Die Abtretung von Forderungen aus gegenseitigen Verträgen [Reprint 2021 ed.] 9783112454428, 9783112454411

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Hamburger Rechtsstudien herausgegeben von Mitgliedern der Rechts- und S t a a t s wissenschaftlichen F a k u l t ä t der Hamburgisihen Universität

Heft 23.

Die „Hamburger Rechtsstudien" erscheinen in zwangloser Folge und sind einzeln in jeder Buchhandlung käuflich

Bisher sind erschienen: Heft 1: Der Begriff des Versicherungsfalles in der Seeversidierung. Von Dr. F. RM. 4.— Alexander Bene. Groß-Oktav. 75 Seiten. 1928. Heft 2: Die Bedeutung des Interesses für die Veräußerung der versicherten Sache. Von Dr. Hermann Heinrich Elkan. Groß-Oktav. 58 Seiten. 1928. RM 3.61) Heft 3: Aktiensonderdepot und Legitimationsübertragung. Von Dr. Günther Frohner. Groß-Oktav. 121 Seiten. 1929. RM 6.3Ü Heft 4: Die Gewinnversicherung. Von Dr. Helmut Winkler. Groß-Oktav. 31 Seiten. 1930. RM 1.80 Heft 5: Der Konnossement-Teilsdiein. Von Dr. Heinz Behlert. Groß-Oktav. 79 Seiten. 1930. RM 4.5(3 Heft 6: Die Order-Police. Von Dr. Alexander N. Tsirintanis. Groß-Oktav. 95 Seiten. 1930. RM 5.40 Heft 7: Reine Konnossemente gegen Revers. Von Dr. Robert Lion. Groß-Oktav. 78 Seiten. 1930. RM. 4.50 Heft 8: Versicherung für Rechnung wen es angeht. Von Dr. Helmuth Embden. Groß-Oktav. 39 Seiten. 1930. RM 2.70 Heft 9: Die guten Sitten in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung nach dem Kriege. Von Dr. Fritz Oettinger. Groß-Oktav. 84 Seiten. 1931. RM 4.50 Heft 10: Wandlung und Minderung bei einer Mehrheit von Käufern oder Verkäufern. Von Dr. Hans Wogatzky. Groß-Oktav. 115 Seiten. 1931. RM 6.— Heft 11: Das Versicherungs-Zertifikat. Von Dr. Rudolf Nothmann. Groß-Oktav. 96 Seiten. 1932. RM 5.— Heft 12: Die Versicherung der Havariegrosse-Schäden. Von Dr. Hans Cramer. Groß-Oktav. 56 Seiten. 1932. RM 3.— Heft 13: Die Staatshaftung für den Hamburger Hafenlotsen. Von Dr. Erwin Mumssen. Groß-Oktav. 110 Seiten. 1932. RM 5 — Heft 14: Gleidiberechtigung der Geschlechter im künftigen Elternrecht. Von Dr. Charlotte Cohn. Groß-Oktav. X I u. 56 Seiten. 1932. RM 3.50 Heft 15: Die Speditionsversicherung in den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen. Von Dr. Willi Schiering. Groß-Oktav. 74 Seiten. 1932. RM 4.— Heft 16: Quellenkritische Studien zur Bessergebotsklausel (in diem addictio) im römischen Kaufrecht. Von Dr. jur. Harald Sieg. Groß-Oktav. 43 Seiten. 1933. RM 3.— Heft 17: Kostfraditgeschäft und laufende Versicherung. Von Dr. jur. Detlev Himer. Groß-Oktav. 42 Seiten. 1933. RM 3 — Heft 18: Acatholicus. Eine Untersuchung über die Stellung der Ungetauften und der Apostaten, Häretiker und Schismatiker sowie der sonstigen exkommunizierten Christen im geltenden kanonisdien Recht. Von Dr. Walter Böhm. Groß-Oktav. 59 Seiten. 1933. RM 3.— Alexander Bene. Groß-Oktav. 75 Seiten. 1928. RM 4.H e f t l 9 : Beiträge zur Lehre von den subjektiven Unrechtselementen im Strafrecht. Von Rudolf Sieverts. Groß-Oktav. ca. 240 Seiten 1934. Gew.: ? RM 10 — Heft 20: Die vorvertragliche Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers. Eine rechtsvergleichende Darstellung. Von Klaus Koops. Groß-Oktav. 58 Seiten. 1934s Gew.: 90 g RM 3 — Heft 21: Das Zustandekommen des Versicherungsvertrages. Eine reditsvergleichende Darstellung. Von Heinz Hagemann. Groß-Oktav. 67 Seiten. 1934 Gew.: 120 g RM Heft 22: Grundsätze der versicherungsrechtlichen Verteilungsausgleichung. Von Günther Schultz. im Druck

Die Abtretung von Forderungen aus gegenseitigen Verträgen von

Dr- i u r . W a l t e r

Briigmann

Hamburg Friederichsen, de Gruyter & Co. m. b. H .

1934

Diese Arbeit ist als Doktordissertation von der Reditsund Staatswissensdiaitlichen Fakultät der Hamburgischen Universität angenommen worden.

G e d r u c k t bei C. Trute, QuakenbrUck i. Hann.

Geleitwort von P r o f e s s o r Dr. H a n s Reiche], Hamburg. Beim gegenseitigen Vertrag zwisdien A lind B ist ein nachfolgender Parteirollenwedisel (abgesehen vom Erbgang) in mehrfacher Form denkbar: 1. A tritt seine Forderung gegen B dem C ab. Hier wird C n u r Gläubiger, A bleibt Schuldner. Die Rechtsstellung des C ähnelt in mancher Hinsicht derjenigen des Dritten (D), zu dessen Rechten der Vertrag schon von H a u s aus geschlossen w a r ' ) . Dies gilt auch unter der Herrschaft des BGB., obschon dieses die gemeinrechtliche „Zessionstheorie" f ü r den Vertrag zu Rechten Dritter mit Recht ablehnt. F ü r beide Figuren gilt nämlich der Satz, daß das Schuldverhältnis als Ganzes ausschließlich zwischen A und B besteht. Daher bemessen sich die Rechtsbeziehungen zwischen C (D) und B in beiden Fallen nach dem Verhältnis des A zu B (Deckungsverhältnis). In beiden Fällen stehen mithin dem B gegen C (D) die Einwendungen a u s dem Vertrage AB zu (BGB. 404, 334). Diese Abhängigkeit seiner Rechte vom Deckungsverhältnis AB ist dem Dritten (C, D) oft unerwünscht. Einen Weg, sie auszuschalten, bietet die Anweisung auf Schuld: A weiset den B an, das ihm aus dem Vertrag AB Gesdiuldete an C zu leisten. Nimmt B diese Anweisung an, so sind ihm die Einwendungen a u s dem Deckungsverhältnis dem C gegenüber abgeschnitten (BGB. 784). Nennen wir das Verhältnis BC das Akzeptverhältnis, so können w i r sagen: das Akzeptverhältnis ist dem Deckungsverhältnis (und vollends dem Valutaverhältnis) gegenüber a b s t r a k t 2 ) . Die Rechtsstellung des Zessionars C ist n u n aber immerhin eine viel selbständigere und gefestigtere als die des Drittbegünstigten D. Dies zeigt sich in Folgendem: A k a n n die Leistung an D ohne Weiteres (§ 335), Leistung a n C dagegen n u r im Sonderfalle Z P O . 265 fordern. Das Recht des C ist unentziehbar, das Recht des D k a n n nach Maßgabe § 328 entzogen 1 ) Vgl. C o h e n - M a r t e n s , Stellung des Dritten bei gegenseitigem Vertrag zu seinen Gunsten (mit Geleitwort von Reichel), Berlin, Ebering, 1925. Dazu R a p p a p o r t , öst. ZB1. 1926, 425. 2 ) Dasselbe Ergebnis erreichten die Römer vermittels der Novation mit Gläubigerwechsel (Aktivdelegation); vgl. noch Dresd. Entw. 377, 379 Abs. 2.

VI werden. D k a n n sein Recht ausschlagen (§ 333) 3), C nicht. Damit hängt zusammen: schlägt D aus, so tritt möglicherweise an seine Stelle der A (vgl. VVG. 168) — eine Reditsfolge, f ü r die im Falle der Abtretung der Boden fehlt. Ist das Recht des Dritten (C, D) ein unentziehbares — das des C ist es stets, das des D n u r möglicherweise —, so ist A fortab nicht mehr souveräner Vertragsherr. Denn er k a n n durch Maßnahmen, die den Vertrag im Ganzen angehen (Beispiel: Vertragsrücktritt), das wohlerworbene Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung nicht schmälern. Durch die Abtretung erleidet mithin A inbezug auf das Vertragsverhältnis AB eine Einbuße an Gestaltungsfreiheit, die einer Verfügungsbeschränkung ähnelt 4 ). Der Verfasser der hier vorliegenden Hamburger Promotionsschrift hat die Rechtsstellung des Zessionars C mit anerkennenswerter Gründlichkeit untersucht. Daß er hierbei nicht n u r die Rechtsbeziehungen zwischen C und B, sondern auch den Einfluß der Abtretung auf das Vertragsverhältnis AB erörterte, lag in der N a t u r seiner Aufgabe. Er hat sich aber hieran nicht genügen lassen, sondern auch — im 2. Hauptteil — das Valutaverhältnis AC in den Kreis der Betrachtung einbezogen. Auch die hierüber gemachten Ausführungen dürfen, unerachtet gewisser in Einzelpunkten obwaltender Bedenken, als fruchtbar und verdienstlidi bezeichnet werden. Das hinsichtlidi der Vollabtretung zu Sagende gilt mit entsprechender Abwandlung audi f ü r die Teilabtretung, sowie f ü r die Verpfändung, P f ä n d u n g und Vernießbrauchung derartiger Forderungen. Unter ihnen dürfte in der P r a x i s die P f ä n d u n g (z. B. Mietzinspfändung)«) bei weitem die Hauptrolle spielen. 2. Die Schuld eines Vertragsteils (A) wird von einem Dritten (N) nadiübernommen. Hier wird N n u r Schuldner, A bleibt Gläubiger 6 ). Die hier auftaudienden Fragen sind nicht minder spitz und schwierig als die zu 1. sich ergebenden 7 ).Hierbei werden sich zwar mancherlei Parallelen ergeben; von einer schematischen Übertragung der zu 1. gewonnenen Ergebnisse k a n n jedoch keine Rede sein. Da nämlich N n u r Schuldner, nicht Bereditigter ist, so ist die Vertragsherrschaft des A hier eine viel freiere als zu 1.; er kann z. B. auf eigene F a u s t vom Vertrage zurücktreten e ). Auf einem besonderen Blatte steht die sogenannte Erfüllungsübernahme (BGB. 329, 415 Abs. 3). Der Erfüllungsübernehmer E als solcher 3

) Wegen der Ubelstände, die der Umstand mit sich bringt, daß die Ausschlagung an keine Frist gebunden ist, vgl. Arch. ziv. Pr. 138, 202. 4 ) Insoweit meine einschlägigen Ausführungen ZZPr. 38 (1908) S. 248 ff., bes. S. 252 ff. diesen Gesichtspunkt außer acht lassen (a, b, c), werden sie nicht aufrechterhalten. s ) Worüber R e i c h e l a. a. 0 . e ) Abgeschwächte Schuldnachübernahme liegt vor, wenn A für die Schuld des N als Bürge einsteht (vgl. BGB. 571 Abs. 2, 1251 Abs. 2). Sie bildet den Übergang zur bloßen Sdiuldmitübernahme, die den Fortbestand der Schuld des A überhaupt nidit berührt (wegen der Stellung des Schuldmitübernehmers vgl. R e i c h e l , Schuldmitübernahme 1909, S. 400 ff.). 7 ) Ihre Bearbeitung soll in einer weiteren Promotionsschrift erfolgen. o) Wegen der Anfechtung vgl. Reichel a. a. O. S. 590 Ziff. 2.

VII steht völlig außerhalb des Schuldverhältnisses, da er dem Vertragsgegner (B) seines Vertragsgenossen A zu nichts verpflichtet wird (anders Dresd. Entw. 206, Abs. 1)»). Seine Schuld erschöpft sich vielmehr in der Verpflichtung, den Urschuldner A von seiner Schuld an B zu befreien (Schw. OR. 175); daher diese Figur besser als „ B e f r e i u n g s ü b e r n a h m e " bezeichnet worden wäre. Mittelbar wird indes auch die Schuld des E durch die Gestaltung des Schuldverhältnisses AB berührt, insofern er Einreden, die A dem B entgegensetzen könnte, i. Zw. auch seinerseits dem A entgegensetzen k a n n (vgl. Dresd. Entw. 2(16 Abs. 2). Beispiel: solange A dem B die Einrede des nichterfüllten Vertrages entgegensetzen kann, braucht E den A nicht zu befreien, er kann ihm vielmehr Sicherheit leisten (§ 257 Satz 2); ist die von A dem B gemäß § 326 gesetzte Nachfrist fruchtlos verstrichen und tritt nun A zurück oder verlangt er den Differenzschaden, so ist E überhaupt befreit. 3. Die Fragen zu 1. und 2. kombinieren sich, wenn a) A seine Forderung dem C, B seine Forderung dem D abtritt; b) die Schuld des A von N, die Schuld des B von 0 übernommen wird; c) A seine Forderung dem C abtritt, die Schuld des B aber von N übernommen wird. In allen 3 Fällen stehen sich 4 Personen als Gläubiger bzw. Schuldner gegenüber. So ist im Falle c) B Gläubiger des A, C Gläubiger des B, A Gläubiger des N. 4. Am Ende der Reihe steht die V e r t r a g s ü b e r n a h m e »"). Einseitige Vertragsübernahme liegt vor, wenn einer und derselbe Dritte X anstelle des A in dessen Rechte und Pflichten a u s dem Vertrag eintritt; Beispiel: X tritt in den Mietvertrag AB als neuer Vermieter (vgl. B G B . 571) oder als neuer Mieter ein. Doppelseitige Vertragsübernahme ist gegeben, wenn Rechte und Pflichten des A auf X, Rechte und Pflichten des B aber auf Y übergehen. Bei doppelseitiger Vertragsübernahme sind A und B fortan weder Gläubiger noch Schuldner mehr; sachlich am Vertrag interessiert sind vielmehr n u r noch X und Y. Sind diese identisch — Beispiel: Z übernimmt das Geschäft des A und das Geschäft des B mit allen Aktiven und — als Alleinschuldner — mit allen P a s s i v e n —, so erlischt im Normalfalle das Sdiuldverhältnis überhaupt (gewillkürte Konfusion). Es erlischt ebenso, a l s wenn Z den A und den B beerbt hätte. Hamburg, Ostern 1934. R. ") Wird er Schuldner des B, so liegt eine Verbindung von Erfüllungsiibernahme und Sdiuldmitübernahme vor; DJZ. 1912, 1520. 10 ) Vgl D c m e l i u s , Iherings J. 72, 241; S t e i n vv e n t e r , Üstr. ZB1. 1934, 401.

Inhaltsübersicht. E i n l e i t u n g : Zulässigkeit der Abtretung. § § §

1. Die Fragestellung 2. Zulässigkeit nach älterem Recht 3. Zulässigkeit nach heutigem Recht

. 1 2 4

Erster Hauptteil: Die Wirkungen im Rahmen des gegenseitigen Vertrages. Erster § § § § §

4. 5. 6. 7. 8.

Abschnitt. Forderungen

und

Verbindlichkeiten.

I. T e i l : Umfang der auf den Zessionar übergehenden Forderungen. Grundsatz: Der Parteiwille entscheidet Unselbständige Nebenforderungen Die Schadensersatzforderling wegen Niditerfiillung Insbesondere die Schadensersatz-Forderung nach der Differenztheorie . Andere Ersatzforderungen

I I . T e i l . Übergang von Verbindlichkeiten mit der Forderung. § 9. Im allgemeinen § 10. Die Pflicht zur Rückgabe einer Mietsache § 11. Die Pflichten zur Abnahme bei Kauf und Werkvertrag § 12. Die Pflichten zum Abruf, zur Spezifikation, zur Mängelrüge . § § § §

13. 14. 15. 16.

.

.

I I I . T e i l : Annahmeverzug. Nichtmitwirken zur Erfüllung Nichtanbieten der Gegenleistung Ubergang der Vergütungsgefahr Pflichten aus dem Annahmeverzug

6 6 7 10 12 13 13 14 17 17 18 18 20

IV. T e i 1. Forderungen und Verbindlichkeiten bei Nichtigkeit des Vertrages. § § § § §

17. 18. 19. 20. 21.

Allgemeine W i r k u n g der Nichtigkeit Der Bereicherungsanspruch des Vertragsgegners Fälle gemeinsamer Haftung des Zedenten und Zessionars Der Bereicherungsansprnch des Zedenten Der Anspruch a u ! das negative Vertragsinteresse

Zweiter

Abschnitt.

20 21 .23 25 25

Einwendungen.

I. T e i l . Einwendungen des Vertragsgegners gegen den Zessionar. § 22. Im allgemeinen

.

.

26

X § 23.

D i e Einrede des nichterfüllten V e r t r a g e s

§ 24.

Einreden

§ 25. § 26. § 27.

I m allgemeinen D i e E i n r e d e des nichterfüllten V e r t r a g e s Die Einrede der Vermögensversdilechtening

II.

aus

Teil.

Dritter

späterer

§ § § § §

28. 29. 30. 31. 32.

27

des

Sdiuldverhältnisses

.

.

.

28

Einwendungen des Zedenten gegen den V e r t r a g s g e g n e r .

Abschnitt.

Schuldverhältnis I.

Entwicklung

Teil.

30 31 33

Gestaltungsrechte,

die

das

auflösen.

Anfechtung.

D i e Anfechtung a l s Verfügung über das g e s a m t e Schuldverhältnis D e r Z e s s i o n a r wird nicht V e r t r a g s p a r t e i E r g e b n i s : N u r der Zedent k a n n anfechten Z u s t i m m u n g des Z e s s i o n a r s zur Anfechtung Anfechtung durch den V e r t r a g s g e g n e r II.

Teil.

34 35 37 . 3 8 40

Rücktritt.

§ 33. D i e W i r k u n g e n des Rüdetritts im allgemeinen § 34. A u s ü b u n g des R ü c k t r i t t s § 35. Rechte und Pflichten nach A u s ü b u n g des R ü c k t r i t t s III.

Teil.

40 41 42

W a n d l u n g und M i n d e r u n g .

§ 36. B e g r i f f und W i r k u n g der W a n d l u n g 8 37. D i e Ausübung der W a n d l u n g § 38. M i n d e r u n g § 39.

IV. V.

§ § § §

T e i 1. Teil.

V e r t r a g s a u f l ö s u n g gemäß § 323

Anhang: Gestaltungsrechte, die das keit bringen

Abschnitt.

Schuldverhältnis I. T e i l . § § § § §

.

Teil.

.

.

.

Verträgen Schuldverhältnis

zur

48 5° 51 52 53

Wirksam53

Verträgen

Gestaltungsrechte,

54 51 55 die

das

umwandeln.

Änderung des F o r d e r u n g s i n h a l t e s .

47. I m allgemeinen 48. M a h n u n g , Kündigung zu F ä l l i g k e i t 49. Wahlrechte 50. B e s t i m m u n g des L e i s t u n g s i n h a l t s 51. Genehmigung einer Schuldübernahme II.

.

.

Genehmigung bei schwebend u n w i r k s a m e n B i l l i g u n g beim K a u f auf P r o b e V o r k a u f s r e c h t ; Wiederkaufsrecht

Vierter

.

Kündigung und W i d e r r u f .

40. D i e W i r k u n g der Kündigung 41. D i e A u s ü b u n g der Kündigung 42. K e i n e Z u s t i m m u n g des Z e s s i o n a r s 43. W i d e r r u f bei schwebend u n w i r k s a m e n

§ 44. § 45. § 46.

. 4 5 46 48

56 56 56 57 58

Ablehnung der E r f ü l l u n g .

§ 52. S o f o r t i g e und befristete Ablehnung § 53. W i r k u n g und Ausübung der Ablehnung § 54. I n s b e s o n d e r e die Ablehnung bei mangelndem I n t e r e s s e

58 59 61

XI III. § § § §

Teil.

Vorbehalte und Anzeigen zur Erhaltung von Rechten.

55. Im allgemeinen 56. Der Vorbehalt der Käuferreihte nach § 464 B G B 57. Die Mängelrügen nadi §§ 377 H G B . und 485 B G B 58. Die Mängelanzeige des § 478 B G B Fünfter

Abschnitt.

aus

Schuldverhältnis.

I.

dem

Teil.

Vertragliche

Aufhebung des gegenseitigen

63 64 65 66 Einwirkungen

Schuidverhältnisses.

§ 59. Begriff und Wirkungen § 60. Die Parteien des Aufhebungsvertrages § 61. Insbesondere die Wandlung nadi der Vertragstheorie II.

Teil.

67 69 69

Aufhebung von Einzelforderungen.

§ 62. Erlaß § 63. Leistung an Erfüllungsstatt III. § § § § §

Teil.

7(1 71

Umgestaltung von Einzelforderungen.

64. Allgemeines 65. Ersetzung einer Vertragsforderung durdi eine neue 66. Inhaltsänderung einer Forderung unter Aufrechterhältung der Identität. 67. Abgrenzung zwischen Inhaltsänderung und Ersetzung 68. Einzelfälle . . .

§ 69.

IV. T e i 1.

Vertragliche Einwirkungen auf Gestaltungsrechte

Sechster Abschnitt. Gesetzliche § 70. Besonderheiten der gesetzlichen Pfandrechte I. T e i l .

.

.

73 75 76 77 78

.

81

Pfandrechte

82

Ubergang des Pfandrechts auf den Zessionar.

§ 71. Ubergang bereits bestehender Pfandrechte § 72. Pfandrechte an neueingebrachten Sachen § 73. Das Rangverhältnis mehrerer Pfandrechte II.

Teil.

83 84 85

Übergang der besonderen Schutzrechte.

§ 74. Das Widerspruchsrecht § 75. Die Sperrechte § 76. Der Herausgabeanspruch

,

86 88 , 8 9

Zweiter Hauptteil: Die Wirkungen im Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar. § 77. Vorbemerkung Erster

,

Abschnitt.

(Abtretung I. T e i l .

an

Verkauf

91 der

Forderung.

Erfüllungsstatt).

Haftung des Zedenten f. d. Bestand der Forderung.

§ 78. Die Rechtsnatur der Haftung Voraussetzungen der Haftung § 79. Nichtbestehen des Schuldverhältnisses § 80. Auflösung durch Gestaltungsrecht des Gegners § 81. Auflösung durch Gestaltungsrecht des Zedenten § 82. Einreden des Gegners § 83. Die einzelnen Rechte des Zessionars

92 93 93 93 94 97

98

XII II. T e i l . § § § §

84. 85. 86. 87.

§88.

Sonstige Pflichten des Zedenten.

Im allgemeinen . Die Pflicht, die Einziehung zu ermöglichen Auskunftspflichten; Benachrichtigungspflichten Pflichten zur Ausübung von Gestaltungsrechten III.

Teil.

Zweiter

Pflichten des Zessionars

Abschnitt.

Schenkung

.

. der

99 100 101 101 .

.

.

.

Abschnitt.

Abtretung

. 102

Forderung.

§ 89. Haftung des Zedenten f ü r den Bestand der Forderung § 90. Sonstige Pflichten des Zedenten Dritter

.

104 105

erfüllungs halber.

I. T e i l . Pflichten des Zedenten. § 91. Keine Haftung f ü r den Bestand der Forderung § 92. Sonstige Pflichten des Zedenten

106 106

I I . T e i l . Pflichten des Zessionars. § 93. Die einzelnen Sorgfaltspfliditen § 94. Wirkungen einer Pflichtverletzung

107 108

Literaturverzeichnis. I. K o m m e n t a r e

und

Lehrbücher.

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Peter:

Untergang der O b l i g a t i o n durch Zwedierreichung.

Vertragliche Änderung des Kleineidam, Kluckhohn L o t ni a r ,

Unmöglidikeit d. E r f . bei

Feodor:

:

Unmöglichkeit

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zugunsten

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Mayr: Gutachten über die F r a g e : W o r i n besteht der Schadensersatz Niditerfiillung eines gegenseitigen V e r t r a g e s ? Verhandlungen des 27. Deutschen J u r i s t e n t a g e s . B e r l i n 1904.

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Einleitung. Die Zulässigkeit der Abtretung. Die

§ 1. Fragestellung.

Ein gegenseitiger Sdiuldvertrag wird in der Regel zwischen zwei Personen gesdilossen. Dann ist jeder Teil zugleich Gläubiger und Sdiuldner des anderen. Doch können auch mehrere P e r s o n e n aui der einen oder der anderen Seite Partei sein. Hierbei sind die verschiedensten Beteiligungsformen denkbar. Die Redite und Pflichten können ihnen gemeinsam zustehen, entweder nach Bruditeilen oder zur gesamten Hand. Oder aber der eine erwirbt alle Rechte aus dem gegenseitigen Vertrag, der andere alle Pfliditen. Das ist etwa beim gegenseitigen Vertrage zugunsten Dritter der Fall. Eine ähnliche Verteilung der Vertragsbeziehungen tritt ein, wenn jemand die Forderungen aus dem gegenseitigen Vertrage durdi Abtretung erwirbt. Der wesentliche Unterschied liegt allerdings darin, daß der Eintritt erst nachträglich erfolgt, nadidem zunächst n u r eine Person die Parteistellung inne hatte. Das Gegenseitigkeitsverhältnis erleidet durch die Abtretung eine wesentliche Veränderung. Die vorher parallel laufenden Rechtsbeziehungen werden jetzt von der einen Seite her aufgespalten; aus dem zweiseitigen Reditsgebilde wird ein dreiseitiges. Man k a n n jetzt nicht mehr von „gegenseitigen" Rediten und Pflichten im eigentlichen Sinne sprechen, weil Gläubiger- und Schuldnereigenschaft nicht mehr in einer P e r s o n zusammentreffen. Der Z e s s i o n a r ' ) wird selbständiger Herr seiner Forderung; der Zedent bleibt Herr seiner Verbindlichkeit. Eine Rechtsgemeinsdiaft irgend welcher Art besteht nicht. Der Vertragsgegner ist bei einer Abtretung gewöhnlidi nidit beteiligt. Demnach müßte er es sich hier gefallen lassen, daß ihm statt des einen P a r t n e r s plötzlich deren zwei gegenüberstehen, von denen jeder eine selbständige Rechtsstellung in Anspruch nimmt. Bei der wesentlichen Veränderung, die das gegenseitige Schuldverhältnis infolge der Abtretung erleidet, ist jedoch ihre Zulässigkeit nicht unzweifelhaft. Es bedarf also noch einer Untersuchung, ob eine Abtretung ohne Zustimmung des Vertragsgegners überhaupt vorgenommen werden kann. ») W e n n im folgenden die lateinischen Ausdrüdce Zedent und Zessionar verwendet werden, so geschieht es der größeren Einfachheit und Deutlichkeit wegen.

2 § 2. Die

Zulässigkeit älteren

der A b t r e t u n g Recht.

im

1. 1. Im römischen Recht der älteren Zeit tauchte die Frage deshalb gar nicht auf, weil eine Abtretung überhaupt unzulässig war. Ihre Wirkungen konnten nur durch Neubegründung der Forderung zugunsten eines anderen herbeigeführt werden. Dabei war aber immer die Mitwirkung des Sdiuldners erforderlich. 2. Allerdings gewährte das römisdie Recht der späteren Zeit dem Gläubiger die Möglichkeit, eine der Abtretung ähnliche Wirkung durdi „mandatum agendi" herbeizuführen, wobei der Beauftragte ein eigenes Klageredit, eine actio utilis erhielt -')• Dabei blieb aber das wirklidie Forderungsredit immer in der Hand des alten Gläubigers fortbestehen; der Zessionar klagte ein fremdes Recht im eigenen Namen ein. Ein wirklicher Eintritt in die Beziehungen des gegenseitigen Vertrages, die Verwandlung des zweiseitigen Schuldverhältnisses in ein dreiseitiges, vollzog sidi damit nicht. II. 1. Auch im Gemeinen Recht wird von einer Anzahl Schriftstellern und Gerichten daran festgehalten, daß eine Forderung nur der Ausübung nadi, nicht aber der wirklichen Berechtigung nach übertragbar sei a ). Wenn also diese die Abtretung auch bei gegenseitigen Verträgen für zulässig erklären, denken sie nicht an eine wirklidie Spaltung der vertraglichen Rechtsbeziehungen, weil ja Gläubiger- und Schuldnereigensdiaft nach wie vor beim Zedenten vereinigt bleiben. Es handelt sich hiernach nur um eine besondere Art der Stellvertretung 4 ). 2. Von der im Gemeinen Redit herrschenden Lehre ist aber der Standpunkt vertreten worden, daß eine Abtretung der eigentlichen Forderung möglich sei •"•). Damit setzte sich die alte deutsch-rechtliche Auffassung, welche die Abtretbarkeit von Forderungen schon seit dem 15. Jahrhundert nicht mehr bezweifelt hatte, allmählich gegenüber der strengen römisch-rechtlichen Konstruktion durch»). Ein Unterschied zwischen Forderungen aus einseitigen und gegenseitigen Verträgen wurde nicht gemacht. Audi bei den letzteren hat die Übertragung ohne Mitwirkung des Schuldners zu erfolgen, trotz der Veränderung, die das gegenseitige Schuldverhältnis damit erleidet 7 ). L. ult. Cod. quando fiscus 4. 15. L. 18 Cod. de leg. 6. 37. 3 ) S o insbesondere Miihlenbrudi, Zession, S. 221; Sintenis, Civilrecht, § 128. I «) Vergl. Miihlenbrudi, S. 311 f. Sintenis, § 128. I I I , P r e u ß . Obertribunal, Seuff. A. 1. 28. 5 ) Windsdieid, Pandekten 2. § 329; Dernburg, Pandekten 2. § 48. 1 ; Arndts, Pand. 511; Brinz, P a n d . I I . S. 4 0 0 ; Beseler, Deutsdies P r i v a t r . 473; Gürgens Ther. J a h r b . 8. 2 3 3 u. a. m. ») Stobbe, Handb. I I I . § 177. ?) Vergl. insbesondere Windsdieid, Pand. 2. 335. Dernburg, P a n d . § 5 0 ; Glück, P a n d . X V I I I , 27,; Heise u. Cropp, Abhdl. I I . 293 f.; Stobbe, Hdb. I I I . S. 184; Mommsen, E r ö r t e r u n g e n , I. 136; Seuff. A. 8. 3 5 ; 11. 3 2 ; 30. 18; 34. 109; R O H G . 12 174; RG. 13. 1 1 ; R G . 6. 378. — S o konnte in den Motiven zum B G B . I I S. 121

3 3. Im einzelnen ergeben sich jedoch Abweidlungen, die aus einer verschiedenen Auffassung vom Wesen des gegenseitigen Vertrages herrühren. Eine nicht unbedeutende Lehre ging dahin, daß die Forderung n u r auf Leistung gegen Gegenleistung geriditet sei, daß also der Vertragsanspruch durch Erfüllung oder Anbieten der eigenen Leistung bedingt sei. Das mußte zu der Folgerung führen, daß eine Abtretung n u r dann erfolgen könne, wenn entweder die Gegenleistung schon vom Zedenten erbracht war oder ihrer Natur nach auch vom Zessionar angeboten werden konnte 8 ). Dagegen begann sich in der späteren Zeit immer mehr die Auffassung durchzusetzen, daß jeder Vertragsteil auf Leistung schlechthin klagen könne und dem Gegner zur Durchsetzung seiner Gegenforderung nur eine Einrede zustehe. Danach ist also die Abtretung ohne Beschränkung zulässig, audi wenn die Verbindlichkeit des Zedenten höchstpersönlicher Art ist -'). Der Zessionar wird Gläubiger und kann auf Leistung klagen. Er kann, wenn der Gegner die Einrede nicht erhebt, auch ein Urteil auf reine Leistung erlangen. III. In den versdiiedenen deutschen Ländergesetzgebungen ist die Abtretung einer Forderung durchweg ausdrücklich f ü r zulässig erklärt worden. 1. Im Preußischen Allg. Landrecht bestimmen die Vorschriften § 99 der Einleitung und § 382 I 11, daß alle Forderungen abgetreten werden können, die nicht an die Person eines Inhabers gebunden sind. a) Für die Forderungen aus gegenseitigen Verträgen hatte allerdings das Übertribunal in einer früheren Entscheidung IU ) angenommen, daß sie von der Person des Inhabers nidit zu trennen seien. — Diese Auffassung ist aber in einer Plenarentscheidung desselben Gerichtshofs vom J a h r e 1846 "), aufgegeben worden, und seitdem ist die Zulässigkeit in Wissenschaft und Praxis nicht mehr bezweifelt worden •»). Den Grundsat2 f ü r die Ausgestaltung im Einzelnen gibt § 408 I 11, wonach die Rechtslage des Vertragsgegners infolge der Abtretung in keiner Weise erschwert werden darf. festgestellt werden, daß die Streitfrage nach der Zulässigkeit im Gemeinen Reiht jede Bedeutung verloren habe und längst in bejahendem S i n n e entschieden sei. Die Meinung mancher älterer Schriftsteller, daß bei Mietverträgen und anderen Dauerkontrakten eine Abtretung deswegen ausgeschlossen sei, weil die Forderung mit Verbindlichkeiten „vermischt" seien, konnte a l s überholt gelten. — Vergl. Mühlenbruch, Zession S. 311, Thibaut, Pandekten I § 77. s) So namentlich Glück, X V I I I , S. 227; Stobbe, I I I , S. 184; Preuß. Ob.-Trib. Seuff. A. 1. 28; ferner Seuff. A. 30. 18; 34. 109; anscheinend auch ROHG. 12. 74 und RG. 13. 11. ») Windsdieid, 2. § 321. 1. Dernburg, § 20. b. Arndts, § 234, Anm. 2. >«) Abgedr. bei Rehbein 11 S. 256. " ) B e i Rehbein I I S. 252. 12 ) Vergl. die Entscheidungen des Ob.-Trib. in Striethorsts Ardiiv 3. 193; 47. 126; 83. 48; ferner Koch, § 382 I 11, Note 10a; Förster-Eccius 1, § 99 S. 645, Dernburg, Privatr. 2. § 83, Anm. 4, auch ROHG. 12. 74 und RG. 13. 11.

4 b) Eine Streitfrage entstand dabei über die Auslegung der §§ 402 und 407 I 11. Sie bestimmen, daß der Zessionar in alle Rechte „und die damit verbundenen Pflichten" des Zedenten eintrete und daß der Schuldner ihm alle Einwendungen entgegensetzen könne. — Das Obertribunal hatte hiera u s in der Entscheidung 22. 25 1:1), gefolgert, daß der Zessionar, wenn er ein Urteil auf Zug- um Zugleistung erstritten habe, auch seinerseits vom Gegner zur Leistung verklagt werden könne. — Doch wurde dies von der herrschenden Lehre mit Recht abgelehnt 1 4 ). Die Pflichten a u s dem Vertrage folgen also nicht den übergehenden Rechten; vielmehr tritt eine wirkliche Spaltung der Reditsbeziehungen ein. 2. In den Gesetzbüchern der übrigen deutschen Länder ist die Frage in gleicher Weise geregelt worden wie in Preußen. — So schon nadi dem Codex Maximilianeus Bavaricus von 1756 Teil II, Cap. 3 § 8, welcher die Abtretung von Forderungen ganz allgemein zuläßt. Ausnahmebestimmungen f ü r Forderungen aus gegenseitigen Verträgen gelten nicht 10 ). — Im sädisisdien B G B . von 1863 ist sogar ausdrücklich die Abtretung soldier Forderungen vorgesehen, bei denen der Berechtigte zugleich' Pflichten hat, § 965. Die Pfliditen gehen nicht zugleich auf den Erwerber über, trennen sidi also von den Forderungen. Der Vertragsgegner ist insofern geschützt, als er seine Einreden aus dem gegenseitigen Vertrage behält. — Ähnlich bestimmt der hessische Entwurf in Art. 265, daß Forderungen ohne Rücksicht auf ihren Entstehungsgrund übertragen werden können, also auch, wenn sie einem gegenseitigen Vertrage entspringen. § 3. Die Z u l ä s s i g k e i t der A b t r e t u n g nach g e l t e n d e m Ree h t. 1. Nach § 398 B G B . ist die Abtretung einer Forderung grundsätzlich zulässig, wenn ihr Inhalt dadurch nicht verändert wird. Nun besteht kein Zweifel, daß sich das Schuldverhältnis als Ganzes in seinem Inhalt verändert, wenn eine Forderung übertragen wird. Es wird aus einem zweiseitigen zu einem dreiseitigen Rechtsverhältnis; hieraus ergeben sidi im Einzelnen eine Menge Besonderheiten. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß audi die abgetretene Einzelforderung in ihrem Inhalt verändert wird. § 398 spricht vom Inhalt der Einzelforderung, nicht vom Inhalt eines gegenseitigen Schuldverhältnisses. Es kommt also darauf an, ob die Forderung selbst dadurdi eine inhaltlidie Veränderung erleidet, daß sie nicht mehr mit der entsprechenden Verbindlichkeit in einer Hand vereinigt ist. 2. Wenn die abgetretene Forderung in der Hand des neuen Gläubigers den Charakter eines einseitigen Anspruchs annehmen würde, dann w ä r e ihr Inhalt zweifellos verändert. Denn Forderungen aus gegenseitigen Verträgen unterliegen hinsichtlich der Erfüllung, der Gläubigerredite wegen Nichterfüllung, der entgegenstehenden Einwendungen und der ErBei Rehbein 11 S. 300, ebenso Kodi, Komm. § 402 I 11 Note 46. ) S o die in Note 10 zit. Entsch.; ferner Förster-Eccius, S. 669; Dernburg, § 83 zu Anm. 24. Kreittmayr, Komm. I I Cap. 3 § V I I I , Bern. 3. l4

5 lösdiungsgriinde ganz anderen Regeln a l s einseitige Ansprüdie. Audi wenn die Gegenleistung sdion scheinbar ordnungsgemäß erfüllt ist, bleibt die Forderung noch immer den E i n w i r k u n g e n a u s dem Gegenseitigkeitsverhältnis a u s g e s e t z t : Der Sdiuldner k a n n Einwendungen wegen Sadi- und Rechtsmängel erheben; mit der Ausübung eines gesetzlichen oder vertraglichen Rücktrittsrechts kann er die abgetretene F o r d e r u n g in der Hand des Z e s s i o n a r s zerstören. E s ist ein I r r t u m von S t a m m l e r ' " ) , daß er von der V o r s t e l l u n g ausgeht, die abgetretene Forderung m ü s s e notwendig in der Hand des Zessio n a r s zu einer einseitigen werden. D a r u m hält er die Abtretung bei allen Forderungen a u s Dauerschuldverhältnissen für unmöglich und läßt sie nur zu, w e n n die Gegenleistung des Zedenten in sich abgeschlossen ist, z. B . beim Kauf, weil nadi deren Erfüllung die F o r d e r u n g einer einseitigen entsprechend umgewandelt sei. Diese Durchführung des Gedankens ist ebenso falsch wie der A u s g a n g s p u n k t : Denn e i n e r s e i t s wird eine Kaufpreisforderung nach L e i s t u n g der Kaufsache nicht zur einseitigen F o r d e r u n g ; andererseits ist es keineswegs richtig, daß sie mit der Abtretung ihre a u s dem gegenseitigen V e r t r a g stammenden E i g e n a r t e n notwendig verlieren müßte. 3. Vielmehr vollzieht sich der Übergang der F o r d e r u n g dergestalt, daß sie ihre gesamten vertraglichen Besonderheiten behält. Alle Einwendungen a u s dem gegenseitigen Schuldverhältnis, insbesondere wegen Verletzung der Gegenverbindlichkeit, treffen sie beim Z e s s i o n a r in derselben W e i s e wie in der Hand des Zedenten. Entsprechend k a n n ein Erlösdien oder eine Nichterfüllung der abgetretenen Forderung auch jetzt noch dieselben W i r k u n g e n auf das Schuldverhältnis und die Gegenforderung ausüben wie vor der Abtretung. Die beiden Forderungen sind zwar nicht mehr ,.geg e n s e i t i g e " im strengen W o r t s i n n e ; aber sie sind i m m e r noch „abhängig" voneinander, s o wie gegenseitige Forderungen es sind. S o w e i t eine Übertragung der Forderung in dieser W e i s e durchzuführen ist, muß m a n sie ohne Zustimmung des V e r t r a g s g e g n e r s für zulässig halten. Denn dann tritt eine Änderung des L e i s t u n g s i n h a l t s nicht ein 17 ). I m einzelnen können sidi Schwierigkeiten ergeben. D a s gilt vor allem, w e n n das Gesetz seine Reditsfolgen gerade an das Zusammentreffen von Rechten und Pflichten in einer Hand knüpfen will oder wenn es einer P a r t e i Gestaltungsredite verleiht, deren Ausübung eine Verfügung zugleich über Rechte und Pfliditen enthält. B e i der Entscheidung a l l e r solcher Zweifelsfragen muß s t e t s der Grundsatz gelten, daß die Reditslage des G e g n e r s nicht beeinträchtigt werden darf, daß er a b e r auch keinen unbegründeten V o r t e i l a u s der Abtretung ziehen soll. S o l l t e dies in bestimmten F ä l l e n nicht möglidi sein, so müßte man hier eine Abtretung für unzul ä s s i g e r k l ä r e n , weil sie mit einer I n h a l t s ä n d e r u n g der Forderung verbunden w ä r e . i«) S t a m m l e r , Schuldverh. S. 185 f. 1 7 ) Mit dieser Maßgabe wird denn auch fast in der gesamten L i t e r a t u r die Abtretung zugelassen, R G . 51. 170 f.; 64. 1 2 2 ; R G . Redit 1909, Nr. 1685; Pland< 3 9 9 lb, O e r t m a n n 399. 2; Leonhard, Allg. Sdiuldr. I. S. 655 und viele andere. M a n sagt wohl nicht zuviel, wenn man behauptet, daß in der P r a x i s die weitaus größte Zahl der abgetretenen Forderungen aus gegenseitigen V e r t r ä g e n s t a m m e n .

6

Erster Hauptteil. Die Wirkungen der Abtretung im Rahmen des gegenseitigen Vertrages. Erster Abschnitt. Forderungen und Verbindlichkeiten. I.

Teil.

Der

Umfang

übergehenden Grundsatz:

Der

derauf

den

Zessionar

Forderungen.

§ 4. Parteiwille

entscheidet.

Das Gesetz gibt keine allgemeinen zwingenden Vorsdiriften darüber, in welchem Umfang Forderungen abgetreten werden können. Deshalb ist der Vertragswille des Zedenten und Zessionars bei der Abtretung maßgebend. Sie können bestimmen, daß sämtliche Forderungen aus dem Vertrage abgetreten werden sollen oder daß nur eine bestimmte Forderung oder etwa nur eine Teilforderung übergehen soll. Sie können beliebig entscheiden, ob der Zessionar auch die Nebenrechte erwerben soll, welche die Vertragsforderung in ihrem Umfang erweitern, wie Zinsforderungen und degleichen. Ausnahmen im Interesse des Vertragsgegners gelten dann, wenn die Teilung wegen der besonderen Natur der Redite eine Inhaltsänderung bewirken würde. E s gibt eine Reihe von Ansprüchen, die so eng mit der Hauptforderung zusammenhängen, daß sie bei deren Abtretung notwendig mit auf den Zessionar übergehen. Dahin gehören verschiedene Arten von unselbständigen Nebenforderungen, ferner die Ersatzansprüche, die gegebenenfalls an die Stelle der Vertragsforderung treten, vor allem die Schadensersatzforderungen wegen Nichterfüllung.

Unselbständige

§ 5Nebenforderungen.

Als unselbständig hat man solche Nebenansprüche zu betrachten, die keine Erweiterung des Hauptrechts darstellen, sondern nur der Verstärkung und besseren Einziehung dienen. Sie gehen ebenso wie Pfandrechte und Bürgschaftsrechte ohne weiteres auf den Zessionar über und erlöschen, wenn der Ubergang vertraglich ausgeschlossen wird. § 401 findet entsprechende Anwendung auf sie.

7 1. D a h i n i s t zunächst der Anspruch a u f R e c h n u n g s l e g u n g zu zählen, § 260, w e i l e r die E i n t r e i b u n g der a b g e t r e t e n e n F o r d e r u n g erleichtern s o l l 2. W e i t e r g e h ö r t die F o r d e r u n g auf e i n e k ü n f t i g e V e r t r a g s s t r a f e zu den u n s e l b s t ä n d i g e n Rechten, da ihr Zweck sich in der S i d i e r u n g der H a u p t f o r d e r u n g erschöpft. — I s t dagegen die V e r t r a g s s t r a f e b e r e i t s v e r f a l l e n , dann dürfte der Anspruch wirtsdiaftlich e i n e g e w i s s e S e l b s t ä n d i g k e i t erl a n g e n , s o daß w i e d e r der P a r t e i w i l l e m a ß g e b e n d s e i 2 ) . D e r Anspruch a u f ein e t w a i g e s R e u g e l d geht a b e r nicht auf den Zess i o n a r über. E r i s t nach a n d e r e n G e s i c h t s p u n k t e n zu b e h a n d e l n , w e i l e r nicht a u s dem V e r t r a g e s e l b s t e n t s p r i n g t , s o n d e r n mit d e s s e n A u f l ö s u n g durch R ü c k t r i t t zur E n t s t e h u n g k o m m t . ( D a r a u f i s t bei der B e h a n d l u n g des R ü c k t r i t t s n ä h e r einzugehen). 3. W a r die a b g e t r e t e n e F o r d e r u n g durch eine V o r m e r k u n g im G r u n d buch gesichert, s o e r w i r b t der Z e s s i o n a r die d a r a u s sich ergebenden Rcchtsvorteile, w e i l sie e i n e V e r s t ä r k u n g des A n s p r u c h s d a r s t e l l e n ••). 4. E i n u n s e l b s t ä n d i g e s Nebenrecht i s t schließlich die F o r d e r u n g des W e r k u n t e r n e h m e r s a u f B e s t e l l u n g e i n e r S i c h e r u n g s h y p o t h e k am B a u grundstück des B e s t e l l e r s , § 648. D i e F o r d e r u n g dient wirtschaftlich ähnlichen Zwecken wie ein gesetzliches Pfandrecht und m u ß auch w i e ein solches behandelt w e r d e n ' ) . — D a s i s t gelegentlich b e s t r i t t e n w o r d e n 5 ) , unter H i n w e i s d a r a u f , daß der W e r k u n t e r n e h m e r der dinglichen Sicherung gar"icht m e h r bedürfe, w e n n e r s e i n e F o r d e r u n g durch A b t r e t u n g v e r w e r t e n k ö n n e . D a b e i w i r d a b e r ü b e r s e h e n , daß die N e b e n f o r d e r u n g auf B e s t e l lung e i n e r H y p o t h e k doch den wirtschaftlichen W e r t der H a u p t f o r d e r u n g erhöht und e i n e V e r w e r t u n g viel leichter macht. § 6. Die

S c h a d e n s e r s a t z f o r d e r u n g

wegen

Nichterfüllung. 1. a) D e r Z e s s i o n a r , der die V e r t r a g s f o r d e r u n g e r w o r b e n hat, e r l a n g t auch die S c h a d e n s e r s a t z f o r d e r u n g , die dadurch e n t s t e h t , d a ß der Schuldner n a c h der A b t r e t u n g die L e i s t u n g schuldhaft unmöglich macht, in V e r z u g k o m m t oder m a n g e l h a f t e r f ü l l t . E i n e r b e s o n d e r e n Ü b e r t r a g u n g bedarf es nicht. Z w a r i s t die S c h a d e n s e r s a t z f o r d e r u n g nicht identisch m i t der a l t e n V e r t r a g s f o r d e r u n g ; a b e r sie bildet doch e i n e n ä h e r e E i n h e i t mit i h r a l s mit allen anderen aus demselben Schuldverhältnis entspringenden Einzelansprüchen. S i e t r i t t v ö l l i g a n die S t e l l e der u r s p r ü n g l i c h e n F o r d e r u n g . D a r u m k o m m t s i e n o t w e n d i g in der P e r s o n des Z e s s i o n a r s zur E n t s t e h u n g ; nach s e i n e m I n t e r e s s e und s e i n e m Schaden richtet sich ihre Höhe. 1) Enneccerus § 80, I I I , l a ; Oertmann 401. 2; Staudinger 401. I I . 1. 2 ) So Oertmann 401. 2; Cosack § 176. I 4; ähnlich Staudinger a. a. O. — A. A. Enneccerus a. a. O. und noch anders Schollmeyer 401. 1. 3 ) Planck 401. l a ; Enneccerus 80 111 l a ; Oertmann 401. 2; Staudinger 401 I I lb; a. A. anscheinend RGRK. 401. 1. Abs. 2. *) Planck a. a. O.; Staudinger 401. I 4; Oertmann a. a. O.; OLG. Köln, Rspr. 17. 426, Breslau Rspr. 12. 82. ») Vergl. OLG. Kiel, Seuff. A. 57. 135.

8 Ob der Schaden vielleicht beim Zedenten geringer gewesen wäre, ist ohne Bedeutung. Denn der Schuldner hat den Zustand herzustellen, der bei ordnungsmäßiger Erfüllung eingetreten wäre. Die Erfüllung hätte aber an den neuen Gläubiger erfolgen müssen; also muß der Schuldner diesen so stellen, als ob er ordnungsgemäße Erfüllung bekommen hätte. Audi wenn der Schuldner keine Kenntnis von der Abtretung hatte, muß er einen etwaigen höheren Schaden des Zessionars ersetzen. Denn Voraussetzung ist nur, daß er vorsätzlich seine Pflicht verletzt oder die im Verkehr erforderlidie Sorgfalt nicht beachtet und daß weiter der Schaden hierdurch adäquat verursacht ist. Daß der Sdiuldner den entstehenden Schaden hätte voraussehen können, ist nicht erforderlich. Da aber eine Abtretung bei jeder Forderung im Bereidie der adäquaten Bedingungen liegt, niemals ein ganz außergewöhnliches Ereignis darstellt, muß der Schuldner auch den daraus sich etwa ergebenden höheren Schaden ersetzen Fraglich könnte immerhin sein, ob der Schuldner nicht den Ersatz des beim Zessionar entstandenen höheren Schadens mit der Begründung verweigern kann, daß er durch die Abtretung nicht schlechter gestellt werden dürfe, als er vorher stand. (Vergl. oben § 3, 3.). B e i s p i e l : A hat dem Beamten B ein Haus verkauft, das einen Wert von 10 000 R M . hat. B tritt seine Forderung auf Lieferung an C ab, der ihm 10 000 R M . dafür bezahlt. O ist ein tüchtiger Geschäftsmann, dem es gelingt, das Haus weit über Wert für 13 000 R M . an D zu verkaufen. — A verschuldet jetzt einen Brand des Hauses und kann seiner Verbindlidikeit nicht nachkommen. — C verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung, und zwar 13 000 R M . als entgangenen Gewinn. A wendet ein, daß der Zedent B sicher keinen so guten Verkauf gemacht hätte, sondern höchstens einen Schaden in Höhe des Schätzungswertes von 10 000 R M . gehabt haben würde. Mehr brauche er nicht zu zahlen. Dieser Einwand schlägt nicht durch. C kann in Höhe von 13 000 R M . Ersatz verlangen. Allerdings gilt der Grundsatz, daß die Stellung des Schuldners durdi die Abtretung nicht verschlechtert werden soll. — Aber er bezieht sich nur auf Benachteiligungen in der r e c h t l i c h e n Lage, nicht auf Nachteile rein t a t s ä c h l i c h e r Natur. Die rechtliche Lage des Schuldners aber war sdion vor der Abtretung derart, daß er in unbeschränkter Höhe an den ersten Gläubiger hätte Schadensersatz leisten müssen, wenn diesem durch irgend ein besonderes Ereignis ein sehr hoher Schaden entstanden wäre. Seine Ersatzpflicht war also nach oben hin nicht begrenzt. — Die Höhe des Sdiadens beim Zessionar bestimmte sich dann durch rein tatsächliche Umstände, deren Einwirkung der Schuldner hinnehmen muß. E r muß die Nachteile, die aus einer besonderen Geschäftstüchtigkeit des Zessionars entstehen, ebenso in Kauf nehmen, wie etwa dessen größere Rücksichtslosigkeit bei der Eintreibung der Forderung. ») Ebenso Planck 398. 4 a ; O e r t m a n n 401. 2. OLG. S t u t t g a r t , Seuff. A. 65. 96. Nicht ganz klar R G . 107. 188, das bei Verzugsschaden anscheinend darauf abstellen will, ob der Sdiuldner K e n n t n i s von der Abtretung hatte.

9 b) Ganz anders ist es, wenn schon v o r der Abtretung der Verzug, die Unmöglichkeit etc. eingetreten w a r , so daß sich die Forderung schon in der Hand des Zedenten in eine Schadensersatzforderung verwandelt hatte. Dann bestimmt sich der Schaden immer nach der P e r s o n des Zedenten als des Gläubigers, auch wenn er sich zur Zeit der Abtretung noch nicht voll ausgewirkt hatte. Durch die Abtretung k a n n die Forderung in ihrer Höhe dann nicht mehr beeinflußt werden. 2. Besondere Schwierigkeiten entstehen bei Schadensersatzforderungen aus gegenseitigen Verträgen dadurdi, daß der Zessionar nidit in die gesamte Parteistellung einrückt. Manche 7 ) wollen deshalb dem Zessionar die besonderen Ersatzforderungen der §§ 325/6 versagen und ihm n u r die Ansprüdie aus den §§ 280, 283, 286 gewähren, die bei einseitigen Forderungen zur Entstehung kommen. Dagegen macht die gesamte herrsdiende Lehre keinen Unterschied, ob es sidi um Ansprüdie a u s gegenseitigen oder einseitigen Verträgen handelt s ). Über den Inhalt der Schadensersatzforderung beim gegenseitigen Vertrag besteht noch immer ein Streit zwischen der sogenannten Austauschtheorie und der sogen. Differenztheorie in ihren versdiiedenen Formen. Zu einer Bewertung der Gründe, die f ü r jede dieser Theorien ins Feld geführt sind, ist hier nicht der Ort. Hier wird es n u r darauf ankommen, ihre Anwendbarkeit bei der Abtretung einer Vertragsforderung zu untersudien und die dabei zutagetretenden Vorzüge und Schwächen zu erkennen. a) Die Vertreter der Austauschtheorie") bezeichnen als Inhalt der Sdiadensersatzforderung das Interesse, das der Gläubiger an der Erfüllung seiner Einzelforderung hat. Das Bestehen der Gegenforderung hat keinerlei Wirkungen auf Art und Umfang dieses Ersatzanspruchs, und ebensowenig wird die Gegenforderung selbst durch den Schadensersatzanspruch in irgend einer Weise beeinflußt. — Die Anwendung dieser Theorie madit bei der Abtretung keine Schwierigkeiten. Die Ersatzforderung ist ein reines Gläubigerrecht; sie steht also dem Zessionar in gleicher Weise zu wie bei einseitigen Verträgen. Ein Eingriff in die Rechtssphäre des Zedenten liegt in ihrer Geltendmachung nicht. b) Nach der Differenztheorie ,0 ) bestimmt sich dagegen der Inhalt der Schadensersatzforderung nach dem Interesse, das der Gläubiger an der E r f ü l l u n g des gesamten Vertrages hat. Dabei wird also nicht n u r die Forderung, sondern auch die entsprechende Gegenverbindlichkeit in Betracht gezogen. Ein einheitliches Vermögensinteresse an Forderung und Verbindlichkeit kann aber n u r bestehen, wenn beide zu einem einheitlichen Vermögen gehören. Die Differenztheorie fußt also ganz offenbar auf der Voraussetzung, daß die Forderung mit der Verbindlichkeit in einer Hand ver?) S o z. B. Hellwig, Vertr. a. L. a. Dr. S. 259. ) Vergl. die unter Nr. 1 Zitierten. ®) Hierher gehören vor allem: v. Mayr, Gutachten z. 27. Juristentag Bd. 2. 167 f.: Oertmann 325. l b ; Kisdi, Iher. Jahrb. 44. 68; Hellmann Kr. V. Z. 53. 490; Schollmeyer 325. 2; Leonhard Allg. Sdiuldr. S. 482; Adler, Ardiiv f. bürgert. Recht 17. 136 f. 10 ) Über die Vertreter vergl. den folgenden Paragraphen. 8

10 einigt ist. Bei der Abtretung trennen sirh beide. D a r a u s ergeben sich f ü r die Anwendung dieser Theorie eine Anzahl von Schwierigkeiten, die von ihren Vertretern wohl nicht immer in ausreichendem Maße beachtet sind. § 7. S c h a d e n s e r s a t z f o r d e r u n g nach der Differenztheorie insbesondere. Die Differenztheorie wird in verschiedenen Spielarten vertreten. Hervorzuheben sind besonders zwei: 1. Nach der einen verwandelt sich das gesamte Schuldverhältnis, wenn der Gläubiger Schadensersatz verlangen kann, von selbst in einen einseitigen Anspruch 1 1 ). Dieser Anspruch geht auf E r s a t z des Schadens, den der Gläubiger dadurch erleidet, daß der Vertrag nicht durch beiderseitigen Austausch zur Abwicklung gelangt. Die Gegenverbindlichkeit des Gläubigers erlischt, indem sie auf den Betrag der Forderung verrechnet wird, w o r a u s dann der Differenzanspruch entsteht. Die

Dieser Anspruch soll nun nach der Abtretung dem Zessionar zustehen! Man hat hiergegen versdiiedentlidi eingewandt, daß es unbillig wäre, dem Zessionar in solcher Weise seinen vollen Schadenersatzanspruch zu nehmen und ihn auf die magere Differenz zu beschränken 12). — Aber damit ist nicht das wesentliche gesagt! Denn es gibt Fälle genug, in denen der Zessionar sein Redit nachträglich verliert und sich deshalb n u r im Innenverhältnis an den Zedenten halten kann (z. B. bei Anfechtung oder Rücktritt des Gegners). Entscheidend ist vielmehr folgendes: Der Übergang der Schadensersatzforderung auf den Zessionar hat ja darin seinen Grund, daß sie an die Stelle der ursprünglichen Forderung tritt, daß sie mit dieser eine besondere Einheit bildet (vergl. oben § 6, 1.). — Der Differenzanspruch tritt aber nicht an die Stelle der abgetretenen Einzelforderung; er tritt an die Stelle des gesamten gegenseitigen Vertrages. Die erwähnte Einheit zwischen Vertragsforderung und Sdiadensersatzforderung besteht also hier nicht. Der Zessionar tritt n u r in die Gläubigerstellung ein. Sein Interesse an der E r f ü l l u n g des gesamten Vertrages unterscheidet sich in nichts von dem Interesse an der Erfüllung der Einzelverbindlichkeit. Wird der gegenseitige Vertrag beiderseits nicht erfüllt, so besteht der Schade des Zessionars in dem vollen Wert seiner Forderung, weil ihn die Erfüllung der Gegenleistung nichts angeht. Eine Verrechnung kann nicht stattfinden, weil die Gegenverbindlichkeit a u s einem fremden Vermögen erbracht werden soll. D a r u m k a n n der Zessionar niemals eine Differenzforderung erwerben. " ) So z. B. Staub § 374 Anh. Anm. 24 und das RG. in seinen früheren Entscheidungen; Grudiot 57. 95; ferner RG. 50. 262, 58. 176, 61. 87. 12 ) Oertmann 325, 1 b für den Vertr. zug. Dritter. Ebenso Kisdi, Iher. Jahrb. 44. 68 f., Leonhard, Allg. Schuldr. S. 482 f.

11 2. Gegenüber der strengen Differenztheorie ist allmählich eine etwas andere Auffassung zur Herrschaft gekommen, nach welcher der Gläubiger ein Wahlrecht hat, ob er die Differenz verlangen will oder vollen Schadensersatz gegen E r f ü l l u n g seiner eigenen Leistung l3 ). a) Diese Lehre läßt sich auch bei der Abtretung durchführen. Weil der Zessionar den Differenzanspruch aus logischen Gründen nicht erwerben kann, muß er stets den vollen Schadensersatz verlangen. Und da dieser immer höher ist als die Differenzforderung, entspricht die Einsdiränkung des Wahlrechts ganz dem Interesse des Zessionars 1S). b) Hierbei bleibt aber die Frage offen, w a s aus der Gegenverbindlichkeit des Zedenten wird, wenn der Zessionar vollen Schadensersatz verlangt. Die meisten Vertreter der gemäßigten Differenztheorie wollen sie gleichwohl erlöschen lassen, audi wenn eine Verrechnung mit der Forderung des Gläubigers nicht eintritt i r '): Der Gläubiger soll zur eigenen Leistung nicht mehr verpflichtet sein, vielmehr sie freiwillig erbringen. Er erfüllt damit n u r eine Bedingung, von der sein voller Schadensersatzanspruch noch abhängig ist. — Demnach würde der Zedent, wenn der Gegner seine Pflicht verletzt, ohne weiteres frei. Und da er kein Interesse an einer freiwilligen Leistung hat, würde der Zessionar in aller Regel selbst die Gegenleistung erbringen müssen, um zu seinem Schadensersatz zu kommen ">). Diese Befreiung des Zedenten erscheint jedoch gänzlich ungerechtfertigt und folgt auch nicht mit Notwendigkeit aus den Grundsätzen der Differenztheorie. — Sie wird von den Vertretern dieser Lehre damit begründet, daß eine Befreiung des V e r t r a g s p a r t n e r s von seiner Leistungspflicht ja schon dann eintrete, wenn dem Gegner die Erfüllung durch Zufall unmöglich wird, § 328. Um so mehr m ü s s e seine Pflicht bei Verschulden des Gegners erlöschen. — Der Schluß ist aber nicht richtig. — Bei unverschuldeter Unmöglichkeit erlisdit das ganze gegenseitige Schuldverhältnis. Damit fallen alle Leistungspflichten hin; niemand k a n n a u s dem Vertrage mehr etwas fordern. § 323. — Bei verschuldeter Unmöglichkeit erlischt das Schuldverhältnis dagegen nidit. Die Schadensersatzforderung hat ja ihren Ursprung in diesem Schuldverhältnis. Verlangt nun der Gläubiger die Dif" ) S o die meisten neueren Entsch. des Reichsgerichts, insbes. RG. 96. 20; auch RG. 60. 347: 83. 281; 102. 62; Jur. Rdsch. 1927, 1386; ebenso Staudinger vor 325 A. &A. I I I . 1: RGRK. 325; Enneceerus 53. I I I . 1; PInmfc 325. 1. a; ausführlich insbes. Kipp, Gutachten z. 27. Jur. T. 1. 249 f. 14 ) Unverständlich erscheint es, w i e gerade Planck a l s Vertreter dieser gemäßigten Theorie dem Zessionar dennoch die Differenzforderung geben will, § 404, 1. b. § 325. 1. a. D a s bedeutet einen Widersprudi zu seiner s o n s t i g e n Auffassung. D e n n gerade Plandc begründet im § 398. 4. a den Ubergang der Sdiadensersatzforderung damit, daß sie mit der alten E i n z e l forderung eine Einheit bildet. " ) RGRK. 325. Kipp a. a. 0 . Staudinger Vor 323, A. AA. I I I . 1; Planck 325. 1. a. Cosack I g 157, I und Sdiöller, bei Grudiot, 44, S. 603 f. gehen sogar soweit, daß sie dem Gläubiger einen Anspruch auf Rückgewähr seiner bereits erbrachten Leistung geben. 16 ) S o ausdrücklich Planck a. a. O.

12 ferenz, dann allerdings erlischt seine Verbindlichkeit, aber nur infolge der Verrechnung mit seiner Forderung. Wenn dagegen voller Sdiadensersatz verlangt wird, also keine Verrechnung eintritt, dann bleibt sie bestehen. Wäre sie nämlich schon früher aus irgend welchen Gründen erloschen, dann könnte sie ja niemals zur Verrechnung dienen! Darum ist zu entscheiden: Der Zessionar kann vollen Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Der Zedent bleibt zur Gegenleistung verpflichtet. Hiernach kommt man für die Abtretung auch dann zu annehmbaren Ergebnissen, wenn man sich grundsätzlidi auf den Standpunkt der gemäßigten Differenztheorie stellt, deren Vorzüge auf anderen Gebieten nicht bezweifelt werden können.

Andere

§ 8. Ersatzforderungen.

Ebenso wie den Schadensersatzanspruch wegen Niditerfüllung erwirbt der Zessionar alle weiteren Ersatzrechte, die unter bestimmten Voraussetzungen an die Stelle der alten Vertragsforderung treten. 1. Dahin gehören die Schadensersatzforderungen wegen Sachmängel bei Kauf- und Werkvertrag, §§ 463, 635. Nadi der Ansicht des Reichsgerichts l 7 ) kann der schadensersatzbereditigte Käufer die Sache stets zurückweisen und Schadensersatz wegen Niditerfüllung des ganzen Vertrages verlangen. F ü r diesen Anspruch gilt dann dasselbe, was zu den Forderungen aus den §§ 325,'6 gesagt ist. Der Zessionar kann Schadensersatz fordern, aber nidit den Differenzanspruch geltend machen. Nach der in der Wissenschaft vorherrschenden Lehre geht die Forderung nur auf Ersatz des Schadens, der durch den Mangel entsteht i a ). Sie steht dem Zessionar deshalb zu, weil sie zu einem Teil an die Stelle der alten Forderung tritt. 2. Außer Zweifel steht ferner, daß der Zessionar den Anspruch auf das sogenannte stellvertretende Commodum aus § 281 erwirbt. Erlangt also der Vertragsgegner bei zufälliger oder verschuldeter Unmöglichkeit seiner Leistung einen Ersatz, so muß er diesen an den Zessionar herausgeben. 3. Schließlich erwirbt der Zessionar die Ansprüche auf Nachlieferung einer mangelfreien Sache beim Gattungskauf, § 480, und auf Nachbesserung eines mangelhaften Werkes beim Werkvertrag, § 633. Die herrschende Lehre 10) sieht in diesen Forderungen nichts als eine besondere F o r m des Erfüllungsanspruchs. Danadi standen sie dem Zessionar schon von vornherein zu. " ) R G . 52. 3 5 2 ; 53. 9 1 ; Scuff. A. 63. 140; ebenso S t a u b § 377 Anin. 87. >') Planck 463. 4 ; Oertmann 463. 5 a, 635. 2 b, S t a u d i n g e r 463 8 a. i») Vergi, bei 4 8 0 : R G . 53. 2 0 4 ; Oertmann 480, 2 a ; Plandi 480. 1; Dür.Hachenb. V. 1. 2 0 5 ; Crome § 222. I I I ; Hoeniger, L Z . 1911. 578. - bei 6 3 3 : R G . 107, 341; Planck 6 3 3 ; Oertmann 633.

13 Das gleiche gilt aber auch, wenn m a n die Forderungen f ü r Gewährleistungsredite hält 2 0 ). Denn diese ersetzen jedenfalls den Teil der abgetretenenForderung, der wegen der mangelhaften Leistung unerfüllt geblieben war.

Übergang

von

II. T e i l . Verbindlichkeiten Forderung.

Im

mit

der

§ 9. allgemeinen.

Eine Trennung der Forderungen und Verbindlichkeiten aus einem gegenseitigen Vertrage, wie sie mit der Abtretung gewöhnlich eintritt, läßt sidi nidit a u s n a h m s l o s durchführen. Sie findet ihre Grenze bei soldien Pflichten, die so eng mit der Forderung verknüpft sind, daß die Trennung f ü r den Gegner eine Benachteiligung bedeuten würde. Da eine Abtretung n u r zulässig ist, wenn die Rechtslage des Gegners nicht verschlechtert wird, kann sie n u r in der Weise erfolgen, daß der Zessionar die betreffenden Pflichten selbst (neben dem Zedenten) übernimmt. Allerdings gehören nidit solche Fälle hierher, wo eine Pflidit des Zessionars erst in seiner Person zur Entstehung kommt. So trifft ihn die Pflicht zur Quittung beim Empfang der Erfüllung •), und ihn treffen die etwaigen Pflichten aus einem Annahmeverzug'-'). Von einem Ubergang der Pflichten mit der Forderung k a n n man hier nicht sprechen, weil sie dem Zedenten niemals obgelegen haben. Dagegen muß man eine wirkliche Übertragung der Pflichten annehmen, sofern der Zedent infolge der Abtretung nicht mehr zur Erfüllung imstande ist und auch eine Schadensersatzpflicht das Interesse des Gegners nicht voll befriedigen würde. Das ist der Fall bei der Pflidit zur Rückgabe einer gemieteten Sache und bei den Pfliditen zur Abnahme im Kauf- und Werkvertrag.

§ 10. Die

Pflicht

zur

Rückgabe

einer

Mietsache.

1. Bei einem Mietverhältnis k a n n nicht n u r der Vermieter seinen Anspruch auf den Mietzins, sondern auch der Mieter seine Forderung auf Gebrauchsüberlassung abtreten. Im letzteren Fall muß allerdings der Vermieter zustimmen, weil der Mieter sonst den Gebrauch der gemieteten Sache niemand anders überlassen darf. § 549 3 ). Mit einer solchen Abtretung ist keine vertragliche Schuldübernahme verbunden. Schuldner der Mieterpflichten bleibt grundsätzlidi der Zedent allein. =) So Enneccerus § 148, I; Schollmeyer, Iher. J. 49. 102; Roth, LZ. 1918. 238. i) Enneccerus 64, I, 2; Planck Vorb. z. 328. I. 1. -') Vergl. die §§ 13 ff. unten. 3 ) Wenn man nidit Forderungsabtretung und Gebraudisüberlassung für dasselbe hält, — so Oertmann 549. 2. — dann wird man doch jedenfalls den § 549 auf Abtretung einer Mieterforderung entsprechend anwenden. So Mittelstein S. 642.

14 2. Eine Pflicht des Mieters aber trifft kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift audi den Zessionar, nämlich die Pflicht, nadi dem Ende des Mietverhältnisses die Sache, die er in Besitz hat, an den Gegner herauszugeben. Denn die Vorsdirift des § 556 Abs. 3 ist nicht auf den Fall der Untermiete zu beschränken, sondern greift auch bei einer Abtretung der Forderung P l a t z 4 ) . Der Ubergang dieser Pflidit beruht nidit auf dem Parteivvillen; er tritt audi ein, wenn Zedent und Zessionar e t w a s anderes gewollt haben. Dennodi handelt es sidi um eine wirkliche Übernahme der vertraglidien Mieterpfliditen, also um eine gesetzliche kumulative Sdiuldübernahme 5). Die Vorschrift dient dem besonderen Schutz des Vermieters. W e n n sich der Mieter durdi Untervermietung oder Abtretung der Forderung zur Riickgewähr außerstandegesetzt hat, soll der Vermieter nicht auf einen Schadensersatzanspruch beschränkt sein, der seinen Interessen oft n u r unvollkommen dient. D a r u m gibt ihm das Gesetz einen direkten Anspruch gegen den, der kraft seiner besonderen Rechtsstellung zur Rückgabe in der Lage ist. § 11.

Die

Abnahmepflicht

bei

Kauf

und

Werkvertrag.

1. Ein ähnlicher Ubergang von Pflichten mit der Vertragsforderung muß angenommen werden, wenn ein Käufer oder Werkbesteller seinen Anspruch auf die Kaufsache oder das Werk abtritt. Hier trägt der Zessionar neben dem Zedenten die Pflicht zur Abnahme"). B e i s p i e l : Der K a u f m a n n K hat einem Händler X 200 Sadi Weizenmehl verkauft, die in einem Lagerhaus untergebracht sind. X überträgt seine Kaufforderung einem zweiten Händler Y. Wenn jetzt dem K an der Abnahme der Mehlsädce gelegen ist, weil er kein Lagergeld mehr bezahlen will, so k a n n er von dem neuen Gläubiger Y, dem er zur Liefer u n g verpfliditet ist, Abnahme der Sädie verlangen. Der Ubergang dieser Pflicht ist allerdings nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt, wie bei der Rückgabe einer Mietsadie. Man m u ß ihn aber aus der besonderen N a t u r der Pflichten sdiließen. Die Abnahme ist keine .•>igentlidie Gegenleistung f ü r die Kaufsache; sie bildet keinen Entgelt. Der Verkäufer verlangt die Abnahme nicht in seinem Gläubigerinteresse, 4

) Mittelstein, Miete, S. 556. Enneccerus 112, Anm. 9. Oertmann 549, 2. ) Die Frage ist sehr bestritten. Wie oben die herrschende Lehre, insbesondere Oertmann 556. 3 a mit zahlreichen weiteren Literaturangaben; Reichel S. 112 f.; Enneccerus § 128. I I I . 1; v. Gierke, § 196 S. 526. — Manche nehmen ein gesetzliches Gesamtschuld Verhältnis an, das sich durch Konstruktion nidit begründen l a s s e : s o Planck 556, 3 c ; ähnlich audi Rappaport, Einrede a u s dem fremden Rethtsverh. S. 220 u. a. m. — Staudinger § 556. I I I . 5. will den Ansprudi aus verbotener Besitzentziehung herleiten. Hellwig, Verträge zug. Dritter S. 421 begründet ihn aus der Tatsache, daß der Vermieter mittelbaren Besitz behalte. Aber w e n n eine dieser letzten Ansichten richtig wäre, würde die Hervorhebung im Gesetz, zumal im Schuldredit, überflüssig sein. 8 ) D a s ist eine wirkliche, klagbare Reditspflicht, vergl. RG. 53. 162; 56. 175; 57. 401; Planck 433, 7 b; Oertmann 433. 3 b. A. A. Köhler, Arch. f. bürg. Recht 13. 241, aber ohne nähere Begründung. 5

15 sondern in seinem Schuldnerinteresse; er soll einen Schutz gegen Annahmeverzug des Käufers genießen. D a r u m besteht hier ein besonders enger Zusammenhang zwischen Forderung und Pflicht. Zudem würde der Verkäufer durch die Abtretung einen Nachteil erleiden, wenn der Zessionar nicht zur Abnahme verpflichtet wäre. Denn: 1. k a n n der Zedent nadi der Abtretung die Abnahmepflicht nicht mehr erfüllen; 2. k a n n das Interesse des Verkäufers oder W e r k u n t e r n e h m e r s an der Abnahme durch S c h a d e n e r s a t z l e i s t u n g in Geld nicht immer befriedigt werden. Zu 1. Aus der N a t u r der Abnahmepflidit folgt, daß der Zedent sie nicht mehr voll erfüllen kann. Sie geht beim Kauf dahin: Die Sache tatsächlich wegzunehmen, Sie in eigenen Besitz zu übernehmen, Die Eigentumsübertragung rechtsgeschäftlich entgegenzunehmen 7 ). Beim Werkvertrag kommt als weiterer Inhalt der Pflicht hinzu: Die Anerkennung des Werkes als E r f ü l l u n g im Sinne des § 363, wodurdi sich die Beweislast hinsichtlich der Mängel umkehrt 8 ). a) Der Zedent k a n n die Sache nidit mehr in eigenen Besitz übernehmen, weil er nidit mehr Gläubiger ist. Der Gegner hat ja an der ganzen Abnahme n u r insofern ein Interesse, als sie der E r f ü l l u n g seiner Verbindlichkeit dient. Läßt er sidi aber in dem oben bezeichneten Fall das Mehl von dem ursprünglichen Gläubiger abnehmen, so verletzt er seine Lieferungspflicht gegen den Zesionar. b) Der Zedent k a n n zur Eigentumsübertragung, z. B. zur Auflassung, nidit mehr mitwirken, weil er nidit Eigentümer werden soll. c) Der Zedent k a n n beim W e r k v e r t r a g die Leistung nidit mehr als Erfüllung anerkennen, weil er nicht Gläubiger ist. Denn die Annahme als Erfüllung, durdi weldie sich die Beweislast umkehrt, ist eine Verfügung über Gläubigerrechte 9). Z u 2. Allerdings madit sidi der Zedent, der sidi zur Abnahme außerstandegesetzt hat, gemäß § 280 schadensersatzpflichtig. Damit ist aber dem Gegner nidit immer gedient. Denn durch die Abnahmepflidit soll vor allem •) S o die herrschende Lehre: RG. 53. 102; 56. 175; 69. 109, R G R K 433. 9 b . bb; Planck 433. 7 b; Oertmann 433. 3 b; vergi, auch OLG. Braunschweig, Rspr. 7. 282. — Andere Ansichten vertreten Staudinger 433 I X 2 und Jacobi, Iher. Jahrb. 45. 259 einerseits — und Cosack § 192, 11, Laband, Ardi. f. ziv. Prax. 74. 304 f. und Adler Zt. f. HR. 71. 456 anderseits. ") S o das RG. in ständiger Rcxhtsprediung, vergi. RG. 107. 3431; 110. 407; ferner RGRK. 640. 2; Staudinger 640. I I a ; Enneccerus 149, I. 1; Planck 640. l c ; Oertmann 640. 2 b. — Auch dies ist lebhaft bestritten: Vergi, einerseits Jacobi a. a. O. S. 280 f.; Titze, Unmöglichkeit 299; Siber, Rechtszwang S. 44; Lotmar I I . 844; anderseits Rosenberg, Iher. J. 43. 255; Crome, Partiarisdie Rechtsgeschäfte S. 312. ») Plandc 363. 1. Boehmer, E r f ü l l u n g s w i l l e S. 61. Dabei ist es einerlei, ob man die Annahme als Redits^esdiäft oder gesdiäftsähnliche Handlung betrachtet.

16 eine rasche und klare Abwicklung des Kaufgeschäfts herbeigeführt werden. Dagegen läßt es sidi n u r sehr schwer übersehen, ob und in welchem Umfang ein Sdiadensersatzansprudi entstanden ist. B e i s p i e l : J e m a n d hat ein Grundstück verkauft und hat besonderes Interesse an schneller Abnahme, um den hohen Grundsteuern zu entgehen. Solange der Käufer selbst Gläubiger ist, k a n n er ihn gemäß § 894 Z P O . zur Entgegennahme der A u f l a s s u n g zwingen. Damit ist alles schnell und sidier erledigt. — Kann dagegen der K ä u f e r infolge Abtretung seiner Lieferungsansprüdie nidit mehr selbst abnehmen, so entsteht ein bestimmter Sdiade f ü r den Verkäufer erst mit der Zahlung der einzelnen Grundsteuerraten. Dieser läßt sidi in seinem Umfang nodi nicht übersehen, und der Verkäufer weiß nidit, ob sein Sdiuldner später überhaupt noch zahlungsfähig zur E r f ü l l u n g des Ansprudis ist. Nodi deutlicher ist das beim Werkvertrag. B e i s p i e l : Ein B a u u n t e r n e h m e r hat mit einem Grundstücksbesitzer X einen Vertrag über den B a u eines Landhauses geschlossen. X hat vor Vollendung des Werkes das Grundstück und zugleich seine Ansprüche a u s dem Werkvertrag auf Y übertragen. Als der B a u fertiggestellt ist, soll Y das H a u s übernehmen. Irgendweldie Mängel haben sich bisher nicht feststellen lassen. Trotzdem will Y nidit die Beweislast f ü r später sidi zeigende Mängel übernehmen, will also den Bau nicht als Erfüllung anerkennen, behält sidi vielmehr alle eventuellen Hechte ausdrüddidi vor, bis er sidi restlos von der Güte des B a u w e r k s überzeugt haben werde. — Dürfte der Unternehmer n u n gegen den Zessionar Y auf Abnahme klagen, so könnte er, da kein Mangel festzustellen ist, die Anerkennung seines Werkes gemäß § 894 ZPO. durch Urteil herbeiführen. Damit wäre er der Beweislast enthoben und hätte eine sichere Rechtslage erlangt. — Schadensersatz vom Zedenten X wegen Nichterfüllung der Abnahmepflidit kann er dagegen erst verlangen, wenn d a r a u s ein bestimmter Schade entstanden ist. Ein Sdiade aber tritt dann ein, wenn der Hausbesitzer Y später unbereditigt einen Mangel behauptet und Nachbesserung verlangt, und der Unternehmer nidit beweisen kann, daß der Mangel erst nadi der Übernahme entstanden sei. — Um nun diesen Schaden von X ersetzt zu bekommen, müßte der Unternehmer wiederum beweisen, daß er unreditmäßigerweise von dem Zessionar Y in Anspruch genommen sei, daß also der Mangel dodi erst nachträglich herbeigeführt war. Er würde also praktisch bei einem Sdiadensersatzansprudi gerade denselben Beweisschwierigkeiten unterliegen, denen das Gesetz durch die Abnahmepflidit begegnen wollte. 2. Zu schützen ist das Interesse des Vertragsgegners in solchen Fällen n u r dadurch, daß man ihm eine direkte Forderung auf Abnahme gegen den neuen Gläubiger gewährt. N u r so erreicht er eine glatte und sichere Abwicklung des Geschäfts, wie das Gesetz sie will. D a r u m tritt der Zessionar beim Kauf und Werkvertrag in die Abnahmepflidit des Zedenten ein, ebenso wie bei Abtretung einer Mieterforderung in die Rückgabepflicht. Ebenso wie dort ist die Schuldübernahme n u r eine bestärkende, weil der Gegner den bisherigen Sdiuldner nicht ohne seinen Willen verlieren darf. Auf den Willen des Zedenten und Zessionars kommt es nidit an. Die

17 Schuldübernahme kann audi durch Vereinbarung zwischen beiden nicht ausgeschlossen werden >°). § 12. zum Abruf, zur S p e z i f i k a t i o n , zur Mängelrüge. 1. Die Pflichten zum Abruf und zur Spezifikation bei einem Handelskauf treffen den Zessionar in gleidier Weise wie die Abnahmepflidit. Denn es handelt sidi bei ihnen garnicht um selbständige Keditspi'lichten, sondern um bloße Vorbereitungshandlungen für die Abnahme"). Wem die Hauptpflidit obliegt, der muß darum audi die erforderlichen Vorbereitungshandlungen ausführen. 2. Ferner geht die Obliegenheit zur Mängelrüge nach § 377 HGB. auf den Zessionar über. Diese ist allerdings keine klagbare Pflidit. Ihre Bedeutung liegt allein darin, daß der Käufer, der sie verletzt, behandelt wird, als habe er die gelieferte Kaufsadie „genehmigt", § 377 HGB. Der Zedent kann aber diese Wirkungen durch eine Pflichtverletzung nicht mehr herbeiführen, weil er nicht mehr Gläubiger ist: Nur ein Gläubiger kann eine Leistung als Erfüllung anerkennen. Darum hat der Gegner gar kein Interesse daran, daß die „Pflidit" noch dem Zedenten obliegt. Er kann ja bei Verletzung nicht einmal Schadensersatz verlangen. Der Gegner hat vielmehr nur ein Interesse daran, daß die Kaufsadie trotz der Abtretung bei unterlassener Mängelrüge als genehmigt gilt. Und da der Zessionar als Gläubiger allein genehmigen kann, muß er die Riigepflidit neben dem Zedenten tragen, so daß er bei deren Verletzung behandelt wird, als habe er genehmigt. Die

Pflichten

III. T e i l . Annahmeverzug. § 13. Nichtmit wirken zur

Erfüllung.

1. Der Zessionar ist Gläubiger. Er hat alle Gläubigerbeiugnisse und kann alle Einwirkungen auf die Forderung vornehmen, die von Seiten des Gläubigers erfolgen können. Darum beurteilen sidi die Voraussetzungen und Wirkungen eines Annahmeverzuges nach seiner Person. Entsdieidend ist, ob ihm die Leistung angeboten ist und ob er die Annahme verweigert hat. — Ein Verhalten des Zedenten, dem nicht mehr angeboten wird, und der nicht mehr annehmen soll, ist grundsätzlich bedeutungslos. 2. Das gilt aber nicht ohne Ausnahme. Gemäß § 295 tritt ein Verzug des Gläubigers auch dann ein, wenn er nach dem Forderungsinhalt zur 10 ) In der Literatur ist die Frage kaum behandelt. Die einzige feststellbare Äußerung findet sich bei Planck, Vorb. z. § 328. I. 1. Dieser lehnt beim Vertr. zug. Dr. einen Eintritt in die Abnahmepflidit ab, und meint, die Pflidit bleibe allein dem Käufer in der Weise, daß er für Abnahmebereitsdialt des Dritten zu sorgen habe. Aber eine solche Pflidit genügt den Interessen des Gegners nicht. 11 ) Uber die Natur dieser Pflichten vergl. Staub, § 375 Anm. 5; Dür.-Hachenb. 375 Anm. 8 und die dort Zitierten.

18 Leistung in irgend einer Weise mitwirken muß und die Mitwirkung auf ein wörtliches Angebot des Schuldners u n t e r l ä ß t J ) . Nun kann es sehr wohl sein, daß diese Mitwirkung nach dem Inhalt der Forderung noch dem Zedenten obliegt. B e i s p i e l : Jemand bestellt ein Porträt, zu dessen Anfertigung er selbst sitzen muß, und tritt den Anspruch auf Lieferung des Bildes vor Vollendung ab. Wenn der Zedent nun von da ab nidit mehr zum Sitzen erscheint, kommt der Zessionar in Annahmeverzug. Denn die Verweigerung der Mitwirkung seitens des Zedenten ist zweifellos ein Leistungshindernis, dessen Beseitigung nidit dem Schuldner, sondern dem neuen Gläubiger obliegt. Wäre es anders, so würde der Vertragsgegner infolge der Abtretung gesdiädigt, weil ihm die Erfüllung erschwert würde. § 14. N i c h t a n b i e t e n der Gegenleistung. Gemäß § 298 tritt der Annahmeverzug audi dann ein, wenn der Schuldner nur für eine Gegenleistung zu leisten braudit und audi leisten will, der Gläubiger aber die Gegenleistung nicht anbietet. Der Schuldner kann also statt der reinen Leistung auch einen Leistungsaustausch anbieten, und der Gläubiger muß ihn annehmen. — B e i der Abtretung spalten sich nun Redit und Verbindlidikeit. Die Gegenleistung liegt dem Zessionar nicht ob a ). Dennoch braucht der Gegner nadi wie vor nur einen Austausch anzubieten. Denn der Inhalt seiner Pflidit wird durdi die Abtretung nicht verändert. Wenn der Zedent nicht beim Austausch mitwirkt, so fällt dies dem Gläubiger zur Last, E r muß also den Zedenten zur Gegenleistung anhalten, oder sie wenn möglich, selbst anbieten. Tut er das nidit, dann kommt er in Annahmeverzug. Ubergang

der

§ 15Vergütungsgefahr.

1. Mit dem Annahmeverzug geht die Vergütungsgefahr auf den Gläubiger über. § 324, 2. E r muß sich behandeln lassen, als sei die Leistung ordnungsgemäß erfüllt, auch wenn sie tatsächlich unmöglich geworden i s t 3 ) . Die Vorschrift des § 323 findet also keine Anwendung: Die Pflicht zur Gegenleistung erlischt nicht, sondern bleibt bestehen. Gerät der Zessionar in Annahmeverzug, und wird während dessen die Leistung des Gegners durch Zufall unmöglich, dann bleibt die vertragsmäßige Gegenverpflichtung des Zedenten in vollem Umfange bestehen, wie wenn der Gegner pflichtmäßig erfüllt hätte. — Weitere neue Pflichten entstehen nicht; insbesondere übernimmt der Zessionar durch seinen Annah») Eine Anzahl von Beispielen bei Rosenberg, Iher. J a h r b . 43. 175. 2) Soweit der Zessionar selbst verpflichtet ist, z. B. zur Erteilung einer Quittung, bestehen keine Schwierigkeiten. 3) Vergl. R G R K . 324. 1.

19 meverzug keine Pflicht zur Gegenleistung. Ob der Verzug durdi ein Verhalten des Zessionars oder des Zedenten herbeigeführt ist, madit im Rahmen des gegenseitigen Vertrages keinen Unterschied. 2. Dieselben Wirkungen des Geiahrüberganges treten nach § 324, 1. ein, wenn die Leistung des Gegners durch einen Umstand unmöglich gemadit wird, den der Zessionar zu vertreten hat. Zu vertreten hat er als Gläubiger jedes auf seinem freien Willen beruhende Verhalten, das die Leistung des Gegners unmöglidi macht. Denn wenn er sich sdion bei einem Alinahmeverzug, — der ja kein Verschulden erfordert, — so behandeln lassen muß, als habe er die Leistung empfangen, dann muß er es um so mehr, wo er durch sein Verhalten ein Angebot von vornherein verhindert. Dali er eine unerlaubte Handlung begeht oder eine Vertragspfiicht verletzt, (er hat ja grundsätzlidi keine Vertragspfliditen), ist nidit erforderlidi'). 3. Wenn nicht der Zessionar, sondern der Zedent die Unmöglichkeit der Gegenleistung verschuldet, so treten die Wirkungen des § 324 in gleicher Weise ein. Der Zedent bleibt also nach wie vor zu seiner vertraglidien Leistung verpfliditet. Denn wenn er selbst für die Unmöglidikeit der Gegenleistung verantwortlich ist, kann er daraus nicht seine Befreiung gemäß § 323 herleiten 5 ). Im Verhältnis zum Vertragsgegner treten also ganz gleiche Wirkungen ein, einerlei ob die Unmöglichkeit seiner Leistung von Zedenten oder vom Zessionar zu vertreten ist. Ein Unterschied in der Behandlung findet nur im Innenverhältnis zwischen beiden statt. Hier muß natürlidi der Zedent dafür einstehen, wenn er schuldhaft die Einziehung der Forderung verhindert. Dagegen hat der Zessionar die nachteiligen Folgen seines eigenen Verhaltens selbst zu tragen. (Näheres darüber im Zweiten Hauptteil). 4. Eine dem § 324 ähnliche Vorschrift findet sich in § 645. Wenn beim Werkvertrag die Leistung des Unternehmers unmöglich wird, infolge von Anweisungen des Bestellers oder wegen Mangelhaftigkeit des von ihm gelieferten Stoffs, so wird der Besteller nicht nach § 323 von seiner Vergütungspflicht völlig frei. Vielmehr muß er einen Teil des Preises bezahlen, der der geleisteten Arbeit entspricht, auch bestimmte Aufwendungen ersetzen. — Dieser Vorschrift liegt derselbe Gedanke zugrunde wie dem § 324 6 ). Im Falle der Abtretung bleibt also die Pflicht des Zedenten in gemindertem Umfang bestehen, wenn die Herstellung des Werkes aus einem der angeführten Gründe unterbleiben muß. Ob die Anweisungen oder die Lieferung des mangelhaften Stoffs vom Zedenten oder vom Zessionar herrühren, macht hierfür keinen Unterschied. 4) S o die herrschende Lehre: Planck 324. 1 a ; Oertmann 324. l a ; Kisdi, Unmöglidikeit S . 76; Brecht, Iher. J a h r b . 53. 269. — Dagegen will Staudinger 324. 2 a den § 324 n u r anwenden, wenn entweder eine unerlaubte Handlung oder Verletzung einer Vertragspfiicht vorliegt. 5) Vergl. O e r t m a n n 324. l a ; Kisch, Unmöglichk. 7 6 ; Brecht, Iher. J a h r b . 53. 269. — Audi Reichel führt S . 404 unter d. aa. diesen Gedanken an, sdieint aber unter d. cc. im Endergebnis eine andere Lösung vorzuziehen.

•) Oertmann 645 4 b.

20 Pflichten

aus

§ 16.

dem

Annahmeverzug.

1. Der Gläubiger, der sidi im Annahmeverzug befindet, muß dem Schuldner die dadurdi entstehenden Mehraufwendungen vergüten, § 304. Das ist keine eigentliche Schadensersatzpflicht; sie setzt auch kein Verschulden voraus. E s ist eine besondere gesetzliche Verpflichtung, die an den Tatbestand des Gläubigerverzuges geknüpft i s t ' ) : Deshalb trifft die Pflicht den Zessionar; denn er ist es, der sich im Annahmeverzug befindet. Für ihn hat der Schuldner die Mehraufwendungen machen müssen. Die Pflicht trifft ihn insbesondere auch dann, wenn der Gläubigerverzug im Grunde auf einem Verhalten des Zedenten beruht, also wenn dieser die erforderliche Mitwirkung zur Erfüllung unterläßt, oder die Gegenleistung nidit anbietet. Denn dem Vertragsgegner ist nicht der Zedent, sondern der Zessionar als Gläubiger dafür verantwortlidi, daß die Hindernisse beseitigt werden, die einer Erfüllung entgegenstehen. 2. Eine verschärfte Entschädigungspflicht trifft den Werkbesteller, der nicht in der vereinbarten Weise zur Herstellung des Werkes mitwirkt, § 642. Rechtsgrund für diese Pflicht ist der Annahmeverzug; sie steht völlig selbständig neben der vertraglichen Leistungspflicht, ist von einem Fortbestehen des Werkvertrages nicht abhängig. Darum trägt allein der Zessionar diese Verbindlichkeit; denn in seinem Interesse hatte sich der Vertragsgegner zur Leistung bereithalten müssen 8 ). IV. T e i l . F o r d e r u n g e n und V e r b i n d l i c h k e i t e n N i c h t i g k e i t des Vertrages.

bei

§ 17.

Allgemeine

Wirkung

der

Nichtigkeit.

1. Wenn der gegenseitige Vertrag aus irgend einem Grunde nichtig ist, entspringen ihm keinerlei Rechte und Pflichten. Allenfalls kann ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses begründet sein. Wird eine vermeintliche Vertragsforderung an einen anderen abgetreten, so werden dadurch im Verhältnis zum Gegner keine Wirkungen herbeigeführt. ' ) In den Motiven I I S. 76 wird ein Rechtsverhältnis angenommen, das der Geschäftsführung ohne Auftrag verwandt ist. e) So die herrschende L e h r e ; Planck 642, 2 a ; Staudinger 642. I I . t ; Oertm a n n 642. 1 ; L o t m a r I I 708. — A. A. Cosack I § 148. 2, der die Pflicht n u r bei F o r t b e s t a n d des W e r k v e r t r a g e s anerkennt, also auf den V e r t r a g gründet. — Auch Reichel S. 448 scheint im Ergebnis anderer Ansicht. Denn wenngleich er anerkennt, daß die Pflicht aus dem Annahmeverzug entspringt, will er dennoch den Schuldübernehmer aus Billigkeitsgründen dafür mithafteri lassen, obwohl dieser nicht Gläubiger ist. — Mir scheint aber, der W e r k u n t e r n e h m e r bedarf keines erhöhten Schutzes. E r soll sich mit seiner Entschädigungsforderung an den Gläubiger halten. Solche Inhaltsänderungen der Forderung, die n u r in dem Wechsel des Gläubigers bestehen, muß sich der Schuldner gefallen lassen

21 2. Anders, wenn auf Grund der nicht bestehenden Verbindlichkeit Leistungen erbracht sind. Dann entstehen Pflichten zur Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung. Verpflichtet ist grundsätzlich der, der die Bereidierung erlangt hat, nicht anders als bei einseitigen Forderungen. E s ergeben sidi aber für gegenseitige Verträge doch eine Anzahl von Besonderheiten und Schwierigkeiten, auf die noch näher einzugehen ist. § 18Der

Bereicherungsanspruch

des

Vertrags-

gegners. 1. Der Gegner erbringt seine Leistung an den Zessionar. Dieser erscheint zunädist als der Bereicherte. Gewöhnlich hat er aber die Forderung rächt unentgeltlidi erworben, sondern irgendeinen Gegenwert gegeben. Kanu er diesen Gegenwert gegenüber seiner Bereicherungspflicht zur Anredinung bringen? In der Literatur herrscht lebhafter Streit, inwieweit eine vom Empfanger erbrachte Gegenleistung als Minderung seiner Bereicherung anzurechnen ist. E s stehen sich gegenüber: a) die sog. Zweicondictionentheorie '). Sie lehnt eine Anrechnung der für die Leistung hingegebenen Gegenwerte grundsätzlich ab. Diese sollen mit einer besonderen Bereicherungsklage zurückgefordert werden. — Eine Anrechnung wird nur in den Fällen zugelassen, wo der bereidiernde Akt unmittelbar zugleich eine Vermögensminderung des ilmpfängers herbeiführt, besonders, wenn er mit dem Empfang eine Forderung gegen dritte Personen verliert. b) Die sog. Saldotheorie 2 ). Nach dieser kann die Gegenleistung immer dann Anrechnung finden, wenn sie in einem nahen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der empfangenen Bereicherung steht. Daß ein und derselbe Umstand mit dem Erwerb zugleich den Verlust herbeigeführt hat, ist nicht erforderlich. Es zeigt sich nun allerdings, daß man für den Bereicherungsanspruch des Gegners nach beiden Theorien schließlich im wesentlichen zum gleichen Ergebnis kommt. 2. a) War die Forderung s c h e n k h a l b e r abgetreten, so muß der Zessionar die ganze empfangene Leistung allein herausgeben. Denn er hat keinen Gegenwert erbracht, der seine Bereicherung mindern könnte. E r kann insbesondere nicht die Gegenleistung, die der Zedent an den Gegner erbracht hat, anrechnen. Denn diese hat sein Vermögen nicht vermindert. b) Wenn die Forderung auf Grund eines K a u f v e r t r a g e s zwischen dem Zedenten und Zessionar abgetreten wurde, ist das Vermögen ) Planck 334. 2 a «• «) S o Plandi 404. 1 a a ; Oertmann 404. 2; Enneccerus § 80 1 1 2 . A. A Sdiollmeyer 334. 2b.

43 Diese Meinung müßte, wenn der Gegner an den Zessionar geleistet hat, zu dem Ergebnis führen, daß er seinen Rückforderungsanspruch nur gegen den Zedenten richten kann. Denn die Pflichten, die aus dem Vertrage neu entstehen, — oder aus einem gesetzlichen Schuld Verhältnis entstehen, das an die Stelle des Vertrages tritt, — treffen die Vertragsparteien. Der Zessionar, der nur Gläubiger war, wird nicht verpflichtet. b) Von anderen wird der Standpunkt vertreten, daß die Rückgewährsansprüche sich aussdiließlich aus ungerechtfertigter Bereicherung herleiten. S o Planck Vor. 346. 1b /;; Oertmann Vor. 346. 2; Staudinger Vor. 346 I. 1b; Schollmeyer 346. 2. Nach ihnen soll die verschärfte Haftung des § 347 ihren Grund darin haben, daß der Empfänger das Rücktrittsrecht ja kannte, entsprechend wie es § 819 vorschreibt. F ü r die Zeit, in der das Rücktrittsrecht noch nidit entstanden war, also die Parteien nodi nicht mit dem Wegfall des Sdiuldverhältnisses zu redinen brauchten, sollen sie nur nach den allgemeinen Bereicherungsvorsdiriften der §§ 812, 818 haften. (Vergl. insbes. Plandc 347. 1; Oertmann 347. 1). Diese Ansicht führt bei der Abtretung zu dem Ergebnis, daß regelmäßig der Zessionar zur Rückgabe der empfangenen Leistung verpflichtet wird. War nur der Zedent bereichert, — z. B. bei Abtretung erfüllungshalber, — so trifft ihn die Haftung. Kannte er das Rücktrittsredit, so haftet er neben dem Zessionar. Die Verpflichtungen würden sidi hiernach entpprediend wie bei der Anfechtung gestatten. c) Nach einer dritten Ansicht entstehen mit dem Rüditritt sowohl Bereicherungspfliditen als auch besondere gesetzliche Riidigewährspfliditen. S o das Reichsgericht: 66, 65); 71, 277; 75, 201; 105, 27; R G R K . 346,3; Leonhard Allg. Schuldr. S. 410; Enneccerus § 38 II. — Die Bereicherungspflichten treffen den, der bereichert ist, also in der Regel den Zessionar. — Die besonderen gesetzlichen Riickgewährspflichten dagegen, die in den §§ 346/7 geregelt sind, treffen die Vertragsparteien. Denn sie entspringen einem gesetzlichen Sdiuldverhältnis, das an die Stelle des alten Vertrages tritt und folgeweise auch die Parteien dieses Vertrages bindet. d) Zutreffend ist allein die letzte Ansicht. — Gegen die Meinung a) spricht neben vielen theoretischen Bedenken die Billigkeit. Denn warum sollte der Gegner seine Leistung nicht von dem zurückverlangen können, der sie tatsächlich in Besitz hat? Sehr oft wird dem Gegner gerade daran gelegen sein, diese Sache wiederzubekommen. — Mit einem Bereicherungsanspruch aus § 813 könnte er ja nur dann durdidringen, wenn er sdion zur Zeit der Leistung eine dauernde Einrede hatte. Wenn das Rücktrittsrecht erst nach der Leistung an den Zessionar entstanden war, nützt ihm § 813 nidits. (Unrichtig Oertelt, Seuff. B l . 78, 537 f.). Die Ansicht zu b), welche die Rückgabeansprüche nur aus ungerechtfertigter Bereicherung herleitet, verkennt ihre besondere Natur. Die verschärfte Haftung der §§ 346/7 beruht nämlich nidit allein darauf, daß der Empfänger das Rücktrittsrecht gekannt hat, sondern bei allen gesetzlichen Rücktrittsrechten darauf, daß er sie durch sdiuldhafte Verletzung seiner Vertragspfliditen zur Entstehung gebracht hat. D a s ergibt sich ganz klar aus § 327, der die verschärfte Haftung nur bei schuldhafter Veranlassung

44 des Rücktrittsrechts eintreten läßt •'•). — Die Vertreter dieser Ansicht führen sie auch nidit konsequent durch. D e n n sie l a s s e n die verschärfte Haftung schon mit dem E n t s t e h e n des Rücktrittsrechts beginnen, also mit dem Verschulden 6 ). W e n n m a n aber nur Bereidierungsgrundsätze anwenden wollte, müßte es auf die Kenntnis vom Rücktrittsrecht ankommen, vergl. § 819. — Schließlidi stellen sich die Hauptvertreter dieser Lehre im Endergebnis auf den Standpunkt, daß bei einer Abtretung die Pflichten der §§ 346/7 nur den Zedenten treffen, auch w e n n er das Rücktrittsredit nidit kannte 7 ). D a s läßt aber nur vom Standpunkt der unter c) aufgeführten Lehre begründen, w e n n man die Pfliditen aus einem besonderen gesetzlichen Schuldverhältnis herleitet. 3. Ergebnis: Hat der Gegner seine Leistung an den Zessionar erbracht und ist später zuriidigetreten, so gestaltet sich sein Rüdiforderungsanspruch folgendermaßen: Vom Zedenten kann er Rückgabe nach den §§ 346 f. verlangen, einerlei ob das Rücktrittsredit sdion bei der Abtretung entstanden w a r oder ob der Zedent es damals schon kannte. Vom Zessionar kann er nebenher Herausgabe nadi den Vorsdiriften der ungerechtfertigten Bereicherung verlangen. Wenn der Zessionar das Rücktrittsredit beim Empfang der Leistung kannte, haftet er in der verschärften Form des § 819 oder § 820. Kannte er es nidit, so haftet er nur, soweit er noch bereichert ist. Ist seine Bereidierung durdi gleichzeitigen Verlust einer Forderung ausgeglidien, dann haftet er überhaupt nidit. Durdi die Leistung des einen von beiden erlischt audi die Schuld des anderen. Echte Gesamtschuldner sind darum aber Zedent und Zessionar nicht. Kommt der Zedent mit seiner Rückgewährpflicht in Verzug, so kann der Gegner ihm gemäß § 354 eine Nachfrist setzen, mit deren Ablauf der Rücktritt u n w i r k s a m wird. Dem Zessionar kann er dagegen keine Frist setzen, weil dessen Pflicht nicht die typische Rücktrittspflidit ist. 4. Die Leistung, die der Zedent an den Gegner erbracht hat, kann nur er selbst zurückfordern. Als Vertragspartei hat er das gesetzliche Rückforderungsrecht der §§ 346/7. Daneben hat er den Bereidierungsanspruch, w e i l die Vermögensverschiebung auf seine Kosten erfolgt ist. 5. Reugeld. War beim Vertragssdiluß dem Gegner der Rücktritt gegen ein bestimmtes Reugeld vorbehalten worden, § 359, so steht die Reugeldforderung dem Zedenten zu, nicht dem Zessionar. Sie tritt nicht an Stelle der Vertragsforderung. D a s Reugeld wird also anders behandelt a l s die Vertragsstrafe, die der Zessionar erwirbt. (Vgl. oben § 5). Die Vertragsstrafe dient dem Interesse des Gläubigers an der Erfüllung seiner Forderung. Sie kommt zur Entstehung bei schuldhafter Nichterfüllung. Der Zessionar hat an diesem Anspruch deshalb ein besonderes Interesse, weil er bei bloß tatsächlidier Nichterfüllung in der Regel keinen Rückgriff gegen den Zedenten nehmen kann. s) Richtig Enneccerus § 38 II. «) Planck 347. 1, Oertmann 347. 1. ') Vergl. Planck 334. 2a a ; Oertmann 346. 6. 334. 5.

45 Das Reugeld dagegen dient dem Interesse einer Vertragspartei am Fortbestehen des ganzen Vertrages. Es kommt mit der Auflösung des Schuldverhältnisses durdi Rücktritt zustande. An dem Fortbestehen des Gesamtvertrages ist aber in erster Linie dem Zedenten gelegen. Denn mit dessen Auflösung werden die Forderungen in ihrem rechtlichen Bestand verniditet, und f ü r den Bestand hat der Zedent dem Zessionar zu haften. §§ 437, 365. Entsprediend trifft audi die Pflicht zur Zahlung eines Reugeldes n u r den Zedenten, der den Rücktritt ausübt. III. Teil. W a n d l u n g und Minderung. Begriff

§ 36. und W i r k u n g

der

Wandlung.

1. Der Käufer, der wegen eines Sachmangels die Wandlung verlangt, löst damit das gesamte Kaufverhältnis durdi Gestaltungsredit auf. Mit der einseitigen E r k l ä r u n g treten bereits alle Wirkungen der Vertragsauflösung ein; dodi hat der Käufer bis zur „Vollziehung" durdi Einverständnis des Gegners nodi die Möglidikeit, die Wirkungen wieder zu beseitigen. Das Wandlungsredit ähnelt also dem Rücktrittsrecht; es gibt aber dem Bereditigten eine noch stärkere Stellung als dieses. Denn er k a n n sich einerseits auf die Wirkungen sdion berufen, ist aber andererseits an seine Entscheidung noch nidit gebunden. Die hier vertretene A u f f a s s u n g ist in Reditsprediung und Wissenschaft lebhaft umstritten. 2. Bestritten ist zunädist die N a t u r des Wandlungsredits als eines Gestaltungsredits. Bejaht wird sie von der sogen Herstellungstheorie, verneint von der sogen. Vertragstheorie. Auf den bekannten Streit der Theorien kann hier nidit eingegangen werden, zumal sie f ü r die Abtretung im wesentlichen zu den gleichen Ergebnissen führen. N u r soweit sidi gerade im Falle der Abtretung besondere Vorzüge der einen oder anderen Theorie zeigen, erscheint eine Stellungnahme erforderlidi '). 3. Bestritten ist weiter die vertragsauflösende W i r k u n g der Wandlung. a) Verschiedene Vertreter der Herstellungstheorie nehmen an, daß der Vertrag bei der Wandlung bestehen bleibe. Die Parteien sollen lediglidi verpflichtet sein, die Wirkungen des Kaufes rückgängig zu machen, indem sie die Forderungen erlassen und die empfangenen Leistungen zurückgewähren. So Planck 467, 2 a; Staub, HGB. 377 Anm. 63; Düringer-Hachenb. V S. 189. Planck, a. a. 0 . , begründet seine A u f f a s s u n g damit, daß man wohl beim vertragsmäßigen Rücktritt eine Auflösung annehmen könne, weil der Vertrag dort a n die stillschweigende auflösende Bedingung des ») Vom Standpunkt der Vertragstheorie ist die Wandlung eigentlich nicht in diesem Abschnitt zu behandeln, sondern bei der vertragsmäßigen Aufhebung eines Sdiuldverhältnisses. Deshalb wird unten im § 61 noch einmal darauf zurückzukommen sein.

46 Rücktritts geknüpft sei. — Dagegen könne man nicht bei jedem ;Sachverkauf unterstellen, daß die P a r t e i e n stillschweigend eine a u f l ö s e n d e B e dingung vereinbart haben. — D i e s e Ansidit ersdieint nicht richtig. Die V o r s t e l l u n g von einer v e r t r a g s m ä ß i g e n auflösenden B e d i n g u n g w ü r d e allenfalls beim vertraglidien Rücktrittsredit zutreffen, n i e m a l s a b e r schon beim gesetzlidien, das doch die gleichen Wirkungen erzeugt. S o gut wie ein gesetzliches Rücktrittsredit das Sdiuldverhältnis auflösen k a n n , vermag dies auch das gesetzlidie Wandlungsrecht, dem in § 407 dieselben W i r kungen beigelegt sind. — W e i t e r erscheint die V o r s t e l l u n g , daß die Vertragsforderungen a l s empfangene Leistungen gemäß § 467 durch E r l a ß zurückzugewähren seien, a l s unnatürlich und gekünstelt. Von den meisten V e r t r e t e r n der Herstellungstheorie wird deshalb mit Redit angenommen, daß der K a u f v e r t r a g bei der Wandlung in gleicher W e i s e aufgelöst wird wie beim Rücktritt -). b) Die A n h ä n g e r der V e r t r a g s t h e o r i e stimmen sämtlich darin überein, daß der K a u f v e r t r a g mit der Vollziehung der W a n d l u n g z u r Auflösung kommt. Die Rechte und Pflichten erlöschen nicht durdi E r l a ß , sondern von selbst mit der W a n d l u n g ; die Rückgabepflichten sind gesetzliche 3 ). 4. Geht m a n demnadi davon a u s , daß mit der W a n d l u n g eine wirkliche Aufhebung des G e s a m t v e r t r a g e s eintritt, so gestalten sich die Rechte und Pflichten der B e t e i l i g t e n wie folgt: D e r Gegner, der seine L e i s t u n g an den Z e s s i o n a r erbracht hat, k a n n sie von diesem nach Bereidierungsgrundsätzen zurückfordern 4 ). D a n e b e n hat er gegen den Zedenten den gesetzlidien Rückiorderungsanspruch aus den §§ 467, 346 f. Hat der Zedent an den Gegner erfüllt, so kann er das G e l e i s t e t e allein herausverlangen. Ausübung

§ 37. der Wandlung.

1. Hatte der K ä u f e r seine Vertragsforderung abgetreten und w a r die an den Z e s s i o n a r gelieferte Sache mangelhaft, s o steht das W a n d l u n g s redit dem Zedenten zu. Denn es ist kein reines Gläubigerrecht wie e t w a der Sdiadensersatzansprudi wegen Nichterfüllung oder der Anspruch auf =) So Enneccerus, 110 I I 3 ; Staudinger 402 I I I b; R G R K . 462, Neuuiann 467. 1; für Autlösung auch R G . 93. 49 ohne damit sidi der Herstellungstheorie anzuschließen. ••>) Oei'lmann 465. 3. Planck 3. Aufl. 462. 3 ; Cosad< ( § 188 I I I 2b; Dernburg, § 185 V I ; Endemann 161, Anm. 3 6 ; Crome 222 I l a . 4 ) Von den Vertretern der Herstellungstheorie, die eine Auflösung des Vertrages verneinen, wird das folgeriditig bestritten. Sie nehmen an, daß der Zessionar, oder beim V e r t r a g zug. Dritter der Dritte, die empfangene L e i s t u n g nicht herauszugeben brauche. Vergl. Staub. 377 Anm. 6 3 ; Diir.-Hach. V S. 189, beide mit Berufung auf eine alte Entscheidung des Reichsgeridits, J W . 1899 S. 244. — Audi Staudinger 462. I I I . c s vertritt diesen Standpunkt im Widerspruch zu der im § 462. I I I b geäußerten Meinung, wo er Aulhebung des G e s a m t v e r t r a g e s und Vernichtung aller Einzelforderungen annimmt, ebenso auch im § 344 1 1 1. b bb ß aa.

47 Nachlieferung einer mangelfreien Gattungssache. (Vergl. oben § 8). Die Wandlung ist Verfügung über das Sdiuldverhältnis und deshalb Sache des Zedenten, ebenso wie Anfeditung und Rücktritt. Weil aber die Forderung des Zessionars vernichtet wird, k a n n die A u s ü b u n g n u r mit seiner Zustimmung erfolgen 5). 2. Wenn der Verkäufer seine Kaufpreisforderung abgetreten hat und dann dem Gegner eine mangelhafte Sache liefert, muß ihm gegenüber die Wandlung erklärt werden. Von ihm muß der Gegner nach der Vertragstheorie den Absdiluß eines Wandlungsvertrages begehren «). Demnach k a n n auch n u r der Zedent als Verkäufer die W a n d l u n g durdi sein Einvers t ä n d n i s gemäß § 465 zur Vollziehung bringen. — Hierbei entstehen aber wichtige praktische Unterschiede bei der Anwendung der Vertragstheorie oder Herstellungstheorie. a) Nadi der Herstellungstheorie verfügt allein der Vertragsgegner über das Sdiuldverhältnis. Mit seiner W a n d l u n g s e r k l ä r u n g ist die Forderung, die dem Zessionar zustand, sdion erloschen. D a s Einverständnis des Zedenten nimmt dem Gegner n u r die Möglichkeit, seine Entscheidung noch wieder zu ändern, bedeutet aber keinen Eingriff mehr in das Forderungsrecht des Zessionars. D a r u m kann der Zedent sein Einverständnis ohne Zustimmung des Zessionars w i r k s a m erteilen. Nadi der Vertragstheorie verfügen der Gegner und der Zedent gem e i n s a m über das Schuldverhältnis. Ehe der Zedent nicht seine Einwilligung gegeben hat, besteht die Forderung des Zessionars noch. Mit der Einwilligung erlischt sie. D a r u m ist hiernach die Einwilligung auch eine Verfügung über das Recht des Zessionars. Da der Zedent aber nach der Abtretung nicht mehr über die Forderung verfügen darf, müßte er zu seiner Einwilligung in die Wandlung die Zustimmung des Zessionars einholen. Dieser ist aber zur Erteilung der Zustimmung nidit verpflichtet. Es entstehen also Schwierigkeiten, die audi die Anhänger der Vertragstheorie z. T. erkennen und gerne vermeiden möchten T ). b) Ein weiterer Unterschied ergibt sich f ü r die Klage des Gegners auf Rückerstattung des von ihm Geleisteten: Hat der Gegner dem Zedenten die W a n d l u n g erklärt, so k a n n er nach der Herstellungstheorie den Zessionar ohne weiteres auf Rückzahlung der Bereicherung verklagen. Denn die Wirkungen der Wandlung sind mit der E r k l ä r u n g schon eingetreten, n u r noch nicht endgültig. Nach der Vertragstheorie müßte er zuvor den Zedenten auf Einwilligung in die Wandlung verklagen. Denn ehe diese nicht erteilt ist besteht der K a u f v e r t r a g noch fort, ist also kein Bereicherungsanspruch entstanden. Diese Lösung ist äußerst umständlich. Eine Verbindung beider Klagen, wie sie die Vertragstheorie f ü r gewöhnlich vorsdilägt, beseitigt die Sdiwie5 ) Zu diesem Ergebnis kommen in gleicher W e i s e die Anhänger der Herstellungstheorie wie die der Vertragstheorie. Vergl. Planck 399. l b ; Üertmann 328. 7; Staudinger 334 I I . 1. b. bb. ß. ßß. Enneccerus § 80. I I Anm. 7. «) S o Planck 404. l a , Staub 377 Anm. 64; S l a u d i n g e r 404. I. 1; Oertmann 404. 1. Uber die diesbezüglichen Versudie ist bei der vertraglichen Aufhebung eines Sdiuldverh näher zu handeln. Vergl unten § 61.

48 rigkeiten in diesem F a l l nicht, weil der Gegner dodi statt der einen zwei Personen verklagen müßte. Man darf darum sagen, daß sidi die Herstellungstheorie bei der Abtretung einer Forderung als der Vertragstheorie überlegen zeigt. § 38. Minderung. 1. Die Minderung ist in der Art ihrer Ausübung der Wandlung sehr nahe verwandt und wird deshalb an dieser Stelle mitbehandelt. Allerdings bewirkt sie keine Auflösung des Gesamtvertrages. — Aber ihre Wirkungen beschränken sich audi keineswegs auf die Kaufpreisforderung, sondern ergreifen den ganzen Kaufvertrag. Die Minderung bedeutet eine Verkleinerung des gegenseitigen Schuldverhältnisses an beiden Enden: Die Kaufpreisforderung wird ihrem Umfang nach herabgesetzt; die Kaufsacheforderung beschränkt sid) nun auf den mangelhaften Gegenstand; Schadensersatz- und Nadilieferungsforderungen erlöschen. Wandlung und Minderung unterscheiden sich also nur dem Grade nadi; der Gegenstand der Verfügung ist der gleidie 8 ). 2. Die Ausübung der Minderung unterliegt also im wesentlichen denselben Regeln wie die der Wandlung. a) War der Zedent der minderungsberechtigte Käufer, so hat er die Minderung zu erklären. Soweit er dadurdi in die Rechte des Zessionars eingreifen würde, insbesondere einen Schadensersatzanspruch, (§ 463), oder einen Nachlieferungsanspruch, (§ 480), zerstören würde, bedarf er dessen Zustimmung. Bestehen dagegen keine solchen Ersatzforderungen, so bedarf es der Zustimmung des Zessionars nicht. Dann fehlt es an einet Verfügung über seine Rechte. b) Wenn der Gegner zur Minderung berechtigt ist, muß er die Erklärung an den Zedenten riditen. Denn da sie das ganze Sdiuldverhältnis ergreift, vollzieht sie sich zwischen den Vertragsparteien 6 ) Der Zessionar wird dadurch gemäß § 404 ohne weiteres mitgetroffen. IV. Auflösung

des

Teil.

§ 39. Vertrages

gemäß

§

3 23

BGB.

1. B e i zufälliger Unmöglichkeit der Leistung bei einem gegenseitigen Vertrage kann deren Gläubiger die Gegenleistung verweigern. Hatte er ») S o mit Recht R G R K . 462. 3 ; Oertmann 465. l e ; R G . in Holdheims M o n a t s schrift 12 S. 1 6 4 ; Cohen-Martens, Diss. S. 42. — Dagegen wird von Planck 462. 3b und Enneccerus § 110 I 2b angenommen, daß bei der Minderung nur ein E r l a ß der Kaufpreisforderung stattfinde. 9) Planck und E n n e c c e r u s a. a. 0 . , weldie in der Minderung n u r einen E r l a ß der Kaufpreisforderung sehen, müßten iolgeriditig entsdieiden, daß die Minderung an den Zessionar zu richten sei. Denn er ist Gläubiger; er kann die F o r d e r u n g erlassen, und von ihm könnte also ein E r l a ß erzwungen werden. Beide führen aber ihre Meinung nicht konsequent durch, verlangen also Minderung gegenüber d. Zedenten. Planck 404. l a ; Enneccerus, 80. 7.

49 seine Gegenleistung schon erbracht, so k a n n er sie nadi den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangen. § 323. Dieselben Rechte hat jeder Vertragsteil, wenn der andere seine Leistung durdi Versthulden unmöglich macht. 325, Abs. 1, Satz 3. Wenn die Gegenleistung in dieser Weise verweigert wird, ist nach der herrschenden und richtigen Lehre, das ganze gegenseitige Schuldverhältnis aufgehoben. Die erbrachten Leistungen verlieren ihren Reditsgrund: Daher die Rückforderung nach Bereicherungsgrundsätzen»). Das wird von mandien bestritten 2 ). Diese berufen si(h auf § 275, nach welchem n u r die Forderung, nidit aber das Sdiuldverhältnis erlischt. Ferner machen sie geltend, daß nach dem Eintritt der Unmöglichkeit noch Mitteilungspfliditen entstehen, die n u r in dem alten Sdiuldverhältnis ihren Grund haben können. — Das ist aber nidit riditig. Aus § 275 läßt sidi garnidits herleiten, weil er n u r f ü r einseitige Forderungen gilt. Bei gegenseitigen Verträgen gibt es besondere Aufhebungsgründe, die bei einseitigen nidit erforderlidi sind, weil der Gläubiger dort a n der Vertragsaufhebung gar kein Interesse hat. (Man denke n u r a n das Rücktrittsredit der §§ 325/ü wegen Piliditverletzung). — Auch aus dem Fortbestehen der Mitteilungspflichten kann man keine Schlüsse ziehen: Denn w a r u m sollten nidit infolge der Vertragsaufhebung neue gesetzliche Verbindlichkeiten entstehen? Das ist auch beim Rücktritt der Fall. (§§ 346 f.). 3. Im Falle des § 323 tritt also Vertragsauflösung ein. Wenn die Leistung des einen Teils endgültig unmöglich geworden ist, ohne daß ein Ersatzansprudi entsteht, so vollzieht sidi die Auflösung von selbst. In mandien Fällen steht aber dem Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung ein Anspruch aus § 281 auf das sogen, stellvertretende commodum zu, bei Verschulden des Gegners auch ein Sdiadensersatzansprudi aus § 325. Diese Ansprüche entspringen noch dem gegenseitigen Vertrage, der also zunächst noch weiterbesteht. Erst wenn sidi der Vertragsteil auf die Redite des § 323 beruft, erlischt das Sdiuldverhältnis endgültig. Hier erfolgt also die Vertragsaufhebung erst durch E r k l ä r u n g , durch Gestaltungsredit 3 ). ») P l a n d i 323. 7; O e r t m a n n 323. D; R G R K . 323. 2; S d i o l l m e y e r 323. 1; Kisch, U n m ö g l i c h k e i t 151, 219; Leonhard, A l l g . Schuldr. 482 u. a. m. 2 ) S o Titze, Unmöglichkeit, S. 101 ff., S t a u d i n g e r 323. 4; Kreß S . 409. ») S o Planck 323. 7; C r o m e 184; L e o n h a r d S . 482. Manche sprechen v o n e i n e m S c h w e b e z u s t a n d , der mit der V e r w e i g e r u n g der G e g e n l e i s t u n g im S i n n e der V e r t r a g s a u f h e b u n g entschieden w e r d e : S o O e r t m a n n 323. 5; Kisch, U n m ö g l i c h k e i t 219, S d i o l l m e y e r 323. 1. Danach e r f o l g t eben die B e e n d u n g des S d i w e b e z u s t a n d e s durch G e s t a l t u n g s r e c h t . D a s bedeutet im E r g e b n i s k e i n e n Unterschied. Ähnlich auch K l e i n e i d a m , U n m ö g l . S. 139. D a g e g e n n i m m t Reichel S . 403 a n , d a ß d a s S c h u l d v e r h ä l t n i s zunächst v o n s e l b s t erlischt u n d m i t der W a h l d e s E r s a t z a n s p r u c h s w i e d e r a u f l e b t . E r w i l l d a r u m den S d i u l d ü b e r n e h m e r nidit für s e i n e Verbindlichkeit w e i t e r h a f t e n l a s s e n , w e n n die L e i s t u n g d e s G e g n e r s unmöglich g e w o r d e n i s t u n d der u r s p r ü n g l i c h e Schuldner s t a t t d e s s e n d a s s t e l l v e r t r e t e n d e c o m m o d u m v e r l a n g t . — D i e s e M e i n u n g l ä ß t sich mit d e m W o r t l a u t d e s § 323 w o h l v e r e i n e n . S i e führt aber i m F a l l e d e s § 325 z u

50 3. Sofern die Vertragsauflösung nicht von selbst eintritt, sondern durch Gestaltungsrecht erfolgen muß, hat der Zedent dieses Recht aus-: zuüben. E r hat über den Bestand des Schuldverhältnisses zu entscheiden. Allerdings ist das nicht ganz zweifellos. Denn die Ersatzansprüche, um derentwillen allein das Schuldverhältnis nodi fortbesteht, stehen ja dem Zessionar zu. Man könnte deshalb sdiließen, daß der Zessionar diese Ansprüche aus den §§ 281 oder 325 ausschlagen kann und daß damit von selbst die Vertragsauflösung eintritt, ebenso, als wenn niemals Ersatzforderungen entstanden wären. Bessere Gründe sprechen aber für die erste Auffassung. B e i Versdiulden steht dem Zedenten neben dem Recht des § 323 audi ein Rücktrittsrecht gemäß § 325 zu. E r wird den Rücktritt meistens lieber wählen als die Auflösung nadi § 323, weil der Gegner sdiärfer haftet. Dem Zessionar dagegen ist es gleich, weil er in beiden Fällen ohne Untersdiied seine Forderung verliert und nur nach Bereidierungsrecht haftet. Darum muß die Entsdieidung, ob Rücktritt oder Aufhebung nach § 323, dem Zedenten zustehen. Natürlich bedarf er der Zustimmung des Zessionars. Dazu kommt nodi folgendes: Wenn das gegenseitige Sdiuldverhältnis aufgelöst wird, hat der Zessionar im Innenverhältnis ein Rückgriffsrecht gegen den Zedenten gemäß § 437, weil die Forderung in ihrem rechtlichen Bestände getroffen wird *). Diesen Rückgriffsanspruch kann sich der Zessionar nicht einfach dadurdi verschaffen, daß er die Schadensersatzforderung oder die Forderung aus § 281, die er gegen den Vertragsgegner hat, ausschlägt. Die Aufhebung des gegenseitigen Vertrages darf also auch hier nur durch Entsdiließung des Zedenten herbeigeführt werden. V. T e i l . K ü n d i g u n g und W i d e r r u f . Wirkung

§ 40. der Kündigung.

1. Die Kündigung verniditet das Schuldverhältnis nidit in seinem ganzen Bestände. Sie beendet es nur. Sie greift Platz bei soldien Schuldverhältnissen, die auf eine gewisse Dauer angelegt sind und fortlaufend Redite und Pfliditen zur Entstehung bringen. Wenn das Sdiuldverhältnis durdi Kündigung ein Ende findet, dann bleiben alle bereits entstandenen Redite voll bestehen; neue entstehen nicht mehr. 2. Hatte der Zedent Forderungen abgetreten, die schon entstanden waren, z. B . fällige Mietforderungen, so wird der Zessionar durch die Kündigung nidit berührt. Das gleiche gilt, wenn die Forderungen zunächst als künftige abgetreten waren, dann aber vor der Kündigung in der Hand des Zessionars zur Schwierigkeiten. Denn der Schadensersatzansprudi wegen Nichterfüllung bei Verschulden des Gegners besteht doch solange, bis der Gläubiger sich auf die Redite des § 323 beruft und die Gegenleistung verweigert. B i s dahin muß dann auch das gegenseitige Sdiuldverhältnis fortbestehen, dem der Anspruch entspringt. ») Vergl. unten im 2. Hauptteil § 81.

51 Entstehung gekommen w a r e n . Hatte a l s o der Unternehmer bei einem W e r k v e r t r a g seine künftigen Ansprüche a u s dem V e r t r a g e abgetreten und erfolgt vor der Vollendung des W e r k e s seitens des B e s t e l l e r s eine K ü n digung, dann behält der Z e s s i o n a r jedenfalls diejenigen V e r t r a g s f o r d e r u n gen, welche trotz der Kündigung bestehen bleiben. (§§ 6 4 9 ; 6-15, 1, S a t z 2) »)• S o w e i t aber die abgetretenen Forderungen bei der Kündigung nodi nicht entstanden waren, gehen sie dem Z e s s i o n a r verloren. Denn nach s e i n e r Beendung kann das Schuldverhältnis keine Forderungen mehr zur Entstehung bringen. 3. D a s w a s der Gegner auf eine bereits endgültig entstandene Forderung an den Z e s s i o n a r geleistet hat, braucht nidit zurückgegeben zu werden. Die L e i s t u n g behält ihren Rechtsgrund. — Hatte dagegen der Zess i o n a r vor dem Entstehen des Ansprudis eine Vorauszahlung bekommen, so muß er diese a l s ungerechtfertigte Bereicherung zurückgeben, da der mit der Leistung bezweckte E r f o l g nidit eingetreten ist. — In manchen F ä l len ist nun eine versdiärfte Rüdigabeptlicht solcher Vorleistungen nadt Vorsdirift der §§ 346/7 vom Gesetz angeordnet, so wenn der E m p f ä n g e r selbst kündigt oder wenn er sdiuldhaft zur Kündigung V e r a n l a s s u n g gegeben hat. Vergl. die §§ 555 und 543, 2, 628, 1, S a t z 2. Diese verschärfte Haftung trifft entsprechend wie beim Rücktritt den Zedenten, weil die Voraussetzungen nur in seiner P e r s o n eintreten können. Daneben ist dann ein Bereidierungsanspruch gegen den Z e s s i o n a r begründet. § 41.

Ausübung

der

Kündigung.

1. Die Kündigung ist Verfügung über das Schuldverhältnis. Deshalb kann nur der Zedent kündigen. W e n n a l s o ein V e r m i e t e r seine F o r d e r u n g auf den Mietzins für eine g e w i s s e Zeit abgetreten hatte und der M i e t e r diesen nidit piinktlidi bezahlt, kann nidit der Z e s s i o n a r kündigen, sondern nur der V e r m i e t e r selbst. Gerade bei den auf die D a u e r angelegten Sdiuldverhältnissen, die die Forderungen erst nach und nach zur Entstehung bringen, zeigt sidi deutlich, daß der Z e s s i o n a r nidit wirklich Vertragspartei ist, sondern n u r eine S t e l l u n g ähnlich der eines Nutznießers hat -'). Um eine besondere Art der Kündigung handelt es sidi audi, wenn der W e r k u n t e r n e h m e r dem B e s t e l l e r gemäß § 643 eine F r i s t zur M i t w i r k u n g bei der W e r k h e r s t e l l u n g setzt. Denn mit dem F r i s t a b l a u f erlischt das Sdiuldverhältnis ohne weiteres, so daß man von einer befristeten Kündi») Denn die Ansprüche a u s den §§ 649, 645 sind wirkliche Vertragslorderungen. Planck, 643, 6 4 9 ; Oertmann 643. 6 4 9 ; Kisdi, Unmöglidikeit, S. 83. A. A. L o t m a r , Arbeitsvertrag I S. 148. Ubereinstimmend Planck 399. l b ; Siber, Grundriß 142. b; v. Tuhr I 2 2 6 ; S t a u d i n g e r 399 I 3 ; Mittelstein, Miete, S. 640. — In der Rechtsprechung ist gelegentlich eine Kündigung durch den Z e s s i o n a r zugelassen worden. D a s wurde dann aber entweder mit besonderen vertraglichen Beziehungen des Z e s s i o n a r s zum Gegner begründet ( O L G . Mündien, Seuff. A. 80. 205) oder mit einer Ermächtigung des Zedenten (Hans. GZ. 23. Beibl. 74).

52 gung spredien kann 3 ). Die Frist ist darum dem Zedenten als Vertragspartei zu setzen, einerlei, wer die Mitwirkungshandlung vorzunehmen hat. Entsprechend muß bei einem Mietvertrage die Abmahnung zur Unterlassung eines vertragswidrigen Gebraudis der Mietsache gemäß § 553 an den Mieter als Vertragspartei gerichtet werden, auch wenn er seine Forderung auf Gebraudisgewährung abgetreten hatte und der Zessionar die Sache in unzulässiger Weise benutzt. — Denn die Abmahnung ist nur eine Vorbereitung der fristlosen Kündigung und muß wie diese selbst behandelt werden. (Ebenso das Reichsgericht in einer neuen, unveröffentlichten Entscheidung: D III 151/32.)

Die

§ 42. Z u s t i m m u n g des

Zessionars.

1. Wenn der Zedent zu einer Zeit kündigt, wo die abgetretene Forderung bereits entstanden war, so bedarf er nidit der Zustimmung des Zessionars. Denn dieser bleibt in seiner Rechtsstellung unberührt. Seine Forderung besteht weiter, und wenn er schon eine Leistung empfangen hatte, behält diese ihren Rechtsgrund. 2. War dagegen die abgetretene Forderung zur Zeit der Kündigung noch nidit entstanden, so kommt sie auch nicht mehr zur Entstehung. Der Zessionar bekommt also nidits vom Gegner. Dennoch ist auch in diesem Fall eine Zustimmung des Zessionars nidit erforderlich. Die Kündigung enthält keine Verfügung über Redite des Zessionars. — Die Begründung dieses Satzes lautet allerdings verschieden, je nadidem, wie man die Entstehung der abgetretenen Forderungen reditlidi konstruiert: a) Manche nehmen an, daß die künftigen Forderungen trotz der Abtretung erst in der Person des Zedenten zur Entstehung kommen. Einen Augenblick lang ist dieser Gläubiger; erst dann geht das Recht auf den Zessionar über. (Sogen. Durchgangstheorie) 4 ). — Die Bindung des Zedenten besteht hiernach nur darin, daß er den Ubergang der Forderung durch widersprechende Verfügungen nicht hindern kann, f a l l s die Forderung entsteht. Ob sie aber entsteht, darüber kann er noch entscheiden. — kann also auch kündigen, — weil er sie ja zunächst erwerben soll. b) Andere dagegen lehren, daß die abgetretene Forderung sofort in der Person des Zessionars entstehe. Der Zedent sei niemals Gläubiger 5 ). — Aber auch nadi dieser Lehre hat der Zessionar noch kein wirkliches Recht erworben, audi keine reditlidi geschützte Anwartschaft, sondern eine bloße „Hoffnung" auf späteren Reditserwerb. Ob dieser Erwerb eintritt, hängt :l ) Planck G43. 2 a ; Oertmann 643. 1; Staudinger 043. 1 ; trag I S. 576.

«) Planck, 3. Auflage 398. 4e; O e r t m a n n 399. l g ; 1913 S. 132; Eberhard, Grudiot 56. S. 56.

Lotmar,

Arbeitsver-

R G R K . 398. 2 ; R G .

JW.

5) S o Planck 4. Aufl. 398. 4b ß; v. Tuhr, D J Z . 04. 4 2 9 ; derselbe, B a n k a r d n v 1907, 2 7 7 ; Grünebaum, D J Z . 05. 8 0 2 ; Staudinger 398. 2 ; Hellwig, Vertr. a. L. a. De 218.

53 vom Willen anderer Personen ab, und der Zessionar kann es nicht hindern, daß die Entscheidung zu seinen Ungunsten ausfällt 6 ). 3. Die Zustimmung des Zessionars ist sogar dann entbehrlich, wenn er schon eine Vorauszahlung auf die künftige Forderung empfangen hatte. Allerdings wird er durdi die Kündigung nach Bereicherungsgrundsätzen zur Rückzahlung verpfliditet. Das hindert aber eine Kündigung seitens des Zedenten nicht. Denn er hatte für seinen Erwerb noch keinen endgültigen Erwerbstitel erlangt. Und über den bedingten Erwerbstitel kann der Zedent ebenso entsdieiden wie über die bedingte Forderung.

Widerruf

bei

§ 43. schwcbcnd Verträgen.

unwirksamen

Eine Abtretung ist auch bei Forderungen aus solchen gegenseitigen Verträgen möglidi, deren Wirksamkeit bzw. Vollwirksamkeit noch von einer Genehmigung abhängt, sei es der des gesetzlichen Vertreters § 108, des Vertretenen, § 177, oder des Ehegatten, § 1448 i. V. m. § 1399. Da der Vertrag noch nicht vollwirksam war, kann es sich natürlich immer nur um die Abtretung künftiger Forderungen handeln. In solchen Fällen steht dem einen Vertragsteil ein Widerrufsrecht zu, wenn er die Unwirksamkeit nicht gekannt hat. Vergl. §§ 109, 178, 1448. Durch den Widerruf werden die bereits bestehenden Beziehungen wieder gelöst. Da der Zessionar an diesen Beziehungen zur Zeit nodi nicht beteiligt ist, kann er den Widerruf nicht erklären, kann eine derartige Erklärung des Gegners auch nicht entgegennehmen. Legitimiert dazu ist der Zedent. Einer Zustimmung des Zessionars bedarf es nicht, weil er noch keine endgültige Forderung erworben hatte 7 ). A n h a n g .

G e s t a l t ungs r e c h t e , die ein Schuldverhältnis zustandebringen. In gewissen Fällen gewährt das Gesetz einer Partei die Möglichkeit, die bisher losen Vertragsbeziehungen durch einseitige Erklärung vollwirksam zu machen. Derartige Gestaltungsrechte bilden das Gegenstück zu den Vertragsauflösungsrechten; sie berühren das ganze Vertragsverhältnis. Darum werden sie grundsätzlich nach denselben Regeln zu behandeln sein. •) S o wird denn auch von Vertretern beider Theorien eine Zustimmung des Z e s s i o n a r s nicht für erforderlich e r k l ä r t ; vergl. einerseits O e r t m a n n 399. l g ; an derseits v. Tuhr, Allg. T. 1. I. S. 221. 227. Hellwig a. a. 0 . 218. 433. A. M. Siber. Grundriß S. 142. b. Nur wenn die Kündigung des Zedenten einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellte, müßte m a n sie gemäß § 162. 1 für u n w i r k s a m halten. 7 ) Der Widerruf einer Schenkung ist hier nicht zu behandeln, weil sie kein gegenseitiges V e r t r a g s v e r h ä l t n i s ist. E s werden aber dieselben Grundsätze gelten. Der Z e s s i o n a r tritt nicht in das Schuldverhältnis ein, sondern nur in die d a r a u s entspringende Forderung. D a r u m ist der Widerruf dem Zedenten zu erklären. Nach seiner P e r s o n ist zu beurteilen, ob Undank vorliegt.

54

Genehmigung

eines

§ 44. schwebend Vertrages.

unwirksamen

Nur der Zedent s ) k a n n ein schwebend u n w i r k s a m e s Schuldverhältnis genehmigen. Steht dem Gegner die Genehmigung zu, so m u ß er sie an den Zedenten richten. Denn darüber, ob ein SdiuldVerhältnis zwischen zwei P e r s o n e n begründet werden soll, haben die unmittelbar Beteiligten zu entscheiden. Der Zessionar steht gänzlich außerhalb der bisherigen Rechtsbeziehungen. Er hat bisher n u r eine bedingte Forderung und hat zu warten, wie die Vertragsparteien über den Eintritt der Bedingung entscheiden.

Billigung

bei

§ 45. einem Kauf

auf

Probe.

1. Bei einem Kauf auf Probe gilt der Vertrag gemäß § 495 im Zweifel als aufschiebend bedingt und kommt mit der Billigung der Kaufsache durch den Käufer zustande. — Wenn nun der Käufer seinen Ansprudi auf Lieferung abgetreten hat, erscheint es im ersten Augenblick zweifelhaft, wer die Billigung w i r k s a m aussprechen kann: Der Zedent, der Vertragspartei ist, oder der Zessionar, der den Kaufgegenstand bekommen und behalten soll. B e i s p i e l : A hat einen Hund gekauft und sich ausbedungen, daß der Vertrag von einer Billigung innerhalb 11 Tagen nach Übergabe abhängig sein soll. Vor der Lieferung tritt er seine Forderung an B ab. B bekommt nun den Hund übergeben lind entscheidet sich dafür, ihn zu behalten. Tnzwisdien hat A sich die Sache aber anders überlegt und will die Billigung nicht erklären. — Kann B nun billigen? Manches spricht dafür, die Entscheidung dem ß zuzuspredien, weil er den Ilund haben soll, und weil A an den Qualitäten des Hundes gar kein Interesse hat. — Doch sind diese Erwägungen nicht durdischlagend. Wenn der Käufer billigt, so erklärt er damit nidit, daß der Verkäufer seine Vertragspflicht ordentlich erfüllt habe. Eine Vertragspflidit bestand ja nodi garnicht. Also ist die Billigung kein reines Gläubigerredit. — Vielmehr erklärt der Käufer, wenn er billigt, daß über diesen Gegenstand ein gegenseitiger Vertrag bestehen soll, daß er den Gegenstand haben und einen bestimmten P r e i s d a f ü r zahlen will. D a r u m ist die Billigung ein Rechtsgeschäft, das sich auf den gesamten gegenseitigen Vertrag bezieht. Sie bringt den K a u f v e r t r a g entsprechend wie die Genehmigung zur vollen Wirksamkeit. N u r der Zedent k a n n deshalb billigen 8 ). Wenn keine vertragliche F r i s t f ü r die Billigung bestimmt w a r , so hat der Gegner dem Zedenten eine angemessene F r i s t zu setzen. W a r der Kaufgegenstand dem Zessionar übergeben, so ist dennoch nicht sein Stillschweigen während der F r i s t entscheidend, sondern das des Zedenten. § 496. s

) Oder sein Ehegatte, sein gesetzlicher Vertreter. ") Der Zedent wird aber im Innenverhältnis verpflichtet sein, den Weisungen des Zessionars entsprechend die Billigung zu erklären. Unten § 87.

55 2. Die Ansichten über die Rechtsnatur der Billigung gehen in der Literatur sehr auseinander. Aber das Ergebnis dürfte doch nach allen Theorien dasselbe sein. a) Die wohl überwiegende Lehre nimmt entsprechend dem unter t . Gesagten an, daß der Käufer mit der Billigung den Vertrag durdi Gestaltungsredit zur Wirksamkeit bringe. Sie wird vertreten von Planck 495, 2; Staudinger 495, 3; R G R K . 495, 6 u. a. Nadi dieser Lehre kann kein Zweifel bestehen, daß die Entscheidung bei dem Zedenten liegt. b) W a l s m a n n , Iher. J a h r b . 54, 273 leitet das Billigungsredit a u s einem Vorvertrag her, der dem K ä u f e r die Möglichkeit gibt, das Schuldverhältnis durch einseitige E r k l ä r u n g herzustellen. Danach k a n n ebenfalls n u r der Zedent billigen, weil er die Redite a u s dem Vorvertrag nidit übertragen kann und in der Regel auch nicht übertragen will c) Raape, Wollensbedingung S. 50 f., nimmt an, daß vor der Billigung n u r eine einseitige bedingte Verbindlichkeit des Verkäufers bestehe, bedingt durch ein Gegenversprechen des Käufers. Weil aber n u r der Zedent die Gegenleistung verspricht, kann n u r er billigen. d) Das gleiche gilt sdilicßlidi. wenn m a n mit Enneccorus § 115, II, 2; Oertmann 495, 2 und v. Giorke III § 195 I 3 die Billigung garnicht als Rechtsgeschäft betraditet, sondern als rein tatsächliche Handlung, welche über den Eintritt einer Bedingung entscheidet. Inhalt der Bedingung w a r nach dem Vertrage die Billigung oder Niditbilligung des Zedenten. Dieser kann durch eine Abtretung den Inhalt der Bedingung nicht einseitig verändern.

Vorkaufsrecht;

§ 46. Wiederkaufsrecht.

Zu den Gestaltungsrechten, durch welche ein gegenseitiges Sdiuldverhältnis zustandegebracht wird, gehören auch die Rechte zum Vorkauf und Wiederkauf. Im Zweifel sind diese Redite unübertragbar. Dodi können sie zufolge besonderer vertraglicher Abrede auch übertragbar sein. Eine Übertragung ist aber immer n u r in dem Sinne möglich, daß der neue Inhaber durch die Ausübung den Vertrag zwischen sich selbst und dem Gegner zustandebringt. Er hat dann nicht n u r die Forderungen, sondern auch die Pfliditen, wird ganz Vertragspartei. Eine Spaltung der Rechtsstellung tritt also nicht ein. Mit der Wirkung, daß dem neuen Inhaber n u r die Forderung aus dem Vertrage zustehen soll, während der bisherige Inhaber in die sonstigen Vertragsbeziehungen eintritt, können die Rechte niemals übertragen werden.

56 Vierter Abschnitt. Gestaltungsrechte, die das Schuldverhältnis umwandeln. I. Änderung

des

Im

Teil. F o r d e r u n g s i n h a l t e s .

• § 47. allgemeinen.

D e r Z e s s i o n a r ist s e l b s t ä n d i g e r H e r r s e i n e r F o r d e r u n g . Z u r V e r f ü gung d a r ü b e r i s t e r a l l e i n befugt. E r k a n n frei verfügen, s o f e r n e r nicht dabei in u n z u l ä s s i g e r W e i s e auf d a s g e g e n s e i t i g e S c h u l d v e r h ä l t n i s oder auf die Verbindlichkeit des Zedenten e i n w i r k t . ten mer 292 ist, auf gilt

D a s G e s e t z g e w ä h r t dem G l ä u b i g e r eine R e i h e von G e s t a l t u n g s r e c h zur V e r f ü g u n g ü b e r die E i n z e l f o r d e r u n g . D e r a r t i g e R e d i t e s t e h e n imdem Z e s s i o n a r zu. V o n den G e s t a l t u n g s r e c h t e n , die in den § § 241 b i s B G B . g e r e g e l t sind, w o vom I n h a l t der S d i u l d v e r h ä l t n i s s e die R e d e k a n n m a n in a l l e r R e g e l s a g e n , daß es r e i n e G l ä u b i g e r r e c h t e sind, die die G e g e n l e i s t u n g beim g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g e nicht e i n w i r k e n . Doch d a s nicht a u s n a h m s l o s .

Mahnung

und

§ 48. Kü n d i g u n g

zur

Fälligkeit.

O h n e F r a g e stehen dem Z e s s i o n a r die B e f u g n i s s e zu, die der b l o ß e n D u r d i s e t z u n g s e i n e s G l ä u b i g e r r e d i t s dienen. 1. Dahin gehört zunächst die M a h n u n g '). Die R e c h t s n a t u r der M a h n u n g a l s e i n e s G e s t a l t u n g s r e d i t s i s t a l l e r d i n g s b e s t r i t t e n . E s k o m m t hier jedocii nicht d a r a u f an, ob m a n sie a l s eine rechtsgesdiäftsähnlidie H a n d lung oder a l s b l o ß e M i t t e i l u n g bezeichnet, ob m a n von e i n e m Recht oder v o n e i n e r b l o ß e n B e f u g n i s zur M a h n u n g spricht. Sicher ist, d a ß s i e die F o r d e r u n g u n m i t t e l b a r b e e i n f l u ß t , indem sie den Verzug des S c h u l d n e r s und d a m i t e i n e verschärfte H a f t u n g h e r b e i f ü h r t . S i e t r ä g t a l s o rechtsges t a l t e n d e n C h a r a k t e r und steht d e s h a l b dem R e d i t s i n h a b e r zu. — D e r Zedent w i r d in s e i n e r S c h u l d n e r s t e l l u n g nicht b e r ü h r t . E r k a n n a l s o nicht s e l b s t m a h n e n und braucht nicht m i t z u w i r k e n . 2. D i e K ü n d i g u n g zur F ä l l i g k e i t i s t ein G e s t a l t u n g s r e d i t , d a s die F o r d e r u n g u n m i t t e l b a r v e r ä n d e r t . N u r der Z e s s i o n a r k a n n d e s h a l b k ü n digen 2 ). § 49. Wahlrechte. 1. W a h l f o r d e r u n g e n k ö n n e n a b g e t r e t e n werden, b e v o r die Entscheidung getroffen ist. E i n G l ä u b i g e r w a h l r e d i t m u ß der Z e s s i o n a r a u s ü b e n . D e n n das Wahlrecht ist k e i n s e l b s t ä n d i g e s Recht, das v o n der F o r d e r u n g 1) Planck Vor 328 I 1; Oertmann 399 1 g. a • naPlanck a. a. O.; Oertmann a. a. 0 . Vergl. hierzu auch den Wortlaut der §§ 1074, 1077, welche von einer Verfügung sprechen. 2)

57 getrennt werden könnte, sondern eine bloße E i g e n a r t der Forderung. Mit der W a h l verfügt der Gläubiger über die F o r d e r u n g , da ihr Inhalt sidi nunmehr auf einen einzigen Gegenstand richtet. Allerdings ist es für die S t e l l u n g des Zedenten durdiaus nidit gleidigiiltig, wie die W a h l a u s f ä l l t . D e n n der B e s t a n d s e i n e r Schuld wird durch den Gegenstand der abgetretenen F o r d e r u n g wesentlich beeinflußt. I s t der eine L e i s t u n g s g e g e n s t a n d mangelhaft, so hat der Zedent Mangeleinreden, die er bei der W a h l des anderen nicht gehabt hätte. Geht der gewählte Gegenstand unter, so wird der Zedent gemäß § 323 frei, nicht dagegen, wenn der andere zerstört wird. — Trotzdem enthällt die W a h l des einen von mehreren Gegenständen keinen unzulässigen Eingriff in die Reditslage des Zedenten. Denn seine L e i s t u n g w a r von A n f a n g an für jede der zur W a h l stehenden Gegenleistungen geschuldet. S i e w a r a l s o den Schicksalen ausgesetzt, die sich a u s der Entwicklung von jeder der versdiiedenen Gegenleistungen ergeben könnten. D a r u m kann der Z e s s i o n a r allein wählen. W e n n der Gegner eine F r i s t zur Ausübung des Wahlrechts setzen will, so muß er sie dem Z e s s i o n a r setzen. § 264 »). 2. W e n n das Wahlredit bei der abgetretenen F o r d e r u n g dem Schuldner zustand, muß der Gegner die E r k l ä r u n g an den Z e s s i o n a r richten. Denn dieser wird von der Umwandlung s e i n e r Forderung u n m i t t e l b a r betroffen '). 3. Wahlforderungen können auch in dem S i n n e begründet werden, daß der Gläubiger mit der W a h l des einen Gegenstandes zugleich eine bes t i m m t e Gegenleistung wählt. S o kann beim K a u f eines Buches verabredet werden, daß der K ä u f e r das Buch nach seiner W a h l entweder gebunden für 4 R M . oder geheftet für 3 R M . bekommen s o l l 0 ) . Auch bei einem solchen V e r t r a g e k a n n die F o r d e r u n g abgetreten werden. Aber der Zess i o n a r kann hier die W a h l nidit e r k l ä r e n . E s stellen hier nämlich nicht zwei Leistungsgegenstände sondern zwei Austauschverhältnisse zur Wahl. D a r u m bedeutet die Wahl nicht allein eine Verfügung über die Forderung, sondern über das ganze Schuldverhältnis. D a s Wahlredit k a n n a l s o nur durch den Zedenten mit Z u s t i m m u n g des Z e s s i o n a r s ausgeübt werden. W i l l der Gegner eine F r i s t setzen, s o hat er sie an den Zedenten zu richten.

Bestimmung

des

Ü 50. L e i s t u n g s g e g e n s tan

des.

1. D a s Recht, den I n h a l t einer zunächst noch u n b e s t i m m t e n Leistung n ä h e r zu bestimmen, §§ 315, 316, I I G B . 375, ist dem Wahlrecht nahe verwandt. E i n e Abtretung der Forderung wird durch die Unbestimmtheit nicht ausgeschlossen; denn eine g e w i s s e B e s t i m m b a r k e i t der Leistung nadi dem 3) F ü r Ausübung des Wahlrechts durch den Zessionar die gemeine Meinung: Planck 262. 2 ; O e r t m a n n 262. 3 ; Staudinger 262. 4) S o die oben Zitierten. A. A. Tomalla, Seuff. Bl. 78. 571. Ohne nähere Begründung. 5 ) Vergl. über derartige V e r t r ä g e Planck 262. 1 ; O e r t m a n n 262. 4 ; Staudinger 262. 2.

58 Zweck muß immer vorhanden sein, wenn die Forderung überhaupt rechts' gültig sein soll 6 ). 2. Solche Vereinbarungen können in versdiiedener Weise getroffen werden. Entweder ist die eine Leistung bestimmt, die andere bedarf noch näherer Bestimmung. Oder aber es können beide Leistungen unbestimmt sein. (Vergl. § 316). Danach entscheidet sich die Frage, ob der Zessionar die Entscheidung treffen darf. Er darf es, sofern die Gegenleistung feststand; er darf es nicht, wenn er zugleich über ihren Inhalt mitentscheiden würde.

Genehmigung

§ 51. einer Schuld

Übernahme.

1. Dem Zessionar steht das Recht zu, die Sdiuldübernahme seiner Forderung durdi einen anderen gemäß § 415 zu genehmigen. Der Zedent, der nicht mehr Gläubiger ist, wirkt nicht mit und kann die Sdiuldübernahme nidit hindern. Das gilt ohne Unterschied, wie man die reditliche N a t u r dieser Genehmigung auffaßt, ob m a n sie als Genehmigung unberechtigter Verfügungen, § 185, oder einer vollmachtlosen Stellvertretung, § 177, oder aber als Annahme eines Vertragsangebots a u f f a ß t 7 ) . Denn alle diese Handlungen k a n n n u r der vornehmen, der Gläubiger ist. 2. Mit der Sdiuldübernahme wird die Forderung ganz von den Personen losgelöst, die zuerst ihre Träger waren. Aber sie wurzelt in ihrem Bestände noch immer in dem ursprünglichen Sdiuldverhältnis. Auch jetzt noch bewirkt die Unmöglidikeit der Erfüllung auf der einen Seite das Erlösdien der anderen Forderung. Denn der Schuldübernehmer kann alle Einwendungen seines Vorgängers gemäß § 417 geltend machen. Und der Zedent verliert seine Einwendungen durcti die Sdiuldübernahme ebensowenig wie durdi die Abtretung. Erst wenn eine Forderung durdi Reditsgesdiäft zwisdien Gläubiger und Schuldner erneuert wird, wird sie von den Einwirkungen aus dem Gegenseitigkeitsverhältnis f r e i s ) . II. T e i l . Ablehnung der E r f ü l l u n g . Sofortige

und

§ 52. bedingte

Ablehnung.

1. Wenn bei einem gegenseitigen Vertrage der eine Teil mit seiner Leistung in Verzug kommt, k a n n ihm der andere eine Nadifrist setzen mit der Bestimmung, daß er die E r f ü l l u n g nach dem Ablauf der Frist ablehne, § 326. •) Planck 315. 2a; Oertmann 315. 1. 7 ) Über die verschiedenen Ansichten vergl. die Literaturangaben bei Oertmann 415. 1. B ) Wenn die Sdiuldübernahme durch Vertrag zwischen Zessionar und dem neuen Schuldner gemäß § 414 erfolgt, wird man wohl im Zweifel eine solche Erneuerung der Forderung annehmen dürfen. Dann wollen die Beteiligten die Verbindlichkeit unabhängig von fremden Rechtsbeziehungen machen.

59 Ohne vorherige Fristsetzung k a n n er die Ablehnung bei Verzug oder bei verschuldeter teilweiser Unmöglichkeit erklären, sofern er infolgedessen kein Interesse mehr an der E r f ü l l u n g hat. §§ 326. 2; 325. 1. Satz 2. 2. Die Wirkungen der Ablehnung sind in beiden Fällen die gleichen. Der Anspruch auf die Erfüllung ist ausgesdilossen; es treten die Folgen der Unmöglichkeit e i n ' ) . Der einzige Unterschied besteht darin, daß die Ablehnung bei der Fristsetzung noch durch die Nichtleistung des Gegners innerhalb der F r i s t bedingt ist, während sie bei mangelndem Interesse sofort und unbedingt erfolgt -')• Ob der Zessionar die Ablehnung erklären kann, ist also f ü r beide Fälle einheitlich zu entscheiden.

Wirkung

und

§ 53. Ausübung

der

Ablehnung.

1. Der Zessionar kann nur dann die Erfüllung ablehnen, wenn er damit nicht über fremde Rechtsbeziehungen verfügt. Nun hat die Ablehnung jedenfalls viel weitergehende Wirkungen als eine Mahnung oder Kündigung, weil sie die Folgen der Unmöglichkeit herbeiführt. Und die Unmöglichkeit der einen Leistung bleibt nidit ohne Wirkungen auf das gegenseitige Schuldverhältnis als Ganzes. D a r a u s läßt aber noch nicht mit Sicherheit schließen, daß der Zessionar die Ablehnung nicht erklären könne. Denn eine Einwirkung von seiner Seite ist n u r dann als unzulässige Verfügung zu betrachten, wenn sie unmittelbare Veränderungen der bestehenden Rechtsbeziehungen hervorruft, nicht, wenn sie spätere Veränderungen n u r ermöglidit. Daraufhin müssen die Wirkungen der Ablehnung zunächst im einzelnen untersucht werden. 2. a) Es entstehen Gestaltungsrechte, entweder zum Rücktritt oder zur Vertragsauflösung gemäß § 323. Sie stehen dem Zedenten zu. Mit der Schaffung solcher Rechte greift aber der Zessionar nicht unzulässig in die. Rechtslage des Zedenten ein. Denn bevor dieser die Rechte nicht ausgeübt hat, ist in seinen Beziehungen zum Vertragsgegner nichts geändert. b) Es entsteht, nach Wahl, eine Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung. Nimmt man nun, wie es oben §§ 6 und 7 geschehen ist, an, daß dabei die Verbindlichkeit des Zedenten unberührt bleibt und die Ersatzforderung n u r an Stelle der ursprünglichen Einzelforderung tritt so steht einer Ablehnung durch den Zessionar auch von dieser Seite kein Bedenken entgegen. Denn dann verfügt er n u r über sein Recht, wie dies auch bei einseitigen Forderungen, z. B. im Fall des § 286, 2, zulässig ist 3 ). ') Ob man dabei von einer wirklichen oder nur fingierten Unmöglichkeit spricht, ist hier ohne Bedeutung. Vergl. Planck 326. 2c einerseits, Oertmann 326. 3 anderseits. 2 ) Im zweiten Fall wird die Ablehnung gewöhnlich nicht für sich ausgesprochen, sondern mit der Wahl des Schadensersatzes oder dem Rücktritt verbunden. Doch ist sie ein besonderes Gestaltungsrecht und von der A u s ü b u n g der weiteren Rechte begrifflich zu trennen. Richtig Staudinger 326. I I . l a ; RG JurW. 03. Beil. S. 23; Hans.OLG. Rspr. 6. 73. •') Wer dagegen mit der strengen Differenztheorie annimmt, daß sich das ganze gegenseitige Vertragsverhältnis in einen einseitigen Anspruch verwandelt, müßte

60 c) Hatte der Gegner schon eine T e i l l e i s t u n g an den Z e s s i o n a r erbracht und verlangt nun der Z e s s i o n a r unter Ablehnung der Teilleistung vollen Schadensersatz, so ist das Geleistete nach den Vorschriften über das Rücktrittsrecht zurückzugeben. §§ 325/6, 280. 2. S a t z 2. R ü c k t r i t t s w i r k u n g e n k a n n an sich n u r der Zedent herbeiführen. Aber die Ablehnung ist von einem Rücktritt deutlich verschieden, trotz dieser besonderen Rückerstattungspflichten 4 ). B e i m Rücktritt wird das ganze gegenseitige Schuldverhältnis aufgelöst. An seine S t e l l e tritt ein neues gesetzliches Schuldverhältnis zwischen den alten V e r t r a g s p a r t e i e n . Die gesetzliche Pflicht aus § 347 trifft a l s o den Zedenten. B e i der Ablehnung dagegen bleibt das Schuldverhältnis bestehen. Die vertragliche Verbindlichkeit des Zedenten insbesondere bleibt unberührt. Nur die abgetretene Forderung wird aufgehoben. An ihre S t e l l e tritt eine neue Rechtsbeziehung, gerichtet auf B e s e i t i g u n g des alten Leistungserfolges und Herbeiführung eines neuen, nämlich des Schadensersatzes. Da die Beziehung an S t e l l e der alten Einzelforderung tritt, entsteht sie auch zwischen den P e r s o n e n , die an der F o r d e r u n g beteiligt w a r e n , a l s o zwischen dem Gegner und dem Z e s s i o n a r . D a r u m hat in diesen F ä l l e n der Z e s s i o n a r die empfangene T e i l l e i s t u n g nach Riicktrittsredit zurückzugeben und bekommt Schadensersatz. D e r Zedent wird nicht verpflichtet 5 ). M a n kann dagegen nicht einwenden, daß der Gegner unbillig geschädigt werde, indem ihm an S t e l l e des Zedenten ein anderer Schuldner für die Rückgabepflicht aufgedrängt werde B). D e r Gegner behält ja immer seine vertragliche Gegenforderung gegen den Zedenten. — An dem Rückerwerb der dem Z e s s i o n a r erbrachten Teilleistung hat er regelmäßig kein I n t e r e s s e , da er ja selbst Schadensersatz nur Zug um Zug gegen diese Riidtgabe zu leisten braucht. § 348. Weil nun der volle Schadensersatz immer wertvoller sein wird, a l s die erbrachte Teilleistung, kann ihm nicht daran gelegen sein, diesen Austausch herbeizuführen. d) Demnach ergibt sich, daß der Zedent durdi die Ablehnung der Leistung in s e i n e r Rechtslage nicht beeinträchtigt wird. D a s gegenseitige Schuldverhältnis bleibt bestehen; die Verbindlichkeit des Zedenten bleibt unberührt, und mit neuen Pflichten wird er nidit belastet. Die L a g e des Gegners wird allerdings erheblich verändert, weil seine Leistung jetzt a l s unmöglich gilt und er alle nachteiligen Folgen tragen muß. D i e s e W i r k u n g e n kann aber der Z e s s i o n a r a l s Gläubiger herbeikonsequentermaßen eine Ablehnung durch den Zessionar für unzulässig erklären. Denn diese würde dann die Verbindlichkeit des Zedenten vernichten. — D a r u m ist es nidit folgerichtig gedacht, wenn Planck 399. l b und R G . 55. 403 dem Zessionar das Recht zur Ablehnung und Herbeiführung des Diff-Anspr. geb^i. «) Planck 280. 3, 286. 2b, 325. 3d; Oertmann 280. 6d, 283. 2, 325. 3 ; Staudinger 280. I I I , 286. I I ; R G R K . 286. 3. — A. A. Eckstein, Archiv f. hiirgl. Recht 37. 4 5 4 ; derselbe Seuff. B l . 78. 565. 6 ) Audi bei Abtretung einer einseitigen F o r d e r u n g ist der Zessionar, der die Teilleistung gemäß § 280. 2 ablehnt, allein zur Rückgabe verplliditet. «) S o anscheinend Planck 399. l b und O e r t m a n n 399. 1. g, a , &?>• Aber in dieser Allgemeinheit läßt sich der S a t z nicht aufstellen.

61 führen; denn sie beschränken sich auf die abgetretene Forderung und treffen den Gegner nur in seiner Eigenschaft als Schuldner. 3. Sonadi kann der Zessionar, und nur er die Ablehnung erklären und die F r i s t des § 326 setzen 7 ). — Da die Vorschriften über das Rücktrittsredit entsprediende Anwendung finden, kann der Gegner auch dem Zessionar eine Frist zur Ausübung des Rechts gemäß § 355 setzen. E r kann ihm weiter, wenn der Zessionar nach der Ablehnung einer Teilleistung mit seiner Rüdcgabepflidit in Verzug kommt, eine Frist zur Leistung gemäß § 354 setzen, mit deren Ablauf die Ablehnung hinfällig wird, 4. Ähnliche Redite zur Ablehnung einer vertraglichen Leistung sind in den §§ 325 2. i. V. mit § 283, ferner in §§ 480 und 634 geregelt. Für diese gilt dasselbe. — Also kann der Zessionar dem rechtskräftig verurteilten Gegner eine Leistungsfrist setzen, auch wenn kein Verzug vorliegt. — Kr kann, wenn ihm ein Ansprudi aus einem Werkvertrag abgetreten war, zur Beseitigung von Mängeln eine Frist setzen, mit deren Abiauf die Nachbesserung ausgeschlossen ist, § 634. — Hatte er einen Anspruch auf Lieferung einer gekauften Gattungssadie erworben, so kann er bei mangelhafter Lieferung erklären, er erkenne diese Sadie nicht als Erfüllung an, sondern verlange Lieferung einer mangelfreien Sadie, § 480. — Er ist dann jedesmal zur Rückgabe der bereits empfangenen Gegenstände verpflichtet.

Insbesondere;

die

§ 54. Ablehnung Interesse.

b t; i ni a n g e l n d e in

1. Eine unbedingte Ablehnung bei Verzug oder verschuldeter Teilunmöglidikeit ist dem Gläubiger dann gestattet, wenn er kein Interesse mehr an der Erfüllung hat. §§ 325, 326, 280. — Maßgebend ist zweifellos das Interesse des Zessionars, der die Leistung bekommen soll und die Ablehnung erklärt. Ob der Zedent nodi ein Interesse haben würde, ist belanglos 8 ). 2. Sdiwierigkeiten madit aber bei gegenseitigen Verträgen die Frage, wann der Zessionar sidi darauf berufen kann, er habe kein Interesse mehr. Denn gewöhnlich wird hier das Interesse nach anderen Regeln beurteilt als bei einseitigen Ansprüchen. B e i einseitigen Forderungen fällt das Interesse dann weg, wenn der Gläubiger überhaupt keine Verwendung für die Leistung mehr hat, wobei natürlich seine individuellen Verhältnisse berücksiditigt werden müssen, insbesondere seine Zwecke und der Bedarf, den die Leistung decken sollte 9 ). B e i Forderungen aus gegenseitigen Verträgen kann dagegen der Gläubiger schon dann die Erfüllung ablehnen, wenn er an der Erfüllung 7 ) Ubereinstimmend im Ergebnis Plandc 399. lb; Slaudinger 401. IV. 2; Oertmann 399. 1. g a, aal Siber, Grundriß S. 142. b; RG. 55. 403. 8 ) Uebereinstimmend Planck 399. 1. b; Kisch, Unmöglichkeit 261; Cohen-Martens S. 16. ») Paedi. Leistungsverzug, S. 140; Oertmann 280. 6 a ; Planck 280. 3 ; Stau-lin ger 286. I I l a ; Kisdi, Unmöglichkeit 187; RG. J W . 16. 258.

62 des ganzen gegenseitigen Vertrages kein Interesse mehr hat. Er kann also den Wert seiner Gegenleistung bei der Interessenberechnung in Anschlag bringen. Er darf ablehnen, wenn man ihm nicht zumuten kann, f ü r diese Leistung noch eine Gegenleistung zu erbringen '"). 3. Bei der Abtretung einer Forderung entsteht nun die Frage, ob sidi audi der Zessionar bei der B e m e s s u n g seines Interesses auf die Gegenleistung berufen kann. B e i s p i e l : Der G r o ß k a u f m a n n G hat einen Posten Badeanzüge an den Händler A verkauft zum P r e i s e von insgesamt 200 R M . A überträgt die Forderung auf Lieferung einem zweiten Händler B, w o f ü r ihm dieser 250 R M . bezahlt. — Zu Beginn der Saison verlangt B die Lieferung von G. Der jedodi verzögert die Leistung, und als die Sendung endlich bei B eintrifft, ist sdion ein Teil der Saison vorbei, so daß die Ware nur mit besonderen Schwierigkeiten abgesetzt werden kann. Da de Badeanzüge immer noch einen Wert haben, ist B ohne Zweifel an der Lieferung als soldier interessiert. Aber der Wert steht nun in keinem Verhältnis mehr zu dem d a f ü r gezahlten Preis. Ablehnen darf B als Zessionar bei dieser Sachlage nidit! Wenn das Gesetz von einer E r f ü l l u n g des „Vertrages" spricht, so geht es dabei von der Voraussetzung aus, daß Forderung und Sdiuld in einer lland vereinigt sind. Die Voraussetzung trifft beim Zessionar nicht zu. Er kann sein Interesse nidit nach fremden Verbindlichkeiten bestimmen. Bei einer Er 1 füllung des ganzen gegenseitigen Vertrages würde er die reine Leistung bekommen haben; d a r u m hat er solange ein Interesse, als sie seinen Zwecken irgendwie dienen k a n n " ) . — Nidit einmal mit Zustimmung des Zedenten darf sich der Zessionar auf die von diesem erbrachte Gegenleistung berufen. Denn beide stehen in keiner Rechtsgemeinschaft; sie haben kein gemeinsdiaftlidies Vermögen. D a r u m haben sie audi kein gemeinschaftlidies Vermögensinteresse an der Differenz zwisdien Leistung und Gegenleistung. 4. In dem genannten Fall k a n n sich der Zessionar B audi nidit darauf berufen, daß er f ü r den E r w e r b der Forderung 250 R M . an A bezahlt habe und deshalb kein Interesse an der Lieferung habe. Denn ein Wegfall des Interesses ist n u r dann zu berücksichtigen, soweit er durdi den Verzug, — oder die teilweise Unmöglichkeit, — verursadit ist'-'). — Und die Vermögensminderung, die der Zessionar durdi Zahlung eines Kaufpreises an den Zedenten erleidet, ist nidit durch den Verzug herbeigeführt. Das Vermögen des Zessionars und damit audi sein Interesse an 10 ) Dieser Begriff eines I n t e r e s s e s an dem Leistungsaustausdi wird von den Anhängern der Differenztheorie schon bei der Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung verwendet. Für die Ablehnung wegen mangelnden Interesses erkennen ihn aber audi die Schriftsteller an, die sonst auf dem Standpunkt der Austausditheorie stehen. — Vergl. Planck 326. l b ; Staudinger 326. I I l a ; Kipp, Gutachten S. 286, — anderseits Oertmann 325. 3; Kisdi, Unmöglichkeit S 186 f. " ) Es gelten also genau dieselben Erwägungen, die dazu führten, dem Zessin nar einen Differenzanspruch zu versagen. Vergl. oben § 7. " ) Planck 326. l b ; Staudinger 326. I I . l a

63 der Erfüllung dieser Verbindlichkeit, w ü r d e in derselben Weise vermindert sein, wenn der Gegner pünktlich erfüllt hätte. Es erscheint auch billig, daß der Zessionar den f ü r die Forderung gezahlten Preis nicht anrechnen kann, besonders wenn dieser höher ist a l s die vertragliche Gegenleistung des Zedenten an den Gegner. Dieser darf nicht dadurch einem erweiterten Ablehnungsrecht ausgesetzt werden, daß der Zessionar einen besonders hohen P r e i s f ü r die Forderung an den Zedenten bezahlt. Er würde sonst bei allen Spekulationen der Abtretungsparteien sdiutzlos sein. 5. So kommt man zu dem Ergebnis, daß der Zessionar die Erfüllung n u r dann ablehnen kann, wenn er an der schlichten Leistung kein Interesse mehr hat. Wenn also die betreffende Art von Badeanzügen durdi eine staatliche Anordnung kurz nadi Saisonbeginn verboten wird, k a n n audi der Zessionar die nachträgliche Erfüllung ablehnen, weil er jetzt gar keine Verwendung f ü r diese Ware hat. In den anderen Fällen muß er die Leistung annehmen und kann n u r Schadensersatz wegen der Verspätung verlangen. III. Vorbehalte

Teil.

und Anzeige n z u r von Rechten.

Im

E r h a 11 u n g

§ 55. allgemeinen.

Die Gewährleistungsrechte des K ä u f e r s bei Sachmängeln sind in manchen Fällen abhängig davon, daß der Käufer bestimmte Handlungen zur W a h r u n g seiner Rechte vornimmt. Wenn er bei Annahme der Sache einen Mangel kennt, muß er sich seine Rechte vorbehalten, § 464. Als Kaufm a n n muß er die Sache nach der Lieferung untersuchen und einen Mangel unverzüglich anzeigen, § 377 HGB.; ebenso bedarf es einer Anzeige zur Erhaltung der Mängeleinreden über die V e r j ä h r u n g s f r i s t von 6 Monaten hinaus. Wenn der Käufer seine Forderung abgetreten hat, erscheint es zweifelhaft, wem nun die Erhaltung der Käuferrechte obliegt. B e i s p i e l : A ist K a u f m a n n in Hamburg. Er k a u f t von einer Getreidefirma 200 Sack Weizen. Die Forderung tritt er an den K a u f m a n n B in Lübeck ab. Die Getreidehandlung liefert nun den Weizen an B nach Lübeck. Wenn B beim Empfang sieht, daß der Weizen verdorben ist, muß er sidi seine Rechte gemäß § 464 vorbehalten? Wenn B den Mangel am nädisten Tage bei der P r ü f u n g der W a r e bemerkt, muß er eine Anzeige gemäß § 877 HGB. machen, mit deren Unt e r l a s s u n g die Käuferredite erlöschen?

64 K a n n B innerhalb von ß M o n a t e n eine Mängelanzeige an den Verkäufer schicken mit der W i r k u n g , daß dem Zedenten die Mängeleinreden erhalten bleiben ? Oder k a n n A, der den Weizen nidit sieht und nicht untersucht, alle diese E r k l ä r u n g e n abgeben?

Vorbehalt

der

§ -r)6. Käu i errechte.

§

4G4.

1. Nadi der wohl herrsdienden Lehre ist die U n t e r l a s s u n g des Vorbehalts in K e n n t n i s des M a n g e l s a l s Verzidit auf die Käuferrechte zu betrachten'). ' Verziditen k a n n immer n u r der, dem das betreifende Redit zusteht. Der Z e s s i o n a r würde danadi bei u n t e r l a s s e n e m Vorbehalt seinen Sdiadensersatzansprudi, (§ 463) und seinen Nadilieferungsansprudi, (§ 480), verlieren. D e r Zedent würde, wenn er nidit seinerseits den V o r h a l t erklärte, das Redit zur Wandlung und Minderung verlieren. Die Handlungen des einen würden auf die Redite des anderen keine W i r k u n g haben. Diese L ö s u n g erscheint unbefriedigend. S i e ist ä u ß e r s t umständlidi und entspridit nidit dem I n t e r e s s e des V e r t r a g s g e g n e r s an einer klaren Rechtslage. Denn da der Zedent bei der Annahme meist nidit zugegen ist, a l s o den M a n g e l m e i s t nidit kennt, würde er die Rechte zur W a n d l u n g und Minderung uneingeschränkt geltend machen können. 2. Vorzuziehen ist deshalb die Ansidit, daß die U n t e r l a s s u n g des Vorbehalts eine A n e r k e n n u n g einwandfreier Leistung sei -). — Wenn der K ä u f e r bei der Annahme der Sache einen Vorbehalt macht, s o denkt er dabei nicht an bestimmte Redite, sondern an bestimmte Mängel. — E r k l ä r t er, diese Mängel geltend machen zu wollen, dann behält er alle Redite, auch wenn er sidi etwa n u r das Redit zur Wandlung vorbehalten hatte. Nimmt er vorbehaltlos an, so e r k l ä r t er stillsdiweigend, daß er a u s diesen M ä n g e l n keine Redite herleiten will. Der Inhalt s e i n e r E r k l ä r u n g geht dann dahin, daß er die L e i s t u n g nicht beanstanden will, sondern trotz der Mängel a l s pflichtmäßige Lieferung anerkennen will. D e r a r t i g e E r k l ä r u n g e n stehen aber n u r dem Gläubiger zu. B e i einer Abtretung hat a l s o allein der Z e s s i o n a r zu entsdieiden, w a n n eine Leistung a l s pfliditmäßig gelten soll und w a n n nidit. E r ist Gläubiger. E r k a n n j a audi seine Forderung, ohne daß überhaupt geleistet ist, durdi E r l a ß v e r t r a g tilgen. E r k a n n eine andere Leistung an E r f ü l l u n g s s t a t t annehmen 3 ). D a n n muß er auch bei einer minderwertigen Leistung bestimmen können, daß die Forderung gleidiwohl erloschen sein soll, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt wäre. E s kommt a l s o auf den Vorbehalt des Z e s s i o n a r s an. U n t e r l ä ß t er ihn, so gilt die Sache a l s mangelfrei, und niemand kann sich auf einen i) P l a n d : 4C4; Staudinger 464 -) Oertmann 464. Ib. 3) Vergl. unten §§ 62. 63.

1. R G

64. 236.

65 Mangel berufen. Spricht er ihn aus, so k a n n auch der Zedent seine Wandlungs- und Minderungsrechte geltend machen. 3. D i e s e L ö s u n g entspridit allein der B i l l i g k e i t . Nur der Z e s s i o n a r bekommt die Sadie und k a n n den M a n g e l erkennen 4 ). E r greift mit seiner Entscheidung auch nicht in bestehende Redite des Zedenten ein, — etwa in sdion begründete W a n d l u n g s - und Minderungsredite. Denn solange der Z e s s i o n a r noch nicht über die Q u a l i t ä t e n der gelieferten Sache entschieden hatte, w a r e n die Gewährleistungsrechte nodi nicht endgültig zur E n t s t e hung gelangt. Da der Z e s s i o n a r sich audi jetzt im I n n e n v e r h ä l t n i s nicht auf diese M ä n g e l berufen kann, hat der Zedent an einer W a n d l u n g oder Minderung gar kein I n t e r e s s e . 4. Hat der V e r k ä u f e r seine Kaufpreisforderung abgetreten und dann eine mangelhafte Sache a n den Gegner geliefert, so muß der Gegner, wenn er den Mangel kennt, seinen Vorbehalt an den Zedenten richten. Da es sidi um B e a n s t a n d u n g einer geschuldeten Leistung handelt, ist E r k l ä r u n g s ) S o M i t t e l s t e i n 5 8 4 ; R u t h 2 4 0 ; ähnlich Niendorff >«) S o O e r t m a n n 561. 3. b „.

419.

91

Zweiter Hauptteil. Die Wirkmigen im Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar. § 77. Vorbemerkung. Im ganzen betrachtet ist die Stellung des Zessionars, der eine Forderung aus gegenseitigem Vertrag erworben hat, wesentlich ungünstiger als bei Erwerb von einseitigen Forderungen. Er bekommt es allerorten zu spüren, daß seine Forderung mit einer Gegenverbindlichkeit verknüpft ist. Er muß sich die Einreden wegen Nichterfüllung der anderen Schuld gefallen lassen und kann es nicht hindern, daß sein Recht durch Rücktritt, Wandlung, Kündigung etc. vernichtet wird. — Auch wenn der Zedent die ihm obliegende Leistung schon scheinbar ordnungsgemäß erbracht hat, muß der Zessionar noch die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten fürchten. — Diese ungeschützte Gläubigerstellung bedarf eines Ausgleichs im Innenverhältnis zum Zedenten. Eine solche Ausgleichung wird nun bei der Höhe des f ü r die Abtretung gezahlten Preises meist nicht stattfinden. — Wer sich eine Forderung von 100 R M . aus Kauf abtreten läßt, wird in der P r a x i s meist keinen geringeren Gegenwert d a f ü r geben, als wenn er eine Schenkungsforderung in derselben Höhe erwirbt; vorausgesetzt nur, daß die Zahlungsfähigkeit des Schuldners die gleiche ist und der Zessionar mit der Erfüllung der Gegenverbindlidikeit als sicher rechnet. Soll also der Zessionar infolge der besonderen Schwächen seiner Forderung nicht unbillig geschädigt werden, so muß man einen Ausgleich suchen in entsprechend scharfer H a f t u n g des Zedenten f ü r rechtliche Mängel der abgetretenen Forderung. — Weiter wird man den Zedenten f ü r verpflichtet halten, die besonderen Rechte, die n u r ihm als Vertragspartei zustehen, zum Vorteil und nicht zum Schaden des Zessionars geltend zu machen. Die Ausgestaltung solcher Pflichten im Einzelnen beurteilt sich dabei verschieden je nach dem Rechtsgrund der Abtretung.

92 Erster Abschnitt. Verkauf der Forderung (und Abtretung an Erfüllungsstatt). Haftung Die

für

den

I. Teil. Bestand

§ 78. R e c h t s n a t u r der

der

Forderung.

Haftung.

1. Der Verkäufer einer Forderung erfüllt seine Vertragspflidit in der Regel damit, daß er einen rechtlich mangelfreien Anspruch überträgt. Vergl. 437, 438. Ob der Schuldner nachträglich wirklich leistet, ob er überhaupt zahlungsfähig ist, das kümmert den Verkäufer, von besonderer Zusage abgesehen, nicht mehr. — D a s gleiche gilt, wenn die Forderung zur Tilgung einer Schuld des Zedenten dem Zessionar an Erfüllungsstatt abgetreten wird. Hier erlischt die Schuld des Zedenten mit Übertragung einer rechtlich mangelfreien Forderung. S i e lebt nicht wieder auf. wenn der Drittschuldner die Leistung nicht erbringt. 2. Aber nur dann hat der Verkäufer und der an Erfüllungsstatt Leistende ') seine Pflicht erfüllt, wenn die abgetretene Forderung keine rechtlichen Mängel hat. Beide haften fiir den B e s t a n d der Forderung. §§ 437, 365. S i e müssen dem Zessionar eine solche Forderung verschaffen, daß der Schuldner bei einer Klage zur Leistung verurteilt werden würde. Tst das nicht der F a l l , so kann der Zessionar die Rechte des § 440 wegen Nichterfüllung geltend machen. 3. B e i Mängeln der abgetretenen Forderung, die schon zur Zeit des Kaufabsdilusses 2 ) vorhanden waren und naditräglich nidit zu beseitigen sind, ist dem Verkäufer die Erfüllung seiner Pflidit eigentlich von vornherein unmöglich. Nach der Regel des § 306 müßte also deshalb der Kaufvertrag nichtig sein. — D a s Gesetz macht aber mit § 437 eine Ausnahme von dieser Regel. E s legt dem Verkäufer eine Pflicht zur Reditsverschaffung auf. Der Kaufvertrag ist gültig und verpfliditet den Verkäufer zur Erfüllung als wenn diese objektiv möglich w ä r e " ) . Da er nicht erfüllen kann, erhält der Verkäufer die Gläubigerrechte wegen verschuldeter Unmöglichkeit. Ob der Zedent die Mängel vor dem Kaufabsdiluß durch ein Verschulden herbeigeführt hat, ist einerlei. E r haftet, weil er die Erfüllung verspricht, wo er nicht mehr erfüllen kann. F ü r die Leistung an E r f ü l l u n g s s t a t t gelten durchweg dieselben Regeln wie heim Kauf. E s wird im Folgenden daher n u r vom Kauf gesprochen. 2 ) Der praktisch s t e t s mit der Abtretung zusammenfällt. Die Fälle, in denen der K a u f v e r t r a g vor der wirklichen Abtretung geschlossen wird, brauchen hier nicht berücksichtigt zu werden. W e n n also vom Zeitpunkt der Abtretung gesprochen wird, ist damit immer zugleich der Zeitpunkt des Kaufabschlusses gemeint. 3 ) Die Pflicht des Zedenten ist also keine gesetzliche Garantiepflicht, die auch neben einem ungültigen V e r t r a g e bestehen könnte. E s ist die ursprüngliche Vertragspflicht. — S o die w e i t a u s herrschende Lehre: R G . 68. 293i; 73. 2 1 ; 80. 2 1 3 ; 90. 2 4 4 ; 92. 7 6 ; R G . Recht 09 Nr. 1667; Planck 437. l a ; Oertmann 437. 1; S t a u dinger 437 I. l a . A. A. Düringer-Hachenburg V. 1. S. 54 Anm. 53, der eine pflicht annimmt. Ebenso Schloßmann, Iher. J a h r b . 45. 116.

Gewährleistungs-

Q'd Voraussetzungen

der

Haftung.

A. § 79. Nichtbestehen

des

gegenseitigen

Schuld-

verhältnisses. 1. W e n n das gegenseitige Sdiuldverhältnis von Anfang an niditig war, etwa wegen Formmangels, wegen verbotenen I n h a l t s oder wegen Geschäftsunfähigkeit einer P a r t e i , s o ist n i e m a l s eine Forderung vorhanden gewesen. T r i t t der Zedent seine vermeintlidie Forderung auf Grund eines Kaufes ab, s o haftet er, und zwar ohne Rücksidit auf seine K e n n t n i s '). 2. D a s s e l b e gilt, wenn das Sdiuldverhältnis zwar zunächst gültig entstanden, aber zur Zeit der Abtretung durch Anfechtung, Rücktritt, Widerruf etc. bereits wieder verniditet war. Zur Zeit der Abtretung w a r die Forderung n u r scheinbar nodi vorhanden. In Wahrheit e r w a r b der Zessionar nidits. ß. Nachträgliche

§ 80.

Auflösung

Schuldverhältnisses des

durch

des

gegenseitigen

G e s t a11 u n g s r e c h t

Gegners.

1. D e r Zedent haftet, wenn das Sdiuldverhältnis zwar zur Zeit der Abtretung bestand, aber nachher durch Gestaltungsredit des Gegners aufgehoben wurde. D e r Z e s s i o n a r verliert damit seine Forderung ohne eine Möglichkeit, die Auflösung zu hindern. F ü r den F a l l der Anfechtung ist das in der L i t e r a t u r ausdrücklidi anerkannt •). E s muß aber audi bei der Ausübung anderer V e r t r a g s a u f l ö s u n g s redite gelten, so beim Rücktritt, der Wandlung, der Kündigung etc. Denn diese Rechte begründen für den Gegner eine rechtsverniihtende Einwendung. Eine einredebehaftete Forderung hat aber keinen vollen rechtlidien B e stand »). 2. W e i t e r kann es keinen Unterschied machen, ob das V e r t r a g s a u f lösungsrecht des Gegners schon bei der Abtretung bestanden hat, oder ob es infolge der späteren Entwicklung des gegenseitigen Schuldverhältnisses erst nachträglich zur E n t s t e h u n g kommt. Audi im letzteren F a l l sind die daraus entspringenden Einwendungen schon vor der Abtretung „begründet" im S i n n e des § 404, weil sich der Gegner damit auf die Abhängigkeit s e i n e r Schuld von dem gegenseitigen Sdiuldverhältnis beruft. Infolge dieser Anhängigkeit hatte die F o r d e r u n g schon zur Zeit der Abtretung eine verborgene Schwäche, die sich später zum Nachteil des Zession a r s a u s w i r k t . Die Haftung des § 437 tritt a l s o bei allen Einwendungen des Gegners ein, die zur Zeit der Abtretung bereits „begründet" waren. ) P l a n d i 437. l b

u;

B e n d i x , Aich. f. b. R. 32. 328 f.

97 c) V o r allem tritt dann keine Haftung ein, w e n n zwar die Forderung des Z e s s i o n a r s nachträglidi völlig erlisdit, das gegenseitige Schuldverhältnis aber trotzdem bestehen bleibt. D e r Hauptfall ist der Versendungskauf. Der Gegner wird von seiner Pflicht a l s V e r k ä u f e r frei, sofern er die Kaufsache ordnungsgemäß an den Z e s s i o n a r abgesandt hatte und sie unterwegs zugrundegeht. § 447 bestimmt aber, daß das Schuldverhältnis trotzdem fortbesteht, weil die Vergütungsgefahr übergegangen ist. Der Zedent bleibt a l s o nach wie vor zur L e i s t u n g verpflichtet. Hier liegt der Grund für das Erlösdien der Forderung nicht in ihrer Abhängigkeit von dem gegenseitigen Sdiuldverhältnis, das j a in vollem Umfange bestehen bleibt, sondern in dem naditräglichen Untergang der Kaufsadie. Also findet § 437 keine Anwendung. E i n gleiches gilt, wenn die Leistung des Gegners zu einer Zeit unmöglich wird, wo sidi der Z e s s i o n a r in Annahmeverzug befindet, oder wenn die Unmöglichkeit vom Z e s s i o n a r oder vom Z e d e n t e n " ) selbst zu vertreten ist. § 324. Auch hier bleibt das Sdiuldverhältnis a l s soldies bestehen, tritt a l s o eine Haftung nadi § 437 nidit ein. D. Sonstige Gemäß § 437 haftet Einreden des Sdiuldners, voraussetzen. E s genügt, ü b es rechtsvernichtende einerlei'-).

§ 82.

Einreden

des

Gegners.

der V e r k ä u f e r einer Forderung auch bei soldien weldie keine Auflösung des gesamten V e r t r a g e s daß sie schon bei der Abtretung begründet waren, oder nur aufschiebende Einwendungen sind, ist

1. Der Zedent haftet in e r s t e r Linie dafür, daß der Gegner die Einrede des nichterfüllten V e r t r a g e s nidit erheben k a n n . § 320. E r hat seine Leistung dementsprechend reditzeitig anzubieten. E r haftet ferner, wenn er selber in V e r m ö g e n s v e r f a l l gerät und der Gegner deshalb die Vorleistung nach § 321 weigert. Ebenso, wenn er dem Gegner eine mangelhafte Sache geliefert hat und dieser sidi nodi nadi der Verjährung der Gewährleistungsrechte gemäß § 478 auf die Einreden der Wandlung oder Minderung beruft. 2. E i n M a n g e l der abgetretenen Forderung liegt auch dann vor, wenn der Gegner schon zur Zeit der Abtretung in der Lage war, sidi durdi Aufrechnung zu befreien. Ob er die Aufrechnungserklärung dann vor oder nadi der Abtretung ausspridit, macht keinen Unterschied 1 •'). 3. Viel weiter a l s die Aufrechnungsbefugnis reicht das Recht des Gegners, g e w i s s e V o r t e i l e des Zedenten auf die abgetretene Forderung anzuredinen. S o wenn die Leistung des Zedenten infolge eines vom Gegner " ) Wenn der Zedent die Unmöglidikeit der Gegenleistung zu vertreten hat, haftet er z w a r nicht nadi § 437, aber aus einem anderen Grunde, weil er die Einziehung der Forderung nidit hindern darf. Darüber unten § 85 f. 1 2 ) Vergl. O e r t m a n n 437. 1. c und die dort Zitierten. " ) Herrschende Lehre. Vergl. z. B . Oertmann 437. l c ; Planck 437. l b ; Staudinger 437. I. 3.

98 zu vertretenden, Umstandes unmöglich geworden ist, § 324. 1. S. 2, so beim Dienstvertrag, wenn der Gegner die Annahme der Dienste grundlos verweigert oder wenn der Dienstverpfliditete Zedent erkrankt ist. § 615, §§ 616, 617. B e i s p i e l : Der kaufmännische Angestellte A tritt seine Dienstbezüge, soweit er im voraus darüber verfügen kann, an B ab. B zahlt dafür einen bestimmten Preis. — Einige Zeit später erkrankt A. — B behält nun zunädist seinen Anspruch, muß sidi aber dasjenige anredinen lassen, was A aus einer öffentlichen Krankenkasse bekommen hat. Hier war die abgetretene Forderung schon zur Zeit der Abtretung einem verborgenen Mangel unterworfen, der in ihrer Abhängigkeit von der Gegenforderung und dem Schuldverhältnis liegt. A haftet also dem B gemäß § 437. Im Falle des § 324 und 615 kann der Gegner auf seine Verbindlidikeit das anrechnen, was der Zedent durdi anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. — Macht also der Zedent einen neuen Erwerb, so kann der Zessionar nadi § 437 gegen ihn Rückgriff nehmen. Darum darf der Zedent aber den Erwerb nicht unterlassen. Denn dann würde er dem Gegner gegenüber böswillig handeln J4 ), und dieser dürfte trotzdem einen entsprechenden Abzug von seiner Leistung machen. Der Zedent muß also in soldien Fällen den Neuerwerb madien und dann den Zessionar entschädigen.

Die

einzelnen

§83. Rechte

des

Zessionars.

1. Weil die Pflicht des Zessionars zur Versdiaffung einer rechtsbeständigen Forderung eine wirkliche Vertragspflidit, keine bloße Gewährleistungspflicht ist, so kann der Zessionar in erster Linie Erfüllung verlangen. Das bedeutet: Soweit ein Mangel des rechtlichen Bestandes nodi zu beseitigen ist, muß der Zedent ihn beseitigen '•>). a) Der Zessionar kann vom Zedenten verlangen, daß er die Einrede des nichterfüllten Vertrages beseitigt. E r kann also auf Leistung an den Gegner klagen. Aber der Zedent kann ihm entgegenhalten, daß das gegenseitige Sdiuldverhältnis nichtig oder durch Gestaltungsrecht aufgelöst sei. Denn wenn der Zessionar überhaupt keine Forderung gegen den Gegner mehr hat, nützt ihm auch die Erfüllung der Gegenleistung nichts. b) Solange der Gegner ein Gestaltungsrecht besitzt, mit dem er das ganze Sdiuldverhältnis beseitigen könnte, es aber noch nicht ausgeübt hat, kann der Zessionar vom Zedenten verlangen, daß er dies Gestaltungsrecht nadi Möglichkeit beseitigt. Angenommen, der Gegner habe ein Rücktritts- oder Wandlungsredit, zögere aber noch mit der Erklärung. Dann muß der Zedent auf Verlangen des Zessionars eine Frist zur Ausübung 14)

D a s ist oben § 24. 3 b ausgeführt worden. Richtig Planck 440. 3 ; Oertmann 440. 2b; Staudinger 440. I B l a ; dagegen Schloßmann, Iher. Jahrbücher, 45. 116, der den Anspruch n u r für ein Gewährleistungsredit hält. 15)

99 setzen, mit deren Ablauf das Redit nadi den §§ 355, 466 erlischt. Der Zessionar selbst kann sich ja nicht durch Fristsetzung schützen. c) Audi wenn der tiegner den Vertrag schon durch Gestaltungsredit aufgelöst hat, muß der Zedent sein Möglichstes tun, um die vernichtete Forderung wiederherzustellen. Er muß also, wenn der Gegner mit der Rückgewähr der empfangenen Leistung nach einem Rücktritt in Verzug kommt, die Frist des § 354 setzen, mit deren Ablauf das Schuldverhältnis wieder zur Wirksamkeit gelangt. Er darf die Frist nidit zu lang bemessen und nidit nachträglidi verlängern. 2. In den meisten Fällen wird eine Beseitigung des reditlidien Mangels allerdings nidit möglich sein. So wenn der gegenseitige Vertrag von Anfang an niditig war oder durch Anfeditung erloschen ist oder die Leistung des Zedenten endgültig unmöglich geworden ist. Hier bleiben dem Zessionar nur die Rechte wegen Niditerfüllung. Sie ergeben sich aus § 44Ü. a) Er kann Sdiadensersatz wegen Niditerfüllung verlangen. Maßgebend für die Höhe ist der Wert, den die Forderung ohne den reditlidien Mangel gehabt haben würde. Dabei ist vor allem die Zahlungsfähigkeit des Gegners zu berücksichtigen 10). — Der Betrag der Gegenleistung, die der Zedent dem Gegner schuldet, hat also keinen Einfluß auf die Höhe der Ersatzforderung. Ebensowenig die Höhe der Valuta, die der Zessionar für den Erwerb der Forderung gezahlt hat. B e i s p i e l : A hat von dem Händler H ein Klavier, das nach Sdiätzung 200 RM wert ist, für 300 RM gekauft. Aus Not tritt A später die Forderung an B für 100 R M ab. — A kommt dann mit der Zahlung seiner 300 RM an den Händler in Verzug, und dieser tritt nach Ablauf einer Nachfrist gemäß § 326 zurück. Da dem B eine Forderung im Werte von 200 RM entgangen ist, beträgt die Höhe seiner Sdiadensersatzforderung gegen A 200 RM, wenn an der Zahlungsfähigkeit des H nidit zu zweifeln ist. Daß A durch den Rüdetritt von der Zahlung der 300 RM frei wird, hat keine Bedeutung dabei. b) Statt Sdiadensersatz zu verlangen, kann der Zessionar audi einfadi die Zahlung des Kaufpreises für die Forderung weigern 17). Hat er ihn schon erbracht, so kann er von dem Forderungskauf zurücktreten, § 325, oder die Redite des § 323 geltend madien, also die Bereidierung fordern. Dann bekommt er aber nur das, was er selbst für die Forderung gezahlt hat. In dem oben erwähnten Beispiel also 100 RM. Die 300 RM, die der Zedent dem Gegner gezahlt hat, kann der Zessionar dagegen niemals beanspruchen. II.

Sonstige

Pflichten

des

Teil.

Zedenten

aus

dem

Kauf.

§ 84. Im allgemeinen. Mit der Abtretung einer rechtlich mangelfreien Forderung erfüllt der Zedent nur seine wesentlidiste Pflicht. Allerdings hat er f ü r Zahlungsfähig16 ) Düringer-Hachenburg V. 1. S. 54; Staudinger 437. 3 u. a. ") RG. JW. 1910. 613. Nr. 2.

100 keit und Zahlungswilligkeit des Schuldners, von besonderer Zusage abgesehen, nicht einzustehen. — Aber weil der wirtscfaaftlidie Zweck der Abtretung und des Kaufes, die Einziehung der Forderung, noch nidit erreicht ist, wird der Zedent nodi nidit von allen vertraglichen Bindungen frei. — Zwischen der Abtretung und der Leistung seitens des Gegners können nodi eine ganze Anzahl hindernder Umstände eintreten, die den Zweck des Kaufes vereiteln. Der Verkäufer aber hat sein Verhalten so einzurichten, daß derartige Hindernisse nadi Möglichkeit vermieden werden. In diesem Sinne liegen ihm verschiedene weitere Pflichten ob, die das Gesetz zwar nidit erwähnt, die sich aber aus Sinn und Zweck jedes Forderungskaufes ergeben. Denn die Haftung des Verkäufers aus § 437 für den Bestand der Forderung schützt den Zessionar nur gegen die Mängel, die sdion zur Zeit der Abtretung, wenngleich verborgen, vorhanden waren. — Er muß auch einen Schutz gegen spätere Beeinträditigungen habeil, vor allem gegen soldie, die von Seiten des Zedenten selbst drohen ').

Ermöglichung

§ 85. der

Einziehung.

In erster Linie ist der Zedent verpflichtet, die Durdisetzung der abgetretenen Forderung nidit selbst zu hindern. 1. Er darf sie nidit selbst einziehen. War die Zahlung des Gegners wegen seines guten Glaubens nadi § 407 wirksam, so kann der Zessionar über den Bereicherungsanspruch des § 816 Abs. 2 hinaus Schadensersatz verlangen. — Das gleiche gilt, wenn der Zedent dem gutgläubigen Gegner nachträglich eine Möglichkeit gibt, gemäß § 406 wirksam gegen den Zessionar aufzuredinen. Indirekt trägt er damit die Verpflichtung, dem Gegner rechtzeitig von der Abtretung Nadiridit zu geben. 2. Wenn nach dem Inhalt der abgetretenen Forderung eine Mitwir kung des Zedenten zur Erfüllung erforderlich ist, hat dieser die Pflidit, das Seine zur Erfüllung beizutragen. B e i s p i e l : A hat mit einem berühmten Künstler die Anfertigung j eines Porträts von sidi vereinbart. Als das Bild zur Hälfte fertig ist, ver-; kauft A seine Forderung an B . Nadi der Abtretung kommt er nicht mehr, um sich malen zu lassen, kümmert sich nicht mehr um die Vollendung. - Diese Unterlassung geht zu Lasten des neuen Gläubigers B ; denn er kommt jetzt in Annahmeverzug und kann unter Umständen sogar sdiadensersatzpfliditig werden. (Oben § 13.) Vor allem erhält er sein Bild nidit. Darum würde es dem Sinn des Forderungskaufes widerspredien, wenn B von A nidit die Mitwirkung verlangen könnte. 3. Pflichtwidrig handelt der Zedent vor allem dann, wenn er die Leistung des Gegners durch positiven Eingriff unmöglich madit, indem er z. B . dessen Erfüllungsgegenstand zerstört. Hier wird der Gegner gemäß § 324 frei. Eine Haftung aus § 437 tritt aber nicht ein, weil der Mangel nicht in l) In der Rechtsprediung des R G . sind derartige Pfliditen des Forderungsverkäufers, die über § 437 hinausgellen, mehrfadi anerkannt worden. S o R G . 111, 3 0 2 ; 112. 3 7 6 ; R G . J W . 09. 413. 8 ; ebenso R G R K . 437. 4 ; Planck 402. 3 ; Staudinger 402. 1; W a r n e y e r 402 Anm. 11; Enneceerus § 82. 2a. — Die zuletzt Genannten nehmen soldie Pilichtc-ii nidit nur beim Kauf, sondern bei jeder Abtretung an.

101 dem gegenseitigen Schuldverhältnis begründet war, vielmehr n u r die Einzelforderung naditräglidi untergeht. E i n e Haftung läßt sich darum nur a u s einer Verletzung der besonderen Verpflichtungen herleiten. 4. H a t t e der Zedent a l s V e r m i e t e r seine Mietzinsforderung verkauft, so wird man ihn für verpflichtet halten, das Pfandredit des Z e s s i o n a r s an den eingebrachten Sachen des M i e t e r s zu sdiützen. E r muß also, wenn der M i e t e r die Sachen unreditmäßig entfernen will, notfalls mit Gewalt dagegen einsdireiten und die Sachen beim Auszug des M i e t e r s für den Zess i o n a r in B e s i t z nehmen. — D i e s e Pflicht entsteht aus der besonderen Beziehung des Zedenten zu den Pfandgegenständen. K r a f t s e i n e r tatsädilichen G e w a l t k a n n er allein die Sperredite des Vermieters ausüben. Weil a l s o die Sicherheit der F o r d e r u n g nodi weiter von dem Verhalten des Zedenten abhängig bleibt, muß er diese besondere Rechtsstellung im Intere s s e des F o r d e r u n g s k ä u f e r s benutzen -). § 86. Pflichten

zur

Auskunft

und

zur

Benachrichtigung. 1. Zur Durchsetzung der Forderung hat der Zedent alle erforderliche A u s k u n f t zu geben. §§ 402. 444. Diese Auskimftspflichten gehen bei F o r derungen a u s gegenseitigen V e r t r ä g e n weiter als bei einseitigen Ansprüchen. D e n n die A u s k u n f t wird sich in vielen F ä l l e n auf die Gegenforderung miterstrecken m ü s s e n . W e n n der Gegner dem Z e s s i o n a r die Leistung weigert, weil die Verbindlichkeit des Zedenten nidit oder nicht ordentlidi erfüllt sei, s o kann der Z e s s i o n a r A u f k l ä r u n g über die Gegenleistung verlangen. E r k a n n weiter beanspruchen, daß ihm Beweismittel für sorgfältige E r f ü l l u n g zugänglich gemadit werden, damit er im Prozeß die Einreden des Gegners widerlegen k a n n . 2. A u s der besonderen Rechtsstellung des Zedenten ergibt sidi ferner die Pflicht, dem Z e s s i o n a r von allen Tatsathen Mitteilung zu machen, die er in s e i n e r Eigenschaft als P a r t e i des gegenseitigen V e r t r a g e s erfährt. Hat a l s o der Gegner w i r k s a m angefoditen oder den Rücktritt e r k l ä r t oder einen M a n g e l angezeigt, so muß der Zedent dies dem Z e s s i o n a r unverzüglidi mitteilen. Denn dieser läuft s o n s t Gefahr, einen unnützen P r o z e ß anzustrengen. — B e i Abtretung einer Mietforderung wird der Zedent Mitteilung machen m ü s s e n , wenn der M i e t e r unerlaubterweise eingebrachte Sachen a u s der Wohnung entfernt hat. Z w a r beginnt die M o n a t s f r i s t für die K l a g e r h e b u n g erst mit K e n n t n i s des Z e s s i o n a r s zu laufen. § 561. 2. Aber er hat doth ein großes I n t e r e s s e daran, die Herausgabeklage sofort anzustrengen, um einer W e i t e r v e r ä u ß e r u n g oder Versihleppung der entfernten Sachen vorzubeugen. Pflichten

zur

Ausübung

§ 87. von

Gestaltungsrechten.

1. D e r Zedent ist verpflichtet, diejenigen Gestaltungsrechte auszuüben, die den gegenseitigen V e r t r a g zur W i r k s a m k e i t bringen. — W a r der Ver2 ) Mittelstein 556; Siber, Pfandr. S. 76. — A. A. Emmerich S. 262 f. ohne nähere Begründung.

102 trag durch einen vollmachtlosen S t e l l v e r t r e t e r Zedent gemäß § 177 die Genehmigung erteilen.

geschlossen, so muß der

E b e n s o m u ß er, wenn der abgetretene Ansprudi aus einem Kauf auf P r o b e herrührt, die B i l l i g u n g je nadi der Entscheidung des Forderungskäufers aussprechen oder u n t e r l a s s e n . Denn w e r einen zukünftigen Ansprudi verkauft, dessen E n t s t e h u n g er selbst je nach seinem I n t e r e s s e herbeiführen oder verhindern k a n n , übernimmt damit die selbstverständlidie Pflicht, sich bei s e i n e r Entschließung nunmehr nach den Wünschen des neuen Gläubigers zu richten. 2. Dagegen k a n n der Z e s s i o n a r den Zedenten n i e m a l s zwingen, die Gestaltungsrechte auszuüben, durch die das Sdiuldverhältnis aufgelöst wird. B e i s p i e l : A hat eine Kaufforderung auf Lieferung von 20 Sack Weizen gegen den K a u f m a n n K. Die F o r d e r u n g tritt er gegen Bezahlung an B ab. Der V e r k ä u f e r K kommt nun mit der Lieferung a n B in Verzug. B setzt ihm eine Nachfrist gemäß § 326, die auch ungenutzt verstreicht. D a B eine Schadensersatzklage angesichts der schlechten Geschäftslage des K für wenig aussichtsreich hält, mödite er von dem ganzen Geschäft loskommen. E r verlangt darum von A, daß er sein gemäß § 326 entstandenes Rücktrittsrecht ausübe und ihm dann audi das Entgelt zurückzahle, das er für die F o r d e r u n g empfangen hat. A weigert sich. — K a n n B die Ausübung des Rücktritts nun durch K l a g e erzwingen? Nein! A w a r a u s dem F o r d e r u n g s k a u f verpflichtet, dem B einen gültigen Anspruch zu verschaffen und weiterhin das zu tun, w a s zur Einziehung dient. M i t der E r k l ä r u n g des Rücktritts würde er gerade das Gegenteil tun. W e n n er e i n e r s e i t s f ü r den rechtlichen B e s t a n d haftbar ist gemäß § 437, kann nicht anderseits gezwungen werden, einen M a n g e l im B e s t a n d selbst zu bewirken und seine e r s t e Pflicht somit zu verletzen. Deshalb braucht der Zedent audi n i e m a l s eine Anfechtung, Wandlung, Minderung, Kündigung oder ein s o n s t i g e s Gestaltungsrecht auszuüben. E r k a n n die ihm obliegende Gegenleistung an den Gegner voll erfüllen und braucht sich nicht darum zu k ü m m e r n , ob der Gegner in Verzug gerät, ob er die E r f ü l l u n g schuldhaft unmöglich macht oder eine mangelhafte Sache liefert etc. D e r Z e s s i o n a r steht darum nicht schlechter, a l s er bei Abtretung einer einseitigen F o r d e r u n g stehen würde. Auch dann würden alle Pflichtverletzungen des Schuldners zu seinen L a s t e n gehen, und er könnte deshalb keinen Rückgriff gegen den Zedenten nehmen. III. Pflichten

des

Teil.

§ 88. Zessionars aus

dem

Kaufvertrag.

1. Die Hauptpflicht des Z e s s i o n a r s geht auf Zahlung des vereinbarten K a u f p r e i s e s f ü r die F o r d e r u n g . F ä l l i g wird diese Schuld regelmäßig mit der Abtretung, nicht erst mit dem E i n g a n g der gegnerischen Leistung. W e n n der V e r k ä u f e r seine Pflichten nicht erfüllt, k a n n der Z e s s i o n a r die Zahlung gemäß §§ 320, 323, 325 weigern. D a s gilt besonders von der

103 in § 437 geregelten Pflicht zur Verschaffung e i n e r rechtlich mangelfreien Forderung. — Ob er den K a u f p r e i s auch dann in vollem Umfange zurückbehalten k a n n , wenn der Zedent seine sonstigen Vertragspfliditen nicht erfüllt, ist F r a g e des E i n z e l f a l l s . E s hängt davon ab, ob die einzelnen Pflichten den C h a r a k t e r von Haupt- oder Nebcnpflichten haben. S o w e i t durch die Pflichtverletzung der ganze Abtretungszweck zunidite wird, z. B . bei Selbsteinziehung der Forderung, k a n n der Z e s s i o n a r den vollen K a u f p r e i s weigern. Dagegen werden die Pflichten zum Schutze eines Vermieterpfandredits oder zur Anzeige in der Regel bloße Nebenpflichten sein. Hier kann a l s o der Z e s s i o n a r zwar Schadensersatz verlangen, muß aber den K a u f p r e i s zahlen. 2. G e w i s s e Pflichten a u s dem gegenseitigen V e r t r a g e gehen mit der Abtretung ohne w e i t e r e s auf den Z e s s i o n a r über. S o die Pflicht zur Abnahme beim K a u f , die Pflicht zur Rückgabe einer Mietsache, zum Abruf, zur Spezifikation. M a n kann von einer gesetzlichen Schuldmitübernahme sprechen. (Vergl. oben §§ fl 12). — In solchen F ä l l e n trägt der Z e s s i o n a r auch im I n n e n v e r h ä l t n i s die Pflirfit, zu leisten und damit den Zedenten von s e i n e r Verbindlichkeit zu befreien. Mit der SdiuMübernahme verbindet sich a l s o eine E r f ü l l u n g s ü b e r n a h m e . D e r Z e s s i o n a r wird in jeder W e i s e so behandelt, a l s habe er die Verbindlichkeiten bei dem Forderungskauf vertraglich übernommen. — Diese Regelung entspricht einem Bedürfnis des Zedenten. Denn er selbst k a n n seine Verbindlichkeit nicht mehr erfüllen, weil er sich der Möglichkeit zugunsten des Z e s s i o n a r s begeben hat. — Dem Z e s s i o n a r a n d e r s e i t s wird mit der Pflicht keine unbillige L a s t aufgelegt. M a n kann einem F o r d e r u n g s k ä u f e r ebenso eine Abnahme vom V e r t r a g s g e g n e r zumuten, wie man dem Sachkäufer gemäß § 433 die Abnahme vom V e r k ä u f e r selbst zumutet. M e i s t e n s dürfte a l s o eine solche Pflicht im I n n e n v e r h ä l t n i s dem wahren W i l l e n der P a r t e i e n entsprechen. 3. Anders ist zu entscheiden, wo Verbindlichkeiten des Z e s s i o n a r s zugunsten des V e r t r a g s g e g n e r s entstehen, die nicht in dem gegenseitigen Schuldverhältnis wurzeln. Hier k a n n der Zedent im I n n e n v e r h ä l t n i s nicht L e i s t u n g a n den Gegner fordern. a) D a h i n gehören zunädist die Pflichten des Z e s s i o n a r s aus Annahmeverzug. §§ 304, 642. Diese Pflichten trägt im V e r h ä l t n i s zum Gegner allein der Z e s s i o n a r ; der Zedent hat darum gar kein I n t e r e s s e , auf E r füllung zu klagen. S o f e r n der Annahmeverzug auf das V e r h a l t e n des Zedenten, z. B . u n t e r l a s s e n e M i t w i r k u n g bei der Erfüllung, zurückzuführen ist, kann umgekehrt s o g a r der Z e s s i o n a r B e f r e i u n g vom Zedenten verlangen. Denn der F o r d e r u n g s k a u f verpflichtete diesen zu der M i t w i r k u n g . b) Entsprechendes gilt, wenn bei Nichtigkeit oder Aufhebung des gegenseitigen Schuldverhältnisses Bereicherungspflichten des Z e s s i o n a r s auf Rückgabe der vom Gegner empfangenen L e i s t u n g entstehen. Hier ist der Zedent im I n n e n v e r h ä l t n i s zur B e f r e i u n g des Z e s s i o n a r s verpflichtet, weil die F o r d e r u n g mit einem rechtlichen Mangel behaftet w a r , und er die dadurch entstandenen Schäden beseitigen muß. §§ 437, 440. — Doch k a n n es

104 auch vorkommen, daß die abgetretene Forderung in ihrem Bestände einwandfrei war und der Zessionar trotzdem zur Rückgabe einer bereits empfangenen Leistung an den Gegner verpflichtet wird. — S o z. B., wenn er nach Empfang einer Teilleistung die Erfüllung ablehnt, § 325 Abs. 1 Satz 2, § 280 Abs. 2, weiter, wenn er bei Leistung einer mangelhaften Gattungssache gemäß § 480 Nadilieferung verlangt, oder wenn er eine andere als die geschuldete Sadie an Erfülhmgsstatt angenommen hatte und wegen eines Sachmangels gemäß § 365 die Wandlung erklärt. In allen den genannten Fällen muß der Zessionar das, was er bekommen hat, nach Rücktrittsvorsdiriften wiederzuriickgeben. Aber diese Pflidit trifft im Innenverhältnis ihn allein; weder kann er vom Zedenten Befreiung verlangen nodi dieser von ihm Leistung an den Gegner.

Zweiter Abschnitt. Schenkung Her Forderung. Haftung

des

§ 89. Zedenten

für

den

Bestand.

1. Der Sdieriker haftet für einen Mangel im Redit nur bei arglistigem Verschweigen. § 523 i. Das Gesetz ist dabei von dem Gedanken ausgegangen, daß der Schenker seinen Vermögensgegenstand in aller Regel nur so übertragen will, wie er selbst ihn besitzt. Er will dem Empfänger nidit mehr Redite verschaffen, als er selbst sdion hatte. Wer eine Forderung aus einem gegenseitigen Vertrage schenkhalber abtritt, haftet für den Bestand der Forderung also nur bei Arglist. Das gilt ohne Unterschied, ob er die ihm obliegende Gegenleistung bereits erbracht hatte oder nidit. Audi wenn er nodi nicht geleistet hat, ist er nicht zur Beseitigung aller der Einwendungen verpflichtet, die sich aus dem Gegenseitigkeitsverhältnis ergeben. — Selbst wenn der Zedent ausdrücklich versprochen hatte, die Gegenleistung zu erfüllen und die Einreden damit zu beseitigen, wenn er also mehr Redite auf den Zessionar übertragen wollte, als er selbst hatte, — selbst dann hat dieser keine weitergehenden Ansprüche. Denn ein solches Versprechen wäre nur gültig, wenn es in gerichtlicher oder notarieller Form erteilt wäre. § 518. Eine derartige formelle Abmachung dürfte aber neben der formlosen Abtretung kaum jemals vorkommen. 2. Daraus ergibt sich im einzelnen: a) B e i Nichtigkeit des gegenseitigen Vertrages bekommt der Zessionar gar nichts. W a s er etwa vom Gegner empfangen hatte, muß er nadi Bereicherungsgrundsätzen zurückgeben und kann keinen Ersatz dafür verlangen. Der Zedent seinerseits kann das, was er an den Gegner geleistet hat, für sich wieder zurückverlangen. Audi hiervon bekommt der Zessionar nichts, weil ihm dieser Rückforderungsanspruch nidit abgetreten w a r ' ) . — Im Einzelfall kann allerdings der Abtretungsvertrag, wenn er schenkungshalber erfolgte, so auszulegen sein, daß der Zessionar die gesamten Vorteile a u s dem Rechtsverhältnis zum Gegner ziehen soll, also auch den Rückforderungsanspruch haben soll.

105 Nur wenn der Zedent die Nichtigkeit a r g l i s t i g verschwiegen hat, muß er dem Z e s s i o n a r gemäß § 523. 1 d a s sog. negative I n t e r e s s e vergüten. b) Ein gleiches gilt, wenn der Gegner d a s Sdiuldverhältnis naditräglich durdi G e s t a l t u n g s r e d i t auflöst. D a r u m kann der Z e s s i o n a r keinen E r s a t z vom Zedenten verlangen, wenn er seine Gegenverbindlichkeit sdiuldhaft nicht erfüllt und der Gegner deshalb vom Vertrage zurücktritt, wandelt etc. — E i n a r g l i s t i g e s Verschweigen dürfte hierbei nicht immer schon vorhanden sein, wenn der Zedent bei der Abtretung wußte, daß ihm die Erfüllung unmöglich sei oder daß er eine mangelhafte Sadie geliefert habe. Erforderlich ist darüber h i n a u s Kenntnis, daß der Gegner infolgedessen ein Leistungsverweigerungsrecht habe. c) Nidit a n d e r s ist es sdiließlidi bei allen sonstigen Einreden, die der Gegner dem Z e s s i o n a r entgegenhalten kann. Dieser muß sich die Aufrechnung, die Anrechnung von Vorteilen des Zedenten und die Einrede des nichterfüllten V e r t r a g e s gefallen l a s s e n , ohne einen Rückgriff gegen den Zedenten zu haben. Insbesondere kann er nidit verlangen, daß der Zedent seine Gegenverbindlidikeit an den Gegner erfüllt und damit die Einrede des § 820 beseitigt. - Reibst wenn der Zedent bei der Abtretung fälschlich und a r g l i s t i g behauptet hatte, die Gegenleistung sei schon erbracht, s o wird er dadurch nidit zur B e s e i t i g u n g der Einrede verpflichtet. Nur d a s negative I n t e r e s s e muß er ersetzen.

Sonstige

§ 90. Pflichten

des

Zedenten.

Auch den Schenker treffen, ähnlich wie den Verkäufer einer Forderung g e w i s s e Verbindlichkeiten, die über die bloße Abtretung hinausreichen. S o ist er verpflichtet, die Eintreibung der Forderung nicht zu verhindern. E r macht sich schadensersatzpfliditig, wenn er sie selbst einzieht, oder die E n t s t e h u n g einer künftigen Forderung durch Kündigung etc. verhindert. E r ist ferner entsprechend wie der Verkäufer nadi Sachlage zur A u s kunft oder Benachrichtigung verpflichtet; er muß ein Vermieterpfandrecht durch A u s ü b u n g der Gewaltrechte schützen. S t a m m t e die abgetretene Forderung a u s einem Kauf auf Probe, s o hat er die B i l l i g u n g nach der Entscheidung des Z e s s i o n a r s zu erklären. Abweichend von den Regeln des K a u f e s haftet aber der Zedent immer nur f ü r V o r s a t z und grobe F a h r l ä s s i g k e i t . § 521. Der Beschenkte kann b e i s p i e l s w e i s e keinen Schadensersatz verlangen, wenn der Zedent den L e i s t u n g s g e g e n s t a n d des G e g n e r s durch leichte F a h r l ä s s i g k e i t zerstört und diesen dadurch von seiner Verpflichtung befreit. D a n n bleibt der Zedent z w a r dem Gegner gegenüber gemäß § 324 verpflichtet, nicht aber dem Zess i o n a r a u s dem Schenkungsvertrag.

106 Dritter Abschnitt. Abtretung erfüllungshalber. I. Keine

Teil.

Haftung

Pflichten für

des

§ 91. den B e s t a n d

Zedenten. der

Forderung.

1. Wer sich eine Forderung erfüllungshalber abtreten läßt, behält seinen ursprünglichen Anspruch gegen den Zedenten. Dieser erlischt, wenn und soweit der Drittschuldner zahlt. Weil also der Zessionar bei dieser Art der Abtretung nur gewinnt, nidits verliert, bedarf er bei Mängeln der abgetretenen Forderung keiner besonderen Gewährleistungsrechte. Besteht sie nicht, oder beruft sich der Gegner auf irgendweldie Einwendungen aus dem gegenseitigen Vertrage, so kann der Zessionar immer auf seine ursprüngliche Forderung gegen den Zedenten zurückgreifen und steht dann nidit schlediter da als zuvor. — Anderseits wäre es eine unbillige Härtr, den Zedenten, der für die Abtretung keinen Gegenwert erhält, audi noch mit Gewährleistungspfliditen beschweren zu wollen '). 2. Der Zedent haftet also nidit bei Nichtigkeit des gegenseitigen Vertrages. ebensowenig, wenn das Sdiuldverhältnis durdi Gestaltungsrecht des einen oder anderen Teils aufgelöst und damit die abgetretene Forderung vernichtet wird. Stimmt der Zessionar einer Vertragsauflösung durdi den Zedenten zu, so behält er natürlich seine ursprüngliche Forderung. Denn der darin liegende Verzicht bezieht sich nur auf die neue durch Abtre tung erworbene Forderung, nicht auf die alte. Weil der Zedent nicht für die Freiheit der Forderung von Einreder haftet, ist er auch zu deren Beseitigung nicht verpflichtet, auch dann nicht, wenn sie noch möglich ist. Also kann er vom Zessionar nidit gezwungen werden, seine Gegenleistung an den Vertragsgegner zu erbringen oder ihm Fristen für die Ausübung eines Rücktrittsrechts nadi §§ 355, 466 zu setzen. § 92. Sonstige

Pflichten

des

Zedenten.

1. Der Zedent muß dem Zessionar die Kosten der Einziehung vergüten, soweit sie aus der abgetretenen Forderung selbst nicht gedeckt werden können. — Diese Pflicht trägt der Zedent, weil die Einziehung auch wesentlich in seinem Interesse erfolgt. E r wird in Höhe des eingezogenen Betrages von seiner ursprünglichen Sdiuld frei. Sein Verhältnis zum Zessionar hat deshalb eine gewisse Ähnlichkeit mit einem Auftrag, aus welchem er dem Beauftragten die notwendigen Aufwendungen ersetzen müßte. Wenn also der Zessionar einen Prozeß gegen den Vertragsgegner angestrengt hat und wegen Nichtigkeit der Forderung oder wegen Zahlungsunfähigkeit des Gegners die Prozeßkosten tragen muß, ist er berechtigt, Ersatz vom Zedenten zu verlangen und daneben die ursprüngliche Forderung in vollem Umfange geltend zu machen. Vorschuß kann er alleri) Unbestritten. Vergl. insbes. RG. 65. 81.

107 dings nicht beanspruchen, weil die Wahrscheinlidikeit zunächst dafür spricht, daß die Kosten aus der eingezogenen Forderung gedeckt werden können 5 ). 2. Im übrigen liegen dem Zedenten keine Pflichten ob. F ü r die spätere Eintreibung der abgetretenen Forderung bedarf der Zessionar keines besonderen Schutzes wie beim Kauf, bei der Leistung an Erfüllungsstatt oder bei der Schenkung. Denn wenn der Zedent die Forderung selbst einzieht oder die Erfüllung in sonstiger Weise verhindert, bleibt dem Zessionar stets der Rückgriff auf die ursprüngliche Forderung. II. Die

Teil.

Pflichten

verschiedenen

des

Zessionars.

§ 93. Sorgfaltspflichten.

1. Der Zedent nimmt die Abtretung deshalb vor, damit er seine ursprüngliche Verbindlichkeit an den Zessionar nicht zu erfüllen braucht. Dies Interesse muß der Zessionar dadurch würdigen, daß er seine alte Forderung erst dann wieder geltend madit, wenn die Einziehung des neuen Anspruchs undurchführbar ist. Demgemäß hat der Zedent für seine alte Schuld solange eine aufschiebende Einrede, bis der Zessionar die Eintreibung der neuen Forderung zumindest versudit hat»). 2. Bei der Einziehung selbst muß der Zessionar sein gesamtes Verhalten so einriditen, daß er einen möglichst großen Ertrag erlangt. Oft wird diese Pflicht vertraglich besonders hervorgehoben sein. Aber audi sonst ist sie im Wege der Vertragsauslegung aus Zweck und Inhalt der Abtretung zu entnehmen. Sie entspringt der Erwägung, daß der Zedent dem Zessionar sein volles Gläubigerrecht überläßt, welches dieser nidit allein im eigenen, sondern vornehmlich im Interesse des Zedenten verwenden soll. Denn von der Höhe des eingezogenen Betrages hangt es ja ab, wieweit der Zedent von seiner ursprünglichen Schuld befreit wird 2 ). 3.

Im einzelnen ergibt sich:

a) Der Zessionar muß alle tatsächlidien Handlungen, die der Einziehung der Forderung dienen, mit der erforderlichen Sorgfalt vornehmen. E r verletzt seine Pflicht, wenn er die Einziehung ohne Grund verzögert, wenn er in Annahmeverzug gerät oder wenn er die Leistung des Gegners schuldhaft unmöglich macht. b) Weiter muß der Zessionar die Gestaltungsrechte, die ihm im Rahmen des gegenseitigen Vertrages zustehen, derart ausüben, daß die eingezogene Leistung von möglichst hohem Wert ist. Hängt also die Fälligkeit der Forderung von einer Kündigung ab, so darf er diese nicht verzögern, bis der Gegner in Vermögensverfall gerät. War die abgetretene Forde') Müller, Seuff. Bl. 70. 564. i) Oertmann 364. 3a; Staudinger 364. I. 2b: Müller, Seuff. Bl. 70. 563. =) Vergl. RG. 65. 81; Seuff. A. 72. 155; LZ. 1913, 293, Nr. 18; Warn. 1913 Nr. 136; Oertmann 364. 3a; Staudinger 364. I 2b; Enneccerus § 65. 4 u. a. m. Über die Konstruktion besteht allerdings Streit. Näheres darüber im folgenden Paragraphen.

108 r u n g eine Wahlforderung, so muß er die wertvollere der Leistungen wählen. Ebenso, wenn er den Inhalt näher zu bestimmen hatte. E r verletzt ferner seine Pflicht, wenn er einer Schuldübernahme durch einen neuen Schuldner gemäß § 415 zustimmt. — Hatte der Gegner eine mangelhafte Kaufsache an den Zessionar geliefert, so ist dieser verpflichtet, die Gestaltungsredite auszuüben, die zur Erhaltung der Käuierrechte dienen. Er muß bei Annahme in Kenntnis des Mangels den Vorbehalt des § 464 machen. E r hat die Rügepflichten der §§ 377 HGB., 485 B G B . zu erfüllen und gegebenenfalls einen Mangel gemäß § 478 anzuzeigen. — Denn wenn er diese Rechte nicht geltend macht, verliert der Zedent die Möglichkeit, sidi von seiner Gegenverbindlidikeit zu befreien. Er müßte dann einerseits dem Gegner den vollen Kaufpreis zahlen und würde anderseits wegen des Sachmangels nicht in voller Höhe von seiner urspriinglidien Sdiuld frei. Ein solcher Schaden darf ihm nicht zugefügt werden. c) Eine Verletzung der Sorgfaltspflidit bedeutet schließlich jede vertragliche Abmachung des Zessionars mit dem Gegner, durch welche die abgetretene Forderung in ihrem Bestände beeinträchtigt wird. D a r u m darf er die Forderung nicht stunden und nicht erlassen und keinen anderen Gegenstand von geringerem Wert an E r f ü l l u n g s s t a t t annehmen. Er darf den H a f t u n g s m a ß s t a b nidit nbsdiwächen und nicht an Stelle des ersten Leistungsgegenstandes einen anderen setzen.

Wirkungen

einer

§ 94. Pflichtverletzung.

1. Ohne Zweifel kann der Zedent bei jeder Verletzung der Sorgfaltspflicht Schadensersatz verlangen "). 2. Sehr bestritten ist dagegen die Frage, ob der Zedent zugleich von seiner urspriinglidien Verbindlichkeit gegen den Zessionar befreit wird, auch wenn die Voraussetzungen einer Aufredinung mit der Sdiadensersatzforderung nicht gegeben sind. a) Nach einer Entsdieidung des ROHG. '•) enthält die Abtretung erfüllungshalber schon eine bedingte Aufhebung der urspriinglidien Schuld. Inhalt der Bedingung ist sorgfältige Einziehung der neuen Forderung durdi den Zessionar. Danach würde der Zedent bei einer Pflichtverletzung ohne weiteres befreit sein. — Diese A u f f a s s u n g dürfte dem Parteiwillen aber nidit entsprechen. Der Zessionar will doch von den Vorteilen seiner bisherigen Rechtslage zunädist nichts aufgeben, auch nicht bedingt. b) Andere halten die Abtretung erfüllungshalber f ü r eine Art gegenseitigen Vertrag, der den Zessionar zur sorgfältigen Einziehung der Forderung, den Zedenten gegebenenfalls zur Zahlung seiner ursprünglichen Schuld verpflichte 5). Bei Pflichtverletzung des Zessionars könne der Ze3 ) Das ist allgemein anerkannt. Vergl. die im vorigen Paragraphen Note 2 Zitierten. «) ROHG. 19. 175; ähnlich audi RG. Hödistr. R. 28 Nr. 218. 278; ohne nähere Begründung. So z. B. Leonhard Allg. Sdiuldr. S. 597.

109 dent von diesem Vertrag zurücktreten und werde mit Abgabe der Erklärung von seiner Pflicht frei. — Audi diese Auffassung ist nicht haltbar. Da die alte Schuld des Zedenten gegen den Zessionar schon in einem früheren Schuldverhältnis ihren Grund hatte, kann sie jetzt nicht einfach zum Bestandteil eines neuen gegenseitigen Vertrages gemacht werden. Zumindest müßte doch, wenn der Vertrag durch Rücktritt aufgelöst wird, der frühere Zustand wieder eintreten, d. h. der Zedent müßte wieder Schuldner der ursprünglichen Verbindlichkeit sein. c) Die herrschende Lehre") geht dagegen davon aus, daß die Sorgfaltspflicht des Zessionars auf einem einseitig verpfliditenden auftragsähnlidien Geschäft beruht, welches gemäß § 157 einer jeden Abtretung erfüllungshalber zu unterlegen ist. Danach soll der Zedent nur einen Sdiadensersatzanspruch gewinnen, aber nicht von seiner ursprünglichen Pflidit gegen den Zessionar befreit werden. E r kann hödistens die Leistung bis zum Empfang des Schadensersatzes gemäß § 273 zurückhalten, gegebenenfalls auch aufrechnen. d) Der Ausgangspunkt der letzterwähnten Lehre ist anzuerkennen. E s ist aber nicht einzusehen, warum man von diesem Standpunkt aus nicht Befreiung des Zedenten annehmen soll, wenn der Zessionar seine Sorgfaltspflicht verletzt. — Schadensersatz muß der Zessionar immer nur für den Schaden leisten, der im Einzelfall nachzuweisen ist. — Worin besteht aber dieser Schade? Nidit darin, daß ein Recht des Zedenten beeinträchtigt wird; denn die abgetretene Forderung gehörte nicht mehr zu seinem Vermögen. Sein Schade besteht vielmehr darin, daß er nidit von seiner urspriinglidien Verbindlichkeit gegen den Zessionar befreit wird, wie er es nadi dem wahren Wert der abgetretenen Forderung erwarten durfte. Der Zessionar muß gemäß § 249 den Zustand herstellen, der ohne die Pfliditverletzung bestehen würde. Das bedeutet hier: E r muß den Zedenten von dem Teil seiner ursprünglichen Schuld befreien, der bei sorgfältiger Einziehung der abgetretenen Forderung erloschen wäre. Da er selbst Gläubiger ist, genügt er dieser Ersatzpilicht entweder durdi Erlaß, oder dadurch, daß er die alte Forderung einfach nidit geltend macht. Für den Zedenten ergibt sich hieraus eine dauernde, nicht nur aufschiebende Einrede. 3. Demnadi darf sich der Zedent nur insoweit auf die Befreiung von seiner Verbindlichkeit berufen, als er durdi die Pflichtverletzung des Zessionars geschädigt ist. E r muß nachweisen, daß bei Anwendung aller Sorgfalt ein bestimmter höherer Ertrag aus der Forderung hätte erzielt werden k ö n n e n 7 ) . Hat der Zessionar die abgetretene Forderung gestundet, so muß bewiesen werden, daß der Gegner bei früherer Einziehung mehr gezahlt haben würde. «) O e r t m a n n 3 6 4 , 3 a ; Seuff. B l . 70. 5 6 3 ;

S t a u d i n g e r 364.

R G R K . 364,

I. 2 b ; v. T u h r Z . f . H R . 8 4 . 5 1 4 ;

Müller,

2.

") D a s b e d e u t e t einen Unterschied im p r a k t i s c h e n E r g e b n i s g e g e n ü b e r den oben zu 2. a u n d b a n g e f ü h r t e n T h e o r i e n . d e n t die P f l i c h t v e r l e t z u n g

beweist.

Nach diesen w ü r d e es g e n ü g e n , w e n n der Ze-

110 Wenn bei einer Wahlforderung von mehreren Leistungsgegenständen der minderwertigste gewählt ist, kann der Zedent den Wert des teuersten in Anrechnung bringen. Hat der Zessionar die Forderung erlassen oder die Leistung des Gegners schuldhaft unmöglidi gemacht, so muß er sidi den vollen Betrag anredinen lassen. Versäumt der Zessionar bei Empfang einer mangelhaften Kaufsadie die Geltendmachung der Vorbehalte oder Mängelrügen, dann wird er behandelt, als habe er eine fehlerfreie Sache bekommen.

In unserem Verlage ist erschienen:

Persönlichkeitsforschung u. Differenzierung im Strafvollzug Eine kriminalpolitische Betrachtung mit besonderer Berücksichtigung der „kriminalbiologischen Untersuchung" in den Strafanstalten Bayerns und des „Service d'Anthropologie Pénitentiaire" in Belgien von

Dr. W e r n e r

Petrzilka

mit einer Einleitung von Prof. Dr. M. Grünhut, Bonn. Oktav, 184 Seiten, 1930. JIM 7,20. Das Kernstück dieser Abhandlung bildet die Würdigung, die der Verfasser der kriminalbiologischen Untersuchung der Gefangenen in den bayerischen Strafanstalten zuteil werden läßt. Bayern hat bekanntlich als erstes deutsches Land diese Untersuchungen eingeführt, bei denen angestrebt wird, die körperliche Beschaffenheit des Gefangenen, sein Seelenleben, die auf ihn wirksam gewesenen Umweltseinflüsse und seine erbliche Belastung klarzustellen und daraus ein Bild seiner Individualität zu erlangen. Der Verfasser beurteilt die Ergebnisse dieser seit 1923 in Bayern durchgeführten Untersuchungen skeptisch, soweit daraus praktische Folgerungen gezogen werden sollen, z. B. für die Aussonderung der „Unerziehbaren" oder auch bei der gerichtlichen Aburteilung neuer Straftaten eines bereits kriminalbiologisch Untersuchten. Er verkennt aber nicht die Bedeutung für die Fortentwicklung der Kriminalwissenschaft und für die Verwirklichung der Ziele des künftigen Strafvollzugsgesetzes, dem ein besonderer Abschnitt gewidmet ist. (aus „Reichsverwaltungsblatt")

Friederiehsen, de Gruyter & Co. m. b. H., Hamburg 1.