sieht ihre Versicherung nicht selten einen Selbstbehalt vor, für den kein Versicherungsverbot besteht. Der entscheidende Unterschied zu einem Vorstand liegt aber darin, dass der übliche Selbstbehalt eines Freiberuflers seine Grundlage im privatrechtlichen Versicherungsvertrag hat, anders als bei einem Vorstandsmitglied aber nicht gesetzlich angeordnet ist.411 Auch im Hinblick auf die rechtlichen Rahmenbedingungen von GmbH-Geschäftsführern bedeutet ein Verbot der Selbstbehaltsversicherung für Vorstände keine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem, weshalb auch GmbH-Geschäftsführer nicht als Vergleichsgruppe heranzuziehen sind. Denn für den Fall, dass eine D&O-Versicherung für GmbHGeschäftsführer abgeschlossen wird, ist von Gesetzes wegen kein Selbstbehalt vorgesehen, sodass sich die Notwendigkeit einer separaten Versicherung dieses Selbstbehalts und die daraus erwachsenden Probleme überhaupt nicht stellen. Zudem 406

Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 393. Siehe Kap. E., Fn. 154. 408 Spindler, AG 2013, 889, 897. 409 Vgl. BVerfGE 42, 64, 72 = NJW 1976, 1391; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 463 u. 468. 410 Siehe Kap. E., Fn. 363. 411 Kerst, WM 2010, 594, 602. 407

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz

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bestehen neben einigen Gemeinsamkeiten auch erhebliche Unterschiede zwischen einem Vorstand und einem GmbH-Geschäftsführer etwa im Hinblick auf die Weisungsgebundenheit, die beide Gruppen als nicht miteinander vergleichbar erscheinen lassen.412 Die von Spindler erwähnten Kraftfahrzeugfahrer bilden ebenfalls keine taugliche Vergleichsgruppe zu Vorstandsmitgliedern.413 Halter eines Kraftfahrzeugs können zwar eine Haftpflichtversicherung abschließen, die im Schadensfall keinen Selbstbehalt vorsieht. Doch auch hier existiert keine gesetzliche Regelung mit dem Inhalt, dass eine Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung zwingend einen Selbstbehalt beinhalten muss. Die Situation ist insofern gleich wie bei der Berufshaftpflichtversicherung eines Freiberuflers oder der eines GmbH-Geschäftsführers, aber grundlegend anders als bei dem in § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG gesetzlich angeordneten Selbstbehalt eines D&O-versicherten Vorstandsmitglieds. Schließlich steht die durch Art. 2 Abs. 1 GG als Ausprägung der Privatautonomie geschützte Vertragsfreiheit einem gesetzlich angeordneten Versicherungsverbot nicht entgegen.414 Nach der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ergibt sich dieses Ergebnis bereits aus der Subsidiarität der allgemeinen Handlungsfreiheit gegenüber der hier ebenfalls einschlägigen, wenn auch nicht verletzten Berufsfreiheit.415 Folgt man mit Teilen der älteren Rechtsprechung diesem systematischen Argument nicht,416 richtet sich der Blick auf eine mögliche Rechtfertigung, denn zum Schutz des Gemeinwohls lassen sich auch Eingriffe in die Privatautonomie rechtfertigen.417 Zu kurz gedacht ist dabei der Ansatz, dass es nicht im Interesse der Allgemeinheit liegen könne, wenn das Versicherungsverbot das Ausfallrisiko der Gesellschaft und der Aktionäre erhöhe.418 Mit dem Gesetzgeber ist davon auszugehen, dass der Selbstbehalt die Sorgfältigkeit des Vorstands erhöht und somit das Schadensrisiko der Gesellschaft abnimmt. Ist der Selbstbehalt nicht seinerseits versicherbar, ist dieser Effekt umso stärker. Das wiederum kommt nicht allein der Gesellschaft und ihren Aktionären zugute. Die mitunter erheblichen finanziellen Belastungen, denen sich eine Gesellschaft nach einer Pflichtverletzung ihres Vorstands ausgesetzt sehen kann, zwingen sie nicht selten zu einem Personalabbau oder führen sie sogar in die Insolvenz. Hätte der Vorstand hingegen mit 412 Franz, DB 2009, 2764, 2772; Gädtke, VersR 2009, 1565, 1571. Siehe noch H. I. 3. a) dd) (Rechtliche Weisungsfreiheit der Vorstandsmitglieder). 413 So aber offensichtlich Spindler, AG 2013, 889, 897. 414 A. A. Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 801; Kerst, VW 2010, 102, 105; Schulz, VW 2009, 1410, 1414 (ohne nähere Begründung). 415 BVerfGE 94, 372, 389 = NJW 1996, 3067; Maunz/Dürig/R. Scholz, Art. 12 GG Rn. 122; Sachs/Mann, Art. 12 GG Rn. 194; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann, Art. 12 GG Rn. 101; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 387. 416 BVerfGE 6, 32, 37 = NJW 1957, 297; BVerfGE 17, 232, 251 = NJW 1964, 1067; BVerfGE 32, 311, 316 f. = NJW 1972, 573; BVerfGE 50, 290, 361 f. = NJW 1979, 1161; BGHZ 23, 365, 371 = NJW 1957, 748. 417 Kerst, VW 2010, 102, 105; ders., WM 2010, 594, 602. 418 So aber Kerst, VW 2010, 102, 105; ders., WM 2010, 594, 602.

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

mehr Sorgfalt agiert, hätten sich diese Konsequenzen womöglich verhindern lassen, sodass auch die Belegschaft und die Gläubiger der Gesellschaft von der präventiven Wirkung des Selbstbehalts profitieren. Damit liegt die Rechtfertigung des Verbots der D&O-Selbstbehaltsversicherung sehr wohl im Interesse der Allgemeinheit. Fraglich ist, inwieweit ein politischer Wille für ein Verbot der D&O-Selbstbehaltsversicherung besteht. Wenig aussagekräftig jedenfalls sind die Ergebnisse einer Arbeitsgruppe „Managerverantwortlichkeit“, die die Justizministerkonferenz der Bundesländer im Herbst 2008 unter der Federführung Bayerns eingesetzt hat.419 Die Arbeitsgruppe wendet sich gegen einen obligatorischen Selbstbehalt in der D&OVersicherung und führt als Begründung unter anderem an, dass die verhaltenssteuernde Wirkung wegen der separaten Versicherbarkeit des Selbstbehalts kaum eintreten werde. Ein Verbot der Selbstbehaltsversicherung stellt nach Einschätzung der Arbeitsgruppe einen zu weitgehenden Eingriff in die Versicherungsfreiheit dar und komme daher auch nicht in Betracht. Doch tatsächlich sprechen, wie gesehen, keine verfassungsrechtlichen Gründe gegen ein derartiges Versicherungsverbot. Zudem kann nicht außer Acht gelassen werden, dass in der D&O-Versicherung nunmehr ein verpflichtender Selbstbehalt gilt, auch wenn allein die Einführung des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG nicht alle Zweifel an der Steuerungswirkung des von dieser Vorschrift angeordneten Pflichtselbstbehalts ausräumen mag.420 Die Argumentation aber, die schadenspräventive Wirkung des Selbstbehalts könne durch seine Versicherbarkeit aufgehoben werden, lässt sich nicht mehr anführen. Seit es den verpflichtenden Selbstbehalt gibt, muss es Aufgabe der Rechtsordnung sein, für seine Effektivität zu sorgen und nicht mit seiner separaten Versicherbarkeit gegenzusteuern. 6. Bedeutung der D&O-Versicherung für die Organhaftung Die abschließende Bewertung, welche Bedeutung eine D&O-Versicherung für die Vorstandshaftung hat, offenbart ein ambivalentes Bild. Der obligatorische Selbstbehalt im Schadensfall, die umfangreichen Leistungsausschlüsse und nicht zuletzt die beschränkte Deckungssumme führen einerseits dazu, dass eine D&O-Versicherung kein Rundum-sorglos-Paket für den Vorstand ist, der nach einer Minimierung seines persönlichen Haftungsrisikos sucht.421 Das Gleiche gilt aus Sicht der Aktiengesellschaft, die sich mit dem D&O-Versicherungsunternehmen im Scha-

419 Vgl. zum Folgenden den Begleitbericht der Arbeitsgruppe „Managerverantwortlichkeit“ (abrufbar unter http://www.justiz.bayern.de/imperia/md/content/stmj_internet/ministeri um/ministerium/gesetzgebung/begleitbericht.pdf), S. 15 f. 420 Der Bericht der Arbeitsgruppe (Kap. E., Fn. 419), S. 16 erwähnt zwar, dass zwischenzeitlich ein Pflichtselbstbehalt eingeführt worden ist, berücksichtigt diesen Umstand allerdings nicht in seiner Argumentation. 421 Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 233.

VIII. Unzureichender Versicherungsschutz

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densfall einen solventen Schuldner erhofft.422 Zudem kann eine D&O-Versicherung mögliche Reputationsschäden sowohl beim pflichtvergessenen Vorstandsmitglied als auch bei der geschädigten Gesellschaft ebenso wenig verhindern wie eine eventuelle Abberufung vom Vorstandsamt.423 Auf der anderen Seite gestattet es die geltende Rechtslage aber, den obligatorischen Selbstbehalt in der D&O-Versicherung mit einer separaten Versicherung abzudecken. Die beabsichtigte verhaltenssteuernde Wirkung des Selbstbehalts wird dadurch aufgehoben, weshalb ein Verbot der D&O-Selbstbehaltsversicherung unumgänglich ist. Daraus resultiert eine Haftungsverschärfung, die aber nur dann zu Tage tritt, wenn die von der Gesellschaft abgeschlossene D&O-Versicherung überhaupt einstandspflichtig ist und schon dadurch bereits zu einer weitreichenden persönlichen Enthaftung des Vorstands führt, der seine Pflichten verletzt hat. Wie unter einem Brennglas verdichten sich bei der Betrachtung der D&O-Versicherung die zentralen Herausforderungen, denen sich ein jedes Konzept der Vorstandshaftung stellen muss: Die persönliche Haftung eines Vorstandsmitglieds muss so scharf sein, dass er sein Amt sorgfältig und pflichtbewusst ausführt, wozu nicht zuletzt der obligatorische Selbstbehalt der D&O-Versicherung einen wertvollen Beitrag leistet. Zugleich aber dürfen die persönlichen Haftungsfolgen nicht so gravierend sein, dass ein Vorstand – sofern er überhaupt bereit ist, dieses haftungsträchtige Amt zu übernehmen – das Interesse der Gesellschaft aus den Augen verliert und aus Angst vor seinem wirtschaftlichen Ruin übervorsichtig agiert. So ist der Gesellschaft nicht gedient, wenn ihr Vorstand sich bietende Chancen aus Furcht vor einem Fehlschlag gar nicht erst wahrnimmt. Auch kann sich Compliance, obwohl im Grundsatz sinnvoll und richtig, zu lähmender Bürokratie entwickeln, wenn ihre Triebfeder statt des Wohls der Gesellschaft die Furcht der Unternehmensführung vor persönlicher Haftung ist.424 Die hier vorgeschlagene Beschränkung der Regressmöglichkeit der Gesellschaft bei ihrem Vorstand und das gesetzliche Verbot der D&O-Selbstbehaltsversicherung tragen der erwünschten verhaltenssteuernden Wirkung persönlicher Haftung Rechnung. Sie nehmen ihr aber eine übersteigerte, existenzvernichtende Schärfe und führen die Interessen von Gesellschaft und Vorstand dadurch zu einem angemessenen Ausgleich.425

422

531.

Siehe zu dieser Perspektive Ehlers, VersR 2008, 1173, 1177; ders., ZInsO 2008, 524,

423 Siehe zur verhaltenssteuernden Wirkung dieser Konsequenzen die Nachw. in Kap. D., Fn. 122. 424 Vgl. Fockenbrock/Iwersen, Handelsblatt v. 22. 6. 2012, S. 50 ff. 425 Nicht explizit zur Vorstandsinnenhaftung, sondern allgemein zum Schadensrecht siehe G. Wagner, AcP 206 (2006), 352, 457: „Verhaltenssteuerung hat mit Vernichtung potentieller Schädiger nichts zu tun, und daß maßlose Prävention mehr schadet als nützt, braucht den Anhängern ökonomischer Theorien nicht erst erklärt zu werden.“

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E. Notwendigkeit einer Regressbeschränkung

IX. Fazit Verhaltensökonomische Erwägungen legen den Schluss nahe, dass einer Aktiengesellschaft mit einem der Höhe nach unbeschränkten Innenregress mehr geschadet als gedient ist. Droht einem Vorstandsmitglied selbst bei einer nur leicht fahrlässig begangenen Pflichtverletzung seine wirtschaftliche Existenzvernichtung, wird es übervorsichtig agieren. Es wird sein Handeln so ausrichten, dass der Gesellschaft partout kein Schaden entsteht und ihm keine Rückgriffsforderung droht, wird dabei aber auch aussichtsreiche Geschäftschancen ungenutzt verstreichen lassen. Bei einer drohenden Unternehmensgeldbuße wird es die Gesellschaft nicht bei ihrer Kooperation mit den Ermittlungsbehörden unterstützen, obwohl sich auf diese Weise oftmals eine Reduktion der Unternehmensgeldbuße erreichen lässt. Das Vorstandsmitglied wird defensiv und zögerlich agieren und womöglich ein überdimensioniertes Compliance-System einführen, das die Geschäftsabläufe behindert und vermeidbare Mehrkosten verursacht. Auch der Gesetzgeber hat erkannt, dass eine besonders scharfe Haftung der Geschäftsleiter risikoaverses Verhalten provoziert. Seine Reaktion mit der Einführung der Business Judgment Rule ist ein wichtiger Schritt in die richtige Richtung, der jedoch nicht so weit reicht, dass er den Bedarf für eine materielle Regressbeschränkung entfallen ließe. Gleiches gilt für die D&O-Versicherung. Sie mildert die Haftungsfolgen nur dann ab, wenn sie einstandspflichtig ist, was angesichts zahlreicher Leistungsausschlüsse in den Versicherungsverträgen keinesfalls die Regel ist. Ist die D&O-Versicherung aber einstandspflichtig, wird der Vorstand dennoch in Höhe des obligatorischen Selbstbehalts an den Kosten der Schadensregulierung beteiligt. Dieser Aspekt ist im Sinn der Schadensprävention zu wichtig, als dass der Selbstbehalt separat versichert werden darf. Dennoch bietet die geltende Gesetzeslage die Möglichkeit einer separaten D&O-Selbstbehaltsversicherung; dies sollte entsprechend geändert werden. Neben dem Unternehmenswohl gebietet auch eine angemessene Risikoverteilung zwischen Unternehmensleitern und Aktionären die Begrenzung des Innenregresses.

F. Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG I. Grundlagen Die Feststellung, dass eine Regressbeschränkung der Aktiengesellschaft mehr nützt als schadet und daher als notwendig anzusehen ist, muss solange ein frommer Wunsch bleiben, wie unüberwindbare rechtliche Hürden ihrer Umsetzung im Wege stehen. Fraglich erscheint in diesem Kontext ihre Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG. Diese Vorschrift räumt der Gesellschaft nur dann eine Verzichtsmöglichkeit auf Erstattungsansprüche gegen ihre Vorstandsmitglieder ein, wenn seit der Entstehung des Anspruchs drei Jahre verstrichen sind und außerdem die Hauptversammlung dem Verzicht zugestimmt hat. Das Ziel der Regelung besteht darin, die Handlungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats zu beschränken, der die Gesellschaft bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber ihren Vorstandsmitgliedern nach §§ 112, 147 Abs. 1 AktG vertritt. Die Zeit von drei Jahren ab der Entstehung des Anspruchs soll genutzt werden, um auch in komplexen Fällen umfassend prüfen zu können, ob der an den Vorstand gerichtete Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung berechtigt ist und welche finanziellen Folgen damit für die Gesellschaft verbunden sind. Es soll nicht bereits dann zu einer abschließenden Entscheidung kommen, wenn im Einzelnen noch gar nicht absehbar ist, wie sich die schädigende Handlung auswirkt und wie groß das Ausmaß des Schadens ist.1 Ferner soll die Dreijahresfrist vorschnellen Dispositionen auch deshalb vorbeugen, um das Verfolgungsrecht der Minderheitsaktionäre aus §§ 147, 148 AktG nicht zu entwerten.2 Damit einher geht die zwingende Beteiligung der Hauptversammlung an einem Verzicht oder Vergleich, um solchen Absprachen zwischen Vorstand und 1 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 93 AktG 1965, abgedruckt bei Kropff, AktG, S. 123; Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 135; KölnKommAktG/Mertens/ Cahn, § 93 AktG Rn. 164; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 251; Krieger/ U. H. Schneider/Haas/Wigand, § 16 Rn. 65; Konrads, Haftungsrisiko, S. 129; P. Scholz, Haftung, S. 288; Schug, Risikoeinschränkung, S. 107; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 21; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 645; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2122; Mertens, FS Fleck, S. 209, 210; Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 917 f.; Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889, 895; K. Zimmermann, FS Duden, S. 773, 774; M. Zimmermann, DB 2008, 687, 688. Krit. Harbarth, GS Winter, S. 215, 227 ff. 2 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 514; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 250; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 276; Krieger/U. H. Schneider/Haas/ Wigand, § 16 Rn. 65; Konrads, Haftungsrisiko, S. 136; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 346 f.; Rieger, Legalitätspflicht, S. 308; P. Scholz, Haftung, S. 286; Schug, Risikoeinschränkung, S. 107 f.; Twele, Haftung, S. 179; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 645; Mertens, FS Fleck, S. 209, 210; Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889, 895.

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F. Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG

Aufsichtsrat einen Riegel vorzuschieben, die das persönliche Wohl der auf diese Weise verschonten Vorstandsmitglieder über das der Gesellschaft stellen.3 Die einzige gesetzlich vorgesehene Ausnahme zur dargestellten Regelung findet sich in § 93 Abs. 4 Satz 4 AktG, der die Dreijahresfrist bei zahlungsunfähigen Vorstandsmitgliedern entfallen lässt.

II. Keine unzulässige Ausnahme 1. Beschränkte Anspruchsentstehung Ein Einwand gegen eine Regressbeschränkung könnte nun darin gesehen werden, dass sie faktisch zu einer weiteren Ausnahme zu § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG führt, für die es keine gesetzliche Grundlage gibt.4 Das ist offensichtlich auch die Auffassung von Bayer/P. Scholz, die eine Haftungsbeschränkung und § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG nur de lege ferenda für vereinbar erachten.5 Soll nämlich die Rückgriffsmöglichkeit der Gesellschaft gegen ihren Vorstand im Einzelfall beschränkt werden, liegt die Parallele zu einem Anspruchsverzicht nahe, der jedoch vor Ablauf von drei Jahren nach Entstehung des Anspruchs nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen beschlossen werden und generell nicht ohne ein zustimmendes Votum der Hauptversammlung erfolgen darf. Dass die Regressbeschränkung rein begrifflich weder ein Verzicht noch ein Vergleich ist, ist dabei unschädlich. Diese beiden im Gesetz genannten Rechtshandlungen sind nicht abschließend zu verstehen, sondern stehen beispielhaft für alle Maßnahmen, die sich in ihren wirtschaftlichen Folgen wie ein Verzicht oder ein Vergleich auswirken.6 3 BGH, ZIP 2014, 1728 Rn. 20; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 36; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 506; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 161; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 252; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 278; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 346; P. Scholz, Haftung, S. 285; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 21; Twele, Haftung, S. 179; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 50 f.; Boujong, DZWir 1997, 326, 329; Harbarth, GS Winter, S. 215, 225; Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1160 f.; Mertens, FS Fleck, S. 209, 210. Krit. K. Zimmermann, FS Duden, S. 773, 775, der den „Korpsgeist der übrigen Verwaltungsmitglieder gegenüber dem haftenden Vorstandsmitglied“ geringer einschätzt. 4 In diese Richtung aus der Perspektive des Aufsichtsrats T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 705 f. Siehe dazu noch J. I. (Situation des Aufsichtsrats). 5 Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 929. 6 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 37; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 522 u. 528 f.; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 309; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 171; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 261; K. Schmidt/Lutter/ Krieger/Sailer-Coceani, § 93 AktG Rn. 51; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 287; ders., WM 2005, 909, 918; Ihrig/Schäfer, § 39 Rn. 1572; Krieger/U. H. Schneider/Krieger, § 3 Rn. 44; Krieger/U. H. Schneider/Haas/Wigand, § 16 Rn. 4 u. 63; Ferck, Selbstbehalt, S. 103 f.; Rieger, Legalitätspflicht, S. 307; Schug, Risikoeinschränkung, S. 106; Twele, Haftung, S. 179; Winnen, Innenhaftung, S. 70; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 772; Keich, NuR 2012, 737,

II. Keine unzulässige Ausnahme

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Der Vorwurf, eine Regressbeschränkung setze sich unzulässigerweise über § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG hinweg, verfängt jedoch nicht. Die Vorschrift geht von der Prämisse aus, ein Ersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber ihrem Vorstand sei bereits begründet worden, denn nur dann erscheint ein Verzicht oder ein Vergleich überhaupt vorstellbar. Aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang die Formulierung Spindlers, der seine Kommentierung der Regelung mit „nachträglicher Ausschluss der Ersatzpflicht“ betitelt und damit implizit zu verstehen gibt, dass die Ersatzpflicht zunächst entstanden sein muss, bevor sie im Nachhinein ausgeschlossen werden kann.7 § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG bewegt sich damit auf der Ebene der Anspruchsdurchsetzung, wohingegen sich die materielle Regressbeschränkung auf der vorgelagerten Ebene der Anspruchsentstehung abspielt. Folglich muss die Gesellschaft in den Fällen, in denen eine Regressbeschränkung zur Anwendung kommen soll, nicht erst auf die Durchsetzung des ihr zustehenden Rückgriffsanspruchs verzichten oder sich darüber vergleichen. Der Anspruch ist von vornherein schon gar nicht in der Größenordnung entstanden, die zur vollständigen Kompensation des eingetretenen Schadens vonnöten wäre.8 In dieselbe Richtung weist ein rechtsfolgenorientiertes Argument: Vergleichsoder Verzichtsvereinbarungen, die nicht den Vorgaben des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG entsprechen, sind nichtig.9 Die materielle Regressbeschränkung ist jedoch außer Reichweite der Rechtsfolge der Nichtigkeit; das Entstehen eines Anspruchs kann nicht nichtig sein. Ist somit die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG generell inkompatibel mit der Rückgriffsbeschränkung, muss daraus die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Rückgriffsbeschränkung nicht in den Anwendungsbereich dieser Norm fällt. Es besteht auch kein Konflikt mit der ratio legis der in § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG festgeschriebenen Dreijahresfrist, soweit diese die Interessen der Minderheitsaktionäre schützen soll. Da die Regressbeschränkung unmittelbar am materiellen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft ansetzt, ist sie davon unabhängig, wer den Ersatzanspruch gegen den Vorstand erhebt.10 Ist der Rückgriffsanspruch im Einzelfall materiell zu beschränken, kann daher die Konstellation gar nicht erst eintreten, dass der Aufsichtsrat der Gesellschaft den Vorstand aus zweifelhaften Motiven mit einem Anspruchsverzicht schont und damit eine Aktionärsminderheit ihrer Mög741; Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889, 894 f. A. A. Casper, ZHR 176 (2012), 617, 644 ff. u. 650. 7 MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 250. 8 J. Koch, AG 2014, 513, 520. Tendenziell auch GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 461b. 9 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 40; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 533; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 174; MünchKommAktG/ Spindler, § 93 AktG Rn. 254; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 288; Fleischer/ders., § 11 Rn. 107. 10 Siehe noch G. I. 8. (Universeller Anwendungsbereich der materiellen Regressbeschränkung).

156

F. Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG

lichkeit einer effektiven Rechtsverfolgung beraubt, indem über den Anspruch, der Streitgegenstand der von den Aktionären angestrengten Klage hätte werden können, schon abschließend entschieden worden ist. 2. Regressbeschränkung als Einwand des Vorstands Eine andere Herangehensweise zur Vereinbarkeit der Regressbeschränkung mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG findet sich bei Casper.11 Er präferiert ein zweistufiges Modell, bei dem der Regressanspruch nicht von Anfang an in nur beschränkter Höhe entsteht. Stattdessen soll der Aufsichtsrat vom pflichtvergessenen Vorstand zunächst zur Gänze den Betrag einfordern, der in seiner Höhe dem entstandenen Schaden entspricht. Im Anschluss soll der Vorstand einen Einwand erheben und darlegen, weshalb die geforderte Summe seine Leistungsfähigkeit übersteigt. Nach dem Konzept Caspers lässt sich die Konformität der Regressbeschränkung mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG somit nicht mit dem zuvor herangezogenen Argument herstellen, die Vorschrift sei bereits tatbestandlich nicht einschlägig, weil ein Vergleich oder Verzicht über den Teil eines Anspruchs, der gar nicht erst entstanden ist, nicht möglich sei.12 Casper behilft sich, indem er den Anwendungsbereich des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ausgesprochen eng fasst und die Nichtverfolgung eines Anspruchs vom Regelungsbereich der Vorschrift ausnimmt.13 Nur ergänzend zieht er eine analoge oder extensive Auslegung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG in Erwägung, verwirft diese Überlegungen aber unter Verweis auf den aus seiner Sicht nicht überzeugenden Normzweck des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG.14 Inwieweit der Normzweck zu überzeugen vermag und § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG deshalb analog oder extensiv ausgelegt werden sollte, kann an dieser Stelle offen bleiben.15 Bei der Anwendung seines zweistufigen Modells spricht Casper nämlich selbst davon, dass insbesondere Pensionsansprüche als Teil des Regressanspruchs „im Wege eines Vergleichs“ herabzusetzen wären, „der jedoch nur in den Grenzen des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG möglich ist“.16 Bei einem Vergleich ist folglich auch nach Caspers eigener Interpretation der direkte Anwendungsbereich des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG eröffnet.17 11

Siehe zum Folgenden Casper, ZHR 176 (2012), 617, 641 f. Siehe bereits F. II. 1. (Beschränkte Anspruchsentstehung). 13 Casper, ZHR 176 (2012), 617, 644, der die von ihm vertretete Auslegung in seiner Fn. 98 als „allgemeine Meinung“ bezeichnet, obwohl – siehe dazu die Nachw. in Kap. F., Fn. 6 – das Gegenteil zutrifft u. die von Casper zitierten Fundstellen keinen Beleg für seine Aussage liefern. 14 Casper, ZHR 176 (2012), 617, 644 ff. u. 650. Krit. P. Scholz, Haftung, S. 276. 15 Siehe dazu noch G. I. 7. b) (Gegenteilige Literaturmeinungen) u. unter dem Aspekt einer möglichen Reform des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG außerdem noch G. II. 2. b) (Rechtliche Grenzen). 16 Casper, ZHR 176 (2012), 617, 642. 17 Siehe auch Casper, ZHR 176 (2012), 617, 644. 12

II. Keine unzulässige Ausnahme

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Gemäß der Legaldefinition in § 779 Abs. 1 BGB ist ein Vergleich ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Inwieweit die Aktiengesellschaft in dem Zusammenhang nachgibt, bestimmt maßgeblich der Aufsichtsrat, der die Gesellschaft nach §§ 112, 147 Abs. 1 AktG bei der Auseinandersetzung mit dem Vorstand vertritt. Dabei aber besteht eine erhebliche Missbrauchsgefahr, wie sogleich unter G. I. näher darzustellen ist.18 Damit sich diese Gefahr von vornherein nicht realisieren kann, ist es vorzugswürdig, die Regressbeschränkung entgegen der Auffassung Caspers nicht davon abhängig zu machen, dass auf den Einwand des Vorstands hin eine Einigung zwischen ihm und dem die Gesellschaft vertretenden Aufsichtsrat herbeigeführt werden muss. Entsteht der Regressanspruch stattdessen von Anfang an und ohne Zutun des Aufsichtsrats nur in begrenzter Höhe, greift auch wieder das zuvor bemühte Argument, dass auf nichts verzichtet werden muss.19

18 Siehe insbesondere G. I. 5. (Unternehmenswohl als Ausgangspunkt ergebnisorientierter Argumentation). 19 Siehe bereits F. II. 1. (Beschränkte Anspruchsentstehung).

G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung I. Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats 1. BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck Den nachteiligen Folgen einer zu scharfen Vorstandsinnenhaftung lässt sich nicht allein mit der materiellen Regressbeschränkung begegnen. Zwar wird sich dieser methodische Weg im Ergebnis als der einzig gangbare erweisen, andere Ansätze verfolgen allerdings dasselbe Ziel und sollen daher im Folgenden ebenfalls dargestellt und bewertet werden. Ein erstes Alternativmodell zur Beschränkung des materiellen Rückgriffsanspruchs knüpft bei der Anspruchsdurchsetzung an. Seine Grundlage findet dieses Vorgehen in der „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Dieses Urteil des zweiten Zivilsenats ist zwar bereits im April 1997 verkündet worden, stellt aber noch immer die zentrale Leitentscheidung zur Organhaftung bei einer Aktiengesellschaft dar.1 Der Bundesgerichtshof hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, bei dem ein Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft bei zwei Aufsichtsratssitzungen beantragt hatte, den Vorstandsvorsitzenden der Gesellschaft wegen des Schadens aus angeblich pflichtwidrigen Darlehensgeschäften in Regress zu nehmen.2 Nachdem seine Anträge abgelehnt worden waren, begehrte es zusammen mit weiteren Mitgliedern des Aufsichtsrats vor Gericht die Feststellung, dass die ablehnenden Beschlüsse des Aufsichtsrats rechtswidrig und deshalb nichtig seien.3 In den Entscheidungsgründen zu diesem Sachverhalt legte der Bundesgerichtshof dem Aufsichtsrat eine zweistufige Prüfung auf. In einem ersten Schritt sei vom Aufsichtsrat festzustellen, ob der Vorstand tatsächlich pflichtwidrig gehandelt und dabei einen

1 Die herausgehobene Bedeutung des „ARAG/Garmenbeck“-Urteils mag die Tatsache illustrieren, dass die Datenbank juris mit Stand vom 28. 2. 2015 nicht weniger als 58 Anmerkungen, Aufsätze, Besprechungen u. veröffentlichte Vortragsmanuskripte aufführt, die sich mit dieser Entscheidung befassen. Nicht einmal diese umfangreiche Liste ist umfassend, da in Festschriften u. Tagungsbänden erschienene Beiträge dort nicht berücksichtigt sind. 2 BGHZ 135, 244, 245 ff. = NJW 1997, 1926. Dieses Urteil bildet den abschließenden Höhepunkt einer ganzen Reihe gerichtlich ausgetragener Konflikte im Zusammenhang mit der ARAG Allgemeine Rechtsschutz Versicherungs-AG. Für eine detailreiche Schilderung der tatsächlichen Hintergründe u. der verschiedenen vorausgegangenen Gerichtsverfahren siehe Grooterhorst, ZIP 1999, 1118 et passim. 3 BGHZ 135, 244, 245 ff. = NJW 1997, 1926.

I. Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats

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Schaden verursacht habe.4 Damit verbunden sei die vom Aufsichtsrat vorzunehmende Analyse des Prozessrisikos und der Beitreibbarkeit der Forderung gegen den Vorstand.5 Ein Ermessen habe der Aufsichtsrat insoweit nicht.6 Käme diese Prüfung zum Ergebnis, dass der Gesellschaft eine durchsetzbare Forderung gegenüber dem Vorstand zustünde, müsse der Aufsichtsrat in einem zweiten Schritt entscheiden, ob dieser Anspruch auch tatsächlich verfolgt werden solle.7 Dabei sei es nur ausnahmsweise und nur bei gewichtigen Interessen und Belangen der Gesellschaft vorstellbar, von einer voraussichtlich erfolgreichen Anspruchsverfolgung abzusehen.8 In diesem Zusammenhang habe sich der Aufsichtsrat allein am Unternehmenswohl zu orientieren.9 Auf dieser zweiten Stufe erteilt der Bundesgerichtshof einer „Einschätzungsprärogative“ oder einem „autonome[n] unternehmerische[n] Ermessensspielraum“ des Aufsichtsrats eine Absage.10 Ein gewisses „Entscheidungsermessen“ billigt das Gericht dem Aufsichtsrat gleichwohl zu.11 Abschließend zieht der Bundesgerichtshof das Fazit, die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegenüber einem pflichtvergessenen Vorstandsmitglied müsse die Regel sein.12

2. Weitmaschiger Filter auf der ersten Stufe Eine Klarstellung erfordern die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur ersten Stufe der Anspruchsdurchsetzung, auf der der zweite Zivilsenat es dem Aufsichtsrat gestattet, von einem Rückgriff abzusehen, wenn die Gesellschaft ihren bestehenden Schadensersatzanspruch voraussichtlich nicht wird durchsetzen können.13 Zunächst ist festzuhalten, dass es wegen der in § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG angeordneten gesamtschuldnerischen Haftung aller Vorstandsmitglieder nicht auf das Vermögen allein eines Organmitglieds ankommen kann, sondern auf das addierte Vermögen 4

BGHZ 135, 244, 252 ff. = NJW 1997, 1926. BGHZ 135, 244, 253 = NJW 1997, 1926. Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 35a; Plück/Lattwein, Haftungsrisiken, S. 103 ff.; Twele, Haftung, S. 180 f.; Grooterhorst, ZIP 1999, 1118, 1123 u. Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889, 890 f. erblicken darin einen eigenständigen Prüfungsschritt u. gelangen somit – ohne abweichende rechtliche Konsequenzen – zu einer insgesamt dreistufigen Prüfung. Wie der BGH zweistufig indes die h. M., siehe etwa Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 135 ff.; Rieger, Legalitätspflicht, S. 299; Winnen, Innenhaftung, S. 453 ff.; Boujong, DZWir 1997, 326, 327 f.; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 620 ff.; Goette, GS Winter, S. 153, 155 ff.; ders., ZHR 176 (2912), 588, 593 u. 600 ff.; Götz, NJW 1997, 3275, 3276; Heermann, AG 1998, 201, 203 ff.; Priester, EWiR 1997, 677, 678; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 763; M. Zimmermann, DB 2008, 687, 689. 6 BGHZ 135, 244, 254 = NJW 1997, 1926. 7 BGHZ 135, 244, 254 = NJW 1997, 1926. 8 BGHZ 135, 244, 255 f. = NJW 1997, 1926. 9 BGHZ 135, 244, 255 f. = NJW 1997, 1926. 10 BGHZ 135, 244, 254 = NJW 1997, 1926. 11 BGHZ 135, 244, 254 ff. = NJW 1997, 1926. 12 BGHZ 135, 244, 256 = NJW 1997, 1926. 13 BGHZ 135, 244, 253 ff. = NJW 1997, 1926. 5

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

aller Vorstandskollegen. Die Fälle, in denen auch das kumulierte Privatvermögen aller Vorstandsmitglieder zum Ersatz des eingetretenen Schadens nicht ausreicht, beschränken sich daher auf die vergleichsweise wenigen Fälle echter Großschäden. Zudem darf das Urteil nicht in der Weise verstanden werden, dass der Aufsichtsrat immer dann gänzlich von einem Rückgriff absehen dürfte, wenn der Vorstand den von ihm verursachten Schaden nicht begleichen kann. Die irrationale Folge einer derartigen Interpretation wäre, dass der Vorstand schon deshalb nicht zur Verantwortung gezogen würde, wenn er nur einen besonders großen Schaden verursacht hätte. Ein Vorstand, der einen Milliardenschaden zu verantworten hätte, müsste diesen nicht ersetzen, wohingegen ein anderer Vorstand vollen Ersatz leisten müsste, dessen Pflichtwidrigkeit zu einem Schaden von nur 50.000 Euro geführt hat und somit mit seinem vorhandenen Privatvermögen weitgehend problemlos auszugleichen wäre.14 Soweit der Vorstand finanziell leistungsfähig ist, muss sein Vermögen der Gesellschaft auch bei einem Großschaden grundsätzlich als Haftungsmasse zur Verfügung stehen. 3. Undifferenzierter Ermessensspielraum auf der zweiten Stufe Auch die Äußerungen des Bundesgerichtshofs zur zweiten Stufe der Anspruchsverfolgung sind interpretationsbedürftig, und die Interpretationen des Schrifttums fallen im Detail durchaus unterschiedlich aus.15 Ausgangspunkt sind die Ausführungen des zweiten Zivilsenats, der Aufsichtsrat habe auf der zweiten Stufe zwar keinen Ermessensspielraum im eigentlichen Sinn, wohl aber ein nicht näher bezeichnetes Entscheidungsermessen.16 Laut Henze verbirgt sich dahinter kein Widerspruch: Ein Ermessen soll der Aufsichtsrat auf der Ebene der Anspruchsdurchsetzung ausdrücklich nicht haben, doch sei er an die Verpflichtung gebunden, stets im wohlverstandenen Unternehmensinteresse zu handeln, dem in bestimmten Ausnahmefällen mit einer Anspruchsdurchsetzung nicht gedient sei.17 Henze war als Mitglied des zweiten Zivilsenats an der Entscheidung beteiligt und dürfte daher noch über die veröffentlichten Entscheidungsgründe hinaus bestens vertraut sein mit den Motiven des Gesellschaftsrechtssenats.18 14 Siehe zu einer ähnlichen Überlegung gegen einen vollständigen Regressausschluss bei Kartellbußen bereits D. III. 1. b) (Zuständigkeitsverteilung bei Kartellverstößen). 15 Ausführl. hierzu J. Koch, NZG 2014, 934, 935 ff. 16 BGHZ 135, 244, 254 ff. = NJW 1997, 1926. 17 Henze, NJW 1998, 3309, 3311. Dennoch krit. Dreher, JZ 1997, 1074, 1075. 18 Vgl. BGH-PM Nr. 11/03 „Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Hartwig Henze im Ruhestand“ v. 31. 1. 2003 (abrufbar unter http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtspre chung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&sid=be9980ac8741aa7fc4eb8f75a1e9ae6d&nr= 25112&pos=0&anz=1).

I. Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats

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Über dieses Insiderwissen verfügt auch Henzes damaliger Senatskollege Goette.19 Dessen durchaus zahlreiche Äußerungen zur „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung lassen allerdings eine kontinuierliche Weiterentwicklung erkennen und eignen sich daher nur sehr bedingt zur Erläuterung der einstigen Motive des Gerichts. So betont Goette in einem im Jahr 2000 erschienenen Festschriftbeitrag das Regel-AusnahmeVerhältnis von Anspruchsdurchsetzung und -verzicht und spricht sich in dieser Frage ausdrücklich gegen ein Ermessen des Aufsichtsrats aus.20 Elf Jahre später nimmt Goette hingegen eine „differenzierende Betrachtung“ vor.21 Der Aufsichtsrat verfüge demnach sehr wohl über einen unternehmerischen Ermessensspielraum auf der zweiten Stufe der Anspruchsdurchsetzung, wenn es das Unternehmenswohl der Gesellschaft gebiete.22 Ähnlich wie Goette in seiner jüngeren Stellungnahme versteht auch Thümmel die Ausführungen des Bundesgerichtshofs derart, dass der Aufsichtsrat keine „Ermessensausübung im technischen Sinne“ betreiben dürfe, sondern seine Entscheidung allein am Unternehmenswohl orientieren müsse.23 Er argumentiert wie Schug; beide entnehmen der Urteilsbegründung auf der zweiten Stufe der Anspruchsverfolgung keinen Ermessens-, allerdings einen Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrats.24 Nach Schug soll die Entscheidung des Aufsichtsrats gerichtlich voll überprüfbar sein.25 Dreher und Nirk, die sich noch vor Erlass des Revisionsurteils durch den Bundesgerichtshof zum „ARAG/Garmenbeck“-Fall geäußert haben, trennen nicht zwischen Ermessens- und Beurteilungsspielraum, betonen aber den unternehmerischen Charakter der Aufsichtsratsentscheidung, die gerichtlich nur in engen Grenzen überprüfbar sei.26 Auch weitere Vertreter des Schrifttums gewähren dem Aufsichtsrat einen Beurteilungsspielraum bei nur beschränkter gerichtlicher Überprüfbarkeit seiner Entscheidung.27 Casper legt ebenfalls diesen Maßstab an, indem er „dem 19 Zur Zeit der „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung war Goette einfacher Richter des zweiten Zivilsenats, dem er seit 1990 angehörte u. dessen Vorsitz er von Juni 2005 (stellvertretend ab 2003) bis September 2010 innehatte, vgl. BGH-PM Nr. 185/2010 „Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Wulf Goette im Ruhestand“ v. 30. 9. 2010 (abrufbar unter http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art =pm&Datum=2010-9&nr=53445&pos=1&anz=21). 20 Goette, FS BGH, S. 123, 139 f. 21 Goette, GS Winter, S. 153, 159. 22 Goette, GS Winter, S. 153, 160 ff. u. 166. Krit. Bayer, NJW 2014, 2546, 2549. 23 Thümmel, DB 1997, 1117, 1118. 24 Schug, Risikoeinschränkung, S. 79 f.; Thümmel, DB 1997, 1117, 1119. Ebenso Krebs, FAZ v. 10. 9. 2014, S. 16. 25 Schug, Risikoeinschränkung, S. 79. 26 Dreher, ZHR 158 (1994), 614, 637 ff. u. 645; ders., ZIP 1995, 628; Nirk, FS Boujong, S. 393, 404 ff. u. 410 f. 27 KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 20 (m. Fn. 83); Spindler/Stilz/S. Mock, § 147 AktG Rn. 16; Krieger/U. H. Schneider/Krieger, § 3 Rn. 48; Kaulich, Haftung, S. 206 f.; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 81; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2124 f.; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 787 f.; Kling, DZWIR 2005, 45, 53; Priester, EWiR 1997, 677, 678;

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

Aufsichtsrat bei der Abwägung auf der zweiten Stufe ein weites Ermessen“ zugesteht, dessen gerichtliche Überprüfbarkeit sich auf grobe Ermessensfehler beschränken soll.28 Für eine nur eingeschränkte gerichtliche Kontrollmöglichkeit der Aufsichtsratsentscheidung tritt zudem Habersack ein, der einem Ermessensspielraum des Aufsichtsrats eine Absage erteilt, dem Aufsichtsrat aber gleichwohl eine sorgfältige Abwägung auferlegt und einen Beurteilungsspielraum sieht.29 Nur ein terminologischer und kein inhaltlicher Unterschied dürfte zu der Lesart Götz’ und Hölters’ bestehen, der Bundesgerichtshof räume dem Aufsichtsrat jedenfalls einen begrenzten respektive einen engen Ermessensspielraum ein.30 Gleiches gilt für das von Jaeger/Trölitzsch identifizierte Restermessen, das gerichtlich nicht überprüfbar sei und über das der Aufsichtsrat erst dann verfüge, nachdem er ohne Ausschöpfung eines Ermessensspielraums überprüft habe, welche voraussichtlichen Konsequenzen einerseits die Anspruchsverfolgung und andererseits der Anspruchsverzicht haben.31 Um eine Nuance großzügiger erscheint M. Roth, der dem Aufsichtsrat „jedenfalls ein beschränktes Ermessen“ zubilligt, das zudem ein unternehmerisches Ermessen sei.32 Beinahe wortgleich liest man bei Oltmanns, der Aufsichtsrat habe „ein beschränktes Ermessen“ und treffe eine unternehmerische Entscheidung.33 Von einem unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats spricht auch Paefgen.34 Dem steht die Sichtweise J. Kochs entgegen, der das Ermessen des Aufsichtsrats gerade nicht als unternehmerisch qualifiziert und auch von keiner unternehmerischen Entscheidung des Aufsichtsrats ausgeht, die einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich sei.35 Untechnisch äußert sich Spindler, der „einen gewissen Spielraum“ des Aufsichtsrats bei der Anspruchsverfolgung identifiziert.36 Eine vergleichbare Formulierung wählt Winnen, der dem Aufsichtsrat „ein gewisses Entscheidungsermessen“, aber „jedenfalls kein[en] autonome[n] unternehmerische[n] Ermessensspielraum“ einräumen möchte.37 Auch Lutter/Krieger/Verse negieren ein autonomes Ermessen des Aufsichtsrats.38 Den Begriff des Entscheidungsermessens verwendet Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 924 ff.; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 296, 299 f. u. 320. So bereits vor der BGH-Entscheidung im Fall „ARAG/Garmenbeck“ Kindler, ZHR 162 (1988), 101, 114. A. A. Spindler/Stilz/Spindler, § 116 AktG Rn. 47; J. Koch, AG 2009, 93, 94 ff. 28 Casper, ZHR 176 (2012), 617, 636 u. 650. 29 MünchKommAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 36 u. 38. 30 Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 292; Götz, NJW 1997, 3275, 3277 f. 31 Jaeger/Trölitzsch, WiB 1997, 684, 686 f. 32 M. Roth, Ermessen, S. 122 f. Auch nach Kocher, CCZ 2009, 215, 219 trifft der Aufsichtsrat eine „typische unternehmerische Entscheidung“. In diese Richtung bereits vor der BGH-Entscheidung im Fall „ARAG/Garmenbeck“ Lutter, ZIP 1995, 441, 442. 33 Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 341. 34 Paefgen, AG 2014, 554, 571 f. u. 583. 35 J. Koch, NZG 2014, 934, 935, 938 u. 940. Ähnlich Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 116 AktG Rn. 29; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 59. 36 Spindler, AG 2013, 889, 898. 37 Winnen, Innenhaftung, S. 455. 38 Lutter/Krieger/Verse, § 7 Rn. 449.

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neben Winnen auch Konrads, dabei handele es sich um eine „Ermessensform sui generis“.39 Im Folgenden betont Konrads die beschränkte gerichtliche Kontrollmöglichkeit der Aufsichtsratsentscheidung.40 Linnebacher/Sitzenfrei interpretieren das „ARAG/Garmenbeck“-Urteil nicht grundlegend anders, sehen in der Gerichtsentscheidung aber selbst für einen Beurteilungsspielraum „weitestgehend“ eine Absage.41 M. Zimmermann vertritt die Ansicht, der Aufsichtsrat übe sein „unternehmerische[s] Ermessen“ aus, seine Entscheidung sei gerichtlich nur „auf die Korrektheit oder Vertretbarkeit der Ermessensausübung“ überprüfbar.42 Nach P. Scholz hat der Aufsichtsrat kein „irgendwie geartetes Ermessen“, seine Entscheidung soll ausdrücklich keiner nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte unterliegen.43 Für B. Gaul, Plück/Lattwein, Redeke und Rieger eröffnet die „ARAG/ Garmenbeck“-Entscheidung auf der zweiten Stufe der Anspruchsverfolgung dagegen weder einen autonomen unternehmerischen Ermessensspielraum noch gewährt sie dem Aufsichtsrat ein unternehmerisches Ermessen; zur Frage der gerichtlichen Überprüfbarkeit der Aufsichtsratsentscheidung äußern sich B. Gaul, Plück/Lattwein, Redeke und Rieger nicht.44 Die aufgezählten und sich in entscheidenden Details widersprechenden Deutungsversuche im Schrifttum sind Ausdruck einer gewissen Ratlosigkeit als Folge einer in diesem Punkt nicht uneingeschränkt konsequenten gerichtlichen Entscheidung.45 Vereinfachend lassen sich die Interpretationen des Schrifttums dahingehend zusammenfassen, dass der Aufsichtsrat im Grundsatz auf der zweiten Stufe der Anspruchsverfolgung zwar über kein Ermessen verfügt, ausnahmsweise aber doch größere Freiheiten für sich in Anspruch nehmen und damit jedenfalls in die Nähe einer Ermessensentscheidung gelangen darf. Die Abgrenzung verläuft wenig trennscharf. Daran ändert auch nichts, dass der Bundesgerichtshof bestimmte Kriterien nennt, bei deren Vorliegen Gründe des Unternehmensinteresses einen Verzicht auf die Anspruchsverfolgung ausnahmsweise rechtfertigten können.46 Ob ein derartiger Ausnahmefall gegeben ist, muss wiederum der Aufsichtsrat beurteilen. Folglich dreht sich die Argumentation im Kreis: Auf der zweiten Stufe hat der 39

Konrads, Haftungsrisiko, S. 176 f. Konrads, Haftungsrisiko, S. 205. 41 Linnebacher/Sitzenfrei, ZfgG 54 (2004), 34, 35 f. 42 M. Zimmermann, DB 2008, 687, 689 u. 691. Zur Frage, inwieweit die Entscheidung des Aufsichtsrats eine unternehmerische Entscheidung im Sinn der Business Judgment Rule ist, siehe noch die Nachw. in Kap. J., Fn. 4. 43 P. Scholz, Haftung, S. 138 f., 155 u. 159. 44 Plück/Lattwein, Haftungsrisiken, S. 104; Rieger, Legalitätspflicht, S. 299; F. Gaul, AG 2015, 109, 112 f.; Redeke, ZIP 2008, 1549, 1550 u. 1557. 45 Vgl. Cahn, WM 2013, 1293, 1296; Götz, NJW 1997, 3275, 3276; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 59 (allerdings sei die Entscheidung nur „vordergründig inkonsequent“); Kindler, ZHR 162 (1988), 101, 113 f. u. 118 f.; J. Koch, NZG 2014, 934, 939 f.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 761; Thümmel, DB 1997, 1117, 1119. 46 Siehe sogleich G. I. 5. (Unternehmenswohl als Ausgangspunkt ergebnisorientierter Argumentation). 40

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Aufsichtsrat im Grundsatz keinen Ermessensspielraum und muss bestehende Schadensersatzansprüche verfolgen. Nur im Einzelfall darf er ausnahmsweise davon absehen und soll auch dann keinen Ermessensspielraum für sich in Anspruch nehmen können, muss allerdings selbst entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme gegeben sind. Diese Entscheidung setzt auf der Seite der Tatbestandsbegründung somit einen gewissen Spielraum voraus, den es eigentlich aber gar nicht geben soll.47 Weitestgehend einig ist man sich nur dahingehend, dass die Verfolgung bestehender Schadensersatzansprüche den Regelfall und der Verzicht die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme bilden muss.48 Nur wenigen Autoren erscheint die Formel von der Regelverfolgung zu apodiktisch.49 Aus dem allgemeinen Meinungsspektrum fallen außerdem N. Bosch/K. W. Lange mit ihrer nicht näher begründeten Aussage heraus, „ein verantwortungsbewusster Aufsichtsrat [werde] die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nur als ultima ratio ansehen.“50 4. Rezeption der Entscheidung im Hinblick auf die Entschärfung der Vorstandshaftung Trotz der fortbestehenden Unsicherheit, wie weit der Handlungsspielraum des Aufsichtsrats bei der Anspruchsverfolgung reichen soll, kann das „ARAG/Garmenbeck“-Urteil als ein durchaus wirkungsvoller Ansatz zur Enthaftung des Vorstands verstanden werden.51 Reichert möchte den bestehenden Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrats sogar noch weiter ausdehnen und die „ARAG/Garmenbeck“47 Ähnlich die Kritik von KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 20 (m. Fn. 83); Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 341. Bereits zur ersten Stufe der Anspruchsverfolgung erkennt Götz, NJW 1997, 3275, 3276, die „Stringenz mathematischer Problemlösungen“ sei bei der Prüfung eines juristischen Anspruchs nicht zu erreichen. 48 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 35a; MünchKommAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 36; Dahnz/Grimminger, Manager, S. 163; Plück/Lattwein, Haftungsrisiken, S. 105; P. Scholz, Haftung, S. 138 f.; Twele, Haftung, S. 164 (m. Fn. 674) u. 173; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 618 f., 622 f. u. 649; Goette, FS BGH, S. 123, 139 f.; Jäger, WiB 1997, 10, 15; Kling, DZWIR 2005, 45, 47 u. 50; J. Koch, AG 2009, 93, 101; ders., FS Hüffer, S. 447, 456; Lutter, FS Hoffmann-Becking, S. 750 f.; Säcker, WuW 2009, 362, 372. Schon vor der BGH-Entscheidung im Fall „ARAG/Garmenbeck“ ebenso Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1158 ff.; Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 166 ff.; Raiser, NJW 1996, 552, 554. 49 M. Roth, Ermessen, S. 121; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2124 f.; Heermann, AG 2008, 201, 208; Paefgen, AG 2008, 761, 764; ders., AG 2014, 554, 571 f. Siehe auch Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 910 ff. u. ders., ZHR 177 (2013), 756, 762 ff., der zahlreiche Gesichtspunkte identifiziert, die aus Gründen des Unternehmenswohls einen Verzicht auf die Anspruchsverfolgung erfordern. 50 N. Bosch/K. W. Lange, JZ 2009, 225, 226. Der a. a. O. in Fn. 14 enthaltene Verweis auf Lutter, ZIP 2007, 841, 842 geht fehl u. vermag die Position N. Boschs/K. W. Langes nicht zu stützen. 51 Ähnlich Grunewald, AG 2013, 813, 814, die trotz eines großen Spielraums des Aufsichtsrats bei der Anspruchsverfolgung eine weitere Enthaftungsmöglichkeit für erforderlich hält. Krit. Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 116; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 929; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1308.

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Entscheidung fortentwickeln.52 Habersack dagegen hält die „ARAG/Garmenbeck“Grundsätze für ausreichend und sieht neben ihnen keinen Bedarf für eine materielle Regressbeschränkung.53 Im Ergebnis macht es vordergründig keinen Unterschied, ob übermäßig scharfe Haftungsfolgen, die nicht im Interesse der betroffenen Aktiengesellschaft liegen, dadurch gemildert werden, dass der materielle Regressanspruch herabgesetzt wird, oder dadurch, dass die Forderung der Gesellschaft gegen den Vorstand zwar auf dem Papier in voller Schadenshöhe besteht, jedoch gar nicht oder nur zu einem Bruchteil durchgesetzt wird.54 Zwischen dem materiellen Anspruch und seiner Durchsetzungswahrscheinlichkeit besteht im Hinblick auf die Schärfe der Haftung eine enge Wechselwirkung. Die Zielrichtung und die wirtschaftliche Folge beider Modelle der Haftungskorrektur sind daher ähnlich. Es nimmt daher nicht wunder, dass in der Literatur auch für eine Kombination beider Ansätze geworben wird.55 5. Unternehmenswohl als Ausgangspunkt ergebnisorientierter Argumentation Die Überlegung, die Einschränkung der Verfolgungspflicht stünde im Ermessen des Aufsichtsrats, greift auch die Unternehmenspraxis auf und tut dies so dankbar, dass sie Zweifel weckt, ob die daraus resultierende Verteilung von Regel und Ausnahme noch den Vorstellungen des Bundesgerichtshofs entspricht.56 Argumentativer Ausgangspunkt ist – soweit noch in Übereinstimmung mit den Ausführungen des zweiten Zivilsenats – der Begriff des Unternehmenswohls, an dem sich der Aufsichtsrat orientieren muss, wenn er darüber entscheidet, ob und in welcher Höhe er Schadensersatzansprüche gegen Mitglieder des Vorstands erhebt.57 Unproblematisch ist dabei die durchweg überzeugende Erwägung, dass es nicht immer im Sinn der Aktiengesellschaft ist, ihren Vorstand trotz seines pflichtwidrigen und schadensverursachenden Handelns mit einer unter Umständen existenzvernichtenden Schadensersatzforderung zu konfrontieren. Schwierig aber ist es, aus dem Begriff des Unternehmenswohls eine klare Handlungsanweisung an den Aufsichtsrat ab52 Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 758 u. 762 ff. Ähnlich bereits Grooterhorst, ZIP 1999, 1118, 1124. 53 MünchKommAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 38a. 54 Vgl. P. Scholz, Haftung, S. 111; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 255. 55 In diesem Sinn Casper, ZHR 176 (2012), 617, 628 ff.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 763; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1600 ff. Ähnlich auch Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2116 ff. 56 Vgl. auch Schug, Risikoeinschränkung, S. 80 f.; Bachmann, ZIP 2014, 579, 582; Heermann, AG 1998, 201, 208; Kahnert, AG 2013, 663, 664; J. Koch, AG 2012, 429, 431 u. 433. A. A. Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889, 891 f. 57 Konrads, Haftungsrisiko, S. 174 f.; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 148 ff.; Twele, Haftung, S. 164 u. 188; Redeke, ZIP 2008, 1549, 1553 ff.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 763. Siehe zum Wohl der Gesellschaft ausführl. Winnen, Innenhaftung, S. 224 ff. m. w. Nachw.

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zuleiten.58 Lutter spricht daher von einem „offene[n] Scheunentor“, das der Aufsichtsrat vorfinde, der keine Haftungsklage erheben möchte.59 Zutreffend, wegen ihres hohen Abstraktionsgrades allerdings nicht besonders hilfreich ist die in der Literatur zu findende Aussage, der Verzicht auf die Anspruchsverfolgung beeinträchtige aus Sicht der geschädigten Gesellschaft den Ausgleich ihres Schadens und könne daher nur dann in ihrem Sinn sein, wenn dieser Schritt per saldo eine andernfalls zu befürchtende noch größere Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens verhindert.60 Als beispielhafte Konstellationen, in denen im Sinn des Unternehmenswohls ausnahmsweise von der Anspruchsverfolgung abgesehen werden kann, nennt der Bundesgerichtshof andernfalls zu befürchtende „negative Auswirkungen auf Geschäftstätigkeit und Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit, Behinderung der Vorstandsarbeit und Beeinträchtigung des Betriebsklimas“.61 Die gesellschaftsrechtliche Literatur ergänzt dies um die mögliche Gefahr, dass bei einer Regressnahme sensible Interna öffentlich würden, woraus für die Gesellschaft wegen ihrer erst dadurch provozierten haftungsrechtlichen Inanspruchnahme durch Dritte oder wegen einer nur dann drohenden öffentlich-rechtlichen Sanktion materiell ein größeres finanzielles Minus als bei einem Anspruchsverzicht resultieren könnte.62 Die Überlegung, dass die beschriebenen negativen Auswirkungen nicht zwingend einen Anspruchsverzicht erfordern, sondern häufig ebenso effektiv auch bei einer diskreten Anspruchsdurchsetzung vor einem Schiedsgericht vermieden werden können, spielt jedenfalls in der wissenschaftlichen Diskussion keine entscheidende Rolle.63 Der Aufsichtsrat soll, so das Schrifttum, außerdem dann nicht im Interesse der Gesellschaft handeln, wenn er aufwendige und kostspielige Ermittlungen betreibt, obwohl von vornherein klar ist, dass die Gesellschaft die ihr zustehenden Schadensersatzansprüche aufgrund der begrenzten finanziellen Möglichkeiten ihrer Vorstands58

Hemeling, 69. DJT 2012, S. N 31, N 39. Lutter, FS Hoffmann-Becking, S. 747, 748. 60 Vgl. Mertens, FS K. Schmidt, S. 1183, 1187; Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889, 891. 61 BGHZ 135, 244, 255 = NJW 1997, 1926. 62 Goette, Bankrechtstag 2012, S. 113, 118 (m. Fn. 11); ders., ZHR 176 (2012), 588, 612 ff. u. 616; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 377, 391 ff.; Götz, NJW 1997, 3275, 3277; Henze, NJW 1998, 3309, 3311; Paefgen, AG 2008, 761, 768; Pielorz/Sieg, PHi 2000, 77, 84; Redeke, ZIP 2008, 1549, 1555; Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889, 892 f. Krit. MünchKommAktG/ Habersack, § 111 AktG Rn. 37; P. Scholz, Haftung, S. 124 ff. 63 Auf diesen Aspekt hinweisend jedoch Leuering, NJW 2014, 657, 659 u. 661. Bedeutsam ist auch die gegenteilige Situation, dass ein Gericht eine Aktionärsklage nach § 148 AktG zugelassen hat. Die negative Publicity ist dann bereits eingetreten u. für den Aufsichtsrat kein legitimer Grund mehr, zur Vermeidung einer schädlichen Öffentlichkeitswirkung von der Anspruchsverfolgung abzusehen, siehe dazu J. Koch, FS Hüffer, S. 447, 452 f. P. Scholz, Haftung, S. 325 kritisiert einen Schiedsvergleich als Umgehung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG, übersieht aber, dass auch ein Schiedsvergleich dem aus dieser Vorschrift folgenden Verzichts- u. Vergleichsverbot unterliegt, siehe hierzu GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 529; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 251. 59

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mitglieder nicht wird realisieren können.64 Würde der Aufsichtsrat die Forderung der Gesellschaft dennoch gerichtlich in voller Höhe durchzusetzen versuchen, würden die Verfahrenskosten das Vermögen des ersatzpflichtigen Vorstands nur noch zusätzlich belasten und den zum Ersatz zur Verfügung stehenden Betrag noch weiter schmälern.65 Andere, nicht im Unternehmenswohl verankerte Gründe wie etwa die beabsichtigte „Schonung eines verdienten Vorstandsmitglieds oder [das] Ausmaß der mit der Beitreibung […] verbundenen sozialen Konsequenzen“ können nach Ansicht des zweiten Zivilsenats ebenfalls in Betracht kommen.66 Da die Anspruchsverfolgung gleichwohl den Regelfall bilden und selbst Gründe des Unternehmenswohls davon nur ausnahmsweise eine Abweichung gestatten sollen, erfordern die Gründe, die in keinem direkten Zusammenhang mit dem Unternehmenswohl stehen, eine ganz besonders restriktive Behandlung.67 In diesem Licht sind daher die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu sehen, der Aufsichtsrat könne auch dann von der An64

Twele, Haftung, S. 187; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 632; Goette, GS Winter, S. 153, 159 u. 163; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2124; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 802. Vgl. auch Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 23 u. E 74; Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 910 u. 925; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 943, 957 f.; ders., ZHR 177 (2013), 756, 764; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 583. Ebenso Sünner, ZHR 163 (1999), 364, 376: „Die zu treffende Entscheidung ist nicht, nicht jemand ungesühnt davonkommen lassen zu wollen, sondern ob es vertretbar ist, weiteres gutes Geld einzusetzen, um bereits verlorenes eventuell zurückzuerhalten.“ Zurückhaltend P. Scholz, Haftung, S. 133 ff., der jedenfalls die Sachverhaltsaufklärung als Teil der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats versteht, deren Kosten ohnehin angefallen seien u. die daher bei der Anspruchsdurchsetzung keine Rolle spielen dürften. 65 M. Fischer, BB 1996, 225, 229; Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1162. In diesem Aspekt einen zentralen Vorteil einer einvernehmlichen Streitbeilegung sehend Cahn, Vergleichsverbote, S. 4. 66 BGHZ 135, 244, 255 f. = NJW 1997, 1926. 67 Ähnlich Henze, NJW 1998, 3308, 3311, der derartige Gründe „grundsätzlich nicht berücksichtigt“ wissen möchte. Tendenziell wie hier Konrads, Haftungsrisiko, S. 175; Twele, Haftung, S. 186 ff. („nur in eng begrenzten Ausnahmefällen“); Winnen, Innenhaftung, S. 455 („in absoluten Ausnahmefällen“); Boujong, DZWir 1997, 326, 329; Götz, NJW 1997, 3275, 3277; Horn, ZIP 1997, 1129, 1138 („nur in eng begrenzten und besonders begründbaren Ausnahmefällen“); Kindler, ZHR 162 (1988), 101, 114 u. 119; Paefgen, AG 2014, 554, 575 u. 583 („nur als Nebenbedingungen der Verfolgung des vorrangig maßgeblichen Gesellschaftsinteresses“); Redeke, ZIP 2008, 1549, 1556 („zumindest in eng begrenzten Ausnahmefällen“); Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 911 (großzügiger ders., ZHR 177 [2013], 756, 765 f.); Sünner, ZHR 163 (1999), 364, 368; Thümmel, DB 1997, 1117, 1118. Noch strenger Krieger/ U. H. Schneider/Krieger, § 3 Rn. 48; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 149 f.; Heermann, AG 1998, 201, 207 f.; Jäger, WiB 1997, 10, 13 u. 15. Heermann sieht bei diesen eher personenbezogenen Gründen gar keinen unternehmerischen Ermessensspielraum des Aufsichtsrats für einen Verzicht auf die Anspruchsverfolgung. Ebenfalls sehr restriktiv Semler, FS Goette, S. 499, 507, der selbst dann kein Absehen von der Anspruchsverfolgung akzeptiert, wenn sich als Begleiterscheinung der Regressnahme mittelbare Schäden ergeben könnten; eine mögliche Schädigung der Reputation der Gesellschaft oder des Vorstandsmitglieds reiche jedenfalls nicht aus. Dieser Aspekt ist wiederum für Goette, GS Winter, S. 153, 165 u. Jaeger/Trölitzsch, WiB 1997, 684, 686 der Ausweg, die ansonsten „inkonsequente“ Berücksichtigung von außerhalb des Unternehmenswohls angesiedelten Gründen ausnahmsweise doch zu tolerieren.

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spruchsverfolgung absehen, „wenn auf der einen Seite das pflichtwidrige Verhalten nicht allzu schwerwiegend und die der Gesellschaft zugefügten Schäden verhältnismäßig gering sind, auf der anderen Seite jedoch einschneidende Folgen für das ersatzpflichtig gewordene Vorstandsmitglied drohen“.68 Die Tür, hinter der sich das Absehen von der Verfolgung bestehender Ansprüche verbirgt, öffnet sich durch dieses vom zweiten Zivilsenat gewählte Beispiel nur einen schmalen Spalt, steht aber keineswegs weit offen. Bedeutender sind daher die zuvor genannten, direkt im Unternehmenswohl verorteten Gründe. Doch dabei stellt sich das Problem, dass der unbestimmte Rechtsbegriff des Unternehmenswohls kaum konturiert ist.69 Er wird daher anfällig für eine rein ergebnisorientierte Entscheidung des Aufsichtsrats. Der Vorstand muss einerseits darauf vertrauen, dass der Aufsichtsrat mit seinen weiten Kompetenzen verantwortungsbewusst umgeht, doch besteht andererseits die Gefahr eines zu wohlwollenden Aufsichtsrats.70 Denn möchte dieser den Vorstand aus anderen Gründen schonen als denen, die nach dem Verständnis des Bundesgerichtshofs dem Unternehmenswohl zuzurechnen sind, ist das in verwaltungsrechtlicher Terminologie ein Ermessensfehlgebrauch. Der Begriff des Unternehmenswohls ist aber derart vielschichtig, dass sich der Ermessensfehlgebrauch mit vorgeschobenen Begründungen oft wird kaschieren können.71 Mit einem einfachen Beispiel lässt sich demonstrieren, wie leicht sich sogar exakt gegenteilige Entscheidungen stützen lassen, obwohl ihre Begründungen beide auf das Unternehmenswohl rekurrieren: Es wird vertreten, ein Unternehmen hätte einen „erheblichen Imageschaden“ zu befürchten, nähme es einen Manager nach einem „geringfügigen Fehler“ in Anspruch und provoziere dadurch seinen „wirtschaftlichen Ruin“.72 Mindestens ebenso plausibel erscheint allerdings auch die konträre und ebenfalls von vielen vertretene These, die Reputation einer Aktiengesellschaft profitiere, arbeitete sie rechtlich zweifelhafte Vorfälle in der Vergangenheit offensiv 68

BGHZ 135, 244, 256 = NJW 1997, 1926. Goette, FS BGH, S. 123, 127 u. 139; Kling, DZWIR 2005, 45, 51 f. Ebenso Zöllner, AG 2003, 2, 7 ff. zum synonymen Begriff des Unternehmensinteresses. 70 So schon Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 175: „In den Händen des Aufsichtsrats ist die Schadensverfolgung im Normalfall denkbar schlecht aufgehoben.“ Krit. auch Kling, DZWIR 2005, 45, 50 ff. Siehe zudem die Nachw. in Kap. E., Fn. 230. 71 Krit. daher auch Heermann, AG 1998, 201, 208, der beim zweistufigen Prüfungsmodell des BGH klare Anforderungen an den Darlegungs- u. Substantiierungsumfang vermisst. 72 Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2205, 2211. In diese Richtung auch Cahn, Vergleichsverbote, S. 3; M. Roth, Ermessen, S. 121; P. Scholz, Haftung, S. 121 f.; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 633; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1308; Raiser, NJW 1996, 552, 554; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 765; Semler, FS Goette, S. 499, 507; K. Zimmermann, FS Duden, S. 773, 774. Ähnlich Spindler, AG 2013, 889, 898 u. M. Zimmermann, DB 2008, 687, 689, die allein darin aber ausdrücklich noch keinen ausreichenden Grund für den Aufsichtsrat sehen, auf die Geltendmachung von Regressansprüchen gegen den Vorstand zu verzichten. Zur Option, die negative Außenwirkung einer Inanspruchnahme auch durch ein schiedsgerichtliches Verfahren zu vermeiden, siehe bereits Kap. G., Fn. 63. 69

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auf und nähme fehlbare Führungskräfte konsequent in Anspruch, womit die Gesellschaft ein hartes Durchgreifen demonstriere und keine Toleranz gegenüber pflichtwidrigem Verhalten zeige.73 Manche Autoren nehmen eine vermittelnde Position ein und erkennen durchaus an, dass der Einfluss der Regressnahme auf das Unternehmensimage in Abhängigkeit von den sonstigen Umständen sowohl positiv als auch negativ sein kann.74 Sie ziehen daraus aber nicht den Schluss, dass das eigentliche Problem nicht das nur schwer quantifizierbare Unternehmensimage ist, sondern der ausgerechnet am konturlosen Begriff des Unternehmenswohls ausgerichtete Rückgriff als solcher.75 Schenkt man den im Schrifttum geschilderten Beobachtungen Glauben, sieht das praktische Vorgehen zunehmend so aus, dass der Aufsichtsrat bei Hochschullehrern oder Rechtsanwaltskanzleien haftungsabwehrende Rechtsgutachten anfordert.76 Weder die Gutachten selbst noch die Hintergründe der Gutachtenaufträge werden öffentlich bekannt, sodass es auf bloßen Mutmaßungen beruhte, würde man Bedenken an der Ergebnisoffenheit dieser Gutachten anmelden.77 Dem kann und soll an dieser Stelle nicht nachgegangen werden, denn selbst dann, wenn die Bedenken ihre Berechtigung haben sollten, müsste sich die Empörung in engen Grenzen halten: Bezahlte Privatgutachten sind im Gerichtsalltag gang und gäbe; sie unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung nach § 286 ZPO.78 Es ist allerdings anzunehmen, dass ausgerechnet dem schillernden Begriff des Unternehmenswohls in diesen Gutachten zentrale Bedeutung zukommen dürfte, wenn sie belegen, weshalb derjenige Aufsichtsrat korrekt handelt, der den Vorstand nicht oder nur teilweise in Regress nimmt, obwohl der Vorstand mit einer Pflichtverletzung einen hohen 73 LG Düsseldorf, ZIP 1994, 628, 631; MünchKommAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 37; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 116; Rieger, Legalitätspflicht, S. 300; Goette, ZHR 176 (2012), 588, 610; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 377, 387 f.; Götz, AG 1997, 219, 220 f.; ders., NJW 1997, 3275, 3277; Kling, DZWIR 2005, 45, 52. 74 Twele, Haftung, S. 185 f.; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 74; M. Fischer, BB 1996, 225, 228; Grunewald, AG 2013, 813, 814; Hasselbach, DB 2010, 2037, 2040 f.; Heermann, AG 1998, 201, 208 f.; Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1162; Jäger, WiB 1997, 10, 13; Lutter, ZIP 1995, 441, 442; Redeke, ZIP 2008, 1549, 1554 f.; Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 925. 75 Eine Ausnahme bildet insoweit Heermann, AG 1998, 201, 207 ff., der den Ermessensspielraum des Aufsichtsrats auf der zweiten Stufe der Anspruchsverfolgung für zu weit hält. Differenzierend auch Semler, FS Goette, S. 499, 507 (siehe bereits Kap. G., Fn. 67). 76 Bachmann, ZHR 177 (2013), 1, 6; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1801. Schima, Wirtschaftsblatt v. 14. 3. 2012, S. S10 berichtet von einer ähnlichen Entwicklungen in Österreich. 77 Vielsagend aber U. H. Schneider, zit. nach J. Jahn, FAZ v. 26. 10. 2011, S. 23: „Alle großen Kanzleien haben inzwischen Mustergutachten in der Schublade liegen für Aufsichtsräte, die Ansprüche gegen einen Manager gerade nicht durchsetzen wollen.“ Mertens, FS K. Schmidt, S. 1183, 1191 sieht eingeholte Gutachten indes als begrüßenswertes Zeichen einer intensiven Auseinandersetzung des Aufsichtsrats mit potentiellen Regressansprüchen gegenüber dem Vorstand. 78 Gleichwohl krit. zu den Expertisen „bezahlter Gutachter“ Knop, FAZ v. 12. 12. 2012, S. 14.

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Schaden der Gesellschaft verursacht hat. Eine materielle Regressbeschränkung erscheint bei dieser Ambivalenz des Unternehmenswohls als der weniger manipulationsanfällige und zudem methodenehrlichere Weg.79 6. Information der Hauptversammlung Als Reaktion auf die Manipulationsgefahr befasste sich der 70. Deutsche Juristentag 2014 mit einer möglichen Verpflichtung des Aufsichtsrats, seine Entscheidung, gegen pflichtvergessene Vorstandsmitglieder keine Regressansprüche geltend zu machen, öffentlich zu machen. Die zur Abstimmung gestellten Formulierungsvorschläge lauteten wie folgt: Verzichtet der Aufsichtsrat gegenüber einem Vorstandsmitglied oder der Vorstand gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied auf eine Durchsetzung von Haftungsansprüchen, so haben sie der nächsten Hauptversammlung zu berichten und ihre Entscheidung zu begründen. Die Entscheidung kann von jedem Aktionär durch Klage angefochten werden; auf sie ist § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht anwendbar.80 Im Interesse einer verbesserten Durchsetzung der Vorstandshaftung durch den Aufsichtsrat sollte der Aufsichtsrat in seinem Bericht offenlegen müssen, weshalb er bei offenkundigen Pflichtverletzungen von der Verfolgung des Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft abgesehen hat.81

Der Mehrheit des Juristentags ist in ihrer Ablehnung dieser Vorschläge zu folgen, schütten sie das Kind doch mit dem Bade aus: So berechtigt das Anliegen auch ist, einer kollegialen Verschonung mit angeordneter Transparenz zu begegnen, kann die Umsetzung der Vorschläge im Einzelfall auch dazu führen, dass sensible Interna öffentlich werden, die im Sinn des Gesellschaftswohls besser vertraulich geblieben wären.82 Wenn der Aufsichtsrat öffentlich machen müsste, weshalb er wegen ihrer schädlichen Außenwirkung ausnahmsweise von einer Klage abgesehen hat, träten exakt die negativen Folgen der Klage eben doch ein, die der Aufsichtsrat zu Recht vermeiden wollte. 7. Umgehung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG a) Abtretung des Ersatzanspruchs Die materielle Regressbeschränkung weist im Hinblick auf § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kein Konfliktpotential auf.83 Grundlegend anders stellt sich die Situation je79

Vgl. J. Koch, AG 2012, 429, 431 u. 440; ders., 69. DJT 2012, S. N 212, N 213. Ablehnung mit 9:65:10 Stimmen, siehe ZIP 2014, 1902 f. 81 Ablehnung mit 28:44:11 Stimmen, siehe ZIP 2014, 1902, 1903. 82 Siehe bereits G. I. 5. (Unternehmenswohl als Ausgangspunkt ergebnisorientierter Argumentation). 83 Siehe bereits F. (Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG). 80

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doch dar, wenn der Aufsichtsrat bestehende Schadensersatzansprüche gegenüber Vorstandsmitgliedern gar nicht oder nicht in voller Höhe geltend macht und sich dabei auf das Unternehmenswohl beruft. Hat die Hauptversammlung dem nicht zugestimmt oder sind seit der Entstehung des Anspruchs noch keine drei Jahre verstrichen, verstößt dieser Schritt des Aufsichtsrats gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG.84 Die Unternehmenspraxis versucht die Hürde des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG nach übereinstimmenden Berichten im Schrifttum zu überwinden, indem die Gesellschaft ihren Innenhaftungsanspruch an einen Dritten abtritt, der dem Verzichts- und Vergleichsverbot nicht unterliegt.85 Die Abtretung erfolgt im Verborgenen, einschlägige Rechtsprechung oder auch nur Berichte in der Tages- oder Wirtschaftspresse über diese Praxis gibt es – soweit ersichtlich – nicht.86 Oft soll es sich bei diesem Dritten um eine konzernzugehörige Gesellschaft handeln.87 Anschließend ist es statt des Aufsichtsrats der Zessionar, der die nun auf sich übergegangene Forderung der Gesellschaft gegen den Vorstand nicht durchsetzt. Wäre die Nichtgeltendmachung einer Forderung durch den Aufsichtsrat im Hinblick auf § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG von vornherein unbedenklich, wäre die Abtretung gar nicht erst erforderlich. Aus dieser vielfach berichteten Vorgehensweise lässt sich daher schließen, dass auch die Unternehmenspraxis von einem Konflikt mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ausgeht und nach einem Ausweg sucht. Allerdings löst die Abtretung diesen Konflikt nicht auf, obwohl die Abtretung grundsätzlich als statthaft erachtet wird, sofern die Gesellschaft für die abgetretene Forderung eine in ihrem Wert angemessene Gegenleistung des Zessionars erfährt.88 84

M. Fischer, BB 1996, 225, 228; M. Zimmermann, DB 2008, 687, 688 (auch gegen eine teleologische Reduktion des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG). Krit. auch Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 307 u. 319; Rieger, Legalitätspflicht, S. 307 f.; P. Scholz, Haftung, S. 157; F. Gaul, AG 2015, 109, 112; Kling, DZWIR 2005, 45, 47; J. Koch, AG 2014, 513, 520 f.; Spindler, AG 2013, 889, 898 f. Zur in Teilen des Schrifttums vertretenen a. A. siehe sogleich G. I. 7. b) (Gegenteilige Literaturmeinungen). 85 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 36; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 505 u. 530; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 307 u. 319; KölnKommAktG/Mertens/ Cahn, § 93 AktG Rn. 172; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 263; Spindler/Stilz/ Fleischer, § 93 AktG Rn. 277; ders., WM 2005, 909, 919; Ihlas, D & O, S. 309; Rieger, Legalitätspflicht, S. 306 f.; Schug, Risikoeinschränkung, S. 108; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 23; Thümmel, Haftung, Rn. 344; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 645 f.; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2123; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 804 f.; Keich, NuR 2012, 737, 741 (m. Fn. 26); K. Zimmermann, FS Duden, S. 773, 783. 86 Nach Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 772 sollen „jedenfalls […] Großunternehmen“ diese Praxis nicht pflegen. 87 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 505; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 307 u. 319; K. Zimmermann, FS Duden, S. 773, 784. 88 Vgl. Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 36; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 307 u. 319; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 172 (zusätzlich noch darauf abstellend, dass der Ersatzanspruch nicht bestritten u. die Bonität des Vorstandsmitglieds gesichert ist); K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 AktG Rn. 51; MünchHdbAG/

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

Das Vorgehen soll erst dann als Umgehungsgeschäft unzulässig sein, wenn die Gegenleistung, die der anschließend auf seinen Anspruch verzichtende Zessionar erbringt, hinter dem Wert der ihm abgetretenen Forderung zurückbleibt oder die Abtretung sogar völlig unentgeltlich erfolgt.89 Neben der Einschätzung, wann genau der Punkt erreicht sein soll, an dem die Diskrepanz von Forderungswert und Gegenleistung so groß ist, dass von einem Umgehungsgeschäft auszugehen ist, werden auch die daraus resultierenden Konsequenzen unterschiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht soll die Abtretung wirksam sein, den sie vornehmenden Organmitgliedern aber eine eigene Schadensersatzpflicht drohen.90 Andere erachten bereits die Verfügung als solche für unwirksam.91 Schließlich wird vertreten, die Abtretung sei unwirksam und dennoch könnten sich die handelnden Organmitglieder schadensersatzpflichtig machen.92 Ohne dem im Einzelnen nachzugehen, lässt sich doch konstatieren, dass die Abtretungskonstruktion auf keiner rechtssicheren Basis fußt. Die Abtretung wirft zudem noch weitere Fragen auf, zu denen das Schrifttum keine Position bezieht: Warum sollte ein Zessionar eine angemessene Gegenleistung für eine Forderung erbringen, die er just deshalb erwirbt, um sie nicht zu realisieren? Konstruiert erscheint jedenfalls der Erklärungsversuch K. Zimmermanns, der Zessionar könnte seinerseits Schuldner des ersatzpflichtigen Vorstandsmitglieds sein und sich eine günstige Aufrechnungsmöglichkeit verschaffen wollen, indem er die Forderung der Gesellschaft unter ihrem Nennwert erwirbt.93 Wie lässt sich eine angemessene Gegenleistung überhaupt ermitteln, wenn bei einem Forderungsverkauf neben dem Nennwert der abzutretenden Forderung doch ihre Realisierungswahrscheinlichkeit preisbildend ist, die Forderung hier aber von Anfang an gar nicht realisiert werden soll? Diese Fragen stellen sich nur dann nicht, wenn die Abtretung an einen Zessionar erfolgt, der die ihm abgetretene Forderung auch tatsächlich realisieren möchte.94 Genau das aber ist nicht das Ziel der als Zedentin auftretenden Wiesner/Kraft, § 26 Rn. 18; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 23; Thümmel, Haftung, Rn. 344; Hasselbach, DB 2010, 2037, 2040; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1803. Krit. MünchKommAktG/ Spindler, § 93 AktG Rn. 263; Keich, NuR 2012, 737, 741 (m. Fn. 26). 89 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 530; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 307 u. 319; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 172; Thümmel, Haftung, Rn. 344; Konrads, Haftungsrisiko, S. 138 f.; J.-H. Bauer/Krets, DB 2003, 811, 812; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 772; K. Zimmermann, FS Duden, S. 773, 783. Mit einer analogen Anwendung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG dasselbe Ergebnis erzielend Thomas, Haftungsfreistellung, S. 24 f. 90 Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 307 u. 319; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 263; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 AktG Rn. 51; K. Zimmermann, FS Duden, S. 773, 784. 91 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 530; Thümmel, Haftung, Rn. 344. 92 Thomas, Haftungsfreistellung, S. 25. 93 K. Zimmermann, FS Duden, S. 773, 783 f. 94 Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 772 weisen aber zu Recht darauf hin, dass die Bestimmung einer angemessenen Gegenleistung auch in einer solchen Konstellation nicht einfach ist, da die betroffenen Vorstandsmitglieder zur Ermittlung der Durchsetzungswahrscheinlich-

I. Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats

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Gesellschaft. Zudem stehen der Sinn und Zweck des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG einem solchen Vorgehen entgegen. Die Norm soll einerseits vorschnelle Verfügungen über den Innenhaftungsanspruch der Gesellschaft unterbinden und außerdem das Verfolgungsrecht der Aktionäre sicherstellen.95 Im Einzelfall mag durchaus ein Bedarf für eine Abtretung bestehen, die die Gesellschaft schnell mit Liquidität versorgt. Hielte man das Vorgehen deshalb auch nur ausnahmsweise für zulässig, läge es in den Händen des Aufsichtsrats zu entscheiden, in welchen Fällen eine Ausnahme zu machen ist und entgegen dem Normzweck des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gehandelt werden darf, obwohl diese Norm die Handlungsoptionen des Aufsichtsrats doch gerade beschränken soll. Bei einer materiellen Regressbeschränkung kann diese paradoxe Folge schon gar nicht eintreten. b) Gegenteilige Literaturmeinungen aa) Kein tatbestandlicher Ausschluss des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG Im Gegensatz zur Unternehmenspraxis, die in der Nichtverfolgung bestehender Schadensersatzansprüche durch den Aufsichtsrat offensichtlich einen Konflikt mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG vermutet und diesen durch eine – wenn auch letztendlich nicht überzeugende – Abtretungskonstruktion zu lösen versucht, erachten einige Vertreter des Schrifttums eine unterbleibende Anspruchsverfolgung durch den Aufsichtsrat von vornherein für vereinbar mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG. So soll die Nichtgeltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach der Auffassung mancher jedenfalls dann nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG erfüllen, sofern sich der Aufsichtsrat auf der zweiten Stufe der Anspruchsverfolgung innerhalb des vom Bundesgerichtshof abgesteckten Rahmens bewegt.96 Dieselben Autoren distanzieren sich allerdings nicht von der herrschenden Meinung zur weiten Interpretation des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG und müssen daher anerkennen, dass unter diese Norm nicht allein ein Erlass im Sinn des § 397 Abs. 1 BGB, ein negatives Schuldverhältnis nach § 397 Abs. 2 BGB und ein Vergleich nach § 779 BGB fallen, sondern auch alle sonstigen Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich

keit ihre wirtschaftlichen Verhältnisse offenbaren müssten u. es außerdem keinen Marktwert für derartige Forderungen gibt, der eine gewisse Orientierung bieten könnte. 95 Siehe bereits F. I. (Grundlagen). 96 Fabisch, ZWeR 2013, 91; Hasselbach, DB 2010, 2037, 2039 ff.; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 772 f.; Paefgen, AG 2008, 761, 765; Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 917 ff.; ders., ZHR 177 (2013), 756, 770. Im Ergebnis auch Dietz-Vellmer, NZG 2011, 248, 251; Seibt/ Cziupka, DB 2014, 1598, 1601. Schon vor der BGH-Entscheidung im Fall „ARAG/Garmenbeck“ ebenso Lutter, ZIP 1995, 441, 442. Sympathisierend Grunewald, AG 2013, 813, 814. A. A. Henze, NJW 1988, 3309, 3311; Thümmel, DB 1997, 1117, 1118 f., die einen Ermessensspielraum des Aufsichtsrats auf der zweiten Stufe der Anspruchsdurchsetzung gerade auch deshalb ablehnen, weil dadurch die engen Grenzen des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG umgangen würden.

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

auf einen Verzicht oder Vergleich hinauslaufen.97 Setzt der Aufsichtsrat bestehende Ersatzansprüche nicht durch, lässt sich dann aber kaum behaupten, § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG sei nicht tangiert.98 Wird ein Anspruch nicht geltend gemacht, ist die daraus resultierende wirtschaftliche Folge nichts anderes als eben ein Verzicht auf diesen Anspruch.99 Daher ist es nicht überzeugend, wenn Seibt/Cziupka in diesem Zusammenhang ausführen, „das Absehen von einer Anspruchsverfolgung“ sei „kategorial von den Wirkungen eines ,Verzichts‘ zu unterscheiden“, bewege es sich „doch primär auf einer faktischen Ebene“.100 Gerade die faktisch gleichen Auswirkungen von einer unterbliebenen Anspruchsverfolgung und einem Verzicht verursachen den Konflikt mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG und lösen ihn nicht auf. Wenig Erfolg verspricht auch der Ansatz Reicherts. Er steht auf dem Standpunkt, es gäbe keinen Konflikt mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG, unternehme „der Vorstand“ (gemeint sein muss in diesem Zusammenhang der Aufsichtsrat) „lediglich (vorläufig) nichts“.101 Ist die Frist von drei Jahren ab Entstehung des Anspruchs verstrichen, stellt sich eben doch die Frage, ob der Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Vorstand geltend gemacht werden soll. Eine vorläufige Untätigkeit des Aufsichtsrats löst den Konflikt mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG somit nicht dauerhaft. Da der Aufsichtsrat nur aus übergeordneten Gründen des Unternehmenswohls von der Regressnahme absehen dürfe, argumentieren einige Vertreter des Schrifttums, dass der Aufsichtsrat, der vom Vorstand keinen Ersatz verlangt, auf gar keinen Anspruch verzichte, sondern vielmehr nur einen noch größeren Schaden von der Gesellschaft abwende, der dann entstünde, wenn der Aufsichtsrat Rückgriff beim pflichtvergessenen Vorstand nähme.102 Auch wenn sich die Anhänger dieser Ansicht nicht zu ihrer methodischen Herangehensweise äußern, ist sie als eine teleologische Reduktion des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG zu identifizieren. Ruft man sich den Sinn und Zweck der Norm in Erinnerung, so besteht er unter anderem auch darin, die Entscheidung, ob und in welcher Höhe vom Vorstand Schadensersatz eingefordert wird, der manipulationsanfälligen Alleinentscheidungsbefugnis des Aufsichtsrats zu

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Siehe die Nachw. in Kap. F., Fn. 6. So aber Fabisch, ZWeR 2013, 91, 112, der ausführt, „in finanzieller Hinsicht“ sei die Nichtgeltendmachung zwar ein Anspruchsverzicht, jedoch nicht „in juristischer Hinsicht“. Vor ihm bereits Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 772 f. u. 777, die dem Aufsichtsrat bei seiner Entscheidung, einen Anspruch nicht geltend zu machen, einen ausdrücklichen Widerrufsvorbehalt empfehlen (warum sollte das nötig sein, wenn es doch keinen Konflikt mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gibt?). Zurückhaltender Lutter, ZIP 1995, 441, 442. 99 Vgl. Spindler, AG 2013, 889, 898 f. 100 Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1601. 101 Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 918. Ähnlich auch Paefgen, AG 2014, 554, 573. 102 Goette, ZHR 176 (2012), 588, 598 (tendenziell a. A. ders., FS BGH, S. 123, 139 f.); Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 166 ff. Sympathisierend Grunewald, AG 2013, 813, 814; Jaeger/Trölitzsch, WiB 1997, 684, 686. 98

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entziehen.103 Exakt darauf aber liefe es hinaus, verstünde man das Absehen von der Anspruchsverfolgung als Vermeidung eines nur noch höheren Schadens und nicht als Verzicht im Sinn des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG. Wieder käme dem Unternehmenswohl richtungsentscheidende Bedeutung zu, obwohl dieser nur sehr schwer fassbare und wenig konkrete Begriff des Unternehmenswohls zur Weichenstellung über die Regressnahme denkbar ungeeignet ist.104 Dabei ist die Diagnose Goettes durchaus zutreffend; nicht in jedem Fall entspricht die Geltendmachung bestehender Ersatzansprüche auch dem Interesse der Gesellschaft.105 Die Lösung des Problems kann aber nicht darin liegen, einen bestehenden Konflikt mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG durch eine methodisch nicht haltbare teleologische Reduktion der Vorschrift kleinzureden. U. Schmidt und K. Zimmermann treten dafür ein, dass ein Vergleich schon vor Ablauf der Dreijahresfrist des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG möglich sein müsse, wenn die in Rede stehende Schadensersatzsumme offensichtlich die finanzielle Leistungsfähigkeit des Vorstands übersteige.106 Bei diesem Lösungsansatz bleibt jedoch unberücksichtigt, dass der Vorstand immerhin im Rahmen seiner finanziellen Leistungsfähigkeit zum Ersatz des von ihm verschuldeten Schadens herangezogen werden kann und insofern durchaus ein gewisser Betrag besteht, der entsprechend dem Telos des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG der vorschnellen Dispositionsbefugnis des Aufsichtsrats entzogen bleiben muss.107 Nicht überzeugen kann auch ein letztes Argument derjenigen, die im Absehen von der Anspruchsverfolgung keine Unvereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG erblicken. Mehrere Autoren stehen auf dem Standpunkt, mit einem Anspruchsverzicht durch den Aufsichtsrat sei das letzte Wort noch nicht gesprochen, bestünde doch immer noch die Möglichkeit der Aktionärsklage nach §§ 147, 148 AktG.108 Dagegen ist einzuwenden, dass die Gesellschaft nach § 148 Abs. 3 AktG ein Eintrittsrecht hat und, vertreten durch ihren Aufsichtsrat, eine anhängige Aktionärsklage jederzeit übernehmen kann.109 Macht der Aufsichtsrat von dieser Möglichkeit Gebrauch, 103

Siehe die Nachw. in Kap. F., Fn. 3. Siehe bereits G. I. 5. (Unternehmenswohl als Ausgangspunkt ergebnisorientierter Argumentation). Gegen eine teleologische Reduktion des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG auch Konrads, Haftungsrisiko, S. 137 f.; Harbarth, GS Winter, S. 215, 229 ff. 105 So bereits der BGH in der „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung, siehe den Nachw. in Kap. G., Fn. 8. 106 Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 136; K. Zimmermann, FS Duden, S. 773, 787. 107 Siehe bereits F. I. (Grundlagen). 108 Konrads, Haftungsrisiko, S. 213 u. 215 f.; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 773; Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 919 f.; ders., ZHR 177 (2013), 756, 770; Wilsing, FS MaierReimer, S. 889, 896. Sympathisierend Casper, ZHR 176 (2012), 617, 644; Grunewald, AG 2013, 813, 814. 109 Zur Bedeutung des Eintrittsrechts für die Effektivität der Aktionärsklage siehe Brommer, AG 2013, 121, 125 f. Für seine Abschaffung auch Bachmann, AG 2012, 565, 578; ders., 70. DJT 2014, S. E 93, E 97 f., E 102 u. E 123. 104

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erschöpft sich nach § 148 Abs. 3 Satz 3 AktG die prozessuale Rolle der ehemals klagenden Aktionäre auf die wenig einflussreiche Funktion als Beigeladene.110 Entschließt sich der Aufsichtsrat für einen Vergleich oder einen Klageverzicht, lebt die Regelung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG aufgrund der Verweisungsnorm des § 148 Abs. 6 Satz 4 AktG wieder auf.111 Nachdem die Gesellschaft eine Aktionärsklage einmal an sich gezogen hat, besteht in derselben Rechtssache keine Möglichkeit einer erneuten Aktionärsklage mehr.112 Spätestens in diesem Verfahrensstadium muss man sich daher § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG stellen und kann nicht mehr behaupten, dass ein möglicher Verstoß gegen diese Regelung schon deshalb nicht so gravierend sei oder bereits tatbestandlich gar nicht vorläge, weil eine eventuelle Aktionärsklage noch heilende Wirkung entfalten könnte. Doch selbst dann, wenn die Gesellschaft ihr aus § 148 Abs. 3 AktG folgendes Eintrittsrecht nicht nutzt, treten Konsequenzen ein, die nicht im Sinn derer sein können, die vor Erhebung der Aktionärsklage in einem Anspruchsverzicht durch den Aufsichtsrat noch keine endgültige Verfahrensbeendigung sehen. Dann nämlich muss man sich fragen, was mit einem Anspruchsverzicht durch den Aufsichtsrat eigentlich gewonnen ist, wenn doch dieser Schritt ein als unangemessen empfundenes Haftungsrisiko noch nicht definitiv begrenzt.113 bb) Kein Bedarf einer Analogie zu § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG Eine Sonderrolle nimmt die Argumentation Wilsings ein, die sich in ähnlicher Form bei Konrads wiederfindet. Im Einklang mit der herrschenden Meinung umfasst § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG auch nach Wilsings Verständnis alle Rechtshandlungen, die einem Verzicht oder Vergleich wirtschaftlich gleichstehen.114 Nach dieser Feststellung äußert sich Wilsing indes nicht zur fraglichen Vereinbarkeit eines weiten Verständnisses der „ARAG/Garmenbeck“-Grundsätze mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG in direkter Anwendung, sondern setzt sich damit auseinander, ob die Beschränkungen des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG auf die Nichtgeltendmachung von Haftungsansprüchen übertragbar sind.115 Hier konstatiert Wilsing, es gebe „unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten [kein] Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG auf Sachverhalte der Nichtgeltendmachung von Haftungsansprüchen.“116 Konrads lehnt eine Analogie aus Praktikabilitätser110 MünchKommAktG/Schröer, § 148 AktG Rn. 65; K. Schmidt/Lutter/Spindler, § 148 AktG Rn. 36; Spindler/Stilz/S. Mock, § 148 AktG Rn. 119; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 97; Brommer, AG 2013, 121, 126. 111 MünchKommAktG/Schröer, § 148 AktG Rn. 66; K. Schmidt/Lutter/Spindler, § 148 AktG Rn. 37. 112 MünchKommAktG/Schröer, § 148 AktG Rn. 66. 113 Siehe aber Konrads, Haftungsrisiko, S. 213 u. 215 f., der schon eine deutliche Entschärfung des Innenhaftungsrisikos des Vorstands als Errungenschaft sieht. 114 Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889, 894 f. Siehe zur h. M. die Nachw. in Kap. F., Fn. 6. 115 Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889, 896 ff. 116 Wilsing, FS Maier-Reimer, S. 889, 897 f.

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wägungen ab, denn andernfalls sei der Anwendungsbereich der „ARAG/Garmenbeck“-Rechtsprechung sehr gering.117 Das mutmaßliche Ziel dieses Argumentationsmusters besteht darin, § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG umgehen zu können und damit ein zentrales Hindernis für die großzügige Nichtgeltendmachung aus dem Weg zu räumen. Die Frage nach einer entsprechenden Anwendung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG stellt sich jedoch nicht, wenn die Norm schon direkt anzuwenden ist. Davon ist hier auszugehen, denn die wirtschaftlichen Folgen einer Nichtgeltendmachung bestehender und durchsetzbarer Haftungsansprüche sind denen eines Verzichts oder Vergleichs identisch.118 Folglich ist es irrelevant, ob systematische oder teleologische Gründe einer Analogiefähigkeit der Norm entgegenstehen. Aussagekräftig sind Wilsings und Konrads’ Ausführungen gleichwohl, illustrieren sie doch – entgegen der Intention ihrer Autoren – in aller Deutlichkeit die mangelnde Vereinbarkeit eines weiten Verständnisses der „ARAG/ Garmenbeck“-Grundsätze mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG. 8. Universeller Anwendungsbereich der materiellen Regressbeschränkung Der wohl entscheidendste Vorteil der materiellen Regressbeschränkung gegenüber einer Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats bei der Anspruchsverfolgung ist angesichts seiner Tragweite überraschend simpel: Die Regressbeschränkung hat einen universellen Anwendungsbereich. Sie macht die Enthaftung des Vorstands unabhängig davon, wer im Namen der Gesellschaft einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Vorstand erhebt. Das ist schon deshalb innvoll, weil das Postulat einer angemessenen gesellschaftsinternen Risikoverteilung nicht vom Wohlwollen des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden darf.119 Am Inhalt des materiellen Anspruchs ändert sich auch dann nichts, wenn ihn statt des Aufsichtsrats die Aktionäre im Wege einer Aktionärsklage nach §§ 147, 148 AktG, die Gesellschaftsgläubiger nach § 93 Abs. 5 AktG oder bei einer insolventen Gesellschaft der Insolvenzverwalter nach § 93 Abs. 5 Satz 4 AktG respektive nach § 80 Abs. 1 InsO geltend machen. Die Höhe des Schadensersatzes, den der Vorstand an die Gesellschaft zahlen muss, wird dadurch von der Person des Klägers entkoppelt. Das ist deshalb von Bedeutung, weil sich dem „ARAG/Garmenbeck“-Urteil nicht ohne Weiteres entnehmen lässt, dass bei der Anspruchsdurchsetzung auch dann die zweistufige Prüfung gelten soll, wenn es nicht der Aufsichtsrat ist, der im Namen der Gesellschaft gegen den Vorstand vorgeht.120 Die Entscheidung enthält kein obiter dictum, sondern befasst sich in der Urteilsbegründung ausschließlich mit dem 117

Konrads, Haftungsrisiko, S. 179 ff. Vgl. den Nachw. in Kap. G., Fn. 99. 119 Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; ders., AG 2012, 429, 431; ders., AG 2014, 513, 521 u. 523; P. Scholz, Haftung, S. 112, 304 u. 359. 120 Klar ablehnend Casper, ZHR 176 (2012), 617, 634. 118

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Sachverhalt, der dem Gericht vorgelegen hat. Somit ist keinesfalls gesichert, ob etwa auch ein Insolvenzverwalter oder ob klagende Aktionäre eine zweistufige Prüfung bei der Anspruchsdurchsetzung vornehmen müssen und, bejahendenfalls, auf der zweiten Stufe denselben Spielraum vorfinden sollen, den an selber Stelle der Aufsichtsrat für sich beanspruchen kann. Der Anwendungsbereich einer im materiellen Recht angelegten Haftungsbeschränkung reduziert sich von vornherein nicht ausschließlich auf die „ARAG/Garmenbeck“-Konstellation mit einem Regress verlangenden Aufsichtsrat, sondern steht auf breiterer Grundlage.121 Damit einher geht auch die willkommene Konsequenz, dass eventuelle Partikularinteressen auf Klägerseite die Regressnahme nicht beeinflussen können.

II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen 1. De lege lata a) Ex ante aa) Vereinbarungen zum Sorgfaltsmaßstab Nur theoretisch lassen sich schließlich auch durch entsprechende Regelungen im Anstellungsvertrag oder durch Klauseln in der Gesellschaftssatzung eine Haftungsbeschränkung oder gar ein Haftungsausschluss herleiten und damit im Verhältnis zwischen der Aktiengesellschaft zu ihrem Vorstand eine Wirkung erzielen, die der einer materiellen Regressbeschränkung gleichkommt. Umzusetzen wäre dies etwa mit einer Vereinbarung mit dem Inhalt, dass der Vorstand für leicht fahrlässig begangene Pflichtverletzungen nicht haften muss.122 Das Schrifttum steht dem jedoch aus guten Gründen sehr kritisch gegenüber und sieht eine solche Vereinbarung mit unüberwindbaren rechtlichen Hindernissen konfrontiert.123 Eine taugliche Al121 Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; ders., 69. DJT 2012, S. N 212, N 214; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 634. Ähnlich auch P. Scholz, Haftung, S. 304, 324 ff., 331, 347, 401 u. 414, der die Universalität der Regressbeschränkung jedoch dadurch stark relativiert, dass sie de lege lata nur bei einer gerichtlichen Inanspruchnahme des pflichtvergessenen Vorstandsmitglieds gelten soll. Krit. Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307, der anzweifelt, ob eine „automatische Haftungsreduktion […] auch bei einer Insolvenz der Gesellschaft Bestand“ hat. 122 Grunewald, AG 2013, 813, 815; Spindler, AG 2013, 889, 896. 123 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 17; GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 461a u. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 47 f. u. 393; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 251; Hüffer/J. Koch, § 84 AktG Rn. 23 u. § 93 AktG Rn. 2 u. 52; ders., AG 2014, 513, 524; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 8; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 27; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 AktG Rn. 3; Spindler/Stilz/ Fleischer, § 93 AktG Rn. 3 f.; ders., WM 2005, 909, 914; ders., ZIP 2014, 1305, 1309 u. 1316; Dahnz/Grimminger, Manager, S. 157; Krieger/U. H. Schneider/Lutter, § 1 Rn. 19; Krieger/ U. H. Schneider/Krieger, § 3 Rn. 46; ders., Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 162 u. 177; Krieger/U. H. Schneider/Haas/Wigand, § 16 Rn. 62; MünchHdbAG/Wiesner, § 26 Rn. 4; Bastuck, Enthaftung, S. 95, 100 u. 153; Brachert, Organmitgliedschaft, S. 219; Ihlas, D & O,

II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen

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ternative zur Begrenzung des materiellen Regressanspruchs ist dieser kautelarjuristische, proaktive Ansatz daher nicht. Argumentieren lässt sich zunächst mit einem Umkehrschluss zu § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG: Wenn der Gesellschaft nach dieser Vorschrift ein Verzicht oder ein Vergleich über Ersatzansprüche nur unter den dort genannten engen Voraussetzungen zulässig ist, folgt daraus, dass daneben keine anderen Möglichkeiten der Enthaftung im gesellschaftlichen Innenverhältnis existieren sollen.124 Das aber wäre die Folge, sollten Organmitglieder bei leichter Schuld nicht in Regress genommen werden können. Statutarischen Haftungserleichterungen steht zusätzlich § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG entgegen. Eine in der Gesellschaftssatzung vorgesehene Haftungserleichterung für Organmitglieder würde von den Vorschriften des Aktiengesetzes abweichen, doch weil eine derartige Abweichung nicht ausdrücklich zugelassen ist, darf die Gesellschaftssatzung sie nicht anordnen.125 Damit rückt die Möglichkeit des § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG in den Fokus, mit Bestimmungen in der Satzung von den bestehenden gesetzlichen Vorschriften zwar nicht abzuweichen, sie aber zu ergänzen. Doch das ist nur zulässig, wenn eine ergänzungsbedürftige Regelungslücke besteht.126 Ob das der Fall ist, ergibt sich durch S. 308; Kannegießer, Vorstandsaußenhaftung, S. 183 f.; Konrads, Haftungsrisiko, S. 118 f.; Mutter, Entscheidungen, S. 295 (gegen vertragliche Haftungserleichterungen für die Mitglieder des Aufsichtsrats); Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 348; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 149; M. Roth, Ermessen, S. 38; Schug, Risikoeinschränkung, S. 95 ff.; Twele, Haftung, S. 178; Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 31; Winnen, Innenhaftung, S. 69; J.H. Bauer/Krets, DB 2003, 811, 813 f.; Fandrich, FS v. Westphalen, S. 149, 151; F. Gaul, AG 2015, 109, 115; Grunewald, AG 2013, 813, 815; Habersack, AG 2014, 553; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 66; Heitmann, VW 1999, 1076, 1078; Jungmann, NZI 2009, 80, 82; Keich, NuR 2012, 737, 740; N. Krause, BB 2009, 1370, 1374; Paefgen, AG 2014, 554, 570; Reese, DStR 1995, 532, 535 f.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 777; Rust, AR 2014, 36, 37; U. H. Schneider, FS W. Werner, S. 795, 800 u. 802 ff.; Ullrich, zit. nach R. Müller, VW 1997, 1718, 1719; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 584; ders., NZG 2014, 921, 922 f.; Westermann, FS Beusch, S. 871, 879. A. A. Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1395 u. 1398 f. 124 GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 461a; Hüffer/J. Koch, § 84 AktG Rn. 23; Patzina/ Bank/Schimmer/Simon-Widmann/Bank, Kap. 17 Rn. 63; Ihlas, D & O, S. 308; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 348; Schug, Risikoeinschränkung, S. 95 f.; Winnen, Innenhaftung, S. 69; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 67; Jungmann, NZI 2009, 80, 82; N. Krause, BB 2009, 1370, 1374; Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 162; Reese, DStR 1995, 532, 535 f.; U. H. Schneider, FS W. Werner, S. 795, 802 f. Zur rechtlich zweifelhaften Praxis, Innenhaftungsansprüche an Dritte abzutreten u. dadurch die Regelung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG zu umgehen, siehe bereits G. I. 7. a) (Abtretung des Ersatzanspruchs). 125 K. Schmidt/Lutter/Seibt, § 23 AktG Rn. 55; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 3; Bastuck, Enthaftung, S. 95; Dürr, Haftung, S. 226; Ihlas, D & O, S. 308; J.-H. Bauer/Krets, DB 2003, 811, 813; Grunewald, AG 2013, 813, 815; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 66; Jungmann, NZI 2009, 80, 82; U. H. Schneider, FS W. Werner, S. 795, 803 f. Krit. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 47, die die Vorschriften der Organhaftung allerdings generell u. daher auch ohne Rekurs auf § 23 Abs. 5 AktG für zwingend halten, siehe auch Hopt, ZIP 2013, 1793, 1800. 126 K. Schmidt/Lutter/Seibt, § 23 AktG Rn. 57; Spindler/Stilz/P. Limmer, § 23 AktG Rn. 30.

180

G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

Auslegung der einschlägigen Vorschrift.127 Hier ist auf § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG abzustellen. Diese Norm umschreibt den maßgeblichen Verhaltensstandard nur vage und lässt es zunächst nahe liegend erscheinen, in der Satzung eine ergänzende, konkretisierende Regelung treffen zu können. Allerdings spricht klar dagegen, dass jede Ergänzung des zu Grunde liegenden Verhaltensmaßstabs die generalklauselartige Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG einengt. Das aber ist unzulässig und mit § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG nicht vereinbar.128 Zu einem ähnlichen Ergebnis kommen zahlreiche weitere Autoren, die eine satzungsmäßige Haftungseinschränkung für unvereinbar mit § 23 Abs. 5 AktG halten und dabei nicht zwischen Satz 1 und 2 differenzieren.129 Weniger überzeugend als die zuvor genannten Argumente erscheint der Erklärungsansatz, die Vorstandshaftung diene auch dem Gläubigerschutz und dürfe deshalb durch vertragliche oder statutarische Vereinbarungen nicht beschränkt werden.130 Dieselbe Überlegung wird auch bei der Frage virulent, ob die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung auf die Vorstandsinnenhaftung übertragbar sind. Folglich soll die Thematik auch erst in diesem Kontext ausführlicher behandelt werden.131 An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass sich die gläubigerschützende Komponente der Vorstandshaftung nur dann entfalten kann, wenn dem Vorstand eine besonders schwere Pflichtverletzung zum Vorwurf zu machen ist; doch just in diesen Fällen besteht regelmäßig gar kein Spielraum für eine Haftungsbeschränkung. Eine Kollision von Haftungsbeschränkung und Gläubigerschutz ist daher praktisch kaum vorstellbar. Das GmbH-Recht enthält keine Parallelvorschriften zu § 23 Abs. 5 AktG und zu § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG und ist deshalb offener als das Aktienrecht für vertragliche oder satzungsmäßige Haftungsbeschränkungen zugunsten der Organmitglieder.132 Das zeigt sich auch beim Ausscheiden eines Organmitglieds. Die im GmbH-Recht mögliche Generalbereinigung, mit der die Gesellschaft gegenüber einem ausscheidenden Geschäftsführer den Verzicht auf alle eventuell bestehenden Ansprüche 127

K. Schmidt/Lutter/Seibt, § 23 AktG Rn. 57; Spindler/Stilz/P. Limmer, § 23 AktG Rn. 30. 128 F. Gaul, AG 2015, 109, 115; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 66 (m. Fn. 199). Ähnlich Schug, Risikoeinschränkung, S. 96 f. 129 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 393; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; ders., AG 2014, 513, 524; Brachert, Organmitgliedschaft, S. 219; M. Roth, Ermessen, S. 38; Twele, Haftung, S. 178; Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 31; Fleischer, WM 2005, 909, 914; ders., ZIP 2014, 1305; Paefgen, AG 2014, 554, 570; U. H. Schneider, FS W. Werner, S. 795, 803 f. 130 So etwa MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 27. Siehe zum Normzweck Gläubigerschutz noch die Nachw. in Kap. H., Fn. 121. 131 Siehe noch H. I. 3. i) (Vereinbarkeit mit dem Normzweck der Vorstandshaftung). 132 Siehe zum GmbH-rechtlichen Meinungsstand jeweils m. w. Nachw. nur MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 27 (m. Fn. 104); J.-H. Bauer/Krets, DB 2003, 811, 814; Bayer, GmbHR 2014, 897, 904 ff.; Fandrich, FS v. Westphalen, S. 149, 151; Fleischer, BB 2011, 2435 et passim; Janert, BB 2013, 3016 et passim; R. Werner, GmbHR 2014, 792, 794 ff.

II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen

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erklärt, kann bei einer Aktiengesellschaft nicht wirksam vereinbart werden.133 Darin dürfte die Ursache liegen, weshalb die Diskussion über eine materielle Regressbeschränkung bislang ausschließlich in der aktienrechtlichen Literatur geführt wird, die auf wirksame kautelarjuristische Maßnahmen zu Gunsten der Vorstandsmitglieder nicht zurückgreifen kann.134 bb) Vereinbarung eines Haftungshöchstbetrags Eine besondere Form der Haftungsmilderung hat unlängst Grunewald zur Diskussion gestellt, die es für zulässig hält, in der Gesellschaftssatzung einen Haftungshöchstbetrag festzulegen.135 Spindler und Rust haben sich dieser Sichtweise angeschlossen.136 Doch abgesehen davon, dass von einer Obergrenze eine unerwünschte Anreizwirkung ausgehen könnte und sie außerdem wegen ihrer Festlegung ex ante nicht flexibel genug ist, um dem jeweiligen Einzelfall gerecht zu werden,137 ist sie auch mit der geltenden Gesetzeslage nicht vereinbar.138 Ein differenziertes Meinungsbild in der Literatur zu explizit dieser Fragestellung existiert nicht, lag der Schwerpunkt der Betrachtung doch bisher auf einer möglichen Modifikation des Sorgfaltsmaßstabs.139 Allerdings sieht sich Grunewald offenbar selbst in der argumentativen Bringschuld und ermöglicht daher eine Auseinandersetzung mit den von ihr für ihre Position vorgebrachten Argumenten. Konfliktpotential identifiziert Grunewald bei § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG.140 Nach dieser Vorschrift dürfen Bestimmungen zur Ergänzung der gesetzlichen Regelung nur dann in die Satzung aufgenommen werden, wenn die gesetzliche Regelung nicht abschließend ist. Das untersucht Grunewald – vorgeblich – im Hinblick auf § 93 Abs. 4 AktG.141 Aus dem von ihr beschriebenen Regelungsgehalt der herangezogenen Vorschrift und dem Verweis auf eine Aussage Fleischers, die sich ausdrücklich auf § 93 Abs. 2 AktG bezieht, ist aber zu schließen, dass auch Grunewald auf § 93 133 N. Krause, BB 2009, 1370, 1374; Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 161 f.; Lohr, GmbH-StB 2006, 112, 113. Formulierungsbeispiele für eine derartige Generalbereinigung bei Lohr (a. a. O.); Vath, GmbHR 2013, 1137, 1138 f. 134 Nach E. Vetter, NZG 2014, 921, 923 sollen aber sowohl mittelständische als auch in Konzernstrukturen eingebundene GmbHs die ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Milderung u. Beschränkung der Geschäftsführerhaftung nur „relativ wenig“ nutzen. 135 Grunewald, AG 2013, 813, 815 ff. 136 Spindler, AG 2013, 889, 896 u. 903; Rust, AR 2014, 36, 37. 137 Siehe noch G. II. 2. c) (Untauglichkeit eines Haftungshöchstbetrags). 138 Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; P. Scholz, Haftung, S. 108 ff. u. 305 ff.; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1306; Paefgen, AG 2014, 554, 569. A. A. Grunewald, AG 2013, 813, 815 ff.; Rust, AR 2014, 36, 37; Spindler, AG 2013, 889, 896 (m. Fn. 92). 139 Siehe bereits G. II. 1. a) aa) (Vereinbarungen zum Sorgfaltsmaßstab). 140 Grunewald, AG 2013, 813, 815 f. Statutarische Haftungshöchstgrenzen pauschal für unvereinbar haltend mit § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG Paefgen, AG 2014, 554, 569. 141 Grunewald, AG 2013, 813, 815 f.

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

Abs. 2 AktG rekurrieren muss, nicht auf § 93 Abs. 4 AktG.142 Zuspruch verdient dabei ihre Argumentation, dass weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck des § 93 Abs. 2 AktG eine generell unbeschränkte Vorstandsinnenhaftung voraussetzen.143 Somit ist § 93 Abs. 2 AktG keine abschließende Regelung zu entnehmen, die wegen § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG eine Ergänzung durch die Satzung unmöglich machte. Ein Haftungshöchstbetrag lässt sich aber aus anderen Gründen nicht frei vereinbaren. Entgegen der Auffassung Grunewalds und Rusts steht dem die abschließende Vorschrift des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG entgegen, weshalb die Satzung wegen § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG keine abweichende Regelung enthalten darf.144 Für den Fall, dass der eingetretene Schaden die Haftungsobergrenze übersteigt, argumentieren Grunewald und Rust, der über den Haftungshöchstbetrag hinausgehende Teil des Schadensersatzanspruchs sei von vornherein gar nicht erst entstanden, sodass anschließend auf nichts verzichtet werde.145 Soweit ähnelt dieses Argumentationsmuster dem auch hier bemühten Begründungsansatz zur Vereinbarkeit der materiellen Regressbeschränkung mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG.146 Der zentrale Unterschied besteht aber darin, dass die hier favorisierte Rückgriffsbeschränkung bereits im materiellen Recht angelegt ist, wohingegen das namentlich von Grunewald vorgeschlagene Haftungskonzept eine satzungsmäßige Ergänzung der gesetzlichen Regelung benötigt. Die Vereinbarung in der Satzung soll zwar ebenfalls auf den materiellen Schadensersatzanspruch durchschlagen und ihn der Höhe nach auf einen zuvor festgelegten Betrag begrenzen, doch ist diese Folge kein Automatismus, sondern setzt eine entsprechende Klausel in der Gesellschaftssatzung zwingend voraus. Wird eine derartige Regelung aber in die Satzung aufgenommen, wirkt dieser Schritt wie ein im Voraus erteilter Haftungsverzicht, soweit ein eventueller Schaden den vereinbarten Haftungshöchstbetrag übersteigt.147 Doch zu den Voraussetzungen, unter denen ein Vergleich oder Verzicht auf Schadensersatzansprüche zulässig ist, enthält § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG eine abschließende Regelung und gestattet deshalb wegen § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG zu diesem Punkt keine statutarischen Abweichungen. 142 Vgl. Grunewald, AG 2013, 813, 815 f. (m. Fn. 26) u. den dort enthaltenen Verweis auf Fleischer, WM 2005, 909, 914. Wie hier auch die Interpretation von P. Scholz, Haftung, S. 108 (m. Fn. 279). 143 Grunewald, AG 2013, 813, 815 f. 144 Krit. auch P. Scholz, Haftung, S. 109 f., 225, 305 ff. u. 410, der in einem in der Satzung festgelegten Haftungshöchstbetrag eine nach § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG unzulässige Abweichung von gesetzlichen Vorschriften sieht. 145 Grunewald, AG 2013, 813, 816; Rust, AR 2014, 36, 37. Zuvor bereits Dürr, Haftung, S. 225 f. 146 Siehe bereits F. II. 1. (Beschränkte Anspruchsentstehung). 147 P. Scholz, Haftung, S. 109 f.; Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 162; U. H. Schneider, FS W. Werner, S. 795, 802 f. Diesen Aspekt einräumend Rust, AR 2014, 36, 37.

II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen

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Zudem kann die bei der materiellen Regressbeschränkung nicht denkbare Rechtsfolge der Nichtigkeit sehr wohl die Satzungsklausel treffen, die einen Haftungshöchstbetrag festlegt.148 Auch daran zeigt sich der Unterschied zwischen einer originär im materiellen Anspruch verwurzelten Rückgriffsbeschränkung und eines satzungsmäßig vereinbarten Haftungshöchstbetrags, der nur sekundär auf das materielle Recht einwirkt. Damit gibt es einen weiteren Grund, weshalb das von Grunewald vorgeschlagene Modell nicht mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG vereinbar ist. Die von Grunewald in Erwägung gezogene analoge Anwendung der Norm ändert daran nichts und ist nicht erforderlich.149 Im Übrigen erscheint es wenig konsequent, wenn Grunewald einerseits „klare Absprachen den allgemein für zulässig gehaltenen Billigkeitserwägungen“ vorzieht, andererseits aber eine Analogie zu § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ausgerechnet mit der Begründung verneint, die Norm werde „rechtspolitisch allgemein als verfehlt angesehen“, weshalb „sie nicht extensiv verstanden werden“ sollte.150 Es trifft zwar zu, dass das gesellschaftsrechtliche Schrifttum die Sinnhaftigkeit des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG bisweilen anzweifelt und eine Gesetzesänderung fordert.151 Bis auf Weiteres aber ist die Vorschrift geltendes Recht und als solches zu beachten. Sowohl die direkte als auch die analoge Anwendung einer Vorschrift können nicht davon beeinflusst werden, ob der Rechtsanwender die in Rede stehende Norm für rechtspolitisch gelungen oder eben für unbillig hält. Schließlich ist an den Umkehrschluss zu § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG zu erinnern.152 Sofern eine Haftungsobergrenze im Anstellungsvertrag mit dem jeweiligen Vorstandsmitglied individualvertraglich vereinbart und nicht pauschal in der Gesellschaftssatzung festgelegt werden soll, kommt diese Vorschrift unmittelbar und ohne den Umweg des § 23 Abs. 5 AktG zur Anwendung. Die Folge, dass ein Haftungshöchstbetrag mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG nicht in Einklang zu bringen ist, gilt damit gleichermaßen für anstellungsvertragliche wie für statutarische Vereinbarungen. b) Ex post Mit der Regressbeschränkung sollen die für die Aktiengesellschaft nachteiligen Folgen einer zu scharfen Vorstandsinnenhaftung vermieden werden. Wie scharf aber eine Haftung ist, kann nicht allein mit der Betrachtung ihrer Rechtsfolgen bewertet werden. Erhebliche Bedeutung kommen auch der Haftungsbegründung zu sowie dem Aspekt, mit welcher Wahrscheinlichkeit und in welcher Größenordnung be148 Siehe bereits F. II. 1. (Beschränkte Anspruchsentstehung). Grunewald geht auf die mögliche Nichtigkeit der Satzungsbestimmungen sogar ausdrücklich ein, nimmt allerdings allein § 138 Abs. 1 BGB als Prüfungsmaßstab u. nicht § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG, siehe Grunewald, AG 2013, 813, 816 f. 149 Vgl. Grunewald, AG 2013, 813, 816. 150 Vgl. Grunewald, AG 2013, 813, 816. Krit. auch P. Scholz, Haftung, S. 110 (m. Fn. 285). 151 Siehe zur Kritik an § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG noch die Nachw. in Kap. G., Fn. 172. 152 Siehe die Nachw. in Kap. G., Fn. 124.

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

stehende Schadensersatzansprüche auch tatsächlich verfolgt und durchgesetzt werden. Auf der Seite der Haftungsbegründung führt bereits die Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zu einer einschränkenden Betrachtung der Frage, ob das fragliche Verhalten des Vorstands überhaupt eine Pflichtverletzung darstellt, an die ein Schadensersatzanspruch geknüpft werden kann. Obsolet wird die Regressbeschränkung dadurch jedoch nicht.153 Neben ex-ante-Regelungen im Anstellungsvertrag oder der Gesellschaftssatzung sind noch Vereinbarungen zwischen dem Vorstand und der Aktiengesellschaft über eine Einzelfallfreistellung von der Innenhaftung erwähnenswert, die sich ex post auf eine konkrete Pflichtverletzung und einen konkreten, aus der Pflichtverletzung resultierenden Schaden bezieht. Derartige Haftungsfreistellungen wirken sich wie ein Haftungsverzicht aus und mildern dadurch die Schärfe der Haftung.154 Zwar ist bei einer nicht in der Satzung verankerten Individualvereinbarung zwischen Aktiengesellschaft und Vorstand der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG nicht tangiert, die Regelung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ist aber auch in diesem Zusammenhang zu befolgen. Außerhalb ihres eng umgrenzten Anwendungsbereichs steht sie einer Enthaftung der Vorstandsmitglieder entgegen, weshalb den Gefahren einer übermäßig scharfen Innenhaftung auch durch vertragliche Abreden nicht Herr zu werden ist, die aus Anlass eines konkreten Schadensfalls getroffen werden. Es besteht allerdings die Möglichkeit, dass ein Dritter wie etwa ein Großaktionär gegenüber der Gesellschaft eine Garantie für den Vorstand übernimmt und diesen von eventuellen Organhaftungsansprüchen freistellt. Die Literatur hält ein derartiges Vorgehen für zulässig.155 Dafür findet sich die Begründung, der Dritte bekleide eine Funktion, die stark der einer D&O-Versicherung ähnele, und da die D&O-Versicherung aktienrechtlich keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt sei, könne hier nichts anderes gelten.156 Richtigerweise dürfte aber zu differenzieren sein: In der D&O-Versicherung ordnet § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG einen verpflichtenden Selbstbehalt an, damit das pflichtvergessene Organmitglied trotz des grundsätzlich bestehenden Versicherungsschutzes einen Teil des auf sein Handeln zurückzuführenden Schadens selbst bezahlen muss und dadurch einen Anreiz erfahren soll, erst gar 153

Rule). 154

Siehe bereits E. III. 2. c) (Verhältnis von Haftungsbeschränkung zu Business Judgment

Vgl. Habersack, FS Ulmer, S. 151, 156. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 531; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 171; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 262; K. Schmidt/Lutter/ Krieger/Sailer-Coceani, § 93 AktG Rn. 51; MünchHdbAG/Wiesner, § 26 Rn. 18; J.-H. Bauer/ Krets, DB 2003, 811, 812 u. 817; Habersack, FS Ulmer, S. 151, 156 ff. u. 170; ders., Managerhaftung, S. 5, 39; Hasselbach, DB 2010, 2037, 2040; Mertens, FS Fleck, S. 209, 212; K. Zimmermann, FS Duden, S. 773, 781. Tendenziell a. A. bei Freistellungszusagen gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern Westermann, FS Beusch, S. 871, 885 ff. 156 Vgl. J.-H. Bauer/Krets, DB 2003, 811, 812 (m. Fn. 15); Habersack, FS Ulmer, S. 151, 154 f. u. 173. 155

II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen

185

keinen Schaden zu verursachen.157 Bei teleologischer Auslegung des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG kann es keinen Unterschied machen, ob die Übernahme des Schadens institutionalisiert durch eine D&O-Versicherung erfolgt oder durch einen anderen Schuldner. Die Freistellung durch einen Dritten kann daher nur so weit reichen, dass das Organmitglied im Haftungsfall mindestens den Betrag aus seinem Privatvermögen zu zahlen hat, der in seiner Höhe dem D&O-versicherungsrechtlichen Selbstbehalt entspricht. Spiegelbildlich zur zunehmenden Bedeutung der Organhaftung dürfte die Bereitschaft potentieller Dritter abnehmen, das erhebliche Haftungsrisiko des freigestellten Vorstandsmitglieds auf sich zu nehmen. Zudem kann sich der Dritte eigenen Schadensersatzansprüchen aus §§ 117, 311, 317 AktG ausgesetzt sehen.158 Ein effektives und über besondere Einzelfälle hinaus verallgemeinerungsfähiges Alternativmodell zu einer materiellen Regressbeschränkung ist diese Freistellungskonstruktion deshalb nicht. 2. Nicht überzeugende Korrektur de lege ferenda a) Praktikabilitätserwägungen Sind anstellungsvertragliche oder statutarische Vereinbarungen mit der geltenden Gesetzeslage weitgehend unvereinbar, überrascht es nicht, dass der Ruf nach einer Gesetzesänderung erhoben wird, mit der die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf den von den Organmitgliedern einzuhaltenden Sorgfaltsmaßstab erweitert werden sollen.159 Auch die Regierungskommission Corporate Governance hat sich mit dieser Frage befasst, allerdings keine Notwendigkeit für die Möglichkeit einer vertraglichen Haftungsfreistellung bei Fahrlässigkeit gesehen.160 Obwohl seit dieser Einschätzung aus dem Jahr 2001 eine kontinuierliche Verschärfung der Organhaftung zu beobachten ist, hat ein nach außen kommunizierter Meinungswechsel innerhalb der Regierungskommission Corporate Governance nicht statt-

157

Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 354 u. 359. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 531; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 171; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 262; J.-H. Bauer/Krets, DB 2003, 811, 812; Mertens, FS Fleck, S. 209, 212. Differenzierend Habersack, FS Ulmer, S. 151, 170. 159 So Schug, Risikoeinschränkung, S. 97 f. u. 110; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 29 f., E 58 ff. u. E 123; ders., NJW-Beil. 2/2014, 43; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1311 ff. u. 1316; F. Gaul, AG 2015, 109, 115 u. 118; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2116; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 803 f. u. 806; Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 177; Paefgen, AG 2014, 554, 570 u. 582; Reichert, ZHR 177 (2013), 756 780 f.; Spindler, AG 2013, 889, 896 u. 903 f.; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 584; ders., NZG 2014, 923 ff. Dagegen P. Scholz, Haftung, S. 349 u. 368 ff.; Bayer, NJW 2014, 2546, 2547 f. u. 2550; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 931. 160 Baums, Corporate Governance, Rn. 71. 158

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

gefunden.161 Doch unabhängig davon, dass der Ruf nach einer derartigen Gesetzesänderung selbst im Schrifttum weitgehend ungehört verhallt ist und auch den Gesetzgeber bislang zu keinem Tätigwerden veranlasst hat, verspricht dieser Ansatz ohnehin kein Patentrezept zu sein.162 Seine Umsetzung erfordert mehrere aufeinander aufbauende Schritte, von denen jeder einzelne problembehaftet ist. Sehr unwahrscheinlich erscheint überhaupt schon ein Einschreiten des Gesetzgebers.163 Auch wenn eine Haftungsbeschränkung dem Wohl der jeweiligen Aktiengesellschaft dienen und nicht primär der Entlastung des Vorstands wegen erfolgen soll, gehen beide Effekte doch zwangsläufig Hand in Hand. Selbst im rechtswissenschaftlichen Schrifttum werden die Begründungsansätze, um die Folgen der Vorstandsinnenhaftung in einem als angemessen empfundenen Rahmen zu halten, unter dem wenig schmeichelhaften und vor allem inhaltlich verfehlten Schlagwort des „Mitleidseffekts“ abgetan.164 Es bedarf keiner großen Phantasie, um sich die öffentliche Empörung vorzustellen, sollte der Gesetzgeber eine Maßnahme beschließen wollen, die, wenn auch nur als Nebenfolge, die persönliche Verantwortung ausgerechnet von Vorstandsmitgliedern beschränkt und somit von Zugehörigen zu einer Berufsgruppe, die nicht den besten Leumund hat.165 Dass die Haftung nicht in jedem Fall beschränkt werden soll, dass die Haftungsbeschränkung gerade auch im Sinn der Aktiengesellschaft ist, dass die Praxis schon jetzt über ein weites Ermessen des Aufsichtsrats bei der Anspruchsverfolgung zu ähnlichen Ergebnissen gelangt – das alles sind zwar wichtige Tatsachen, die jedoch kaum zu vermitteln sein dürften.

161

Siehe zur zunehmenden Bedeutung der Organhaftung bereits B. I. 3. (Regress beim Vorstand). 162 Keine Reaktion ist selbstverständlich von denen zu erwarten, die derartige Vereinbarungen bereits de lege lata für zulässig erachten, siehe dazu die Nachw. in Kap. G., Fn. 135 f. Durchaus überraschend ist daher der mit 60:14:11 vom 70. Deutschen Juristentag 2014 angenommene Beschlussvorschlag, die Organhaftung per Satzung für einfache Fahrlässigkeit ausschließen zu können, siehe ZIP 2014, 1902. 163 So auch Hirte auf dem 70. Deutschen Juristentag 2014, zit. nach J. Jahn, FAZ v. 24. 9. 2014, S. 16. Ebenso F. Gaul, AG 2015, 109, 115 u. 118; J. Koch, AG 2014, 513, 523 f. 164 So Grunewald, AG 2013, 813, 816. Ausdrücklich gegen die Berücksichtigung von Mitleid indes Lutter, ZIP 1995, 441, 442. Gegen die Möglichkeit einer „Gnadenentscheidung“ Kindler, ZHR 162 (1988), 101, 114. 165 Im „GfK Vertrauensindex 2011“ des Marktforschungsinstituts GfK SE landen Manager vor der Berufsgruppe der Politiker auf dem vorletzten Platz, siehe GfK-PM „Wohltätigkeitsorganisationen und Richter gewinnen international an Vertrauen“ v. 17. 6. 2011 (abrufbar unter http://cdn.pressebox.de/a/30c6ac65a0b90873/attachments/0387849.attachment/filename/2011 0617_Trust+Index_dfin.pdf). Ähnliche Ergebnisse liefert die von der Bundesleitung des dbb beamtenbund und tarifunion herausgegebene u. von der forsa Gesellschaft für Sozialforschung und statistische Analysen mbH durchgeführte Studie „Bürgerbefragung öffentlicher Dienst 2012“ (abrufbar unter http://www.dbb.de/fileadmin/pdfs/themen/forsa_2012_.pdf), die auf S. 19 ff. bei der Bewertung des Ansehens verschiedener Berufe den des Managers ebenfalls klar im hinteren Bereich des Vergleichsfeldes einordnet. Siehe auch Ihlas, D & O, S. 626 ff.

II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen

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Eine Lösung, die auf den Mut des Gesetzgebers baut, dieses durchaus heiße Eisen anzufassen, droht, im Praxistest zu scheitern.166 Falls diese Hürde wider Erwarten doch genommen werden sollte, müssten nach erfolgter Änderung der gesetzlichen Grundlage die Gesellschaftssatzungen angepasst werden, um den neu gewonnenen Spielraum auch zu nutzen. Das geht nach § 179 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht ohne Hauptversammlungsbeschluss. Sollten die Hauptversammlung einer Satzungsänderung zugestimmt haben und sie nach § 181 Abs. 3 AktG mit erfolgter Eintragung ins Handelsregister wirksam geworden sein, wären die Anstellungsverträge der bereits amtierenden Organmitglieder entsprechend zu überarbeiten. Das ist prinzipiell möglich, doch rechtliche Stolperfallen lauern auch hier. So dürfte sich die Frage stellen, ob die Haftungsbeschränkung auch für Pflichtverletzungen gelten soll, die der Vorstand noch vor der Änderung des Anstellungsvertrags begangen hat, die aber erst später zu einem Schaden geführt haben. Nur vordergründig einen Ausweg bietet der Ansatz, nur in neu abgeschlossenen Anstellungsverträgen einen gelockerten Sorgfaltsmaßstab festzuschreiben, Altverträge aber unangetastet zu lassen. Das Auslaufen aller Altverträge kann wegen § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG bis zu fünf Jahre dauern. Während dieser Übergangszeit dürfte die vertrauensvolle Arbeit des Kollegialorgans Vorstand dadurch belastet werden, dass einzelne Organmitglieder für dasselbe pflichtwidrige Verhalten aufgrund eines großzügigeren Sorgfaltsmaßstabs milder haften als andere. Zudem dürfte die Rechtssicherheit darunter zu leiden haben, dass neben dem Gesetzeswortlaut zusätzlich die Satzung und der auf ihr aufbauende Anstellungsvertrag eigene Bestimmungen zur Vorstandshaftung enthalten werden, wobei jede dieser Bestimmungen auslegungsbedürftig ist und das dabei gewonnene Ergebnis die Anwendung der Bestimmungen auf der jeweils nachgeordneten Ebene determiniert. b) Rechtliche Grenzen aa) Bedeutung der Satzungsstrenge Neben den genannten Praktikabilitätserwägungen sprechen auch handfeste rechtliche Gründe gegen vertragliche oder statutarische Vereinbarungen, die auf eine Enthaftung der Vorstandsmitglieder zielen. Zunächst müsste der in § 23 Abs. 5 AktG niedergelegte Grundsatz der Satzungsstrenge gelockert werden, an dem statutarische Regelungen zur Haftungsbeschränkung de lege lata scheitern.167 Bayer und P. Scholz weisen mit Recht darauf hin, dass diese zunächst unscheinbar wirkende Maßnahme ein Schritt von erheblicher Tragweite wäre: Die Hauptversammlung könnte entscheidend über den Charakter und die Ziele der Vorstandshaftung in der jeweiligen 166 Tendenziell auch Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; ders., AG 2014, 513, 524; Bayer, NJW 2014, 2546, 2548; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 931. Der Koalitionsvertrag für die 18. Legislaturperiode (Kap. E., Fn. 45) setzt dieses Thema – wenig überraschend – nicht auf die Agenda der Regierungskoalition. 167 Siehe bereits die Nachw. in Kap. G., Fn. 125 u. 128.

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

Aktiengesellschaft entscheiden, wobei zahlreiche Wechselwirkungen mit der Aktionärsklage nach § 148 AktG, dem Verfolgungsrecht der Gesellschaftsgläubiger nach § 93 Abs. 5 AktG, dem Verzichts- und Vergleichsverbot nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG (dazu sogleich) und dem System der D&O-Versicherung zu berücksichtigen wären.168 Ob der im Sinn der Rechtssicherheit bedeutsame Grundsatz der Satzungsstrenge unter diesen Vorzeichen überhaupt noch aufrecht erhalten werden könnte, erscheint daher durchaus fraglich.169 bb) Komplette Abschaffung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG Neben § 23 Abs. 5 AktG ist die Vorschrift des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG das zentrale Hindernis für vertragliche oder statutarische Vereinbarungen zur Enthaftung der Vorstandsmitglieder.170 Sie steht einer raschen und diskreten Haftungsfreistellung im Einzelfall regelmäßig entgegen. Doch die Literatur sieht die Existenzberechtigung dieser Regelung zunehmend kritisch. Da sich eine teleologische Reduktion der Vorschrift methodisch nicht begründen lässt,171 mehren sich die Stimmen, die de lege ferenda für die Abschaffung jedenfalls der dreijährigen Sperrfrist eintreten.172 Daran lässt sich anknüpfen und eine komplette Streichung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG erwägen. Eine materielle Regressbeschränkung könnte dann obsolet werden. Die komplette Abschaffung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG wäre allerdings nicht überzeugend.173 Sie müsste als klares Signal des Gesetzgebers verstanden werden, 168

P. Scholz, Haftung, S. 370 f.; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 931. Dies verneinend Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 931. Optimistischer offensichtlich E. Vetter, NZG 2014, 921, 923, der eine notwendige Einschränkung des Grundsatzes der Satzungsstrenge nur beiläufig erwähnt. 170 Siehe bereits die Nachw. in Kap. G., Fn. 124. 171 KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 164; Harbarth, GS Winter, S. 215, 229 ff. u. 236 (neben der Ablehnung einer teleologischen Reduktion des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG außerdem gegen eine – in ihren Auswirkungen gleiche – analoge Anwendung des § 93 Abs. 4 Satz 4 AktG); M. Zimmermann, DB 2008, 687, 688. A. A. Schug, Risikoeinschränkung, S. 107. 172 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 505; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 307 u. 311; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 77; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 164; A. Arnold, Steuerung, S. 206; Cahn, Vergleichsverbote, S. 143; Dietz-Vellmer, NZG 2011, 248, 249; Fleischer, WM 2005, 909, 918 f.; ders., ZIP 2014, 1305, 1308; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2123 u. 2125; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 804 ff.; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, NZG 2010, 897, 898 f.; ders., NZG 2011, 217, 221; ders., NZG 2012, 380, 383; Paefgen, AG 2014, 554, 573 f.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 771; Semler, AG 2005, 321, 333 f.; Spindler, AG 2013, 889, 896; Thümmel, DB 2004, 471, 474. Sympathisierend Schug, Risikoeinschränkung, S. 108 f. u. 111; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 49 ff. u. E 122 (zurückhaltender allerdings ders., NJW-Beil. 2/2014, 43, 44); Harbarth, GS Winter, S. 215, 235 f. Krit. gegenüber der gesamten Regelung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG Ihlas, D & O, S. 308 f.; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 645 f. 173 Im Ergebnis auch Bayer, NJW 2014, 2546, 2548. 169

II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen

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die Handlungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats gegenüber einem pflichtvergessenen Vorstand deutlich erweitern zu wollen. Das „ARAG/Garmenbeck“-Urteil müsste daraufhin im Lichte der veränderten Gesetzeslage neu interpretiert werden.174 Das in dieser Entscheidung vom Bundesgerichtshof definierte Regel-Ausnahme-Verhältnis von Anspruchsverfolgung und Verzicht wäre schwerlich aufrechtzuerhalten. Dieser Einwand ließe sich noch als bloße Nostalgie abtun, entspricht es doch dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass selbst ehemals wegweisende Gerichtsentscheidungen an Bedeutung verlieren, wenn sich die relevante Gesetzeslage ändert. Die zu erwägende Aufhebung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ist jedoch nicht der einzige Änderungsvorschlag, der derzeit in der wissenschaftlichen Diskussion ist. Ebenfalls zur Debatte steht die Aufwertung der bislang praktisch bedeutungslosen Aktionärsklage der §§ 147, 148 AktG. Im Einzelnen ist noch nicht absehbar, wie dieses Ziel erreicht werden soll, und noch werben mehrere konkurrierende Vorschläge um Zustimmung.175 Klar aber ist das hinter der geforderten Aufwertung der Aktionärsklage stehende Motiv: Unterlässt der Aufsichtsrat aus eigennützigen Überlegungen die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen amtierende oder ausgeschiedene Vorstandsmitglieder, sollen auch die Aktionäre eine realistische Möglichkeit bekommen, derartige Ansprüche im Namen der Gesellschaft durchzusetzen.176 Dieses berechtigte Anliegen würde durch die Abschaffung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG konterkariert. Der Aufsichtsrat hätte dann freie Bahn für einen Anspruchsverzicht gegenüber dem pflichtvergessenen Vorstand, ohne dass die Aktionäre korrigierend eingreifen könnten. Nachdem der Aufsichtsrat wirksam den Vergleich oder Verzicht über bestehende Innenhaftungsansprüche gegen den Vorstand erklärt hat, können die Aktionäre diese Ansprüche nicht mehr mittels einer Aktionärsklage verfolgen. Die Streichung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG würde somit mittelbar auch die Aktionärsklage tangieren und den Aktionären eine wichtige Möglichkeit zur Einflussnahme nehmen.177 Auch aus gesamtwirtschaftlicher Sicht dürfte eine Aufhebung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG unerwünschte Effekte zeitigen, sodass die Gesetzesänderung selbst dann nicht überzeugen kann, wenn man die zu erwartenden Wechselwirkungen mit der Aktionärsklage ausblendet. Anleger können ihr Risiko streuen und sind daher interessiert, dass die einzelnen Aktiengesellschaften, in denen sie investieren, nicht

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Siehe bereits G. I. 1. (BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck). Überblick über den Stand der Diskussion bei Brommer, AG 2013, 121, 122. Siehe seitdem noch Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 74 ff. u. E 123; Bayer, NJW 2014, 2546, 2549; Haar/Grechenig, AG 2013, 653, 660 ff.; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 790 ff.; Hemeling, ZHR 178 (2014), 221, 225 f.; Kahnert, AG 2013, 663, 664 ff.; Paefgen, AG 2014, 554, 578 f. u. 583; Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861, 869 f.; Spindler, AG 2013, 889, 898, 900 ff.; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 267 ff. Siehe auch die Beschlüsse des 70. Deutschen Juristentags 2014, ZIP 2014, 1902, 1903. 176 Brommer, AG 2013, 121 m. w. Nachw. 177 Tendenziell auch Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 931 f. 175

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

ihrerseits von einer risikoaversen Unternehmensführung geleitet werden.178 Ebnet die Abschaffung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG den Weg für vertragliche oder statutarische Regelungen, die den Sorgfaltsmaßstab der Vorstandsmitglieder absenken oder einen Haftungshöchstbetrag einführen, so liegt es im Interesse der Aktionäre, dass diese Optionen auch genutzt werden. Das allerdings setzt eine Spirale in Gang, in deren weiterem Verlauf in nahezu allen Aktiengesellschaften eine parallele Entwicklung stattfinden dürfte, die schließlich auf breiter Flur zu deutlich risikoaffiner ausgerichteten Aktiengesellschaften führen wird. Damit aber steigt die Gefahr größerer volkswirtschaftlicher Verwerfungen. An dieser Stelle ergeben sich Parallelen zu den Ursachen und der Entwicklung der Finanzkrise. Als ein Katalysator der Krise wird gemeinhin die geringe Eigenkapitalquote der Banken gesehen.179 Die im Dezember 2010 vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht veröffentlichten und unter dem Schlagwort „Basel III“ bekannt gewordenen neuen Eigenkapital- und Liquiditätsregeln machen den Kreditinstituten daraufhin strengere Vorgaben zu ihrer Eigenmittelausstattung.180 Das – sperrig betitelte – Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz) vom 28. August 2013181 transponiert die Eigenkapitalvorgaben von „Basel III“ über eine europäische Verordnung und eine europäische Richtlinie in das deutsche Recht und führte zur am 1. Januar 2014 in Kraft getretenen Änderung der §§ 10 ff. KWG.182 In der Zeit vor und auch noch während der Finanzkrise hatten Banken hochriskante Kreditgeschäfte weitestgehend mit Fremdkapital finanziert und nur zu einem sehr geringen Anteil mit dem von ihren Aktionären stammenden Eigenkapital. Auf diese Weise konnten die Kreditinstitute und ihre Aktionäre von erfolgreichen Geschäften überproportional profitieren, wodurch ein ausgeprägt risikoaffin orientiertes Geschäftsmodell gefördert wurde. Hinzu kam die Aussicht, dass die Verluste aus gescheiterten risikoreichen Geschäften, die die wirtschaftliche Existenz der Bank zu gefährden drohten, nach dem Prinzip „too big to fail“ durch staatliche Eingriffe aufgefangen würden.183 Der Wirtschaftsnobelpreis178

Siehe bereits E. III. 2. e) (Diversifikationsmöglichkeit der Aktionäre). Siehe nur Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (Hrsg.), Basel III: Ein globaler Regulierungsrahmen für widerstandsfähigere Banken und Bankensysteme (Stand Dezember 2010, revidiert Juni 2011, abrufbar unter http://www.bis. org/publ/bcbs189_de.pdf), Rn. 4; Schimansky/Bunte/Lwowski/Haug, § 133a Rn. 8. 180 Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (Hrsg.), Basel III (Kap. G., Fn. 179), Rn. 7 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Haug, § 133a Rn. 10 ff. 181 BGBl I v. 3. 9. 2013, S. 3395 ff. 182 Siehe im Einzelnen Kirchhartz, GWR 2013, 395 ff. 183 Vgl. Boos/R. Fischer/Schulte-Mattler/R. Fischer, Einführung KWG Rn. 43; MünchKommHGB/Böcking/Gros/Torabian, vor §§ 340 f, 340 g HGB Rn. 17; Schimansky/Bunte/ Lwowski/R. Fischer, § 133 Rn. 50. 179

II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen

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träger Fama wird folglich mit der Aussage zitiert, „die Erwartung der Rettung durch den Steuerzahler [verleihe] den Banken teuflische Anreize, viel zu hohe Risiken einzugehen.“184 Legte man es mit der Aufhebung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG in die Hände der ihrerseits tendenziell risikoaffinen Aktionäre, maßgeblich über die Risikoneigung der Aktiengesellschaften zu bestimmen, hätte man aus der Finanzkrise keine Lehren gezogen.185 Aus diesem Grund bringt es wenig, wenn in der Satzung vorgesehene Enthaftungsregeln mit einem Verfallsdatum versehen würden und nach Ablauf von beispielsweise fünf Jahren erneut über sie abgestimmt werden müssten.186 Die Aktionäre werden ihre strukturbedingte Risikoaffinität nur in Ausnahmefällen aufgeben, weshalb zu erwarten ist, dass die regelmäßig anstehende Verlängerung der Enthaftungsregeln routinemäßig beschlossen werden dürfte. cc) Abschaffung der Sperrfrist in § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG Allenfalls über die Abschaffung der Dreijahresfrist in § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG lässt sich somit diskutieren, nicht aber über die Aufgabe der zwingenden Beteiligung der Hauptversammlung an einem Vergleich oder Verzicht.187 In diesem Sinn hat sich auch der 70. Deutsche Juristentag 2014 positioniert, der sich für einen ersatzlosen Verfall der Dreijahresfrist des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ausgesprochen hat, mit großer Mehrheit aber bei einem Verzicht oder Vergleich für den Beibehalt eines erforderlichen Hauptversammlungsbeschlusses und der Möglichkeit eines Minderheitenvetos plädiert hat.188 Sollte die Aktiengesellschaft in die Insolvenz fallen, offenbart sich allerdings auch bei dieser im Vergleich zur Abschaffung des kompletten § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG nur minimalinvasiven Gesetzesänderung eine Schwäche: Nach §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 Satz 1 InsO kann der Insolvenzverwalter einen vom Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand erklärten Anspruchsverzicht im Extremfall noch zehn Jahre später anfechten. Eine derart lange Frist setzt voraus, dass der Anspruchsverzicht aus Sicht des Aufsichtsrats gezielt zur Gläubigerbenachteiligung erfolgte und der Vorstand von diesem Motiv wusste. Für immerhin zwei Jahre nach dem Anspruchsverzicht besteht die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung gemäß §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 2, 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO allerdings unter erleichterten Voraussetzungen. Nach § 133 Abs. 2 Satz 2 InsO werden dabei der Benachteili184

Fama, zit. nach Hank/v. Petersdorff, FASZ v. 22. 12. 2013, S. 19. So aber – ohne eine Parallele zur Finanzkrise zu ziehen – Spindler, AG 2013, 889, 896. Tendenziell wie hier Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; ders., AG 2014, 513, 524. 186 Ein derartiger Vorschlag ist jedoch vom 70. Deutschen Juristentag 2014 mit 52:19:13 Stimmen beschlossen worden, siehe ZIP 2014, 1902. 187 Cahn, Vergleichsverbote, S. 142; Harbarth, GS Winter, S. 215, 233; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, NZG 2010, 897, 899. Nicht weitergehend auch die sonstigen in Kap. G., Fn. 172 Genannten. Gegen die Abschaffung der Sperrfrist Bayer, NJW 2014, 2546, 2548. 188 Annahme mit 58:19:9 bzw. 70:6:6 Stimmen, siehe ZIP 2014, 1902. 185

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gungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners im Sinn einer Beweislastumkehr vermutet.189 Folglich verbleibt für den Vorstand bei einem Anspruchsverzicht durch den Aufsichtsrat immer ein gewisses Restrisiko, dass im Fall einer möglichen Insolvenz der Gesellschaft das letzte Wort nicht gesprochen ist und der Insolvenzverwalter nun doch einen unbeschränkten Regress verlangt. Der Vorteil eines universelleren Anwendungsbereichs einer bereits im materiellen Recht verankerten Regressbeschränkung zeigt sich somit auch in diesem Zusammenhang.190 Die Universalität der materiellen Regressbeschränkung tritt schließlich noch bei einer weiteren Überlegung de lege ferenda zutage: Harbarth schlägt vor, § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG um eine kartellrechtliche Bereichsausnahme zu ergänzen, damit sich die Gesellschaft die Kooperationsbereitschaft des Vorstands bei der Ermittlung von Kartellrechtsverstößen und der Inanspruchnahme von Kronzeugenregelungen mithilfe eines Regressverzichts sichern kann, ohne in Konflikt mit der genannten Vorschrift in ihrer aktuellen Fassung zu geraten.191 Die Diagnose Harbarths leuchtet ein, die Gesellschaft müsse sich die Gunst des Vorstands erkaufen, indem sie ihm eine völlige oder jedenfalls teilweise Haftungsverschonung zusichert.192 Eine derartige Bereichsausnahme erscheint dabei aber nicht als das Mittel der Wahl. So besteht die Gefahr, dass die Einberufung einer Hauptversammlung zur Abstimmung über die Haftungsfreistellung eine Öffentlichkeitswirkung provoziert, die andere Kartellanten erst animiert, ihrerseits einen Bonusantrag zu stellen, der dann sogar ranghöher wäre.193 Geradezu vorprogrammiert wäre zudem die Diskussion, ob und inwieweit diese kartellrechtliche Bereichsausnahme einer extensiven Auslegung oder gar einer Analogie zugänglich wäre und damit auf andere Bereiche übertragen werden könnte, in denen eine unbeschränkte Vorstandsinnenhaftung ebenfalls nicht im Interesse der Gesellschaft liegt.194 Findet die Enthaftungsmöglichkeit ihre Grundlage dagegen bereits im materiellen Innenhaftungsanspruch, entsteht schon kein Konflikt mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG, der folglich auch nicht durch eine Bereichsausnahme entschärft werden muss.195

189 MünchKommInsO/Kayser, § 133 InsO Rn. 39 u. 45 ff.; Nerlich/Römermann/Nerlich, § 133 InsO Rn. 61. 190 Siehe bereits G. I. 8. (Universeller Anwendungsbereich der materiellen Regressbeschränkung). 191 Harbarth, GS Winter, S. 215, 235 f. 192 Harbarth, GS Winter, S. 215, 222 f. Siehe bereits E. II. (Beeinflussung der Bußgeldhöhe). 193 Seine Kritik insbesondere auf diesen Aspekt stützend Konrads, Haftungsrisiko, S. 131 ff. 194 Im Ergebnis auch Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 77 („Dauerbaustelle“). 195 Siehe bereits F. (Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG).

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c) Untauglichkeit eines Haftungshöchstbetrags aa) Vorschläge in der Literatur Ungeachtet der soeben dargestellten rechtlichen Einwände und der hochgradig unsicheren politischen Realisierbarkeit plädieren verschiedene Stimmen an den Gesetzgeber und sprechen sich für die Einführung einer Haftungshöchstgrenze bei der Innenhaftung eines Vorstandsmitglieds aus.196 Der 70. Deutsche Juristentag 2014 hat sich dem im Hinblick auf satzungsmäßig bestimmte Haftungshöchstgrenzen angeschlossen.197 In die gleiche Richtung weist der Vorschlag Semlers, der auf den zweiten Referentenentwurf zum Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz (KapInHaG) Bezug nimmt und für fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzungen eine Höchstgrenze vorschlägt, die sich an den Jahresbezügen des Vorstandsmitglieds orientiert.198 Auch Schug lässt Sympathien für die im Entwurf zum KapInHaG enthaltene Regelung erkennen.199 Unklar bleibt, ob Semler und Schug die Bezüge eines Jahres als Maßstab heranziehen oder die Höchstgrenze am addierten Verdienst mehrerer Beschäftigungsjahre messen möchten. Der Referentenentwurf des KapInHaG betraf die Außenhaftung eines Gesellschaftsorgans gegenüber Anlegern und sah in einem neu zu schaffenden § 37a Abs. 5 WpHG bei grob fahrlässigem Verhalten eine Haftungshöchstgrenze von vier Bruttojahresgehältern einschließlich der variablen Gehaltsbestandteile vor.200 Nach heftiger Kritik von Wirtschaftsverbänden zog die Bundesregierung den Gesetzesvorschlag Ende 2004 zurück und brachte ihn gar nicht erst in den Bundestag ein.201 Ebenfalls für einen Haftungshöchstbetrag plädiert

196 P. Scholz, Haftung, S. 361 ff., 401 f. u. 417 (ders., a. a. O., S. 396 f. präsentiert sogar einen konkreten Regelungsvorschlag); Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 62 ff. u. E 123; ders., NJW-Beil. 2/2014, 43, 44; ders., ZIP 2014, 579, 582; Baums, 63. DJT 2000, S. F 237; Bayer, NJW 2014, 2546, 2548 f.; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 930 u. 932 ff.; F. Gaul, AG 2015, 109, 114 u. 118; Peltzer, Max Hachenburg 1998, S. 49, 80 f.; ders., FS Hadding, S. 593, 598 ff. u. 605; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 861, 865; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1601 f.; Spindler, AG 2013, 889, 895 u. 903 f.; E. Vetter, NZG 2014, 921, 923; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 277. Sympathisierend Ihlas, D & O, S. 619. A. A. GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 461 f. (aufgeschlossener jedoch gegenüber einer Befugnis zu statutarischen Haftungsbeschränkungen); Fleischer, WM 2005, 909, 915; ders., ZIP 2014, 1305, 1312 f. u. 1316 (offen aber für satzungsmäßige Haftungshöchstgrenzen); Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 803 u. 805 f.; Paefgen, AG 2014, 554, 569 u. 582. 197 Annahme mit 63:16:6 Stimmen, siehe ZIP 2014, 1902. 198 Semler, AG 2005, 321, 325. Ähnlich F. Gaul, AG 2015, 109, 116; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2116 u. 2125; Hemeling, 69. DJT 2012, S. N 31, N 38; ders., ZHR 178 (2014), 221, 224. 199 Schug, Risikoeinschränkung, S. 98. 200 Abdruck der Begründung des Referentenentwurfs zu § 37a Abs. 5 WpHG in NZG 2004, 1042, 1048. Krit. zur vorgeschlagenen Regelung Sünner, DB 2004, 2460, 2463. 201 FAZ v. 17. 11. 2004, S. 12.

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

Grunewald und sieht bereits unter der geltenden Rechtslage genügend Raum für eine entsprechende Regelung in der Gesellschaftssatzung.202 Bekannt ist ein fixer Haftungshöchstbetrag auch im Arbeitsrecht.203 Dort ist er nicht gesetzlich geregelt, wird von den Arbeitsgerichten jedoch in ständiger Rechtsprechung in Fällen angewendet, in denen der Arbeitnehmer nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs den gesamten von ihm verursachten Schaden zu zahlen hätte, dieser Betrag aber in einem deutlichen Missverhältnis zu seinem Einkommen steht. Soll die Vorstandsinnenhaftung nach hier vertretener Ansicht Anleihen am arbeitsrechtlichen Haftungsmodell nehmen, liegt es daher durchaus nahe, auch bei ihr eine Haftungsobergrenze einzuführen, die sich aus einem Vielfachen des Monats- oder Jahresverdienstes des Vorstandsmitglieds bestimmt.204 Im Regelfall setzt sich seine Vergütung aus mehreren Komponenten zusammen,205 weshalb es aufwendiger ist als bei einem einfachen Arbeitnehmer, das relevante Gehalt überhaupt zu beziffern. Die gleiche Schwierigkeit gibt es aber auch bei dem Selbstbehalt, den ein D&O-versichertes Vorstandsmitglied im Schadensfall zu leisten hat, denn auch der Selbstbehalt wird ins Verhältnis zur Höhe der Vergütung des Vorstands gesetzt.206 Dabei knüpft § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG die Höhe des Selbstbehalts an die feste Vergütung des Organmitglieds. Diese Größe ließe sich grundsätzlich auch für eine Haftungsobergrenze nutzen, um auf diese Weise trotz eines komplexen Vergütungssystems verlässlich einen eindeutigen Referenzwert ermitteln zu können.207

202 Grunewald, AG 2013, 813, 816 ff. Siehe dazu bereits G. II. 1. a) bb) (Vereinbarung eines Haftungshöchstbetrags). 203 BAGE 63, 127, 135 f. = NJW 1990, 468; BAGE 101, 107, 113 = NJW 2003, 377; BAG, NZA 1998, 140, 141; LAG Nürnberg, NZV 1991, 196, 197; ErfKommArbR/Preis, § 619a BGB Rn. 18; Hansen/Kelber/Zeißig/Breezmann/Confurius/Kelber, Teil C Rn. 377 ff.; G. Schaub/ Linck, § 59 Rn. 52; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1306; Hanau/Rolfs, NJW 1994, 1439, 1441 f.; R. Krause, NZA 2003, 577, 583; Waltermann, RdA 2005, 98, 105. Deutlich Otto, FS BAG, S. 97, 99: „Tendenz zur Haftungserleichterung selbst bei grober Fahrlässigkeit“. Die von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung praktizierte betragsmäßige Haftungsbegrenzung übersehen Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 75 f. Fehl geht das Argument Fleischers, WM 2005, 909, 915, Haftungshöchstsummen begegneten nur bei der Gefährdungshaftung u. ließen sich daher „kaum in das Gesamtgefüge des hiesigen Schadensersatzrechts einpassen“. 204 So trotz seiner Ablehnung, arbeitsrechtliche Haftungsgrundsätze auf die Vorstandsinnenhaftung zu übertragen, P. Scholz, Haftung, S. 381 u. 389. Siehe zur beschränkten Arbeitnehmerhaftung noch H. (Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung). 205 Siehe Kap. E., Fn. 154. 206 Siehe zum Selbstbehalt bereits E. VIII. 4. (Obligatorischer Selbstbehalt). 207 Für eine Anlehnung an § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG Bayer, NJW 2014, 2546, 2548 f.

II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen

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bb) Vorhersehbarkeit der Haftungsfolgen Als wesentlich problematischer als die etwas mühsame, aber mögliche Ermittlung des relevanten Gehalts erscheint die Überlegung, dass eine fixe Haftungsobergrenze die maximalen Haftungsfolgen vorhersehbar macht. Dem Vorstand bietet das die Möglichkeit, das nun kalkulierbar gewordene Haftungsrisiko in sein Verhalten einzupreisen.208 Gerade dieser Aspekt ist hingegen für G. Wagner kein Nachteil eines Haftungshöchstbetrags, vielmehr hält er umgekehrt eine an den Umständen des Einzelfalls orientierte Haftungsbeschränkung deshalb für ungeeignet, weil sich das Organmitglied ex ante nicht auf die Haftungsbeschränkung verlassen könne.209 G. Wagner lässt aber offen, weshalb es erforderlich sein soll, dass dem Organmitglied bereits zum Zeitpunkt einer jeden Entscheidung im Einzelnen bekannt sein muss, welche maximalen Haftungsfolgen mit ihr verbunden sind. Zur Vermeidung risikoaversen Entscheidungsverhaltens dürfte es ausreichen, wenn sich das Organmitglied darauf verlassen kann, dass sich das Haftungsrisiko in einem angemessenen Rahmen bewegen wird. Unter dem Aspekt der Verhaltenssteuerung ist eine derartige weiche Haftungsobergrenze nicht bloß ebenso wirksam wie eine vorab exakt definierte, harte Grenze, sondern ist ihr sogar klar überlegen. Vor allem in Kombination mit den weit verbreiteten erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteilen kann sich bei einer vorab bekannten Haftungsobergrenze nämlich der gefährliche Anreiz ergeben, dass der Vorstand eine Handlung trotz ihrer Pflichtwidrigkeit begeht, wenn er die maximalen Haftungsfolgen für tolerabel hält und die Wahrscheinlichkeit, dass sich die fragliche Handlung als profitabel erweist, für größer einschätzt als sein persönliches Verlustrisiko. Eine Parallele findet sich bei der Business Judgment Rule, die dem Vorstand ebenfalls keinen kalkulierten Rechtsverstoß ermöglichen soll.210 Um diesem Anreiz mit den Mitteln des Innenregresses entgegenzuwirken, müsste der Haftungshöchstbetrag sehr hoch angesetzt werden und den Vorstand so empfindlich treffen, dass dieser gar nicht erst in Versuchung gerät, einen Haftungsfall zu riskieren. Der Betrag von einem Bruttomonatsgehalt bis maximal einem Jahresgehalt, der in den Anstellungsverträgen von GmbH-Geschäftsführern vereinbart werden soll, dürfte dafür jedenfalls nicht ausreichend sein.211 Doch von einer derart hoch angesetzten Haftungsobergrenze profitiert ausschließlich der Vorstand, dessen Pflichtwidrigkeit zu einem Schaden geführt hat, der seine persönliche Haftungsgrenze auch 208 In diesem Aspekt keinen Nachteil sehend Kaulich, Haftung, S. 305. Wie hier krit. Twele, Haftung, S. 166; Paefgen, AG 2014, 554, 569. 209 G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227 f. Ähnlich F. Gaul, AG 2015, 109, 113 f. 210 Siehe C. Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1259 u. außerdem bereits E. III. 2. c) (Verhältnis von Haftungsbeschränkung zu Business Judgment Rule). 211 Vgl. Janert, BB 2013, 3016, 3021. Im Gegensatz zum Aktienrecht sind im GmbH-Recht derartige vertragliche Vereinbarungen zur Haftungsbeschränkung grundsätzlich zulässig, siehe bereits die Nachw. in Kap. G., Fn. 132.

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

übersteigt, denn nur dann reduziert der Haftungshöchstbetrag die Regressforderung der Gesellschaft. Bleibt der Schaden unter der Obergrenze, wirkt sie sich nicht aus. Faktisch führt das zu einer Belohnung ausgerechnet des Vorstands, der einen besonders hohen Schaden verursacht hat. Ähnlich gelagert und ebenso nicht überzeugend ist die Argumentation, die im europäischen Kartellrecht angeblich nicht vorgesehenen Sanktionen gegen natürliche Personen dürften nicht über die Hintertür des gesellschaftsrechtlichen Innenregresses eingeführt werden.212 Die Vorhersehbarkeit der Haftungsfolgen wird ungeachtet des zuvor Ausgeführten auch von Peltzer nicht als Nachteil gesehen, sondern sogar mit dem Argument begrüßt, dass das Haftungsrisiko nur dann überhaupt oder jedenfalls nur dann zu vertretbaren Kosten versicherbar sei, wenn es einen Haftungshöchstbetrag gebe, mit dem das Risiko auch für die Versicherung kalkulierbar werde.213 Sei der Versicherungsschutz „sehr teuer“, resultiere daraus eine zusätzliche Belastung der Aktionäre, sofern es der Gesellschaft nicht gelänge, die erhöhten Versicherungsprämien in den Preis der von ihr angebotenen Waren oder Dienstleistungen einzurechnen und an die nächste Marktebene weiterzugeben.214 Mit der heutigen Versicherungswirklichkeit lässt sich die von Peltzer in den Jahren 1998 und 2004 geäußerte These allerdings nicht in Einklang bringen, da die von ihm erwartete Folge einer faktischen Unversicherbarkeit nicht eingetreten ist. Auch ohne summenmäßige Haftungsbegrenzung ist in Form der D&O-Versicherung ein Versicherungsschutz erhältlich, der auf rege Nachfrage stößt.215 Begrenzt ist allein die Reichweite des D&O-Versicherungsschutzes.216 Seine Kosten bleiben auch gerade deshalb im Rahmen, weil Leistungsausschlüsse im Versicherungsschutz vereinbart sind und die Versicherungssumme auf einen vorab festgelegten Betrag gedeckelt ist. Einen zwingenden Gleichlauf zwischen der möglichen Schadenshöhe und der Reichweite des Versicherungsschutzes gibt es nicht. In dieselbe Richtung wie einst Peltzer stoßen auch Schug und unlängst Fleischer und Grunewald mit ihren Ausführungen, eine Haftungshöchstsumme gestatte im Vergleich zum jetzigen Zustand eine Absenkung der D&O-Versicherungssumme und verbillige auf diese Weise den Versicherungsschutz.217 Auf dieser Linie liegt auch die Argumentation Bachmanns, der sich von einem Haftungshöchstbetrag eine nicht näher spezifizierte Erleichterung der Versicherung erhofft.218 Dieser Effekt mag 212

Siehe dazu bereits D. III. 1. b) (Zuständigkeitsverteilung bei Kartellverstößen). Peltzer, Max Hachenburg 1998, S. 49, 81. 214 Peltzer, FS Hadding, S. 593, 597. 215 Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 231. 216 Siehe bereits E. VIII. (Unzureichender Versicherungsschutz). 217 Schug, Risikoeinschränkung, S. 98 u. 110; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1312 f.; Grunewald, AG 2013, 813, 817 f. 218 Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 63. Daneben erwartet Bachmann durch einen Haftungshöchstbetrag einen Anreiz zur Übernahme des Amtes, gesteht aber selbst ein, dass das bestehende Haftungsrisiko die Rekrutierung von Vorstandsmitgliedern gar nicht ernsthaft behindert (a. a. O., S. E 18). Siehe dazu bereits E. IV. 1. (Eher theoretisches Problem). 213

II. Vertragliche oder statutarische Vereinbarungen

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tatsächlich eintreten, gewichtiger allerdings erscheint der Einwand Hopts, ein Haftungshöchstbetrag könne mit Hilfe der D&O-Versicherung zu einer routinemäßigen Haftungsfreistellung führen und im Ergebnis die schadenspräventive Seite der Haftung gefährden.219 Das gilt umso mehr, solange auch der obligatorische Selbstbehalt in der D&O-Versicherung seinerseits versicherbar ist.220 cc) Mangelnde Flexibilität Eine fixe Haftungsobergrenze ist auch deshalb abzulehnen, weil sie keinen Raum für die Berücksichtigung der sonstigen Umstände des Einzelfalls und insbesondere des individuellen Verschuldens lässt, wenn der eingetretene Schaden die Haftungsobergrenze übersteigt.221 Ein Vorstand, dem bei seiner pflichtwidrigen Handlung nur ein sehr geringes Verschulden vorzuwerfen ist, würde bei einer festen Haftungsgrenze nicht anders als ein Vorstand behandelt, der einen betragsmäßig identischen Schaden mit grober Fahrlässigkeit verursacht hat. Die Umstände des jeweiligen Einzelfalls würden bei der Ermittlung der Regresssumme nicht angemessen berücksichtigt.222 Zwar wäre auch hier Abhilfe möglich, indem für die verschiedenen Verschuldensgrade abgestufte Haftungshöchstbeträge vorgesehen würden.223 So ist es etwa denkbar, die Haftungsfolgen bei vorsätzlichem Handeln generell nicht mit einer festen Obergrenze zu limitieren. Damit wäre nebenbei auch das Problem des kühl berechnenden Vorstands gelöst, der eine Handlung in Kenntnis ihrer Pflichtwidrigkeit begeht, dabei aber regelmäßig mit jedenfalls bedingtem Vorsatz handeln dürfte. Seine Innenhaftung wäre daher nicht auf einen Höchstbetrag limitiert, die problematische Anreizwirkung entfiele. Abgestufte Haftungshöchstbeträge aber würden das Konzept einer fixen Grenze so weit aufweichen, dass es kaum noch zu erkennen wäre. Um in einem Innenhaftungsfall zu einem angemessenen Ergebnis zu gelangen, müssten so viele Parameter in die Kalkulation der Haftungsobergrenze einfließen, dass sie schlechthin nicht mehr fix und vielmehr individuell an den Besonderheiten des jeweiligen Haftungsfalls ausgerichtet wäre. Selbst bei einer sehr ausdifferenzierten Haftungsobergrenze ist aber keinesfalls gewährleistet, dass sie auch tatsächlich in jedem Haftungsfall zu praktikablen Ergebnissen führt. Die Kriterien, die bei der Bemessung der Haftungsobergrenze zu 219

Hopt, ZIP 2013, 1793, 1804. Siehe dazu bereits E. VIII. 5. b) (Versicherung des Selbstbehalts). Konsequent daher P. Scholz, der einen – wegen der Vorsehbarkeit der Haftungsfolgen nicht überzeugenden – Haftungshöchstbetrag mit einem generellen Verbot der D&O-Versicherung kombinieren möchte, siehe dazu bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 232. 221 Tendenziell auch Hopt, ZIP 2013, 1793, 1804: „Haftungscaps […] sind unflexibel“. Ähnlich Paefgen, AG 2014, 554, 570 (ungerechtfertigte Begünstigung selbst finanziell leistungsfähiger Organmitglieder); Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 779. 222 Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 803. 223 In diese Richtung Grunewald, AG 2013, 813, 817; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2116; Spindler, AG 2013, 889, 895. 220

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

berücksichtigen wären, müssten im Vorhinein festgelegt werden und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die näheren Umstände des konkreten Haftungsfalls noch gar nicht bekannt sind, in dem die Haftungsobergrenze zur Anwendung gelangen soll. Bei dieser Betrachtung ex ante besteht trotz sorgfältigster Auseinandersetzung mit der Materie immer die Gefahr, dass ein Aspekt, dessen Berücksichtigung ex post sinnvoll erscheint, nicht bedacht worden ist. dd) Deckungssumme der D&O-Versicherung als Haftungsgrenze G. Wagner schlägt vor, die Vorstandsinnenhaftung dem Umfang nach auf den Betrag zu begrenzen, der das Deckungslimit der D&O-Versicherung bildet.224 Zugleich soll der obligatorische Selbstbehalt nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG vornehmlich an der variablen Vergütung ausgerichtet werden und nicht seinerseits versicherbar sein.225 Eine tragende Säule in G. Wagners Haftungskonzept bildet damit die D&OVersicherung, die das Risiko einer Vorstandsinnenhaftung in existenzvernichtender Höhe abwenden soll. Um dies zuverlässig zu gewährleisten, plädiert G. Wagner für eine nicht näher spezifizierte Einschränkung des § 103 VVG, um dem Vorstand auch bei einer vorsätzlichen Schadenszufügung Versicherungsschutz zu ermöglichen.226 Ob dieses Ziel aber allein mit einer Änderung des § 103 VVG zu erreichen ist, muss bezweifelt werden. Wird § 103 VVG eingeschränkt, eröffnet sich zwar im Hinblick auf den Deckungsschluss nach Ziffer 5.1 AVB-AVG ein größerer Spielraum.227 Zuvor ist jedoch bereits dargelegt worden, dass D&O-Versicherungsbedingungen einen umfangreichen Katalog an Leistungsausschlüssen enthalten, der weit über den Versicherungsausschluss bei vorsätzlicher Schadensverursachung und wissentlichen Pflichtverletzungen hinausgeht.228 Eine Reform des § 103 VVG wird daran wenig ändern, zumal die Versicherungsunternehmen keinem Kontrahierungszwang unterliegen und nicht gezwungen werden können, auf Leistungsausschlüsse in ihren D&O-Versicherungsbedingungen vollständig oder jedenfalls weitgehend zu verzichten. Es ist nicht einmal gesagt, dass der durch die Einschränkung des § 103 VVG geschaffene Spielraum tatsächlich genutzt wird und in künftigen D&O-Versicherungsbedingungen kein Pendant zur Regelung in Ziffer 5.1 AVB-AVG mehr zu finden sein wird. Die Beschränkung der Haftung auf die Deckungssumme der D&OVersicherung verfehlt aber ihre Wirkung, wenn der Vorstand den potentiell erheblichen Schaden bis zu diesem Betrag dann doch aus seinem Privatvermögen ersetzen

224

G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 279 u. 281. Dagegen F. Gaul, AG 2015, 109, 116. G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 273 ff. Siehe bereits E. VIII. 4. (Obligatorischer Selbstbehalt). 226 G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 279. 227 Siehe bereits E. VIII. 1. b) (Regelungen in den GDV-Musterbedingungen [AVB-AVG]). 228 Siehe bereits E. VIII. 1. (Empfindliche Leistungsausschlüsse). 225

III. Tatbestandliche Korrektur des § 93 Abs. 2 AktG

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muss, weil die D&O-Versicherung wegen eines Leistungsausschlusses nicht einstandspflichtig ist.229 Zudem bietet G. Wagner keine Lösung für das Problem an, wie die auf einen bestimmten Betrag beschränkte D&O-Deckungssumme auf mehrere Schadensfälle aufgeteilt werden soll, die erst in ihrer Gesamtheit die Deckungssumme übersteigen.230 Die von G. Wagner vorausgesetzte Enthaftung durch die D&O-Versicherung tritt nicht ein, wenn die Höhe der persönlichen Vorstandsinnenhaftung im Grundsatz zwar mit der D&O-Deckungssumme korreliert, diese Deckungssumme aber bereits durch andere Haftungsfälle aufgezehrt ist. Die D&O-Versicherung bietet einem Vorstand somit auch nach einer Reform des § 103 VVG nicht den verlässlichen Schutz vor einer existenzvernichtenden Haftung, den G. Wagners Haftungskonzept ihr zuschreibt. Die Beschränkung der persönlichen Haftung auf die Deckungssumme der D&O-Versicherung kann daher nicht überzeugen.

III. Tatbestandliche Korrektur des § 93 Abs. 2 AktG 1. Keine Anerkennung nützlicher Pflichtverletzungen Die Haftungssituation eines Vorstands kann auch entschärft werden, indem man die zu einem Schadensersatzanspruch führenden Tatbestandsmerkmale des § 93 Abs. 2 AktG restriktiv auslegt. Entsprechende Ansätze sollen hier nur am Rande erwähnt werden, da sie sich auf der Seite der Haftungsbegründung und damit außerhalb des hier interessierenden Fokus befinden. Zudem wird sich zeigen, dass sie die Haftungssituation eines Vorstands jeweils nur in bestimmten Konstellationen zu entschärfen vermögen, darüber hinaus aber nicht verallgemeinerungsfähig und daher keine Alternative zur materiellen Regressbeschränkung sind. So wird in der Literatur unter dem Stichwort der nützlichen Pflichtverletzung die Frage aufgeworfen, ob ein Organmitglied auch dann pflichtwidrig handelt, wenn es zwar objektiv einen Gesetzesverstoß begeht, das aber im Interesse oder zum Nutzen der von ihm geleiteten Gesellschaft tut. In Betracht kommen etwa der Verstoß gegen Umweltauflagen, die nur mit kostspieligen Investitionen einzuhalten wären, oder die Zahlung von Schmiergeld in der Erwartung, der Gesellschaft nur auf diese Weise einen lukrativen Auftrag sichern zu können. Zu Recht hält die klar herrschende Meinung ein derartiges Verhalten gleichwohl für pflichtwidrig und stützt sich dabei auf die Legalitätspflicht.231 Auch soweit der Erwägung nachgegangen wird, ob der 229

P. Scholz, Haftung, S. 367; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 930 f. Siehe bereits E. VIII. 2. (Begrenzte Deckungssumme). 231 Ausführl. Thole, ZHR 173 (2009), 504, 512 ff. Ebenso OLG Karlsruhe, NZG 2013, 1177, 1178 f.; LG München I, NZG 2014, 345, 346; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 12; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 134 u. 392; Hölters/Hölters, § 93 AktG 230

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

Aufsichtsrat einen größeren Entscheidungsspielraum für sich in Anspruch nehmen darf, wenn es um die Verfolgung solcher Schadensersatzansprüche geht, die sich auf eine nützliche Pflichtverletzung des Vorstands zurückführen lassen, positioniert sich das Schrifttum eindeutig: Da nützliche Pflichtverletzung nicht akzeptiert werden sollen, muss es auch für die Entscheidung des Aufsichtsrats ohne Bedeutung sein, ob die Pflichtverletzung des Vorstands für die Gesellschaft einträglich war.232 2. Vorteilsanrechnung Ansetzen lässt sich auch beim Schaden, der neben der Pflichtverletzung unabdingbare Voraussetzung eines jeden Schadensersatzanspruchs ist. Bei der weitgehend geschlossenen Ablehnung, die nützlichen Pflichtverletzungen entgegengebracht wird, verwundert es, dass das Schrifttum im Hinblick auf die Möglichkeit der Vorteilsanrechnung wesentlich aufgeschlossener reagiert. Bei der Schadensberechnung soll es nach herrschender Meinung nun doch eine Rolle spielen, inwieweit die vom Vorstand begangene Pflichtverletzung für die Gesellschaft profitabel war; der erzielte Vorteil soll den im Zuge des Rückgriffs zu restituierenden Schaden mindern.233 Diese Ansicht ist nicht frei von Widersprüchen, denn die Gefahr, dass Rn. 75; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 71; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 92; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 36; ders., WM 2005, 909, 917; ders., ZIP 2005, 141, 148 f.; ders., BB 2008, 1070, 1073; ders., NZG 2014, 321, 322; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 50 u. 247; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 97 f. u. 332; Harzenetter, Innenhaftung, S. 116; Konrads, Haftungsrisiko, S. 28; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 50 f., 59 f. u. 203; Winnen, Innenhaftung, S. 162 f. u. 461; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 90 f.; ders., GmbHR 2014, 897, 900; Bicker, AG 2012, 542, 543; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 111; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 630 f.; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 102; Glöckner/ Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344 f.; Harbarth, GS Winter, S. 215, 227 f.; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 43; R. Krause, BB-Special 8/2007, 2, 6; Lutter, ZIP 2007, 841, 843 f.; Meyer, DB 2014, 1063, 1067; Paefgen, AG 2014, 554, 557; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 569; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 765 f.; Rust, AR 2014, 36; U. H. Schneider, FS Hüffer, S. 905, 909. Im Ergebnis auch Twele, Haftung, S. 143 ff. A. A. Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 60; Rieger, Legalitätspflicht, S. 160 ff. u. 326; Freund, GmbHR 2009, 1185, 1189; Ihrig, WM 2004, 2098, 2104 f. Differenzierend Keich, NuR 2012, 737, 739; Kocher, CCZ 2009, 215, 218. 232 Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 914 f. 233 BGH, NZG 2011, 1271 Rn. 31; BGH, NJW 2013, 1958 Rn. 21; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 22; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 258; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 49; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 171; K. Schmidt/Lutter/Krieger/SailerCoceani, § 93 AktG Rn. 30; Ihrig/Schäfer, § 38 Rn. 1529 u. 1533; Krieger/U. H. Schneider/ Krieger, § 3 Rn. 39; Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 37; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 83 f. u. 247 f.; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 102 f. u. 332; Harzenetter, Innenhaftung, S. 128 ff. u. 167; Kaulich, Haftung, S. 280 ff. u. 322; Konrads, Haftungsrisiko, S. 47 ff.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 329 f.; Rieger, Legalitätspflicht, S. 294 ff. u. 331; P. Scholz, Haftung, S. 58 ff.; Twele, Haftung, S. 169 ff.; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 113 ff. u. 119; Fleischer, DStR 2009, 1204, 1210; ders., DB 2014, 345, 350 u. 352; ders., ZIP 2014, 1305, 1307; Freund, GmbHR 2009, 1185, 1187; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Habersack, Managerhaftung, S. 5, 33 f.; ders., FS U. H. Schneider, S. 429,

III. Tatbestandliche Korrektur des § 93 Abs. 2 AktG

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nützliche Pflichtverletzungen über den Umweg der Schadensberechnung letztendlich doch toleriert werden, wird von der herrschenden Meinung offensichtlich in Kauf genommen.234 Genau darauf läuft es nämlich hinaus, wenn in der Rechtsprechung und im Schrifttum argumentiert wird, die durch kompetenzüberschreitende Spekulationsgeschäfte erzielten Gewinne minderten die von einem Vorstandsmitglied bei diesen Geschäften verursachten und daher von ihm zu ersetzenden Verluste.235 Das Problem einer solchen Betrachtungsweise besteht in ihrer verhaltensökonomischen Anreizwirkung.236 Ein mit dieser Begründung von einer persönlichen Inanspruchnahme verschontes Vorstandsmitglied steht bei seiner künftigen Amtsausübung unter einem besonders großen Druck, wirtschaftliche Erfolge vorweisen zu können. Damit verbunden ist die Gefahr, dass es zu risikofreudig agiert und dadurch der Gesellschaft nur noch weitere Schäden zufügt. Ferner lässt die herrschende, die Vorteilsanrechnung bejahende Meinung eine Saldierung von Schaden und Gewinn nur bei gleichartigen Pflichtverletzungen zu.237 Gewinne aus pflichtgemäßen Geschäften vermögen pflichtwidrig verursachte Schäden hingegen nicht zu kompen-

440; Hasselbach, DB 2010, 2037, 2041; Kindler, FS G. Roth, S. 367, 374 ff.; Kocher, CCZ 2009, 215, 218 f.; Lotze, NZKart 2014, 162, 168 f. u. 170; T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 703. Sympathisierend Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 772. A. A. J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 166 ff., 174 ff., 189 u. 208 (für die Zulässigkeit der Vorteilsanrechnung allein bei einem zivilrechtlichen relevanten Vertragsbruch, siehe ders., a. a. O., S. 177 f. u. 209); Winnen, Innenhaftung, S. 166 f.; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 626 u. 649; Illhardt/P. Scholz, DZWIR 2013, 512, 514 ff.; Lohse, FS Hüffer, S. 581, 589 ff. u. 597 ff.; Säcker, WuW 2009, 362, 368; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 526 ff. Differenzierend GroßkommAktG/Hopt/ M. Roth, § 93 AktG Rn. 392 u. 410 ff.; Heidel/U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 102; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 63; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 38 ff.; ders., ZIP 2005, 141, 151 f. Für eine Vorteilsanrechnung jedenfalls bei Kartellrechtsverstößen Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 94 f. u. 102; Bicker, AG 2014, 8, 13 f.; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 106 ff.; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073 u. 1076; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 56 f.; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 729 f.; M. Zimmermann, WM 2008, 433, 439. Gegen eine Vorteilsanrechnung jedenfalls bei Verstößen gegen Strafgesetze Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 186. 234 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527. Diesen Aspekt trotz ihrer Präferenz für die Vorteilsanrechnung anerkennend Kaulich, Haftung, S. 282 u. 286; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 113. Tendenziell a. A. J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 150, der zunächst die unterschiedlichen Wertungen von Haftungsbegründung u. Haftungsausfüllung betont, dann aber doch Sympathie dafür zeigt, vom Gesetzgeber missbilligtes Verhalten bei der Bewertung der zivilrechtlichen Rechtsfolgen nicht zu privilegieren (a. a. O., S. 165 u. 205). Ebenfalls a. A. Twele, Haftung, S. 171. 235 So aber BGH, NJW 2013, 1958 Rn. 21 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 38; ders., ZIP 2005, 141, 151; ders., DStR 2009, 1204, 1210. 236 Mit diesem Argument die Vorteilsanrechnung ablehnend Winnen, Innenhaftung, S. 167; Illhardt/P. Scholz, DZWIR 2013, 512, 514. Siehe auch bereits E. III. 2. g) (Risikoaffinität bei nur geringer Wahrscheinlichkeit der Verlust). 237 BGH, NJW 2013, 1958 Rn. 26 ff. Siehe auch bereits die weiteren Nachw. in Kap. G., Fn. 233.

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

sieren.238 Hat eine pflichtwidrige Handlung zunächst zu einem Schaden geführt, erwächst daraus für den Vorstand der gefährliche Anreiz, ausgerechnet die pflichtwidrige Handlung zu wiederholen oder fortzuführen, denn nur ein dabei erzielter Gewinn lässt sich auf den zuvor eingetretenen Schaden anrechnen.239 Trotz dieser Inkonsistenz verdient die herrschende und die Möglichkeit der Vorteilsanrechnung bejahende Meinung Zustimmung. Damit ein Vorstandsmitglied überhaupt erst die Gelegenheit bekommt, einen von ihm verursachten Schaden anschließend wieder kompensieren zu können, muss es noch im Amt sein. Doch begeht ein Vorstandsmitglied eine grobe Pflichtverletzung, ist das ein in § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG beispielhaft aufgeführter Fall für einen wichtigen Grund, der nach § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG den Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied rechtfertigt. Im Grundsatz hat der Aufsichtsrat ein Ermessen, ob er von der Abberufungsmöglichkeit Gebrauch macht.240 Ist es aber evident, dass ein Vorstandsmitglied eine grobe Pflichtverletzung begangen hat, ist das Abberufungsermessen des Aufsichtsrats reduziert, und es wäre regelmäßig ermessensfehlerhaft und seinerseits pflichtwidrig, würde der Aufsichtsrat das pflichtvergessene Vorstandsmitglied gleichwohl im Amt belassen.241 Sobald der Aufsichtsrat somit von einer schadensverursachenden groben Pflichtwidrigkeit eines Vorstandsmitglieds Kenntnis erlangt hat, muss dessen Abberufung erfolgen und es hat keine Möglichkeit mehr, den verursachten Schaden wieder auszugleichen. Anders sieht es zwar aus, solange die Pflichtwidrigkeit noch unentdeckt ist, doch auch dann riskiert das Vorstandsmitglied eventuelle strafrechtliche und unmittelbar gegen ihn gerichtete ordnungswidrigkeitenrechtliche Konsequenzen für sein pflichtwidriges Verhalten und trägt außerdem die Beweislast für den Eintritt eines Gewinns, sollte es wegen seines pflichtwidrigen Verhaltens eines Tages doch zur Verantwortung gezogen werden.242 Die für den Vorstand ungünstige Beweislastverteilung gilt außerdem auch dann, wenn die von ihm begangene Pflichtverletzung keine grobe ist und das Ermessen des Aufsichtsrats daher nicht so weit verdichtet ist, dass die einzig vertretbare Entscheidung die Abberufung des pflichtvergessenen Vorstandsmitglieds ist. Die Vorteilsanrechnung ist gleichwohl keine allgemeingültige Alternative zu einer materiellen Regressbeschränkung, da nicht jede pflichtwidrige Vorstands238

BGH, NJW 2013, 1958 Rn. 28. Krit. P. Scholz, Haftung, S. 235; Illhardt/P. Scholz, DZWIR 2013, 512, 514. 239 Illhardt/P. Scholz, DZWIR 2013, 512, 514. 240 GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 146; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 122; MünchKommAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 127. 241 GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 147; Twele, Haftung, S. 274 u. 284; Säcker, WuW 2009, 362, 371. 242 Vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 38; ders., ZIP 2005, 141, 151; ders., DB 2014, 345, 350; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 84; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 103; Kaulich, Haftung, S. 283 f. u. 286; Konrads, Haftungsrisiko, S. 49 f.; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 98 u. 102; J. Koch, GS Winter, S. 327, 330 f.; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 726; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527 f.

III. Tatbestandliche Korrektur des § 93 Abs. 2 AktG

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handlung, die der Gesellschaft einen Schaden zugefügt hat, zugleich wirtschaftliche Vorteile auf der Habenseite verbuchen kann.243 In dem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Ermittlung, ob der Gesellschaft überhaupt ein finanzieller Vorteil zugeflossen ist, ihrerseits mit einigem Aufwand und nicht unerheblichen Kosten verbunden ist, die den möglichen Vorteil schmälern.244 3. Differenzierte Betrachtung von Unternehmensgeldbußen Eine besondere Form der Vorteilsanrechnung mit ebenfalls einem nur eingeschränkten Anwendungsbereich ist die im Schrifttum vorgeschlagene differenzierte Betrachtung einer Unternehmensgeldbuße. Der Gesamtbetrag einer derartigen Sanktion setzt sich zusammen aus einem Ahndungsteil nach § 30 Abs. 2 OWiG und einem Gewinnabschöpfungsteil nach §§ 17 Abs. 4, 30 Abs. 3 OWiG.245 Letzterer ist nach der Auffassung einiger Autoren nicht im Wege des Innenregresses zu ersetzen.246 Zur Erklärung wird darauf verwiesen, dass es nur dann zu einer Gewinnabschöpfung seitens der Behörde kommen könne, wenn die mit der Buße geahndete Handlung zu einem wirtschaftlichen Vorteil der Gesellschaft geführt habe. Sei der Vorstand an dieser Handlung schuldhaft entweder aktiv durch eigenes Tun oder passiv durch eine Aufsichtspflichtverletzung beteiligt und daher im Grundsatz regresspflichtig, müsse bei der Berechnung des ersatzfähigen Schadens die Differenzhypothese zur Anwendung kommen.247 Denke man sich dann die Pflichtver-

243

Vgl. Casper, ZHR 176 (2012), 617, 626 f. u. 649; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 772. Ähnlich P. Scholz, Haftung, S. 67 mit Verweis darauf, der Vorstand sei für das Vorliegen etwaiger Vorteile beweisbelastet. 244 Vgl. Goette, ZHR 176 (2012), 588, 611 f.; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 377, 390. 245 Im Kartellrecht tritt neben den dort über die Verweisnorm des § 81 Abs. 5 Satz 1 GWB anzuwendenden § 17 Abs. 4 OWiG noch die Möglichkeit der Vorteilsabschöpfung nach § 34 GWB. Siehe dazu bereits B. I. 4. (Regress im Lichte des Kartellrechts). 246 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 419; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 56; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 172; Krieger/U. H. Schneider/ Krieger, § 3 Rn. 39; Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 34; Moosmayer, Compliance, S. 20; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 101, 103 u. 332; Kaulich, Haftung, S. 277; Fleischer, DB 2014, 345, 348 u. 352; ders., NZG 2014, 321, 326 f.; ders., ZIP 2014, 1305, 1307; Horn, ZIP 1997, 1129, 1136 (als argumentative Rückfallposition gegenüber einem vollständigen Regressausschluss bei bußgeldbedingten Schäden); Lotze, NZKart 2014, 162, 169; Meyer, DB 2014, 1063, 1068; Paefgen, AG 2014, 554, 570; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1601; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528; R. Werner, CCZ 2010, 143, 145 f. Ähnlich M. Zimmermann, WM 2008, 433, 439, der allerdings auf den tatsächlich erzielten Vorteil u. nicht auf den Betrag abstellt, den die Kartellbehörde als abzuschöpfenden wirtschaftlichen Vorteil festgesetzt hat. A. A. Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 84; Konrads, Haftungsrisiko, S. 31 u. 38 f.; P. Scholz, Haftung, S. 40 f. u. 67 f.; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 57 f. 247 Moosmayer, Compliance, S. 20; Kaulich, Haftung, S. 272; Fleischer, DB 2014, 345, 348.

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

letzung des Vorstands hinweg, wäre auch der von der Behörde anschließend wieder abgeschöpfte wirtschaftliche Vorteil gar nicht erst eingetreten.248 Diese Sichtweise verdient schon deshalb Zustimmung, weil die Gesellschaft andernfalls in die Lage versetzt würde, sich an der Pflichtwidrigkeit des Vorstands zu bereichern.249 Die behördliche Abschöpfung des ihr zugeflossenen wirtschaftlichen Vorteils wäre nur ein Zwischenstadium, wenn die Gesellschaft anschließend Ersatz dieses Betrags von ihrem pflichtvergessenen Vorstand verlangen könnte. Nimmt man eine rein wirtschaftliche Betrachtung vor und unterstellt die finanzielle Leistungsfähigkeit des Vorstands und damit die Realisierbarkeit des Innenhaftungsanspruchs, stünde die Gesellschaft nicht schlechter, als wäre es zu einer behördlichen Gewinnabschöpfung gar nicht erst gekommen. Bliebe der finanziell lukrative Rechtsverstoß unentdeckt und damit sanktionslos, blieben die rechtswidrig erlangten Vorteile der Gesellschaft ohnehin erhalten. Das Begehen eines mutmaßlich lukrativen Rechtsverstoßes wäre für die Gesellschaft somit weitgehend risikolos. Obwohl die differenzierte Betrachtung einer Unternehmensgeldbuße somit durchaus überzeugen kann, ist auch dieser Ansatz keine verallgemeinerungsfähige Alternative zu einer materiellen Regressbeschränkung. Sein Anwendungsbereich beschränkt sich auf Unternehmensgeldbußen und schließt andere Schadensursachen von vornherein aus.250 Er umfasst aber nicht einmal jede Unternehmensgeldbuße. Wird die Aktiengesellschaft beispielsweise von der Europäischen Kommission wegen eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln des AEUV sanktioniert, lässt sich diese Unternehmensgeldbuße nicht ohne Weiteres in eine Ahndungs- und in eine Gewinnabschöpfungskomponente aufteilen. Zwar berücksichtigt auch die Europäische Kommission die durch den Kartellverstoß unrechtmäßig erlangten Gewinne, weist diesen Aspekt bei der Festsetzung einer Geldbuße aber nicht separat aus.251 4. Berücksichtigung des Zwecks der Vermögensminderung Mit dem Schadensbegriff operieren schließlich auch diejenigen, die nur dann von einem Schaden ausgehen, wenn die Vermögensminderung dem Zweck des Vermögenssubjekts widerspricht, nicht aber bei allen sonstigen Vermögensminderungen.252 Diese Ansicht ist von der Überlegung geleitet, Sozialaufwendungen des 248 KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 56; Moosmayer, Compliance, S. 20; Fleischer, DB 2014, 345, 348. 249 Siehe zum Folgenden Fleischer, DB 2014, 345, 348. Ähnlich Kaulich, Haftung, S. 277; Kröger, Korruptionsschäden, S. 235. Die Vorteilsanrechnung ablehnend, diesen Aspekt aber anerkennend J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 141 f. 250 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528 (m. Fn. 107). 251 J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 57; M. Zimmermann, WM 2008, 433, 434. 252 KölnKommAktG (2. Aufl.)/Mertens, § 93 AktG Rn. 23; ders., Begriff des Vermögensschadens, S. 128 ff. u. 165 ff.; MünchHdbAG (2. Aufl.)/Wiesner, § 26 Rn. 6 (aufgegeben in MünchHdbAG/Wiesner/Kraft, § 26 Rn. 7); Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 328 f.; Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2189, 2190.

IV. Schadensrechtliche Billigkeitsklausel

205

Vorstands dürften keine Schadensersatzpflicht begründen.253 Die herrschende Meinung hält Aufwendungen für angemessene soziale, politische und kulturelle Zwecke oder auch Investitionen in die Forschung oder die Corporate Identity des Unternehmens schon nicht für pflichtwidrig und gelangt daher ohne jede schadensrechtliche Korrektur ebenfalls zum Ergebnis, dass der Vorstand nicht regresspflichtig ist, obwohl er eine Sozialaufwendung veranlasst und dadurch der von ihm geleiteten Aktiengesellschaft zunächst ein wirtschaftliches Minus zugefügt hat.254 Der praktische Unterschied zwischen beiden Auffassungen ist damit wesentlich kleiner als der theoretische.255 Nach beiden Auffassungen scheidet ein Regress aber nur dann von vornherein aus, wenn die Vermögensminderung der Gesellschaft tatsächlich eine angemessene Sozialaufwendung darstellt und es deswegen an einem ersatzfähigen Schaden oder bereits an der Pflichtverletzung des Vorstands fehlt. In allen anderen Fällen führt auch eine restriktive Interpretation des Schadensbegriffs zu keiner Enthaftung, weshalb auch dieser Ansatz keine Alternative zur materiellen Regressbeschränkung ist.

IV. Schadensrechtliche Billigkeitsklausel 1. Im Allgemeinen Schuldrecht Bachmann tritt für die Einführung eines § 254a BGB ein, der eine schadensrechtliche Billigkeitsklausel enthalten und damit eine Ausnahme vom Grundsatz der Totalreparation ermöglichen soll.256 Der 43. Deutsche Juristentag 1960 hat die Diskussion über eine derartige Reduktionsklausel angestoßen.257 Erneut aufgegriffen worden ist das Thema vom 70. Deutschen Juristentag 2014, der sich mit deutlicher 253 KölnKommAktG (2. Aufl.)/Mertens, § 93 AktG Rn. 23. Tendenziell auch Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 204 (m. Fn. 36). 254 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 22; GroßkommAktG/Kort, § 76 AktG Rn. 106 ff. u. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 210 f., 408 u. 417; Heidel/ U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 99; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 47 u. 55; MünchKommAktG/ Spindler, § 93 AktG Rn. 173; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 212; Dürr, Haftung, S. 235; Harzenetter, Innenhaftung, S. 121; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 96; Rieger, Legalitätspflicht, S. 291 f.; Schug, Risikoeinschränkung, S. 72; Winnen, Innenhaftung, S. 66. Gegen einen spezifisch gesellschaftsrechtlichen Schadensbegriff auch Haas, Geschäftsführerhaftung, S. 300 f. u. 326; Mutter, Entscheidungen, S. 298 ff.; Paefgen, AG 2014, 554, 565 u. 583. 255 KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 93 AktG Rn. 59: „Die Kontroverse entbehrt einer juristisch belangvollen Substanz.“ 256 Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 32, E 58 u. E 123; ders., NJW-Beil. 2/2014, 43, 44. Sympathisierend Paefgen, AG 2014, 554, 570 u. 582. Ähnlich bereits zuvor Kröger, Korruptionsschäden, S. 109 ff. Dagegen P. Scholz, Haftung, S. 360 f. u. 417; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 930; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1314; F. Gaul, AG 2015, 109, 114 f.; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 586. 257 Hauss, 43. DJT 1960, S. C 23, C 38 ff. u. C 44 f.; H. Lange, 43. DJT 1960, S. 5, 35 ff.

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

Mehrheit gegen eine entsprechende Gesetzesänderung ausgesprochen hat.258 Auch den Gesetzgeber selbst hat die seit Jahrzehnten schwelende Diskussion nicht beeindrucken können und ihn bis auf einen nicht umgesetzten Referentenentwurf aus dem Jahr 1967 bislang zu keinem Tätigwerden veranlasst.259 Es gibt keine Anzeichen, dass sich an dieser Situation in absehbarer Zeit etwas ändern könnte, zumal die Einführung einer zusätzlichen Vorschrift in den Allgemeinen Teil des Schuldrechts eine erhebliche Ausstrahlwirkung auf zahlreiche Regelungsbereiche weit über das Organhaftungsrecht hinaus hätte und dementsprechend gründlich vorbereitet werden müsste.260 Doch eine derart weitreichende Reform erübrigt sich, da – wie im folgenden Abschnitt zu zeigen ist – schon die geltende Gesetzeslage einen ausreichenden Spielraum bietet, die Vorstandsinnenhaftung im Einzelfall zu entschärfen. Einer schadensrechtlichen Billigkeitsklausel immanent wäre zudem ihre generalklauselartige Formulierung, die sich erst allmählich durch die Bildung von Fallgruppen konkretisieren würde. Da aber auch die geltende Gesetzeslage einer derartigen Entwicklung nicht entgegensteht, bleibt der Mehrwert einer kodifizierten Billigkeitsklausel fraglich. 2. Im Aktienrecht Ähnliches gilt für den ebenfalls auf dem 70. Deutschen Juristentag 2014 diskutierten und schließlich abgelehnten Vorschlag, in einem neu zu schaffenden § 93 Abs. 7 AktG eine spezifisch aktienrechtliche Billigkeitsklausel folgenden Inhalts einzuführen: Das Gericht kann die Haftung nach billigem Ermessen herabsetzen, soweit dies nach den Umständen des Falles, insbesondere dem Grade des Verschuldens, der Höhe des Schadens und den Vermögensverhältnissen der Beteiligten geboten erscheint.261

258

Ablehnung mit 11:47:29 Stimmen, siehe ZIP 2014, 1902. Wortlaut des Referentenentwurfs zu § 255a BGB: (1) Ist der Schaden im Hinblick auf die die Ersatzpflicht begründenden Umstände außergewöhnlich hoch, so kann das Gericht die Ersatzpflicht insoweit einschränken, als sie für den Ersatzpflichtigen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Gläubigers zu einer schweren Unbilligkeit führen würde. (2) Eine Einschränkung der Ersatzpflicht ist ausgeschlossen, soweit der Ersatzpflichtige oder ein verfassungsmäßig berufener Vertreter des Ersatzpflichtigen oder im Falle des § 839 derjenige, der die Amtspflicht verletzt hat, den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. (3) Im Übrigen ist das Verschulden von Personen, für die der Ersatzpflichtige einzustehen hat, bei Anwendung des Absatzes 1 angemessen zu berücksichtigen. Im Grundsatz offen für eine Auflockerung des Grundsatzes der Totalreparation, jedoch krit. zum Referentenentwurf Bydlinski, JBl 1968, 330, 331 ff.; Stoll, RabelsZ 34 (1970), 481, 483 ff. m. w. Nachw. 260 Vgl. J. Koch, AG 2014, 513, 523. 261 Ablehnung mit 23:42:23 Stimmen, siehe ZIP 2014, 1902. 259

V. Fazit

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Das beabsichtigte Regelungsziel lässt sich bereits de lege lata erreichen, sodass ein derartiger § 93 Abs. 7 AktG grundsätzlich entbehrlich wäre. Dennoch hätte eine solche Regelung nicht allein deklaratorischen Charakter, da die geltende Regresslage eine Beschränkung der Innenhaftung zwar ermöglicht, es sich mit der nötigen Rechtssicherheit aber nicht prognostizieren lässt, dass mit einschlägigen Haftungsfällen befasste Gerichte von der de lege lata bestehenden Möglichkeit der Regressbeschränkung auch tatsächlich Gebrauch machen werden.262 Das zentrale Defizit einer aktienrechtlichen Billigkeitsklausel ist daher nicht ihr Regelungsinhalt, sondern die aller Voraussicht nach illusorische politische Mehrheit für eine solche Norm.263

V. Fazit Mit der materiellen Regressbeschränkung konkurrieren verschiedene weitere Ansätze, die ebenfalls auf eine Entschärfung der Vorstandsinnenhaftung abzielen. So wird erwogen, dem Aufsichtsrat bei seiner Entscheidung, ob er im Namen der Gesellschaft Ersatzansprüche gegenüber dem Vorstand erheben soll, einen weiten Ermessensspielraum einzuräumen. Dieser Ansatz stützt sich auf die vom Bundesgerichtshof in der „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung aufgestellten Grundsätze, die die Anspruchsverfolgung zwar zur Regel erklären, einen Verzicht jedoch ausnahmsweise gestatten. Der Entscheidungsmaßstab des Aufsichtsrats ist das Unternehmenswohl, das nur schwer zu konkretisieren ist. Daraus erwächst die Gefahr, dass die „ARAG/Garmenbeck“-Grundsätze überstrapaziert und insbesondere eigennützige Motive des Aufsichtsrats mit dem Unternehmenswohl verwoben werden. Zudem kollidiert dieses Vorgehen mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG. Ein anderes Modell zur teilweisen Enthaftung der Vorstandsmitglieder setzt auf Vereinbarungen im Anstellungsvertrag oder in der Gesellschaftssatzung, die den Sorgfaltsmaßstab der Vorstandsmitglieder begrenzen oder einen Haftungshöchstbetrag einführen. Derartige Vereinbarungen sind mit der geltenden Rechtslage aber nicht vereinbar, und eine Gesetzesänderung erscheint nicht praktikabel. Schließlich bietet der Tatbestand des § 93 Abs. 2 AktG Anknüpfungspunkte für eine Beschränkung der Haftungsfolgen. Nützliche Pflichtverletzungen sind wegen der umfassenden Legalitätspflicht des Vorstands zwar nicht anzuerkennen, doch darf sich ein regresspflichtiges Vorstandsmitglied auf die Grundsätze der Vorteilsanrechnung berufen. Bei Unternehmensgeldbußen ist allein der Ahndungsteil im gesellschaftlichen Innenverhältnis ersatzfähig, nicht auch die Gewinnabschöpfungskomponente. Soweit die genannten Alternativmodelle zu 262

Vgl. Brommer, AG 2013, 121, 128 zu einer gesetzlichen Verankerung der Möglichkeit einer Regressbeschränkung als wünschenswerte Ergänzung des § 93 Abs. 2 AktG. 263 Siehe im Hinblick auf eine Erweiterung der Satzungsautonomie, die politisch ebenfalls kaum durchsetzbar erscheint, bereits G. II. 2. a) (Praktikabilitätserwägungen).

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G. Alternativmodelle zur Regressbeschränkung

einer materiellen Regressbeschränkung rechtlich überhaupt zulässig sind, haben sie einen nur punktuellen Anwendungsbereich und machen die materielle Regressbeschränkung nicht obsolet.

H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen 1. Rechtslage im Arbeitsrecht Müssten Arbeitnehmer im Innenverhältnis gegenüber ihrem Arbeitgeber uneingeschränkt für alle Schäden einstehen, die sie bei der Erfüllung der ihnen arbeitsvertraglich übertragenen Aufgaben verursacht haben, so würde der Arbeitgeber von sämtlichen unternehmerischen Chancen profitieren und gleichzeitig einen gewichtigen Teil des unternehmerischen Risikos auf seine Arbeitnehmer abwälzen können. Diese Situation wird gemeinhin als unausgewogen angesehen. Im Arbeitsrecht hat sich daher eine spezielle Haftungsverteilung herausgebildet, die sich von der wortlautgetreuen Anwendung der einschlägigen Haftungs- und Schadensersatzregelungen in §§ 280 ff., 823 ff., 276 ff. und 249 ff. BGB löst.1 Sie gilt gleichermaßen für die vertragliche wie für die deliktische Haftung.2 An dieser Stelle kann die nicht immer geradlinige Entwicklung nur in ihren Grundzügen dargestellt werden. Für Einzelheiten sei auf die überaus umfangreiche arbeitsrechtliche Literatur verwiesen.3 Die ältere Rechtsprechung versuchte die als unbillig empfundene Risikoverteilung zunächst bei gefahrgeneigter Arbeit zu korrigieren.4 Bei einer solchen Tätigkeit, bei der „auch dem sorgfältigen Arbeitnehmer gelegentlich Fehler unterlaufen, die – für sich allein betrachtet – zwar jedes Mal vermeidbar waren, also fahrlässig herbeigeführt worden sind, mit denen aber angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit als mit einem typischen Abirren der Dienstleistung erfahrungsgemäß zu rechnen ist“,5 sollte der Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers gegen seinen fahrlässig handelnden Arbeitnehmer beschränkt sein. Zwischenzeitlich hat die Rechtsprechung unter großem Zuspruch der Literatur das unscharfe Kriterium der Gefahrgeneigtheit6 aufgegeben und lässt die Haftungsbeschränkung in entsprechender Anwendung des § 254 BGB allen Arbeitnehmern zugutekommen, die bei einer durch den Betrieb veranlassten Tätigkeit 1

N. Groß, CCO, S. 216. BAGE 19, 66, 70 = NJW 1967, 269; v. Staudinger/Richardi/Fischinger (2011), § 611 BGB Rn. 734; N. Groß, CCO, S. 216 f. 3 Siehe etwa Hansen/Kelber/Zeißig/Breezmann/Confurius/Kelber, Teil C Rn. 360 ff.; R. Krause, NZA 2003, 577, 578 ff.; Waltermann, RdA 2005, 98 et passim. 4 G. Schaub/Linck, § 59 Rn. 33 ff. m. w. Nachw. 5 BAG, NJW 1958, 235, 237. 6 Zu Definitionsversuchen siehe Gamillscheg/Hanau, Haftung, § 1 3 (S. 29) m. w. Nachw. 2

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

einen Schaden verursachen.7 Am Inhalt der Haftungsbegrenzung ergeben sich gegenüber der früheren Rechtslage mit ihrem Erfordernis der gefahrgeneigten Arbeit keine Unterschiede.8 Nach wie vor hängt die interne Schadensverteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor allem vom Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ab.9 Je gravierender sein Verschulden einzustufen ist, desto mehr soll er beim Ersatz des entstandenen Schadens in die Pflicht genommen werden. Für grob fahrlässig oder gar vorsätzlich verursachte Schäden muss der Arbeitnehmer in vollem Umfang einstehen, für Schäden, die der Arbeitnehmer mit leichtester Fahrlässigkeit hervorgerufen hat, hingegen dessen Arbeitgeber.10 Zwischen diesen beiden Extrempolen ist die Haftung zu quoteln, wobei die auf diese Weise ermittelte Haftungsverteilung im Einzelfall noch weiter anzupassen ist. Ausschlaggebend sind vornehmlich soziale Gründe.11 So ist auch bei grob fahrlässigem Verhalten des Arbeitnehmers, bei dem er dem Grunde nach für den gesamten Schaden haften müsste, seine Haftung zu beschränken, wenn sein Einkommen in einem deutlichen Missverhältnis zum entstandenen Schaden steht.12 Davon kann bereits dann auszugehen sein, wenn die Höhe des Schadens den Gegenwert von drei Bruttomonatsgehältern des haftenden Arbeitnehmers deutlich übersteigt.13 In einer anderen Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht indes eine instanzgerichtliche Verurteilung eines Arbeitnehmers zum Ersatz eines grob fahrlässig herbeigeführten Schadens nicht beanstandet, obwohl der geforderte Betrag mehr als fünf Bruttomonatsgehälter des Arbeitnehmers betrug.14 Die kurzzeitig angestellte Überlegung, eine summenmäßige Haftungsbeschränkung auf drei Bruttomonatsverdienste nicht allein in die Hände der Rechtsprechung zu legen, sondern sie per Gesetz anzuordnen, hat sich nicht durchsetzen können.15 7 BAGE 78, 56, 60 f. = NJW 1995, 210; MünchKommBGB/Henssler, § 619a BGB Rn. 8; G. Schaub/Linck, § 59 Rn. 37; Tschöpe/v. Steinau-Steinrück, Teil 2 I Rn. 21 u. 27; N. Groß, CCO, S. 217; Hanau/Rolfs, NJW 1994, 1439, 1440 ff.; Otto, FS BAG, S. 97, 98 f.; Richardi, NZA 1994, 241, 243. 8 Peifer, ZfA 1996, 69, 73; Richardi, NZA 1994, 241, 244. 9 ErfKommArbR/Preis, § 619a BGB Rn. 13; MünchKommBGB/Henssler, § 619a BGB Rn. 32; G. Schaub/Linck, § 59 Rn. 38 f. u. 47 ff.; Tschöpe/v. Steinau-Steinrück, Teil 2 I Rn. 22; Schumacher, Haftung, S. 46, 59 u. 235; R. Krause, NZA 2003, 577, 582 ff.; Waltermann, RdA 2005, 98, 104 ff. 10 BAGE 57, 55, 59 f. = NJW 1988, 2816; ErfKommArbR/Preis, § 619a BGB Rn. 13 ff.; MünchKommBGB/Henssler, § 619a BGB Rn. 32 ff.; Hansen/Kelber/Zeißig/Breezmann/ Confurius/Kelber, Teil C Rn. 365; N. Groß, CCO, S. 217; Schumacher, Haftung, S. 47 ff. u. 59 f.; Otto, FS BAG, S. 97, 99; Richardi, NZA 1994, 241, 244. 11 Otto, FS BAG, S. 97, 103. 12 Siehe bereits die Nachw. in Kap. G., Fn. 203. 13 BAGE 99, 368, 373 f. = NJW 2002, 2900; Hansen/Kelber/Zeißig/Breezmann/Confurius/Kelber, Teil C Rn. 380; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1306. 14 BAG, NZA 1998, 140 f. (Verurteilung zum Ersatz von 20.000 DM bei einem Schaden von 120.000 DM u. einem Bruttomonatsverdienst von 3.500 DM). 15 G. Schaub/Linck, § 59 Rn. 52; Schumacher, Haftung, S. 54 f., 60 u. 235. Der Vorschlag entstammt einer Initiative mehrerer Landesarbeitsminister, die sich in einem von der 71. Ar-

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

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Das am 1. Januar 1992 außer Kraft getretene Arbeitsgesetzbuch der ehemaligen DDR hätte dabei als Vorbild dienen können. In § 261 Abs. 2 beschränkte es die Haftung eines Arbeitnehmers bei Fahrlässigkeit auf ein Monatsgehalt.16 2. Mögliche Parallelwertung im Vorstandsrecht Der soziale Schutzgedanke, auf dem die beschränkte Arbeitnehmerhaftung basiert, drängt sich bei einem gut verdienenden Vorstandsmitglied nicht in gleichem Maße auf wie bei einem einfachen Arbeitnehmer.17 Gleichwohl konnte gezeigt werden, dass im Einzelfall auch die Vorstandsinnenhaftung einer Beschränkung zugänglich sein muss.18 Das Bindeglied zwischen einem Arbeitnehmer und einem Vorstandsmitglied bildet die Fremdnützigkeit der Tätigkeit, die auch bei der Risikozuweisung Berücksichtigung finden muss und eine unbeschränkte Haftung unangemessen erscheinen lässt.19 Ungeachtet dieser Gemeinsamkeit unterscheidet sich die allgemein anerkannte, beschränkte Arbeitnehmerhaftung von der hier propagierten Beschränkungsmöglichkeit bei der Vorstandsinnenhaftung in der Zielrichtung der Haftungsbeschränkung: Im Arbeitsrecht dient sie dem Schutz des Arbeitnehmers, im Aktienrecht hingegen nicht primär dem Schutz des Vorstands. Der Bedarf für eine Haftungsbeschränkung erwächst hier vielmehr aus dem Interesse der Aktiengesellschaft, der eine im Einzelfall beschränkbare Vorstandsinnenhaftung besser gerecht wird als eine unter allen Umständen volle Haftung ihrer Vorstandsmitglieder.20 Dass die Haftungsbeschränkung auch dem jeweiligen Organmitglied beits- und Sozialministerkonferenz der Bundesländer am 8./9. 9. 2004 beschlossenen Eckpunktepapier auf eine Haftungsbeschränkung verständigt hatten, siehe die Mitteilung von Griese, NZA 1995, 300, 302. Eine gesetzlich fixierte Haftungsbeschränkung befürwortend ders., NZA 1996, 803, 808 f. Gegen eine „generelle ,Zumutbarkeitsgrenze‘“ Waltermann, RdA 2005, 98, 105. 16 Wortlaut des § 261 ArbGB (DDR): (1) Schaden ist jede Minderung des dem Betrieb anvertrauten sozialistischen Eigentums. Hierzu gehören der Verlust von Geld und Sachen, notwendige Kosten für die Beseitigung von Beschädigungen, entgangene Geldforderungen und entstandene Zahlungsverpflichtungen. (2) Für einen fahrlässig verursachten Schaden ist der Werktätige bis zur Höhe des monatlichen Tariflohnes, den er zum Zeitpunkt des Schadenseintritts erhalten hat, materiell verantwortlich. (3) Für einen vorsätzlich verursachten Schaden ist der Werktätige in voller Höhe materiell verantwortlich. 17 Vgl. Brommer, AG 2013, 121, 128. 18 Siehe bereits E. (Notwendigkeit einer Regressbeschränkung). 19 Siehe bereits E. VI. (Angemessene Risikoverteilung) u. noch H. II. 4. a) (Fremdnützigkeit der Tätigkeit). 20 Diesem Anliegen kann nur im Grundsatz auch mit einer großzügigen Anwendung der „ARAG/Garmenbeck“-Grundsätze Rechnung getragen werden, da es ein erheblicher Unterschied ist, ob sich das objektiv zu bestimmende Unternehmenswohl unmittelbar regressmindernd auswirkt oder ob die Anspruchsverfolgung davon abhängig gemacht wird, wie der über die Regressnahme entscheidende Aufsichtsrat das Unternehmenswohl interpretiert, siehe

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

willkommen sein dürfte, ist ein bloßer Rechtsreflex und nicht die treibende Kraft hinter dem Ruf nach einer beschränkbaren Vorstandsinnenhaftung. Trotz der unterschiedlichen Zielrichtung soll daher der Frage nachgegangen werden, inwieweit sich die arbeitsrechtlichen Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung auf die Vorstandsinnenhaftung übertragen lassen. Bevor die methodische Zulässigkeit im Einzelnen zu erörtern ist,21 sind zunächst grundsätzliche Vorbehalte auszuräumen, die gegen jede Art des Transfers arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Vorstandsinnenhaftung ins Feld geführt werden. Interessant ist dabei, dass die Rechtsfolgen, die sich aus der Übertragung der Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung auf die eines Vorstandsmitglieds ergeben, durchaus auf Zuspruch gestoßen sind.22 Gleichwohl ist das Meinungsbild in der arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Literatur insofern recht einheitlich, als weit überwiegend betont wird, das Arbeitsrecht könne keine dogmatische Stütze für eine Haftungsbeschränkung im Bereich der Organhaftung liefern.23 Die Gegenposition, die arJ. Koch, AG 2012, 429, 431. Siehe auch bereits G. I. 5. (Unternehmenswohl als Ausgangspunkt ergebnisorientierter Argumentation). 21 Siehe noch H. II. (Methodische Zulässigkeit eines Wertungstransfers). 22 So etwa MünchKommAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 64 u. § 93 AktG Rn. 27; Ihrig/ Schäfer, § 38 Rn. 1535; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 58; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 97. 23 Baumbach/A. Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 6; GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 461 u. GroßkommAktG/Hopt, § 93 AktG Rn. 395; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 251; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 39 u. § 93 AktG Rn. 37 u. 136; MünchKommAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 64 u. § 93 AktG Rn. 27; MünchKommAktG/ Habersack, § 111 AktG Rn. 38a; ders., ZHR 177 (2013), 782, 802; MünchKommBGB/ Henssler, § 619a BGB Rn. 19; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 AktG Rn. 29; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 AktG Rn. 29 u. § 93 AktG Rn. 206; ders., WM 2005, 909, 914; ders., DB 2014, 345, 349; ders., ZIP 2014, 1305, 1306, 1309 u. 1316; Ihrig/Schäfer, § 38 Rn. 1535; Krieger/U. H. Schneider/Krieger, § 3 Rn. 46; ders., Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 164; MünchHdbAG/Wiesner, § 21 Rn. 9 u. § 26 Rn. 10; Patzina/Bank/Schimmer/SimonWidmann/Bank, Kap. 17 Rn. 63; G. Schaub/Vogelsang, § 14 Rn. 9; G. Schaub/Linck, § 59 Rn. 41; Tillmann/R. Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rn. 524 u. 627; Wellhöfer/Peltzer/ W. Müller/Wellhöfer, § 2 Rn. 36; Brachert, Organmitgliedschaft, S. 221; Drescher, Haftung, Rn. 375 ff.; Haas, Geschäftsführerhaftung, S. 294 f. u. 325; Kaulich, Haftung, S. 296; Konrads, Haftungsrisiko, S. 37 f., 117 u. 150; Möhrle, D&O-Versicherung, S. 91 ff.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 349 f.; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 149; M. Roth, Ermessen, S. 35; M. Rudzio, Anzeigepflicht, S. 25 f.; Schug, Risikoeinschränkung, S. 99 ff., 110 u. 221; Schumacher, Haftung, S. 34 u. 59; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 156; Twele, Haftung, S. 178 (offener aber ders., a. a. O., S. 166 f.); Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 32; Winnen, Innenhaftung, S. 68; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 116; Boujong, DZWir 1997, 326, 328; Derleder/Fauser, BB 2006, 949, 952; Ehlers, VersR 2008, 1173, 1174; ders., ZInsO 2008, 524, 525; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 110 (m. Fn. 150); Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 215 f.; D. Gaul, GmbHR 1989, 357, 361; F. Gaul, AG 2015, 109, 113 f.; Geitzhaus, GmbHR 1989, 278, 284; Goette, FS H. Wiedemann, S. 873, 877 f. u. 887 (anderenfalls „wäre die wohl austarierte gesellschaftsrechtliche Regelung gestört“); ders., ZHR 176 (2012), 588, 591; Grunewald, ZHR 157 (1993), 451, 461; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2116; Hauger/ Palzer, ZGR 2015, 33, 75 ff.; Hemeling, ZHR 178 (2014), 221, 224; A. Hueck, DB 1954, 274, 275; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 33; Jaeger/Trölitzsch, WiB 1997, 684, 686 (m. Fn. 24); Joussen, GmbHR 2005, 441, 443 ff.; ders., RdA 2006, 129, 133 ff.; Jula, GmbHR 2001, 806, 807;

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

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beitsrechtliche Haftungsgrundsätze entweder direkt auf die Vorstandshaftung übertragen oder sich an ihnen anlehnen möchte, versammelt noch deutlich weniger Anhänger hinter sich, findet aber steigenden Zuspruch.24 Die Rechtsprechung vertritt zu dieser Frage keine klare Linie.25 3. Entkräftung verbreiteter Gegenargumente a) Fragliche Arbeitnehmereigenschaft des Vorstands aa) Keine eindeutigen Rückschlüsse aus der Gesetzessystematik Bei eingehender Betrachtung bieten die verschiedenen Argumente, die die Vertreter der herrschenden Meinung zur Begründung ihrer Position vortragen, einige Angriffsfläche und büßen dadurch entscheidend an Überzeugungskraft ein. Allein das weitgehend geschlossene und aus einer Vielzahl von Äußerungen gezeichnete Meinungsbild gegen eine Übertragung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Vorstandshaftung ist daher kein Grund, diesen Schritt im Einzelfall nicht doch gehen zu können. Nach einem ersten Begründungsansatz für eine uneingeschränkte Vorstandshaftung und gegen eine direkte Anwendung der arbeitsrechtlichen HaftungsgrundKeich, NuR 2012, 737, 739 u. 743 (m. Fn. 47); Lohr, NZG 2000, 1204, 1207; Lutter, GmbHR 2000, 301, 311 f.; Paefgen, AG 2014, 554, 568 f. u. 583; Pallasch, RdA 2013, 338, 349 f.; Peltzer, FS Hadding, S. 593, 598 f. (m. Fn. 22); Reese, DStR 1995, 532, 534; Rust, AR 2014, 36 f.; B. Schaub, DStR 1992, 985, 987; U. H. Schneider, FS W. Werner, S. 795, 804 ff. u. 812; T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 704 f.; E. Vetter, AG 2000, 453; ders., AnwBl 2014, 582, 586; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 234 u. 239; R. Werner, GmbHR 2014, 792, 793; Wimmer, NJW 1996, 2546, 2550; K. Zimmermann, FS Duden, S. 773. Krit. auch Pammler, D&O-Versicherung, S. 83 ff.; P. Scholz, Haftung, S. 267 ff., 302 f. u. 414; Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1162 f.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533. 24 Kröger, Korruptionsschäden, S. 105 ff., 112 u. 226; S. Schmitt, Organhaftung, S. 182 ff. (im Wege der Analogie; a. A. aber ders., a. a. O., S. 203 f.); Wehrmeyer, Arbeitsrechtliche Einordnung, S. 192 f.; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 97; ders., GmbHR 2014, 897, 906; ders., NJW 2014, 2546, 2548; Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1477; Lotze, NZKart 2014, 162, 167 f.; Pullen, BB 1984, 989 ff.; Reiserer, DStR 2000, 31, 34. Ebenso Frisch, Haftungserleichterung, S. 141 ff. u. 254 (zum GmbH-Geschäftsführer). Differenzierend Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 51; ders., GS Winter, S. 327, 338 ff.; ders., AG 2012, 429, 435 ff.; ders., FAZ v. 19. 12. 2012, S. 19; ders., AG 2014, 513, 514; Bastuck, Enthaftung, S. 80 ff.; Gissel, Arbeitnehmerschutz, S. 139; Heisse, Geschäftsführerhaftung, S. 55 ff. u. 150; Heyll, Arbeitsrecht, S. 240 f., 244 u. 320; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 636 ff. u. 650; R. Koch, GmbHR 2004, 160, 168; Köhl, DB 1996, 2597, 2601 ff.; Kust, WM 1980, 758, 762; Reese, DStR 1995, 532, 534 f.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 776 u. 781; Spindler, AG 2013, 889, 894 f. Mit einer arbeitsrechtlichen Haftung der Vorstandsmitglieder sympathisierend Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 98 (de lege ferenda im Wege der Analogie); Bachmann, NJW-Beil. 2/2014, 43, 44; ders., ZIP 2014, 579, 582 (zurückhaltender indes ders., 70. DJT 2014, S. E 57 f. u. E 123); Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1396 f. (im Wege der Analogie); Hopt, ZIP 2013, 1793, 1804. Offen Mertens, Corporate Governance, S. 155, 156; Wank, FS H. Wiedemann, S. 587, 611. 25 Siehe noch H. I. 4. (Ansätze in der Rechtsprechung).

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

sätze fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen, da nur Arbeitnehmer in den Genuss der spezifischen Arbeitnehmerhaftung kommen sollen, der Vorstand aber gerade kein Arbeitnehmer sei.26 bb) Fehlgeleitete Fokussierung Der Schluss, als Nicht-Arbeitnehmer dürften Vorstandsmitglieder haftungsrechtlich nicht wie Arbeitnehmer behandelt werden, ist zwar verlockend einfach, aber keinesfalls zwingend. Die zentrale Schwäche dieses Argumentationsmusters besteht darin, dass es isoliert auf die Arbeitnehmereigenschaft abstellt und dieses eine Kriterium überbewertet. Dabei wird ignoriert, dass die Mehrheit der Literaturstimmen einem Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft zwar die Arbeitnehmereigenschaft abspricht, darin aber ausdrücklich keinen Hinderungsgrund sieht, bestimmte Rechtsfiguren des Arbeitnehmerschutzrechts gleichwohl auf es anzuwenden.27 Das Gleiche ist in der Rechtsprechung zu beobachten, bei der einzelne Regelungen des Arbeitnehmerschutzrechts Gültigkeit für Organmitglieder beanspruchen sollen, obwohl diese keine Arbeitnehmer sind.28 Treibende Kraft hinter dieser Entwicklung ist in jüngerer Zeit hauptsächlich die Europäisierung des deutschen Arbeitsrechts, das zunehmend auf Richtlinien aufbaut und daher eine europarechtskonforme Auslegung derjenigen Vorschriften erfordert, die die Vorgaben der verschiedenen europarechtlichen Richtlinien in nationales Recht umsetzen.29 Im Einzelnen ist es zwar durchaus umstritten, welche arbeitsrechtlichen Regelungen 26

OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1371, 1377; Konrads, Haftungsrisiko, S. 150; Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 32; Winnen, Innenhaftung, S. 68 f.; Ehlers, VersR 2008, 1173, 1174; ders., ZInsO 2008, 524, 525. So zur Haftung eines GmbH-Geschäftsführers Baumbach/A. Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 6; Geitzhaus, GmbHR 1989, 278, 279 f. u. 284; R. Werner, GmbHR 2014, 792, 793. Diesen Begründungsansatz aufwerfend, aber wie hier verneinend Haas, Geschäftsführerhaftung, S. 293 (zum GmbH-Recht); Möhrle, D&O-Versicherung, S. 87 ff.; Lohr, NZG 2000, 1204, 1206 f. 27 Henssler/Strohn/Oetker, § 35 GmbHG Rn. 79; Hölters/M. Weber, § 84 AktG Rn. 35; Hüffer/J. Koch, § 84 AktG Rn. 24; K. Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 AktG Rn. 23; Spindler/Stilz/ Fleischer, § 84 AktG Rn. 27 f.; Bastuck, Enthaftung, S. 81; Heyll, Arbeitsrecht, S. 78 ff. u. 318 ff.; Schug, Risikoeinschränkung, S. 100 f.; Boemke, ZfA 1998, 209, 216 ff. u. 226 ff.; Eckardt, ZfA 1987, 467; Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 208; Henssler, RdA 1992, 289, 295 ff.; A. Hueck, DB 1954, 274, 275; G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 379; ders., ZfA 1985, 25, 26 f.; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 28. Bereits bei der Einordnung von Vorstandsmitgliedern als Arbeitnehmer differenzierend Krauss, Status, S. 193 ff.; U. Fischer, NJW 2011, 2329, 2330. Ähnlich auch GroßkommAktG/Kort, der in § 84 AktG Rn. 458 zwar grundsätzlich von der Unanwendbarkeit sowohl kodifizierten als auch richterrechtlich entwickelten Arbeitnehmerschutzrechts auf Vorstandsmitglieder ausgeht, dies in § 84 AktG Rn. 457 m. w. Nachw. jedoch stark relativiert. Monographisch zum GmbH-Recht Gissel, Arbeitnehmerschutz. 28 BGH, NJW 1981, 2465, 2466; BGH, NJW 2012, 2346, 2347 ff. Weitere Belege bei Goette, FS H. Wiedemann, S. 873, 878 ff.; Lohr, NZG 2000, 1204, 1207; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 30 f. 29 Siehe nur Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 190 ff. m. w. Nachw.

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

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ihren jeweiligen persönlichen Anwendungsbereich auf Organmitglieder erstrecken sollen (diskutiert werden unter anderem der arbeitsrechtliche und der mutterschaftsrechtliche Kündigungsschutz, die Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Geschäftsführerverträge, der Anspruch auf Urlaub nach dem BUrlG oder der Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses). Gleichwohl ist es eindeutig, dass der fehlende Arbeitnehmerstatus von Organmitgliedern der Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften nicht generell entgegensteht, sondern dass es von der respektiven arbeitsrechtlichen Regelung abhängig ist, ob sie auch Organmitglieder in ihren persönlichen Anwendungsbereich einschließt.30 Unter dieser Prämisse ist allein der fehlende Arbeitnehmerstatus von Organmitgliedern kein zwingender Hinderungsgrund, ihre Haftung an der von Arbeitnehmern anzulehnen. cc) Systematische Auslegungsversuche Aus dem zuvor Gesagten folgt jedoch nur, dass eine Parallelwertung des arbeitsrechtlichen Haftungsmodells im Vorstandsrecht auch dann möglich wäre, wenn Vorstandsmitglieder keine Arbeitnehmer wären. Die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung wären auf Vorstandsmitglieder aber sogar direkt anwendbar, wenn ihre Arbeitnehmereigenschaft positiv festgestellt werden könnte. Dem soll im Folgenden näher nachgegangen werden, zumal die von der herrschenden Meinung abgelehnte Arbeitnehmerqualität von Vorstandsmitgliedern weit weniger selbstverständlich ist, als es das zu dieser Fragestellung weitgehend geschlossene Meinungsbild in der Literatur vermuten lässt.31 Für die Arbeitnehmereigenschaft von Vorstandsmitgliedern lässt sich nämlich anführen, dass mit § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, §§ 14 Abs. 1 Nr. 1 und 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG, § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG und § 1 Abs. 3 Nr. 1 5. VermBG mehrere arbeitsrechtliche Vorschriften existieren, die Organmitglieder ausdrücklich von ihrem 30 Eckardt, ZfA 1987, 467, 473 u. 477; Goette, FS H. Wiedemann, S. 873, 875; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 27; Miras, GWR 2012, 311, 313 f.; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 28 f. Siehe zur Übertragbarkeit arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Vorstandshaftung noch H. II. (Methodische Zulässigkeit eines Wertungstransfers). 31 Gegen die Arbeitnehmereigenschaft von Organmitgliedern GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 272 u. 280; ders., NZG 2013, 601, 605 f.; ders., WM 2013, 1049, 1057; Hölters/ M. Weber, § 84 AktG Rn. 35; Hüffer/J. Koch, § 84 AktG Rn. 14; K. Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 AktG Rn. 23; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 AktG Rn. 25; Dahnz/Grimminger, Manager, S. 409; Hansen/Kelber/Zeißig/Breezmann/Confurius/Zeißig, Teil A Rn. 174; Hansen/Kelber/ Zeißig/Breezmann/Confurius/Confurius, Teil C Rn. 1279 u. 1535; G. Schaub/Vogelsang, § 14 Rn. 2; Tschöpe/Leuchten, Teil 1 A Rn. 51 u. 130; Brachert, Organmitgliedschaft, S. 164 ff.; Dürr, Haftung, S. 214; Heyll, Arbeitsrecht, S. 74 u. 318; Konrads, Haftungsrisiko, S. 150; S. Schmitt, Organhaftung, S. 203 f.; Schug, Risikoeinschränkung, S. 100; J.-H. Bauer/ v. Medem, NZA 2012, 945, 951; Becker, ZIP 1981, 1168, 1169; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 627; Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 208 ff.; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 69 (m. Fn. 218); A. Hueck, DB 1954, 274, 275; G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 377; Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2205, 2209; Spindler, AG 2013, 889, 894; Wank, FS H. Wiedemann, S. 587, 589 (m. Fn. 13). Zur Gegenauffassung siehe die Nachw. in Kap. H., Fn. 46.

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

jeweiligen persönlichen Anwendungsbereich ausnehmen. Wären Organmitglieder ohnehin keine Arbeitnehmer, wären die genannten Ausschlussregelungen nicht erforderlich.32 Tatsächlich aber hat der Gesetzgeber die Regelungen offensichtlich für geboten gehalten und lässt damit den Schluss zu, dass er Organmitglieder im Grundsatz durchaus als Arbeitnehmer ansieht oder einem derartigen Verständnis jedenfalls nicht kategorisch ablehnend gegenübersteht.33 Des Weiteren heißt es in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG und § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur, Organmitglieder gelten nicht als Arbeitnehmer im Sinn des jeweiligen Gesetzes. Das lässt sich so verstehen, dass Organmitglieder in einem anderen Kontext durchaus als Arbeitnehmer anzusehen sind.34 Dann wäre es nur konsequent, auch die Regeln der beschränkten Arbeitnehmerhaftung auf Organmitglieder anzuwenden, da keine Norm diesen Schritt ausdrücklich verbietet. Diese Lesart ist jedoch nicht die einzig mögliche. Ebenfalls findet sich die Deutung, die zitierten Ausschlussvorschriften hätten nur klarstellende Wirkung für ihren jeweiligen, eng umgrenzten Anwendungsbereich, sollten darüber hinaus den Arbeitnehmerstatus eines Organmitglieds aber weder positiv noch negativ festschreiben.35 Diese Sichtweise ließe keinen Rückschluss auf die Organhaftung zu und weiß ebenfalls ein systematisches Argument hinter sich: Das AGG differenziert in seinen § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 6 Abs. 3 zwischen „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern“ auf der einen und „Organmitglieder[n], insbesondere Geschäftsführer[n] oder Geschäftsführerinnen und Vorstände[n]“ auf der anderen Seite, deren AGG-rechtlicher Schutz vor Benachteiligung weniger weit reicht. Wären Vorstandsmitglieder Arbeitnehmer, unterfielen sie bereits der Definition des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG. Dann aber müsste nicht § 6 Abs. 3 AGG die entsprechende Geltung einzelner Bereiche des AGG auf Organmitglieder anordnen, wenn sie schon über § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG in den persönlichen Anwendungsbereich des gesamten Gesetzes einbezogen wären. dd) Rechtliche Weisungsfreiheit der Vorstandsmitglieder Beide an der Gesetzessystematik orientierten Interpretationen zur fraglichen Arbeitnehmereigenschaft von Vorstandsmitgliedern erscheinen ebenso plausibel wie 32

Vgl. Kröger, Korruptionsschäden, S. 104. So bereits Köhl, DB 1996, 1759, 2603 zu seinerzeit geltenden arbeitsrechtlichen Vorschriften. 33 So Brachert, Organmitgliedschaft, S. 86; Kröger, Korruptionsschäden, S. 104; Köhl, DB 1996, 1759, 2603; Miller, BB 1977, 723, 725; ders., ZIP 1981, 578, 580. 34 Goette, FS H. Wiedemann, S. 873, 876. 35 In diesem Sinn BAG, ZIP 1988, 91, 93; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 GmbHG Rn. 79; Diller, Gesellschafter, S. 65 ff.; Dürr, Haftung, S. 213 f.; V. Groß, Anstellungsverhältnis, S. 58 ff.; Heyll, Arbeitsrecht, S. 36; Wehrmeyer, Arbeitsrechtliche Einordnung, S. 26; Becker, ZIP 1981, 1168, 1169; Eckardt, ZfA 1987, 467, 469 f.; Henssler, RdA 1992, 289, 293; A. Hueck, DB 1954, 274, 275; G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 370; ders., ZfA 1985, 25, 28; Trinkhaus, DB 1968, 1756 f.

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

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oppositär.36 Den Ausweg aus der argumentativen Sackgasse, die sich mit diesem unklaren Befund auftut, und zugleich den letztlich durchschlagenden Grund gegen die Arbeitnehmereigenschaft von Vorstandsmitgliedern liefert die Überlegung, dass Vorstandsmitglieder nur dann Arbeitnehmer sein können, wenn sie alle prägenden Merkmale eines Arbeitnehmers aufweisen. Das ist, wie zu zeigen sein wird, nicht der Fall. So zentral der Arbeitnehmerbegriff für das Arbeitsrecht ist, so schwer fällt eine allgemeingültige Definition zur klaren Abgrenzung von anderen Beschäftigungsformen. Eine weithin anerkannte Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs oder gar eine Legaldefinition existieren nicht.37 In ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Arbeitnehmer, „wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.“38 Ohne an dieser Stelle den arbeitsrechtlichen Diskussionsstand im Einzelnen nachzeichnen zu können, lässt sich festhalten, dass vor allem die zwei Merkmale der Weisungsgebundenheit und der persönlichen Abhängigkeit kennzeichnend für einen Arbeitnehmer sind.39 Eine Mindermeinung in der älteren Literatur erachtet zudem die beschränkte Haftung für ein prägendes Merkmal eines Arbeitnehmers und stuft einen GmbHGeschäftsführer gerade deshalb nicht als Arbeitnehmer ein, weil seine Haftung nach § 43 GmbHG zwingend sei und durch arbeitsrechtliche Wertungen nicht überlagert werden dürfe.40 Gegen die Übertragung dieser GmbH-rechtlichen Argumentation auf die Situation eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft scheint zwar nichts zu sprechen, doch führt bereits der Gedankengang als solcher nicht weiter. Verneinte man die Frage, ob sich arbeitsrechtliche Haftungsgrundsätze auf Organmitglieder anwenden lassen, just mit der Begründung, Organmitglieder seien gerade wegen ihrer unbeschränkten Haftung keine Arbeitnehmer und dürften daher nicht wie Arbeitnehmer haften, drehte man sich argumentativ im Kreis. Knüpft man aus diesem Grund maßgeblich an der Weisungsbindung als dem anderen typischen Kennzeichen eines Arbeitnehmers an, ist zu konstatieren, dass ein Vorstand einer Aktiengesellschaft die Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung leitet und dabei keinerlei Weisungen unterliegt.41 Vielmehr ist die Gesellschaft gerade Objekt der Fremdbestimmung durch den Vorstand und ihre weiteren Organe, kann aber nicht ihrerseits die Organmitglieder in ihrem 36

Ähnlich Goette, FS H. Wiedemann, S. 873, 876 („ambivalent“). Siehe dazu G. Schaub/Vogelsang, § 8 Rn. 4 ff.; Tschöpe/Leuchten, Teil 1 A Rn. 20 ff. 38 BAG, AP Nr. 134 zu § 1 KSchG – Betriebsbedingte Kündigung. 39 BAG, NJW 1995, 210, 212; Hölters/M. Weber, § 84 AktG Rn. 35; Spindler/Stilz/Fleischer, § 84 AktG Rn. 25; Tschöpe/Leuchten, Teil 1 A Rn. 34 ff.; Heyll, Arbeitsrecht, S. 42 ff.; Reiserer, DStR 2000, 31, 33. Krit. zur Weisungsbindung Wank, FS H. Wiedemann, S. 587, 598 ff. 40 G. Hueck, ZfA 1985, 25, 33. Krit. Diller, Gesellschafter, S. 78 ff. 41 Statt aller Hüffer/J. Koch, § 76 AktG Rn. 25 m. w. Nachw. 37

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

Handeln beeinflussen.42 Daher ist der Vorstand kein Arbeitnehmer.43 Stattdessen wird der Anstellungsvertrag zwischen Vorstand und Gesellschaft als Dienstvertrag qualifiziert, der die korporationsrechtliche Rechtsbeziehung flankiert, die durch die Bestellung zum Organmitglied entstanden ist.44 Kein anderes Ergebnis ergibt sich selbst dann, wenn man den Status eines Vorstandsmitglieds am unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff misst, der weiter ist als der deutsche.45 Der nur vereinzelt vertretenen Gegenauffassung, die auch Vorstände als Arbeitnehmer einordnet,46 ist zuzugestehen, dass auch ein Vorstand nicht völlig frei von äußeren Einflüssen agieren und dadurch durchaus gewissen Beschränkungen unterworfen sein kann.47 Weist etwa die Aktionärsstruktur einer Aktiengesellschaft einen dominanten Großaktionär auf, wird es ein Vorstandsmitglied dieser Gesellschaft schon aus Furcht vor dem Verlust seines Postens kaum riskieren, den Interessen des einflussreichen Großaktionärs zuwiderzuhandeln.48 Wirkt nämlich der Großaktionär auf die Hauptversammlung ein und entzieht diese daraufhin dem Vorstandsmitglied ihr Vertrauen, ist das ein gesetzlich in § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG aufgeführtes Beispiel für einen wichtigen Grund, der nach § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG eine Abberufung ermöglicht. Ist die Aktiengesellschaft in eine Konzernstruktur eingebunden und besteht ein Beherrschungsvertrag im Sinn des § 291 Abs. 1 Satz 1 42

Kröger, Korruptionsschäden, S. 104. Siehe die Nachw. in Kap. H., Fn. 31. 44 Siehe nur Hüffer/J. Koch, § 84 AktG Rn. 2 u. 14; Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 202 f.; Lohr, NZG 2000, 1204, 1206. 45 GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 274; J.-H. Bauer, GWR 2010, 586; J.-H. Bauer/ C. Arnold, ZIP 2008, 993, 995; dies., ZIP 2012, 597, 599; Hoefs/Rentsch, DB 2012, 2733, 2738; Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1990 u. 1996; A. Junker, NZA 2011, 950, 951; Lingemann/Weingarth, DB 2012, 2325, 2326; Miras, GWR 2012, 311, 314; Oberthür, NZA 2011, 253, 254 („allenfalls in Ausnahmefällen“); Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 283. A. A. U. Fischer, NJW 2011, 2329, 2331. Die zentralen Kriterien des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs sind die Erbringung von Leistungen für einen anderen sowie die Vergütung u. die Weisungsbindung des Arbeitnehmers, wobei es jedoch auf die Art des Rechtsverhältnisses zwischen Arbeitgeber u. Arbeitnehmer nicht ankommt, siehe nur G. Schaub/ Vogelsang, § 8 Rn. 7 m. w. Nachw. 46 Wehrmeyer, Arbeitsrechtliche Einordnung, S. 206 ff., der durchaus Unterschiede zwischen der Stellung eines Vorstands u. der eines Arbeitnehmers anerkennt, diese Unterschiede aber als nicht so entscheidend betrachtet, dass dem Vorstand die Arbeitnehmereigenschaft zu versagen wäre. Differenzierend Nikisch, Arbeitsrecht, § 14 II.3 (S. 99 f.); Krauss, Status, S. 60 ff. u. 314 ff.; Heilmann, ZIP 1980, 344, 345 f.; Henssler, RdA 1992, 289, 290 ff.; Trinkhaus, DB 1968, 1756, 1758 ff.; Ziemons, KSzW 2013, 19, 20 f. (Arbeitnehmer i. S. d. Unionsrechts). 47 Heyll, Arbeitsrecht, S. 49 ff. Kröger, Korruptionsschäden, S. 106 hält Geschäftsleiter zwar für keine Arbeitnehmer, begründet mit ihrer begrenzten Einflussnahme aber ihre Einbeziehung in arbeitsrechtliche Haftungsgrundsätze. 48 Vgl. etwa Kordik, Die Presse v. 14. 1. 2012, S. 14 zu den Spannungen zwischen der österreichischen OMVAG u. ihrem Großaktionär Ipic – eine Situation, die ohne Weiteres auch bei einer deutschen Aktiengesellschaft vorstellbar ist. Siehe auch H.-B. Schäfer/C. Ott, Ökonomische Analyse, S. 711; Krauss, Status, S. 70 f. 43

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

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Alt. 1 AktG, ist zudem der Vorstand der Tochtergesellschaft nach § 308 Abs. 2 Satz 1 AktG verpflichtet, den Weisungen der herrschenden Muttergesellschaft Folge zu leisten. Die aus der Konzernsituation resultierende Weisungsbindung eines Vorstands ist jedoch von anderer Qualität als das umfassende Weisungsrecht eines Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer.49 Sie rechtfertigt nicht die Einordnung eines Vorstandsmitglieds als Arbeitnehmer, obwohl auch in diesem Punkt mehrere Literaturstimmen anderer Auffassung sind.50 Die hier vertretene Position kann somit nicht bereits die Autorität eines völlig einheitlichen Meinungsbildes hinter sich versammeln und erfordert eine genauere Begründung. Zu finden ist die Begründung für die unterschiedliche Weisungsbindung von Vorstand und Arbeitnehmer bei einem Seitenblick auf die Stellung eines GmbH-Geschäftsführers. Auch dessen Verständnis als Arbeitnehmer ist nicht unumstritten.51 Dafür verantwortlich sind in erster Linie die vielen möglichen Konstellationen, in denen ein GmbH-Geschäftsführer tätig sein kann. Ein von einer vermittelnden Ansicht oft gewähltes Differenzierungskriterium ist dabei die Stellung als Fremdgeschäftsführer oder als Gesellschafter-Geschäftsführer.52 Eine zusätzliche Dimension hat der Arbeitnehmerbegriff im Nachgang der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache „Danosa“ erfahren.53 Die herrschende Meinung im neueren arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Schrifttum qualifiziert jedenfalls den GmbH-Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinn, was bei der Auslegung der Vorschriften des deutschen Arbeitsrechts zu berücksichtigen ist, die auf europäische Richtlinien zu49

Kort, NZG 2013, 601, 606. In diesem Sinn Krauss, Status, S. 136; Ziemons, KSzW 2013, 19, 20. Tendenziell auch Oberthür, NZA 2011, 253, 254. 51 Dafür BAG, ZIP 1992, 1496, 1497; BAG, NJW 1999, 3731; BAG, ZIP 2013, 335 f.; Brachert, Organmitgliedschaft, S. 140 ff.; V. Groß, Anstellungsverhältnis, S. 219 ff.; Annuß, ZInsO 2001, 344, 345 f.; Kamanabrou, DB 2002, 146, 147; Miller, BB 1977, 723, 724 ff. Dagegen BGHZ 49, 30, 31 = NJW 1968, 396; BGH, NJW 1978, 1435, 1437; BGHZ 91, 1, 3 ff. = NJW 1984, 2366; BGHZ 91, 217, 219 = NJW 1984, 2528; BGH, NJW-RR 1990, 349, 350; BGH, NJW-RR 2002, 173; BGH, NJW 2010, 2343 Rn. 14; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 GmbHG Rn. 79; Tschöpe/Leuchten, Teil 1 A Rn. 51 u. 130; Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 208 ff.; Forst, GmbHR 2012, 821, 822; Goette, FS H. Wiedemann, S. 873, 888; Henssler, RdA 1992, 289, 291; Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1990; G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 377; ders., ZfA 1985, 25, 31 f.; A. Junker, NZA 2011, 950, 951; Lohr, NZG 2000, 1204, 1206 f.; Lutter, GmbHR 2000, 301, 311; Reiserer, DB 2011, 2262, 2265. Die Arbeitnehmereigenschaft eines GmbH-Geschäftsführers jedenfalls in Ausnahmefällen annehmend Boemke, ZfA 1998, 209, 212 ff. m. w. Nachw. Differenzierend Köhl, DB 1996, 2597, 2601 ff.; Trinkhaus, DB 1968, 1756, 1758 ff. 52 W. Mohr, Arbeitnehmerbegriff, S. 37 f. u. 255 f.; Wehrmeyer, Arbeitsrechtliche Einordnung, S. 168 f. u. 202 ff.; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 58 f.; Wank, FS H. Wiedemann, S. 587, 589 f. m. w. Nachw. Primär nach der tatsächlichen Kompetenzverteilung differenzierend hingegen Diller, Gesellschafter, S. 154 ff. u. 331 ff. 53 EuGH, Urteil v. 11. 11. 2010, Rs. C-232/09, Slg. 2010, I-11405 = NJW 2011, 2343 – Danosa. 50

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

rückzuführen sind.54 Doch unabhängig davon, ob man einen GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer ansieht oder nicht, ergibt sich seine Weisungsgebundenheit mit § 37 Abs. 1 GmbHG unmittelbar aus dem Gesetz, wohingegen ein Vorstand rechtlich gegenüber den Gesellschaftern weisungsfrei ist und allenfalls faktischen sowie eventuellen konzernrechtlichen Bindungen unterliegt.55 Schon daraus folgt, dass ein Vorstand weit unabhängiger als ein GmbH-Geschäftsführer agieren kann. Eng mit der Weisungsfreiheit verflochten ist auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Geschäftsleiter abberufen werden kann. Bei einem GmbHGeschäftsführer kann der Widerruf der Bestellung nach § 38 Abs. 2 GmbHG nur durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag an das Vorliegen eines wichtigen Grundes geknüpft werden. Der gesetzliche Regelfall des § 38 Abs. 1 GmbHG besteht dagegen in einer jederzeitigen Widerrufsmöglichkeit, die an keine Voraussetzungen gebunden ist. Anders ist es in einer Aktiengesellschaft, bei der die Bestellung zum Vorstand nach § 84 Abs. 3 AktG generell nur dann widerrufen werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Besteht kein wichtiger Grund, garantiert mittelbar auch § 84 Abs. 3 AktG während der Laufzeit des Anstellungsvertrags die Weisungsfreiheit des Vorstands.56 Bei genauerer Betrachtung aber beschränkt sich selbst die gesetzlich ausdrücklich normierte Weisungsbindung eines GmbH-Geschäftsführers auf unternehmerische Entscheidungen. Im Gegensatz zu einem einfachen Arbeitnehmer ist der Geschäftsführer immerhin frei, ob, wann und wie er die geschuldete Arbeitsleistung erbringt; einem arbeitsbezogenen Weisungsrecht unterliegt ein GmbH-Geschäftsführer nicht.57 Ähnliches gilt für einen Vorstand, dessen Gesellschaft das beherrschte

54

J.-H. Bauer, GWR 2010, 586; J.-H. Bauer/C. Arnold, ZIP 2008, 993, 995; dies., ZIP 2012, 597, 598 f.; U. Fischer, NJW 2011, 2329, 2331; Forst, GmbHR 2012, 821, 825; Hoefs/Rentsch, DB 2012, 2733, 2738; Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989 u. 1996; A. Junker, NZA 2011, 950 f.; Kort, WM 2013, 1049, 1057; Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 190 f.; Miras, GWR 2012, 311, 313; Oberthür, NZA 2011, 253, 254; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 43 u. 52; Reiserer, DB 2011, 2262, 2265; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 283; Ziemons, KSzW 2013, 19, 20. Zurückhaltend Lingemann/Weingarth, DB 2012, 2325, 2326; Reinhard/ Bitsch, ArbRB 2011, 241, 242 f. 55 Ausdrücklich OLG Frankfurt, ZIP 2011, 2009: „Diese gesetzliche Grundentscheidung belegt, dass die Struktur der AG nicht mit der einer GmbH verglichen werden kann und der Vorstand im Regelfall gerade und im Gegensatz zum GmbH-Geschäftsführer nicht von den Weisungen der Gesellschafter abhängig ist.“ 56 Vgl. J.-H. Bauer, GWR 2010, 586; Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 190; Oberthür, NZA 2011, 253, 254. A. A. U. Fischer, NJW 2011, 2329, 2331. 57 Grundlegend G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 376 f.; ders., ZfA 1985, 25, 29. Ihm folgend Boemke, ZfA 1998, 209, 212 f.; Eckardt, ZfA 1987, 467, 472; Henssler, RdA 1992, 289, 294; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 28; Reinhard/Bitsch, ArbRB 2011, 241, 242 f. Tendenziell ebenso D. Gaul, GmbHR 1989, 357, 361. Auch das BAG, NZA 1991, 856, 857 unterschiedet zwischen organschaftlicher u. arbeitsrechtlicher Abhängigkeit. A. A. u. für ein extensiveres Verständnis des Weisungsrechts eintretend dagegen Brachert, Organmitgliedschaft, S. 141 ff.; V. Groß, Anstellungsverhältnis, S. 223 ff.; Heyll, Arbeitsrecht, S. 51 f.;

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

221

Unternehmen unter einem Beherrschungsvertrag ist.58 In einem solchen Fall erstreckt sich das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens auf Leitungsangelegenheiten der beherrschten Gesellschaft und gibt der Muttergesellschaft die Möglichkeit, Einfluss auf die Unternehmenspolitik der Tochtergesellschaft zu nehmen.59 Auch wenn der Vorstand der beherrschten Gesellschaft nach § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG Adressat der Weisung ist, so trifft sie ihn in seiner Eigenschaft als Organ und nicht persönlich, weshalb die Weisung rein unternehmensbezogen ist.60 Außerdem leitet der Vorstand die beherrschte Gesellschaft in eigener Verantwortung, soweit die Muttergesellschaft ihm keine Weisungen erteilt hat.61 In Unternehmensverbünden, die als faktischer oder qualifiziert faktischer Konzern organisiert sind und nicht dem Modell des Vertragskonzerns folgen, besteht ohnehin kein Weisungsrecht.62 Ist somit schon ein GmbH-Geschäftsführer trotz der Existenz des § 37 Abs. 1 GmbHG freier als ein in jeder Hinsicht weisungsgebundener einfacher Arbeitnehmer, gilt dies für den Vorstand einer beherrschten Gesellschaft in vergleichbarem und für einen sonstigen Vorstand in noch weit größerem Maße. Der Vorstand eines beherrschten Unternehmens ist schließlich auch deshalb keiner Weisung im arbeitsrechtlichen Sinn unterworfen, weil eine arbeitsrechtliche Abhängigkeit nur zu demjenigen begründet werden kann, der den Weisungsunterworfenen angestellt hat.63 Angestellt hat den Vorstand der Tochtergesellschaft aber eben diese beherrschte Gesellschaft, das herrschende Unternehmen ist nicht sein Arbeitgeber.64 Damit bleibt festzuhalten, dass Vorstandsmitglieder im Einzelfall nicht gänzlich weisungsfrei sind, ihre Weisungsbindung aber nicht so weit reicht, dass sie deshalb als Arbeitnehmer anzusehen wären. Ein Vorstandsmitglied ist kein Arbeitnehmer. Eine direkte Anwendung der Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung auf Vorstandsmitglieder scheidet daher aus. ee) Keine Haftung gegenüber Dritten Zu den Autoren, die einem Vorstand wegen seiner fehlenden Arbeitnehmereigenschaft die arbeitsrechtliche Haftungsprivilegierung nicht zusprechen wollen, ist, wenngleich mit etwas anderer Begründung, schließlich auch Schnorr v. Carolsfeld zu Kamanabrou, DB 2002, 146, 147; Köhl, DB 1996, 2597, 2602 f.; Trinkhaus, DB 1968, 1756, 1759. 58 Im Ergebnis auch Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 190 (m. Fn. 22); Reinhard/ Bitsch, ArbRB 2011, 241, 243. 59 MünchKommAktG/Altmeppen, § 308 AktG Rn. 83; Spindler/Stilz/Veil, § 308 AktG Rn. 18 f. 60 G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 377 f.; ders., ZfA 1985, 25, 30. 61 KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 68; KölnKommAktG/Koppensteiner, § 308 AktG Rn. 71; Krauss, Status, S. 136. 62 Sina, AG 1991, 1. 63 G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 378; ders., ZfA 1985, 25, 29. 64 G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 378; ders., ZfA 1985, 25, 29.

222

H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

zählen. Er versteht das Tätigwerden des Organmitglieds als originäres Handeln der juristischen Person, weshalb eine Haftungsprivilegierung die widersinnige Folge habe, dass die juristische Person „Nachsicht mit sich selbst“ üben müsse.65 Der Umstand, dass sich Schnorr v. Carolsfelds Äußerungen auf das Genossenschafts- und nicht das Aktienrecht beziehen, ist hierbei nicht von Bedeutung.66 Seine Argumentation lässt aber außer Acht, dass es sowohl beim innerbetrieblichen Schadensausgleich im Arbeitsrecht als auch bei der gesellschaftsrechtlichen Innenhaftung eines Organmitglieds nicht um die Haftung der juristischen Person gegenüber Dritten geht.67 Die Einheit von juristischer Person und dem sie vertretenden und für sie nach außen tätigen Organmitglied wird bei Fragen der Innenhaftung naturgemäß aufgebrochen. Das zeigt sich schon allein daran, dass das Organmitglied verpflichtet wird, den Schadensersatz aus seinem Privat- und nicht etwa aus dem Gesellschaftsvermögen zu leisten. Somit kann die Argumentation Schnorr v. Carolsfelds zwar nicht überzeugen, doch bleibt es dabei, dass sich die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung nicht unmittelbar auf Vorstandsmitglieder übertragen lassen. ff) Zwischenergebnis Als vorläufiges Fazit bleibt festzuhalten, dass Vorstandsmitglieder keine Arbeitnehmer sind und sie deshalb auch haftungsrechtlich nicht wie Arbeitnehmer zu behandeln sind. Der fehlende Arbeitnehmerstatus von Vorstandsmitgliedern steht einer Parallelwertung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze jedoch nicht entgegen. b) Haftungsbeschränkung kein Gegenpol zum Weisungsrecht Der Arbeitgeber ist seinem Arbeitnehmer gegenüber nach § 106 GewO weisungsbefugt, wohingegen ein Vorstand nicht weisungsgebunden ist. Diesen Umstand greift ein weiteres methodisches Argument gegen die Übertragung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Organhaftung auf:68 Wenn der Arbeitnehmer die ihm qua Weisungsrecht übertragenen Aufgaben erledige, müsse er darauf vertrauen können, dabei nicht seinen wirtschaftlichen Ruin zu riskieren. Dies rechtfertige einen gelockerten Haftungsmaßstab. Auf die Organhaftung sei dieser Gedanke aber nicht zu übertragen. Die Aufgaben der Organmitglieder seien durch Gesetz, Satzung oder Anstellungsvertrag nämlich so detailliert beschrieben, dass ihr Aufgabenbereich klar umrissen sei und außerdem von den Organmitgliedern selbst gestaltet werden könne. 65

Vgl. Schnorr v. Carolsfeld, ZfgG 1978, 66, 67. Siehe auch Kap. H., Fn. 158. 67 Krit. daher Bastuck, Enthaftung, S. 82; Frisch, Haftungserleichterung, S. 98. 68 Siehe zum Folgenden Joussen, GmbHR 2005, 441, 445 u. ders., RdA 2006, 129, 135 f., dessen Ausführungen zur Haftung eines GmbH-Geschäftsführers auf die Vorstandshaftung übertragbar sein dürften. Ähnlich Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 349; F. Gaul, AG 2015, 109, 113; Pallasch, RdA 2013, 338, 349 f.; Rust, AR 2014, 36, 37. 66

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

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Der ihnen abverlangte Sorgfaltsmaßstab sei ihnen sehr genau bewusst, weshalb die Organmitglieder auf keine Haftungserleichterung vertrauen dürften. Dieser Position lässt sich entgegenhalten, dass die Gefahr übermäßig risikoaversen Entscheidungsverhaltens gerade dann besteht, wenn – wovon auszugehen ist69 – den Organmitgliedern ihr erhebliches Haftungsrisiko stets präsent ist.70 Der Anlass für eine Haftungsbeschränkung der Vorstandsmitglieder ist daher neben dem Aspekt einer angemessenen Risikoverteilung vor allem das Wohl der Aktiengesellschaft, das durch eine unbeschränkte Vorstandsinnenhaftung gefährdet ist. Die Regressbeschränkung dient der Gesellschaft, wobei der mit ihr untrennbar verbundene persönliche Vorteil für die betroffenen Organmitglieder nur Mittel zum Zweck ist, nicht aber das eigentliche Ziel.71 Daneben eignet sich das Kriterium der Weisungsbindung nicht als trennscharfes Distinktionsmerkmal für eine unterschiedliche Haftung von Arbeitnehmern auf der einen und von Vorstandsmitgliedern auf der anderen Seite.72 Dies zeigt sich zunächst an § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB, der zwar eine eigene Haftung des Geschäftsherrn für eine Schädigung durch den weisungsunterworfenen Verrichtungsgehilfen vorsieht, dem Geschäftsherrn in § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB aber die Möglichkeit zur Exkulpation einräumt. Bei der Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen hat der Arbeitgeber keine Exkulpationsmöglichkeit.73 Wäre die Weisungsbindung des Arbeitnehmers ein konstitutives Element seiner beschränkten Haftung, stünde der Arbeitgeber schlechter als der Geschäftsherr, der seiner Ersatzpflicht mithilfe der Exkulpation nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB entgehen kann.74 Dass diese Konsequenz bei der Entwicklung der arbeitsrechtlichen Haftungsgrundsätze erwünscht war, lässt sich weder nachweisen noch unterstellen. Leitende Angestellte sind weit weniger weisungsunterworfen als einfache Arbeitnehmer und haften nach inzwischen weit überwiegender Auffassung dennoch nur beschränkt.75 Zwischenzeitlich hat auch der Bundesgerichtshof seine ablehnende Position aufgegeben und folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, das 69

Siehe zur bisweilen vertretenen a. A. bereits E. III. 2. b) aa) (Ökonomische Grundlagen) und noch die Nachw. in Kap. H., Fn. 222. 70 Siehe bereits E. III. 2. b) (Tendenz zur Risikoaversion). 71 Siehe bereits H. I. 2. (Mögliche Parallelwertung im Vorstandsrecht). 72 Im Ergebnis auch Lotze, NZKart 2014, 162, 168. 73 J. Koch, GS Winter, S. 327, 342; ders., AG 2012, 429, 437. 74 Vgl. J. Koch, GS Winter, S. 327, 342 f.; ders., AG 2012, 429, 437. 75 ErfKommArbR/Preis, § 619a BGB Rn. 19; MünchKommBGB/Henssler, § 619a BGB Rn. 17; Dahnz/Grimminger, Manager, S. 223 ff.; G. Schaub/Linck, § 59 Rn. 40; Tschöpe/ v. Steinau-Steinrück, Teil 2 I Rn. 24; Martens, Leitende Angestellte, S. 114 ff.; Frisch, Haftungserleichterung, S. 86 ff.; J. Koch, AG 2014, 513, 517; Laschet/Held, GeschäftsführerHaftung, S. 71; Möhrle, D&O-Versicherung, S. 75 ff.; Sandmann, Haftung, S. 556 f.; Schumacher, Haftung, S. 29 f. u. 58; Däubler, NJW 1986, 867, 874 (m. Fn. 131); Joussen, RdA 2006, 129, 132 f.; R. Krause, NZA 2003, 577, 581; Lohr, NZG 2000, 1204, 1205; Waltermann, RdA 2005, 98, 100.

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

leitende Angestellte einfachen Angestellten in ständiger Rechtsprechung haftungsrechtlich gleich stellt.76 An der beschränkten Haftung leitender Angestellter zeigt sich erneut, dass das Kriterium der Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers keine zwingende Voraussetzung für seine Haftungsprivilegierung ist, sodass umgekehrt die fehlende Weisungsbindung eines Vorstandsmitglieds einer nur beschränkten Innenhaftung nicht zwingend entgegensteht.77 c) Keine Arbeitnehmerhaftung mit vollem Vermögen Fleischer, Habersack und Paefgen erachten die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung für nicht übertragbar auf die Organhaftung, weil ein fahrlässig handelnder Arbeitnehmer zwar nur einen quotalen Teil des von ihm verursachten Schadens zu ersetzen habe, als Haftungsmasse aber das gesamte Vermögen des Arbeitnehmers zur Verfügung stehe.78 Träfe diese Annahme zu, wäre der Nutzen der arbeitsrechtlichen Haftungsgrundsätze für die Vorstandsinnenhaftung tatsächlich begrenzt. Hätte etwa ein Vorstand fahrlässig einen Gesellschaftsschaden von 250 Millionen Euro verursacht und müsste davon nur zehn Prozent ersetzen, würde mit 25 Millionen Euro noch immer eine Größenordnung erreicht, die am Rande oder sogar deutlich außerhalb der finanziellen Leistungsfähigkeit des einstandspflichtigen Vorstandsmitglieds läge. Doch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung berücksichtigt das Verhältnis zwischen dem Einkommen des Arbeitnehmers und dem von ihm zu ersetzenden Betrag und lässt bei einem deutlichen Missverhältnis Korrekturen am Schadensersatz zu, den der Arbeitnehmer zu leisten hat.79 Die entscheidende Bezugsgröße ist somit gerade nicht das gesamte Vermögen des Arbeitnehmers, sondern sein Gehalt. Auch wenn es keinesfalls zwingend und nicht überzeugend ist, die Haftungsbegrenzung bei der Organhaftung derart großzügig zu handhaben wie bei der Arbeitnehmerhaftung, so gehen Fleischer, Habersack und Paefgen doch von falschen Voraussetzungen aus und liefern daher kein durchschlagendes Argument gegen die prinzipielle Übertragbarkeit arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Vorstandsinnenhaftung.80 d) Risikoneigung und Freiwilligkeit der Arbeit unbeachtlich Explizit gegen einen Wertungstransfer von der Haftung eines Arbeitnehmers auf die eines Vorstandsmitglieds sprechen sich Fleck und Heyll aus. Die Haftungser76

BGHZ 148, 167, 172 f. = NJW 2001, 3123; BAG, NJW 1977, 598. J. Koch, GS Winter, S. 327, 343 f.; ders., AG 2012, 429, 437; ders., AG 2014, 513, 517. 78 MünchKommAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 38a; ders., ZHR 177 (2013), 782, 802; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1306 f.; Paefgen, AG 2014, 554, 569. 79 Siehe bereits die Nachw. in Kap. G., Fn. 203. Auf diesen Umstand hinweisend auch J. Koch, AG 2014, 513, 522. 80 Vgl. J. Koch, AG 2014, 513, 522. 77

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

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leichterung für Arbeitnehmer bei gefahrgeneigter Arbeit habe den Hintergrund, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit Risiken verbundene Arbeit aufbürde; bei Organmitgliedern sei das allerdings nicht der Fall.81 So eindeutig Flecks und Heylls Positionierung auf den ersten Blick erscheint, so wenig ergiebig ist sie bei näherer Betrachtung, da sie in ihren historischen Kontext gestellt werden muss: Das für Fleck und Heyll noch zentrale Kriterium der gefahrgeneigten Arbeit hat die Rechtsprechung 1994 aufgegeben.82 Ob die Vorstandsarbeit tatsächlich weniger risikobehaftet ist als die Tätigkeit mancher Arbeitnehmer, mag man mit guten Gründen hinterfragen können.83 Auf die Risikoneigung der Arbeit als zwingende Voraussetzung einer nur beschränkten Arbeitnehmerhaftung kommt es heutzutage jedoch gar nicht mehr an.84 Auch an anderer Stelle hat die rasante Entwicklung der Arbeitnehmerhaftung Flecks Beitrag überholt. Im Einklang mit der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht Fleck noch davon aus, dass leitende Angestellte einer unbeschränkten Haftung ausgesetzt sind.85 Leitende Angestellte stehen den Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft im Hinblick auf die ausgeübte Tätigkeit näher als einfache Arbeitnehmer. Wenn die beschränkte Arbeitnehmerhaftung aber nur für Arbeitnehmer ohne Leitungsfunktion gelten soll, lässt sich tatsächlich kaum begründen, weshalb bei leitenden Angestellten keine Haftungsbeschränkung in Betracht kommen soll, bei Vorstandsmitgliedern im Einzelfall aber doch. Das paradoxe Ergebnis wäre eine beschränkte Haftung nur an der Basis und an der Spitze eines als Aktiengesellschaft organisierten Unternehmens, nicht jedoch in weiten Bereichen der dazwischenliegenden Hierarchieebenen. Zwischenzeitlich aber hat in Rechtsprechung und Literatur ein Meinungswechsel stattgefunden. Nach verbreiteter Auffassung soll die beschränkte Arbeitnehmerhaftung nun auch für leitende Angestellte gelten.86 Eine Regressbeschränkung bei der Vorstandsinnenhaftung steht somit in keinem Wertungswiderspruch zu der Haftungssituation der leitenden Angestellten. Bei dieser Erkenntnis hat es allerdings sein Bewenden. Der umgekehrte Weg, allein aus der beschränkten Haftung leitender Angestellte eine beschränkte Vorstandsinnenhaftung abzuleiten, ist nicht zulässig. Obwohl sich die Tätigkeiten von leitenden Angestellten und Vorstandsmitgliedern in Teilbereichen durchaus über81

Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 216. Ähnlich Heyll, Arbeitsrecht, S. 237 f. Siehe die Nachw. Kap. H., Fn. 7. 83 Siehe Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 795 („hohe Schadensgeneigtheit der Organtätigkeit“); Hemeling, 69. DJT 2012, S. N 31, N 38 u. N 47 („besondere[…] Schadensgeneigtheit“). Tendenziell a. A. Heyll, Arbeitsrecht, S. 238 f. 84 Eine derartige Entwicklung bereits im Jahr 1994 prognostizierend Heyll, Arbeitsrecht, S. 238 f. 85 Fleck, FS Hilger/Stumpf, S. 197, 216. Siehe BGH, VersR 1969, 474, 477; BGH, NJW 1970, 34 f. Krit. zu dieser Rechtsprechung Baumgärtel, VersR 1970, 127; Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1476. 86 Siehe bereits die Nachw. in Kap. H., Fn. 75. 82

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

schneiden, ist ihre jeweilige Stellung nur begrenzt vergleichbar und unterscheidet sich vor allem bei der Weisungsbindung erheblich. So kann ein leitender Angestellter zwar wesentlich freier als ein Arbeitnehmer ohne Leitungsfunktion agieren und sich in einem eigenen unternehmerischen Handlungsspielraum bewegen,87 bleibt aber trotz allem Arbeitnehmer und muss sich als solcher in die Unternehmensorganisation einpassen und Weisungen seiner Vorgesetzten befolgen.88 Damit nähert sich ein leitendender Angestellter im Hinblick auf die gelockerte Weisungsbindung einem Vorstandsmitglied lediglich an, erlangt aber keinen vergleichbaren Grad an Unabhängigkeit.89 Nicht überzeugen kann auch das Argument, die Organmitglieder hätten mit der Übernahme ihres Amtes auch die damit verbundenen Sorgfaltspflichten freiwillig übernommen, weshalb eine Beschränkung ihrer Haftung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen unzulässig sei.90 Zwar ist es richtig, dass niemand gegen seinen Willen ein Vorstandsmandat statt eine weniger haftungsträchtige Tätigkeit wie etwa die als privilegiert haftender Arbeitnehmer antreten muss, doch kommt es darauf gar nicht an. Hinter einer Beschränkung der Vorstandsinnenhaftung im Einzelfall steht in erster Linie die Überlegung, dass damit dem Gesellschaftswohl mehr gedient ist als mit einer generell unlimitierten Haftung ihrer Leitungsorgane. Dementsprechend muss die Argumentation bei der Gesellschaft ansetzen und nicht bei den Personen, die ein Vorstandsamt bekleiden oder sich aus Furcht vor dem damit einhergehenden Haftungsrisiko bewusst dagegen entscheiden. Mag der einzelne Kandidat das Amt auch freiwillig übernehmen, so bleibt es doch dabei, dass eine Aktiengesellschaft zum Erhalt ihrer Handlungsfähigkeit zwingend darauf angewiesen ist, ihre Vorstandsposten zu besetzen. Eine unbeschränkte Innenhaftung führt nach einer Ansicht bereits bei der Suche nach geeigneten Kandidaten zu Problemen.91 Doch spätestens bei der Amtsausübung sind für das Gesellschaftswohl nachteilige Folgen zu befürchten, deren Abwehr eine Haftungsbeschränkung im Einzelfall erfordert.92 e) Enthaftung leitender Angestellter nur bei typischen Leitungsaufgaben Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts soll nur in solchen Fällen von einer privilegierten Haftung leitender Angestellter auszugehen sein, in denen sie ohne besondere Führungsverantwortung wie ein einfacher Arbeitnehmer gehandelt und dabei einen Schaden verursacht haben, nicht aber, wenn der Schaden bei der 87

Tschöpe/Leuchten, Teil 1 A Rn. 112. Vgl. Frisch, Haftungserleichterung, S. 88. 89 G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, S. 365, 375. 90 So aber Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 165. Ähnlich wie hier P. Scholz, Haftung, S. 262. 91 Siehe bereits E. IV. (Gefährdete Rekrutierung geeigneten Personals). 92 Siehe bereits E. (Notwendigkeit einer Regressbeschränkung). 88

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

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Ausübung von typischen Leitungsaufgaben entstanden ist.93 Dieses Argument hat deshalb nicht unerhebliches Gewicht, weil die Schnittmenge der Tätigkeiten von Vorstandsmitgliedern und der von leitenden Angestellten vor allem in den typischen Leitungsaufgaben besteht, die nach der geschilderten Auffassung bei leitenden Angestellten einer Haftungsprivilegierung entzogen sein sollen. Folgte man daher dieser Ansicht und machte die Haftungsbeschränkung bei leitenden Angestellten von der Art der schadensverursachenden Tätigkeit abhängig, so hafteten sie ausgerechnet bei der Ausübung von Führungsaufgaben unbeschränkt. Der Ruf nach einer im Einzelfall beschränkbaren Vorstandsinnenhaftung sähe sich damit erneut erheblichen Erklärungsschwierigkeiten ausgesetzt, ist die Ausübung von typischen Leitungsaufgaben dem Vorstandsamt doch geradezu immanent. Dies hätte die kaum zu rechtfertigende Folge, dass ein Vorstand bei einer solchen Tätigkeit gegenüber einem leitenden Angestellten haftungsrechtlich sogar besser gestellt wäre. Hinter der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht die Überlegung, ein leitender Angestellter sei bei Führungsaufgaben im Wesentlichen weisungsfrei und könne die Arbeitsorganisation und das Betriebsrisiko selbst steuern und dadurch auch sein persönliches Haftungsrisiko beeinflussen.94 Sei der leitende Angestellte hingegen an die Weisungen des Arbeitgebers gebunden und damit in die Betriebsorganisation integriert, habe er keinen eigenen Entscheidungsspielraum. Eine auch in diesem Fall unbeschränkte Haftung stelle eine unangemessene Verlagerung des Betriebsrisikos vom Arbeitgeber auf den leitenden Angestellten dar. Aus zwei Gründen ist dieser zunächst plausibel erscheinenden Argumentation entgegenzutreten, sodass sie kein durchschlagender Einwand gegen eine Beschränkungsmöglichkeit bei der Vorstandsinnenhaftung ist: Erstens lässt sich eine konkrete Maßnahme eines leitenden Angestellten nicht immer zweifelsfrei als weisungsgebunden oder weisungsfrei einstufen. Selten mag eine klare Zuordnung in die eine oder in die andere Kategorie möglich sein, es verbleibt in den meisten Fällen aber ein weiter Graubereich mit unklarem Befund. Zweifelhaft wird die Differenzierung etwa dann, wenn der Arbeitgeber kraft seines Weisungsrechts dem leitenden Angestellten eine bestimmte Zielvorgabe macht, doch die Art und Weise, wie sie zu erreichen ist, allein dem leitenden Angestellten überlässt. Zweitens leistet ein leitender Angestellter auch dann eine fremdnützige Arbeit im Interesse des Arbeitgebers, wenn der Arbeitgeber ihm die Ausgestaltung der Arbeit im Einzelnen überlassen hat. Die zentrale Begründung der arbeitsrechtlichen Haftung, dass nämlich der Arbeitgeber vom Ergebnis der Arbeit profitiert und es unbillig erscheint, die damit verbundenen Risiken auf den Arbeitnehmer abzuwälzen, gilt daher auch bei leitenden Angestellten.

93 BAG, NJW 1977, 598. So auch N. Groß, CCO, S. 224; Bürkle/Fecker, NZA 2007, 589, 592; Pallasch, RdA 2013, 338, 348 f. u. 350. 94 Siehe zum Folgenden N. Groß, CCO, S. 224; Pallasch, RdA 2013, 338, 348 f.

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

f) Keine Enthaftung bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit Fabisch ist einer Regressbeschränkung bei der Vorstandshaftung gegenüber zwar offen, hält eine Parallele zur Arbeitnehmerhaftung aber für nicht zielführend, weil auch ein Arbeitnehmer für solche Schäden, die er vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, in vollem Umfang einstehen muss.95 Sei ein Vorstand beispielsweise an einem Kartell beteiligt, überschreite er schnell die Schwelle zur billigenden Inkaufnahme eines Schadens der Gesellschaft und damit zum bedingten Vorsatz, sodass eine an arbeitsrechtliche Grundsätze angelehnte Haftung in diesem Fall zu keiner Privilegierung des Organmitglieds führen könne.96 Dass die beschränkte Arbeitnehmerhaftung einem grob fahrlässig oder gar vorsätzlich kartellierenden Vorstandsmitglied keinen verlässlichen Schutz vor existenzgefährdenden Haftungsfolgen bietet, ist zutreffend – und durchaus gewollt. Die hier propagierte Beschränkung der Regressfolgen soll in erster Linie dem Interesse der Aktiengesellschaft dienen, indem ihrem Vorstand der Mut zum Risiko erhalten werden soll. Sie bezweckt nicht, dem Vorstand einen Freibrief für bewusst wettbewerbswidriges Verhalten auszustellen. Die Tatsache, dass auch das arbeitsrechtliche Haftungsmodell nicht in jedem Fall zu einer Haftungsbeschränkung führt, spricht somit nicht gegen seine prinzipielle Übertragung auf die Vorstandshaftung. g) Eingeschränkte Gestaltungsmacht des Organmitglieds aa) Im Hinblick auf den Anstellungsvertrag Neben anderen Aspekten stützt sich die spezifische Arbeitnehmerhaftung auf die Erwägung, dass zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine unterschiedliche Verhandlungsstärke im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung des Anstellungsvertrags besteht, die eine haftungsrechtliche Kompensation erfordert.97 Nach der Einschätzung Fleischers begegneten sich Gesellschaft und Vorstand bei der Aushandlung des Anstellungsvertrags hingegen auf Augenhöhe, sodass es keine Legitimationsgrundlage für die Übertragung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze gebe.98 Anders als der verhandlungsschwache Arbeitnehmer habe der Vorstand kein Handicap, das auszugleichen wäre. Dieser Einwand muss sich allerdings entgegenhalten lassen, dass es de lege lata keinen Spielraum gibt, Haftungserleichterungen in den Anstellungsvertrag eines

95 Fabisch, ZWeR 2013, 91, 110. Siehe bereits H. I. 1. (Rechtslage im Arbeitsrecht) u. die Nachw. in Kap. G., Fn. 203. 96 Fabisch, ZWeR 2013, 91, 110. 97 Vgl. BAGE 78, 56, 64 f. = NJW 1995, 210; R. Krause, NZA 2003, 577, 580. Zweifelnd J. Koch, AG 2014, 513, 518 (m. Fn. 48). 98 Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1306. Ähnlich auch GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 461.

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

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Vorstandsmitglieds aufzunehmen.99 Den auch von Fleischer angestellten Überlegungen, de lege ferenda die Möglichkeiten zu erweitern, müssen eine Absage erteilt werden.100 Daher mag es zwar sein, dass ein designiertes Vorstandsmitglied eine wesentlich bessere Verhandlungsposition als ein einfacher Arbeitnehmer hat, um den Anstellungsvertrag aus seiner subjektiven Sicht möglichst vorteilhaft zu gestalten. Über klare rechtliche Grenzen hilft dem Vorstand seine Verhandlungsmacht aber nicht hinweg. Die unterschiedliche Verhandlungsstärke von Arbeitnehmern und Vorstandsmitgliedern steht einem Wertungstransfer der beschränkten Haftung vom Arbeits- auf das Aktienrecht daher nicht entgegen.101 bb) Im Hinblick auf die Organtätigkeit Mitunter findet sich die These, dass GmbH-Geschäftsführer zwar im Regelfall nicht als Arbeitnehmer einzustufen,102 bestimmte arbeitsrechtliche Regelungen aber entsprechend auf sie anzuwenden seien.103 Die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung sollen davon aber ausdrücklich ausgenommen sein.104 Die Gesellschaft werde erst durch ihren Geschäftsführer handlungsfähig und nur dieser habe die Möglichkeit, die betrieblichen Arbeitsabläufe mit einer sachgerechten Organisation so zu gestalten, dass schädigende Ereignisse gar nicht erst eintreten.105 Die Stichhaltigkeit dieses Gedankens mag dahin stehen, da er sich auf die Situation eines Vorstands in einer Aktiengesellschaft nicht übertragen lässt und somit auch kein Argument für oder gegen die entsprechende Anwendung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf Vorstandsmitglieder liefert.106 In einer tendenziell kleineren GmbH ist der Geschäftsführer schlicht „näher dran“ an den Betriebsabläufen als es der Vorstand einer Aktiengesellschaft sein kann. Namentlich in einer börsennotierten Publikumsgesellschaft ist der Vorstand unmöglich in der Lage, sich um alle Belange der Gesellschaft selbst zu kümmern; er muss und darf sich auf eine funktionierende 99

Siehe bereits G. II. 1. (De lege lata). Siehe bereits G. II. 2. (Nicht überzeugende Korrektur de lege ferenda). 101 J. Koch, AG 2014, 513, 518. Siehe auch P. Scholz, Haftung, S. 247 ff., 400 u. 414, der verfassungsrechtliche Bedenken an der Schärfe der Vorstandsinnenhaftung anmeldet und dabei von einer „strukturelle[n] Unterlegenheit des Vorstandsmitglieds“ ausgeht, die sich u. a. aus den Beschränkungen des § 23 Abs. 5 AktG ergebe. 102 Siehe die Nachw. in Kap. H., Fn. 51. 103 Siehe die Nachw. in Kap. H., Fn. 30. 104 Boemke, ZfA 1998, 209, 229 f.; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 31 ff.; Lohr, NZG 2000, 1204, 1207; Lutter, GmbHR 2000, 301, 311 f. 105 Boemke, ZfA 1998, 209, 230; Joussen, GmbHR 2005, 441, 445; ders., RdA 2006, 129, 135; Lohr, NZG 2000, 1204, 1207; Lutter, GmbHR 2000, 301, 312; U. Weber/Lohr, GmbHR 2000, 698, 701. 106 A. A. Möhrle, D&O-Versicherung, S. 93, die mit diesem Argument eine Haftung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen auch für Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften ausscheiden lässt. 100

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

Arbeitsteilung verlassen.107 Mit zunehmender Distanz zu den einzelnen betrieblichen Arbeitsabläufen schwindet auch der direkte Einfluss des Vorstands, sie möglichst schadensresistent zu gestalten. Der Vorstand kann drohenden Haftungsgefahren trotz seiner rechtlichen Weisungsfreiheit auch nicht ausweichen, indem er haftungsträchtiges Handeln einfach unterlässt.108 Erstens wäre ein solches Verhalten kaum im Interesse der Gesellschaft, lässt der Vorstand auf diese Weise doch auch aussichtsreiche unternehmerische Chancen ungenutzt verstreichen.109 Zweitens setzt es voraus, dass der Vorstand bei jeder Entscheidung vorab erkennt, welches Haftungsrisiko mit ihr verbunden ist. Besteht seine Pflichtverletzung in einem fahrlässigen Tun oder Unterlassen, kann jedoch nicht unterstellt werden, dass sich der Vorstand über alle denkbaren rechtlichen Konsequenzen im Klaren ist. Erschwerend kommt schließlich noch der wachsende Einfluss ausländischer Rechtsordnungen auf das deutsche Vorstandsrecht hinzu.110 Daraus resultiert eine zunehmende Komplexität, die ein potentielles Haftungsrisiko nicht immer bereits im Vorfeld der jeweiligen Entscheidung deutlich erkennen lässt. h) Angeblich fehlender Korrekturbedarf Gegen die Anwendung der Grundsätze der privilegierten Arbeitnehmerhaftung auf Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft wird außerdem ein methodisches Argument vorgebracht: Die spezifischen arbeitsrechtlichen Haftungsgrundsätze hätten sich nur deshalb entwickeln können, weil die gesetzliche Regelung der Arbeitnehmerhaftung lückenhaft sei und einer richterrechtlichen Ergänzung bedürfe, wohingegen die Organhaftung gesetzlich erschöpfend geregelt sei und eine dem Arbeitsrecht vergleichbare Haftungsbeschränkung gerade nicht vorsehe. Diese gesetzgeberische Wertung dürfe nicht umgangen werden, indem die Grundsätze der betrieblich veranlassten Tätigkeit auch auf Organmitglieder Anwendung finden sollen.111 107

Hegnon, CCZ 2009, 57 f. In diese Richtung aber M. Roth, Ermessen, S. 35 f., der einem Vorstand wegen seiner Weisungsfreiheit u. der daraus resultierenden freien Gestaltungsmöglichkeit seiner Tätigkeit keine Haftungserleichterung zubilligt. 109 Siehe bereits E. III. (Steigende Vorstandsvergütung bei zunehmender Risikoaversion). 110 Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1397. 111 Möhrle, D&O-Versicherung, S. 93; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 349 f.; M. Rudzio, Anzeigepflicht, S. 26; P. Scholz, Haftung, S. 268; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1306; Joussen, GmbHR 2005, 441, 443 f.; ders., RdA 2006, 129, 135; Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 164 f. Ähnlich auch Heisse, Geschäftsführerhaftung, S. 60; Sandmann, Haftung, S. 335; S. Schmitt, Organhaftung, S. 204; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2116; Rust, AR 2014, 36, 37. Vgl. auch J. Koch, GS Winter, S. 327, 337 f.; ders., AG 2012, 429, 435, der u. a. mit diesem Argument begründet, weshalb – wie auch hier vertreten – arbeitsrechtliche Haftungsgrundsätze nicht pauschal auf die Vorstandsinnenhaftung zu übertragen sind, der das 108

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Überzeugend ist auch dieser Einwand nicht. Freilich ist die Verantwortlichkeit eines Vorstandsmitglieds gegenüber der Aktiengesellschaft explizit in § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG und somit in einer eigenständigen Vorschrift normiert, wohingegen für die Haftung eines Arbeitnehmers die allgemeinen Regelungen der §§ 280 ff. BGB bemüht werden müssen. Daraus folgt zweierlei: Erstens ist die Arbeitnehmerhaftung keinesfalls so ungeregelt, wie es oftmals behauptet wird. Zwar geht selbst der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner richtungsweisenden Entscheidung zur Aufgabe des Kriteriums der Gefahrgeneigtheit der Arbeit davon aus, dass sich die richterrechtliche Dogmatik zur Arbeitnehmerhaftung nur deshalb entwickeln konnte, weil ausdrückliche gesetzliche Regelungen zur Haftung von Arbeitnehmern nicht existieren und insofern eine Gesetzeslücke anzunehmen sei.112 Ausdrückliche gesetzliche Vorschriften sind zur Regelung solcher Rechtsfragen aber gar nicht erforderlich, die sich unter eine bereits bestehende, allgemeine Bestimmung subsumieren lassen. Fragen der Arbeitnehmerhaftung fallen in den Regelungsbereich der §§ 280 ff. BGB. Diese Vorschriften entstammen dem Allgemeinen Teil des Schuldrechts, der eigens darauf angelegt ist, für eine Vielzahl verschiedener Schuldverhältnisse unter Beachtung der jeweiligen Besonderheiten Anwendung zu finden.113 Dass dazu auch und gerade das Dienstvertrags- und das damit eng verbundene Arbeitsrecht zu zählen sind, lässt sich bereits den Plenarprotokollen zur Entstehung des BGB entnehmen: Bei dem weiten Rahmen aber, den der Entw. dem Dienstvertrage giebt, war es natürlich, daß der Entw. verhältnismäßig nur wenige Bestimmungen über den Dienstvertrag aufnehmen konnte, nur Bestimmungen allgemeiner Art, die sich für die Dienstverhältnisse der verschiedensten Art eignen. Ihre Ergänzungen finden diese Vorschriften aber einerseits in den Vorschriften des allgemeinen Theiles des BGB. sowie in den Vorschriften des allgemeinen Theiles des Obligationenrechtes […].114 Arbeitsrecht aber dennoch als „Referenzmodell“ (J. Koch, GS Winter, S. 327, 339) heranziehen möchte. Siehe noch I. I. (Keine blinde Übernahme der arbeitsrechtlichen Haftung). 112 BAGE 78, 56, 61 = NJW 1995, 210. Der in der BAG-Entscheidung enthaltene u. auch von Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 164 f. aufgegriffene Verweis auf die Plenarprotokolle, wonach schon der Reichstag bei den Beratungen des BGB von einer Regelungslücke bei der Arbeitnehmerhaftung ausgegangen sei, verfängt nicht. Aus den Protokollen folgt zwar, dass „baldthunlichst“ (Mugdan, Materialien, Bd. 2, S. 1333) eine explizite u. sich vom Dienstvertrag abgrenzende gesetzliche Regelung des Arbeitsrechts erfolgen solle, doch sollte dies in erster Linie zur Klärung der Frage geschehen, welche Beschäftigungen überhaupt als Arbeitsverhältnis anzusehen sind. Insbesondere bei Hausangestellten war das fraglich (vgl. Mugdan, a. a. O., S. 1332 f. u. 1335 f.). Haftungsfragen spielten dabei keine vorrangige Rolle, sondern wurden nur im Zusammenhang mit einer zu missbilligenden „wucherlichen Ausbeutung“ durch den Arbeitgeber diskutiert, indem dieser den Arbeitslohn einbehält u. der Arbeitnehmer „hungern“ muss (vgl. Mugdan, a, a. O., S. 1340 f.). Im Übrigen empfiehlt sich im hier interessierenden Kontext eine gewisse Zurückhaltung bei der Auseinandersetzung mit den Entstehungsmaterialien des BGB, da das Haftungsrisiko von Vorstandsmitgliedern gegen Ende des 19. Jahrhundert signifikant geringer war als heute u. sich die Normsituation seitdem fundamental gewandelt hat, vgl. J. Koch, AG 2014, 513, 521. 113 Vgl. nur Palandt/Grüneberg, vor § 241 BGB Rn. 6 u. § 280 BGB Rn. 6. 114 Mugdan, Materialien, Bd. 2, S. 1334.

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

Zweitens verspricht die Existenz des spezialgesetzlichen § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG auf den ersten Blick mehr, als sie tatsächlich zu leisten vermag. Einer richterlichen Rechtsfortbildung steht sie nicht von vornherein entgegen.115 So kommt das Aktienrecht einem Vorstand auf der Ebene der Haftungsbegründung entgegen und bietet ihm im Gegensatz zu einem nach §§ 280 ff. BGB haftenden Arbeitnehmer durch § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG einen Entscheidungskorridor, innerhalb dessen er eine persönliche Haftung nicht zu befürchten hat.116 Dennoch sieht sich ein Vorstand einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt. Trotz der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG besteht daher ein dringendes Bedürfnis nach einer Beschränkung seiner Haftung auf der Rechtsfolgenseite, wie bereits aufgezeigt werden konnte.117 Aus der ausdrücklichen Normierung des Innenregresses in § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG folgt daher nur, dass sich in Fällen der Vorstandshaftung die direkte Anwendung der §§ 280 ff. BGB verbietet, da die speziellere Vorschrift aus dem Aktiengesetz die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen verdrängt. Es geht jedoch gar nicht darum, unter Missachtung des lex-specialis-Grundsatzes eine allgemeine gesetzliche Regelung anzuwenden, obwohl für den zu beurteilenden Sachverhalt eine speziellere und deshalb vorrangige Vorschrift zur Verfügung steht. Stattdessen geht es um den Versuch, eine richterliche Rechtsfortbildung vom Arbeitsrecht auf das Vorstandsrecht zu übertragen, weil die buchstabengetreue Anwendung des Gesetzes weder im Arbeits- noch im Aktienrecht zu einer befriedigenden Lösung führt. Dass sich die Herleitung einer Haftungsbeschränkung an der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung anlehnt, folgt zudem schon aus dem Umstand, dass Fälle zur Arbeitnehmerhaftung zum arbeitsgerichtlichen Alltag zählen. Der Fundus an einschlägigen Entscheidungen ist daher außerordentlich reich und übersteigt die zwar zunehmende, in absoluten Zahlen aber noch immer geringe Anzahl an gerichtlichen Entscheidungen zur Organhaftung bei Weitem. Aus der Nichtexistenz von Richterrecht zu den Rechtsfolgen der Vorstandsinnenhaftung lässt sich daher nicht schließen, dass es eine Rechtsfortbildung nicht geben soll, vielmehr hat die Rechtsprechung mangels gerichtlich durchgesetzter Regressansprüche gegenüber Vorstandsmitgliedern schlicht keine Gelegenheit gehabt, sie zu entwickeln.118 Ursache ist nicht die Unfehlbarkeit von Vorstandsmitgliedern, sondern die verbreitete Praxis, Haftungsfälle diskret mittels eines außergerichtlichen Vergleichs oder in 115

A. A. Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 165. Zur Business Judgment Rule siehe die Nachw. in Kap. A., Fn. 27. Auf die Haftung eines GmbH-Geschäftsführers findet § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nach ganz h. M. entsprechende Anwendung, siehe nur Baumbach/A. Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 22 m. w. Nachw. Die ausdrückliche Normierung der Business Judgment Rule im Aktienrecht begründet somit keinen inhaltlichen Unterschied zur Rechtslage im GmbH-Recht u. ist folglich auch kein Hinderungsgrund, auf Literatur zur Haftung eines GmbH-Geschäftsführers bei der Beurteilung der Rechtslage im Aktienrecht zurückzugreifen. 117 Siehe bereits E. III. 2. c) (Verhältnis von Haftungsbeschränkung zu Business Judgment Rule). 118 Vgl. Hopt, ZIP 2013, 1793. 116

I. Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen

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einem nicht öffentlichen Schiedsverfahren zu regeln.119 In einem deutlichen Gegensatz dazu steht die Fülle an Rechtsprechung und Literatur zur Arbeitnehmerhaftung, zu der nach der Einschätzung Annuß’ beinahe „alles gesagt“ worden ist, wohingegen eine intensive Auseinandersetzung mit einer möglichen Beschränkung der Vorstandsinnenhaftung noch vergleichsweise selten ist.120 i) Vereinbarkeit mit dem Normzweck der Vorstandshaftung aa) Normzweck Gläubigerschutz Nach § 93 Abs. 5 AktG können Gläubiger der Aktiengesellschaft, die direkt bei der Gesellschaft keine Befriedigung ihrer Forderung erlangen können, den Innenhaftungsanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand im eigenen Namen zur Zahlung an sich selbst geltend machen. Somit dient die Vorstandshaftung auch dem Gläubigerschutz. Im Arbeitsrecht findet sich keine Regelung, die § 93 Abs. 5 AktG entspricht. Eine Haftungserleichterung für den Arbeitnehmer berührt daher keine Interessen Dritter; sie geht ausschließlich zu Lasten des jeweiligen Arbeitgebers. Das scheint hinnehmbar, da der Arbeitgeber derjenige ist, der von den Chancen profitiert, die aus dem Einsatz seiner Arbeitnehmer resultieren. Im Kapitalgesellschaftsrecht aber wirkt sich eine Beschränkung der Organhaftung auch für die Gesellschaftsgläubiger nachteilig aus, weshalb sie – so eine verbreitete Ansicht – unvereinbar sei mit dem Normzweck des § 93 AktG respektive dem der Parallelnorm des § 43 GmbHG.121 bb) Kein Konflikt von arbeitsrechtlicher Haftung und Gläubigerschutz Diese zunächst plausibel erscheinende Argumentation hält einer näheren Betrachtung nicht in jedem Fall stand. Schon der Ausgangspunkt, eine Haftungserleichterung im Arbeitsverhältnis berühre nur die Interessen von Arbeitgeber und 119

Siehe bereits die Nachw. in Kap. A., Fn. 19. Siehe Annuß, Haftung, S. 72. 121 In diesem Sinn GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 29 u. 397; Heidel/ U. Schmidt, § 93 AktG Rn. 5; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 4; ders., WM 2005, 909, 914; Bastuck, Enthaftung, S. 84 f.; Möhrle, D&O-Versicherung, S. 92 f.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 349; Schug, Risikoeinschränkung, S. 53 f. u. 101; U. H. Schneider, FS W. Werner, S. 795, 806 ff. u. 814 f.; Westermann, FS Beusch, S. 871, 877 f. Zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers ebenso Baumbach/A. Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 6 („diametrale[r] Gegensatz zu Wortlaut u[nd] Funktion von § 43“); Gissel, Arbeitnehmerschutz, S. 139; Haas, Geschäftsführerhaftung, S. 294 f. u. 325; Heisse, Geschäftsführerhaftung, S. 61; Joussen, GmbHR 2005, 441, 445; Jula, GmbHR 2001, 806, 807; Lohr, NZG 2000, 1204, 1207 f. Im Hinblick auf § 93 Abs. 5 Satz 3 AktG krit. P. Scholz, Haftung, S. 342 ff. u. 348. A. A. Kaulich, Haftung, S. 300 f. 120

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Arbeitnehmer, ist in dieser Absolutheit nicht korrekt. Nimmt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer, dessen Pflichtverletzung zu einem Schaden des Arbeitgebers geführt hat, nicht in voller Schadenshöhe in Regress, verbleibt in der Sphäre des Arbeitgebers ein wirtschaftliches Minus, das nicht zwingend durch die Leistung einer Versicherung ausgeglichen werden kann. Um diesen Betrag vermindert sich folglich auch die Haftungsmasse, die den Gläubigern des Arbeitgebers bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche zur Verfügung steht. Wenn es zur Insolvenz des Arbeitgebers kommt, helfen den Gläubigern auch die Regelungen der Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO nicht weiter.122 Macht nämlich der Arbeitgeber einen Schadensersatzanspruch gegen einen pflichtvergessenen Arbeitnehmer nicht in voller Schadenshöhe geltend, handelt es sich dabei weder um eine unmittelbar nachteilige Rechtshandlung im Sinn des § 132 InsO noch um eine vorsätzliche Benachteiligung nach § 133 InsO, wenn der Arbeitgeber wegen der Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs gar nicht in der Lage war, vollen Schadensersatz von seinem Arbeitnehmer verlangen zu können. Jedenfalls indirekt hat die Verteilung des Haftungsrisikos im Innenverhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer daher durchaus Auswirkung im Verhältnis zu Dritten. Noch entscheidender aber ist, dass die entsprechende Anwendung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Haftung eines Vorstandsmitglieds den Gläubigerschutz gar nicht signifikant beschränkt. Damit sich die gläubigerschützende Wirkung der Vorstandshaftung erst entfalten kann, müssen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 Abs. 5 AktG erfüllt sein. So ist erforderlich, dass die Gläubiger direkt von der Gesellschaft selbst keine Befriedigung ihrer Forderung erlangen konnten, wobei die Gläubiger sich nicht erst dann auf § 93 Abs. 5 Satz 1 AktG berufen können, wenn sie zuvor vergeblich in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken versucht haben.123 § 93 Abs. 5 Satz 2 AktG verlangt jedoch zusätzlich, dass Gesellschaftsgläubiger nur dann unmittelbar gegen den Vorstand vorgehen können, wenn entweder seine Pflichtverletzung in einer der in § 93 Abs. 3 AktG aufgezählten Handlungen besteht, die von Gesetzes wegen als besonders schwere Verfehlung der Vorstandspflichten gesehen werden, oder wenn der Vorstand „die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt“ hat. Auf § 93 Abs. 3 AktG wird noch zurückzukommen sein.124 Die in allen anderen Fällen erforderliche gröbliche Pflichtverletzung setzt grob fahrlässiges oder vorsätzliches Handeln des Vorstands voraus.125 Nur bei einem derart gravierenden Fehlverhalten des Vorstandsmitglieds sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 Abs. 5 AktG 122 Nach § 129 Abs. 2 InsO steht ein Unterlassen des Schuldners einer aktiven Handlung gleich. Eine Antwort auf die Frage, ob es um eine aktive Handlung oder um ein Unterlassen geht, wenn der Arbeitgeber bestehende Regressansprüche nur teilweise geltend macht, erübrigt sich daher. 123 Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 82 m. w. Nachw. 124 Siehe noch H. I. 3. i) ee) (Sondertatbestände nach § 93 Abs. 3 AktG). 125 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 561; MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 269; Kaulich, Haftung, S. 301.

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erfüllt, sodass die gläubigerschützende Wirkung der Norm überhaupt nur dann in Erscheinung tritt. Doch auch ein Arbeitnehmer, der ebenso wie ein gröblich seine Pflichten verletzender Vorstand in hohem Maße schuldhaft handelt, ist für den von ihm verursachten Schaden in vollem Umfang selbst verantwortlich und kann sich nicht auf die Haftungsprivilegierung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen berufen.126 Mit einem „spürbaren Denkzettel“127 muss der Vorstand also trotz der grundsätzlichen Möglichkeit einer Regressbeschränkung rechnen, wenn er eine gravierende Pflichtverletzung begeht. Ist dagegen das Verschulden des Vorstands wie etwa bei einer leicht fahrlässigen Pflichtverletzung nur als gering zu bewerten, so soll ihm nach hier vertretener Ansicht eine Haftungsprivilegierung in Anlehnung an arbeitsrechtliche Grundsätze zu Gute kommen, da schließlich auch ein einfacher Arbeitnehmer für einen von ihm nur leicht fahrlässig verursachten Schaden gegenüber seinem Arbeitgeber nicht einstehen muss. Bei lediglich geringem Verschulden des Vorstands fehlt es an der von § 93 Abs. 5 Satz 2 AktG verlangten gröblichen Pflichtverletzung. Folglich können Gläubiger der Gesellschaft in einem solchen Fall ohnehin nicht direkt gegen den Vorstand vorgehen. Aus ihrer Sicht ist es daher völlig irrelevant, ob der Vorstand für eine leichte Pflichtverletzung beim Innenregress der Gesellschaft im Verhältnis zu ihr voll, beschränkt oder überhaupt nicht haftet. § 93 AktG ist somit genau und ausschließlich dann gläubigerschützend, wenn das Verschulden des Vorstands so gravierend ist, dass selbst eine grundsätzlich mildere Haftung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen an seiner uneingeschränkten Einstandspflicht nichts ändert, da sie im konkreten Fall gerade nicht zu einer Haftungsprivilegierung führt. Umgekehrt reduziert die entsprechende Anwendung des arbeitsrechtlichen Haftungsregimes auf Vorstandsmitglieder deren Haftung nur dann, wenn Gläubigerinteressen – abgesehen von der allgemeinen Vergrößerung der Haftungsmasse der Gesellschaft – gar nicht berührt sind. Die Anwendung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf Vorstandsmitglieder kollidiert daher nicht mit dem von § 93 AktG bezweckten Gläubigerschutz. cc) Gegenüber der Gesellschaft verhängte Geldbuße als Schadensposten Hat die Haftungsverpflichtung des Vorstands ihren Ursprung in einer gegenüber der Gesellschaft verhängten Geldbuße, zeigt sich besonders deutlich, dass eine in Anlehnung an arbeitsrechtliche Grundsätze beschränkte Vorstandshaftung mit dem von § 93 AktG bezweckten Gläubigerschutz vereinbar ist. Die Vorstandshaftung verfolgt mehrere Zwecke, doch gleichermaßen gilt das für ein Bußgeld. Zu Spannungen kommt es vor allem dann, wenn die Ziele des aktienrechtlichen Haftungsrechts und die des öffentlich-rechtlichen Sanktionsrechts 126 127

Siehe bereits H. I. 1. (Rechtslage im Arbeitsrecht). H. Baumann, VersR 2006, 455, 463.

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

nicht deckungsgleich sind, ein Lebenssachverhalt aber Berührungspunkte mit beiden Regelungsbereichen aufweist. Auf den Fall, dass die Aktiengesellschaft im Wege des Innenregresses von ihrem Vorstand Kompensation für eine ihr auferlegte Sanktion sucht, trifft genau das zu. So hat das gegenüber der Gesellschaft verhängte Bußgeld vor allem präventive Funktion.128 Das kann nicht ohne Auswirkung auf die Anwendung des § 93 AktG bleiben. Sind Gläubiger der Gesellschaft der Fiskus und die erhobene Forderung ein Bußgeld, dürfen diese besonderen Umstände bei der Anwendung des § 93 AktG folglich nicht einfach ausgeblendet werden. Stattdessen ist zu gewährleisten, dass die Buße ihre präventive Wirkung auch tatsächlich entfalten kann. Bei Kartellbußen als dem Prototyp einer bisweilen außerordentlich empfindlichen Sanktion gilt dies sogar in besonderem Maße, da Kartelle häufig unentdeckt bleiben und ihre Sozialschädlichkeit daher sehr hoch ist.129 Dem von § 93 AktG grundsätzlich auch bezweckten Gläubigerschutz kommt daher im Verhältnis zur Prävention, die mit der ordnungsrechtlichen Sanktion angestrebt wird, nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Zwar lässt es sich nicht leugnen, dass Geldbußen auch eine lukrative Einnahmequelle für die öffentliche Hand darstellen, doch ist dies nicht mehr als ein durchaus willkommener Nebeneffekt. Bei Kartellbußen vertritt die Europäische Kommission den Standpunkt, dass der Betrag „letztlich dem europäischen Steuerzahler zugutekommt“, da Geldbußen „nicht geplante Einnahmen“ seien, um die sich die Beitragspflicht der Mitgliedstaaten zum EU-Haushalt reduziere.130 Die Zielrichtung eines Bußgelds ist in erster Linie somit nicht die auf sein Inkasso gestützte Finanzierung des Fiskus. Vielmehr zielt es darauf ab, solche Handlungen, die dem geahndeten Verhalten ähnlich sind, in Zukunft zu verhindern. Bildet eine gegenüber der Gesellschaft verhängte Geldbuße den Gegenstand des Innenregresses, müssen Erwägungen des Gläubigerschutzes somit außer Betracht bleiben.

128

Siehe zu diesem Aspekt der Geldbuße bereits die Nachw. in Kap. D., Fn. 32. Konrads, Haftungsrisiko, S. 114; Dannecker, FS Tiedemann, S. 789, 800; Palzer, NZI 2012, 67, 71. Naturgemäß kann die Aufdeckungsrate von Kartellen nur geschätzt werden. Eine Übersicht neuerer Studien zur Aufdeckungswahrscheinlichkeit findet sich bei CEPS/ EUR/LUISS (Hrsg.), Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios v. 21. 12. 2007 (abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/an titrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_study.pdf), S. 73. Demnach liegen die Schätzungen zur Aufdeckungsrate überwiegend im Bereich von 10 bis 30 % (CEPS/EUR/LUISS [Hrsg.], a. a. O., S. 95). Der daraus resultierende gesamtwirtschaftliche Schaden in den EUMitgliedstaaten wird auf 16,8 bis 261,22 Mrd. Euro pro Jahr taxiert (CEPS/EUR/LUISS [Hrsg.], a. a. O., S. 94 ff.). Nach den Ergebnissen von Bussmann/Nestler/Salvenmoser, PwCStudie, S. 60 schätzen 19 % der befragten Unternehmen, dass in der jeweils eigenen Branche ein Umsatzanteil von über 20 % auf wettbewerbswidrigen Absprachen beruht, 22 % der befragten Unternehmen vermuten einen kartellrechtswidrig erzielten Umsatzanteil von immerhin 10 bis 19 %. 130 PM der Europäischen Kommission IP/01/1625 „Kommission verhängt Geldbußen gegen Vitaminkartelle“ v. 21. 11. 2001 (abrufbar unter http://europa.eu/rapid/press-release_IP-01-162 5_de.pdf). 129

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Sind Gläubiger der Gesellschaft die öffentliche Hand und Anlass für die erhobene Forderung ein von einer deutschen Behörde131 verhängtes Bußgeld, führt neben den geschilderten teleologischen Erwägungen zusätzlich auch die systematische Auslegung des § 93 Abs. 5 AktG zu seiner Unanwendbarkeit. Da sich der Gläubigerschutz als eines von mehreren Zielen der Vorstandshaftung aus § 93 Abs. 5 AktG ableitet, taugt er in einer Konstellation, in der diese Vorschrift gar nicht heranzuziehen ist, nicht als Argumentationsgrundlage. Die Erklärung liefert das Sanktionsrecht: Bei der Bemessung einer Geldbuße ist zunächst der für den Tatvorwurf einschlägige Bußgeldrahmen zu ermitteln. § 17 Abs. 1 und 2 OWiG und der dort festgelegten Obergrenze von 1.000 Euro kommen dabei nur subsidiäre Bedeutung zu;132 zahlreiche Gesetze enthalten weitaus höhere Obergrenzen.133 Innerhalb dieses Rahmens richtet sich die konkrete Höhe der Geldbuße gemäß § 17 Abs. 3 OWiG nach der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit, nach dem Vorwurf, der den Täter trifft, und nicht zuletzt nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen.134 Der in der Kommentarliteratur zum Ordnungswidrigkeitenrecht zu findende Hinweis, dieses Kriterium habe bloß nachrangige Bedeutung,135 verfängt bei den hier interessierenden, gegen eine Aktiengesellschaft beispielsweise zur Ahndung von Kartellverstößen verhängten Geldbußen nicht, die regelmäßig ganz andere Dimensionen erreichen als etwa ein bußgeldbewehrter Verstoß gegen die StVO. Mit der herrschenden Meinung ist § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG daher auch und gerade bei den nicht selten außergewöhnlich hohen kartellrechtlichen Bußgeldern anzuwenden.136 Anders als bei einer beliebigen sonstigen Schadensersatzforderung wirkt sich die finanzielle Situation des Bußgeldadressaten somit unmittelbar auf die Höhe seiner Zahlungsverpflichtung aus. Bußgeldadressat bei einer Verbandsgeldbuße ist aber die sanktionierte Gesellschaft, nicht der für den Rechtsverstoß mitverantwortliche Vorstand. Folglich ist auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Gesellschaft bei der Ermittlung der 131 Nur eine deutsche Behörde ist bei ihrer Bußgeldfestsetzung an § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG gebunden. Verhängt eine ausländische Verwaltungsbehörde ein Bußgeld gegen eine deutsche Aktiengesellschaft, enthält das jeweilige nationale Recht nicht zwingend eine Parallelvorschrift zu § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG (zu von der Europäischen Kommission verhängten Kartellbußen siehe sogleich H. I. 3. i) dd) [Besonderheiten des Kartellrechts]). In einem derartigen Fall lässt sich im Wege der systematischen Auslegung des § 93 Abs. 5 AktG ein Zusammenwirken der Vorschrift mit dem dann nicht einschlägigen § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG nicht untersuchen. Das Ergebnis der zuvor dargestellten teleologischen Auslegung des § 93 Abs. 5 AktG, die der Präventivwirkung des Bußgelds Vorrang gegenüber dem Gläubigerschutz einräumt, wird durch den Umstand, dass keine deutsche Behörde das Bußgeld ausgesprochen hat, hingegen nicht beeinflusst. 132 Vgl. KarlsKommOWiG/Mitsch, § 17 OWiG Rn. 14 u. 17. 133 Vgl. die Zusammenstellungen bei Göhler/Gürtler, § 17 OWiG Rn. 5 (m. Fn. 4); KarlsKommOWiG/Mitsch, § 17 OWiG Rn. 19; ders., OWi, § 15 Rn. 5. 134 Vgl. Bohnert, § 17 OWiG Rn. 6 ff. § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG ist auch bei Unternehmensgeldbußen anzuwenden, obwohl § 30 Abs. 3 OWiG nicht auf § 17 Abs. 3 OWiG verweist, siehe zu dieser Problematik Palzer, NZI 2012, 67, 69 m. w. Nachw. 135 KarlsKommOWiG/Mitsch, § 17 OWiG Rn. 84. 136 Siehe im Einzelnen sogleich H. I. 3. i) dd) (Besonderheiten des Kartellrechts).

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

Bußgeldhöhe zu berücksichtigen und nicht das Privatvermögen ihres Vorstands.137 Ist die Gesellschaft nicht in der Lage, das gegen sie verhängte Bußgeld zu bezahlen, spricht viel für dessen Unvereinbarkeit mit § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG und eine damit einhergehende Unverhältnismäßigkeit der Sanktion.138 Doch könnte die zuständige Behörde die bei der Gesellschaft nicht beizutreibende Geldbuße bei Vorliegen auch der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 Abs. 5 AktG dann vom Vorstand der Gesellschaft fordern, würde dieses Vorgehen § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG aushebeln. Bei angemessener Berücksichtigung dieser Vorschrift darf die Unternehmensgeldbuße schon keine Größenordnung erreichen, die die finanziellen Möglichkeiten der sanktionierten Gesellschaft übersteigt. Daraus folgt, dass sich die nachgelagerte Frage nach einer Ersatzhaftung des Vorstands gegenüber der die Sanktion aussprechenden Verwaltungsbehörde nicht stellt und es daher bei gegenüber der Gesellschaft verhängten Geldbußen auf die gläubigerschützende Komponente der Innenhaftung gar nicht ankommt. dd) Besonderheiten des Kartellrechts Komplexer stellt sich das Zusammenspiel von Ordnungs- und Haftungsrecht bei einem Kartellverstoß dar. Handelt es sich dabei um einen Verstoß gegen europäisches Kartellrecht, der von der Europäischen Kommission mit einem Bußgeld geahndet wird, ordnet keine gesetzliche Grundlage an, dass die wirtschaftliche Situation des Sanktionsadressaten bei der Bemessung der Geldbuße zwingend zu berücksichtigen wäre. Infolgedessen kann auch keine ordnungsrechtliche Vorschrift die Normanwendung des § 93 Abs. 5 AktG beeinflussen, über den der Gläubigerschutz Eingang in die Vorstandshaftung findet. Einen gewissen Schutz des Bußgeldadressaten vor einer Belastung, die seine Wirtschaftskraft übersteigt, gewährt im europäischen Kartellrecht allein Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003. Nach dieser Vorschrift ist die Bußgeldhöhe auf ein Zehntel des Gesamtumsatzes beschränkt, den das zu sanktionierende Unternehmen oder die Unternehmensvereinigung in dem der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielt hat. Eine am Umsatz orientierte Bußgeldbemessung findet sich mit Art. 14 Abs. 2 VO 139/2004 auch bei der kartellrechtlichen Zusammenschlusskontrolle, sofern die beteiligten Personen oder Unternehmen gegen das Vollzugsverbot oder gegen Auflagen aus der Fusionskontrollverordnung verstoßen. In absoluten Zahlen sind trotz dieser Kappungsgrenzen jedoch noch immer außerordentlich hohe Bußgelder möglich.

137

Loewenheim/Meessen/Riesenheim/Cramer/Pananis, § 81 GWB Rn. 69; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 110. 138 Loewenheim/Meessen/Riesenheim/Cramer/Pananis, § 81 GWB Rn. 69; G. Wiedemann/Klusmann, § 57 Rn. 90; Achenbach, WuW 1997, 393, 395 f. u. 402 f.

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Die von der Europäischen Kommission veröffentlichten Leitlinien,139 nach denen sie sich bei der Berechnung der Bußgeldhöhe richtet, sehen eine Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Bußgeldadressaten nur in besonderen Ausnahmefällen vor.140 So kann die Geldbuße laut Nr. 35 der Leitlinien nur ermäßigt werden, wenn sie andernfalls „die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des Unternehmens unwiderruflich gefährden“ und seine „Aktiva jeglichen Wertes berauben würde“. Ausdrücklich nicht ausreichend ist dagegen eine „nachteilige oder defizitäre Finanzlage“ des zu sanktionierenden Unternehmens. Aus Unternehmenssicht kommt noch verschärfend hinzu, dass die Leitlinien jederzeit geändert werden können und nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kein Vertrauensschutz besteht, dass bei der Festsetzung der Sanktion die zum Zeitpunkt des Verstoßes geltenden Leitlinien herangezogen werden.141 Im ungünstigsten Fall könnten daher sogar solche Leitlinien zur Anwendung gelangen, bei denen die finanzielle Situation des Sanktionsadressaten nicht einmal ausnahmsweise eine Rolle spielt. Zudem wird im Einzelfall sogar ein Abweichen der Kommission von ihren eigenen Leitlinien für zulässig erachtet, womit eine Vorhersage der voraussichtlich zu erwartenden Behördenentscheidung weiter erschwert wird.142 In der tatsächlichen Verwaltungspraxis kam es zunächst Ende 2009 und seitdem in einigen wenigen Fällen allerdings auch zu einer nachträglichen Ermäßigung der zunächst verhängten Buße, nachdem das sanktionierte Unternehmen dargelegt hatte, den ursprünglich festgesetzten Betrag nicht zahlen zu können.143 Ein verbindlicher Anspruch der sanktionierten Gesellschaft dahingehend, dass ihrer drohenden Überforderung mit einer Reduktion der Sanktion zu begegnen ist, lässt sich daher allenfalls unter dem auch im Europarecht anerkannten Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung herleiten.144 Gleichwohl bleibt festzuhalten, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse der für einen Kartellverstoß sanktionierten Gesellschaft nur eine geringe Rolle spielen, sofern die Geldbuße von der Europäischen Kommission festgesetzt wird. Folglich sind in einer solchen Situation durchaus Sanktionen in einer Größenordnung vorstellbar und rechtlich zulässig, die von der Gesellschaft als dem originären Sanktionsadressaten nicht geleistet werden können. Das zuvor zum deutschen Ordnungswidrigkeitenrecht genannte Argument, eine die Wirtschaftskraft übersteigende Geldbuße sei unverhältnismäßig, greift hier ausnahmsweise nicht.145 139 Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, ABlEG 2006/C 210/02 v. 1. 9. 2006. 140 G. Wiedemann/Dieckmann, § 46 Rn. 12d. 141 EuGH, Urteil v. 28. 6. 2005, verb. Rs. C-189/02 P, C-202/02 P bis C-209/02 P u. C-213/ 02 P, Slg. 2005, I-5425, Rn. 173 u. 228 ff. = WuW/E EuR 913 – Dansk Rørindustri; G. Wiedemann/Dieckmann, § 46 Rn. 11. Krit. Thomas, EuR 2009, 423, 431 f. 142 Vgl. Thomas, EuR 2009, 423, 427 f. 143 Palzer, NZI 2012, 67, 70 m. w. Nachw. 144 Vgl. Müller-Graff, EuR 2012, 18, 30. 145 Siehe bereits H. I. 3. i) cc) (Gegenüber der Gesellschaft verhängte Geldbuße als Schadensposten).

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Bei Bußgeldern, die für einen Verstoß gegen deutsches Kartellrecht verhängt werden, ist diese Ausnahme jedoch nicht eröffnet. Derartige Bußgelder erfordern zwingend die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Sanktionsadressaten und unterscheiden sich in diesem Punkt von den von der Europäischen Kommission ausgesprochenen Sanktionen, nicht aber von sonstigen Geldbußen nach deutschem Recht. Folglich ist die gläubigerschützende Funktion der Vorstandshaftung bei GWB-Verstößen ohne Bedeutung und steht einer an arbeitsrechtlichen Grundsätzen orientierten Vorstandsinnenhaftung nicht entgegen. Zwar übernimmt das deutsche Kartellrecht in § 81 Abs. 4 Satz 6 GWB den Wortlaut des Art. 23 Abs. 3 VO 1/2003 und nennt nur die Schwere und die Dauer der Zuwiderhandlung als die bei der Festsetzung der Geldbuße zu berücksichtigenden Faktoren. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Sanktionsadressaten werden als Bemessungsgrundlage kartellrechtlicher Bußgelder nicht explizit erwähnt. Ein beredtes Schweigen des Gesetzgebers in dem Sinn, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bußgeldadressaten im deutschen Kartellrecht außer Betracht zu bleiben hätte, ist darin allerdings nicht zu sehen. Dagegen spricht die systematische Stellung des § 17 Abs. 3 OWiG im ersten Teil des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, der ausweislich seiner Überschrift „allgemeine Vorschriften“ enthält. § 17 Abs. 3 OWiG beansprucht daher für jede von einer deutschen Behörde verhängten Geldbuße Geltung und mithin auch für eine solche, mit der ein Verstoß gegen deutsches Kartellrecht geahndet werden soll. Auch der Wortlaut des § 17 Abs. 3 Satz 1 OWiG, in dem von der „Grundlage für die Zumessung der Geldbuße“ die Rede ist, deutet auf einen universellen Geltungsanspruch der Vorschrift hin, der damit auf Grundlage des GWB erlassene kartellrechtliche Geldbußen einschließt. Schließlich steht auch § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB, der sich wie sein europäisches Vorbild in Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003 am erzielten Umsatz orientiert, der ergänzenden Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Sanktionsadressaten bei der Bemessung kartellrechtlicher Bußgelder nicht entgegen. Der Umsatz lässt keinen direkten Schluss auf die Ertragslage oder gar die allgemeine finanzielle Situation der sanktionierten Gesellschaft zu, weshalb auch im deutschen Kartellrecht Bedarf für die Anwendung des § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG besteht. Das hat zur Konsequenz, dass es für einen Kartellverstoß, der von einer deutschen Wettbewerbsbehörde verfolgt wird, keine Sanktion geben darf, die die Wirtschaftskraft des Sanktionsadressaten übersteigt. ee) Sondertatbestände nach § 93 Abs. 3 AktG Lässt sich das Verhalten des Vorstands unter einen der in § 93 Abs. 3 AktG aufgezählten Einzelfälle subsumieren, erfordert die Geltendmachung des Ersatzanspruchs durch Gesellschaftsgläubiger nach § 93 Abs. 5 Satz 2 AktG keine gröbliche Pflichtverletzung mit entsprechend hohen Anforderungen an das Verschulden, vielmehr reicht bereits eine leichte Fahrlässigkeit des Vorstands aus.146 Bei einem 146 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 561; Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957.

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derart geringen Verschulden des Vorstands hätte eine Übertragung der Haftungserleichterung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen die Folge, dass der Vorstand nicht in Regress genommen werden könnte, da auch ein leicht fahrlässig einen Schaden verursachender Arbeitnehmer nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. Nur in einer solchen Konstellation also kollidieren die nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen privilegierte Vorstandshaftung und der von § 93 Abs. 5 AktG bezweckte Schutz der Gläubiger tatsächlich, und nur dann steht der Normzweck des § 93 Abs. 5 AktG einer Haftungserleichterung des Vorstands nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs entgegen. Ein über den Sonderfall des § 93 Abs. 3 AktG hinaus verallgemeinerungsfähiges Prinzip verbirgt sich dahinter jedoch nicht.147 Dass der Vorstand durch eigenes aktives Tun eine der neun „Todsünden“148 begeht und dabei nur leicht schuldhaft handelt, erscheint schwer vorstellbar.149 Durchaus realistisch ist hingegen eine fahrlässige Aufsichtspflichtverletzung des Vorstands, die es Mitarbeitern der Aktiengesellschaft ermöglicht, einen Sondertatbestand nach § 93 Abs. 3 AktG zu verwirklichen. Die in dieser Vorschrift genannten Maßnahmen wirken sich direkt auf die Kapitalgrundlage der Gesellschaft aus, deren Erhalt aus Sicht des Gesetzgebers große Bedeutung hat.150 Sie bezeichnen damit besonders gravierende Verstöße gegen die Vorstandspflichten. Bei teleologischer Auslegung der Vorschrift muss daher eine Haftungserleichterung im Anwendungsbereich des § 93 Abs. 3 AktG ausscheiden.151 Sie hätte die widersinnige Folge, dass der Vorstand ausgerechnet dann von einer Haftungsprivilegierung profitieren könnte, wenn er einen besonders eklatanten Verstoß gegen seine Pflichten begangen hat – mag dies auch mit einem nur geringen Verschuldensgrad und in Form einer bloßen Verletzung der Aufsichtspflicht geschehen sein. Die Sondertatbestände bezwecken aber gerade eine Haftungsverschärfung,152 wie sich aus der Möglichkeit der Gesellschaftsgläubiger herleiten lässt, ihren Ersatzanspruch auch ohne Vorliegen einer gröblichen Pflichtverletzung des Vorstands geltend zu machen.153 Ferner muss die Gesellschaft bei einem Verstoß gegen einen der in § 93 Abs. 3 AktG aufgezählten Sondertatbestände ihren Schaden nicht einzeln nachweisen, sondern kann sich auf die Vermutung 147

Zur verbreiteten a. A. siehe bereits die Nachw. in Kap. H., Fn. 121. Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 68; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 260; Fleischer/ders., § 11 Rn. 78. 149 Vgl. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 328, 340 u. 562 („eine Art typisierte Umschreibung grober Fahrlässigkeit“). 150 Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 260; Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957. 151 Vgl. Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1315 f.; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 804; Paefgen, AG 2014, 554, 569 f. Ähnlich auch Grunewald, AG 2013, 813, 817, die zwar für die Möglichkeit eintritt, in der Gesellschaftssatzung Haftungshöchstbeträge einzuführen, bei Pflichtverletzungen nach § 93 Abs. 3 AktG aber keinen Raum für eine derartige Haftungsbegrenzung sieht. Für die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung auch in den Fällen des § 93 Abs. 3 AktG aber P. Scholz, Haftung, S. 291, 378 f. u. 389; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 932 f. 152 Wellhöfer/Peltzer/W. Müller/Wellhöfer, § 2 Rn. 5. 153 Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957. 148

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eines ihr entstandenen Schadens berufen.154 Auch diese Beweiserleichterung ist ein starkes Indiz für die vom Gesetzgeber bezweckte Haftungsverschärfung, die nicht durch die Anwendung den Vorstand privilegierender arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze konterkariert werden darf.155 4. Ansätze in der Rechtsprechung Einen ersten Fingerzeig, dass auch der Bundesgerichtshof einer entsprechenden Anwendung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Organmitglieder einer juristischen Person jedenfalls nicht kategorisch entgegensteht, liefert ein schon etwas älteres Urteil des zweiten Zivilsenats zur Innenhaftung eines ehemaligen Vorstandsmitglieds einer Genossenschaftsbank.156 § 34 GenG, die zentrale Anspruchsgrundlage dieses Falls, ist § 93 AktG nachgebildet.157 Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur eingetragenen Genossenschaft lassen sich daher auf eine Aktiengesellschaft übertragen.158 Ohne nähere Begründung stellt der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung fest, dass „von einer Anwendung der arbeitsrechtlichen Grundsätze über eine Haftungsbeschränkung bei sogenannter gefahrgeneigter Arbeit […] bei dem Vertretungsorgan einer juristischen Person, das wegen Verletzung seiner normalen Vorstandspflichten in Anspruch genommen wird, keine Rede sein [kann].“159 Das Kammergericht hat sich dieser Rechtsauffassung angeschlossen und sie auf die Haftung eines GmbH-Geschäftsführers ausgedehnt.160 Bei einer Verletzung „nicht normaler“ Vorstandspflichten also, so lässt sich folgern, ist eine Haftungserleichterung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen aus Sicht des Bundesgerichtshofs und des Kammergerichts jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen.161 154

GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 343. Vgl. Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957, 958. 156 BGH, WM 1975, 467 et passim. 157 Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 34 GenG Rn. 2. 158 Missverständlich ist daher die Urteilsbesprechung von Schnorr v. Carolsfeld, ZfgG 1978, 66, der die Entscheidung für überwiegend nicht genossenschaftsspezifisch erachtet u. mit dieser Begründung auf die meisten Einzelheiten des Urteils nicht eingeht, die hier interessierende Passage aber behandelt. Für die hier vertretene Sichtweise spricht außerdem, dass der BGH in einer anderen Entscheidung den umgekehrten Weg geht u. die im „ARAG/Garmenbeck“-Urteil zur Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft entwickelten Grundsätze auf den Geschäftsleiter einer Genossenschaftsbank überträgt, siehe BGH, NZG 2002, 195, 196; Linnebacher/Sitzenfrei, ZfgG 54 (2004), 34, 36 f. (m. Fn. 11), 41 u. 45. Siehe außerdem bereits G. I. 1. (BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck). 159 BGH, WM 1975, 467, 469. 160 KG, NZG 1999, 400, 402. 161 Dies übersehend Palandt/Grüneberg, § 276 BGB Rn. 45; Frisch, Haftungserleichterung, S. 83; Kröger, Korruptionsschäden, S. 104; Haas, Geschäftsführerhaftung, S. 295. Krit. Bastuck, Enthaftung, S. 83. Wie hier M. Roth, Ermessen, S. 36; Jula, GmbHR 2001, 806, 807 (m. Fn. 8); R. Koch, GmbHR 2004, 160, 168; Köhl, DB 1996, 2597, 2605; Kust, WM 1980, 155

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Tatsächlich ist der Erkenntnisgewinn, der aus diesen Urteilen gezogen werden kann, aber nur gering, da die Tätigkeit eines Vorstandsmitglieds viel zu facettenreich ist, um sie in normale und weniger normale Vorstandspflichten kategorisieren zu können. Erforderlich wäre ein eindeutiges Abgrenzungskriterium, das aber nicht besteht.162 Nicht zu überzeugen vermag der Ansatz Kusts, der solche Beschlüsse des Vorstands außerhalb des normalen Pflichtenkreises ansiedelt, die der Vorstand unter großer Zeitnot fällen musste, sodass sie ohne ausreichende Informationsgrundlage und ohne die notwendige fachliche Beratung getroffen werden mussten.163 § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG schreibt explizit vor, dass ein Vorstandsmitglied nur dann keine Pflichtverletzung begeht, wenn es seine unternehmerische Entscheidung „auf der Grundlage angemessener Information“ trifft.164 Auf der Ebene der Haftungsbegründung wird von einem Vorstand somit gerade erwartet, dass er sich immer so umfassend informiert, wie es in der jeweiligen Situation unter Abwägung aller Umstände als angemessen erscheint.165 Diese gesetzgeberische Wertung würde unterlaufen, hätte der Vorstand in einer Entscheidungssituation die erforderlichen Informationen nicht eingeholt, führte diese Pflichtwidrigkeit zu einem Schaden und wäre der Vorstand grundsätzlich zwar regresspflichtig, könnte sich ausgerechnet dann aber auf eine Haftungsprivilegierung berufen.166 In einer späteren Entscheidung aus dem Jahr 1983 nimmt der Bundesgerichtshof auf sein Urteil zur Haftung des Genossenschaftsvorstands Bezug und erklärt mit ausdrücklichem Verweis auf Canaris: Es [ist] gerade der Sinn der Anstellung und Bestellung eines Vorstandsmitglieds oder Geschäftsführers […], die Schwierigkeiten und Risiken der Leitung des Vereins oder Unternehmens einer Person zu übertragen, die diese beherrscht […]. Insoweit ist eine Haftungsbeschränkung von der Sache her weder gerechtfertigt noch geboten.167

Überzubewerten ist allerdings auch diese Entscheidung nicht, beruht sie doch auf einer fehlerhaften Interpretation der Ausführungen Canaris’, der arbeitsrechtliche Haftungsgrundsätze dann nicht anwenden möchte, wenn „nach dem immanenten Sinn des Vertrages der Schädiger den Risikobereich selbst beherrscht und absi758, 762; Lohr, NZG 2000, 1204, 1208; Lutter, GmbHR 2000, 301, 312. Gegen jede Haftungsbeschränkung zugunsten eines GmbH-Geschäftsführers u. ausdrücklich auch gegen eine Haftungsbeschränkung bei atypischen Tätigkeiten Brachert, Organmitgliedschaft, S. 221; Joussen, RdA 2006, 129, 136. 162 Lohr, NZG 2000, 1204, 1208. 163 Kust, WM 1980, 758, 762. 164 Siehe bereits E. III. 2. c) cc) (Vielfache Absicherung jeder Entscheidung). 165 Strategische Entscheidungen bedürfen einer breiteren Informationsgrundlage als Maßnahmen des Tagesbetriebs, siehe Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 22. 166 Bereits vor der Kodifizierung der Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG hat Bastuck, Enthaftung, S. 83 zutreffend angemerkt, dass die Umstände, in denen der Vorstand seine Entscheidung getroffen hat, bei der Bewertung des Sorgfaltsmaßstabs zu würdigen sind. Krit. zum Ansatz Kusts auch Frisch, Haftungserleichterung, S. 101. 167 BGHZ 89, 153, 159 = NJW 1984, 789, 790. Siehe auch Canaris, RdA 1966, 41, 48.

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chert“.168 Das sei etwa bei Ärzten, Rechtsanwälten und Architekten der Fall, die eine Versicherung gegen ihre Berufsrisiken abgeschlossen hätten.169 Anders als die Berufshaftpflichtversicherungen dieser Berufsgruppen bietet eine D&O-Versicherung, die Vorstandsmitglieder vor den schadensrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung bewahrt, aber nur einen sehr begrenzten Schutz, weshalb Vorstandsmitglieder ihren Risikobereich gar nicht umfassend absichern können.170 Zudem war im Jahr 1983 an eine D&O-Versicherung noch überhaupt nicht zu denken, sodass das Berufsrisiko von Organmitgliedern zum Zeitpunkt, in dem die Entscheidung ergangen ist, sogar noch gänzlich unversicherbar war.171 Daher ist nicht nachvollziehbar, wie der Bundesgerichtshof sich einerseits auf Canaris beruft, aus dessen Ausführungen dann jedoch folgert, eine nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen beschränkte Haftung der Vertretungsorgane juristischer Personen sei abzulehnen. Tatsächlich äußert sich Canaris zu ihrer Haftung nicht explizit, und aus den von ihm genannten Kriterien folgt eher das Gegenteil dessen, was der Bundesgerichtshof aus ihnen schließt. Nicht generell abgeneigt gegen die Anwendung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Organmitglieder juristischer Personen zeigt sich das Landgericht Bonn. In einem Urteil zur Innenhaftung des zweiten Geschäftsführers eines Vereins hält das Gericht den Geschäftsführer zwar für ein Organ des Vereins, behandelt ihn aber haftungsrechtlich wie einen einfachen Arbeitnehmer.172 Aus Sicht des Gerichts war das geboten, weil der Geschäftsführer in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall solche Tätigkeiten wie diejenige, die zur Entstehung des Schadens geführt hat, schon vor seiner Bestellung zum Geschäftsführer als echter Arbeitnehmer des Vereins durchgeführt hatte.173 Außerdem stufte das Gericht die Tätigkeit als fremdbestimmt und im Interesse des Vereins liegend ein.174 Anders als der Bundesgerichtshof und das Landgericht Bonn positioniert sich dagegen das Oberlandesgericht Koblenz, das in einem Urteil aus dem Jahr 2007 die Anwendung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf einen GmbH-Geschäftsführer „auch mit Blick auf den Präventionszweck der Geschäftsführerhaftung“ ablehnt.175 Eine darüber hinausgehende Begründung oder eine Auseinandersetzung mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Vorstands einer Genossenschaft liefert das Oberlandesgericht Koblenz nicht. Sein Urteil kann weder im Ergebnis noch in der knappen Begründung überzeugen, da zur Schadensprävention keine unbeschränkte Organhaftung erforderlich ist, wie es das Gericht offensichtlich 168

Canaris, RdA 1966, 41, 48. Canaris, RdA 1966, 41, 48, der die Haftung von Organmitgliedern juristischer Personen nicht thematisiert. 170 Siehe bereits E. VIII. (Unzureichender Versicherungsschutz). 171 Zur Historie der D&O-Versicherung siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 231. 172 LG Bonn, NJW-RR 1995, 1435, 1436 f. 173 LG Bonn, NJW-RR 1995, 1435, 1436. 174 LG Bonn, NJW-RR 1995, 1435, 1436. 175 OLG Koblenz, BeckRS 2008, 02728. 169

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unterstellt.176 Insgesamt ist jedoch auch dieses Urteil nicht überzubewerten, da die fragliche Anwendung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf Organmitglieder nur einen Randaspekt der Entscheidung betrifft. In einer etwas älteren Entscheidung hatte das Oberlandesgericht Koblenz außerdem noch eine gewisse Sympathie für eine Haftungsbeschränkung eines GmbH-Geschäftsführers erkennen lassen, konnte diesen Punkt aber damals offen lassen, da der Geschäftsführer im konkreten Fall grob fahrlässig gehandelt hatte und schon deshalb eine Haftungsbeschränkung nicht in Frage gekommen war.177 Das Landgericht München I hat ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft unlängst in erster Instanz zu einer Schadensersatzzahlung von 15 Millionen Euro verurteilt. In den Entscheidungsgründen setzt sich die fünfte Kammer für Handelssachen im Ergebnis ablehnend mit einem eventuellen Rechtsmissbrauch durch die klagende Gesellschaft auseinander, geht auf eine mögliche Haftungsreduktion nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen jedoch mit keinem Wort ein.178 Für rechtsmissbräuchlich erachtet es das Arbeitsgericht Essen, wenn der Geschäftsführer einer GmbH in voller Höhe für die gegenüber der Gesellschaft verhängte Kartellbuße in Höhe von 191 Millionen Euro einstehen müsse.179 Da das Gericht aber bereits keinen Anhaltspunkt für eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers gesehen hat und es auf eine mögliche Regresskürzung daher nicht ankam, sind die Ausführungen des Arbeitsgerichts Essen zu diesem Punkt sehr knapp. Mit einer möglichen Übertragbarkeit arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze setzt sich das Gericht nicht auseinander. In dem Verfahren bestand allerdings die Besonderheit, dass auch eine direkte arbeitsrechtliche Haftung in Frage kam, da der GmbH-Geschäftsführer zugleich in einem Arbeitsverhältnis mit der Muttergesellschaft der klagenden Gesellschaft stand. Für eine daraus resultierende arbeitsrechtliche Haftung fehlte es nach Auffassung des Arbeitsgerichts Essen aber am Nachweis des Verschuldens.180 Ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf, in dem das Gericht sich gegen eine nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen beschränkte Vorstandsinnenhaftung ausgesprochen hat,181 hat der Bundesgerichtshof als Revisionsinstanz in seiner viel be176

Siehe noch H. II. 3. d) (Ungefährdete Schadensprävention). OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 911, 912. 178 LG München I, ZIP 2014, 570, 577 f. (die Passage zu einem fraglichen Rechtsmissbrauch ist nicht abgedruckt in der Parallelfundstelle NZG 2014, 345 et passim). Hintergrund der Ausführungen des Gerichts zu einem möglichen Rechtsmissbrauch ist die Tatsache, dass Siemens, die klagende Gesellschaft, sich durch Vergleich mit anderen ehemaligen Vorstandsmitgliedern, denen ähnliche Pflichtverletzungen zur Last gelegt worden waren, auf deutlich niedrigere Schadensersatzbeträge als dem nun eingeklagten geeinigt hatte. Siehe dazu Kap. D., Fn. 140. 179 ArbG Essen, NZKart 2014, 193 Rn. 144. Siehe für den Volltext dieser Entscheidung BeckRS 2014, 68462. 180 ArbG Essen, NZKart 2014, 193 Rn. 157. 181 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1371, 1377. 177

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achteten „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung aufgehoben,182 ohne diesen Aspekt thematisiert zu haben. Weitere Entscheidungen, die Ausführungen zur fraglichen Anwendung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf Organmitglieder juristischer Personen enthalten, finden sich – soweit ersichtlich – nicht. Eine belastbare Aussage für oder gegen die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Grundsätze auf die Vorstandsinnenhaftung lässt sich den wenigen einschlägigen Urteilen somit nicht entnehmen; eine klare Linie in der Rechtsprechung zur Frage einer möglichen Beschränkung der Vorstandsinnenhaftung in Anlehnung an das arbeitsrechtliche Haftungsmodell ist nicht zu erkennen.

II. Methodische Zulässigkeit eines Wertungstransfers 1. Vergleichbare Wirkung unterschiedlicher methodischer Ansätze Nachdem die zentralen Vorbehalte ausgeräumt sind, die in der Literatur gegen jede Übertragung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Vorstandshaftung geäußert werden, stellt sich die Frage, auf welcher dogmatischen Grundlage ein Wertungstransfer erfolgen kann. Rechtsmethodisch sind drei Ansätze vorstellbar. Zunächst lässt sich überlegen, die arbeitsrechtlichen Grundsätze der betrieblich veranlassten Tätigkeit analog auf die Vorstandsinnenhaftung anzuwenden. Außerdem ist der denkbaren Möglichkeit nachzugehen, aufgrund teleologischer Erwägungen nur einen zurückhaltenden Gebrauch von der Regressmöglichkeit des § 93 Abs. 2 AktG zuzulassen. Der dritte methodische Ansatz ähnelt der teleologischen Reduktion und besteht darin, Schranken in der Anwendung des § 93 Abs. 2 AktG aus der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht abzuleiten. Im Folgenden soll nicht Arbeitsrecht durch die Hintertür auch auf Vorstände angewandt werden.183 Da aber – wie noch zu zeigen sein wird184 – die beschränkte Arbeitnehmerhaftung auf einem Begründungsansatz beruht, der dem Gesellschaftsrecht keinesfalls fremd ist, bietet sich ein maßvoller Seitenblick auf das Arbeitsrecht an. Eine Analogie ist das genaue Gegenteil einer teleologischen Reduktion, da hier eine Rechtsfolge über den ihr ursprünglich vom Gesetzgeber zugedachten Anwendungsbereich hinaus angewendet wird, wohingegen bei einer teleologischen Reduktion eine Vorschrift in ihrer Reichweite eingeschränkt wird. Bezogen auf die Vorstandsinnenhaftung ist dieser konstruktive Unterschied jedoch nicht zentral, weshalb im Folgenden alle drei Ansätze auf ihre Tragfähigkeit überprüft werden 182 BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926. Siehe bereits G. I. 1. (BGHZ 135, 244 – ARAG/ Garmenbeck). 183 Dies betonend auch J. Koch, GS Winter, S. 327, 338 f. 184 Siehe noch H. II. 4. (Gesellschaftsrechtliche Fürsorgepflicht).

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sollen. Für den haftenden Vorstand und gleichermaßen für die bei ihm Rückgriff nehmende Gesellschaft ist es im Ergebnis gleich, ob der im Detail als zu scharf empfundene § 93 Abs. 2 AktG durch die analoge Anwendung des arbeitsrechtlichen Haftungsregimes gemildert wird, ob sich eine Beschränkung der Regressmöglichkeit direkt aus der teleologischen Auslegung des § 93 Abs. 2 AktG extrahieren lässt, oder ob sie von der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht verlangt wird. Obwohl alle Wege den methodischen Ausgangspunkt zunächst in unterschiedlicher Richtung verlassen, führen sie schlussendlich doch zum selben Ziel. 2. Analogie a) Analogiefähigkeit einer Rechtsfigur Der von Hoffmann und S. Schmitt in Erwägung gezogene Ansatz, arbeitsrechtliche Haftungsgrundsätze auf die Vorstandshaftung im Wege der Analogie zu übertragen, sieht sich mit dem Problem konfrontiert, dass die Grundsätze der betrieblich veranlassten Tätigkeit keine explizite gesetzliche Regelung erfahren haben und stattdessen auf langjähriger richterlicher Rechtsfortbildung beruhen.185 Diese Hürde gilt es zu überspringen, um einen Wertungstransfer vom Arbeits- auf das Vorstandsrecht vornehmen zu können. Die Einlassungen in Literatur und Rechtsprechung zur Analogiefähigkeit einer Rechtsfigur sind sparsam und lassen sich überwiegend so verstehen, dass dieser methodische Schritt offenbar gar keine unterstützende Begründung erfordert, sondern selbstverständlich ist. Diese Einschätzung scheinen auch Hoffmann und S. Schmitt zu teilen, die auf die methodische Besonderheit ihres Vorgehens nicht eingehen. Nur wenige halten die „analoge Anwendung von Richterrecht […] per definitionem“ für nicht möglich, da allein gesetzliche Regeln analogiefähig seien.186 Die Stimmen, die sich vertieft mit einer möglichen analogen Anwendung von Richterrecht befassen, weichen von dieser Sichtweise hingegen ab; sie erachten allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze problemlos als analogiefähig.187 In dieselbe Richtung weisen auch die Ausführungen Schmiedels, der Richterrecht als Norm versteht und die analoge Anwendung einer Norm des Richterrechts für zulässig hält, sofern dies mit der Interessenwertung der Richter vereinbar ist, die einst die Rich-

185 Vgl. S. Schmitt, Organhaftung, S. 182 ff. (a. A. aber ders., a. a. O., S. 203 f.); Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1396 f. 186 P. Scholz, Haftung, S. 269, 275, 301, 349 u. 414; Bayer, GmbHR 2014, 897, 906. 187 Explizit für die Analogiefähigkeit eines allgemeinen Rechtsgedankens E. Bund, Logik, S. 185; Heyll, Arbeitsrecht, S. 232 f. (m. Fn. 7). Vgl. auch Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 889, die zwischen der Ausdehnung einer geltenden gesetzlichen Regelung u. der eines allgemein anerkannten Rechtsgrundsatzes nicht differenzieren.

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terrechtsnorm geschaffen haben.188 Schließlich stützt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die These von der Analogiefähigkeit eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Zu formalistisch wäre allerdings der alleinige Verweis auf die Feststellung des zweiten Zivilsenats, die Grundsätze der Vorteilsausgleichung, die ebenfalls nicht explizit normiert sind, seien „entsprechend“ auf die Organhaftung anzuwenden.189 Obwohl die Präposition „entsprechend“ auf eine Analogie hindeutet, finden sich in den Entscheidungsgründen keine weiteren Belege für eine nur analoge und keine direkte Anwendung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Aussagekräftiger ist aber eine andere Entscheidung, in der sich das Gericht zur fraglichen analogen Anwendung der Grundsätze über die Verkehrssicherungspflicht auf die Haftung eines Jagdpächters für Wildtierschäden wie selbstverständlich nur inhaltlich geäußert hat, ohne es dabei für erforderlich zu halten, die rechtsmethodische Besonderheit dieses Vorgehens in den Entscheidungsgründen überhaupt zu thematisieren.190 Auch die Regeln der beschränkten Arbeitnehmerhaftung werden als das Ergebnis eines jahrzehntelangen Entwicklungsprozesses in ihrem Grundsatz heutzutage nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt.191 Häufig werden sie bereits als Gewohnheitsrecht bezeichnet.192 Sie sind daher, obschon nicht explizit normiert, analogiefähig.193 b) Fehlende planwidrige Regelungslücke Zwingende Voraussetzung einer jeden Analogie sind eine planwidrige Regelungslücke und eine Ähnlichkeit zwischen dem gesetzlich geregelten und dem nicht geregelten Sachverhalt.194 Trotz nicht zu vernachlässigender Unterschiede zwischen der Stellung eines Arbeitnehmers und der eines Vorstandsmitglieds besteht in beiden Fällen die Gemeinsamkeit, dass ein unbeschränkter Regress seitens des Arbeitgebers oder der Aktiengesellschaft die finanzielle Leistungsfähigkeit des jeweiligen Haftungssubjekts massiv überschreiten kann. Viel spricht somit dafür, von einer Ähnlichkeit beider Sachverhalte auszugehen.

188 Schmiedel, GS Rödig, S. 261, 264 f. u. 271, der in seinem Vorgehen allerdings eine Gesetzesanalogie sieht, da es um die analoge Anwendung nur einer einzigen Norm (nämlich eines richterrechtlich geschaffenen Rechtsgrundsatzes) geht. 189 BGH, NJW 2013, 1958 Rn. 26 u. 29. 190 BGHZ 62, 265, 269 f. = NJW 1974, 1240. 191 Siehe bereits die Nachw. in Kap. H., Fn. 3. 192 Gamillscheg/Hanau, Haftung, S. 6 u. 34; N. Groß, CCO, S. 218 f.; Heyll, Arbeitsrecht, S. 232; Canaris, RdA 1966, 41, 49. A. A. unter Verweis auf die nach wie vor bestehende Uneinigkeit in den Details der Arbeitnehmerhaftung Sandmann, Haftung, S. 17 f.; Annuß, NZA 1998, 1089, 1093; Däubler, NJW 1986, 867, 868. Differenzierend Schumacher, Haftung, S. 162 ff. u. 236. 193 A. A. Bayer, GmbHR 2014, 897, 906. 194 Siehe nur Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 191 ff.

II. Methodische Zulässigkeit eines Wertungstransfers

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Eine Regelungslücke besteht ebenfalls, wenn auch anderslautende Äußerungen im Schrifttum die Kodifikation der Organhaftung für umfassend halten und demzufolge eine Lücke ablehnen.195 Die Regelungslücke ist jedoch in dem Umstand zu sehen, dass der Verschuldensmaßstab, der bei der Arbeitnehmerhaftung richtungsweisend ist, den Umfang der Vorstandsinnenhaftung nach geltender Rechtslage nicht beeinflusst. So spielt es bei der Vorstandsinnenhaftung de lege lata keine Rolle, ob der Vorstand einen Schaden mit leichtester Fahrlässigkeit oder voller Absicht verursacht. Demgegenüber besteht der Kern der Grundsätze betrieblich veranlasster Tätigkeit darin, dass der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers den Umfang seiner Haftung gegenüber dem Arbeitgeber definiert. Allerdings erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Vergleichbarkeit der Interessenlage und dem Vorliegen einer Regelungslücke, da die Regelungslücke jedenfalls nicht planwidrig ist und daher nicht im Wege der Analogie mit arbeitsrechtlichen Instrumentarien geschlossen werden kann.196 Von einer planwidrigen Regelungslücke im Regime der Vorstandsinnenhaftung wäre bloß dann auszugehen, wenn die Schwere des Verschuldens des Vorstands bei der gesetzlichen Ausgestaltung seiner Haftung nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers gar keinen Niederschlag gefunden hätte. Doch das trifft nicht zu: Nach § 93 Abs. 5 AktG hat ein mit geringer Schuld handelndes Vorstandsmitglied gegen es erhobene Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nur in den Sonderfällen des § 93 Abs. 3 zu befürchten.197 Im Übrigen ist eine gröbliche, also besonders schuldhafte, Pflichtverletzung erforderlich. Innerhalb der Vorstandshaftung findet sich beim Anspruch der Gesellschaftsgläubiger folglich durchaus eine in ihren Rechtsfolgen differenzierende Berücksichtigung des Verschuldens.198 Wenn nun beim Innenregress der Aktiengesellschaft bei ihrem Vorstandsmitglied die Grundsätze betrieblich veranlasster Tätigkeit zu analoger Anwendung kämen, so wäre der Grad des Verschuldens auch maßgeblich zur Bestimmung des vom Vorstand zu ersetzenden Anteils am von ihm verursachten Schaden. Eine derartige Differenzierung ist gesetzlich aber nicht vorgesehen. Gegen die Planwidrigkeit dieser Regelungslücke spricht der bereits genannte § 93 Abs. 5 AktG, der den Anspruch der Gesellschaftsgläubiger von einer gröblichen Sorgfaltspflichtverletzung des Vorstands abhängig macht. Dem Gesetzgeber war also durchaus bewusst, dass nicht alle Pflichtwidrigkeiten eines Vorstands über einen Kamm geschoren werden können, doch hat er die Unterscheidung nach dem Maß des Verschuldens ausschließlich beim Anspruch der Gesellschaftsgläubiger angeordnet und nicht auch beim Innenregress der Gesellschaft. 195 In diesem Sinn Joussen, RdA 2006, 129, 135. Vgl. auch die in Kap. H., Fn. 111 Genannten. Wie hier Heyll, Arbeitsrecht, S. 239. 196 Die Planwidrigkeit der Regelungslücke mit anderer Begründung verneinend Heyll, Arbeitsrecht, S. 239 f.; bereits von keiner Regelungslücke ausgehend P. Scholz, Haftung, S. 268 f. u. 275. 197 Siehe bereits H. I. 3. i) ee) (Sondertatbestände nach § 93 Abs. 3 AktG). 198 Darauf abstellend auch Dürr, Haftung, S. 207, der deshalb jedweder Haftungsbeschränkung zugunsten der von Dürr untersuchten Aufsichtsratsmitglieder eine Absage erteilt.

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

Der geltende § 93 Abs. 5 AktG entspricht beinahe wortgleich der Vorgängerregelung des § 84 Abs. 5 aus dem Aktiengesetz vom 30. Januar 1937, sodass die amtliche Begründung zu § 84 Abs. 5 AktG 1937 auch zum besseren Verständnis des aktuellen § 93 Abs. 5 AktG beitragen kann. Aus der Gesetzesbegründung lässt sich die Befürchtung des historischen Gesetzgebers entnehmen, eine Haftung des Vorstands gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auch für nur leicht schuldhaft begangene Pflichtverletzungen „würde auf das Verantwortungsbewußtsein des Vorstands lähmend wirken und nicht dem Vorteil der Gesellschaft dienen.“199 Diese Überlegung hat nicht allein beim Anspruch der Gesellschaftsgläubiger ihre Berechtigung. Auch beim Innenregress der Gesellschaft lässt sie sich fruchtbar machen, denn auch dort ist ein Ausgleich zwischen den Interessen des haftenden Vorstands und der Schadensersatz begehrenden Gesellschaft zu suchen, der durch eine übermäßige Risikoaversion des Vorstands aus Furcht vor massiven Haftungsrisiken empfindlich gestört würde.200 Mit diesem auch heute noch gewichtigen Argument für eine Haftungsbeschränkung hat sich ausweislich der amtlichen Begründung bereits der historische Gesetzgeber auseinandergesetzt. Daher lässt sich ein Versehen des Gesetzgebers nicht unterstellen, wenn eine am Grad des Verschuldens orientierte Haftung nur beim Anspruch der Gesellschaftsgläubiger vorgesehen ist, nicht dagegen für die Vorstandshaftung insgesamt. Die zuvor festgestellte Regelungslücke ist, da nicht planwidrig, folglich nicht durch die analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Innenhaftung des Vorstands zu schließen. 3. Teleologische Reduktion a) Dogmatische Grundlagen Eine Norm ist teleologisch zu reduzieren, wenn ihre wortlautgetreue Anwendung eine Rechtsfolge herbeiführt, die dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck der Norm nicht gerecht wird oder ihn gar in sein Gegenteil verkehrt.201 Dabei ist Behutsamkeit geboten, denn immerhin setzt sich auch dieses Vorgehen über die Autorität des Wortlauts hinweg. Die teleologische Reduktion ermöglicht daher lediglich solche Korrekturen, die den Kerngehalt der zu modifizierenden Vorschrift unangetastet lassen. Aussagekräftig ist dabei der Begriff der Ausnahmelücke, wonach eine teleologische Reduktion insbesondere dort ansetzen darf, wo der Gesetzgeber für ganz bestimmte Konstellationen eine Einschränkung seiner Norm oder eine Ausnahme von ihrem Anwendungsbereich nicht bedacht hat.202 Wie bei der Analogie ist somit eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes erforderlich.203 Der Unterschied 199

Amtliche Begründung zu § 84 AktG 1937, zit. nach Klausing, AktG, S. 71. Siehe bereits E. III. 2. b) (Tendenz zur Risikoaversion). 201 Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 902. 202 Vgl. Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 848 u. 903; Canaris, Lücken, S. 82 (insbesondere m. Fn. 79). 203 Harbarth, GS Winter, S. 215, 229. 200

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zwischen Analogie und teleologischer Reduktion liegt darin, dass letztere den bestehenden Gesetzeswortlaut um eine fehlende, aber gebotene Einschränkung ergänzt, während die Analogie den Regelungsbereich einer bestehenden gesetzlichen Regelung über die ihr vom Normgeber zugedachten Fälle hinaus ausdehnt.204 Nach alldem ergibt sich bereits hier ein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Anwendung des § 93 Abs. 2 AktG: Hat der Vorstand durch eine Pflichtverletzung einen Schaden der Gesellschaft verursacht, muss sie im Regelfall unbeschränkt Rückgriff bei ihm nehmen können. Nur ausnahmsweise ist von der unbeschränkten Regressmöglichkeit abzusehen. b) Gleichrangigkeit von Schadenskompensation und Schadensprävention Ohne eingehende Betrachtung des Normzwecks bewegt sich eine teleologische Reduktion im luftleeren Raum. Konsultiert man daher das Schrifttum zum Zweck der in § 93 AktG geregelten Vorstandshaftung, so soll der Normzweck nach beinahe einhelliger Auffassung sowohl in der Schadenskompensation als auch in der Schadensprävention bestehen; lediglich die Gewichtung beider Funktionen weicht im Detail voneinander ab.205 Allein G. Wagner spricht der Vorstandshaftung jede Kompensationsfunktion ab und beschränkt ihren Zweck auf den der Prävention.206 Diese weitgehende Einigkeit erweckt den Eindruck eines stabilen Fundaments, auf das sich die weitere Argumentation problemlos aufbauen lässt. Somit scheinen einer teleologischen Reduktion der Vorschrift klare Grenzen gesetzt: Jede Modifikation in der Normanwendung, die der Schadenskompensation oder der Schadensprävention 204

Vgl. Canaris, Lücken, S. 82 ff. (m. Fn. 90). Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 93 AktG Rn. 1; GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 28 u. 32; Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, § 93 AktG Rn. 1; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 8; Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 1; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 2; ders., DStR 2009, 1204, 1208; ders., ZIP 2014, 1305, 1310; Ferck, Selbstbehalt, S. 14 f.; Habetha, Direktorenhaftung, S. 171 f.; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit, S. 27 f.; Harzenetter, Innenhaftung, S. 25 ff.; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 204; Kannegießer, Vorstandsaußenhaftung, S. 184; Kaulich, Haftung, S. 281; Kröger, Korruptionsschäden, S. 88; KüpperDirks, Managerhaftung, S. 101; J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 152 ff.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 6 f.; Pammler, D&O-Versicherung, S. 48 u. 52 ff.; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 89 u. 167; S. Schmitt, Organhaftung, S. 110 ff.; P. Scholz, Haftung, S. 278, 293 ff., 303, 316 u. 351; Schug, Risikoeinschränkung, S. 51 ff. u. 143 ff.; Twele, Haftung, S. 110, 147 u. 170; Winnen, Innenhaftung, S. 58 f. u. 166; N. Bosch/K. W. Lange, JZ 2009, 225; Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321, 2323; Goette, FS BGH, S. 123, 124; Götz, NJW 1997, 3275, 3277; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2117; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 55; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1795; Illhardt/P. Scholz, DZWIR 2013, 512, 514; Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1158; Kindler, FS G. Roth, S. 367, 375; Langenbucher, DStR 2005, 2083; Lohse, FS Hüffer, S. 581, 598 f.; Paefgen, AG 2014, 554, 569; Redeke, ZIP 2008, 1549, 1557; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527; E. Vetter, AG 2000, 453, 455; ders., AnwBl 2014, 582 f. Ähnlich ferner Harbarth, GS Winter, S. 215, 228, der ausführt, „§ 93 AktG [diene] im Ganzen auch der präventiven Verhaltenssteuerung.“ 206 G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 253 ff. 205

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

zuwiderläuft, wäre unzulässig. Folglich ließe sich auch eine Regressbeschränkung nicht auf eine teleologische Reduktion des § 93 AktG stützen. Wenn nämlich die Gesellschaft durch den reduzierten Regress nur einen Teil ihres Schadens ersetzt verlangen kann, läuft dies der Schadenskompensation zuwider, indem der nicht ersetzte Teil unkompensiert bleibt. Darüber hinaus müsste sogar gefolgert werden, dass sich mit dem Normzweck des § 93 AktG eine Regressbeschränkung nicht nur nicht begründen lässt, sondern dass eine Regressbeschränkung wegen ihres aufgezeigten Widerspruchs zum Normzweck generell nicht vertretbar wäre. Denn der Normzweck bildet das Ziel der Gesetzesauslegung, die wiederum darauf ausgerichtet ist, den Normzweck zu verwirklichen.207 Damit setzt der Zweck einer Vorschrift ihrer Anwendung eine absolute Grenze. c) Neujustierung bei der Vorstandsinnenhaftung aa) Ökonomische Perspektive Doch die Schlussfolgerung, eine Regressbeschränkung würde per se dem Kompensationszweck des § 93 AktG widersprechen und sei deshalb unzulässig, ist so folgenreich wie vorschnell. Der dabei vorausgesetzten angeblichen Gleichrangigkeit von Schadenskompensation und Schadensprävention treten zunächst die Vertreter einer ökonomischen Analyse des Rechts entgegen.208 Sie argumentieren, das Haftungsrecht verpflichte den Schädiger zwar, dem Geschädigten Ersatz zu leisten, bei diesem Vorgang aber fielen unwiederbringliche Transaktionskosten an, weshalb gesamtgesellschaftlich ein Nettoverlust eintrete.209 Effizienter und deshalb besser sei es dagegen, wenn jeder Schadenseintritt bereits im Vorhinein verhindert werde. Die Zahlungsverpflichtung des Schädigers an den Geschädigten diene in erster Linie der Umsetzung des Präventionszwecks und solle keinen Ausgleich herstellen.210 Im Ergebnis würde der Konflikt zwischen Regressbeschränkung und Schadenskompensation maßgeblich entschärft, indem die Schadenskompensation gegenüber der Schadensprävention abgewertet würde. Verlangt eine Regressbeschränkung

207

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 725 u. 730a. Adams, Ökonomische Analyse, S. 17 ff.; Ebert, Pönale Elemente, S. 6; Huber, Schadensberechnung, S. 53 ff.; Frisch, Haftungserleichterung, S. 161 f.; R. Möller, Präventionsprinzip, S. 106, 114 u. 274 f.; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 350 u. 432. Krit. Koziol, Schadensersatz, S. 5, 12. 209 Vgl. Frisch, Haftungserleichterung, S. 162; R. Möller, Präventionsprinzip, S. 106 f.; Schmitz, Haftung, S. 242 f. 210 Vgl. Frisch, Haftungserleichterung, S. 162; R. Möller, Präventionsprinzip, S. 108: „Ausgleichsprinzip nicht [als] Zweck des Schadensrechts, sondern [als] Mittel zur Umsetzung des Präventionszwecks des Haftungsrechts“. 208

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Abstriche beim Ausgleich des eingetreten Schadens, wäre dies aus ökonomischer Sicht deutlich eher zu tolerieren als eine Schwächung des Präventionsaspekts. Ursprünglich zum Unfallrecht entwickelt, soll das Präventionsprinzip gegenüber dem Ausgleichsprinzip inzwischen bei allen Vorschriften in den Vordergrund treten, deren Rechtsfolge in einer Verpflichtung zum Schadensersatz besteht.211 Zwar weist R. Möller zutreffend darauf hin, dass die ökonomische Betrachtungsweise der Funktionen des Haftungsrechts vor allem für die Haftungsbegründung aufschlussreich ist, weniger allerdings für die Frage des Haftungsumfangs.212 Wenn nämlich feststeht, dass ein Schaden entstanden ist und der Schädiger zu seinem Ersatz verpflichtet ist, ist für die Vertreter der ökonomischen Analyse des Rechts wiederum der angestrebte Ausgleich des eingetretenen Schadens für die Höhe des Ersatzes maßgeblich.213 Dass der Schädiger zum Ausgleich des von ihm verursachten Schadens aber überhaupt in der Lage sein muss, wird in diesem Zusammenhang nicht weiter thematisiert. bb) Endliche Haftungsmasse Im Fall der Vorstandsinnenhaftung kann die finanzielle Leistungsfähigkeit des Schädigers zum Ausgleich des Schadens jedoch nicht einfach unterstellt werden, weshalb sich die ökonomische Perspektive in diesem Punkt als zu sehr vereinfachend und in der Folge als wenig ergiebig erweist.214 Wegen der begrenzten Haftungsmasse des einstandspflichtigen Vorstands leistet die Vorstandsinnenhaftung gerade bei Großschäden, die die Gesellschaft besonders schwer treffen, regelmäßig nur einen sehr geringen Beitrag zum Ausgleich des Schadens.215 Dieser Aspekt ist zu gewichtig, als dass er einfach übergangen werden könnte.216 Immerhin versagt die Schadenskompensation just in den Fällen, in denen der Schaden besonders groß ist und es daher auch besonders viel zu kompensieren gäbe. Obwohl eine jede Regressbeschränkung die Schadenskompensation dem Grunde nach schwächt, kann sie aus teleologischen Erwägungen nicht unzulässig sein, wenn vom Vorstand eine völlige Restitution des von ihm verursachten Schadens ohnehin nicht zu erwarten ist. Folglich steht das begrenzte Privatvermögen des Haftungs211

R. Möller, Präventionsprinzip, S. 107. R. Möller, Präventionsprinzip, S. 107 f. Siehe auch Kötz, FS Steindorff, S. 643, 644. 213 Kötz, FS Steindorff, S. 643, 644 u. 655. Insofern missverständlich R. Möller, Präventionsprinzip, S. 108: „Die Schadenshöhe [habe sich] nach dem Ausgleichsprinzip zu richten“. 214 Davon unbeeinflusst bleibt der Aussagegehalt der ökonomischen Analyse für die grundsätzliche Notwendigkeit einer Regressbeschränkung. Siehe dazu bereits E. (Notwendigkeit einer Regressbeschränkung). 215 Bayer, NJW 2014, 2546, 2547; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1310; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 583; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 280. 216 A. A. Jula, GmbHR 2001, 806, 807, der in der mangelnden Durchsetzbarkeit organhaftungsrechtlicher Ansprüche ausdrücklich keinen Grund sieht, von den Zielen der Schadensprävention u. des Schadensausgleichs abzurücken. 212

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subjekts der vollen Entfaltung der von § 93 AktG bezweckten Schadenskompensation entgegen, nicht aber die Regressbeschränkung. Diese Überlegung gibt Anlass, die Kompensationsfunktion bei der Vorstandsinnenhaftung in einem anderen Licht zu sehen als bei den meisten anderen zivilrechtlichen Haftungstatbeständen. Auch im aktienrechtlichen Schrifttum mehren sich die Stimmen, die der Schadensprävention bei der Vorstandshaftung eine größere praktische Bedeutung zugestehen als der Schadenskompensation.217 cc) Verschiedene Einwände Zu einem abweichenden Ergebnis gelangt Thomas, der seine Untersuchung auf die gesamte Organhaftung ausdehnt und nicht auf die Vorstandshaftung beschränkt. Im Ausgangspunkt vertritt auch er, dass die Organhaftung sowohl dem Ausgleich als auch der präventiven Verhaltenssteuerung dient.218 Doch im Folgenden stellt Thomas ein Rangverhältnis zwischen diesen beiden Zielen auf und geht dabei von der Prämisse aus, dass die Präventivfunktion der Organhaftung nur so bedeutend sein kann, wie nicht bereits andere Umstände einen verhaltenssteuernden Effekt auf den Vorstand ausüben.219 Als solche identifiziert Thomas die Disziplinierung durch anreizbasierte Vergütungsmodelle, durch den Arbeitsmarkt, durch den Produkt- und schließlich durch den Kapitalmarkt.220 Thomas argumentiert, das Organmitglied sei durch diese externen Umstände bereits so weit in seinem Handeln beeinflusst, dass für eine zusätzliche Verhaltenssteuerung durch die Gefahr einer persönlichen Haftung nur wenig Raum bleibe, weshalb das verhaltenssteuernde Moment der Haftung nur von untergeordneter Bedeutung bei der Kontrolle der Unternehmensleitung sei und hinter dem Ausgleichszweck der Haftung zurückbleibe.221 Mit einer anderen Begründung kommt S. Schmitt zu einem ähnlichen Ergebnis. Er nimmt an, dass die Organmitglieder ihr Haftungsrisiko ob seiner erheblichen Dimension nur noch abstrakt, nicht aber als durchaus realistische Bedrohung

217 A. Arnold, Steuerung, S. 170 ff. u. 185; Ihlas, D & O, S. 620; Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 191; P. Scholz, Haftung, S. 281 f., 297 ff., 352 f., 360, 397 u. 401; Winnen, Innenhaftung, S. 59 u. 167; Baums, 63. DJT 2000, S. F 233 f.; Bayer, NJW 2014, 2546, 2547; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 928 ff.; Brommer, AG 2013, 121, 123; Fleischer, FS H. Wiedemann, S. 827, 829 f. (relativierend aber ders., ZIP 2014, 1305, 1310 u. 1316); Ihrig, Steuerungsfunktionen, S. 17, 18. Tendenziell auch H. Baumann, VersR 2006, 455, 459; Goette, ZHR 176 (2012), 588, 590 (a. A. aber ders., Bankrechtstag 2012, S. 113, 117); Grunewald, AG 2013, 813, 816; Langenbucher, DStR 2005, 2083; K. Schmidt, 63. DJT 2000, S. O 11, O 28. Noch weitergehend G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 255 f. u. 280. Die besondere Bedeutung der Präventivfunktion betonend Konrads, Haftungsrisiko, S. 114 ff. 218 Thomas, Haftungsfreistellung, S. 147 ff. u. 155. 219 Thomas, Haftungsfreistellung, S. 157 ff. u. 534. 220 Thomas, Haftungsfreistellung, S. 160 ff. Ähnlich bereits Mertens, AG 2000, 447, 452. 221 Thomas, Haftungsfreistellung, S. 158 u. 162 f.

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wahrnehmen würden.222 Deshalb verblasse mit steigendem persönlichem Risiko die Präventionswirkung der Haftung.223 Auch Harzenetter legt bei der Gewichtung der Funktionen der Vorstandshaftung den Schwerpunkt klar auf die Kompensationsfunktion.224 Zur Erläuterung verweist er auf die Koinzidenz zwischen der zunehmenden Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen und der Verbreitung von D&O-Versicherungen, die das persönliche Haftungsrisiko der Organmitglieder auffangen.225 Zudem berge ein großes Haftungsrisiko die Gefahr der unternehmensschädlichen Risikoaversion der Geschäftsleiter und sei insofern anreizschädlich.226 Im Ergebnis ähnlich äußern sich zahlreiche weitere Autoren, die den Zweck des zivilrechtlichen Schadensersatzes im Allgemeinen untersuchen und nicht nur speziell den Schadensersatz bei der Organhaftung betrachten. Sie sehen in der Präventionsfunktion einen im Grundsatz durchaus willkommenen, doch nur sekundären, nachgeordneten Zweck der Haftung.227 Sie liegen damit auf einer Linie mit dem Bundesgerichtshof, der Prävention als „eine nützliche Folge der Kompensation“ bezeichnet.228 In diesem Zusammenhang sind auch die Auffassungen Deutschs und Mertens’ zu nennen, die die Prävention zwar regelmäßig als bloßen Sekundärzweck des allgemeinen Schadensersatzrechts verstehen, immerhin bei nicht näher bezeichneten „ganz bestimmte[n] schadensrechtliche[n] Problemkomplexe[n]“ aber eingestehen, dass die im Ausgleich bestehende Primärfunktion der Schadensersatzhaftung durch andere Funktionen überlagert werden kann.229 Bei der Vorstandsinnenhaftung läge es nahe, von einem derartigen Ausnahmefall auszugehen, bei dem die Bedeutung der Prävention die der Kompensation übersteigt. Doch diesen Schluss ziehen weder Deutsch noch Mertens.230 222

S. Schmitt, Organhaftung, S. 112. Ähnlich P. Scholz, Haftung, S. 231. S. Schmitt, Organhaftung, S. 112. 224 Harzenetter, Innenhaftung, S. 38 f. 225 Harzenetter, Innenhaftung, S. 33. 226 Harzenetter, Innenhaftung, S. 34 ff. 227 Siehe nur Larenz, Schuldrecht AT, S. 423 f.; H. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 11; Klumpp, Privatstrafe, S. 67 ff.; Kröger, Korruptionsschäden, S. 80; Stoll, Haftungsfolgen, Rn. 131, 160 u. 191; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 16 f. u. 422. An anderer Stelle nähert sich Stoll, a. a. O., S. 215 der Auffassung Mertens’ (siehe den Nachw. in Kap. H., Fn. 229) an u. lässt „erzieherische Gesichtspunkte“ der Haftung immerhin dort zu, „wo das Ausgleichsprinzip ohnehin zurücktritt“. Die Kompensation auch bei der Organhaftung höher gewichtend als die Prävention Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 165 u. 168. 228 BGH, NJW 2012, 928, 933 (zum kartelldeliktsrechtlichen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 101 AEUV). Krit. Fuchs, Schadensersatz, S. 55, 56 f. 229 Zitat nach Mertens, Vermögensschaden, S. 95 ff. u. 109 f. Siehe auch Deutsch, JZ 1971, 244, 246 f. 230 Mertens, AG 2000, 447, 452 vertritt die These von der Prävention als bloßen Sekundäreffekt ausdrücklich auch im Zusammenhang mit der Vorstandshaftung. Deutsch, JZ 1971, 244, 246 nennt Beispiele für eine „Umkehrung der Zweckstaffelung“, benennt dabei aber nicht die Organhaftung. 223

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

Ebenfalls nicht explizit zur Vorstandshaftung äußert sich Kötz, der bei seinen Ausführungen zu den Zielen des Haftungsrechts primär auf das Unfallhaftungsrecht abstellt.231 Er führt aus, das Haftungsrecht könne nur dort präventive Anreize setzen, wo der Handelnde zum Ersatz des Schadens überhaupt in der Lage sei.232 Sei er dagegen „nicht (ausreichend) zahlungskräftig“, brauche er „sich aus diesem Grund [nicht] um sein Haftungsrisiko […] zu kümmern.“233 Nach dieser Maßgabe wäre die präventive Wirkung der Vorstandshaftung sehr gering, gehören hohe und nicht selten auch die Zahlungsfähigkeit des ersatzpflichtigen Organmitglieds übersteigende Schäden doch zu ihren besonderen Eigenheiten. dd) Begrenzte Überzeugungskraft der Einwände Kötz’ Aussage kann aber nicht unwidersprochen bleiben. Dabei ist unerheblich, ob sie in ihren ursprünglichen Zusammenhang zum Unfallhaftungsrecht gesehen oder ob sie in einen größeren Zusammenhang gestellt wird.234 Selbstverständlich kann das Haftungsrecht nur dann eine verhaltenssteuernde Wirkung entfalten, wenn der Handelnde damit rechnen muss, dass die Schadensersatzansprüche, die gegen ihn bestehen, auch tatsächlich durchgesetzt werden. Ebenfalls keiner weiteren Erklärung bedarf es, dass derjenige, der bereits vermögenslos ist, keinen weiteren Vermögensverlust mehr fürchten muss und daher von der präventiven Wirkung der Haftung nicht erreicht wird.235 So aber will Kötz offenbar nicht verstanden werden, schreibt er doch, wenn auch etwas irreführend in Klammern, ausdrücklich von der ausreichenden Zahlungsfähigkeit des Haftungssubjekts.236 Ob die Zahlungsfähigkeit des Handelnden aber so ausreichend ist, dass sie den vollständigen Ersatz eines entstandenen Schadens auch tatsächlich ermöglicht, spielt hingegen keine Rolle. Gerade ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft läuft Gefahr, durch eine Pflichtverletzung einen so großen Schaden zu verursachen, dass sich der Schaden mit seinem Privatvermögen nicht ersetzen lässt. Wird der Schaden außerdem von keiner Versicherung gedeckt und erfährt der Regressanspruch der Gesellschaft keine Beschränkung, verbleiben dem Vorstand von seinem ursprünglichen Vermögen nur noch die Pfändungsfreibeträge. Es lässt sich schwerlich behaupten, dass diese drastische Konsequenz ohne Einfluss auf sein Handeln bleiben soll. Diejenigen, die der Präventionsfunktion der Haftung eine lediglich untergeordnete Bedeutung einräumen wollen, verkennen daher die Besonderheiten der Vor231

Kötz, FS Steindorff, S. 643, 646. Kötz, FS Steindorff, S. 643, 654. Eine ähnliche Argumentation im Hinblick auf Sanktionen bei Kartellverstößen findet sich bei Federmann, Kriminalstrafen, S. 449 f. m. w. Nachw. u. S. 490. 233 Kötz, FS Steindorff, S. 643, 654. 234 Siehe dazu bereits die Nachw. in Kap. H., Fn. 211. 235 Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 354. 236 Kötz, FS Steindorff, S. 643, 654. 232

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standshaftung.237 Es kann schlechthin nicht geleugnet werden, dass das begrenzte private Vermögen des haftenden Organmitglieds angesichts potentiell ganz erheblicher Schadenssummen in vielen Fällen nur einen kleinen Beitrag zum Schadensausgleich beitragen kann.238 Der Einwand Harzenetters, das Haftungsrisiko sei versicherbar und schon dadurch maßgeblich entschärft, verfängt angesichts der Lückenhaftigkeit des D&O-Versicherungsschutzes nicht.239 Zustimmung verdient hingegen Harzenetters Einschätzung, eine zu scharfe Haftung zeitige auch unerwünschte Konsequenzen.240 Daraus lässt sich aber weniger die Folge ableiten, die Präventivfunktion der Haftung sei nur gering zu bewerten, als vielmehr die Konsequenz, dass ein übermäßig großes Haftungsrisiko der Vorstandsmitglieder im Interesse der Aktiengesellschaft durch geeignete Maßnahmen nivelliert werden muss. Dass das Haftungsrisiko Vorstandsmitglieder in ihrem Handeln beeinflusst und ein übermäßig scharfes Haftungsrisiko unerwünschte Auswirkungen hat, stellt auch S. Schmitt nicht in Frage.241 Nicht ins Bild passt dann jedoch seine Annahme, die Vorstände blendeten ihr Haftungsrisiko gerade deshalb aus, weil es so bedrohlich sei.242 Richtig ist aber, dass die Schere zu dem Betrag, den der Vorstand zum Ersatz imstande ist, mit zunehmender Höhe des Schadens immer weiter auseinandergeht. In gleicher Weise muss dann auch die Bedeutung der Kompensation hinter die der Prävention zurücktreten.243 Denn bevor der Vorstand einen Schaden verursacht, zu dessen Kompensation er kaum etwas beitragen kann und der Kompensationsaspekt daher faktisch ins Leere laufen muss, ist es umso wichtiger, dass der Schaden bereits präventiv verhindert wird und erst gar nicht entsteht.244 Auch die Argumentation Thomas’ vermag letztlich nicht zu überzeugen, wiewohl ihre Prämisse, nicht allein die drohende Haftung beeinflusse den Vorstand in seinem Handeln, uneingeschränkte Zustimmung verdient.245 Welchen Anteil die verschiedenen verhaltenssteuernden Faktoren im Einzelnen haben, lässt sich kaum ermit-

237

Siehe bereits die Nachw. in Kap. H., Fn. 227 u. 229. Dies anerkennend auch S. Schmitt, Organhaftung, S. 112; Thomas, Haftungsfreistellung, S. 152. 239 Harzenetter, Innenhaftung, S. 33. Siehe zur Lückenhaftigkeit der D&O-Versicherung bereits E. VIII. (Unzureichender Versicherungsschutz). 240 Harzenetter, Innenhaftung, S. 34 ff. Siehe bereits E. (Notwendigkeit einer Regressbeschränkung). 241 Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 65. 242 Vgl. S. Schmitt, Organhaftung, S. 112. Die von S. Schmitt, a. a. O., S. 112 (m. Fn. 434) genannten Nachw. liefern keinen Beleg für seine mutige These. 243 A. A. S. Schmitt, Organhaftung, S. 116. 244 Vgl. G. Roth, FS Säcker, S. 459, 466. Deutlich Eucken, Wirtschaftspolitik, S. 280: „Die Haftung wirkt […] prophylaktisch gegen eine Verschleuderung von Kapital.“ 245 Thomas, Haftungsfreistellung, S. 160 ff. u. 534; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 353 f. Siehe auch bereits D. IV. (Unerlässliche Ergänzung der Legalitätspflicht). 238

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teln.246 Mangels empirischer Daten beruht Thomas’ Folgerung, die verhaltenssteuernde Wirkung der Haftung sei anderen Steuerungsmechanismen untergeordnet, auf einer rein subjektiven Wertung. Ihr Ergebnis ist daher keinesfalls zwingend, erscheint allerdings auch nicht unplausibel. Es trifft jedoch keinerlei Aussage zum Verhältnis zwischen dem Präventivzweck der Haftung und ihrem Kompensationszweck.247 Selbst wenn der Einfluss der Haftung auf die Verhaltenssteuerung nur gering sein mag, so ist er gering im Verhältnis zu den anderen verhaltenssteuernden Größen, aber nicht im Verhältnis zur Kompensationsfunktion. Dass die Bedeutung der Schadensprävention größer sein muss als die der Schadenskompensation, zeigt sich schließlich auch bei indirekten Schäden, die bei der Vorstandshaftung eine erhebliche Rolle spielen.248 Bei ihnen scheitert die Kompensation nicht erst an der absoluten Höhe des Schadens, sondern schon an seiner oftmals unmöglichen Bezifferung und dem schwierigen Nachweis einer für den Schadenseintritt kausalen Pflichtverletzung. d) Ungefährdete Schadensprävention Nicht übergangen werden soll der Aspekt, dass ein nur beschränkter Regress auch die Bedeutung der Schadensprävention schmälern könnte, die ebenfalls zum Normzweck des § 93 AktG zählt.249 So lässt sich argumentieren, dass der Respekt des Vorstands vor einer ihm drohenden Haftung umso geringer ist, je weniger er damit rechnen muss, im Rahmen des Rückgriffs von Seiten der Gesellschaft persönlich in Anspruch genommen zu werden. Dem aber ist entgegenzuhalten, dass die Bereitschaft insbesondere des Aufsichtsrats, bestehende Rückgriffsansprüche gegenüber dem Vorstand überhaupt durchzusetzen, eher steigen wird, wenn die Regressnahme nicht zwingend in voller Schadenshöhe erfolgen muss.250 Im Übrigen besteht kein völliger Gleichklang von den möglichen Haftungsfolgen und der Effektivität der Schadensprävention, sodass sich das vermeintliche Gegenargument auch aus diesem Grund als bloßes Scheinproblem entpuppt. Zunächst ist festzuhalten, dass in erster Linie bereits die Haftungsandrohung als solche präventiv wirkt und nicht die Bemessung des zu ersetzenden Schadens.251 In dieser Arbeit soll keinesfalls einer generellen oder jedenfalls sehr extensiven Haftungsfreistellung von Vorstandsmitgliedern das Wort geredet werden. Sie würde die gesetzliche Haftungsanordnung zu einem Papiertiger verkümmern lassen, der einen 246

Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 353. So aber ausdrücklich Thomas, Haftungsfreistellung, S. 162 f. 248 Siehe zu indirekten Schäden bereits D. II. 2. (Anreiz zu verstärkter Compliance). 249 In diesem Sinn Konrads, Haftungsrisiko, S. 117. 250 P. Scholz, Haftung, S. 233; Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 64; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1314. 251 Medicus, JZ 2006, 805, 809. 247

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Vorstand kaum beeindrucken könnte. Von der Schadensprävention durch Haftung bliebe dann nichts übrig. Statt einer derartigen Pauschalenthaftung geht es aber darum, eine im Einzelfall zu scharfe Vorstandsinnenhaftung ausnahmsweise dort zu korrigieren, wo die übermäßig scharfe Haftung nicht im Sinn der Gesellschaft ist. Ist die Haftung nämlich potentiell existenzgefährdend, ist der schmale Grat von erwünschter Schadensprävention zu unerwünschter Risikoaversion schnell überschritten.252 Bewegt sich die Regressbeschränkung in einem maßvollen Rahmen, verbleibt eine ausreichend scharfe Vorstandshaftung, die auch einen ausreichend intensiven schadenspräventiven Effekt hat, ohne jedoch ein risikoaverses Vorstandshandeln zu provozieren.253 Im Übrigen ist der Kern der Thematik nicht neu. Als die D&O-Versicherung in Deutschland noch ein wenig verbreitetes Nischenprodukt war, lautete eine zentrale Befürchtung ihrer Kritiker, eine derartige Versicherung gefährde die schadenspräventive Seite der persönlichen Haftung.254 Selbst bei großen Unternehmen fand sich diese Sichtweise.255 Die einstige Kritik von Unternehmensseite ist deshalb besonders bemerkenswert, weil die D&O-Versicherung den Unternehmen im Schadensfall einen zusätzlichen potenten Schuldner zur Seite stellt, weshalb sich zwischenzeitlich die Erkenntnis durchgesetzt hat, dass die Versicherung der Organmitglieder gerade auch für die Unternehmen sehr willkommen ist.256 Der Kritik an der D&O-Versicherung wurde jedoch schon damals das rechtstatsächliche Argument entgegengehalten, bei anderen Berufsgruppen wie Ärzten, Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern existiere eine sogar gesetzlich vorgeschriebene Berufshaftpflichtversicherung, ohne dass zu beobachten sei, dass die Angehörigen dieser Berufsgruppen im Vertrauen auf ihren Versicherungsschutz weniger sorgfältig arbeiten würden.257 Dieses Argumentationsmuster lässt sich bei der Regressbeschränkung wieder aufgreifen: Wenn die aktienrechtliche Zulässigkeit der D&OVersicherung inzwischen keinen ernsthaften Zweifeln mehr ausgesetzt ist, dann ist das nicht zuletzt deshalb der Fall, weil sich die Befürchtung als unbegründet erwiesen hat, der Versicherungsschutz nehme den versicherten Organmitgliedern den Anreiz zu einer sorgfältigen Amtsausübung. Dafür verantwortlich sind verschiedene andere Faktoren, die neben der Haftung disziplinierend auf die Geschäftsleiter einwirken und es daher zulassen, ihr persönliches Haftungsrisiko im Rahmen der Möglich252

Siehe bereits E. III. 2. a) (Kein durchgängig rationales Verhalten). Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 928 u. 930. 254 Siehe etwa Habetha, Direktorenhaftung, S. 183 ff. 255 Der Geschäftsführer eines Tochterunternehmens der BMW AG wird mit folgenden Aussagen zitiert: „Ein Manager, der Angst hat und deshalb Versicherter werden will, ist kein Manager“ u. „Die Verantwortung des Vorstands und der leitenden Mitarbeiter soll keinesfalls verwischt werden“ (zit. nach R. Müller, VW 1997, 1718). Der BMW-Konzern habe deshalb (so jedenfalls noch 1997) keinen D&O-Versicherungsschutz für seine Führungskräfte abgeschlossen, siehe R. Müller (a. a. O.). 256 Siehe die Nachw. in Kap. E., Fn. 337 f. 257 Krieger, Gesellschaftsrecht 1995, S. 149, 165; E. Vetter, AG 2000, 453, 455. 253

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

keiten einer D&O-Versicherung zu reduzieren.258 Zudem garantiert allein der Abschluss eines D&O-Versicherungsvertrags nicht, dass die D&O-Versicherung im konkreten Schadensfall auch tatsächlich zahlt.259 Ein empirischer Beleg, dass Organmitglieder allein wegen einer vorhandenen D&O-Versicherung weniger sorgfältig agieren, ist – soweit ersichtlich – bislang nicht erbracht worden. Dann aber gibt es keinen triftigen Grund, nicht noch einen Schritt weiter zu gehen und darauf zu vertrauen, dass auch ein im Einzelfall beschränkter Innenregress die schadenspräventive Funktion der Organhaftung nicht in Frage stellt. Die Schadensprävention steht und fällt nicht ausschließlich mit der Schärfe der Haftung.260 e) Folgerungen Nur in der Theorie stellt sich eine Regressbeschränkung gegen den Normzweck des § 93 AktG. Faktisch ist der Beitrag der Vorstandsinnenhaftung zur Schadenskompensation gerade bei ausgesprochen großen Schäden ohnehin gering, und eine wirkungsvolle Schadensprävention erfordert umgekehrt keine unbeschränkte Innenhaftung. Aus teleologischer Sicht spricht somit nichts gegen eine im Einzelfall zugelassene Regressbeschränkung. Doch darüber hinaus ist die Aussagekraft des gewonnenen Ergebnisses beschränkt. Deutlich hebt es vor allem die Konstellationen heraus, in denen eine teleologische Reduktion einer Haftungsnorm an ihre Grenzen stößt und daher unzulässig wäre. Es lässt aber nicht die Interpretation zu, dass eine Regressbeschränkung aus teleologischer Sicht im Einzelfall sogar erforderlich und nicht bloß tolerabel ist.261 Als dogmatische Grundlage für eine Beschränkung des Rückgriffs im Innenverhältnis bietet sich die teleologische Reduktion des § 93 AktG daher nicht an. 4. Gesellschaftsrechtliche Fürsorgepflicht a) Fremdnützigkeit der Tätigkeit Den dogmatischen Unterbau einer Regressbeschränkung liefert stattdessen die gesellschaftsrechtliche Fürsorgepflicht.262 Ähnlich argumentiert Peltzer, der aus der 258

Siehe bereits E. III. 2. d) (Verteilung von Ertrag und Risiko). Hinzu kommt die Gefahr der Abberufung nach § 84 Abs. 3 AktG, flankiert von der außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrags nach § 626 Abs. 1 BGB. 259 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 455. Siehe außerdem bereits E. VIII. (Unzureichender Versicherungsschutz). 260 Kalss, ZSR 2005 II, 643, 644 f.; Medicus, JZ 2006, 805, 812; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 281. Ähnlich auch P. Scholz, Haftung, S. 237 f., 279, 353, 360, 376 u. 388; Grunewald, AG 2013, 813, 816; Spindler, AG 2013, 889, 895 f. 261 A. A. Kaulich, Haftung, S. 302, 307 u. 322; P. Scholz, Haftung, S. 300. 262 Hüffer/J. Koch, § 84 AktG Rn. 11 u. § 93 AktG Rn. 51; ders., GS Winter, S. 327, 338 f. u. 350; ders., AG 2012, 429, 435; ders., FAZ v. 19. 12. 2012, S. 19; ders., AG 2014, 513, 514. Ebenso MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 172; Harnos, Geschäftsleiterhaftung,

II. Methodische Zulässigkeit eines Wertungstransfers

261

rechtlichen Sonderverbindung zwischen Gesellschaft und Organmitglied die Notwendigkeit einer Haftungsmilderung ableitet.263 Seine Überlegung beruht ausdrücklich „auf Billigkeitsgesichtspunkten und § 242 BGB“.264 Schon früh ist im Schrifttum allerdings die Befürchtung geäußert worden, die wenig konturierte Fürsorgepflicht könne als Einfallstor allgemeiner Billigkeits- und Gerechtigkeitserwägungen missbraucht werden, die sich auf andere Weise nicht in das bestehende Normengerüst einpassen lassen.265 Geradezu exemplarisch passt diese Mahnung auf die Argumentation Peltzers. Der gleichen Gefahr unterliegt Reichert, wenn er eine Haftungsbeschränkung gerade auch deshalb aus der organschaftlichen Treupflicht herleitet, weil sie als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben „sämtliche Bestimmungen unserer Rechtsordnung“ überlagere.266 Der hier vertretene Ansatz könnte sich ebenfalls diesem Vorwurf ausgesetzt sehen, leitet er die Notwendigkeit einer Regressbeschränkung doch neben anderen Erwägungen auch aus der Unangemessenheit eines in jedem Fall unbeschränkten Innenregresses ab.267 Zur Begründung muss daher etwas weiter ausgeholt werden, weshalb trotzdem die nicht scharf umrissene gesellschaftsrechtliche Fürsorgepflicht den materiellen Regressanspruch bei der Vorstandsinnenhaftung im Einzelfall beschränken soll, ohne dass das auf eine methodische Vergewaltigung der Rechtsordnung hinausläuft oder es, wie von Bachmann vorgeschlagen, einer schadensrechtlichen Billigkeits-

S. 106 f. u. 332; P. Scholz, Haftung, S. 289, 302, 307 ff., 346, 349, 401 u. 414; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 96 f.; ders., GmbHR 2014, 897, 906 f.; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 928; Brommer, AG 2013, 121, 127 f.; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 636 f.; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1804 u. 1806; Spindler, AG 2013, 889, 894. Sympathisierend GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 280 u. 461b u. GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 398 u. 419; Twele, Haftung, S. 166 ff. (Zustimmung jedoch nur in dogmatischer, nicht auch in praktischer Hinsicht); Fleischer, DB 2014, 345, 349 (a. A. aber ders., ZIP 2014, 1305, 1307 ff. u. 1316); Köhl, DB 1996, 2597, 2603; Lotze, NZKart 2014, 162, 168; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533. So auch Kröger, Korruptionsschäden, S. 225 f., der allerdings mit der organschaftlichen Treupflicht eine Haftung des Vorstands für bußgeldbedingte Schäden nicht nur reduzieren, sondern gänzlich ausscheiden lassen will. A. A. MünchKommAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 38a; ders., ZHR 177 (2013), 782, 802 f. u. 805 f.; Kaulich, Haftung, S. 302, 307 u. 322; Konrads, Haftungsrisiko, S. 117; F. Gaul, AG 2015, 109, 113; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 70 ff. u. 77; Hemeling, ZHR 178 (2014), 221, 223 f.; Paefgen, AG 2014, 554, 568; T. Schöne/ Petersen, AG 2012, 700, 704 ff.; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 276 ff. 263 Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861, 865. 264 Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861, 865. Zuvor bereits Mertens, Corporate Governance, S. 155, 163. 265 Canaris, RdA 1966, 41, 45. Ebenso Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 116; J. Koch, GS Winter, S. 327, 339; E. Vetter, NZG 2014, 921, 922. 266 Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 777. 267 Insofern krit. Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 930 u. G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 276, die die Innenhaftung der Vorstandsmitglieder allein im wirtschaftlichen Interesse der Aktiengesellschaft zur Vermeidung risikoaversen Verhaltens beschränken möchten. Krit. auch F. Gaul, AG 2015, 109, 113. Gegen die Kritik von G. Wagner wiederum J. Koch, AG 2014, 513, 516. Siehe auch bereits E. VI. (Angemessene Risikoverteilung).

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H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

klausel bedarf:268 Ein wichtiger Impulsgeber für die Entwicklung der spezifischen Haftungsverteilung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber war für das Reichsarbeitsgericht der Fürsorgegedanke, der im Arbeitsrecht eine zentrale Rolle spielt.269 Er stützt sich auf die Überlegung, dass der Arbeitnehmer eine fremdnützige Tätigkeit erbringt, von deren Ergebnis allein der Arbeitgeber profitiert, der daher auch das Betriebsrisiko tragen muss.270 Die Situation eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft ist damit vergleichbar, denn auch seine Tätigkeit ist fremdnützig und kommt der von ihm geleiteten Aktiengesellschaft zu Gute.271 Erfolgsabhängige Vergütungskomponenten weichen die reine Fremdnützigkeit der Vorstandstätigkeit zwar in Teilen auf und sind daher beim Umfang der Regressminderung zu berücksichtigen, ändern aber nichts an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit zwischen der Situation eines Arbeitnehmers und der eines Vorstandsmitglieds.272 b) Keine analoge Anwendung des § 254 BGB Die dogmatische Begründung der Regressbeschränkung mit der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht kritisiert Fleischer mit dem durchaus zutreffenden Hinweis, auch die arbeitsrechtliche Doktrin stütze die beschränkte Arbeitnehmerhaftung nicht mehr auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, sondern im Wege einer analogen Anwendung des § 254 BGB auf die Zurechnung des Betriebsrisikos.273 Fehl geht allerdings der damit implizierte Vorwurf, der hier vertretene Ansatz gebe zwar vor, sich an der beschränkten Arbeitnehmerhaftung zu orientieren, klammere sich dabei aber an ein Begründungsmodell, das selbst die arbeitsgerichtliche Praxis nicht mehr bemühe. Die entsprechende Anwendung des § 254 BGB als dogmatisches Fundament der beschränkten Arbeitnehmerhaftung bedeutet nämlich keineswegs, dass das Arbeitsrecht Fürsorgeüberlegungen nicht weiter verfolgt. Deutlich wird dies in der Entscheidung, in der der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts das Kriterium der Gefahrgeneigtheit als zwingende Vorausset-

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Siehe bereits G. IV. 1. (Im Allgemeinen Schuldrecht). RAG 24, 199, 204 f.; Bastuck, Enthaftung, S. 79; Frisch, Haftungserleichterung, S. 141; Schumacher, Haftung, S. 110 ff.; D. Gaul, DB 1958, 1011, 1012; Gumpert, BB 1958, 740. 270 Vgl. MünchKommBGB/Henssler, § 619a BGB Rn. 9 f.; Sandmann, Haftung, S. 4; Canaris, RdA 1966, 41, 45; Joussen, RdA 2006, 129, 130 u. 132; J. Koch, AG 2012, 429, 435 f. 271 GroßkommAktG/Hopt/M. Roth, § 93 AktG Rn. 399; Ihrig/Schäfer, § 38 Rn. 1535; Heyll, Arbeitsrecht, S. 66 u. 69; Kaulich, Haftung, S. 286 f. u. 293 ff.; Schnieders, Haftungsfreiräume, S. 47; P. Scholz, Haftung, S. 238; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 637; Hauger/ Palzer, ZGR 2015, 33, 50; Illhardt/P. Scholz, DZWIR 2013, 512, 515; G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 256 f. Ähnlich auch Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; ders., GS Winter, S. 327, 336 f.; ders., FAZ v. 19. 12. 2012, S. 19; ders., AG 2014, 513, 516. A. A. Paefgen, AG 2014, 554, 568; T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 704. 272 Vgl. Casper, ZHR 176 (2012), 617, 637. Siehe noch I. VII. (Vergütungsstruktur). 273 Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307 f. Ähnlich P. Scholz, Haftung, S. 270. Siehe auch die Nachw. in Kap. H., Fn. 7. 269

II. Methodische Zulässigkeit eines Wertungstransfers

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zung einer Haftungsbeschränkung aufgegeben hat.274 Eine Aufgabe auch der Überlegung, auf Grund der Fremdnützigkeit seiner Tätigkeit verdiene der Arbeitnehmer eine haftungsrechtliche Privilegierung, ist damit aber ausdrücklich nicht verbunden.275 So formuliert der Große Senat, die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung müsse „nach Billigkeitsgrundsätzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten“276 und bei „einem unzumutbar hohen Schadensrisiko“277 erfolgen. Bei genauer Betrachtung sind das Fürsorgeüberlegungen, denn in dem Maße, in dem der Arbeitnehmer nach Billigkeitsgrundsätzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten geschont wird, verbleibt der insoweit nicht von ihm zu ersetzende Schaden beim Arbeitgeber. Umgekehrt ist aber auch die Zurechnung des Betriebsrisikos der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts nicht fremd, das in einer Entscheidung aus dem Jahr 1940 wie folgt argumentiert: Ein solcher [angestellter Kraftwagenfahrer] bedarf des Schutzes vor übermäßiger Belastung mit Ersatzansprüchen, denen er infolge von in seinem Beruf praktisch unvermeidbaren leichten Versehen ausgesetzt ist. Den Schutz kann ihm der Arbeitgeber nicht verweigern, weil Schadensfälle dieser Art eine seinem Betriebe eigentümliche Gefahr bilden, deren Risiko er unmöglich auf seinen Angestellten allein abwälzen kann. Beides zusammen muß vom Standpunkte des gegenseitigen Treueverhältnisses aus notwendig zu einem Ausgleiche und zu einer Durchbrechung des in § 276 BGB. enthaltenen Haftungsgrundsatzes führen.278

Ob die beschränkte Arbeitnehmerhaftung somit auf Fürsorgeüberlegungen oder auf die entsprechende Anwendung des § 254 BGB gestützt wird, ändert nichts am Anwendungsbereich und an den Rechtsfolgen der spezifischen Haftungsverteilung im Arbeitsverhältnis. Beiden Erklärungsmodellen gemein ist die Wertung, dass der Arbeitnehmer nicht allein jedes Haftungsrisiko tragen darf, dem er erst durch seine fremdnützige Tätigkeit für seinen Arbeitgeber ausgesetzt wird. Bei diesem Befund erscheint es nicht ausgeschlossen, der von Fleischer geäußerten Kritik die Grundlage zu entziehen, indem der modernere arbeitsrechtliche Ansatz aufgegriffen und auch die materielle Regressbeschränkung bei der Vorstandsinnenhaftung auf eine Analogie zu § 254 BGB gestützt wird.279 Dem steht allerdings entgegen, dass ein Mitverschulden, das über § 254 BGB dem Arbeitgeber respektive der Aktiengesellschaft anspruchskürzend zugerechnet werden soll, die Zurechnungsfähigkeit des jeweiligen Rechtssubjekts voraussetzt.280 Eine Aktiengesellschaft aber ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AktG eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und somit eine juristische Person.281 Doch eine juristische 274 275 276 277 278 279 280 281

Siehe die Nachw. in Kap. H., Fn. 7. Siehe bereits H. I. 1. (Rechtslage im Arbeitsrecht). BAGE 78, 56, 60 = NJW 1995, 210. BAGE 78, 56, 62 = NJW 1995, 210. RAG 24, 199, 204 f. Vgl. Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307 f. MünchKommBGB/Oetker, § 254 BGB Rn. 34. Siehe nur Hüffer/J. Koch, § 1 AktG Rn. 4.

264

H. Dogmatische Herleitung einer Regressbeschränkung

Person kann nicht schuldhaft handeln, sodass ihr auch kein Mitverschulden angelastet werden kann. Zwar ist nicht zu verkennen, dass bei einer lediglich entsprechenden Anwendung des § 254 BGB eine etwas großzügigere Sicht vertretbar erscheint und dass über § 254 BGB außerdem auch Sach- und Betriebsgefahren zugerechnet werden, obwohl es sich auch bei ihnen um kein Verschulden im eigentlichen Sinn handelt.282 Zu konstatieren bleibt dennoch, dass der Weg über eine analoge Anwendung des § 254 BGB mit verschiedenen dogmatischen Stolpersteinen gepflastert ist und daher keinen Mehrwert gegenüber dem Ansatz bietet, die dogmatische Grundlage der materiellen Regressbeschränkung in der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht zu suchen. In den praktischen Folgen ergeben sich, wie gezeigt, ohnehin keine Unterschiede zwischen beiden Begründungsmodellen. c) Folgerungen Bei den arbeitsrechtlichen Haftungsgrundsätzen handelt es sich nur um nicht explizit normiertes Richterrecht, dennoch werden sie allenfalls im Detail, aber nicht grundlegend in Frage gestellt; sie gewährleisten die erforderliche Rechtssicherheit. An diese umfangreiche Vorarbeit im Arbeitsrecht kann sich die Vorstandshaftung anlehnen. So konnten die Argumente gegen eine Übertragung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Vorstandshaftung bereits zuvor entkräftet werden,283 allein die fehlende planwidrige Regelungslücke steht einer Analogie entgegen.284 Doch die Notwendigkeit einer Analogie erübrigt sich, sofern die Regressbeschränkung direkt aus der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht abgeleitet wird und ihre nähere Ausgestaltung lediglich Anleihen an der Rechtslage im Arbeitsrecht nimmt. Die Fürsorgepflicht und die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung lassen sich verzahnen.285 Die Orientierung der Haftungsbeschränkung am arbeitsrechtlichen Haftungsmodell stellt dann sicher, dass kein diffuses Gerechtigkeitsgefühl die Anwendung des § 93 Abs. 2 AktG überlagert, sondern die notwendigen Einzelfallkorrekturen die Autorität einer anerkannten Rechtsfigur hinter sich versammeln und nicht lediglich allgemeinen Billigkeitserwägungen entspringen.286 Zwar ist einzuräumen, dass sich auch das Arbeitsrecht Zumutbarkeits- und Billigkeitsüberlegungen bei der Beurteilung des Haftungsumfangs nicht völlig verschließen kann.287 Im Sinn der Einzelfallgerechtigkeit ist das weder bei der Arbeitnehmer- noch bei der Vorstandshaftung anders zu lösen. Immerhin aber lassen sich einige der Kriterien, die sich im Arbeitsrecht seit Langem bewährt haben, mittels der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht in die Vorstandshaftung transponieren 282

MünchKommBGB/Oetker, § 254 BGB Rn. 12 ff. Siehe bereits H. I. 3. (Entkräftung verbreiteter Gegenargumente). 284 Siehe bereits H. II. 2. (Analogie). 285 A. A. offensichtlich Fleischer, DB 2014, 345, 348 ff., der beide Ansätze als konkurrierende Modelle zur Begrenzung des Bußgeldrückgriffs darstellt. 286 Krit. P. Scholz, Haftung, S. 272 ff. 287 Siehe noch I. II. („Angemessener“ Regress statt fester Grenzen). 283

III. Ausreichende Möglichkeiten de lege lata

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und die in beiden Bereichen erforderlichen Einzelfallentscheidungen auf diese Weise in geordnete Bahnen mit vorhersehbarem Verlauf lenken. Nicht zu verwechseln mit der auf der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht aufbauenden Regressbeschränkung ist die Position Seibts/Cziupkas. Zwar plädieren auch sie für eine Regressbeschränkung, die sie auf die organschaftliche Treupflicht stützen.288 Seibt/Cziupka haben dabei aber das Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat vor Augen und nicht die Beziehung zwischen Vorstand und Gesellschaft.289 Folglich treten Seibt/Cziupka auch nicht für eine materielle Regressbeschränkung im zuvor dargestellten Sinn ein, sondern möchten übermäßigen Regressfolgen mit einer gelockerten Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats entgegensteuern.290

III. Ausreichende Möglichkeiten de lege lata Mit der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht, die durch eine Orientierung am arbeitsrechtlichen Haftungsmodell zu konkretisieren ist, ermöglicht bereits die geltende Rechtslage eine materielle Regressbeschränkung im Einzelfall. Gesetzliche Änderungen sind nicht erforderlich.291 Damit stellt sich das bereits zuvor thematisierte Problem nicht, dass der Ruf nach allfälligen Gesetzesänderungen sich immer auch daran zu orientieren hat, was politisch realisierbar erscheint.292

IV. Fazit Die materielle Regressbeschränkung findet ihre dogmatische Grundlage in der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht und orientiert sich an den Grundsätzen der beschränkten Arbeitnehmerhaftung. Obwohl sich im Schrifttum ein Meinungswechsel anbahnt, steht die herrschende Meinung einem Wertungstransfer vom Arbeits- auf das Aktienrecht noch ablehnend gegenüber, doch halten ihre Argumente einer näheren Betrachtung nicht stand.

288

Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1600. Vgl. Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1601. 290 Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1601. Siehe zu diesem Ansatz u. zu seinen Nachteilen gegenüber einer materiellen Regressbeschränkung bereits G. I. (Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats). 291 J. Koch, AG 2014, 513, 524. A. A. Rahlmeyer, Vorstandshaftung, S. 98; S. Schmitt, Organhaftung, S. 204 f.; Loritz/K.-R. Wagner, DStR 2012, 2189, 2194; Peltzer, FS Hadding, S. 593, 598 f. A. A. auch die in Kap. G., Fn. 159, 196 u. 256 Genannten. 292 Siehe bereits G. II. 2. a) (Praktikabilitätserwägungen). 289

I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung I. Keine blinde Übernahme der arbeitsrechtlichen Haftung Eine Regressbeschränkung ist notwendig und lässt sich auch dogmatisch herleiten. Bei diesen Voraussetzungen drängen sich die Fragen auf, in welchen Fällen und in welcher Größenordnung der Rückgriff der Gesellschaft zu beschränken ist, wie also sich die Regressbeschränkung konkret auswirkt. Zuvor bietet es sich jedoch an, den bestehenden Spielraum für eine Regressbeschränkung abzustecken und damit die äußeren Grenzen einer Korrektur des gesellschaftlichen Rückgriffsanspruchs zu definieren. Besteht das pflichtwidrige Verhalten des Vorstands in einem der Sondertatbestände des § 93 Abs. 3 AktG, verbietet sich von vornherein jede an arbeitsrechtlichen Haftungsgrundsätzen orientierte Beschränkung der Regressfolgen. Ein anderes Ergebnis würde der Wertung des Gesetzgebers zuwiderlaufen, der das in den Sondertatbeständen des § 93 Abs. 3 AktG explizit aufgeführte Verhalten als besonders schweres Vergehen eingestuft und daran entsprechend scharfe Haftungsfolgen geknüpft hat.1 Doch auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 93 Abs. 3 AktG lässt sich das arbeitsrechtliche Haftungsmodell nicht einfach auf die Vorstandsinnenhaftung spiegeln.2 So dürfen die Anleihen am arbeitsrechtlichen Haftungsmodell nicht dazu führen, dass ein Innenhaftungsanspruch generell immer dann zu beschränken wäre, wenn in einer vergleichbaren Situation auch ein Arbeitnehmer im Innenverhältnis zu seinem Arbeitgeber nur beschränkt einstandspflichtig wäre. T. Schöne/Petersen weisen mit Recht darauf hin, dass ansonsten selbst geringe Regressforderungen zu beschränken wären, obwohl das einstandspflichtige Organmitglied sie problemlos erfüllen könnte.3 Der Anwendungsbereich der materiellen Regressbeschränkung kann daher nur dann eröffnet sein, wenn die Schadenssumme eine solche Größenordnung erreicht, die es unbillig erscheinen lässt, dass der Vorstand diesen Schaden in voller Höhe aus seinem Privatvermögen ersetzen muss. 1

Siehe bereits H. I. 3. i) ee) (Sondertatbestände nach § 93 Abs. 3 AktG). Kröger, Korruptionsschäden, S. 106 f.; J. Koch, GS Winter, S. 327, 337 u. 344; ders., FAZ v. 19. 12. 2012, S. 19; ders., 69. DJT 2012, S. N 212, N 214; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 778 u. 781. Insoweit auch Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1306, der u. a. aus diesem Grund eine Haftungserleichterung nach arbeitsrechtlichem Vorbild für Vorstandsmitglieder ablehnt. A. A. P. Scholz, Haftung, S. 312 ff. 3 Vgl. T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 705. 2

II. „Angemessener“ Regress statt fester Grenzen

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II. „Angemessener“ Regress statt fester Grenzen Eine mehr oder weniger pauschalisierte Betrachtungsweise, die das Resultat einer fixen Haftungsobergrenze wäre, erweist sich bei der Vorstandsinnenhaftung als untauglich.4 Zu Recht sind entsprechende Vorschläge nicht weiter verfolgt worden.5 Ebenso lässt sich keine pauschale Summengrenze aufstellen, die eine Schadensersatzforderung mindestens erreichen muss, um sich als Anwendungsfall der materiellen Regressbeschränkung zu qualifizieren. Statt einer vorab definierten Grenze fordern Teile der Literatur eine Beschränkung auf einen „angemessenen“ Regress.6 Das erscheint zunächst wenig erhellend, folgt doch daraus weder ein einfach zu ermittelnder noch ein eindeutig bezifferbarer Regressbetrag. Immerhin aber deutet der unbestimmte Rechtsbegriff der Angemessenheit darauf hin, dass sich eben keine Matrix aufstellen lässt, aus der sich glasklare Ergebnisse herauslesen lassen. Möglich ist allein das Herausarbeiten von Kriterien, an denen sich die jeweilige Einzelfallentscheidung orientieren kann.7 Mehr kann auch im Folgenden nicht geleistet werden, zumal das als Referenzobjekt herangezogene arbeitsrechtliche Haftungsmodell im Detail ebenfalls nicht viel präziser ist. Die Ausführungen des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zum Haftungsumfang bei der Arbeitnehmerhaftung belegen das in aller Deutlichkeit: Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Arbeitnehmer an den Schadensfolgen zu beteiligen ist, richtet sich im Rahmen einer Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere von Schadensanlaß und Schadensfolgen, nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten. Zu den Umständen, denen je nach Lage des Einzelfalles ein unterschiedliches Gewicht beizumessen ist und die im Hinblick auf die Vielfalt möglicher Schadensursachen auch nicht abschließend bezeichnet werden können, gehören der Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch Versicherung deckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe des Arbeitsentgelts, in dem möglicherweise eine Risikoprämie enthalten ist. Auch können u. U. die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers, wie die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter, seine Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten, zu berücksichtigen sein.8 4

Siehe bereits G. II. 2. c) (Untauglichkeit eines Haftungshöchstbetrags). Vgl. die Nachw. in Kap. G., Fn. 196 ff. 6 Hüffer/J. Koch, § 84 AktG Rn. 11 u. § 93 AktG Rn. 51 f.; KölnKommAktG/Mertens/ Cahn, § 93 AktG Rn. 38; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 107; P. Scholz, Haftung, S. 242; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 97 f.; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 928; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1799 (m. Fn. 78); Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1599. Ähnlich auch Mertens, Corporate Governance, S. 155, 156 u. 163: „Einführung einer Billigkeitsgrenze für unverhältnismäßig hohe Schäden“. 7 Ebenso MünchKommAktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 172; Kaulich, Haftung, S. 300 u. 302; P. Scholz, Haftung, S. 328 ff. u. 347; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 640 ff.; J. Koch, GS Winter, S. 327, 344 ff.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 780 f. Krit. F. Gaul, AG 2015, 109, 113 f. 8 BAGE 78, 56, 67 = NJW 1995, 210. 5

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I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

III. Auswirkungen einer D&O-Versicherung 1. Kein bestehender Versicherungsschutz Auch in diesem Zusammenhang ist die Regelung des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG von Bedeutung, die bei bestehender D&O-Versicherung einen obligatorischen Mindestselbstbehalt vorschreibt. Obwohl D&O-Versicherungen unter den Organmitgliedern von Kapitalgesellschaften weit verbreitet sind,9 gibt es nach zutreffender herrschender Meinung keine pauschale aktienrechtliche Pflicht zu ihrem Abschluss.10 Folglich ist nicht ausnahmslos jedes Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft über eine D&O-Versicherung abgesichert. Verursacht ein nicht versicherter Vorstand einen Schaden und sieht sich infolgedessen einem Regressanspruch der Gesellschaft ausgesetzt, so darf die Höhe des von ihm zu leistenden Rückgriffs nicht geringer sein als der Betrag, der bei unterstellter D&O-Versicherung als Selbstbehalt anfallen würde.11 Der fiktive Selbstbehalt stellt damit beim nicht versicherten Vorstand die äußere Grenze einer Regressbeschränkung aus Gründen der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht dar. Ein anderes Ergebnis würde zu einer Privilegierung eines nicht versicherten gegenüber einem versicherten Vorstand führen, wofür keine sachliche Rechtfertigung ersichtlich ist.12 Im Gegenteil erscheint es sogar unbillig, ausgerechnet den Vorstand, der zur Reduktion seines persönlichen Haftungsrisikos auf die Aufnahme einer Versicherungsverschaffungsklausel in seinem Anstellungsvertrag besteht, schlechter zu stellen als den Vorstand, der sich nicht aktiv um eine persönliche Haftungsbegrenzung bemüht. 2. Bestehender Versicherungsschutz Häufiger und im Grundsatz sowohl für den Vorstand als auch für die Gesellschaft vergleichsweise komfortabel ist die Situation, dass eine D&O-Versicherung besteht, auf die bei der Schadensregulierung zurückgegriffen werden kann. In dem Maße, in dem die Versicherung leistungsbereit ist und zu einer persönlichen Enthaftung des Vorstands führt, bleibt er vor einer unverhältnismäßigen Haftung verschont. Die Folgen, die sonst durch eine in der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht verankerte Regressbeschränkung gemildert werden müssten, werden daher schon durch

9

Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 231. Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 280. 11 Casper, ZHR 176 (2012), 617, 641 u. 650; J. Koch, GS Winter, S. 327, 348 u. 350; ders., AG 2012, 429, 439. Im Ergebnis auch P. Scholz, Haftung, S. 316 ff. u. 416. Ähnlich Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 779, der es jedoch nur für zulässig u. nicht für zwingend geboten hält, bei nicht vorhandener D&O-Versicherung mindestens in Höhe des von § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG definierten Betrags Rückgriff zu nehmen. 12 J. Koch, GS Winter, S. 327, 348; ders., AG 2012, 429, 439. 10

III. Auswirkungen einer D&O-Versicherung

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die Versicherung dieses Risikos abgefangen. Die zusätzliche Beschränkung des materiellen Rückgriffsanspruchs ist in einem solchen Fall nicht erforderlich.13 Sähe die Gesellschaft dennoch davon ab, vom Vorstand Schadensersatz in voller Höhe zu verlangen, obwohl die D&O-Versicherung diesen Schaden übernähme, änderte das an der persönlichen Situation ihres Vorstands nichts, der bereits durch die leistungsbereite Versicherung hinreichend geschützt ist. Zum Profiteur würde allein das Versicherungsunternehmen.14 Die von der Aktiengesellschaft in der Vergangenheit gezahlten Versicherungsprämien erwiesen sich als nutzlos, da der mit ihnen eingekaufte Versicherungsschutz letztendlich den Ersatzanspruch der Gesellschaft kürzte und sie auf diese Weise die volle Versicherungssumme nicht ausschöpfen dürfte.15 Doch anders als im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Vorstand besteht in der Beziehung zwischen Gesellschaft und Versicherung keine spezifische Fürsorgepflicht, die die Gesellschaft hindert, ihren erlittenen Schaden gegenüber dem D&O-Versicherungsunternehmen ungekürzt geltend zu machen.16 Die Aktiengesellschaft hätte folglich ohne Not auf einen Teil des ihr zustehenden Schadensersatzanspruchs verzichtet. Damit hätte sich der Aufsichtsrat seinerseits pflichtwidrig verhalten, der die Forderung ungekürzt hätte geltend machen müssen. Ist der Schaden in vollem Umfang von der D&O-Versicherung gedeckt, muss die Gesellschaft ihn auch in vollem Umfang geltend machen. Dennoch wäre der Schluss verfehlt, bei bestehender D&O-Versicherung sei prinzipiell keine Regressbeschränkung möglich.17 Die Deckungssumme der D&OVersicherung ist begrenzt.18 Die Beschränktheit des Versicherungsschutzes offenbart sich damit nicht zuletzt in den zwar seltenen, allerdings nicht präzedenzlosen Fällen, in denen der eingetretene Schaden sogar die vereinbarte Versicherungssumme übersteigt und der darüber hinausgehende Betrag vom Vorstand zu ersetzen wäre. Vor allem aber bietet die bloße Existenz eines D&O-Versicherungsvertrags noch keine Gewähr, dass der konkrete Schaden tatsächlich vom Versicherungsschutz umfasst ist und nicht etwa einer der zahlreichen Versicherungsausschlüsse greift.19 Sobald die Gesellschaft ihren Schaden geltend macht, tritt nach den in diesem Punkt weitestgehend übereinstimmenden verschiedenen D&O-Versicherungsbe13

Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 51; ders., AG 2012, 429, 439; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 647 u. 651; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 778. Tendenziell MünchKommAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 37. Ähnlich auch Thomas, Haftungsfreistellung, S. 36 u. Rust, AR 2014, 36, 37, die bei einem D&O-versicherten Vorstandsmitglied keine Notwendigkeit einer Haftungsfreistellung bzw. -begrenzung sehen. 14 Vgl. Thomas, Haftungsfreistellung, S. 36; J. Koch, AG 2012, 429, 439; E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 586. 15 Vgl. Otto, FS BAG, S. 97, 112 u. 117. 16 Casper, ZHR 176 (2012), 617, 647 f. 17 Ebenso Casper, ZHR 176 (2012), 617, 648. 18 Siehe bereits E. VIII. 2. (Begrenzte Deckungssumme). 19 Siehe bereits E. VIII. 1. (Empfindliche Leistungsausschlüsse).

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I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

dingungen der Versicherungsfall ein.20 Dabei darf sich die Gesellschaft nicht auf die unkonkrete Ankündigung beschränken, eventuelle Rückgriffsansprüche gegen den Vorstand prüfen und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erheben zu wollen.21 Umgekehrt aber wird von der Gesellschaft nicht verlangt, ihre Forderung schon exakt zu beziffern.22 Die Entscheidung über eine Regressbeschränkung kann daher auch erst zu dem Zeitpunkt getroffen werden, in dem bereits feststeht, ob und in welcher Höhe die D&O-Versicherung den Schaden übernimmt und somit klar ist, welcher Betrag auf den Vorstand zurückfällt.23 Nur dann, wenn die D&O-Versicherung den Schaden vollständig reguliert und der Vorstand lediglich den nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG obligatorischen Selbstbehalt aus seinem Privatvermögen beisteuern muss, besteht für eine Regressbeschränkung kein Anlass.24 Begleicht die D&O-Versicherung den Schaden der Gesellschaft dagegen berechtigterweise nicht oder nur zum Teil, ist der nicht selten erhebliche Differenzbetrag einer Regressbeschränkung grundsätzlich zugänglich. Auch in einem solchen Fall bildet der obligatorische Selbstbehalt die äußere Grenze einer Regressbeschränkung. Sähe die Gesellschaft davon ab, bei ihrem versicherten Vorstand nicht wenigstens in Höhe dieses Selbstbehalts Rückgriff zu nehmen, würde die Regelung des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG umgangen. Dem Wortlaut der Vorschrift nach ist allein der Abschluss einer D&O-Versicherung Voraussetzung dafür, dass der Vorstand im Schadensfall einen Selbstbehalt leisten muss. Diese Grenze muss daher auch dann gelten, wenn eine D&O-Versicherung abgeschlossen worden ist, sie im konkreten Schadensfall aber nicht oder nur zum Teil einstandspflichtig ist. 3. Grundsatz der Trennung von Haftung und Versicherung Der hier vorgeschlagene Ansatz, den Umfang der Regressbeschränkung von der Einstandspflicht der D&O-Versicherung abhängig zu machen, ist noch gegen einen möglichen Einwand abzusichern. So besagt das Prinzip der Trennung von Haftung 20

E. Prölss/Martin/Voit, Ziff. 2 AVB-AVG Rn. 1; Beckmann/Matusche-Beckmann/Beckmann, § 28 Rn. 99; O. Lange, r+s 2006, 177, 178 ff. 21 OLG Frankfurt, r+s 2010, 61, 63; E. Prölss/Martin/Voit, Ziff. 2 AVB-AVG Rn. 1. 22 Beckmann/Matusche-Beckmann/Beckmann, § 28 Rn. 103. 23 Siehe E. Vetter, AnwBl 2014, 582, 586, der strikt zwischen dem vorgelagertem Haftungsu. dem nachgelagerten Deckungsprozess trennt, dabei aber außer Acht lässt, dass viele Haftungsfälle im Wege des Vergleichs geregelt werden (siehe die Nachw. in Kap. A., Fn. 19) u. dabei auch die D&O-Versicherung frühzeitig eingebunden wird. Doch selbst bei einer strikten Trennung zwischen Haftungs- u. Deckungsprozess (krit. dazu sogleich unter I. III. 3. [Grundsatz der Trennung von Haftung und Versicherung]) ist es dem Richter des Haftungsprozesses nicht verwehrt, die anhand des D&O-Versicherungsvertrags zu beurteilende Einstandspflicht der D&O-Versicherung in seine Entscheidung einfließen zu lassen. 24 A. A. Twele, Haftung, S. 189, der auch dann eine Einschränkung der Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats ermöglichen möchte, wenn ein D&O-versichertes Vorstandsmitglied nur in Höhe des Selbstbehalts regresspflichtig ist.

III. Auswirkungen einer D&O-Versicherung

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und Versicherung, dass die Höhe eines zu leistenden Schadensersatzes grundsätzlich unabhängig davon sein muss, ob sich in diesem Schadensersatz ein versichertes Risiko realisiert.25 Die Versicherung folgt der Haftung, dient aber nicht zu ihrer Begründung.26 Bei der Vorstandsinnenhaftung würde von diesem Prinzip abgewichen, wenn die D&O-Versicherung auf den Rückgriffsanspruch der Gesellschaft durchschlagen soll. Das aber ist kein unzulässiger Bruch mit einem ansonsten intakten System, denn schon an mehreren anderen Stellen erkennen Rechtsprechung und Literatur Ausnahmen von der Trennung von Haftung und Versicherung an, sodass sich gar die Aussage findet, „das Trennungsprinzip [werde] ebenso häufig beschworen wie relativiert“.27 Ein Autofahrer etwa soll sich auf einen stillschweigenden Haftungsausschluss berufen können, wenn er leicht fahrlässig einen Unfall verursacht hat.28 Der konkludente Haftungsausschluss soll dagegen nicht gelten, wenn eine vom Kraftfahrzeughalter abgeschlossene Haftpflichtversicherung einstandspflichtig ist.29 Der Grund für diese Differenzierung wird darin gesehen, dass der Haftungsausschluss in einem solchen Fall allein dem Versicherer zugutekäme, dessen Schonung die Beteiligten aber nicht bezweckt hätten.30 Auch bei § 1359 BGB und § 1664 BGB und damit im Bereich gesetzlicher Haftungsmilderungen soll die Haftungsprivilegierung nicht zur Anwendung gelangen, wenn eine Versicherung den eingetretenen Schaden übernimmt.31 Verfügt ein Schädiger über eine Versicherung, soll es seine aufgrund der Versicherung gesteigerte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dagegen rechtfertigen, dem Geschädigten einen höheren immateriellen Schaden zuzusprechen.32 Bei der Vorstandsinnenhaftung ist die Situation nur vordergründig eine andere. Zwar lässt § 93 Abs. 2 AktG keinerlei Raum für einen konkludenten Haftungsausschluss oder die Anwendung der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten nach § 277 BGB. Die zentrale Überlegung, den Schädiger dann nicht zusätzlich schonen zu müssen, wenn eine Versicherung für den Schaden aufkommt, gilt allerdings sowohl bei der Vorstandsinnenhaftung als auch bei den anderen geschilderten Fällen. Damit erscheint es zulässig, auch bei der Vorstandsinnenhaftung vom versicherungsrechtlichen Trennungsprinzip abzuweichen.

25

BGH, NJW 2010, 537 Rn. 14; Palandt/Sprau, vor § 823 BGB Rn. 19; Katzenmeier, VersR 2002, 1449, 1452. 26 Otto, FS BAG, S. 97, 109 ff. m. w. Nachw. in Kap. B., Fn. 64; Waltermann, RdA 2005, 98, 108. 27 Otto, FS BAG, S. 97, 114. 28 BGH, VersR 1980, 384, 385 f.; OLG Frankfurt, NJW 1998, 1232 f.; OLG Hamm, NJWRR 2007, 1517, 1518 f.; Armbrüster, NJW 2009, 187. 29 OLG Frankfurt, NJW 1998, 1232 f.; Armbrüster, NJW 2009, 187. 30 BGHZ 39, 156, 158 = NJW 1963, 1099; Armbrüster, NJW 2009, 187. 31 BGHZ 63, 51, 59 = NJW 1974, 2124; Armbrüster, NJW 2009, 187, 188. 32 BGHZ 18, 149, 165 f. = NJW 1955, 1675. Krit. Armbrüster, NJW 2009, 187, 188 f.

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I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

IV. Verschulden 1. Arbeitsrechtliche Grenzen Das Verschulden des Vorstandsmitglieds ist ein zentraler Parameter für eine mögliche Regressbeschränkung.33 Die Beschränkung der Vorstandsinnenhaftung kann dabei nicht weiter reichen als die Enthaftung eines Arbeitnehmers.34 Ist in Fällen vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Handelns bei der Arbeitnehmerhaftung regelmäßig kein Raum für eine Regressbeschränkung, kann bei der Vorstandshaftung nichts anderes gelten.35 Nicht ohne Weiteres ins Organhaftungsrecht zu übertragen ist die im Arbeitsrecht praktizierte Ausnahme, bei einem deutlichen Missverhältnis zwischen Einkommen und Schaden selbst bei einer groben Pflichtverletzung die Arbeitnehmerhaftung zu beschränken.36 Bei der Vorstandshaftung sind überproportional große Schadenssummen eher die Regel als die Ausnahme. Die Wechselwirkung von Verschulden, 33 Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 51; ders., GS Winter, S. 327, 348 u. 350; ders., AG 2012, 429, 438; Kaulich, Haftung, S. 303 u. 307; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 642; Peltzer, Max Hachenburg 1998, S. 49, 80 (m. Kap. D., Fn. 134: „das Kriterium schlechthin“). Tendenziell auch Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 107; Kröger, Korruptionsschäden, S. 226; P. Scholz, Haftung, S. 331 f., 347 u. 416; Hasselbach, DB 2010, 2037, 2041; Hemeling, 69. DJT 2012, S. N 31, N 38; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 491, 510; ders., ZHR 178 (2014), 221, 224; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 778 ff. Den Verschuldensgrad des Vorstands bei der Anspruchsverfolgung durch den Aufsichtsrat für richtungsweisend erachtend Goette, GS Winter, S. 153, 164. A. A. Heermann, AG 1998, 201, 208, der es zugleich aber für unbeachtlich hält, ob „glückliche Umstände oder umsichtige Gegenmaßnahmen des Aufsichtsrats“ einen größeren Schaden verhindern konnten (Heermann, a. a. O., S. 209) u. somit für den Umfang der Regressforderung offensichtlich doch auf den individuellen Tatvorwurf des pflichtvergessenen Vorstands abstellt, der aber untrennbar mit seinem Verschulden verbunden ist. Gegen eine Berücksichtigung der Schwere der Pflichtwidrigkeit Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 41 f.; Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1162 f.; dies., WiB 1997, 684, 686; T. Schöne/ Petersen, AG 2012, 700, 701 f. Krit. wegen der „Streitanfälligkeit“ einer Differenzierung nach dem Verschuldensgrad Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2116 f. Offen für eine Berücksichtigung des Verschuldensgrads „allein [von] dem Gesetzgeber und im beschränkten Rahmen [von] der Rechtsfortbildung der Rechtsprechung“ M. Fischer, BB 1996, 225, 228. 34 J. Koch, GS Winter, S. 327, 345; ders., AG 2012, 429, 438. 35 Siehe bereits H. I. 1. (Rechtslage im Arbeitsrecht) u. H. I. 3. f) (Keine Enthaftung bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit). Im Ergebnis auch Kaulich, Haftung, S. 303 u. 307 (nicht kategorisch gegen eine Beschränkung der Vorstandsinnenhaftung bei grober Fahrlässigkeit aber ders., a. a. O., S. 304 f.); P. Scholz, Haftung, S. 249, 280, 331, 377 f. u. 389 (offen allerdings für eine Haftungsbeschränkung bei grober Fahrlässigkeit ders., a. a. O., S. 311, 315, 346, 377, 388, 415); Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 932; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 642; Hauger/ Palzer, ZGR 2015, 33, 71; J. Koch, AG 2014, 513, 519; Peltzer, FS Hadding, S. 593, 598. Selbiges muss auch dann gelten, wenn man de lege ferenda entgegen dem hier vertretenen Modell die Enthaftung der Vorstandsmitglieder mit einer Erweiterung der Satzungsautonomie erreichen möchte, siehe zu diesem Ansatz bereits G. II. 2. (Nicht überzeugende Korrektur de lege ferenda). 36 Siehe bereits H. I. 1. (Rechtslage im Arbeitsrecht), H. I. 3. f) (Keine Enthaftung bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit) u. die Nachw. in Kap. G., Fn. 203.

IV. Verschulden

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Schadenshöhe und Einkommen ist zwar auch hier bedeutsam, begründet aber im Gegensatz zur arbeitsgerichtlichen Praxis keine automatische Haftungsbeschränkung, sobald eine grobe Pflichtverletzung zu einem hohen Schaden geführt hat.37 2. Entgegenstehendes Wortlautargument Doch auch bei einfacher oder sogar nur leichter Fahrlässigkeit kann es für einen Vorstand zu erheblichen Haftungsrisiken kommen, vor denen die Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht ausreichend schützt und die daher über eine Haftungsbeschränkung abgefedert werden müssen, damit keine übersteigerte Risikoaversion des Vorstands provoziert wird.38 Zu kurz greift aus diesem Grund das Argument Jaegers/Trölitzschs, eine Berücksichtigung des Verschuldens bei der Anspruchsverfolgung habe zu unterbleiben, weil sie allein Individualinteressen des betreffenden Vorstandsmitglieds diene, nicht aber dem Interesse der Gesellschaft.39 Dennoch ist die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung in Fällen einfacher oder leichter Fahrlässigkeit angesichts des Wortlauts des § 93 AktG keine Selbstverständlichkeit, da die Vorschrift durchaus so interpretiert werden könnte, dass sie einer materiellen Regressbeschränkung generell entgegensteht. Ausgangspunkt eines derartigen Normverständnisses ist die Funktion der Vorstandshaftung. Sie dient im Gegensatz zur Arbeitnehmerhaftung explizit auch dem Gläubigerschutz.40 Zwar konzentriert sich diese Untersuchung auf die Innenhaftung, doch mit § 93 Abs. 5 Satz 1 AktG verschwimmt die eindeutige Differenzierung zwischen Innen- und Außenhaftung, weshalb sich eine komplett isolierte Betrachtung allein der Innenhaftung verbietet. § 93 Abs. 5 Satz 1 AktG eröffnet den Gesellschaftsgläubigern einen Direktanspruch gegen den Vorstand, wenn die Gesellschaft die Forderung ihrer Gläubiger nicht befriedigen kann. In § 93 Abs. 5 Satz 2 AktG ist zudem geregelt, dass die Gesellschaftsgläubiger nur dann direkt gegen den Vorstand vorgehen dürfen, wenn seine Pflichtverletzung einen Tatbestand des § 93 Abs. 3 AktG erfüllt oder er gröblich die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verletzt hat. Genau das sind die Konstellationen, in denen auch die Anwendung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze zu keiner Haftungsbeschränkung führt.41 Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass ein Vorstand, dem ein derart gravierendes Fehlverhalten vorzuwerfen ist, nicht schutzwürdig ist. Daher erscheint seine volle Haftung nicht unbillig. Interessanter ist dagegen die Tatsache, dass das Gesetz einer übermäßigen Belastung eines mit geringer Schuld handelnden Vorstands schon dadurch entge37

Siehe noch I. VI. 1. (Absolute Höhe) u. I. VIII. (Finanzielle Leistungsfähigkeit). Ebenso J. Koch, GS Winter, S. 327, 345 f. Siehe bereits E. III. 2. b) (Tendenz zur Risikoaversion). 39 Vgl. Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1162 f.; dies., WiB 1997, 684, 686. 40 Siehe dazu bereits H. I. 3. i) aa) (Normzweck Gläubigerschutz). 41 Siehe dazu bereits H. I. 3. i) bb) (Kein Konflikt von arbeitsrechtlicher Haftung und Gläubigerschutz). 38

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I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

genwirkt, dass er keinen Ansprüchen der Gesellschaftsgläubiger ausgesetzt wird. Anders als bei der Außenhaftung ist eine vergleichbare Haftungsprivilegierung dagegen nicht vorgesehen, wenn die Gesellschaft bei ihrem Vorstand im Innenverhältnis Rückgriff nimmt, obwohl der Gesetzgeber ausweislich § 93 Abs. 5 Satz 2 AktG durchaus berücksichtigt, dass geringes Verschulden anders zu behandeln ist als schweres. Aus der Formulierung „der Ersatzanspruch der Gesellschaft“ in § 93 Abs. 5 Satz 1 AktG lässt sich herauslesen, dass ein Anspruch der Gesellschaftsgläubiger dem Grunde und der Höhe nach nur bestehen kann, sofern auch ein originärer Anspruch der Gesellschaft gegenüber ihrem Vorstand existiert. Beide Ansprüche sind somit aufs Engste miteinander verwoben. Wenn nur beim Anspruch der Gesellschaftsgläubiger ausdrücklich nach dem Verschulden des Vorstands differenziert wird, beim Anspruch der Gesellschaft dagegen nicht, legt diese Feststellung den Schluss nahe, dass der Grad des Verschuldens eben auch nur beim Anspruch der Gesellschaftsgläubiger relevant sein soll, nicht aber bei der Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Daraus folgt jedoch nur, dass sich die Haftungsbeschränkung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen nicht im Wege der Analogie auf die Vorstandshaftung übertragen lässt.42 Findet die Regressbeschränkung ihre dogmatische Legitimation jedoch in der gesellschaftsrechtlichen Fürsorgepflicht, ist das arbeitsrechtliche Haftungsmodell nicht zwingende Voraussetzung der Regressbeschränkung im Aktienrecht, sondern dient ihr lediglich als Referenzobjekt. Eine derartige Vorgehensweise scheitert nicht am Wortlaut des § 93 AktG. 3. Bedeutungszuwachs der Vorstandsinnenhaftung Ungeachtet der aus dem Wortlaut des § 93 AktG folgenden Deutungsmöglichkeit gibt das Verschulden des Vorstands gleichwohl einen wichtigen Fingerzeig für oder gegen die Anwendung einer Haftungsprivilegierung im Innenverhältnis: Die Schärfe der Vorstandsinnenhaftung ist ein relativ neues Phänomen; über Jahrzehnte fristete sie ein Schattendasein und war kaum von praktischer Relevanz.43 § 93 AktG entspricht in den hier entscheidenden Passagen exakt der Vorgängervorschrift des § 84 AktG 1937. Die Auslegung kann den erheblichen Bedeutungszuwachs nicht unbeachtet lassen, den § 93 AktG in den letzten Jahren erfahren hat und den der Gesetzgeber seinerzeit nicht vorhersehen konnte.44 Sie darf sich daher nicht allein von grammatikalischen Erwägungen leiten lassen, die ihrerseits in ihrem historischen Kontext mit einer im Gegensatz zu heute nur sehr schwach ausgeprägten Vorstandsinnenhaftung zu sehen sind. Mag die grammatikalische Auslegung eher da42

Siehe bereits H. II. 2. (Analogie). Hemeling, FS Hoffmann-Becking, S. 491, 509; Karbaum, AG 2013, 863, 873; J. Koch, AG 2014, 513, 521; Peltzer, FS Hoffmann-Becking, S. 861. Siehe bereits B. I. 3. (Regress beim Vorstand). 44 Vgl. Karbaum, AG 2013, 863, 873. 43

IV. Verschulden

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gegen sprechen, die Beschränkung des Innenregresses vom Verschulden des Vorstands abhängig zu machen, ergibt sich aus der Orientierung der aktienrechtlichen Regressbeschränkung am arbeitsrechtlichen Haftungsregime ein klar gegenteiliges Ergebnis. 4. Einzelfälle Die Anlehnung an der Haftungsverteilung im Arbeitsverhältnis zwingt allerdings zu keiner vollständigen Übernahme. So haftet ein Arbeitnehmer nicht, der seinem Arbeitgeber leicht fahrlässig einen Schaden zugefügt hat. Für einen Vorstand lässt sich eine pauschale Haftungsfreistellung bei einem Verschulden unterhalb der groben Fahrlässigkeit nicht begründen.45 Sie würde über eine Einzelfallkorrektur des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG hinausgehen.46 Außerdem dürften juristische Bedenken gegen Vorstandsentscheidungen bei den Entscheidungsträgern dann auf taube Ohren stoßen, wenn die ihnen vorgetragenen rechtlichen Bedenken nicht so unmissverständlich sind, dass sie die geplante und juristisch geprüfte Maßnahme als kategorisch unzulässig einstufen.47 Die Umsetzung der Entscheidung wider der nicht hundertprozentig eindeutigen rechtlichen Empfehlung würde die Schwelle zur groben Fahrlässigkeit oder gar zum Vorsatz oft nicht überschreiten, weshalb aus dem dann nicht bestehenden Haftungsrisiko kein Anreiz für den Vorstand erwachsen würde, den rechtlichen Bedenken dennoch Folge zu leisten und von der beabsichtigten Maßnahme Abstand zu nehmen. Zwar soll die materielle Regressbeschränkung risikoaversem Entscheidungsverhalten vorbeugen, ein haftungsrechtlicher Freibrief für jedes Verschulden unterhalb der groben Fahrlässigkeit ginge jedoch ebenfalls zu weit. Eine materielle Regressbeschränkung ist auch bei einer mit mittlerer Fahrlässigkeit begangenen Pflichtverletzung nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern fällt – insoweit parallel zur beschränkten Arbeitnehmerhaftung – lediglich graduell geringer aus als bei einer leicht fahrlässigen Pflichtverletzung.48 45 Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 48; ders., GS Winter, S. 327, 348; ders., AG 2012, 429, 436 u. 438; ders., FAZ v. 19. 12. 2012, S. 19; ders., 69. DJT 2012, S. N 212, N 214; Kaulich, Haftung, S. 304 f.; P. Scholz, Haftung, S. 279 u. 301 ff. (für eine Haftungsbegrenzung bei leichter und grober Fahrlässigkeit de lege ferenda aber ders., a. a. O., S. 377); Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 29 f.; ders., NJW-Beil. 2/2014, 43; Bayer, NJW 2014, 2546, 2547 u. 2550; Bayer/P. Scholz, NZG 2014, 926, 929; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 639; Fleischer, WM 2005, 909, 914; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 803 u. 805 f.; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 68; Hemeling, ZHR 178 (2014), 221, 224; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 779 u. 781; E. Vetter, NZG 2014, 921, 922. A. A. Schmitz, Haftung, S. 249 u. 296 f. (allerdings zur Haftung des Vorstands gegenüber den Aktionären); Semler, FS Goette, S. 499, 510; Spindler, AG 2013, 889, 894 ff. u. 903. So auch Baums, Corporate Governance, Rn. 71. 46 J. Koch, AG 2012, 429, 438. 47 Vgl. Glade, zit. nach PLATOW Recht v. 30. 10. 2013 (abrufbar unter http://www.platow. de/index.php?option=com_k2&view=item&id=100324:100324&Itemid=140). 48 Casper, ZHR 176 (2012), 617, 642; J. Koch, AG 2012, 429, 437 f.; ders., AG 2014, 513, 525.

276

I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

Bei der Beurteilung des Verschuldens des pflichtvergessenen Vorstands muss unberücksichtigt bleiben, ob das Vorstandsmitglied das ihm vorgeworfene gesetzeswidrige Handeln für markt- oder branchenüblich gehalten hat.49 Denn haben die Kartellbehörden Anlass zur Annahme, dass sich in bestimmten Märkten oder Branchen bestimmte wettbewerbswidrige Geschäftspraktiken häufen, können sie daraufhin nach Art. 17 VO 1/2003 und § 32e GWB eine Sektoruntersuchung durchführen und innerhalb einer bestimmten Branche die fraglichen Geschäftspraktiken intensiv auf ihre Konformität mit dem europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht untersuchen. Wenn Behörden aber auf die Vermutung, in einem Markt oder in einer Branche seien bestimmte Gesetzesverstöße üblich, mit einem besonders kritischen Blick reagieren und sich die Sektoruntersuchung durchaus zu einem bußgeldträchtiges Kartellordnungswidrigkeitenverfahren entwickeln kann, ist es nicht nachvollziehbar, im Innenverhältnis zwischen Vorstand und Aktiengesellschaft einen genau gegenteiligen Maßstab anzulegen und markt- oder branchenübliche Rechtsverstöße einer milderen regressrechtlichen Behandlung zu unterziehen.

V. Nachtatverhalten Die Pflichtverletzung, die einem Vorstand zum Vorwurf gemacht werden kann, besteht oftmals in der fahrlässigen Verletzung seiner Aufsichtspflichten.50 Ermöglicht diese Nachlässigkeit des Vorstands eine rechtswidrige Handlung von Mitarbeitern der Gesellschaft, kann die Gesellschaft sanktioniert werden, die anschließend im Innenverhältnis bei ihrem Vorstand Rückgriff für die von ihr zu zahlende Geldbuße nehmen kann.51 Auch wenn die Aufsichtspflichtverletzung des Vorstands zu diesem Zeitpunkt nicht mehr rückgängig zu machen ist, ist doch zu berücksichtigen, wie der Vorstand auf den ihm bekannt gewordenen Rechtsverstoß seiner Mitarbeiter reagiert hat. Bei einer entschlossenen Reaktion des Vorstands, die insbesondere auf die zukünftige Verhinderung ähnlicher Vorfälle abzielt, erscheint die vorige Verletzung seiner Aufsichtspflicht in einem etwas milderen Licht als bei einem Vorstand, der nichts unternimmt. Diese Differenzierung muss auch bei der Bemessung der Regresshöhe Berücksichtigung finden. Im Anwendungsbereich des § 93 Abs. 3 AktG gilt das indes nicht.52

49

Tendenziell a. A. Hasselbach, DB 2010, 2037, 2041. Siehe bereits die Nachw. in Kap. B., Fn. 13. 51 Siehe bereits C. I. (Geldbußen als Gegenstand des Innenregresses) u. die Nachw. in Kap. B., Fn. 14. 52 Siehe bereits H. I. 3. i) ee) (Sondertatbestände nach § 93 Abs. 3 AktG). 50

VI. Schaden der Gesellschaft

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VI. Schaden der Gesellschaft 1. Absolute Höhe Die absolute Höhe des Schadens, den die Gesellschaft erlitten hat, ist ein weiterer wichtiger Anknüpfungspunkt für eine mögliche Regressbeschränkung.53 Die Formel „je größer der Schaden, desto näher liegt eine Regressbeschränkung“ mag den Weg vorgeben, doch ist auch hier eine Einzelfallentscheidung erforderlich, um der individuellen Situation gerecht zu werden. Von Bedeutung ist dabei vor allem, ob der Schaden nur dadurch überhaupt entstehen konnte oder jedenfalls nennenswert erhöht worden ist, dass er statt eines Individuums eine Gesellschaft betrifft. Bei einem Bußgeld ordnet schon § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG an, dass seine Höhe die wirtschaftlichen Verhältnisse des Bußgeldadressaten berücksichtigen muss.54 Auch in anderen Fällen aber kann die Zugehörigkeit zu einer Aktiengesellschaft eine schadensmultiplizierende Wirkung entfalten, die nicht ohne Weiteres auf den Vorstand abgewälzt werden darf und eine Regressbeschränkung indiziert.55 Es handelt sich dabei um Schäden, deren rechtliche oder tatsächliche Voraussetzungen bedingen, dass eine natürliche Person sie gar nicht erleiden kann. Neben einer Unternehmensgeldbuße sind beispielsweise Ansprüche Dritter aus Produkthaftung oder aus der privatrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts in Betracht zu ziehen, wobei diese Aufzählung nicht abschließend ist. Keinesfalls zielführend ist ein schlichter Automatismus dergestalt, dass bei besonders großen Schäden generell eine Regressbeschränkung oder gar ein Haftungsausschluss eingreifen soll. In diese Richtung zielt aber die bisweilen zu findende Aussage, bei „Milliardenschäden“ sei eine „Klage über 20 oder 30 Millionen“ nicht sinnvoll.56 Ein solches Verständnis überzeugt in seiner Pauschalität nicht, weil es die gerade bei der Vorstandsinnenhaftung besonders wichtige Präventionswirkung in ihr Gegenteil verkehrt: Ein Vorstand soll gar keine Pflichtverletzung begehen, erst recht aber keine, die einen exorbitanten Schaden verursacht. Fatal wäre es, ausgerechnet einem solchen Vorstand eine Haftungsverschonung in Aussicht zu stellen, der für einen besonders großen Schaden verantwortlich gemacht werden kann.

53

Kaulich, Haftung, S. 304; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 97 f.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 779 f. Ähnlich auch J. Koch, AG 2012, 429, 439, der auf das Verhältnis von Vergütung u. Schadenshöhe abstellt. 54 Siehe bereits H. I. 3. i) cc) (Gegenüber der Gesellschaft verhängte Geldbuße als Schadensposten). 55 Siehe bereits E. VI. (Angemessene Risikoverteilung). 56 Hendricks, zit. nach Creutz, Handelsblatt Online v. 4. 10. 2011 (Kap. A., Fn. 5); Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 721. Ähnlich auch Twele, Haftung, S. 187; Peltzer, Börsen-Zeitung v. 31. 1. 2009, S. 8. Krit. P. Scholz, Haftung, S. 132 f., 156 f. u. 337.

278

I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

2. Keine Orientierung an der möglichen Höhe einer persönlichen Geldbuße Begeht ein Vorstandsmitglied bei seiner Amtsausübung eine Rechtsverletzung, können sowohl es selbst als auch die Aktiengesellschaft, für die es tätig geworden ist, mit einem Bußgeld belegt werden.57 Regelmäßig übersteigt dabei der Bußgeldrahmen, der für eine Sanktion gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung steht, denjenigen, der für eine persönliche Sanktion gegenüber dem Vorstand vorgesehen ist. Um im Zuge des Innenregresses nicht vollumfänglich die an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gesellschaft ausgerichtete Unternehmensgeldbuße auf den Vorstand abzuwälzen, wird vertreten, den Rückgriff nur bis zu dem Betrag zuzulassen, der die Obergrenze einer unmittelbar gegenüber dem Vorstand verhängbaren Sanktion bildet.58 Dem Vorteil einer vergleichsweise einfach zu handhabenden und auf den ersten Blick durchaus gerecht erscheinenden Regelung stehen jedoch mehrere Nachteile gegenüber, weshalb es letztlich nicht überzeugen kann, die Regressforderung an der möglichen Höhe einer persönlichen Geldbuße zu messen. Bereits thematisiert worden ist das auch an dieser Stelle virulente Problem, dass eine vorab definierte Haftungshöchstgrenze dem Vorstand die Möglichkeit einräumt, die maximalen Haftungsfolgen in sein Verhalten einzupreisen.59 Uneinig sind sich die Verfechter dieser Auffassung zudem bei der Frage, wie genau der Rückgriff der Gesellschaft und die persönliche Geldbuße in Bezug gesetzt werden sollen. Hier existieren zwei verschiedene Möglichkeiten: So lässt sich überlegen, den Regress der Gesellschaft ganz ausscheiden zu lassen, wenn die Behörde für die direkt gegenüber dem Vorstand verhängte Sanktion den in diesem Verhältnis bestehenden Bußgeldrahmen voll ausgeschöpft hat. Der Gesellschaft wäre folglich nur dann eine Regressmöglichkeit einzuräumen, wenn die Behörde bei der Bemessung der Sanktion gegenüber dem Organmitglied hinter dem maximal zulässigen Betrag zurückgeblieben wäre oder aber den Vorstand überhaupt nicht sanktioniert hätte.60 Im Ergebnis wäre bei dieser Lesart der Regress der Gesellschaft beschränkt auf die Differenz zwischen dem höchstmöglichen und dem tatsächlich verhängten persönlichen Bußgeld. Alternativ ist aber auch eine Regressmöglichkeit der Gesellschaft vorstellbar, die grundsätzlich bis zur Höhe des persönlichen Bußgeldrahmens besteht und somit unabhängig davon ist, ob die Behörde bei der per57

Siehe bereits B. I. (Verantwortlichkeit des Vorstands für Ordnungswidrigkeiten). Siehe bereits die Nachw. in Kap. C., Fn. 21. A. A. MünchKommAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 38a; ders., ZHR 177 (2013), 782, 801 f.; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 106 u. 332; Kaulich, Haftung, S. 303, 305 u. 308; Konrads, Haftungsrisiko, S. 118; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 115; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 626 u. 649; Seibt/Wollenschläger, ZIP 2014, 545, 552 f. 59 Siehe bereits G. II. 2. c) bb) (Vorhersehbarkeit der Haftungsfolgen). 60 In diesem Sinn R. Krause, BB-Special 8/2007, 2, 13. Wohl auch Kröger, Korruptionsschäden, S. 250. 58

VI. Schaden der Gesellschaft

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sönlichen Sanktionierung des Organmitglieds den ihr zur Verfügung stehenden Bußgeldrahmen ausgeschöpft hat oder nicht.61 Bei diesem Verständnis müsste der Vorstand an die Behörde und an seine Aktiengesellschaft zahlen, wobei die Summe beider Zahlungen maximal das Doppelte des persönlichen Bußgeldrahmens ausmachen dürfte. Schwerer als diese Mehrdeutigkeit wiegt die Tatsache, dass der Rechtsverstoß eines Vorstands nicht in jedem Fall überhaupt mit einem persönlichen Bußgeld geahndet werden kann.62 Das europäische Kartellrecht etwa sieht nur die Sanktionierung von Unternehmen vor, nicht aber die von Individuen.63 Aus diesem Grund lässt sich bei einer nach europäischem Kartellrecht verhängten Kartellbuße schon gar kein Bezug zwischen der Höhe der möglichen Rückgriffsforderung der Gesellschaft bei ihrem Vorstand und dem Rahmen einer persönlichen Sanktion herstellen. Doch nur dann, wenn eine bestimmte Handlung des Vorstands auch mit einer persönlichen Sanktion bußgeldbewehrt ist, gibt es überhaupt einen einschlägigen Bußgeldrahmen, aus dem sich Rückschlüsse auf die maximal zulässige Regresshöhe im gesellschaftlichen Innenverhältnis ziehen lassen. Folglich versagt dieser Ansatz genau dann, wenn er in Anbetracht nicht selten horrender Kartellbußen besonders vonnöten wäre.64 Vor diesem Hintergrund ließe sich erwägen, immerhin dann die Regresshöhe am persönlichen Bußgeld zu messen, wenn das Sanktionsrecht ein solches vorsieht. Auch dieser Überlegung muss hingegen eine Absage erteilt werden. Grund ist die klare Trennung von öffentlich-rechtlichem Sanktionsrecht und zivilrechtlicher Vorstandsinnenhaftung, sodass öffentlich-rechtliche Wertungen den aktienrechtlichen Regress nicht beeinflussen können.65 Ließe man es dagegen zu, dass der persönliche Bußgeldrahmen die Höhe des Innenregresses bedingen könnte, setzte man sich unzulässigerweise über die Trennung beider Materien hinweg. Hier kann das Kartellrecht erneut als Anschauungsobjekt dienen, mit dem sich die Bedenken am geschilderten Vorgehen illustrieren lassen. So führen Kartellbußgelder geradezu exemplarisch zu hohen Schadenssummen, doch sind Geldbußen keinesfalls der einzig denkbare Schadensposten einer Aktiengesellschaft, der eine unzulässige Kartellbeteiligung nachgewiesen werden konnte. Sie ist außerdem den Kartellge61

In diesem Sinn Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 41; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 111; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534. Dies erwägend auch Dreher, FS Konzen, S. 85, 105. 62 Vgl. Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 106; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 626. 63 Siehe zum Folgenden bereits B. I. 4. (Regress im Lichte des Kartellrechts). 64 A. A. P. Scholz, Haftung, S. 55 f., der gerade bei einer von der Europäischen Kommission verhängten Kartellbuße die Notwendigkeit einer Regressbeschränkung in Erwägung zieht, aber offen lässt, welcher persönliche Bußgeldrahmen als Referenz dienen soll, wenn eine individuelle Bebußung mit einem entsprechenden Bußgeldrahmen nicht vorgesehen ist. 65 Kaulich, Haftung, S. 303; P. Scholz, Haftung, S. 56; Bayer, FS K. Schmidt, S. 85, 97; Blaurock, FS Bornkamm, S. 107, 115; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 626. Siehe bereits D. I. 3. (Nebeneinander von Sanktions- und Organhaftungsrecht).

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I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

schädigten gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zivilrechtlich zum Schadensersatz verpflichtet. Ein möglicher Reputationsverlust und das Risiko, künftig von öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen zu werden und somit lukrative Aufträge zu verlieren, sind unter Umständen ebenfalls von erheblicher Tragweite, mögen diese Konsequenzen bei der Bewertung der finanziellen Folgen der Kartellbeteiligung auch weniger präzise zu beziffern sein.66 Mit vergleichbaren Folgen ist auch bei Unternehmen zu rechnen, deren Mitarbeitern korruptes Handeln nachgewiesen werden konnte.67 Das alles spielt bei der Festsetzung der Geldbuße keine Rolle.68 Weil die öffentlich-rechtliche Sanktion diese Faktoren aber generell nicht berücksichtigt, ist auch die Deckelung des persönlichen Bußgeldrahmens nach § 81 Abs. 4 Satz 1 GWB nicht von ihnen beeinflusst. Würde nun der aktienrechtliche Innenregress nach einem vom Vorstand zu verantwortenden Kartellrechtsverstoß gleichwohl an diese sanktionsrechtliche Obergrenze geknüpft, so würde sie völlig umgewidmet. Die zuvor genannten Faktoren sind im Innenverhältnis von Gesellschaft und Vorstand nämlich sehr wohl von Bedeutung und müssten daher in die Bemessung der Rückgriffsforderung einfließen, obwohl sie vom Gesetzgeber bei der Deckelung der persönlichen öffentlich-rechtlichen Sanktion auf eine Million Euro wegen der dort anderen Zielrichtung außer Acht geblieben sind. Folglich erweist sich die kartellrechtliche Obergrenze als eine ungeeignete Referenz für die Bezifferung der Rückgriffssumme. Schließlich kann der von § 81 Abs. 4 Satz 1 GWB zugelassene Maximalbetrag von einer Million Euro im Einzelfall durchaus zu niedrig sein, um einen angemessenen Beitrag zur Schadenskompensation und zur künftigen Schadensprävention zu leisten, sofern man den unter Umständen weit größeren Schaden der Gesellschaft und die in einer Aktiengesellschaft übliche Vergütungsstruktur in Betracht zieht.69

VII. Vergütungsstruktur Differenzierend wirkt sich auch die Vergütungsstruktur aus. Besteht die Vergütung der Vorstandsmitglieder vor allem aus variablen Bestandteilen und nur zu einem geringen Teil aus einem Festgehalt, wird sie maßgeblich durch den Unternehmenserfolg beeinflusst. Vor allem in großen, börsennotierten Aktiengesellschaften ist ein solches Vergütungssystem weit verbreitet.70 Es versetzt die Organmitglieder in die Lage, direkt am Unternehmenserfolg zu partizipieren. Diese Unmittelbarkeit 66

Vgl. Hauschka/Greeve, § 25 Rn. 97; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 93. Kappel/Ehling, BB 2011, 2115, 2116. 68 Zu Einzelheiten der Bußgeldbemessung siehe nur Immenga/Mestmäcker/Dannecker/ Biermann, GWB, § 81 GWB Rn. 399 ff. m. w. Nachw. 69 Kaulich, Haftung, S. 305. Daher für eine „,moderate‘ Anhebung des Bußgeldhöchstmaßes in § 81 Abs. 4 Satz 1 GWB“ F. Gaul, AG 2015, 109, 117. Siehe zur Vergütung bereits die Nachw. in Kap. B., Fn. 41 u. Kap. E., Fn. 154. 70 Vgl. bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 154. 67

VII. Vergütungsstruktur

281

lässt es angemessen erscheinen, den Organmitgliedern dann auch einen größeren Teil des unternehmerischen Risikos aufzuerlegen. Anders ist es bei einem Vorstandsmitglied, dessen Bezüge vorwiegend oder gar ausschließlich aus einem Festgehalt bestehen. Hier schlägt die schadensmultiplizierende Wirkung der fremdnützigen Tätigkeit für die Gesellschaft voll zu Buche, ohne dass der Vorstand im Gegenzug direkten Nutzen aus den unternehmerischen Chancen der Gesellschaft ziehen könnte. Eine Regressbeschränkung entschärft dieses Problem und liegt daher näher als bei einem Vorstand mit variablen, erfolgsabhängigen Bezügen.71 Auch in diesem Punkt zeigt sich die Verwandtschaft zur arbeitsrechtlichen Haftung. Die Vorschriften des Arbeitnehmerschutzes werden unter anderem auf die Überlegung gestützt, dass der Arbeitgeber auf der einen Seite eine relative Sicherheit durch ein regelmäßiges festes Einkommen und einen nicht ohne Weiteres kündbaren Arbeitsplatz erlangt, dafür aber auf überproportionale Gewinnchancen verzichtet.72 Ermöglicht es eine entsprechende Vergütungsstruktur einem Vorstand, am unternehmerischen Erfolg der von ihm geleiteten Gesellschaft nennenswert zu partizipieren und verzichtet er somit gerade nicht auf überproportionale Gewinnchancen, ist es angemessen, ihm beim Haftungsumfang weniger weit entgegenzukommen als einem Vorstand, bei dessen Vergütung erfolgsabhängige Komponenten keine entscheidende Rolle spielen.73 Es könnte sich der Eindruck aufdrängen, die hier geforderte Berücksichtigung der Vergütungsstruktur lasse sich mit der an anderer Stelle getroffenen Feststellung nicht in Einklang bringen, die gehobene Vergütung von Vorstandsmitgliedern enthalte keine Risikoprämie und gestatte daher keine Rückschlüsse auf die Schärfe der persönlichen Haftung.74 Dieser vermeintliche Widerspruch ist jedoch leicht aufzulösen: Allein der Umstand, dass ein Vorstandsmitglied im Vergleich zu einem einfachen Arbeitnehmer weit überdurchschnittlich viel verdient, rechtfertigt keine unbeschränkte und damit besonders scharfe Vorstandshaftung. Knüpfen die Bezüge der Unternehmensleiter aber – wie üblich – zu einem erheblichen Teil an den wirtschaftlichen Erfolg der Aktiengesellschaft an, erscheint es gerechtfertigt, speziell diese erfolgsbasierte Komponente auch dann maßgeblich bei der Bemessung eines an die Aktiengesellschaft zu leistenden Schadensersatzes zu berücksichtigen, wenn deren Erfolg ein negativer ist, weil der Vorstand mit seinem pflichtwidrigen Handeln einen großen Schaden der Gesellschaft verursacht hat.

71

J. Koch, GS Winter, S. 327, 349; ders., AG 2012, 429, 439. Die Bedeutung variabler Vergütungsbestandteile für die Einzelfallabwägung über eine Regressbeschränkung hervorhebend auch P. Scholz, Haftung, S. 331 f. u. 416. 72 Vgl. Henssler, RdA 1992, 289, 291. 73 Ähnlich auch Spindler, AG 2013, 889, 894 f. (m. Fn. 76). 74 Siehe bereits E. III. 1. (Keine in die Vergütung eingepreiste Risikoprämie).

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I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

VIII. Finanzielle Leistungsfähigkeit Neben der Vergütungsstruktur muss das vorhandene Vermögen des einstandspflichtigen Vorstandsmitglieds die Reichweite einer Regressbeschränkung beeinflussen.75 Unmittelbar einsichtig erscheint diese Forderung nicht, da es keinen direkten Zusammenhang zwischen der schädigenden und zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung und dem Privatvermögen des Vorstands gibt. Das ist bei der Berücksichtigung der zuvor untersuchten Vergütungsstruktur anders, da in diesem Fall die Tätigkeit des Vorstandsmitglieds als Organ der Gesellschaft zwar eine schadensmultiplizierende Wirkung mit sich bringt, die Vergütung aber aus derselben Tätigkeit resultiert. Auf einen direkten Bezug zwischen schädigender Handlung und Privatvermögen kann es bei der Bewertung der Kriterien, die bei einer Regressbeschränkung Orientierung bieten sollen, jedoch nicht ankommen, weshalb ein direkter Bezug auch gar nicht notwendig ist. Ein Blick auf andere Rechtsgebiete erweist sich dabei als aufschlussreich. So ist es im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht selbstverständlich, die Höhe einer zu leistenden Sanktionszahlung vom Vermögen des Sanktionsadressaten abhängig zu machen. Im Strafrecht bildet das Tagessatzsystem bei der Geldstrafe den Anknüpfungspunkt, bei dem das Gericht nach § 40 Abs. 2 Satz 1 StGB die Höhe der Tagessätze „unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters“ bestimmt. Im Ordnungswidrigkeitenrecht fließen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters über § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG in die Zumessung der Geldbuße ein. Die Überlegung, das Ausmaß einer bestimmten Rechtsfolge an die finanzielle Leistungsfähigkeit des Schuldners zu knüpfen, ist der deutschen Rechtsordnung somit keinesfalls fremd. Sie zeigt sich auch im Zivilrecht: Zahlreiche Beispiele liefert etwa das Unterhaltsrecht in den §§ 1361 Abs. 1 Satz 1, 1577 Abs. 1, 1581, 1602, 1603, 1606 Abs. 3 Satz 1, 1608 Abs. 1 Satz 2, 1610 und 1624 Abs. 1 BGB. Die genannten Vorschriften machen sowohl das Bestehen als auch die Höhe einer Unterhaltsverpflichtung abhängig von der wirtschaftlichen Situation des Unterhaltspflichtigen und der des Begünstigten. Zudem vertritt eine beachtliche Meinungsgruppe beim Entschädigungsanspruch nach § 253 BGB, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schädigers jedenfalls dann bei der Bemessung der Entschädigungszahlung zu berücksichtigen sind, wenn der Schaden des Gläubigers von keiner Versicherung gedeckt ist.76

75 Kaulich, Haftung, S. 308; Lotze, NZKart 2014, 162, 168; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 779 ff. A. A. P. Scholz, Haftung, S. 328 f. Unklar Casper, ZHR 176 (2012), 617, 640 (dort für die Berücksichtigung des Vermögens) u. 650 (dort dagegen). Siehe zur Berücksichtigung der Durchsetzbarkeit der Schadensforderung im Rahmen der „ARAG/Garmenbeck“-Rechtsprechung bereits G. I. 2. (Weitmaschiger Filter auf der ersten Stufe). 76 BGH, NJW 1993, 1531, 1532; OLG Jena, OLG-NL 2002, 217, 219; OLG Koblenz, VersR 2010, 1323; OLG Stuttgart, NJW-RR 1998, 534, 535. Tendenziell a. A. Palandt/Grüneberg, § 253 BGB Rn. 17. Einschränkend auch MünchKommBGB/Oetker, § 253 BGB Rn. 51.

VIII. Finanzielle Leistungsfähigkeit

283

Gegen die Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit des einstandspflichtigen Vorstandsmitglieds wendet sich Kröger. Eine bloße terminologische Ungenauigkeit dürfte seiner Aussage zugrunde liegen, die Leistungsfähigkeit dürfe nicht bei der Schadensermittlung berücksichtigt werden.77 Gemeint ist damit wohl, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Vorstands müsse gerade auch bei der Ermittlung der Höhe des vom Vorstand zu ersetzenden Schadens und nicht allein bei der Berechnung der Höhe des entstandenen Schadens unbeachtlich sein. Zu folgen ist dem nicht. Kröger argumentiert mit dem Verbraucherinsolvenzverfahren als der einzigen vom Gesetzgeber vorgesehenen Lösung für die Situationen, in denen von der wirtschaftliche Überforderung des Schuldners auszugehen ist.78 Gründe, weshalb nicht auch ein Organmitglied gezwungen sein müsse, Verbraucherinsolvenz anzumelden, seien nicht ersichtlich.79 Doch dabei blendet Kröger aus, dass der wirtschaftliche Absturz eines gut verdienenden und entsprechend vermögenden Vorstandsmitglieds in die Privatinsolvenz ein denkbar tiefer Fall ist. Vor dieser Konsequenz soll ein Vorstand keinesfalls von vornherein und generell verschont bleiben. Bei isolierter Betrachtung bietet die potentiell erhebliche Fallhöhe daher tatsächlich keine Veranlassung, die Regressforderung zu beschränken, sofern sich abzeichnet, dass das einstandspflichtige Vorstandsmitglied wirtschaftlich überfordert werden wird. Die an anderer Stelle geschilderten verhaltensökonomischen Überlegungen schlagen sich allerdings auch hier nieder.80 Folglich ist es nicht die Fallhöhe als solche, die eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse bei der Festsetzung der Regresssumme erfordert. Ursache ist stattdessen das risikoaverse und damit der Gesellschaft schädliche Vorstandshandeln, das durch eine bis zur Privatinsolvenz führende Haftungsandrohung provoziert wird. Zudem muss sich Kröger mit seinem Verweis auf das Verbraucherinsolvenzverfahren den Vorwurf gefallen lassen, dass dieses Verfahren selbstverständlich auch einem Arbeitnehmer offensteht. Würde diese Möglichkeit genügen, würde man die Daseinsberechtigung der spezifischen arbeitsrechtlichen Haftung in Frage stellen, was – soweit ersichtlich – jedoch nicht ernsthaft getan wird.81 In der Praxis werden Renten- und sonstige Versorgungsansprüche, die ein Vorstandsmitglied während seiner Amtszeit erworben hat, oft mit gegen es erhobenen Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft verrechnet.82 Folglich sind derartige 77 So Kröger, Korruptionsschäden, S. 109. Die Höhe des Schadens, den die Gesellschaft durch ein pflichtwidriges Handeln des Vorstands erlitten hat, wird von seiner finanziellen Leistungsfähigkeit nicht beeinflusst. Einer Beeinflussung durch die finanzielle Leistungsfähigkeit ausgesetzt ist nach hier vertretener Auffassung dagegen die Höhe des Regressanspruchs, den die Gesellschaft gegen den Vorstand erheben kann. 78 Kröger, Korruptionsschäden, S. 109. 79 Kröger, Korruptionsschäden, S. 109. 80 Siehe bereits E. III. 2. b) (Tendenz zur Risikoaversion). 81 Vgl. Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 57. 82 Siehe beispielhaft die ab S. 41 in der Einladung zur Siemens-Hauptversammlung am 26. 1. 2010 (Kap. D., Fn. 140) abgedruckten Vergleichsvereinbarungen zwischen der Siemens AG u. ihren ehemaligen Vorstandsmitgliedern.

284

I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

Ansprüche, die ein Vorstandsmitglied gegenüber der Gesellschaft hat, bei der Bewertung seiner finanziellen Leistungsfähigkeit in die Betrachtung einzubeziehen.83

IX. Ungeeignete Kriterien 1. Risikoprofil der Gesellschaft Neben dem Vorschlag eines fixen Haftungshöchstbetrags stehen im Schrifttum einige weitere Parameter zur Diskussion, deren Berücksichtigung als Kriterium für eine einzelfallbezogene Regressbeschränkung erwägenswert erscheinen, die letztlich aber nicht überzeugen können. So vertritt Merkt, es lasse sich ein individueller Maßstab bestimmen, an dem die Pflichtgemäßheit des Vorstandshandelns zu messen sei. Entscheidend sei der Eindruck der Anleger vom Risikoprofil der Aktiengesellschaft, den sie aus der Satzung und aus sonstigen Unterlagen gewinnen könnten, abzustellen sei ferner auf alle weiteren einschlägigen Umstände.84 Ob bereits bei der Haftungsbegründung anzusetzen ist und ein Vorstand, der sich innerhalb des ihm zugestandenen Entscheidungskorridors bewegt, schon nicht pflichtwidrig handeln soll, ist den knappen Ausführungen Merkts nicht eindeutig zu entnehmen. Die dahinter stehenden Überlegungen lassen sich ebenso als Konkretisierung des Verschuldensmaßstabs begreifen, der von Gesellschaft zu Gesellschaft unterschiedlich streng sein soll. Gegen eine klare Trennbarkeit von Haftungsbegründung und Haftungsfolgen spricht die Doppelfunktion des insoweit einschlägigen § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, der sowohl objektive Verhaltenspflichten vorgibt als auch den Verschuldensmaßstab der Vorstandshaftung.85 Demzufolge könnte eine Maßnahme, die in der einen Aktiengesellschaft als schwere, grob fahrlässig begangene Verfehlung anzusehen wäre und entsprechende Konsequenzen für die Vorstandsinnenhaftung nach sich zöge, in einer anderen, risikogeneigteren Gesellschaft als nur leicht fahrlässige Pflichtverletzung zu werten sein und damit in einem deutlich milderen Licht erscheinen. Das Verschulden ist nach der hier vertretenen Auffassung ein zentrales Kriterium für die mögliche Anwendung einer Regressbeschränkung.86 Verortet man die Argumentation Merkts auf der Ebene des Verschuldens, ist somit der Frage nachzugehen, inwieweit eine Wechselwirkung zwischen dem Verschuldensmaßstab und dem Risikoprofil der Gesellschaft bestehen kann. Intuitiv spricht einiges für die Auffassung Merkts. Sieht man den Zweck der Vorstandshaftung gerade auch im Anlegerschutz, scheint es nahe liegend, das Vorstandshandeln primär aus der Perspektive der Aktionäre zu beurteilen und in einer 83 84 85 86

Im Ergebnis ebenso Casper, ZHR 176 (2012), 617, 642. Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 725. Siehe nur Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 5 m. w. Nachw. Siehe bereits I. IV. (Verschulden).

IX. Ungeeignete Kriterien

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risikoaffin ausgerichteten Gesellschaft einen großzügigeren Verschuldensmaßstab an das Verhalten des Vorstands anzulegen. Damit gehen Abstriche beim Anlegerschutz einher, die sich jedoch dadurch kompensieren lassen, dass sich einer ausgeprägt risikogeneigten Gesellschaft auch besondere Ertragschancen eröffnen, von denen wiederum die Aktionäre profitieren können. Sind sie von der gesteigerten Risikoneigung nicht überzeugt, steht es ihnen frei, in Aktien dieser Gesellschaft nicht zu investieren. Gleichwohl begegnet der Ansatz Merkts durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sofern die Gesellschaftssatzung den Verschuldensmaßstab der Organmitglieder beeinflussen soll, steht dem bereits § 23 Abs. 5 AktG entgegen.87 Der dort kodifizierte Grundsatz der Satzungsstrenge ist in jüngerer Zeit vermehrt als prohibitiv und unflexibel kritisiert worden, ist aber geltendes Recht und als solches zu beachten.88 Nach § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG kann von den Vorschriften des Aktiengesetzes nur in den Punkten abgewichen werden, die eine Abweichung ausdrücklich zulassen. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ist gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG der Verschuldensmaßstab, an dem sich das Handeln der Vorstandsmitglieder messen lassen muss. Eine ausdrückliche Möglichkeit, von diesem Maßstab abzuweichen, sieht das Gesetz nicht vor. Daher lässt sich durch die Satzung kein abweichender, individueller Verschuldensmaßstab definieren, der sich am Risikoprofil der jeweiligen Gesellschaft orientiert. Ergänzende Satzungsbestimmungen im Sinn des § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG sind in diesem Zusammenhang ebenfalls unzulässig.89 Statt der Satzung ist auch nicht, wie von Merkt in Erwägung gezogen, auf sonstige Unterlagen der Gesellschaft abzustellen.90 Argumentativ ergibt sich dieses Ergebnis aus einem Erst-recht-Schluss: Kann selbst in der Gesellschaftssatzung kein besonderer Verschuldensmaßstab angeordnet werden, geht dies schon gar nicht in sonstigen Unterlagen wie etwa individualvertraglichen Absprachen oder Informationen im Anlageprospekt. Schließlich dürfen auch keine weiteren Umstände herangezogen werden.91 Geht der Vorstand permanent erhebliche Risiken ein, die mit der von § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG angeordneten Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht in Einklang zu bringen sind, begeht er vorbehaltlich der weiteren Tatbestandsmerkmale permanent eine Sorgfaltspflichtverletzung. Ließe man im Schadensfall den Einwand zu, ein derartig riskantes Verhalten sei von der Aktiengesellschaft und ihren Aktionären doch erwünscht gewesen und bislang nicht unterbunden worden, so würde das tatsächliche Vorstandshandeln den Verschuldensmaßstab konkretisieren, doch wäre das ein völlig systemwidriges Ergebnis. Gleiches 87 88 89 90 91

Siehe bereits die Nachw. in Kap. G., Fn. 123. Zur Kritik siehe nur K. Schmidt/Lutter/Seibt, § 23 AktG Rn. 53 m. w. Nachw. Siehe bereits die Nachw. in Kap. G., Fn. 128. Vgl. Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 725. So aber Merkt, FS Hommelhoff, S. 711, 725.

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I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

gilt für den Fall, dass der Vorstand ankündigt, künftig risikoaffiner entscheiden zu wollen. Ungeachtet dieser Ankündigung sind die sodann getroffenen Entscheidungen nach wie vor am Verschuldensmaßstab des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG zu messen.

2. Umgang mit Formalverstößen In der Literatur besteht Uneinigkeit, wie vom Vorstand begangene Formalverstöße auf der Ebene des Rückgriffs zu behandeln sind. Gern wird das Beispiel eines Vorstandsmitglieds bemüht, das einen wichtigen geschäftlichen Termin wahrnimmt und den Firmenwagen, mit dem es angereist ist, aus Zeitnot entgegen den Vorgaben der StVO parkt, woraufhin gegen die Aktiengesellschaft als der Halterin des Fahrzeugs eine gebührenpflichtige Verwarnung ausgesprochen oder das Fahrzeug kostenpflichtig abgeschleppt wird.92 Nach einer Auffassung erscheint in einem solchen Fall eine Einstandspflicht des Vorstands im Innenverhältnis überzogen, zudem werde sie dem besonderen organschaftlichen Verhältnis zwischen Vorstand und Gesellschaft nicht gerecht.93 Die Gegenposition möchte auch Organmitglieder nicht von der Haftung für Formalverstöße ausnehmen und weist auf die kaum praktikable Grenzziehung zwischen Formalverstoß und keinem Formalverstoß hin.94 Die zweitgenannte Ansicht verdient Zustimmung. Zwar ist es richtig, dass das Verhältnis zwischen Vorstand und Gesellschaft von einer besonderen Treupflicht gekennzeichnet ist, doch lässt sich daraus kein Freibrief des Vorstands für kleinere Gesetzesverstöße herleiten. Die Funktion der Treupflicht kommt vielmehr erst dann zum Tragen, wenn eine strikte Anwendung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG derart gravierende Folgen bedingt, dass eine Korrektur dieser Konsequenzen unabdingbar scheint. Bei Formalverstößen trifft das nicht zu. Sie zeichnen sich gerade dadurch aus, dass das in Rede stehende Verhalten objektiv zwar rechtswidrig ist, sowohl die Qualität des Rechtsverstoßes als auch die zu erwartende Sanktion aber nur gering sind. So beträgt das Verwarnungsgeld für den beispielhaften Parkverstoß, den das Vorstandsmitglied mit dem Firmenwagen begeht, maximal 50 Euro.95 Damit liegt es 92 Kröger, Korruptionsschäden, S. 223; Twele, Haftung, S. 142; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345; Kocher, CCZ 2009, 215, 218; R. Werner, CCZ 2010, 143, 144. 93 Krieger/U. H. Schneider/Wilsing, § 27 Rn. 26; Karbaum, Compliance, S. 234 (m. Fn. 1028); Twele, Haftung, S. 142 f.; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 634; Fleischer, WM 2005, 909, 914; ders., ZIP 2005, 141, 149 (im Übrigen aber zurückhaltend gegenüber Sonderregeln bei bloßem Verwaltungsunrecht); Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345; Habersack, FS U. H. Schneider, S. 429, 438 f.; Kocher, CCZ 2009, 215, 218; U. H. Schneider, FS Hüffer, S. 905, 909 f.; R. Werner, CCZ 2010, 143, 144. 94 Kröger, Korruptionsschäden, S. 223 f.; Bicker, AG 2014, 8, 11. Im Ergebnis auch J. Möller, Vorteilsanrechnung, S. 52, der eine Sonderbehandlung von Formalverstößen für willkürlich hält. 95 Ein Verwarnungsgeld in dieser Höhe sieht Nr. 53.1 BKatV für denjenigen vor, der mit seinem Fahrzeug eine amtlich gekennzeichnete Feuerwehrzufahrt zuparkt u. dadurch ein Rettungsfahrzeug im Einsatz behindert (Ordnungswidrigkeit nach §§ 12 Abs. 1 Nr. 5, 1 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 1, 12 StVO).

IX. Ungeeignete Kriterien

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ersichtlich weit unterhalb der Schwelle, ab der mit einem risikoaversen und deshalb für die Gesellschaft nachteiligen Vorstandshandeln zu rechnen ist. Die Rechtsfolge, dass der falsch parkende Vorstand für seinen Regelverstoß im Wege des Rückgriffs finanziell einzustehen hat, muss daher nicht korrigiert werden. An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn sich zum Verwarnungsgeld noch die Kosten für das Abschleppen des verbotswidrig abgestellten Firmenwagens addieren sollten. Eine Korrektur der gesetzlich bestehenden Ersatzpflicht wäre sogar schädlich, wenn man sich die von einem derartigen Vorfall ausgehende Signalwirkung verdeutlicht: Ein Vorstand, der für sich ein Sonderrecht bei Formalverstößen in Anspruch nimmt, verliert die nötige Autorität, um von den übrigen Mitarbeitern der Gesellschaft ein rechtskonformes Verhalten verlangen zu können. Bei bloßen Formalverstößen ist der Regress daher nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern muss vielmehr erst recht den Regelfall bilden. 3. Ersetzbarkeit des Organmitglieds Im Zusammenhang mit der Entscheidung des Aufsichtsrats, aus Gründen des Unternehmenswohls ausnahmsweise auf einen Regress beim pflichtvergessenen Vorstand zu verzichten, möchte Hasselbach die Unruhe berücksichtigen, die mit der Auswechslung eines oder mehrerer Vorstandsmitglieder verbunden wäre.96 Ähnlich argumentieren Goette, Redeke und Reichert, indem sie annehmen, die Gesellschaft wolle verdiente Führungskräfte oder solche mit einem wertvollen Know-how nicht verlieren, schon gar nicht an einen Wettbewerber.97 Verlangte aber der Aufsichtsrat im Namen der Gesellschaft uneingeschränkten Rückgriff, so würden die betroffenen Vorstandsmitglieder ihren Anstellungsvertrag kündigen und die Gesellschaft verlassen.98 Die Suche nach geeignetem Ersatz könnte sich zumal dann schwierig gestalten und eine längere Zeit der Führungslosigkeit bedeuten, wenn mehrere Mitglieder gleichzeitig aus dem Vorstandsamt schieden oder der Gesellschaft Organmitglieder mit ganz besonderen Qualifikationen verloren gingen.99 Diese Überlegungen helfen allerdings nicht weiter bei der Suche nach den Kriterien, in welchen Fällen und in welcher Größenordnung der materielle Regressanspruch zu beschränken ist. Schon in ihrem ursprünglichen Kontext, nämlich der Regressnahme durch den die Gesellschaft vertretenden Aufsichtsrat, gehen sie von falschen Voraussetzungen aus.100 Die Vertreter dieser Ansicht unterstellen der Gesellschaft ein Interesse daran, auch pflichtvergessene Organmitglieder im Amt be96

Hasselbach, DB 2010, 2037, 2040. Goette, GS Winter, S. 153, 165; Redeke, ZIP 2008, 1549, 1556; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 764 u. 779 ff. Diesen Gedanken aufwerfend auch Mertens, FS K. Schmidt, S. 1183, 1193 f. 98 Hasselbach, DB 2010, 2037, 2040; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 764. 99 Hasselbach, DB 2010, 2037, 2040. 100 Im Ergebnis wie hier Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 341; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 633; M. Fischer, BB 1996, 225, 228; Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1162. 97

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I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

lassen zu wollen. Fraglich ist bereits, ob dieses Interesse tatsächlich besteht, denn immerhin kann der Austausch von Vorstandsmitgliedern, die eine Pflichtverletzung begangen haben, auch als bewusster Neuanfang interpretiert werden und als deutliches Zeichen, keine Pflichtverletzungen zu dulden. Doch unabhängig davon wäre ein derartiges Interesse der Gesellschaft nicht schützenswert, da der Aufsichtsrat bei einer groben Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds zu dessen Abberufung verpflichtet ist.101 Bei diesen Vorzeichen ist es somit unerheblich, ob ein in Regress genommenes Vorstandsmitglied auch seinerseits die Gesellschaft verlassen möchte. Deshalb besteht für die Gesellschaft keine Veranlassung, die finanziellen Folgen des Rückgriffs soweit abzumildern, nur um auf diese Weise ein Vorstandsmitglied im Amt halten zu können, das ohnehin abzuberufen wäre. Dem steht nicht entgegen, dass der Aufsichtsrat bei seiner Abwägungsentscheidung durchaus auch die Folgen berücksichtigen muss, die eine vorzeitige Abberufung eines Vorstandsmitglieds für die Gesellschaft bedeuten würde. Würde der Schaden aus der vorzeitigen Abberufung schwerer wiegen als der Verbleib des jeweiligen Vorstandsmitglieds im Amt, darf die Abberufung grundsätzlich nicht erfolgen.102 Die Gesellschaft würde jedoch erpressbar werden, wenn ein pflichtvergessenes Vorstandsmitglied einfach mit seinem Weggang drohen und dadurch die gegen es erhobene Regressforderung in seinem Sinn beeinflussen könnte. Die Folge wäre, dass ein Vorstandsmitglied, das darauf vertrauen kann, nicht ohne Weiteres ersetzbar zu sein, für sich einen großzügigeren Haftungsmaßstab beanspruchen könnte als seine mit geringerem Aufwand austauschbaren Vorstandskollegen. Für eine derartige Differenzierung existiert aber keine Grundlage. Eine Kehrseite hat auch das Argument Hasselbachs, eine Abberufung sei für die Gesellschaft vor allem dann schädlich, wenn sie gleich mehrere Vorstandsmitglieder auf einmal betrifft.103 Wenn schon der Austausch nur eines Vorstandsmitglieds nicht immer reibungslos vonstattengeht, trifft es natürlich zu, dass es umso schwieriger ist, gleichzeitig sogar mehrere Organmitglieder zu ersetzen. Doch würde die Gesellschaft diesem Einwand Folge leisten, so würden ausgerechnet diejenigen Vorstandsmitglieder beim Regress geschont, deren Pflichtverletzungen so breit angelegt sind, dass sie sogar über die Ressortgrenzen hinweg reichen. Die Argumentation ist insoweit vergleichbar mit der Kritik an der Auffassung, gegen die Aktiengesellschaft verhängte Geldbußen für Verstöße gegen europäisches Kartellrecht könnten schon deshalb nicht Gegenstand eines Innenregresses werden, weil das europäische Kartellrecht keine Sanktionen gegenüber natürlichen Personen vorsehe.104

101

Siehe bereits G. III. 2. (Vorteilsanrechnung). GroßkommAktG/Kort, § 84 AktG Rn. 150; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 105 u. 122; MünchKommAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 127. 103 Vgl. Hasselbach, DB 2010, 2037, 2040. 104 Siehe bereits D. III. 1. b) (Zuständigkeitsverteilung bei Kartellverstößen). 102

IX. Ungeeignete Kriterien

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In der Praxis ist es sehr selten, dass eine Aktiengesellschaft noch amtierende Organmitglieder in Anspruch nimmt; weitaus häufiger sind diese zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme ohnehin bereits aus der Gesellschaft ausgeschieden.105 Dann aber gibt es erst recht keinen Grund, den Regress deshalb schonend zu gestalten, weil die betroffenen Vorstandsmitglieder andernfalls aus ihrer Organstellung ausscheiden könnten, ihr Verbleib im Amt aber einen besonderen Wert für die Gesellschaft hat. 4. Zukünftige Profitabilität Eng verwandt mit der Ersetzbarkeit eines pflichtvergessenen Organmitglieds ist die im Schrifttum angestellte Überlegung, ein grundsätzlich erfolgreiches und nur fahrlässig einen Schaden verursachendes Vorstandsmitglied sei nicht in Regress zu nehmen, wenn die Gesellschaft davon ausgehen dürfe, dieses Vorstandsmitglied werde den von ihm verursachten Schaden durch seine künftigen Managementleistungen wieder ausgleichen können.106 Bei einer nur fahrlässigen Pflichtverletzung stellt sich zwar nicht das Problem, dass der Aufsichtsrat zur Abberufung des pflichtvergessenen Vorstandsmitglieds verpflichtet wäre, doch besteht die Gefahr, dass der Vorstand künftig zu große Risiken eingeht, um den eingetretenen Schaden kompensieren zu können.107 Für eine mögliche Reduktion des Rückgriffsanspruchs der Gesellschaft gegenüber einem pflichtvergessenen Vorstandsmitglied ist es daher ohne Bedeutung, ob sich die Gesellschaft von seinem Verbleib und seinen künftigen Leistungen wirtschaftliche Vorteile erhofft und daher befürchtet, ein ungekürzter Rückgriff wäre kontraproduktiv für eine weitere Beschäftigung dieses Vorstandsmitglieds. 5. Persönliche Verhältnisse des Organmitglieds Keine Rolle spielen schließlich die Beschäftigungsdauer des Organmitglieds bei der nun Rückgriff nehmenden Gesellschaft und seine familiäre Situation.108 Derartige soziale Kriterien führten zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der Vorstandsmitglieder untereinander. Außerdem fehlt diesen Gesichtspunkten der Bezug zum Unternehmenswohl. Allein daran aber muss sich die materielle Regressbeschränkung bei der Vorstandsinnenhaftung messen lassen; es geht bei ihr nicht um Indulgenz aus rein sozialen Erwägungen.109

105

Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 24. In diesem Sinn Paefgen, AG 2008, 761, 768. 107 Siehe bereits E. III. 2. g) (Risikoaffinität bei nur geringer Wahrscheinlichkeit der Verlustvermeidung) u. G. III. 2. (Vorteilsanrechnung). 108 A. A. Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2124; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 779 f. 109 Siehe die Nachw. in Kap. G., Fn. 164. 106

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I. Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung

6. Keine Signalwirkung der Behördenentscheidung Sanktionen gegen natürliche Personen kann das Bundeskartellamt nach § 81 GWB i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zwar verhängen, doch beweist die Behörde dabei große Zurückhaltung.110 Hat das Bundeskartellamt bei einem festgestellten Kartellverstoß von einer Sanktionierung natürlicher Personen abgesehen, lässt sich erwägen, ob die dafür maßgeblichen Gründe auch beim gesellschaftsrechtlichen Innenregress Berücksichtigung finden sollen. Dieser Gedanke braucht allerdings schon deshalb nicht weiterverfolgt zu werden, weil er im Widerspruch zur bereits mehrfach thematisierten Trennung von Sanktions- und Haftungsrecht steht.111 Den Erwägungen des Bundeskartellamtes zum Für und Wider der direkten Bebußung des Vorstands kann keine Signalwirkung für den Rückgriff der sanktionierten Gesellschaft im Innenverhältnis zukommen.

X. Fazit Über die Anwendung der materiellen Regressbeschränkung ist einzelfallabhängig zu entscheiden; feste Haftungsobergrenzen bieten sich nicht an. Aus der Anlehnung der materiellen Regressbeschränkung an das arbeitsrechtliche Haftungsmodell folgt, dass der Schwere des Verschuldens auch bei der Vorstandsinnenhaftung zentrale Bedeutung zukommt. Berücksichtigung finden daneben das Bestehen und die Leistungsbereitschaft einer D&O-Versicherung. Ist das regresspflichtige Vorstandsmitglied nicht D&O-versichert, kann die Regressbeschränkung nicht so weit reichen, dass das unversicherte Organmitglied besser steht als das versicherte, das den obligatorischen Selbstbehalt des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG aus seinem Privatvermögen begleichen muss. Soweit eine D&O-Versicherung abgeschlossen wurde und zahlungsbereit ist, gibt es für eine Regressbeschränkung keinen Anlass, da sie in diesem Fall allein der Versicherung zugutekäme. Weitere berücksichtigungswürdige Kriterien sind insbesondere der Umfang des dem Grunde nach vom Vorstand zu ersetzenden Schadens, die Vergütungsstruktur und schließlich die finanzielle Leistungsfähigkeit des einstandspflichtigen Organmitglieds.

110 Siehe bereits D. III. 1. c) (Geringe praktische Bedeutung von Sanktionen gegen natürliche Personen). 111 Siehe die Nachw. in Kap. C., Fn. 11, Kap. D., Fn. 26 u. Kap. I, Fn. 65.

J. Prozessuales Vorgehen I. Situation des Aufsichtsrats Da die Regresshöhe maßgeblich von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängt, ist es der klagenden Gesellschaft nur schwer möglich, bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit ihrem Vorstand exakt den Betrag einzufordern, der nach allen zuvor genannten Kriterien als angemessen erscheint. In der Literatur wird darin ein Defizit der materiellen Regressbeschränkung gesehen, ließe dieses Modell doch den Aufsichtsrat „mehr oder weniger ratlos“ zurück.1 Dieser Einwand erweckt den Eindruck, als sei es erst die materielle Regressbeschränkung, die den Aufsichtsrat vor eine schwere Entscheidung stellt. Doch das trifft nicht zu: Versucht man, übermäßig scharfe Haftungsfolgen durch ein weites Ermessen des Aufsichtsrats bei der Anspruchsverfolgung zu korrigieren, so steht der Aufsichtsrat vor der nicht minder schwierigen Wahl, bestehende Regressansprüche entweder durchzusetzen oder aus übergeordneten Gründen des Gesellschaftswohls von der Anspruchsverfolgung ausnahmsweise abzusehen.2 Dabei geht der Bundesgerichtshof in seinem „ARAG/Garmenbeck“-Urteil von einem Alles-oder-nichtsPrinzip aus, indem er in den Urteilsgründen die nahe liegende Option nicht einmal anspricht, dass der Aufsichtsrat bestehende Ersatzansprüche auch nur teilweise verfolgen könnte.3 Die Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, auf die sich gemäß § 116 Satz 1 AktG im Grundsatz auch der Aufsichtsrat berufen kann, ist bei der Entscheidung über die Anspruchsverfolgung tatbestandlich nicht einschlägig und bietet dem Aufsichtsrat keine Erleichterung, da es an einer unternehmerischen Entscheidung des Aufsichtsrats fehlt.4 Entschließt er sich dagegen, pflichtvergessene 1 Grunewald, AG 2013, 813, 815. Krit. auch Ihrig/Schäfer, § 38 Rn. 1535; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 802 f.; Paefgen, AG 2014, 554, 569; T. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 705 f. A. A. Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; ders., AG 2014, 513, 521 f. 2 Vgl. Spindler, AG 2013, 889, 895. Siehe bereits G. I. (Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats). 3 Im Ergebnis ebenso Casper, ZHR 176 (2012), 617, 624 f. u. 639. Eine nur teilweise Geltendmachung von Innenhaftungsansprüchen nach den „ARAG/Garmenbeck“-Grundsätzen gleichwohl für möglich haltend P. Scholz, Haftung, S. 135 f. (a. A. aber ders., a. a. O., S. 233) u. Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 802, die jedoch nicht thematisieren, inwieweit dies mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG vereinbar sein soll, siehe dazu bereits F. (Vereinbarkeit mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG). 4 Ausführl. J. Koch, AG 2009, 93, 94 ff.; ders., NZG 2014, 934, 935 ff. Ebenso Casper, ZHR 176 (2012), 617, 635 f.; Hüffer, NZG 2007, 47, 48; Lutter, FS Hoffmann-Becking, S. 747, 750 ff.; Redeke, ZIP 2008, 1549, 1557. A. A. Lutter/Krieger/Verse, § 7 Rn. 449; Cahn, WM 2013, 1293, 1297; Goette, Bankrechtstag 2012, S. 113, 115 u. 117; ders., GS Winter,

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J. Prozessuales Vorgehen

Vorstandsmitglieder in Regress zu nehmen, kann seine Entscheidung über die Nichtverfolgung bestehender Schadensersatzansprüche gerichtlich daher in vollem Umfang überprüft werden. Selbst dann aber ist die Situation des Aufsichtsrats weit weniger problematisch, als es zunächst erscheinen mag. Als aufschlussreich erweist sich ein Blick auf die Konsequenzen, mit denen der Aufsichtsrat konfrontiert werden kann, sollte er sich mit seiner Entscheidung für oder gegen einen Rückgriff beim pflichtvergessenen Vorstand anders positioniert haben als ein schließlich mit dieser Frage befasstes Gericht. Prinzipiell droht dem Aufsichtsrat zwar eine eigene Schadensersatzpflicht aus §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 2 AktG, sofern er bestehende Rückgriffsansprüche der Gesellschaft gegen ihren Vorstand nicht verfolgt und sich dabei auf keine Ausnahme berufen kann, mit der sich seine Entscheidung rechtfertigen lässt.5 Damit dieser Umstand die Grundlage einer gegen den Aufsichtsrat gerichteten Schadensersatzforderung werden kann, müsste der Aufsichtsrat allerdings pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt haben. Nach einer verbreiteten Ansicht in der Literatur soll der Aufsichtsrat schon keine Pflichtwidrigkeit begangen haben, wenn er sich nach gründlicher Auseinandersetzung mit den Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalls anders entscheidet als ein in derselben Sache angerufenes Gericht.6 Überzeugender erscheint es, in der Nichtverfolgung der Ansprüche zwar eine Verletzung der Pflicht aus § 111 Abs. 1 AktG zu sehen, dem Aufsichtsrat aber auf Verschuldensebene entgegen zu kommen.7 Doch nach beiden Ansätzen bewegt sich der Aufsichtsrat solange in einem haftungsfreien Raum, wie seine Entscheidung gewissenhaft abgewogen und vertretbar ist.8 Dieser Leitgedanke lässt sich bei einer materiellen Regressbeschränkung ebenso heranziehen wie bei dem alternativen Ansatz eines weiten Verständnisses der „ARAG/Garmenbeck“-Grundsätze mit einem großen Ermessensspielraum des Aufsichtsrats. Wenn sich der Aufsichtsrat bei der Entscheidung über die Anspruchsverfolgung an den zuvor dargestellten Kriterien orientiert, begeht er auch dann keine schuldhafte Pflichtverletzung und hat folglich keine eigene Haftung zu befürchten, wenn ein Gericht den Sachverhalt im Ergebnis anders einschätzt, die S. 153, 159 ff.; ders., ZHR 176 (2012), 588, 594 f. u. 615; Kocher, CCZ 2009, 215, 219; Mertens, FS K. Schmidt, S. 1183, 1192 ff.; Paefgen, AG 2008, 761, 762 ff.; Reichert, FS Hommelhoff, S. 907, 916 ff.; ders., ZHR 177 (2013), 756, 768. Die Bedeutung des Streits mit Verweis auf den weitgehend unbestrittenen Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrats relativierend Bachmann, 70. DJT 2014, S. E 81. Siehe dazu bereits G. I. 3. (Undifferenzierter Ermessensspielraum auf der zweiten Stufe). 5 Götz, NJW 1997, 3275, 3277; Kapp/D. Gärtner, CCZ 2009, 168, 171; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 767 f.; Thümmel, DB 1997, 1117, 1119. 6 Götz, NJW 1997, 3275, 3276; Mertens, FS K. Schmidt, S. 1183, 1189; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 767 f.; Thümmel, DB 1997, 1117, 1119. 7 J. Koch, AG 2009, 93, 100 u. 102; ders., AG 2014, 513, 522; ders., NZG 2014, 934, 935, 939 u. 941. 8 Vgl. Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; ders., AG 2009, 93, 101 f.; P. Scholz, Haftung, S. 155 ff.; Mertens, FS K. Schmidt, S. 1183, 1188.

II. Schadensschätzung nach § 287 ZPO

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Aufsichtsratsentscheidung aber gleichwohl vertretbar war. Zudem verlangt die materielle Regressbeschränkung im Gegensatz zu dem an der „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung orientierten Modell kein Alles-oder-nichts-Prinzip bei der Anspruchsverfolgung. Dadurch ermöglicht sie dem Aufsichtsrat eine kompromissorientierte Lösung, die nicht ausschließlich zwischen den beiden Extrempolen volle Durchsetzung oder gänzlicher Verzicht wählen kann und schon dadurch weniger Angriffsfläche bei einer vermeintlichen Fehlentscheidung bietet. Daneben weist Spindler mit Recht darauf hin, dass auch ein Arbeitgeber, der von seinem Arbeitnehmer geschädigt worden ist, überlegen muss, welchen Betrag er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach den Grundsätzen der beschränkten Arbeitnehmerhaftung von seinem pflichtvergessenen Arbeitnehmer als Schadensersatz einfordern kann.9 Ein überzeugender Grund, weshalb man diese Einschätzung jedem Arbeitgeber zutraut, nicht aber einem Aufsichtsrat, lässt sich nicht finden.10

II. Schadensschätzung nach § 287 ZPO Trotz aller Schwierigkeiten bei der exakten Bezifferung der Regresssumme muss das Gericht, das über einen Regressanspruch gegenüber Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft zu urteilen hat, Farbe bekennen und sich in seiner Entscheidung auf einen ganz bestimmten Betrag festlegen. Dem Gericht hilft dabei § 287 ZPO und die dort festgeschriebene Möglichkeit, die Höhe des zu ersetzenden Schadens zu schätzen.11 Die zuvor genannten Kriterien für eine Regressbeschränkung geben dem Gericht bei seiner Schätzung Orientierung.12 Der die Aktiengesellschaft im Prozess vertretende Aufsichtsrat muss dabei die Möglichkeit eines unbezifferten Leistungsantrags haben, der ihn nur zur Angabe einer ungefähren Größenordnung verpflichtet.13

9 Spindler, AG 2013, 889, 895. Ähnlich auch P. Scholz, Haftung, S. 322. Siehe bereits H. I. 1. (Rechtslage im Arbeitsrecht). 10 Spindler, AG 2013, 889, 895. 11 Vgl. BGHZ 152, 280, 287 = NJW 2003, 358 (zur Haftungsklage gegenüber einem GmbH-Geschäftsführer); Hüffer/J. Koch, § 93 AktG Rn. 52; ders., GS Winter, S. 327, 347; ders., AG 2014, 513, 522; Fleischer/Fleischer, § 11 Rn. 70; Winnen, Innenhaftung, S. 67. 12 Siehe bereits I. (Kriterien und Fallgruppen einer Regressbeschränkung). 13 LG München I, ZIP 2014, 570, 577 (diese Passage ist nicht abgedruckt in der Parallelfundstelle NZG 2014, 345 et passim). Tendenziell auch P. Scholz, Haftung, S. 321 f. Zur ausnahmsweise bestehenden Möglichkeit, trotz des von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangten bestimmten Antrags keinen exakt bezifferten Antrag zu stellen, siehe MünchKommZPO/ Becker-Eberhard, § 253 ZPO Rn. 117 ff.; MünchKommZPO/Prütting, § 287 ZPO Rn. 27; Musielak/Foerste, § 253 ZPO Rn. 34 f.; Musielak/Musielak, § 308 ZPO Rn. 16; Zöller/Greger, § 253 ZPO Rn. 14 f. u. § 287 ZPO Rn. 5; Mertins, VersR 2006, 47 et passim.

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J. Prozessuales Vorgehen

Ein möglicher Einwand gegen die Anwendbarkeit des § 287 ZPO könnte nun darin gesehen werden, dass ein Gericht mit der Aufgabe schlicht überfordert wäre, den materiellen Ersatzanspruch der Aktiengesellschaft auf einen Betrag zu schätzen, der einerseits die Kompensationsfunktion des § 93 Abs. 2 AktG berücksichtigt und dem gleichzeitig auch ein angemessener Ausgleich zwischen Schadensprävention und drohender Risikoaversion gelingt.14 Zudem liegt die ratio legis der Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG neben der beabsichtigten Gewährleistung der Entschlussfreudigkeit der Geschäftsleiter in der These, dass ein Richter, der ex post das Handeln eines Vorstands zu bewerten hat, bei seiner Entscheidung unbewusst dadurch beeinflusst wird, dass er die schadensstiftende Folge der Vorstandsentscheidung nicht ausblenden kann, weshalb er die dafür ursächliche Handlung des Vorstands zu kritisch beurteilt.15 Dies könnte so interpretiert werden, dass der Gesetzgeber offensichtlich nur ein begrenztes Vertrauen in die Fähigkeiten der Justiz im Umgang mit hochkomplexen wirtschaftlichen Fragestellungen hat, und just in die Hände dieser Justiz legt § 287 ZPO die Schätzung einer angemessenen Regresssumme. Die Gesetzessystematik liefert die Antwort, mit der sich dieser Einwand abwehren lässt: Bei der Aktionärsklage ist der eigentlichen Klage ein Zulassungsverfahren vorgeschaltet. Im Rahmen dieses Zulassungsverfahrens legt § 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AktG dem nach § 148 Abs. 2 AktG zuständigen Landgericht die Überprüfung auf, ob überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls einer Geltendmachung des Ersatzanspruchs entgegenstehen. Nur in Ausnahmefällen kann das Gesellschaftswohl die Zulassung einer ansonsten legitimen Aktionärsklage verhindern, worauf bereits die Begründung des Regierungsentwurfs zum UMAG hinweist.16 Doch die grundsätzliche Möglichkeit besteht durchaus, dass bereits die Zulassung einer Aktionärsklage scheitert, weil ein Gericht das Wohl der Gesellschaft durch eine Haftungsklage in Gefahr sieht. Offensichtlich hält der Gesetzgeber ein Gericht somit für kompetent genug, auch ohne eigene unternehmerische Erfahrung einschätzen zu können, ob die Aktionärsklage das Gesellschaftswohl gefährdet.17 Dann aber gibt es keinen Grund, einem Gericht nicht auch zuzutrauen, nach § 287 ZPO einen dem jeweiligen Einzelfall angemessenen Regressbetrag festzusetzen. Dieses Ergebnis gilt erst recht, wenn man sich die im Organhaftungsrecht übliche Praxis in Erinnerung ruft, über Haftungsklagen vor privaten Schiedsgerichten statt vor den staatlichen Gerichten zu verhandeln.18 Über die Besetzung der Schiedsge14

In diese Richtung Mertens, FS K. Schmidt, S. 1183, 1194. Siehe bereits die Nachw. in Kap. E., Fn. 63. 16 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/5092, S. 22. Siehe außerdem Spindler/Stilz/Mock, § 148 AktG Rn. 80 ff.; Winnen, Innenhaftung, S. 368 ff.; Brommer, AG 2013, 121, 127. 17 J. Koch, AG 2009, 93, 96. 18 Siehe die Nachw. in Kap. A., Fn. 19 ff. 15

II. Schadensschätzung nach § 287 ZPO

295

richte entscheiden die Parteien, die es damit selbst in der Hand haben, diejenigen Schiedsrichter auszuwählen, die sie für kompetent halten im Umgang mit der bei Organhaftungsklagen oft hochkomplexen Sach- und Rechtslage.

K. Untersuchungsergebnisse 1.

Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft unterliegen einem erheblichen Haftungsrisiko, das sich insbesondere bei Unternehmensgeldbußen manifestiert. Begeht der Vorstand bei der Ausführung seines Amtes eine Ordnungswidrigkeit, kann er oftmals mit einer persönlichen Geldbuße sanktioniert werden. Sein Handeln wird zudem der Gesellschaft zugerechnet, gegen die ihrerseits eine Unternehmensgeldbuße verhängt werden kann. In beiden Fällen muss der Vorstand nicht zwingend einen eigenen Rechtsverstoß im Außenverhältnis begangen haben; eine Aufsichtspflichtverletzung reicht aus. Die gegenüber der Gesellschaft ausgesprochene Unternehmensgeldbuße stellt einen Schaden dar, für den die Gesellschaft im Innenverhältnis bei ihrem Vorstand Ersatz verlangen kann.

2.

Besondere Brisanz entfalten Verstöße gegen das Kartellrecht. Der Sanktionsrahmen für eine kartellrechtliche Unternehmensgeldbuße ist ausgesprochen weit, da sich die Höhe der Sanktion am Umsatz der sanktionierten Gesellschaft orientiert. Eine weitere Steigerung der Höhe der Geldbuße tritt ein, sofern die Kartellbehörde den von der Gesellschaft kartellrechtswidrig erlangten Gewinn abschöpft.

3.

Die Sanktionierung der Aktiengesellschaft mit einer Unternehmensgeldbuße hat keine abschließende Wirkung und steht dem Innenregress nicht entgegen. Nichts anderes gilt im europäischen Kartellrecht, das keine Sanktionen gegen natürliche Personen vorsieht, sofern die Geldbuße von der Europäischen Kommission ausgesprochen wird. Wird die gegenüber der Gesellschaft verhängte Sanktion mittels des Innenregresses an den Vorstand weitergereicht, entfaltet sie beim zentralen Leitungsorgan der Gesellschaft ihre präventive Wirkung. Die auf diese Weise erreichte indirekte Sanktionierung des Vorstands begünstigt die Compliance. Außerdem hat die Aufarbeitung der Korruptionsaffäre im Siemens-Konzern gezeigt, dass insbesondere US-amerikanische Behörden bei der Bußgeldbemessung einen Nachlass anbieten, wenn das sanktionierte Unternehmen im Innenverhältnis Schadensersatz von seinen pflichtvergessenen Führungskräften verlangt.

4.

Die ökonomische Analyse des Rechts unterstellt, dass der Mensch als Homo Oeconomicus eigennützig seine Kosten minimieren und seinen Nutzen maximieren möchte. Eine ökonomische Analyse der Vorstandsinnenhaftung verdeutlicht die Notwendigkeit einer Regressbeschränkung. Eine drohende Unternehmensgeldbuße kann die Gesellschaft häufig durch eine Kooperation mit

K. Untersuchungsergebnisse

297

den Ermittlungsbehörden reduzieren. Dabei ist die Gesellschaft auf die Mitwirkung des Vorstands angewiesen, der dabei sein eigenes Fehlverhalten publik machen muss. Der Vorstand wird die Gesellschaft daher nur unterstützen, wenn er davon ausgehen kann, trotz seines Fehlverhaltens anschließend keinem Innenregress in existenzvernichtender Größenordnung ausgesetzt zu werden. 5.

Eine unbeschränkte Regressmöglichkeit und damit eine besonders scharfe Vorstandsinnenhaftung provozieren ein besonders risikoaverses Verhalten des Vorstands, der auch vor angemessenen Risiken zurückschrecken wird. Auch die Business Judgment Rule soll der Risikoaversion des Vorstands vorbeugen, ist aber lückenhaft und macht die materielle Regressbeschränkung nicht obsolet. Gleiches gilt für die grundsätzlich bestehende Möglichkeit, das Haftungsrisiko mit einer D&O-Versicherung zu entschärfen. Eine separate Versicherung des obligatorischen D&O-Selbstbehalts ist nach geltender Rechtslage zulässig, sollte aber verboten werden.

6.

Die materielle Regressbeschränkung ist mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG vereinbar, da sie unmittelbar auf die Entstehung des Schadensersatzanspruchs einwirkt, den die Gesellschaft gegenüber dem Vorstand geltend machen kann.

7.

Nach dem „ARAG/Garmenbeck“-Urteil verfügt der Aufsichtsrat bei der Entscheidung, ob er im Namen der Gesellschaft Schadensersatzansprüche gegenüber dem Vorstand erhebt, über einen gewissen Entscheidungsspielraum, dessen genaue Reichweite uneinheitlich beurteilt wird. Eine besonders großzügige Interpretation dieses Spielraums birgt die Gefahr, dass der schwer fassbare Begriff des Unternehmenswohls, an dem der Aufsichtsrat seinen Beschluss ausrichten muss, überstrapaziert wird. Zudem steht ein derartiges Vorgehen im Widerspruch zu § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG.

8.

Vereinbarungen in den Anstellungsverträgen oder Klauseln in der Gesellschaftssatzung lassen es nicht zu, den von den Vorstandsmitgliedern zu beachtenden Sorgfaltsmaßstab abzusenken oder einen Haftungshöchstbetrag einzuführen. Eine Gesetzesänderung, die diese Möglichkeiten eröffnen würde, erscheint politisch nicht durchsetzbar und kann zudem inhaltlich nicht überzeugen.

9.

Auch mit nützlichen Pflichtverletzungen verstößt der Vorstand gegen die Legalitätspflicht und macht sich regresspflichtig. Wirtschaftliche Vorteile, die der Gesellschaft aufgrund der Pflichtverletzung ihres Vorstands zugeflossen sind, müssen beim Innenregress jedoch angerechnet werden. Bei Unternehmensgeldbußen ist vom pflichtvergessenen Vorstand nur der Ahndungsteil zu ersetzen, nicht auch der Gewinnabschöpfungsteil.

10. Schädigt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber, folgt der Schadensausgleich zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber spezifischen arbeitsrechtlichen Grundsätzen, die maßgeblich auf das Maß des Verschuldens des Arbeitnehmers abstellen. Das arbeitsrechtliche Haftungsmodell ist eine richterrechtlich ent-

298

K. Untersuchungsergebnisse

wickelte Rechtsfigur. Sie lässt sich auf die Überlegung zurückführen, dass der Arbeitnehmer eine fremdnützige Tätigkeit ausübt und es unbillig wäre, ihn mit allen aus dieser Tätigkeit erwachsenden Risiken zu belasten. 11. Die Tätigkeit eines Vorstandsmitglieds ist ebenfalls fremdnützig, sodass eine Parallelwertung der arbeitsrechtlichen Haftungsgrundsätze auf das Organhaftungsrecht stattfinden kann. Im Schrifttum lässt sich ein entsprechender Meinungsumschwung beobachten. Die noch herrschende Meinung steht einer derartigen Parallelwertung ablehnend gegenüber, doch lassen sich ihre Argumente entkräften. 12. Die arbeitsrechtlichen Wertungen konkretisieren die gesellschaftsrechtliche Fürsorgepflicht und finden auf diese Weise Eingang in das Organhaftungsrecht. Andere methodische Ansätze lassen sich nicht fruchtbar machen: Für eine Analogie fehlt die erforderliche planwidrige Regelungslücke. Teleologische Erwägungen stehen der Regressbeschränkung zwar nicht entgegen, reichen aber nicht so weit, dass sich die Regressbeschränkung auf eine teleologische Reduktion des § 93 Abs. 2 AktG stützen ließe. 13. Die Anwendung und die Reichweite der materiellen Regressbeschränkung sind vom jeweiligen Einzelfall abhängig und lassen sich nicht pauschal bestimmen. Unzulässig ist auch eine komplette Übertragung arbeitsrechtlicher Haftungsgrundsätze auf die Vorstandsinnenhaftung. Wie im Arbeitsrecht kommt jedoch auch bei der Vorstandsinnenhaftung dem Grad des Verschuldens des pflichtvergessenen Organmitglieds zentrale Bedeutung zu. Berücksichtigungswürdige Kriterien sind ferner das Vorliegen und die Leistungsbereitschaft einer D&O-Versicherung, die Reaktion des Vorstands auf einen ihm zur Last gelegten Pflichtenverstoß, die Höhe des von der Gesellschaft erlittenen Schadens, die Zusammensetzung der Vergütung des Organmitglieds und seine finanzielle Leistungsfähigkeit. Sofern eine Pflichtverletzung sowohl mit einer Unternehmensgeldbuße als auch mit einer persönlichen Sanktion des pflichtvergessenen Vorstandsmitglieds geahndet werden kann, determiniert der persönliche Bußgeldrahmen nicht den Betrag, den die Gesellschaft im Wege des Innenregresses maximal verlangen darf. 14. Dem Aufsichtsrat ist kein Verschulden vorzuwerfen, wenn er sich mit den zuvor genannten Kriterien auseinandergesetzt und dann einen anderen Regressbetrag gefordert hat als den, den ein Gericht als den vom Vorstand zu leistenden Schadensersatz bestimmt. Bei der exakten Bezifferung der Regresssumme ist § 287 ZPO anzuwenden.

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Stichwortverzeichnis Aktionärsklage 175 f., 189, 294 „ARAG/Garmenbeck“-Urteil 158 – 170, 177, 189 – Kernaussage 158 f. – Rezeption 164 – 170 Arbeitsrecht – Analogie 247 – 250 – Arbeitnehmerhaftung 194, 209 – 211 – leitende Angestellte 225 – 227 Arzthaftung 85 f. Aufsichtsrat – Anspruchsverzicht 173 – 177, 191 f. – Ermessensspielraum 158 – 170, 199 f. – Prozessuale Situation 291 – 293 Billigkeitsklausel, schadensrechtliche 205 – 207 Business Judgment Rule 82, 86 – 94 – Informationsgrundlage 90 – 94 – unternehmerische Entscheidung 89, 91, 94, 162 – Zweck 87, 294 Bußgeld siehe Geldbuße Compliance 49 – 56, 66, 120 – Auswirkungen 53 – 55 – Effektivität und Kosten 94 – 97 – Ziele 49 Compliance-Pflicht 50 – 52 D&O-Versicherung 115 – 152, 259 f. – Auswirkung auf Regressbeschränkung 268 – 271 – Claims-Made-Prinzip 127 – Deckungssumme 125 – 128, 133 – 136, 196, 198 f. – Deep-Pockets-Phänomen 130 – GDV-Musterbedingungen (AVB-AVG) 119 – 123 – Leistungsausschlüsse 80, 115 – 123, 138, 196, 198

Prämienniveau 133 – 135 Selbstbehalt 130 – 133 Selbstbehaltsversicherung 136 – 150 Trennung von Haftung und Versicherung 270 – 272 – vorvertragliche Anzeigepflicht 117

– – – –

Finanzkrise 190 Fremdnützigkeit 211 Fürsorgepflicht, gesellschaftsrechtliche 260 – 265 Geldbuße – als Orientierungsgröße für Innenregress 278 – 280 – Bemessung 237 – Kartellbuße 27, 36 – Regress 26 f., 34 – 37, 40 – 71 – Sanktionszweck 43 – 46 – Unternehmensgeldbuße 31, 49, 53, 112, 122, 203 f. – Verhaltenssteuerung 36, 64, 71 – Versicherbarkeit 120 – 123 – Verzinsung 31 – Voraussetzungen 24 – 26 – Vorteilsabschöpfung 31 Gläubigerschutz 180 GmbH-Geschäftsführer – Weisungsbindung 219 – 221 – Widerruf der Bestellung 220 Haftung – Beschränkung durch Gesellschaftssatzung 178 – 183 – Haftungshöchstbetrag 181 – 183, 193 – 199 – Normzweck 233 – 238, 251 – 258 – Präventivwirkung 145 – Schutzbereich 34, 40, 43, 146 f. – teleologische Reduktion 250 – 260

Stichwortverzeichnis – Vergleichs- und Verzichtsverbot 78, 153 – 158, 179 – 183 – Abschaffung 188 – 192 – Umgehung 170 – 177 – Verhaltenssteuerung 138 – 150, 195 – Verschulden 249 f. Hauptversammlung 170 f. Insolvenz der Aktiengesellschaft ISRS-Versicherung 123

112 – 115

Kartellrecht 45 f., 56 – 61, 204, 238 – 240, 290 – Behördenpraxis 58 f. – Kronzeugenregelung 75 – Privatrechtliche Durchsetzung 32 Legalitätspflicht

43, 62 – 64, 199

Nachtatverhalten 276 ne bis in idem 61 Ökonomische Analyse des Rechts 71 – 74 – abnehmender Grenznutzen des Eigentums 100 – 102 – Homo Oeconomicus 72 – 75, 81 f., 95 – Risikoaversion 74, 82 – 106, 112, 132 Pflichtverletzung – Formalverstöße 286 f. – nützliche Pflichtverletzung 199 f. – verlängerte Verjährungsfrist 123 f. – Verletzung der Aufsichtspflicht 25 – 27, 42 f., 55, 89, 94, 203, 241

341

Satzungsstrenge 183, 187 f., 285 f. Schaden 277 – 280 – indirekter Schaden 54 – schadensmultiplizierende Wirkung 33, 111, 277, 282 – Schätzung 293 – 296 Schadensprävention 73, 84 f., 132, 139 Schiedsgericht 19, 166, 294 Schmiergeld 64, 199 Siemens AG 64 – 69, 75 Sorgfaltsmaßstab 178, 185 – 187, 190 Sozialaufwendungen 204 Strafvollstreckungsvereitelung 35, 40 – 42 ThyssenKrupp AG 77 f. Treupflicht 76, 286 Unternehmenswohl

159, 165 – 170, 174 f.

Vereinsrecht 108 – 110 Vergleichsvertrag 110 f. Verschulden 197, 210, 272 – 276 Vorstand – Abberufung 62 – 64, 106, 202, 220, 287 f. – Arbeitnehmereigenschaft 213 – 222 – Ersetzbarkeit 287 – 289 – finanzielle Leistungsfähigkeit 282 – 284 – Innenhaftung Siehe Haftung – Risikoprämie 79, 281 – Vergütung 78 – 81, 112, 148, 280 f. – Weisungsbindung 216 – 221 Vorteilsanrechnung 200 – 204 Wirtschaftsethik

105 f.