Die Anwendbarkeit des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses in der Rückabwicklung der fehlgeschlagenen Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen [1 ed.] 9783428581832, 9783428181834

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 323

Die Anwendbarkeit des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses in der Rückabwicklung der fehlgeschlagenen Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen

Von

Martin Eichholz

Duncker & Humblot · Berlin

MARTIN EICHHOLZ

Die Anwendbarkeit des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses in der Rückabwicklung der fehlgeschlagenen Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 323

Die Anwendbarkeit des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses in der Rückabwicklung der fehlgeschlagenen Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen

Von

Martin Eichholz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-18183-4 (Print) ISBN 978-3-428-58183-2 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Großmutter

Vorwort Die Rechtsfolgen einer fehlgeschlagenen Anteilsabtretung stellen ein rechtspraktisches Problem des GmbH-Rechts dar, dessen Lösungswege üblicherweise im Schuldrecht gesucht und gefunden wurden. Der für sich schon interessanten Problematik der Anwendung der schuldrechtlichen Rechtsinstitute auf die Besonderheiten der legitimierenden Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG lässt sich die Frage voranstellen, ob nicht das durch die Legitimationswirkung charakterisierte Auseinanderfallen von Herrschaftsrecht und Herrschaftsmöglichkeit zur Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses führen kann. Der Übertragbarkeit der drei Komponenten der Vindikationslage – Sache, Eigentum, Besitz – und deren Interdependenzen auf die durch die Legitimationswirkung hervorgerufene Situation widmet sich diese Arbeit. Besonderen Dank schulde ich meinem Doktorvater, Prof. Dr. Jens Petersen, für die Freiheit, die er mir bei der thematischen Gestaltung dieser Arbeit gelassen und seine ehrliche, stets freundliche und konstruktive Kritik, mit der er mir auf den richtigen Weg geholfen hat, nachdem er bei mir bereits als Hochschullehrer den Spaß an der wissenschaftlichen Auseinandersetzung geweckt hatte. Ganz herzlich möchte ich auch Prof. Dr. Tobias Lettl für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens danken. Mein persönlicher Dank gebührt in allererster Linie meiner Mutter, Angelika Eichholz, die mir nicht nur mein Studium ermöglicht, sondern mich dabei vor allem in schwierigen Zeiten immer unterstützt hat. Besonders unter den Herausforderungen dieser Dissertation gelitten hat meine Freundin Caroline Brückner, ohne deren Unterstützung und liebevolles Verständnis die Arbeit nicht fertig geworden wäre. Gerne möchte ich mich auch bei meinen Bibliotheksmitstreitern Christine Schweikard und Philipp Schulte für eine spannende und intensive Zeit bedanken. Gar nicht erst so weit gekommen wäre es im Übrigen ohne meine guten Freunde Dr. Lukas Petrikowski, Dr. Lucas Wüsthof und Florian Meuser, von denen mich ersterer durch das Abitur, zweiterer durch das Examen und letzterer durch alles andere begleitet (und gebracht) hat. Ein letzter Dank gebührt meiner lieben Doris. Diese Arbeit habe ich der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam im Jahr 2020 als Dissertation vorgelegt. Rechtsprechung und Literatur sind bis Ende 2019 berücksichtigt. Berlin, im November 2020

Martin Eichholz

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 2 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Herausbildung der relativen Gesellschafterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konsequenzen für die Beziehung der Abtretungsbeteiligten zu der Gesellschaft III. Das Rückabwicklungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Problembehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24 28 35 40

Kapitel 1 Voraussetzungen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses § 3 Die vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Systematische Zielsetzungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses . . . . . . . . . II. Fallgruppen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 44 44 46 72

§ 4 Die planwidrige Unvollständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Kapitel 2 Die Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache als Gegenstand der Vindikation 75 § 5 Der Gegenstandsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 I. Der formale Gegenstandsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 II. Der materiale Gegenstandsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 § 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die klassischen Deutungen der Rechtsnatur der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . II. Die Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand im Sinne des Zuordnungsrechts . . . . . III. Zusammenfassung zur Gegenständlichkeit des Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . .

92 92 116 153

§ 7 Der Geschäftsanteil im Verhältnis zum Sachbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Permanenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Trägerloser Fortbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rivalität und Reproduzierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Herausgabefunktionalität als Element des Sachbegriffs des § 985 BGB . . . . . . . V. Zusammenfassung zur Sachnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155 155 157 158 160 161

10

Inhaltsübersicht Kapitel 3 Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

163

§ 8 Die Vindikationsähnlichkeit in der Rechtsprechung zum Kriegsfolgenrecht . . . . . . 163 § 9 Herausgabe einer prekären tatsächlichen Position . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Tatsächliche Natur der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abhängigkeit der Listenkorrektur von dem Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Anspruchsgrund des Korrekturanspruchs des materiell Berechtigten . . . . .

166 166 175 199

§ 10 Dinglichkeit der Herausgabebeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anerkennung der dinglichen Grundlage des Herausgabeanspruchs . . . . . . . . . . II. Herleitung der Dinglichkeit aus der Komplexität der Mitgliedschaft . . . . . . . . . III. Anwendung der sachenrechtlichen Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung zur Vindikationsähnlichkeit der Listenkorrektur . . . . . . . . . .

207 207 208 209 210

Kapitel 4 Der Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

212

§ 11 Der Sachbesitz als Referenzbegriff der Besitzlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Besitzbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Besitzfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pflichten des Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

212 212 222 230

§ 12 Die Möglichkeit der Herrschaft über unkörperliche Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausdehnung der Besitzgegenstände vor Inkrafttreten des BGB . . . . . . . . . . . . . II. Anerkennung unkörperlicher Besitzmomente im geltenden Recht . . . . . . . . . . . III. Die Dualität zwischen Recht und Tatsache bei Rechtsprodukten . . . . . . . . . . . .

230 232 237 284

§ 13 Der Tatbestand des Besitzes an unkörperlichen Gegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliche tatbestandliche Elemente des Besitzes an Rechtsprodukten . . . . II. Das Einwirkungsmoment des unkörperlichen Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Verstetigung der Besitzstellung beim unkörperlichen Besitz . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

291 292 295 303 305

§ 14 Einordnung des Anteilsbesitzes an GmbH-Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die tatbestandliche Äquivalenz der Stellung des Listengesellschafters . . . . . . . II. Die funktionale Äquivalenz der Stellung des Listengesellschafters . . . . . . . . . . III. Die Pflichtbindung des Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

306 306 319 329 330

Kapitel 5 Die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die fehlgeschlagene Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils

332

§ 15 Zusammenfassende Bewertung der Vergleichbarkeit der Interessenlage . . . . . . . . . . 332 I. Systematische Vergleichbarkeit der Falscheintragung mit der Vindikationslage . 332 II. Teleologische Vergleichbarkeit der Falscheintragung mit der Vindikationslage . 333

Inhaltsübersicht

11

§ 16 Folgen der Anwendbarkeit der §§ 987 ff. BGB für die Rückabwicklung . . . . . . . . . 338 § 17 Zusammenfassende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 I. Zusammenfassung der Ergebnisse als Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 II. Abschluss und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 2 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Die Herausbildung der relativen Gesellschafterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Konsequenzen für die Beziehung der Abtretungsbeteiligten zu der Gesellschaft 28 1. Die Rechte- und Pflichtenstellung des Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Die Wirksamkeit der gesellschaftsinternen Vorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Der Verlust an Anteilssubstanz beim materiell Berechtigten . . . . . . . . . . . . . 34 III. Das Rückabwicklungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Ansprüche des materiell Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Ansprüche des Scheinerwerbers gegen den materiell Berechtigten . . . . . . . . 38 IV. Die Problembehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Primat des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses in seinem Anwendungsbereich 40 2. Fehlende Sachqualität des Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

Kapitel 1 Voraussetzungen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses

44

§ 3 Die vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Systematische Zielsetzungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses . . . . . . . . . 44 II. Fallgruppen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses 46 1. Grundbuchberichtigungsanspruchsberechtigter und unrichtig Eingetragener

47

2. Vormerkungsberechtigter und rechtswidriger Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Gläubiger und unberechtigt eine verbriefte fremde Forderung Einziehender 53 4. Immaterialgut bzw. -güterberechtigter und widerrechtlicher Nutzer . . . . . . . . 54 a) Die Debatte zu Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Die Aufarbeitung durch Lenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 5. Markeninhaber und zu Unrecht in das Markenregister Eingetragener . . . . . . 57 6. Die Patentvindikation nach § 8 PatG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Die Vindikationsähnlichkeit nach Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . 60

14

Inhaltsverzeichnis b) Die eigene Dinglichkeit der Patentinhaberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 7. Jagd- oder sonst Aneignungsberechtigter und Besitzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 8. Eigentümer und aus § 1004 BGB Verpflichteter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

§ 4 Die planwidrige Unvollständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Kapitel 2 Die Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache als Gegenstand der Vindikation

75

§ 5 Der Gegenstandsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 I. Der formale Gegenstandsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Formale Begriffsbestimmung durch Zitelmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Der Streit zwischen Sohm und Binder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Die Systematisierung nach Larenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. Weiterentwicklung des Larenz’schen Gegenstandsbegriffs durch Wendehorst 80 II. Der materiale Gegenstandsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. Individualisierbarkeit und Abgrenzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Vermögenswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. Natürlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 4. Sinnliche Erfahrbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 5. Genießbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 6. Beherrschbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 § 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 I. Die klassischen Deutungen der Rechtsnatur der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . 92 1. Qualifikation der Mitgliedschaft als subjektives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Die Mitgliedschaft als (Verfügungs-)Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. Die Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand erster Ordnung im Besonderen . . . 96 a) Hüffer und der Rechtsgegenstand qua normativer Herrschaft . . . . . . . . . . 97 b) Altgen und die Mitgliedschaftsinhaberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 c) Weitere Ansätze zur Vergegenständlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 4. Zusammenfassende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) Ausschluss der subjektiven Herrschaftsrechtsqualität der Mitgliedschaft

99

aa) Mangelnde Beherrschbarkeit des Verbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Pflichtenlastigkeit der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Die Einordnung der Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand erster Ordnung 106 aa) Fehlende Subjektivität der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

Inhaltsverzeichnis

15

bb) Erfordernis eines intermediären Konstrukts zwischen Verein und Inhaberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 cc) Personenrechtliche Qualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 dd) Behandlung der Pflichtenbelastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 ee) Die Debatte um den trägerlosen Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Die Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand im Sinne des Zuordnungsrechts . . . . . 116 1. Das Herrschaftsrecht an der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Besonderheiten der Herrschaftsrechte an Rechtsprodukten . . . . . . . . . . . . 116 aa) Die positive Berechtigung als normativer Raum . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 bb) Die Komplexität der Mitgliedschaft als konstruktives Element . . . . . . 118 cc) Der potenziell Herrschaftsberechtigte an der Mitgliedschaft . . . . . . . . 122 b) Die positive Berechtigung des Herrschaftsberechtigten (Nutzungsrecht)

122

aa) Recht, den Gegenstand zu nutzen (usus) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Recht, aus dem Gegenstand Erträge zu ziehen (usus fructus) . . . . . . . 126 (1) Gewinnanspruch nach § 29 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (2) Anspruch auf Auskehrung des Liquidationserlöses nach § 72 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (3) Das gesetzliche oder statutarische Bezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . 130 cc) Recht, den Gegenstand zu verändern oder zu zerstören (abusus) . . . . 132 dd) Recht, die Zuordnung durch Verfügung zu ändern (ius abutendi) . . . . 135 ee) Recht, die Zuordnung aufzugeben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 ff) Recht, den Gegenstand mit anderen Rechten zu belasten . . . . . . . . . . 136 c) Negative Berechtigung (Ausschlussrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Die Ausschließlichkeit des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 bb) Grundsätze des Ausschließlichkeitsschutzes der Mitgliedschaft . . . . . 139 cc) Wiedererlangung der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 dd) Schutz der Substanz der Mitgliedschaft und ihrer Nutzung . . . . . . . . . 141 (1) Streitstand zur Einordnung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Die Übertragung des deliktischen Schutzes auf das Herrschaftsrecht an der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (3) Absolutheit des Rechtsschutzes trotz Relativität der Gesellschafterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (a) Die Differenzierung zwischen Absolutheit zuordnungs- und gesellschaftsrechtlicher Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (b) Die Absolutheit des Deliktsschutzes des Geschäftsanteils . . . . 145 2. Realität der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Individualisierbarkeit der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Unterscheidbare Existenz des Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Individualisierung und Abgrenzbarkeit durch Registereintragung . . . . . . . 149 c) Die gesteigerte Abgrenzbarkeit gegenüber der unverbrieften Aktie . . . . . . 151

16

Inhaltsverzeichnis 4. Frühe Tendenzen der Rechtsprechung zum Herrschaftsrecht am Anteil . . . . . 153 III. Zusammenfassung zur Gegenständlichkeit des Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . 153

§ 7 Der Geschäftsanteil im Verhältnis zum Sachbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 I. Permanenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 II. Trägerloser Fortbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 III. Rivalität und Reproduzierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 IV. Herausgabefunktionalität als Element des Sachbegriffs des § 985 BGB . . . . . . . 160 V. Zusammenfassung zur Sachnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

Kapitel 3 Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

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§ 8 Die Vindikationsähnlichkeit in der Rechtsprechung zum Kriegsfolgenrecht . . . . . . 163 § 9 Herausgabe einer prekären tatsächlichen Position . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Tatsächliche Natur der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Die Einordnung der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Die Aufspaltungslösung nach Wilhelm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3. Die Trennungslösung nach Brodmann und Buchholz zum alten Recht . . . . . . 169 4. Zusammenfassende Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Terminologie zwischen Vermutung und Fiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Dualität von materieller und formeller Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Abhängigkeit der Listenkorrektur von dem Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Modalitätendifferenz zwischen Einreichung durch Notar und Geschäftsführer 176 2. Formaler Konsens als Eintragungsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Das Erfordernis der Zustimmung des Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Das Ausreichen einer Mitteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 c) Die „Korrektur“ der unrichtigen Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Die Debatte um das Zustimmungserfordernis bei der Listenkorrektur 181 bb) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2013

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cc) Die Rezeption in der neueren Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . 184 3. Bewertung der Zustimmungsbedürftigkeit im Eintragungsverfahren . . . . . . . 184 a) Das Konsensprinzip bei der Listenänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Die Bedeutung der Listeneintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Die Systematik des Widerspruchsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 cc) Verwandte Regelungen für andere Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (1) Das Grundbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (2) Das Aktienregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

Inhaltsverzeichnis

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(3) Das Patentregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Das Konsensprinzip bei der Listenkorrektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 III. Der Anspruchsgrund des Korrekturanspruchs des materiell Berechtigten . . . . . 199 1. Korrekturanspruch gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Der Korrekturanspruch gegen den Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Anspruch auf Listenkorrektur im Wege sachenrechtlicher Analogien . . . . 202 b) Listenkorrektur durch Kondiktion der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 § 10 Dinglichkeit der Herausgabebeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I. Anerkennung der dinglichen Grundlage des Herausgabeanspruchs . . . . . . . . . . 207 II. Herleitung der Dinglichkeit aus der Komplexität der Mitgliedschaft . . . . . . . . . 208 III. Anwendung der sachenrechtlichen Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 IV. Zusammenfassung zur Vindikationsähnlichkeit der Listenkorrektur . . . . . . . . . . 210

Kapitel 4 Der Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

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§ 11 Der Sachbesitz als Referenzbegriff der Besitzlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 I. Der Besitzbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Der unmittelbare Besitz als gesetzlicher Prototyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Das Einwirkungselement der Sachherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Das Ausschlusselement der Sachherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 c) Die Bedeutung der Verkehrsanschauung und sonstiger äußerer Umstände 215 2. Die sogenannte Vergeistigung des Besitzbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3. Gesamtdefinition der Sachherrschaftskomponente des Besitzes . . . . . . . . . . . 217 a) Elemente eines allgemeinen Besitzbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 aa) Die Sonderstellung des Besitzers durch Integration in den Herrschaftsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 bb) Die Einwirkung als tatsächliche Komponente der Befugnisse des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 cc) Die Prekarität des Besitzes nur gegenüber dem Eigentum . . . . . . . . . . 220 dd) Die Beschränkung des Besitzerkreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Zusammenfassende Begriffsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 II. Die Besitzfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Die Schutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Die Kontinuitäts- oder Erhaltungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

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Inhaltsverzeichnis 3. Die Publizitäts- oder Zeichenfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Bewegliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Grundstücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 III. Pflichten des Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

§ 12 Die Möglichkeit der Herrschaft über unkörperliche Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . 230 I. Ausdehnung der Besitzgegenstände vor Inkrafttreten des BGB . . . . . . . . . . . . . 232 1. Grundlagen im römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 2. Ausdehnung der Besitzgegenstände bis zu den Partikularrechten . . . . . . . . . . 233 3. Die kontroverse Besitzdebatte im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 a) Der Sachbezug der romanistischen Schule Savignys . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 b) Sachtranszendente Besitzerweiterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 II. Anerkennung unkörperlicher Besitzmomente im geltenden Recht . . . . . . . . . . . 237 1. Der Rechtsbesitz des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 a) Der Rechtsbesitz an der Grunddienstbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 b) Der Rechtsbesitz an der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit . . . . . . . 239 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Der Rechtsbesitz neben dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Fischereirecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Jagdrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 3. Sonstige unkörperliche Besitzstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 a) Der Besitz an Immaterialgütern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 b) Der Besitz an Immaterialgüterrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Der Besitz im Patentrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (1) Die sogenannte erfinderrechtliche Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . 245 (a) Die Patentvindikation als Vindikationslage . . . . . . . . . . . . . . . 245 (b) Besitzstand des Passivlegitimierten im Verhältnis zum Erfinder 245 (2) Die Falscheintragung in der Patentrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (a) Das Scheinpatent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (b) Die Unrichtigkeit der Angabe des Patentinhabers . . . . . . . . . . 247 (3) Der Erfindungsbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 (a) Der Erfindungsbesitz beim Vorbenutzungsrecht . . . . . . . . . . . . 249 (b) Der Erfindungsbesitz als Voraussetzung der widerrechtlichen Entnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 bb) Der Besitz im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 cc) Der Besitz im Kennzeichenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (1) Der „Ausstattungsbesitz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (2) Unrichtigkeit des Markenregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (a) Die Eintragung im Markenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (b) Andeutungen in der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts 256

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(c) Die BAKTAT-Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe 257 c) Der Besitz an Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 aa) Der Datenbesitz in der Informationstechnologie . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 bb) Die Intime Fotos-Entscheidung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . 259 d) Der sogenannte Buchbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 aa) Der Buchbesitz des Immobiliarsachenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 bb) Der Buchbesitz des Sparbuchinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 e) Der Besitz an Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 aa) Die Sachbesitzbindung des Wertpapiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 bb) Die Sammelverwahrung von Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 (1) Eigentums- und Besitzlage an der Globalurkunde bzw. dem Sammelbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 (2) Übertragung des verbrieften Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 (3) Geltendmachung des verbrieften Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 cc) Das Bundesschuldbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 dd) Die Wertrechtslehre nach Opitz und die „Walt“ als Rechtsbesitz . . . . 270 ee) Die gegenwärtige Entmaterialisierungsdebatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 (1) Das Memorandum des Abgeordneten Heilmann . . . . . . . . . . . . . . 272 (2) Das Eckpunktepapier der Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 f) Der Besitz an Anteilen in Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . 274 aa) Die Ablehnung des Anteilsbesitzes in Opitz Wertrechtslehre . . . . . . . 274 bb) Der Anteilsbesitz als Kondiktionsgegenstand bei Lass . . . . . . . . . . . . 274 cc) Der Anteilsbesitz im Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 dd) Der Anteilsbesitz bei Omlor und Wied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 ee) Der Anteilsbesitz in der GmbH-rechtlichen Rechtsprechung . . . . . . . 276 (1) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 (2) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 4. Die Debatte um den Rechtsbesitz im 20. Jahrhundert und in der Gegenwart 277 a) Der Rechtsbesitzbegriff Krückmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 b) Die systematische Kritik bei Heck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 c) Die Untersuchung Pawlowskis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 d) Der Rechtsbesitz im Rahmen der Verdinglichung des obligatorischen Rechts bei Dulckeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 III. Die Dualität zwischen Recht und Tatsache bei Rechtsprodukten . . . . . . . . . . . . 284 1. Die rechtsimmanente Dualität von Herrschaftsrecht und -ausübung . . . . . . . 284 2. Dualität als Folge der Divergenz von Individual- und Gemeinschaftswillen

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3. Die Rechts-Ausübungs-Dualität als Topos des Rechtsbesitzbegriffs . . . . . . . 288 4. Der unkörperliche Besitz als Abbild unkörperlicher Herrschaftsinteressen 289

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Inhaltsverzeichnis 5. Realität rechtlicher Gestaltungsmöglichkeit im Rechtsrealismus Olivecronas 290 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

§ 13 Der Tatbestand des Besitzes an unkörperlichen Gegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 I. Grundsätzliche tatbestandliche Elemente des Besitzes an Rechtsprodukten . . . . 292 1. Unabhängigkeit des Besitzstandes von der materiellen Berechtigung . . . . . . 292 2. Tatsächlichkeit der Rechtsverwirklichung gegenüber dem Herrschaftsrecht

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3. Die Endgültigkeit der Nutzungshandlungen des Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . 294 II. Das Einwirkungsmoment des unkörperlichen Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1. Erfordernis einer Einwirkungsmöglichkeit beim Rechtsbesitz . . . . . . . . . . . . 295 2. Die Herrschaftsmodalität beim unkörperlichen Besitzstand . . . . . . . . . . . . . . 295 a) Der Rechtsbesitzbegriff des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 b) Ausübung oder Gebrauch des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 c) Dauerhaftigkeit der Leistungsbeziehung und tatsächliche Einrichtung auf gegenseitige Leistungserbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 d) Möglichkeit des Gebrauchs des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 3. Die tatbestandliche Manifestation des Einwirkungsmoments . . . . . . . . . . . . . 299 a) Die Legitimationslehre Krückmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 b) Das Erfordernis normativer Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 4. Die Ausschlusswirkung des Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 III. Die Verstetigung der Besitzstellung beim unkörperlichen Besitz . . . . . . . . . . . . 303 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 § 14 Einordnung des Anteilsbesitzes an GmbH-Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 I. Die tatbestandliche Äquivalenz der Stellung des Listengesellschafters . . . . . . . 306 1. Die Verstetigung der Listenposition durch das Eintragungsverfahren . . . . . . 306 a) Die Verstetigung im Vergleich zu Registerrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 b) Die Verstetigung im Vergleich zu Mobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 aa) Der Vergleich zum Wertpapierbesitz beim Effektengiro . . . . . . . . . . . 308 bb) Der Vergleich zum schlichten Sachbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 c) Verstetigung als dauerhafte Ausübungsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2. Tatsächliche Beherrschung durch den Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 3. Unabhängigkeit der Rechtsverwirklichung vom materiellen Recht . . . . . . . . 310 a) Das Nachweiserfordernis bei der Listenänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 b) Die Abhängigkeit der Listenkorrektur von der Gesellschaft . . . . . . . . . . . 311 4. Fehlen eines Herrschaftsrechtscharakters der Stellung des Eingetragenen . . . 312 5. Exklusivität der Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 6. Die Endgültigkeit der Rechtsfolgenzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 a) Endgültigkeit gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

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b) Die Endgültigkeit gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 aa) Der Umfang der personalen Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG . . . . . 314 bb) Insbesondere: Das Pfandrecht am GmbH-Geschäftsanteil . . . . . . . . . . 314 (1) Die Antichrese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 (2) Das Pfandrecht in der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 cc) Die Aktivlegitimation des Eingetragenen gegenüber Dritten . . . . . . . . 316 (1) Die Untersagung der Rechtsausübung durch Dritte . . . . . . . . . . . . 317 (2) Die Geltendmachung von Schäden als Gesellschafter . . . . . . . . . . 317 dd) Nutzungen bei nicht zurechenbarem Listeneintrag . . . . . . . . . . . . . . . 318 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 II. Die funktionale Äquivalenz der Stellung des Listengesellschafters . . . . . . . . . . 319 1. Die Publizitätsfunktion und die Verfügungen über den Anteil . . . . . . . . . . . . 319 a) Der rechtsgeschäftliche Erwerb vom Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 b) Der rechtsgeschäftliche Erwerb vom Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . 320 c) Die Vermutungswirkung der Listeneintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 d) Ersitzungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 2. Der Besitzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 3. Die Kontinuitätsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 III. Die Pflichtbindung des Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

Kapitel 5 Die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die fehlgeschlagene Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils

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§ 15 Zusammenfassende Bewertung der Vergleichbarkeit der Interessenlage . . . . . . . . . . 332 I. Systematische Vergleichbarkeit der Falscheintragung mit der Vindikationslage 332 II. Teleologische Vergleichbarkeit der Falscheintragung mit der Vindikationslage 333 1. Vergleichbarkeit im Hinblick auf die Privilegierungen der §§ 987 – 993 BGB 334 2. Vergleichbarkeit im Hinblick auf die Ersatzansprüche der §§ 994 ff. BGB . . 335 3. Geltendmachung des Korrekturanspruchs durch den Eingetragenen . . . . . . . 337 § 16 Folgen der Anwendbarkeit der §§ 987 ff. BGB für die Rückabwicklung . . . . . . . . . 338 § 17 Zusammenfassende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 I. Zusammenfassung der Ergebnisse als Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 II. Abschluss und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

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Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

Einleitung* § 1 Einführung Scheitert die Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils, weil ihr die rechtliche Wirkung versagt bleibt oder diese später zum Erlöschen gebracht wird, wird häufig der nunmehr nur vermeintliche Erwerber des Geschäftsanteils bereits als Gesellschafter in der Gesellschafterliste eingetragen und von der Gesellschaft als solcher behandelt worden sein. Das Leben der Gesellschaft setzt sich unter Einbeziehung des Scheinerwerbers fort. Dieser nimmt sämtliche Rechte und Pflichten eines Gesellschafters wahr, disponiert über den Anteil, geht dessen möglicherweise sogar verlustig oder bezieht neue Anteile. Wird die Unwirksamkeit des Anteilsübergangs aufgedeckt, entsteht auf diese Weise der Bedarf einer Rückabwicklung der unter Beteiligung des Scheinerwerbers durchgeführten Vermögensverschiebungen und -veränderungen. Für diese Rückabwicklung zwischen Scheinveräußerer und Scheinerwerber greift die Literatur, soweit kausalvertragliche Regelungen fehlen, in erster Linie auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, die ungerechtfertigte Bereicherung und das Deliktsrecht zurück.1 Weitgehend unbeachtet geblieben ist dabei, dass das bürgerliche Recht für die Wiederherstellung der einer dinglichen Berechtigung entsprechenden Tatsachenlage die Vindikation, für deren Nebenfolgen das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vorhält.2 Das Vorliegen einer entsprechenden Lage, für die der Gesetzgeber das ausdifferenzierte Haftungssystem der §§ 987 ff. BGB vorgesehen hat, ist im Fall der gescheiterten Anteilsabtretung jedoch durchaus möglich. Unter welchen Voraussetzungen eine Ausdehnung des * Soweit in dieser Arbeit Gerichtsentscheidungen mit Randnummern zitiert sind, beziehen sich die Randnummern auf die Veröffentlichung bei juris, während in diesem Fall die Zeitschriften- und Entscheidungssammlungsfundstellen nur Informationszwecken dienen. 1 Grigoleit/Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, 2009, Rn. 151; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 31; ders., in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 22 mit Verweisen auf die Literatur zu § 67 AktG; Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 595 f.; zum Bereicherungsrecht auch ausdrücklich BGH, Urt. v. 27. Jan. 2015 – KZR 90/13 – Dentalartikel, NZG, 2015, 478, Rn. 25; zu der vergleichbaren Vorschrift des § 67 AktG im Aktienrecht Hüffer/Koch/Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 67 Rn. 15; unter pauschalem Verweis auf Ausgleichsansprüche MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, § 67 Rn. 150 bzw. auf schuldrechtlichen Ausgleich Spindler/Stilz/Cahn, AktG, 4. Aufl. 2019, § 67 Rn. 101. – Wied, NZG 2012, 725 ff. beleuchtet ausführlich das Problem der Rückerstattung von durch den Scheinerwerber getätigten Zahlungen in die freie Kapitalrücklage. 2 Wied, NZG 2012, 725, 729 f. erwägt die Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses aber für den Fall der freiwilligen Zuzahlung in die Kapitalrücklage.

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Einleitung

Anwendungsbereichs des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses über das auf die Sache bezogene Gegenüberstehen von Sacheigentümer und Sachbesitzer hinaus in Betracht kommt und ob das Verhältnis von dem materiell berechtigten Anteilsinhaber zu dem in der Gesellschafterliste als solcher Eingetragenen diese Voraussetzungen erfüllt, ist Gegenstand der Untersuchung.

§ 2 Grundlagen I. Die Herausbildung der relativen Gesellschafterstellung § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bestimmt, wer im Verhältnis zur GmbH als Gesellschafter „gilt“. Diese formale Gesellschafterstellung wurde nach § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. durch die Anmeldung des Anteilserwerbs bei der Gesellschaft ausgelöst und hängt nach der Neufassung durch das MoMiG von der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ab. Solange die Rechtsprechung die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf den Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen angewendet hat,3 war kaum denkbar, dass infolge eines Fehlschlags der Abtretung eines Geschäftsanteils eine Diskrepanz zwischen der durch § 16 GmbHG vermittelten formalen Gesellschafterstellung und der materiellen Berechtigung an dem Geschäftsanteil entstand. Denn diese bereits vom Reichsoberhandelsgericht entwickelten,4 nunmehr gewohnheitsrechtlich anerkannten5 Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zum „gesicherten Bestand des Gesellschaftsrechts“ zählt,6 führen dazu, dass eine Rückabwicklung des bisherigen Leistungsaustausches weder im gesellschaftlichen Innenverhältnis7 noch im Außenver3

Nachdem der Bundesgerichtshof die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in BGH, Urt. v. 12. Mai 1954 – II ZR 167/53 – Gründergesellschaft als faktische Gesellschaft, BGHZ 13, 320 bereits auf die Vor-GmbH angewendet hatte, bestätigte er die Anwendung der Grundsätze auf das Innenverhältnis zwischen den Beteiligten einer Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen in BGH, Urt. v. 13. März 1975 – II ZR 154/73, WM, 1975, 512, Rn. 28, bevor er die Frage in BGH, Urt. v. 10. Mai 1982 – II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, Rn. 6 f. im Verhältnis zur Gesellschaft zugunsten einer Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. offen ließ. 4 Zu dieser Entwicklung Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 62 f.; Staub/Schäfer, Großkomm. HGB 2009, § 105 Rn. 320; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 1980, S. 148 f.; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 6 V; Schwintowski, NJW 1988, 937. 5 MüKo-BGB/Schäfer, 7. Aufl. 2017, § 705 Rn. 325; Thum, VuR 2014, 413 f.; MüKoHGB/Schmidt, 4. Aufl. 2016, § 105 Rn. 232; so auch RG, Urt. v. 14. Dez. 1928 – II 143/28, RGZ 123, 102, 104. 6 BGH, Urt. v. 29. Juni 1970 – II ZR 158/69 – Faktische Gesellschaft, BGHZ 55, 5. 7 Verhältnis der stillen Gesellschaft zum stillen Gesellschafter: BGH, Urt. v. 29. Juni 1970 – II ZR 158/69 – Faktische Gesellschaft, BGHZ 55, 5; Verhältnis der Kommanditgesellschaft auf Aktien zum Aktionär: RG, Urt. v. 30. Juni 1880 – I 597/79, RGZ 2, 130; Verhältnis der Aktiengesellschaft zum Aktionär: RG, Urt. v. 14. März 1903 – I 371/02, RGZ 54, 128; RG, Urt. v. 13. Mai 1929 – II 313/28, RGZ 124, 279 (Beschlussanfechtung); RG, Urt. v. 28. Jan. 1930 – II 159/29, RGZ 127, 186 – 194; Verhältnis des Genossen zur Genossenschaft: RG, Beschluss v.

§ 2 Grundlagen

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hältnis in Betracht kommt,8 wenn nicht vorrangige Interessen der Allgemeinheit oder schutzwürdiger Personen entgegenstehen.9 Folge der Anwendung dieser Grundsätze war auch, dass der Anteilsübergang im Verhältnis der Abtretungsbeteiligten als wirksam zu gelten hatte; zwar mochte der Scheinveräußerer gegebenenfalls einen Anspruch auf Rückübertragung der Anteile ex nunc haben, auch dem Scheinerwerber gegenüber war er jedoch zunächst materiell seiner Anteile verlustig gegangen.10 Nachdem die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf diese Konstellation in der Literatur einige Kritik erfahren hatte,11 ist die Rechtsprechung, was sich in einer Entscheidung vom 10. Mai 198212 bereits angebahnt hatte,13 seit 1990 von der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft endgültig abgerückt.14 Der Bundesgerichtshof erkennt seitdem an, dass § 16 Abs. 1 GmbHG 16. Mai 1904 – I 153/03, RGZ 57, 292; RG, Beschluss v. 06. Apr. 1935 – II B 5/34, RGZ 147, 257 (Registersache); Verhältnis des Kommanditisten zur Kommanditgesellschaft: BGH, Urt. v. 12. Mai 1977 – II ZR 89/75, BGHZ 69, 160 sowie BGH, Urt. v. 04. Apr. 1968 – II ZR 68/66, S. 5 f. (nicht veröffentlicht); zur Entwicklung dieser Frage für Personengesellschaften, siehe eingehend Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 1980, S. 150. 8 Henssler/Strohn/Henssler, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 105 HGB Rn. 125 f.; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 6 I. 9 Henssler/Strohn/Henssler, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 105 HGB Rn. 138; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 75; Oetker/Lieder, HGB, 6. Aufl. 2019, § 105 Rn. 111; MüKo-BGB/Schäfer, 7. Aufl. 2017, § 705 Rn. 332; BGH, Urt. v. 24. Okt. 1951 – II ZR 18/51 – Auflösung einer faktischen Gesellschaft, BGHZ 3, 285, Rn. 7; BGH, Urt. v. 30. Apr. 1955 – II ZR 202/53, BGHZ 17, 160, Rn. 15; BGH, Urt. v. 16. Dez. 2002 – II ZR 109/ 01, BGHZ 153, 214, Rn. 33. 10 BGH, Urt. v. 13. März 1975 – II ZR 154/73, WM, 1975, 512, Rn. 49; Grunewald, ZGR 1991, 452, 457. – Für den Ausnahmefall, in dem die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht griff, verwies der Bundesgerichtshof auf die Abwicklung nach Bereicherungsrecht; BGH, Urt. v. 20. März 1986 – II ZR 75/85, BGHZ 97, 243, Rn. 25. 11 Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 436; ders., BB 1988, 1053, 1055; nunmehr ders., Gesellschaftsrecht, 2002, § 6 V; Baumbach/Hueck/Hueck, GmbHG, 15. Aufl. 1988, § 15 Rn. 28; Grunewald, ZGR 1991, 452, 466; Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 274; zur parallelen Problematik des § 67 Abs. 2 AktG in diesem Sinne auch Altmeppen, ZIP 2009, 345, 350; den Bundesgerichtshof stützend aber Wiesner, NJW 1984, 95, 98; ders., Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 1980, S. 155. 12 BGH, Urt. v. 10. Mai 1982 – II ZR 89/81, BGHZ 84, 47. 13 Schmidt, BB 1988, 1053, 1058 f. – Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Bundesgerichtshof auch in dieser Entscheidung ohne Not die Möglichkeit anspricht, eine Rückabwicklung der fehlgeschlagenen Anteilsübertragung könne die förmliche Rückübertragung des Anteils nach § 15 Abs. 3 GmbHG erforderlich machen, was nur vor dem Hintergrund einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft denkbar ist; siehe auch Eckert/ Harig, ZInsO 2013, 16, 18. 14 BGH, Urt. v. 22. Jan. 1990 – II ZR 25/89, NJW, 1990, 1915 –, Rn. 22 ff.; BGH, Urt. v. 27. März 1995 – II ZR 3/94, NJW-RR, 1995, 1182, Rn. 18; BGH, Urt. v. 13. Dez. 2004 – II ZR 409/02, NZG, 2005, 263 – 264 –, Rn. 10 (zur Vorgesellschaft); BGH, Urt. v. 17. Jan. 2007 – VIII ZR 37/06, NJW, 2007, 1058, Rn. 19; OLG Hamm, Urt. v. 12. Apr. 2007 – 27 U 190/06, NZG, 2008, 24, Rn. 18.

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Einleitung

– ebenso wie § 67 Abs. 2 AktG – für den Fall der fehlerhaften Übertragung bereits eine Regelung über das Verhältnis von Gesellschaft zu Gesellschafter beinhaltet, ein Rückgriff auf die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft neben dieser positiv gesetzlichen Regelung also nicht erforderlich ist.15 Auch nach der Neufassung des § 16 GmbHG durch das MoMiG hält die Rechtsprechung daran fest, die Rechtsverhältnisse alleine über die Vorschrift des § 16 GmbHG abzuwickeln.16 Die materielle Wirksamkeit der Anteilsübertragung ist danach unabhängig vom Eintritt der Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.17 Dieser bestimmt lediglich die Voraussetzungen, unter denen ein (Schein-)Erwerber im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter und der (Schein-)Veräußerer als solcher nicht mehr gilt;18 die materielle Inhaberschaft steht unabhängig von der Eintragung dem Scheinveräußerer zu und wird als relative Gesellschafterstellung bezeichnet.19 Während der Scheinerwerber gegenüber der Gesellschaft als Gesellschafter betrachtet wird, bleibt zwischen Scheinerwerber und Veräußerer die materielle Rechtslage maßgeblich.20 Einer Rückübertragung des Anteils bedarf es daher nicht mehr.21 Nur in im Einzelnen stark umstrittenen22 Sonderfällen soll die legitimierende Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG trotz Eintragung nicht eintreten, etwa wenn die Eintragung der

15 BGH, Urt. v. 22. Jan. 1990 – II ZR 25/89, NJW, 1990, 1915, Rn. 23; bestätigt durch BGH, Urt. v. 17. Jan. 2007 – VIII ZR 37/06, NJW, 2007, 1058, Rn. 19. 16 OLG Jena, Urt. v. 05. Dez. 2012 – 2 U 557/12, RNotZ, 2013, 446, Rn 5; BGH, Beschluss v. 17. Juli 2012 – II ZR 217/10, ZIP, 2013, 118, Rn. 9; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 19. Apr. 2013 – 2 (7) Ss 89/12, 2 (7) Ss 89/12 – AK 63/12, NZG, 2013, 818, Rn. 23; OLG Frankfurt, Beschluss v. 04. Nov. 2016 – 20 W 269/16, ZIP, 2017, 1273, Rn. 34; nach Inkrafttreten des MoMiG, aber noch zur alten Rechtslage entschieden BGH, Urt. v. 27. Jan. 2015 – KZR 90/13 – Dentalartikel, NZG, 2015, 478, Rn. 13 ff., zustimmend Schmidt, GmbHR 2015, 505, 508, 510; Klingen/Grafunder, EWiR 2015, 535, 536. 17 MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 168; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 26; ders., in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 20 f.; Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 841; Wachter, ZNotP 2008, 378, 379. 18 Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 274, 275; Stein, in: FS Hoffmann-Becking, S. 1207, 1217; Buchholz, MittRhNotK 1991, 1, 5. 19 Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 16 Rn. 16; Baumbach/Hueck/ Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 14; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 29; Damm, BWNotZ 2017, 2, 3. 20 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 16 Rn. 6, Baumbach/ Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 14; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 3; Mayer, MittBayNot 2014, 24, 27; Kort, GmbHR 2009, 169, 173; Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 728 f.; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 34; unter Bezug auf die Parallelregelung in § 67 Abs. 2 AktG Eckert/Harig, ZInsO 2013, 16, 20; Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 430; so auch die Gesetzesbegründung Deutscher Bundestag, Drs. 16/ 6140, S. 39. 21 Zeilinger, NZG 1999, 1021, 1030. 22 Mayer, MittBayNot 2014, 24, 28: „völlig ungeklärt“; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 62; Stein, in: FS Hoffmann-Becking, S. 1207, 1218.

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Gesellschafterstellung dem jeweils Betroffenen23 nicht zuzurechnen ist, also die materiell unrichtige Eintragung in der Gesellschafterliste nicht zurechenbar veranlasst wurde,24 oder die Eintragung sonst nicht formal ordnungsgemäß zustande gekommen ist,25 oder bei qualifizierten Mängeln des Verfügungsgeschäfts.26 Einigkeit 23

Bei Anteilsabtretung Veräußerer und Erwerber; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 33. 24 Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 15; Henssler/Strohn/ Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 32; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 63; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 16; Bayer, in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 33 ff.; ausführlich dazu Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 708 ff.; gegen eine Berücksichtigung der Zurechenbarkeit Omlor, Verkehrsschutz, S. 41 f.; wohl auch Ries, NZG 2009, 654, 655; OLG Bremen, Urt. v. 21. Okt. 2011 – 2 U 43/11, RNotZ, 2012, 457, Rn. 11 schließt zwar die Berufung auf die mangelnde Zurechenbarkeit aus, entscheidet im konkreten Fall jedoch nur über die nach einhelliger Meinung nicht zurechnungsausschließend wirkende Anfechtung, während Ausnahmetatbestände zugegeben werden, sodass ein eindeutiger Schluss aus der Entscheidung kaum möglich ist. 25 Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 42; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 9; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 60 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 11; ders., in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 27. – Dies ist etwa der Fall bei einer Einreichung durch eine unzuständige Person (MüKoGmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 67; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 9; Bayer, in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 31 f.; a.A.: Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 72; Ries, NZG 2009, 654, 655; Hasselmann, NZG 2009, 486, 487; Tebben, RNotZ 2008, 441, 454 f.), Kollusion (Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 79; Buchholz, MittRhNotK 1991, 1, 6) oder Listenfälschung (MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 76; Reymann, BB 2009, 506). 26 Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 86; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 21; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 33a; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 51; Baumbach/ Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 16a. – Dies wird bejaht für die Abtretung nicht existenter Anteile (Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 4), Bestimmtheitsmängel der Abtretung (Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 4; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 68; in diese Richtung auch OLG Frankfurt, Urt. v. 17. Juni 2009 – 13 U 104/08, ZIP, 2009, 1521, Rn. 25, 35; BGH, Beschluss v. 19. Apr. 2010 – II ZR 150/ 09, DB, 2010, 1636, Rn. 5; kritisch für eine Begrenzung der Unwirksamkeitsfolge DNotIReport 2010, 170, 171; Wiersch, ZGR 2015, 591, 609 f.), Nichtigkeit der Abtretung nach § 33 GmbHG (Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 82; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 57; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 21; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 4; zweifelnd Klein, NZG 2016, 1241, 1242 f.) oder einen Verstoß gegen satzungsmäßige Vinkulierung (zum alten Recht OLG Brandenburg, Urt. v. 13. Okt. 2010 – 7 U 43/10, GWR, 2010, 549, Rn. 51 f.; wohl zustimmend Krauss, GWR 2010, 549; ähnlich BGH, Beschluss v. 17. Juli 2012 – II ZR 216/10, ZIP, 2013, 117, Rn. 9 und BGH, Beschluss v. 17. Juli 2012 – II ZR 217/10, ZIP, 2013, 118 sowie zum ähnlichen Fall, dass eine Abtretung erst zum Ende eines Geschäftsjahres vorgenommen werden konnte BGH, Urt. v. 15. Apr. 1991 – II ZR 209/90, WM, 1991, 996, Rn. 13; wohl zustimmend Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 4). – Nunmehr mit gegenläufiger Tendenz BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 – II ZR 21/12, NZG, 2014, 184, Rn. 38; in einem obiter dictum führt das Gericht dort aus, dass auch bei Vinkulierungen widersprechenden Verfügungen die Gesellschaft genötigt sein könnte, dem Eingetragenen Gesellschafterrechte einzuräumen. Ein Wegfall der Legitimationswirkung ipso iure würde dieser Aussage widersprechen.

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Einleitung

besteht darin, dass die reine Anfechtbarkeit des im Übrigen zurechenbaren Anteilsübergangs keinen Entfall der Legitimationswirkung begründet.27 Der Sonderfall, in dem die Legitimationswirkung infolge der genannten Gründe nicht eintreten kann, soll nicht Gegenstand dieser Untersuchung sein.

II. Konsequenzen für die Beziehung der Abtretungsbeteiligten zu der Gesellschaft 1. Die Rechte- und Pflichtenstellung des Eingetragenen Die sachliche Wirkung der durch § 16 Abs. 1 GmbHG vermittelten relativen Gesellschafterstellung besteht darin, dass der Eingetragene im Verhältnis zur Gesellschaft für die Dauer seiner Eintragung hinsichtlich aller mitgliedschaftlichen Vermögens- und Verwaltungsrechte als zu deren Ausübung legitimiert anzusehen ist.28 Zugleich rückt er in die Pflichtenstellung des Anteilsinhabers ein, sodass die Eintragung sowohl zugunsten als auch zulasten des Eingetragenen wirkt29 und eine aktive und passive Legitimationswirkung eintritt.30 Insbesondere haftet der Eingetragene für die Erfüllung der während seiner Eintragung entstehenden korporativen Einlage-31 und Nebenleistungspflichten32 sowie nach § 16 Abs. 2 GmbHG für bei Eintragung fällige mitgliedschaftliche Pflichten.33 27

BGH, Urt. v. 10. Mai 1982 – II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, Rn. 7; BGH, Urt. v. 17. Jan. 2007 – VIII ZR 37/06, NJW, 2007, 1058, Rn. 19; OLG Bremen, Urt. v. 21. Okt. 2011 – 2 U 43/11, RNotZ, 2012, 457, Rn. 30; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 85; Michalski/ Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 85; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 16. 28 Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 53; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 36; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 16 Rn. 9. 29 Bayer, in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 22 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 16 Rn. 9 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 36; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 15. 30 Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 11. 31 MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 218. 32 MüKo-GmbHG/Wicke, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 95. 33 Schon für den nicht pathologischen Anteilsübergang ist nicht endgültig geklärt, welche Pflichten davon umfasst sind. Einigkeit besteht darin, dass die Haftung diejenigen Leistungspflichten des Veräußerers umfasst, die in der Mitgliedschaft verkörpert (GroßkommGmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 98; Müller, Haftung des Erwerbers, 1996, S. 40 f.), also „objektiv mit dem Geschäftsanteil [verknüpft]“ sind (MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 192; Müller, Haftung des Erwerbers, 1996, S. 39 ff.). Demgegenüber sollen aus der persönlichen Schuld des Veräußerers resultierende Pflichten stehen (Crezelius, in: FS Boujong, S. 47, 54; Limmer, ZIP 1993, 412, 414; Müller, Haftung des Erwerbers, 1996, S. 55 f.). Demgegenüber betonen Kuszlik, GmbHR 2012, 882, 887 und Geck, DStR 1991, 627, 629, dass § 16 GmbHG kein subjektives Element innewohne. – Schuldrechtliche Pflichten übernimmt

§ 2 Grundlagen

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Nach dem herrschenden „formalen“34 Ansatz kann die Gesellschaft den Eingetragenen sogar dann als Gesellschafter behandeln, wenn sie Kenntnis von der Unwirksamkeit der Übertragung und damit der Unrichtigkeit der Listeneintragung hat.35 Daraus folgt für die Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte durch den Scheinerwerber, dass ihm trotz der erkannt unrichtigen Eintragung bis zu seiner Löschung aus der Gesellschafterliste nicht die Erfüllung der an die Gesellschafterstellung geknüpften Ansprüche versagt werden kann.36 Nur ausnahmsweise sollen die Beteiligten nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Treu und Glauben daran gehindert sein, sich auf die Legitimationswirkung zu berufen.37 der Scheinerwerber jedenfalls nicht. Geht er sie selbst ein, kann er sie allenfalls nach allgemeinen privatrechtlichen Vorschriften gegenüber der Gesellschaft zu beseitigen suchen. Lass, ZGR 1997, 401, 404 f. will nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften entscheiden, ob eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht oder eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommt; Wied, NZG 2012, 725, 728 deutet hinsichtlich von ihm als „sonstige schuldrechtliche Vereinbarungen“ benannter Geschäfte eine Unterscheidung an zwischen Geschäften, die der Scheingesellschafter mit der GmbH wie ein Dritter abschließt, und solchen, bei denen das Schutzbedürfnis der GmbH vor einer Unsicherheit über den Gesellschafterbestand gleichermaßen betroffen ist, wie hinsichtlich der aus der Mitgliedschaft folgenden Leistungspflichten selbst, wobei für letztere Geschäfte die Berufung auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage untersagt sein soll. 34 Diesen Begriff einführend Wiersch, ZGR 2015, 591, 598. 35 OLG Frankfurt, Beschluss v. 04. Nov. 2016 – 20 W 269/16, ZIP, 2017, 1273, Rn. 36; OLG Bremen, Urt. v. 21. Okt. 2011 – 2 U 43/11, RNotZ, 2012, 457, Rn. 34; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 51; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 173; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 3a; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 27; ders., in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 22; Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 841 f.; Buchholz, MittRhNotK 1991, 1, 5; Illhardt, GmbHR 2016, 991, 992; im Ergebnis auch OLG Zweibrücken, Beschluss v. 15. Dez. 2011 – 3 W 144/11, NZG, 2012, 471, Rn. 5; Blasche, RNotZ 2014, 34; einschränkend auf den Zeitraum vor Verzögerung eines fälligen Korrekturanspruchs durch die Gesellschaft Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 11; offenlassend KG, Urt. v. 09. Nov. 2017 – 23 U 67/15, RNotZ, 2018, 338, Rn. 54; abweichend geht Altmeppen, ZIP 2009, 345, 353 davon aus, wer materiell nicht Gesellschafter sei, könne auch tatsächlich keinerlei Rechte gegenüber der Gesellschaft haben mit der Folge, dass diese einer Klage des eingetragenen Scheingesellschafters auf Einräumung bzw. Ausübung seiner gesellschafterlichen Rechte ihren Anspruch auf Duldung der Löschung des Scheingesellschafters aus dem Handelsregister entgegenhalten und ihm damit die Ausübung gesellschaftlicher Rechte verweigern könne; Ising, NZG 2010, 812, 814 f. vertritt, die Gesellschaft könne sich jedenfalls wegen Treuwidrigkeit nicht auf die befreiende Wirkung einer Zahlung an den Scheingesellschafter berufen, wenn sie dessen materiell fehlende Berechtigung kenne; dagegen wohl auch Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 274, 275 und Böken, GmbHR 2005, 1166, 1171. 36 Wiersch, ZGR 2015, 591, 599 ff.; MüKo-GmbHG/Heidinger, 2. Aufl. 2015, § 16 Rn. 140; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, 33. Ed. 2017, § 16 Rn. 17, 19; im Erg. auch GroßkommGmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 83; grundlegend zum alten Recht BGH, Urt. v. 10. Mai 1982 – II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, Rn. 8. 37 BGH, Urt. v. 02. Juli 2019 – II ZR 406/17, NZG, 2019, Rn. 34 ff. für den Fall, in dem die Gesellschaft eine Liste einreicht oder deren Einreichung durch den Notar nicht unterbindet, obgleich ihr die Einreichung per einstweiliger Verfügung untersagt wurde; BGH, Urt. v. 20. Nov. 2018 – II ZR 12/17, NZG, 2019, 269 zur Unredlichkeit des Gesellschafters.

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Einleitung

Umgekehrt ist einziges Haftungssubjekt für die Dauer der Eintragung des Scheingesellschafters eben dieser.38 Damit entfällt während der Unrichtigkeit der Liste eine Haftung des nicht (mehr) eingetragenen materiell Berechtigten, soweit dieser nicht als Veräußerer nach § 16 Abs. 2 GmbHG haftet.39 Stark umstritten ist lediglich, ob die Haftung für Einlageverbindlichkeiten, die während der Listeneintragung, also innerhalb des Andauerns der Legitimationswirkung, fällig geworden sind oder für die der Erwerber nach § 16 Abs. 2 GmbHG mithaftet, auch nach der Korrektur der Gesellschafterliste und der damit verbundenen Löschung des Scheinerwerbers fortbesteht.40 Konsequenz der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG ist daher auch, nachdem die Unrichtigkeit der Liste erkannt und korrigiert wurde, dass eine Rückabwicklung der Vermögensverschiebungen zwischen der Gesellschaft und dem Scheinerwerber nicht in Betracht kommt. Soweit die Verpflichtungen, zu deren Erfüllung der Scheingesellschafter geleistet hat, unmittelbar aus dem Gesetz oder aus dem Gesellschaftsvertrag herrühren,41 standen diese Ansprüche der Gesellschaft gegen den Scheingesellschafter als Eingetragenen in Folge der Legitimationswir38

Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 36. Ders., in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 26; Wiersch, ZGR 2015, 591, 605; auch das Reichsgericht hatte in RG, Urt. v. 29. Jan. 1915 – II 432/14, RGZ 86, 154, 159 bereits zum Aktienbuch darauf verwiesen, dass der Scheinveräußerer lediglich als Rechtsvorgänger hafte; abweichend folgerichtig Altmeppen, ZIP 2009, 345, 353, der es, wenn die Unrichtigkeit des „Rechtsscheins“ aufgedeckt ist, für „schlichtweg abwegig“ hält , dass der nicht eingetragene Berechtigte der Gesellschaft die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste entgegenhalten könne. 40 Ausführlich zum Streitstand Wiersch, ZGR 2015, 591, 607 ff., Altmeppen, ZIP 2009, 345, 346 ff. 41 In der Literatur wird die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich ausdrücklich auf mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten beschränkt; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 53; 11; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, 40. Ed. 2019, § 16 Rn. 19; Baumbach/ Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 14; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 3; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 36; Bork/Schäfer/ Brandes, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 20, 21; Saenger/Sandhaus, DNotZ 2012, 346, 347 f.; Wicke, DB 2011, 1037. – Schuldrechtliche Vereinbarungen werden nur vereinzelt ausdrücklich angesprochen, dann aber von der Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG ausgenommen (Scholz/ Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 36; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 17; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 55 erstreckt den Rechtsgrund auf alle Leistungen, die „aufgrund seiner formalen Gesellschafterstellung erfolgen“; allerdings geht MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 218 pauschal davon aus, dass „die aktuelle Gesellschafterliste mithin Rechtsgrund für alle Leistungen zwischen Scheinerwerber und Gesellschaft“ sei). Demgegenüber hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs offengelassen, ob von der Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG auch solche „Rechtsbeziehungen erfasst werden, die zwar nicht ohne die Gesellschafterstellung begründet worden wären, aber nicht zur satzungsgemäßen Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses gehören, sondern auf einem eigenständigen Rechtsgrund […] beruhen“ (BGH, Urt. v. 27. Jan. 2015 – KZR 90/13 – Dentalartikel, NZG, 2015, 478, Rn. 29; siehe auch Wicke/ Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 3). Letztlich ist aber auch bei schuldrechtlichen Ansprüchen ein Rechtsgrund für die Leistung durch den jeweiligen Schuldvertrag gegeben, soweit dieser nicht ausnahmsweise nach bürgerlich-rechtlichen Regelungen beseitigt werden kann. 39

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kung des § 16 Abs. 1 GmbHG zu, sodass in der entsprechenden Verpflichtung ein Rechtsgrund liegt.42 Auch die spätere Austragung des Scheingesellschafters bewirkt einen Wegfall des Rechtsgrundes und damit das Eingreifen einer condictio ob causam finitam nicht, da Änderungen der Liste ex nunc wirken, sodass der Rechtsgrund für die Zeit der Leistung nicht nachträglich beseitigt werden kann.43 Allenfalls deliktische Ansprüche des Scheingesellschafters können sich im Einzelfall aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB ergeben.44 Auch im umgekehrten Verhältnis führt die Legitimationswirkung für Leistungen der Gesellschaft auf mitgliedschaftliche Rechte an den Scheinerwerber unmittelbar zu einem Rechtsgrund.45 Als solche können in Anlehnung an die Abgrenzung Wickes solche verstanden werden, die ihre Grundlage in Gesetz oder Satzung finden oder aus dem für die Willensbildung der Gesellschaft vorgesehenen Beschluss- oder Satzungsänderungsverfahren resultieren.46 Es handelt sich also um Rechte der Gesellschafter, die zu keinem Zeitpunkt ihre Mitgliedschaftsgebundenheit verlieren und sich deswegen nicht von der Mitgliedschaft verselbständigen.47 In Betracht kommen 42 BGH, Urt. v. 27. Jan. 2015 – KZR 90/13 – Dentalartikel, NZG, 2015, 478, Rn. 28: Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 55; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 23; mit ähnlicher Formulierung Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 847 f.; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, 33. Ed. 2017, § 16 Rn. 19; nicht ganz präzise formuliert MüKoGmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 218: „Bis zur erneuten Änderung der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ist die aktuelle Gesellschafterliste mithin Rechtsgrund für alle Leistungen zwischen Scheinerwerber und Gesellschaft […]“. Rechtsgrund ist nicht die Gesellschafterliste, sondern die Verpflichtung des Scheingesellschafters, deren Schuldner er aufgrund der von dem jeweiligen Anspruch als Tatbestandsmerkmal vorausgesetzten Eintragung in der Gesellschafterliste ist. 43 Wied, NZG 2012, 725, 727; vgl. auch MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 50; Hachenburg/Zutt, GmbHG, 8. Aufl. 1990, § 16 Rn. 45, 50. 44 Die Befolgung der Anordnung des § 16 Abs. 1 GmbHG, den Eingetragenen als Gesellschafter zu behandeln, kann jedoch kaum sittenwidrig sein. Im Einzelfall mag dies anders liegen, wenn der Gesellschaft nicht nur die fehlende materielle Berechtigung des Eingetragenen bekannt ist, sondern sie dessen Irrtum über seine Berechtigung ausnutzt, um von ihm Leistungen zu erhalten, die sie aufgrund einer Insolvenz oder Insolvenznähe des materiell Berechtigten von diesem nicht oder wahrscheinlich nicht erlangen könnte, sodass zudem ein Regress des Eingetragenen bei dem materiell Berechtigten aussichtslos erscheint. 45 Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 52; in diesem Sinne auch Zeilinger, Die Anwendbarkeit des § 16 GmbHG auf den fehlerhaften Übergang von GmbH-Geschäftsanteilen im Wege der Veräußerung oder Vererbung, 1995, S. 46. 46 Wicke, DStR 2006, 1137, 1141 grenzt wie folgt ab: „Danach können Nebenvereinbarungen, die von den Gesellschaftern außerhalb des für die Willensbildung der Gesellschaft vorgesehenen Beschluss- oder Satzungsänderungsverfahrens ohne ihre Beteiligung getroffen werden, regelmäßig nur interne Wirkung zwischen den Beteiligten entfalten und nicht auf die Ebene der GmbH durchschlagen.“. 47 Vgl. MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 118; dies betrifft zwar Vermögensstammrechte, wie den Gewinnanspruch aus § 29 GmbHG, diese lösen jedoch selbst keine unmittelbare Leistungspflicht aus, sondern vielmehr vermögensrechtliche Leistungsansprüche, zum Beispiel den Gewinnauszahlungsanspruch, die sich dann ihrerseits als Gläubigerrechte verselbständigen. In diesen Fällen beruht eine Leistung der Gesellschaft nur indirekt

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Einleitung

Rechte auf Nutzung von Einrichtungen und Gegenständen der Gesellschaft sowie Belieferungs- und Abnahmerechte, die gesellschaftsvertraglich48 festgelegt werden.49 Ebenfalls mit Rechtsgrund erfolgen Leistungen auf die gesellschafterlichen Vermögensrechte (insbesondere den Gewinnanspruch).50 2. Die Wirksamkeit der gesellschaftsinternen Vorgänge Auch die vorgenommenen gesellschaftsinternen Maßnahmen sind von einer späteren Korrektur der Liste oder einer Kenntnis von deren Unrichtigkeit grundsätzlich unabhängig. Nach herrschender Auffassung sind sämtliche ordentliche Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, die unter Mitwirkung des legitimierten Scheinerwerbers und unter Ausschluss des nicht mehr legitimierten Scheinveräußerers gefasst wurden, wirksam.51 Die Rechtsprechung ist in der Frage nicht völlig

auf dem zugrundeliegenden Stammrecht, da Leistungszweck die Erfüllung des jeweils verselbständigten Gläubigerrechtes ist. 48 MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 102. 49 Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 79; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 98. 50 BeckOK GmbHG/Wilhelmi, 40. Ed. 2019, § 16 Rn. 19; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 175; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 53; Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 483. – Genau genommen handelt es sich zwar bei den Vermögensstammrechten um mit der Mitgliedschaft verbundene Gesellschafterrechte, bei den daraus verselbständigten Zahlungsansprüchen gegen die Gesellschaft jedoch um sogenannte Gläubigerrechte (auch „mitgliedschaftliche Gläubigerrechte“ in Abgrenzung zu „GesellschafterGläubigerrechten“, die auch als Drittrechte bezeichnet werden, siehe Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 1980, § 7 III 3), die selbständig übertragbar und belastbar sind (für den Gewinnanspruch BGH, Urt. v. 14. Sept. 1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, Rn. 8; Baumbach/ Hueck/Kersting, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 29 Rn. 50; Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 29 Rn. 9; MüKo-GmbHG/Ekkenga, 3. Aufl. 2018, § 29 Rn. 75; Bork/Schäfer/Brandes, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 20). Gläubiger des konkretisierten Leistungsanspruchs ist der zum Zeitpunkt der Abspaltung Eingetragene (Bork/Schäfer/Brandes, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 20; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 18; BeckOK GmbHG/Deussen, 40. Ed. 2019, § 29 Rn. 5; Mayer, MittBayNot 2014, 24, 27; zum alten Recht schon Loritz, DStR 1998, 84). Während die Legitimationswirkung also dazu führt, dass sich der Gewinnanspruch in der Person des Legitimierten aus dem Gewinnbezugsrecht verselbständigt, kommt es für die Geltendmachung des Gewinnanspruchs als Gläubigerrecht auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht mehr an (Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 16 Rn. 21; Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 74). Materiell an der abgespaltenen Forderung berechtigt wird also der Scheinerwerber, sodass jedenfalls ein Rechtsgrund besteht. 51 MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 218; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 14; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 30; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 36; Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 483 ff.; Lass, ZGR 1997, 401, 414; Schnorbus, ZGR 2004, 126, 132 f.; im Erg. auch Zeilinger, NZG 2001, 871, 876.

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eindeutig, kommt aber weitgehend ebenfalls zu diesem Ergebnis.52 Auch die Anfechtungsbefugnis soll dem Eingetragenen zustehen.53 Wirksam sind grundsätzlich auch Kapital- und Strukturbeschlüsse der Gesellschaft (Satzungsänderung, Kapitalerhöhung und -herabsetzung, Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, etc.).54 Auch das Registergericht darf von der Legitimationswirkung nicht abweichen und ist verpflichtet, die Strukturmaßnahme einzutra-

52 Zwar haben die Oberlandesgerichte Zweibrücken und Frankfurt am Main in der Vergangenheit angenommen, die Behandlung des Eingetragenen als Gesellschafter führe ohne weiteres zur Wirksamkeit der mit seinen Stimmen gefassten Beschlüsse (OLG Zweibrücken, Beschluss v. 15. Dez. 2011 – 3 W 144/11, NZG, 2012, 471, Rn. 5; zur Ausübung eines Sonderrechts zur Geschäftsführerbestellung durch Beschluss: OLG Frankfurt, Beschluss v. 04. Nov. 2016 – 20 W 269/16, ZIP, 2017, 1273, Rn. 27, 43). Jedenfalls für den Fall, dass eine von der Gesellschaft infolge einer wirksamen Anteilsübertragung durchzuführende Einreichung einer neuen Gesellschafterliste von dieser unterlassen wird, hält hingegen das Oberlandesgericht Düsseldorf Beschlüsse, die ohne Ladung des neuen materiell berechtigten, gleichwohl nicht eingetragenen Gesellschafters aufgrund des Ladungsfehlers für anfechtbar (OLG Düsseldorf, Urt. v. 03. Apr. 2014 – I-6 U 113/13, 6 U 113/13, BeckRS, 2015, 12366, Rn. 88 f.). Dies scheint der Bundesgerichtshof in der Revisionsentscheidung in gleicher Sache zu bestätigen (BGH, Beschluss v. 21. Apr. 2015 – II ZR 126/14, WM, 2015, 1676 – 1679, Rn. 22). Auch die Anfechtungsbefugnis des materiell Berechtigten wird in beiden Entscheidungen angenommen. Hinsichtlich dieser hat auch das Kammergericht die Auffassung vertreten, sie stünde dem materiell Berechtigten allein zu (KG, Urt. v. 10. Dez. 2015 – 23 U 99/15, ZIP, 2016, 1166 – 1169, Rn. 34). Gleichwohl hatte der Bundesgerichtshof noch zum alten Recht die Anfechtungsbefugnis alleine nach § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. bestimmt (BGH, Beschluss v. 17. Juli 2012 – II ZR 216/10, ZIP, 2013, 117, Rn. 7; BGH, Urt. v. 21. Okt. 1968 – II ZR 181/66, NJW, 1969, 133, Rn. 12). Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in späteren Verfahren die Legitimation des Klägers durch die Eintragung in die Gesellschafterliste als maßgebliches Kriterium der Anfechtungsbefugnis angenommen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. Juni 2016 – I-16 U 74/15, 16 U 74/15, NZG, 2017, 264, Rn. 39; zustimmend Gaudig/Erb, DB 2017, 478; OLG Düsseldorf, Verfügung v. 10. März 2016 – I-6 U 89/15, 6 U 89/15, GmbHR, 2016, 542, Rn. 20; zustimmend Illhardt, GmbHR 2016, 991, 992). So sieht es auch das Oberlandesgericht Hamm (OLG Hamm, Urt. v. 13. Febr. 2012 – 8 U 118/11, I-8 U 118/11, BeckRS, 2012, 6504, Rn. 89). 53 Lieder, GmbHR 2016, 189, 196 ff.; Schnorbus, ZGR 2004, 126, 132; Baumbach/Hueck/ Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 14; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 6; siehe zur Rechtsprechung zuvor unter Fn. 52. 54 MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 221; Schnorbus, ZGR 2004, 126, 133 f.; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 14; Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 76; Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 488 ff.; insbesondere zu den Modalitäten der effektiven Kapitalerhöhung Schnorbus, ZGR 2004, 126, 136; MüKo-GmbHG/Lieder, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 122; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 222; Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 78; Henssler/Strohn/ Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 14; zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Schnorbus, ZGR 2004, 126, 137; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 222; Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 78; Stein, in: FS Ulmer, S. 643, 647 f.; Schothöfer, GmbHR 2003, 1321, 1326; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 14; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 57j Rn. 1; Roth/Altmeppen/Roth, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 57j Rn. 1a; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 57j Rn. 1.

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gen.55 Letztlich ist damit eine grundsätzliche Maßgeblichkeit allein der Eintragung für Wirksamkeit und Anfechtbarkeit der Beschlüsse anzunehmen. 3. Der Verlust an Anteilssubstanz beim materiell Berechtigten Auch den Anteil betreffende Maßnahmen können infolgedessen wirksam gegenüber dem Eingetragenen vorgenommen werden. Für die Untergangsgründe ist dabei die Person des Legitimierten ausschlaggebend.56 So kommt es beispielsweise sowohl für die Zustimmung zur Einziehung nach § 34 Abs. 1 GmbHG als auch für die statutarisch festgelegten Einziehungsgründe gemäß § 34 Abs. 2 GmbHG allein auf die Person des legitimierten Scheingesellschafters an.57 Wird der Geschäftsanteil nach § 21 GmbHG mangels Leistung des Eingetragenen kaduziert, verliert der materiell Berechtigte seine Berechtigung.58 Auch beim von Reichsgericht59 und Bundesgerichtshof60 sowie der herrschenden Auffassung in der Literatur61 zugelassenen Ausschluss des Gesellschafters aus wichtigem Grund ist alleine auf das Vorliegen entsprechender Gründe in der Person des legitimierten Scheingesellschafters abzustellen.62 Neben dem vollständigen Verlust der Anteilssubstanz bei dem materiell Berechtigten kommt eine nachteilige Veränderung des Anteils in Betracht. Inhaltlich nachteilige Veränderungen stellen alle Verschlechterungen der Anteilssubstanz unterhalb des Unterganges dar. Ihre inhaltliche Prägung erhalten GmbH-Geschäftsanteile dabei in erster Linie durch ihre satzungsmäßige Ausge-

55 OLG Hamm, Beschluss v. 10. Juli 2001 – 15 W 81/01, ZIP, 2001, 1918, Rn. 16; Schnorbus, ZGR 2004, 126, 133; Boujong, NZG 2003, 497, 501; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 36. 56 Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 39; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 18; in diesem Sinne im Übrigen bereits der historische Gesetzgeber in Verhandlungen des Deutschen Reichstags, 8. Legislaturperiode – I. Session 1890/82. Fünfter Anlageband, Aktenstück Nr. 660 Rn. S. 3715, 3739, 3741. 57 Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 18; Schnorbus, ZGR 2004, 126, 150; für die Einziehung im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. Aug. 1995 – 6 U 124/94, NJW-RR, 1996, 607, 610 f. 58 MüKo-GmbHG/Schütz, 3. Aufl. 2018, § 21 Rn. 100; BeckOK GmbHG/Jaeger, 40. Ed. 2019, § 21 Rn. 46; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 21 Rn. 115; umstritten ist allerdings, ob der Geschäftsanteil bis zu seiner Verwertung durch die Gesellschaft als trägerloser Anteil fortbesteht oder die Gesellschaft diesen treuhänderisch übernimmt – siehe zu diesem Streit Kapitel 2, § 6, I., 4., b), ee). 59 RG, Urt. v. 13. Aug. 1942 – II 67/41, RGZ 169, 330, 333. 60 BGH, Urt. v. 01. Apr. 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, Rn. 14; BGH, Urt. v. 17. Febr. 1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, Rn. 9; BGH, Urt. v. 10. Juni 1991 – II ZR 234/89, DStR, 1991, 1055, Rn. 4; BGH, Urt. v. 09. März 1987 – II ZR 215/86, GmbHR, 1987, 302, Rn. 12. 61 Damrau-Schröter, NJW 1991, 1927, 1932; Michalski/Lieder, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 13 Rn. 211; Baumbach/Hueck/Kersting, GmbHG, 22. Aufl. 2019, Anh. zu § 34 Rn. 1; 44; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 34 Rn. 109. 62 Schnorbus, ZGR 2004, 126, 150.

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staltung.63 Soweit ein Sonderrecht aufgegeben oder zusätzlich korporative Verpflichtungen übernommen werden, liegt ein Substanzverlust des Anteils vor.64 Diese die Mitgliedschaftssubstanz betreffenden Satzungsänderungen erfordern nach § 53 Abs. 3 GmbHG die Zustimmung des Gesellschafters für eine Vermehrung der Pflichtenlage und nach § 35 BGB für die Aufgabe von Sonderrechten,65 für die der Legitimierte zuständig ist.

III. Das Rückabwicklungsproblem Stellen sich sämtliche korporativ begründeten Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Scheinerwerber ebenso wie die die Anteilssubstanz betreffenden Maßnahmen während der Legitimation des Scheinerwerbers daher als endgültig dar, ist eine Rückabwicklung lediglich im Verhältnis von Scheinerwerber und dem Veräußerer denkbar, der, mangels wirksamer Abtretung, seine materielle Berechtigung an dem Geschäftsanteil nicht verloren hat. Für diese Rückabwicklung stehen in erster Linie die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, die ungerechtfertigte Bereicherung und das Deliktsrecht zur Verfügung.66

63 Foerster, Zuordnung, 2018, S. 56. – Der Schutzumfang der Mitgliedschaft ist im Einzelnen nicht abschließend geklärt; siehe dazu ausführlich unten unter Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd). 64 So bejaht Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 142 einen Eingriff in die Mitgliedschaft auch bei ihrem Teilentzug, ebenso RG, Urt. v. 21. Sept. 1938 – II 183/37, RGZ 158, 248, 255; OLG Stuttgart, Urt. v. 08. Febr. 2006 – 20 U 24/04, WM, 2006, 616, Rn. 72 sieht die Verletzung der Mitgliedschaft als absolut geschütztes Recht bei Eingriffen in die in ihr verkörperten Rechte und Betätigungsmöglichkeiten, insbesondere Stimm- oder Gewinnbezugsrechte, als gegeben an. 65 Michalski/Hoffmann, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 53 Rn. 88; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 53 Rn. 35; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 53 Rn. 47. 66 Grigoleit/Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, 2009, Rn. 151; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 31; ders., in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 22 mit Verweisen auf die Literatur zu § 67 AktG; Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 595 f.; zum Bereicherungsrecht auch ausdrücklich BGH, Urt. v. 27. Jan. 2015 – KZR 90/13 – Dentalartikel, NZG, 2015, 478, Rn. 25; zu der vergleichbaren Vorschrift des § 67 AktG im Aktienrecht Hüffer/Koch/Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 67 Rn. 15; unter pauschalem Verweis auf Ausgleichsansprüche MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, § 67 Rn. 150 bzw. auf schuldrechtlichen Ausgleich Spindler/Stilz/Cahn, AktG, 4. Aufl. 2019, § 67 Rn. 101. – Wied, NZG 2012, 725 ff. beleuchtet ausführlich das Problem der Rückerstattung von durch den Scheinerwerber getätigten Zahlungen in die freie Kapitalrücklage; zum alten Recht zur Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht Zeilinger, Die Anwendbarkeit des § 16 GmbHG auf den fehlerhaften Übergang von GmbH-Geschäftsanteilen im Wege der Veräußerung oder Vererbung, 1995, S. 18, 3 ff.

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1. Ansprüche des materiell Berechtigten Geht der Geschäftsanteil infolge von Maßnahmen oder Handlungen des Scheinerwerbers unter oder wird er verschlechtert, kommt ein deliktischer Schadensersatzanspruch in Betracht. Bei dem Geschäftsanteil handelt es sich nach der herrschenden Auffassung um ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB.67 Folge ist, dass eine Beeinträchtigung dieses Rechts durch seine inhaltlich nachteilige Veränderung oder die Herbeiführung des Untergangs des Rechts eine tatbestandliche Rechtsverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB zu begründen vermag.68 Als Verletzungshandlung kommt einerseits die für die die Mitgliedschaftssubstanz betreffenden Satzungsänderungen erforderliche Zustimmung des Gesellschafters in Betracht, die § 53 Abs. 3 GmbHG für eine Vermehrung der Pflichtenlage erfordert und die nach § 35 BGB auch für die Aufgabe von Sonderrechten erforderlich ist. Ebenfalls möglich ist ein Einziehungs-, Kaduzierungs- oder Ausschlussgründe herbeiführendes Verhalten des Scheingesellschafters, dessen Person für die Verwirklichung dieser Tatbestände maßgeblich ist.69 Dies gilt insbesondere, wenn der Scheingesellschafter die satzungsmäßig erforderliche Zustimmung zur Einziehung erteilt oder von einem satzungsmäßigen Kündigungs- bzw. Austrittsrecht Gebrauch macht. Inwieweit im Einzelfall weitere schädigende Maßnahmen als Substanzverletzung des Anteils in Betracht kommen, muss gesellschaftsrechtlich gelöst werden.70 Ansprüche auf Erlösherausgabe können gegeben sein, wenn der Scheinerwerber für die Hingabe des Anteils etwas erlangt hat. Dies betrifft vor allem die Fälle des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten. Die Ansprüche richten sich nach § 687 Abs. 2 BGB und § 816 Abs. 1 BGB.71

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Ständige Rechtsprechung: BGH, Urt. v. 12. März 1990 – II ZR 179/89 – Schärenkreuzer, BGHZ 110, 323, Rn. 20; RG, Urt. v. 26. Nov. 1920 – VII 286/20, RGZ 100, 274; als Eigentum wird das Rechtsverhältnis des Inhabers zum Anteil sogar bei RG, Urt. v. 26. Apr. 1904 – VII 569/03, RGZ 57, 414, 416 bezeichnet; zudem Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 141; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 130; BeckOK BGB/Förster, 51. Ed. 2019, § 823 Rn. 171; HK-BGB/ Staudinger, 10. Aufl. 2019, § 823 Rn. 41; differenzierend nach Eingriffsrichtung, für den Entzug der Mitgliedschaft aber bejahend MüKo-BGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 823 Rn. 306 f.; dazu im Einzelnen unter Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd), (1). 68 Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 596. 69 Siehe dazu bereits zuvor unter II., 3. 70 In Betracht kommen insbesondere Schadenspositionen, die sich durch eine Verschiebung des innergesellschaftlichen Gefüges ergeben, beispielsweise die in § 243 Abs. 2 S. 1 AktG angesprochenen Sondervorteile anderer Aktionäre zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre. 71 MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 346; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 256; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 46; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, 40. Ed. 2019, § 16 Rn. 115; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 26; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 91; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 107; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 106.

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Nimmt der Scheinerwerber Mitgliedschaftsrechte des materiell Berechtigten in Anspruch, kommt ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag auf Herausgabe des Erlangten infrage, falls der Scheinerwerber den Mangel seiner Berechtigung kennt. Fehlt ihm diese Kenntnis, sind zugunsten des materiell Berechtigten Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung möglich. Als Anzeichen einer unzureichenden Erfassung der Rückabwicklung durch das Schuldrecht erweist sich bereits an dieser Stelle die Einordnung der gezogenen Nutzungen als primärer oder sekundärer Kondiktionsgegenstand,72 denn für nicht körperliche Gegenstände wird im Allgemeinen eine Kondiktion der Früchte als sekundärer Kondiktionsgegenstand abgelehnt,73 wenn der unkörperliche Gegenstand selbst nicht vom Kondiktionsschuldner erworben wurde.74 Diskutiert werden Immaterialgüter75 bzw. Immaterialgüterrechte76. Bei diesen finde eine Verschiebung des genutzten Gegenstandes in das Vermögen des Kondiktionsschuldners gerade nicht statt.77 Die faktische Möglichkeit zur rechtswidrigen Nutzung sei jedem möglich, daher nicht Vermögensbestandteil.78 Auch bestehe eine Trennung zwischen Substanz und Nutzung nicht.79 Diese Einwände treffen auf den Geschäftsanteil nicht zu, bei dem die Nutzungsgewinnung exklusiv dem Eingetragenen vorbehalten ist. Dies deckt ein Grundproblem der maßgeblichen80 §§ 99, 100 BGB auf, die als Mutterobjekt einer Nutzung nur Sachen und Rechte zulassen. Zieht der nichtberechtigte Besitzer Früchte aus der Sache, ist das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis einschlägig.81 Für Rechte besteht eine 72

Zu der Frage, ob sich die Listenposition als primärer Kondiktionsgegenstand eignet, siehe ausführlich Kapitel 3, § 9, III., 2., b). 73 MüKo-BGB/Schwab, 7. Aufl. 2017, § 818 Rn. 35; Ellger, Bereicherung, 2002, S. 886 ff. 74 Hagmann, Gewinnherausgabe, 2007, S. 99. Zwar hat der Bundesgerichtshof in BGH, Urt. v. 18. Mai 2010 – X ZR 79/07 – Steuervorrichtung, BGHZ 185, 341, Rn. 39 f. für den Fall, dass ein Patent von einem nicht zur Anmeldung berechtigten Erfinder angemeldet und diesem erteilt wurde, die für die Vergabe einer Lizenz an der Erfindung vereinnahmte Lizenzgebühr als primär aus der Verletzung des Erfinderrechts Erlangtes behandelt. Die Erteilung des Patents zugunsten des Nichterfinders verschafft dem Anmeldenden jedoch das Patent, während die gescheiterte Übertragung eines Schutzrechts dies gerade nicht tut. 75 Hagmann, Gewinnherausgabe, 2007, S. 99, die allerdings auf S. 98 noch von einer Verletzung des Schutzrechts spricht; Zurth, GRUR 2019, 143, 144 verweist auf den „immateriellen Schutzgegenstand“. 76 Ellger, Bereicherung, 2002, S. 886; Brandner, GRUR 1980, 359, 360; Ebert, Bereicherungsausgleich, 2001, S. 119 ff.; MüKo-BGB/Schwab, 7. Aufl. 2017, § 818 Rn. 35; eher auch Staudinger/Lorenz 2007, Vor §§ 812 ff. Rn. 60 ff. 77 Haines, Bereicherungsansprüche, 1970, S. 39 ff. 78 Hagmann, Gewinnherausgabe, 2007, S. 97; Haines, Bereicherungsansprüche, 1970, S. 40 f.; unter Bezugnahme auf Beitzke, GRUR 1936, 388, 389, der dies für die Verletzung des fremden Patents formuliert; zustimmend MüKo-BGB/Schwab, 7. Aufl. 2017, § 818 Rn. 35. 79 Kaiser, Nutzungsherausgabe, 1987, S. 150. 80 Staudinger/Lorenz 2007, § 818 Rn. 10. 81 Außerhalb von dessen Anwendungsbereich – beispielsweise soweit dem Besitzer der primäre Kondiktionsgegenstand rechtsgrundlos geleistet wurde und auch das abstrakte Geschäft nichtig ist; vgl. dazu Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 600 – behandelt der Bundesgerichtshof jedenfalls die Mieteinnahmen aus der Sache als Nutzungen im Sinne des

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vergleichbare Auflösung der Konfliktlage zwischen Berechtigung und durch einen Besitz vermittelter Fruchtziehungsmöglichkeit nicht. Rechtsfrüchte entstehen in der Hand des an dem fruchtbringenden Recht Berechtigten,82 Nutzungen des Anteils aber in der Hand des Scheinerwerbers.83 Den §§ 99, 100 BGB fehlt mit anderen Worten eine Regelung für Mutterobjekte, die weder Sache noch klassisches – das heißt nicht in materielle und formelle Berechtigungsseite gespaltenes – Recht sind.84 Die Folgerung, dass die §§ 99, 100 BGB aufgrund ihrer Fixierung auf ein naturorientiertes, von dem Sachsubstrat ausgehendes Verständnis des Nutzungsbegriffs für das Bereicherungsrecht ungeeignet sind, zieht Hagmann.85 2. Ansprüche des Scheinerwerbers gegen den materiell Berechtigten Auch im umgekehrten Verhältnis ist eine Abwicklung nach den genannten Vorschriften möglich. Es kommen nach Auffassung des Schrifttums Erstattungsansprüche des Scheinerwerbers für erbrachte Leistungen oder eingegangene Ver§ 818 Abs. 1 BGB, die der Besitzer neben dem primär herauszugebenden Besitz als sekundären Kondiktionsgegenstand herauszugeben hat; BGH, Urt. v. 11. Nov. 1994 – V ZR 116/93, NJW, 1995, 454, Rn. 13; wohl zustimmend Erman/Buck-Heeb, BGB, 15. Aufl. 2017, § 818 Rn. 47; MüKo-BGB/Schwab, 7. Aufl. 2017, § 818 Rn. 35; im Übrigen dürften solche Fälle allgemein selten auftreten, da Konflikte zwischen Eigentümer und nichtberechtigtem Sachbesitzer überwiegend nach den Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses zu lösen sind; Ellger, Bereicherung, 2002, S. 516. 82 MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 101 Rn. 3. 83 Bei beiden handelt es sich um von der Mitgliedschaft abgespaltene Gläubigerrechte, die nicht mit der Mitgliedschaft übergehen und von dieser unabhängig abgetreten werden können. Materiell an der abgespaltenen Forderung berechtigt wird also der Scheinerwerber (siehe dazu auch Fn. 39). Daraus ließe sich im Umkehrschluss darauf schließen, dass die Berechtigung des Scheinerwerbers gegenüber der Gesellschaft das fruchtbringende Recht darstellt. Bereits aus der Debatte um die Relativität der Gesellschafterstellung und die Divergenz zwischen materieller und formeller Berechtigung ergibt sich aber, dass die Gesellschafterstellung beziehungsweise der Geschäftsanteil nicht jeweils in unterschiedlicher Qualität in den Händen des materiell und des formell Berechtigten existiert, sondern dass ein Geschäftsanteil existiert, zu dem wirklich und nur scheinbar Berechtigter in unterschiedlichem Verhältnis stehen. Es gibt, anders gesagt, nicht einen materiellen und einen formellen Geschäftsanteil, sondern nur einen Geschäftsanteil. Fruchtbringend ist also allenfalls der Geschäftsanteil bzw. das Bezugsstammrecht selbst. 84 Den Rahmen der §§ 99, 100 BGB verließ das Reichsgericht, woraus sich schließen lässt, dass eben dieser zu eng gezogen ist, als es in einer auf die Stempelsteuer bezogenen Entscheidung ausführte, dass bei den aus den Stimmrechten erwachsenden Vorteilen zwar „von einem Vorteil aus dem Gebrauch der Geschäftsanteile im strengen Wortsinne vielleicht nicht gesprochen werden [kann] […]; denn in Wirklichkeit vermittelte der Besitz der Geschäftsanteile diese Vorteile. Aber wer den Besitz einer Sache oder eines Geschäftsanteils benutzt, um Rechte auszuüben, gebraucht auch die Sache oder das Recht […]“; RG, Urt. v. 25. Okt. 1927 – VII 297/27, RGZ 118, 266, 269. 85 Hagmann, Gewinnherausgabe, 2007, S. 136; im Ergebnis nicht zustimmend MüKoBGB/Schwab, 7. Aufl. 2017, § 818 Rn. 10 f., der gleichwohl zugesteht, dass die Vorschriften im Hinblick auf Bereicherungsgegenstände, die nicht körperliche Sachen sind, erhebliche Probleme aufwerfen.

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bindlichkeiten nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht,86 wenn der Geschäftsführer zumindest Kenntnis von der Fremdheit des Geschäfts hat. Als fremdes Geschäft ist die Leistung auf die Verbindlichkeit an sich denkbar. Allerdings ist die Erfüllung einer eigenen Verpflichtung grundsätzlich ein eigenes Geschäft. Berücksichtigt man, dass die Wirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG im Innenverhältnis der Beteiligten keine Anwendung finden, ergibt sich, dass in diesem Verhältnis die Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft allein eine solche des materiell Berechtigten ist und sich deren Erfüllung durch den Scheinerwerber als objektiv fremdes Geschäft darstellt.87 Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag sind nicht denkbar, soweit dem Scheinerwerber der Mangel der Wirksamkeit der Abtretung unbekannt ist. Insbesondere Wied geht im Fall der Zuzahlung in die Kapitalrücklage daher von einer Aufwendungskondiktion aus.88 Eine auf den Geschäftsanteil selbst bezogene, dessen Wert erhöhende Aufwendungskondiktion ist jedoch bei der Erfüllung bereits bestehender Verbindlichkeiten schwer zu konstruieren, weil die Werthaltigkeit des Anteils im Wesentlichen von der Bewertung der Gesellschaft selbst abhängig ist, deren Wert bereits um den Wert der erfüllten Forderungen gemehrt war. Auf ihrer Seite findet durch die Zahlung nur ein Aktivtausch statt. Begreift man die Leistungspflicht allein als eine solche des materiell Berechtigten, kommt zugunsten des Scheinerwerbers eine Rückgriffskondiktion in Betracht, da er effektiv eine als fremd anzusehende Verbindlichkeit erfüllt hat. Eine solche Kondiktion ist bei irrtümlicher Eigenleistung nur dann denkbar, wenn die Tilgungsbestimmung gegenüber dem Leistungsempfänger angefochten werden kann, da ein eigener Leistungszweck gegenüber dem Empfänger einen Rückgriff ausschließt.89 Zu kondizieren ist in diesen Fällen beim Gläubiger der nicht bestehenden eigenen Verbindlichkeit.90 Dies ist offensichtlich gegenüber der Gesellschaft nicht möglich, da in diesem Rechtsverhältnis nicht nur irrtümlich auf eine Schuld des materiell Berechtigten, sondern auf eine wirkliche eigene Schuld geleistet wurde. Unter Berücksichtigung der vom 86 Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 5; Grigoleit/Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, 2009, Rn. 151; Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 596; für das Aktienrecht Spindler/Stilz/Cahn, AktG, 4. Aufl. 2019, § 67 Rn. 32; MünchHdbGesR-AG/Sailer-Coceani, 4. Aufl. 2015, § 14 Rn. 51; Hüffer/Koch/Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 67 Rn. 15; GroßkommAktG/Merkt, 4. Aufl. 2009, § 67 Rn. 82; für Handlungen des Scheingesellschafters bei der Führung der Geschäfte der GmbH Jedlitschka, Rückabwicklung, 2011, S. 93 und Lass, ZGR 1997, 401, 413, jeweils im Umkehrschluss. 87 So auch Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 596 unter Verweis auf den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. 88 Wied, NZG 2012, 725, 729 ff. 89 HK-BGB/Wiese, 10. Aufl. 2019, § 812 Rn. 18; MüKo-BGB/Schwab, 7. Aufl. 2017, § 812 Rn. 378; BeckOK BGB/Lorenz, 51. Ed. 2019, § 267 Rn. 21; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 948; ob eine Anfechtung der Tilgungsbestimmung überhaupt möglich ist, ist wiederum umstritten, siehe dazu Erman/Buck-Heeb, BGB, 15. Aufl. 2017, § 812 Rn. 31 ff. 90 BeckOK BGB/Lorenz, 51. Ed. 2019, § 267 Rn. 21.

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Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze91 zur vergleichbaren materiell ungerechtfertigten Verurteilung im Vorprozess wird man dem Scheinerwerber eine Kondiktion allerdings gleichermaßen eröffnen müssen, wie als sei er der Gesellschaft nicht verpflichtet gewesen.

IV. Die Problembehandlung 1. Primat des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses in seinem Anwendungsbereich Zeigt die Fruchtzuordnung auch Grenzen auf, stellen die von der herrschenden Auffassung herangezogenen Anspruchsgrundlagen grundsätzlich ein Rückabwicklungsregime für die Vermögensverschiebungen und -verschlechterungen zur Verfügung, die während der Dauer der Legitimationswirkung stattgefunden haben. Bereits Wied hatte jedoch hinsichtlich der Rückabwicklung freiwilliger Zahlungen in die Kapitalrücklage der Gesellschaft darauf verwiesen, dass hinsichtlich der Leistungen des Scheinerwerbers die Vorschriften der §§ 994 ff. BGB, soweit sie anwendbar seien, Vorrang gegenüber einer Abwicklung nach Bereicherungsrecht genössen.92 Er lehnte eine direkte Anwendung jedoch mangels Sachcharakters des Geschäftsanteils und eine Analogie deswegen ab, weil seines Erachtens nach eine Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses entgegen der Rechtsprechung

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Die durch den § 16 Abs. 1 GmbHG herbeigeführte Rechtslage ähnelt der Konstellation, in der der Entreicherte mit zwischen ihm und dem Gläubiger wirkender Rechtskraft, aber materiell unrichtig, zur Zahlung verurteilt wird, und sich im Wege des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs bei dem eigentlichen Schuldner schadlos halten möchte. Über diese Konstellation hatte der Bundesgerichtshof bereits in den 1970er Jahren zu befinden. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt war ein Schädiger zu einer übersetzten Haftungsquote verurteilt worden, wobei das Gericht im Vorprozess verkannt hatte, dass sich ein Nebentäter in einer Zurechnungseinheit mit dem Geschädigten befand und deswegen separate Haftungsquoten der Schädiger hätten bestimmt werden müssen, statt von einer gesamtschuldnerischen Quote auszugehen. Der verurteilte Schädiger suchte nunmehr, sich bei dem Nebentäter schadlos zu halten und ging gegen diesen vor. Den Bereicherungsanspruch des zahlenden Schädigers begründete der Bundesgerichtshof wie folgt: „Die Zahlung des Klägers hatte zwar gegenüber der Verletzten ihre Rechtfertigung jedenfalls in dem rechtskräftig gewordenen Urteil des Vorprozesses. Das hindert indessen nicht, daß die Entlastung der von der Rechtskraft jener Entscheidung nicht berührten Beklagten ohne Rechtsgrund gegenüber dem Kläger erfolgt ist. […] Im allgemeinen gehen zwar die Vorschriften über den Gesamtschuldnerausgleich als Spezialbestimmungen anderen Anspruchsgrundlagen vor (vgl. BGHZ 61, 351, 356; RGR-Komm aaO § 426 Rdn. 2). Soweit es indessen, wie hier, schon an den Voraussetzungen für eine Ausgleichung nach § 426 BGB fehlt, ist bei Zuvielzahlung des einen Schädigers ein Bereicherungsanspruch gegen den anderen nicht grundsätzlich ausgeschlossen (Senatsurteil vom 14. Juli 1964 – VI ZR 129/63 – LM StVG § 17 Nr. 18 = NJW 1964, 1898, 1899).“; vgl. BGH, Urt. v. 18. Apr. 1978 – VI ZR 81/76, NJW, 1978, 2392, Rn. 14; zustimmend Jauernig/Stadler, BGB, 17. Aufl. 2018, § 812 Rn. 75; BeckOK BGB/Gehrlein, 51. Ed. 2019, § 426 Rn. 12. 92 Ders., NZG 2012, 725, 729 f.

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ohnehin ausscheiden müsse, wenn zum Zeitpunkt der Verwendung ein Recht zum Besitz vorliege, was er für die von ihm untersuchte Konstellation erkannte.93 Offen bleibt danach jedoch die Frage, ob nicht grundsätzlich auf die Rückabwicklung zwischen Scheinerwerber und materiell Berechtigtem das EigentümerBesitzer-Verhältnis Anwendung finden muss und damit im Rahmen seines Anwendungsbereiches andere Abwicklungsregime verdrängt. Zwar ist der Einfluss des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses beschränkt. Kennt der Scheinerwerber den Mangel seiner Berechtigung, wird die Verweisung in §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1, 292 BGB oftmals bereits in das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis hineinführen.94 Kennt er sie nicht, wird für die wichtige Frage der Nutzungsherausgabe das Bereicherungsrecht entweder konkurrierend oder nach § 988 BGB heranzuziehen sein.95 Aber das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ist im Mindesten für den Fahrlässigkeitsmaßstab hinsichtlich der Erkenntnis der Nichtberechtigung maßgeblich, da § 823 Abs. 1 BGB für Eingriffe in die Mitgliedschaft einfache Fahrlässigkeit genügen lässt, die nach der Vorsatztheorie auch die Kenntnis der Rechtswidrigkeit erfasst, während nach § 990 Abs. 1 BGB vor der Rechtshängigkeit nur ursprüngliche grobe Fahrlässigkeit, später sogar nur positive Kenntnis eine Haftung auslöst. Zudem gebührt dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, soweit es anwendbar ist, grundsätzlich der Vorrang, auch und gerade soweit es den Ersatz von Verwendungen auf den Herausgabegegenstand behandelt. Weiterhin überbrückt eine sachentsprechende Behandlung die durch §§ 99, 100 BGB eröffneten Lücken. 2. Fehlende Sachqualität des Geschäftsanteils Eine direkte Anwendung der §§ 987 ff. BGB muss, wie Wied zutreffend feststellt,96 schon deswegen scheitern, weil es sich bei dem Geschäftsanteil nicht um eine Sache handelt. Für den Sachbegriff des § 90 BGB wird zwar über einen reinen Materiebegriff hinaus eine Bestimmung des Sachbegriffes auch anhand der Verkehrsanschauung befürwortet.97 Gleichwohl bleibt die Grundlage der Sachqualität die durch räumliche Ausdehnung bestimmte Körperlichkeit.98 Entsprechend ist eine 93

Wied, NZG 2012, 725, 729 f. Vgl. Zeilinger, NZG 1999, 1021, 1028. 95 Siehe zu dem Problemkreis Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 600. 96 Siehe zuvor bei Fn. 93. 97 Staudinger/Stieper 2017, Vor § 90 Rn. 9; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 796; Enneccerus/Nipperdey, AT I/1, 1959, S. 764; ähnlich sehen es auch Neuner/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2016, § 25 Rn. 4; siehe auch bereits Gierke, Deutsches Privatrecht I, 1895, S. 270; im Hinblick auf die Bestimmung der Abgrenzbarkeit als Merkmal der Körperlichkeit BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 5; Bydlinski, AcP 198 (1998), 287, 302 ff.; wohl auch Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 1 Rn. 51. 98 Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 90 Rn. 1; jurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 90 Rn. 8; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 90 Rn. 1; Peukert, Güterzuordnung, 2012, S. 214; Staudinger/Stieper 2017, § 90 Rn. 1; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 94

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Einleitung

Ausdehnung des Sachbegriffes über physisch existente Körper hinaus kaum akzeptiert worden;99 selbst sinnlich wahrnehmbar zu machenden Phänomenen wie Daten wird die Körperlichkeit abseits eines Trägermediums abgesprochen.100 Erst recht muss das für den Geschäftsanteil gelten, der ohne sinnliche Erfahrbarkeit allein im Recht besteht.101 So ist denn die Sachqualität des Geschäftsanteils, so sie einmal in Betracht gezogen wurde, stets abgelehnt worden.102 Auch für die Zwecke des § 985 BGB wird eine Erweiterung des Sachbegriffes über § 90 BGB hinaus nicht angenommen.103 Stieper stellt zwar fest, dass einige Vorschriften, die auf den Sachbegriff rekurrieren, „sachgebotene Abweichungen von der Definition des § 90 BGB“ erforderlich machten.104 Für Rechtsnormen innerhalb des Sachenrechts wird eine Anpassung des Sachbegriffs aber überwiegend abgelehnt, da die Norm jedenfalls für das Sachenrecht uneingeschränkt gelte.105 Rn. 8; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2015, § 1 Rn. 12; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 1 Rn. 51; Neuner/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2016, § 25 Vor Rn. 1; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 59; Redeker, NJW 1992, 1739; RGRK/Kregel, BGB, 12. Aufl. 1979, § 90 Rn. 12; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, § 2 Rn. 20. 99 Siehe insbesondere zu elektrischen Energien RG, Urt. v. 28. März 1930 – VII 534/29, JW, 1930, 1924; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 24; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 24; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 90 Rn. 2; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 90 Rn. 2; Prütting/Völzmann-Stickelbrock, BGB, 5. Aufl. 2010, § 90 Rn. 3; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 90 Rn. 2; zu der Diskussion zur Zeit des Inkrafttretens des BGB siehe Hövermann, Recht und Elektrizität, 2018. 100 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 20 m.w.N.; Börding/Jülicher/Röttgen/von Schönfeld, CR 2017, 134; Günther, VersR 2018, 205, 206; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 25; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 25; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 90 Rn. 3; Günther, VersR 2018, 205; differenziert Bydlinski, AcP 198 (1998), 287, 320. – Gleiches soll für Kryptowährungen (Kütük/Sorge, MMR 2014, 643, 644; Shmatenko/Möllenkamp, MMR 2018, 495; Engelhardt/Klein, MMR 2014, 355, 357; Kaulartz, CR 2016, 474, 478; Zickgraf, AG 2018, 293, 301) und Avatare in Computerspielen gelten (Lober/Weber, MMR 2005, 653, 655). 101 Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, 1957, S. 212 beschreibt die Besonderheit der res incorporalis entsprechend: „elle est une création du Droit; et son essence est juridique“. 102 Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 90 Rn. 1; Schlosser, JZ 1969, 337, 338; Neukamp, ZHR 57 (1905), 1, 29; Fackenheim, Pfandrecht, 1910, S. 11; immerhin recht deutlich impliziert wird die fehlende Subsumtionsfähigkeit des Geschäftsanteils unter den Sachbegriff in OLG Frankfurt, Beschluss v. 10. Apr. 1981 – 20 W 460/80, WM, 1981, 946, Rn. 6, an welcher Stelle das Gericht feststellt, dass es sich auch im Sinne des EGBGB um keine Sache handele. 103 BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 985 Rn. 4; Staudinger/Gursky 2013, § 985 Rn. 86; RGRK/Pikart, BGB, 12. Aufl. 1979, § 985 Rn. 22; Erman/Ebbing, BGB, 15. Aufl. 2017, § 985 Rn. 2; Prütting/Englert, BGB, 5. Aufl. 2010, § 985 Rn. 7; wohl auch Soergel/ Stadler, 13. Aufl. 2006, § 985 Rn. 21; vgl. MüKo-BGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, § 985 Rn. 56. 104 Staudinger/Stieper 2017, § 90 Rn. 5. 105 BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 1 f.; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, Vor § 90 Rn. 1; Prütting/Völzmann-Stickelbrock, BGB, 5. Aufl. 2010, § 90 Rn. 1; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 90 Rn. 7; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, Vor § 90 Rn. 47.

§ 2 Grundlagen

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Gleichwohl bleibt eine analoge Anwendung der Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis möglich. Eine solche muss neben der fehlenden Sachqualität aber auch die weiteren Voraussetzungen der für die Anwendung dieser Vorschriften erforderlichen Vindikationslage überbrücken.106 Es müssen sich mithin Personen gegenüberstehen, die dem Eigentümer und Besitzer entsprechende Positionen einnehmen. Auch Eigentum kann jedoch nach der herrschenden Auffassung nur an Sachen bestehen.107 Ebenso verhält es sich in Ansehung des Besitzes.108 3. Gang der Untersuchung In den folgenden Kapiteln soll die Möglichkeit einer solchen analogen Anwendung untersucht werden. Dabei sollen zunächst als Grundlage der weiteren Untersuchung unter Betrachtung derjenigen Konstellationen, in denen in Rechtsprechung und Literatur eine analoge Anwendung der §§ 987 ff. BGB erwogen wurde, die dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zugrundeliegende Interessenlage und die systematische Grundkonstellation dargestellt werden. Darauf aufbauend werden die systematischen Elemente der Vindikationslage auf das Vorliegen eines den herausgearbeiteten Vorgaben entsprechenden Äquivalents im Rückabwicklungsverhältnis der fehlgeschlagenen Anteilsabtretung untersucht.

106 Zum Erfordernis der Vindikationslage BGH, Urt. v. 02. Juni 1972 – V ZR 154/70, BGHZ 59, 51, Rn. 16; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2006, Vor § 987 Rn. 8; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 987 Rn. 9; MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, vor §§ 987 ff. Rn. 15. 107 Jauernig/Mansel, BGB, 17. Aufl. 2018, § 90 Rn. 2; Erman/Wilhelmi, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 903 Rn. 2; Prütting/Lemke, BGB, 5. Aufl. 2010, § 903 Rn. 1, 7; Ohly, JZ 2003, 545, 547; vgl. zum davon zu unterscheidenden Begriff des geistigen Eigentums Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 1 Rn. 1. – Zwar wird zum Teil vertreten, § 903 BGB als Grundnorm des Eigentums, der vom „Eigentümer einer Sache“ spricht, impliziere, dass Eigentum auch an anderen Gegenständen möglich sei (BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 903 Rn. 4). Das erscheint sprachlich auch eine richtige Feststellung zu sein; nimmt man allerdings die §§ 905 ff. BGB in den Blick, ist zu erkennen, dass sich die §§ 903, 904 BGB auf das Eigentum an jeglicher Sache beziehen, während in der Folge die Umstände des Grundeigentums („Eigentümer eines Grundstücks“) als Eigentum an einer bestimmten Unterart der Sache geregelt werden. 108 Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 2018, § 4 Rn. 1; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 2 I 1 a; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 776; Jauernig/Mansel, BGB, 17. Aufl. 2018, § 90 Rn. 2; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 5; Brehm/ Berger, Sachenrecht, 2014, § 2 Rn. 5; Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl. 2018, § 854 Rn. 6; jurisPK-BGB/Diep, 8. Aufl. 2017, § 854 Rn. 2; Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 7 Rn. 8.

Kapitel 1

Voraussetzungen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses Um die Voraussetzungen der analogen Anwendung der §§ 987 ff. BGB zu ermitteln, sollen die systematischen Grundlagen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses beschrieben (§ 3, I.) und die anerkannten Analogien nach Anhaltspunkten für eine Anwendbarkeitsprüfung untersucht werden (§ 3, II.), bevor auf das Vorliegen einer Regelungslücke eingegangen wird (§ 4).

§ 3 Die vergleichbare Interessenlage I. Systematische Zielsetzungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zielt auf das schuldrechtliche Korrelat der sachenrechtlichen Restitution ab.1 Die §§ 989 – 993 BGB enthalten Vorschriften über Schadens- und Nutzungsersatzansprüche des Eigentümers gegen den unrechtmäßigen Besitzer, §§ 994 – 1003 BGB (Gegen-)Ansprüche des Besitzers auf Ersatz der von ihm auf die herauszugebende Sache gemachten Verwendungen.2 Die inzwischen herrschende Meinung erblickt den Telos insbesondere der §§ 987 – 993 BGB in der Bewahrung des gutgläubigen und unverklagten Besitzers vor der Inanspruchnahme aus den eine weitergehende Haftung begründenden Tatbeständen des Bereicherungsund Deliktsrechts.3 Der redliche und unverklagte Besitzer soll auf das Behalten-

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MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, vor §§ 987 ff. Rn. 1. Lorenz, JuS 2013, 495. 3 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 574; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 987 Rn. 2; Hk-BGB/Schulte-Nölke, 9. Aufl. 2017, Vorbemerkung zu §§ 987 – 1003 Rn. 2; Magnus, NJW 2017, 1201; Staudinger/Gursky 2013, Vorbem zu §§ 987 – 993 Rn. 4; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 8 Rn. 2; Schmolke, JA 2007, 101; Roth, JuS 2003, 937; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 30 Rn. 8; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2006, Vor § 987 Rn. 1; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 8 Rn. 4; Grunewald, Bürgerliches Recht, 2014, § 28 Rn. 2; Schreiber, JURA 1992, 356; BGH, Urt. v. 20. Mai 1983 – V ZR 291/81, BGHZ 87, 296, Rn. 13; ganz anders, nämlich von einer Verschärfung der Haftung des Besitzers zugunsten des Eigentümers ausgehend Pinger, MDR 1974, 184 ff. 2

§ 3 Die vergleichbare Interessenlage

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dürfen der Nutzungen vertrauen dürfen.4 Zu seinen Gunsten wird durch die Regelungen Rechtssicherheit im Umgang mit dem von ihm guten Glaubens für sein Eigentum gehaltenen Gut geschaffen.5 Darin liegt neben der Privilegierung des jeweiligen Besitzers eine institutionelle Stärkung des Eigentums, da der Eigentümer, müsste er aufgrund der inhärenten Möglichkeit der Unwirksamkeit von Erwerbsvorgängen mit der Belastung mit Ersatzansprüchen rechnen, mit der Sache gerade nicht seinem freien Willen entsprechend verfahren könnte.6 Denn ohne das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sähe der Besitzer sich schon bei fahrlässiger Unkenntnis der Fremdheit einer Haftung für jede Nachlässigkeit ausgesetzt.7 Die Privilegierung erfolgt daher auch aufgrund der besonderen Bedeutung der dinglichen Rechte für den Rechtsverkehr.8 Es wird auf diesem Wege der dem einzelnen von der Rechtsordnung zugeordnete gegenstandsbezogene Handlungsspielraum bzw. dessen Handlungsrechte (vergleichbar den sogenannten property rights9) geschützt.10 Das EigentümerBesitzer-Verhältnis führt folglich dazu, dass der gutgläubige Besitzer hinsichtlich einzelner Befugnisse wie ein Eigentümer mit der Sache nach Belieben verfahren darf, während ihm gleichwohl die Rechtsmacht über das Eigentum fehlt (quasi suam rem neglexit).11 Dies ist gesamtgesellschaftlich für die Konstanz von Gütertausch und Marktwirtschaft sowie des Preissystems erforderlich.12 Diese klassischen Konzeptionen ergänzend, sucht Raff die Begründung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses im Prinzip der Sacherhaltung; die Besserstellung des redlichen Besitzers folge daraus, dass dieser sich um die Sache kümmere.13 4 Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 650; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 8 Rn. 4; Raff, Die gewöhnlichen Erhaltungskosten, 2017, S. 468; Schreiber, JURA 1992, 356; zum Vertrauenselement des guten Glaubens auch BGH, Urt. v. 05. Okt. 1979 – V ZR 71/78, BGHZ 75, 288, Rn. 15, 20. 5 Raff, Die gewöhnlichen Erhaltungskosten, 2017, S. 467; Schreiber, JURA 1992, 356; in diesem Sinne schon Wolff/Raiser, Sachenrecht, 1957, § 85 III. 6 Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, Rn. 14; in diesem Sinne auch Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 574; zustimmend Michalski, in: FS Gitter, S. 577, 635; Raff, Die gewöhnlichen Erhaltungskosten, 2017, S. 462. 7 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 30 Rn. 3; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 987 Rn. 2. 8 Michalski, in: FS Gitter, S. 577, 637. 9 Siehe zu dem Begriff der „property rights“ aus der Institutionenökonomik; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 2012, S. 589. 10 Michalski, in: FS Gitter, S. 577, 637; in diesem Sinne auch Dhonau, Verweisungen, 1984, S. 146 f. 11 Raff, Die gewöhnlichen Erhaltungskosten, 2017, S. 458 f.; Magnus, NJW 2017, 1201; siehe auch Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 574; Katzenstein, AcP 204 (2004), 1, 7; Raff, JR 2019, 53, 58; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 1231; Staudinger/Gursky 2013, Vorbem zu §§ 987 – 993 Rn. 4; Wolff/Raiser, Sachenrecht, 1957, § 85 III. 12 Michalski, in: FS Gitter, S. 577, 637; Raff, Die gewöhnlichen Erhaltungskosten, 2017, S. 467. 13 MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, vor §§ 987 ff. Rn. 13 f. Ders., JR 2019, 53, 56; ders., Die gewöhnlichen Erhaltungskosten, 2017, S. 466.

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

Neben diesen globalen Überlegungen dient das Haftungsprivileg auch der Verhinderung einer Wertungsdisharmonie zu § 932 BGB; denn schließt leicht fahrlässige Unkenntnis der Nichtberechtigung den Eigentumserwerb nicht aus, wäre es systematisch inkonsistent, wenn der leicht fahrlässige Besitzer, der wegen § 935 BGB kein Eigentum erwirbt, gleichwohl für Verschlechterungen der Sache deliktisch haftete.14 In ähnlicher Weise wird der Regelungskomplex als eine „Minimalform gutgläubigen Erwerbs“ gedeutet.15 Darüber hinaus bezweckt das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, soweit es den Ersatz von Verwendungen des Besitzers auf die Sache regelt, den Interessenausgleich zwischen Eigentümer und Besitzer.16 Zweck ist einerseits die Begründung von Aufwendungs- und Wertersatzansprüchen des Besitzers und damit die Vorbeugung einer unbilligen Bereicherung des Eigentümers auf Kosten des Besitzers.17 Andererseits werden diese Ansprüche zum Schutz des Eigentümers beschränkt.18 Auch hier gibt der Gesetzgeber dem redlichen Besitzer den Vorzug vor dem bösgläubigen, gesteht er jenem den Ersatz seiner notwendigen und nützlichen Verwendungen zu, diesem nur den Ersatz der notwendigen. Dabei soll der unredliche Besitzer jedoch keinen Vorzug erhalten, der ihn gegenüber dem Nießbraucher oder Pfandgläubiger besser stellte, weswegen der Ersatz notwendiger Verwendungen für ihn vom Willen des Eigentümers, wie er in den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag seinen Niederschlag findet, abhängt.19 Vom Ersatz der nützlichen Verwendungen wird der unredliche Besitzer sodann ausgeschlossen, weil seine willentlichen Verwendungen auf eine fremde Sache die Abschöpfung der Bereicherung beim Eigentümer nicht legitimieren.20

II. Fallgruppen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses Eine analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ist im Hinblick auf einige Konstellationen anerkannt worden, in denen es entweder an einem 14 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 30 Rn. 8; anders aber Dallinger, Die Pflichten des Buchbesitzers, 1959, S. 56 f. 15 Katzenstein, AcP 204 (2004), 1, 6 f.; Staudinger/Gursky 2013, Vorbem zu §§ 987 – 993 Rn. 4; Magnus, NJW 2017, 1201; Köbl, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im Anspruchssystem des BGB, 1971, S. 227; für eine Form des gutgläubigen Erwerbs hinsichtlich der Nutzungen Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 8 Rn. 4. 16 Schmolke, JA 2007, 101. 17 Kremhelmer, Herausgabeanspruch, 1965, S. 124; Schmolke, JA 2007, 101; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, 1236; MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, § 994 Rn. 7. 18 Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 1236; Grunewald, Bürgerliches Recht, 2014, § 28 Rn. 2. 19 MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, § 994 Rn. 8. 20 MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, § 996 Rn. 1.

§ 3 Die vergleichbare Interessenlage

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Sachsubstrat oder an dem vindikatorischen Gegenüberstehen von Eigentümer und Besitzer fehlt. 1. Grundbuchberichtigungsanspruchsberechtigter und unrichtig Eingetragener21 Die Rechtsprechung bejaht seit jeher eine analoge Anwendung des EigentümerBesitzer-Verhältnisses auf das Verhältnis des Inhabers eines Grundbuchberichtigungsanspruchs zu dem unzutreffend im Grundbuch Eingetragenen.22 Dabei wurde zunächst mit Rücksicht auf von dem Buchbesitzer vorgenommene Belastungen des Grundstücks angenommen, die Stellung, in der sich der „Bucheigentümer“ gegenüber dem wirklichen Eigentümer befinde, sei der Stellung des Besitzer gegenüber dem Eigentümer „so wesensverwandt, daß die Anwendung der §§ 989, 990 BGB auf Fälle solcher Art geboten ist“.23 So löse die Eintragung im Grundbuch die Möglichkeit zur grundbuchmäßigen Verfügung aus.24 Diese werde nicht aufgrund des Besitzes nach §§ 854 ff. BGB vorgenommen, sondern in der Eigenschaft als buchmäßiger Besitzer.25 Das Analogiemoment präzisierte das Reichsgericht dahingehend, dass es auf die besitzerähnliche Stellung gerade gegenüber dem Herausgabeanspruch des Eigentümers ankomme.26 Auch im Rahmen der Ausdehnung der Analogie auf Nutzungsherausgabe-27 und Verwendungsersatzvorschriften28 stellte das Gericht auf die 21 Siehe dazu die ausführliche, wenn auch inzwischen historische Darstellung bei Dallinger, Die Pflichten des Buchbesitzers, 1959, S. 38 ff. 22 RG, Urt. v. 26. Juni 1926 – V 532/25, RGZ 114, 266, 268; RG, Urt. v. 22. Jan. 1927 – V 191/26, RGZ 115, 35, 46 f.; RG, Urt. v. 25. Jan. 1928 – V 368/27, JW, 1928, 1387, 1388; RG, Urt. v. 27. Juni 1928 – V 543/27, RGZ 121, 335, 336; RG, Urt. v. 24. Sept. 1931 – VI 182/31, RGZ 133, 283, 285 f.; RG, Urt. v. 06. Febr. 1933 – VI 328/32, RGZ 139, 353, 356; RG, Urt. v. 21. Juli 1938 – V 19/38, RGZ 158, 40, 45; BGH, Urt. v. 22. Jan. 1964 – V ZR 25/62, BGHZ 41, 30, Rn. 20; BGH, Urt. v. 29. Apr. 1964 – V ZR 119/63, WM, 1964, 677, Rn. 35; BGH, Urt. v. 05. Okt. 1979 – V ZR 71/78, BGHZ 75, 288, Rn. 15; BGH, Urt. v. 10. Okt. 1984 – IVa ZR 75/83, DNotZ, 1985, 482, Rn. 18; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 17. Okt. 1986 – 1 W 35/86, OLGZ, 1987, 221, Rn. 7. 23 RG, Urt. v. 27. Juni 1928 – V 543/27, RGZ 121, 335, 336; RG, Urt. v. 21. Juli 1938 – V 19/ 38, RGZ 158, 40, 45; bestätigend RG, Urt. v. 24. Sept. 1931 – VI 182/31, RGZ 133, 283, 285 f.; ebenfalls für eine Anwendung der §§ 989, 990 BGB RG, Urt. v. 06. Febr. 1933 – VI 328/32, RGZ 139, 353, 356; in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs BGH, Urt. v. 29. Apr. 1964 – V ZR 119/63, WM, 1964, 677, Rn. 35. 24 RG, Urt. v. 22. Jan. 1927 – V 191/26, RGZ 115, 35, 47; in diesem Sinne auch Krückmann, siehe Fn. 350. 25 RG, Urt. v. 27. Juni 1928 – V 543/27, RGZ 121, 335, 336. 26 RG, Urt. v. 24. Sept. 1931 – VI 182/31, RGZ 133, 283, 285 f. 27 RG, Urt. v. 24. Sept. 1931 – VI 182/31, RGZ 133, 283, 285 f.; BGH, Versäumnisurteil v. 14. März 2008 – V ZR 13/07, MDR, 2008, 815, passim. 28 BGH, Urt. v. 10. Okt. 1984 – IVa ZR 75/83, DNotZ, 1985, 482, Rn. 18; unter Übertragung der Grundsätze auf die Vormerkung BGH, Urt. v. 05. Okt. 1979 – V ZR 71/78, BGHZ 75, 288,

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

wesensmäßige Vergleichbarkeit von Grundbuchberichtigungs- und Vindikationsanspruch ab.29 Die Bewilligung der Rechtsänderung bedeute die Aufgabe einer Rechtsstellung, welche der Herausgabe des Grundstücks zumindest gleichwertig sei.30 So hatte das Reichsgericht, allerdings vor Inkrafttreten des BGB, von einem „Vindikationsanspruch auf Wiederherstellung des Bucheigentums“ gesprochen31. Bereits Dallinger schloss, dass es diese wesensmäßige Verwandtschaft der Hauptansprüche sei, die das Reichsgericht zu einer Übertragung der Nebenansprüche führe.32 Der Bundesgerichtshof hat in der Folge bestätigt, der Vindikationsanspruch sei mit dem Grundbuchberichtigungsanspruch gleichzusetzen33 bzw. beide Ansprüche seien rechtsähnlich.34 Dem folgend benennt Staudinger als analogieauslösend die funktionale Vergleichbarkeit des § 894 BGB mit § 985 BGB.35 Über diese auf die systematische Vergleichbarkeit der Berechtigungslagen fokussierten Begründungen hinaus, fehlt eine Stellungnahme zum Grund der analogen Anwendung.36 Pauschal wird auf Sinn und Zweck der Vorschriften verwiesen.37 Auch die Literatur nimmt eine Analogie ohne weitergehende Begründung an.38 Als GrundRn. 15; noch ohne spezifische Erwähnung der Verwendungsersatzvorschriften, aber unter Inbezugnahme der Verwendungen als Eingetragener RG, Urt. v. 26. Juni 1926 – V 532/25, RGZ 114, 266, 268; RG, Urt. v. 22. Jan. 1927 – V 191/26, RGZ 115, 35, 45 f.; BGH, Urt. v. 22. Jan. 1964 – V ZR 25/62, BGHZ 41, 30, Rn. 20; näher zu der damit zusammenhängenden Frage des Zurückbehaltungsrechts unter Kapitel 4, § 12, II., 3., d), aa). 29 RG, Urt. v. 06. Febr. 1933 – VI 328/32, RGZ 139, 353, 355; RG, Urt. v. 24. Sept. 1931 – VI 182/31, RGZ 133, 283, 285. 30 RG, Urt. v. 22. Jan. 1927 – V 191/26, RGZ 115, 35, 47. 31 RG, Urt. v. 06. Mai 1896 – 340/95 V – Strzelczyk c. Kruczyk u. Gen., JW, 1896, 380; allerdings scheint es in der Entscheidung um die Geltendmachung eines Anspruchs auf Rückauflassung zu gehen, was sich mit einer Vindikationslage nur schwer in Einklang bringen lässt; siehe zu dem Kontext der Entscheidung auch Goldmann, Grundbuchberichtigung, 1904, S. 15 f. 32 Dallinger, Die Pflichten des Buchbesitzers, 1959, S. 39. 33 BGH, Urt. v. 29. Apr. 1964 – V ZR 119/63, WM, 1964, 677, Rn. 35; so auch MüKo-BGB/ Kohler, 7. Aufl. 2017, § 894 Rn. 1. 34 BGH, Versäumnisurteil v. 14. März 2008 – V ZR 13/07, MDR, 2008, 815, Rn. 19. 35 HK-BGB/Staudinger, 10. Aufl. 2019, § 894 Rn. 14; in diese Richtung auch Wellenhofer, Sachenrecht, 2018, § 20 Rn. 9. 36 So auch Staudinger/Picker 2019, § 894 Rn. 173. 37 RG, Urt. v. 21. Juli 1938 – V 19/38, RGZ 158, 40, 45. 38 MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, vor §§ 987 ff. Rn. 47; BeckOK BGB/Eckert, 51. Ed. 2019, § 894 Rn. 12; Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl. 2018, § 894 Rn. 10; HK-BGB/Staudinger, 10. Aufl. 2019, § 894 Rn. 14; Erman/Artz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 894 Rn. 42; jurisPKBGB/Toussaint, 8. Aufl. 2017, § 894 Rn. 64; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 1237; Köbler, JuS 1982, 181, 185; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 2572 ff.; Wellenhofer, Sachenrecht, 2018, § 20 Rn. 9; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 71 Rn. 8; Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 18 Rn. 39; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 10 Rn. 19. – Nicht ganz eindeutig lässt sich die bei Caemmerer, in: FS Lewald, S. 443, 445 vertretene Auffassung einordnen, da von Caemmerer zwar eine Anwendung der §§ 989, 990 BGB auf die Belastung des Grundstücks mit Grundpfandrechten durch den nichtberechtigten Besitzer annimmt, jedoch nicht zwischen Sach- und Buchbesitz differenziert.

§ 3 Die vergleichbare Interessenlage

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voraussetzung legt Medicus die Abwesenheit eigener Abwicklungsregelungen des § 894 BGB zugrunde,39 was das Analogieerfordernis der Regelungslücke wiederholt. Als zentrales Kriterium der Analogie im Bereich des Buchbesitzes muss daher die systematische Vergleichbarkeit der Anspruchslage zwischen den Beteiligten mit der Sachvindikation – die Rechtsähnlichkeit der Ansprüche – gelten.40 Zugleich zeigt die Bezugnahme auf die durch § 892 BGB vermittelte Verfügungsmöglichkeit des Buchbesitzers, dass die Besitzäquivalenz von dessen Stellung durch funktionale Elemente, die im Mobiliarbesitz durch die Sachherrschaft vermittelt werden, geprägt ist.41 Ähnlich hatte Wieacker herausgearbeitet, dass der Grundbuchberichtigungsanspruch dem Vindikationsanspruch soweit entspreche, wie die Herausgabe des Sachbesitzes die aus der Eigentümerstellung folgenden Befugnisse nicht wiederherstellen könne, nämlich soweit die rechtlichen Komponenten der Verfügungssperre und der Gefahr des gutgläubigen Erwerbs betroffen seien.42 Neben die wesensmäßige Vergleichbarkeit der Hauptansprüche tritt eine funktional bestimmte Besitzelemente abbildende Stellung des Anspruchsgegners. Zuletzt ist festzuhalten, dass auch die Analogie dem Grundstück als Sachsubstrat verhaftet bleibt. In seiner grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 1926 nahm das Reichsgericht einen sachenrechtlichen Verwendungsersatzanspruch des unzutreffend Eingetragenen zwar implizit an, sah das daraus folgende Zurückbehaltungsrecht allerdings aus § 273 Abs. 2 BGB anstelle von § 1000 BGB bzw. § 1001 BGB abgeleitet.43 Der Herausgabeanspruch bezog sich nach Auffassung des Reichsgerichts nicht auf das Grundstück, sondern zielt „nur“ auf Grundbuchberichtigung ab.44 Diese 39 MüKo-BGB/Medicus, 4. Aufl. 2004, Vor §§ 987 ff. Rn. 23; kritischer Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2011, Rn. 454, offener wiederum dies., Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 454. 40 Gesetzeshistorisch wird man an der Bestimmung des § 894 BGB, dem Eigentümer den Besitz an seinem Grundstück gleich der Vindikation zu verschaffen, jedoch zweifeln können. Der Gesetzgeber verstand die Klage des Eigentümers auf Grundbuchberichtigung als negatorische Beseitigungsklage im Sinne des § 1004 BGB (Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 237; so auch Goldmann, Grundbuchberichtigung, 1904, S. 42). Auch in der neueren Literatur wird der Berichtigungsanspruch zum Teil als negatorischer Anspruch aus § 1004 BGB abgeleitet (Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 18 Rn. 29; jurisPK-BGB/Toussaint, 8. Aufl. 2017, § 894 Rn. 2; Kümmerle, JR 2013, 47, 50), zumindest aber die Verwandtschaft betont (MüKoBGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 894 Rn. 1; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 13 Rn. 57). 41 HK-BGB/Staudinger, 10. Aufl. 2019, § 894 Rn. 14; in diese Richtung auch Wellenhofer, Sachenrecht, 2018, § 20 Rn. 9. 42 Wieacker, DJZ 1936, 989, 991; soweit noch zustimmend Dallinger, Die Pflichten des Buchbesitzers, 1959, S. 46. 43 RG, Urt. v. 26. Juni 1926 – V 532/25, RGZ 114, 266, 268; ausdrücklich auch RG, Urt. v. 22. Jan. 1927 – V 191/26, RGZ 115, 35, 46. 44 RG, Urt. v. 26. Juni 1926 – V 532/25, RGZ 114, 266, 268. – Um gleichwohl zu begründen, dass Verwendungen, die auf das Grundstück gemacht wurden, dem Berichtigungsanspruch entgegengehalten werden können, obwohl das Grundstück gerade nicht der Herausgabegegenstand ist, musste das Reichsgericht annehmen, dass Verwendungen auf das Grundstück als Gegenstand des Eigentumsrechts zugleich Verwendungen auf das Eigentumsrecht selbst seien

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

Auffassung hat das Reichsgericht später bestätigt und ging dabei ausdrücklich von einer Gleichsetzung der Wiedererlangung des Grundstücks mit der Wiedererlangung des grundbuchmäßigen Eigentumsrechts aus.45 Auch der Bundesgerichtshof ist diesem Begründungsweg gefolgt. Der Anspruch aus § 1000 BGB könne nur gegenüber dem Herausgabeanspruch – gemeint ist wohl § 985 BGB – ein Zurückbehaltungsrecht begründen.46 § 273 Abs. 2 BGB könne hingegen Anwendung finden, weil der dort verwendete Gegenstandsbegriff weiter als der Sachbegriff des § 90 BGB sei.47 Zu Recht nennen es Medicus/Petersen „insoweit kaum konsequent“, auf die Anwendung der §§ 1000, 1001 BGB zu verzichten, wenn im Übrigen doch die Analogie zu den §§ 987 ff. BGB angenommen wird.48 Entscheidet man sich für eine solche Analogie, ist es widersinnig, das Zurückbehaltungsrecht mit der Begründung zu verweigern, die Verwendungen seien nicht auf den Herausgabegegenstand des § 894 BGB gemacht worden. Gerade diese Divergenz ist der Analogieschluss zu überbrücken bestimmt. Dass die Rechtsprechung gleichwohl vor der selbst analogen Anwendung der §§ 1000, 1001 BGB zurückschreckt, wird man darauf zurückführen müssen, dass gerade die in den Vorschriften in Bezug genommenen Vorgänge des Besitzwechsels – Herausgabe, Wiedererlangung – einen so starken Bezug zu dem körperlichen Substrat des Vindikationsanspruchs haben, dass die Rechtsprechung ihren primären Sachbezug nicht vollständig aufzugeben bereit war.49 Der Buchbesitz (RG, Urt. v. 26. Juni 1926 – V 532/25, RGZ 114, 266, 268; so auch RG, Urt. v. 22. Jan. 1927 – V 191/26, RGZ 115, 35, 46; zustimmend Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 2578). Dabei identifiziert das Reichsgericht offensichtlich konkludent das (herauszugebende) Eigentumsrecht mit der buchmäßigen Berechtigung (Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 454). Im umgekehrten Sinne bemerkt Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 676, dass der Buchbesitz allein nicht nutzbar sei und herausgabefähige Nutzungen daher nur im Wege der Identifizierung des Grundstücks mit dem durch die Buchposition abgebildeten Eigentumsrecht denkbar seien. 45 RG, Urt. v. 26. Febr. 1940 – V 147/39, RGZ 163, 62, 63. 46 BGH, Urt. v. 05. Okt. 1979 – V ZR 71/78, BGHZ 75, 288, Rn. 17. 47 BGH, Urt. v. 22. Jan. 1964 – V ZR 25/62, BGHZ 41, 30, Rn. 19; eher beiläufig hat der Bundesgerichtshof allerdings in einer wenig später ergangenen Entscheidung das Zurückbehaltungsrecht auf §§ 273 Abs. 2, 1000 S. 1 BGB gestützt; BGH, Urt. v. 07. Okt. 1966 – V ZR 159/63, WM, 1966, 1224, Rn. 31; die Anwendung des § 273 Abs. 2 BGB bejahend Erman/Artz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 894 Rn. 35. 48 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 454; MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, vor §§ 987 ff. Rn. 47; wohl anderer Ansicht sind Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 2579, die suggerieren, dass der Vorrang § 273 Abs. 2 BGB gebühre, weil er anders als § 1000 BGB unmittelbar einschlägig sei – dabei wird aber vergessen, dass § 273 Abs. 2 BGB einen fälligen Verwendungsanspruch voraussetzt, der vor Rückgabe nur in Betracht kommt, wenn man die Fälligkeitsregelung des § 1001 S. 1 BGB aus der Analogie ausklammert. In der Übergehung der Regelung des § 1001 S. 1 BGB liegt die Inkonsistenz, mangels derer ein Zurückbehaltungsrecht nur nach § 1000 S. 1 BGB analog zu begründen wäre; siehe zur Konstruktion dieser Vorschriften MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, § 1000 Rn. 2. 49 Dafür sprechen auch die Zweifel, die der Bundesgerichtshof in BGH, Urt. v. 22. Jan. 1964 – V ZR 25/62, BGHZ 41, 30, Rn. 23 daran äußert, dass ein Zurückbehaltungsrecht ohne Besitz

§ 3 Die vergleichbare Interessenlage

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wird damit lediglich als bereichsbezogener Repräsentant des Vindikationsgegenstandes anerkannt, sodass eigentlicher Gegenstand das Grundstück selbst bleibt, was im Einklang mit dem von Raff herausgearbeiteten Sacherhaltungsgrundsatz steht. 2. Vormerkungsberechtigter und rechtswidriger Erwerber Eine Ausweitung über die durch die Rechtsstellung des Eigentümers geprägte Vindikationslage hinaus hat die Rechtsprechung durch die Anwendung der §§ 987 ff. BGB auf das Verhältnis zwischen dem dinglich Vorkaufsberechtigten oder Vormerkungsberechtigten und dem vorkaufs- oder vormerkungsrechtswidrigen Erwerber vorgenommen.50 Die Analogie bestätigte der Bundesgerichtshof im Fall des durch eine Vormerkung gesicherten Wiederkaufsrechts51 und für das dingliche Vorkaufsrecht.52 Auch in der Literatur wird die entsprechende Anwendung der §§ 987 ff. BGB weitgehend anerkannt.53 Der vormerkungsgesicherte Anspruch nimmt damit die Stellung des Vindikationsanspruchs ein. Der Begründungsansatz für die systematische Äquivalenz der Ansprüche findet sich darin, dass nach der wirklichen Rechtslage dem Wiederkaufsberechtigten das Eigentum „gebührt“.54 Das Grundbuch weise den Eingetragenen dem Vormerkungsberechtigten gegenüber sogar „zu Unrecht als Eigentümer aus“.55 Diese relativ bessere Rechtsposition56 lässt sich in Verbindung mit der ihr gegenüber stehenden, ihrer Natur nach praktisch stets durch den Vormerkungsberechtigten aufhebbaren Berechtigung des Dritterwerbers als Hauptvergleichsmoment zum Besitzstand des Sachbesitzers erkennen. Der Vormerkungsberechtigte könne nämlich aufgrund der Vormerkung jederzeit Eigentümer,57 der Dritterwerber auf der anderen Seite stets aus seiner Rechtsposition verdrängt werden, weswegen er dem Besitzer ohne Besitzrecht vergleichbar sei.58 Es bestehe eine vindikationsähnliche Prekarität der Lage des Dritterwerbers.59 Die besondere Eigentumsverdes Herausgabepflichtigen an dem Grundstück selbst überhaupt denkbar sei; das Gericht hält ihn für die Anwendung von § 1000 BGB jedenfalls für unentbehrlich. 50 RG, Urt. v. 26. Febr. 1940 – V 147/39, RGZ 163, 62, 63 f. 51 BGH, Urt. v. 05. Okt. 1979 – V ZR 71/78, BGHZ 75, 288, Rn. 13. 52 BGH, Urt. v. 20. Mai 1983 – V ZR 291/81, BGHZ 87, 296, Rn. 7. 53 Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 2303; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2006, Vor § 987 Rn. 7; Lieder, JuS 2011, 821, 824; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 987 Rn. 23; Löhnig/Gietl, JuS 2008, 102, 106; Habersack, JuS 2000, 1145, 1149; einschränkend MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, vor §§ 987 ff. Rn. 48 f. 54 BGH, Urt. v. 05. Okt. 1979 – V ZR 71/78, BGHZ 75, 288, Rn. 15. 55 BGH, Urt. v. 19. Mai 2000 – V ZR 453/99, BGHZ 144, 323, Rn. 15; kritisch Mülbert, AcP 214 (2014), 309, 336, der darin einen Bezug zur Lehre vom relativen Eigen erblickt. 56 Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2006, Vor § 987 Rn. 7. 57 Löhnig/Gietl, JuS 2008, 102, 106. 58 Dies., JuS 2008, 102, 106. 59 MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, vor §§ 987 ff. Rn. 48 f.

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

gleichbarkeit ist dabei Konsequenz der eigentumsähnlichen dinglichen Wirkungen.60 In Ansehung des Anspruchsziels lässt sich auf die bereits beim Buchbesitz erschlossene Vergleichbarkeit von Löschungsbewilligung und Herausgabe zurückgreifen.61 Demgegenüber wird die Privilegierung des Dritterwerbers aus seiner im Vergleich zu dem nichtberechtigten Besitzer sogar stärkeren Stellung zu dem Grundstück hergeleitet. Es dürfe der, der relatives Eigentum erworben hat, nicht schlechter gestellt werden als der nur unberechtigt Besitzende.62 Auch in diesem Verhältnis sei eine Privilegierung gegenüber den Regelungen des Bereicherungs- und Deliktsrechts daher „interessengerecht“.63 Die Gleichstellung müsse auch die Verwendungsersatzansprüche erfassen.64 Der Dritterwerber tätige Verwendungen auf die Sache im Vertrauen auf das ihm kaufvertraglich zustehende Eigentum.65 Im Ergebnis solle der Wiederkäufer im Rahmen der §§ 994 BGB daher die, aber auch nur die Nachteile hinnehmen müssen, die das Gesetz dem Eigentümer zumutet.66 Die §§ 994 ff. BGB böten sich als normatives Konstrukt an, da der Gesetzgeber Ausgleichsinteressen und Freiheitsschutz bei ihrer Konzeption besonders sorgfältig abgewogen habe.67 Diese Grundsätze schränkte der Bundesgerichtshof in einer neueren Entscheidung ein. Danach kann der Vormerkungsberechtigte gegenüber dem Dritterwerber Nutzungen nur dann herausverlangen, wenn sie ihm nach § 292 BGB gegenüber dem Rückübertragungsschuldner zustehen würden, da andernfalls keine hinreichende dingliche Rechtsposition zugunsten des Vormerkungsberechtigten bestehe.68 Die Fallgruppe des vormerkungswidrigen Erwerbers erweitert die Analogiefähigkeit des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf Hauptansprüche, die einen schuldrechtlichen Anspruchsgegenstand haben – die nur schuldrechtliche Verpflichtung zur Abgabe der Löschungsbewilligung –, soweit sie ihrerseits dinglich gesichert sind. Unter dieser Voraussetzung ist sogar der Anspruch auf Verschaffung einer dinglichen Rechtsstellung vindikationsähnlich. Eine maßgebliche Öffnung des Sachbezugs des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses liegt darin aber nicht; auf der 60 RG, Urt. v. 26. Febr. 1940 – V 147/39, RGZ 163, 62, 63; so auch BGH, Urt. v. 20. Mai 1983 – V ZR 291/81, BGHZ 87, 296, Rn. 7. 61 RG, Urt. v. 26. Febr. 1940 – V 147/39, RGZ 163, 62, 63 f. 62 Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2006, Vor § 987 Rn. 7. 63 Löhnig/Gietl, JuS 2008, 102, 106. 64 Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2006, Vor § 987 Rn. 7; Mülbert, AcP 214 (2014), 309, 341; mit allerdings abweichender Konstruktion Kohler, NJW 1984, 2849, 2851, der eine Verdinglichungswirkung der Vormerkung aufgrund der schuldrechtlichen Natur des gesicherten ablehnt und einen Verwendungsersatz daher im Wege der fiktiven, indirekten Abrechnung über den ursprünglichen Eigentümer nach § 999 Abs. 2 BGB bevorzugt. 65 BGH, Urt. v. 05. Okt. 1979 – V ZR 71/78, BGHZ 75, 288, Rn. 15. 66 BGH, Urt. v. 05. Okt. 1979 – V ZR 71/78, BGHZ 75, 288, Rn. 15. 67 Staudinger/Gursky 2013, § 888 Rn. 77. 68 BGH, Urt. v. 19. Mai 2000 – V ZR 453/99, BGHZ 144, 323, Rn. 16; in diesem Sinne auch Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2006, Vor § 987 Rn. 7; siehe auch bereits Gursky, JR 1984, 3 ff.

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Schuldnerseite steht der Dritterwerber gerade aufgrund seiner Beziehung zum Grundstück als Sache. Die Beschränkung der Analogie auf den Ersatz von dem Vormerkungsberechtigten auch im Verhältnis zum Veräußerer zustehenden Nutzungen zeigt die Maßgeblichkeit der Divergenz zwischen der Möglichkeit der Nutzung durch den „Besitzer“ und der davon verschiedenen materiellen Zuweisung dieser Nutzungen aus dem Herausgabegegenstand aufgrund des den vindikationsähnlichen Anspruch auslösenden Rechts. 3. Gläubiger und unberechtigt eine verbriefte fremde Forderung Einziehender Unmittelbare Anwendung findet das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis für Wertpapiere im engeren Sinne.69 Bei sonstigen Wert- und Legitimationspapieren handelt es sich zwar ebenfalls um körperliche Gegenstände und damit Sachen. Die Rechte, auf die sie sich beziehen, sind allerdings funktional nicht derart in dem Wertpapier verkörpert, dass sie im Wege der sachenrechtlichen Übereignung mit diesem übertragen werden könnten.70 Entsprechend wird eine direkte Anwendung ausscheiden. Gleichwohl wird von Teilen der Literatur auch bei der Verschlechterung einer durch ein Legitimationspapier dargestellten Forderung, insbesondere durch deren Einziehung durch den Nichtberechtigten, ein Schadensersatzanspruch nach §§ 989, 990 BGB bejaht.71 Dies wird auf ein Schutzdefizit des nichtberechtigten, aber redlichen und unverklagten Besitzers eines solchen Papiers zurückgeführt.72 69

Otte, JZ 1969, 253, 257; Staudinger/Gursky 2013, Vorbem zu §§ 987 – 993 Rn. 84 spricht allerdings nur von der unmittelbaren Anwendung der §§ 989, 990 BGB auf Inhaberpapiere, nach Staudinger/Gursky 2013, § 990 Rn. 97 soll dies auch für Orderpapiere gelten. Die Nichtaufführung von Rektapapieren wird nicht begründet und mag daran liegen, dass sie nicht, wie Gursky für Wertpapiere im engeren Sinne annimmt, von der Rechtsordnung „weitgehend wie bewegliche Sachen behandelt“ werden. Das ist so jedenfalls nicht zutreffend. Inhaber- und Orderpapiere selbst sind ohne Zweifel körperliche Gegenstände; ebenso sind das Rektapapiere. Fraglich kann allenfalls sein, ob das Papier derart mit der Forderung verbunden ist, dass eine rechtliche Einwirkung auf die Forderung eine Verschlechterung des Papiers bewirkt. Diese Frage hängt aber nicht von der Körperlichkeit und daher Sachqualität des Inhaberpapiers ab, sondern davon, wie man das Verhältnis der Rechtsverkörperungsfunktion des Wertpapiers zu dessen Sachqualität bewertet (vgl. MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 22; Staudinger/Stieper 2017, § 90 Rn. 55 f.). In diesem Rahmen ist wiederum nicht fernliegend, im Sinne Gurskys bei Wertpapieren, die das Recht nicht derart verbriefen, dass es dem sachenrechtlichen Eigentum an dem Papier folgt, eine hinreichende Identität von Papier und Forderung zu verneinen. 70 MüKo-BGB/Habersack, 7. Aufl. 2017, Vor § 793 Rn. 8. 71 Otte, JZ 1969, 253, 257 f.; in diesem Sinne Medicus, in: FS Steffen, S. 333, 336; Medicus/ Petersen, Bürgerliches Recht, 2011, Rn. 610 (nicht mehr aufgegriffen in dies., Bürgerliches Recht, 2019); zustimmend Staudinger/Gursky 2013, Vorbem zu §§ 987 – 993 Rn. 84. Freilich betrifft dies den wesentlich weiterreichenden Streit um den Schutz der Forderungszuständigkeit als absolutes Recht, der an dieser Stelle nicht betrachtet werden kann. 72 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2011, Rn. 610; in dies., Bürgerliches Recht, 2019 nicht mehr besprochen.

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

Otte deutet zudem an, dass darüber hinaus auch nicht verbriefte Forderungen jedenfalls nur in den Grenzen der §§ 989, 990 BGB geschützt werden könnten, da kein Grund dafür bestehe, den Schädiger strenger zu behandeln als denjenigen, der in durch Inhaber- oder Legitimationspapiere verbriefte Forderungen eingreift.73 Ohne dass dadurch der tatbestandliche Anwendungsbereich des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses weiter erschlossen würde, beruht dieser Begründungsansatz vor allem auf der Frage der Gleichbehandlung verbriefter und nichtverbriefter Forderungen als solchen. Die Wesensähnlichkeit verbriefter und unverbriefter Forderungen, insbesondere im Hinblick auf eine besitzähnliche Stellung, wird aber nicht vertieft. 4. Immaterialgut bzw. -güterberechtigter und widerrechtlicher Nutzer a) Die Debatte zu Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts Zunächst zu Beginn des letzten Jahrhunderts, später in den 1970er Jahren wurde eine analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf das Verhältnis des Verletzers eines Immaterialgüterrechts zu dessen Inhaber erwogen.74 Diese Analogie sollte nach Bolze aus der Typizität der §§ 987 ff. BGB für die Herausgabepflicht des Redlichen folgen, die eine analoge Anwendung auf alle der Fruchtnutzung des redlichen Besitzers ähnliche Verhältnisse ermögliche.75 Eine divergierende Behandlung dieser Konstellation überspanne das Eigentumsrecht, indem sie dazu führe, dass der vorübergehend für eigene Investitionen in die Benutzung der Erfindung nicht ausreichend liquide Patentinhaber den redlichen Anderen sein Kapital investieren ließe, während er die später ohne Weiteres mögliche Kondiktion risikolos abwarten könne.76 Der dem bürgerlich-rechtlichen Vindikationsanspruch und dem patentrechtlichen Benutzungsunterlassungsanspruch aus § 4 PatG 1891 innewohnende, vergleichbare Interessenschutz liege darin, dass den Gläubigern der Ansprüche der fortdauernde Nutzungserwerb aus dem zugrundeliegenden Gegenstand zugewiesen sei, während die Nutzung durch den Nichtberechtigten entzogen oder vermindert wird.77 73 Otte, JZ 1969, 253, 257 f.; als besonderen Fall der Analogie betrachtet er insbesondere den noch recht sachnahen Fall der Leistung an den nach § 851 BGB legitimierten Besitzer, ders., JZ 1969, 253, 256. 74 Heute wird eine solche Analogie nicht mehr ernstlich in Betracht gezogen, im Patentrecht wohl jedenfalls aufgrund der ausführlichen Regelungen der 1981 in Kraft getretenen Neufassung des Patentgesetzes (BGBl. 1981 Teil I, S. 1); siehe zum Beispiel Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 160 ff., 173, der eine Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses konsequenterweise weder beim Schadensersatzanspruch noch bei bereicherungsrechtlichen Ansprüchen annimmt. 75 Bolze, AcP 92 (1902), 319, 339. 76 Ders., AcP 92 (1902), 319, 343; dagegen Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 24 f., der darauf verweist, dass der Patentinhaber mit seiner späteren Klage in diesem Fall nach §§ 826, 254 BGB abgewiesen würde. 77 Bolze, AcP 92 (1902), 319, 352.

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Bisweilen wurde eine entsprechende Anwendung zudem auf eine gleichermaßen konstruierbare Analogie des § 1004 BGB – hinsichtlich dessen die Anwendung der §§ 987 ff. BGB vorausgesetzt wurde – zu dem Unterlassungsanspruch der Immaterialgüterrechte gestützt.78 § 1004 BGB zeige, dass Eigentumsschutzansprüche auch auf sonstige Ausschließlichkeitsrechte Anwendung finden könnten.79 Das Reichsgericht hatte zwar anerkannt, dass es sich bei dem Anspruch aus Patentverletzung und § 1004 BGB um analoge Ansprüche handele,80 aber ausgesprochen, dass darin keine Parallelität zu dem Herausgabeanspruch aus § 292 BGB liege, möge auch das Immaterialgut dem Gegenstandsbegriff der Vorschrift unterfallen.81 Aus letzterem wird man schließen dürfen, dass das Gericht damit erst recht einen Vergleich mit dem vindikatorischen Herausgabeanspruch verneinen würde. Die von Bolze vorgeschlagene Erweiterung des Anwendungsbereichs des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses konnte sich zurecht nicht durchsetzen. Sie führte letztendlich dazu, dass jedweder ertragsträchtige Eingriff in ein fremdes Recht eine Nutzungsherausgabepflicht sowie gegebenenfalls eine Schadensersatzpflicht nur bei Bösgläubigkeit des Eingreifenden nach sich zöge. Schon dies widerspricht den Vorschriften über die Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten, die als Grundsatz die Nutzungsherausgabe vorsehen, ebenso wie dem deliktischen Haftungsregime, das entgegen § 990 Abs. 2 BGB einfache Fahrlässigkeit zur Haftungsbegründung ausreichen lässt.82 Bolze verkennt dabei nicht nur den gegenüber den genannten Vorschriften bestehenden Ausnahmecharakter der §§ 987 ff. BGB, sondern vertieft auch den Grund der Sonderbehandlung der von letzteren ergriffenen Konstellationen nicht. Während er sich auf die aus der Fruchtziehung selbst resultierenden Interessenlagen der Beteiligten konzentriert, unterlässt er eine Betrachtung der Beziehung der Beteiligten zu dem fruchtbringenden Gegenstand selbst. Er muss deswegen übersehen, dass die schiere, auch gutgläubige Ausnutzung der Kenntnis einer Erfindung dem Nutzer nicht dasselbe Vertrauen in die Beständigkeit seiner Rechtsposition verschaffen kann, das zugunsten der Sicherung des institutionellen Willkürrechts des Eigentümers an dem Gegenstand selbst dem redlichen Besitzer zugeschrieben wird.83 Mit Recht wurde daher kritisiert, dass die Parallelität möglicher 78 Fuchs, Die Ausgleichspflicht bei gutgläubiger Patentverletzung, 1935, S. 61; Kaßner, Verletzergewinn, S. 59; Möhring, GRUR 1931, 419, 424; Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 19 f., der die Analogie gleichwohl im Ergebnis ablehnt, weil vor dem Hintergrund vergleichbarer Normen wie §§ 12, 862 BGB eine Verwandtschaft gerade mit den §§ 987 ff. BGB nicht zu belegen sei. 79 Franke, Herausgabe, 1931, S. 66. 80 RG, Urt. v. 08. Nov. 1905 – I 189/05, RGZ 62, 25, 26; RG, Urt. v. 24. Jan. 1906 – I 314/05, RGZ 62, 320, 322. 81 RG, Urt. v. 24. Jan. 1906 – I 314/05, RGZ 62, 320, 321 f. 82 Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 20 f.; Orth, Die Bereicherung im Patentrecht, 1928, S. 67 ff. 83 In diesem Sinne Franke, Herausgabe, 1931, S. 72; Kaßner, Verletzergewinn, S. 61 f.; ähnlich Fuchs, Die Ausgleichspflicht bei gutgläubiger Patentverletzung, 1935, S. 61, der eine entsprechende Vertrauensstellung jedoch annimmt.

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

identischer Nutzungsbeziehungen zu dem Immaterialgut keineswegs besitztypisch ist.84 Als Anforderungen an eine den §§ 987 ff. BGB entsprechende Besitzstellung formulierte die Gegenauffassung neben grundsätzlichen Bedenken an der Übertragbarkeit der Vorschriften auf unkörperliche Gegenstände außerhalb des Sachenrechts85 und deren Eignung als Besitzgegenstand,86 dass diese Stellung in der Lage sein müsse, sowohl einen Rechtsschein als auch ein Ausschließlichkeitsverhältnis zu begründen.87 Als gerade nicht hinreichend bewertet wurde vor diesem Hintergrund die Nutzungsmöglichkeit, die die Kenntnis des geschützten Immaterialguts jedem Eingeweihten verschafft.88 Dies führe dazu, dass auch eine besitztypische alleinige Fruchtziehung nicht in Betracht komme;89 vielmehr sei eine Nutzung möglich, ohne dass einem anderen Nutzer die Nutzungsmöglichkeit entzogen würde.90 Als Ergebnis der Debatte lässt sich als Voraussetzung einer besitzäquivalenten Stellung festhalten, dass es einer gegenüber anderen Rechtssubjekten herausgehobenen Beziehung zum Gegenstand bedarf, die sich in einer erleichterten Zugriffsmöglichkeit91 und insbesondere der tatsächlichen und exklusiven Möglichkeit der Ausübung der positiven Nutzungsrechte des Eigentümers ausdrückt. Aus der Diskussion ergibt sich folglich für die Anwendung der §§ 987 ff. BGB als erforderliche Eigenschaft des Besitzes die Einräumung einer tatsächlichen und publiken Position, auf der aufbauend wiederum die Nutzung dem Inhaber dieser Position tatsächlich und mit einiger Exklusivität möglich ist, so dass die für die Zweckerfüllung des

84 Van der Velde, Ausgleichsanspruch, 1932, S. 29; Erlanger, GRUR 1931, 1113 f.; Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 20; Orth, Die Bereicherung im Patentrecht, 1928, S. 66. 85 Schulz, AcP 105 (1909), 49, 73; Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 20; Fuchs, Die Ausgleichspflicht bei gutgläubiger Patentverletzung, 1935, S. 61; Orth, Die Bereicherung im Patentrecht, 1928, S. 67 ff.; Haines, Bereicherungsansprüche, 1970, S. 23; Kohler, ArchBürgR 35 (1910), 91, 112; Kaßner, Verletzergewinn, S. 59; Bickenbach, Bereicherungsansprüche, 1930, S. 17; van der Velde, Ausgleichsanspruch, 1932, S. 28; Erlanger, GRUR 1931, 1113. 86 Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 20; Orth, Die Bereicherung im Patentrecht, 1928, S. 66. 87 Erlanger, GRUR 1931, 1113. 88 Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 20; van der Velde, Ausgleichsanspruch, 1932, S. 29. – Diese Kenntnis wird auch heute noch als den nicht dem Sachbesitz entsprechenden Erfindungsbesitz begründend angesehen; vgl. Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 41. 89 Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 20. 90 Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 22; Orth, Die Bereicherung im Patentrecht, 1928, S. 66. 91 Es darf eben nicht gemeinhin ein leichter Zugang möglich sein, da darauf aufbauend kein Vertrauen gebildet werden kann; erforderlich ist, dass der Zugang nur dem Inhaber einer wiederum nicht leicht zugänglichen Rechtsstellung erleichtert möglich ist. Dies drückt eine Schlüsselfunktion des Besitzes aus; siehe dazu Franke, Herausgabe, 1931, S. 72; in diesem Sinne auch Kaßner, Verletzergewinn, S. 61 f.; ähnlich Fuchs, Die Ausgleichspflicht bei gutgläubiger Patentverletzung, 1935, S. 61, der eine entsprechende Vertrauensstellung jedoch annimmt.

§ 3 Die vergleichbare Interessenlage

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Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses erforderliche Vertrauensbasis geschaffen werden kann. b) Die Aufarbeitung durch Lenzen Während noch Haines zu Beginn der 1970er eine Analogie unter Verweis auf die früheren Gegenstimmen ablehnte,92 versuchte Lenzen wenig später eine Wiederbelebung der Debatte unter anderem Vorzeichen. Entscheidendes Vergleichsmoment ist für ihn die Nutzung eines Gutes, das „genußfähig“ sein muss.93 Die Nutzung eines solchen Gutes soll identisch mit dem Sachbesitz zu bewerten sein.94 Zur Bestimmung der Genussfähigkeit eines Gutes zieht Lenzen dabei die Nutzungsdefinition des § 100 BGB heran,95 wobei für besitzäquivalente Nutzung die wirtschaftliche Verwertung ausreiche.96 Bestehe im konkreten Fall die Möglichkeit zum Gebrauch des Rechts, statt dass es notwendigerweise verbraucht werden müsse, spreche dies für seine Genussfähigkeit.97 Während Lenzen in der von der Berechtigung unabhängigen Nutzung des Rechts im Rechtsverkehr bereits eine unkörperliche Einwirkungsmöglichkeit formuliert, vermag er das für die Besitzäquivalenz erkannte Erfordernis einer herausgehobenen Vertrauensbasis nicht zu umschiffen. 5. Markeninhaber und zu Unrecht in das Markenregister Eingetragener Eine Positionierung hinsichtlich der Anwendung auf die Rückabwicklung einer unrichtigen Eintragung im Markenregister hat das Oberlandesgericht Karlsruhe vorgenommen. In dem seiner BAKTAT-Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt98 waren die Beklagten infolge der unwirksamen Übertragung einer Marke als Markeninhaber im Markenregister eingetragen worden. Die Kläger begehrten neben der Feststellung ihrer fortdauernden Inhaberschaft, die Beklagten zur Zustimmung der Eintragung der Kläger als Markeninhaber zu verurteilen. Während das Gericht dem Feststellungsantrag99 in vollem Umfang stattgab, wies es den Leistungsantrag teilweise ab. Obgleich es sich davon überzeugen konnte, dass die Übertragung der Marken in der Tat unwirksam und die Kläger daher materielle 92

Haines, Bereicherungsansprüche, 1970, S. 23. Lenzen, Analoge Anwendung, 1978, S. 66. 94 Ders., Analoge Anwendung, 1978, S. 66. 95 Ders., Analoge Anwendung, 1978, S. 68. 96 Ders., Analoge Anwendung, 1978, S. 69. 97 Ders., Analoge Anwendung, 1978, S. 71. 98 Siehe zum Sachverhalt OLG Karlsruhe, Urt. v. 04. Aug. 2017 – 6 U 142/15 – BAKTAT, MarkenR, 2017, 417, Rn. 1 – 137. 99 Nicht ganz nachvollziehbar ist, warum neben dem Leistungsanspruch auf Zustimmung zur Umschreibung ein Feststellungsinteresse vorliegen soll, das über eine Zwischenfeststellungsklage hinausgeht. 93

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

Inhaber der Marken geblieben waren,100 gestattete es den Beklagten, dem Umschreibungsanspruch einen eigenen Anspruch auf Ersatz der von ihnen erbrachten Verlängerungsgebühren für die Klagemarken einredeweise entgegenzuhalten.101 Dieser Anspruch ergebe sich aus §§ 994, 995 BGB analog; es handele sich bei den Verlängerungsgebühren um notwendige Verwendungen auf die Marke, deren Erhalt von ihrer Entrichtung abhinge.102 Nach § 1000 BGB analog bestehe ein Zurückbehaltungsrecht.103 Weitere Begründungen der Analogie enthält die Entscheidung nicht. Obgleich das Gericht den Begriff der „Herausgabe“ nur in Anführungszeichen wiedergibt,104 liegt nahe, dass der Senat eine jedenfalls dem Besitzbegriff der §§ 985 ff. BGB entsprechende Stellung der Beklagten in der Eintragung ebenso erkennt wie eine Vergleichbarkeit von Vindikation und Anspruch auf Zustimmung zur Umschreibung im Markenregister. Allerdings hat er das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nur eingeschränkt angewendet. Soweit die Mitwirkung an der Umschreibung des Markenregisters als vindikationsfolgenauslösend begriffen wird, wäre denkbar gewesen, auch den Schadensersatzanspruch für die Markenverletzung aus § 14 Abs. 6 MarkenG von den Voraussetzungen der §§ 989 f. BGB abhängig zu machen oder, lehnt man dies mangels Substanzschadens der Marke ab, den erwirtschafteten Gewinn von den Voraussetzungen der Nutzungsherausgabe nach §§ 987 f. BGB abhängig zu machen. Anstelle der bejahten fahrlässigen Markenverletzung,105 hätte es nach § 990 Abs. 1 S. 1 BGB dann zumindest einer grob fahrlässigen Verkennung der eigenen Nichtberechtigung bedurft. Stattdessen behandelt das Oberlandesgericht die Beklagten wie jeden Dritten, der die Marke der Kläger verletzt, lässt die vindikationsähnliche Gestaltung also für die Ausgestaltung des Schadensersatzanspruchs ohne jede Wirkung. Der gedankliche Prozess, der das Gericht zu diesem Schluss geführt hat, findet sich in der Entscheidung nicht. Möglich ist, dass der Senat die nach § 14 Abs. 6 BGB zu ersetzenden entgangenen Gewinne des materiellen Inhabers als nicht aus der formalen Stellung der Beklagten als Eingetragene, sondern auf einem sonstigen Eingriff in die materielle Rechtslage beruhend ansah, der jedem Dritten gleichermaßen offen gestanden hätte. Dies ist insoweit folgerichtig, als die Durchsetzung der Marke durch die an die Eintragung 100 OLG Karlsruhe, Urt. v. 04. Aug. 2017 – 6 U 142/15 – BAKTAT, MarkenR, 2017, 417, Rn. 140 ff. 101 OLG Karlsruhe, Urt. v. 04. Aug. 2017 – 6 U 142/15 – BAKTAT, MarkenR, 2017, 417, Rn. 181. 102 OLG Karlsruhe, Urt. v. 04. Aug. 2017 – 6 U 142/15 – BAKTAT, MarkenR, 2017, 417, Rn. 181. 103 OLG Karlsruhe, Urt. v. 04. Aug. 2017 – 6 U 142/15 – BAKTAT, MarkenR, 2017, 417, Rn. 181. 104 OLG Karlsruhe, Urt. v. 04. Aug. 2017 – 6 U 142/15 – BAKTAT, MarkenR, 2017, 417, Rn. 174. 105 OLG Karlsruhe, Urt. v. 04. Aug. 2017 – 6 U 142/15 – BAKTAT, MarkenR, 2017, 417, Rn. 264.

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anknüpfende Vermutung des § 28 Abs. 1 MarkenG zwar erleichtert wird, die Vermutung aber weder notwendig noch hinreichend für die Durchsetzung des Markenschutzes ist. Dass mangels eines tatsächlichen Näherstehens gegenüber dem Vindikationsgegenstand eine besitzähnliche Stellung nicht angenommen wird, deckt sich mit den für die Ablehnung der analogen Anwendung auf die Immaterialgüterrechtsverletzung durch Dritte vorgebrachten Argumenten.106 Damit verträgt sich, dass die Rechtsprechung im Bereich der analogen Anwendung des EigentümerBesitzer-Verhältnisses auf den Grundbuchberichtigungsanspruch als eine die Schadensersatzpflicht nach §§ 989, 990 BGB begründende Verpflichtung vor allem die Belastung des Grundstücks mit Grundpfandrechten erkannt hatte.107 Diese Belastung ist aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nach § 892 BGB im Wege des gutgläubigen Erwerbs möglich, der über die Vermutung des § 891 BGB hinaus Grundlage einer materiellen Rechtsänderung sein kann und weitergeht als die markenrechtliche Lage. Mit der Auffassung des Gerichts vereinbar ist daher, eine funktionale Äquivalenz zwar bei der Herausgabe der Registerstellung an sich zu bejahen und Verwendungen, die diese Registereintragung erhalten haben, als ersatzfähig zu betrachten, die Nutzung der Marke, die durch die Vermutung des § 28 Abs. 1 MarkenG nur erleichtert, nicht aber wie im Falle des § 892 BGB normativ erst ermöglicht wird, nicht als funktionale Folge des Registerbesitzstandes zu betrachten.108 Im Ergebnis erweitert die Entscheidung den Anwendungsbereich der Vindikationsanalogie auf Immaterialgüter als unkörperliche Gegenstände, beschränkt sie aber zugleich auf diejenigen Bereiche der Besitzerstellung, die, ähnlich dem Buchbesitz, dem Mobiliarbesitz funktional entsprechen. Die Entscheidung ist rechtskräftig.109

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Dazu zuvor unter 4. BGH, Urt. v. 29. Apr. 1964 – V ZR 119/63, WM, 1964, 677, Rn. 35; RG, Urt. v. 27. Juni 1928 – V 543/27, RGZ 121, 335, 336. 108 Nicht ganz konsequent ist es dann aber, dass das Gericht die Werbeaufwendungen vom Verwendungsersatz ausschließt, weil es sich bei diesen um dem Kraftstoff für ein Kraftfahrzeug vergleichbare Aufwendungen für die Benutzung der Marke handeln soll; OLG Karlsruhe, Urt. v. 04. Aug. 2017 – 6 U 142/15 – BAKTAT, MarkenR, 2017, 417, Rn. 177 f. Liegt eine besitzäquivalente Benutzung der Marke nicht in ihrer jedem Dritten ebenfalls möglichen Verwendung im Rechtsverkehr, müssten Verwendungen, die nur diesen Nutzungsaspekt der Marke betreffen, gleich der vorgenommenen Bewertung der Schadensersatzansprüche vielmehr von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses herausfallen. 109 Der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen; BGH, Beschluss v. 21. Juni 2018 – I ZR 142/17. 107

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

6. Die Patentvindikation nach § 8 PatG a) Die Vindikationsähnlichkeit nach Literatur und Rechtsprechung In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zudem auf den Anspruch des Erfindungsberechtigten auf die Übertragung des dem unberechtigten Anmelder erteilten Patents nach § 8 Abs. 1 PatG angewendet.110 Entsprechend wird der Übertragungsanspruch verbreitet als erfinderrechtliche Vindikation111 oder Patentvindikation112 bezeichnet. Die Vorschrift sei § 985 BGB nachgebildet;113 sie gleiche dem sachenrechtlichen Vindikationsanspruch.114 Ausdrücklich geht auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung Pneumatische Einrichtung von einer Vergleichbarkeit beider Normsysteme aus.115 Die Fürsprecher einer vindikationsähnlichen Lage nehmen an, dass als Ausfluss116 aus dem Erfinderrecht dem Erfinder durch die Gewährung des Rechts auf das Patent nach § 6 PatG alle Rechte aus bzw. an der Erfindung zukämen.117 Dieses Erfinderrecht werde durch § 8 Abs. 1 PatG als mit absolutem Klageschutz ausgestattete unmittelbare Beziehung des Erfinders zu dem Patent ausgestaltet.118 Es handele sich folglich bei dem Übertragungsanspruch aus § 8 PatG um einen (quasi-) dinglichen Anspruch des Erfinders.119 Das Erfinderrecht sei insoweit Herrschafts-

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OLG Frankfurt, Urt. v. 15. Febr. 2018 – 6 U 247/16, Rn. 3; OLG Frankfurt, Urt. v. 13. Apr. 2017 – 6 U 69/16 – Transportfahrzeuge, DB, 2017, 1375, Rn. 74; OLG Brandenburg, Urt. v. 22. Jan. 2008 – 6 U 91/06, Rn. 17. 111 Schulte/Moufang, PatG, 10. Aufl. 2017, § 8 Rn. 6; Haedicke, Patentrecht, 2018, Kap. 5 Rn. 11; Mes/Mes, PatG, 4. Aufl. 2015, § 8 PatG Rn. 1; Weis, Übertragungsanspruch, 2004, 1; Lüdecke, GRUR 1966, 1, 2; BGH, Urt. v. 10. Nov. 1970 – X ZR 54/67 – Wildbißverhinderung, NJW, 1971, 137, Rn. 56. 112 Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 53; BeckOK PatentG/Schnekenbühl, 11. Ed. 2019, § 8 PatG Rn. 2 und Überschrift; Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 19. 113 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 2014, § 19 Rn. 30. 114 Mes/Mes, PatG, 4. Aufl. 2015, § 8 PatG Rn. 1; Haedicke, Patentrecht, 2018, Kap. 5 Rn. 11; Schulte/Moufang, PatG, 10. Aufl. 2017, § 8 Rn. 9; Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 18. 115 BGH, Urt. v. 06. Okt. 1981 – X ZR 57/80 – Pneumatische Einrichtung, BGHZ 82, 13, Rn. 19 allerdings ohne Anwendung der vindikationsrechtlichen Nebenfolgen; unter Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses OLG Frankfurt, Urt. v. 15. Febr. 2018 – 6 U 247/ 16, Rn. 3; OLG Frankfurt, Urt. v. 13. Apr. 2017 – 6 U 69/16 – Transportfahrzeuge, DB, 2017, 1375, Rn. 74. 116 Lüdecke, GRUR 1966, 1, 2. 117 Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 4; Benkard/Melullis, 11. Aufl. 2015, § 6 PatG Rn. 9; BGH, Urt. v. 06. Okt. 1981 – X ZR 57/80 – Pneumatische Einrichtung, BGHZ 82, 13, Rn. 19. 118 Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 17. 119 BGH, Urt. v. 20. Febr. 1979 – X ZR 63/77 – Biedermeiermanschetten, BGHZ 73, 337, Rn. 20; Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 53; BeckOK PatentG/Schnekenbühl, 11. Ed. 2019, § 8 PatG Rn. 2; Benkard/Melullis, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 2; Schulte/Moufang, PatG, 10. Aufl. 2017, § 8 Rn. 9; Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 18; Weis, Übertragungsanspruch, 2004, S. 64, die, obgleich sie dogmatisch die schuldrechtliche Qualifikation als nä-

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recht an der Erfindung,120 die Rechtsstellung des Erfinders mit der eines Eigentümers vergleichbar.121 Bei der zur Patenterteilung angemeldeten Erfindung handele es sich um ein dem Eigentum gleichzuachtendes Recht.122 In geringerem Umfang wird die Stellung des Besitzers betrachtet. Der Bundesgerichtshof verglich seinerzeit lediglich die Möglichkeit des sachenrechtlich wie patentrechtlich Inanspruchgenommenen, dem Klagenden eine eigene Berechtigung entgegenzuhalten123 – per se keine Besonderheit des Vindikationsrechtsstreits. Ohl, der die Frage umfangreich behandelt hat, erkennt das Vergleichsmoment zur tatsächlichen Sachherrschaft bei der Patentvindikation in der öffentlich-rechtlichen Legitimation des Nichtberechtigten.124 Die Divergenz zwischen privat- und öffentlich-rechtlicher Zuordnung des Patents bei der Patentvindikation entspreche derselben zwischen rechtlicher und tatsächlicher Zuordnung einer Sache.125 Entsprechend der Besitzverschaffung sei die Patentvindikation auf die Übertragung der öffentlich-rechtlichen Position des Anspruchsgegners gerichtet.126 Lüdecke erklärt die ungerechtfertigte Stellung des Patentinhabers zum „rechtlichen Gewand“, mit dem „ein Unwürdiger bekleidet“ sei.127 b) Die eigene Dinglichkeit der Patentinhaberschaft Zwar lässt sich das Patent als das die exklusive Stellung des Immaterialgutsberechtigten rechtlich hervorbringende Rechtsobjekt, das mithin den wesentlichen herliegend betrachtet, aus Gründen der vereinfachten Handhabung und des Normzwecks eine Dinglichkeit des Anspruchs bejaht. 120 Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 4. 121 BGH, Urt. v. 06. Okt. 1981 – X ZR 57/80 – Pneumatische Einrichtung, BGHZ 82, 13, Rn. 19; Mes/Mes, PatG, 4. Aufl. 2015, § 8 PatG Rn. 1; Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 4; Lüdecke, GRUR 1966, 1, 2. 122 BGH, Urt. v. 06. Okt. 1981 – X ZR 57/80 – Pneumatische Einrichtung, BGHZ 82, 13, Rn. 19. – Es ist allerdings unklar, was der Bundesgerichtshof meint. Die Einstufung der Erfindung selbst als eigentumsgleiches Recht, das schlechterdings keinen identifizierbaren Gegenstand hätte, muss wohl trotz des eindeutigen Wortlauts der Entscheidung ausscheiden. Soweit er den aus der Anmeldung der Erteilung folgenden Erteilungsanspruch meint, steht dieser gerade nicht dem Erfinder, sondern dem Anmelder zu. Der vom Bundesgerichtshof in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist die Aussage ebenfalls nicht zu entnehmen; in BVerfG, Beschluss v. 15. Jan. 1974 – 1 BvL 5/70, 1 BvL 6/70, 1 BvL 9/ 70, BVerfGE 36, 281, Rn. 28 bestätigt das Gericht lediglich den – im übrigen verfassungs-, nicht zwingend privatrechtlichen – Eigentumsschutz der Erfinderstellung in seiner Gänze; zu dieser Ungenauigkeit auch Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 4 Fn. 11. Konsequenter ist die Einstufung bei Lüdecke, GRUR 1966, 1, 2, der Eigentum und Erfinderrecht gleichsetzt. 123 BGH, Urt. v. 06. Okt. 1981 – X ZR 57/80 – Pneumatische Einrichtung, BGHZ 82, 13, Rn. 21. 124 Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 11. 125 Ders., Patentvindikation, 1987, S. 11. 126 Ders., Patentvindikation, 1987, S. 11, 35. 127 Lüdecke, GRUR 1966, 1, 2.

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

Kontrollaspekt des Immaterialguts abbildet,128 und damit als rechtlich wirkende tatsächliche Umsetzung des Erfinderrechts und den darauf bezogenen Herausgabeanspruch infolgedessen als Vindikation begreifen.129 Gleichwohl ist eine Vindikation, also ein dinglicher Herausgabeanspruch, dann nicht möglich, wenn das Patent selbst entweder ein Herrschaftsrecht darstellt, also ein Verfügungsgegenstand ist, oder ein Herrschaftsrecht an ihm besteht.130 Denn die Vindikation eines Herrschaftsrechts (auch eines beschränkt dinglichen Rechts) ist ebenso wenig denkbar wie das Vindizieren eines von einem Herrschaftsrecht des Vindikationsgegners ergriffenen Gegenstandes.131 In beiden Fällen liegt das im Rahmen der Analogievoraussetzungen herausgearbeitete vindikationstypische Verhältnis zwischen materiell besser Berechtigtem und demjenigen, der die dem Berechtigten zugewiesene Stellung tatsächlich inne hat, nicht vor. Die Verschiebung dinglicher, das heißt zuordnungsrechtlicher Positionen ist nach dem System des BGB vielmehr ausschließlich schuldrechtlich veranlasst, da nur das Schuldrecht eine Aussage über die durch das Zuordnungsrecht nachzuvollziehende Güterbewegung trifft.132 Dass der Erfinder das Patent herausverlangen kann, spricht daher für sich noch nicht für eine dingliche Qualität seines Anspruchs.133 Tatsächlich wird man nämlich den Patentinhaber als Herrschaftsberechtigten an dem Patent sehen müssen.134 Wäre das Patent selbst bereits Gegenstand des Erfinderrechts, wäre der Anspruch auf Abtretung auf die dingliche Übertragung eines Rechts gerichtet, das dem Vindizierenden bereits zusteht.135 Die eigene dingliche Berechtigung des Patentinhabers ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem Anspruchsziel des § 8 Abs. 1 PatG, das in der Abtretung des Erteilungsanspruchs oder in der Übertragung des Patents und damit einem dinglichen Berechtigungswechsel besteht.136 Die Übertragung des Patents ist dabei in § 15 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 PatG geregelt und erfolgt als dingliches

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Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2013, Rn. 4. Schon gegen die Prämisse spricht aber, dass das Patent nicht die Ausschließlichkeit des Erfinderrechts umsetzt, sondern in Ergänzung zu dem zugrundeliegenden Immaterialgut erst schafft; siehe dazu unter Kapitel 2, § 5, I., 4.; in diesem Sinne auch Kraßer, in: FS v. Gamm, S. 405 f.; Tilmann, GRUR 1982, 97, 99. 130 Soweit auch noch Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 302, der die Einordnung des Anspruchs von dieser Frage abhängig machen will. 131 Dingliche Ansprüche zeichnen sich gerade dadurch aus, dass „der eine gegenwärtig etwas hat, was dem anderen gehört“; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 1177. 132 Vgl. die kritische Einordnung bei Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 218 ff. 133 Tilmann, GRUR 1982, 97, 98; Kraßer/Ann/Ann, Patentrecht, 7. Aufl. 2016, § 20 Rn. 30. 134 Tilmann, GRUR 1982, 97, 98; siehe auch Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 4 Rn. 30, der in Abgrenzung zu der Rechtslage im Designrecht davon ausgeht, der Nichtberechtigte werde durch den öffentlich-rechtlichen Erteilungsakt Inhaber des Patents. 135 Kraßer, in: FS v. Gamm, S. 405, 412. 136 In diesem Sinne geht Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 53 davon aus, es trete ein originärer Rechtserwerb bei dem Patentinhaber ein. 129

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Verfügungsgeschäft durch Abtretung.137 Teilweise ist auch im Rahmen des § 8 PatG ausdrücklich anerkannt, dass die Anspruchserfüllung nur durch Vertrag erfolgen kann;138 zum Teil wird die Abtretung des Patents ausdrücklich als Übertragungsform genannt.139 Selbst Ohl hält eine Abtretung für zumindest erforderlich;140 Ohl spricht im Hinblick auf das Anspruchsziel ausdrücklich von der Übertragung des Patents bzw. der Patentanmeldung als Anspruchsgegenstand.141 Ähnlich sieht der Bundesgerichtshof zwar die Berechtigung an der legitimierenden Eintragung im Patentregister als im Hinblick auf die sachliche Berechtigung an der Erfindung rein deklaratorisch,142 weswegen er als obiter dictum eine Vergleichbarkeit von Patentvindikation und Grundbuchberichtigung annahm,143 nimmt aber dennoch die Übertragung des Patents als Anspruchsgegenstand an.144 Findet die Zuordnungsänderung an dem Patent durch Übertragung der dinglichen Berechtigung statt, besteht daher ein eigenes dingliches Recht des Patentinhabers. Für ein solches spricht im Übrigen der Fortbestand der von dem Patentinhaber erteilten Lizenzen, die von dem Abtretungsanspruch unabhängig sind.145 Die Annahme der Vindikationsähnlichkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überzeugt daher nicht. Dieser hat gerade die ausgeschlossene Möglichkeit einer Doppelung dinglicher Vollrechte an einem einzigen Gegenstand bei der Qualifikation der Dinglichkeit des Anspruchs aus § 8 Abs. 1 PatG angenommen. So führt das Gericht in seiner Biedermeiermanschetten-Entscheidung aus, den – damaligen – §§ 3 S. 2 und 5 S. 1 PatG wohne ein Zuordnungsgrundsatz inne, vermöge dessen dem Erfindungsbeteiligten eine dingliche Mitberechtigung an Anmeldung und Patent zustehe, die ihm einen Anspruch auf Einräumung eines Miteigentumsanteils (an Anmeldung bzw. Patent) gegen den formell alleinberechtigten Patent137 BeckOK PatentG/Loth/Hauck, 11. Ed. 2019, § 15 PatG Rn. 12; Benkard/Ullmann/ Deichfuß, 11. Aufl. 2015, § 15 PatG Rn. 5; Mes/Mes, PatG, 4. Aufl. 2015, § 15 Rn. 2; auch im Immobiliarsachenrecht hat der Bundesgerichtshof deutlich gemacht, dass die Übertragung des vermeintlichen Rechts nicht alternativ zur Berichtigung geltend gemacht werden kann (BGH, Urt. v. 21. Okt. 2005 – V ZR 63/05, BGHReport, 2006, 147, Rn. 7), sodass die Abtretung hier nicht als schlichtes, die Rechtslage herzustellen ebenfalls ermöglichendes Äquivalent der Berichtigung angesehen werden kann. 138 Schulte/Moufang, PatG, 10. Aufl. 2017, § 8 Rn. 11. 139 Haedicke, Patentrecht, 2018, Kap. 5, Rn. 11; BeckOK PatentG/Schnekenbühl, 11. Ed. 2019, § 8 PatG Rn. 25; 140 Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 38 f. 141 Ders., Patentvindikation, 1987, S. 38 f. 142 BGH, Urt. v. 06. Okt. 1981 – X ZR 57/80 – Pneumatische Einrichtung, BGHZ 82, 13, Rn. 19; in diese Richtung auch Kraßer, in: FS v. Gamm, S. 405, 416. 143 BGH, Urt. v. 22. Nov. 2001 – I ZR 138/99 – shell.de, BGHZ 149, 191, Rn. 51; ohne eindeutige Aussage die Vorinstanz OLG München, Urt. v. 25. März 1999 – 6 U 4557/98, BB, 1999, 1287, Rn. 70. 144 Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 303 kommt entsprechend zu dem Schluss, dass es sich um einen § 894 BGB entsprechenden Anspruch handele. 145 Vergleiche dazu Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 53.

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inhaber einräume.146 Mag man noch konzedieren, dass das Gericht hier ungenau spricht und eine dingliche Mitberechtigung am Erfinderrecht meint, die wiederum zu einem Anspruch auf Verschaffung einer dinglichen Position am Patent führt, beseitigt das zwar das Problem, dass das Gericht ansonsten die rechtliche Lage voraussetzte, die der Kläger erst anstrebt.147 Gleichwohl führte auch dies zu dem Anspruch auf Übertragung eines dinglichen Rechts aus einem anderen dinglichen Recht, was dem Sachenrecht unbekannt ist.148 c) Zusammenfassung Im Ergebnis scheitert die Vindikationslage an der systematischen Gestaltung des Gesetzgebers, die eine solche nicht zulässt.149 Es ist davon auszugehen, dass § 8 Abs. 1 PatG einen schuldrechtlichen Übertragungsanspruch, gerichtet auf das dingliche Recht am Patent, gewährt. Die Konstellation des § 8 Abs. 1 PatG ist damit der Eingriffskondiktion eher vergleichbar als der Vindikation.150 Der Widerspruch Jänichs, der meint, eine Berechtigung an der Eintragung im Patentregister könne ob deren rein deklaratorischer Wirkung nicht als Recht übertragen werden, weswegen nur ein § 894 BGB vergleichbarer Anspruch in Betracht käme,151 kann nicht ver146 BGH, Urt. v. 20. Febr. 1979 – X ZR 63/77 – Biedermeiermanschetten, BGHZ 73, 337, Rn. 20. 147 Dazu Kraßer, in: FS v. Gamm, S. 405, 415. 148 Siehe bereits unter Fn. 131. – Im Übrigen führt der Bundesgerichtshof auch die Rückabwicklung der aus dem Patent gezogenen Vorteile nach Bereicherungsrecht durch, anstatt als Konsequenz seiner Gleichstellung mit der Vindikationslage das Eigentümer-BesitzerVerhältnis zu bemühen; BGH, Urt. v. 18. Mai 2010 – X ZR 79/07 – Steuervorrichtung, BGHZ 185, 341, Rn. 26 ff. 149 Die stattdessen geschaffene Lage lässt sich – wie bereits angedeutet – auf zweierlei Art interpretieren. Zum einen kann das Patent als besonderes Herrschaftsrecht an der Erfindung angesehen werden, das dinglich dem Anmelder zugeordnet wird, schuldrechtlich aber an den Erfinder herauszugeben ist. Zum anderen ist auch denkbar, dass die auf natürlichem Wege nur unvollkommen nutz- und schützbare Erfindung als Rechtsgegenstand (allgemein wird das Erfinderrecht deswegen als unvollkommen absolutes Recht bezeichnet, vgl. Benkard/Melullis, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 30; Nirk, GRUR 2001, 984, 986) durch den Gesetzgeber ergänzt wurde durch die Schaffung des Patents als weiteren Rechtsgegenstand, der als Rechtsprodukt die Rechte vereinigt, die dem Erfinder dienen sollen (so mag man hinsichtlich der Rechtslage im Urheberrecht Bock, Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 37 verstehen; siehe dazu auch Fn. 285). An diesem wäre dann nach § 8 Abs. 1 PatG das Herrschaftsrecht zu übertragen, wobei nicht untypisch ist, dass der Gesetzgeber das zu übertragende Recht und den Gegenstand dieses Rechts nicht trennscharf auseinanderhält. Es ist auch systematisch jedenfalls nicht ungewöhnlich, dass jemand zwar das dingliche Recht an einem Gegenstand erwerben kann, dennoch unmittelbar zur schuldrechtlichen Herausgabe gezwungen sein kann; so bei der Herausgabe nach § 955 Abs. 1 S. 1 BGB, hinsichtlich dessen sich das Behaltendürfen der angeeigneten Früchte nach §§ 987 ff. BGB richtet, vgl. JurisPK-BGB/Martinek, 8. Aufl. 2017, § 955 Rn. 11. Für die aufgeworfene Frage kommen beide Konstruktionen freilich zu demselben Ergebnis, dass eine Vindikationslage ausgeschlossen ist. 150 Kraßer/Ann/Ann, Patentrecht, 7. Aufl. 2016, § 20 Rn. 30. 151 Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 303.

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fangen. Zwar mag die Regelung widersprüchlich sein, weil sie eine Verfügung anordnet, wo sich eine reine Herausgabe in das Normengefüge besser eingepasst hätte.152 Der Übertragung des Patents selbst als materielle Zuordnungsveränderung kann jedoch nicht entgegengehalten werden, dass es wünschenswert wäre, auf eine Zuordnung zum Patentinhaber zugunsten eines auf das Patent erstreckten Herrschaftsrechts des Erfinders zu verzichten, wenn gerade dies nicht Gegenstand des Anspruchs ist.153 Allerdings verfügt dieser schuldrechtliche Anspruch über die Besonderheit, unabhängig von den Voraussetzungen des § 822 BGB gegenüber späteren Erwerbern des Patents durchsetzbar zu sein.154 Die fehlende Wirksamkeit von Verfügungen des Nichtberechtigten gegenüber dem Berechtigten ist aber kein hinreichendes Kriterium eines dinglichen Anspruchs. Jedenfalls für den Insolvenzfall folgt sie aus der Treuhand.155 Im Übrigen führt die als analoger Anwendungsfall des EigentümerBesitzer-Verhältnisses anerkannte Vormerkung zu einer entsprechenden relativen Unwirksamkeit.156 Nicht die vindikationsähnliche Herausgabe einer tatsächlichen Stellung, sondern die Anerkennung der Durchsetzbarkeit gegen spätere Erwerber als vormerkungsgleiche Sicherung der Realisierung eines schuldrechtlichen Anspruchs muss daher auf der Grundlage der Rechtsprechung zur Anwendung der §§ 987 ff. BGB auf die Vormerkung zur analogen Anwendung auch auf die im Er-

152 In diesem Sinne Kraßer, in: FS v. Gamm, S. 405, 413; Kraßer/Ann/Ann, Patentrecht, 7. Aufl. 2016, § 20 Rn. 29. Auch die Einordnung der Eintragung als rein deklaratorisch durch den Bundesgerichtshof deutet auf eine solche Beurteilung hin; vgl. Fn. 143. 153 Nicht nachzuvollziehen ist im Übrigen die Begründung bei Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 303 für die Ablehnung einer Vergleichbarkeit mit § 985 BGB zugunsten des § 894 BGB. Obgleich der zu regelnde Anspruch unter der Prämisse eines einheitlichen Herrschaftsrechts des Erfinders ein § 894 BGB zu vergleichender sein mag, liegt dies, anders als Jänich meint, nicht daran, dass es an dem für § 985 BGB vorausgesetzten Bezugsobjekt fehlt. § 894 BGB setzt nämlich in seiner direkten Anwendung mit dem Grundstück das identische Bezugsobjekt – die Sache – voraus, während lediglich das Mittel der tatsächlichen Ausübung des Eigentums zwischen Grundbuch und Sachherrschaft divergiert (bereits Wieacker, DJZ 1936, 989, 991) Auch sind § 894 BGB und § 985 BGB nicht auf widersprüchliche Ziele gerichtete Normen, sondern bilden den Entziehungsschutz des Eigentümers im Hinblick auf unterschiedliche funktionale Besitzkomponenten ab, wie die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Grundbuchberichtigung unterstreicht. Im Gegenteil ließe sich sogar vertreten, dass aufgrund der Präeminenz des durch das Patent abgesicherten Ausschließlichkeitsrechts gegenüber der reinen positiven Nutzungsmöglichkeit im Immaterialgüterrecht der Anspruch, bestünde er in dieser Form, insgesamt § 985 BGB deswegen eher vergleichbar wäre, weil sich funktional nicht nur wie in § 894 BGB die Herrschaft über rechtliche Komponenten des Eigentums, sondern auch die wesentlichen faktischen Kontrollmöglichkeiten über die Erfindungsnutzung in der deklaratorischen Eintragung manifestieren. 154 Vgl. Ohl, Patentvindikation, 1987, S. 17 f.; Weis, Übertragungsanspruch, 2004, S. 62; Kraßer/Ann/Ann, Patentrecht, 7. Aufl. 2016, § 20 Rn. 33 f. 155 Kraßer, in: FS v. Gamm, S. 405, 420; Tilmann, GRUR 1982, 97, 98. 156 Ders., in: FS v. Gamm, S. 405, 420; Kraßer/Ann/Ann, Patentrecht, 7. Aufl. 2016, § 20 Rn. 34.

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gebnis unzutreffend als solche bezeichnete Patentvindikation führen. Unter diesem Aspekt ist aber die Qualifikation des Anspruchs als „quasi“-dinglich folgerichtig.157 Die Patentvindikation zeigt damit zum einen eine Loslösung vom Sachsubstrat zugunsten des Patents als gegenständlichem Anknüpfungspunkt, zum anderen unterstreicht sie das Hinreichen schuldrechtlicher Ansprüche, wenn sie allerdings vormerkungsgleich dinglichen Ansprüchen vergleichbar wirken. 7. Jagd- oder sonst Aneignungsberechtigter und Besitzer Die Anwendung auf Aneignungsrechte ist umstritten, aber wenig diskutiert. Eine Reihe von Autoren haben eine analoge Anwendung jedenfalls der §§ 989 ff. BGB auf das Verhältnis des Aneignungsberechtigten zum Besitzer angenommen.158 Verneint hat das Oberlandesgericht Schwerin allerdings eine Analogie, da es strukturell vor Ausübung des Eigentumsrechts mangels Herausgabeanspruchs an einer Vergleichbarkeit fehle.159 Ein weiteres Element der Loslösung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses von einem Sachsubstrat findet sich in einer eher beiläufigen Erwägung des Oberlandesgerichts Hamm. In dessen Entscheidung ging es um die Ansprüche des Jagdgrundeigentümers gegen den Jäger, der aufgrund eines nichtigen Jagdpachtvertrages die Jagd ausgeübt hatte.160 Der Senat erwog die analoge Anwendung der §§ 987 ff. BGB, weil er die Situation der Jagdausübung aufgrund vermeintlich wirksamen Jagdpachtvertrages für mit der Lage des unberechtigten Besitzers vergleichbar hielt.161 Ausdrücklich benennt das Gericht als Anknüpfungspunkt der Kenntnis der Nichtberechtigung die Befugnis zur Ausübung des Jagdrechts.162 Das Gericht nimmt zu der Frage der Anwendbarkeit der §§ 987 ff. BGB nur insoweit Stellung, als es auf den Zweck der Privilegierung des redlichen Besitzers gegenüber der Haftung für leichte Fahrlässigkeit rekurriert und eine Vergleichbarkeit der Lage erkennt.163 Gleichwohl stellt die in Bezug genommene Jagdausübungsbefugnis, wird sie auch behelfs des Jagdgrundes betätigt, selbst ein Recht, nicht aber eine Sache dar, dessen redliche Ausübung folglich jedenfalls als dem Recht des materiell Jagdbe157

Siehe dazu die Nachweise bei Fn. 119. Wieling, JZ 1985, 511, 516; MüKo-BGB/Kanzleiter, 7. Aufl. 2017, § 928 Rn. 13; Franke, Herausgabe, 1931, S. 62. 159 OLG Schwerin, Urt. v. 25. Aug. 1993 – 4 U 157/92, NJW, 1994, 949; zustimmend Palandt/Herrler, BGB, 78. Aufl. 2019, § 928 Rn. 4. 160 OLG Hamm, Urt. v. 30. Okt. 2009 – 30 U 182/08 – Jagdpachtrecht, BeckRS, 2010, 8384, Tatbestand in den Rn. 1 – 52. 161 OLG Hamm, Urt. v. 30. Okt. 2009 – 30 U 182/08 – Jagdpachtrecht, BeckRS, 2010, 8384, Rn. 107. 162 OLG Hamm, Urt. v. 30. Okt. 2009 – 30 U 182/08 – Jagdpachtrecht, BeckRS, 2010, 8384, Rn. 111. 163 OLG Hamm, Urt. v. 30. Okt. 2009 – 30 U 182/08 – Jagdpachtrecht, BeckRS, 2010, 8384, Rn. 107. 158

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rechtigten gegenüber besitzähnlich privilegierungswürdig anerkannt wird, was die Anwendungsfälle um einen weiteren unkörperlichen Gegenstand erweitert. 8. Eigentümer und aus § 1004 BGB Verpflichteter Während bereits in den Quellen zur Anwendung der §§ 987 ff. BGB auf den Eingriff in Immaterialgüterrechte die Anwendung auf § 1004 BGB zugrunde gelegt wurde,164 ist die Frage heute weniger diskutiert,165 jedoch kürzlich von Kümmerle behandelt worden. Sie geht davon aus, dass eine Anwendung der gesamten Vorschriften möglich und zweckdienlich sei.166 Die Interessenlage biete eine Parallelität, weil in beiden Fällen eine Störung des Eigentums vorliege und ein verschuldensunabhängiger, auf den Eigentumsschutz ausgerichteter Anspruch gegen denjenigen, in dessen Machtbereich die Beseitigung liegt, zur Beendigung der Störung zur Verfügung stehe.167 Auch die analoge Anwendung auf den § 894 BGB spreche für die Anwendung auf § 1004 BGB, da ersterer ein kodifizierter Sonderfall des letzteren sei.168 Die Einordnung einer solchen Analogie als tragfähig führt erstens zu der Frage, ob § 985 BGB und § 1004 BGB eine hinreichende Vergleichbarkeit aufweisen, um die von Kümmerle konstatierte Parallelität der Interessenlagen zuzugeben; zweitens zu der Frage, ob in Ermangelung einer solchen aus der Anwendung auf den Buchbesitz und einer systematischen Identität des § 1004 BGB mit § 894 BGB eine Analogie zu gewinnen ist. Die erste Frage nach dem Verhältnis von § 985 BGB zu § 1004 BGB wird überwiegend dahingehend beantwortet, dass beide Normen gemeinsam den Ausschließlichkeitsgehalt des Eigentums abbilden sollen.169 Bereits die Motive nahmen an, dass beide Ansprüche gleichartig seien und sich nur in der Art der Eigentumsverletzung unterschieden.170 In diese Richtung hat sich kürzlich auch der Bundes164

Siehe Fn. 78. Dafür wohl Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 8 Rn. 7; den Gedenken andeutend Lutter/Overrath, JZ 1968, 345, 353 Fn. 60; zweifelnd noch Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2011, Rn. 454; offen nun dies., Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 454; ablehnend Pinger, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 1973, S. 192 f.; in Grenzen für eine entsprechende Anwendung Baur, AcP 160 (1961), 465, 490 f., der im speziellen Fall der Vindikation eines mit einem dem Eigentümer unerwünschten Gebäudes den Herausgabepflichtigen davor bewahren wollte, trotz des nach §§ 989, 990 BGB ausgeschlossenen Schadensersatzanspruches die Kosten für den Abriss des nach § 1004 BGB zu beseitigenden Gebäudes tragen zu müssen; dazu auch Köbl, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im Anspruchssystem des BGB, 1971, S. 70. 166 Kümmerle, JR 2013, 47, 53; zustimmend MüKo-BGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, § 1004 Rn. 234; wohl auch Baldus/Raff, JR 2017, 426, 431. 167 Kümmerle, JR 2013, 47, 50. 168 Dies., JR 2013, 47, 50. 169 BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 1004 Rn. 1; Staudinger/Gursky 2013, § 1004 Rn. 1; Erman/Ebbing, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1004 Rn. 1. 170 Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 236. 165

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gerichtshof eingelassen.171 Auch Pinger konnte ein gemeinsames Moment der Ansprüche aus ihrer gemeinsamen Wurzel in der Zustandshaftung nachweisen, welche er in dem beiden Ansprüchen zugrundeliegenden Widerspruch zur Güterzuweisung erblickt.172 Eine solche Verwandtschaft führt jedoch nicht zwingend zu einer Übertragung des Abwicklungsregimes. Der Vindikationslage liegt durch den Besitzentzug eine besonders intensive Beeinträchtigung der Eigentümerposition zugrunde.173 Während § 1004 BGB jedwede Verletzung des Eigentums außerhalb der Besitzentziehung erfasst, bezieht sich § 985 BGB ausschließlich auf eben diese, sodass auch das ihm angeschlossene Abwicklungsregime gerade auf Vermögensverschiebungen bezogen ist, die sich aus dem Besitz des Vindikationsgegners ergeben. Der Besitz birgt das über die allgemeine Zugriffsmöglichkeit hinausgehende besondere „Risiko weiterer Zustandsstörungen“.174 Das Erfordernis einer die von § 1004 BGB adressierten Einwirkungen übersteigenden besitzäquivalenten Stellung lässt sich auch in dem von Baur gebildeten Fremdbaufall erkennen, in dem der redliche Besitzer ein dem Eigentümer unerwünschtes Gebäude auf dem zu vindizierenden Grundstück errichtet und nunmehr zwar nicht für einen Schaden am Grundstück haftet, wohl aber nach § 1004 BGB zur Beseitigung des Gebäudes herangezogen wird.175 Baur setzt, durchaus auf der Linie Kümmerles, zunächst den Fremdbau mit der Belastung durch ein Grundpfandrecht gleich, auf welche das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis anzuwenden sei,176 und kommt in der Folge zu einem Ausschluss der Beseitigungspflicht nach §§ 989, 990 BGB, die den Eigentümer ersichtlich auf den bloßen Herausgabeanspruch beschränken sollten.177 Schon Baur argumentiert jedoch aus dem Interesse des Ei171

BGH, Urt. v. 09. Febr. 2018 – V ZR 299/14, MDR, 2018, 927, Rn. 23, in welcher Entscheidung der Bundesgerichtshof den § 894 BGB den beiden genannten Normen entgegensetzt und der Terminologie bei Staudinger/Gursky 2013, § 894 Rn. 17 und Staudinger/Picker 2019, § 894 Rn. 17 entsprechend auf die verschiedene Art der „rechtsusurpierenden Position“ verweist. 172 Pinger, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 1973, S. 190 ff. 173 Staudinger/Gursky 2013, Vor §§ 985 – 1007 Rn. 2. 174 Pinger, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 1973, S. 192. 175 Zu dieser Konstellation siehe Baur, AcP 160 (1961), 465, 490. 176 Ders., AcP 160 (1961), 465, 491. – Die Vergleichbarkeit der Situationen nimmt Baur, jedenfalls soweit er sie ganz allgemein auf den Bau auf fremdem Boden bezieht, zu Unrecht an. Die Belastung mit einem Grundpfandrecht oder auch einem Faustpfandrecht setzt im ersten Fall die Eintragung des nichtberechtigten Besitzers im Grundbuch voraus, der das Grundpfandrecht vermittels der Wirkungen des § 892 BGB zugunsten des gutgläubigen Dritten begründen kann, im zweiten Fall ist eine Verschaffung des Besitzes der Pfandsache an den Pfandgläubiger erforderlich. Jeweils beruht die Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses folglich auf der vindikationstypischen Besitzlage hinsichtlich der belasteten Sache, während der Bau auf fremdem Grund einen Besitz an dem bebauten Grundstück nicht zwingend erfordert. Dementsprechend geht auch der von Baur in Bezug genommene von Caemmerer von einem Vorrang der Schadloshaltung gerade des an sein Eigentum glaubenden Besitzers aus; siehe Caemmerer, in: FS Lewald, S. 443, 445. 177 Baur, AcP 160 (1961), 465, 493.

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genbesitzers gegen eine Beseitigungspflicht.178 Noch deutlicher stellt Köbl heraus, dass eine Anwendung des § 1004 BGB in Fremdbaufällen deswegen ausnahmsweise ausscheiden müsse, weil der Leitgedanke des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, den redlichen Besitzer zu privilegieren, dessen Belastung mit einer Folge seiner redlichen Handlung nicht zulassen könne.179 Ist der Fremdbauende hingegen nicht Besitzer des bebauten Grundes, kann auch das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ihn nicht von Ansprüchen freistellen.180 Ebenso wie es die Debatte zur Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Patentverletzung ergeben hat,181 kann auch in diesem Fall eine beliebige Einwirkungsmöglichkeit auf den Eigentumsgegenstand die analoge Anwendung nicht auslösen; vielmehr ist die besitztypische, das besondere Zugriffsrisiko bergende Lage notwendig. Mögen sich die Normen vorrangig in der Art der „rechtsusurpierenden Position“182 unterscheiden, ist dieser Unterschied doch in Anbetracht der mit der Position verbundenen Einwirkungsmöglichkeiten entscheidend. Eine analoge Anwendung auf Störungsfälle, die sich nicht aus dem Besitz des Störers ergeben, kommt danach nicht in Betracht. Auch mit der als zweite Frage formulierten Gegenüberstellung von § 1004 und § 894 BGB kann eine Analogie nicht überzeugend begründet werden. Das Verhältnis zwischen beiden Normen ist nicht abschließend geklärt. Tatsächlich wird § 894 BGB bisweilen für einen Spezialfall des negatorischen Beseitigungsanspruchs gehalten.183 Picker sieht ihn noch konkreter als neben dem § 985 BGB bestehenden Sonderfall der Vorschrift.184 Der Bundesgerichtshof hatte zu Beginn der 1950er Jahre ebenfalls ein Spezialitätsverhältnis anerkannt,185 das Konkurrenzverhältnis der Vorschriften später offen gelassen,186 beide sodann gemeinsam mit § 985 BGB als parallele negatorische Ansprüche aus dem Eigentum mit divergierendem Anspruchsziel qualifiziert.187 Allerdings betrafen die zur Begründung der Spezialität des § 894 BGB gegenüber dem § 1004 BGB herangezogenen Entscheidungen des Reichsgerichts188 jeweils spezifische Fälle der Grundbuchberichtigung. Es ging zum einen um die 178

Baur, AcP 160 (1961), 465, 491 ff. Köbl, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im Anspruchssystem des BGB, 1971, S. 81. 180 Pinger, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 1973, S. 192. 181 Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 4. 182 Siehe Fn. 171. 183 Wieling, Sachenrecht, 2007, § 20 II 1 a); jurisPK-BGB/Toussaint, 8. Aufl. 2017, § 894 Rn. 2; MüKo-BGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 894 Rn. 2, der allerdings in Rn. 1 leicht widersprüchlich zugleich von einer Ähnlichkeit zu § 985 BGB und § 1004 BGB ausgeht. 184 Staudinger/Picker 2019, § 894 Rn. 17; auch schon Staudinger/Gursky 2013, § 894 Rn. 17. 185 BGH, Urt. v. 08. Febr. 1952 – V ZR 6/50, BGHZ 5, 76, Rn. 49. 186 BGH, Urt. v. 14. März 2003 – V ZR 304/02, NJW-RR, 2003, 733, Rn. 20. 187 BGH, Urt. v. 09. Febr. 2018 – V ZR 299/14, MDR, 2018, 927, Rn. 23. 188 MüKo-BGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 894 Rn. 2; jurisPK-BGB/Toussaint, 8. Aufl. 2017, § 894 Rn. 2; Staudinger/Picker 2019, § 894 Rn. BGH, Urt. v. 08. Febr. 1952 – V ZR 6/50, BGHZ 5, 76, Rn. 49. 179

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Löschung eines Wiederkaufsrechts,189 zum anderen um die einer Hypothek;190 in beiden Fällen war der materielle Eigentümer des Grundstücks als solcher im Grundbuch eingetragen, sah sein Recht aber mit den genannten beschränkt dinglichen Rechten belastet und wollte diese löschen lassen.191 Das Eigentum war, mit anderen Worten, nicht dadurch beschwert, dass dem Eigentümer seine buchmäßige Eigentümerstellung fehlte, diese ihm also entzogen war, sondern in anderer Weise. Bezogen auf das Grundstück stand dem Eigentümer die durch die Eintragung vermittelte Rechtsstellung, insbesondere die uneingeschränkte Möglichkeit, Verfügungen vorzunehmen und sich der Eigentumsvermutung zu bedienen, zur Verfügung. Aus den Entscheidungen lässt sich demnach allenfalls folgern, dass § 894 BGB sich dann als Sonderfall des § 1004 BGB begreifen lässt, wenn die unrichtig eingetragene Position ein anderes Recht an dem Grundstück als das Eigentum ist.192 Tatsächlich liegt die Konstellation dem Fremdbaufall parallel. Das Grundstück wird durch den nichtberechtigten Buchbesitzer belastet. Dieser wird auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung in Anspruch genommen, was gegenüber dem aus der Be189

RG, Urt. v. 11. Jan. 1932 – VI 421/31, RGZ 135, 33, 34 f. RG, Urt. v. 03. Febr. 1904 – V 323/03, RGZ 57, 320, 322. 191 In einer weiteren vielzitierten Entscheidung, die sich wiederum auf die genannten Urteile bezieht, berücksichtigt das Reichsgericht die Spezialität lediglich im Rahmen der Zulässigkeit des Antrags; RG, Urt. v. 13. März 1930 – VI 342/29, JW, 1931, 651, 653 – In der Entscheidung, die die Spezialität auf die zuvor zitierte und eben nur begrenzt aussagekräftige Entscheidung zur Beseitigung einer Hypothek stützt (Fn. 299), war zu befinden über die Klage der evangelischen Kirche gegen eine Gemeinde auf Bewilligung der Abspaltung einer Parzelle, auf der sich eine evangelische Schule befand, aus einem Grundbuchblatt und Eintragung ihres Eigentums an eben jener. Dabei erwies sich, dass die Gemeinde nicht Vertreterin „des Schulvermögens“ war, infolgedessen für die Berichtigungsbewilligung nicht zuständig. Da die Gemeinde sich aber im Verfahren hilfsweise auf außerhalb des Grundbuchs erworbenes Eigentum gestützt hatte, ging das Reichsgericht davon aus, dass dieses sich Berühmen eine Eigentumsstörung im Sinne des § 1004 BGB darstellte, mit der Folge, dass aufgrund des angenommenen Spezialitätsverhältnis des § 894 BGB zu dieser Norm die Formulierung des auf Grundbuchberichtigung gerichteten Klageantrags nicht unschädlich sei. Im gebildeten Leitsatz heißt es verallgemeinernd: „Die Klage auf Berichtigung des Grundbuchs kann als Störungsklage gegen jeden gerichtet werden, der das Eigentum des Grundstücks für sich in Anspruch nimmt“. Ausdrücklich hebt das Reichsgericht dabei hervor, was auch die abgedruckte Anmerkung (Fleischer, JW 1931, 651, 652) aufgreift, dass eine Rechtskraft gegenüber der eingetragenen Schule nicht folgt, sodass deren Eintragung durch das Urteil in keiner Weise beeinträchtigt wird. Die so verstandene Klage, die wohl im Grenzbereich dessen liegt, was man noch als Leistungsklage bezeichnen kann, lässt aber jedenfalls keinen Schluss auf das Verhältnis der Vorschriften im Hinblick auf funktionale Wirkungen der Eintragung und deren Rückführung an den Eigentümer zu. Das Reichsgericht scheint die Eintragung im Grundbuch vielmehr als Sonderfall der Berühmung eines eigenen Rechts zu begreifen, was der Funktion der Grundbucheintragung in keiner Weise gerecht wird und auch keine verwertbare Auseinandersetzung mit dem Normverhältnis erahnen lässt. 192 Dallinger, Die Pflichten des Buchbesitzers, 1959, S. 8 f. geht sogar davon aus, dass die Heranführung des § 894 BGB an den § 1004 BGB in der Rechtsprechung den ursprünglichen Zweck hatte, den § 1004 BGB neben dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auszuschließen. 190

§ 3 Die vergleichbare Interessenlage

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lastung Berechtigten nicht möglich ist, da das Grundbuch infolge dessen gutgläubigen Erwerbs nicht unrichtig ist. Im Rahmen der Grundbuchberichtigung und der darauf analog anzuwendenden §§ 989, 990 BGB kann er aufgrund der Redlichkeit des Buchbesitzers eine Befreiung von der Verbindlichkeit im Schadensersatzwege nicht verlangen.193 Da dem Eigentümer der Buchbesitz hinsichtlich des Grundbuchs nun nicht mehr entzogen ist, sein Eigentum durch die Fremdbelastung jedoch fortwährend gestört, verlangt er die Beseitigung vom vormaligen Buchbesitzer nach § 1004 BGB. Verfinge dieser Anspruch, müsste der redliche Buchbesitzer wiederum leisten, was ihm nach §§ 989, 990 BGB analog nicht abverlangt würde.194 In anderen Entscheidungen geht das Reichsgericht dann auch von einem Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB aus, den es an §§ 989, 990 BGB scheitern lässt, bezieht sich dabei aber auf die Stellung des die Belastung des Grundstücks zu verantwortenden Buchbesitzers als einem dem Besitzer im Sinne der §§ 987 ff. BGB vergleichbaren Akteur.195 Einzig dem Fremdbaufall verschieden ist letztlich, dass eine Belastung ohne Buchbesitz nicht denkbar ist, weswegen die Konkurrenzsituation stets vorliegt, während der Fremdbau nicht zwingend den Sachbesitz am Grundstück erfordert, sodass neben der auf den Besitzer beschränkten Analogie Raum für einen nicht vom Eigentümer-Besitzer-Verhältnis überlagerten Beseitigungsanspruch besteht. Am überzeugendsten lässt sich die Situation mit Wieackers funktionaler Aufteilung der Besitzfunktionen zwischen § 985 BGB und § 894 BGB beschreiben.196 Dort, wo § 894 BGB Besitzfunktionen erfüllt, tritt er an die Stelle des § 985 BGB; sowie letzterer in Konkurrenz zu § 1004 BGB treten kann, kann es auch der erstere. Über den punktuellen Ausschluss des Beseitigungsanspruches in Fremdbau- und vergleichbaren Fällen hinaus lässt sich auch aufbauend auf § 894 BGB kein allgemeiner Analogieschluss zu § 1004 BGB herleiten. Es zeigt sich umso stärker, dass im Zentrum der analogen Anwendung der §§ 987 ff. BGB die durch die Besitzlage ausgedrückte, „typische Haftungssituation“197 steht, die nachgerade den Schlüssel zu den im Rahmen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses abzuwickelnden Vermö193

So die ständige Rechtsprechung; vgl. Fn. 23. Ein Unterschied zum Fremdbaufall besteht hier nur insoweit als sich die Belastung tatsächlich zugleich als Schaden darstellt, während der Fremdbau das Grundstück nicht beschädigt. 195 RG, Urt. v. 21. Juli 1938 – V 19/38, RGZ 158, 40; auf die Entscheidung wird auch hinsichtlich der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf § 1004 BGB im allgemeinen verwiesen, siehe Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 8 Rn. 7 und Medicus/ Petersen, Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 454. – RG, Urt. v. 26. Juni 1926 – V 532/25, RGZ 114, 266, die Vieweg ebenfalls bemüht, bezieht sich hingegen ausschließlich auf § 894 BGB; ähnlich auch RG, Urt. v. 25. Jan. 1928 – V 368/27, JW, 1928, 1387, 1388. – In RG, Urt. v. 27. Juni 1928 – V 543/27, RGZ 121, 335, 336 räumt das Reichsgericht den §§ 989, 990 BGB dann auch ausdrücklich Vorrang vor § 1004 BGB ein. 196 Wieacker, DJZ 1936, 989, 991 (siehe dazu bereits unter Kapitel 1, § 3, II., 1.); in ähnlicher Weise trennt Dallinger, Die Pflichten des Buchbesitzers, 1959, S. 13 zwischen der Eigentumsverletzung durch die Bestellung eines dinglichen Rechts und der Vindikationsvereitelung durch Hinderung der Verschaffung der Sachherrschaft an dem Grundstück. 197 Pinger, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 1973, S. 192. 194

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

gensveränderungen darstellt. Für eine darüber hinausgehende Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ist kein Raum. Durch die anerkannte Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 1004 BGB über den Eigentumsbereich hinaus auf jedes Schutzgut des § 823 Abs. 1 BGB, würde im Falle einer allgemeinen Analogie zudem gerade die Erweiterung auf jegliche Art redlicher Verletzer erfolgen, die der hinsichtlich der Patentverletzung vertretenen Auffassung Bolzes ihren Erfolg verwehrt hat. Der auf diese Problematik nicht eingehenden198 Auffassung Kümmerles kann auch daher nicht gefolgt werden. Eine analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf § 1004 BGB kann somit nur insoweit stattfinden, als dieser im Hinblick auf eine bestimmte Anspruchsfolge in Konkurrenz zu den §§ 989, 990 BGB steht und seine Anwendung folglich die Privilegierung unterlaufen würde. Die Debatte gerade der Wirkungen des Fremdbau- bzw. Fremdbelastungsfalls verdeutlicht die Bedeutung einer besitzerähnlichen Stellung des Passivlegitimierten. Das Erfordernis einer Vindikationslage oder der anerkannt vergleichbaren Lage des Buchbesitzes bleibt damit bestehen.

III. Zusammenfassung Die Fallgruppen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses zeigen zum einen einen grundsätzlichen Sachbezug, der jedoch im Hinblick auf Immaterialgüter und die diese ergänzenden Immaterialgüterrechte sowie punktuell im Jagdrecht, überwunden werden konnte. Dabei zeigt die Debatte um die Anwendung auf die reine Patentverletzung den Grenzbereich einer solchen Analogie im Immaterialgüterrecht auf, wenn eine auf das Immaterialgut selbst bezogene besondere Nutzungsstellung gefordert wird. Die Diskussion um das Wesen der Patentvindikation konnte zusätzlich verdeutlichen, dass auch im Immaterialgüterrecht zumindest eine vormerkungsgleich dingliche Beziehung zu dem Vindikationsgegenstand bestehen muss. Die Beschränkung auf Sachen und Immaterialgüter, also

198 Kümmerle, JR 2013, 47, 50 führt zur Interessenlage aus: „Die fu¨ r die rechtliche Bewertung maßgeblichen Kriterien der in Rede stehenden Tatbestände – hier § 985 BGB und § 1004 BGB – stimmen weitgehend u¨ berein. Anspruchsteller ist jeweils der Eigentu¨ mer, Anspruchsgegner derjenige, der das Eigentum irgendwie stört. Es liegen in beiden Fällen ähnliche Begleitumstände und Interessen vor. Es besteht jeweils ein verschuldensunabhängiger und auch im Übrigen voraussetzungsarmer Anspruch, der unmittelbar dem Eigentumsschutz dient. Der Eigentu¨ mer soll eine möglichst zu¨ gige Beendigung des Zustandes erreichen können, der im Widerspruch zu seinem Eigentum steht. Der Störer – bzw. der Besitzer – soll, sofern er hinsichtlich des eigenen Rechts an der Sache gutgläubig ist, u¨ ber das Abstellen der Störung hinaus grundsätzlich nicht haften. Sind weitere Rechtsgu¨ ter in Mitleidenschaft gezogen worden, so erfolgt der Ausgleich jeweils u¨ ber gesonderte Anspru¨ che. Im Falle des § 985 BGB ist dies das Vindikationsfolgenrecht, in dem des § 1004 BGB schweigt das Gesetz.“ Die Frage, inwieweit gerade Besitz und sonstige Störung eine vergleichbare Eingriffsposition bilden, bleibt dabei außen vor.

§ 4 Die planwidrige Unvollständigkeit

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Rechtsgegenstände,199 zeigt, ebenso wie die Ablehnung der Analogie mangels Sachqualität durch Wied,200 mithin, dass als Analogieelement das Bestehen eines vergleichbaren Gegenstandes erforderlich ist. Zugleich ergibt sich aus der Hervorhebung der Wesensverwandtschaft des § 894 BGB mit der Vindikation als ursprüngliche analoge Erweiterung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ebenso wie aus der Betonung der Dinglichkeit im Vormerkungsfall das Erfordernis eines dinglichen Herausgabeanspruchs als eines solchen, der die Stellung des Passivlegitimierten jederzeit aufzulösen in der Lage ist und die Nutzungen des Vindikationsgegenstandes materiell endgültig dem Vindizierenden zuweist. Zuguterletzt lässt sich aus dem Vergleich der Stellung des jeweils Passivlegitimierten mit dem Sachbesitzer das Erfordernis einer Ähnlichkeit auch dieser Positionen folgern, was durch die Verengung der Anwendung der §§ 989, 990 BGB in Konkurrenzfällen zu § 1004 BGB auf Situationen, in denen der Besitzer den Berechtigten stört, bestätigt wird. Am Grenzfall des Patentverletzers hat sich als Voraussetzung eine in besonderem Maße dem Gegenstand näherstehende, andere ausschließende Zugriffsmöglichkeit ergeben, die ebenfalls aus dem Sachbesitz abgeleitet wurde. Für den Gang der Untersuchung zugrundezulegen ist mithin das Erfordernis eines sachäquivalenten Rechtsgegenstandes (Kapitel 2) als Gegenstand eines der Vindikation wesensverwandten Anspruchs (Kapitel 3), dessen Schuldner eine dem Sachbesitz in Ansehung dieses Anspruchs vergleichbare Stellung innehat (Kapitel 4).

§ 4 Die planwidrige Unvollständigkeit Das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke wird im Rahmen der analogen Anwendung der §§ 987 ff. BGB kaum vertieft diskutiert. Hinsichtlich der Anwendung auf die Vormerkung soll genügen, dass keine speziell konzipierten Normen bestünden und § 292 BGB erst ab Rechtshängigkeit gelte.201 Auch Medicus beschränkt sich auf die Feststellung der Abwesenheit eigener Abwicklungsregelungen des § 894 BGB.202 Ähnlich leitet Kümmerle das Vorliegen einer planwidrigen Re199 Zur Einordnung beider Objekte als Rechtsgegenstände sogleich unter Kapitel 2, § 5, I., 3. Das Jagdausübungsrecht ist zwar ein Recht, dass jedoch ohne den Jagdgrund als Substrat nicht ausgeübt werden kann, zumal aufgrund des Ausnahmecharakters der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (Fn. 160) die Anwendung der §§ 987 ff. BGB wohl keine allgemeine Geltung beanspruchen kann. 200 Wied, NZG 2012, 725, 729. 201 Lieder, JuS 2011, 821, 824. 202 MüKo-BGB/Medicus, 4. Aufl. 2004, Vor §§ 987 ff. Rn. 23; kritischer nun aber Medicus/ Petersen, Bürgerliches Recht, 2011, Rn. 454; auch noch dies., Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 455 („mit Vorsicht anzuwenden“).

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Kap. 1: Voraussetzungen der analogen Anwendung

gelungslücke aus dem Fehlen von Regelungen zu den neben dem Beseitigungsanspruch – als den Rückzug aus der Rechtssphäre des Anderen bewirkenden Anspruch – bestehenden Pflichten des Störers her.203 Im Hinblick auf die Rückabwicklung der fehlgeschlagenen Anteilsabtretung lässt sich bereits an dieser Stelle festhalten, dass nicht nur ein konkret für Diskrepanzen zwischen materieller Berechtigung und Legitimierung geltendes Abwicklungssystem nicht besteht, sondern der Bundesgerichtshof zudem durch seine durchwachsene Rechtsprechung unter Einbeziehung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft deutlich gemacht hat, dass der Rückgriff auf allgemeine Normen die Problematik nur unzureichend erfasst. Dass die ersichtliche Regelungslücke planwidrig ist, lässt sich, in Anlehnung an die zu den anderen analogen Anwendungsfällen dargestellte Auffassung, bereits daraus ableiten, dass der Gesetzgeber, kann eine vergleichbare Interessenlage nachgewiesen werden, diese offenbar von vornherein nicht erfasst und geregelt hat.

203

Kümmerle, JR 2013, 47, 49.

Kapitel 2

Die Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache als Gegenstand der Vindikation Die Vindikationslage erfordert, wie zuvor dargestellt, nach gegenwärtigem Meinungsstand zumindest das Vorliegen einer Sache; deren Vorliegen bildet die erste und zentrale Voraussetzung der Vindikationslage. Nach dem Wortlaut des § 90 BGB erfordert dies einen körperlichen Gegenstand. Dass es dem GmbH-Geschäftsanteil an Körperlichkeit fehlt, hat die Untersuchung bereits ergeben. Eine Sache kann er deswegen nicht sein. Die Betrachtung der analogen Anwendungsfälle hat über ein Sachsubstrat hinausreichende Analogien lediglich im Fall der Vormerkung und nur aufgrund der dinglichen Sicherung eines schuldrechtlichen Verschaffungsanspruchs mit Sachbezug sowie im Fall einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung zur unrichtigen Markeneintragung ergeben. Daneben ließ sich im Rahmen der stark umstrittenen Patentvindikation eine vormerkungsentsprechende Anwendbarkeit auf Immaterialgüter zeigen. Die vereinzelt bejahte Einbeziehung der Einziehung unverbriefter Forderungen hat zu keiner anerkannten Ausdehnung des Anwendungsbereichs geführt. Im Zentrum bleibt daher die Sache; zugleich kann eine Vergleichbarkeit mit den in den Anwendungsbereich eingerückten Immaterialgütern Indizcharakter auch für den Geschäftsanteil haben. Um die Vergleichbarkeit des Geschäftsanteils mit der Sache im Sinne des § 985 BGB zu bestimmen, wird untersucht, wie sich der Geschäftsanteil in allgemeinen Bezügen zum Begriff der Sache verhält. Zunächst ist zu ermitteln, welche Stellung der Geschäftsanteil in der Lehre von den Rechtsobjekten einnimmt, insbesondere ob Sache und Geschäftsanteil vor dem Hintergrund dieses Oberbegriffs über gemeinsame Parameter verfügen, die eine Vergleichbarkeit ermöglichen (§ 5). Als Anknüpfungspunkt für einen Vergleichsbegriff zur Sache bietet sich neben dem verworfenen Element der Körperlichkeit der in § 90 BGB verbleibende Begriff des Gegenstandes an. Nachdem nach Inkrafttreten des BGB, das den Gegenstandsbegriff erst einführte,1 umstritten war, ob der Gegenstandsbegriff des § 90 BGB eine eigene technische Funktion erfüllt,2 wird in der gegenwärtigen Literatur der Gegenstand als Oberbegriff bezeichnet, dem nach § 90 BGB die Sache unterfällt;3 gleichbedeutend 1

Bekker, Grundbegriffe, 1910, S. 2. HKK-BGB/Rüfner 2003, §§ 90 – 103 Rn. 11. 3 Staudinger/Stieper 2017, Vor § 90 Rn. 4; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 1; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 3; jurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 90 Rn. 6; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, Vor § 90 Rn. 1; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 2 I. 2

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

wird die Sache als Unterart des Gegenstands klassifiziert.4 In diesen Gegenstandsbegriff soll die Debatte um die Rechtsnatur der Mitgliedschaft eingeordnet werden (§ 6), bevor besondere Elemente der Sachqualität gesondert untersucht werden (§ 7).

§ 5 Der Gegenstandsbegriff In der heutigen Literatur werden die Gegenstandsbegriffe kaum kontrovers diskutiert. Allgemein wird darauf verwiesen, dass Gegenstände Rechtsobjekte seien.5 Dies betont zwar die zuordnungsrechtliche Komponente der Begriffsbestimmung, führt aber bei der Frage, wie Rechtsobjekte zu bestimmen sind, nicht weiter. In der Entwicklung des Gegenstandsbegriffes lässt sich aber eine Parallelität formaler (I.) und materialer (II.) Bestimmung erkennen.6

I. Der formale Gegenstandsbegriff 1. Formale Begriffsbestimmung durch Zitelmann Noch vor Inkrafttreten des BGB, doch im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang, hatte Zitelmann eine formale Bestimmung7 des Gegenstandsbegriffes als Gegenstand eines subjektiven Rechts erarbeitet. Zitelmann identifiziert subjektive Rechte, deren Inhalt in der Herauslösung bestimmter Handlungsmöglichkeiten aus der allgemeinen Handlungsfreiheit derart liegt, dass diese zugunsten einer Person monopolisiert werden, die damit die Verfügungsgewalt über diese Handlungen erhält.8 Der Gegenstand dieses Rechts soll sodann abhängig von den monopolisierten Handlungsinhalten sein und sich als dasjenige darstellen, worauf sich diese Handlungen beziehen.9 Sowie die Sache Gegenstand eines Rechts sein kann, das einen Berechtigten befugt, in Bezug zu ihr Handlungen vorzunehmen und Handlungen 1. a); Petersen, Examinatorium Allgemeiner Teil des BGB und Handelsrecht, 2013, § 51 Rn. 2; ders., JURA 2007, 763 f.; Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 283; Neuner/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2016, § 24 Rn. 1 f.; wohl auch Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 1 Rn. 51. 4 Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 90 Rn. 1; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, Vor § 90 Rn. 1. 5 Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 2018, § 4 Rn. 1; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, Vor § 90 Rn. 2; jurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 90 Rn. 6; Vieweg/ Werner, Sachenrecht, 2015, § 1 Rn. 12; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 775. 6 Staudinger/Stieper 2017, Vor § 90 Rn. 5. 7 Vgl. Staudinger/Stieper 2017, Vor § 90 Rn. 4, der diesen Begriff prägt. 8 Zitelmann, Internationales Privatrecht, 1897, S. 48, 50. 9 Ders., Internationales Privatrecht, 1897, S. 50 f.

§ 5 Der Gegenstandsbegriff

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anderer zu unterdrücken,10 können nach Zitelmann auch Handlungen mit einem nicht körperlichen Bezugsobjekt monopolisiert werden.11 Die entstehenden Rechte an körperlichen und unkörperlichen Gegenständen seien ihrem formalen Wesen nach wesensgleich.12 Sie unterschieden sich lediglich in ihrem materiellen Inhalt, wobei es dem positiven Recht überlassen sei, welche Handlungsinhalte in absolut subjektivrechtliche Befugnisse überführt würden.13 2. Der Streit zwischen Sohm und Binder Nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches fokussierte sich die definitorische Erschließung des Gegenstandsbegriffes auf seine Verwendung im neuen Gesetzeswerk. In einem frühen Beitrag sprach Sohm die Gegenstandsqualität jedem möglichen Objekt eines Verfügungsgeschäfts, aber auch nur diesem, zu.14 Sohm sah also als notwendiges Kriterium eines Gegenstandes im Sinne des bürgerlichen Rechts dessen Fähigkeit an, durch Verfügungsgeschäft übertragen zu werden.15 Dem hielt schon damals Binder entgegen, dass die gegenseitige Abhängigkeit von Gegenstandsqualität und Verfügungsgeschäft in einen Teufelskreis führe.16 Auch die spätere Bestätigung von Sohms Lehre in Husserls phänomenologisch entwickeltem Gegenstandsbegriff17 konnte nicht verhindern, dass sich der verfügungszentrierte Gegenstandsbegriff letztlich nicht durchsetzen konnte.18 3. Die Systematisierung nach Larenz Beide genannten Ansätze zu vereinen, ist erst Larenz geglückt. Er und in seiner Nachfolge Wolf und Neuner haben die Rechtsgegenstände in solche erster und zweiter Ordnung unterschieden. Rechtsgegenstände erster Ordnung oder Herrschaftsobjekte sollen demnach solche Sachen und unkörperliche Gegenstände sein, an denen ein Herrschafts- oder Nutzungsrecht Dritten gegenüber möglich ist.19 Er10

Zitelmann, Internationales Privatrecht, 1897, S. 50. Ders., Internationales Privatrecht, 1897, S. 51. 12 Ders., Internationales Privatrecht, 1897, S. 51. 13 Ders., Internationales Privatrecht, 1897, S. 51, 14 Sohm, in: FS Degenkolb, S. 6 f., 9, 16. – Seine in diesem Aufsatz dargestellte Konzeption hat Sohm in zwei weiteren Texten aus den Jahren 1906 (ders., ArchBürgR 28 (1906), 173) und 1908 (ders., Jherings Jahrbücher 53 (1908), 373) fortgeführt. 15 Auch Sohm, ArchBürgR 28 (1906), 173, 188. 16 Binder, ZHR 59 (1907), 1, 26. 17 Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 179. 18 Siehe HKK-BGB/Rüfner 2003, §§ 90 – 103 Rn. 10. 19 Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 281; Neuner/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2016, § 24 Rn. 2; in diesem Sinne auch BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 4; wohl auch Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 775; stark vereinfacht bei Jauernig/Mansel, BGB, 17. Aufl. 2018, Vor § 90 Rn. 1. 11

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

forderlich soll sein, dass die Rechtsordnung ein solches Herrschafts- oder Nutzungsrecht anerkennt.20 Als Beispiele nennt Larenz die Geisteswerke, die von ihrem materiellen Substrat unabhängige schöpferische Leistungen darstellten, an denen die Immaterialgüterrechte als Herrschaftsrechte anerkannt seien.21 Eine abstrakte Bestimmung derjenigen Phänomene, an denen neben Sachen ein solches Herrschaftsrecht denkbar sein soll, erfolgt aber nicht. Larenz bezieht sich vor allem auf die von der Rechtsordnung im Hinblick auf Geisteswerke eingeräumten Rechte, die eine absolute Herrschaftsberechtigung an diesen ausmachen sollen.22 Rechtsgegenstände zweiter Ordnung oder Verfügungsobjekte hingegen sind die Rechte an diesen Herrschaftsobjekten, die auf andere übertragbar sind.23 Das BGB benutze den Ausdruck „Gegenstand“ – soweit ähnlich Sohm – weitgehend im Kontext der Verfügung.24 Weil das Gesetz als Verfügung die Übertragung, Aufhebung, Belastung oder inhaltliche Veränderung eines bestehenden Rechts oder Rechtsverhältnisses begreife, komme als Gegenstand der Verfügung nur ein subjektives Recht oder ein Rechtsverhältnis in Betracht.25 Denn die Sache selbst werde durch eine Verfügung über sie nicht verändert, wohl aber das an ihr bestehende Eigentumsrecht in seiner personalen Zuordnung.26 Daraus ergebe sich, so Larenz, 20 Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 296; davon abweichend hält Ohly, JZ 2003, 545, 547 Immaterialgüter für reine Rechtsprodukte. 21 So auch Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2013, Rn. 4; zur eigentumsgleichen Herrschaft an immateriellen Gegenständen auch Lettl, Urheberrecht, 2018, § 1 Rn. 54 f.; ders., Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 1 Rn. 2, 4. 22 Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 297. – Doch scheint Larenz dieses Herrschaftsrecht letztlich als notwendig, aber nicht hinreichend für die Annahme eines unkörperlichen Rechtsgegenstandes anzusehen. Er nennt nämlich zudem auch für ihn maßgebliche tatsächliche Eigenschaften der Geisteswerke, wie die Individualität der schöpferischen Leistung (ders., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 296 f.), oder die verselbständigte Ablösung von Äußerungen oder Darstellungen einer Person (ders., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 282). Die zugrundeliegende Vorstellung, dass „Inneres und Geistiges“ durch seine Äußerung ein äußerliches Dasein gewinnen können, ist freilich schon älter; Hegel, Rechtsphilosophie, 1821, § 43 hatte bereits den Sachbegriff, an dem sich seine Eigentums- und Besitzdogmatik entspann, nicht auf der Natur nach äußerliche Sachen beschränkt, sondern eben solche einbezogen, die durch die Vermittlung des Geistes nach außen treten. 23 Neuner/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2016, § 24 Rn. 2 f. 24 Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 299. 25 Ders., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 299. 26 Ders., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 300. – Dieser „Identitätsgedanke“ (Fischer, AcP 117 (1919), 143, 169; siehe zu dem Ganzen auch Hohner, Subjektlose Rechte, 1969, S. 65 ff.) war in abgewandelter Form schon in der vornehmlich zu Beginn des 20. Jahrhunderts geführten Debatte um die Möglichkeit subjektloser Rechte präsent, wenn auch in abgewandelter Gestalt. Besonders schön vermochte Fischer, in: FS Rosenthal, S. 1, 53 zu formulieren: „Wenn das Vermögensrecht von Hand zu Hand gehen kann, dann ist das Subjekt das Wechselnde, das Objekt das Bleibende (Identische). Damit verfestigt sich das Substantielle im subjektiven Recht.“ Die Identität wird dabei auf den unveränderlichen Charakter eines subjektiven Rechts bezogen, dessen subjektiver Anknüpfungspunkt in Person

§ 5 Der Gegenstandsbegriff

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dass die Verfügung nicht eigentlich über den Gegenstand erster Ordnung erfolge, sondern über das daran bestehende Herrschafts- oder Nutzungsrecht;27 eine Parallelität zweier Gegenstandsformen ist danach zwingend. Die sich auf das Rechtsobjekt erster Ordnung beziehenden Herrschafts- und Nutzungsrechte sind damit Gegenstände der Verfügungsgeschäfte und als solche Gegenstände zweiter Ordnung.28 Der wesentliche Unterschied, den Larenz zwischen beiden Klassen von Gegenständen ausmacht, liegt in der Rechtsabhängigkeit ihrer Existenz. Während die Gegenständlichkeit von Sachen und Immaterialgütern dem Recht vorgegeben ist, sie also auch außerrechtlich existieren, können die Gegenstände zweiter Ordnung nur auf der „Seinsebene des Rechts“, also durch die Rechtsordnung, existieren.29 Larenz folgerte aus dieser Differenzierung noch, dass insbesondere Forderungen, die ihrerseits kein Objekt hätten, reine Verfügungsgegenstände und damit Rechtsgegenstände zweiter Ordnung seien.30 Nachdem Wolf zunächst daran festhielt, dass Rechtsobjekte erster Ordnung zwingend außerhalb der Rechtsordnung stehen müssten,31 zugleich aber postulierte, dass, soweit Nießbrauch und Pfandrecht an ihnen möglich seien, alle Vermögensrechte insoweit Rechtsobjekte (erster Ordnung) sein könnten,32 hat er diese Auffassung in der Folge präzisiert. Die auf die Notwendigkeit der vorrechtlichen Existenz der Forderungen verweisende Textstelle hat er ersatzlos gestrichen,33 wobei er gleichwohl am geistigen Werk als eigentlichem Beispiel des unkörperlichen Gegenstandes festhielt.34 Die Existenz von Rechten an des Rechtssubjekts durch eine Verfügung verändert wird. Damit ward das subjektive Recht von seinem Gegenstand noch nicht geschieden, vielmehr setzt ders., in: FS Rosenthal, S. 1, 53 das subjektive Recht der Sache gleich, was zugleich eine weitere Herrschaftsebene darüber bedingt. Eine Einrichtung des Gegenstandsbegriffs als Grundlage der Unveränderlichkeit des darauf bezogenen Rechts findet sich aber gleichwohl, wenn ders., in: FS Rosenthal, S. 1, 56 Grundstück und Forderung unter einem gemeinsamen Gegenstandsbegriff gleichsetzt und Süß, AcP 151 (1950/51), 1, 8 f. an der Herrenlosigkeit der Sache die Identität des Eigentums des aufgebenden und erwerbenden Subjekts exemplifiziert und dabei die Bestimmung der Identität des Rechts anhand der Beständigkeit seines Objekts betont. 27 Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 299. 28 Ders., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 300. 29 Ders., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 300; es klingt hier Husserls Erfordernis eines „vorrechtliche[n], sinnliche[n] Dingsein[s]“ an; vgl. Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 178. 30 So wird man Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 300 verstehen müssen: „Durch Rechtsgeschäft ,verfügt‘ wird immer über das Recht, also den Rechtsgegenstand zweiter Ordnung, nicht über das Objekt des Herrschaftsrechts. Daß Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Verfügung das Recht und nicht dessen Objekt ist, ist vollends deutlich bei solchen Rechten, die, wie Forderungen und Optionsrechte, kein Objekt haben, auf das sie sich beziehen.“. 31 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 1997, § 20 Rn. 96. 32 Dies., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 1997, § 20 Rn. 6. 33 Vgl. Wendehorst, in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 77 Fn. 35. 34 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 2004, § 20 Rn. 74 f.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

Rechten – insbesondere Nießbrauch und Pfandrecht – behielt er bei.35 Anders als beschränkt dingliche Rechte an Sachen bisweilen als Abspaltungen aus dem Eigentum – nicht freilich aus der Sache – gewertet werden,36 stellten sich diese Rechte an Rechten jedoch als Abspaltungen derjenigen Rechte selbst dar, an denen sie bestehen.37 Daraus folgert er, dass zwar auch Rechte „Gegenstand“ eines anderen Rechts sein könnten, diese Rechte sich aber ihrer Struktur nach nach dem Bezugsrecht richteten; Rechte an dinglichen Rechten seien dinglicher, Rechte an obligatorischen Rechten obligatorischer Struktur.38 Es handelt sich bei den Rechten an Rechten dann um gleichzeitig bestehende Berechtigungen an dem Objekt der Bezugsrechte. Dies lässt sich mit seiner Erkenntnis, Rechte könnten Gegenstände anderer Rechte sein, nicht recht vereinbaren. Ein echter Gesinnungswandel scheint sich aus der zwischenzeitlichen Streichung der ausdrücklichen Beschränkung der Herrschaftsobjekte auf außerrechtliche Gegebenheiten nicht ausmachen zu lassen. Erst später hat das Lehrbuch den Doppelcharakter der Forderung ausdrücklich benannt und damit im Grundsatz auch Rechtsprodukte als Rechtsgegenstände erster Ordnung zugelassen.39 Insofern wurde die Auffassung, dass sich Rechte an Rechten als Abspaltungen dieser darstellten, zugunsten der These aufgegeben, dass die Bezugsrechte selbst Herrschaftsobjekte der an ihnen bestehenden Rechte seien.40 4. Weiterentwicklung des Larenz’schen Gegenstandsbegriffs durch Wendehorst Obgleich Neuner/Wolf sowohl die Lehre von der Belastung des Rechts durch Abspaltung eines Teilrechts als auch den Ausschluss der Rechtsprodukte aus dem Kreis der Herrschaftsobjekte inzwischen aufgegeben haben, hält Habersack an beiden Vorstellungen nach wie vor fest.41 In Ergänzung zu der Beschränkung der 35

Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 1997, § 20 Rn. 88. Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 3; Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 3 Rn. 23; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 1; als Ausschnitte aus dem Eigentum bezeichnet Schreiber, Sachenrecht, 1993, Rn. 125 die dinglichen Rechte. 37 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 1997, § 20 Rn. 91; so auch Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 1. 38 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 1997, § 20 Rn. 91. 39 Nunmehr Neuner/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2016, § 24 Rn. 3. 40 Dies., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2016, § 24 Rn. 3. 41 Habersack, Examens-Repetitorium Sachenrecht, 2016, Rn. 10 ff., 13, wo er sich freilich inzwischen eines allgemeineren Verweises auf die Ausführungen Neuner/Wolfs bedienen muss als noch in ders., Examens-Repetitorium Sachenrecht, 2001, Rn. 13 Fn. 24. Auch dieser Verweis ist aber nach der Aufgabe der entsprechenden Thesen bei Neuner/Wolf in seiner Allgemeinheit nicht mehr zutreffend. Zur Beschränkung der Rechtsgegenstände erster Ordnung auf außerrechtliche Objekte siehe auch ders., Mitgliedschaft, S. 142. – Die besonders innovative Wirkung, die Wendehorst, in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 77 f. der Erkenntnis beimisst, die Belastung von Rechten führe zu einer Abspaltung bestimmter Befugnisse, lässt sich dem aber schon deswegen nicht entnehmen, weil diese Vorstellung – wie zuvor dargestellt – 36

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Herrschaftsrechte an unkörperlichen Rechtsobjekten erster Ordnung auf Immaterialgüterrechte, die Larenz im Wesentlichen vorgenommen hatte, benennt Habersack die Mitgliedschaft als weiteres absolutes Herrschaftsrecht.42 Grundlage dafür bildet die in seiner Habilitationsschrift vertretene Auffassung, Verbände seien neben Sachen und Geisteswerken als Rechtsgegenstände erster Ordnung einzustufen.43 Wendehorst hat, aufbauend auf das Larenz’sche Modell der Unterscheidung zwischen Rechtsobjekt erster Ordnung und dem daran bestehenden Herrschaftsrecht als Verfügungsobjekt, die zwischen beiden bestehende Rechtsbeziehung in den Vordergrund gerückt. Sie bezieht sich auf das herrschende Verständnis des Sacheigentums als absolutes Herrschaftsrecht an der Sache als Rechtsgegenstand erster Ordnung und stellt klar, dass das Herrschaftsrecht, das an einem anderen Rechtsobjekt als der Sache bestehe, ebenfalls ein solches absolutes Herrschaftsrecht sein müsse.44 Sie folgert, dass Rechtsobjekt und Verfügungsobjekt nicht nebeneinander bestünden, sondern sich gegenseitig bedingten; weder könne ein Herrschaftsrecht ohne Herrschaftsobjekt existieren, noch sei ein Rechtsobjekt denkbar, an dem ein entsprechendes Herrschaftsrecht nicht anerkannt sei.45 Zentral für die Schaffung von Rechtsobjekten seien deswegen die durch die Rechtsordnung vorzugebenden Herrschaftsrechte, die sodann Objektqualität zu verleihen vermöchten.46 Konsequent schließt Wendehorst im Anschluss an Medicus47, dass eine systematische Beschränkung der Rechtsobjekte auf „Erscheinungen der realen Lebenswelt“ nicht erforderlich sei.48 Wendehorst führt damit die Lehre von Larenz, der als Rechtsobjekte Sachen und Immaterialgüter ausgemacht hatte, mit der bereits von Canaris herausgearbeiteten These zusammen, dass absolute Herrschaftsrechte an Sachen und Rechten bestehen

bereits die Lehre des von Larenz begründeten Lehrbuchs bis in die 2000er Jahre hinein geprägt hat. Allenfalls die Herauspräparierung der Feststellung, dass Konsequenz der von ihm vertretenen Abspaltungslösung ist, dass sich ein Recht an einer Forderung nicht auf die Forderung, sondern auf deren Objekt beziehen und, da es der Forderung an einem eigenen herrschaftsrechtlichen Bezugsobjekt ermangelt, ebenso wie diese objektlos sind, mit der weiteren Folge, dass auch die Forderung selbst nicht Objekt der an ihr bestehenden Rechte und infolgedessen kein Rechtsgegenstand erster Ordnung sein kann, ist neu; vgl. Habersack, Examens-Repetitorium Sachenrecht, 2016, Rn. 12. 42 Habersack, Examens-Repetitorium Sachenrecht, 2016, Rn. 3; ders., Mitgliedschaft, S. 144; vgl. Wendehorst, in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 78. 43 Habersack, Mitgliedschaft, S. 143 f.; dazu näher unter Kapitel 2, § 6, I., 2. 44 Wendehorst, in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 79. 45 Dies., in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 79. 46 Dies., in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 79 f., 82; so auch Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 392; ähnlich ja auch bereits Zitelmann, siehe Kapitel 2, § 5, I., 1. 47 Siehe dazu Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2010, Rn. 22, der Rechte als „Geschöpfe der Rechtsordnung“ und andeutungsweise überpositive Rechtsinstitute als den Sachen gleichwertige Rechtsobjekte impliziert. 48 Wendehorst, in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 80.

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können und jeweils deren unmittelbare Zuordnung bewirken.49 Den Identitätsgedanken50 weiterverfolgend, begründet sie die Anerkennung auch von Rechten als Gegenstände von Herrschaftsrechten mit der Eigenart, durch Verfügung übertragen, aufgehoben oder verändert zu werden.51 Dies treffe insbesondere auf die Forderung zu, die trotz Übertragung oder Belastung als individualisierter Vermögensgegenstand bestehen bleibe; die Identitätsbewahrung der Forderung im Falle ihrer Übertragung werde schon aus den Vorschriften der §§ 404 ff. BGB deutlich.52 Daraus folgert Wendehorst, dass neben dem im Hinblick auf die Forderung bestehenden veränderlichen Verfügungsrecht auch ein invariables Herrschaftsobjekt bestehe.53 Konsequenz ist die Anerkennung als Rechtsobjekte erster Ordnung von Sachen und Geisteswerken als reale Vorkommen ebenso wie von Rechtsprodukten, die nach rechtlichen Maßstäben absolut beherrschbar sind.54 Die Bestimmung der Rechtsgegenstände bemisst sie nach der Anerkennung hinreichend vieler typischer Merkmale von Herrschaftsrechten im Hinblick auf das potentielle Herrschaftsobjekt.55 Zu letzteren zählt sie im Anschluss an Habersack auch Verbände.56 Dieses Modell überzeugt als formale Grundlage des Gegenstandsbegriffs. Es gelingt Wendehorst zu zeigen, dass alle von Larenz formulierten Bedingungen letztlich in einem Primat der Rechtsordnung konvergieren, weil das für die Rechtsgegenstandsqualität erforderliche Herrschaftsrecht notwendig von der Rechtsordnung vorzugeben ist.57 Damit denkt sie das Modell Larenz’ konsequent weiter. Denn wenn die Gegenstandsqualität der Rechtsgegenstände erster Ordnung durch die Einrichtung eines Herrschaftsrechts ohnehin Produkt der Rechtsordnung ist, gibt es aus systematischer Sicht keinen Grund, den inhaltlichen Spielraum der Rechtsordnung bei der Verleihung dieser Rechte auf außerrechtliche Gegenstände einzuschränken, sodass aus rechtstechnischer Sicht auch Rechtsprodukte als Rechtsgegenstände erster Ordnung in Betracht kommen. Letztlich ist die Zweiteilung zwischen Handlungsinhalten und deren Bezugspunkt ebenso wie die daraus 49

Canaris, in: FS Flume I, S. 371, 373, 375. Siehe zu diesem Fn. 26. 51 Wendehorst, in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 80. 52 Dies., in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 80. 53 Dies., in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 80; in diese Richtung auch Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 3, der allerdings, obwohl er im Hinblick auf die Forderung eine Trennung zwischen relativer Berechtigung am Objekt der Forderung und absoluter Berechtigung in zuordnungsrechtlicher Hinsicht vornimmt, ebenfalls eine Abspaltung dinglicher Rechte aus der Forderung selbst bejaht, anstatt sachähnlich eine Abspaltung aus jener auf die Forderung zu beziehender absoluten Berechtigung anzunehmen. 54 Dies deckt sich mit der Analyse von Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 234, der einen „offenen Prozess der Gestaltwerdung absoluter Rechte aufgrund wissenschaftlicher Einsicht in Grundgedanken der Zuordnung“ beobachtet. 55 Wendehorst, in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 82. 56 Dies., in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 78, 80. 57 Dies wird man durchaus in der Tradition der formalen Gegenstandsbestimmung Zitelmanns sehen dürfen; siehe dazu Kapitel 2, § 5, I., 1. 50

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abgeleitete formale oder systematische Wesensgleichheit von Herrschaftsrechten an körperlichen und unkörperlichen Gegenständen die Bestätigung und Fortsetzung der formalen Begriffsbestimmung durch Zitelmann.58 Diese Überlegungen lassen sich am Sachbegriff nachvollziehen. Schon Gierke hatte herausgestellt, dass auch der Sachbegriff letztlich ein Rechtsbegriff ist.59 Gibt auch die Außenwelt die Materie vor, die der menschliche Rechtssetzungsgeist vorfindet, und ist damit das materielle Substrat des Sachbegriffs bereits in der Umwelt vorhanden, ist es die daran anknüpfende Rechtsnorm, in diesem Fall § 90 BGB, die in Bezug auf diese Umwelterscheinung eine Regel formuliert, die die Erscheinung zum Objekt der Rechtsordnung erhebt. Hinreichend ist dabei nicht einmal, schlicht die räumliche Materie in Bezug zu nehmen; wie sich aus §§ 93 ff. BGB ergibt, ist es wiederum die rechtliche Bestimmung der Grenzen und Qualitäten des Materialsubstrats, die den rechtlichen Anknüpfungspunkt erst freilegt.60 Pointiert konstatiert Fischer unter diesem Gesichtspunkt eine „einheitliche Irrealität“ der körperlichen und unkörperlichen Welt.61 Auf der Grundlage des Modells Larenz’ ist die Erweiterung um Rechtsprodukte auch insoweit konsequent, als die von ihm als Rechtsgegenstände erster Ordnung hervorgehobenen Geisteswerke bei näherer Betrachtung aus sich selbst heraus einer Beherrschung tatsächlich gar nicht fähig sind.62 In der Tat ist die positive Benutzung einer solchen Schöpfung von Natur aus kaum beherrschbar ausgestaltet, da die Benutzung der Lehre jedem, der Kenntnis ihres Inhalts erlangt hat, möglich ist.63 Eine Einschränkung der Nutzung und damit eine Kontrolle des Umgangs mit dem Immaterialgut wird erst durch die rechtliche Gestaltung der Immaterialgüterrechte möglich,64 die mangels natürlichen Anknüpfungspunkts des Ausschlusses Rechtsprodukt sein müssen.65 Auch ein Verfügungsrecht an der Lehre ist ohne diesen 58

Siehe zu dieser bereits Kapitel 2, § 5, I., 1. Gierke, Deutsches Privatrecht I, 1895, S. 269 f.; den Sachbegriff kritisch betrachtend, aber seine Rechtsförmigkeit nach dem BGB bestätigend Bekker, Grundbegriffe, 1910, S. 6 f. 60 So auch Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 229. 61 Fischer, AcP 117 (1919), 143, 167, dort Fn. 39; ähnlich ders., in: FS Rosenthal, S. 1, 56. 62 Zum Erfordernis des Schutzes durch die Begründung rechtlichen Ausschließlichkeitsschutzes siehe Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 1 Rn. 2 ff. 63 Siehe dazu bereits die Debatte um die Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Patentverletzung unter Kapitel 1, § 3, II., 4. 64 So bereits Bekker, Grundbegriffe, 1910, S. 124; in diesem auch Sinne Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 229; auch Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 64 betont die Zuweisung positiver Befugnisse durch die Schaffung subjektiver Ausschließlichkeitsrechte; in ähnlicher Richtung sieht Bock, Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 37 als Besitzgegenstand des Rechtsbesitzes im Immaterialgüterrecht eine Kombination des geistigen Guts und des zur Nutzung ermächtigenden Rechts, welche die Individualisierung erst ermögliche; siehe auch Kapitel 4, § 12, II., 3., b), bb). 65 Auch Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 53 ist der Auffassung, die Eintragung der Immaterialgüterrechte führe grundbuchgleich zur Herbeiführung einer besitznotwendigen Nutzungsrivalität; dazu unter Kapitel 4, § 12, II., 4., c). 59

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rechtlichen Aspekt der Vergegenständlichung nicht denkbar. Nolens volens hat sich also auch Larenz in Richtung der Anerkennung rechtlicher Realitäten begeben.

II. Der materiale Gegenstandsbegriff Soweit eine inhaltliche Beschreibung des Gegenstandsbegriffs vorgenommen wird, wird zumeist auf die von Stieper als materiale Begriffsbestimmung bezeichnete Formel Wieackers66 zurückgegriffen, die als Gegenstand ein individualisierbares vermögenswertes Objekt der natürlichen Welt definiert.67 Auch eine der wenigen Stellungnahmen aus der – allerdings familienrechtlichen – Rechtsprechung zum Gegenstandsbegriff übernimmt diese Definition.68 Ergänzt wird dieses Verständnis um die Anforderung, dass ein Berechtigter in der Lage sein müsse, an dem Gegenstand Rechtsmacht auszuüben.69 Zusätzlich wird verlangt, dass das Gut dem Menschen in materieller oder geistiger Hinsicht zu dienen geeignet ist und deshalb Wertschätzung erfährt.70 Ähnlich versteht Peukert ein Gut als „alle wahrnehmbaren körperlichen oder immateriellen Erscheinungen der empirisch fassbaren Welt […], deren Genuss angestrebt wird und geeignet ist, menschlichen Interessen zu dienen und Nutzen zu stiften.“71 Als Beispiele unkörperlicher Gegenstände werden regelmäßig Immaterialgüter(rechte) und Forderungen genannt.72 Nur zum Teil werden auch Mitgliedschaftsrechte73 bzw. Geschäftsanteile74 benannt. Als materiale Kriterien der Gegenständlichkeit werden mithin Individualisierung und Abgrenzbarkeit (1.), Vermögenswert (2.), Natürlichkeit (3.), empirische Fassbarkeit oder Realität (4.), Genießbarkeit (5.) und Beherrschbarkeit (6.) diskutiert. 66 Wieacker, AcP 148 (1943), 57, 65; die Formel vom Gegenstand als Vermögensbestandteil findet sich auch bei Binder, ZHR 59 (1907), 1, 16. 67 So bei Staudinger/Stieper 2017, Vor § 90 Rn. 5; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 1; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, Vor § 90 Rn. 2; jurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 90 Rn. 6; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 4; zu Wieackers Gegenstandsbegriff oben unter Kapitel 2, § 5, II., 1. 68 OLG Stuttgart, Urt. v. 19. März 1996 – 17 UF 113/95, FamRZ, 1996, 1474, Rn. 100. 69 Schon einleitend bei Wieacker, AcP 148 (1943), 57, 65; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 1; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 90 Rn. 2; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 775 hält dies für das Hauptkriterium. 70 Staudinger/Stieper 2017, Vor § 90 Rn. 5. 71 Peukert, Güterzuordnung, 2012, S. 38. 72 MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 5; HK-BGB/Dörner, 10. Aufl. 2019, § 90 Rn. 1; jurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 90 Rn. 6; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 90 Rn. 2; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, Vor § 90 Rn. 2; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, Vor § 90 Rn. 2; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 776. 73 Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 90 Rn. 2; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 778. 74 MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 5; Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 60 Rn. 1.

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1. Individualisierbarkeit und Abgrenzbarkeit Das Kriterium der Individualisierbarkeit ist zunächst im zuordnungsrechtlichen Bereich unmittelbar einsichtig.75 Als Eigenschaft der Sache ist die Individualisierbarkeit bzw. Abgrenzbarkeit denn auch einhellig anerkannt.76 Gleiches gilt für den Gegenstand der Immaterialgüterrechte.77 Für den Rechtsgegenstand erster Ordnung im Allgemeinen hatte Wendehorst sie auch betont.78 Um ihrer Funktionalität als Anknüpfungspunkt einer Zuordnungsbeziehung gerecht zu werden, ist bei Rechtsprodukten wie bei Sachen erforderlich, dass das der Zuordnung zugängliche Objekt identifiziert und von anderen Objekten unterschieden werden kann.79 Insoweit stellen sich an die Zuordnung eines immateriellen Gegenstandes die gleichen Anforderungen wie an die einer Sache. Dabei wird insbesondere im Falle unbeweglicher Sachen die natürliche Abgrenzung durch die mit staatlicher Autorität versehene Grenzbestimmung des Grundstückskatasters ersetzt.80 Eine natürliche Abgrenzbarkeit ist mithin nicht zwingend, eine künstliche ausreichend. 2. Vermögenswert Soweit Wieacker,81 ähnlich Binder zuvor, daneben den Vermögenswert des Objekts als eigene Bedingung begreift, vermag dies nicht zu überzeugen und wird kaum eigenständig aufgegriffen, zum Teil ausdrücklich ausgeschlossen.82 Ein Zusammenhang zwischen Geldwert und der Eignung zum Zuordnungsobjekt ist auch nicht ersichtlich. Allenfalls lässt sich mit einem weiteren Verständnis der von Binder vorgenommenen Eingliederung in den Vermögensbereich auf die Integration in den

75 Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht, 1902, S. 28 begreift entsprechend die „konkrete Bestimmtheit“ als Wesensmerkmal aller Rechtsobjekte. 76 RG, Urt. v. 02. Juni 1915 – V 19/15, RGZ 87, 43, 45; bestätigt durch RG, Urt. v. 16. Juni 1917 – V 95/17, JW, 1917, 809, 810; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 59; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 797; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 7; Staudinger/Stieper 2017, § 90 Rn. 1, 2; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 1 Rn. 51; RGRK/ Kregel, BGB, 12. Aufl. 1979, § 90 Rn. 12; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, § 2 Rn. 25, 26; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 2 I 1 c; Bydlinski, AcP 198 (1998), 287, 303. 77 Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 1 Rn. 5. 78 Siehe unter Kapitel 2, § 5, I., 4. 79 Ähnlich Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 207. 80 Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, § 2 Rn. 28; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 797; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 67 Rn. 2; Grenzlinien für ausreichend halten Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 29; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 38; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 7; bereits Smith, Lectures (1763), 1896, S. 109 beobachtete, dass Grundstücke im Gegensatz zu beweglichen Sachen nicht ohne vorherige Aufteilung besessen werden können. 81 Ders., AcP 148 (1943), 57, 65. 82 Staudinger/Stieper 2017, Vor § 90 Rn. 5.

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persönlichen Herrschaftsbereich abstellen.83 Dies führte aber letztlich abermals zu der ohnehin vorzunehmenden Prüfung der Herrschaftsanknüpfung. 3. Natürlichkeit So stellt sich das letzte Kriterium Wieackers, die Zugehörigkeit zur „natürlichen Welt“, vor dem Hintergrund der Einordnung des Geschäftsanteils als das problematischste dar; denn es fällt jedenfalls allgemeinsprachlich schwer, den Geschäftsanteil als natürliche Erscheinung zu begreifen. Wieacker nennt als neben körperlichen Gegenständen der natürlichen Welt entspringende Objekte Naturkräfte und Energien; sein Normierungsvorschlag ergänzt dies aber auch um Geisteswerke und Rechte.84 Das deckt sich mit den oben genannten Beispielen in der heutigen Kommentarliteratur. Ganz einleuchten will aber nicht, dass Wieacker zum einen auf der Zugehörigkeit zu der natürlichen Welt besteht und zum anderen explizit auch Rechte in dieser erblickt. Der Begriff der Natürlichkeit dürfte diese nämlich grundsätzlich ausschließen. Das BGB setzt im Bereich der Rechtssubjekte die natürliche, also die der Rechtsordnung vorausgehende Person der juristischen, durch die Rechtsordnung begründeten Person entgegen. Auch der historische Gesetzgeber betonte den „natürlichen“ Begriff der Sache gegenüber nur in der Vorstellung bestehenden Dingen.85 Die einhellig in den Gegenstandsbegriff einbezogenen Forderungen oder „Rechte“86 können kaum als der natürlichen Welt zugehörig bezeichnet werden. Daraus, dass weder Wieacker noch die auf ihn aufbauenden Autoren die Konsequenz gezogen haben, entweder den Naturbegriff zu korrigieren oder die Rechte aus seinem Spektrum auszunehmen, wird man folgern müssen, dass der Begriff seine eigenständige Bedeutung eingebüßt hat. Dass sich auch, soweit man den Gegenstandsbegriff mit Larenz spaltet und das Erfordernis vorrechtlicher Existenz nur auf die Rechtsgegenstände erster Ordnung als primären Anknüpfungspunkt des Zuordnungsrechts bezieht, das Erfordernis eines Naturbezugs systematisch nicht rechtfertigten lässt, hat Wendehorst aufgezeigt.87 4. Sinnliche Erfahrbarkeit Demgegenüber verengt sich das Feld möglicher Gegenstände entscheidend, wenn man die mit der Natürlichkeit eng verwandte sinnliche Wahrnehmbarkeit voraussetzt. Diese Voraussetzung folgt aus dem Erfordernis der wahrnehmbaren Erschei83

Binder, ZHR 59 (1907), 1, 16; ders., ArchBürgR 34 (1910), 209, 251. Wieacker, AcP 148 (1943), 57, 65. 85 Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 18. 86 Wieacker, AcP 148 (1943), 57, 65; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 778; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 20; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 7; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 2 I 1 a, auch schon der Gesetzgeber, vgl. Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 18. 87 Siehe dazu Kapitel 2, § 5, I., 4. 84

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nung der empirisch fassbaren Welt, als welche Sachen und Immaterialgüter benannt werden.88 Auch Husserl erkennt allein die Sache als vorrechtliche reale Existenz als Grundform jeglicher Gegenständlichkeit an und lässt andere Gegenstandsformen nur als Ableitung von der Sache zu; es gehöre „zum Wesen der Weltwirklichkeit, daß sie eine sinnlich fundierte ist.“89 Aus rein phänomenologischer Sicht mag eine derart verengte Perspektive zutreffen. Gleichwohl hat die Rechtsordnung diese Verengung in anderen Belangen abgelegt. So hat die Rechtsordnung mit der Erschaffung der juristischen Person die Beschränkung ihrer dramatis personae auf das Spektrum des natürlich Vorgefundenen zugunsten des rechtlich Realen verlassen.90 Die daraus folgende Realität der rechtlichen Gestaltung an sich drückte Fischer eindrücklich aus: „Was heißt real? Was soll das bedeuten, wenn man sagt, das Recht und die Rechte sind nichts real Existierendes? Haben wir noch den naiven sensualistischen Realitätsbegriff, daß real und wirklich nur bedeutet, woran man sich stoßen kann? […] Real und wahr ist, was sich widerspruchslosem Denken erschließt.“91

Doch selbst, wenn man eine normative Realität nicht ausreichen lassen will, muss eine soziale genügen. Über diese verfügt auch die juristische Person. Im Anschluss an die von Gierke vertretene Theorie der realen Verbandspersönlichkeit hatte sich nämlich zumindest die Annahme einer sozialen Realität der juristischen Person durchgesetzt,92 aus welcher sich ihre Wahrnehmbarkeit in einem sozialen Sinne ableiten lässt. Trotz seines an der Körperlichkeit ausgerichteten Gegenstandsbegriffs spiegelt Husserls Verständnis des Unternehmens als organisatorische Verstetigung der Wirtschaftsbeziehungen zur Umwelt93 dies ebenso wider, wie seine Entwicklung der Eigenrelation am Sozialwert ihrer Objekte den Weg zur sozialen Realität des Rechtsobjekts weist.94 Ist für die Bestimmung als Rechtssubjekt eine solche soziale Wirkungsrealität hinreichend, ist jedenfalls begründungsbedürftig, warum ein höherer Maßstab an Rechtsgegenstände anzulegen wäre. Ähnlich dem Begriff der sozialen Realität95 hatte schon Wieacker die Maßgeblichkeit des einer körperlichen Sache gleichkommenden Funktionswertes des als Rechtsgegenstand zu klassifizierenden Objekts angenommen.96 Dementsprechend ist auch im Hinblick auf neu in den Bereich rechtlicher Regelung tretende Phänomene wie Daten die Rede von einer funktionalen Bestimmung des Eigentumsin88 89 90 91 92 93 94 95 96

Peukert, Güterzuordnung, 2012, S. 38, siehe dort auch Fn. 30. Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 21. Wendehorst, in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 78. Fischer, AcP 117 (1919), 143, 166 f. Siehe dazu Scheyhing/Wilhelm, in: FS Locher, S. 495, 496. Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 27. Ders., Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 15, 19, 23. Diesen Begriff verwendet auch Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 271. Wieacker, AcP 148 (1943), 57, 58; dazu auch Kapitel 2, § 5, II., 1.

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halts.97 Der Bundesgerichtshof hat Daten als Gegenstand einer dem Besitz an einem körperlichen Gegenstand vergleichbaren Funktionsherrschaft angesehen.98 Diese neue Auffassung von der Stellung digitaler Inhalte spiegelt wiederum die Analyse Zitelmanns wider, der in Ansehung des möglichen Inhalts der subjektiv verrechtlichten Handlungsinhalte darlegte, das objektive Recht werde seinem materiellen Inhalt nach durch die menschlichen Interessen bestimmt, die zwar – wie die sachbezogenen Interessen – zum Teil zeitlos seien, zum Teil aber auch in Abhängigkeit von der steigenden Kulturstufe neu entstehen könnten.99 Auch diese Interessen – als deren Beispiel Zitelmann die Verwertung von Erfindungen nennt – seien „thatsächlich“ vorhanden.100 In dieser Tradition wird in der neueren Literatur auf die auch an geistigen Gütern bestehenden Nutzungsinteressen verwiesen.101 In historischer Perspektive ist die Wandlung der Bezugspunkte menschlicher Wirtschafts- und damit Herrschaftsinteressen ein bereits bei Adam Smith bekannter Topos, der den Fortschritt der durch den Menschen verwirklichten Eigentumsformen im Fortgang der menschlichen Entwicklung durch die Gesellschaftsstufen „hunting, pasturage, farming, and commerce“ festgestellt hatte.102 Letztlich zeigen diese Stimmen eine sich stets erweiternde Umwelt, die die Wirkung von Rechtsnormen unterschiedlich erfahrbar und real macht. Aber auch der moderneren Philosophie ist der Topos der Wirklichkeit der durch die Rechtsordnung gebildeten Zusammenhänge nicht fremd. Insbesondere der Rechtsrealismus hat sich um das Verhältnis der rechtlichen Wirkungen rechtserheblicher Handlungen und deren Auswirkungen auf die Welt des Tatsächlichen bemüht. Olivecrona erklärte, dass sogenannte „performatory imperatives“, vergleichbar rechtsgestaltenden Erklärungen, zwar zunächst nur übersinnliche – „supersensible“ – Wirkungen hätten, diese sich aber durch ihre psychologische Wirkung, dem allgemeinen Glauben an ihre Rechtswirklichkeit, in der sinnlichen Welt verwirklichten.103 Während in der sinnlichen Welt rechtserhebliche Handlungen tatsächlich vorgenommen würden, führten diese Imperative zu einer gedachten Veränderung der Rechtslage, die geeignet sei, das reale Verhalten der Menschen zu 97

Fezer, ZD 2017, 99, 101 f.; ders., GRUR 2016, 30, 33 f. BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 20; dazu vertieft unter Kapitel 4, § 12, II., 3., c), bb). 99 Zitelmann, Internationales Privatrecht, 1897, S. 50 f.; in diesem Sinne auch Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht, 1902, S. 40 unter besonderer Betrachtung der Dynamik der Zweckbestimmung eines Gegenstandes. 100 Zitelmann, Internationales Privatrecht, 1897, S. 51. 101 Bock, Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 36; Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 228 ff.; zum Wandel der Aufgaben und Instrumente des Rechts durch die Digitalisierung Boehme-Neßler, NJW 2017, 3031, 3032. 102 Smith, Lectures (1763), 1896, S. 107 f.; siehe beispielhaft zu der Wandlung der die urheberrechtlichen Schutzrechte bestimmenden Interessen Lettl, Urheberrecht, 2018, § 1 Rn. 45. 103 Olivecrona, Law as fact, 1971, S. 223. 98

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steuern.104 Die Wirklichkeit der Rechtshandlung zeigt sich in der sozialen Dimension ihrer Auswirkung.105 Ergänzt wird dieses Bild durch den soziologischen Herrschaftsbegriff Webers. Herrschaft soll danach Anordnungen innewohnen, soweit sie „rein als solche ,Gehorsam‘ beanspruchen und (in einem sozial relevanten Grade) finden.“106 Die Herrschaft im Sinne Webers wird dabei allein durch Befehle ausgeübt, die das Handeln anderer beeinflussen.107 Die Manifestierung ideeller Befehle durch unmittelbar körperliche Realität entfaltende Äußerungen tritt also hinter die soziale Relevanz der Befehlsverwirklichung zurück. Es muss daher für die Realität der in Bezug genommenen Gegenstände genügen, dass sie tatsächliche, wenn auch nicht unmittelbar physisch und sinnlich erfahrbare Wirkung zeitigen, unabhängig davon, ob man dies als soziale Realität oder Relevanz, Funktionswert oder tatsächliches Interesse zu bezeichnen geneigt ist. 5. Genießbarkeit Noch weitergehend als die Nutzenorientierung bei anderen Autoren108 grenzt Peukert sein Verständnis des Guts dahingehend ein, dass „dessen Genuss angestrebt wird und geeignet ist, menschlichen Interessen zu dienen und Nutzen zu stiften.“109 Dies wirft die Frage auf, ob eine Beschränkung auf dem Menschen endgültig dienende, also unmittelbar genießbare Objekte durchzuführen ist, Mittel, um dieses Fernziel zu erreichen, aber ausgeschlossen sein sollen. Das träfe insbesondere die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft, die einen Genuss im engen Sinne nicht mit sich bringt, sondern sich als Zwischenziel zum Erwerb von Genussgütern darstellt. Man wird aber mit Enneccerus/Nipperdey, auf die Peukert selbst verweist, davon ausgehen müssen, dass bei der Zugrundelegung der Genießbarkeit nur eine außerordentlich weite Auslegung des Gutsbegriffs denkbar ist.110 Dass der Gesetzgeber rein zweckdienliche Mittel als Gegenstände begreift, zeigt sich bereits an § 935 Abs. 2 BGB, der auf Geld und Inhaberpapiere als besonders verkehrsfähige Gegenstände verweist – Objekte, die zum Genuss um ihrer selbst willen kaum geeignet 104

Olivecrona, Law as fact, 1971, S. 223. Ders., Law as fact, 1971, S. 225; deutlich eingeschränkter hingegen Bekker, Grundbegriffe, 1910, S. 107, der das Recht als geistige Realität anerkennt, ihm aber lediglich geistige Wirkungen zubilligt. 106 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 1922, S. 607. 107 Ders., Wirtschaft und Gesellschaft, 1922, S. 606. 108 Binder, ArchBürgR 34 (1910), 209; Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 15, 19, 23; Wieacker, AcP 148 (1943), 57, 58. – Ähnlich zudem Lenzens Entwicklung der Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Patentverletzung; dazu unter Kapitel 1, § 3, II., 4., b). 109 Peukert, Güterzuordnung, 2012, S. 38. 110 Enneccerus/Nipperdey, AT I/1, 1959, S. 438, Fn. 25, die sich hier allerdings auf den Begriff des subjektiven Rechts beziehen. 105

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sind. Zudem verfängt erneut der Vergleich mit der juristischen Person, die zum Genuss der ihr zukommenden Güter im Sinne einer Eigenfinalität nicht in der Lage ist, sondern unter einem Genussaspekt primär der Vorteilszuweisung zu den von ihr letztprofitierenden natürlichen Personen dient.111 6. Beherrschbarkeit Eigenheit der Sache ist, dass sie von der Rechtsordnung vorgefunden wird und natürlich verankert ist.112 Daraus folgt, dass die Rechtsordnung die im Tatsächlichen mit der Sache als natürlichem Objekt verbundenen Handlungsmöglichkeiten aufnimmt und diese mit rechtlichen Wertungen und Zuordnungen verbindet.113 Erst § 903 BGB knüpft an diese faktische Beherrschbarkeit und die damit einhergehende Sachqualität als Rechtsfolge eine umfassende Rechtsherrschaft.114 Die durch Beherrschbarkeit im Tatsächlichen vermittelte Herrschaftsmacht ist folglich Anknüpfungspunkt der im Rechtsraum dieses faktische Können rechtlich zuordnenden Berechtigung als Herrschaftsrecht. Hinsichtlich des zu beherrschenden Objekts werden tatsächliche Herrschaftselemente rechtlich einem Rechtsträger zugewiesen; daneben kommen mit der Verfügungsmöglichkeit noch rechtliche Komponenten des Eigentums hinzu. Bei den unkörperlichen Gegenständen liegt es anders. Auch sie müssen der Beherrschung fähig sein.115 Wie Jänichs Ansatz angesichts des Parallelproblems der Immaterialgüter zeigt, wird aber die Struktur des Herrschaftsrechts an anderen Rechtsgegenständen als Sachen aus dem Eigentum als paradigmatischem Herrschaftsrecht abgeleitet.116 Da die Rechtsordnung kein außerhalb ihrer selbst stehendes Objekt vorfindet oder dieses – wie Immaterialgüter – erst durch rechtliche Einordnung durch Gewährung eines Ausschlussrechts individualisieren muss,117 liegt ein Stufenverhältnis zwischen tatbestandlicher Anknüpfung (Qualifikation als Rechtsobjekt) und Rechtsfolge (Anknüpfung einer rechtlichen Herrschaft) bei

111

Vgl. die Zurechnungstheorie bei Kelsen/Jestaedt, Reine Rechtslehre, 2008, S. 69 f. Siehe dazu die Gegenstandsbestimmung Larenz’ unter Kapitel 2, § 5, I., 3. 113 Müller-Erzbach, Rechtsleben, 1934, S. 48 („gegebene Herrschaftslage“). 114 Anders werden es wohl diejenigen beurteilen, die die Beherrschbarkeit als Tauglichkeit, Gegenstand von Eigentum, Besitz und Pfandrechten zu sein, ansehen; vgl. Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 90 Rn. 1; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 796; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 8. Die in dieser These enthaltene Induktion des Sachbegriffs aus dem ihn voraussetzenden Eigentum ist jedenfalls zweifelhaft. 115 Bekker, Grundbegriffe, 1910, S. 105. 116 Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 193; ebenfalls Wendehorst, in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 79; Habersack, Examens-Repetitorium Sachenrecht, 2016, § 1 Rn. 13; ders., Mitgliedschaft, S. 16. 117 Siehe dazu Kapitel 2, § 5, I., 4. 112

§ 5 Der Gegenstandsbegriff

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sonstigen Gegenständen nicht vor.118 Ihre Ausgestaltung als Rechtsobjekt und die Anknüpfung eines Herrschaftsrechts fallen in einem rechtlichen Vorgang zusammen. Ist bei unkörperlichen Gegenständen, die zwar keinen Körper haben, aber wahrnehmbar oder messbar sind – Energien, Gase oder Flüssigkeiten119 –, eine technische Beherrschbarkeit denkbar, ist bei einem unkörperlichen Gegenstand, der sich als reines Rechtsprodukt darstellt, eine physische oder technische Kontrolle von vornherein mangels zu kontrollierender Physis oder sonstiger in die Außenwelt tretender Wirkungen nicht denkbar. Auch die faktische Beherrschung kann deswegen bei Rechtsprodukten nur durch Rechtsnormen vermittelt werden und rechtliche, nicht aber tatsächliche Wirkungen zeitigen. Marly spricht insoweit von einer an dem zu beherrschenden Gegenstand auszuübenden Rechtsmacht.120 Rechtliche Herrschaftsmacht ist letztlich die „individuelle Zuordnung von Befugnissen an einen Rechtsträger“.121 Für reine Rechtsobjekte ist einerseits die Beherrschbarkeit, andererseits die daran bestehende Herrschaftsmacht normativ zu ermitteln. Die Zuordnung des Rechts zum Rechteinhaber wird konsequenterweise als dem Recht immanent begriffen.122 Es mag zwar denklogisch zwingend sein, zwischen der Berechtigung zur Herbeiführung einer Rechtsfolge und der Möglichkeit zur Herbeiführung einer Rechtsfolge unterscheiden zu können.123 Im Gegensatz zu Sachen, hinsichtlich derer ob der natürlich unbegrenzten Handlungs- und Zugriffsmöglichkeiten eine Divergenz von tatsächlicher und rechtlicher Herrschaftskomponente zwingend ist, ist es der Rechtsordnung aber unbenommen, im Bereich der Rechtsprodukte die Herbeiführung der Rechtsfolge mit der Berechtigung dazu trotz logischer Trennung in eines zu setzen. Eine Abscheidung der Herbeiführung der Rechtsfolge von der Berechtigung dazu ist daher nur dann erforderlich, wenn man zwingend auch ein besitzähnliches Rechtsinstitut konstruieren möchte, was Gegenstand der Folgekapitel sein wird. Für die Beherrschbarkeit des Gegenstandes muss hinreichend sein, dass er der normativen Kontrolle eines Berechtigten zuzuordnen ist.

118

Vgl. auch Bekker, Grundbegriffe, 1910, S. 3, 103. BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 90 Rn. 8; Neuner/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2016, § 25 Rn. 4; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 2 I 1 b; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 798. 120 Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, Vor § 90 Rn. 2. 121 Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 197. 122 Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 137; Pawlowski, AcP 65 (1965), 395, 407. 123 In diese Richtung Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 221, der ein Zuordnungsbedürfnis auch bei Rechten konstatiert. 119

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft Die Konstruktion der Mitgliedschaft als Objekt der Rechtsordnung ist kontrovers. Sachenrechtliche Elemente vermischen sich mit dem gesellschaftsrechtlich geprägten Streitstand. Zur Erfassung der Natur der Mitgliedschaft sollen ihre gesellschaftsrechtlichen Deutungsformen dargestellt (I.), sodann die Mitgliedschaft anhand der herausgearbeiteten Kriterien der Rechtsgegenständlichkeit nach dem Larenz’schen Modell eingeordnet werden (II.).

I. Die klassischen Deutungen der Rechtsnatur der Mitgliedschaft Einigkeit besteht darin, dass sich Mitgliedschaft auf deskriptiver Ebene als Gesamtheit124, Inbegriff125 oder Summe126 der Einzelrechte- und Pflichten beschreiben lässt, die aus dem „Verhältnis“127 zwischen Mitglied und Gesellschaft resultieren. Auch der Bundesgerichtshof128 und das Reichsgericht129 haben sich dieser Begrifflichkeiten bedient. Weitgehend anerkannt ist zudem, dass die Mitgliedschaft infolgedessen einheitlich zu betrachten ist, da sie ein in sich geschlossenes Rechtsinstitut130 bzw. Ganzes131 bzw. eine Verbindung von Rechten132 und Pflichten133 darstelle. 124 Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2000, § 38 Rn. 2; ders., in: FS Steindorff, S. 31, 39; ders., in: FS Reinhardt, S. 249, 262; Helms, Vereinsmitgliedschaft, 1998, S. 6; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl. 2017, § 38 Rn. 1; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 14 Rn. 2; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 14 Rn. 13; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 14 Rn. 2; BeckOK BGB/Schöpflin, 51. Ed. 2019, § 38 Rn. 2; Fluck, Vereinsbeschlüsse, 2017, S. 99. 125 Schwab, Prozeßrecht, 2005, S. 22; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 387 (allerdings nur die Rechte in den Blick nehmend); Beuthien, AG 2002, 266, 268; Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1929, S. 262; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 14 GmbHG Rn. 33; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 14 Rn. 2; BeckOK BGB/Schöpflin, 51. Ed. 2019, § 38 Rn. 2; Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 389; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 45; ganz früh bereits Schwarz, Geschäftsanteile und Uebertragung, 1904, S. 6 und Neukamp, ZHR 57 (1905), 1, 10; ähnlich Schefer, GmbHR 1961, 81, 82; Mencke, Beiladung, 2012, S. 59. 126 Lutter, AcP 180 (1980), 84, 86. 127 Ob der noch zu behandelnden Frage, ob und mit welchen Konsequenzen es sich hier um ein Rechtsverhältnis im technischen Sinne handelt, soll der Begriff hier zunächst untechnisch verstanden sein. 128 BGH, Urt. v. 14. Mai 1986 – IVa ZR 155/84, BGHZ 98, 48, Rn. 16 („Inbegriff“); BGH, Urt. v. 08. Dez. 1971 – VIII ZR 113/70, WM, 1972, 81, Rn. 21 („Gesamtheit“). 129 RG, Urt. v. 18. Apr. 1913 – II 659/12, RGZ 82, 167, 169 („Inbegriff“). 130 BeckOK BGB/Schöpflin, 51. Ed. 2019, § 38 Rn. 2. 131 Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 550; ders., JZ 1991, 157, 158: „nicht nur Vielheit sondern Einheit“; die Einheitlichkeit betonend auch Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 389. 132 Lettl, Mitgliedschaft, 1999, S. 21 f. beschränkt sich auf die Annahme der Bündelung aller subjektiven Mitgliedsrechte „oder zumindest einen wesentlichen Teil davon“. 133 Lutter, AcP 180 (1980), 84, 101 f.

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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1. Qualifikation der Mitgliedschaft als subjektives Recht Nach ganz überwiegender Auffassung schlägt sich diese Einheitlichkeit als einheitlich subjektiv-rechtliche Qualität der Mitgliedschaft nieder.134 Die Mitgliedschaft könne als Ganzes Gegenstand von Verfügungen sein, wie aus § 15 GmbHG folge.135 Stelle die Mitgliedschaft auch kein Recht an Sachen oder auf ein bestimmtes Verhalten dar, wie es die tradierte Nomenklatur verlange, vermittele sie solche Rechte und verbinde sie.136 Aus der Rechtsprechung wird auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1968 verwiesen,137 in der es heißt, die „Inhaberschaft an einem GmbHGeschäftsanteil“ sei ein dem Eigentum vergleichbares absolutes Recht.138 Von den sich auf sie beziehenden Autoren übernehmen die meisten den Wortlaut der Entscheidung, ohne zu reflektieren, ob das darin dem Eigentum verglichene Recht der Anteil selbst oder dessen Inhaberschaft ist.139 Und obgleich der Wortlaut deutlich zwischen dem Geschäftsanteil und der daran bestehenden Inhaberschaft als Recht differenziert, verstehen andere die Aussage ohne Weiteres als Beleg für die subjektiv134

Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 14 Rn. 6; Fluck, Vereinsbeschlüsse, 2017, S. 99; Flume, in: FS Raiser, S. 27, 54; ders., Allgemeiner Teil I/2, 1983, S. 258; Foerster, Zuordnung, 2018, S. 45 f.; Hepp-Schwab, Nießbrauch, 1997, S. 87; Huber, Vermögensanteil, 1970, S. 164 (für die Personengesellschaft); Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 391; Lettl, Mitgliedschaft, 1999, S. 22; Meyer, Nießbrauch, S. 23; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102; Merkt, ZfPW 2018, 300, 310; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 39; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 47; MüKo-BGB/Leuschner, 8. Aufl. 2018, § 38 Rn. 4; Schmidt, JZ 1991, 157, 158; ders., Gesellschaftsrecht, 2002, S. 549; ders., ZGR 2011, 108, 114 f.; Großkomm-GmbHG/Raiser, 2. Aufl. 2013, § 14 Rn. 22; Rowedder/SchmidtLeithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 14 Rn. 4; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 12; BeckOK BGB/Schöpflin, 51. Ed. 2019, § 38 Rn. 2; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 14 GmbHG Rn. 4; Lutz, NotBZ 2014, 170, 173; Westermann/ Wertenbruch, Westermann et al. 2018, Rn. 639; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl. 2017, § 38 Rn. 1; Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, 1965, S. 39; wohl auch Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 390; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 14 Rn. 16 und Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1929, S. 262 f.; a.A.: Hadding, in: FS Steindorff, S. 31, 39; Klink, Mitgliedschaft als sonstiges Recht, 1995, S. 126 f.; Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2000, § 38 Rn. 3b; Beuthien, in: FS Wiedemann, S. 755, 756; ders., AG 2002, 266, 268; Schwab, Prozeßrecht, 2005, S. 21; Hadding, in: FS Reinhardt, S. 249, 261 mit Blick auf die Personengesellschaft. 135 Meyer, Nießbrauch, S. 18; MüKo-BGB/Leuschner, 8. Aufl. 2018, § 38 Rn. 4. 136 Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102. 137 Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 12; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 39; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 53; Lettl, Mitgliedschaft, 1999, S. 11; ausführlich Habersack, Mitgliedschaft, S. 58, 120. 138 BGH, Urt. v. 25. Apr. 1968 – II ZR 149/67 – Kriegsfolgengesetz II, GmbHR, 1968, 207, S. 10 (das Urteil ist im Volltext nicht veröffentlicht, sodass auf den Urteilstext verwiesen wird); näher zu dieser Entscheidung unter Kapitel 3, § 8. 139 So MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 53; Habersack, Mitgliedschaft, S. 58; Lettl, Mitgliedschaft, 1999, S. 11; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 12.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

rechtliche Qualität der Mitgliedschaft selbst.140. Alle die Entscheidung in Bezug nehmenden Autoren kommen zur subjektiv-rechtlichen Qualität der Mitgliedschaft. Eine Anerkennung dieser Qualifikation als subjektives Recht findet sich in einer neueren Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt.141 Auch eine frühere Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Mitgliedschaft im Kriegsfolgenrecht hatte die Eigentumsgleichheit des Geschäftsanteils selbst betont.142 Überdies ist weitgehend anerkannt, dass die Mitgliedschaft ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB darstellt.143 Weil ebenfalls anerkannt ist, dass der Schutz als sonstiges Recht voraussetzt, dass das zu schützende Recht ein absolutes subjektives ist, wird man den Schluss ziehen dürfen, dass auch auf diesem Wege die subjektiv-rechtliche Qualität der Mitgliedschaft weitgehende Zustimmung gefunden hat.144 Weitergehend wird der Mitgliedschaft – vorwiegend vor dem Hintergrund des Schutzes als sonstiges (absolutes) Recht – der Charakter eines Herrschaftsrechts beigelegt.145 Nachdem schon früh als Objekt dieses Herrschaftsrechts die Körperschaft benannt wurde,146 richtete Habersack diese Objektbeziehung an Larenz’ Begriff des Rechtsgegenstandes erster Ordnung aus und schlug vor, ihm neben den von Larenz subsumierten Sachen und Immaterialgütern auch den Verband zu un-

140 So Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 39; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 12 Fn. 3; ironischerweise enthält gerade die nicht referenzierte, erste Entscheidung zur Mitgliedschaft im Kriegsfolgenrecht die den subjektiven Rechtscharakter wesentlich näher legende Passage „Der Geschäftsanteil ist ein dem Eigentum vergleichbares absolutes Recht.“; BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 41. 141 OLG Frankfurt, Beschluss v. 10. Jan. 2017 – 20 W 162/15, Rn. 25 hinsichtlich eines Vereins; die Formulierung „Der Fortbestand der Mitgliedschaftsrechte der einzelnen Mitglieder kann jedoch nicht davon abhängen, wie viele weitere Mitglieder von dem gemeinsamen Ausschluss betroffen sind, denn es handelt sich jeweils um besondere subjektive Rechte, die für sich Geltung beanspruchen können.“ lässt allerdings ein wenig Auslegungsspielraum hinsichtlich der Gleichsetzung des Mitgliedschaftsrechts mit der Inhaberschaft statt mit der Mitgliedschaft, dürfte aber eher in letzterem Sinne zu verstehen sein, da es in der Entscheidung um den Vereinsausschluss und damit das Erlöschen der Mitgliedschaft an sich ging; implizit auch OLG München, Beschluss v. 11. März 2011 – 31 Wx 162/10, ZIP, 2011, 612, Rn. 16. 142 Siehe zu der entsprechenden Passage Fn. 140. 143 Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd). 144 So ausdrücklich Lettl, Mitgliedschaft, 1999, S. 11. 145 Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1929, S. 262 f.; Habersack, Mitgliedschaft, S. 142 ff.; Jacoby, Das private Amt, 2007, S. 483 f.; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 549; ders., JZ 1991, 157, 158; Lettl, Mitgliedschaft, 1999, S. 15 f.; Helms, Vereinsmitgliedschaft, 1998, S. 4; für die Personengesellschaft Röttger, Kernbereichslehre, S. 60. 146 Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1929, S. 262 f. – Nach Buchwald, GmbHR 1962, 25 f. ist der Doppelcharakter von Rechtssubjekt und Rechtsobjekt nachgerade wesensbestimmend für die Kapitalgesellschaft; ebenfalls in diesem Sinne billigte Fackenheim, Pfandrecht, 1910, S. 11 dem Gesellschafter ob seiner Möglichkeit, auf die Rechtshandlungen der GmbH mittelbar einzuwirken einen ideellen Anteil an der Rechtspersönlichkeit der GmbH, einen „Splitter der dinglichen Herrschaftsbefugnis der Gesellschaft“ zu.

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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terstellen.147 Zwar unterscheide sich die Mitgliedschaft durch ihren vertraglichen Ursprung von Eigentum und Immaterialgüterrechten und sei zudem vom Fortdauern des Mitgliedschaftsverhältnisses in ihrem Bestand abhängig; doch seien auch beschränkt dingliche Rechte rechtsgeschäftlichen Ursprungs.148 Auch das Fehlen einer freien Verfügungsgewalt des Mitglieds über den Verband sei unschädlich, da sie lediglich die Kehrseite der gemeinsamen Zweckverfolgung und deswegen der Mitgliedschaft immanent sei.149 Eine Parallele zu den subjektbezogenen Herrschaftsrechten des Familienrechts bemüht er vergleichsweise.150 2. Die Mitgliedschaft als (Verfügungs-)Gegenstand Schließlich wird die Mitgliedschaft auch als „Gegenstand“ beschrieben. Dominierend ist die Darstellungsweise, nach der die Mitgliedschaft selbst und in ihrer Gesamtheit Gegenstand eines Verfügungsgeschäfts sein soll, was dem subjektivrechtlichen Charakter nicht widerspricht. So hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an das Reichsgericht151 ausgesprochen, der Gesellschaftsanteil an einer Personengesellschaft könne „Gegenstand einer Verfügung unter Lebenden“ sein.152 Dieser Terminologie bedient sich auch ein Großteil der Literatur.153 Beuthien ordnet die Mitgliedschaft als Verfügungsgegenstand ein;154 zugleich sei sie ausdrücklich kein Rechtsgegenstand.155 Ähnlich sieht es Foerster, der die durch die Mitgliedschaft zugeordnete Stellung als Verfügungsgegenstand benennt, aber zugleich davon ausgeht, dass über die Mitgliedschaft als subjektives Recht verfügt werde.156 Schmidt nennt die Mitgliedschaft ob ihrer Qualität als subjektives Recht „Gegenstand rechtlichen Schutzes“.157 Mit vielen weist er darauf hin, dass sie als Ganzes übertragen158 und daher auch als Ganzes belastet werden könne.159 147

Habersack, Mitgliedschaft, S. 142 ff.; im Anschluss auch Wendehorst, in: Alexy, Grundlagenforschung 2005, S. 80; siehe bereits Kapitel 2, § 5, I., 4. 148 Habersack, Mitgliedschaft, S. 145. 149 Ders., Mitgliedschaft, S. 143. 150 Ders., Mitgliedschaft, S. 142, 144; ähnlich schon Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1929, S. 263. 151 RG, Beschluss v. 30. Sept. 1944 – GSE 39/1943, WM, 1964, 1131 f. 152 BGH, Urt. v. 14. Mai 1986 – IVa ZR 155/84, BGHZ 98, 48, Rn. 16. 153 MüKo-BGB/Leuschner, 8. Aufl. 2018, § 38 Rn. 4; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 47, 53; Foerster, Zuordnung, 2018, S. 46; Huber, Vermögensanteil, 1970, S. 385; Beuthien, AG 2002, 266, 269; ders., in: FS Wiedemann, S. 755, 759, 767; ähnlich Fackenheim, Pfandrecht, 1910, S. 11. 154 Beuthien, AG 2002, 266, 269; ders., in: FS Wiedemann, S. 755, 759, 767. 155 Beuthien, in: FS Wiedemann, S. 755, 759. 156 Foerster, Zuordnung, 2018, S. 45 f. 157 Schmidt, ZGR 2011, 108, 115; ders., Gesellschaftsrecht, 2002, S. 549. 158 Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 549; so auch Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 12.

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Im Übrigen lässt sich die den Gegenstandsbegriff bemühende Literatur weniger eindeutig zu dem zugrunde gelegten Gegenstandsverständnis ein. Lutter geht von einer Verselbständigung der Mitgliedschaft als Gegenstand aus,160 die zugleich ihre Verdinglichung bedeute.161 Seine Inbezugnahme der Beherrschbarkeit der Bündelung der Modalitäten der Mitgliedschaft in einem Gegenstand162 spricht für eine Einordnung als Objekt eines Herrschaftsrechts, während er im Übrigen den einheitlichen Übergang der Mitgliedschaft auf den Erwerber163 sowie die Belastbarkeit als Ganzes in den Vordergrund stellt.164 Dies deutet auf eine Beschäftigung unter dem Aspekt allein der Verfügbarkeit hin. Wesentliche Elemente einer Einordnung als Rechtsgegenstand erster Ordnung greift Lutter aber bereits auf. Im Übrigen wird die Mitgliedschaft als eigenes Objekt der Rechtsordnung,165 als Rechtsgegenstand, zugleich Herrschaftsrecht,166 und die mitgliedschaftlichen Befugnisse als Gegenstand der Herrschaftsbefugnisse am Geschäftsanteil167 bezeichnet. Da eine Diskussion der Begrifflichkeit fehlt, wird man Schlüsse auf eine Zuordnung zu einem bestimmten Gegenstandsbegriff unterlassen müssen. 3. Die Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand erster Ordnung im Besonderen Zusehens reift die Erkenntnis, dass das eigentliche Herrschaftsrecht an der Mitgliedschaft besteht, diese also selbst Objekt eines außerhalb ihrer selbst bestehenden solchen Herrschaftsrechts ist. Ohne dass die Thematik näher diskutiert würde, deuten in diese Richtung die Darstellungen bei Verse und Seibt, die Mitgliedschaft selbst sei Gegenstand eines subjektiven Rechts168 bzw. dem Gesellschafter sei seine Rechtsposition als einheitlicher Rechtsgegenstand zugeordnet.169

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Schmidt, JZ 1991, 157, 159; so auch Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 12; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 14 Rn. 1; MüKo-GmbHG/Reichert/ Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 53; Veräußerlichkeit und Belastbarkeit bejahend ohne auf den Gegenstands- oder Objektbegriff einzugehen zum Beispiel Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 14 Rn. 4; Großkomm-GmbHG/Raiser, 2. Aufl. 2013, § 14 Rn. 22. 160 Lutter, AcP 180 (1980), 84, 98 f.; zustimmend Röttger, Kernbereichslehre, S. 60. 161 Ders., AcP 180 (1980), 84, 98, Fn. 63. 162 Ders., AcP 180 (1980), 84, 100. 163 Ders., AcP 180 (1980), 84, 98. 164 Ders., AcP 180 (1980), 84, 101. 165 MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 7; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 14 Rn. 1. 166 Flume, in: FS Raiser, S. 27, 53 unter Berufung auf Sohm. 167 Hepp-Schwab, Nießbrauch, 1997, S. 153. 168 Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 14 GmbHG Rn. 34; Scholz/ Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 12. 169 Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 12.

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Auch Röttger äußert sich im Hinblick auf die Personengesellschaft in diese Richtung.170 Eine genauere Einordnung nehmen Hüffer und Altgen vor. a) Hüffer und der Rechtsgegenstand qua normativer Herrschaft Hüffer ist bereits 2008 für eine „Berechtigung an der Mitgliedschaft als absolutes subjektives Recht“ eingetreten.171 Auch er geht im Grundsatz von einer Zusammenfassung der Rechte und Pflichten in einem „einheitlichen Gegenstand“ aus.172 Grundsätzlich und nicht ganz widerspruchsfrei die These von der Mitgliedschaft selbst als subjektives Recht und Rechtsverhältnis unterstützend,173 erklärt Hüffer, es gebe weder gesetzliche Hindernisse, die Mitgliedschaft als Gegenstand zu betrachten, noch sei sie als Bezugspunkt für ein subjektives Recht weniger präzise als Immaterialgüter „und ähnliche Gegenstände“.174 Insbesondere trage § 90 BGB einen konturlosen Gegenstandsbegriff in sich, der neben Sachen auch Rechte erfasse und von jedem Recht bzw. dessen Gegenstand erfüllt werden könne.175 Ein solcher Gegenstand eines Rechts sei auch die Mitgliedschaft.176 Dies folge zum einen daraus, dass ein subjektives Recht ohne Gegenstand nicht bestehen könne, und liege zum anderen daran, dass – man erkennt den Interdependenzgedanken Wendehorsts177 – die normativ geschaffene Berechtigung zur Anerkennung des in Bezug genommenen Gegenstandes als solchem führe.178 Bei dem subjektiven Recht, dessen Gegenstand die Mitgliedschaft sei, handele es sich, stellt Hüffer fest, um ein Herrschaftsrecht.179 Insbesondere sei das Mitglied in umfassender und damit eigentumsähnlicher Weise zur Nutzung seines Anteils befugt.180 Zu diesem Zweck verfüge es über aktuelle und potentielle Einzelrechte, beispielsweise Mitwirkungsrechte und Vermögensrechte.181 Die herrschaftsrechtstypische Ausschlussfunktion manifestiere sich sowohl in den Schadensersatz- und Abwehransprüchen der §§ 823 ff., 1004 BGB als auch in gesellschaftsrechtlichen Folgen, namentlich der Beschlussanfechtbarkeit und

170 Röttger, Kernbereichslehre, S. 59 f. hält das Mitgliedschaftsrecht einerseits für ein dem Eigentum vergleichbares Beteiligungsrecht an der Personenvereinigung, sieht aber andererseits die vergegenständlichte Stellung des Mitglieds im Verband als Gegenstand des eigentumsgleichen Zuordnungsrechts. Letztlich kommt er zu einer Qualifikation als subjektives Recht. 171 Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 393, dort schon die Überschrift zu 2. 172 Ders., in: FS Wadle, S. 387, 389, 391 f. 173 Ders., in: FS Wadle, S. 387, 391. 174 Ders., in: FS Wadle, S. 387, 392. 175 Ders., in: FS Wadle, S. 387, 392. 176 Ders., in: FS Wadle, S. 387, 392. 177 Siehe dazu Kapitel 2, § 5, I., 4. 178 Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 392. 179 Ders., in: FS Wadle, S. 387, 394. 180 Ders., in: FS Wadle, S. 387, 394. 181 Ders., in: FS Wadle, S. 387, 394.

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-nichtigkeit.182 Folge der Anerkennung als Gegenstand sei sodann die Verfügbarkeit.183 b) Altgen und die Mitgliedschaftsinhaberschaft Unabhängig184 von Hüffer ist Altgen unter Bezugnahme auf den Gegenstandsbegriff Larenz’ zu einem ähnlichen Ergebnis gekommen.185 Altgen legt zugrunde, dass es sich bei der Mitgliedschaft selbst um ein subjektives Recht,186 aber zugleich um einen Gegenstand handele.187 Er schlägt daher vor, den Geschäftsanteil als Rechtsobjekt (erster Ordnung), die Inhaberschaft als Berechtigung oder Vollrecht am Geschäftsanteil als Verfügungsobjekt bzw. Rechtsobjekt zweiter Ordnung zu begreifen.188 Altgen argumentiert, dass an dem Anteil insgesamt beschränkt dingliche Rechte möglich seien; da sich diese als Abspaltungen aus dem Vollrecht verstehen ließen, biete sich als Verfügungsgegenstand die Inhaberschaft an.189 Anders als bei der Forderung sei eine (gedankliche) Trennung in Rechts- und Verfügungsobjekt nicht deswegen Kritik ausgesetzt, weil bei einer Übertragung nur die Forderung, nicht aber sonstige Positionen aus dem Schuldverhältnis übergingen, da die Abtretung des Geschäftsanteils dem Erwerber die Stellung des Veräußerers vollumfänglich verschafft.190 Für eine Differenzierung spreche auch, dass die Mitgliedschaft im Falle des Übergangs unverändert bleibe.191 Schließlich könne auch das Bestehen von Pflichten als Teil der Mitgliedschaft der Vergegenständlichung der Mitgliedschaft nicht entgegenstehen; diese hinderten nicht daran, die gedankliche Unterscheidung zur Begriffsvereinheitlichung vorzuneh-

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Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 394. Ders., in: FS Wadle, S. 387, 392, 394. 184 Davon dürfen wir ausgehen, da Altgen laut dem seinem Werk beigefügten Literaturverzeichnis den erst unmittelbar vor der Veröffentlichung erschienenen Aufsatz von Hüffer wohl nicht zur Kenntnis genommen hat. 185 Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 135 Fn. 727. 186 Ders., Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 136 f. Nicht völlig nachvollziehbar ist, warum er sich zu diesem Zwecke auf Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, 1965, S. 39 beruft, bei dem es heißt, Zuordnungsobjekt (in der Zitierung Altgens „Zuordnungssubjekt“, was aber ein manueller Fehler ohne Auswirkung auf den Gedankenprozess sein dürfte) der Mitgliedschaft als subjektives Recht sei die Stellung des Mitglieds im Verband, obgleich es im Übrigen um die Qualifikation der Mitgliedschaft selbst als Bezugspunkt des subjektiven Rechtes geht. 187 Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 137. Angesichts der dargestellten Kontroverse wird man dieser Analyse nicht völlig beipflichten können; wird auch der Gegenstandsbegriff von vielen Autoren bemüht, liegt doch häufig arg im Dunkeln, in welchem Rahmen der Mitgliedschaft dabei Gegenstandsqualität zugedacht wird. 188 Ders., Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 135 f., 138. 189 Ders., Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 138. 190 Ders., Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 138. 191 Ders., Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 138 f.; so auch Röttger, Kernbereichslehre, S. 61. 183

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men, wobei selbstverständlich sei, dass sich etwaige dingliche Rechte nicht auf diese Pflichten beziehen könnten.192 c) Weitere Ansätze zur Vergegenständlichung In Richtung Hüffers und Altgens hat sich Fluck eingelassen, der unter Ablehnung der Beherrschung des Verbands durch das Mitglied folgert, dass allenfalls die Mitgliedschaft beherrscht werden könne.193 Wenn man Fluck dennoch nicht als Vertreter der Auffassung Altgens und Hüffers begreifen kann, dann darum, weil er sich, anstatt ein Herrschaftsrecht an der Mitgliedschaft zu bejahen, damit begnügt festzustellen, dass die Mitgliedschaft sich nicht selbst beherrschen könne, weil dies systemwidrig zum Zusammenfall von Herrschaftsobjekt und Herrschaftsrecht führe.194 Daher bleibt er bei der Qualifikation als subjektives Recht.195 4. Zusammenfassende Stellungnahme Die Mannigfaltigkeit tradierter Deutungsansätze ist schwierig zu vereinen. Unter der Prämisse des Gegenstandsmodells Larenz’ und Wendehorsts zeigt sich aber eine Konvergenz der mitgliedschaftlichen Elemente zu einer Qualifikation als Rechtsgegenstand erster Ordnung. a) Ausschluss der subjektiven Herrschaftsrechtsqualität der Mitgliedschaft196 Eine herrschaftsrechtliche Qualität der Mitgliedschaft mit dem Bezugspunkt des Verbandes lässt sich nicht konstruieren.

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Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 139. Fluck, Vereinsbeschlüsse, 2017, S. 100. 194 Ders., Vereinsbeschlüsse, 2017, S. 100. 195 Ders., Vereinsbeschlüsse, 2017, S. 99. 196 Ginge es in dieser Untersuchung allein um die Herausstellung der Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft oder würde diese für die Annahme der untersuchungsgegenständlichen Analogie hinreichen, könnte die Frage des gegenständlichen Objekts offen gelassen werden, soweit man die Gegenständlichkeit an sich anerkennt. Vor dem Hintergrund der weiter durchzuführenden Untersuchungen, insbesondere derjenigen einer besitzäquivalenten Lage auf Seiten des Eingetragenen, ist eine Feststellung des Objekts der Berechtigung aber schon deswegen erforderlich, weil ein Mitbesitz an einem ideellen Anteil ausscheidet, vielmehr eine Besitzlage stets nur – gegebenenfalls mit anderen – an einem Gesamtgegenstand bestehen kann; siehe dazu Hirte, WM 2008, 7, 11 und Koller, DB 1972, 1905. 193

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aa) Mangelnde Beherrschbarkeit des Verbandes Der Verband kann nicht eigentumsgleich beherrscht werden.197 Der Qualifikation des Verbandes als Rechtsobjekt steht entgegen, dass der Verband Rechtssubjekt ist.198 Als solcher genießt er Grundrechtsschutz nach Art. 19 Abs. 3 GG.199 Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung geht davon aus, dass der Gesellschaft dabei auch allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG zukommt.200 Der geschaffene privatautonome Handlungsfreiraum ließe sich nicht konstruieren, wenn man eine Beherrschung des Rechtssubjekts durch die Mitglieder annähme. Zwar kann sich ein Rechtssubjekt privatautonom im Vertragswege dergestalt verpflichten, dass seine Pflichten unter Überwindung seines entgegenstehenden Willens im Vollstreckungswege durchgesetzt werden. Nicht aber kann es sich zum Objekt der mit dem Herrschaftsrecht begriffsnotwendig einhergehenden eigentumsgleichen umfassenden Beherrschung in jedweder eröffneten Beziehung machen und damit die Herrschaft über sich selbst verlieren. Ein objektiver Rechtsanknüpfungspunkt muss neben dem Subjekt bestehen. Eine besondere Eigenheit, die der Beherrschung eines Rechtssubjekts entgegensteht, ist, dass die juristischen Personen nicht von den Gesellschaftern selbst oder in der Regel nicht von allen gemeinsam, sondern von Drittorganen vertreten werden, die wegen der nach außen nicht einschränkbaren Vertretungsmacht die Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr kontrollieren. Zusätzlich zeigt sich am Beispiel der Aktiengesellschaft, dass der Vorstand vollständig weisungsfrei in einem eigenen Kompetenzbereich tätig werden darf. Innerhalb der Gesellschaft bestehen ausdifferenzierte Systeme zum Ausgleich verschiedener Interessen, auch mit anderen Interessengruppen als den Kapitaleignern.201 Überzeugend legt Reuter dar, dass die Mitwirkung des Mitglieds im Verband im Dienste eines überindividuellen – also nicht herrschaftlichen – Zwecks steht, der durch den Verband verwirklicht werde; ebenso wenig wie ein Kind als fremdes Subjekt von den sorgeberechtigten Eltern beherrscht würde, werde auch der Verband durch das Mitglied beherrscht.202 197

Adolphsen, Dopingstrafen, 2003, S. 227; Fluck, Vereinsbeschlüsse, 2017, S. 99; Reuter, AcP 197 (1997), 322, 325; Schwab, Prozeßrecht, 2005, S. 27; Jacoby, Das private Amt, 2007, S. 484; MüKo-BGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 823 Rn. 307; in diesem Sinne auch Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, 1965, S. 40. 198 Adolphsen, Dopingstrafen, 2003, S. 227; Jacoby, Das private Amt, 2007, S. 484; Reuter, AcP 197 (1997), 322, 325; Schwab, Prozeßrecht, 2005, S. 27; Fluck, Vereinsbeschlüsse, 2017, S. 99; MüKo-BGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 823 Rn. 307; anders beurteilt diese Konfliktlage neben den Autoren, die den Verband als Herrschaftsobjekt anerkennen, offenbar das englische Recht. In der Entscheidung House of Lords, Opinions of the Lords of Appeal v. 16. Okt. 2003 – [2003] UKHL 54 – Her Majesty’s Commissioners of Inland Revenue v. Laird Group plc, Rn. 35 heißt es: „The company is at one and the same time a juridical person with rights and duties of its own, and a res owned by its shareholders“. 199 Vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 1980, S. 194. 200 Maunz/Dürig/Remmert, Grundgesetz, 85. EL 2018, Art. 19 Rn. 2 m.w.N. 201 Grundlegend Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 36 ff. 202 Reuter, AcP 197 (1997), 322, 325.

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Darüber hinaus wird der Verband aber auch tatsächlich nicht von seinen Mitgliedern umfassend beherrscht.203 Eine umfangreiche Beherrschung durch Ausübung der Mitwirkungsrechte – die übrigens, wie an § 76 Abs. 1 AktG ersichtlich, bei einigen Gesellschaften prinzipiell nicht denkbar ist – käme allenfalls dann in Betracht, wenn das betreffende Mitglied durch überwiegende Stimmenmacht das Verhalten der Gesellschaft selbst lenken könnte. Andernfalls käme eine Beherrschung nur gemeinsam mit den anderen Gesellschaftern in Betracht. Dies ist zwar angesichts der gemeinsamen Berechtigung an einem Recht im Sinne der Gemeinschaft nach Bruchteilen gemäß §§ 741 ff. BGB und des Miteigentums nach Bruchteilen an Sachen gemäß §§ 1008 BGB rechtssystematisch nicht ungewöhnlich oder ausgeschlossen. Beide Rechtsinstitute gehen aber, wie § 1009 BGB und §§ 747 S. 2, 753 Abs. 1 S. 1 BGB, davon aus, dass der gemeinsam geeignete Gegenstand in derartiger Weise zur rechtlichen Disposition der Herrschaftsberechtigten steht, dass er wiederum als solcher einheitlicher Gegenstand einer Übertragung oder einer Belastung sein kann, was in Ansehung des Verbandes nicht der Fall ist.204 Beide Rechtsinstitute gehen zudem von ideellen Anteilen an einem Gegenstand aus, die sich, von der Anteilsquote abgesehen, nicht unterscheiden. Die Anteile an einer Gesellschaft können jedoch von ihrem satzungsmäßigen Inhalt her unterschiedlich ausgestaltet sein und stellen insofern gerade kein rein ideelles Teileigentum an einem einheitlichen Gegenstand dar. Des Weiteren schließt auch die Möglichkeit des Erwerbs eigener Anteile durch die Gesellschaft eine Beherrschung des Verbandes selbst aus. Zwar ruhen die Mitgliedschaftsrechte aus den Geschäftsanteilen, solange sie von der Gesellschaft selbst gehalten werden,205 sodass eine Einflussnahme auf den Verband auf diesem Wege nicht möglich ist. Gleichwohl führte das Halten eigener Anteile zu einem zwar inhaltsleeren, aber formal bestehenden Herrschaftsrecht an sich selbst. Dass dieses als Herrschaft trotz des Ruhens der gleichwohl existierenden Rechte fortbesteht, ergibt sich schon daraus, dass es in vollem Umfang einem Dritten verschafft werden kann. Eine absolute subjektive Herrschaft an sich selbst ist aber redundant und kann, weil keine den internen persönlichen Bereich des Rechtsträgers transzendierende Wirkung von ihr ausgeht, kein sinnvoller Teil der Rechtsordnung sein. Zutreffend haben zudem bereits Reuter206 und Fluck207 bemerkt, dass der – weitgehend unbestrittene –208 Ausschluss von Schädigungen des Verbandes selbst aus dem Schutzbereich, den § 823 Abs. 1 BGB nach herrschender Auffassung der 203

Fluck, Vereinsbeschlüsse, 2017, S. 99; Beuthien, AG 2002, 266, 268. Auch in der Debatte um die Zuweisung der Verwaltungsrechte an Gesellschafter oder Nießbraucher wird auf die mangelnde Vergleichbarkeit mit Mitgliedschaftsrechten und Verwaltungsrechten an einem Miteigentumsanteil verwiesen, vgl. Reichert/Schlitt, in: FS Flick, S. 217, 226. 205 MüKo-GmbHG/Löwisch, 3. Aufl. 2018, § 33 Rn. 127. 206 Reuter, AcP 197 (1997), 322, 325. 207 Fluck, Vereinsbeschlüsse, 2017, S. 100. 208 Näher unter Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd). 204

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Mitgliedschaft gewährt, demonstriert, dass der Verband gerade nicht der Rechtsgegenstand sei, dessen Beherrschung dem Gesellschafter mit Drittwirkung bewahrt wird. Hinzusetzen lässt sich, dass es, jedenfalls soweit ein Deliktsschutz der Mitgliedschaft auch im Innenverhältnis zum Verband bejaht wird,209 widersinnig erscheint, dass der Verband einerseits als Herrschaftsobjekt das subjektive Herrschaftsrecht des Mitglieds inhaltlich bestimmt, andererseits zur gegenüber dem Mitglied rechtswidrigen Schädigung dieses durch ihn selbst ausgefüllten Rechts imstande sein soll. Eine Schädigung eines außerhalb der Integrität des Verbandes liegenden, dem Gesellschafter zukommenden Rechts erscheint nur dann möglich, wenn jenseits der Teilhabe am mitgliedschaftlichen Verbund im Verband eine außerhalb des Verbandes stehende eingriffsgeeignete Rechtsposition auf Seiten des Mitglieds besteht. bb) Pflichtenlastigkeit der Mitgliedschaft Fernerhin spricht gegen die subjektiv-rechtliche Qualität die von der Gegenposition geltend gemachte Pflichtenlast der Mitgliedschaft.210 Das subjektive Recht stellt sich als mit der Belastung mit Leistungs- oder Handlungspflichten als grundsätzlich unvereinbar dar.211 Die Treue- und Loyalitätspflichten, die sich aus der Mitgliedschaft ergeben können, mögen sich noch als mit der in § 705 BGB verorteten Förderpflicht des Gesellschafters verbundene besondere Ausprägung der mit jeder Rechtsausübung verbundenen Pflichten des § 242 BGB, das Recht in den Grenzen von Treu- und Glauben auszuüben (oder des Schikaneverbots des § 226 BGB), darstellen,212 selbst wenn sie in Intensität und Qualität über diese hinausgehen.213 Zurecht merkt auch Habersack an, dass dieser Pflichtenkreis in der Hauptsache befugniseinschränkende Begrenzungen darstellt.214 Die besonders ausgeprägte Treuepflichtbeziehung lässt sich plausibel, und ohne den Charakter als Rechtausübungsschranken grundlegend zu verändern, mit dem Erfordernis eines entsprechenden Korrektivs innerhalb der

209

Siehe dazu näher unter Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd), (1). Klink, Mitgliedschaft als sonstiges Recht, 1995, S. 127; Beuthien, in: FS Wiedemann, S. 755, 756; ders., AG 2002, 266, 268; Schwab, Prozeßrecht, 2005, S. 21; Hadding, in: FS Reinhardt, S. 249, 261 mit Blick auf die Personengesellschaft. 211 Sontis, in: FS Larenz, S. 981, 997. 212 Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 13 Rn. 29; MüKo-BGB/Schubert, 8. Aufl. 2019, § 242 Rn. 174; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 13 Rn. 36; Großkomm-GmbHG/Raiser, 2. Aufl. 2013, § 14 Rn. 77; aus der Rechtsprechung OLG München, Beschluss v. 28. Juli 2008 – NZG 2009, 25 – 27, NZG, 2009, 25, Rn. 7. 213 Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 71; Michalski/Lieder, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 13 Rn. 135. 214 Habersack, Mitgliedschaft, S. 95; Schwab, Prozeßrecht, 2005, S. 21; Helms, Vereinsmitgliedschaft, 1998, S. 67. 210

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offenen Verbandsstruktur erklären.215 Dergleichen Beschränkungen sind Schranken, die der Ausübung subjektiver Rechte allgemein gesetzt sind.216 Ihre Existenz wird man daher als der Qualifikation als subjektives Recht nicht grundsätzlich entgegenstehend bewerten müssen. Anders verhält es sich hingegen mit konkreten Leistungspflichten des Mitglieds, mithin Beitrags- und sonstigen Handlungspflichten. Diese sind nicht mit den dem Eigentum verbundenen Pflichten vergleichbar und daher für subjektive Rechte untypisch.217 Insbesondere sind die mitgliedschaftlichen Beitragspflichten als Primäransprüche der Gesellschaft gegen das Mitglied von anderer rechtlicher Qualität als die für das Eigentum angeführten Verkehrssicherungspflichten – dies bereits, weil Verkehrssicherungspflichten von vornherein nicht zwingend an das Eigentum, sondern in erster Linie an die Eröffnung von Gefahrenquellen anknüpfen,218 deren Zusammenfallen mit dem Eigentum an der die Gefahr verursachenden Sache allenfalls koinzident, aber nicht stets kausal ist; im Übrigen aber auch, weil es sich bei Verkehrssicherungspflichten, ähnlich wie bei Treuepflichten der Gesellschafter,219 um latente Pflichten bei der Ausübung eines subjektiven Rechts handelt, deren Verletzung Sekundär- oder Unterlassungsansprüche, kaum allerdings klagbare Erfüllungsansprüche produzieren kann.220 Allenfalls die persönliche Leistungspflicht des Grundstückseigentümers nach § 919 Abs. 1 BGB, die Wiederherstellung von Grenzabmarkungen zu besorgen, kann systematisch den Leistungspflichten des Mitglieds entsprechen, wird sich aber regelmäßig in Bagatellen erschöpfen; im Übrigen werden vereinzelt öffentlich-rechtliche Erhaltungspflichten in Betracht kommen, die aber nicht als das privatrechtliche System prägend begriffen werden können. Daneben ließe sich eine an das Eigentum geknüpfte Pflichtenstellung allenfalls aus der Vorschrift des § 566 BGB herleiten, der im Ergebnis zu einer Belastung des Erwerbers eines Grundstücks mit den Vermieterpflichten des Veräußerers führt. Die Norm führt aber nicht zu einem Übergang dinglicher Pflichten, sondern bewirkt aus Mieterschutz- und damit übergeordneten öffentlichen Ordnungszwecken den Übergang eines obligatorischen Dauerschuldverhältnisses; sie ist als systemwidrige Durchbrechung der Relativität der Schuldverhältnisse gerade nicht systembildend.221 Selbst wenn man mit Habersack den Begriff des subjektiven Rechts 215

114 ff.

Vgl. Habersack, Mitgliedschaft, S. 95 unter Berufung auf Lutter, AcP 180 (1980), 84,

216 Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 231 ff.; Sontis, in: FS Larenz, S. 981, 989. 217 So aber MüKo-BGB/Leuschner, 8. Aufl. 2018, § 38 Rn. 4; dagegen stellt sich auch Habersack, Mitgliedschaft, S. 93. 218 Siehe beispielhaft MüKo-BGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 823 Rn. 398. 219 Diese beruhen freilich auf vertraglicher, nicht deliktischer Grundlage. 220 Zu der Frage, inwieweit gesellschaftliche Förderpflichten klagbar sind, Lutter, AcP 180 (1980), 84, S. 117 ff. 221 MüKo-BGB/Häublein, 8. Aufl. 2020, § 566 Rn. 3; BeckOK BGB/Herrmann, 51. Ed. 2019, § 566 Rn. 1.

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als ausfüllungsbedürftigen Rahmenbegriff zugrunde legt, der zum Ausdruck bringt, dass dem Berechtigten „etwas“ gebührt,222 wäre doch begründungsbedürftig, warum die Pflichtenimmanenz dem offensichtlichen Hindernis nicht entgegensteht, dass der Bezugspunkt der Pflicht – die Leistung des Mitglieds – ausdrücklich einem anderen – dem Verband – gebührt. Auch die von Habersack bemühte Idee von der Verdichtung komplexer Rechtsverhältnisse zu subjektiven Rechten223 vermag keine Abhilfe zu schaffen. Habersack legt dar, dass bestimmte pflichtenlastige Rechtsverhältnisse, wie die beschränkten dinglichen Rechte, als subjektive Rechte anerkannt seien, obgleich sie den Berechtigten ebenfalls Pflichten aussetzen. Als Beispiel verweist er auf die Vorschriften zur Grunddienstbarkeit, zum Nießbrauch und zum Pfandrecht. Nach Auffassung Habersacks müssen die dort aufgeführten Pflichten als Teil einer einheitlichen subjektiv-rechtlichen Position bewertet werden, die nicht von einem daneben bestehenden (pflichtenhaltigen) Rechtsverhältnis trennbar ist.224 Es fehlt an einer konkreten Vergleichbarkeit der von Habersack genannten beschränkt dinglichen Rechte mit der Mitgliedschaft. Zunächst bestätigt die von Habersack225 herangezogene Vorschrift des § 1251 Abs. 2 S. 1 BGB seine Auffassung nicht.226 Die Vorschrift trennt den Übergang der dinglichen Berechtigung an der Pfandsache gerade vom Übergang der Verpflichtungen gegenüber dem Verpfänder. Dies zeigt sich am Herausgabeanspruch des § 1251 Abs. 1 BGB, der Ausdruck der dinglichen Berechtigung ist, was sich in der obligatorischen Wirkung entgegenstehender Vereinbarungen manifestiert.227 Diese erlangt nur dann Bedeutung, wenn überhaupt eine Situation eintreten kann, in der der Erstzessionar, der nicht in den Besitz gesetzt wurde, die Forderung unter Erhaltung des Pfandrechts weiterübertragen kann, ohne dass der Zedent dem Zweitzessionar eine Abrede mit dem Erstzessionar entgegenhalten könnte, der Erstzessionar mithin über das Pfandrecht verfügen kann, ohne je im Sinne des § 1251 Abs. 2 S. 1 BGB verpflichtet zu werden, sodass Pfandrecht und Verpflichtungen nicht einheitlich übergehen und damit auch inhaltlich nicht zusammenfallen können. Die Übertragung des Pfandrechts ist damit gerade nicht vom Übergang des Besitzes abhängig;228 von diesem hängt allein der Übergang der Verpflichtungen auf den Zessionar ab. 222 Habersack, Mitgliedschaft, S. 26 f.; bereits Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 213. 223 Habersack, Mitgliedschaft, S. 70 ff. 224 Ders., Mitgliedschaft, S. 71 f. 225 Ders., Mitgliedschaft, S. 72. 226 Helms, Vereinsmitgliedschaft, 1998, S. 67 gesteht aber noch zu, dass die Vorschrift eine einheitliche Rechtsstellung des Pfandgläubigers belege. 227 Zu der obligatorischen Wirkung Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1251 Rn. 3; Staudinger/Wiegand 2019, § 1251 Rn. 10; BeckOK BGB/Schärtl, 51. Ed. 2019, § 1251 Rn. 2; auch bereits Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 467. 228 Siehe auch Staudinger/Wiegand 2019, § 1251 Rn. 1.

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Zwischen den Instituten der Mitgliedschaft und den von Habersack zu Vergleichszwecken bemühten beschränkt dinglichen Rechten liegen strukturelle Unterschiede. Die mit den beschränkt dinglichen Rechten verbundenen Pflichten sind in der Hauptsache gesetzlichen Ursprungs.229 Zwar meint Habersack, dies sei gegenüber dem vertraglichen Ursprung der mitgliedschaftlichen Pflichten keine berücksichtigenswerte Besonderheit.230 Er übersieht, dass gerade der § 1021 Abs. 1 S. 2 BGB sehr wohl eine vertragliche Verpflichtung des Berechtigten bei der Grunddienstbarkeit enthält.231 Die in diesem Rahmen vertraglich vereinbarte Unterhaltspflicht des Berechtigten unterliegt nach § 1021 Abs. 2 den Vorschriften über die Reallast, die ein selbständiges subjektives Recht darstellt, mithin von der Grunddienstbarkeit unterschieden werden muss, und nunmehr als dingliches Recht dem im Rahmen der Grunddienstbarkeit Verpflichteten zusteht. Das zeigt, dass nach der gesetzlichen Systematik vertragliche Leistungspflichten gerade nicht in dingliche Rechte inkorporiert werden können, sondern nur im Rahmen eigenständiger, separater dinglicher Rechte bestehen können. Zudem handelt es sich bei einem Großteil der mit den beschränkt dinglichen Rechten verbundenen gesetzlichen Pflichten – wie §§ 1020,232 1041 und 1215 BGB – um solche, die die Beeinträchtigung des Eigentümers minimieren und sein Bestandsinteresse gegen unmäßige Einwirkung des Berechtigten schützen sollen. Auch § 1041 BGB wird man als den Rechtskreis des Eigentümers schützend sehen müssen, wie das Zusammenspiel mit § 1053 BGB ergibt.233 Betreffend das Pfandrecht ist eine reine Schutz- bzw. Begrenzungsfunktion gegenüber dem Eigentümerrechtskreis angesichts der historischen Entwicklung aus der Treuhand naheliegend;234 dies bestätigt auch § 1251 Abs. 2 S. 1 BGB, der die gesetzlichen Pflichten des Pfandgläubigers an den Besitz anknüpft und damit die Verantwortung für ihre Erfüllung dem Pfandgläubiger nicht wegen seines Rechts, sondern aufgrund seiner Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache auferlegt. Die Pflichten der dinglich Berechtigten bestehen somit zum Schutz des an dem Gegenstand besser berechtigten Eigentümers vor nachteiligen Einwirkungen oder der Entziehung der Sache. Von einer Untrennbarkeit von beschränkt dinglichen Rechten und den mit dem Begleitschuld-

229

Siehe schon Hadding, in: FS Reinhardt, S. 249, 261 Fn. 82. Habersack, Mitgliedschaft, S. 71. 231 Vgl. MüKo-BGB/Mohr, 7. Aufl. 2017, § 1021 Rn. 6; BeckOK BGB/Wegmann/Reischl, 51. Ed. 2019, § 1021 Rn. 9; Staudinger/Weber 2017, § 1021 Rn. 1. 232 Zu § 1020 BGB ausdrücklich MüKo-BGB/Mohr, 7. Aufl. 2017, § 1020 Rn. 1 sowie BGH, Versäumnisurteil v. 23. Jan. 2015 – V ZR 184/14, MDR, 2015, 642, Rn. 9, wo der Bundesgerichtshof einen Verstoß gegen § 1020 BGB als Eigentumsverletzung betrachtet. 233 Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 281 sehen die Vorschrift als Abgrenzung gegenüber dem Eigentümerrecht. 234 Dies zeigt der Blick weit zurück, nämlich auf das ältere römische Recht, das zunächst weitgehend nur fiduziarische Sicherungen kannte; siehe Mommsen, Römische Geschichte I, 2015, Erstes Buch, S. 163 f. 230

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verhältnis verbundenen Pflichten kann nicht gesprochen werden.235 Letztlich werden bei dinglichen Rechten die Pflichten tatsächlich „an den Rand“ gedrängt.236 Die Beitragspflichten des Mitglieds hingegen richten sich nicht lediglich auf eine Bewahrung des status quo oder eines sonstigen Besitzstands vor Übermaßnutzung durch einen Berechtigten.237 Sie bestehen vielmehr zugunsten des Verbandes als an der Mitgliedschaft gar nicht berechtigtem Dritten und sind auch nicht auf dessen Schutz beschränkt, sondern, insbesondere bei laufenden korporativen Nebenpflichten, auf einen Zuwachs gerichtet. Dieses über die Bewahrung hinausgehende Ziel ist zur Erfüllung des Vereinszwecks gerade angestrebt. b) Die Einordnung der Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand erster Ordnung Lehnt man eine Einordnung als subjektives (Herrschafts-)Recht und damit zugleich als Rechtsgegenstand zweiter Ordnung im Sinne Larenz’ deswegen ab, bleibt als gegenständliche Einordnung die Einordnung als Rechtsgegenstand erster Ordnung im Sinne der Vorschläge von Hüffer und Altgen. Bereits aus der einheitlichen Abtretbarkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 GmbHG folgt, dass ein Verfügungsobjekt als Rechtsgegenstand zweiter Ordnung existieren muss,238 das dem Rechtsverkehr als Übertragungsgegenstand zur Verfügung steht. Dass als solcher eine auf den Verband als Rechtsgegenstand erster Ordnung bezogene Mitgliedschaft als subjektives Herrschaftsrecht nicht in Betracht kommt, hat sich erwiesen. Konsequent ist daher, die Mitgliedschaft selbst als Bezugspunkt des Verfügungsrechts anzusehen und daran wiederum ein subjektives Herrschaftsrecht anzunehmen, soweit sich zeigt, dass diesem nicht dieselben konstruktiven Bedenken entgegenstehen. aa) Fehlende Subjektivität der Mitgliedschaft Die Mitgliedschaft stellt sich anders als der Verband im Grundsatz als taugliches Herrschaftsobjekt dar. Anders als bei dem Verband handelt es sich bei ihr nicht um ein Rechtssubjekt. Rechtssubjektivität verleiht die Rechtsordnung lediglich dem 235

So im Ergebnis auch Beuthien, in: FS Wiedemann, S. 755, 757; Schwab, Prozeßrecht, 2005, S. 20 f.; ähnlich in anderem Zusammenhang Staudinger/Heinze 2012, § 875 Rn. 3: Legalschuldverhältnis als sekundäre Nebenfolge des dinglichen Rechts. – Auch der Bundesgerichtshof hat insbesondere im Hinblick auf § 1020 BGB (die Schonungspflicht bei der Grunddienstbarkeit) ein Nebeneinander von dinglichem Recht und gesetzlichem Schuldverhältnis bejaht, BGH, Urt. v. 28. Juni 1985 – V ZR 111/84, BGHZ 95, 144, Rn. 11 ff.; in Rn. 14 der genannten Entscheidung erklärt der Bundesgerichtshof zudem, für den Nießbrauch sei die Existenz eines solchen Schuldverhältnisses nicht bestritten; Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 207 unterscheidet zwischen dem subjektiven Recht und dem pflichtbeladenen Rechtsverhältnis; zustimmend Helms, Vereinsmitgliedschaft, 1998, S. 66. 236 Beuthien, in: FS Wiedemann, S. 755, 757. 237 Vgl. Foerster, Zuordnung, 2018, S. 61. 238 Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 392.

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Verband, insbesondere den Kapitalgesellschaften. Auch nimmt die Mitgliedschaft in ihrer Rechtsnatur nicht an der Subjektivität des Verbandes teil.239 Dies zeigt sich bei den Kapitalgesellschaften deutlich in der strikten formalen Trennung der Vermögenssphären von Mitglied und Gesellschaft, die lediglich durch interpersonale Ansprüche interagieren. Systematisch ist dies die Konsequenz aus dem durch § 15 Abs. 3 GmbHG vorgegebenen subjektiven Zuordnungswechsel, der eine Zuordnung des Anteils als Rechtsobjekt zu einem Rechtssubjekt voraussetzt. Die Mitgliedschaft stellt sich konsequenterweise auch nicht als Anteil am Gesellschaftsvermögen selbst dar, wird durch dessen Beeinträchtigung nur mittelbar geschädigt, nicht aber substanziell verletzt.240 bb) Erfordernis eines intermediären Konstrukts zwischen Verein und Inhaberschaft Eine von der reinen Berechtigung „am“ Verband unabhängige Rechtsstellung ist ferner in § 16 Abs. 1 GmbHG angelegt. Bestünde die gesamte Rechtsposition des Mitglieds in einem subjektiven Herrschaftsrecht an dem Verband selbst, müsste § 16 Abs. 1 GmbHG alle Komponenten dieses Rechts umfassen, da gerade alle Mitgliedschaftsrechte von dessen Anwendungsbereich erfasst sein sollen. Neben den gegenüber der Gesellschaft bestehenden Mitgliedschaftsrechten, die § 16 Abs. 1 GmbHG ergreift, muss aber zwingend eine weitere Rechtsposition bestehen, aus der der materiell Berechtigte die Eintragung wiedererlangen kann. Unstrittig ist, dass der materiell Berechtigte eine Listenkorrektur veranlassen können muss.241 Die dieser zugrundeliegende Rechtsposition muss Teil der Berechtigung des Herrschaftsberechtigten sein, kann aber zugleich nicht als Mitgliedschaftsrecht von § 16 Abs. 1 GmbHG erfasst sein, da sie sonst in den Legitimationsbereich des Eingetragenen fiele. Bejaht man mit der herrschenden Auffassung einen gegen die Gesellschaft selbst gerichteten Korrekturanspruch,242 ist dies offensichtlich, weil ansonsten gerade im Rechtsstreit um die Korrektur die Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht gelten dürfte; andernfalls dürfte die Gesellschaft dem materiell Berechtigten stets seine mangelnde Legitimierung entgegenhalten. Doch auch, wenn man Korrekturansprüche nur unter den Beteiligten zulässt,243 zeigt § 16 Abs. 1 GmbHG, dass die mitgliedschaftliche Rechtsposition zwischen den gegen die Gesellschaft gerichteten mitgliedschaftlichen Ansprüchen und Pflichten und den zwischen den Beteiligten bestehenden Korrekturansprüchen schon ob der in beiden Verhältnissen divergierenden Beteiligten gespalten sein muss. Dies führt zu einer 239

Anders wohl Fackenheim, Pfandrecht, 1910, S. 11, der erklärt: „Durch die im Geschäftsanteil verkörperte Mitgliedschaft wird der Gesellschafter Teil eines Ganzen. Er im Verein mit seinen Mitgesellschaftern bildet die neue Rechtspersönlichkeit“. 240 Siehe zum deliktischen Schutz der Mitgliedschaft Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd). 241 Siehe die Nachweise bei Fn. 198 und 210. 242 Siehe die Nachweise bei Fn. 198. 243 Siehe die Nachweise bei Fn. 210.

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Loslösung der die konkreten Ansprüche auslösenden Stammrechte und -pflichten von der Berechtigung an der Mitgliedschaft. Während erstere stets in Bezug auf den Eingetragenen entstehen, bleibt letztere dem materiell Berechtigten zugewiesen. Die Trennung der Positionen des Eingetragenen und des materiell Berechtigten lassen die Anknüpfung der Stammrechte und -pflichten nicht an die Person des Berechtigten, sondern an die Mitgliedschaft selbst, die der Gesellschaft gegenüber durch den Eingetragenen repräsentiert wird, folgen. Als Konsequenz ergibt sich das konstruktive Erfordernis einer einheitlichen Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand, der als intermediäres Objekt die Rechte und Pflichten aus der Mitgliedschaft bündelt und in sich bindet und als solches Objekt selbst in einem Rechtsverhältnis zur Gesellschaft befangen ist oder ein solches vermittelt. Die Mitgliedschaft stellt sich dann als komplexer Rechtsgegenstand erster Ordnung dar, der in der Lage ist, Rechte und Pflichten mit subjektiv dynamischer Anknüpfung gegenständlich zusammenzufassen und zu transportieren. Die Subjektivseite der in dem Geschäftsanteil vergegenständlichten Rechte und Pflichten auf der dem Verband entgegengesetzten Seite ergänzt die Gesellschafterliste dynamisch um den dort Eingetragenen. Der Sonderfall des Erwerbs oder der Veräußerung eigener Anteile durch die Gesellschaft erhärtet dieses Modell. Scheitert diese oder jener und findet ein Berechtigungswechsel materiell nicht statt, wird er aber dennoch in der Liste abgebildet, konfligiert bei der Rückabwicklung die Rolle der Gesellschaft als Partei der Abtretung mit der ihr durch § 16 Abs. 1 GmbHG vermittelten Stellung. In der zunächst genannten Position ist für sie die materielle Rechtslage verbindlich, während aus der Legitimationswirkung die umfassende Gesellschafterstellung des jeweils Eingetragenen folgt, sei es ihre eigene oder die des Scheinerwerbers vormals eigener Anteile. Die Auflösung dieser Situation wird einfach, vergegenwärtigt man sich, dass der Andere der Gesellschaft im einen Fall als materiell Berechtigter oder Nichtberechtigter gegenübersteht, im anderen Fall aber lediglich als Anknüpfungssubjekt der gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten. Die Herrschaftsberechtigung an dem Anteil wird damit qualitativ verschieden von den gegenüber der Gesellschaft aus dem Anteil folgenden und an den Legitimierten angeknüpften Rechte und Pflichten. Erscheint die formal subjektlose Vergegenständlichung von Rechten und Pflichten in einem Rechtsobjekt mit der Folge, dass die für die interpersonale Rechtsordnung essentielle subjektive Anknüpfung der Rechts- und Pflichtenträgerschaft nur durch eine weitere rechtliche Operation, nämlich die Ermittlung der Inhaberschaft an diesem Rechtsobjekt, vorgenommen werden kann, auch ganz untypisch, ist sie es weit weniger. Letztlich setzt sie den bereits bei Wilhelm vertretenen Gedanken der Objekt- und Subjektseite der Forderung244 und deren mittlerweile vorgenommene Einordnung als doppelqualitativen Rechtsgegenstand erster und zweiter Ordnung in der Fortführung des Larenz’schen Lehrbuchs245 fort. Nach dem 244 245

Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 3. Siehe unter Kapitel 2, § 5, I., 3.

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Identitätsgedanken als Kerneigenschaft des Rechtsgegenstandes erster Ordnung darf dieser durch die Verfügung über das daran bestehende Herrschaftsrecht selbst nicht verändert werden.246 Die Verfügung über den verfügungsrechtlichen Teil der Forderung muss daher den rechtsgegenständlichen Teil der Forderung unverändert lassen. Freilich ändert sich durch die Verfügung über die Forderung aber die Aktivlegitimation zur Geltendmachung derselben. Ein Unberührtsein der Forderung von der Veränderung der materiellen Berechtigung lässt sich nur dann annehmen, wenn sie als Rechtsgegenstand erster Ordnung die Person des Gläubigers nicht beinhaltet, sondern ebenfalls dynamisch an die Person des materiell Berechtigten anknüpft, ohne dass die subjektive Verknüpfung mit einer individualisierten Person Teil der Vergegenständlichung der Forderung wäre.247 Auch in der Anerkennung des Wertpapiers manifestiert sich die systematisch mögliche, wenn auch auf körperliche Anknüpfungsgegenstände beschränkte Isolierung von Rechtswirkungen in einem Rechtsgegenstand.248 Das Erfordernis einer Verschiedenheit von Herrschaft über die Mitgliedschaft und durch die Mitgliedschaft vermittelter Herrschaft findet sich weiterhin in der Dekonstruktion der juristischen Person durch Kelsen, der sämtliche Rechte und Pflichten der juristischen Person lediglich als kollektive Rechte und Pflichten der sie bildenden Einzelpersonen verstand, die Zuordnung zu den Einzelpersonen als Produkt einer der juristischen Personen zugrundeliegenden einheitsbildenden Teilrechtsordnung vornehmen wollte.249 Die innerhalb der Teilrechtsordnung bestehenden Rechtsbeziehungen sind danach von den äußeren Rechtsbeziehungen separat zu betrachten. Es ist auch vor diesem Hintergrund konsequent, den Geschäftsanteil als Medium zwischen der Außen- und der Innenrechtsordnung zu begreifen, vermittelt er doch einen Anknüpfungspunkt sowohl für die außenrechtliche Berechtigung am Geschäftsanteil, wie sie in Veräußerungs- und Belastungsvorgängen hervortritt, wie auch einen solchen für binnenrechtliche Vorgänge wie die Verwirklichung der Stammrechte und -pflichten.

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Siehe dazu Fn. 26. Oertmann, Jherings Jahrbücher 66 (1916), 130, 134 f. widersprach der Vorstellung einer Verknüpfung des Rechts mit einer Person hingegen, weil dies zu der unzutreffenden Annahme eines außerhalb des Rechtsträgers vorhandenen und erst in einem zweiten Schritt mit diesem verknüpften Recht hindeute. Obgleich nicht ersichtlich ist, warum die gedankliche gegenständliche Trennung von Rechtsinhalt und Rechtsobjekt per se unzulässig sein sollte, zeigt im Mindesten die im Recht der GmbH anerkannte Möglichkeit des in Ausnahmesituationen trägerlosen Geschäftsanteils (siehe zu trägerlosen Geschäftsanteilen als Folge des Ausschlusses oder Austritts Kapitel 2, § 6, II., 1., b), ee)), dass im Hinblick auf den Geschäftsanteil bzw. die in ihm verbundenen Mitgliedschaftsrechte ein trägerunabhängiger Bestand in Betracht kommt. 248 Vgl. dazu die von Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 178 Fn. 33 zitierte Aussage Einerts, nach der das Wertpapier die Zahlungsverpflichtung erhalte „gleich als ob die Einlösung dem Papier selbst versprochen worden sei“; in diesem Sinne auch Hohner, Subjektlose Rechte, 1969, S. 112 f. 249 Kelsen/Jestaedt, Reine Rechtslehre, 2008, S. 68 f. 247

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Als ein nach diesen Ausführungen erforderlicher und möglicher intermediärer Anknüpfungspunkt kommt nur die vom Verband als Objekt isolierte Mitgliedschaft selbst in Betracht. cc) Personenrechtliche Qualität Dieser Lösungsweg wird durch die Grundlagenarbeiten Sohms und Husserls bestärkt. Sohm hatte seinen Gegenstandsbegriff aus der historisch erwachsenen Verkehrsfähigkeit bestimmter subjektiver Rechte im Wege der Herauslösung aus der rein persönlichen Herrschaftssphäre des Rechtssubjekts entwickelt.250 Der Mitgliedschaft hatte er einen ihrer Natur nach personenrechtlichen Charakter zugeschrieben, der eine Übertragung nur dank ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in bestimmten Fällen ermöglichte, was aber an der personenrechtlichen Qualität der Mitgliedschaft nichts ändere.251 Tatsächlich leiten Gesellschaften ihre Legitimation zur eigenständigen Existenz und zum eigenständigen Wirken letztlich daraus ab, dass ihre Mitglieder im Gründungsakt beschließen, anstelle einzeln und im Rahmen der für sie verbürgten Privatautonomie am Rechtsverkehr teilzunehmen, sich zu verpflichten, einen bestimmten Teil ihrer Wirkungsmöglichkeiten in die Gesellschaft einzubringen und infolgedessen bereichsbezogen – nämlich im Hinblick auf die Einlage – ihre ganz persönliche Rechts- und Verfügungsmacht zugunsten des gesellschaftlichen Verbunds aufzugeben.252 In diesem Sinne hat auch Wiedemann die Verbandszugehörigkeit als Einschränkung der Handlungs- und Entscheidungsfreiheit der Mitglieder im Rahmen eines über obligatorische Verpflichtungen hinaus eintretenden Souveränitätsverlusts begriffen, der letztlich durch die Teilhabrechte ausgeglichen werde.253 Auch Hüffer zeigt im Hinblick auf die Gesamthand in seiner Darstellung auf, aus der Trennung von Gesellschaftsvermögen und Vermögenssphäre des Mit250 Sohm, Jherings Jahrbücher 53 (1908), 373, 380 f.; in ähnlichem Sinne Fischer, in: FS Rosenthal, S. 1, 53 f., der das persönliche Können als in einem subjektiven Recht aufgehend betrachtet, das selbst wiederum Objekt der Zuweisung zu einem Rechtssubjekt sein soll. 251 Sohm, in: FS Degenkolb, S. 48; ders., ArchBürgR 28 (1906), 173, 186 f.; leicht abweichend später in ders., Jherings Jahrbücher 53 (1908), 373, 382 f.: „In neuester Zeit sind weitere personen-rechtliche Rechte vom Verkehr ergriffen und den Vermögensrechten zugesellt. Unter diesem Gesichtspunkt fallen die veräußerlichen Mitgliedschaftsrechte […], z. B. die Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft einerseits, und die veräußerlichen Rechte des Sonderpersonenrechts (die sogen. Immaterialgüterrechte) andererseits. In beiden Fällen sind die Rechte, ihre ursprüngliche Natur angesehen, personenrechtlich geartet: sie kommen auf als Begleiterscheinungen, Ausfluß einer bestimmten persönlichen Eigenschaft […] Sobald dieses Betätigungsrecht als veräußerliches Recht in den Verkehr tritt […], verliert es, trotz äußerlich gleichbleibenden Inhalts, seine personenrechtliche Natur.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 252 Aufgeben bedeutet hier allerdings keine Unterordnung unter den Verband – eine Terminologie, die Lutter, AcP 180 (1980), 84, 96 f. zurecht als verfehlt darstellt –, sondern die bereichsbezogene Ausübung der Privatautonomie mittels des Verbandes. 253 Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, 1965, S. 29.

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glieds könne eine „Verlagerung“ der Berechtigung vom Vermögen (gemeint ist wohl: des Mitglieds) auf die Mitgliedschaft abgeleitet werden, die sodann die Vermögensbeteiligung in sich aufnehme.254 Entsprechend wird die Mitgliedschaft auch heute als Verwirklichung der Privatautonomie bezeichnet.255 In diesem Sinne nimmt die Gesellschaft bereichsbezogen die Personenrechte der Gesellschafter, die in der privatautonomen Möglichkeit bestehen, rechtlich relevante Erklärungen abzugeben, wahr. Substituiert wird die in der Person des einzelnen Rechtssubjekts begründete privatautonome Mitwirkung des Gesellschafters am Rechtsverkehr, soweit sie zugunsten der Gesellschaft aufgegeben ist, durch die Mitwirkungsrechte des Gesellschafters in der Gesellschaft. Der Bezug des Gesellschafters zur Gesellschaft kann damit als zumindest auch personenrechtlicher gedeutet werden. Dass man ursprünglich von einer Unübertragbarkeit dieser Mitgliedschaft im rechtsgeschäftlichen Verkehr ausging, ist vor diesem Hintergrund konsequent. Im Übrigen ist auch der Vergegenständlichung der klassischen Immaterialgüter die Entwicklung aus dem Persönlichkeitsschutz der eine geistige Leistung erbringenden Person, mithin die wirtschaftliche Handelbarkeit usprünglich personengebundener Elemente, nicht fremd;256 insofern besteht eine Vergleichbarkeit. Juristische Personen wie die GmbH sind insoweit anders konstruiert als Personengesellschaften, als die Mitwirkung der Mitglieder schon wegen der Zulassung der Fremdorganschaft einen geringeren Stellenwert einnimmt. Gleichwohl ist ausgehend von der Lehre Lutters257 der einheitliche Charakter der Verbandsmitgliedschaft heute weitgehend anerkannt. Auch bei Kapitalgesellschaften geben die Gesellschafter durch die Erbringung der Einlage einen Teil ihres Vermögens und damit ganz wörtlich gleichbedeutend ihrer persönlichen Handlungsoptionen auf. Ebenfalls sind Kapitalgesellschaften zur selbständigen Teilnahme am Rechtsverkehr mangels natürlicher Fähigkeit nicht in der Lage. Werden die ursprünglich persönlich gebundenen Möglichkeiten der Mitglieder zur selbständigen Teilnahme am Rechtsverkehr durch die Abgabe rechtlich relevanter Erklärungen bei der Körperschaft durch fremde Organe ausgeübt, finden diese ihre persönliche Legitimation jeweils 254

Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 391; obgleich für eine Herrschaft des Mitglieds über den Verband eintretend, deutet in diese Richtung bereits Fackenheim, Pfandrecht, 1910, S. 11, der den Gesellschafter selbst durch die Mitgliedschaft als „Teil eines Ganzen“ sah und damit seine personale Einbindung in den Verband unterstricht. 255 Habersack formuliert unter Berufung auf Flume und Lutter treffend: „Verband und damit auch Mitgliedschaft sind das Resultat ausgeübter Privatautonomie.“, Habersack, Mitgliedschaft. S. 17, 77; so auch Merkt, ZfPW 2018, 300, 318; Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 389 betont stärker den Subordinationsaspekt und ordnet die Mitgliedschaft als Sonderstellung im Verband ein, der sich das Mitglied privatautonom unterstellt habe, während Oertmann, AcP 123 (1925), 129, 141 die Mitgliedschaft sogar als besondere Erweiterung der Persönlichkeit begriff; einschränkend Foerster, Zuordnung, 2018, S. 52 ff. 256 Vgl. zum Persönlichkeitsschutz im Immaterialgüterrecht Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 1 Rn. 6; ders., Urheberrecht, 2018, § 1 Rn. 43. 257 Lutter, AcP 180 (1980), 84, passim.

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letztlich in der Versammlung der Mitglieder, die – bei der GmbH – über ihre Berufung entscheidet. Die personenbezogenen rechtlichen Handlungsoptionen der Mitglieder, die diese ursprünglich und natürlich haben selbst wahrnehmen können, üben sie auch bei der Körperschaft durch die Wahrnehmung ihrer Verwaltungsrechte aus. Auch die juristische Person speist sich damit aus den Personenrechten ihrer Mitglieder, weswegen deren Bindung an die Gesellschaft im Grundsatz eine personenrechtliche ist. In der Literatur wird die personenrechtliche Dimension der Mitgliedschaft anerkannt;258 ebenso hat das Reichsgericht – in Bezug auf den Ehrschutz – die personenrechtliche Seite der Mitgliedschaft in einer Genossenschaft ausdrücklich hervorgehoben.259 Das Gesellschaftsverständnis Husserls weist ebenfalls in diese Richtung. Er nahm infolge seiner Herleitung der Rechtsgegenständlichkeit von Objekten aus dem Rechtsstatut der Person nicht nur das Unternehmen als Sektor der Personensphäre des durch das Unternehmen wirtschaftlich Wirkenden wahr.260 Die juristische Person begriff er als aus dem „abgespaltenen und vereinigten Können aller Beteiligten“ entstanden.261 Die im Unternehmen wirkende Personensphäre des Unternehmers will er als Ausschnitt aus dessen personalen Wirkungsraum oder als werkhafte Vergegenständlichung seines Wirkungswillens begreifen;262 jedenfalls transportiert er den persönlichen Handlungsraum des Wirkenden in das Unternehmen. Die Entstehung der Mitgliedschaft als ausnahmsweise kraft gesetzlicher Anordnung übertragbares Personenrecht des Mitglieds nach Sohm und die Husserl’sche Vergegenständlichung eines Persönlichkeitsbereichs des Mitglieds im Unternehmen lassen sich im Sinne einer an den Geschäftsanteil selbst angeschlossenen und in diesem vergegenständlichten Rechte- und Pflichtenstellung, in der die personenrechtlichen Elemente gebunden – aus der Personensphäre der natürlichen Person abgespalten eben – sind, verstehen. Erst wenn diese grundsätzlich unübertragbaren Personenrechte und Verbindlichkeiten im Hinblick auf die Gesellschaft im Geschäftsanteil gebunden – vergegenständlicht – und damit der Personalsphäre entwachsen sind, können sie von jedem Inhaber des Geschäftsanteils ausgeübt werden. Dann besteht mangels personenrechtlicher Anbindung an den Gesellschafter selbst kein Anlass mehr, die Berechtigung des Gesellschafters am Geschäftsanteil, die nunmehr von der personenbezogenen Komponente frei ist, nicht der Übertragung zugänglich zu machen. Diese Berechtigung stellt sich sodann als rein vermögensrechtlich dar; sie ist Herrschaftsrecht an dem Anteil.

258 Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1929, S. 263; Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 397; Reuter, AcP 197 (1997), 322, 326. 259 RG, Urt. v. 28. Febr. 1940 – II 115/39, RGZ 163, 200, 203. 260 Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 35. 261 Ders., Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 83 f. 262 Ders., Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 35.

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dd) Behandlung der Pflichtenbelastung Auch die Pflichtenbelastung des Zessionars lässt sich nach diesem Modell erklären. Im Unterschied zu der Einstufung der Mitgliedschaft selbst als subjektives Recht ist nach dem hier vorgetragenen Konstrukt das Herrschaftsrecht selbst pflichtenfrei und nur die Mitgliedschaft als Komplex pflichtenbelastet. Die mitgliedschaftlichen Pflichten stellen sich, parallel zu den Mitgliedschaftsrechten, als in der Mitgliedschaft aufgegangener Ausschnitt aus der privatautonomen Handlungsfreiheit des Gesellschafters dar, die nunmehr aus dessen Personensphäre hinausgetragen wird und in der Mitgliedschaft eine subjektfreie Vergegenständlichung gefunden hat. Sowie die Privatautonomie die Begründung eigener Rechte beinhaltet, beinhaltet sie auch – gerade – die Eingehung von Verpflichtungen. Diese Rechte und Pflichten existieren in der durch das Gesellschaftsrecht inhaltlich bestimmten Beziehung zwischen Mitgliedschaft als Rechtsobjekt und Verband als Rechtssubjekt. In diesem Verhältnis findet wegen der Symbiose zwischen Mitgliedschaft und Verband nie ein Rechtsübergang statt, sodass keine Restriktionen hinsichtlich des Schuldnerwechsels bei Pflichten in Erscheinung treten. Diese latente Rechte- und Pflichtenbeziehung zwischen Mitgliedschaft und Verband manifestiert sich erst in dem Moment, in dem nach gesellschaftsrechtlichen Vorschriften aus diesem Schuldverhältnis ein Anspruch abgeschieden und verselbständigt wird. Weil ein Anspruch im Sinne des § 194 BGB nicht ohne Gläubiger und Schuldner existieren kann, bedarf es nunmehr einer Subjekt-Subjekt-Beziehung,263 die im Zeitpunkt der Aktivierung des latenten Stammrechts oder der Stammpflicht entsteht.264 Das subjektive Herr263

Dies entspricht letztlich der auch beim Sacheigentum bestehenden Aktualisierung latenter interpersonaler Ansprüche. Relative Bekanntheit hat in diesem Zusammenhang ein aus drei Beiträgen bestehendes Streitgespräch zwischen Hadding und Niehues über die Existenz von Rechtsverhältnissen zu Sachen erlangt (vgl. zum Beispiel die Inbezugnahme bei Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 206 f.). Haddings Einwand, Sachenrechte seien entgegen der weithin verbreiteten Formulierung nicht eigentlich als Rechtsverhältnis zwischen Person und Sache zu begreifen, da die Rechtsordnung insgesamt nur eine Ordnung zwischen Menschen darstellen könne (Hadding, JZ 41 (1986), 926, 927; ders., JZ 42 (1987), 454, 455), hatte Niehues eine rechtstechnische Erklärung des Bestehens von Sachenrechten in der interpersonalen Rechtsordnung entgegengestellt. Niehues erklärte: „Im Rahmen eines allgemeinen Verkehrsrechts ist die Zuordnung von Sachen an Rechtssubjekte (mit der Struktur einer unmittelbaren Person-Sache-Beziehung) vielmehr rechtstechnisch zu verstehen als die Verkürzung einer Vielzahl personaler Rechtsbeziehungen, die im Hinblick auf Sachen ohne diese Verkürzung selbständig nebeneinander oder sich überschneidend bestehen würden.“ (Niehues, JZ 42 (1987), 453, 454). Ganz ähnlich beschreibt Wilhelm die Sachenrechte als Quelle von Rechtsbeziehungen zwischen Personen (Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 77). 264 Damit in Einklang steht übrigens die verbreitete Auffassung, dass die Abtretung eines künftigen Gewinnanspruchs ins Leere geht, wenn der entsprechende Geschäftsanteil vor dessen Entstehung übertragen wird; Armbrüster, NJW 1991, 606, 607; Michalski/Mock, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 29 Rn. 117; MüKo-GmbHG/Ekkenga, 3. Aufl. 2018, § 29 Rn. 121. Der Bundesgerichtshof hat das im Hinblick auf die parallele Problematik der Vorausabtretung des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben wie folgt begründet: „Die Abtretung geht daher ins Leere, wenn das Rechtsverhältnis, das die künftige Forderung begründen soll, vor ihrer Entstehung beendet wird oder (z. B. durch Vertragsübernahme) auf einen anderen

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schaftsrecht an der Mitgliedschaft stellt demgegenüber lediglich die absolute Zuordnung der Mitgliedschaft zu ihrem Inhaber dar. ee) Die Debatte um den trägerlosen Geschäftsanteil Der subjektlosen Vergegenständlichung, die aber durch die Eintragung die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten formell und durch die Inhaberschaft materiell dynamisch anknüpft, verwandt ist die Debatte um die Möglichkeit eines trägerlosen Geschäftsanteils in Fällen des Austritts bzw. der Ausschließung und der Kaduzierung. Für die GmbH ist stark umstritten, ob ein trägerloser Geschäftsanteil in Betracht kommen kann. Die herrschende Auffassung zur Wirkung des Ausschlusses oder des Austritts aus der Gesellschaft geht davon aus, es bestehe der Anteil nach Beendigung der Mitgliedschaft des Gesellschafters zunächst trägerlos fort.265 Dem hat die Rechtsprechung in allerdings weiter zurückliegenden Entscheidungen auch für den Fall der Kaduzierung nach § 21 GmbHG zugestimmt.266 Dieser Einschätzung widersetzt sich, nachdem früher auch in der Literatur eine Trägerlosigkeit weitgehend anerkannt wurde,267 die heute herrschende Meinung zu § 21 GmbHG.268 Ein trägerloses Recht stelle einen Widerspruch in sich dar,269 sei zudem gekünstelt.270 übergeht. Dann hat der Veräußerer über eine Forderung im voraus verfügt, die ihm im Zeitpunkt der Verfügung noch nicht gehört hat und auch später in seiner Hand nicht mehr entstehen kann.“; BGH, Urt. v. 19. Sept. 1983 – II ZR 12/83, BGHZ 88, 205, Rn. 10. 265 OLG Düsseldorf, Urt. v. 20. Dez. 2006 – I-15 U 39/06, DB, 2007, 848, Rn. 73; Roth/ Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 60 Rn. 97; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, Anh. zu § 34 Rn. 52; MüKo-GmbHG/Strohn, 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 117; GroßkommGmbHG/Ulmer/Habersack, 2. Aufl. 2014, Anh. zu § 34 Rn. 39; Clevinghaus, RNotZ 2011, 449, 451; zum Streitstand auch Göz/Kowalewski, NZG 2018, 1369, 1372; Römermann, NZG 2010, 96, 98; offen gelassen in BGH, Urt. v. 30. Juni 2003 – II ZR 326/01, NZG, 2003, 871, Rn. 14; dagegen Blath, GmbHR 2012, 657, 658 („dogmatische Notlösung“); Baumbach/ Hueck/Kersting, GmbHG, 22. Aufl. 2019, Anh. zu § 34 Rn. 10; kritisch auch Michalski/Sosnitza, GmbHG, 3. Aufl. 2017, Anhang § 34 Rn. 39. 266 BGH, Urt. v. 13. Juli 1964 – II ZR 110/62, BGHZ 46, 89, Rn. 15; RG, Urt. v. 26. März 1920 – II 413/19, RGZ 98, 276, 278. 267 Hohner, Subjektlose Rechte, 1969, S. 127; Spindler, GmbHR 1950, 177, 178; Schuler, GmbHR 1961, 98, 101. 268 Baumbach/Hueck/Kersting, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 21 Rn. 12; Scholz/Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 21 Rn. 29; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 21 Rn. 15 und dazu MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, § 64 Rn. 70; Großkomm-GmbHG/ Müller, 2. Aufl. 2013, § 21 Rn. 61; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 21 Rn. 19; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 21 Rn. 44; Henssler/ Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 21 Rn. 30; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 21 Rn. 116; Goette, Die GmbH, 2002, § 2 Rn. 69; zur AG: Hüffer/Koch/Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 64 Rn. 8; MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, § 64 Rn. 70. 269 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 21 Rn. 44; Hüffer/Koch/ Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 64 Rn. 8; MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, § 64 Rn. 70. 270 Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 21 Rn. 116; Scholz/Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 21 Rn. 29.

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Auch folge aus der Verwertungspflicht der Gesellschaft, dass der Anteil nicht trägerlos sein könne.271 Die Bedenken gegen die Zulassung eines trägerlosen Geschäftsanteils rühren daher, dass der Bestand eines subjektlosen Rechts für konstruktiv nicht möglich gehalten wird. Dabei gehen die Diskutanten von der Rechtsqualität des Geschäftsanteils aus. Die auf Seite der Mitgliedschaft subjektlose Bindung der Rechte und Pflichten im gegenständlichen Geschäftsanteil hingegen führt lediglich zur logischen Trennung der Subjektseite von einer bestimmten Person, insbesondere der des Anteilsinhabers, um diese Rechte und Pflichten dynamisch anzuknüpfen. Damit ist die Subjektseite nicht unbesetzt, sondern vielmehr steht ein Subjekt immer dann zur Verfügung, wenn das Anknüpfungsmerkmal – im Fall der GmbH ein Eingetragener in der Gesellschafterliste – vorhanden ist. Auch die gegebenenfalls entstehende Trägerlosigkeit des Geschäftsanteils lässt sich auf diesem Weg ohne konstruktiven Widerspruch erklären. ff) Zusammenfassung Die Betrachtung der Mitgliedschaft als einheitlicher Rechtsgegenstand erster Ordnung ist daher in der Lage, den Bedenken gegen die Einordnung als subjektives Recht oder Rechtsverhältnis am besten zu begegnen. Gleich anderen Rechtsgegenständen lässt er sich auf die Vergegenständlichung persönlicher Rechtsräume stützen, geht aber über deren rein objektive Vergegenständlichung hinaus, indem er Rechte und Pflichten subjektlos zu binden vermag. Mag diese Konstruktion auch gegenüber den klassischen Rechtsgegenständen, allen voran der Sache, atypisch erscheinen, ist sie die einzige, die das von § 15 Abs. 3 GmbHG vorausgesetzte Vorliegen eines einheitlichen Verfügungsgegenstandes mit dessen Pflichtenbelastung systemkonform zu vereinen vermag. Die Atypizität der Konstruktion liegt in der Anerkennung der „Abtretung“ einer Pflichtenstellung selbst begründet. Zwar fügt sich die Vorstellung eines Rechtsgegenstandes, der seinerseits quasi Träger von Rechten und Pflichten ist, die erst in einem bestimmten Zeitpunkt eine Subjektivierung erfahren, nicht in den klassischen Gegenstandsbegriff.272 Es scheint aber vorzugswürdig, den Gegenstandsbegriff, der definitionslos273 und offen ist, um eine weitere Erscheinungsform zu erweitern statt den Begriff des subjektiven Rechts, der eine weitaus konkretere Ausformung durch die Wissenschaft erfahren hat und vor allem durch eine Rechtsmacht des Inhabers geprägt ist, zu überdehnen. Während sich die Annahme einer positiven Leistungspflicht antithetisch zum Bestehen einer das 271

Goette, Die GmbH, 2002, § 2 Rn. 69. Die Anlage eines solchen Verständnisses kann man allerdings gerade bei Habersacks Vorstellung von einer sich selbst von komplexen Schuldverhältnissen abhebenden Position erkennen (siehe dazu Habersack, Mitgliedschaft, S. 88 ff., 92 f., 98); die Vergegenständlichung führt diesen Ansatz konsequenter weiter als die letztlich von Habersack vertretene Position des subjektiven Rechts. 273 Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 392. 272

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subjektive Recht prägenden Rechtsmacht verhält, ist das Gegenstandsverständnis nicht entsprechend vorgeprägt. Der Gegenstand beinhaltet keine Rechtsmacht, sondern ist nach der These Wendehorsts in seinem Wesenskern lediglich selbst Bezugspunkt eines Herrschaftsrechts, welche Voraussetzung durch die Annahme eines von den mitgliedschaftlichen Stammrechten und -pflichten unabhängigen Herrschaftsrechts an dem Gegenstand gewahrt ist. Die Vergegenständlichung von Pflichten ist im Übrigen eine logische Konsequenz der Herleitung des Gegenstandsbegriffs aus der Personensphäre. Die Bündelung der Rechte und Pflichten, ihre Verdichtung, ist daher in der Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand, nicht, wie Habersack fordert,274 im subjektiven Recht an dieser zu vollziehen.

II. Die Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand im Sinne des Zuordnungsrechts Neben der konstruktiven Möglichkeit der Erfassung der Besonderheiten des Geschäftsanteils als Rechtsgegenstand ist für eine Einordnung als Rechtsgegenstand erster Ordnung erforderlich, dass an dem Geschäftsanteil ein Herrschaftsrecht besteht und der Anteil die materialen Gegenstandskriterien der Literatur erfüllt. Dies erfordert nach den festgestellten Eigenschaften des die Gegenständlichkeit ausmachenden Herrschaftsrechts eine soziale Realitätsdimension, eine Individualisierbarkeit sowie das Vorliegen hinreichender, im Vergleich mit anderen Herrschaftsrechten, insbesondere dem Eigentum, typischer Beherrschungsparameter. 1. Das Herrschaftsrecht an der Mitgliedschaft Nach den zugrunde gelegten Anforderungen an das Herrschaftsrecht ist ein dem Charakter als Rechtsprodukt angepasstes umfassendes Nutzungs- und Ausschlussrecht zur Einstufung als Rechtsgegenstand erster Ordnung erforderlich.275 Als emblematisches anerkanntes Herrschaftsrecht steht das Sacheigentum als Paradigma276 des privatrechtlichen Herrschaftsrechts im Zentrum der Untersuchung. Ergänzend werden die die Immaterialgüter als anerkannte Rechtsgegenstände erster Ordnung umgebenden Modalitäten einbezogen. a) Besonderheiten der Herrschaftsrechte an Rechtsprodukten Die Eigenschaft des Geschäftsanteils als unkörperlich und nur dem Recht entspringend führt zu Besonderheiten bei der Bestimmung des Herrschaftsrechts.

274 275 276

Habersack, Mitgliedschaft, S. 100. So auch das Vorgehen von Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 394. Pawlowski, AcP 65 (1965), 395, 407 f.

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aa) Die positive Berechtigung als normativer Raum Die Freiheit des Eigentümers stellt sich in ihrer tatsächlichen Dimension als eine natürliche Freiheit dar, die von den Ausübungsschranken sonstiger Gesetze begrenzt und damit zu einer sozialen Freiheit wird.277 Beim Eigentum genügt bereits der Schutz des Besitzes, um dem Eigentümer die exklusive Möglichkeit der Nutzung zu erhalten, denn die Nutzungsmöglichkeit folgt weitgehend aus dem Besitz der Sache.278 Dementsprechend schützt das Deliktsrecht hauptsächlich den Besitz und die Sachsubstanz, wohingegen Eigentumsstörungen, die die Nutzungsmöglichkeit betreffen, nur eingeschränkt Schutz genießen.279 An Rechtsprodukten kann diese natürliche Freiheit nicht bestehen, weil auch ihr Substrat keinen natürlichen Bestand hat. Bewirkt erst das Recht die Existenz des Rechtsgegenstandes, kann allein das Recht auch die Umgangsarten mit diesem Gegenstand eröffnen. Rechtsprodukte können stets nur in einer bestimmten Art genutzt werden, wenn diese Nutzung positiv normiert ist. Vollrecht an einem Rechtsprodukt ist damit immer bereits im Grundsatz sozialer, durch das Recht zugleich erschaffener und begrenzter Freiraum. Diese Einschränkung ergibt sich aus der Grundentscheidung für die hier vertretene Zulassung von Rechtsprodukten als Rechtsgegenstände, da diese ansonsten nicht konstruierbar wären. Der konstruktive Unterschied zu anderen Rechtsgegenständen ist wiederum weniger bedeutend als es zunächst scheinen mag. Wie Sontis aufzeigen konnte, sind zum einen die privatrechtlichen Ausübungsschranken des Eigentums nicht lediglich außenstehendes Korrektiv, sondern bestimmender positiver Inhalt der allerdings ansonsten unbegrenzten Freiheit des Eigentümers.280 Obgleich das Eigentum also umfassende Berechtigung ist, ist es in seiner positiven Dimension rechtlich mitbestimmt. Zum anderen ist auch im Bereich der als Rechtsgegenstände erster Ordnung akzeptierten Immaterialgüter die Ausformung der an diesen bestehenden Nutzungsmöglichkeiten in großen Teilen normativ vorgegeben. Zwar kann man im Hinblick auf das Urheberrecht die Offenheit des § 15 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 UrhG als Indiz für einen umfassenden und unbegrenzten Freiheitsraum werten.281 Gleiches gilt für § 38 Abs. 1 S. 2 DesignG. Allerdings besteht bei Immaterialgütern die Besonderheit, dass sie nicht rival sind. Sie können von unbegrenzt vielen Personen zur gleichen Zeit genutzt werden, während eine Sache immer nur einem durch ihre physische Disponibilität beschränkten Personenkreis zur Verfügung steht.282 Folge ist, dass das besondere Herrschaftselement bei diesen Immaterialgütern sich nicht in 277

Sontis, in: FS Larenz, S. 981, 988. Siehe auch die Nachweise bei Fn. 293. 279 Grundlegend BGH, Urt. v. 21. Dez. 1970 – II ZR 133/68 – Fleetfall, BGHZ 55, 153; im Übrigen zur Debatte MüKo-BGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 823 Rn. 236 ff. 280 Sontis, in: FS Larenz, S. 981, 988 f. 281 Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 197. 282 Siehe dazu bereits die Diskussion um die analoge Anwendung des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses auf die Patentverletzung, Kapitel 1, § 3, II., 4. 278

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dem Recht und der damit verbundenen rechtlichen Möglichkeit manifestiert, das Immaterialgut in bestimmter Hinsicht zu benutzen, sondern vor allem durch das Recht geprägt wird, andere von der Benutzung auszuschließen.283 Mit diesem Fokus bezeichnen §§ 14 Abs. 1 MarkenG, 38 Abs. 1 S. 1 DesignG und 9 S. 1 PatentG die entsprechenden Nutzungsrechte als Ausschließlichkeitsrechte. Gerade die normative Ausgestaltung des Ausschlussrechts, nicht aber ihre reale Beschaffenheit, gibt den Immaterialgüterrechten ihre besondere rechtsgegenständliche Prägung.284 Ferner lassen sich die Freiheiten des Eigentümers zum Teil ebenfalls nur in rechtlicher Form realisieren, nämlich wenn es sich um Verfügungen über das Eigentum, insbesondere um die Belastung mit beschränkt dinglichen Rechten, handelt,285 soweit sie kein aktualisiertes tatsächliches Verhältnis zur Sache voraussetzen, wie es bei Grundpfandrechten regelmäßig der Fall ist. Einer herrschaftsrechtlichen Qualität steht es nach allem nicht entgegen, wenn die jeweilige Nutzungsfreiheit durch rechtlich bestimmte Nutzungsarten prädeterminiert ist. Eine rechtsförmige Vorgabe der Handlungs- und Einwirkungsmöglichkeiten des Berechtigten ist solchen an einer Sache bestehenden tatsächlichen Möglichkeiten grundsätzlich gleichwertig. bb) Die Komplexität der Mitgliedschaft als konstruktives Element Die Anerkennung der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft für die Zwecke der Zuordnung und Übertragung wirkt sich in erster Linie im Rechtsverkehr, also gegenüber Dritten aus. Dieser Einheit nach außen korrespondieren im Inneren eine Vielzahl von Rechten und Pflichten, die in der Mitgliedschaft vereinigt sind. Die Mitgliedschaft bzw. das sie einkleidende Rechtsverhältnis wird deswegen, je nach der jeweiligen Auffassung zu ihrer Rechtsform, vielfach als komplexe Rechtsstellung286, Komplexrecht287 oder komplexes Rechtsverhältnis288 oder noch allgemeiner als komplexes Gebilde289 umschrieben. Diese Vereinigung einzelner Rechte (und Pflichten) in einem geschlossenen Ganzen290, das wiederum selbst ein Rechtsprodukt

283

Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2013, Rn. 4. Siehe dazu unter Kapitel 2, § 5, I., 4. 285 Siehe dazu sogleich unter Kapitel 2, § 6, II., 1., b), ff). 286 Beuthien, AG 2002, 266, 268; BeckOK BGB/Schöpflin, 51. Ed. 2019, § 38 Rn. 2. 287 Großkomm-GmbHG/Raiser, 2. Aufl. 2013, § 14 Rn. 22; Gehrlein/Born/Simon/Winter, GmbHG, 4. Auflage 2019, § 14 Rn. 18; Neukamp, ZHR 57 (1905), 1, 32 ff. und ihm zustimmend Schefer, GmbHR 1961, 81, 82. 288 Habersack, Mitgliedschaft, S. 68, 70, der freilich von der Verdichtung dieses Rechtsverhältnisses zu einem subjektiven Recht ausgeht; im Anschluss daran auch MüKo-GmbHG/ Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 47; Spindler/Stilz/Casper, AktG, 4. Aufl. 2019, Vor §§ 241 ff. Rn. 15. 289 Liebisch, ZHR 116 (1953), 128, 135. 290 So die Terminologie von Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 550. 284

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darstellt, unterscheidet die Mitgliedschaft von der Sache als natürlichem Produkt, mag auch das Eigentum selbst Rechte bündeln.291 Dieser Unterschied wird insbesondere dort virulent, wo Rechtsvorschriften zwischen Sachen und Rechten trennen. Dort bezieht sich das BGB oftmals im Hinblick auf die Sache auf deren Substanz oder Körperlichkeit, unterscheidet hinsichtlich der Rechte aber nicht zwischen Herrschaftsrechten und ihren Gegenständen oder sonstigen Rechten. Im Kontext der Bestimmung der Herrschaftsrechte ist dabei die Zuweisung von Nutzungen wiederum besonders bedeutsam.292 Bereits im Hinblick auf die Gebrauchsvorteile im Sinne des § 100 Alt. 2 BGB ist für die Sache anerkannt, dass sich die Vorteile in der Hauptsache aus deren Besitz ergeben sollen.293 Die Gebrauchsvorteile von Rechten hingegen sollen sich aus dem gesetzlichen oder vertraglichen Inhalt der Rechte ergeben.294 Betreffend die Früchte unterscheidet § 99 BGB zwischen den Sachfrüchten, die die Erzeugnisse und sonstige Ausbeute der Sache, und den Rechtsfrüchten, die den bestimmungsgemäßen Ertrag des Rechts umfassen. Erträge eines Rechts sind lediglich solche, die der Bestimmung des Rechts entsprechend gewonnen wurden, sodass ein Ertrag nur dann auch Frucht ist, wenn das Recht gerade auf die Erzielung dieses Ertrags gerichtet ist.295 Übermaßfrüchte kommen daher von vornherein nicht in Betracht.296 Vielmehr müssen Rechtsfrüchte selbständig neben dem Stammrecht bestehen, sodass das Recht in seiner Substanz durch die Fruchtziehung auch im Wege einer Ausbeute nicht angegriffen werden kann.297 Derweil ist anerkannt, dass Erträge des Eigentumsrechts selbst Sach-, nicht aber Rechtsfrüchte darstellen.298 Auch für den Gebrauchsvorteil eines Rechts wird 291 Siehe zu Aufstieg und Niedergang des angelsächsischen Begriffs des Eigentums als „Bundle of rights“ Stepanians, in: Was ist Eigentum?, S. 232 ff. 292 Vergleiche bereits die ähnliche Problematik bei der Einordnung der Nutzungen des Geschäftsanteils als primärer oder sekundärer Kondiktionsgegenstand; siehe dazu bereits Einleitung, § 2, III., 1. 293 MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 100 Rn. 2; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 100 Rn. 6; Staudinger/Stieper 2017, § 100 Rn. 2; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 100 Rn. 3; RGRK/Kregel, BGB, 12. Aufl. 1979, § 100 Rn. 4; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 100 Rn. 2; OLG Hamburg, Urt. v. 28. Mai 1953 – 2 U 70/53, MDR, 1953, 613, 614. 294 BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 100 Rn. 8; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 100 Rn. 2; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 100 Rn. 2; demgegenüber vertritt Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 100 Rn. 3, dass Gebrauchsvorteile eines Rechts aus der tatsächlichen Möglichkeit seiner Nutzung resultieren sollen, lässt aber offen, wie sich die „tatsächliche“ Nutzung eines Rechts ausgestaltet. 295 Staudinger/Stieper 2017, § 99 Rn. 11 f.; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 99 Rn. 8; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 99 Rn. 5. 296 Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 2016, Rn. 1206; Staudinger/Stieper 2017, § 99 Rn. 12. 297 Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 99 Rn. 3; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 99 Rn. 9; Hepp-Schwab, Nießbrauch, 1997, S. 154. 298 Neuner/Wolf/Larenz, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 2012, § 27 Rn. 7; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 2 IV 1. c); jurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 99 Rn. 9; Staudinger/Stieper 2017, § 99 Rn. 11; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 99 Rn. 9;

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vertreten, dass ein solcher nur vorliege, wenn das Recht nicht an einer Sache besteht oder auf Gebrauch der Sache gerichtet ist, widrigenfalls der Vorteil ein solcher des Gebrauchs der Sache sei.299 Es ergibt sich, dass im Bereich der Früchte alleine das Eigentumsrecht, im Bereich der Gebrauchsvorteile nach der zitierten Auffassung sämtliche Rechte an einer Sache den für die Früchte und Gebrauchsvorteile von Rechten dargestellten Beschränkungen des Substanzerhalts und des Ausschlusses der Übermaßfruchtziehung nicht unterliegen. Es gelten vielmehr sämtliche Nutzungen des Eigentumsrechts und damit des Herrschaftsrechts an der Sache als Nutzung nicht des Herrschaftsrechts, sondern der von ihm in Bezug genommenen Sache als Rechtsgegenstand erster Ordnung. Diese Zweiteilung mag sinnvoll sein, soweit es sich bei dem in §§ 99, 100 BGB in Bezug genommenen Recht um die Forderung oder ein anderes vergleichsweise schlichtes, seinem Inhalt nach obligatorisches Recht, dessen Inhalt („Objektseite“300) lediglich einen Anspruch im Sinne des § 194 BGB darstellt, als Rechtsgegenstand erster Ordnung handelt.301 Schon soweit Herrschaftsrechte nicht nur an einfachen Rechten bestehen, sondern an Immaterialgütern, erfassen die §§ 99, 100 BGB in direkter Anwendung diese Sachverhalte nicht.302 Diese Rechtsgegenstände können weder mit dem Recht im Sinne der §§ 99, 100 BGB gleichgesetzt werden, da sie selbst kein solches darstellen, sondern durch die Immaterialgüterrechte beherrscht werden, noch sind sie Sachen. Bei Rechtsprodukten, die sich als Komplexrechte aus einer Vielzahl einheitlich verbundener Einzelrechte zusammensetzen, liegt es ähnlich. Ordnet man die Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand erster Ordnung und nicht als Herrschaftsrecht ein, kann sie nach der Unterteilung der §§ 99, 100 BGB mangels Sach- oder Rechtsqualität nicht selbst Früchte oder Nutzungen erbringen. Es könnten Früchte und Gebrauchsvorteile allenfalls dem Inhalt der jeweiligen verbundenen Einzelrechte oder dem Herrschaftsrecht an dem Gegenstand selbst entstammen. Beide Einstufungen würden dazu führen, dass die Mitgliedschaft nicht selbst Nutzungen erbringt, sodass der Nachweis der Herrschaftsberechtigung an der Mitgliedschaft mangels normativ anerkannter eigentumsähnlicher Nutzbarkeit schwer zu führen wäre.

MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 99 Rn. 8; anders aber wohl die zweite Kommission, die einer Anpassung des jetzigen § 101 BGB zugestimmt hatte, um diesen auf Früchte eines Rechts, die in der Gewinnung von Erzeugnissen einer Sache bestünden, zu erstrecken, die Möglichkeit dieser mithin anerkannte, vgl. Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 499. 299 Staudinger/Stieper 2017, § 100 Rn. 7. 300 Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 3. 301 Ohne dass dies hier vertieft zu werden braucht, spricht einiges dafür, dass Forderungen allenfalls im Wege des Zinsertrages fruchtbringend sein können, ihre Tilgung und damit ihr (Teil-)Erlöschen aber von vornherein kein Ertrag sein kann, weil er die Forderung nur surrogiert (MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 99 Rn. 7); sodass eine Ausbeute und ein sonstiger nicht bestimmungsgemäßer Ertrag nicht möglich sind. 302 Vgl. Staudinger/Stieper 2017, § 100 Rn. 7; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 99 Rn. 4.

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Allerdings werden die §§ 99, 100 BGB auch von der Literatur als unvollständig bezeichnet, da auch andere Primärgegenstände als Sachen und Rechte genutzt werden können, beispielsweise die genannten Immaterialgüter.303 In diesem Sinne lassen sich auch Medicus/Petersen verstehen, die vertreten, dass das Unternehmen, da es kein einheitliches Rechtsobjekt darstellt, nicht im Rahmen der §§ 99, 100 BGB unterzubringen sei,304 woraus sich im Umkehrschluss folgern lässt, dass die Vorschriften grundsätzlich alle einheitlichen Rechtsobjekte zu erfassen geeignet sein sollten. Es besteht kein Grund, Rechtsprodukten als Rechtsgegenstände erster Ordnung, soweit sie sich nicht selbst in einer Forderung erschöpfen und damit unmittelbar den Rechten unterfallen, die sachähnliche Nutzbarkeit als Gegenstand selbst abzusprechen. Auf der einen Seite kann man Nutzungen und Früchte, die sich aus den Einzelrechten ergeben, für die der Rechtsfruchtbegriff unmittelbar gilt, schon aufgrund der einheitlichen Zusammenfassung als Rechtskomplex als solche dieser (gegenständlichen) Einheit bewerten. Auf der anderen Seite kann die Inhaberschaft als Recht an der Mitgliedschaft als Gegenstand als fruchtbringendes Recht betrachtet werden. Die Anknüpfung der Nutzungen und Früchte an Einzelrechte oder an die Inhaberschaft bedeutet aber nicht, dass sie nicht ebenso Nutzungen und Früchte der gegenständlichen Mitgliedschaft sein könnten. So konstatiert auch Hüffer, dass der Gegenstandsbegriff, soweit er Rechte betrifft, oftmals deren Gegenstand meint305, Recht und Gegenstand also wechselseitig füreinander stehen können. Auch das Reichsgericht vertrat in einer, allerdings die Stempelsteuer betreffenden, Entscheidung, dass „in Wirklichkeit der Besitz der Geschäftsanteile diese Vorteile [vermittle]. Aber wer den Besitz einer Sache oder eines Geschäftsanteils benutzt, um Rechte auszuüben, gebraucht auch die Sache oder das Recht […].“306 Die Mitgliedschaft kann vor diesem Hintergrund trotz ihrer Untergliederung in Einzelrechte insgesamt fruchtbringend sein, ohne dass auf die Einzelrechte oder das an ihr bestehende Herrschaftsrecht zurückgegriffen werden müsste. Zudem müssen, soll ermittelt werden, ob an der Mitgliedschaft mit dem Eigentum vergleichbare Herrschaftsrechte bestehen, für die Mitgliedschaft die für Sachen konzipierten Vorschriften der §§ 99, 100 BGB jedenfalls für die Durchführung der Untersuchung entsprechend herangezogen werden und auch solche Hervorbringungen aus der Mitgliedschaft als Früchte behandelt werden können, die zwar nicht als Rechtsfrucht,

303 Vgl. Staudinger/Stieper 2017, § 100 Rn. 7; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 99 Rn. 4, die eine analoge Anwendung befürworten; siehe auch hinsichtlich der Unvollständigkeit im Hinblick auf den bereicherungsrechtlichen Nutzungsbegriff Hagmann, Gewinnherausgabe, 2007, S. 136; im Ergebnis nicht zustimmend MüKo-BGB/Schwab, 7. Aufl. 2017, § 818 Rn. 10 f., der gleichwohl zugesteht, dass die Vorschriften im Hinblick auf Bereicherungsgegenstände, die nicht körperliche Sachen sind, erhebliche Probleme aufwerfen; dazu bereits Einleitung, § 2, III., 1. 304 Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 2016, Rn. 1208. 305 Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 392. 306 RG, Urt. v. 25. Okt. 1927 – VII 297/27, RGZ 118, 266, 269.

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aber als Sachfrucht erfasst werden könnten.307 Ebenso wie Sachfrüchte dem Eigentum zugerechnet werden, müssen bei der Untersuchung der Nutzungsbefugnisse des Gesellschafters Früchte der Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand dem Herrschaftsrecht an der Mitgliedschaft zugeordnet werden, Nutzungen, die sich aus der Mitgliedschaft ergeben, also zum Nachweis der Fruchtziehungsberechtigung des an der Mitgliedschaft Herrschaftsberechtigten taugen. Nutzungsbefugnisse, die sich aus den in der Mitgliedschaft vergegenständlichten Rechten ergeben, stellen sich damit als Nutzung der Mitgliedschaft als Gegenstand und damit auch als dem Herrschaftsberechtigten zustehende Nutzung dar. cc) Der potenziell Herrschaftsberechtigte an der Mitgliedschaft Folge des § 16 Abs. 1 GmbHG ist, dass die Ausübung der Einzelrechte aus der Mitgliedschaft, die ihrerseits Relevanz für die Nutzung der Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand haben können, gegenüber der Gesellschaft nicht durch den materiell an der Mitgliedschaft Berechtigten, sondern nur durch den in der Gesellschafterliste als Gesellschafter Eingetragenen erfolgen kann. Es mag deswegen der Eindruck entstehen, dass für die Bestimmung der eigentumsähnlichen Befugnisse im Hinblick auf die Mitgliedschaft die Handlungsmöglichkeiten, die nicht dem Herrschaftsberechtigten offenstehen, sondern alleine durch den Eingetragenen ausgeübt werden können, keine Berücksichtigung finden dürfen. Die Einordnung der unterschiedlichen Verhältnisse des materiell Berechtigten und des nur Eingetragenen zum Geschäftsanteil in Ansehung der sachenrechtlichen Beziehungen zu einem Gegenstand sind späteren Kapiteln vorbehalten. Für die Methodik dieses Abschnitts muss es genügen, darauf hinzuweisen, dass auch beim Sacheigentum die Nutzungsmöglichkeit von der Nutzungsberechtigung zu unterscheiden ist. Eine Parallelwertung ist geboten, soweit es den Geschäftsanteil anbelangt. Ein Herrschaftsrecht des materiell Berechtigten scheidet nicht bereits deswegen aus, weil ihm die Möglichkeit zur gegenwärtigen Nutzung seiner Befugnisse fehlt. b) Die positive Berechtigung des Herrschaftsberechtigten (Nutzungsrecht) Die positive Berechtigung des Eigentümers an der Sache wird nach den verschiedenen Richtungen, in denen eine faktische Einwirkung durch den Eigentümer auf die Sache oder eine rechtliche Einwirkung auf ihre rechtlichen Umweltbeziehungen möglich ist, unterteilt.308 Anerkannt sind das Recht, die Sache zu nutzen (usus), aus ihr Erträge zu ziehen (usus fructus), sie zu verändern oder zu zerstören 307

In anderem Zusammenhang betont auch MüKo-BGB/Damrau, 7. Aufl. 2017, § 1274 Rn. 56, dass der Gewinnanspruch mit der Frucht einer Sache vergleichbar sei. 308 Zur Unterteilung in tatsächliche und rechtliche Maßnahmen Staudinger/Althammer, 2015, § 903 Rn. 10.

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(abusus) oder die Eigentumszuordnung im Wege der Verfügung zu ändern, sie unter Umständen auch aufzugeben;309 zum Teil wird auch die Möglichkeit der Belastung hinzugezählt.310 Während sich Nutzung, Ertragsgewinn, Veränderung und Zerstörung als tatsächliche Einwirkungen darstellen, ist die Verfügung über das Eigentum, insbesondere dessen Veräußerung, Belastung und Aufgabe, als rechtliche Einwirkung zu begreifen.311 aa) Recht, den Gegenstand zu nutzen (usus) Das Recht, eine Sache zu nutzen, findet im Eigentumsrecht keine spezialgesetzliche Ausgestaltung, wie es sich ja im Übrigen auch nur um eine Beschreibung eines Teilaspekts der dem Eigentümer anheimgestellten beliebigen Verfahrensweise handelt. Den Begriff der Nutzung kennt das BGB allerdings sehr wohl als normative Typisierung einer Nutzungsart und bestimmt ihn in § 100 BGB als Früchte und Gebrauchsvorteile. Da die Fruchtziehung in der einleitend dargestellten Aufteilung der Eigentümerbefugnisse als eigenständige Komponente begriffen wird, beschränkt sich der an dieser Stelle relevante Nutzungsbegriff auf die dem Gesellschafter aus der Mitgliedschaft zukommenden Gebrauchsvorteile. Gebrauchsvorteile stellen sich als – nicht notwendig vermögenswerte – Nutzungsmöglichkeiten dar.312 Als solcher Vorteil aus dem Gebrauch der Mitgliedschaft kommen die Teilhaberechte in Betracht. Sie räumen dem Ausübungsberechtigten vor allem das Stimmrecht als Möglichkeit, die Willensbildung der Gesellschaft zu beeinflussen, ein, darüber hinaus Informations-, Anwesenheits- und Rederechte. Es wird daher auch der Gebrauchsvorteil der Mitgliedschaft – als Recht gleichwohl – in der Kommentarliteratur zum Allgemeinen Teil insbesondere in dem in § 47 Abs. 1 und 2 GmbHG normativ verankerten Stimmrecht gesehen.313 Diese Auffas309 Krimphove, Rechtstheorie 47 (2016), 271, 278; Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 195; Erman/Wilhelmi, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 903 Rn. 2; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 903 Rn. 18 f.; Schreiber, Sachenrecht, 1993, Rn. 22; Staudinger/Althammer 2015, § 903 Rn. 10; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2015, § 3 Rn. 6; Soergel/Baur, 13. Aufl. 2002, § 903 Rn. 33, dies deckt sich auch weitgehend mit dem Begriff der „property rights“ aus der Institutionenökonomik; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 2012, S. 589; zum Recht der Aufhebung insbesondere BGH, Urt. v. 07. Juni 1991 – V ZR 175/ 90, BGHZ 115, 1, Rn. 24. 310 Krimphove, Rechtstheorie 47 (2016), 271, 278; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 903 Rn. 19; Staudinger/Althammer 2015, § 903 Rn. 10. 311 Staudinger/Althammer 2015, § 903 Rn. 10; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 112 f. 312 MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 100 Rn. 2 f. 313 Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 2016, Rn. 1202; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2006, Rn. 268; jurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 100 Rn. 5; Staudinger/Stieper 2017, § 100 Rn. 7; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 100 Rn. 8; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 100 Rn. 3; HK-BGB/Dörner, 10. Aufl. 2019, § 100 Rn. 1; nicht hinreichend differenziert wird Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 99 Rn. 12

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sung teilt das Oberlandesgericht Stuttgart.314 Auch die bereits zitierte StempelsteuerEntscheidung bestätigt dies.315 Für die übrigen Verwaltungsrechte des Gesellschafters, insbesondere sein Teilnahmerecht an Gesellschafterversammlungen316 und sein Recht, bei Gesellschafterversammlungen angehört zu werden und Anträge zu stellen,317 muss das gleiche gelten. Dies liegt schon aufgrund des Zusammenhanges mit den Stimmrechten und den sich aus ihnen ergebenden Vorteilen im Gesamtzusammenhang der Willensbildung des Verbandes nahe. In Zusammenhang mit diesen Rechten steht ebenfalls das in § 51a GmbHG niedergelegte Auskunfts- und Einsichtsrecht.318 Es kommen darüber hinaus satzungsmäßig niedergelegte Gebrauchsvorteile in Betracht, vor allem das Recht zur Benutzung von Einrichtungen der Gesellschaft.319 Sämtliche dieser Nutzungsmöglichkeiten weist das GmbHG dem Gesellschafter zu. Im Gesellschaftsrecht ist die Frage der Qualifikation der Verwaltungsrechte vor dem Hintergrund ihrer Zuweisung im Nießbrauchsfall stark umstritten. Nach der wohl noch herrschenden Auffassung sollen sie nach Nießbrauchsbestellung beim Gesellschafter verbleiben,320 da es sich gerade nicht um Gebrauchsvorteile im Sinne vielfach als Gegenmeinung aufgeführt, tatsächlich meint Marly, es handele sich eigentlich nicht um einen Gebrauchsvorteil, sondern um die schlichte Ausübung der Mitgliedschaftsrechte und damit Verwirklichung des Rechtsinhalts, der aber wegen der Ähnlichkeit zu einem Gebrauchsvorteil als solcher qualifiziert werden könne. 314 OLG Stuttgart, Beschluss v. 09. Sept. 2014 – 14 U 9/14, GmbHR, 2015, 192, Rn. 15. 315 RG, Urt. v. 25. Okt. 1927 – VII 297/27, RGZ 118, 266, 269: „von einem Vorteil aus dem Gebrauch der Geschäftsanteile im strengen Wortsinne [kann] vielleicht nicht gesprochen werden […]; denn in Wirklichkeit vermittelte der Besitz der Geschäftsanteile diese Vorteile. Aber wer den Besitz einer Sache oder eines Geschäftsanteils benutzt, um Rechte auszuüben, gebraucht auch die Sache oder das Recht […]“. 316 Siehe zu diesem Michalski/Römermann, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 48 Rn. 30; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 48 Rn. 6; BeckOK GmbHG/Schindler, 40. Ed. 2019, § 48 Rn. 17; MüKo-GmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, § 48 Rn. 9; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 48 Rn. 4; Henssler/Strohn/Hillmann, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 48 GmbHG Rn. 5; Bork/Schäfer/Masuch, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 48 Rn. 3; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 48 Rn. 2. 317 Siehe zu diesem Michalski/Römermann, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 48 Rn. 31; Roth/ Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 48 Rn. 4; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 48 Rn. 10; Bork/Schäfer/Masuch, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 48 Rn. 9; Henssler/Strohn/Hillmann, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 48 GmbHG Rn. 5; MüKo-GmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, § 48 Rn. 9. 318 Michalski/Römermann, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 48 Rn. 33. 319 MüKo-BGB/Pohlmann, 7. Aufl. 2017, § 1068 Rn. 49. 320 Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 15 Rn. 119; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 217; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 15 Rn. 53; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, 40. Ed. 2019, § 15 Rn. 205; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 15 Rn. 114; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 15 Rn. 337; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 15 Rn. 94; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 15 Rn. 30; Barry, RNotZ 2014, 401, 409; Teichmann, ZGR 1972, 1, 10 f.; Reichert/Schlitt, in: FS Flick, S. 217, 226; jurisPK-BGB/Laukemann, 8. Aufl. 2017, § 1069 Rn. 15; Reichert/Schlitt/Düll, GmbHR 1998, 565, 567; in beeindru-

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des § 100 BGB handele.321 Angesichts der weiteren Debatte wird man aber lesen müssen: nicht um Gebrauchsvorteile, die dem Nießbraucher zustehen. Denn die mangelnde Qualifizierbarkeit als Gebrauchsvorteile wird selten begründet. Hauptsächlich werden gesellschaftsrechtliche Argumente vorgebracht.322 Dieser Auffassung schließt sich die privatrechtliche Literatur zum Nießbrauch weitgehend an.323 Nach einer im Vordringen befindlichen324 Auffassung soll eine Aufteilung der Verwaltungsrechte erfolgen mit der Folge, dass dem Nießbraucher die zur laufenden Verwaltung erforderlichen Teilhaberechte zustehen, während dem Gesellschafter das Stimmrecht bei Grundlagengeschäften verbliebe.325 Die obergerichtliche Rechtsprechung ist uneinheitlich.326 Der gesellschaftsrechtliche Streit kann an dieser Stelle nicht aufgelöst werden. Die Argumente demonstrieren aber, dass es nicht eigentlich um die bürgerlichrechtliche Einordnung als Gebrauchsvorteile geht, sondern um einen interessengerechten Ausgleich zwischen Gesellschafter und Nießbraucher.

ckender Tiefe Meyer, Nießbrauch, S. 233 sowie der gesamte § 13 seines Werkes; im Ergebnis auch Fricke, GmbHR 2008, 739, 744; Frank, MittBayNot 2010, 96, 99. 321 Vgl. MüKo-BGB/Schäfer, 7. Aufl. 2017, § 705 Rn. 99; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 15 Rn. 337; Barry, RNotZ 2014, 401, 409; Wedemann, ZGR 2016, 798, 823; wohl auch Staub/Schäfer, Großkomm. HGB 2009, § 105 Rn. 124; Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, 1965, S. 411; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 217; Meyer, Nießbrauch, S. 203 f.; Teichmann, ZGR 1972, 1, 11; kritisch aber Hadding, in: FS Reinhardt, S. 249, 258; mit Einschränkungen Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 393. 322 BeckOK GmbHG/Wilhelmi, 33. Ed. 2017, § 15 Rn. 205 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 15 Rn. 53; Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, 1965, S. 411; Meyer, Nießbrauch, S. 202 lässt das Abspaltungsverbot nur dann nicht entgegenstehen, wenn der Nießbraucher zugleich der Treuepflicht unterliegt. 323 RGRK/Rothe, BGB, 12. Aufl. 1996, § 1068 Rn. 11; Staudinger/Heinze 2017, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 97 f.; Erman/Bayer, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1081 Rn. 8; Palandt/Herrler, BGB, 78. Aufl. 2019, § 1068 Rn. 3. 324 So Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1825. 325 Habersack, Mitgliedschaft, S. 111 f.; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 394 f.; Baumbach/ Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 46; MüKo-BGB/Schäfer, 7. Aufl. 2017, § 705 Rn. 99; Koller/Kindler/Roth/Morck/Kindler, HGB, 9. Aufl. 2019, § 105 Rn. 23; wohl im Ergebnis auch Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 15 Rn. 188; zuvor bereits MüKoBGB/Ulmer, 5. Aufl. 2009, § 705 Rn. 99. 326 OLG Koblenz, Urt. v. 16. Jan. 1992 – 6 U 963/91, ZIP, 1992, 844, Rn. 20 hat sich der herrschenden Auffassung angeschlossen; OLG Stuttgart, Beschluss v. 28. Jan. 2013 – 8 W 25/ 13, ZIP, 2013, 624, Rn. 10 neigt das der Aufspaltungslösung zu. Der Bundesgerichtshof hatte für die Personengesellschaft zunächst in einem obiter dictum (Wedemann, ZGR 2016, 798, 803 Fn. 22 und Reichert/Schlitt, in: FS Flick, S. 217, 223 Fn. 26) festgestellt, im Falle des Nießbrauchs würden die Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich umfassend durch den Nießbraucher ausgeübt (BGH, Beschluss v. 03. Juli 1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, Rn. 23), bevor er – nunmehr unter Offenlassen der Frage im Übrigen – entschieden hat, dass das Stimmrecht hinsichtlich der Grundlagengeschäfte dem Gesellschafter verbliebe (BGH, Urt. v. 09. Nov. 1998 – II ZR 213/97, NJW, 1999, 571, Rn. 12).

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bb) Recht, aus dem Gegenstand Erträge zu ziehen (usus fructus) Das bürgerliche Recht kennt keine Regelung, die dem Eigentümer das Fruchtziehungsrecht ausdrücklich zuerkennt. Gleichwohl ergibt sich aus § 953 BGB, dass die Früchte grundsätzlich Eigentum des Eigentümers der Muttersache werden.327 Entsprechend der einleitenden Einordnung ist die Mitgliedschaft als komplexes, vergegenständlichtes, unkörperliches Rechtsprodukt als fruchtbringend zu betrachten, wenn die sie konstituierenden Einzelrechte Früchte erbringen.328 (1) Gewinnanspruch nach § 29 Abs. 1 GmbHG Als fruchtbringendes Einzelrecht kommt insbesondere das in § 29 Abs. 1 GmbHG normierte Gewinnstammrecht in Betracht. Dieses stellt das allgemeine Recht auf Teilhabe an den periodischen Ergebnissen der Gesellschaft dar.329 Es ist unselbständig mit der Mitgliedschaft verbunden,330 und damit ein in der Mitgliedschaft vereinigtes Teilrecht derselben. Aus dem Gewinnstammrecht entwickelt sich der Gewinnanspruch wiederum als selbständige Forderung gegen die Gesellschaft auf Auszahlung des konkreten Anteils am Jahresüberschuss;331 er entsteht durch den Ergebnisverwendungsbeschluss.332 Es ist dabei allgemein anerkannt, dass es sich bei der Dividende333 des Aktionärs um eine unmittelbare Rechtsfrucht

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§ 101 BGB trifft hingegen keine Aussage über die Zuordnung der Früchte, BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 101 Rn. 1. 328 Kapitel 2, § 6, II., 1., a), bb). 329 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 29 Rn. 9; Bork/Schäfer/Witt, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 29 Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 29 Rn. 3. 330 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 29 Rn. 9; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 29 Rn. 20 f.; Bork/Schäfer/Witt, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 29 Rn. 5; Baumbach/Hueck/Kersting, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 29 Rn. 48; Henssler/Strohn/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 29 GmbHG Rn. 7; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 29 Rn. 3 geht allerdings davon aus, dass das Gewinnstammrecht in einem Dividendenschein verbrieft werden kann. Das dürfte wegen des Abspaltungsverbots unrichtig sein; richtig ist, dass Dividendenscheine den konkreten (künftigen) Auszahlungsanspruch verbriefen können, dann in der Regel als Schuldverschreibung auf den Inhaber, vgl. Hüffer/Koch/Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 58 Rn. 29. 331 Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 29 Rn. 9, 78; Baumbach/Hueck/Kersting, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 29 Rn. 48 f.; BeckOK GmbHG/Deussen, 40. Ed. 2019, § 29 Rn. 2; Henssler/Strohn/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 29 GmbHG Rn. 7; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 29 Rn. 1. 332 Für die herrschende Meinung Bork/Schäfer/Witt, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 29 Rn. 5 und Baumbach/Hueck/Kersting, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 29 Rn. 49 m.w.N.; a.A. bereits mit dem Feststellungsbeschluss Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 29 Rn. 40. 333 Genau genommen ist bereits die auf die Auszahlung der Dividende gerichtete, von dem Gewinnstammrecht getrennte Forderung gegen die Gesellschaft Frucht des Stammrechts, vgl. RGRK/Kregel, BGB, 12. Aufl. 1979, § 99 Rn. 12.

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handelt.334 Auch der Gewinnanteil335 des GmbH-Gesellschafters bei der GmbH wird als (Rechts-)Frucht eingestuft.336 Das Oberlandesgericht Brandenburg hat korrespondierend das Recht aus § 29 Abs. 1 GmbHG, die Gewinnausschüttung zu verlangen, als Fruchtziehungsrecht bezeichnet.337 Terminologisch wird der Gewinn dabei teils spezifisch als Frucht aus der Aktie338 oder Frucht des Aktienrechts339, als aus dem Geschäftsanteil340 oder aus dem dem Geschäftsanteil zugehörigen Gewinnstammrecht341 stammend bezeichnet.342 Sogar als mit der Frucht einer Sache vergleichbar bezeichnet ihn Damrau.343 Auch § 101 Nr. 2 BGB geht davon aus, dass es sich bei dem Gewinnanteil um eine Rechtsfrucht handelt, ohne freilich zu spezifizieren, ob es sich um eine unmittelbare oder mittelbare handeln soll. Nur ausnahmsweise wird der Gewinn als nur mittelbare Rechtsfrucht qualifiziert.344 Die 334 BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 99 Rn. 10; MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 99 Rn. 9; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 99 Rn. 6; jurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 99 Rn. 10; Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 2016, Rn. 1206; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 99 Rn. 12; LG München I, Urt. v. 10. Dez. 2013 – 5 HKO 1387/10, 5HK O 1387/10, 5 HK O 1387/10, NZG, 2014, 345, Rn. 144; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 27. Okt. 2000 – 11 Wx 108/00, WM, 2001, 1899, Rn. 13; OLG Bremen, Urt. v. 20. Apr. 1970 – 1 U 2/70, WM, 1970, 1206, Rn. 28; in diese Richtung aber bezogen auf die Dividendenzahlung ersetzende Ausgleichszahlung an den Aktionär eines beherrschten Unternehmens BGH 2. Zivilsenat, Urt. v. 10. Dez. 2007 – II ZR 199/06, BGHZ 174, 378, Rn. 11; BGH, Urt. v. 16. Sept. 2002 – II ZR 284/01, BGHZ 152, 29, Rn. 15. 335 Für den verselbständigten Gewinnanspruch gilt die Erläuterung in Fn. 333 ebenfalls. 336 BGH, Urt. v. 03. Nov. 2015 – II ZR 13/14, NZG, 2015, 1396, Rn. 26; BGH, Urt. v. 30. Jan. 1995 – II ZR 45/94, NJW, 1995, 1027, Rn. 8, 13; Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 29 Rn. 83; Wachter, MittBayNot 2019, 116, 121; MüKo-BGB/Gaier, 8. Aufl. 2019, § 346 Rn. 32; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 99 Rn. 10; Staudinger/Stieper 2017, § 99 Rn. 16; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 99 Rn. 6; jurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 99 Rn. 10; Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 2016, Rn. 1206; Soergel/ Marly, 13. Aufl. 2000, § 99 Rn. 12; für die Kommanditgesellschaft BGH, Urt. v. 20. Apr. 1972 – II ZR 143/69, BGHZ 58, 316, Rn. 16; BGH, Urt. v. 06. Okt. 1980 – II ZR 268/79, BGHZ 78, 177, Rn. 39; in BGH, Urt. v. 09. März 1981 – II ZR 173/80, WM, 1981, 627, Rn. 8 wird der Kommanditanteil als das Recht bezeichnet, aus dem der Gewinn als Frucht gewonnen wird; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 391. 337 OLG Brandenburg, Urt. v. 28. Jan. 2014 – 6 U 133/12, Rn. 99; so auch Reichert/Schlitt/ Düll, GmbHR 1998, 565, 566 f. 338 JurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 99 Rn. 10; Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 2016, Rn. 1206. 339 Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 99 Rn. 12. 340 JurisPK-BGB/Vieweg, 8. Aufl. 2017, § 99 Rn. 10. 341 BGH, Urt. v. 30. Jan. 1995 – II ZR 45/94, NJW, 1995, 1027, Rn. 4; wohl auch BGH, Urt. v. 30. Juni 2004 – VIII ZR 349/03, NZG, 2004, 912, Rn. 12 f. 342 OLG Brandenburg, Urt. v. 28. Jan. 2014 – 6 U 133/12, Rn. 99, das deutlich macht, dass § 101 Nr. 2 BGB Früchte einer Sache und eines Rechts betrifft, ohne ein Mutterobjekt zu benennen und einzuordnen. 343 MüKo-BGB/Damrau, 7. Aufl. 2017, § 1274 Rn. 56. 344 RGRK/Kregel, BGB, 12. Aufl. 1979, § 99 Rn. 15; RGRK/Kregel, BGB, 12. Aufl. 1979, § 101 Rn. 10.

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terminologischen Unterschiede dürfen angesichts der Einheit der Mitgliedschaft und der Zurechnung der Früchte der Einzelrechte zur Mitgliedschaft der Einordnung als Früchte der Mitgliedschaft selbst nicht abträglich sind. Sowohl das Gewinnstammrecht als Teil der Mitgliedschaft345 als auch der daraus entstehende Gewinnanspruch stehen nach § 29 Abs. 1 und 3 GmbHG dem Gesellschafter zu.346 (2) Anspruch auf Auskehrung des Liquidationserlöses nach § 72 GmbHG Als weiteres Vermögensrecht steht dem Gesellschafter der Anspruch auf einen Anteil am Liquidationserlös der GmbH nach § 72 S. 1 GmbHG zu. Dessen Einordnung in zuordnungsrechtliche Kategorien wird im Schrifttum zu §§ 99, 100 BGB soweit ersichtlich nicht vorgenommen. Im Schrifttum zu den Nießbrauchsvorschriften des BGB347 ist hingegen, ebenso wie im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum zum Nießbrauch an Geschäftsanteilen,348 weitgehend anerkannt, dass es sich bei dem Liquidationserlös nicht um eine Frucht des Mitgliedschaftsrechts handelt. Vielmehr soll es sich bei dem Liquidationserlös um ein Surrogat des Nießbrauchsgegenstandes, also der Mitgliedschaft, handeln.349 Das ist zweifelhaft. Die Mitgliedschaft geht mit der Vollbeendigung der Gesellschaft unter.350 Diese erfolgt, wenn die Gesellschaft nach § 74 Abs. 1 S. 2 GmbHG aus dem Handelsregister gelöscht ist und kein Vermögen mehr besitzt.351 Der Anspruch auf Auszahlung des Liquidationsanteils entsteht demgegenüber nach einer Auffassung, wenn die Gesellschaft aufgelöst und abgewickelt und ein Liquidationsüberschuss vorhanden ist;352 nach anderer Ansicht als sofort fälliger Anspruch mit Ablauf des Sperrjahres des § 73 GmbHG.353 In jedem Fall entsteht er vor der Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister und damit vor dem Untergang des Geschäftsanteils; dies im Übrigen auch, weil sich der An345

BGH, Urt. v. 08. Dez. 1997 – II ZR 203/96, NJW, 1998, 1314, Rn. 6. BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 65. 347 Palandt/Herrler, BGB, 78. Aufl. 2019, § 1068 Rn. 3; Erman/Bayer, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1081 Rn. 7; Staudinger/Heinze 2017, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 104; MüKo-BGB/Pohlmann, 7. Aufl. 2017, § 1068 Rn. 65. 348 Frank, MittBayNot 2010, 96, 101 f.; a.A.: Schön, ZHR 158 (1994), 229, 246. 349 Erman/Bayer, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1081 Rn. 7; Staudinger/Heinze 2017, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 104; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 15 Rn. 346; Baumbach/ Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 15 Rn. 54; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 15 Rn. 196; Barry, RNotZ 2014, 401, 413; Reichert/Schlitt, in: FS Flick, S. 217, 235; differenzierend Schön, ZHR 158 (1994), 229, 246. 350 Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 41; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 14 Rn. 6; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 4; MüKoGmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 13. 351 Michalski/Nerlich, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 72 Rn. 31 m.w.N. 352 BGH, Urt. v. 19. Sept. 1983 – II ZR 12/83, BGHZ 88, 205, Rn. 11; Baumbach/Hueck/ Haas, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 72 Rn. 2; MüKo-GmbHG/Müller, 3. Aufl. 2018, § 72 Rn. 3. 353 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 72 Rn. 1; Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 72 Rn. 1. 346

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spruch gegen die Gesellschaft richtet,354 die bis zu seiner Erfüllung fortbestehen muss. Jedenfalls zur Gänze kann der Zahlungsanspruch auf Auskehrung des Liquidationsanteils die Mitgliedschaft daher nicht surrogieren. In Betracht kommt allenfalls eine Teilsurrogation. In diesem Sinne beschreibt Schmidt den Zahlungsanspruch als „Surrogat des mitgliedschaftlichen Wertrechts[355] des Gesellschafters“.356 Sowohl die Ablehnung der Fruchtqualität als auch die Einordnung als (Teil-) Surrogat sind vor dem Hintergrund der Einordnung der Mitgliedschaft als Recht nachvollziehbar, weil bei der Fruchtziehung aus einem solchen das Stammrecht notwendigerweise neben der hervorgebrachten Frucht fortbestehen muss.357 Legt man die Gegenstandsqualität der Mitgliedschaft hingegen für den Zweck der Ermittlung des Herrschaftsrechts an der Mitgliedschaft zugrunde und deswegen an sie – unter Überwindung der Unvollständigkeit der §§ 99, 100 BGB –358 die gleichen Kriterien wie an eine Sache an, bietet sich ein anderer Schluss an: Bei dem Recht des Gesellschafters auf den Liquidationsüberschuss handelt es sich um ein allgemeines359 oder abstraktes360 mitgliedschaftliches Vermögensrecht, das mit Begründung der Mitgliedschaft entsteht und sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt, wenn die Gesellschaft aufgelöst und verwertet ist und ein Liquidationsüberschuss verbleibt.361 Erst dieser Zahlungsanspruch ist ein selbständiger Anspruch.362 Diese Betrachtung legt nahe, dass es sich bei dem Zahlungsanspruch um einen ursprünglichen Teil der Mitgliedschaft handelt, der nunmehr als identischer Anspruch verselbständigt ist.363 Der Zahlungsanspruch ist damit ein abgespaltener Teil der Mitgliedschaft, der als Gläubigerrecht eigenständiger Gegenstand des Rechtsverkehrs wird. Da der Anspruch auf den Liquidationserlös zum Inhalt der Mitgliedschaft zählt,364 führt seine Ausgliederung zu einer Substanzbeeinträchtigung. Analog zu § 99 Abs. 1 Alt. 2 BGB liegt hier der Fall einer sonstigen Ausbeute vor, die angesichts der gesetzlichen Ausrichtung auf diesen Fall der Abwicklung der Mitglied354

Für alle MüKo-GmbHG/Müller, 3. Aufl. 2018, § 72 Rn. 6. Mit dem Begriff des Wertrechts dürfte Schmidt die vermögensrechtliche Komponente der Mitgliedschaft in Bezug nehmen; vgl. zu dem Begriff Huber, Vermögensanteil, 1970, 164 f. 356 Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 72 Rn. 3. 357 Siehe Fn. 641. 358 Kapitel 2, § 6, II., 1., a), bb). 359 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Gesell, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 72 Rn. 2. 360 Großkomm-GmbHG/Paura, 2. Aufl. 2016, § 72 Rn. 2. 361 MüKo-GmbHG/Müller, 3. Aufl. 2018, § 72 Rn. 3; KG, Beschluss v. 26. Mai 2009 – 1 W 123/08, AG, 2009, 905, Rn. 13. 362 Großkomm-GmbHG/Paura, 2. Aufl. 2016, § 72 Rn. 2; Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 72 Rn. 3. 363 So führt auch Schmidt aus, es sei zweifelhaft, ab welchem Zeitpunkt dieser – der mitgliedschaftliche Anspruch – selbständig abgetreten werden könne; Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 72 Rn. 3. 364 Foerster, Zuordnung, 2018, S. 59. 355

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schaft auch bestimmungsgemäß ist. Der Anspruch ist daher sachfruchtanalog als Frucht im Sinne einer Ausbeute zu verstehen.365 Auch dieses Recht steht dem Gesellschafter zu.366 (3) Das gesetzliche oder statutarische Bezugsrecht Auch die Frage, ob sich aufgrund eines Bezugsrechts erworbene Anteile als Früchte der bisherigen Mitgliedschaft bzw. darin enthaltener Rechte darstellen, wird in der Hauptsache im Hinblick auf die Berechtigung von Nießbrauchern des Hauptgeschäftsanteils an den hinzuerworbenen Anteilen diskutiert und im Gegensatz zu der früher herrschenden Auffassung367 heute abgelehnt.368 Das Schrifttum hat sich dieser Wertung angeschlossen und dem Bezugsrecht die Qualifikation als Rechtsfrucht verwehrt.369 365 Ob diese Frucht sodann dem Nießbraucher zusteht oder sich der Nießbrauch an ihr fortsetzt, muss unter Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten beantwortet werden. Meines Erachtens spricht einiges dafür, dies davon abhängig zu machen, ob sich die Auflösung der Gesellschaft als der wirtschaftlichen Bestimmung des Anteils im Sinne des § 1036 Abs. 2 BGB entsprechend darstellt und ob infolgedessen eine Übermaßfrucht vorliegt. Eine Übermaßfrucht dürfte regelmäßig vorliegen. Abhängig von der Vorstellung, die beide Parteien von der Entwicklung des Geschäftsanteils hatten – es mag die Möglichkeit einer gewinnbringenden Veräußerung des Anteils geradezu angenommen worden sein – ist ein schuldrechtlicher Anspruch des Nießbrauchers auf Bestellung eines Nießbrauchs an dem auszukehrenden Liquidationserlös denkbar. 366 Für alle Rowedder/Schmidt-Leithoff/Gesell, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 72 Rn. 3. 367 Vgl. Staudinger/Wiegand 2017, Anhang zu §§ 1068, 1069 Rn. 113. 368 Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, 1965, S. 406; BGH, Urt. v. 20. Apr. 1972 – II ZR 143/69, BGHZ 58, 316, Rn. 12; so auch OLG Bremen, Urt. v. 20. Apr. 1970 – 1 U 2/70, WM, 1970, 1206, Rn. 28; wohl nur missverständlich ist die Formulierung des Bundesgerichtshofes in BGH, Urt. v. 27. Sept. 1982 – II ZR 140/81, GmbHR, 1983, 148, Rn. 10, 12, wo er in der Hauptsache feststellt, dass der Nießbrauch auch an den zuerworbenen Anteilen fortbestehe, aber auch ausspricht, dass sich der Nießbrauch auf das Bezugsrecht erstrecke; Staudinger/ Stieper 2017, § 99 Rn. 17; Staudinger/Herrler 2017, § 100 Rn. 7; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 99 Rn. 6; MüKo-BGB/Pohlmann, 7. Aufl. 2017, § 1068 Rn. 63; Baumbach/ Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 15 Rn. 54; Frank, MittBayNot 2010, 96, 101; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 99 Rn. 12; Teichmann, ZGR 1972, 1, 18; Barry, RNotZ 2014, 401, 414 bezeichnet als unstreitig lediglich, dass weder Bezugsrecht noch neue Anteile dem Nießbraucher zustehen. Die Debatte prägt dabei eine gewisse Verwirrung um den Bezugspunkt der Fruchtqualifikation. Während Wiedemann noch die neu erworbenen Anteile als Früchte der bisherigen Anteile in Betracht gezogen hatte, galt die spätere Behandlung in Rechtsprechung und Schrifttum der Frage, ob das Bezugsrecht selbst Frucht der bisherigen Anteile sei. In der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes ging es jedoch eigentlich um die Frage, ob dem Nießbraucher die weiteren Anteile als Früchte der mit Nießbrauch belegten Anteile zustünden. Staudinger/Wiegand 2017, Anhang zu §§ 1068, 1069 Rn. 105, bespricht unterschiedslos ein satzungsmäßiges und ein durch Kapitalerhöhungsbeschluss eingeräumtes Bezugsrecht, differenziert mithin nicht zwischen dem latent mit der Mitgliedschaft verbundenen Stammrecht und dem auf die jeweilige Kapitalerhöhung konkretisierten Bezugsrecht. 369 Staudinger/Stieper 2017, § 99 Rn. 17; Staudinger/Herrler 2017, § 100 Rn. 7; Erman/ Schmidt, BGB, 15. Aufl. 2017, § 99 Rn. 6; MüKo-BGB/Pohlmann, 7. Aufl. 2017, § 1068 Rn. 63; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 15 Rn. 54; Frank, MittBayNot

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Das ist jedoch neben der den Fruchtbegriff nicht determinierenden Nießbrauchsproblematik nicht nachzuvollziehen. Das durch eine Kapitalerhöhung und ggf. einen Zulassungsbeschluss370 konkretisierte Bezugsrecht, das den Gesellschafter in die Lage versetzt, von der Gesellschaft den Abschluss eines Übernahmevertrages zu fordern,371 stellt eine Konkretisierung gerade des Bezugsstammrechtes auf die Übernahme der Anteile aus eben dieser Kapitalerhöhung dar. Ebenso wie der Gewinnanspruch ist das konkretisierte Bezugsrecht nicht mehr Teil des Stammrechts, sondern steht selbständig neben diesem, ist unabhängig von diesem abtretbar.372 Das Bezugsstammrecht ist seiner Bestimmung nach unmittelbar darauf gerichtet, dem Rechtsinhaber das konkrete Recht zu verschaffen. Es stellt inhaltlich einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Erwerb eines entsprechenden Anteils am erhöhten Stammkapital dar.373 Wird das konkrete Bezugsrecht ausgeübt, ist die Qualifikation der zugeteilten Anteile hingegen schwierig, da sie zwar bestimmungsgemäße Erträge des konkreten Bezugsrecht sind, jedoch nicht selbständig neben diesem stehen, sondern vollständig an dessen Stelle treten. Es kann aber letztlich dahinstehen, ob sich die Anteile infolge des Eintauschens des Bezugsrechts gegen die Anteile durch den Übernahmevertrag als rechtsgeschäftliches Surrogat und damit als mittelbare Rechtsfrucht im Sinne des § 99 Abs. 3 BGB darstellen, ob man die Anteile als Leistung auf das konkrete Bezugsrecht diesem gleichsetzt und damit zu einer Qualifikation gleich dem konkreten Bezugsrecht als unmittelbare Rechtsfrucht kommt,374 oder ob man sie analog § 99 Abs. 1 Alt. 2 BGB als sub2010, 96, 101; Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 99 Rn. 12; Teichmann, ZGR 1972, 1, 18; Barry, RNotZ 2014, 401, 414 bezeichnet als unstreitig lediglich, dass weder Bezugsrecht noch neue Anteile dem Nießbraucher zustehen. Die Debatte prägt dabei eine gewisse Verwirrung um den Bezugspunkt der Fruchtqualifikation. Während Wiedemann noch die neu erworbenen Anteile als Früchte der bisherigen Anteile in Betracht gezogen hatte, galt die spätere Behandlung in Rechtsprechung und Schrifttum der Frage, ob das Bezugsrecht selbst Frucht der bisherigen Anteile sei. In der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes ging es jedoch eigentlich um die Frage, ob dem Nießbraucher die weiteren Anteile als Früchte der mit Nießbrauch belegten Anteile zustünden. Staudinger/Wiegand 2017, Anhang zu §§ 1068, 1069 Rn. 105, bespricht unterschiedslos ein satzungsmäßiges und ein durch Kapitalerhöhungsbeschluss eingeräumtes Bezugsrecht, differenziert mithin nicht zwischen dem latent mit der Mitgliedschaft verbundenen Stammrecht und dem auf die jeweilige Kapitalerhöhung konkretisierten Bezugsrecht. 370 Siehe zu letzterer Problematik MüKo-GmbHG/Lieder, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 67 ff. 371 MüKo-GmbHG/Lieder, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 75. 372 Da das Bezugsrecht bereits eine Vorstufe zu den zu übernehmenden jungen Anteilen darstellt (wesensgleiches Minus), sind freilich die an die Geschäftsanteilsübertragung zu stellenden Anforderungen anwendbar; MüKo-GmbHG/Lieder, 3. Aufl. 2018, § 55 Rn. 79. 373 Scholz/Priester, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 55 Rn. 48. 374 In diese Richtung Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, § 99 Rn. 13, der ausführt: „Verpflichtet das Recht einen anderen zur Leistung, ist sowohl die erbrachte Leistung als auch der Anspruch auf Leistung Ertrag des Stammrechts.“; ähnlich RGRK/Kregel, BGB, 12. Aufl. 1979, § 99 Rn. 12. Auch nach BGH, Urt. v. 30. Jan. 1995 – II ZR 45/94, NJW, 1995, 1027, Rn. 13 stellen die Gewinnanteile selbst unmittelbare Rechtsfrüchte des Geschäftsanteils dar. Ob dies aber nur für Gewinnbezugsrechte gilt, die sich bereits durch den Ergebnisverwendungsbeschluss in Gewinnansprüche umwandeln, oder auch für Anteilsbezugsrechte, die zu ihrer Umsetzung noch des Abschlusses eines Übernahmevertrages bedürfen, ist uneindeutig.

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stanzvernichtende Ausbeute des Bezugsrechts und damit als unmittelbare Frucht ansieht. In jedem Fall unterfallen die Anteile dem Fruchtbegriff.375 cc) Recht, den Gegenstand zu verändern oder zu zerstören (abusus) Dem Eigentümer kommt das Recht zu, die Sache zu verändern oder zu zerstören.376 Dieses Recht ist für den Sacheigentümer nicht unbeschränkt. Zunächst wird es durch zahlreiche öffentlich-rechtliche Normen beschränkt; beispielsweise ist der Eigentümer eines Tieres, das nach § 90a BGB gleich einer Sache zu behandeln ist, den Vorschriften des Tierschutzgesetzes unterworfen; die Errichtung baulicher Anlagen unterliegt den Vorschriften des öffentlichen Baurechts. Auch das Privatrecht beschränkt das umfassende Recht des Eigentümers. Zahlreiche Beschränkungen finden sich vor allem im Hinblick auf Grundstücke: § 909 BGB untersagt die Vertiefung eines Grundstücks, wenn dadurch das Nachbargrundstück in Mitleidenschaft gezogen wird; § 922 S. 3 BGB untersagt die Beseitigung oder Veränderung von gemeinsam genutzten Grenzanlagen. Der Grundstückseigentümer kann sogar gegen seinen Willen zu bestimmten Veränderungen gezwungen werden. So kann von ihm nach § 908 BGB verlangt werden, dem Gebäudeeinsturz vorzubeugen,377 und nach § 919 Abs. 1 BGB kann er zur Wiederherstellung von Grenzabmarkungen herangezogen werden. Abgesehen davon sind Zerstörung und Veränderung dadurch Grenzen gesetzt, dass der Eigentümer nicht zugleich Rechte Dritter verletzen darf. Dem GmbH-Gesellschafter sind bereits die Möglichkeit der Zerstörung und die Möglichkeit der Veränderung des Geschäftsanteils nicht ohne weiteres gegeben. Ein Untergang des Geschäftsanteils kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn der Geschäftsanteil nach § 34 GmbHG eingezogen wird, die Gesellschaft vollbeendigt wird oder eine gezielte Kapitalherabsetzung378 den Geschäftsanteil beseitigt.379 375 Auch um sicherzustellen, dass der Nießbraucher dennoch zwar den Gewinn, nicht aber neue Geschäftsanteile erhält, bedarf es nicht der Ausklammerung des konkreten Bezugsrechts aus den Nutzungen des Anteils, sondern der Ausklammerung des Bezugsstammrechts aus den dem Nießbraucher zustehenden Rechten, also dem Teil des Anteils, an dem der Nießbrauch besteht. Das ist auch ohne Widerspruch möglich, weil sich der Nießbrauch nach herrschender Meinung ohnehin nicht auf alle Bestandteile des Anteils, insbesondere nicht auf alle Verwaltungsrechte, erstreckt (MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 15 Rn. 335 ff.). Teichmann, ZGR 1972, 1 ff. betont vor diesem Hintergrund das Primat des Gesellschaftsrechts, das darüber entscheidet, welche Befugnisse aus gesellschaftsrechtlicher Sicht untrennbar mit der Mitgliedschaft verbunden sind. 376 Siehe Fn. 309. 377 Diese Pflicht trifft zwar eigentlich nicht den Eigentümer als solchen, sondern den Grundstücksbesitzer (§ 836 Abs. 1 BGB), Gebäudebesitzer (§ 837 BGB) oder Gebäudeunterhaltspflichtigen (§ 838 BGB); maßgeblich hier ist aber, dass der besitzende Eigentümer trotz seiner umfassenden Berechtigung auch diesen Pflichten unterliegt. 378 Dazu Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 58 Rn. 14. 379 Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 14 Rn. 6; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 41; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 14 GmbHG Rn. 36.

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Verfügt der Gesellschafter nicht über die erforderlichen Mehrheiten in der Gesellschafterversammlung oder entsprechende Sonderrechte, kann er diese Maßnahmen nicht aus eigener Machtvollkommenheit durchführen. Auch eine inhaltliche Änderung des Geschäftsanteils durch Veränderung der mit ihm satzungsmäßig verbundenen Rechte und Pflichten ist einem Gesellschafter nur aus eigener Kraft möglich, wenn er über eine satzungsändernde Mehrheit verfügt, während eine Modifikation zwingender gesetzlicher Vorschriften gar nicht möglich ist. Vorderhand fehlen dem Gesellschafter sowohl das Recht als auch die Möglichkeit, die Mitgliedschaft zu zerstören oder zu verändern, sodass es an einer Vergleichbarkeit mit dem Eigentum in diesem Punkt mangelt. Diese Diskrepanz stellt sich gemildert dar, wenn man zwei weitere Umstände einbezieht. Es gibt zunächst auch im Bereich des Sacheigentums Konstellationen, in denen der Eigentümer im Konfliktbereich mit anderen Eigentümern gerade die Befugnisse der Veränderung und Zerstörung nicht ausüben darf. Das betrifft sowohl die bereits genannten Beispiele aus dem Grundstücksrecht, das insofern Parallelen zum Gesellschaftsrecht aufweist, als auch Grundeigentümer in einem besonders engen, auf Interessenausgleich gerichteten und zum Teil in §§ 906 ff. BGB normierten Verhältnis zu ihren Nachbarn stehen. In beiden Konstellationen ist die eigene Sphäre eng mit der Sphäre anderer verbunden. Andererseits besteht auch eine Vergleichbarkeit zu den Konstellationen der Bruchteilsgemeinschaft und des Miteigentums nach Bruchteilen. In diesen Fällen ist eine Zerstörung der Sache dem Miteigentümer nicht erlaubt, was sich in Abwesenheit einer privatrechtlichen Anordnung jedenfalls aus der Strafbarkeit der Sachbeschädigung ergibt, deren Fremdheitsbegriff im Miteigentum anderer stehende Sachen einbezieht.380 Wesentliche Veränderungen der Sache sind zudem nicht einmal im Beschlusswege herbeizuführen, was aus § 745 Abs. 3 S. 1 BGB folgt. Zwar ist das Herrschaftsrecht an einem Mitgliedschaftsanteil, so wie es hier verstanden wird, gerade keine Mitberechtigung an einem anderen Objekt; als solches käme nur der Verband in Frage, dessen Objekteignung bereits ausgeschlossen wurde. Entsprechend handelt es sich bei der Kapitalgesellschaft auch nicht, wie Schön formuliert, ebenso wie bei der Bruchteilsgemeinschaft um eine Zusammenfassung von Herrschaftsrechten in der Hand mehrerer Personen.381 Zu Recht betont er aber die Verwandtschaft zwischen den sich unter mehreren Berechtigten an einem Sachgut ergebenden Konflikten und den vom Gesellschaftsrecht angesprochenen Konflikten im Verband.382 Sämtliche Untergangsszenarien des einzelnen Geschäftsteils haben unmittelbaren Einfluss auf die Konstitution des Verbandes und damit mittelbar – im Fall der Vollbeendigung der Gesellschaft auch unmittelbar – Einfluss auf Bestand oder wirtschaftliche Ertragsfähigkeit der anderen Geschäftsanteile. Diese Interdependenzen auf gesellschaftsrechtlicher Ebene lassen sich mit der gegenseitigen Abhängigkeit von Miteigentü380 381 382

Schönke/Schröder/Hecker, 30. Aufl. 2019, § 303 Rn. 6. Schön, ZHR 158 (1994), 229, 234. Vgl. ders., ZHR 158 (1994), 229, 233 f.

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mern einer Sache durchaus vergleichen. Hinzukommen Fallgruppen wie die der Wohnungseigentümergemeinschaft, in denen die Zerstörung des eigenen Eigentums ohne rechtswidrigen Eingriff in dasjenige anderer nicht möglich ist. Zudem verbleiben dem Gesellschafter einige Elemente der Veränderung oder Zerstörung, denn im Rahmen der rechtlichen Einflussnahme auf den Inhalt des Geschäftsanteils sind zugunsten des Gesellschafters bestimmte Zustimmungsrechte monopolisiert. Insbesondere kann nach § 53 Abs. 3 GmbHG eine Vermehrung von Leistungspflichten nur einstimmig beschlossen werden; Sonderrechte eines Mitglieds können nach § 35 BGB ohne dessen Zustimmung nicht entzogen werden.383 In Betracht kommt auch die Zustimmung zu einer Kapitalherabsetzung, die den Anteil vernichtet. Durch die Erteilung dieser Zustimmung wirkt der Gesellschafter folglich an der (nachteiligen) Veränderung des Anteils mit, hängt diese sogar von ihm ab. Im Bereich der Immaterialgüter ist die Möglichkeit einer Vernichtung oder Veränderung ebenfalls problematisch. Im Urheberrecht ist grundsätzlich nicht die Werkidee selbst, sondern nur deren konkrete Form schutzfähig.384 In der Folge wird kontrovers diskutiert, ob die Vernichtung sämtlicher Werkstücke auch die Vernichtung des geistigen Werkes zur Folge hat, also auf das physisch im Übrigen nicht zerstörbare Immaterialgut von Einfluss ist.385 Bei einzutragenden Immaterialgütern ist zwar das Immaterialgüterrecht an sich in der Regel durch Erklärung des Berechtigten löschbar;386 vor allem im Patentrecht ist Schutzgegenstand aber eine Erfindung, das heißt eine Lehre, die zwar anhand konkret technischer Merkmale darzustellen ist,387 nicht aber an eine konkrete Erscheinungsform geknüpft ist. Diese Lehre wird durch Löschung des Patents nicht vernichtet, wie sich bereits daran zeigt, dass sie auch – und gerade – nach Ende der Schutzdauer von jedermann verwendet werden und zudem der Verzicht auf das Patent angefochten werden kann,388 sodass eine Lehre, an der der Patentschutz wieder aufleben kann, fortbestehen muss. Im Ergebnis tun sich zwar erhebliche Unterschiede zum umfassenden Zerstörungs- und Vernichtungsrecht des Eigentümers auf, die sich aber im Hinblick auf die auch den Eigentümer treffenden Beschränkungen und die Parallelproblematik im Immaterialgüterrecht nicht als völlig untypisch darstellen.

383

II., 3. 384

MüKo-GmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, § 45 Rn. 70; dazu auch bereits Kapitel 1, § 2,

Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, 6. Aufl. 2018, § 2 Rn. 43; mit Einschränkungen BeckOK UrhG/Ahlberg, 23. Ed. 2019, § 2 Rn. 58. 385 Dafür Jänecke, Zerstörungsverbot, 2003, S. 46; Bullinger, Kunstwerkfälschung, 1997, S. 107; dagegen Schulze, in: FS Dietz, S. 177, 187. 386 Siehe dazu sogleich unter ee). 387 BeckOK PatentG/Einsele, 11. Ed. 2019, § 1 PatG Rn. 47. 388 BeckOK PatentG/Einsele, 11. Ed. 2019, § 20 PatG Rn. 14.

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dd) Recht, die Zuordnung durch Verfügung zu ändern (ius abutendi) Notwendigerweise rechtlich ausgestaltet ist die Befugnis des Sacheigentümers, die Zuordnung des Gegenstandes zu verändern. Dabei handelt es sich – abgesehen von der in der Folge noch zu behandelnden Möglichkeit der Dereliktion – um kein einseitig zu verwirklichendes Recht des Eigentümers. Die Zuweisungsänderung findet entweder nach §§ 929 ff. BGB oder nach §§ 873, 925 BGB durch zweiseitiges Verfügungsgeschäft statt. Es ist auch der Geschäftsanteil des GmbH-Gesellschafters der Zuordnungsänderung durch Verfügung zugänglich. Sie erfolgt nach § 15 Abs. 3 GmbHG. Dabei wird allgemein davon ausgegangen, dass sich diese Übertragung als Abtretung im Sinne der §§ 413, 398 BGB darstellt.389 Im Grundsatz kann der an dem Geschäftsanteil Berechtigte jedenfalls im Verfügungswege seine Berechtigung auf eine andere Person übertragen. Die normative Konstruktion ergibt zwar nicht, dass Verfügungsgegenstand ein Herrschaftsrecht an dem Geschäftsanteil ist, schließt dies aber auch nicht aus. ee) Recht, die Zuordnung aufzugeben Der Sacheigentümer verfügt über die rechtliche Möglichkeit, sein Eigentum, besteht es an einer beweglichen Sache, nach § 959 BGB im Wege der Dereliktion, besteht es an einem Grundstück, durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt nach § 928 Abs. 1 BGB aufzugeben. Auch der Inhaber eines Immaterialgüterrechts kann dieses in der Regel aufgeben, so für das Patent (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 PatG), das Gebrauchsmuster (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 GebrMG), die Sorte (§ 31 Abs. 1 SortSchG), die Marke (§ 48 Abs. 1 MarkenG) und das Design (§ 36 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 DesignG). Lediglich dem HalblSchG fehlt eine entsprechende Vorschrift; zudem ist das Urheberrecht im Ganzen sowie hinsichtlich bestimmter Rechte unverzichtbar.390 Dem Gesellschafter ist eine Möglichkeit der einseitigen Aufgabe der Berechtigung an dem Geschäftsanteil nicht gegeben. Neben der Vernichtung und der Übertragung des Geschäftsanteils kann der Gesellschafter seine Berechtigung lediglich in den Fällen der Kaduzierung nach § 21 Abs. 2 S. 1 GmbHG, der Preisgabe nach § 27 Abs. 1 S. 1 GmbHG oder im Falle des Austritts oder Ausschlusses verlieren. Während die Kaduzierung und der Ausschluss allein in der Hand der Gesellschaft liegen, soweit die materiellen Voraussetzungen gegeben sind, kommt dem Gesellschafter in den Fällen des Austritts und denen der Preisgabe selbst eine Gestaltungsmöglichkeit zu. Beide Konstellationen betreffen aber Sonderfälle. 389 MüKo-BGB/Roth/Kieninger, 8. Aufl. 2019, § 413 Rn. 10; BeckOK BGB/Rohe, 51. Ed. 2019, § 413 Rn. 2; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 15 Rn. 28; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, 40. Ed. 2019, § 15 Rn. 9; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 15 Rn. 112; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 15 Rn. 21. 390 Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, 6. Aufl. 2018, § 29 UrhG Rn. 10 ff.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

Ein allgemeines Recht zur einseitigen Aufgabe der Zuordnung steht dem Gesellschafter damit nicht zu. Abermals ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch im Falle des Eigentums zwar nicht bereits grundsätzlich, aber gerade in den Bereichen, in denen neben der sachenrechtlichen Wertung ein besonderer rechtsgebietsbezogener Interessenausgleich erforderlich ist, die Eigentumsaufgabe ausgeschlossen oder erschwert ist. So ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Verzicht auf einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück ebenso ausgeschlossen391 wie der Verzicht auf das Wohnungseigentum.392 Der Bundesgerichtshof hat dabei betont, dass sich das Miteigentum in der sachenrechtlichen Beziehung nicht erschöpft, sondern darüber hinaus die Beteiligung an der wechselseitige Rechte und Pflichten begründenden Gemeinschaft in Rede steht.393 Obgleich eine gemeinsame Berechtigung weder an dem Geschäftsanteil noch an dem Verband besteht, liegt die Situation, wie bereits anlässlich der Zerstörungsberechtigung hinsichtlich der Sache dargestellt,394 ähnlich. Eine Überlagerung sachenrechtlicher Wertungen durch gesellschaftsrechtliche Erfordernisse muss also in dem gleichen Umfang möglich und für den Charakter als Herrschaftsrecht ebenso unschädlich sein wie in den Fällen der Gemeinschaft. Zwar steht dem Miteigentümer in Form der Aufhebung der Gemeinschaft nach § 749 Abs. 2 BGB – vorbehaltlich seltener Fälle der Unverkäuflichkeit des Gegenstandes – ein gesetzlicher Weg zur Verfügung, die Gemeinschaft zu beenden.395 Ein solcher steht dem GmbH-Gesellschafter nicht ohne weiteres offen; dies gilt jedoch wiederum gleichermaßen für die Wohnungseigentümergemeinschaft, die infolge ihrer besonderen Zweckbindung nach § 11 Abs. 1 WEG ebenfalls nicht aufgelöst werden kann, mit dem Wohnungseigentum als besonderem Sacheigentum also zwingend einhergeht.396 ff) Recht, den Gegenstand mit anderen Rechten zu belasten Zuletzt umfasst die dem Eigentümer eingeräumte Willkür die ebenfalls rechtlich geprägte Möglichkeit, die Sache mit anderen Rechten zu belasten. Belastung meint die Bestellung beschränkt dinglicher Rechte.397 Die Möglichkeiten, die dem Gesellschafter eingeräumt werden müssen, um bei ihm ein dem Eigentum vergleichbares Herrschaftsrecht zu verorten, müssen jedenfalls nicht ausgedehnter sein als 391

BGH, Beschluss v. 10. Mai 2007 – V ZB 6/07, BGHZ 172, 209, Rn. 5; BGH, Urt. v. 07. Juni 1991 – V ZR 175/90, BGHZ 115, 1 Rn. 28. 392 BGH, Beschluss v. 14. Juni 2007 – V ZB 18/07, BGHZ 172, 338, Rn. 8; zustimmend Bärmann/Armbrüster, WEG, 14. Aufl. 2018, § 1 Rn. 169; Staudinger/Rapp 2018, § 1 Rn. 50 mit zahlreichen Nachweisen zum Streitstand. 393 BGH, Beschluss v. 14. Juni 2007 – V ZB 18/07, BGHZ 172, 338, Rn. 11; BGH, Urt. v. 07. Juni 1991 – V ZR 175/90, BGHZ 115, 1, Rn. 25; BGH, Beschluss v. 10. Mai 2007 – V ZB 6/ 07, BGHZ 172, 209, Rn. 15. 394 Siehe dazu Kapitel 2, § 6, II., 1., b), cc). 395 BGH, Beschluss v. 10. Mai 2007 – V ZB 6/07, BGHZ 172, 209, Rn. 17. 396 Vgl. BGH, Beschluss v. 14. Juni 2007 – V ZB 18/07, BGHZ 172, 338, Rn. 15. 397 Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 1.

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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diejenigen des Eigentümers einer beweglichen Sache. Insoweit sollen Nießbrauch und Pfandrecht als Vergleichsmaßstab hinreichen. Inzwischen ist weitgehend anerkannt, dass die Mitgliedschaft selbst Gegenstand eines Nießbrauchs sein kann; dabei wird in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung zur Rechtsnatur der Mitgliedschaft angenommen, es handele sich bei ihr um ein Recht im Sinne des § 1068 BGB.398 Aus der Dualität der gesetzlichen Regelung des Nießbrauchs, die nur Sachen und Rechte als Nießbrauchsobjekte beschreibt, könnte folgen, dass die Belastung mit einem Nießbrauch nur möglich ist, wenn es sich bei der Mitgliedschaft selbst um ein Recht handelt, weil es für die Bestellung an einem sonstigen unkörperlichen Gegenstand an der Rechtsgrundlage fehlt. Doch auch für nahezu alle Immaterialgüter ist die Möglichkeit der Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts ausdrücklich gesetzlich niedergelegt (§ 29 Abs. 1 MarkenG; § 30 Abs. 1 DesignG, § 15 Abs. 1 S. 2 PatG399). Obgleich der eigentlich nutzbare Gegenstand erster Ordnung die geistige Schöpfung ist, werden die beschränkten dinglichen Rechte an dem an diesem Gegenstand bestehenden Recht konstruiert.400 Daraus folgt, dass die Erweiterung der beschränkten dinglichen Rechte auf die Bestellung an Rechten so zu verstehen ist, dass damit auch Herrschaftsrechte gemeint sind, die stellvertretend für den von ihnen in Bezug genommenen Gegenstand stehen.401 Die Identität von Herrschaftsrecht und Gegenstand in den Augen der Nießbrauchsvorschriften deckt sich mit der umgekehrten Gleichsetzung von Sache und Eigentum;402 im Gesetz ist nur die Sache als Nießbrauchsgegenstand genannt, was zugleich die Bestellung eines Rechtsnießbrauchs am Eigentum ausschließen soll.403 Die Vergleichbarkeit betont 398 Reichert/Schlitt, in: FS Flick, S. 217, 220; Reichert/Schlitt/Düll, GmbHR 1998, 565, 566; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 237; Teichmann, ZGR 1972, 1, 5 f.; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 390; MüKo-BGB/Pohlmann, 7. Aufl. 2017, § 1068 Rn. 6; BeckOK BGB/Wegmann/ Reischl, 51. Ed. 2019, § 1068 Rn. 4; Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl. 2018, § 1068 Rn. 2, 4; HK-BGB/Schulte-Nölke, 10. Aufl. 2019, § 1068 Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 15 Rn. 115; Staudinger/Heinze 2017, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 94 f.; RGRK/ Rothe, BGB, 12. Aufl. 1996, § 1068 Rn. 6; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 15 Rn. 85; Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 15 Rn. 179. 399 Aus der dort angeordneten Übertragbarkeit wird allgemein auf die Möglichkeit der Bestellung eines Nießbrauchs an den in § 15 Abs. 1 S. 1 PatG genannten Gegenständen geschlossen: BeckOK PatentG/Loth/Hauck, 11. Ed. 2019, § 15 PatG Rn. 30; Benkard/Ullmann/ Deichfuß, 11. Aufl. 2015, § 15 PatG Rn. 41. 400 Auch Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 335 betont den Unterschied zwischen der Belastung des Immaterialguts als Herrschaftsobjekt und der Belastung des Immaterialgüterrechts durch Einräumung einer Nutzungsbefugnis beim Urheberrecht, überträgt diese Gedanken aber leider nicht auf sonstige Immaterialgüter. 401 Siehe zu Hüffers Auffassung zur stellvertretenden Nennung des Rechts für den Gegenstand den Nachweis bei Fn. 305. 402 Siehe zu der Einordnung der dinglichen Rechte als Abspaltung aus dem Herrschaftsrecht, nicht des Gegenstandes bereits die Gegenstandsbegriffe von Larenz und Wendehorst, Kapitel 2, § 5, I., 3. und 4. 403 MüKo-BGB/Pohlmann, 7. Aufl. 2017, § 1068 Rn. 8.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

Schack, der ausführt, das Urheberrecht werde ähnlich wie das Eigentum mit einem dinglichen Recht belastet.404 Für die Mitgliedschaft folgt daraus, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Erfassung der unkörperlichen Gegenstände, die keine Rechte sind, durch die Nießbrauchsvorschriften einer Nießbrauchsbestellung nicht entgegenstehen, da ein an dem Herrschaftsrecht an der Mitgliedschaft zu bestellendes Recht einem Nießbrauch an der Mitgliedschaft gleichsteht. Auch ein Pfandrecht kann nach allgemeiner Auffassung bestellt werden,405 begegnet aber den gleichen durch die Dualität von Sachen und Rechten verursachten Umständen.406 c) Negative Berechtigung (Ausschlussrecht) aa) Die Ausschließlichkeit des Eigentums Das Eigentum, stärker noch die Herrschaftsrechte an Immaterialgütern,407 zeichnen sich durch die tatsächlich rechtmäßig auszuübende sowie rechtlich eingeräumte Möglichkeit aus, andere von der Nutzung des beherrschten Gegenstandes auszuschließen.408 Diese Befugnis ist für das Sacheigentum in § 903 BGB definitorisch niedergelegt und wird maßgeblich ausgestaltet durch den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch des § 1004 Abs. 1 BGB, die Schadensersatzansprüche der §§ 823 ff. BGB, die sowohl Geldersatz als auch die Herausgabe im Wege der Naturalrestitution zum Gegenstand haben können, die Vindikation nach § 985 BGB und die Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB, darüber hinaus durch vollstreckungsrechtliche Vorschriften wie § 771 ZPO und § 47 InsO.409 Die Mittel zur Durchsetzung des Ausschließlichkeitsschutzes lassen sich aufteilen in solche, die dem Eigentümer den Besitz als Grundlage der Nutzungsmöglichkeit sichern bzw. beschaffen sollen, und solche, die sonstige Beeinträchtigungen des Eigentümers, insbesondere der Nutzungsmöglichkeit oder der Substanz, abwehren sollen. Daneben tritt ein Schutz der übergeordneten Rechtsstellung des Eigentümers an sich.

404

Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2013, Rn. 594. MüKo-BGB/Damrau, 7. Aufl. 2017, § 1274 Rn. 51 ff. 406 Die Einordnungsschwierigkeiten bei der Erfassung verschiedener Rechtsgegenstände durch die Vorschriften über das Pfandrecht an Rechten beobachtete bereits Fackenheim, Pfandrecht, 1910, S. 33 ff. 407 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2013, Rn. 4. 408 Zur Ausschließlichkeit der Nutzungsberechtigung als Grundvoraussetzung der Gegenständlichkeit Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 23 f. 409 BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 903 Rn. 20; Staudinger/Althammer 2015, § 903 Rn. 12. 405

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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In die erste Gruppe von Schutznormen fällt der Vindikationsanspruch des § 985 BGB, der auf die Rückführung des Besitzes zum Eigentümer als Besitzberechtigten gerichtet ist. Dieser wird im Immobiliarsachenrecht durch § 894 BGB ergänzt, soweit die Vindikation zur Rückführung der Besitzfunktionen in die Hand des Eigentümers nicht genügt.410 Das gleiche Ziel kann der Eigentümer bei Vorliegen dessen übriger Voraussetzungen nach § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 249 Abs. 1 BGB erreichen, da der Besitzentzug immer auch eine Eigentumsverletzung darstellt, die im Wege der Naturalrestitution aufgelöst werden kann. Mittelbar bestimmt die Eigentümerstellung auch den Herausgabeanspruch aus § 1007 Abs. 1 und 2 BGB, der letztlich, wie Abs. 2 Hs. 2 Var. 1 BGB zeigt, auf das Eigentum als stärkstes Recht zum Besitz zurückführt. Ebenso verhält es sich mit dem Herausgabeanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB, da der Besitz einer fremden Sache ohne Rechtsgrund regelmäßig in das Besitzrecht des Eigentümers eingreift. Die Substanz des Eigentums gegen Beschädigung und sonstige Einwirkungen schützen § 823 Abs. 1 BGB durch Sanktionierung im Wege des Schadensersatzes und § 1004 BGB durch den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch. Beide Vorschriften können, wenn auch nur unter engen Voraussetzungen, die Nutzung des Eigentums gegen Beeinträchtigungen schützen.411 Die Rechtsstellung des Eigentümers wird wiederum durch § 823 Abs. 1 BGB geschützt, der insbesondere im Falle der Zuordnungsänderung durch gutgläubigen Erwerb einen Schadensersatzanspruch gegen den unberechtigten Veräußerer auslöst. Sämtliche Ansprüche werden ergänzt und teilweise überlagert durch die Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses. bb) Grundsätze des Ausschließlichkeitsschutzes der Mitgliedschaft Während der Eigentümer durch die genannten Vorschriften grundsätzlich jede beliebige Einwirkung Dritter auf die Sache unterbinden darf,412 kommt bei dem Geschäftsanteil wiederum in der Hauptsache die rechtliche Einflussnahme auf ihn in Betracht. Bezüglich des Geschäftsanteils oder der Mitgliedschaft findet sich weder eine Norm, die den Ausschließlichkeitscharakter gleich § 903 BGB ausdrücklich niederlegt, noch findet sie sich in den genannten delikts- und sachenrechtlichen Schutzvorschriften. Zunächst ist denkbar, die Ausschlussfunktion aus den mitgliedschaftlichen Befugnissen selbst herzuleiten. Konsequenz der Qualität der Mitgliedschaft als Rechtsprodukt ist, wie bereits dargestellt, dass die Nutzung der Mitgliedschaft sich nicht in einem tatsächlichen, sondern in einem rechtlichen Ergebnis verwirklicht. Die Nutzung der Mitgliedschaft kann immer nur in der Entstehung von Ansprüchen auf außerhalb der Mitgliedschaft liegendes Handeln bestehen. Selbst dort, wo die Mit410 411 412

Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 1; Wieacker, DJZ 1936, 989, 991. Siehe Fn. 279. Staudinger/Althammer 2015, § 903 Rn. 11.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

gliedschaft auf einen tatsächlichen Effekt ausgerichtet ist, beispielsweise die Teilnahme an einer Gesellschafterversammlung ermöglicht, ist es dem Mitglied nicht möglich, diesen Effekt selbst auf nur natürlichem Wege herbeizuführen, sondern es bedarf dazu der Verwirklichung eines aus der Mitgliedschaft fließenden Rechts. Soweit die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung nicht rechtlich determiniert ist, ist das Mitglied nur eine Person in einem Raum. Konsequenz daraus ist, dass die Realisierung der positiven Berechtigung an der Mitgliedschaft von der Inhaberschaft der aus ihr resultierenden Befugnisse abhängt. Eines besonderen Ausschließungsrechts gegenüber Dritten bedarf es im Regelfall daher schon deswegen nicht, weil diese ohne Rechtsinhaber zu sein, die Befugnisse von vornherein nicht ausüben können. Dieser Begründungsweg wird etwa von Lettl413 und Schwab414 benannt. Der vorgestellte Lösungsweg differenziert allerdings nicht hinreichend zwischen den aufgeführten Schutzaspekten des Eigentums. Der Geschäftsanteil hat die Eigenart, dass ein Teil der mit ihm verbundenen Befugnisse gegenüber der Gesellschaft nur ausgeübt werden kann, wenn der Ausübende in der Gesellschafterliste als Gesellschafter eingetragen ist, weil die Gesellschaft ihn nach § 16 Abs. 1 GmbHG nur dann als solchen behandeln darf. Die Eintragung in der Gesellschafterliste monopolisiert die Gesellschafterbefugnisse deswegen nur dann in der Hand des Gesellschafters, wenn er selbst der Eingetragene ist. Andernfalls reicht die Gesellschafterstellung allein nicht aus, um andere von der Ausübung auszuschließen, insbesondere nicht den fehlerhaft Eingetragenen. Gleich der Unterteilung des Eigentumsschutzes in die Wiedererlangung des Besitzes, den Schutz von Substanz und Nutzung und den Schutz vor Rechtsänderung, kann deswegen auch für den Geschäftsanteil unterschieden werden. Die Möglichkeit zur Ausübung der Befugnisse und damit zur Nutzung des Geschäftsanteils hängt von der Eintragung als Gesellschafter ab. Eine Ausschließlichkeit der Rechtsstellung hängt folglich davon ab, ob dem materiell Berechtigten Rechtsmittel zur Verfügung stehen, um diese Position wiederzuerlangen (cc)). Sodann stehen daneben die weiteren Schutzgruppen: Schutz vor Änderung und Beseitigung der Mitgliedschaft ebenso wie Schutz der Nutzung vor Einwirkung Dritter und Schutz vor Rechtsänderung (dd)). cc) Wiedererlangung der Eintragung Der materiell Berechtigte bedarf in erster Linie seiner Eintragung in die Gesellschafterliste, um unter Ausschluss anderer seine gesellschafterlichen Rechte ausüben und den Geschäftsanteil insoweit nutzen zu können. Wiewohl das Verfahren im Einzelnen umstritten ist,415 ist die allgemeine Auffassung, dass eine Korrektur der Liste, gegebenenfalls durch Einwirkung auf den Geschäftsführer oder Notar, vom

413 414 415

Lettl, Mitgliedschaft, 1999, S. 16. Schwab, Prozeßrecht, 2005, S. 22. Siehe dazu ausführlich Kapitel 3, § 9, II.

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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materiell Berechtigten durchgesetzt werden kann.416 Der Gesellschafter verfügt damit über eine Möglichkeit, sich die Eintragung in die Liste wiederzubeschaffen. dd) Schutz der Substanz der Mitgliedschaft und ihrer Nutzung Gleich dem Eigentumsschutz kommt ein Schutz der Inhaberschaft der Mitgliedschaft nach § 823 Abs. 1 BGB in Betracht. Da die Inhaberschaft an der Mitgliedschaft dort als Schutzgut nicht ausdrücklich aufgeführt ist, bedarf ihr Deliktsschutz der Einordnung als sonstiges Recht. (1) Streitstand zur Einordnung der Mitgliedschaft Die Mitgliedschaft selbst stellt nach ganz herrschender Meinung und ausgehend von ihrer Einordnung als subjektives Recht ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB dar und ist als solches gegen Eingriffe von außen geschützt.417 Diese Einordnung hatte bereits das Reichsgericht vorgenommen.418 Stark umstritten ist nach wie vor, ob ein deliktischer Schutz auch im Innenverhältnis, das heißt gegenüber den Organen der Gesellschaft bzw. anderen Gesellschaftern, besteht.419 Nicht end416

Siehe dazu die Nachweise unter Fn. 198 und 210. Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 141; BeckOK BGB/Förster, 51. Ed. 2019, § 823 Rn. 171; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 43; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, 40. Ed. 2019, § 14 Rn. 31; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 54; Roth/ Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 14 Rn. 4; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 13; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 14 Rn. 6; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 14 Rn. 13; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 14 GmbHG Rn. 34; Großkomm-GmbHG/Raiser, 2. Aufl. 2013, § 14 Rn. 23; Habersack, Mitgliedschaft, S. 146; Schmidt, JZ 1991, 157, 158; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 130 f.; Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, 1965, S. 39: einschränkend MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 823 Rn. 307; kritisch auch Hadding, in: FS Kellermann, S. 91, 105. 418 RG, Urt. v. 26. Nov. 1920 – VII 286/20, RGZ 100, 274, 278 (für den GmbH-Geschäftsanteil); RG, Urt. v. 21. Sept. 1938 – II 183/37, RGZ 158, 248, 255 (für die Aktie). 419 Schon in seiner Holzmüller-Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof einen gegen die Gesellschaft bestehenden Anspruch auf Unterlassung der Beeinträchtigung der Mitgliedschaft über das satzungsmäßig und gesetzlich bestimmte Maß hinaus angenommen, jedoch keine Rechtsgrundlage formuliert (BGH, Urt. v. 25. Febr. 1982 – II ZR 174/80 – Holzmüller, BGHZ 83, 122, Rn. 35; dazu Schmidt, ZGR 2011, 108, 116 f.). Erst in seiner Schärenkreuzer-Entscheidung hat er den Schutz auch gegen Verbandsorgane ausdrücklich bejaht (BGH, Urt. v. 12. März 1990 – II ZR 179/89 – Schärenkreuzer, BGHZ 110, 323, Rn. 12). Diese Entscheidung hat den Streit allerdings keinesfalls beigelegt; vielmehr ist sie heftig kritisiert wurde, insbesondere weil sie völlig ohne Rückgriff auf das Deliktsrecht hätte getroffen werden können, dieser sogar verfehlt war, vgl. Schmidt, ZGR 2011, 108, 115 f. Die überwiegende Auffassung in der Literatur verneint einen Schutz im Innenverhältnis bei der GmbH, weil der Ausgleich im Innenverhältnis ausschließlich durch gesellschaftsrechtliche Schutznormen abzuwickeln sei (Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 13; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 14 Rn. 6; Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, 1965, S. 39; Henssler/Strohn/ Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 14 GmbHG Rn. 34; Großkomm-GmbHG/Paefgen, 2. Aufl. 2014, § 43 Rn. 316 f.; a.A.: Habersack, Mitgliedschaft, S. 223 f.; Staudinger/Hager 417

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gültig geklärt ist auch der Schutzumfang der Mitgliedschaft. Die Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1938 sieht eine Verletzung als gegeben an, wenn „der Aktionär um die Aktienrechte ganz oder teilweise gebracht wird.“420 Davon ausgehend wird als Eingriff nur eine Verletzung der Mitgliedschaft als solcher bzw. der aus ihr fließenden Rechte, also lediglich ein organisationsrechtlicher Eingriff verstanden.421 Schmidt fasst diesen zusammen als die Beseitigung oder Verkürzung der in der Mitgliedschaft zusammengefassten Herrschafts-, Teilhabe- und Vermögenszuständigkeiten.422 Eindeutig bestimmbar ist dieser Rahmen aber wohl nur in seinen Extremen. So besteht Einigkeit darin, dass bloße Reflexschäden an der Mitgliedschaft durch Schädigung des Verbandsvermögens keine Verletzung der Mitgliedschaft darstellen.423 Ebenso geklärt ist, dass die Beseitigung der Mitgliedschaft als Substanzschaden erfasst sein soll.424 Eine zwischen diesen Polen liegende Verletzung soll beispielsweise gegeben sein bei Ausübung des Stimmrechts durch einen Dritten und gegen den Willen des Gesellschafters.425 Soweit die Begründung des deliktischen Drittschutzes aus dem Charakter als absolutes subjektives Recht hergeleitet wird, drängt sich der Verdacht eines Zirkelschlusses auf, der daraus herrührt, dass gerade die Absolutheit des Rechtes wiederum aus dessen drittschützender Qualität folgen soll. Die Konfliktlage wird beispielhaft deutlich bei Hüffer, der die Berechtigung an der Mitgliedschaft unter anderem deswegen als absolutes Recht einstuft, weil sie deliktisch geschützt sei,426 und ihren Deliktsschutz damit begründet, dass sie ein absolutes Recht darstelle.427 Diese Konfliktlage sucht Habersack aufzulösen, indem er offen postuliert, der Drittschutz als Eigenschaft des absoluten Rechts könne auch erst die Folge der Einstufung als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB darstellen, während Voraussetzung dieser Einordnung die auf der berechtigenden Seite des Rechts bestehende Nutzungsfreiheit des Berechtigten sei.428 Eine solche normative Verankerung hält das Gesellschaftsrecht bereit. Zum einen ermöglichen die Anfechtungsrechte des Gesellschafters gegen rechts- oder satzungswidrig zustande gekommene 2017, § 823 Rn. B 148; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 58; Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 404 f.; wohl auch Mertens, AcP 178 (1978), 227, 250). RG, Urt. v. 26. Nov. 1920 – VII 286/20, RGZ 100, 274, 278 (für den GmbH-Geschäftsanteil); RG, Urt. v. 21. Sept. 1938 – II 183/37, RGZ 158, 248, 255 (für die Aktie). 420 RG, Urt. v. 21. Sept. 1938 – II 183/37, RGZ 158, 248, 255. 421 BeckOK BGB/Förster, 51. Ed. 2019, § 823 Rn. 172. 422 Schmidt, JZ 1991, 157, 159; so auch Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 144. 423 Schmidt, JZ 1991, 157, 159; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 13; Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 143; Großkomm-GmbHG/Raiser, 2. Aufl. 2013, § 14 Rn. 23; Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, 1965, S. 39. 424 Schmidt, JZ 1991, 157, 159; Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 142. 425 Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 43; MüKo-GmbHG/Reichert/ Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 54. 426 Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 394. 427 Ders., in: FS Wadle, S. 387, 403. 428 Habersack, Mitgliedschaft, S. 130 ff.

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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Gesellschafterbeschlüsse dem Gesellschafter, die Wahrnehmung seiner Gesellschafterrechte durch Dritte zu unterbinden. Nur bei Wahrnehmung durch den eingetragenen Nichtberechtigten versagt dieser Schutz, wird jedoch durch die Möglichkeit der Listenkorrektur ersetzt, prozessual gegebenenfalls flankiert durch vorläufigen Rechtsschutz.429 Eine Ausprägung des Substanzschutzes der Mitgliedschaft findet sich in § 53 Abs. 3 GmbHG, der die nachteilige inhaltliche Veränderung der Mitgliedschaft durch Auferlegung zusätzlicher Pflichten an die Zustimmung des Gesellschafters bindet, ebenso wie § 35 BGB die Aufhebung von Sonderrechten gegen dessen Willen unmöglich macht.430 Beide Vorschriften sichern den korporativen Bestand der Mitgliedschaft. Ein auf die Sicherung der Exklusivität der Nutzung ausgerichteter Ausschließlichkeitsgehalt wohnt damit schon den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften inne, sodass Raum für den deliktischen Schutz mit der herrschenden Auffassung zu eröffnen ist. (2) Die Übertragung des deliktischen Schutzes auf das Herrschaftsrecht an der Mitgliedschaft Freilich bezieht sich dieser von der herrschenden Meinung herausgearbeitete Deliktsschutz auf die Mitgliedschaft als subjektives Recht. Dem Nachweis des Charakters der Mitgliedschaft als Gegenstand und der an ihr bestehenden Berechtigung als diesen als Rechtsgegenstand erster Ordnung erzeugendes Herrschaftsrecht ist damit noch nicht gedient. Hüffer, der sowohl die Gegenstandsqualität als auch den deliktischen Schutz bejaht, setzt sich mit dieser Divergenz nicht auseinander.431 Dennoch formuliert er im Ergebnis wohl zu Recht, dass auch das Recht an der Mitgliedschaft ein deliktisch schutzfähiges absolutes Recht darstellt.432 Dazu können die von der herrschenden Auffassung erarbeiteten Elemente des Drittschutzes der Mitgliedschaft zugrunde gelegt werden. Ähnlich wie es bei der Frage der Nutzungen und der dinglichen Belastung erforderlich war, muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass das BGB nur unvollständig das Vorhandensein von Rechtsgegenständen erster Ordnung, die keine Sachen und keine Rechte sind, abbildet. Dabei lässt sich die Mitgliedschaft auch als Gegenstand und nicht nur als Recht deliktsrechtlich schützen. Zieht man das Eigentum als Vergleichsmaßstab heran, wird an den drei aufgeführten Schutzgruppen des Eigentums – Schutz des Besitzes als tatsächliche Verfügungsgewalt, Schutz der Substanz und der sonstigen Nutzung, Schutz der rechtlichen Zuordnung – deutlich, dass allein die letzte Schutzgruppe das Eigentum als Herrschaftsrecht selbst betrifft, während die erstgenannten Schutzgruppen im Wesentlichen Sachverhalte erfassen, die den Gegenstand des Eigentums, die Sache, unmittelbar betreffen. Erstreckt sich der Eigentumsschutz beispielsweise auf Beschädigungen der Sache, ist das Eigentum als in 429 430 431 432

Dazu ausführlich Lieder, GmbHR 2016, 271 ff. Siehe dazu bereits Kapitel 1, § 2, II., 3. Vgl. Hüffer, in: FS Wadle, S. 387, 403 f. Ders., in: FS Wadle, S. 387, 403.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

§ 823 Abs. 1 BGB aufgeführtes Recht insoweit betroffen, als sein Gegenstand nachteilig verändert wird. Damit ist nicht nur das Eigentum als Herrschaftsrecht selbst durch den Ausschließlichkeitsschutz gesichert, sondern auch die Substanz der Sache selbst, was bereits Medicus als Charakteristikum des Eigentumsschutzes benannt hatte.433 Überträgt man dieses Konstrukt auf die Mitgliedschaft, ist es für ihren Deliktsschutz unschädlich, nicht die Mitgliedschaft selbst, sondern das an ihr bestehende Herrschaftsrecht als sonstiges Recht einzuordnen, weil auch letzteres durch Einwirkung auf seinen Gegenstand, die Mitgliedschaft, deliktsrechtlich maßgeblich verletzt werden kann. (3) Absolutheit des Rechtsschutzes trotz Relativität der Gesellschafterstellung Problematisch ist aber, wie sich die im Verhältnis zur Gesellschaft entfaltete Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG auf den Schutz der Mitgliedschaft, insbesondere soweit man einen innergesellschaftlichen Schutz anerkennt, auswirkt. (a) Die Differenzierung zwischen Absolutheit zuordnungs- und gesellschaftsrechtlicher Berechtigung Angesichts der in der Einleitung dargestellten Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG, der zufolge im Verhältnis zur Gesellschaft lediglich der in der Liste zurechenbar Eingetragene als Gesellschafter legitimiert ist, nicht aber der materiell Berechtigte,434 stellt sich die Frage, ob die Absolutheit des Rechtsschutzes trotz der sogenannten Relativität der Gesellschafterstellung im Verhältnis zur Gesellschaft gilt. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den in der Mitgliedschaft vergegenständlichten Mitgliedschaftsrechten und der zuordnungsrechtlichen Berechtigung an der Mitgliedschaft selbst. Im Verhältnis zur Gesellschaft führt § 16 Abs. 1 GmbHG hinsichtlich der zuerst genannten Rechte zu einer Anknüpfung allein an den Eingetragenen, sodass der Rechtsschutz des materiell Berechtigten gegenüber dem Eingetragenen zu erlangen und auf Eintragung des materiell Berechtigten gerichtet ist.435 Die Ausübung der Gesellschafterrechte durch den Eingetragenen tut der Absolutheit der Berechtigung dabei keinen Abbruch. Da der Eingetragene sich für die Wahrnehmung mitgliedschaftlicher Positionen nicht auf seine materielle Berechtigung berufen muss, sondern seine Legitimierung ausreichend ist, kommt es auf die materielle Berechtigung nicht an; der Eingetragene tritt nicht als materiell Berechtigter auf. Folglich wird die Absolutheit des Rechts des materiell Berechtigten durch die Wahrnehmung der Gesellschafterrechte durch den Eingetragenen nicht beeinträchtigt. Die Absolutheit besteht vielmehr auch im Verhältnis zur Gesellschaft – wie insbesondere die Autoren, die einen Korrekturanspruch gegen die Gesellschaft annehmen, anerkennen müssen436. 433 434 435 436

Medicus, in: FS Steffen, S. 333, 340. Siehe unter Einleitung, § 2, II. Siehe dazu soeben Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd), (2). Siehe zu diesen die Nachweise bei Fn. 198.

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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(b) Die Absolutheit des Deliktsschutzes des Geschäftsanteils Auf die materielle Berechtigung kann es jedoch ankommen, wenn das Herrschaftsrecht selbst durch die Gesellschaft oder einen Dritten verletzt wird, beispielsweise indem der Geschäftsanteil zu Unrecht eingezogen wird. Als durch Dritte verursachter Schaden wird dabei insbesondere ein durch die unberechtigte Verwertung des Anteils in der Zwangsvollstreckung verursachter genannt.437 In Betracht kommt zudem im Ausnahmefall eine Haftung desjenigen, der die wirtschaftliche Entwertung des Geschäftsanteils herbeigeführt hat.438 Habersack hält zudem eine Geltendmachung von Schäden, die durch unberechtigte Zuwendungen aus dem Verbandsvermögen entstanden sind, gegenüber den Zuwendungsempfängern und den für die Zuwendung zuständigen Verbandsorganen für möglich.439 Soweit ersichtlich, ist ungeklärt, ob der Eingetragene auch im deliktischen Schadensersatzprozess gegen die Gesellschaft oder Dritte zur Geltendmachung des durch die Verletzung der Mitgliedschaft als absolutes Recht entstandenen Schadens berechtigt ist.440 Grundsätzlich ist Voraussetzung der Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 1 BGB, dass der Gläubiger in einem eigenen Recht verletzt ist. § 16 Abs. 1 GmbHG knüpft die Ansprüche und Befugnisse, die das GmbHG dem Gesellschafter verleiht, ausschließlich an den in die Gesellschafterliste Eingetragenen an. Das Bestehen einer Herrschafts- oder sonstigen materiellen Berechtigung an dem Geschäftsanteil wird hingegen auch der Gesellschaft gegenüber weder vermutet noch fingiert. Auf diese kommt es im Rahmen des Anwendungsbereichs des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht an.441 Der aus § 823 Abs. 1 BGB analog folgende Anspruch muss aber nach deliktsrechtlichen Maßgaben dem materiell Berechtigten zustehen und ist nicht, wie § 16 Abs. 1 GmbHG voraussetzt, ein dem Gesellschafter im Sinne des GmbH-Gesetzes als solchem zustehender Anspruch. Geschützt nach § 823 Abs. 1 BGB kann parallel zum dort ebenfalls geschützten Eigentum allein die materielle Herrschaftsberechtigung sein.442

437 Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 142; BeckOK BGB/Förster, 51. Ed. 2019, § 823 Rn. 171; MüKo-BGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 823 Rn. 307; siehe dazu die Entscheidung RG, Urt. v. 26. Nov. 1920 – VII 286/20, RGZ 100, 274. 438 Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 143. 439 Habersack, Mitgliedschaft, S. 336; kritisch Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 143. 440 In Richtung einer Geltendmachung durch den materiell Berechtigten aber Foerster, Zuordnung, 2018, S. 368. 441 Kapitel 3, § 9, I., 4. 442 Allenfalls denkbar wäre ein mit dem Schutz des berechtigten Besitzes vergleichbarer Schutz der Eintragung in der Gesellschafterliste. Dies ist zum einen nicht Gegenstand dieser Untersuchung; zum anderen ist, da das GmbHG die Eintragung reiner Legitimationsgesellschafter grundsätzlich nicht vorsieht, ein berechtigter Fremdbesitz allenfalls in Ausnahmefällen, beispielsweise in der Zeitspanne zwischen Abtretung und Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste, denkbar.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

Für Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB muss es infolgedessen hinsichtlich der Aktivlegitimation stets auf die materielle Berechtigung ankommen, während es nach dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 GmbHG für die Frage der Rechtswidrigkeit darauf ankommt, ob die Gesellschaft nach Maßgabe des § 16 Abs. 1 GmbHG eine bestimmte Maßnahme durchführen durfte. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB ist dann zum Scheitern verurteilt, wenn die Gesellschaft gerechtfertigt, also bezogen auf den Legitimierten nicht pflichtwidrig, gehandelt hat. Verselbständigt sich der Gewinnanspruch in der Person des Eingetragenen und schüttet die Gesellschaft den Gewinnanteil an diesen aus, mag dies den Zuweisungsgehalt des Herrschaftsrechts des materiell Berechtigten verletzen; einer Geltendmachung eines deliktischen Schadensersatzanspruchs, wie auch jeden anderen Schadensersatzanspruchs, steht allerdings entgegen, dass die Verletzung des Mitgliedschaftsrechts rechtmäßig erfolgte, da die Gesellschaft berechtigt und sogar verpflichtet war, den Gewinn an den Eingetragenen auszuschütten. Soweit die Gesellschaft oder ein vom Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 GmbHG ausnahmsweise umfasster Dritter auch dem Eingetragenen gegenüber pflichtwidrig gehandelt hat und insofern ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die Mitgliedschaft vorliegt, ist es nicht systemwidrig und im Verhältnis zu § 16 Abs. 1 GmbHG nicht zweckwidrig, wenn man den Schadensersatzanspruch dem materiell Berechtigten zubilligt. Die Rechtssicherheit der Gesellschaft ist nicht gefährdet, da sie zum Ersatz des Schadens einem der Anspruchsteller ohnehin verpflichtet ist, und entweder hinterlegen oder im Schadensersatzprozess dem jeweils anderen Gläubiger den Streit verkünden kann, sodass das Verfahren im Prätendentenstreit nach § 75 ZPO auszutragen ist. Darüber hinaus kommt zum Schutz der Gesellschaft eine analoge Anwendung des § 851 BGB in Betracht. Ein absoluter Schutz liegt nach dieser Maßgabe im Hinblick auf die materielle Berechtigung auch unter Berücksichtigung des § 16 Abs. 1 GmbHG vor. 2. Realität der Mitgliedschaft Bereits aufgezeigt wurde, dass weder eine Präexistenz oder eine Natürlichkeit im Sinne Wieackers, ein der Rechtsordnung vorgegebenem Sein, in systematischer Hinsicht443 noch eine sinnlich-physisch-reale Erfahrbarkeit in inhaltlicher Hinsicht444 für die Eignung zum Rechtsgegenstand erster Ordnung als Voraussetzung zu gelten hat. Vielmehr muss materiell genügen, dass ein Kriterium der sozialen Realität oder eines sozialen Funktionswertes erfüllt ist.445 Die soziale Wirklichkeit von Mitgliedschaften verwirklicht sich in mehreren Hinsichten. Die Mitgliedschaft verfügt über eine außenwirksame Existenz in der 443 444 445

Siehe dazu Kapitel 2, § 5, II., 3. Siehe dazu Kapitel 2, § 5, II., 4. Siehe dazu Kapitel 2, § 5, II., 4.

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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Verbandsorganisation. Der Verband, dessen soziale Realität zugrunde gelegt wird,446 kann ohne Mitglieder nicht bestehen.447 Er ist auch unter organisationssoziologischen Gesichtspunkten als Sozialverband anerkannt.448 Der Verband stellt sich seinem Wesen nach grundsätzlich oder jedenfalls potentiell als Gruppe von Individuen dar; er kann die für ihn als Teilhaber am Rechtsleben maßgeblichen Ziele nur durch die Mitwirkung seiner Mitglieder herstellen.449 Erst diese sind also in der Lage, den Verband selbst als soziales Faktum real werden zu lassen. Zwar verfügen Kapitalgesellschaften nicht zwingend über eine Mitgliederpluralität; ihr Wesen als in einem einheitlichen Rechtssubjekt gebündelte, von der Person losgelöste individuelle und sozial relevante Handlungssphäre wirkt aber unabhängig von dem jeweiligen Inhaber der Geschäftsanteile in deren Rechtsnatur fort. Aufbauend auf den zuvor formulierten Gedanken der Vergegenständlichung von Privatautonomie im Geschäftsanteil,450 lässt sich in diesem auch die Fortschreibung der sozialen Realität des privatautonomen Handlungssubjekts erblicken. Die Mitgliedschaft gliedert sich damit in ein außenwirksames, soziales Handlungsgefüge ein. Zudem sind die Mitgliedschaften in werbenden Gesellschaften regelmäßig mit einem Marktwert versehen. Mag es sich dabei auch um kein notwendiges Kriterium des Gegenstandsbegriffs handeln, kommt dem Vermögenswert doch eine faktische Indizwirkung für die soziale Bedeutung der Mitgliedschaft zu.451 Ein vermögenswerter Verkehrsgegenstand gewinnt jedenfalls für Zwecke des Handels mit ihm entsprechend sozial gebundene Realität. Zumindest soweit der Verband auf den Betrieb eines gewinnorientierten Unternehmens gerichtet ist, kommt hinzu, dass der Zusammenschluss einzelner Eigentümer von Produktionsfaktoren zum Betrieb eines solchen Unternehmens die faktische Folge der Senkung der Transaktionskosten durch diesen gemeinsamen Betrieb ist.452 Unabhängig von der konkreten rechtlichen Ausformung der Gesellschaftsformen präsentieren die Skaleneffekte bei steigendem Betriebsvolumen einen Kapitalbedarf, der in der Regel durch eine Mehrheit von Kapitalgebern am kostengünstigsten zu decken ist.453 Der Geschäftsbetrieb erzielt im intendierten Ablauf ein Residualeinkommen, also einen nach Abwicklung der Außenverträge des Unternehmens verbleibenden Überschuss, der den aus einzelvertraglicher Abwicklung der im Unternehmen gebündelten Prozesse zusammengeführten Gewinn zuzüglich synergetischer Effekte umfasst und der den Kapitalgebern 446

Kapitel 2, § 5, II., 4. Merkt, ZfPW 2018, 300; Schmidt, ZGR 2011, 108, 113: „Wo Verband ist, ist Mitgliedschaft“. 448 Lutter, AcP 180 (1980), 84, 86 f. 449 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 2012, S. 698. 450 Siehe dazu unter Kapitel 2, § 6, I., 4., b), cc). 451 Siehe zum Kriterium des Vermögenswertes Kapitel 2, § 5, II., 2. 452 Vgl. Coase, J.L. & Econ. 3 (1960), 1, 16; zur Senkung der Transaktionskosten durch Organisation auch ders., Economica 4 (1937), 386 ff. 453 Demsetz, American Economic Review 57 (1967), 347, 358. 447

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

sodann zuzuordnen ist.454 Ohne dass diese Ansätze der ökonomischen Analyse an dieser Stelle weiter vertieft werden können, zeigen sie eine sozial-reale Grundlage für den Zusammenschluss zum Betrieb eines Unternehmens und eine Auswirkung der durch das Unternehmen zugunsten der Trägergesellschaft erzielten Erfolge auf die Mitglieder der Gesellschaft. Selbst bei Einpersonengesellschaften, die grundsätzlich nur als Kapitalgesellschaften möglich sind, ermöglicht die Haftungsbeschränkung der Gesellschaft risikominimierte Investitionen, die das Wirtschaftsleben befördern, sodass der Geschäftsanteil auch vor diesem Hintergrund eine eigenständig außenwirkende Realität gewinnt. 3. Individualisierbarkeit der Mitgliedschaft Auch an Rechtsprodukte ist, wenn sie Rechtsgegenstand erster Ordnung sein sollen, um der Eindeutigkeit ihrer Zuordnung willen der Anspruch zu stellen, dass das zuzuordnende Objekt grundsätzlich identifizierbar, also konkret ermittelbar, ist und sich konsequenterweise von anderen Rechtsprodukten abgrenzt. Die Individualisierbarkeit betrifft einerseits die Frage, ob der Gegenstand über eine von anderen Gegenständen verschiedene und unterscheidbare Existenz verfügt, andererseits die Frage, ob er als Gegenstand individualisiert unterschieden werden kann. Während Individualisierung und Abgrenzung einer beweglichen Sache üblicherweise durch ihre natürlichen Grenzen im Raum, soweit diese nicht feststehen, unter Zuhilfenahme der §§ 93 ff. BGB und der Verkehrsauffassung ermittelt werden können, bedarf es hinsichtlich unkörperlicher Gegenstände Ansätzen, die ohne körperlichen Bezug auskommen. a) Unterscheidbare Existenz des Geschäftsanteils Die Mitgliedschaft wird inhaltlich durch Satzung und Gesetz bestimmt.455 In der Satzung lassen sich, trotz gegebenenfalls festgehaltener schuldrechtlicher Vereinbarungen,456 die die Mitgliedschaft korporativ gestaltenden Elemente – das Essentiale457 der Mitgliedschaft – herausarbeiten. Die aus diesen gebildete und als solche anerkannte Einheit lässt sich in Verbindung mit der – bei der GmbH nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG zwingend festzulegenden – satzungsmäßigen Zerlegung des Kapitals in Anteile als jeweilige Mitgliedschaft abgrenzen. Die jeweiligen Geschäftsanteile können dabei, wie sich aus §§ 53 Abs. 3 GmbHG, 35 BGB ergibt, mit unterschiedlichen Sonderrechten und -pflichten ausgestaltet werden, sodass sie inhaltliche Unterschiede aufweisen können und rechtlich nicht identisch sind. Es stellen die 454

Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 2012, S. 399. Foerster, Zuordnung, 2018, S. 56 f.; siehe dazu insbesondere den deliktischen Schutzumfang der Mitgliedschaft unter Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd). 456 Im Einzelnen Wicke, DNotZ 2006, 419 ff. 457 Flume, Allgemeiner Teil I/2, 1983, S. 260. 455

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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Geschäftsanteile nach § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG einen Bruchteil des Stammkapitals dar, sodass sich das Stammkapital überschneidungsfrei aus den Nennbeträgen der Geschäftsanteile zusammensetzen muss. Es besteht mit anderen Worten schon wegen des Konvergenzgebots nicht die Gefahr, dass Anteile den „gleichen Raum“ – um eine Parallele aus dem Duktus des Sachenrechts zu übernehmen – einnehmen. Die Geschäftsanteile weisen daher eine verschiedenartige und überschneidungsfreie Existenz auf. Ebenso wie bei der Forderung, die in der Regel durch Gläubiger, Schuldner und Leistungsgegenstand bestimmt wird,458 verfügt auch der Geschäftsanteil durch die Satzungsvorschriften, insbesondere den ursprünglichen und aus der Satzung ersichtlichen Übernehmer, über eigene Parameter, die eine individualisierte Abgrenzung im Grundsatz ermöglichen.459 Dies ist allerdings nur scheinbar ausreichend, um auch die Abgrenzbarkeit der Anteile anzunehmen. Ebenso wie eine Sachgesamtheit kein eigener Gegenstand eines Eigentumsrechts sein kann,460 weil die Kriterien des Sachbegriffs an die in ihr vereinigten einzelnen Sachen anknüpfen, muss auch in der Parallelwertung für Geschäftsanteile eine Abgrenzbarkeit an den einzelnen Anteil anknüpfen und kann, wenn der Geschäftsanteil als einzelner Gegenstand betrachtet werden soll, nicht durch eine Sammelbezeichnung, wie sie auch der zerlegte Gesamtnennbetrag darstellt, ersetzt werden.461 Neben der Gewissheit, dass die Anteile überschneidungsfrei und damit als verschiedene Gegenstände existent sind, bedarf es zur Abgrenzbarkeit verschiedener Anteile folglich einer weiteren Individualisierung. b) Individualisierung und Abgrenzbarkeit durch Registereintragung Bei Grundstücken als paradigmatischer nicht physisch begrenzter Sache wird die Abgrenzung durch die Verzeichnung im Liegenschaftskataster vorgenommen.462 Eine Individualisierung durch Registrierung liegt auch bei der Mitgliedschaft nahe.

458

MüKo-BGB/Roth/Kieninger, 8. Aufl. 2019, § 398 Rn. 66. Lediglich als Nachweis, dass auch alle vorherigen Abtretungen dem Bestimmtheitsprinzip genügt haben, ist eine historische Auflistung der Anteilseigner nicht geeignet, OLG Frankfurt, Urt. v. 19. März 2013 – 5 U 220/12, Rn. 43. 460 Weitgehend unstrittig, MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 39. 461 Augenscheinlich wird dies ebenfalls beim Vergleich mit Grundstücken. Es ließe sich zwar eine vermessene Fläche von 100 ha überschneidungsfrei in zehn Teilflächen von jeweils 10 ha zerlegen. Aus der Angabe der Lage der Grundfläche und der Anzahl der Teilflächen lassen sich dennoch die Teilflächen nicht als Einzelgrundstücke ableiten. Freilich ist dieser Vergleich unvollkommen, weil sich aus Anteilssammlungen anders als aus Sachgesamtheiten oder Gesamtgrundstücken anhand ihrer rechtlichen Eigenschaften völlig ununterscheidbare Anteile herauslösen lassen, sodass es für jeden praktischen Belang jedenfalls bei historienidentischen Anteilen nicht darauf ankommt, welcher Anteil letztlich betroffen wird. Dies ändert gleichwohl nichts an der für die Vergleichbarkeit mit der Sache grundsätzlich zu verlangende Qualität, jederzeit abgegrenzt und unterscheidbar zu existieren. 462 Dazu bereits Fn. 80. 459

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

Insbesondere bei der GmbH kann eine Abgrenzung des einzelnen Geschäftsanteils über die Gesellschafterliste stattfinden. Die Geschäftsanteile der GmbH sind nach §§ 40 Abs. 1 S. 1, 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG nicht im Handelsregister, wohl aber in der zum Handelsregister zu reichenden Gesellschafterliste aufgeführt. Die Geschäftsanteile müssen dabei bereits zum Zeitpunkt ihrer Entstehung durch Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister463 mit Nennbetrag und laufender Nummer versehen sein und mit diesen in der Gesellschafterliste erfasst werden können. Die ursprüngliche Gesellschafterliste ist nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG bereits mit der Anmeldung der Gesellschaft einzureichen, sodass sie zum Zeitpunkt der Entstehung der GmbH mit Eintragung nach § 11 Abs. 2 GmbHG bereits beim Handelsregister ist. Anders als es bei Immaterialgütern der Fall ist,464 besteht die Eintragung daher bereits mit Entstehung des GmbH-Anteils als Rechtsgegenstand selbst. Seit Erlass des GesLV ist die Änderung einer einmal erfolgten Nummerierung nach § 1 Abs. 2 S. 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 3 GesLV nur bei Neuschaffung, Zusammenlegung oder Teilung von Geschäftsanteilen zulässig,465 die Nummer dem Anteil also dem Grundsatz nach für die Dauer seiner Existenz dauerhaft fest zugeordnet. Besondere Bedeutung bei der Individualisierung und Abgrenzbarkeit kommt mithin der laufenden Nummer und dem Nennbetrag des Anteils zu. Die Motive zum MoMiG sehen als identitätsstiftend vor allem den Nennwert.466 Die Nummerierung hingegen vereinfache die eindeutige Bezeichnung eines Geschäftsanteils467 und erleichtere daher Anteilsübertragungen in praktischer Hinsicht.468 Mit Erlass der GesLV weiter in den Vordergrund gestellt wurde zudem das

463 Nach herrschender Auffassung entstehen GmbH-Geschäftsanteile im Sinne des GmbHG als solche erst mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister, nicht bereits mit der Errichtung der Gesellschaft durch Abschluss des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages, obgleich die Mitgliedschaft in der Vor-GmbH bereits zuvor entsteht und sich identisch im Geschäftsanteil fortsetzt; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 40; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 14 Rn. 8; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 14 GmbHG Rn. 35; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 4; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 14 Rn. 3 f. 464 Die Immaterialgüter als natürliche und präexistente Rechtsgüter entstehen als solche bereits durch ihre schöpferische Entstehung. Sie werden durch die Einrichtung der Immaterialgüterrechte lediglich gegenständlich vervollständigt; siehe Kapitel 2, § 5, I., 3. 465 Im Übrigen ist eine Neunummerierung nur im Zuge der Einreichung einer Bereinigungsliste nach § 1 Abs. 4 GesLV zulässig, die aber die eindeutige Zuordnung der Geschäftsanteile, wie § 2 Abs. 2 GesLV sicherstellt, nicht ändern darf. 466 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 34. 467 So auch die Literatur: Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 19; MüKoGmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 63, 66, 69; Michalski/Tebben, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 8 Rn. 13; DNotI-Report 2018, 105, 107; Eickelberg/Ries, NZG 2015, 1103, 1106; Frank/Schaub, DStR 2018, 1822, 1823. 468 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 34.

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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Ziel der Steigerung der Beteiligungstransparenz,469 das insbesondere durch die mit der GesLV eingeführten konkreten Anforderungen an die Nummerierung verwirklicht werden soll.470 Die zu diesem Zweck angestrebte Identifikation der Gesellschafter soll laut der Begründung zur GesLV wiederum dadurch verwirklicht werden, dass die Nummerierung die Identifizierbarkeit des einzelnen Geschäftsanteils herbeiführe und dessen Zuordbarkeit471 zu dem jeweiligen Gesellschafter bewirke.472 Daneben bleibt die Sicherstellung der sachenrechtlichen Bestimmtheit ein Anliegen der GesLV.473 Jedenfalls der Zuordnungsgedanke, in Grenzen die Spezialität, betrifft die Individualisierung des Geschäftsanteils.474 Auch die Begründung der GesLV hebt hervor, dass die Nummerierung jedem Geschäftsanteil eine Individualisierung gebe.475 Die feste Zuordnung einer laufenden Nummer zu den Geschäftsanteilen bewirkt mithin nach dem Modell des MoMiG und der GesLV nicht nur eine einzigartige und überschneidungsfreie Existenz der Geschäftsanteile, sondern verschafft ihnen auch nach außen hin durch ihre eindeutige Identifizierbarkeit eine individualisiert-abgrenzbare Existenz. c) Die gesteigerte Abgrenzbarkeit gegenüber der unverbrieften Aktie Dabei weist der GmbH-Geschäftsanteil eine stärker normativ gesicherte und damit dem Sachvorbild nähere Abgrenzbarkeit auf, als es die unverbriefte Aktie vermag. Auch bei der Aktiengesellschaft kann der Aktionär Inhaber mehrerer Aktien 469

Deutscher Bundesrat, Drs. 105/18, S. 6; BGH, Beschluss v. 01. März 2011 – II ZB 6/10, ZIP, 2011, 765, Rn. 13; Damm, BWNotZ 2017, 2, 7 f.; Frank/Schaub, DStR 2018, 1822, 1823. 470 Vgl. Fell, jM 2019, 46 f. 471 Selbstredend muss das Element der Zuordnung, das sich in § 1 Abs. 1 GesLV auch im Wortlaut der Norm wiederfindet, nicht zwingend als Zuordnung im Sinne des Sachenrechts begriffen werden; Indizcharakter wird man der Formulierung aber beimessen dürfen. 472 Deutscher Bundesrat, Drs. 105/18, S. 6; auch DNotI-Report 2018, 105, 107. 473 Deutscher Bundesrat, Drs. 105/18, S. 7, 10; Fell, jM 2019, 46, 49; nach Seibert/Kell, GmbHR 2018, R212, R213 handelt es sich dabei sogar um den materiellen Kern der Verordnung; der Referentenentwurf (https://onedrive.live.com/embed?cid=D5ED5AC7200DD595& resid=D5ED5AC7200DD595%2118485&authkey=APeJIHXJUxOTJ1E&em=2, abgerufen am 25. April 2019) enthielt diese explizite Formulierung noch nicht. 474 Individualisierbarkeit und Abgrenzung betreffen im Übrigen verschiedene Problemkreise. Die Abgrenzung erfordert, dass der Gegenstand in seinen Grenzen für sich besteht und daher gegenüber anderen Gegenständen eine unabhängige Existenz haben kann, also unterschieden werden kann. Die Bestimmtheit im Sinne einer Spezialität erfordert, dass ein solcher Gegenstand im Rechtsverkehr hinreichend genau bezeichnet wird; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 21. Für die Anwendung des Bestimmtheitsgrundsatzes ist die Existenz des Gegenstandes als abgegrenzter also eine notwendige Bedingung; sie knüpft an diesen Gegenstand an und verlangt dessen Konkretisierung. Dass die Gesellschafterliste durch die Zuordnung von Nummer und Nennbetrag die Konkretisierung zumindest, so wie es die Regelungszwecke vorgeben, deutlich vereinfacht, dürfte außer Frage stehen. 475 Deutscher Bundesrat, Drs. 105/18, S. 6; Förl, RNotZ 2008, 409, 413; dieses Begriffs bedient sich auch Tebben, RNotZ 2008, 441, 455, der damit aber die individuelle Bezeichnung meint und wiederum auf die sachenrechtliche Bestimmtheit rekurriert.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

sein. Die Mitgliedschaft ist, soweit sie in Aktienurkunden tatsächlich verbrieft ist, durch deren Sachcharakter sogar körperlich abgrenzbar. Allerdings entsteht die aktienrechtliche Mitgliedschaft trotz des Verbriefungsanspruchs nach § 10 Abs. 5 AktG476 unabhängig von der Verbriefung.477 Iversen geht daher davon aus, dass zwischen mehreren nicht- oder globalverbrieften Gründungsaktien einer Aktiengattung desselben Gesellschafters keine der Aktien unterscheidbar, vielmehr nur eine ununterscheidbare Summe von Aktien existiere.478 Eine Verfügung über Anteile aus dieser ununterscheidbaren Masse sei mit der Teilabtretung einer Forderung vergleichbar, für die anerkannt sei, dass eine summen- oder quotenmäßige Bezeichnung ausreiche.479 Diese im Grenzbereich der Nochgegenständlichkeit und damit Sachferne anzusiedelnde Folge hatte – wegen der Aufhebung des § 5 Abs. 2 GmbHG a.F., nach der nunmehr ein Gründer selbst mehrere Geschäftsanteile übernehmen und infolge des Wegfalls des § 17 GmbHG a.F., wonach der Gesellschafter Geschäftsanteile nun später in nennwertgleiche Anteile aufteilen kann – auch in der GmbH gedroht. Es kann nämlich jetzt vorkommen, dass sowohl im Gründungsstadium der GmbH als auch zu späterer Zeit mehrere Geschäftsanteile mit identischem Nennwert und identischer Historie existieren.480 Damit wäre grundsätzlich eine der für unverbriefte Gründeraktien geschilderten Konstellation entsprechende Situation eingetreten. Wie Förl herausgearbeitet hat, ist diese Gefahr durch das Erfordernis einer zusätzlichen Individualisierung durch Nummerierung gebannt, mangels derer Geschäftsanteile nicht eindeutig unterschieden werden könnten.481 Der Gesetzgeber hat sich mithin aktiv dazu entschieden, die – in der Aktiengesellschaft ja durchaus praktisch gehandhabte – Situation der Inhaberschaft mehrerer ununterscheidbarer Anteile bei der GmbH zu vermeiden. Im Gegensatz zu der aktienrechtlichen Lage bewirkt die Nummerierung daher ein zusätzliches Individualisierungsmoment, das die Geschäftsanteile der Abgrenzbarkeit im immobiliarsachenrechtlichen System deutlich näher rückt.

476

Zu Ausnahmen Noack, in: FS Wiedemann, S. 1141, 1148 ff. Grigoleit/Vedder, AktG, 1. Aufl. 2013, § 10 Rn. 4. 478 Iversen, AG 2008, 736, 737; allerdings nimmt Kessler, Kreditwesen 1990, 126 an, dass jedenfalls im Falle der Begebung von Namensaktien deren Nummern zumindest bei der Gesellschaft festgehalten sein müssen. 479 Iversen, AG 2008, 736, 737; ähnlich sieht Noack, in: FS Wiedemann, S. 1141, 1152 f. die Funktion des Aktienregisters bei nicht verbrieften Namensaktien nur darin, den Gesellschafter und dessen Aktienbestand zuverlässig zu identifizieren, verlangt damit aber wohl nicht die Individualisierung einzelner Anteile. 480 Tebben, RNotZ 2008, 441, 455; Förl, RNotZ 2008, 409, 413. 481 Förl, RNotZ 2008, 409, 413; wohl zustimmend Tebben, RNotZ 2008, 441, 455. 477

§ 6 Die Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft

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4. Frühe Tendenzen der Rechtsprechung zum Herrschaftsrecht am Anteil Die Rechtsprechung hat in einigen Entscheidungen eine Herrschaftsrechtsqualität der Inhaberschaft an der Mitgliedschaft anerkannt oder doch angedeutet. Bereits das Reichsgericht hat das Rechtsverhältnis von Anteilsinhaber zum Anteil – allerdings ohne nähere Begründung – als „Eigentum an den Anteilen“ charakterisiert.482 Da das Reichsgericht in seiner Begründung übrigens ausdrücklich zwischen Anteilsscheinen als Wertpapiere und Anteilsscheinen als Beweisurkunden – diese waren Streitgegenstand – unterschied und wegen des Vorliegens nur letzterer darauf hingewiesen hat, dass lediglich Anteilsrechte in Rede stünden, scheint eine inhaltliche Befassung mit der Thematik stattgefunden zu haben. In einer weiteren Entscheidung aus dem Jahr 1920 hat das Reichsgericht die Trennung zwischen Anteil und Inhaberschaft wiederholt, seine Position allerdings dahingehend relativiert, dass die Rechtsposition des Gesellschafters nunmehr nur noch, aber immerhin, als „dem Eigentum an körperlichen Sachen entsprechende Inhaberschaft der Anteile“ umschrieben wird.483 Der Bundesgerichtshof bezog in zwei Entscheidungen zum Kriegsfolgengesetz zu der Frage Stellung.484 Nachdem er zunächst noch formulierte: „Der Geschäftsanteil ist ein dem Eigentum vergleichbares absolutes Recht.“485, nimmt er in seiner Folgeentscheidung nicht mehr auf den Geschäftsanteil als vergleichbares Recht Bezug, sondern erklärt im Sinne der genannten Reichsgerichtsentscheidungen: „Die Inhaberschaft an einem GmbH-Geschäftsanteil ist ein dem Eigentum vergleichbares absolutes Recht“486, was auf die hier abgebildete herrschaftsrechtliche Beziehung zu dem Geschäftsanteil als Gegenstand hinweist.

III. Zusammenfassung zur Gegenständlichkeit des Geschäftsanteils Die Untersuchung hat gezeigt, dass der herrschenden Einordnung der Mitgliedschaft als subjektives Herrschaftsrecht am Verband gewichtige Gründe entgegenstehen, so ihre Pflichtenlastigkeit und die mangelnde Eignung des Verbandes als Rechtsobjekt und Herrschaftsgegenstand. Vor diesem Hintergrund hat sich das von

482 RG, Urt. v. 26. Apr. 1904 – VII 569/03, RGZ 57, 414, 416; im der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt handelte es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. 483 RG, Urt. v. 26. Nov. 1920 – VII 286/20, RGZ 100, 274, 278. 484 Siehe zu diesen ausführlich unter Kapitel 3, § 8. 485 BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 39 – 41. 486 BGH, Urt. v. 25. Apr. 1968 – II ZR 149/67 – Kriegsfolgengesetz II, GmbHR, 1968, 207, S. 10.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

Hüffer und Altgen in den Fokus gerückte Verständnis als Rechtsgegenstand erster Ordnung als sinnvolle Herangehensweise erwiesen. Die Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand erster Ordnung hebt sich gleichwohl gegen die im Übrigen als solche einzustufenden Gegenstände ab. Anders als Sache und Immaterialgut verfügt sie weder über ein materielles noch über ein ideelles präexistentes Substrat. Anders als die Forderung stellt sie einen Komplex von Einzelrechten dar, ist in ihrer zeitlichen Dauer unbeschränkt und hängt in ihrer Existenz von dem Verband ab, in dem sie besteht. Bei dem Geschäftsanteil handelt es sich hingegen um einen komplexen Rechtsgegenstand erster Ordnung, der als reines Rechtsprodukt eine einheitliche Zusammenfassung untrennbar verbundener Einzelrechte darstellt, deren Anknüpfungspunkt einerseits der Verband, andererseits die Mitgliedschaft selbst ist. Auf deren Seite ist die Herrschaftsberechtigung an den verbundenen Einzelrechten dynamisch an den Inhaber des subjektiven Herrschaftsrechts an der Mitgliedschaft angeknüpft, mag auch die Gläubigerstellung gegenüber der Gesellschaft durch die Eintragung in der Gesellschafterliste anderweitig bestimmt sein. Der Geschäftsanteil wird damit zur vom Mitglied entkoppelten Vergegenständlichung der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten als objektivierte Abspaltung aus der Personensphäre des Mitglieds. Die der Mitgliedschaft latent innewohnenden Rechte aktualisieren sich, sobald ihr Entstehen nach gesellschaftsrechtlicher Maßgabe ausgelöst wird, und entstehen in der Person des Gesellschafters im Sinne des § 16 Abs. 1 GmbHG. Zugleich sind in der Mitgliedschaft die mitgliedschaftlichen Pflichten als ebenfalls vergegenständlichter Teil der Personensphäre und Privatautonomie des Gesellschafters enthalten. An der Mitgliedschaft besteht ein dem Eigentum in seinen Grundzügen vergleichbares Herrschaftsrecht. Durch die Heranziehung des Eigentums als Vorbild des Herrschaftsrechts hat sich ergeben, dass die Normstruktur der für die Fruchtziehung und die dinglichen Rechte bestehenden Vorschriften – nämlich die Bezugnahme auf die Sache als Gegenstand des Eigentumsrechts, stellvertretend für das oder identisch mit dem Eigentum als Herrschaftsrecht – durchaus auf die Mitgliedschaft übertragen werden kann. Nach dieser Parallelwertung konnten auch Früchte der Mitgliedschaft dem daran bestehenden Herrschaftsrecht zugeordnet werden und umgekehrt. Die sodann als positive Befugnisse des Inhabers der Mitgliedschaft ermittelten Befugnisse decken sich jedenfalls in ihrem typischen Gehalt mit den aus dem Eigentum sich ergebenden. Ebenso konnte eine normativ verankerte Ausschließlichkeit der Mitgliedschaft, die letztlich zum allgemein anerkannten Deliktsschutz führt, aufgezeigt werden. Es lässt sich damit nach den von Canaris grundlegend für die Verdinglichung obligatorischer Rechte formulierten Kriterien konstatieren, dass das Herrschaftsrecht eine absolute und unmittelbare Zuordnung der Mitgliedschaft bewirkt.487 Ein eigentumsähnliches Herrschaftsrecht lässt sich daher ebenso bejahen wie – ganz im Sinne Wendehorsts – die daraus folgende Erstehung der Mitgliedschaft 487

Vgl. Canaris, in: FS Flume I, S. 371, 373.

§ 7 Der Geschäftsanteil im Verhältnis zum Sachbegriff

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als Rechtsgegenstand erster Ordnung. Nicht nur einige wenige, sondern ein weitreichender Teil der Sacheigentumsparameter ließen sich in der Mitgliedschaft entdecken; weit über die bloße Forderung, zum Teil auch über Immaterialgüter hinaus, konnten Sacheigenschaften verortet werden. Gleichwohl bedarf es noch einer Vertiefung der Parallelen zum Sachbegriff selbst.488

§ 7 Der Geschäftsanteil im Verhältnis zum Sachbegriff Hat sich nun ergeben, dass die Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand erster Ordnung einen der Sache kategorial vergleichbaren Rechtsgegenstand im Rechtsverkehr darstellt, findet sie sich doch mit den Sachen, den Immaterialgütern und nach neuerer Auffassung auch den Forderungen489 in einer zwar exklusiven, aber doch heterogenen Gruppe. Kommt es hier auf die besondere Vergleichbarkeit mit der Sache an, soll diese anhand einiger weiterer besonderer Eigenschaften der Sache konkretisiert werden.

I. Permanenz Das Sacheigentum ist im BGB dauerhaft ausgestaltet.490 Es kann nur durch Rechtserwerb eines anderen, Zerstörung seines Gegenstandes oder Aufgabe, nicht aber durch reinen Zeitablauf beendet werden.491 Insbesondere ist anerkannt, dass die Verjährung des Vindikationsanspruches das Fortbestehen des Eigentums unberührt lässt.492 Diesem Modell steht bei den Immaterialgüterrechten der regelmäßig nur befristete Schutz entgegen. Sämtliche Immaterialgüterrechte sind zeitlich befristet (vgl. § 16 PatG, § 27 Abs. 2 DesignG, § 64 UrhG).493 Einzig der Markenschutz, der nach § 47 Abs. 1 MarkenG nach zehn Jahren endet, kann nach § 47 Abs. 2 MarkenG auf Antrag und nach Entrichtung einer Verlängerungsgebühr verlängert werden, sodass selbst er keinen von sich aus dauerhaften Schutz begründet. 488

Ähnlich die Untersuchungsanordnung bei Jänich, Geistiges Eigentum, 2002. Siehe dazu die sukzessive Erweiterung des Gegenstandsbegriffs im Fortgang des Grundlagenwerk Larenz’ unter Kapitel 2, § 5, I., 3. 490 Kähler, NJW 2015, 1041; einschränkend, aber schwer nachvollziehbar Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 221, der die fehlende Befristung postuliert, sie aber wohl nicht als typusprägend für das Eigentum begreifen möchte. 491 Kähler, NJW 2015, 1041. 492 Plambeck, Die Verjährung der Vindikation, 1997, S. 16; Finkenauer, JZ 2014, 479, 482; MüKo-BGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, § 985 Rn. 98; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 985 Rn. 39. 493 Vgl. hierzu und zum Folgenden die Darstellung bei Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 224 ff. 489

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

Die Inhaberschaft an einer Forderung kennt ebenfalls kein zwingendes gesetzliches Ende. Gleichwohl unterscheidet sich ihre zeitliche Existenz von der des Eigentums erheblich. Zwar kennt auch das Sacheigentum, wie § 92 BGB deutlich zum Ausdruck bringt, Bezugsobjekte, deren Bestimmung in ihrer Vernichtung besteht. Die Forderung ist hingegen grundsätzlich auf ihre Vernichtung und damit eine Begrenzung ihrer zeitlichen Existenz ausgerichtet. Der eigentliche Zweck der Forderung liegt nämlich in der Realisierung des sie ausmachenden Anspruchs. Tritt diese Realisierung ein, indem der Anspruch erfüllt wird, erlischt er nach § 362 BGB. Bleibt die Realisierung aus, hält das BGB Vorschriften vor, die es ermöglichen, sich aus dem die Grundlage der Forderung bildenden Schuldverhältnis zu lösen und die Forderung damit ebenfalls zum Erlöschen zu bringen (beispielsweise §§ 346 Abs. 1, 281 Abs. 4 BGB) oder aber die Forderung entweder privat im Wege der Aufrechnung oder auf dem Rechtsweg durchzusetzen, was sie ebenfalls vernichtet. Freilich ist der jeweilige Gläubiger frei darin, die unerfüllte Forderung nicht durchzusetzen. Zwangsläufig fällt die Forderung dann mit fortschreitendem Zeitablauf der Verjährung anheim. Wo das Eigentum auch als nuda proprietas494 aufgrund des Umkehrschlusses aus § 198 BGB noch Ansprüche gegen den durch verbotene Eigenmacht in Besitz der Sache Gekommenen auslösen kann,495 kann das an der Forderung bestehende Recht nach Verjährungseintritt keine Folgen mehr zeitigen,496 da der einzige Weg, die Forderung bestimmungsgemäß einzusetzen und zu realisieren, ob der peremptorischen Einrede der Verjährung versperrt ist und ein Neubeginn auch bei Auswechslung des Forderungsinhabers wegen § 404 BGB nicht in Betracht kommt.497 Im Übrigen ist auch bei Eintritt der Verjährung der Forderungsinhaber, wie sich aus § 214 Abs. 2 S. 1 BGB ergibt, nicht davor geschützt, dass die Forderung durch Erfüllung vernichtet wird. Ausnahmsweise498 auf längerfristige Existenz sind Dauerschuldverhältnisse angelegt, die allerdings selbst keine Rechtsobjekte sind. Soweit das Gesetz bei unbefristeten Dauerschuldverhältnissen dabei nicht ohnehin ordentliche Kündigungsmöglichkeiten vorsieht, ist eine Beendigung durch Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB stets möglich. Forderungen weisen damit letztlich keine mit dem Eigentum vergleichbare Permanenz auf. Der Mitgliedschaftsanteil an der GmbH stellt sich vor dem Hintergrund der befristeten, zum Teil ganz kurzfristigen Existenzen von Immaterialgüterrechten und

494

Finkenauer, JZ 2014, 479, 482. MüKo-BGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, § 985 Rn. 121; Staudinger/Gursky 2013, § 985 Rn. 100; noch strenger Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2006, § 985 Rn. 29. 496 Nur ausnahmsweise hindert die Verjährung nach § 215 BGB nicht die Aufrechnung oder die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts. 497 Für Forderungsübergänge, auf die § 404 BGB nicht anwendbar ist, nämlich für Forderungen aus Schuldverschreibungen auf den Inhaber, gilt eine einheitliche Vorlegungsfrist nach § 802 BGB. 498 BeckOK BGB/Gehrlein, 51. Ed. 2019, § 311 Rn. 11 bemerkt, dass die Vorschriften des Schuldrechts für Dauerschuldverhältnisse nicht eigentlich konzipiert seien. 495

§ 7 Der Geschäftsanteil im Verhältnis zum Sachbegriff

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Forderungen einerseits und dem „ewigen“499 Eigentum andererseits als ambivalent dar. Es ist zum einen eine Vollbeendigung der Gesellschaft mit der Folge des Untergangs der Geschäftsanteile nach Auflösung der Gesellschaft grundsätzlich in den in § 60 GmbHG aufgeführten Fällen möglich. Zum anderen kommt ein Ende der Inhaberschaft an einem Geschäftsanteil infolge der Einziehung nach § 34 GmbHG, der Kaduzierung nach § 21 GmbHG, der auf den vollständigen Geschäftsanteil bezogenen Kapitalherabsetzung oder der Verwertung infolge des Abandons nach § 27 GmbHG in Betracht, daneben durch Ausschluss oder Austritt aus wichtigem Grund oder auf satzungsmäßiger Grundlage. Dabei wird man aber zu differenzieren haben. Die Kaduzierung des Anteils stellt sich neben ihrem punitiven Charakter500 als Form der Privatvollstreckung in den Anteil zur Aufbringung der Einlageschuld dar. Im Ergebnis kommt dies dem Pfandrecht an einer Sache mit gleichzeitiger Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung gleich. Die Einziehung des Geschäftsanteils stellt, wenn sie mit Zustimmung des Gesellschafters erfolgt, eine freiwillige Aufgabe des Gesellschafters dar und ist damit der Zerstörung der Sache durch den Eigentümer vergleichbar. Das Preisgaberecht lässt sich als Ersetzungsbefugnis des Gesellschafters deuten, wenn auch dafür untypisch sein mag, dass der ersatzweise hingegebene Gegenstand per gesetzlicher Anordnung nach § 27 Abs. 2 GmbHG verwertet werden muss. Gleichwohl bleiben die Zwangseinziehung und die der Auflösung infolge der in § 60 aufgeführten Auflösungsgründe nachfolgende Vollbeendigung als die Inhaberschaft zeitlich von außen beschränkende Umstände, ebenso die Beendigung der Mitgliedschaft aus wichtigem Grund. Mit Ausnahme der Befristung der Gesellschaft im Sinne des § 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, die die praktische Ausnahme aufzeigen dürfte, stellen diese Beendigungsgründe nicht die Erreichung des bestimmungsgemäßen Zwecks der Gesellschaft, sondern in der Regel eine zweckwidrige Abwicklung des Geschäftsanteils dar. Die Lage ist damit der Forderung gegenüber umgekehrt: Während die Forderungsinhaberschaft ausnahmsweise auf langfristige, gar unbegrenzte Existenz angelegt ist, ist die Inhaberschaft am Geschäftsanteil nur ausnahmsweise zeitlich beschränkt. Dem Geschäftsanteil kommt unter diesem Aspekt im Vergleich mit Forderung und Immaterialgut eine verstärkte Sachnähe zu.

II. Trägerloser Fortbestand Als weiteres, die Permanenz vertiefendes Element der Sachherrschaft tritt die Verselbständigung der Existenz des Geschäftsanteils von dem Vorhandensein eines subjektiven Rechtsträgers hinzu. Aus der natürlichen Disposition der Sache folgt deren von ihrer subjektiven Rechtsergriffenheit unabhängiger physischer Bestand – bedarf ihre Rechtsrelevanz auch der rechtlichen Qualifikation. Für Rechte wird 499 500

Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 221. MüKo-GmbHG/Schütz, 3. Aufl. 2018, § 21 Rn. 3.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

hingegen der konträre Befund ihrer Verbindung mit einem Subjekt angenommen.501 Im Hinblick auf den Geschäftsanteil ist, wie bereits dargestellt,502 die Möglichkeit einer Existenz ohne materiell Berechtigten stark umstritten. Während die Debatte unter dem Dach der Einstufung des Geschäftsanteils als subjektives Recht verstanden werden muss und sich die Argumentationsstrukturen folglich auf die Frage subjektloser Rechte konzentrieren, ohne Rechtsprodukte als Rechtsgegenstände ins Auge zu fassen, zeigt die im Hinblick auf das Schicksal des Anteils des Ausgetretenen oder Ausgeschlossenen fortbestehende herrschende Annahme eines vorübergehend ohne materiellen Rechtsträger bestehenden Anteils, dass eine Trennung der Existenz des Geschäftsanteils von einem Rechtssubjekt durchgeführt wird. Auch unter diesem Aspekt lässt sich eine besondere Sachnähe konstatieren.

III. Rivalität und Reproduzierbarkeit Ein bereits benanntes, wesentliches Typusmerkmal der Sache ist ihre Existenz im Raum. Konsequenz daraus ist, dass die Sache nur an einem Ort gleichzeitig befindlich sein und entsprechend nur an einem Ort zugleich genutzt werden kann. Daraus folgt logischerweise, dass sich eine Sache, die sich andernorts im Raum befindet und selbständig ist, eine andere Sache darstellt, Sachen mithin nicht identisch reproduziert werden können. Verbunden mit der Materiebezogenheit des Sachbegriffs kann als weitere Eigenschaft der Sachen im Allgemeinen gelten, dass überhaupt im Geltungsbereich des BGB und darüber hinaus auf und in der Erde als – gegenwärtigem – menschlichem Herrschaftsbereich nur eine begrenzte Masse zur Verfügung steht, aus der Sachen entstehen können. Besonders eindrücklich wird dies am Erdboden als nicht vermehrbarer Ressource. Ein Grundstück ist nämlich ein abgegrenzter Teil der Erdoberfläche;503 diese besteht mithin nicht als ein zu vermehrendes, sondern ein aufzuteilendes Ganzes. Materielle Güter stehen grundsätzlich nur begrenzt zur Verfügung.504 Diese Eigenschaften treffen auf andere Rechtsgegenstände nur beschränkt zu. Die Nutzung des Geschäftsanteils steht grundsätzlich nur demjenigen offen, der nach § 16 Abs. 1 GmbHG als Gesellschafter gilt. Der Anteil ist damit nur exklusiv nutzbar. Während dies auch bei Forderungen grundsätzlich der Fall ist, hebt sich der Geschäftsanteil damit von den Immaterialgütern ab. An früherer Stelle wurde bereits darauf hingewiesen, dass Immaterialgüter, also die von den Immaterialgüterrechten in Bezug genommenen geistigen Schöpfungen, grundsätzlich tatsächlich nicht nur von einer Person gleichzeitig genutzt werden können.505 Insbesondere Patent, Design 501

Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 137; Pawlowski, AcP 65 (1965), 395, 407. Siehe dazu unter Kapitel 2, § 6, I., 4., b), ee). 503 MüKo-BGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 873 Rn. 1. 504 Siehe auch Towfigh/Petersen, Ökonomische Methoden im Recht, 2017, Rn. 64. 505 Siehe dazu die Nachweise bei Fn. 78 sowie die Debatte um die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Patentverletzung unter Kapitel 1, § 3, II., 4.; man 502

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und Marke, die zum Entstehen des durch sie gewährten Schutzes jeweils grundsätzlich der Offenlegung bedürfen,506 haben Ideen, Lehren oder Zeichen zum Gegenstand, die rein faktisch von jedermann benutzt werden können, ohne zugleich andere von ihrer Nutzung auszuschließen. Unter diesem Gesichtspunkt liegt also eine Sachnähe vor. Im Hinblick auf die Reproduktionsfähigkeit des Geschäftsanteils ist die Einordnung schwierig. Forderungen des gleichen Inhalts, nicht aber identische Forderungen, können ad libitum und vorausgesetzt, es handelt sich bei den sie begründenden Willenserklärungen nicht um im Sinne des § 117 BGB zum Schein oder nach § 118 BGB mit mangelndem Ernst abgegebene, neu geschaffen werden, mögen sie auch nicht realisierbar sein. Wie sich aus § 6 S. 3 PatG ergibt, kann eine Erfindung auch unabhängig von mehreren Personen gemacht werden, in welchem Fall das Immaterialgut selbst mehrfach identisch geschaffen wurde, obgleich sodann nur zugunsten eines Erfinders das die Erfindung als Rechtsgegenstand erschaffende Herrschaftsrecht entstehen kann.507 Zudem steht eine praktisch unendliche Vielzahl an zu schaffenden geistigen Schöpfungen zur Verfügung.508 Der Geschäftsanteil kann nach Registergericht, Gesellschaft, Handelsregisternummer und laufender Nummer des Geschäftsanteils eindeutig und einfacher identifiziert werden als die Forderung und kann infolgedessen ebenfalls nicht identisch ununterscheidbar reproduziert werden. Ebenso wie bei der Forderung besteht kein physisches Hindernis, gleichartige Geschäftsanteile in unbestimmter Vielzahl zu schaffen. Allerdings lassen praktische Umstände dies wesentlich schwieriger erscheinen als bei der oftmals formlos möglichen Begründung einer Forderung, die die Leistungsfähigkeit des Schuldners nicht zwingend voraussetzt: nach § 7 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3, gegebenenfalls in Verbindung mit § 57 Abs. 2 S. 1 GmbHG, kann die Anmeldung der Gesellschaft bzw. die Anmeldung einer Kapitalerhöhung nämlich nur erfolgen, wenn auf jeden Geschäftsanteil zumindest ein Viertel des Nennbetrages einbezahlt ist, sodass eine Begrenzung in der tatsächlich verfügbaren Vermögensmasse besteht. Hinsichtlich der Rivalität und Reproduzierbarkeit nimmt der Geschäftsanteil dadurch eine der Sache näher gerückte Stellung ein. wird dies für das Urheberrecht anders sehen können, da das Urheberrecht sich grundsätzlich nicht auf die Idee oder das Motiv einer Gestaltung bezieht, sondern auf diese selbst (Wandtke/ Bullinger/Bullinger, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 2 Rn. 39), sodass, wovon § 17 Abs. 1 UrhG ausgeht, ein Original des Werkes neben Vervielfältigungsstücken bestehen kann. Zugleich erstreckt § 15 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit §§ 17 Abs. 1, 18 UrhG den Schutz des Urheberrechts auch auf die Vervielfältigungsstücke, sodass einiges dafür spricht, auch den Gegenstand des Urheberrechts – soweit technisch möglich – als beliebig reproduzierbar zu betrachten. 506 Eine Patentveröffentlichung unterbleibt nach § 50 Abs. 1 PatG ausnahmsweise, wenn die Erfindung ein Staatsgeheimnis darstellt. 507 Im Einzelnen ist es eine hier nur nachrangig bedeutsame Frage des Urheberrechts, ob man bereits das Recht auf das Patent, das bis zur Anmeldung durch den zuerst Anmeldenden beiden Erfindern zusteht, als solches Herrschaftsrecht qualifizieren kann. 508 Dies vergegenwärtigt – von der erforderlichen Schöpfungs-/Erfindungshöhe bzw. Unterscheidbarkeit der einzelnen Geisteswerke abgesehen – die Idee der unendlichen Bibliothek von Borges, die auf dem sogenannten Infinite-Monkey-Theorem beruht.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

IV. Herausgabefunktionalität als Element des Sachbegriffs des § 985 BGB Ein weiteres Sachindiz liefert der Herausgabefunktionalitätsgedanke Baldus’. Den starren Verweis des § 985 BGB auf den Sachbegriff des § 90 BGB hinterfragt er, indem er den Sachen als Gegenstand des Herausgabeanspruchs des § 985 BGB ein weiteres Kriterium abverlangt. Er sieht infolge der Stellung des § 90 BGB im allgemeinen Teil Raum für einen dem § 985 BGB eigenen Begriff des Vindikationsgegenstandes.509 Er hält deswegen eine Einschränkung des Sachbegriffs in Ansehung des Telos des § 985 BGB, die Herausgabe der Sache zu ermöglichen, für zulässig und erforderlich.510 Als einschränkendes Kriterium zur Bestimmung des Vindikationsgegenstandes verlangt Baldus daher, es müsse sich um einen „Gegenstand handeln, dessen Herausgabe funktional sinnvoll ist, dh der sich entweder beim Berechtigten oder beim Nichtberechtigten befinden kann, aber nicht bei beiden, und dessen Herausgabe an den Berechtigten dessen Interessen sichert.“511 Obgleich er in der zitierten Ausführung von dem Begriff des „Gegenstandes“ anstelle der „Sache“ spricht, offensichtlich aber letztere meint, formuliert Baldus damit ein den Sachbegriff für die Zwecke des § 985 BGB gegenüber dem § 90 BGB begrenzendes Kriterium der Herausgabefunktionalität.512 Dieses Kriterium wendet Baldus allerdings lediglich an, um aus dem Telos des § 985 BGB – nur teilweise überzeugend –513 zu begründen, warum von der herrschenden Auffassung bereits aus dem Anwendungsbereich des § 90 BGB ausgeschiedene potentielle Vindikationsgegenstände – wie elektrischer Strom oder Informationen – auch dem Sachbegriff des § 985 BGB nicht unterfallen sollen. Akzeptiert man Baldus Lehre von der Herausgabefunktionalität als besonderes Kriterium der Sache und damit Indiz einer Sachähnlichkeit, wird diese durch den Geschäftsanteil erfüllt. Die aus der Eintragung in die Gesellschafterliste resultierende Position gegenüber der Gesellschaft kommt nur dem jeweils Eingetragenen zugute. Sie kann – den auch beim Sacheigentum vorkommenden Fall der Ge509

MüKo-BGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, § 985 Rn. 62. MüKo-BGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, § 985 Rn. 58, 63; ders., in: Leible/Lehmann/Zech, Unkörperliche Güter, S. 7, 30. 511 MüKo-BGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, § 985 Rn. 58; in diesem Sinne auch ders., in: Leible/ Lehmann/Zech, Unkörperliche Güter, S. 7, 30. 512 MüKo-BGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, § 985 Rn. 63 macht deutlich, dass es darum geht, bestimmte Objekte aus dem Anwendungsbereich des § 985 BGB auszuschließen. 513 Richtig ist sicher, dass Datensätze, soweit sie von ihrer Verkörperung unabhängig betrachtet werden, grundsätzlich beliebig vermehrbar sind und deswegen hinsichtlich der erhaltenen Informationen kaum ein Eigentümer und ein Besitzer auszumachen sein wird bzw. der Rückgewinn auf Seiten des Eigentümers den Verlust auf Seiten des Besitzers nicht erfordert, sodass die spezifische Prämisse der Vindikationslage nicht besteht. Warum elektrischer Strom unter der Prämisse seiner Sachqualität per se nicht herausgabefähig im Sinne der funktionalen Herausgabe sein soll, erschließt sich allerdings nicht und dürfte von der konkreten Funktionsweise des verwendeten Elektrizitätsnetzes abhängen. 510

§ 7 Der Geschäftsanteil im Verhältnis zum Sachbegriff

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meinberechtigung außen vorgelassen, bei dem auch mehrere als Gesellschafter eingetragen sein können – nicht von mehreren zugleich innegehabt werden. Das sicherungsfähige Interesse des Berechtigten besteht darin, die ihm materiell zustehende Position als Eingetragener, die ihm den ihm infolgedessen ebenfalls gebührenden Zugang zu der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte sichert, durch die Herausgabe – mag diese auch nicht durch Vindikation erfolgen – zu verschaffen. Dass dadurch zugleich das Interesse des Eingetragenen gesichert werden kann, nicht mit in der Mitgliedschaft liegenden Pflichten belastet zu werden, hindert eine funktionale Herausgabemöglichkeit nicht.

V. Zusammenfassung zur Sachnähe Nachdem sich bei der Prüfung der Gegenständlichkeit der Mitgliedschaft bereits eine Vielzahl an Parallelen zum durch das Eigentum vermittelten Herrschaftsrecht erkennen ließ, zeigen die genannten Aspekte weitere Elemente der Sachnähe auf. Die strukturelle Permanenz des Geschäftsanteils verleiht diesem eine die reine Forderung als Grundstufe des Rechtsprodukts übersteigende Nähe zu den Parametern der Sachqualität. Die immobiliarähnliche künstliche Abgrenzung durch Registereintragung führt zu einer gegenüber derjenigen der Forderung und der Aktie gesteigerten Identifizierbarkeit, wodurch zugleich auch die Publizität des Bestandes des Geschäftsanteils im Vergleich zu der gegebenenfalls nur den Forderungsbeteiligten bekannten Forderung deutlich gehoben wird. Selbst gegenüber den als Rechtsgegenstand erster Ordnung ebenfalls anerkannten Immaterialgütern, die nur um der Rechtsanknüpfung wegen registriert, aber unabhängig davon existent sind, prägt die Abgrenzung durch den Registereintrag die Verstetigung und Publizität als Rechtsgegenstand und nähert den Geschäftsanteil damit weiter der Sache an. Zwar ist, anders als für die Erschaffung von körperlichen Gegenständen, für die Entstehung von Geschäftsanteilen kein inhärent begrenztes materielles Substrat erforderlich, sodass Geschäftsanteile daher gleich den Forderungen in großer Zahl geschaffen werden können. Berücksichtigt man jedoch, dass die Erschaffung unbegrenzt vieler neuer Geschäftsanteile jeweils neue Einlageleistungen bedingt, zeigt sich die Leistungsfähigkeit der Übernehmer als faktische Grenze der Neuschaffung; wird nämlich die Einlage dauerhaft nicht geleistet, wird der Anteil im Regelfall kaduziert. Die Geschäftsanteile sind folglich wesentlich unmittelbarer als noch die Forderung von der Leistungsfähigkeit der Beteiligten abhängig und ähneln insoweit der Begrenzung der Sachschaffung durch natürliche Ressourcen. Anders als die Forderung ist die vergegenständlichte Mitgliedschaft selbst dauerhaft fruchtbringend und verfügt über eine eigenständige, gegebenenfalls sogar trägerlose Existenz neben dem an ihr bestehenden Herrschaftsrecht. Das Komplexrecht der Mitgliedschaft kann daher als ein von seinem Herrschaftsrecht geschiedener, außerhalb dieses liegender Rechtsgegenstand angesehen werden, sodass nicht nur eine forderungsgleiche Doppelnatur, sondern eine eigenständige Gegenständlichkeit nachgewiesen werden kann.

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Kap. 2: Vergleichbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils mit der Sache

Insbesondere vor dem Hintergrund der Herausgabefunktionalität nach Baldus’ und der typischen Eigenschaft der Sache als der Nutzung durch jeweils nur einen, durch eine besondere Position herausragend zum tatsächlichen Gebrauch Befähigten zugängliches Objekt,514 rückt den Anteil entscheidend an die Sache heran. Eine Sachvergleichbarkeit ist nach den Feststellungen dieses Kapitels zu bejahen, der Geschäftsanteil wie es bereits Spitaler und Neukamp gefordert haben, im Wesentlichen wie eine bewegliche Sache zu behandeln.515

514 Zu diesem Kriterium insbesondere die erste Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Kriegsfolgenrecht (Kapitel 2, § 6, II., 4.) oder in der Debatte um die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Patentverletzung (Kapitel 1, § 3, II., 4.); auch Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 23 f. hält mittelbare Dingrelationen gerade zu den als Wertschichten abgelösten Nutzungsmöglichkeiten des Gegenstandes für möglich. 515 Spitaler, GmbHR 1950, 153, 154; Neukamp, ZHR 57 (1905), 1, 33; zustimmend auch Schmidt, Unvordenklichkeit, 1913, S. 11 ff.

Kapitel 3

Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten Die anerkannten Fälle der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses waren weiterhin von der Voraussetzung einer Wesensgleichheit des Vindikationsanspruchs mit dem das jeweilige Verhältnis bestimmenden Hauptanspruch gezeichnet. Im Zentrum stand die auf dinglicher Grundlage beruhende Herausgabe einer tatsächlichen Position, die dem Gläubiger zuordnungsrechtlich zusteht, faktisch aber bei dem Schuldner belegen ist. Der Bundesgerichtshof hat zu der Vergleichbarkeit des Anspruchs auf erneute Anmeldung als Gesellschafter bei der Gesellschaft mit dem Herausgabeanspruch des Eigentümers in zwei Entscheidungen zum Kriegsfolgenrecht aus den 1960er Jahren Stellung genommen. Diese Grundlagen in der Rechtsprechung sollen einleitend dargestellt werden (§ 8), bevor Herausgabeeignung der formalen Gesellschafterstellung, insbesondere ihre tatsächliche Natur als Herausgabegegenstand (§ 9) und schließlich die Dinglichkeit der Rechtsbeziehung des materiell Berechtigten zu dem Geschäftsanteil (§ 10) erläutert werden.

§ 8 Die Vindikationsähnlichkeit in der Rechtsprechung zum Kriegsfolgenrecht Die in der Betrachtung der analogen Anwendungsfälle des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses aufgezeigten vergleichsnotwendigen Merkmale hat der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen aus den frühen 1960er Jahren aufgegriffen und für das Verhältnis des materiell Berechtigten zu dem als Gesellschafter bei der Gesellschaft nach dem damaligen § 16 Abs. 1 GmbHG Angemeldeten bestätigt. Beide Entscheidungen sind zum Kriegsfolgenrecht ergangen, betreffen jedoch nur die Herausgabe, nicht deren Nebenfolgen. In dem der ersten, eher unbeachtet gebliebenen Entscheidung aus dem Jahr 1961 zugrundeliegenden Sachverhalt waren die Kläger während der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft zur Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen an eine von der NSDAP beherrschte Gesellschaft gezwungen worden, was nach nicht angegriffener Auffassung des Berufungsgerichts nach § 138 BGB die Nichtigkeit der Abtretung bewirkte.1 Gleichwohl war der Gesellschafterwechsel angemeldet worden. Vor dem Bundesgerichtshof ging es um die 1

26 f.

BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 1,

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

Frage, ob der Anspruch der Kläger, nunmehr wieder nach § 16 Abs. 1 GmbHG als Inhaber des Anteils und damit Gesellschafter der GmbH angemeldet zu werden,2 wegen § 3 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 AKG, welcher Ansprüche gegen die NSDAP bis zum Erlass einer diesbezüglichen Regelung unklagbar stellte, ausgeschlossen war. Der Bundesgerichtshof vertrat im Hinblick auf Eigentumsherausgabeansprüche die Auffassung, diese Ansprüche richteten sich, da die NSDAP nicht mehr bestehe, gegen den jeweiligen Besitzer und seien mangels Passivlegitimation der NSDAP damit nicht nach § 3 AKG vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen und zu erfüllen.3 Als einem solchen weiterhin klagbaren Eigentumsherausgabeanspruch gleichstehend, betrachtete der Bundesgerichtshof nun den Anspruch des materiell berechtigten Gesellschafters gegen denjenigen, der als Gesellschafter angemeldet war.4 Der Bundesgerichtshof führte dazu aus: „Die Rechtsstellung, die das beklagte Land gemäß dem § 16 Abs. 1 GmbHG innehatte, gewährte ihm die Ausübung der Gesellschafterrechte, insbesondere die wirtschaftliche Nutzung der Anteile. Sie entsprach etwa der des nicht rechtmäßigen Besitzers einer beweglichen Sache. Von einem solchen Besitzer kann aber der Eigentümer ungeachtet des § 3 Abs. 2 AKG jederzeit die Herausgabe verlangen. Für das Verlangen der Kläger, das beklagte Land habe ihnen die Rechtsstellung aus dem § 16 Abs. 1 GmbHG einzuräumen, kann nach dem oben Gesagten nichts anderes gelten. Der Geschäftsanteil ist ein dem Eigentum vergleichbares absolutes Recht.“5

Diese noch recht eindrückliche, wenn auch nicht weiter begründete Gleichstellung von Vindikationsanspruch und Anspruch auf Anmeldung als Gesellschafter anstelle des nicht als solcher berechtigen Angemeldeten hat der Bundesgerichtshof gleichwohl in einer – stärker beachteten –6 Folgeentscheidung relativiert. In dieser Entscheidung aus dem Jahre 1968 ging es wiederum um eine kriegsfolgenrechtliche Frage – in diesem Fall darum, ob der Anspruch auf Wiedereinräumung der Rechtsstellung aus § 16 Abs. 1 GmbHG7 als Anspruch aus dem Eigentum oder 2 Der Sachverhalt ist hier leicht vereinfacht wiedergegeben. Tatsächlich war den Klägern die Rechtsstellung als Gesellschafter bereits durch Parteivereinbarung wieder eingeräumt worden, die allerdings zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Berufungsgerichts geschlossen wurde und daher für die Beurteilung der Revision ohne Belang blieb. Daher standen sich in der Revisionsinstanz der Anspruch der Kläger auf Wiedereinräumung der Stellung als angemeldete Gesellschafter und auf Auszahlung durch das beklagte Land einverleibter Dividenden und der widerklagend geltend gemachte Anspruch des Landes auf Rückübertragung der – materiellen – Gesellschafterstellung gegenüber. 3 BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 40. 4 BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 39. 5 BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 39 – 41. 6 Habersack, Mitgliedschaft, S. 58, 120; Lettl, Mitgliedschaft, 1999, S. 11; Heilemann, Gutgläubiger Erwerb, 2014, S. 64; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 12. 7 Die Anspruchsgrundlage dieses Anspruches benennt der Bundesgerichtshof nicht, es ist lediglich von einem bürgerlich-rechtlichen Rückerstattungsanspruch in Abgrenzung zu sonstigen Restitutionsansprüchen die Rede, BGH, Urt. v. 25. Apr. 1968 – II ZR 149/67 – Kriegsfolgengesetz II, GmbHR, 1968, 207, S. 5 f.

§ 8 Vindikationsähnlichkeit in der Rechtsprechung zum Kriegsfolgenrecht

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anderen Rechten an einer Sache auf Herausgabe der Sache gemäß § 19 Abs. 1 AKG vor dem Erlöschen bewahrt wurde. Der Bundesgerichtshof stellte klar, dass es sich bei der Inhaberschaft des Geschäftsanteils zumindest nicht um Eigentum im Sinne des Sachenrechts handele.8 Vielmehr sei der Eigentumsbegriff des Enteignungsrechts9 heranzuziehen.10 Nach Maßgabe dieses Eigentumsbegriffes sei allerdings die Interessenlage desjenigen, der eine bewegliche Sache herauszuverlangen berechtigt ist, nicht anders zu bewerten als die Lage des Inhabers eines Geschäftsanteils, dem eben dieser Anteil vorenthalten wird.11 Beide Entscheidungen sind in der Rechtsprechung weitgehend folgenlos geblieben. Einschränkend ist auch die jedenfalls in der zweiten Entscheidung deutlich gewordene Konzentration auf den enteignungsrechtlichen Eigentumsbegriff zu werten. Trotz dieser Selbstbeschränkung des Gerichts wird aber deutlich, dass der Senat, greift er auch auf das enteignungsrechtliche Eigentum zurück, als wesentlichen Vergleichsmaßstab den Vindikationsanspruch des Eigentümers vor Augen hatte, welcher, mag er auch verfassungsrechtlich determiniert sein, einen privatrechtlichen Interessenausgleich schafft. Neben dem allgemeinen Bezug auf die Vergleichbarkeit der Interessenlage durch die Vorenthaltung eines materiellen Vermögensbestandteils zeigt der Bundesgerichtshof in seiner ersten Entscheidung deutlich auf, dass er die vindikationsäquivalente Lage gerade darin erblickt, dass der Legitimierte zur wirtschaftlichen Nutzung durch die Ausübung der Gesellschafterrechte infolge der ihm durch die Anmeldung zukommenden hervorgehobenen „Rechtsstellung“ in der Lage ist, während diese Nutzungen dem materiell Berechtigten zustehen.12 Es bestätigt sich sowohl, dass der Bundesgerichtshof eine Zweiteilung zwischen der Berechtigung zur Nutzung und der durch eine bestimmte rechtlich anerkannte Position vermittelte Nutzungsmöglichkeit für maßstabsbildend hält, als auch, dass er diese in der untersuchten Konstellation für gegeben hielt.

8 BGH, Urt. v. 25. Apr. 1968 – II ZR 149/67 – Kriegsfolgengesetz II, GmbHR, 1968, 207, S. 11. 9 Da seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes, das älter ist als das erst im Jahre 1957 in Kraft getretene AKG, Enteignungen an Art. 14 Abs. 3 GG zu messen sind, ist hier wohl der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff gemeint. 10 BGH, Urt. v. 25. Apr. 1968 – II ZR 149/67 – Kriegsfolgengesetz II, GmbHR, 1968, 207, S. 11. 11 BGH, Urt. v. 25. Apr. 1968 – II ZR 149/67 – Kriegsfolgengesetz II, GmbHR, 1968, 207, S. 11. 12 Für den Anspruch auf Auskehrung der Dividenden benannte das Gericht, das der Klage auch in dieser Hinsicht stattgab, zwar keine Anspruchsgrundlage, stellte aber fest, die Gewinnanteile stünden den „Inhabern der Gesellschafterrechte“ zu; BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 65.

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

§ 9 Herausgabe einer prekären tatsächlichen Position Die wesensmäßige Vergleichbarkeit mit der Vindikation erfordert einen auf die Herausgabe einer tatsächlichen Position gerichteten, alleine aus der materiellen Berechtigung folgenden Anspruch gegen den Eingetragenen zur Wiederherstellung des Rechtskreises des Berechtigten. Zunächst ist daher die Rechtsnatur der Eintragung als berechtigungsunabhängige, faktische Position zu untersuchen (I.). Für die Herausgabefähigkeit dieser Position ist weiterhin entscheidend, dass die Eintragung des materiell Berechtigten überhaupt von der Mitwirkung des Eingetragenen abhängt (II.), sodann, dass ein korrespondierender Anspruch des materiell Berechtigten gegen den Eingetragenen besteht (III.). Zugrundezulegen ist, dass zwar als Gegenstand des Korrekturanspruchs und damit als Herausgabegegenstand im vindikatorischen Sinne die Eintragung bzw. die Listenposition oder formale Gesellschafterstellung bezeichnet wird, nicht aber der Geschäftsanteil; nach der Rechtsprechung zur Gleichsetzung der Buchposition mit dem Grundstück im Rahmen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf § 894 BGB13 spricht jedoch nichts dagegen, Geschäftsanteil und die ihn abbildende formale Position als identisch zu betrachten. Die formale Gesellschafterstellung ist, wie einleitend dargestellt, im Verhältnis zur Gesellschaft maßgebliche Repräsentantin des Geschäftsanteils.14 Eine terminologische Trennung wird daher nicht vorgenommen.

I. Tatsächliche Natur der Eintragung 1. Die Einordnung der herrschenden Meinung Die Diskussion in der Literatur konzentriert sich in der Hauptsache auf die Frage, ob es sich bei der Anordnung des § 16 Abs. 1 GmbHG um eine Vermutung oder um eine Fiktion handelt. Die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur geht in diesem Konflikt von einer unwiderleglichen Vermutung der Gesellschafterstellung als (künstlichem)15 Rechtsscheinträger aus.16 Dies folge bereits draus, dass eine Fiktion systematisch auf die Gleichsetzung wahrhaftig ungleicher Tatbestände gerichtet sei, dies aber im Falle des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG schon deshalb nicht notwendigerweise zutreffe, weil der Listengesellschafter auch tatsächlich Gesellschafter sein 13

Siehe dazu bereits unter Kapitel 1, § 3, II., 1. Siehe unter Kapitel 1, § 2, II.; dazu zudem sogleich unter I. 15 Siehe dazu Omlor/Spies, MittBayNot 2011, 353, 355 f. 16 Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 14; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 3; ders., DB 2011, 1037; Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 18; Eckert/Harig, ZInsO 2013, 16, 17; Mayer, MittBayNot 2014, 24, 27; HkGmbHG/Pfisterer, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 5; Omlor/Spies, MittBayNot 2011, 353, 355; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 11; Paefgen/Wallisch, NZG 2016, 801, 805; Grigoleit/Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, 2009, S. 50; Illhardt, GmbHR 2016, 991, 992; Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 273 ff. 14

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könne.17 Die Rechtsprechung scheint ohne nähere Begründung eher zur Annahme einer Fiktion zu tendieren.18 Schon die Begriffe der Vermutung und Fiktion zeigen, dass angenommen wird, § 16 Abs. 1 GmbHG trage dafür Sorge, dass der Scheingesellschafter von der Gesellschaft aufgrund seiner formellen Berechtigung als materiell berechtigter Gesellschafter angesehen werden dürfe. Der dabei häufig – und zwar nicht nur im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG, sondern auch bezogen auf Abs. 1 und 2 – bemühte Begriff des Rechtsscheins19 deutet zudem darauf hin, dass davon ausgegangen wird, der Rechtsschein solle die fehlende materielle Gesellschafterstellung des Eingetragenen überbrücken, sodass das Vertrauen der Gesellschaft auf die materielle Berechtigung, das sie aufgrund der Eintragung zu hegen gerechtfertigt ist, ausreicht, um auch den nur scheinbar Berechtigten dem wahren Berechtigten in ihren Augen gleichzustellen. Nach dieser Konzeption gibt es eine quasi einheitliche materielle Berechtigung an einem Geschäftsanteil, die Grundlage sämtlicher Vermögensverschiebungen mit der Gesellschaft ist, und die durch Eintragung in der Gesellschafterliste nicht ersetzt, aber auf den Eingetragenen gleichsam projiziert oder umgeleitet wird. 2. Die Aufspaltungslösung nach Wilhelm Einen anderen Ansatz hat Wilhelm entwickelt. Er geht im Anschluss an die Entscheidung des Reichsgerichts vom 29. Januar 191520 zum Aktienregister und unter Berufung auf die Lehre von Tuhrs zur sogenannten „Duplizität von Rechten“21 davon aus, § 16 GmbHG sei nicht lediglich eine Rechtsscheinregel, sondern führe zur Abspaltung der Rechtszuständigkeit im Verhältnis zur Gesellschaft von der 17 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 16 Rn. 6; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 35; ders., in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 21. 18 BGH, Urt. v. 27. Jan. 2015 – KZR 90/13 – Dentalartikel, NZG, 2015, 478, Rn. 21: „Für die Gesellschaft wie für den Veräußerer und den Erwerber soll bei einem unwirksamen Beitritt durch die Fiktion eines wirksamen Erwerbs der Gesellschafterstellung Rechtssicherheit geschaffen werden.“; BGH, Urt. v. 13. Okt. 2008 – II ZR 76/07, ZIP, 2008, 2214 – 2215, Rn. 9 zum alten Recht: „gesetzliche Fiktion“; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. Aug. 1995 – 6 U 124/94, NJW-RR, 1996, 607, 608; so auch Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 51; OLG Frankfurt, Beschluss v. 04. Nov. 2016 – 20 W 269/16, ZIP, 2017, 1273, Rn. 33; zustimmend Kort, GmbHR 2009, 169, 173. 19 MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 32; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 48; Bork/Schäfer/Brandes, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 28; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 56a; Altmeppen, ZIP 2009, 345 ff.; Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 274, 275; Bohrer, DStR 2010, 1892, 1896; Foerster, Zuordnung, 2018, S. 309, 370; wohl auch Lieder, GmbHR 2016, 189, 194; deutlich zwischen Fiktion und Rechtsschein trennend aber Kort, GmbHR 2009, 169, 170. 20 RG, Urt. v. 29. Jan. 1915 – II 432/14, RGZ 86, 154. 21 v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1914, S. 330 f.

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

materiellen Inhaberschaft des betreffenden GmbH-Geschäftsanteils.22 von Tuhr hatte seine zugrundeliegende Lehre ursprünglich für Fälle der relativen Unwirksamkeit verbotswidriger Verfügungen nach § 135 BGB entwickelt und festgestellt, die Eigentümerstellung des Adressaten der verbotswidrigen Verfügung im Verhältnis zu sämtlichen Dritten einerseits und das fortbestehende Eigentum des Veräußerers gegenüber dem von dem Veräußerungsverbot Geschützten andererseits führten zu einer Duplizität des Rechtssubjekts.23 Diese Überlegung hatte das Reichsgericht auf die Wirkung der Eintragung im Aktienregister gegenüber der Aktiengesellschaft übertragen.24 Der Auffassung von Tuhrs tritt Wilhelm mit der bereits von Flume25 gegebenen Begründung entgegen, die verbotswidrige Verfügung bewirke einen Übergang der Rechtsinhaberschaft, nicht eine Verdoppelung des Rechts, weil nicht das Recht selbst, sondern lediglich die fortbestehende Durchsetzbarkeit des Anspruchs des Geschützten gegen den Veräußerer ersterem verbleibe.26 Wilhelm sieht nun im Falle relativer Unwirksamkeit der Verfügung über den Anteil statt einer Duplizierung des Rechts oder des Rechtssubjekts eine Abspaltung der Verfügungszuständigkeit als Inhaltsbestandteil des Gesamtrechts.27 Diesen Gedanken meint er wiederum auf die Eintragung in Gesellschafterliste oder Aktienregister übertragen zu können. Vollziehe sich der Übergang der Mitgliedschaft allein zwischen Veräußerer und Erwerber, entscheide sich doch die Zuständigkeit – welche Wilhelm wohl als Teil des Mitgliedschaftsrechts versteht – gegenüber der Gesellschaft, die Rechte aus der Mitgliedschaft geltend zu machen, allein nach Maßgabe der Gesellschafterliste oder des Aktienregisters.28

22

Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 844. v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1914, S. 330. 24 RG, Urt. v. 29. Jan. 1915 – II 432/14, RGZ 86, 154, 158: „Dient die Bucheintragung, wie erwähnt, dem Bedürfnis nach Erleichterung des Rechtsausweises, so folgt doch daraus nicht, daß sich ihre Wirkung in einer durch Gegenbeweis entkräftbaren Vermutung für das Bestehen der Aktionärseigenschaft erschöpfen müsste. Vielmehr liegt einer der Ausnahmefälle vor, in denen eine Duplizität des Rechtssubjekts angenommen werden muss. Die Rechtslage ist verwandt mit der Gestaltung, die durch ein relatives Veräußerungsverbot (§ 135 BGB) oder durch die Bestimmungen der §§ 25 Abs. 1 Satz 2, 392 Abs. 2 HGB herbeigeführt wird. Während Dritten gegenüber Aktionär ist, wer die Mitgliedschaft entweder ursprünglich durch Übernahme (Zeichnung) oder durch Abtretung von Seiten eines Rechtsvorgängers erworben hat, wird im Verhältnis zur Gesellschaft der im Aktienbuch Eingetragene als Aktionär behandelt (vgl. v. Thur, Allgem. Teil des Bürg. Rechts Bd. 1 S. 70).“. 25 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1992, § 17 6. d. 26 Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 840. 27 Ders., in: FS Picker, S. 837, 840. 28 Ders., in: FS Picker, S. 837, 844. 23

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3. Die Trennungslösung nach Brodmann und Buchholz zum alten Recht Nicht eine Aufspaltung der Berechtigung, sondern eine getrennte Betrachtung von materieller Berechtigung und Legitimation, wird aus der Auffassung Brodmanns deutlich. Dieser hatte bereits in der ersten Hälfte des vergangenen Jahrhunderts formuliert, es handele sich bei der formalen Gesellschafterstellung weder um eine Vermutung noch um eine Fiktion; vielmehr stelle das Gesetz „eine eigenartige Rechtsfigur auf, indem es von dem materiellen Recht die Legitimation zu ihm abspaltet.“29 Auch Buchholz ging davon aus, § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. unterscheide zwischen der materiellen Berechtigung an einem GmbH-Geschäftsanteil auf der einen Seite und der Stellung als GmbH-Gesellschafter auf der anderen. Anteilsinhaberschaft und Gesellschafterstellung könnten daher auseinanderfallen;30 es bestehe eine „Trennung“.31 Es wird erkennbar, dass der parallele Bestand einer materiellen Position und einer nicht vom materiellen Recht abhängigen Position angenommen wird; nicht lediglich hingegen eine materielle Rechtsposition aufgrund eines äußeren Scheins simuliert oder die materiell-rechtliche Position geteilt wird. Ohne auf ein Herrschaftsrecht an dem Geschäftsanteil einzugehen, beobachtet in neuer Zeit auch Foerster die Möglichkeit eines Auseinanderfallens der von ihm beschriebenen materiellen und formellen Zuordnung der Mitgliedschaft.32 Gleich den genannten Auffassungen trennt er dabei formellen und materiellen Tatbestand der Mitgliedschaft ohne eine Abspaltung der dinglichen Berechtigung zu konstatieren.33 4. Zusammenfassende Einordnung Welcher der Auffassungen man folgt, ist zwar im praktischen Ergebnis selten erheblich,34 für das Verständnis der Stellung des Eingetragenen aber maßgeblich.

29

Brodmann/Brodmann, GmbHG, 2. Aufl. 1930, § 16 Rn. 1 a). Buchholz, MittRhNotK 1991, 1, 5. 31 Ders., MittRhNotK 1991, 1, 6. 32 Foerster, Zuordnung, 2018, S. 299. 33 Ders., Zuordnung, 2018, S. 370; dabei erkennt er ein grundsätzliches Primat der materiellen Mitgliedschaft an. 34 So auch Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 11; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 52; OLG Frankfurt, Beschluss v. 04. Nov. 2016 – 20 W 269/16, ZIP, 2017, 1273, Rn. 26. 30

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a) Terminologie zwischen Vermutung und Fiktion Zunächst ist im Hinblick auf den terminologischen Streit in Literatur und Rechtsprechung zutreffend, dass eine Fiktion grundsätzlich einen in Wirklichkeit nicht bestehenden Sachverhalt als vorliegend bestimmt.35 Zugleich spricht vorderhand gegen die Annahme einer unwiderleglichen Vermutung, dass nach der herrschenden Auffassung im Rechtsstreit um die Verpflichtung der Gesellschaft zur Bewirkung der Ein- bzw. Austragung des zu Unrecht (nicht) Eingetragenen die Gesellschaft passivlegitimiert ist.36 Dass nun gerade in diesem Prozess die Gesellschafterstellung des Klägers nicht dem Beweis entzogen sein kann, zeigt sich schon darin, dass ansonsten in Streitfällen eine Korrektur der unrichtigen Gesellschafterliste nicht möglich wäre.37 b) Dualität von materieller und formeller Berechtigung Die in den Hauptströmungen der Literatur diskutierten Vermutungs- und Fiktionslösungen greifen aber insgesamt zu kurz. In die richtige Richtung weist die Abspaltungslösung. § 16 Abs. 1 GmbHG führt dazu, dass aus Sicht der GmbH die materielle Inhaberschaft am Geschäftsanteil im Verhältnis zwischen Erwerber und Veräußerer für keinen der zwischen GmbH und Gesellschafter bestehenden Ansprüche eine Anspruchsvoraussetzung ist. Sämtliche mitgliedschaftlichen Ansprüche stehen der Gesellschaft gegenüber dem eingetragenen Gesellschafter auch materiell – nicht nur formal oder fiktiv – zu, weil dessen Eintragung deren einzige subjektive Voraussetzung ist.38 Formal ist die Gesellschafterstellung des Eingetragen nämlich nur im Vergleich mit der Rechtsstellung des Veräußerers. Nur im Streit mit diesem ist die materielle Gesellschafterstellung maßgeblich und Anspruchsvoraussetzung. Es lassen sich daher zwar die Rechtspositionen von Erwerber und Veräußerer beim Fehlschlag der Übertragung in eine materielle (aus der Kette wirksamer Übertragungen folgende) und eine formale (einzig nach der Eintragung in der Gesellschafterliste zu beurteilende) trennen; die aus der formalen Gesellschafterstellung resultierenden Ansprüche zugunsten der Gesellschaft sind dagegen nicht we-

35

Creifelds/Weber/Cassardt, Rechtswörterbuch, 2017, Eintrag „Fiktion“. Lieder, GmbHR 2016, 189, 190 f.; Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 733. 37 Dieses Argument ist freilich nur eingeschränkt gültig, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung (Kapitel 3, § 9, II., 3., a)) einen formalen Konsens der Parteien zur Listenkorrektur fordert und damit einen Korrekturanspruch vorrangig in diesem Verhältnis abzuwickeln sucht. Die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG findet in diesem Verhältnis ohnehin keine Anwendung; einer Vermutung bedarf es nicht. 38 So lässt sich auch Zeilinger, NZG 2001, 871, 877 lesen, der ausführt: „Da § 16 GmbHG die Rechtsbeziehungen der Parteien zur Gesellschaft ohne Rücksicht auf die materiell-rechtliche Lage allein in Abhängigkeit von dem formellen Kriterium der Anmeldung des Erwerbs abschließend regelt, […]“. 36

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niger materielle Ansprüche gegen den Eingetragenen.39 Ebenso verhält es sich mit Ansprüchen des formalen Gesellschafters gegen die Gesellschaft; auch diese Ansprüche sind freilich materieller Natur. Darauf deutet auch die Rechtsprechung hin, wenn ausgeführt wird, die Gesellschaft dürfe eine „ordnungsgemäße Anmeldung, solange sie besteht, ohne Rücksicht darauf als maßgeblich betrachten, ob sie die materielle Rechtslage richtig wiedergibt“.40

Noch klarer hat es erst kürzlich Löbbe gefasst, der die Legitimationswirkung „unabhängig von der materiellen Rechtslage hinsichtlich der Anteilsinhaberschaft“ wirken lässt.41 Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Anknüpfung an die Listeneintragung für Aktiv- und Passivlegitimation ist für die Annahme eines Rechtsscheins, wie Wilhelm zutreffend herausstellt,42 folgerichtig kein Bedarf. Der Scheinerwerber ist berechtigt und verpflichtet, nicht mittelbar wegen des ihn umgebenden Rechtsscheins als materiell berechtigter Gesellschafter, sondern unmittelbar aus seiner legitimierenden Listeneintragung heraus. Die gesetzliche Regelung bewirkt das Auseinanderfallen von Rechtsinhaberschaft und der davon grundsätzlich abstrakten tatsächlichen Möglichkeit, das Recht zu nutzen, darauf einzuwirken und nach Maßgabe des § 16 Abs. 3 GmbHG darüber zu disponieren. Zaghaft in die Richtung unabhängig voneinander bestehender Positionen deutet auch ein neuerer Beschluss des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt, in dem dieses ausführt: 39

Diese materielle Wirkung zeigt sich insbesondere bei den konkretisierten Gläubigerrechten, die zu materiellen Rechtspositionen der Eingetragenen werden müssen. Das ist zwingend, weil nach dem Zweck des § 16 Abs. 1 GmbHG, aus Sicht der Gesellschaft Rechtssicherheit zu schaffen, diese Ansprüche gegenüber dem zum Zeitpunkt der Konkretisierung legitimierten Gesellschafter erfüllt werden können müssen. Da es sich nach der Abspaltung vom Mitgliedschaftsrecht nicht mehr um Ansprüche handelt, die die Gesellschafterstellung voraussetzen, findet § 16 Abs. 1 GmbHG allerdings keine Anwendung mehr. Zahlte die Gesellschaft mithin an den Scheinerwerber auf diese rein schuldrechtlichen Ansprüche, wäre die erfolgte Zahlung rechtsgrundlos. Könnte man dem noch abhelfen, indem man eine teleologisch erweiterte Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG auf dieses Schuldverhältnis annimmt, muss dies scheitern, wenn der Anspruch vom Scheinerwerber an Dritte abgetreten wird, die vom personalen Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht erfasst sind. Der Dritte müsste dann entweder ebenfalls über den § 16 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft gegenüber legitimiert sein, was § 16 Abs. 1 GmbHG nicht ausspricht, oder er müsste nunmehr die Forderung materiell wirksam vom Scheingesellschafter erworben haben, was ebenfalls nicht möglich ist, da § 16 Abs. 1 GmbHG im Verhältnis zwischen Scheinerwerber und Zessionar nicht anwendbar ist, zumal der Grundsatz der Unmöglichkeit gutgläubigen Erwerbs bei einer rein schuldrechtlichen Forderung durch eine gesellschaftsrechtliche Norm durchbrochen würde. Materiell an der abgespaltenen Forderung berechtigt wird also der Scheinerwerber. 40 BGH, Urt. v. 10. Mai 1982 – II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, Rn. 7; OLG Hamm, Beschluss v. 10. Juli 2001 – 15 W 81/01, ZIP, 2001, 1918, Rn. 16; OLG Hamburg, Urt. v. 20. Febr. 1998 – 11 U 235/96, NJW-RR, 1998, 899, Rn. 38; BayObLG, Beschluss v. 26. Okt. 1989 – BReg 3 Z 65/ 89, BayObLGZ, 1989, 411, Rn. 35. 41 Löbbe, GmbHR 2016, 141, 142; so auch Grigoleit/Rachlitz, ZHR 174 (2010), 12, 26, die dennoch eine Vermutungswirkung annehmen. 42 Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 844.

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

„Im Unterschied zur Vorgängerregelung, welche an die ordnungsgemäße Anmeldung des Gesellschafterwechsels und damit zwar an ein formales, aber hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Anmeldung immer noch streitträchtiges Kriterium anknüpfte, hat der Gesetzgeber mit der Schaffung der Gesellschafterliste durch das am 01. 01. 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ein Rechtsinstitut geschaffen, das die Frage, wen die Gesellschaft als Gesellschafter zu behandeln hat, nicht nur von dem mitunter schwer festzustellenden Umstand, wer materiell-rechtlich wirksam Inhaber der Geschäftsanteile ist, entkoppelt hat, sondern auch von weiteren formalen Prüfungsfragen […]“43

Diese Überlegung bestätigt der Vergleich mit den Rechtsscheintatbeständen des Zivil- und Handelsrechts. Rechtsscheintatbestände sind im Allgemeinen dadurch gekennzeichnet, dass sie neben der auf einem bestimmten Anknüpfungspunkt beruhenden Ersetzung eines nicht vorliegenden Tatbestandsmerkmals die Zurechenbarkeit des den Rechtsschein begründenden Anknüpfungspunktes zu dem Rechtsscheinbelasteten und dessen schutzwürdiges Vertrauen in die Verazität des ersetzten Tatbestandsmerkmales voraussetzen.44 Die Abhängigkeit von einem schutzwürdigen Vertrauen auf den Rechtsscheinträger ist in der Regel bereits durch den gesetzlichen Wortlaut vorgegeben.45 So wird im allgemeinen Zivilrecht die Wirkung der §§ 170, 171 Abs. 2 und 172 Abs. 2 BGB – so man sie denn als Rechtsscheintatbestände einstufen möchte –46 durch § 173 BGB auf Fälle beschränkt, in denen der vom Rechtsschein Betroffene weder Kenntnis von den tatsächlichen Umständen hat noch diese hätte kennen müssen. Im Übrigen gehört es zum Wesensmerkmal der Rechtsscheintatbestände, dass sie Wertungsgesichtspunkte, wie insbesondere die Schutzwürdigkeit des Begünstigten, berücksichtigen.47 Im Gegensatz dazu ist es bezüglich der Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG, abgesehen von einzelnen Streitfragen zum Haftungsumfang, ganz überwiegend anerkannt, dass die Legitimationswirkung nicht von der Kenntnis der Gesellschaft von der materiellen Nichtberechtigung abhängt.48 Rechtsscheintatbestände setzen ferner grundsätzlich ihre Anwendung im Rahmen eines Rechtsgeschäfts voraus. Augenscheinlich ist dies bei den Rechtsscheintatbeständen des Vollmachtsrechts; nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB erfolgt die Vertretung bei der Abgabe von Willenserklärungen. § 932 Abs. 1 43 OLG Naumburg, Urt. v. 01. Sept. 2016 – 2 U 95/15, GmbHR, 2017, 86, Rn. 41 (Hervorhebung durch den Verfasser); den Begriff der Entkoppelung verwendet auch Mayer, MittBayNot 2014, 24, 27, der im Übrigen eine unwiderlegliche Vermutung annimmt. 44 Thomale/Schüßler, ZfPW 2015, 454, 455; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 5 Rn. 9. 45 Ausnahmsweise anders verhält es sich allerdings bei § 56 HGB, der nach herrschender Meinung trotz fehlendem Anhaltspunkt im Wortlaut bei Bösgläubigkeit des Kunden keine Anwendung finden soll, siehe Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 56 Rn. 5; Oetker/ Schubert, HGB, 6. Aufl. 2019, § 56 Rn. 17 ff.; EBJS/Weber, HGB, 3. Aufl. 2014, § 56 Rn. 14 ff. 46 Siehe zum Streitstand zwischen Rechtsscheintheorie und Rechtsgeschäftstheorie MüKoBGB/Schubert, 8. Aufl. 2018, § 170 Rn. 2. 47 Thomale/Schüßler, ZfPW 2015, 454, 470. 48 Siehe dazu die Nachweise unter Fn. 35.

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S. 1 BGB bezieht sich auf eine Veräußerung und damit ebenfalls auf ein Rechtsgeschäft, während die Voraussetzung bei §§ 892 und 2366 BGB unmittelbar genannt wird. Aber auch im Übrigen ist das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts grundsätzlich Anwendungsvoraussetzung.49 Selbst die Scheinkaufmannstellung nach § 5 HGB wirkt sich nur im Rahmen konkret abgeschlossener Rechtsgeschäfte aus; die Übrigen – öffentlich-rechtlichen – Pflichten des Kaufmannes werden auf den Scheinkaufmann grundsätzlich nicht angewendet.50 Auch § 16 Abs. 3 S. 1 GmbHG bezieht sich naturgemäß auf die Veräußerung des Geschäftsanteils und damit – wie die anderen auf den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten abzielenden Rechtsscheintatbestände der §§ 932, 892 BGB – auf ein Rechtsgeschäft. Das ist hinsichtlich der Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG anders. Zwar handelt es sich bei der der Veränderung des Gesellschafterbestandes zugrundeliegenden Anteilsübertragung gegebenenfalls um ein Rechtsgeschäft. Für dieses ist aber die Legitimationswirkung nach § 16 Abs. 1 GmbHG nicht maßgeblich. Sie entfaltet sich vielmehr unabhängig vom Erwerb durch Einreichung der Gesellschafterliste. Von diesem Zeitpunkt an wirkt die Legitimation nicht nur bei Rechtsgeschäften gegenüber dem Kontrahenten; sie erlegt dem Eingetragenen vielmehr dauerhafte Pflichten gegenüber der Gesellschaft auf und räumt ihm ebenso dauerhaft Ansprüche ein, die unabhängig von der Abgabe konkreter Willenserklärungen entstehen. Die Loslösung von der materiellen Rechtslage schlechthin spricht auch gegen die von Wilhelm vorgenommene Aufspaltung der materiellen Berechtigung zwischen dem eigentlich Berechtigten und dem Legitimierten. Eine Teilung der materiellen Berechtigung erfolgt nicht im Verhältnis zur Gesellschaft, für die die materielle Berechtigung ohne Bedeutung ist und der gegenüber allenfalls die auf die mitgliedschaftlichen Rechte bezogene, aus § 16 Abs. 1 GmbHG herzuleitende Berechtigung eine Rolle spielt. Sie tritt aber auch nicht im Verhältnis der Beteiligten ein, in welchem die Nichtigkeit voll wirkt, der Scheinerwerber mithin keine Berechtigung erworben hat. Ist Anknüpfungspunkt der gesellschafterlichen Rechte und Pflichten, wie die zitierte Rechtsprechung ergibt, unabhängig von der materiellen Rechtslage der Legitimierte, kommt es für die Gesellschaft gerade nicht darauf an, dass er den Anteil – und sei es nur mit Wirkung ihr gegenüber – wirksam erworben hat. Eine Aufteilung der materiellen Berechtigung kommt nur in Betracht, wenn entweder die Verfügung an den Scheinerwerber nur relative materielle Wirksamkeit gegenüber der Gesellschaft entfaltet oder die Legitimationsstellung im Wege einer gesonderten Verfügung übertragen wird. Beide Wege erscheinen aber nicht gangbar. Eine materiell relativ wirkende Übertragung scheitert daran, dass eine relative Unwirksamkeit in der Regel dann eintritt, wenn eine Verfügung dem Begünstigten

49 Allgemein Thomale/Schüßler, ZfPW 2015, 454, 463: „Das Gesetz legt den Abschluss eines ,Rechtsgeschäfts‘ als Mindestvoraussetzung der Rechtsscheinwirkung nahe.“. 50 BeckOK-HGB/Schwartze, 25. Ed. 2019, § 5 Rn. 27 ff.

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

gegenüber unwirksam ist, weil er, wie Wilhelm feststellt,51 verfügungsbefugt ist. Die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen scheitert aber im Falle der Falscheintragung nicht an der mangelnden Verfügungsbefugnis eines Beteiligten, sondern an der insgesamten Unwirksamkeit der Verfügung. Während bei der relativen Unwirksamkeit durchaus konstruierbar ist, dass der Verfügende den Verfügungsgegenstand nur belastet mit dem durch die Verfügungszuständigkeit eines Dritten bedingten Herausgabeanspruch übertragen kann, kann bei der fehlgeschlagenen Anteilsabtretung mangels Wirksamkeit überhaupt eines Verfügungsvorgangs materiellrechtlich schlicht nichts übertragen werden, schon gleich gar nicht im Übrigen im Verhältnis zur GmbH, die an der Verfügung nicht beteiligt ist. Mag sich auch die Lage, wie Wilhelm anführt,52 spiegelbildlich zur relativ wirksamen Verfügung darstellen, ist dieses Spiegelbild konstruktiv nicht abbildbar. Dem Versuch, dieses Hindernis durch die Annahme zweier separater Verfügungstatbestände zu überwinden, ist das Gelingen schon deshalb versagt, weil es sich bei der Mitteilung nicht um eine Verfügung handelt, wie auch Wilhelm annimmt.53 Nicht ersichtlich ist in diesem Fall noch, warum dann eine relative Unwirksamkeit erforderlich wäre, würde es doch hinreichen, dass schlicht die Übertragung der Legitimationsstellung absolut unwirksam wäre. Insgesamt kann der Vergleich mit der relativen Unwirksamkeit von Verfügungen nicht überzeugen. Am Beispiel der Vormerkung zeigt sich, dass dem Vormerkungsberechtigten ein obligatorischer Anspruch durch dingliche Sicherung erhalten wird. Der Vormerkungsberechtigte behält seinen schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch, dem die Verfügung nicht entgegengesetzt werden kann. Die materielle Berechtigung an dem Geschäftsanteil hingegen ist ein Herrschaftsrecht an dem Geschäftsanteil.54 Sähe man in der Auslagerung der Legitimation eine Aufspaltung dieses Herrschaftsrechts, müssten zum einen zur vollständigen Übertragung des Geschäftsanteils jeweils die „nackte“ materielle Berechtigung einerseits und die Legitimation andererseits übergehen. Die Rechtsposition des Eingetragenen stellte sich dann als Abspaltung von der Mitgliedschaft als subjektives Recht dar. Grundsätzlich kennt das Zivilrecht aber keine dinglichen Ansprüche auf Übertragung eines dinglichen Rechts – allenfalls die in der Vormerkung enthaltene Verdinglichung eines schuldrechtlichen Anspruchs kommt in Betracht.55 Der Inhalt der materiellen Berechtigung wäre daher reduziert auf einen schuldrechtlichen Anspruch zur Rückgewähr der Rechtsposition des Eingetragenen durch Vornahme der Listenkorrektur, der mit Korrektur wiederum regelmäßig erlöschen müsste, während sie 51

Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 841. Ders., in: FS Picker, S. 837, 841. 53 Ders., in: FS Picker, S. 837, 844 f. 54 Dies ist ausführlich Gegenstand des Kapitel 2 dieser Arbeit, die von einem Herrschaftsrecht am Geschäftsanteil als Rechtsgegenstand ausgeht; selbst nach der hier abgelehnten herrschenden Auffassung handelt es sich um ein subjektives Herrschaftsrecht – wohl am Verband; siehe dazu unter Kapitel 2, § 6, I., 1. 55 Siehe dazu bereits unter Kapitel 1, § 3, II., 6., b). 52

§ 9 Herausgabe einer prekären tatsächlichen Position

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eine eigentliche dingliche, herrschaftsrechtliche Berechtigung an Anteil oder Verband nicht enthalten könnte. Die materielle Berechtigung wäre dann nur schuldrechtliche Forderung. c) Ergebnis Mag auch die von § 16 Abs. 3 GmbHG ausgehende Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs als Rechtsscheintatbestand zu qualifizieren sein, handelt es sich bei § 16 Abs. 1 GmbHG um eine rein normative Anknüpfung an die Eintragung, die einer Rechtsscheinwirkung nicht bedarf. Wird also in der Debatte auf den „(falschen) Listengesellschafter“56 rekurriert, ist das aus Sicht der Gesellschaft nicht zutreffend. Aus ihrer Warte ist vielmehr jeder, der als Gesellschafter eingetragen ist, richtiger Gesellschafter oder vielmehr richtiger Berechtigter und Verpflichteter der mitgliedschaftlichen Ansprüche.57 Es folgt aus dieser Dualität von formeller und materieller Berechtigung – die man in Anlehnung an ein Grundprinzip deutschen Rechts wohl als getrennt und abstrakt bezeichnen mag –, dass der eingangs genannten zweiten Konzeption Brodmanns und Buchholz’ zuzustimmen und davon auszugehen ist, dass § 16 Abs. 1 GmbHG die Rechtslage, soweit eine Norm auch die Gesellschaft adressiert, von der materiellen Berechtigung dergestalt entkoppelt, dass es zu einer unabhängigen Anknüpfung materieller Rechtsfolgen an die formelle Rechtsposition als eigenständiges „Rechtsinstitut“58 kommt, ohne dass die materielle Berechtigung in ihrer dinglichen Wirkung geschmälert würde. Die Eintragung ist daher weder selbst ein Recht an oder aus der Mitgliedschaft, noch wird sie von einem anderen Herrschaftsrecht als dem des materiell Berechtigten ergriffen.59 Sie löst im Hinblick auf die Gesellschaft von der materiellen Berechtigung unabhängige Rechtsfolgen aus und stellt sich für diese als berechtigungsunabhängig und mithin tatsächlich dar.60

II. Abhängigkeit der Listenkorrektur von dem Eingetragenen Die Herausgabefähigkeit der Position des Eingetragenen ist gegeben, wenn der Eingetragene durch eigene Mitwirkung zu ihrer Herausgabe im Stande ist. Im ersten Schritt ist zu untersuchen, ob die Eintragungsverfahren des § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG überhaupt eine verfahrensmäßig einheitliche Position des Eingetra56

MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 217 (Überschrift zum Abschnitt IV.). Daher ist zweifelhaft, ob es wie Zutt, in: FS Oppenhoff, S. 555, 559 meint, überhaupt Ziel der Anmeldung bzw. Eintragung ist, „den ,wirklichen‘ Rechtszustand wiederzugeben.“. 58 Siehe die zitierte Formulierung bei OLG Naumburg, Urt. v. 01. Sept. 2016 – 2 U 95/15, GmbHR, 2017, 86, Rn. 41. 59 Foerster, Zuordnung, 2018, S. 212. 60 In diesem Sinne konstatiert auch Foerster, Zuordnung, 2018, S. 296 eine freie und damit unabhängige Aufteilung von materieller und formeller Mitgliedschaft. 57

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

genen hervorbringen (1.), bevor das Erfordernis einer Zustimmung des Eingetragenen zur Einreichung einer neuen Liste dargestellt wird (2.). 1. Modalitätendifferenz zwischen Einreichung durch Notar und Geschäftsführer Eine erste Systemfrage des § 40 GmbHG ist diejenige danach, ob Abs. 1 und Abs. 2 der Vorschrift jeweils unterschiedliche Eintragungsverfahren festschreiben oder im Wesentlichen demselben grundlegenden Modell gehorchen. Neben der praktisch divergierenden Verfahrensweise spricht für eine Verschiedenartigkeit beider Systeme die durch das notarielle Eintragungsverfahren erhöhte Richtigkeitsgewähr. Diese findet ihren Niederschlag auch in der Regierungsbegründung, in der es heißt: „Die nach § 40 Abs. 2 S. 2 vorgesehene Bescheinigung des Notars, die an die bereits bisher übliche Bescheinigung nach § 54 angelehnt ist, erhöht zusammen mit seiner vorangehenden Mitwirkung an der Veränderung die Richtigkeitsgewähr, welche neben der mehrjährigen Widerspruchsmöglichkeit den Rechtsverlust des wahren Berechtigten rechtfertigt.“61

Indiziell mag dies dafür sprechen, dass zumindest der Gesetzgeber den Verfahren unterschiedliche Prinzipien zugrunde legen wollte. Auch in der Literatur werden die Verantwortungsbereiche von Geschäftsführer und Notar nach ihren jeweiligen Prüfungsmöglichkeiten unterschieden.62 Als Differenzierung taugt die jeweilige Richtigkeitsgewähr jedoch nur begrenzt. Das folgt schon daraus, dass die Regierungsbegründung, die in dem zitierten Ausschnitt die besondere Richtigkeitsgewähr gleichermaßen zur notwendigen Bedingung eines gutgläubigen Anteilserwerbs erhebt,63 nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Richtigkeit der notariellen Liste allenfalls einen punktuellen Vorteil bietet, da sie nach ihrer Einreichung zahlreichen Änderungen unterworfen sein mag; zudem kann sich der Notar weitgehend nur auf Voreintragungen beziehen, sodass sich eine gesteigerte Richtigkeitsgewähr kaum erkennen lässt.64 Das muss erst recht gelten, wenn man mit dem Bundesgerichtshof den Geschäftsführern die Korrekturzuständigkeit auch für notarielle Gesellschafterlisten zuweist.65 Dann ist der Geschäftsführer ohnehin zur nachträglichen Abänderung einer solchen Liste in der Lage. Die notarielle Liste kann allenfalls so lange ihre Richtigkeitsgewähr vermitteln, wie sie aktuell ist. 61

Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 44. Vor allem Omlor/Spies, MittBayNot 2011, 353, 356 f. 63 Dies steht freilich im Widerspruch zum gesetzgeberischen Zweck des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, der gerade Mängel der Richtigkeitsgewähr des Grundbuchs überbrücken soll; siehe dazu Fn. 154. 64 Vgl. Herrler, NZG 2011, 536, Fn. 2. 65 Siehe dazu Kapitel 3, § 9, II., 2., c), bb). 62

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Für ein im Grunde einheitliches Verfahren spricht hingegen, dass die Einreichung durch den Geschäftsführer den gesetzlichen Regelfall darstellt, was darauf hindeutet, dass der Gesetzgeber sie als Grundlage des GmbH-rechtlichen Eintragungssystems verstanden wissen wollte. Dies lässt sich neben dem Wortlaut des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG („anstelle“) zumindest den Ausführungen in der Regierungsbegründung entnehmen, in der es die Eintragungszuständigkeiten vermischend heißt: „Gemäß Absatz 3 haften die Geschäftsführer […] denjenigen gegenüber auf Schadensersatz, deren Beteiligung sich geändert hat – im Fall einer Anteilsübertragung also sowohl dem Erwerber als auch dem Veräußerer.“66

sowie an anderer Stelle: „Erlangt das Registergericht glaubhafte Kenntnis davon, dass die Geschäftsführer ihrer Verpflichtung zur Aktualisierung der Gesellschafterliste nicht nachkommen, kann es sie nach § 132 Abs. 1 FGG dazu anhalten, eine neue Liste einzureichen. Diese Kenntnis kann dem Registergericht auch dadurch vermittelt werden, dass der Veräußerer oder der Erwerber dem Registergericht die Abtretung mitteilt. Veräußerer und Erwerber sind demnach nicht schutzlos, wenn sie Zweifel daran haben, ob der Geschäftsführer eine neue Liste zum Register gereicht hat.“67

Das Primat des Geschäftsführerverfahrens zeigt sich deutlich in den zitierten Passagen, in denen der Gesetzgeber dem Geschäftsführer wider den § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG sogar die Zuständigkeit für die Listeneinreichung nach Abtretung aufbürdet. Da an echten Gesellschafterwechseln für den Geschäftsführer neben den Fällen der Auslandsbeurkundung und des säumigen Notars weitgehend nur Gesamtrechtsnachfolgen und Änderungen der Gesellschafterdaten bleiben, die aber weder Veräußerer noch Erwerber kennen noch die in Bezug genommene Abtretung beinhalten, deutet diese überdimensionierte Auseinandersetzung mit der Einreichungszuständigkeit des Geschäftsführers darauf hin, dass der Gesetzgeber sein Eintragungsmodell insgesamt an den Pflichten des Geschäftsführers ausrichten wollte.68 Damit stimmt überein, dass die Einbeziehung des Notars im Wesentlichen mit der Vereinfachung und Entbürokratisierung des Verfahrens begründet wird.69 Dies spricht dafür, Verfahrensvereinfachung statt Richtigkeitsgewähr als zentrales Motiv der Einbindung des Notars zu begreifen.70 66

Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 43 f. Ders., Drs. 16/6140, S. 44 (Hervorhebung durch den Verfasser). 68 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber schlicht die Reichweite der Einbindung des Notars verkannt hat. Vielmehr bezieht sich der Regierungsentwurf ausdrücklich auf die Beurkundung der Abtretung als beispielhaftes Tätigkeitsfeld des Notares, vgl. ders., Drs. 16/6140, S. 44. 69 So liegt der Fokus der Regierungsbegründung darauf, dass das „Verfahren besonders einfach und unbürokratisch“ werde und damit eine „Vereinfachung der Verfahrensabläufe im Interesse aller Beteiligten“ erfolge; ders., Drs. 16/6140, S. 44. 70 So auch Hasselmann, NZG 2009, 409, 411 (in ders., NZG 2009, 449, 453 jedoch Gleichberechtigung der Motive annehmend); Baumbach/Hueck/Noack, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 40 Rn. 49; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 40 Rn. 49; Bött67

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

Zudem erfüllt die Mitteilung auch im notariellen Verfahren eine Restfunktion. In der Regel sind Anteilsabtretungen aufschiebend bedingt, sodass die Mitteilung der Parteien vom Bedingungseintritt entscheiden wird, ohne dass eine unmittelbare Kenntnis vom Bedingungseintritt beim Notar besteht.71 Dies unterstreichen die Stimmen, die eine Unzurechenbarkeit der Eintragung annehmen, wenn eine Mitteilung vor Listeneinreichung gegenüber dem Notar zurückgenommen wird.72 In diesem Sinne hat auch das Landgericht Düsseldorf die Durchsetzung einer Korrekturpflicht des Notars im Wege der Notarbeschwerde unter Verweis darauf, dass dieses Verfahren nicht die Beteiligung aller Betroffenen sicherstelle, abgelehnt.73 Der Bundesgerichtshof gibt schließlich zu bedenken, dass die Wirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG dem Eingetragenen unabhängig davon zuteilwerden, wer die Einreichung der Liste vorgenommen hat.74 In der Tat ist systematisch überzeugend, für die identische Rechtsfolge soweit wie möglich auch übereinstimmende Voraussetzungen zu verlangen. Obgleich die notarielle Einreichungspflicht überwiegend als von der Mitteilung losgelöste Amtspflicht verstanden wird,75 darf daher von einem dem Grunde nach einheitlichen Eintragungsverfahren ausgegangen werden,76 mag auch die Mitteilung bei der Notarliste stets in dem beurkundeten Vorgang konkludent oder – auch dies ist denkbar – kraft gesetzlicher Fiktion enthalten sein. 2. Formaler Konsens als Eintragungsvoraussetzung Stark umstritten ist, ob es der Mitteilung oder Zustimmung beider Beteiligter, des Eingetragenen und des Einzutragenden, bedarf, um die Einreichung einer veränderten Liste zu veranlassen oder ob eine Mitteilung durch nur einen Beteiligten hinreicht. a) Das Erfordernis der Zustimmung des Eingetragenen Ein die beiderseitige Zustimmung erforderlich machendes, an das Grundbuchrecht angelehntes formelles Konsensprinzip wird von einigen Stimmen zugrunde cher/Blasche, NZG 2007, 565; Löbbe, GmbHR 2012, 7. 8 f.; so auch BGH, Beschluss v. 17. Dez. 2013 – II ZB 6/13, BGHZ 199, 270, Rn. 22. 71 So auch Mayer, MittBayNot 2014, 114, 118. 72 Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 15, wobei Altmeppen im Übrigen den Mitteilungsbedarf gegenüber dem Notar nicht thematisiert. 73 LG Düsseldorf, Beschluss v. 17. Mai 2018 – 19 T 50/18, NZG, 2018, 782, Rn. 11; ablehnend Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 40 Rn. 90. 74 BGH, Beschluss v. 17. Dez. 2013 – II ZB 6/13, BGHZ 199, 270, Rn. 22. 75 Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 18; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 35; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 39. 76 Wachter, ZNotP 2008, 378, 390.

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gelegt.77 Infolgedessen soll für eine Listenänderung die Zustimmung sowohl des gewinnenden als auch des verlierenden Teils erforderlich sein.78 Andere halten jedenfalls die Zustimmung des Eingetragenen bei Mitteilung durch den anderen Beteiligten für erforderlich.79 Wiersch leitet dieses Erfordernis aus den „erheblichen Rechtsfolgen“ her, die mit der Listenänderung einhergingen und erforderten, dass „jedenfalls bei streitiger Anteilsinhaberschaft“ eine Zustimmung des Eingetragenen vorliege.80 Im Ergebnis ähnlich ist die Position Reymanns, der eine Zustimmungspflicht des gewinnenden und des verlierenden Teils unter Berufung auf eine Parallele zu § 67 Abs. 3 AktG befürwortet,81 welcher Mitteilung und Nachweis jeweils auf Eintragung und Löschung bezieht. Diese Aufspaltung sei auf die GmbH zu übertragen, sodass je eine Mitteilung von dem jeweils Betroffenen – Auszutragendem als zu Löschendem und Einzutragendem – erforderlich sei.82 Zugleich hält er unter Berufung auf die aktienrechtliche Literatur für hinreichend, dass sich die Mitwirkung der nicht mitteilenden betroffenen Person aus dem beigebrachten Nachweis ergibt, da in diesem Fall über die zurechenbare Mitwirkung hinaus kein weiterer Zurechnungsbedarf bestünde.83 Nur eingeschränkt dürften dieser Auffassung auch diejenigen Stimmen zuzuordnen sein, die eine Mitteilungsbefugnis von gewinnendem und verlierendem Teil „jeweils für sich“ annehmen wollen.84 Zumindest Mayer85 und

77 OLG Frankfurt, Urt. v. 19. März 2013 – 5 U 220/12, Rn. 56; Baumbach/Hueck/Noack, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 40 Rn. 20; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 16 Rn. 13; weniger deutlich noch Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 730; wohl auch Wegener, notar 2017, 299, 301, der, obgleich er der Auffassung ist, dass eine Einreichungspflicht des Geschäftsführers aus jeder Kenntniserlangung der Geschäftsführers resultieren kann, vertritt, dass der Geschäftsführer – von ihm für den Fall der Änderung im Gesellschafterbestand einer als Gesellschafter eingetragenen GbR besprochen – erst dann positive Kenntnis von der Änderung hat, wenn sie ihm von allen Betroffenen mitgeteilt wurde. 78 Baumbach/Hueck/Noack, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 40 Rn. 20; ders., in: FS Hüffer, S. 723, 730 setzt hingegen nur bei Mitteilung des Erwerbers ausdrücklich eine Zustimmung des Veräußerers als Rechtsinhabers voraus; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 16 Rn. 13; nunmehr aber abweichend Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 40 Rn. 20, der sich widersprechende Mitteilungen allerdings für „unbeachtlich“ hält. 79 OLG Hamm, Urt. v. 13. Febr. 2012 – 8 U 118/11, I-8 U 118/11, BeckRS, 2012, 6504, Rn. 53; Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 730; Wiersch, ZGR 2015, 591, 600; Henssler/Strohn/ Oetker, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 40 GmbHG Rn. 22. 80 Wiersch, ZGR 2015, 591, 600. 81 Reymann, BB 2009, 506, 507. 82 Ders., BB 2009, 506, 507; im Ergebnis auch Bayer, in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 32, der sich allerdings auf Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 40 Rn. 20 beruft, ohne in gleicher Konsequenz ein formelles Konsensprinzip zu vertreten. 83 Reymann, BB 2009, 506, 507. 84 So Mayer, ZIP 2009, 1037, 1043; ders., MittBayNot 2014, 24, 33; Großkomm-GmbHG/ Paefgen, 2. Aufl. 2014, § 40 Rn. 83. 85 Mayer, MittBayNot 2014, 24, 33.

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Heidinger86 beziehen sich dabei allerdings ausdrücklich auf die Parallele zu § 67 Abs. 3 AktG. b) Das Ausreichen einer Mitteilung Demgegenüber steht die Meinung, es sei grundsätzlich ausreichend, dass einer der – nicht notwendigerweise auf die von der Anteilsübertragung Betroffenen beschränkten –87 zur Mitteilung Befugten die Rechtsänderung unter Nachweis mitteilte.88 Sie wendet sich gegen die Annahme eines formellen Konsensprinzips, da schon das Voreintragungsprinzip des § 39 GBO keine Entsprechung im Recht der GmbH finde und überdies auch eine Übertragung der grundbuchrechtlichen Vorschriften ausscheide, weil es an hinreichenden Parallelen zwischen Grundbuch und Gesellschafterliste fehle.89 Dies zeige sich insbesondere darin, dass das Grundbuch von einer staatlichen Stelle geführt werde und durch die Mitwirkung des Notars eine besondere Richtigkeitsgewähr vermittle.90 Auch fehle es im GmbH-Recht allgemein an einem der Grundbuchordnung vergleichbaren Eintragungsverfahren.91 Im Übrigen sei weder überzeugend noch prozessökonomisch, dem Einzutragenden die Führung zweier Verfahren – gegen den anderen Beteiligten auf Zustimmung und gegen die Gesellschaft auf Eintragung – aufzubürden, wenn das Gericht im Verfahren gegen die Gesellschaft ohnehin die materielle Berechtigung des Klagenden zu prüfen habe, auf die alleine es im Prozess zwischen den Beteiligten auf Abgabe der Zustimmung zur Listenänderung ankomme.92 Ähnlich lässt es Wicke genügen, wenn der aktuell eingetragene Gesellschafter „nach Möglichkeit angehört [wird]“.93 Auch Harbarth94 und Seibert95 weisen darauf hin, dass der Gesetzgeber sich gerade gegen ein dem Grundbuch entsprechendes hoheitliches Register entschieden hat, um eine Zusatzbelastung der Registergerichte mit der dann erforderlichen inhaltlichen Prüfung der eingereichten Unterlagen zu vermeiden. Eine gesetzliche Grundlage des

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MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 154. Insbesondere Lieder, GmbHR 2016, 271, 274. 88 Ders., GmbHR 2016, 271, 274; ders., GmbHR 2016, 189,192; Michalski/Terlau, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 40 Rn. 15; Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 52; wohl auch Kort, GmbHR 2009, 169 f. 89 Lieder, GmbHR 2016, 271, 274. 90 Ders., GmbHR 2016, 271, 274. 91 Ders., GmbHR 2016, 271, 274. 92 Ders., GmbHR 2016, 189, 192 f.; so auch in Bezug auf die gleiche Problematik bei der Listenkorrektur OLG Brandenburg, Beschluss v. 09. Juli 2019 – 6 W 26/19, Rn. 28; KG, Beschluss v. 10. Juli 2019 – 2 W 16/19, WM, 2019, 1643, Rn. 12. 93 Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 40 Rn. 10. 94 Harbarth, ZIP 2008, 57, 58. 95 Seibert, ZIP 2006, 1157, 1160. 87

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formalen Konsensprinzips, so erst kürzlich das Kammergericht, sei zudem auch nicht ersichtlich.96 Mit seiner Entscheidung – zu dieser sogleich unter c), bb) –, die Korrektur einer notariellen Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer ohne Zustimmung und sogar gegen den Widerspruch des Eingetragenen, zuzulassen,97 hat auch der Bundesgerichtshof zu erkennen gegeben, dass er die Dispositionsbefugnis über die Gesellschafterliste in den Händen der Geschäftsführung sieht. Daraus wird man schließen müssen, dass der Bundesgerichtshof, will er ein konsequentes Regelungssystem erhalten, auch außerhalb des Korrekturverfahrens die Mitteilung nur eines Beteiligten genügen lassen wird.98 c) Die „Korrektur“99 der unrichtigen Gesellschafterliste Vollständig ungeregelt geblieben ist die Korrektur einer unrichtigen Gesellschafterliste. Stellt sich die Unrichtigkeit einer Gesellschafterliste, das heißt ihre fehlende Übereinstimmung mit der materiellen Rechtslage, heraus, liegt gerade keine Veränderung im Sinne des § 40 Abs. 1 oder 2 GmbHG vor, die eine Einreichungsverpflichtung auslösen könnte.100 Vielmehr wird typischerweise eine in der Gesellschafterliste abgebildete Veränderung gerade nicht stattgefunden haben. Es ist gleichwohl allgemeine Ansicht, dass eine unrichtige Gesellschafterliste korrigiert werden muss, indem eine richtige Gesellschafterliste eingereicht wird.101 aa) Die Debatte um das Zustimmungserfordernis bei der Listenkorrektur Seit langer Zeit umstritten ist, in wessen Verantwortungsbereich die Listenkorrektur insbesondere dann fällt, wenn sie durch eine zu Unrecht eingetragene An-

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KG, Beschluss v. 10. Juli 2019 – 2 W 16/19, WM, 2019, 1643, Rn. 11, dort allgemein formuliert, in concreto allerdings bezogen auf die Listenkorrektur. 97 BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 – II ZR 21/12, NZG, 2014, 184, Rn. 33, 38. 98 Entsprechend angepasst haben daher ihre Position nun Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 38; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 16; anders, nämlich für das Erfordernis beiderseitiger Zustimmung noch Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 16 Rn. 13. 99 Obgleich der Terminus als in der Literatur verwendetes Schlagwort beibehalten werden soll, sei darauf hingewiesen, dass Gesellschafterlisten nicht verändert, sondern lediglich in veränderter Form erneut in das Handelsregister aufgenommen werden, infolgedessen nicht im technischen Sinne „korrigiert“ werden können. 100 LG Düsseldorf, Beschluss v. 17. Mai 2018 – 19 T 50/18, NZG, 2018, 782, Rn. 12. 101 Damm, BWNotZ 2017, 2, 4; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 51 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 16 Rn. 8; Baumbach/Hueck/ Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 12; zur alten Rechtslage Müller, NJW 1999, 544, 545.

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teilsübertragung erforderlich geworden ist.102 Soweit eine Berichtigungszuständigkeit durch den Geschäftsführer bejaht wurde, war weiterhin umstritten, auf welche Weise dieser die Berichtigung der Liste zu bewirken hatte. Die zunächst herrschende Ansicht vertrat unter Berufung auf den Regierungsentwurf103 die Auffassung, das Korrekturverfahren des § 67 Abs. 5 AktG, nach dem die Beteiligten von einer beabsichtigten Änderung in Kenntnis gesetzt werden müssen und auf deren Widerspruch hin eine Ersetzung der Zustimmung durch Urteil zwingend erforderlich ist,104 sei auf die Korrektur von Gesellschafterlisten anzuwenden.105 Eine unterschiedliche Behandlung sei nicht begründbar.106 Auch das Leitbild des § 67 Abs. 2 GmbHG wird herangezogen, dementsprechend der Telos des § 16 Abs. 1 GmbHG darin bestehe, der Gesellschaft selbst den Streit über die materielle Gesellschafterstellung zu ersparen, sodass sie mit der streitigen Klärung dieser Rechtsposition nicht belastet werden solle.107 Noch weitergehend wird angenommen, eine Änderung der Liste durch den Geschäftsführer komme nur bei Mitteilung und Nachweis eines108 oder beider109 Betroffenen in Betracht. Nach letzterer Auffassung bedarf es, um die Änderung vornehmen zu können, entweder der Zustimmung beider oder deren gerichtlicher Ersetzung nach § 894 ZPO.110 Eine Änderung der Liste sei auch im Korrekturverfahren

102 Vgl. Liebscher/Goette, DNotZ 2010, 2038, 2039; Herrler, GmbHR 2013, 617, 620; MüKo-GmbHG/Heidinger, 1. Aufl. 2012, § 40 Rn. 104; Löbbe, GmbHR 2012, 7, 8. 103 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 44, dort heißt es: „§ 40 enthält keine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass ein Geschäftsführer eine Änderung der Liste vornehmen möchte, weil er der Ansicht ist, eine Eintragung sei zu unrecht erfolgt. Bereits aus den allgemeinen Sorgfaltspflichten der Geschäftsführer folgt, dass in diesem Fall – wie in § 67 Abs. 5 AktG für das Aktienregister ausdrücklich ausformuliert – den Betroffenen vor Veranlassung der Berichtigung die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben ist.“. 104 MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, § 67 Rn. 144; Hüffer/Koch/Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 67 Rn. 25; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz, AktG, 1. Aufl. 2013, § 67 Rn. 52. 105 Bayer, in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 38; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 40 Rn. 22b; Altmeppen, ZIP 2009, 345, 353; Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 847, 855; Grigoleit/Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, 2009, Rn. 152; Henssler/ Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014, § 16 Rn. 39; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 56; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 39; in diese Richtung zuletzt auch OLG München, Beschluss v. 17. Juli 2015 – 14 W 1132/15, NZG, 2015, 1272, Rn. 43 ff. und dazu Winnen, RNotZ 2016, 51, 55; kritisch Michalski/Terlau, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 40 Rn. 47; nunmehr auch dagegen Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 42. 106 Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 847. 107 Altmeppen, ZIP 2009, 345, 353. 108 MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 179. 109 Bork/Schäfer/Brandes, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 6 (Zustimmung); Götze/ Bressler, NZG 2007, 894, 895. 110 Bork/Schäfer/Brandes, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 6.

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im Sinne eines an das Grundbuch angelehnten formalen Konsensprinzips nicht möglich, ohne dass diese vom Rechtsinhaber bewilligt würde.111 Nach anderer Auffassung sollte bereits die Gewährung einer Stellungnahmemöglichkeit der Beteiligten ausreichen.112 Zwar sei § 67 Abs. 5 AktG nicht analog anzuwenden; mit der Gesetzesbegründung113 sei aber zuzugeben, dass sich nämliches bereits aus den allgemeinen Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers ergebe.114 Damit wäre hinreichend, dass die materielle Gesellschafterstellung des Einzutragenden dem Geschäftsführer nachgewiesen ist mit der Folge, dass die Gesellschaft auf Einreichung einer neuen Liste in Anspruch zu nehmen ist.115 Paefgen hält offenbar sogar eine Korrektur des Geschäftsführers aufgrund eigener Feststellung der Unrichtigkeit für möglich.116 bb) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2013 Der Bundesgerichtshof hat im Jahr 2013 eine Korrekturbefugnis des Geschäftsführers für sämtliche Listen anerkannt.117 Verfahrensmäßig spricht sich der Bundesgerichtshof gegen eine Analogie zu § 67 Abs. 5 AktG aus, da bei der Aktiengesellschaft bereits der Eintragungsvorgang selbst von der Gesellschaft kontrolliert werde, während die GmbH erst nach Einreichung der Liste durch den Notar erstmals die Richtigkeit zu überprüfen in der Lage sei, weswegen es an der Vergleichbarkeit der Interessenlage fehle.118 Diese Nachlagerung der Kontrolle beeinträchtige die GmbH gegenüber der Aktiengesellschaft ungebührlich, da sie dazu führe, dass die Gesellschaft dem unberechtigt Eingetragenen über einen langen Zeitraum hinweg Gesellschafterrechte einräumen müsste.119 Der Geschäftsführer könne daher lediglich verpflichtet sein, den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; auch ein Widerspruch hindere aber seine Korrekturbefugnis nicht.120

111 OLG Frankfurt, Urt. v. 19. März 2013 – 5 U 220/12, Rn. 56; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 40 Rn. 38; in diese Richtung, aber noch unter Ablehnung dem Grundbuch vergleichbarer Verfahrensvorschriften Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 726, 732 f. 112 Liebscher/Goette, DNotZ 2010, 2038, 2042; Kort, GmbHR 2009, 169, 171; Baumbach/ Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 40 Rn. 39; dagegen aufgrund des Fehlens einer § 67 Abs. 5 AktG entsprechenden gesetzlichen Regelung Bednarz, BB 2008, 1854, 1858 f. 113 Siehe Fn. 103. 114 Liebscher/Goette, DNotZ 2010, 2038, 2042. 115 OLG Brandenburg, Beschluss v. 09. Juli 2019 – 6 W 26/19, Rn. 20 ff. 116 Großkomm-GmbHG/Paefgen, 2. Aufl. 2014, § 40 Rn. 144. 117 BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 – II ZR 21/12, NZG, 2014, 184, Rn. 33. 118 BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 – II ZR 21/12, NZG, 2014, 184, Rn. 38. 119 BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 – II ZR 21/12, NZG, 2014, 184, Rn. 38. 120 BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 – II ZR 21/12, NZG, 2014, 184, Rn. 36.

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

cc) Die Rezeption in der neueren Rechtsprechung und Literatur Die Rezeption in der neueren instanz- und obergerichtlichen Rechtsprechung ist uneinheitlich. Das Oberlandesgericht München hat von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichend entschieden und im Wege der Analogie zu § 67 Abs. 5 AktG festgestellt, dass der Widerspruch eines Betroffenen gegen die Änderungsabsicht des Geschäftsführers nur im Wege der Klage überwunden werden könne.121 Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wird das Bedürfnis nach einer Zustimmungsklage gegen den Eingetragenen konstatiert, weil diese Zustimmung zur Einreichung durch den Geschäftsführer erforderlich sei.122 Andere Entscheidungen sehen das Erfordernis eines vorgelagerten Prätendentenstreites nur, wenn die Veränderung dem Geschäftsführer nicht nachgewiesen und die Rechtslage daher unklar ist.123 Noch weitergehend hat das Kammergericht es für grundsätzlich unzulässig gehalten, für die Frage der materiellen Berechtigung an einem Geschäftsanteil auf einen Streit zwischen den Prätendenten zu verweisen, weil dies auf die Annahme eben jenes formalen Konsensprinzips hinausliefe, das dem Gesetz fremd und prozessual unökonomisch sei.124 In der Literatur wird die Positionierung des Bundesgerichtshofs zum Teil kritisch gesehen,125 weitgehend aber akzeptiert.126 3. Bewertung der Zustimmungsbedürftigkeit im Eintragungsverfahren a) Das Konsensprinzip bei der Listenänderung Das Erfordernis eines Konsenses der Beteiligten zur Listenneueinreichung ist nach der mit ihm einhergehenden erhöhten Richtigkeitsgewähr (aa)), dem Erfordernis eines gegen den Eingetragenen gerichteten Verfügungsanspruch im Wider121 OLG München, Beschluss v. 17. Juli 2015 – 14 W 1132/15, NZG, 2015, 1272, Rn. 41, 44 ff.; ablehnend Kleefass, EWiR 2015, 763, 764; kritisch Winnen, RNotZ 2016, 51, 55. 122 LG Berlin, Beschluss v. 28. März 2019 – 93 O 74/18, S. 4 (nicht veröffentlicht); LG München I, Beschluss v. 15. Jan. 2019 – 12 HK O 15841/18, S. 3 f. (nicht veröffentlicht). 123 OLG Brandenburg, Beschluss v. 09. Juli 2019 – 6 W 26/19, Rn. 22; LG Potsdam, Beschluss v. 31. Juli 2018 – 52 O 133/17, S. 4 (nicht veröffentlicht). 124 KG, Beschluss v. 10. Juli 2019 – 2 W 16/19, WM, 2019, 1643, Rn. 11 f. 125 Wiersch, GWR 2014, 117, 119 f.; Seebach, DNotZ 2014, 413, 415 f.; Bayer, GmbHR 2014, 198, 202 ff.; MüKo-GmbHG/Heidinger, 2. Aufl. 2015, § 40 Rn. 126; kritisch auch noch Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 40 Rn. 70. 126 Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 42; Paefgen/Franke, EWiR 2014, 205, 206; BeckOK GmbHG/Heilmeier, 40. Ed. 2019, § 40 Rn. 199; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 40 Rn. 97 ff. nunmehr unter Verweis auf die pragmatischen Argumente des Bundesgerichtshofs, während der Geschäftsführer die Korrektur bei Zweifeln jedoch nicht vornehmen „sollte“; nunmehr auch Baumbach/Hueck/ Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 40 Rn. 38; wohl auch Michalski/Terlau, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 40 Rn. 47; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 40 Rn. 30.

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spruchseintragungsverfahren (bb)) und im systematischen Vergleich mit anderen Registertypen (cc)) überzeugend. aa) Die Bedeutung der Listeneintragung Übereinstimmende Mitteilungen der Betroffenen zu verlangen, wird durch die Bedeutung, die der Listeneintragung zukommt, nahegelegt. In der Neufassung der §§ 16, 40 GmbHG hat der Gesetzgeber die Gesellschafterliste mit erheblichen Wirkungen für den Eingetragenen wie auch für den Ausgetragenen und nicht zuletzt für die Gesellschaft selbst versehen.127 Hinzukommt die durch § 16 Abs. 3 GmbHG neugeschaffene Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs. Wie Wiersch zutreffend bemerkt,128 lässt sich durchaus ein systematischer Zusammenhang zwischen der Gravität der Rechtsfolgen und der Intensität ziehen, mit der die Tatbestandsvoraussetzungen die Regularität ihres Eintritts zu garantieren vermögen.129 Dadurch, dass eine Partei in die Lage versetzt wird, durch das Vorenthalten ihrer Zustimmung den Eintragungsprozess zu blockieren, sind die Parteien gezwungen, die Frage der Verpflichtung zur Zustimmung, die sich nach der Wirksamkeit der zugrundeliegenden materiell-rechtlichen Geschäfte richten wird, im Vorfeld auszutragen. Damit 127 Mit dieser Terminologie auch Wiersch, ZGR 2015, 591, 600; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 44; vielfach auch unter dem Stichwort der „Aufwertung der Gesellschafterliste“ behandelt, siehe: Jeep, NJW 2012, 658; Mayer, ZIP 2009, 1037 (bereits im Titel); ders., MittBayNot 2014, 114, 119; ders., DNotZ 2008, 403, 404; Seebach, DNotZ 2014, 413, 416; Gottschalk, NZG 2009, 896, 897; Heidinger, GmbHR 2017, 273, 277; Eickelberg/Ries, NZG 2015, 1103; Wachter, NZG 2009, 1001; Bussian/Achenbach, BB 2012, 778 und viele mehr; sowie in der Rechtsprechung OLG Köln, Beschluss v. 19. Juli 2013 – I-2 Wx 170/13, 2 Wx 170/13, RNotZ, 2013, 556, Rn. 15; und auch bereits in der Regierungsbegründung, Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 26. 128 Siehe Fn. 80; Wiersch schließt daraus auf das Erfordernis der Zustimmung des verlierenden Teils jedenfalls bei „streitiger Anteilsinhaberschaft“. 129 Im Verfassungsrecht ist anerkannt, dass die gesetzliche Regelung umso deutlicher sein muss, je intensiver die Rechte des Betroffenen beeinträchtigt werden, vgl. BVerfG, Beschluss v. 09. Mai 1972 – 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64 – Facharzt-Beschluss, BVerfGE 33, 125, Rn. 108; BVerfG, Urt. v. 14. Juli 1998 – 1 BvR 1640/97 – Rechtschreibreform, BVerfGE 98, 218, Rn. 133; BVerfG, Beschluss v. 13. Juli 2004 – 1 BvR 1298/94, 1 BvR 1299/94, 1 BvR 1332/95, 1 BvR 613/97 – Notarkassensatzung, BVerfGE 111, 191, Rn. 147, 150: „Wird durch organisatorische und verfahrensrechtliche Bestimmungen für eine angemessene Interessenberücksichtigung gesorgt, werden die Anforderungen an materiellrechtliche Regelungen im Gesetz entsprechend verringert“. Zudem hat das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung zum Eigentumsschutz festgestellt, dass der Gesetzgeber bei der Enteignung zugunsten eines Privaten die Voraussetzungen deren Statthaftigkeit „unzweideutig entscheiden“ müsse und es „differenzierter materiell- und verfahrensrechtlicher Regelungen“ bedürfe, die die Einhaltung verfassungsrechtlicher Prinzipien sicherstelle. Diese Gedanken greifen auch in der untersuchten Konstellation Raum und veranlassen dazu, gerade aufgrund der schwachen gesetzlichen Verfahrensausgestaltung, deren Verfassungsmäßigkeit nicht Gegenstand dieser Untersuchung ist, im Wege der Auslegung und Analogie ein der Intensität der Betroffenheit der Beteiligten entsprechendes Regelungsniveau zu erreichen, das den Rechtsschutz adäquat verwirklicht.

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wird die Gefahr, einen streitigen Anteilsübergang als wirksam einzutragen, gemindert. Nicht überzeugen kann demgegenüber die von dem Kammergericht130 und dem Oberlandesgericht Brandenburg131 rezipierte Kritik Lieders, der die Doppelung der erforderlichen Verfahren für nicht prozessökonomisch hält.132 Lieder übersieht, dass unter Geltung eines formellen Konsensprinzips der Grund der Weigerung der Eintragung durch die Gesellschaft mit erfolgreicher Klageerhebung gegen den Eingetragenen entfiele. Folge des Konsensprinzips wäre, dass gegenüber der Gesellschaft bereits die übereinstimmende – gegebenenfalls erklagte – Mitteilung durch die Eintragungsbetroffenen genügte. Für die Gesellschaft bestände kein Grund, die Eintragung aus Gründen der Unwirksamkeit der Inhaberänderung am Anteil zu verweigern. Vielmehr würde die vorherige Klärung der Wirksamkeit des streitigen Übertragungsvorganges im Rechtswege dazu führen, dass der Rechtsstreit unter den an der Übertragung tatsächlich beteiligten Personen ausgetragen wird. Dies dürfte sich als der Prozessökonomie letztlich förderlich erweisen; allenfalls ist eine Streitverkündung zweckdienlich. bb) Die Systematik des Widerspruchsverfahrens Schließlich sprechen auch prozedurale Aspekte für das Erfordernis einer Zustimmung jedenfalls des Eingetragenen zu einer Änderung der Liste. Sie ergeben sich aus dem Widerspruchsverfahren, das § 16 Abs. 3 S. 3 und 4 GmbHG vorsieht. Der Widerspruch zerstört zwar nicht die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG, beseitigt aber den guten Glauben eines möglichen Erwerbers und schließt damit den Erwerb vom Nichtberechtigten aus.133 Die von § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG eröffnete Möglichkeit, die Zuordnung des Widerspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen, erfordert nach § 935 ZPO das Glaubhaftmachen eines Verfügungsanspruches, also eines Rechts der antragstellenden Partei, folglich des Nichteingetragenen. Wie § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG zeigt, muss sich dieser Anspruch gegen den als Inhaber des beanspruchten Geschäftsteils Eingetragenen richten. Die einstweilige Verfügung stellt sich nach dem Wortlaut der Vorschrift als Alternative zu dessen Bewilligung dar, die sie ersetzen soll.134 Eine Bewilligung des Geschäftsführers oder einer anderen Person ist aber nicht vorgesehen und auch nicht möglich, sodass eine solche auch nicht durch die Verfügung ersetzt werden kann.135 Daraus ergibt sich systematisch die Notwendigkeit eines gegen den Eingetragenen gerichteten An-

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KG, Beschluss v. 10. Juli 2019 – 2 W 16/19, WM, 2019, 1643, Rn. 12. OLG Brandenburg, Beschluss v. 09. Juli 2019 – 6 W 26/19, Rn. 28. Siehe Fn. 92. Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 234. Vgl. MüKo-GmbHG/Drescher, 5. Aufl. 2016, § 935 Rn. 54. MüKo-GmbHG/Drescher, 5. Aufl. 2016, § 935 Rn. 54.

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spruchs als Verfügungsanspruch.136 Dieser Verfügungsanspruch korrespondiert, wie sich aus § 926 ZPO ergibt, mit dem im Hauptsacheverfahren durchzusetzenden Anspruch.137 Die Parteien im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes und in der Hauptsache müssen folglich identisch sein.138 Es folgt, dass auch ein klagbarer Hauptsacheanspruch gegen den Eingetragenen auf Mitwirkung an der Listenänderung bestehen muss, der im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gesichert werden kann.139 Drescher will als Verfügungsanspruch einen an § 894 BGB angelehnten Berichtigungsanspruch annehmen.140 Aber selbst ohne grundbuchrechtliche Konnotation bestätigt dieses prozessuale Argument die vorgetragenen systematischen Erwägungen.141 136 Anders Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, 2011, S. 132 f., der hier die Sicherung eines Rechtsverhältnisses genügen lassen möchte. 137 BGH, Urt. v. 26. Sept. 2000 – VI ZR 279/99, WM, 2001, 327, Rn. 12. 138 KG, Beschluss v. 13. Aug. 2019 – 2 W 22/19, NJW-RR, 2019, 1054, Rn. 8. 139 KG, Beschluss v. 13. Aug. 2019 – 2 W 22/19, NJW-RR, 2019, 1054, Rn. 9; LG Berlin, Beschluss v. 28. März 2019 – 93 O 74/18, S. 4 (nicht veröffentlicht); OLG Brandenburg, Beschluss v. 09. Juli 2019 – 6 W 26/19, Rn. 30 erkennt an, dass es sich bei der Klage gegen die Gesellschaft auf Einreichung einer neuen Liste um die der einstweiligen Verfügung zur Zuordnung eines Widerspruchs entsprechende Hauptsacheklage handele, nimmt dies aber nicht zum Anlass zu hinterfragen, ob unter dieser Prämisse der im Übrigen von ihm propagierte Ausschluss der Zustimmungsklage gegen den eingetragenen Gesellschafter das vorläufige Rechtsschutzverfahren nicht vollständig bar jedes korrespondierenden Hauptsacheverfahrens belassen würde. – Nicht als gesicherter Anspruch in Betracht kommt im Übrigen der Anspruch auf Unterlassung der Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte durch den Eingetragenen, der nicht durch den Widerspruch sicherbar ist. Da dieser die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht beseitigt, wäre er zur Durchsetzung dieses Anspruches schlicht nicht geeignet. – Anders sieht es Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, 2011, S. 132 ff., der ein feststellungstaugliches Verhältnis im Sinne des § 940 ZPO in der Hauptsache als hinreichenden Verfügungsanspruch sieht, wobei nicht recht ersichtlich wird, warum für ein solches Hauptsacheverfahren ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen soll, wenn es auf eine Zustimmung des Eingetragenen gar nicht ankommt und insoweit die Gesellschaft unmittelbar in Anspruch genommen werden könnte. 140 MüKo-GmbHG/Drescher, 5. Aufl. 2016, § 935 Rn. 54. 141 Etwas anders jedoch der Deutsche Anwaltverein, der argumentativ ähnlich, aber unter Berufung auf einen prozessual zum gleichen Ergebnis führenden Duldungsanspruch ausführt: „Sowohl das einstweilige Verfügungsverfahren als auch das Hauptsacheverfahren richten sich gegen den Eingetragenen. Der im Hauptsacheverfahren durchzusetzende und im einstweiligen Verfügungsverfahren zu sichernde Anspruch ist der Anspruch auf Duldung der Berichtigung der Gesellschafterliste. Korrigiert die Gesellschaft trotz Urteils gegen den Eingetragenen die Gesellschafterliste nicht, ist die Gesellschaft auf Änderung in Anspruch zu nehmen. Dies unterscheidet sich vom Grundbuchverfahren, wo das Urteil gegen den Zustimmungsverpflichteten unmittelbar dem Grundbuchamt zur Änderung des Grundbuches vorgelegt werden kann.“, Deutscher Anwaltverein, Stellungnahme zum MoMiG, Rn. 40. Ein Duldungsanspruch ergibt aber allenfalls dann einen Sinn, wenn der zur Duldung Verpflichtete die Korrektur durch eigenes Tätigwerden hindern könnte, was entweder ein Zustimmungserfordernis indirekt ebenfalls postuliert oder auf eine dem § 1147 BGB entsprechende, in ihrer Rechtsnatur stark umstrittene Duldungspflicht verweist, die als Realisierung eines Grundpfandrechts durch Leistung auf den gesicherten Anspruch abgewendet werden kann; eine Parallele dazu würde wiederum dazu führen, dem Eingetragenen zur Abwendung der Verurteilung eine freiwillige Ermöglichung der

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Wie sich zeigt, wenn der Gesetzgeber die Verwandtschaft des Listenwiderspruchs zu der grundbuchrechtlichen Regelung des § 899 Abs. 2 BGB betont,142 ging der Gesetzgeber davon aus, die § 899 BGB zugrundeliegende Regelungssystematik auf § 16 Abs. 3 GmbHG übertragen zu haben.143 Es ist durch den Verweis auf § 899 BGB ersichtlich und systematisch aus den genannten Gründen zwingend, dass der Gesetzgeber in seiner Betonung der Zustimmung des Eingetragenen zur Zuordnung des Widerspruchs auch im Hinblick auf den gesicherten Anspruch selbst einen gegen den Eingetragenen geltend zu machenden Anspruch auf Zustimmung zur Listenkorrektur in Bezug nehmen wollte.144 Auch die weitere Formulierung des Gesetzgebers, nach der „Uneinigkeit zwischen mehreren Prätendenten […] zwischen den Beteiligten zivilrechtlich zu klären“ ist,145 spricht für ein Verständnis der Norm in diesem Sinne. cc) Verwandte Regelungen für andere Register Auch im Vergleich mit anderen Registerordnungen zeigt sich, dass dort zumindest die Zustimmung des Eingetragenen im Grundsatz zur Änderung der jeweils vergleichbaren Registereinträge erforderlich ist. Es sprechen die zahlreichen Verweise auf anderen Regelungskomplexen entlehnte Normen in der Gesetzesbegründung146 dafür anzunehmen, dass der Gesetzgeber, der das Listeneintragungsverfahren nur unvollständig geregelt hat, eine Anlehnung der Verfahrensausgestaltung an die bereits vorhandenen Register des Grundbuchs ((1)) und Aktienregisters ((2)) vor Augen hatte. Auch die für Immaterialgüterrechte bestehenden Register offenbaren ähnliche Ansprüche an die Mitwirkung der Eingetragenen ((3)).

Korrektur zu gewähren, welche ebenfalls seine Mitwirkung voraussetzt; einen Duldungsanspruch aus ähnlichen Gründen ablehnend ebenfalls Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbHAnteilen, 2011, S. 132. 142 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 39. 143 Wenn die Gesetzesbegründung, den zuvor angestellten systematischen Überlegungen widersprechend, erläutert, die einstweilige Verfügung „[werde] nur erlassen, wenn der Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Liste glaubhaft gemacht ist“ (ders., Drs. 16/6140, S. 39), spricht dies scheinbar dafür, dass auch der Widerspruch lediglich einen Anspruch auf Einreichung sichere, der sich dann selbstverständlich nur gegen einen Eintragungszuständigen, Notar oder Geschäftsführer, richten könnte, beruht jedoch angesichts der Anlehnung an § 899 BGB wohl auf einem Missverständnis des Gesetzgebers. Dieser hat das grundbuchrechtliche Verfahren übernehmen wollen, jedoch versäumt, die Unterschiede, die aus der Verantwortung des Geschäftsführers resultieren, aufzulösen; MüKo-GmbHG/Drescher, 5. Aufl. 2016, § 935 Rn. 54. 144 MüKo-GmbHG/Drescher, 5. Aufl. 2016, § 935 Rn. 54 geht denn auch, wofür einiges spricht, von einem an § 894 BGB angelehnten Berichtigungsanspruch aus. – Ausführlich zum Listenkorrekturanspruch sogleich unter Kapitel 3, § 9, III. 145 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 44. 146 Ders., Drs. 16/6140, S. 38 mit Verweis auf § 892 BGB, S. 39 mit Verweis auf § 899 BGB, S. 44 mit zwei Verweisen auf § 67 AktG.

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(1) Das Grundbuch In Ansehung des Grundbuches ist maßgeblicher Vergleichspunkt die Eintragung des Eigentümers eines Grundstückes. Nur diese betrifft, ähnlich der Eintragung in die Gesellschafterliste, eine Vollberechtigung am Gegenstand der Eintragung. Nach § 19 GBO ist erforderlich, dass der von der Rechtsänderung Betroffene die Eintragung bewilligt,147 wodurch das formelle Konsensprinzip etabliert wird.148 Vergleichbar dem Listeneinreichungsverfahren erfordert § 20 GBO, dass das Vorliegen einer dinglichen Einigung nachgewiesen wird.149 Das Grundbuchamt hat zwar die Wirksamkeit der erforderlichen Erklärungen nicht zu prüfen, ist aber bei akuten Zweifeln zu Nachforschungen verpflichtet.150 Gegen eine Übernahme grundbuchrechtlicher Wertungen werden die Divergenzen zwischen Grundbuch und Gesellschafterliste angeführt und insbesondere auf das Schlagwort vom „kleinen Grundbuch“151 rekurriert, das die Gesellschafterliste gerade nicht darstellen soll. Tatsächlich unterscheidet sich das Grundbuch in der Art und dem Umfang der Wirkung seines öffentlichen Glaubens. Insbesondere erlaubt das Grundbuch auf Rechtsfolgenseite einen gutgläubigen, lastenfreien Erwerb vom Nichtberechtigten.152 Dass § 16 Abs. 3 GmbHG eine solche Möglichkeit nicht er147 Lediglich für die Korrektur nachträglich unrichtig gewordener Grundbucheintragungen kann die Berichtigungsbewilligung nach § 22 Abs. 1 GBO durch den Nachweis der Unrichtigkeit ersetzt werden. Nur im Falle dieses Nachweises bedarf es auch nicht der Zustimmung sogar des gewinnenden Teils, was jedoch nicht zur Berichtigung des Grundbuches aufgrund der Unwirksamkeit eines eingetragenen Rechtswechsels möglich ist, da mit der als Nachweis nach § 29 GBO vorzulegenden Urkunde nicht der Nachweis ihrer Nichtigkeit geführt werden kann. 148 BeckOK GBO/Holzer, 36. Ed. 2019, § 19 Rn. Vor 1. 149 BeckOK GBO/Hügel, 36. Ed. 2019, § 20 Rn. 63. 150 Staudinger/Heinze 2018, § 873 Rn. 256; auch bereits Staudinger/Gursky 2012, § 873 Rn. 256; zur Rechtsfähigkeit BeckOK GBO/Hügel, 36. Ed. 2019, § 20 Rn. 34; zum Erlass einer Zwischenverfügung zum Nachweis der Geschäftsfähigkeit OLG Frankfurt, Beschluss v. 20. Okt. 2005 – 20 W 151/05, NJW-RR, 2006, 450, Rn. 11; BayObLG, Beschluss v. 08. März 1990 – BReg 2 Z 17/90, NJW-RR, 1990, 721. 151 MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 346; in anderem Zusammenhang Mayer, MittBayNot 2014, 24, 25; Damm, BWNotZ 2017, 2, 3; Wachter, NZG 2009, 1001, 1005; Schneider, GmbHR 2009, 393, 394; Hamann, NZG 2007, 492, 494; Wachter, ZNotP 2008, 378, 380; die Formulierung geht ursprünglich wohl zurück auf Vossius, DB 2007, 2299, der sie dem Regierungsentwurf entnehmen will, in dem es unter Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 38 heißt: „[…] ist ein vollständiger Gleichlauf zum guten Glauben an den Inhalt des Grundbuchs wegen des Fehlens einer strengen, objektiven und vorgelagerten Richtigkeitsprüfung der Liste jedoch nicht möglich.“ oder – zeitlich wahrscheinlicher – auf Deutscher Notarverein, Deutscher Notarverein 2006, S. 31. 152 Darauf bezieht sich das OLG München, Beschluss v. 08. Sept. 2009 – 31 Wx 82/09, NZG, 2009, 1192, Rn. 8: „Überdies bestehen wesentliche Unterschiede zwischen dem einer strengen, objektiven und vorgelagerten Richtigkeitskontrolle unterzogenen Inhalt des Grundbuchs und dem daran anknüpfenden guten Glauben und der privat geführten Gesellschafterliste, so dass ein Gleichlauf ausscheidet (vgl. Bt-Dr. 16/6140 zu Nr. 15). Der Inhalt der Gesellschafterliste ermöglicht zwar den Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten, schützt aber nicht den guten Glauben in Bezug auf die Existenz des Geschäftsanteils oder seine

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öffnet, kann zum Anlass genommen werden, darauf zu schließen, eine zusätzliche Verfahrenssicherung durch ein Konsensprinzip sei nicht grundbuchgleich erforderlich. Auch die Gesetzesbegründung führt aus, „ein vollständiger Gleichlauf zum guten Glauben an den Inhalt des Grundbuchs [sei] wegen des Fehlens einer strengen objektiven und vorgelagerten Richtigkeitsprüfung […] nicht möglich.“153 Doch bezieht sich diese Passage der Begründung allein auf den gutgläubigen Erwerb und dessen gegenüber dem Grundbuch durch das Zurechenbarkeitserfordernis und die Fristenregelung des § 16 Abs. 3 GmbHG eingeschränkten Anwendungsbereich, sagt aber über das Mitteilungserfordernis nicht eigentlich etwas aus. Ist im Bereich des § 16 Abs. 3 GmbHG die Wirkung des § 892 BGB nicht vollends aufgenommen worden,154 übersteigen die Legitimationsfolgen, die § 16 Abs. 1 und 2 GmbHG insbesondere im Hinblick auf die Mitgliedschaftspflichten an die Eintragung stellen, jedoch die Wirkungen der Vermutung des § 891 BGB.155 Ihre Rechtfertigung bedarf nach dem Denkmuster der Regierungsbegründung mithin gerade einer gesteigerten Richtigkeitsgarantie der Gesellschafterliste. Eine solche wird bei der Anteilsabtretung ohnehin in schwächerem Maße gewährleistet als dies im Grundbuchverfahren der Fall ist. Durch die im Bereich des rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerbs konstitutive Wirkung des Grundbucheintrags sind nämlich Grundbuchinhalt und materielle Rechtslage bereits stärker miteinander verwoben. Auch findet im grundbuchrechtlichen Eintragungsverfahren als Folge der Regelung des § 20 GBO zumindest beim rechtsgeschäftlichen Erwerb eine eingeschränkte registerrechtliche Prüfung statt. Im Übrigen ist nach § 29 GBO die Vorlage öffentlicher Urkunden erforderlich. Das Risiko materiell unrichtiger Eintragung wird dadurch im Registerverfahren gemindert. Zu einer entsprechenden Kontrolle ist das Registergericht des Handelsregisters schon deswegen nicht in der Lage, weil eine Prüfungspflicht des Registergerichts weitgehend abgelehnt oder nur in minimalem Umfang zugelassen wird.156 Zudem fehlt dem GmbHG eine dem § 20 GBO entLastenfreiheit (Bt-Dr. 16/6140 zu Nr. 15; Wicke § 16 Rn. 15, 16) und eine möglicherweise bestehende Vinkulierung (vgl. Rodewald GmbHR 2009, 169/197).“. 153 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 38. 154 Man darf auch streiten, ob diese Prämisse der Regierungsbegründung, es sei mangels hinreichender Richtigkeitsgewähr ein gleichwertiger öffentlicher Glaube nicht möglich, denn recht eigentlich richtig ist. Schon die Motive begründeten nämlich den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gerade mit der absolut nicht zu nennenden Richtigkeitsgewähr des Grundbuchs, gegenüber der der Erwerber Schutzes bedürfe (Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 115). Wahrhaftig muss der Erwerber gerade dann davor bewahrt werden, sein Vermögen für den Erwerb eines Grundstücks hinzugeben, ohne das Grundstück behalten zu dürfen, wenn ihm die Feststellung des Eigentums strukturell nicht möglich ist, weil der Publizitätsträger ein unsicherer ist. Es deutet aber doch die beim Mobiliarbesitz durch das Veranlasserprinzip gegenüber dem Grundbuch abgeschwächte Wirkung auf einen Zusammenhang von Richtigkeitsgewähr und Rechtsfolge hin. 155 Siehe bereits zuvor unter aa). 156 Nach der Regierungsbegründung trifft das Registergericht keine inhaltliche Prüfungspflicht hinsichtlich der eingereichten Gesellschafterliste; Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 44. – Dem folgt ein Teil der Literatur (Kort, GmbHR 2009, 169, 171; Preuß, ZGR 2008, 676,

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sprechende Norm, die zur Einreichung eines Nachweises auch zum Registergericht verpflichtete. Es fehlte damit der Prüfung auch an einem Substrat. Diese registerrechtliche Kontrolle kann nicht alleine durch eine – schwächere – Kontrolle durch Geschäftsführer oder Notar ersetzt werden.157 Die Mitwirkung des Notars und der Nachweis des Anteilsübergangs gegenüber dem Geschäftsführer entfalten nicht die gleiche Richtigkeitsgewähr.158 Die Übernahme des Konsensprinzips stellt sich dabei weniger als Angleichung an die grundbuchrechtliche Regelung, sondern vielmehr als die Entlehnung ihrer Mindestanforderungen dar. Anstelle der Ablehnung eines Konsensprinzips wegen mangelnder Vergleichbarkeit mit dem Grundbuch, spricht gerade die Kompensation der fehlenden registergerichtlichen Richtigkeitsgewähr für ein solches Prinzip. Auch die Rechtsprechung löst Regelungslücken im Eintragungsverfahren bisweilen unter Zuhilfenahme der GBO. Explizit bringt dies das Kammergericht zum Ausdruck, das im Hinblick auf das Erfordernis der Bewilligung des Eingetragenen zur Löschung eines der Gesellschafterliste zugeordneten Widerspruchs ausführt: „Jedoch ist die Löschung des Widerspruchs als ,actus contrarius‘ zur Zuordnungsmöglichkeit des § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG zulässig. Voraussetzung ist allerdings in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens aus § 19 GBO, dass der Berechtigte die Löschung des zu seinen Gunsten eingetragenen Widerspruchs bewilligt hat […]“159

Ebenfalls hat das Oberlandesgericht Stuttgart – allerdings hinsichtlich eines Kommanditanteils – den Erbfolgenachweis unter Berufung auf § 35 Abs. 1 GBO 677 f.) oder beschränkt die Prüfungsberechtigung des Registergerichts auf die Feststellung, ob eine Liste im Sinne des § 40 GmbHG überhaupt vorliegt (MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 354) bzw. sie von einer zuständigen Person eingereicht wurde (Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 726, der allerdings in Baumbach/Hueck/Noack, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 40 Rn. 75 eine Evidenzprüfung auf – auch materielle – Unrichtigkeiten zulässt). 157 Zumindest hinsichtlich des Geschäftsführers führt Kort aus: „Der Gesetzgeber des MoMiG hat offenbar die Rolle des Geschäftsführers überschätzt: Dieser hat die Rolle eines ,Ersatzregisterrichters‘ oder auch diejenige eines ,Ersatznotars‘“, Kort, GmbHR 2009, 169, 171. Zur grundsätzlichen Ähnlichkeit des notariellen und geschäftsführerlichen Eintragungsverfahrens siehe Kapitel 3, § 9, II., 1. Der Bundesgerichtshof scheint davon auszugehen, dass die Prüfung durch Geschäftsführer und Notar faktisch kaum eine ernsthafte Kontrolle der Richtigkeit der Gesellschafterliste gewährleisten. So führt er in BGH, Beschluss v. 17. Dez. 2013 – II ZB 6/13, BGHZ 199, 270, Rn. 22 aus: „Die Publizitätswirkungen des § 16 GmbHG treten außerdem in allen Fällen einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung ein und nicht nur dann, wenn die mit der Gesellschafterliste dem Registergericht bekanntzugebende Veränderung durch einen Notar beurkundet werden muss, also auch, wenn der Geschäftsführer, der oftmals juristischer Laie ist, die Gesellschafterliste erstellt. Eine Beschränkung auf inländische Notare kann deshalb – unabhängig von der Frage, welche Prüfungspflicht den Notar hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit der Gesellschafterliste trifft – nicht damit begründet werden, dass deutsche Notare zur Prüfung besser geeignet seien als ausländische und deshalb die gewünschte materielle Richtigkeit der Gesellschafterliste eher gewährleisten könnten.“. 158 Siehe Fn. 157. 159 KG, Beschluss v. 17. Mai 2013 – 12 W 30/12, NJW, 2013, 2291, Rn. 14.

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beurteilt.160 Die Bezugnahme auf immobiliarsachenrechtliche Regelungen findet sich auch in der Diskussion um die Rechtsgrundlage des Korrekturanspruchs des materiell Berechtigten, in der insbesondere die §§ 894, 899 BGB in Bezug genommen werden.161 (2) Das Aktienregister Das Zustimmungserfordernis der an der Eintragung Beteiligten ist noch augenfälliger im Aktienregister, dessen Regelung stets eine Zustimmung beider Beteiligter voraussetzt. Nach § 67 Abs. 1 AktG werden die Inhaber von Namensaktien in ein Aktienregister der Gesellschaft eingetragen. § 67 Abs. 3 AktG schreibt für den Fall des Übergangs einer Namensaktie vor, dass Löschung und Neueintragung im Aktienregister auf Mitteilung und Nachweis erfolgen. Das Aktienregister wird vom Vorstand der Aktiengesellschaft geführt;162 dieser darf jedoch nur bei solchen Änderungen im Mitgliederbestand aus eigener Initiative tätig werden, die keinen Übergang darstellen.163 Andernfalls sind Mitteilung und Nachweis zwingende Voraussetzung der Änderung der Listenposition.164 Aus dem Wortlaut des § 67 Abs. 3 AktG, der die eintragungsrelevanten Vorgänge in Löschung und Neueintragung trennt, schließt die aktienrechtliche Literatur, dass sowohl Neueintragung als auch Löschung jeweils einzeln der Mitteilung bedürfen, wofür der zu Löschende und Neueinzutragende jeweilig zuständig sein sollen.165 Faktisch ist daher die Zustimmung beider Beteiligter erforderlich.166 Wiederum sprechen gute Gründe dafür, dieses Modell als Grund für die Annahme paralleler Erfordernisse im Recht der GmbH zu begreifen. Den Bezug des GmbHRechts zum aktienrechtlichen Regelungsmodell stellt der Gesetzgeber deutlich heraus, wenn er formuliert: 160

OLG Stuttgart, Beschluss v. 17. Mai 2011 – 8 W 169/11, ZEV, 2012, 338, Rn. 8. Sogleich unter Kapitel 3, § 9, III. 162 MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, § 67 Rn. 15. 163 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz, AktG, 1. Aufl. 2013, § 67 Rn. 29. 164 MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, § 67 Rn. 40; Spindler/Stilz/Cahn, AktG, 4. Aufl. 2019, § 67 Rn. 24. 165 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz, AktG, 1. Aufl. 2013, § 67 Rn. 31; MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, § 67 Rn. 102; Hüffer/Koch/Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 67 Rn. 17; Hölters/ Laubert, AktG, 3. Aufl. 2017, § 67 Rn. 19; Drygala, NZG 2004, 893; anders Henssler/Strohn/ Lange, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 67 AktG Rn. 17 („Mitteilung und Nachweis des Erwerbers oder des Veräußerers“). 166 Anerkannt wird allerdings, dass die Zustimmung bereits in dem den Rechtsübergang bewirkenden bzw. ihm zugrundeliegenden Geschäft liegen kann. Dazu soll dem Mitteilenden Botenmacht erteilt werden: Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz, AktG, 1. Aufl. 2013, § 67 Rn. 31 beziehen sich auf den Veräußerungsvertrag; dies., ZHR 174 (2010), 12, 37 beziehen sich auf das schuldrechtliche Geschäft. Zum Teil wird sogar angenommen, dass die Zustimmung zwingend im Grundgeschäft liege: Nach MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, § 67 Rn. 99 sowie Spindler/ Stilz/Cahn, AktG, 4. Aufl. 2019, § 67 Rn. 64 soll zumindest die Zustimmung zur Löschung immer darin enthalten sein. 161

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„Nach Absatz 1 Satz 2 erfolgt die Änderung der Liste – entsprechend der Regelung beim Aktienregister (§ 67 Abs. 3 AktG) – auf Mitteilung und Nachweis.“167

und „Bereits aus den allgemeinen Sorgfaltspflichten der Geschäftsführer folgt, dass in diesem Fall – wie in § 67 Abs. 5 AktG für das Aktienregister ausdrücklich ausformuliert – den Betroffenen vor Veranlassung der Berichtigung die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben ist.“168

und besonders deutlich „Die Änderung des § 16 lehnt sich an das Regelungsmuster des § 67 Abs. 2 AktG an.“169

Auch im Übrigen wird die Verwandtschaft vielerorts betont.170 Tatsächlich ist das Aktienregister der Gesellschafterliste ähnlich. Vor allem begründen beide Register eine nicht widerlegbare Legitimationswirkung.171 Auch fehlt dem Aktienregister eine über § 67 AktG hinausgehende detailliertere Verfahrensordnung. Allerdings ist an Unterschieden vor allem zu bemerken, dass ein gutgläubiger Erwerb bei Namensaktien172 nach § 68 Abs. 1 S. 2 AktG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 2 WG nur möglich ist, wenn die Aktie im Wege des Indossaments übertragen wird, nicht aber bei Übertragung im Wege der Abtretung.173 Ein gutgläubiger Erwerb, gestützt auf das Aktienregister, kommt nicht in Betracht. Ein weiterer Unterschied liegt in der gesetzlich vorgesehen Eintragung von Legitimationsaktionären im Aktienregister, während das GmbH-Gesetz eine „stille Abtretung“, die sich nicht in der Gesellschafterliste widerspiegelt, nicht ausdrücklich vorsieht.174

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Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 44. Ders., Drs. 16/6140, S. 44. 169 Ders., Drs. 16/6140, S. 37. 170 OLG München, Beschluss v. 17. Juli 2015 – 14 W 1132/15, NZG, 2015, 1272, Rn. 33, insoweit wohl zustimmend Schröter/Knauel, jurisPR-HaGesR 2015; Wachter, ZNotP 2009, 82, 90; Kort, GmbHR 2009, 169; Foerster, Zuordnung, 2018, S. 212; beide Regelungen weitgehend ähnlich betrachtend Wilhelm, in: FS Picker, S. 837 ff.; für eine Anlehnung des § 16 Abs. 1 GmbHG an § 67 Abs. 2 AktG: OLG Naumburg, Urt. v. 01. Sept. 2016 – 2 U 95/15, GmbHR, 2017, 86, Rn. 38; Reymann, BB 2009, 506, 507; Theiselmann, GmbHR 2009, 1260, 1264; Tebben, RNotZ 2008, 441, 456, Fn. 142; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1159; Schnorbus, ZGR 2004, 126, 130, Fn. 13; Mayer, MittBayNot 2014, 24; ders., ZIP 2009, 1037, 1038; ders., DNotZ 2008, 403, 404; mit häufigen Verweisen auf die Parallelregelung im Aktienrecht Lieder, GmbHR 2016, 189, 191 Fn. 31, 194 Fn. 100, 198, Fn. 117. 171 Wiersch, ZGR 2015, 591, 616; Bork/Schäfer/Brandes, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 8. 172 Inhaberaktien können nach den sachenrechtlichen Grundsätzen der §§ 932 ff. BGB gutgläubig erworben werden; jedoch werden ihre Inhaber nicht ins Aktienregister eingetragen, sodass sie für die vorliegende Frage ohne Bedeutung sind. 173 Eder, NZG 2004, 107, 109. 174 MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 209; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 40 Rn. 49. 168

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Bei näherer Betrachtung sind diese Unterschiede aber nicht so gravierend, als dass sie eine Orientierung am aktienrechtlichen Modell verbieten würden. Eher überzeugt das Gegenteil. Gerade die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs ohne Indossament verstärkt die Wirkungen der Gesellschafterliste über die des Aktienregisters hinaus; zudem zeigt die Eintragung von Legitimationsaktionären, dass die Reflektierung der materiellen Rechtslage durch das Aktienregister weniger angestrebt ist als bei der Gesellschafterliste, sodass erst recht nicht ersichtlich ist, warum die Eintragungsvoraussetzungen jener hinter denen dieser zurückbleiben sollten. Auch der Vergleich mit dem Aktiengesetz bestätigt die Richtigkeit des doppelten Zustimmungserfordernisses. (3) Das Patentregister175 Eine Parallele zeigt ebenfalls das Immaterialgüterrecht. Die Ausgangsposition bei der unrichtigen Eintragung der Inhaberschaft an einem Immaterialgüterrecht ist mit der Falscheintragung in der Gesellschafterliste vergleichbar. Wiederum steht eine materielle Rechtsposition ohne Körperbezug nicht demjenigen zu, der durch die Eintragung in ein mit Rechtswirkungen versehenes Verzeichnis als Inhaber dieser Position ausgewiesen wird. Auch liegen die normativen Vorgaben für die Registeränderung gleich. Nach der für die Änderung des Patentregisters einschlägigen Vorschrift des § 30 Abs. 3 S. 1 PatG kann die Änderung in der Person des Patentinhabers vorgenommen werden, wenn die materielle Rechtsänderung nachgewiesen ist. Allerdings regelt das Immaterialgüterrecht das Eintragungsverfahren in höherem Detail. Die Eintragung eines Rechtsübergangs richtet sich nach § 28 DPMAV. Nach dessen Abs. 3 ist ausreichend, dass ein von dem eingetragenen Inhaber und dem Rechtsnachfolger unterzeichneter Umschreibungsantrag eingereicht wird. Der Nachweis der Zustimmung des Eingetragenen kann aber durch von diesem unterzeichnete Vertragsunterlagen geführt werden.176 In diesem Fall räumt das Patentamt dem Eingetragenen eine Stellungnahmefrist ein. Es zeigt sich die Bedeutung, die das Bundespatentgericht trotz der Vorlage beidseitiger Verträge der Bewilligung der Umschreibung durch den Eingetragenen beimisst schon darin, dass es diese Anhörung des Eingetragenen gemäß § 28 Abs. 4 DPMAV für zwingend erforderlich und ihr Unterbleiben für einen schweren Verfahrensfehler verursachend hält, falls dieser die Umschreibung nicht ausdrücklich bewilligt hat.177 Wird im Rahmen dieses 175 Die Änderung einer Eintragung im Markenregister ist ähnlich dem Patentrecht zu bewerkstelligen. Die Eintragung eines Rechtsübergangs richtet sich ebenso wie im Patentrecht nach § 28 DPMAV. Es ist danach grundsätzlich der von Eingetragenem und Rechtsnachfolger gemeinsam gezeichnete Antrag oder die Einreichung anderer, den Nachweis der Übertragung führender und von beiden unterzeichneter Unterlagen erforderlich. 176 BeckOK PatentG/Otten-Dünnweber, 11. Ed. 2019, § 30 PatG Rn. 30; BPatG, Beschluss v. 10. Mai 1999 – 10 W (pat) 4/99 – Umschreibung/Rechtliches Gehör, BPatGE 41, 150, Rn. 18. 177 BPatG, Beschluss v. 06. Okt. 2005 – 10 W (pat) 1/04 – Umschreibung/Rechtliches Gehör II, BPatGE 49, 136, Rn. 26; Kühnen, GRUR 2014, 137, 139 weist sogar ausdrücklich darauf hin,

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rechtlichen Gehörs aufgedeckt, dass Zweifel an der Wirksamkeit der Übertragung bestehen, hält das Bundespatentgericht einen Verweis der Beteiligten auf den Zivilrechtsweg bereits dann für zwingend, wenn dem Bundespatentamt die erforderlichen Beweisverfahren nicht offenstehen.178 Noch weitergehend sollen generell „schwierige Tat- und Rechtsfragen“ von den Zivilgerichten zu klären sein.179 Da das Patentamt, ebenso wie der GmbH-Geschäftsführer, kaum selbst zur Beweiserhebung außerhalb des Urkundeninhalts in der Lage ist, wird das grundsätzlich dann der Fall sein, wenn der Eingetragene Bedenken gegen die Wirksamkeit der von ihm unterzeichneten Übertragungsunterlagen formuliert, jedenfalls wenn diese mehr als nur Rechtsauffassungen zum Urkundeninhalt enthalten. Der Rahmen der rechtlichen Prüfung des Patentamts soll daher, wiederum parallel zur Prüfungspflicht durch Geschäftsführer und Registergericht im GmbH-Recht, zumindest nicht „allzu weit“ gezogen werden.180 Folglich kommt es darauf an, dass der Eingetragene dem Rechtsübergang entweder ausdrücklich oder implizit im Rahmen einer die Übertragung beinhaltenden Urkunde zustimmt und diese Zustimmung auf Anfrage des Patentamtes nicht mit über den Urkundeninhalt hinausgehendem Vortrag bestreitet. Faktisch wird damit grundsätzlich eine erneute Zustimmung im Rahmen der Stellungnahmefrist erforderlich sein, die gegebenenfalls vor den ordentlichen Gerichten zu erstreiten ist. Vor dem Hintergrund der genannten Rechtsprechung wird der Nachweis des Rechtsübergangs auf andere Weise nach § 28 Abs. 7 DPMAV kaum denkbar sein.181 Konsequent hält das Bundespatentgericht fest, dass es sich bei der Umschreibung aller gewerblichen Schutzrechte um inhaltlich zweiseitige Verfahren handele.182 Die Bedeutung, die die Gerichtsbarkeit im Rahmen der Immaterialgüterrechte der Mitwirkung der Betroffenen insbesondere dann einräumt, wenn eine materielldass im Regelfall nur übereinstimmende Bewilligungserklärungen beigebracht würden und daher ein prüffähiger Nachweis der Wirksamkeit des Patentübergangs in der Regel gar nicht möglich sei, zumal das Patentamt zu einer materiell-rechtlichen Wirksamkeitsprüfung ohnehin nicht in der Lage sei. BPatG, Beschluss v. 30. Jan. 2007 – 24 W (pat) 84/06 – Markenumschreibung, BPatGE 50, 54, Rn. 14 weist – allerdings im Hinblick auf die vergleichbare Markeneintragung – darauf hin, dass bei einem Nachweis nur durch Vorlage eines Vertrages ohne Verfahrenserklärung des Eingetragenen grundsätzlich Restzweifel verblieben, weswegen dessen Unterrichtung erforderlich sei. 178 BPatG, Beschluss v. 06. Okt. 2005 – 10 W (pat) 1/04 – Umschreibung/Rechtliches Gehör II, BPatGE 49, 136, Rn. 25; BPatG, Beschluss v. 07. März 2002 – 5 W (pat) 17/01 – Umschreibung, BPatGE 46, 42, Rn. 12; Benkard/Schäfers, 11. Aufl. 2015, § 30 PatG Rn. 22. 179 BPatG, Beschluss v. 07. März 2002 – 5 W (pat) 17/01 – Umschreibung, BPatGE 46, 42, Rn. 12. 180 BPatG, Beschluss v. 07. März 2002 – 5 W (pat) 17/01 – Umschreibung, BPatGE 46, 42, Rn. 12. BPatG, Beschluss v. 06. Okt. 2005 – 10 W (pat) 1/04 – Umschreibung/Rechtliches Gehör II, BPatGE 49, 136, Rn. 21. 181 Die Umschreibungsrichtlinien des DPMA sehen einen solchen Nachweis auch gar nicht vor, Umschreibungsrichtlinien vom 14. Dezember 2018, Anlage, Ziff. 1. 182 BPatG, Beschluss v. 30. Jan. 2007 – 24 W (pat) 84/06 – Markenumschreibung, BPatGE 50, 54, Rn. 15.

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rechtliche Prüfung der verantwortlichen staatlichen Stelle nur eingeschränkt möglich ist, spricht dafür, die materiell-rechtliche Prüfung auch im Bereich der Gesellschafterliste in den Rechtsstreit zwischen den Betroffenen zu verlagern und infolgedessen das Eintragungsverfahren gegenüber der registerführenden Stelle von formalen Erklärungen abhängig zu machen.183 Die patent- und markenrechtliche Eintragung bleibt in ihren Wirkungen hinter der Gesellschafterliste zurück. Insbesondere stellen die Eintragungen in materieller Hinsicht keine unwiderlegliche Vermutung der Inhaberschaft auf.184 Wiederum nicht einzusehen wäre daher, den Beteiligten ein einen stärkeren Schutz gewährendes Eintragungsverfahren zwar in diesen Fällen, nicht aber im Fall der Gesellschafterliste in die Hand zu geben. dd) Zusammenfassung Die systematische Einbettung des § 16 Abs. 1 und 3 GmbHG ebenso wie ihr Verhältnis zu vergleichbaren Registertypen legen mit der heutigen Mindermeinung die Anwendung des formalen Konsensprinzips nahe. Das Konsensprinzip stellt die überzeugendste Vollendung eines im Übrigen für seine Zwecke ganz unzureichend geregelten Eintragungsverfahrens dar. b) Das Konsensprinzip bei der Listenkorrektur Konsequent ist es, diesen Konsens auch für das Korrekturverfahren zu fordern. Dieses hat keine gesetzliche Regelung erfahren.185 Um dennoch die universal für erforderlich gehaltene Listenkorrektur durchzuführen, bleibt nur, entweder das Verfahren des § 40 Abs. 1 GmbHG analog auf die Fälle der Listenkorrektur anzuwenden, sich einer Analogie zu anderen Eintragungsverfahren, insbesondere dem Verfahren des § 67 Abs. 5 AktG, zu bemühen oder ein unabhängiges Korrekturverfahren aus den Besonderheiten des GmbH-Rechts abzuleiten.186 Den Vorzug verdient die analoge Anwendung des dargestellten, auf formalem Konsens beruhenden Eintragungsverfahrens des § 40 Abs. 1 GmbHG. Die Voraussetzungen einer solchen Analogie sind gegeben. Zunächst liegt eine planwidrige Regelungslücke vor. Der Gesetzgeber ist, wie die Verweise der Gesetzesbegründung 183 Anders wohl BGH, Beschluss v. 05. Juni 1968 – I ZB 5/67 – Marpin, NJW, 1968, 2188, Rn. 21, wo der Bundesgerichtshof dem Patentamt umgekehrt versagt hat, die Vorschrift des § 22 GBO, die die Korrektur des Registers bei Unrichtigkeit auf Nachweis zulässt, analog anzuwenden, weil die Gefahren, die dem Berechtigten bei unrichtigem Grundbuchstand drohten, wesentlich gravierender seien als die Folgen des Markengesetzes, die für den materiell berechtigten Zeicheninhaber gerade keinen drohenden Rechtsverlust zur Folge hätten. – Doch ist im GmbHG weder die Einreichung von Urkunden im Sinne des § 29 GBO vorgesehen, noch stehen dem Geschäftsführer die gleichen Prüfungswege zur Verfügung wie dem Grundbuchamt, so dass ein äquivalentes Nachweisverfahren ohnehin nicht in Betracht käme. 184 Dazu näher unter Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (2) und Kapitel 4, § 12, II., 3., b), cc), (2). 185 Vgl. Bayer, in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 9, 37. 186 Vgl. Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 847.

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auf die Listenkorrektur zeigen,187 unzutreffend davon ausgegangen, diesen Problemkreis geregelt zu haben. Auch die Interessenlagen sind vergleichbar. Für den Adressaten der Liste, das heißt jeden, der aus ihr Rechtsfolgen ableiten kann, darf ein Unterschied zwischen einer im Wege des „normalen“ Eintragungsverfahrens und einer im pathologischen Fall korrigierten Gesellschafterliste nicht bestehen. Aus Sicht der beteiligten Verkehrskreise lässt sich nicht unterscheiden, ob eine beim Handelsregister befindliche Liste Produkt ersteren oder letzteren Verfahrens ist.188 In Anbetracht der identischen Rechtswirkungen der auf dem jeweiligen Wege zustande gekommenen Listen und ihrer Unterscheidbarkeit, ist eine divergierende Interessenlage nicht ersichtlich.189 Die Gründe, die für eine Absicherung des Eintragungsverfahrens durch das Erfordernis der Mitteilung beider Beteiligter im Eintragungsverfahren sprechen, gewinnen auch für die Korrektur Bedeutung; insbesondere verfügen die zum Vergleich angeführten Register über vergleichbare Korrekturverfahren. Wiederum kann sich das Verfahren auf eine vergleichbare Wertung bei der Korrektur der immaterialgüterrechtlichen Register stützen. Ein Umstand, der im konkreten Fall eine Rückumschreibung ohne Zustimmung rechtfertigt, soll dort nur bei ganz schwerwiegenden Fehlern des Eintragungsverfahrens vorliegen können, nämlich wenn die Voraussetzungen der Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes bzw. eines Wiederaufnahmeverfahrens gegeben sind.190 Es bedarf daher grundsätzlich einer Umschreibungsbewilligung jedes der beiden Beteiligten.191 Auch in Ansehung der Markeneintragung kommt eine Rückgängigmachung einer vollzogenen Umschreibung durch das Patentamt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen auch ein begünstigender Verwaltungsakt zurückgenommen werden kann, insbesondere bei Versagung rechtlichen Gehörs.192 187 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 39 („Verpflichtung des Geschäftsführers zur Korrektur der Liste“ und „Sofern ihm die Unrichtigkeit der Liste nicht zuzurechnen ist, hat er nach Eintritt der Unrichtigkeit drei Jahre Zeit, die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste zu veranlassen]“), S. 44 („Verpflichtung der Geschäftsführer zur nachfolgenden Kontrolle und zur Korrektur einer aus anderen Gründen unrichtigen Liste“). 188 Selbst durch § 2 GesLV, der am 01. Juli 2018 in Kraft getreten ist, wird die Gesellschafterliste zwar um eine Veränderungsspalte ergänzt; diese enthält aber wiederum lediglich Veränderungen nach § 40 Abs. 1 GmbHG, sodass bei ihrer wortlautgetreuen Anwendung in dieser Veränderungsspalte die Korrektur einer unrichtig vermerkten Veränderung keinen Platz hätte. 189 Auch im Aktienrecht soll der für die Korrektur des Aktienregisters vorgesehene § 67 Abs. 5 AktG für die streitige originäre Eintragung herangezogen werden, Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz, AktG, 1. Aufl. 2013, § 67 Rn. 31. 190 BPatG, Beschluss v. 28. Okt. 1997 – 4 W (pat) 57/95, GRUR, 1998, 662, Rn. 21. 191 BPatG, Beschluss v. 30. Juli 2007 – 5 W (pat) 10/06, Rn. 24. 192 BGH, Beschluss v. 05. Juni 1968 – I ZB 5/67 – Marpin, NJW, 1968, 2188, Rn. 23; BPatG, Beschluss v. 06. Nov. 2002 – 28 W (pat) 33/02, BPatGE 46, 92, Rn. 11; BPatG, Beschluss v. 30. Jan. 2007 – 24 W (pat) 84/06 – Markenumschreibung, BPatGE 50, 54, Rn. 10; BPatG, Beschluss v. 23. Jan. 2001 – 33 W (pat) 80/99 – Mapa, Rn. 14.

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Der Bundesgerichtshof betont vielmehr auch in Markensachen, dass das Eintragungsverfahren von schwierigen Beweisfragen zu entlasten und daher die Umschreibung zu verweigern sei, wenn auf Grundlage der regelmäßig in öffentlich beglaubigter Form vorgelegten Bewilligungserklärung eine nur begrenzte Rechtsprüfung Zweifel an der Verfügungsbefugnis oder an der Rechtswirksamkeit der Bewilligung hervorrufe.193 Der Berechtigte sei in diesen Fällen auf den ordentlichen Gerichtsweg verwiesen, auf dem er die Umtragungsbewilligung des Eingetragenen zu erstreiten habe.194 Der Bundesgerichtshof scheint infolgedessen die Vorlage einer Bewilligung des Eingetragenen notwendig vorauszusetzen und sieht diese nur dann als nicht hinreichend an, wenn wiederum Zweifel an deren materieller Wirksamkeit bestünden. Dass zudem auch der Übertragungs- oder Berichtigungsgrund zweifelsfrei feststehen muss, lässt sich dem nicht entnehmen. Der Bundesgerichtshof scheint also den formellen Konsens jedenfalls für notwendig, regelmäßig auch für hinreichend zu halten. Erlaubt schon die entsprechende Erweiterung der GmbH-rechtlichen Regelung selbst eine stimmige Regelung des Korrekturverfahrens, bedarf es einer analogen Anwendung des § 67 Abs. 5 AktG nicht mehr. Dennoch bestätigt die Vergleichbarkeit mit der aktienrechtlichen Regelung, bei der zwar eine Zustimmung des Eingetragenen nicht ausdrücklich erforderlich ist, sein Widerspruch aber eine gerichtliche Klärung erzwingt,195 als Mindestanforderung die vorgeschlagene Lösung; mag letztere auch darüber hinausgehen. Auch das Verfahren des § 67 Abs. 5 AktG käme grundsätzlich für eine analoge Anwendung in Betracht, wäre nicht die Vergleichbarkeit der Interessenlagen bereits innerhalb des GmbH-rechtlichen Systems herzustellen. Denn auch zum § 67 Abs. 5 AktG liegen die Interessen parallel. Dies ergibt sich im Wesentlichen bereits aus der Ähnlichkeit beider Listensysteme. Demgegenüber vermögen die Argumente, mit denen der Bundesgerichtshof die Analogie abgelehnt hat196 – und wohl auch das Modell doppelten Zustimmungserfordernisses ablehnen würde –, nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass eine gewisse Gefahr für die GmbH besteht, durch einen Missbrauch oder Fehler des Notars an einen Gesellschafter jedenfalls zeitweise gebunden zu werden, der im Grunde Gesellschafter nicht hätte werden dürfen. Der Bundesgerichtshof erläutert jedoch nicht, warum das Interesse der GmbH, vor einer solchen Situation geschützt zu werden, höher zu werten sein soll als das Interesse des Erwerbers eines Geschäftsanteil, davor bewahrt zu werden, dass ihm die Nutzung des ihm zustehenden Geschäftsanteils und seiner sich daraus ergebenden mitgliedschaftlichen Rechte, die als absolute Rechte sogar deliktischen Schutz genießen,197 durch eine missbräuchliche Korrektur seitens der Gesellschaft genommen wird. In beiden Konstellationen 193

BGH, Beschluss v. 05. Juni 1968 – I ZB 5/67 – Marpin, NJW, 1968, 2188, Rn. 38. BGH, Beschluss v. 05. Juni 1968 – I ZB 5/67 – Marpin, NJW, 1968, 2188, Rn. 36; BPatG, Beschluss v. 06. Nov. 2002 – 28 W (pat) 33/02, BPatGE 46, 92, Rn. 15. 195 Siehe dazu Kapitel 3, § 9, II., 3., a), cc), (2). 196 Siehe dazu Kapitel 3, § 9, II., 2., c), bb). 197 Siehe BGH, Urt. v. 12. März 1990 – II ZR 179/89 – Schärenkreuzer, BGHZ 110, 323. 194

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besteht gleichermaßen die Gefahr irreparabler Schädigungen, insbesondere soweit Gesellschaften geringer Größe in Rede stehen. Auch für die Korrektur einer unzutreffend eingereichten oder ohne Veränderungstatbestand unzutreffend gewordenen Liste ist ein formaler Konsens der Eintragungsbeteiligten, mindestens aber nach § 67 Abs. 5 GmbHG die faktische Zustimmung des Eingetragenen zu fordern. 4. Ergebnis Damit steht fest, dass der Eingetragene über eine tatsächliche Position verfügt, deren Herausgabe er kontrolliert, weil nur er zur Aufgabe dieser Stellung in der Lage ist, sein Widerstand nur gerichtlich überwunden werden kann.

III. Der Anspruchsgrund des Korrekturanspruchs des materiell Berechtigten Die Vergleichbarkeit mit der Vindikation setzt weiterhin einen entsprechenden Anspruch auf Herausgabe dieser faktischen Position voraus. 1. Korrekturanspruch gegen die Gesellschaft Nach herrschender Ansicht hat der materiell Berechtigte gegen die Gesellschaft stets einen Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste zum Handelsregister.198 Dieser soll sich nach zahlreichen Stimmen aus dem – gegebenenfalls nachwirkenden – mitgliedschaftlichen Verhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft,199 bzw. aus der Mitgliedschaft als Dauerrechtsverhältnis erge198 OLG Brandenburg, Beschluss v. 09. Juli 2019 – 6 W 26/19, Rn. 21; KG, Beschluss v. 10. Juli 2019 – 2 W 16/19, WM, 2019, 1643, Rn. 9; OLG Jena, Urt. v. 09. Okt. 2013 – 2 U 678/ 12, GmbHR, 2013, 1258, Rn. 49; OLG Hamm, Urt. v. 16. Apr. 2014 – I-8 U 82/13, 8 U 82/13, NZG, 2014, 783, Rn. 70, dagegen Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH mit Beschluss vom 16. Dezember 2014 – II ZR 184/14 – zurückgewiesen; OLG Düsseldorf, Urt. v. 03. Apr. 2014 – I-6 U 113/13, 6 U 113/13, BeckRS, 2015, 12366, Rn. 92; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 39; Schiemzig/Jänig, NWB 2013, 2932, 2837 f.; Grigoleit/Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, 2009, Rn. 149; Lieder, GmbHR 2016, 189, 190 f.; BeckOK GmbHG/Heilmeier, 33. Ed. 2017, § 40 Rn. 196; Kort, GmbHR 2009, 169, 172 f.; Hasselmann, NZG 2009, 486, 489. 199 Lieder, GmbHR 2016, 189, 191; Omlor/Spies, MittBayNot 2011, 353, 363; GroßkommGmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 60; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 53; Großkomm-GmbHG/Paefgen, 2. Aufl. 2014, § 40 Rn. 104; BeckOK GmbHG/Heilmeier, 40. Ed. 2019, § 40 Rn. 196; Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 521; wohl auch Schneider, GmbHR 2009, 393, 394; lediglich auf ein Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Alt- bzw. Neugesellschafter hat kürzlich Bezug genommen OLG Brandenburg, Beschluss v. 09. Juli 2019 – 6 W 26/19, Rn. 21. Einen Anspruch aus mitgliedschaftlichem Verhältnis nimmt neuerdings

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ben.200 Andere Stimmen sehen den Anspruch in einem gesetzlichen Schuldverhältnis begründet, vermöge dessen ein Anspruch auf unverzügliche Aktualisierung der Gesellschafterliste bestehe.201 So sah es auch die Gesetzesbegründung.202 Ein Korrekturanspruch gegen die Gesellschaft ist aber nur mühsam zu konstruieren. Der materiell Berechtigte müsste über einen Eintragungsanspruch gerade aufgrund seiner materiellen Anteilsinhaberschaft verfügen, während diese für die Gesellschaft als Verpflichtete aber ohne Bedeutung ist. Zwar ist der materiell Berechtigte materiell Gesellschafter, sodass sich ein materielles Mitgliedschaftsverhältnis theoretisch entfalten könnte. Allerdings ist Charakteristikum eines mitgliedschaftlichen Anspruchs seine Verbindung mit dem Geschäftsanteil. Mit dem Geschäftsanteil verbundene Ansprüche stehen jedoch grundsätzlich dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG Legitimierten unabhängig von seiner materiellen Berechtigung zu. Auch aus der formellen Berechtigung vor Unrichtigkeit der Liste lässt sich ein aus dieser vergangenen Gesellschafterstellung nachwirkender Anspruch nicht folgern. Dies würde verkennen, dass dem materiell Berechtigten während der Dauer seiner formalen Legitimation kein Eintragungsanspruch hat zustehen können, weil er bereits in der Liste eingetragen war, sodass ein solcher Anspruch nicht fortwirken kann. Eine befriedigende Verortung des Anspruchs ist im Legitimationssystem des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht möglich. Die konsequenteste Lösung der konstruktiven Schwierigkeiten liegt darin, sich von dem Bedürfnis zu befreien, eine dezentrale Listenkorrektur durch die Beteiligten gegenüber der Gesellschaft zu ermöglichen, und einen Korrekturanspruch gegen diese völlig aufzugeben. Dies liegt insbesondere dann nahe, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht den Streit um die materielle Berechtigung alleine der Klärung zwischen den Prätendenten anheimstellt, sodass die Gesellschaft vorrangig nur das Vorliegen der übereinstimmenden Zustimmungserklärungen zu prüfen hat, die, ähnlich wie es für Patent- und Markenregister gehandhabt wird,203 zugleich als Nachweis einer – im Übrigen ohnehin nur geringen – Prüfung ausgesetzt sind.204 auch die Entscheidung KG, Beschluss v. 10. Juli 2019 – 2 W 16/19, WM, 2019, 1643, Rn. 10 an, in deren Rn. 9 allerdings zugleich auf die § 67 Abs. 2 AktG entsprechende Rechtslage verwiesen wird; die dort in Bezug genommene Rechtsprechung und Literatur teilt diese Auffassung jedenfalls ausdrücklich aber nicht, lediglich OLG München, Beschluss v. 17. Juli 2015 – 14 W 1132/15, NZG, 2015, 1272, Rn. 29 verweist auf die von der Gesetzesbegründung gezogene Parallele zu § 67 Abs. 2 AktG; ähnlich aber bereits Hasselmann, NZG 2009, 486, 489. 200 Scheuch, Gesellschafterliste, 2014, S. 377. 201 Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 30; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 40 Rn. 8; kritisch aber letztlich zustimmend Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 733, 734; allerdings für einen Anspruch gegen den Geschäftsführer Hasselmann, NZG 2009, 486, 489. 202 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 38. 203 Kapitel 3, § 9, II., 3., a), cc), (3). 204 Erhöhte Prüfungspflichten (Kallmeyer, Kallmeyer 2006; Kort, GmbHR 2009, 169, 171) oder eine „veritable Rechtsprüfung“ (Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 730) werden vom Geschäftsführer nicht erwartet, zum Teil eine Plausibilitätsprüfung für ausreichend gehalten

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Ähnlich wie man im Grundbuchverfahren oder in immaterialgüterrechtlichen Eintragungsverfahren die Eintragungsweigerung im Wege der öffentlich-rechtlichen Rechtsverfolgung durchsetzen würde,205 bliebe dann die Möglichkeit, durch Information des Registergerichts über die Unrichtigkeit der Liste ein Zwangsgeldverfahren gegen den Geschäftsführer nach §§ 388 FamFG, 14 HGB in Gang zu setzen, soweit die für eine Einreichungspflicht erforderlichen Voraussetzungen – Mitteilung und Nachweis – gegeben sind.206 Auch der Gesetzgeber hatte in der bereits zitierten Passage, das Tätigwerden des Registergerichts als Schutzmechanismus der Beteiligten benannt.207 Zumal, wenn man daneben eine Sicherung des status quo gegen die Einreichung einer unrichtigen Korrekturliste im Wege der einstweiligen Verfügung erlaubt,208 dürfte dies im Ergebnis ausreichend sein, um die Interessen der Beteiligten zu sichern, da der Geschäftsführer bei Vorlage übereinstimmender Erklärungen oder eines entsprechenden Feststellungsurteils – parallel zu den Feststellungen zum immaterialgüterrechtlichen Registerverfahren – kaum einmal eine Einreichung verweigern wird.209 Die Annahme eines unmittelbar gegen die Gesellschaft gerichteten Anspruchs führt daher im Hauptsacheverfahren zu keinem zeitlichen Vorteil gegenüber der Austragung der Korrekturansprüche zwischen den Beteiligten. Im Übrigen können vorübergehende Regelungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes angestrebt werden. 2. Der Korrekturanspruch gegen den Eingetragenen Um die Voraussetzungen der Einreichungspflicht zu schaffen, bedarf es eines Anspruchs des materiell Berechtigten gegen den Eingetragenen. Nach der ein formales Konsensprinzip oder ein Zustimmungserfordernis jedenfalls auf Seiten des Eingetragenen annehmenden und damit einen Mitwirkungs- bzw. Duldungsanspruch (Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 40 Rn. 21; Schneider, GmbHR 2009, 393, 395). – Es mehren sich jedoch auch die Stimmen, die, gestützt auf die durch das MoMiG erheblich angewachsenen Wirkungen der Gesellschafterliste und die Parallelität zu § 63 AktG, erhöhte Anforderungen in Form einer qualifizierten Plausibilitätskontrolle (Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 44), über eine Plausibilitätsprüfung hinausgehende – aber nicht benannte – strenge Anforderungen (MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 162), oder einen strengen Maßstab fordern (Link, RNotZ 2009, 193, 200). 205 Siehe schon Korts Ausführungen zur dem Registerrichter vergleichbaren Rolle des Geschäftsführers in Fn. 157. 206 Dazu Schiemzig/Jänig, NWB 2013, 2932, 2938; zum alten Recht KG, Beschluss v. 23. Febr. 2012 – 25 W 97/11, NZG, 2012, 587. 207 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 44. 208 BGH, Urt. v. 02. Juli 2019 – II ZR 406/17, NZG, 2019, 34 ff.; zuvor KG, Urt. v. 09. Nov. 2017 – 23 U 67/15, RNotZ, 2018, 338, Rn. 54; in diese Richtung auch BGH, Urt. v. 20. Nov. 2018 – II ZR 12/17, NZG, 2019, 269, Rn. 36. 209 Anders Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 527 f. – Sinnvollerweise sollte der Gesellschaft gleichwohl im Klageverfahren zwischen den Prätendenten der Streit verkündet werden.

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voraussetzenden Auffassung wird, soweit die Problematik angesprochen wird, davon ausgegangen, dass die Beteiligten einander zur Zustimmung verpflichtet sind.210 Der Korrekturanspruch des materiell Berechtigten hat Eingang in die Rechtsprechung vor allem aufgrund der Umstände der Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste gefunden, da ein Teil der entscheidenden Gerichte erkannt hat, dass ein Verfügungsanspruch gegen den Eingetragenen einen zugrundeliegenden Anspruch im Hauptsacheverfahren erfordert.211 Das Kammergericht hat den Korrekturanspruch dabei in einer kürzlich ergangen Entscheidung als schlicht vom Gesetz vorausgesetzt beschrieben.212 a) Anspruch auf Listenkorrektur im Wege sachenrechtlicher Analogien In der Literatur wird als Anspruch des materiell Berechtigten gegen den Eingetragenen ein aus dem als sonstiges Recht nach § 823 Abs. 1 BGB anerkannten213 Mitgliedschaftsrecht folgender, verschuldensunabhängiger quasi-negatorischer Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog angenommen.214 Der Scheingesellschafter sei gegenüber dem wahren Gesellschafter als Störer anzusehen, wobei der Eingriff bereits im Bestreiten des Mitgliedschaftsrechts durch ersteren liege, da dies einen mitgliedschaftsbezogenen Eingriff darstelle.215 Mit einer vergleichbaren Frage war der Bundesgerichtshof in seiner gewinn.de-Entscheidung konfrontiert, in der er allerdings bereits die Qualifikation der dort streitbefangenen Eintragung im Internetadressenregister der DENIC als sonstiges Recht nach § 823 Abs. 1 BGB verneinte.216 Dass der Bundesgerichtshof sich aber überhaupt zu einer Entscheidung dieses Streits veranlasst sah, deutet darauf hin, dass er zumindest die Möglichkeit erkannte, dass auch ein Berichtigungsan-

210 Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 51; Bork/Schäfer/ Brandes, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 6; Schlosser, in: FS Roth, S. 695, 703; Lieder, GmbHR 2016, 189, 194; dagegen Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, 2011, S. 132, der die Konstruktion eines Berichtigungsanspruchs zwischen den Beteiligten für müßig hält. 211 So auch LG München I, Beschluss v. 15. Jan. 2019 – 12 HK O 15841/18, S. 3 (nicht veröffentlicht); LG Berlin, Beschluss v. 28. März 2019 – 93 O 74/18, S. 4 (nicht veröffentlicht); LG Berlin, Beschluss v. 18. Juli 2019 – 9 C 125/19, S. 2 (nicht veröffentlicht); KG, Beschluss v. 13. Aug. 2019 – 2 W 22/19, NJW-RR, 2019, 1054, Rn. 9. 212 KG, Beschluss v. 13. Aug. 2019 – 2 W 22/19, NJW-RR, 2019, 1054, Rn. 9. 213 Grundlegend BGH, Urt. v. 12. März 1990 – II ZR 179/89 – Schärenkreuzer, BGHZ 110, 323; siehe zum deliktischen Schutz der Mitgliedschaft ausführlich unter Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd), (1). 214 Ders., in: FS Roth, S. 695, 703; so auch Lieder, GmbHR 2016, 189, 194. 215 Schlosser, in: FS Roth, S. 695, 703. 216 BGH, Urt. v. 18. Jan. 2012 – I ZR 187/10 – gewinn.de, BGHZ 192, 204, Rn. 23.

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spruch mit dem quasi-negatorischen Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB durchgesetzt werden kann.217 Von einigen Stimmen ist zudem eine Parallele zu § 894 BGB als Grundlage der Listenkorrektur in die Diskussion eingebracht worden, zumeist allerdings insoweit als bemerkt wird, dass ein ihm vergleichbarer Anspruch als materiellrechtliche Grundlage des Verfügungsanspruchs zur Anordnung der Eintragung eines Widerspruches nach § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG fehle, während der der letzteren Vorschrift vergleichbare § 899 BGB sich auf die eingangs genannte Norm stützen könne.218 Die Regierungsbegründung, die ebenfalls auf die Parallele der Widerspruchsmöglichkeit zu § 899 BGB verweist,219 nimmt bezeichnenderweise allerdings nur dessen Abs. 2 ausdrücklich in Bezug, spart mithin gerade den auf § 894 BGB verweisenden Abs. 1 aus. Die Vorbildwirkung des § 899 BGB wird aber durchaus als die tatbestandliche Voraussetzung der Unrichtigkeit im Sinne des § 894 BGB einbeziehend verstanden.220 Hamann bemerkt insofern ausdrücklich, dass das Fehlen einer dem § 894 BGB vergleichbaren Regelung zur Aktivlegitimation des Widerspruchsberechtigten ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers darstellen müsse.221 Die Regierungsbegründung beschreibt § 16 Abs. 3 GmbHG zudem als § 892 BGB „teilweise“ nachgebildet.222 Diese anerkannte Verwandtschaft223 soll einen § 894 BGB entsprechenden Korrekturanspruch des materiell Berechtigten erforderlich machen.224 Sowohl die Inbezugnahme des § 894 BGB einerseits durch die genannten Stimmen in der Literatur, andererseits jedenfalls mittelbar durch den Verweis des Gesetzgebers auf § 899 BGB, als auch die zumindest zum Teil an § 892 BGB ori217

Zu der vergleichbaren Frage beim Grundbuch siehe die Ausführungen unter Kapitel 1, § 3, II., 8. 218 Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 122; Hamann, NZG 2007, 492, 494; Noack, DB 2006, 1475, 1478; wohl auch und zwar bereits vor Veröffentlichung des Regierungsentwurfs Grunewald/Gehling/Rodewig, ZIP 2006, 685, 687; ähnlich Harbarth, ZIP 2008, 57, 61. 219 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 39; ebenso explizit nur diesen Absatz in Bezug nehmen beispielsweise OLG München, Beschluss v. 17. Juli 2015 – 14 W 1132/15, NZG, 2015, 1272, Rn. 49. 220 Schneider, NZG 2009, 1167, 1168; Hellfeld, NJW 2010, 411, 412; Omlor, EWiR 2010, 669, 670; Kamlah, GmbHR 2009, 841, 843; OLG München, Beschluss v. 11. März 2011 – 31 Wx 162/10, ZIP, 2011, 612, Rn. 16; wohl auch Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 225; Wagner, Verkehrsschutz, S. 110. 221 Hamann, NZG 2007, 492, 494; zustimmend Kamlah, GmbHR 2009, 841, 843. 222 Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 38. 223 Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 88; Omlor, EWiR 2010, 669, 670; Begemann/Galla, GmbHR 2009, 1065, 1067; wohl auch Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 94; einschränkend BGH, Beschluss v. 20. Sept. 2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 84, Rn. 20; OLG München, Beschluss v. 11. März 2011 – 31 Wx 162/10, ZIP, 2011, 612, Rn. 16; den ablehnenden Entscheidungen zustimmend Begemann/Grunow, DNotZ 2011, 403, 412. 224 MüKo-GmbHG/Drescher, 5. Aufl. 2016, § 935 Rn. 54.

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entierte Ermöglichung des gutgläubigen Erwerbs, zeigen, dass der materielle Listenkorrekturanspruch als Grundlage der Widerspruchseintragung, aber auch im Allgemeinen in seiner Parallelität zum grundbuchrechtlichen Korrektursystem gesehen wird. Ähnlich der Vorschrift des § 1004 Abs. 1 BGB, liegt dem so verstandenen Anspruch eine Störung der materiellen Berechtigung durch eine Einwirkung eines Dritten zugrunde. Dabei begreift § 894 BGB in seiner Verwandtschaft zu § 985 BGB die Einwirkung eher als Besitzentziehung, während § 1004 Abs. 1 BGB auf sonstige Störungen zugeschnitten ist.225 Wenngleich an dieser Stelle nicht entschieden werden muss, welche Art der Störung der materiellen Berechtigung hier am nächsten liegt, wird nach beiden Ansätzen ein Korrekturanspruch unmittelbar aus der materiellen Berechtigung am Geschäftsanteil in ausdrücklicher Analogie zu den für das Eigentum geltenden Vorschriften hergeleitet. Nur vereinzelt wird zudem auf den Rechtsgedanken des § 885 BGB verwiesen,226 auf den sich die Gesetzesbegründung allerdings nicht bezieht. b) Listenkorrektur durch Kondiktion der Eintragung Selten diskutiert wird der Charakter der Listenposition als Kondiktionsgegenstand. In diese Richtung geht gleichwohl Lass, die die faktische Inhaberschaft des Anteils unter der Bezeichnung „Anteilsbesitz“ als Bereicherungsgegenstand annimmt, jedoch zur Art und Weise der Herausgabe keine Stellung bezieht.227 Anerkannt ist in der Tat, dass als Kondiktionsgegenstand auch reine Buchpositionen in Betracht kommen.228 Dies ist für die Innehabung grundbuchrechtlicher Buchberechtigungen bereits in ständiger Rechtsprechung anerkannt.229 Ein solcher Anspruch ist dann auf Zustimmung zur (Wieder-)Eintragung gerichtet.230 Auch für die Eintragung als Inhaber einer Internetadresse („Domain“) in der WHOIS-Datenbank der DENIC hat der Bundesgerichtshof in der bereits erwähnten gewinn.de-Entscheidung die Eignung als Gegenstand eines Bereicherungsherausgabeanspruches bejaht.231 Eine ähnliche Konstellation stellt der auf die Erteilung der Zustimmung zur 225

Siehe zum Verhältnis der Vorschriften Kapitel 1, § 3, II., 8. Prasse/Strotmann, BB 2010, 1747, 1749; KG, Beschluss v. 01. Apr. 2010 – 2 W 36/10, Rn. 46; ablehnend OLG München, Beschluss v. 11. März 2011 – 31 Wx 162/10, ZIP, 2011, 612, Rn. 16; Begemann/Grunow, DNotZ 2011, 403, 404. 227 Lass, ZGR 1997, 401, 423. 228 MüKo-BGB/Schwab, 7. Aufl. 2017, § 812 Rn. 12; BeckOK BGB/Wendehorst, 51. Ed. 2019, § 812 Rn. 57, 132; HK-BGB/Wiese/Schulze, 10. Aufl. 2019, § 812 Rn. 3; Jauernig/ Stadler, BGB, 17. Aufl. 2018, § 812 Rn. 8. 229 RG, Urt. v. 02. Jan. 1925 – V 479/25, RGZ 112, 260, 268; RG, Urt. v. 22. Dez. 1927 – VI 183/27, RGZ 119, 332, 335; BGH, Urt. v. 12. Jan. 1973 – V ZR 98/71, NJW, 1973, 613, Rn. 10; BGH, Urt. v. 06. März 1991 – IV ZR 114/89, BGHZ 114, 16, Rn. 34; BGH, Urt. v. 18. Nov. 2016 – V ZR 266/14, BGHZ 213, 30, Rn. 26; BGH, Urt. v. 22. Nov. 2013 – V ZR 161/12, MDR, 2014, 145, Rn. 7. 230 BGH, Urt. v. 12. Jan. 1973 – V ZR 98/71, NJW, 1973, 613, Rn. 10. 231 BGH, Urt. v. 18. Jan. 2012 – I ZR 187/10 – gewinn.de, BGHZ 192, 204. 226

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Freigabe hinterlegter Gegenstände gerichtete Herausgabeanspruch dar; in diesem Fall soll der materiell nicht berechtigte Prätendent eine aus – § 13 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HinterlO (bzw. Nachfolgeregelungen) resultierende –232 Blockadestellung erlangt haben.233 Auch dies ist mittlerweile in ständiger Rechtsprechung anerkannt234 und gilt sogar dann, wenn nicht die förmliche Auszahlungsbewilligung im Hinterlegungsverfahren erforderlich ist, sondern lediglich der Schuldner selbst die Leistung von der Zustimmung eines Dritten – im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall der kontoführenden Bank bei einem Sonderkonto (Und-Konto) – abhängig macht.235 Dabei hat die Rechtsprechung im Laufe der Zeit ihre Anforderungen an die Anerkennung einer Buchposition als Kondiktionsgegenstand formuliert. In seiner Entscheidung aus dem Jahr 1973 hat der Bundesgerichtshof in der Hauptsache darauf abgestellt, der Eingetragene erlange durch seine Buchposition bestimmte Vorteile, „die sich aus der Eigentumsvermutung des § 891 BGB sowie der formalen Möglichkeit der Veräußerung und Belastung des Grundstücks (§ 892 BGB) und schließlich aus der Möglichkeit der sogenannten Buchersitzung (§ 900 BGB) ergeben können.“236 Zuvor hatte das Reichsgericht bereits auf den Vermögenswert der reinen Möglichkeit, das betreffende Grundstück zu belasten oder zu veräußern, verwiesen.237 Bei der Herausgabe einer Blockadestellung im Hinterlegungsfall sieht der Bundesgerichtshof als Herauszugebendes die Stellung als Hinterlegungsbeteiligter an, welche die Macht vermittle, die Auszahlung an den wirklich Berechtigten zu verhindern, weil die Hinterlegungsstelle hierzu der Einwilligung des Beteiligten bedürfe.238 In seiner gewinn.de-Entscheidung hat der Bundesgerichtshof die Herausgabegegenständlichkeit des Domaineintrages mit der Begründung bejaht, die Eintragung des Nichtberechtigten bewirke eine Sperrfunktion, die den berechtigten Inhaber der Domain bei einer „Verwertung über sein Recht [sic]“ (gemeint ist wohl „Verfügung über sein Recht“ bzw. „Verwertung seines Rechts“) zumindest behindere.239 Nach dem Verständnis des Bundesgerichtshofs beruht dies darauf, dass dem materiell Berechtigten mangels Eintragung nach außen hin nun nicht mehr die Stellung als Vertragspartner der DENIC zukäme.240 232 Siehe zu OLG Zweibrücken, Beschluss v. 15. Febr. 2010 – 4 W 11/10, NJOZ, 2011, 60, Rn. 13. 233 MüKo-BGB/Schwab, 7. Aufl. 2017, § 812 Rn. 15; BeckOK BGB/Wendehorst, 51. Ed. 2019, § 812 Rn. 133. 234 BGH, Urt. v. 26. Apr. 1994 – XI ZR 97/93, NJW-RR, 1994, 847, Rn. 21; BGH, Urt. v. 29. Nov. 1989 – VIII ZR 228/88, BGHZ 109, 240, Rn. 10; BGH, Urt. v. 15. Mai 1961 – VII ZR 181/59, BGHZ 35, 165, Rn. 27. 235 BGH, Urt. v. 17. Dez. 1969 – VIII ZR 10/68, NJW, 1970, 463, Rn. 6. 236 BGH, Urt. v. 12. Jan. 1973 – V ZR 98/71, NJW, 1973, 613, Rn. 10. 237 RG, Urt. v. 22. Dez. 1927 – VI 183/27, RGZ 119, 332, 336. 238 BGH, Urt. v. 15. Mai 1961 – VII ZR 181/59, BGHZ 35, 165, Rn. 27. 239 BGH, Urt. v. 18. Jan. 2012 – I ZR 187/10 – gewinn.de, BGHZ 192, 204, Rn. 38. 240 Vgl. BGH, Urt. v. 18. Jan. 2012 – I ZR 187/10 – gewinn.de, BGHZ 192, 204, Rn. 17, 38.

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

Gemessen an diesen von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen, kommt auch die Eintragung in die Gesellschafterliste bzw. die Bewilligung zu deren Änderung als Kondiktionsgegenstand in Betracht. Zwar kommt dem Handelsregister im Rahmen des § 15 HGB im Vergleich zum Grundbuch nur ein eingeschränkter öffentlicher Glaube zu, insbesondere weil dem Handelsregister allgemeine, den §§ 891, 892 BGB entsprechende Gutglaubensvorschriften fehlen.241 Dies gilt erst recht für die Gesellschafterliste, die nicht selbst Teil des Handelsregisters ist. Gleichwohl erfüllen § 16 Abs. 1 und 3 GmbHG einen den grundbuchrechtlichen Normen vergleichbaren Zweck.242 Die Legitimationswirkung, die § 16 Abs. 1 GmbHG aufstellt, ist im Hinblick auf die erlangten Vorteile sogar noch stärker ausgestaltet, weil die Vermutung des § 891 BGB grundsätzlich in jedem Prozess gegenüber jedem, der sich auf sie beruft, und von jedem, der daran ein rechtliches Interesse hat,widerlegt werden kann.243 Die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG tritt aber unabhängig von einem Gegenbeweis ein, schon weil es auf eine nachzuweisende materielle Rechtsstellung nicht ankommt. Ebenso findet die Gutglaubensvorschrift des § 892 BGB ihr Äquivalent in § 16 Abs. 3 S. 1 BGB.244 Zwar ist die Eintragung keine konstitutive Voraussetzung der Anteilsübertragung. Dennoch wird durch die fehlende Eintragung, wie es der Bundesgerichtshof für die Domainregistrierung formuliert hat, die Verfügung des materiell berechtigten Nichteingetragenen zumindest erschwert, da ein möglicher Erwerber einem Erwerb „skeptisch, wenn nicht ablehnend gegenüberstehen“245 wird. Eine Prekarität besteht daher auch gegenüber der Kondiktion desjenigen, in dessen Recht durch die Falscheintragung eingegriffen wird. 3. Ergebnis Daraus, dass allgemein ein Korrekturanspruch des materiell Berechtigten als solchem, das heißt unabhängig von weiteren Anspruchsvoraussetzungen, angenommen wird, ergibt sich eine auf der Zuordnung des Anteils selbst beruhende Grundlage des Korrekturanspruchs. Die Auffassung wird bestätigt durch die Einordnung der Korrekturansprüche als nach § 1004 Abs. 1 BGB oder § 894 BGB – jeweils entsprechend angewendet – die tatsächliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung des materiell Berechtigten korrigierende Ansprüche. Auch in Foersters Modell der Aufteilung von materieller und formeller Zuordnung ist im Verhältnis der

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MünchHdbGesR Bd. 1/Quinke 2014, § 50 Rn. 1; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 15 Rn. 1. 242 Siehe zur Vergleichbarkeit auch Kapitel 3, § 9, II., 3., a), cc). 243 Vgl. BeckOK BGB/Eckert, 51. Ed. 2019, § 891 Rn. 18; MüKo-BGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 891 Rn. 14; siehe dazu auch Kapitel 4, § 14, II., 1. 244 Ausführlich unter Kapitel 4, § 14, II., 1. 245 Vgl. BGH, Urt. v. 18. Jan. 2012 – I ZR 187/10 – gewinn.de, BGHZ 192, 204, Rn. 17.

§ 10 Dinglichkeit der Herausgabebeziehung

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beiden Zuordnungen konsequenterweise die materielle maßgeblich.246 Dass daneben die gleiche tatsächliche Position auch kondiktorisch herausverlangt werden kann, ist nicht ungewöhnlich; entsprechende Konkurrenzen bestehen auch bei der Sachvindikation. Auch bereicherungsrechtliche Ansprüche liegen in der Widerrechtlichkeit der tatsächlichen Lage begründet,247 führen also gleichermaßen zur Prekarität der Position des Eingetragenen.

§ 10 Dinglichkeit der Herausgabebeziehung I. Anerkennung der dinglichen Grundlage des Herausgabeanspruchs Die Grundlage eines dinglichen Anspruchs liegt darin, dass eine tatsächliche Position wider ihrer rechtlichen Zuordnung bei dem Nichtberechtigten belegen ist.248 Er ist auf die Herstellung der dem Inhalt des Rechts entsprechenden Stellung gerichtet.249 Bereits die Untersuchung der auf den Geschäftsanteil bezogenen herrschaftsrechtlichen Befugnisse und deren Einordnung als Herrschaftsrecht zeigen eine nicht nur schuldrechtliche, sondern gegenständlich zuordnungsrechtliche, mithin dingliche250 Beziehung des materiell Berechtigten zu dem Geschäftsanteil. Diesen nach allen einen Korrekturanspruch annehmenden Stimmen allein aus der materiellen Berechtigung folgenden,251 auf eine tatsächliche Position gerichteten Anspruch hat auch die Betrachtung der Rechtsnatur der relativen Gesellschafterstellung ergeben,252 insbesondere insoweit diese als §§ 894, 1004 BGB vergleichbar eingestuft wurden. In der Literatur wird der Inhaber ebenfalls als dinglich an dem Geschäftsanteil berechtigt,253 der Geschäftsanteil als dinglich zugeordnet betrachtet.254 Einhellig wird denn auch die dingliche Wirkung der Verfügungen über den 246

Foerster, Zuordnung, 2018, S. 370 f. Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 1177. 248 Ders., Sachenrecht, 2016, Rn. 1177. 249 MüKo-BGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, Vor § 985 Rn. 57. 250 Die Zuordnung ist die dingliche Beziehung der Sache zu einem Rechtsobjekt (Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 2, 64; Habersack, Examens-Repetitorium Sachenrecht, 2016, Rn. 2; Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 2016, Rn. 23; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 1 II. 1.; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2015, § 1 Rn. 3; Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 207; Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 212), begreift die Sache folglich in ihrer zuordnungsrechtlichen Dimension (Canaris, in: FS Flume I, S. 371, 373). 251 Siehe dazu die Nachweise bei Fn. 198 und 214. 252 Siehe dazu Kapitel 3, § 9, I. 253 Barry, RNotZ 2014, 401, 406. 254 Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 70; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 18 Rn. 3; BeckOK GmbHG/Heilmeier, 40. Ed. 2019, § 40 Rn. 26; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 311; Müller, DStR 1998, 296; Mayer, DNotZ 2008, 403, 419; Förl, RNotZ 2008, 409, 414. 247

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

Geschäftsanteil,255 insbesondere die Möglichkeit der Begründung dinglicher Rechte an ihm,256 und die dinglich wirkende Vernichtung durch Einziehung oder ähnliche Maßnahmen angenommen.257

II. Herleitung der Dinglichkeit aus der Komplexität der Mitgliedschaft Zu dieser Einstufung hat bereits frühzeitig die vielbeschworene Komplexität des Geschäftsanteils,258 also seine Einheitsbildung aus einer Vielzahl einzelner Rechte und Pflichten, geführt. Ähnlich wie Habersack zum Ende des 20. Jahrhunderts hin diese Komplexität, wie geschildert, nutzbar zu machen suchte, um die Verdichtung des sie begründenden Rechtsverhältnisses zu einem subjektiven Recht nachzuweisen,259 sah Neukamp zu Beginn jenes Jahrhunderts die Einheit der Übertragung eines komplexen Rechtsgebildes als Kennzeichen des dinglichen Charakters der Mitgliedschaft. Der Geschäftsanteil soll nicht nur mehr als ein bloßes Forderungsrecht sein und über dingliche Qualität verfügen;260 derart komplexe Rechte unterfielen, ohne dem Sachenrecht selbst untergeordnet zu sein, dessen Vorschriften analog. Wörtlich heißt es bei Neukamp: Trotz dieses dinglichen Charakters, den der Rechtsverkehr mit […] Mitgliedschaftsrechten, d.i. mit ,Komplexrechten‘, an sich trägt, wird man aber doch diese ,Komplexrechte‘ nicht dem Gebiete des Sachenrechts überweisen können, vielmehr eine besondere ,Rechtskategorie von Komplexrechten‘ und darin wieder die Unterart „Mitgliedschaftsrechte vermögensrechtlichen Inhalts“ aufstellen müssen. Immerhin wird aber beim Mangel jeglicher positiver Vorschriften über diese Mitgliedschaftsrechte die analoge Heranziehung sachenrechtlicher Vorschriften geboten sein“.261

Neukamp ist jedenfalls insoweit zuzustimmen, als das an der Mitgliedschaft bestehende Herrschaftsrecht ebenso wie das Eigentum eine Vielzahl von Rechten 255 Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 15 Rn. 12; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 15 Rn. 21; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 15 Rn. 29; Blasche, NZG 2016, 173, 177; Wanner-Laufer, NJW 2019, 1269; Loritz, DNotZ 2000, 90, 92. 256 Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 15 Rn. 8; Michalski/Sosnitza, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 122; Damm, BWNotZ 2017, 2, 10; Fröhlich/Primaczenko, NZG 2016, 133, 136. 257 Clevinghaus, RNotZ 2011, 449, 463; Stefanink/Punte, GWR 2018, 425, 427. 258 Neukamp, ZHR 57 (1905), 1, 31; Fackenheim, Pfandrecht, 1910, S. 9 f.; MüKo-GmbHG/ Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 47; Schefer, GmbHR 1961, 81, 82; GroßkommGmbHG/Raiser, 2. Aufl. 2013, § 14 Rn. 22; Beuthien, AG 2002, 266, 268; BeckOK BGB/ Schöpflin, 51. Ed. 2019, § 38 Rn. 2; Habersack, Mitgliedschaft, S. 68 ff.; Liebisch, ZHR 116 (1953), 128, 135. 259 Habersack, Mitgliedschaft, S. 70 ff. 260 Neukamp, ZHR 57 (1905), 1, 11; Fackenheim, Pfandrecht, 1910, S. 10. 261 Neukamp, ZHR 57 (1905), 1, 33; zustimmend Fackenheim, Pfandrecht, 1910, S. 13.

§ 10 Dinglichkeit der Herausgabebeziehung

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unterschiedlicher und dauerhaft mit der Mitgliedschaft verbundener Art zusammenfasst,262 die trotz ihrer Ausübung als Stammrechte fortbestehen und weitere konkrete Rechte und Pflichten auszulösen in der Lage sind. Gegenüber der Forderung als verhältnismäßig schlichtem Recht mit grundsätzlich nur aktuellen Rechten und Pflichten, die sich in ihrer Durchsetzung erschöpfen, stellt sich die Berechtigung an der Mitgliedschaft im Hinblick auf die mit ihr einhergehenden, fortdauernden Stammrechte damit nachdrücklich eigentumsgleich dar.

III. Anwendung der sachenrechtlichen Grundsätze Unumstritten ist, dass die Grundsätze des Sachenrechts auf die Geschäftsanteile anwendbar sind. Als Abtretungsgegenstand finden auf den Geschäftsanteil sowohl das Trennungs- und Abstraktionsprinzip263 als auch der Bestimmtheitsgrundsatz264 Anwendung. Letzterem trägt die Gesellschafterliste, insbesondere die Nummerierung der Geschäftsanteile, ausdrücklich Rechnung.265 Nimmt die Gesellschafterliste auch an der handelsregisterlichen Publizität nicht teil,266 führt die Eintragung gleichwohl zur Schaffung einer Publikmachung der Anteilsinhaberschaft.267 Zwar mag infolge der fehlenden konstitutiven Wirkung der Listeneintragung der Schluss auf die Rechtsinhaberschaft weniger sicher sein als im Grundbuch; im Vergleich zum Mobiliarbesitz als Publizitätsmedium der beweglichen Sachen ist die Listeneintragung jedoch kein weniger vertrauenswürdiges Publizitätsmedium.268 Wie bereits festgestellt, ist zudem ein absoluter Schutz der Mitgliedschaft gegeben.269 Auch der numerus clausus findet sich im Gesellschaftsrecht. Zum einen ist das Gesellschaftsrecht durch einen auf die verschiedenen Gesellschaftsformen be-

262 Siehe zu der Eigenschaft des Eigentums als Anknüpfungspunkt interpersonaler Rechte den bereits zitierten Streit zwischen Hadding und Niehues unter Fn. 263; siehe zum angelsächsischen Begriff des Eigentums als „Bundle of Rights“ Stepanians, in: Was ist Eigentum?, S. 232 ff. 263 MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl. 2018, § 15 Rn. 24. 264 Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 15 Rn. 16; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 15 Rn. 22. 265 Dazu zuvor unter Kapitel 2, § 6, II., 3., b); auch im Immaterialgüterrecht wird die Bestimmbarkeit bei eingetragenen Marken aus der für sie geltenden Registernummer hergeleitet, Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 211. 266 MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 242; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 61. 267 Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 56a; Schlosser, in: FS Roth, S. 695, 706; BGH, Beschluss v. 17. Dez. 2013 – II ZB 6/13, BGHZ 199, 270, Rn. 7. 268 Vgl. die Ausführungen zum Publizitätsgrundsatz bei beweglichen Sachen unter Kapitel 4, § 11, II., 3., a). 269 Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd).

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Kap. 3: Der Herausgabeanspruch des materiell Berechtigten

schränkten numerus clausus gekennzeichnet.270 Zum anderen sind die mit den Geschäftsanteilen verbundenen Mitgliedschaftsrechte zwar jenseits zwingender gesetzlicher Vorgaben von ihrer Ausgestaltung in der Satzung abhängig. Das Herrschaftsrecht an den Geschäftsanteilen selbst als zuordnungsrechtliche Bindung ist jedoch im Hinblick auf seine grundlegende rechtliche Konfiguration, also insbesondere seine Entstehungs-, Übertragungs- und Beendigungsgründe, vorgegeben. Die Rechtsbeziehung des Anteilsinhabers zu dem Geschäftsanteil ist nach alledem auch im sachenrechtlichen Sinne und damit im Sinne der Vindikation als dinglich einzuordnen. Die sowohl in der Rechtsprechung zur analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Vormerkung271 als auch in der vom Bundesgerichtshof vorausgesetzte und in der Rechtsprechung zum Kriegsfolgenrecht sogar im Hinblick auf den GmbH-Gesellschaftsgeschäftsanteil angenommene Nutzungszuweisung272 ergibt sich zudem aus den Ausführungen zu den usus- und fructus-Rechten des Gesellschafters.

IV. Zusammenfassung zur Vindikationsähnlichkeit der Listenkorrektur Es erweist sich die Position des Eingetragenen gegenüber dem Korrekturanspruch des materiell Berechtigten als rein tatsächliche Stellung. Dies ergibt sich zunächst aus der Untersuchung der Rechtsnatur der relativen Gesellschafterstellung, die sich als normative Anknüpfung an eine tatsächliche Position, nicht aber als Abspaltung aus der materiellen Berechtigung oder gar als eigene verfügungsgegenständliche Rechtsposition erwiesen hat.273 Die Bestimmung der Anspruchsgrundlage des Korrekturanspruchs, für den zudem nach jeder Auffassung die materielle Berechtigung hinreichend ist, als auf den §§ 1004, 894 BGB beruhend, bestätigt den Charakter als tatsächlich die materielle Berechtigung beschränkenden Eingriff.274 Auch die im Rahmen des möglichen Kondiktionsgegenstandes rückzugewährenden Stellungen zeigen sich als rein tatsächliche.275 Der allgemein angenommene dingliche Charakter der Beziehung des materiellen Gesellschafters zu seinem Anteil unterstreicht die wesensmäßige Vergleichbarkeit des Korrekturanspruchs mit der Vindikation. Die von der Vindikation vorausgesetzte Möglichkeit der Herausgabe durch den Vindikationsschuldner resultiert aus dem Konsensprinzip als Grundlage

270 Schwintowski/Klausmann/Kadgien, NJOZ 2018, 1401, 1403; Mann, NZG 2017, 1014, 1017; Oehlrich, DStR 2019, 2435, 2436. 271 Siehe dazu unter Kapitel 1, § 3, II., 2. 272 Siehe dazu Kapitel 3, § 8. 273 Dazu oben unter § 9, I. 274 Dazu oben unter § 9, III., 2., a). 275 Dazu oben unter § 9, III., 2., b).

§ 10 Dinglichkeit der Herausgabebeziehung

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der Listenkorrektur.276 Hinzukommt die bereits festgestellte funktionale Herausgabeeignung der Listenposition.277 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur kriegsfolgenrechtlichen Herausgabe des GmbH-Geschäftsanteils bestätigt diese Feststellungen, ist sie auch unmittelbar nur im Enteignungsrecht anwendbar.278

276 277 278

Dazu oben unter § 9, II. Dazu schon zuvor unter Kapitel 2, § 7, IV. Dazu oben unter § 8.

Kapitel 4

Der Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils Abschließendes Element für die Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ist das Vorliegen einer die Passivlegitimation ausfüllenden Besitzlage. Zunächst soll der Sachbesitz dargestellt, aus ihm für den Besitzbegriff wesentliche Erkenntnisse destilliert (§ 11), sodann die Möglichkeit einer vergleichbaren Lage im Hinblick auf unkörperliche Gegenstände (§ 12) und deren tatbestandliche Ausgestaltung (§ 13) untersucht werden, bevor in einem Schlussabschnitt die Besitzäquivalenz der Eintragung als Gesellschafter zu entdecken ist (§ 14).

§ 11 Der Sachbesitz als Referenzbegriff der Besitzlehre I. Der Besitzbegriff Besitz ist nach der Vorstellung des BGB grundsätzlich sachbezogen.1 § 854 Abs. 1 BGB spricht von dem Besitz an einer Sache. Bei strenger Auslegung des Wortlautes regelt § 854 Abs. 1 BGB zwar nur den Erwerb des Besitzes an einer Sache; der Erwerb des Besitzes an einem sonstigen Gegenstand bleibt damit eher ungeregelt als ausgeschlossen; dennoch hat der Gesetzgeber des BGB den Sachbezug seinen Besitzvorschriften eindeutig zugrunde gelegt.2 Dem BGB fehlt allerdings eine Definition des Besitzes, was darauf beruht, dass der Gesetzgeber die Definition des Besitzbegriffes für nicht sinnvoll möglich gehalten hat.3 Gleichermaßen als Ersatz bot er Vorschriften über Erwerb, Fortbestand 1 Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 2018, § 4 Rn. 1; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 2 I 1 a; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2017, Rn. 776; Jauernig/Mansel, BGB, 17. Aufl. 2018, § 90 Rn. 2; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 5; Brehm/ Berger, Sachenrecht, 2014, § 2 Rn. 5; Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl. 2018, § 854 Rn. 6; jurisPK-BGB/Diep, 8. Aufl. 2017, § 854 Rn. 2; Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 7 Rn. 8; Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63. 2 Vgl. Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 43; so auch Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63. 3 Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 44; kritisch dazu Darmstaedter, AcP 151 (1950/ 51), 311, 312; weitgehend zustimmend hingegen Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 35.

§ 11 Der Sachbesitz als Referenzbegriff der Besitzlehre

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und Ende des Besitzes an,4 auf die die Umschreibung des Besitzbegriffes nunmehr allgemein gestützt wird.5 1. Der unmittelbare Besitz als gesetzlicher Prototyp Der unmittelbare Besitz stellt die Grundform des Besitzes dar.6 Als sein Wesensmerkmal wird in Anlehnung an die in § 854 Abs. 1 BGB verwendete Formulierung gemeinhin die tatsächliche Gewalt über eine Sache verstanden;7 gleichbedeutend wird der Begriff der tatsächlichen Sachherrschaft verwandt.8 Daneben bedarf es eines intellektuellen Bezugs zu dem Objekt des Besitzes.9 a) Das Einwirkungselement der Sachherrschaft Das tatsächliche Herrschaftsmoment, das man der Klarheit halber mit Joost als tatsächliche Machtbeziehung bezeichnen kann,10 erfordert eine Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache,11 die grundsätzlich physischer Natur sein muss.12 Üblicherweise wird deswegen ein räumliches Verhältnis zu der Sache gefordert.13 Außerdem 4

Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 44. Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 8 Rn. 1; Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 277; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 3 Rn. 5 halten weitergehend die Feststellung des Besitzes anhand eigener Kriterien für unnötig, weil es hinreichend sei, Besitzbeginn und -ende zu ermitteln. 6 Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 11, 17; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 212. 7 Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 6; Staudinger/Gutzeit 2018, § 854 Rn. 3 f.; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 3; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 2 Rn. 1; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 3. 8 MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 3; Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 2018, § 4 Rn. 1; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 18, 230. 9 Unklar ist zum Teil die verwendete Terminologie: Während zum Teil die Sachherrschaft als physische Komponente dem Besitzwillen entgegengestellt wird (Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 6), werden andernorts tatsächliche Machtbeziehung und Besitzwille als Voraussetzungen der tatsächlichen Sachherrschaft verstanden (MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 3 ff.). An dem übereinstimmend angenommenen Erfordernis des Vorliegens beider Komponenten ändert dies nichts. 10 MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 5; auch BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 21. 11 Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 6; Staudinger/Gutzeit 2018, § 854 Rn. 5; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 5; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 21; Erman/Lorenz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 854 Rn. 2. 12 MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 5; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 21; jurisPK-BGB/Diep, 8. Aufl. 2017, § 854 Rn. 3; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, § 854 Rn. 4. 13 Erman/Lorenz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 854 Rn. 3; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 22; Staudinger/Gutzeit 2018, § 854 Rn. 9; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, 5

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

erfordert die Herausbildung der Sonderstellung des Besitzers, dass dieser näher an die Sache herangerückt sein muss als jeder andere, also grundsätzlich über eine gegenüber anderen herausgehobene Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache verfügen muss.14 Zugleich ist eine allzeitige, ständig aktuelle Einwirkungsmöglichkeit nicht erforderlich.15 Vielmehr wohnt dem Besitz ein potentieller Aspekt inne, dementsprechend der Grad der erforderlichen Einwirkungsmöglichkeit je nach Besitzobjekt und sozialer Konstellation divergieren kann.16 Die Verschiedenheit möglicher tatsächlicher Einwirkungsszenarien ist rein natürlich bedingt, sodass ihre Eigenheiten über den ganz allgemeinen Begriff der Einwirkung hinaus im Hinblick auf ihre tatsächliche Gestalt kaum näher konkretisiert werden können.17 b) Das Ausschlusselement der Sachherrschaft Eine parallele tatsächliche Möglichkeit des vollständigen Ausschlusses sämtlicher Anderer von dem Gebrauch der Sache oder der Einwirkung auf sie lässt sich bei gelockerten, nicht aktualisierten Besitzverhältnissen allerdings nicht voraussetzen.18 Gleichwohl wohnt auch der Sachherrschaft als Pendant zum Eigentumsrecht ein Ausschlusselement inne, das Gutzeit als „unter nichtgewalttätigen Rechtsgenossen ausreichende Möglichkeit, einem Zugriff wirksam entgegenzutreten“ begreift.19 Berücksichtigt man zudem, dass das Gesetz einen erworbenen Besitzstand fortdauern lässt, bis er beendet ist, und deswegen auch während der Besitzzeit Lockerungen der Einwirkungsmöglichkeit zulässt, wie § 856 Abs. 2 BGB unterstreicht,20 wird deutlich, dass nur eine solche Fremdeinwirkung, die eine neue Besitzbegründung zugunsten eines Dritten begründet, die Position des Besitzers auflöst.21 Einwirkungen, die unterhalb dieser Schwelle liegen, berühren den Besitzstand nicht. Diese Grenze findet sich auch in den Besitzschutzvorschriften wieder, die zwischen § 854 Rn. 5; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, § 854 Rn. 4; a.A. Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, 6. Aufl. 2018, T (Sachenrecht) Rn. 27. 14 Staudinger/Gutzeit 2018, § 854 Rn. 4. 15 Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 3 Rn. 2; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 22. 16 Staudinger/Gutzeit 2018, § 854 Rn. 5. 17 Die Art des Verfahrens mit einem natürlich bestehenden Gegenstand ist in tatsächlicher Hinsicht nur naturgesetzlich, nicht aber normativ begrenzt; in größerem Kontext bereits Hegel, Rechtsphilosophie, 1821, § 52: „Nach der qualitativen Verschiedenheit der Naturdinge hat deren Bemächtigung und Besitznahme einen unendlich vielfachen Sinn und eine ebenso unendliche Beschränkung und Zufälligkeit.“. 18 MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 5; Staudinger/Gutzeit 2018, § 854 Rn. 4. 19 Staudinger/Gutzeit 2018, § 854 Rn. 4. 20 Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 458. 21 In diesem Sinne Schmelzeisen, AcP 136 (1932), 129, 134 ff. – Freilich löst die Entsetzung des bisherigen Besitzers aus dem Besitz nur die tatsächliche Sachherrschaft als Besitzstand, während die Rechtsposition, die aus der Sachherrschaft resultiert, insoweit fortbesteht, als sie Grundlage der Besitzschutzklagen ist; vgl. Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 31.

§ 11 Der Sachbesitz als Referenzbegriff der Besitzlehre

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der den Besitzstand erhaltenden Besitzstörung und der einer Wiedereinräumung des Besitzes bedürfenden Entziehung des Besitzes unterscheiden.22 Die besondere Nähe des Besitzers zu der Sache resultiert daher im Ergebnis daraus, dass er auch ohne eine direkte physische Herrschaft Besitzer bleibt, während sich jeder andere erst durch Erwerb der den vorigen Besitzstand brechenden körperlichen Herrschaft in Besitz setzen muss.23 Diese Ausschlusswirkung spiegelt sich auf funktionaler Seite im Besitzschutz, der die tatsächliche Ausschlussmöglichkeit ergänzt um ein Recht, den Ausschluss Dritter zu zwingen.24 c) Die Bedeutung der Verkehrsanschauung und sonstiger äußerer Umstände Nach der herrschenden Auffassung ist die Frage, ob eine hinreichende Einwirkungs- und Ausschlussmöglichkeit auf die Sache besteht, nach der Verkehrsanschauung zu beantworten.25 Dem hat sich der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angeschlossen.26 Obgleich an der Tauglichkeit der Verkehrsanschauung zuweilen Kritik geübt wird,27 ist anerkannt, dass die Beherrschung als soziale Tatsache notwendig macht, dass diese von der Allgemeinheit respektiert wird, also tatsächlicher Übung entspricht.28 Zum Teil wird eine Erkennbarkeit für den Verkehr sogar als Tatbestandsmerkmal verlangt.29 22 Ähnlich Stintzing, der den Besitz als „Ausschluss fremder Eigenmacht“ bezeichnet; Stintzing, AcP 109 (1912), 347, 358. 23 Dies gilt jedenfalls für den Grundfall des Erwerbs des unmittelbaren Besitzes; im Übrigen kann der mittelbare Besitz auch durch Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses, der unmittelbare Besitz auch nach § 854 Abs. 2 BGB durch Einigung erworben werden (sog. offener Besitz). Im Fall des Erwerbs des mittelbaren Besitzes wird die Besitzlage des unmittelbaren Besitzers jedoch nicht aufgelöst; der Erwerb des offenen Besitzes ist ohnehin nur durch Mitwirkung des bisherigen Besitzers möglich. 24 Darmstaedter, AcP 151 (1950/51), 311, 314, 319 f. 25 Staudinger/Gutzeit 2018, § 854 Rn. 6, 11; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, § 854 Rn. 4; Erman/Lorenz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 854 Rn. 2; Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl. 2018, § 854 Rn. 2; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 21; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 6; jurisPK-BGB/Diep, 8. Aufl. 2017, § 854 Rn. 3; für eine ergänzende Heranziehung Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 235. 26 BGH, Urt. v. 24. Juni 1987 – VIII ZR 379/86 – Geldschein im Supermarkt, BGHZ 101, 186, Rn. 13; BGH, Urt. v. 11. Nov. 1970 – VIII ZR 41/69, WM, 1970, 1518, Rn. 24. BGH, Urt. v. 30. Jan. 2015 – V ZR 63/13, WM, 2015, 1434, Rn. 24; BGH, Urt. v. 17. März 2017 – V ZR 70/ 16 – Probefahrt, WM, 2018, 187, Rn. 10; BGH, Urt. v. 02. Dez. 2011 – V ZR 119/11, MDR, 2012, 267, Rn. 10. 27 Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, 6. Aufl. 2018, T (Sachenrecht), Rn. 25; MüKo-BGB/ Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 4. 28 Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, 6. Aufl. 2018, T (Sachenrecht), Rn. 26; MüKo-BGB/ Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 4; ähnlich begegnet Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 7 der Kritik am Rückgriff auf die Verkehrsanschauung; die Verkehrsanschauung in diese Richtung deutend auch Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 8 Rn. 2; Prütting, Sachenrecht, 2017, Rn. 52.

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

2. Die sogenannte Vergeistigung des Besitzbegriffs Der Sachbesitz kommt zum Teil auch ohne nur zum Besitzerwerb bestehende physische Einwirkungsmöglichkeit aus. Neben dem offenen Besitz nach § 854 Abs. 2 BGB konstatierte schon Heck, dass der Begriff des Besitzes schrittweise über seine ursprüngliche Bedeutung als enge räumliche Beziehung hinaus eine „Vergeistigung“ erfahren hatte, die zu einer Vielzahl von über dieses ursprüngliche Verständnis hinausreichenden Besitzverhältnissen führt.30 Sie wird insbesondere im mittelbaren Besitz erblickt.31 Das Vergeistigungsmoment wird dabei in der Anerkennung auch der gelockerten, vermittelten, aber realen Sachherrschaft als besitzbegründend gesehen.32 Das Rechtsverhältnis zwischen mittelbarem und unmittelbarem Besitzer ersetzt in diesem Fall die tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit.33 Ohne unmittelbare Einwirkungsmacht besteht auch der Erbenbesitz. Während Mühl ihn als die Kulmination des der Vergeistigung eigenen Zuwachses rechtlicher, unter Zurückdrängung der faktischen, Elemente begreift,34 geht die wohl herrschende Auffassung davon aus, dass eine Sachherrschaft bei dem Erbenbesitz schlicht nicht vorliege, die Rechtsfolgen des Besitzes also lediglich gesetzlich angeknüpft würden;35 auch ist das Verständnis als Fiktion verbreitet.36 29 So Erman/Lorenz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 854 Rn. 3; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 139; Staudinger/Gutzeit 2018, § 854 Rn. 8; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 3 Rn. 7; wohl auch BGH, Urt. v. 17. März 2017 – V ZR 70/16 – Probefahrt, WM, 2018, 187, Rn. 18; a.A. Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 465; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 13; Soergel/ Stadler, 13. Aufl. 2002, § 854 Rn. 7 bejaht das Erfordernis jedenfalls bei Besitzerwerb. 30 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 10. 31 RGRK/Kregel, BGB, 12. Aufl. 1979, § 854 Rn. 3; Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 4; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 5; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 16 Rn. 9 und § 25 Rn. 2; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 488; Vieweg/ Werner, Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 28; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 212 dagegen Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 26 f.; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 857 Rn. 3; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 868 Rn. 5; inhaltlich ebenso, kritisch aber dem Begriff gegenüber Staudinger/Gutzeit 2018, § 868 Rn. 5; als „Entkörperlichung” bzw. „Vergeistigung“ beschreibt übrigens Kaser, Das Römische Privatrecht I, 1971, § 239 III 3 die bereits im nachklassischen Römischen Recht einsetzende Lockerung des Erfordernisses der unmittelbaren Sachgewalt für den Besitzbegriff. 32 Staudinger/Gutzeit 2018, § 868 Rn. 5; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, § 854 Rn. 2; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 488; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 446; wohl auch BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 868 Rn. 2; dagegen für eine Charakterisierung als Fiktion Wieling, Sachenrecht, 2007, § 6 I. 1. und 2.; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003 S. 14 ff.; Brand, ZBB 2015, 40, 45; für einen Besitz ohne jede tatsächliche Sachherrschaft Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 29. 33 Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 9. 34 Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 4; in seiner Nachfolge wohl auch Soergel/ Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 5; der Terminologie nach auch Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 8, Rn. 2. 35 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 14 Rn. 2; Erman/Lorenz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 857 Rn. 1; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 542 (allerdings vertreten dies zuvor – Rn. 214, siehe sogleich – den Fiktionscharakter des Erbenbesitzes); Wilhelm,

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3. Gesamtdefinition der Sachherrschaftskomponente des Besitzes Die verschiedenen Beziehungen, die der Besitzer zu der Sache einnehmen kann, führen zu der Schwierigkeit, einen aussagekräftigen Gesamtbegriff des Besitzes zu bilden, den der Gesetzgeber auch vermieden hatte.37 Tatsächlich finden sich kaum Versuche, den Besitzbegriff insgesamt zu definieren.38 Auch die genannten Auffassungen zu der Deutung des mittelbaren Besitzes und des Erbenbesitzes belassen im Zentrum ihrer Erklärungsversuche die tatsächliche Sachherrschaft des unmittelbaren Besitzers.39 Im Falle des mittelbaren Besitzes wird, wie dargestellt, diese Sachherrschaft in Bezug genommen, um mittels eines geistigen Bandes auch den Besitz des mittelbaren Besitzers zu begründen, im Falle des Erbenbesitzes je nach Auffassung auf eine zumindest geistige Sachherrschaft oder deren Fiktion abgestellt. a) Elemente eines allgemeinen Besitzbegriffs Gleichwohl ist vereinzelt versucht worden, einen alle Formen des Besitzes einschließenden Oberbegriff zu entwickeln. Dabei zeigen sich verschiedene, die Besitzstände umklammernde Gedanken. aa) Die Sonderstellung des Besitzers durch Integration in den Herrschaftsbereich Als Konstante des Besitzes greift dabei ein Ordnungs- und ein Sphärengedanke Raum. Heck hatte bereits früh das Modell der tatsächlichen Einfügung einer Sache in eine Nutzungs- oder Interessensphäre des Besitzers bemüht40 und im Rahmen der Besitzfunktionen das Interesse des Besitzers an der Erhaltung der Sache in seiner Interessensphäre sowie den Organisationswert des Besitzes infolge der Kontinuität Sachenrecht, 2016, Rn. 483; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 857 Rn. 4, der darin auch ein fiktives Element erblickt. 36 Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 214; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 4 V a); Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 13 ff.; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 46; ausführlich zum Streitstand Staudinger/Gutzeit 2018, § 857 Rn. 3 f. 37 Siehe dazu Fn. 3. 38 Sosnitza ist denn auch der Auffassung, eine jegliche solche Begriffsfindung sei müßig, weil die das Besitzverhältnis über den unmittelbaren Besitz hinausgehend erweiternden Besitzformen sich letztlich in gesetzlichen Erstreckungsregeln des eigentlich zentralen unmittelbaren Besitzes erschöpften; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 17; ebenso Soergel/ Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 5. 39 Vgl. Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 35. 40 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930 S. 21, 38; in diesem Sinne auch Schmelzeisen, AcP 136 (1932), 129 f.; Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 35 hält dies für bei Einbeziehung auch des mittelbaren Besitzes umfassendst mögliche Definition; in ähnlichem Sinne benennt Erman/Lorenz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 854 Rn. 3 als Kriterium für die Sachherrschaft die erkennbare Einordnung (nota bene: des Gegenstandes) in den Machtbereich einer Person.

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der Besitzlage dank des Besitzschutzes hervorgehoben.41 Ebenso wie die von Heck formulierte Auffassung ihn schließlich zu dem Schluss geführt hatte, dass Besitz ohne Besitzwillen begründet werden könne,42 zählen auch Westermann43 und Hartung44 zu den heute raren Vertretern dieser Auffassung. Konsequenz dieser Sichtweise ist, dass es anstelle des Besitzwillens eines objektiven Korrektivs zur nur rein physischen Sachbeziehung bedarf. Dieses Korrektiv liegt für Westermann in der Einfügung in einen „Organisationsbereich […], der als solcher bereits eine Herrschaftssphäre darstellt“45, während Hartung mit Heck auf die Interessensphäre des Besitzers, insbesondere dessen Kontinuitätsinteresse abstellt.46 Ganz ähnlich ist trotz einer Berücksichtigung des Besitzwillens Gutzeit zu dem Schluss gekommen, dass als umfassendst mögliche Definition nur das Verständnis des Besitzes als das „im Bewusstsein der Rechtsgenossen anerkannte, von einem Recht zum Besitz unabhängige Eingefügtsein einer Sache in die faktische Herrschaftssphäre einer Person“ in Betracht kommt.47 Auf dieses Grundprinzip rekurriert auch Lorenz, wenn er als Kriterium der verkehrsanschaulichen Beurteilung der Sachherrschaft die Einordnung des Gegenstandes in den Machtbereich einer Person zugrunde legt.48 Ebenfalls ähnlich konstatieren Baur/Stürner, wenn auch eher anekdotisch, es handele sich nach der Lebenserfahrung meist um den Ausdruck der Einordnung einer Sache in das Vermögen eines Menschen.49 Zuweilen wird auch ausdrücklich eine gewisse Dauer der Herrschaft gefordert.50 Einen ganz anderen Ansatz bietet hingegen Wieling an, der den Besitz als Ausdruck der – psychischen – Zugriffsschranke gegenüber anderen versteht und daraus eine nahezu stochastische Betrachtungsweise des Besitzes ableitet, nach der ein solcher bestehe, wenn in einer bestimmten Situation eine Wahrscheinlichkeit dafür bestünde, dass der Besitzer auf seine Sache wieder zugreifen könne, wenn er es wollte.51 Auch dies führt zu dem Erfordernis einer besonders verstetigten und intensiven Zugriffsnähe des Besitzenden.

41

Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 13. Ders., Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 26. 43 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011 § 12 Rn. 3 f.; allerdings mit Einschränkungen, weil er außerhalb eines organisierten Herrschaftsbereichs an dem Erfordernis des Besitzwillens festhält. 44 Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 175 ff. 45 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 12 Rn. 4. 46 Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 184 ff. und 153 ff. 47 Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 35. 48 Erman/Lorenz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 854 Rn. 3. 49 Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 6 Rn. 1. 50 So BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 23; Staudinger/Gutzeit 2018, § 854 Rn. 10; a.A. MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 12; Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, 6. Aufl. 2018, T (Sachenrecht) Rn. 27; kritisch Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 3 Rn. 6. 51 Wieling, Sachenrecht, 2007, § 3 I. a). 42

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bb) Die Einwirkung als tatsächliche Komponente der Befugnisse des Eigentümers In welchem Maße ein Einfluss auf das Sachschicksal bestehen muss, zeigt sich in dem komplementären Ordnungsgedanken. Die Einordnung in die dergestalt aufgespannte Einflusssphäre des Besitzenden ist zugleich als Erfüllung der dem Eigentum parallelen Ordnungsfunktion des Besitzes zu begreifen. Die zuvor genannten Besitzdefinitionen lassen sich vor diesem Hintergrund deuten als das verselbständigte tatsächliche Element der Eigentümerstellung.52 Dem entspricht es, wenn Wilhelm den Besitz als Realisierung des Eigentums begreift,53 und ebenso, wenn die provisorische Ordnung durch jenen der definitiven Ordnung durch dieses entgegenstellt wird.54 Das zeigt sich auch in historischen Perspektiven des Besitzbegriffes. Schon Pufendorf stellte fest, dass der Besitz die „Vollendung eigenthümlicher Herrschaft“ sei.55 Hegel verstand in diesem Sinne den Gebrauch der Sache als „reelle Seite und Wirklichkeit des Eigentums“.56 Und Ihering sah den Besitz als die tatsächliche Voraussetzung, um den substantiellen Gehalt des Eigentums zu verwirklichen, nämlich die Verwendung der Sache für menschliche Bedürfnisse.57 Dabei schloss er nicht nur „tatsächlichen oder realen“ Gebrauch, Fruchtziehung und Konsum des unmittelbar Besitzenden ein, sondern die „rechtliche[n] oder reale[n]“ Verwendung durch vertragliche Überlassung.58 Als Charakteristikum des Besitzes erscheint daher die faktisch ungehinderte Möglichkeit des Besitzers, die dem Herrschaftsberechtigten rechtlich zustehende Berechtigung in tatsächlicher Hinsicht59 zu realisieren. Dies schließt für das Sacheigentum in erster Linie die Möglichkeit der Nutzungsziehung, der Veränderung und 52

Siehe Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 14 und MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 5, die im Besitzschutz den – ebenfalls alle Besitzformen erfassenden (Fn. 74) – Ausdruck der Verselbständigung des Besitzstandes gegenüber der Rechtslage erkennen; in diesem Sinne auch Schmelzeisen, Das Treupfand, 1936, S. 20: „Wirklichkeit des Sachenrechts schlechthin“. 53 Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 435. 54 Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 1 Rn. 6; Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 10 ff.; dagegen MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 12. 55 Pufendorf, Acht Bücher vom Natur- und Völkerrecht, 1711, L. 4, IX, § 6. 56 Hegel, Rechtsphilosophie, 1821, § 59. 57 Ihering, Der Besitzwille, 1889, S. 26. 58 Ders., Der Besitzwille, 1889, S. 26. 59 Die Realisierung der rechtlichen Befugnisse des Eigentümers fällt mit dem Besitz allerdings zuweilen zusammen. Sie kommt dem Besitzer zu, soweit der Besitz tatsächliche Voraussetzung der Ausübung rechtlicher Befugnisse ist, beispielsweise im Falle der Veräußerung an den gutgläubigen Dritten nach §§ 932 ff., 892 BGB. In diesem Fall ermöglicht der Besitz bzw. die Möglichkeit, diesen einem Dritten zu verschaffen, zwar als notwendige Bedingung die erfolgreiche Verfügung über die Sache, ist aber für diese nicht hinreichend, weil es zusätzlich noch des guten Glaubens des Verfügungsgegners bedarf. Dies stellt Wieacker, DJZ 1936, 989, 991 heraus, wenn er die funktionale Bedeutung des § 894 BGB für die Herausgabe gerade dieser rechtlichen Befugnisse an den Eigentümer unterstreicht.

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der Zerstörung der Sache ein. Die tatsächliche Möglichkeit bedeutet vor dem Hintergrund der ebenfalls einbezogenen Formen des mittelbaren Besitzes, des Erbenbesitzes und der Besitzdienerschaft jedoch nicht nur die rein physische Möglichkeit, die Sache zu manipulieren.60 Vielmehr verwirklicht sich bei diesen Besitzformen in verschiedenem Maße die tatsächliche Möglichkeit des Besitzers, die Sache im Rechtsverkehr einzusetzen bzw. in ihren Organisationskreis damit anderweitig als durch die unmittelbare physische Inanspruchnahme – mit Iherings Worten eben „rechtlich oder real“61 – einzubinden.62 Heck umschrieb dies mit dem Begriff der „Bereitschaftslage“ der Sache.63 Schon für den Sachbesitz lässt sich mithin das Erfordernis einer den Befugnissen des Eigentümers tatsächlich entsprechenden Einwirkungsmöglichkeit konstatieren, die sich unmittelbar physisch, aber auch durch mittelbare, dann unkörperliche Kontrollmittel ausdrücken kann. cc) Die Prekarität des Besitzes nur gegenüber dem Eigentum Geprägt wird die Stellung des Besitzers zudem von der für das Verhältnis von Eigentum zu Besitz entscheidenden Schlüsselnorm des § 985 BGB. Aus dem Vindikationsanspruch des Eigentümers folgt, dass ein Recht zum Besitz den Eigentümer an dem Herausverlangen seiner Sache hindern kann, der Besitz selbst aber dem Eigentum nicht als eigenes Recht an der Sache im petitorischen Prozess entgegengesetzt werden kann.64 Zwar kann der Besitzer durch den Besitzschutz die tatsächliche Herrschaft über die Sache provisorisch verteidigen; sie kann ihm aber mangels eigenen Herrschaftsrechts niemals endgültig erhalten bleiben. Diesen Gedanken drückt Krückmann in seiner Formel von der „prekären Stellung [des Besitzers] gegenüber der rei vindicatio“ aus.65 Vermöge seines Besitzes kann sich der Besitzer nicht dauerhaft gegen den Eigentümer durchsetzen. Von der gegenüber dem 60 So entsteht der mittelbare Besitz ursprünglich dadurch, dass ein unmittelbar Besitzender oder jedenfalls über den unmittelbaren Besitz Gebietender dem neuen mittelbaren Besitzer die Sache im Rahmen eines Besitzrechtsverhältnisses verschafft. Die Einwirkung auf die und vor allem die Nutzung der Sache durch den mittelbaren Besitzer liegt dann nicht in der physischen Benutzung derselben, sondern in ihrer Nutzung als Gegenstand einer rechtlichen Beziehung. Der mittelbare Besitzer nutzt nicht das Recht des Eigentümers an der Sache, sondern die tatsächliche Möglichkeit, die Sache selbst rechtlich zu nutzen. 61 Zuvor Fn. 58. 62 Dies erinnert an Lenzens auf Rechte bezogene Unterscheidung zwischen technischer Nutzung und wirtschaftlicher Verwertung, siehe Fn. 96. 63 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 38. 64 Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 1177. – Die Möglichkeit der jederzeitigen Verdrängung des Dritterwerbers aus seiner Lage halten Löhnig/Gietl, JuS 2008, 102, 106 entsprechend auch für ein wesentliches Vergleichskriterium im Rahmen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf das Verhältnis vom Dritterwerber zum Vormerkungsberechtigten; siehe auch Kapitel 1, § 3, II., 2. 65 Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 181; Schmidt, Unvordenklichkeit, 1913, S. 48 f.

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Eigentümer bestehenden Herausgabepflicht abgesehen, zeigt sich der Sachbesitz hingegen als dem Eigentümerrecht gegenüberstehendes rein tatsächliches Kontrollmittel von der Berechtigung an der Sache vollständig unabhängig.66 dd) Die Beschränkung des Besitzerkreises Als zusätzliches Kriterium, das sich bei Sachen bereits aus der Exklusivität ihrer Verfügbarkeit ergibt, tritt die Konzentration des unmittelbaren Besitzes in einem abgegrenzten Personenkreis hinzu. Die unmittelbare physische Herrschaft über eine Sache findet ihre natürliche Begrenzung darin, dass die Sache als rivales und lokal gebundenes Gut nicht unbegrenzt vielen Personen zugleich zur Verfügung stehen kann. Zwar stellt § 866 BGB heraus, dass ein gemeinschaftlicher Besitz mehrerer in Betracht kommt.67 Doch auch in dieser Konstellation gibt es ein Innen – die Besitzenden – und ein Außen – die Nichtbesitzenden. Stünde eine Sache jedem zur Einwirkung offen, würde der Besitz funktional nutzlos, da sämtliche seiner Funktionen an eine Andersstellung des Besitzers anknüpfen.68 § 866 BGB illustriert dies, indem er die Schutzfunktion im Kreis der Mitbesitzer aufhebt. Gerade in der Abgrenzung zu der Nutzungsoffenheit der Immaterialgüter hat sich diese Eigenschaft des Besitzes bereits im Streit um die analoge Anwendung des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses auf die Patentverletzung gezeigt.69 b) Zusammenfassende Begriffsbildung Führt man diese Überlegungen zusammen, lässt sich als Grundstruktur des Besitzes die Einordnung einer Sache in den organisierten Herrschaftsbereich eines Einzelnen ausmachen, die der kontinuierlich verfestigten – und damit organisatorisch in die Sphäre des Besitzers integrierten – tatsächlichen Nutzung der Sache zu wirtschaftlichen oder sonstigen persönlichen Zwecken70 – mithin in der eigenen Interessensphäre – dient und die Nutzungen tatsächlich ermöglicht, die dem Eigentümer, sonst dinglich Berechtigten oder dem von diesen Rechte Ableitenden rechtlich zukommen, einschließlich des funktionalen Ausschlusses anderer von der Nutzung. Dabei muss die Beziehung des Besitzers zur Sache einerseits unabhängig von einem an ihr bestehenden Herrschaftsrecht existieren und darf andererseits gegenüber dem Herrschaftsrecht nicht endgültigen Bestand haben, widrigenfalls die Stellung zu der eines Rechtsinhabers wird. Dass bereits der Sachbesitz nicht durch eine rein physische Einwirkung determiniert wird, zeigt sich sowohl in den Ansätzen 66

Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 1; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 1; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 17 f.; Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 35; Magnus/Wais, NJW 2014, 1270, 1271. 67 MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 866 Rn. 1. 68 Zu den einzelnen Besitzfunktionen sogleich unter II. 69 Dazu eingehend Kapitel 1, § 3, II., 4. 70 Vgl. Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001 S. 153 f.

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der Vergeistigung, als auch in der Inbezugnahme der Verkehrsauffassung zur Konturierung der maßgeblichen Einwirkungsmomente.

II. Die Besitzfunktionen Neben die grundlegenden Strukturprinzipien der Voraussetzungen und Eigenschaften der Besitzlage treten als Bezugspunkt der Vergleichbarkeit mit dem Sachbesitz dessen Funktionen.71 Diese umfassen sowohl die durch die Besitzvorschriften ausgelösten Rechtsfolgen als auch deren gesetzgeberischen Zweck. Bereits Johow hatte den Besitzbegriff des Vorentwurfs auf diesen Aspekt gestützt, als er erklärte, es handele sich bei dem Besitz um diejenige Verbindung zu einer Sache, „an welche die Besitzvortheile, die rechtlichen Folgen dieses thatsächlichen Verhältnisses sich anknüpfen.“72 Die Funktionen des Besitzes werden, da sie sich an seinen Rechtsfolgen orientieren, in der Literatur weitgehend übereinstimmend beschrieben, wobei die funktionale Einteilung und ihr rechtspolitischer Grund zuweilen umstritten sind. Die Übergänge zwischen den – künstlich abgegrenzten – Funktionen ist ein fließender.73 1. Die Schutzfunktion Als zentrale Funktion der Besitzvorschriften wird aufbauend auf §§ 858, 859 sowie §§ 860, 861 BGB der – alle Arten des Besitzes erfassende74 – eigene Schutz des Besitzes gegen seine Entziehung oder Störung angesehen.75 Der Besitzer erlangt eine rechtliche Position, die ihm, unabhängig von seiner materiellen Rechtsstellung zu der Sache, ihre Beherrschung solange erhält, wie es dem Eigentümer oder dem materiell besser Berechtigten nicht gelungen ist, einen Herausgabetitel zu erwirken.76 Nach wohl herrschender Meinung besteht der rechtspolitische Grund dieses Besitzschutzes in der Erhaltung des Rechtsfriedens.77 Diese Friedensordnung soll 71

Ähnlich auch der Untersuchungsaufbau bei Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 11 ff. Johow, Vorentwurf BGB/Sachenrecht Begründung, 1880, S. 356. 73 Vgl. Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 2 Rn. 4. 74 Siehe den ausdrücklichen Hinweis bei BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 10. 75 Prütting, Sachenrecht, 2017, § 6 Rn. 46; Westermann/Staudinger, BGB-Sachenrecht, 2017, § 2 Rn. 45 ff.; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 3 I. a); Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 5; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 217 ff. 76 Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 2, die diesen Aspekt allerdings der Kontinuitätsfunktion zuordnet. 77 Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 2; Westermann/Staudinger, BGB-Sachenrecht, 2017, § 2 Rn. 28; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 10; Vieweg/ Werner, Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 4; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 12; 72

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vermeiden, dass derjenige, der sich auf ein besseres Recht beruft, dieses gegen den vermeintlich schlechter berechtigten Besitzer unter Umgehung des staatlichen Gewaltmonopols durchsetzen kann.78 Eine andere starke, nicht notwendig als kontradiktorisch einzustufende Auffassung,79 sieht die vorrangige Zweckrichtung des Besitzschutzes in dem Schutz des Kontinuitätsinteresses des Besitzers.80 Demnach strebe der Besitzschutz nach der Sicherung der Kontinuität der Lebensverhältnisse und verfestige den „Organisationswert“ des Besitzes.81 Die tatsächliche Verfügbarkeit von Gütern stelle einen selbständigen Wert dar, der sich auch darin manifestiere, dass er durch petitorische Einreden im Besitzschutzprozess nicht überwunden werden könne.82 Auf einen besonderen Aspekt des Besitzschutzes macht Gutzeit aufmerksam, der auf die Unabhängigkeit des Besitzschutzes von dinglichen oder obligatorischen Rechten verweist und die Schutzfunktion deswegen als selbständige Funktion des Besitzes begreift.83 Nur vereinzelt wird der Schutz des Besitzes im Schutz des durch ihn verwirklichten Persönlichkeitsrechts des Besitzers erblickt.84 2. Die Kontinuitäts- oder Erhaltungsfunktion Als eigenes funktionales Element bezeichnet die Kontinuitätsfunktion die auf dem Interesse des Besitzers, seinen Besitzstand nach Möglichkeit zu erhalten, beruhende Sicherung des Fortbestandes der Besitzlage, gerade auch bei Änderung der Berechtigungslage an der Sache.85 Die Kontinuität des Besitzes als zentrales Element des Besitzbegriffes hatte, wie zuvor bemerkt, zunächst Heck hervorgehoben, der die

Prütting, Sachenrecht, 2017, § 6 Rn. 48; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 40 ff.; Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 16; Schmelzeisen, Das Treupfand, 1936, S. 20; letztlich auch Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 19; Erman/Lorenz, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 8. 78 Prütting, Sachenrecht, 2017, § 6 Rn. 48; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 5. 79 Siehe die Verbindung beider Herangehensweisen bei Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 18 f.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 6; Soergel/ Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 2; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 10; dagegen aber Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 47 f. 80 Ursprünglich Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 13 f.; Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 44 ff., insbesondere S. 51; Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 9 Rn. 9. 81 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 13. 82 Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 44 f. 83 Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 14; zustimmend MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 12. 84 Wieling, Sachenrecht, 2007, § 3 II b). 85 Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 6 Rn. 3; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 6; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 2 Rn. 3; Prütting, Sachenrecht, 2017, § 6 Rn. 47; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 13.

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

Ersetzung der Friedenstheorie durch eine Kontinuitätstheorie gefordert hatte.86 Eine Interessenorientierung des Besitzbegriffes findet sich schon in der Interessenjurisprudenz Iherings, der das Interesse des Besitzers als tatsächliche Möglichkeit der Verwendung der Sache für menschliche Bedürfnisse und damit als Verwirklichung des substantiellen Gehalts des Eigentums begriff.87 Dieser Funktion verleihen diejenigen Vorschriften Ausdruck, die das schuldrechtliche Besitzrecht auch dem Rechtsnachfolger des Eigentümers gegenüber schützen;88 ebenfalls genannt werden Ablösungsrecht und Ersitzung.89 Unter dem Aspekt der Bedeutung, die dem Kontinuitätsinteresse des Besitzers beigemessen wird, wird man die Besitzschutzvorschriften als diese Funktion jedenfalls auch erfüllend bewerten können.90 Weitgehend überschneidend wird diese Funktion als materieller Besitzervorzug bezeichnet.91

3. Die Publizitäts- oder Zeichenfunktion Allgemein wird eine Publizitäts- oder Zeichenfunktion des Besitzes angenommen.92 Sie spiegelt die Eigenschaft des Besitzes wider, den Besitzer als Rechtsinhaber auszuweisen.93 Dies beruhe auf der tatsächlichen Gestaltung der Lebensverhältnisse, innerhalb derer die Berechtigung typischerweise dadurch erkennbar werde, dass der Besitzer sich die Sache zunutze macht.94 Auf der Grundlage dieser 86 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 12 f.; zustimmend mit weiteren Nachweisen zum heutigen Stand der Lehre Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 44 f. 87 Ihering, Lehre vom Besitz, 1868, S. 159 ff.; ders., Der Besitzwille, 1889, S. 24 ff. 88 Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 24 f.; Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 2; Prütting, Sachenrecht, 2017, § 6 Rn. 47; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 13. 89 Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 6 Rn. 7, 9; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 2 Rn. 3. 90 Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 2 unterscheidet beispielsweise nicht zwischen Schutz- und Kontinuitätsfunktion. 91 Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 23; Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 50 f.; vgl. auch die Gegenüberstellung der Klassifikationen von Heck und Baur bei Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 2 Fn. 6; schlicht als „rechtstechnisches Instrument“ bezeichnet MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 13 in Ansehung der hier genannten Wirkungen. 92 MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 13; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 11; Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 27; Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 2; Prütting, Sachenrecht, 2017, § 6 Rn. 45; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 3 I. b); Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 7; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 2 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 6 Rn. 10, § 4 Rn. 9 ff.; Müller/ Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 224; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 2 Rn. 3; kritisch ausführlich Quantz, Besitz und Publizität, 2011, passim. 93 Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 5; Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 27. 94 Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 4 Rn. 9.

§ 11 Der Sachbesitz als Referenzbegriff der Besitzlehre

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Indizwirkung bediene sich das Gesetz der Vermutung der Identität von Eigentümer und Besitzer.95 Den Zusammenhang zwischen der Publizitätsfunktion und der Einordnung in den Herrschaftsbereich des Besitzers hebt Hegel hervor, wenn er das über die einzelne Besitznahme hinausgehende dauerhafte Nutzungsbedürfnis als mit der Inbesitznahme verbundenes Zeichen der Herauslösung der Sache zur Nutzung erhebt.96 a) Bewegliche Sachen Die Publizitätsfunktion findet ihren Ausdruck in der Übertragungswirkung, die bei der Übertragung des Eigentums, der Einräumung des Pfandrechts und der Verschaffung des Nießbrauchs an beweglichen Sachen die Übergabe der Sache erfordert.97 Die umfassende Berechtigung des Eigentümers verlange eine Publizität der Zuordnungsverhältnisse, die wiederum durch Wechsel der äußeren Zugehörigkeit deutlich werde;98 es folge die äußere Erkennbarkeit des Inhaberwechsels für den Rechtsverkehr.99 Die Frage, inwieweit die Besitzlage die dingliche Rechtslage publik zu machen geeignet ist, ist dabei eng mit dem zweiten Aspekt der Publizitätsfunktion, der Vermutungswirkung des § 1006 BGB, verbunden.100 Der erkennbare Besitz bewirkt eine Vermutungswirkung zugunsten des Eigenbesitzers101 einer beweglichen Sache, der zufolge dieser seit Beginn seines Besitzes der Sache Berechtigter sei.102 Sie soll wiederum aus der Bedeutung der Übergabe für den Rechtswechsel als materieller Teil des Eigentumserwerbs an einer beweglichen Sache fließen.103 Beide Wirkungen bedingen sich von diesem Standpunkt aus gegenseitig: Weil der Ei95

Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 7; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 225. 96 Hegel, Rechtsphilosophie, 1821, § 60. 97 Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 4 Rn. 10; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 7; Bisweilen wird die Rolle des Besitzes bei der Verfügung über dingliche Rechte auch gesondert als Traditionsfunktion betrachtet; dies., Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 7; zögerlich Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 2. 98 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 576. 99 Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, 6. Aufl. 2018, T (Sachenrecht), Rn. 22; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 224; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 7; ablehnend Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 282 f., der anhand des Wertpapierrechts darstellt, dass es dem Gesetzgeber vollständig freisteht, den Verkehrsschutz auch unabhängig von der Verkörperung zu regeln und zu dem Schluss kommt, dass die Rolle des Besitzes bei der Tradition „zeitbedingt“ war. 100 Vgl. Martinek, AcP 188 (1988), 573, 579 f. 101 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 33 Rn. 3; MüKo-BGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, § 1006 Rn. 37 m.w.N. 102 Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 10 Rn. 5; für den Eigentümer einer beweglichen Sache ergibt sich dies aus § 1006 BGB, für den Pfandgläubiger aus § 1227 BGB und für den Nießbraucher aus § 1065 BGB. 103 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 33 Rn. 2; Erman/Ebbing, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1006 Rn. 2.

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gentumsübergang in der Regel mit dem Übergang des Besitzes verbunden ist, lässt sich aus dem Besitz einer Sache auf den zuvor erfolgten Rechtserwerb schließen, sodass der Besitz die Eigentümerstellung äußerlich erkennbar macht.104 Die Publizität stellt auch den Anknüpfungspunkt der Gutglaubenswirkung beim gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten nach §§ 932 ff. BGB dar.105 Die Publizitätswirkung des Besitzes als Offenlegung der dinglichen Rechte106 durch die Besitzlage kann dabei aber nur eine unvollkommene sein. Bereits die zweite Kommission war davon ausgegangen, dass die Übergabe infolge der Prekarität der Besitzverhältnisse grundsätzlich ungeeignet sei, den Übergang des Eigentums erkennbar zu machen, ihr Zweck daher vielmehr in der Feststellung des ernstlichen Wollens der dinglichen Rechtsänderung zu finden sei.107 Gerade deswegen hielt der Gesetzgeber es mit dem Zweck des Übergangserfordernisses für vereinbar, den Eigentumsübergang auch im Wege des Besitzkonstituts gemäß § 933 BGB zuzulassen,108 welches zumindest nicht offensichtlich nach außen tritt. Als Hauptzweck der Übergabe sei daher weniger die Offenlegung der Rechtsverhältnisse als vielmehr die Betätigung des Übereignungswillens durch effektive Änderung der Besitzverhältnisse anzusehen.109 Die Übergabe oder die sonstige Ausübung der Besitzverschaffungsmacht zwischen den Parteien erschwert so letztlich lediglich den Eigentumsübergang durch einen äußeren Formalismus, der ungewisse Eigentumslagen unterbindet, die tatsächliche Lage aber nicht zwingend kundtut.110 Hinzu kommt, dass, anders als im Grundbucherwerb, bei dem – eine Einigung vorausgesetzt – auch die versehentliche Eintragung zum Eigentumserwerb hinreicht, im Mobiliarsachenrecht nur der vom Willen des Veräußerers getragene

104 In diesem Sinne auch Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 7, § 33 Rn. 2; folgerichtig geht die herrschende Auffassung auch davon aus, dass Sachen, die nicht im Wege der §§ 929 ff. BGB übereignet werden, namentlich solche Papiere, deren Eigentum nach § 952 BGB einem Recht folgt, aus dem Anwendungsbereich des § 1006 herausfallen; MüKoBGB/Baldus, 7. Aufl. 2017, § 1006 Rn. 13; Staudinger/Gursky 2013, § 1006 Rn. 2; Erman/ Ebbing, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1006 Rn. 5; für Sparbücher BGH, Urt. v. 08. Mai 1972 – VIII ZR 259/68, WM, 1972, 701, Rn. 4. 105 Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Einl SachenR Rn. 40. 106 So die Formulierung bei Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 7. 107 Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 624 f.; dazu auch Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 859; Staudinger/Wiegand 2017, Vor §§ 929 ff. Rn. 21 f.; selbst die Publizität des Grundbuchs beschränkt sich aufgrund der eingeschränkten Einsichtsrechte auf einen kleinen Teil der Allgemeinheit, die in ihrer Gänze daher nicht Publizitätsadressat sein kann, vgl. Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 246; die mangelnde Indizwirkung des tatsächlichen Gebrauchs für ein entsprechendes Recht ist übrigens ein recht alter Gedanke, liegt er doch bereits der versöhnlichen Bulle Johannes XXII. im Armutsstreit zugrunde, in der es heißt: „usus non juris sed facti tantummodo nomen habens quod facti est tamen in utendo prebet utentibus nichil juris“. 108 Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 624 f. 109 Staudinger/Wiegand 2017, Vor §§ 929 ff. Rn. 21. 110 MüKo-BGB/Oechsler, 7. Aufl. 2017, § 929 Rn. 3.

§ 11 Der Sachbesitz als Referenzbegriff der Besitzlehre

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Übergabevorgang den Eigentumsübergang zu vollenden vermag.111 Nicht einmal der ostentative Wechsel der Sachherrschaft muss also selbst im Kontext der Verfügung den Rechtsübergang zutreffend nach außen spiegeln. Davon ausgehend wird die Publizitätsfunktion bei der Übergabe von vielen Stimmen als deutlich eingeschränkt beschrieben. Sie stelle zwar einen schwer zu trennenden Nebeneffekt der Übergabe dar, bliebe aber ihrem eigentlichen Zweck untergeordnet.112 Insbesondere erforderten die praktisch bedeutsamen Übergabesurrogate der §§ 930, 931 BGB – man denke nur an das stückelose Effektengiro, soweit es auf der Globalverbriefung von Inhaberaktien beruht,113 sowie an die Verbreitung fiduziarischer Sicherungsrechte114 – jedenfalls keine nach außen für den Rechtsverkehr ersichtliche Veränderung der unmittelbaren Besitzlage im Wege der Übergabe.115 Zugleich sind zahlreiche Gründe für Besitzübergänge zur Erfüllung rein schuldrechtlicher Forderungen denkbar, die die dingliche Rechtslage gänzlich unverändert lassen,116 oder gleich der Übergabe an den Pfandgläubiger ein anderes Recht als das Eigentum ausweisen und daher die dingliche Rechtslage eher verschleiern als aufklären.117 Selbst die den unmittelbaren Besitz verwirklichende tatsächliche Sachherrschaft sei als Anknüpfungspunkt denkbar ungeeignet, da, anders als bei der Registereintragung, das Vorliegen der Sachherrschaft bereits eine beweisbedürftige Rechtsfrage darstelle.118 Von einer Publizität im Sinne einer Offenkundigkeit könne deshalb nicht die Rede sein.119 Man wird die Rolle der Besitzverschaffung für den Eigentumsübergang und damit auch die Besitzlage als Grundlage der Eigentumsvermutung allenfalls cum grano salis – um eine Formulierung Wilhelms zu nutzen120 – zu verstehen haben. Auch der Bundesgerichtshof 111

Zu diesem Gedanken Wieling, AcP 209 (2009), 577, 579; kritisch zum Einigungsbezug der Übergabe Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 304 f. 112 Staudinger/Wiegand 2017, Vor §§ 929 ff. Rn. 21; BeckOK BGB/Kindl, 51. Ed. 2019, § 929 Rn. 5; anders Schmelzeisen, Das Treupfand, 1936, S. 21 ff. 113 Vgl. zum stückelose Effektengiro Kapitel 4, § 12, II., 3., e). 114 Zu letzterem Gedanken Neuner, JuS 2007, 401, 404. 115 Quantz, Besitz und Publizität, 2011, S. 164 f.; Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 300 f.; vgl. auch Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 859; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 26 Rn. 13; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Einl SachenR Rn. 40; BeckOK BGB/Kindl, 51. Ed. 2019, § 929 Rn. 5. 116 Staudinger/Wiegand 2017, Vor §§ 929 ff. Rn. 22 a.E. unter Verweis auf von Thur, ZffranzZR 30 (1899), 529; MüKo-BGB/Oechsler, 7. Aufl. 2017, § 929 Rn. 3; Quantz, Besitz und Publizität, 2011, S. 43, 166; Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 300. 117 Vgl. Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 249. 118 Ders., Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 279 f.; zu der Schwierigkeit der Feststellung der tatsächlichen Sachherrschaft auch Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 139 ff.; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 13; mit Einschränkungen Soergel/ Stadler, 13. Aufl. 2002, § 854 Rn. 7. 119 Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 859; MüKo-BGB/Oechsler, 7. Aufl. 2017, § 929 Rn. 3. 120 Siehe bei Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 859.

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scheint die Publizitätsfunktion vor allem im gutgläubigen Erwerb, nicht aber in der Übertragung schlechthin verwirklicht zu sehen.121 Als Publizitätsträger ist der Besitz deutlich defizitär.122 Infolge des Zusammenhanges zwischen der Funktion des Besitzüberganges beim Eigentumswechsel und dem Schluss vom Besitz auf die Rechtslage nach § 1006 BGB, hat die Einschränkung der Publizitätswirkungen im Rahmen der Übergabe auch Auswirkungen auf das Normverständnis des § 1006 BGB. Quantz leitet aus den gegen das Traditionsprinzip bestehenden Einwänden ab, dass schon die Prämisse der Auffassung, die Übergabe spreche typischerweise oder doch wahrscheinlich für einen Rechtswechsel durch rechtsgeschäftlichen Eigentumsübergang, fehlgehe.123 Auch soweit § 1006 BGB als ein Wahrscheinlichkeitsurteil über die Rechtslage verstanden wird,124 liege eine solche Wahrscheinlichkeit objektiv daher nicht eben nahe,125 weil die gesetzliche Lage die Übereignung im Wege der Übergabe – abgesehen von Fällen des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten126 – anderen Formen der Eigentumsverschaffung gegenüber nicht privilegiere.127 Auch als Vermutungsgrundlage verfügt der Sachbesitz damit nicht über eine inhärente Eignung.

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So geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass sowohl beim präjudizierten Wechsel als auch bei der Schuldverschreibung auf den Inhaber eine Abtretung der Forderung nach §§ 398 ff. BGB zulässig sei und deswegen keiner Übergabe der jeweiligen Urkunde bedürfe, weil das sachenrechtliche Traditionsprinzip eine solche mangels Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs bei der Übertragung durch Abtretung nicht erfordere, BGH, Urt. v. 14. Mai 2013 – XI ZR 160/12, WM, 2013, 1264, Rn. 22; BGH, Urt. v. 11. Apr. 1988 – II ZR 272/87, BGHZ 104, 145, Rn. 13. 122 Bauer, in: FS Bosch, S. 1, 5 ff. lehnt eine Publizitätsfunktion sogar vollständig ab. 123 Quantz, Besitz und Publizität, 2011, S. 167. 124 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 33 Rn. 9. 125 Quantz, Besitz und Publizität, 2011, S. 167. 126 Siehe dazu Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 26 Rn. 14. 127 Nicht ersichtlich ist deswegen, warum der Bundesgerichtshof in der oben genannten Entscheidung (Fn. 104) eine Anwendung der Vorschrift auf Sparbücher an der fehlenden Übereignung nach §§ 929 ff. BGB scheitern lässt, wenn diese Vorschriften selbst eine Verschaffung des publiken unmittelbaren Besitzes gar nicht voraussetzen. Derjenige, der eine bewegliche Sache vermöge des ihm übertragenen Herausgabeanspruchs nach § 931 BGB zu Eigentum erlangt hat, steht einer Besitzverschaffung letztlich nicht näher als derjenige, der das Eigentum infolge der Rechtswirkung des § 952 BGB erlangt hat; eher ist das Gegenteil der Fall, da sich der Erwerber des Sparbuchs im Gegensatz zum Erwerber nach § 931 BGB keine Einwendungen im Sinne des § 986 Abs. 2 BGB entgegenhalten lassen muss und sich deswegen einfacher und damit wahrscheinlicher in den Besitz seiner Sache setzen kann.

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b) Grundstücke Das Grundbuch erfüllt in funktionaler Hinsicht in erster Linie die Publizitätsfunktion, die bei beweglichen Sachen dem Mobiliarbesitz zukommt.128 Bei Grundstücken übernimmt das für die Eigentumsübertragung konstitutive Erfordernis der Grundbucheintragung des Erwerbenden die Rolle der Übergabe.129 Verbunden damit geht im Bereich des Immobiliarsachenrechts eine dem § 1006 BGB vergleichbare Vermutungswirkung von § 891 BGB aus,130 der allerdings zum einen auch gegen den Eingetragenen wirkt,131 sodass sich auch Dritte auf die Eintragung berufen können, und zum anderen der Rechtszustand selbst, nicht aber nur seine Entstehung vermutet wird.132 Die gegenüber dem Besitz stärkere Vermutungswirkung der Eintragung im Grundbuch soll auf der konstitutiven Wirkung der Eintragung für den Grunderwerb beruhen, die eine stärkere Garantie für eine Übereinstimmung der Eintragung mit dem materiellen Recht bilde als der Besitzwechsel, der für einen rechtsgeschäftlichen Eigentumswechsel nicht zwingend erforderlich ist.133 Eine genauere Differenzierung nimmt Quantz vor, der die Vermutungswirkung nicht als aus der konstitutiven Eintragungswirkung schlechthin folgend betrachtet, sondern vor allem daraus, dass das Grundbuch – wie der Erbschein – neben der Publizität der Rechtsinhaberschaft keinem anderen Zweck gehorcht, es also neben dem Ausweis der Rechtsinhaberschaft keinen sonstigen Grund gibt, eine Eintragung im Grundbuch vorzunehmen.134 Deutlich stärker als der Fahrnisbesitz vermag die Grundbucheintragung deswegen das Eigentum am Grundstück publik zu machen. Der Gutglaubensschutz im Grundstücksverkehr ist entsprechend der gesteigerten Publizitätswirkung der Grundbucheintragung umfassender. Die §§ 892, 893 BGB ermöglichen demjenigen, der auf die Richtigkeit einer unrichtigen Eintragung vertraut, den Rechtserwerb vom Nichtberechtigten, ohne dass es auf den Grund der Unrichtigkeit ankäme. Abweichend von dem durch § 935 BGB eingeschränkten Gutglaubenserwerb des Mobiliarsachenrechts gilt im Immobiliarsachenrecht daher

128 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 72 Rn. 3; Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 14 Rn. 11; BGH, Beschluss v. 07. März 2019 – V ZB 53/18, MDR, 2019, 798, Rn. 9, 14. 129 Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 4 Rn. 10; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 13 Rn. 38. 130 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 70 Rn. 1, 12; Westermann, JuS 1963, 1, 3. 131 MüKo-BGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 891 Rn. 12; BeckOK BGB/Eckert, 51. Ed. 2019, § 891 Rn. 11. 132 Staudinger/Gursky 2019, § 891 Rn. 5. 133 Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 10 Rn. 12 a.E.; zwingend ergibt sich der gesteigerte Gutglaubensschutz aus der konstitutiven Wirkung freilich nicht, siehe Lutter, AcP 164 (1964), 122, 123. 134 Quantz, Besitz und Publizität, 2011, S. 29.

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ein reines Rechtsscheinprinzip.135 Es ist für den gutgläubigen Erwerb unbeachtlich, ob die Unrichtigkeit der Eintragung durch den Eingetragenen veranlasst wurde, oder sonst seiner Risikosphäre entstammt.136

III. Pflichten des Besitzers137 An den Besitz knüpft das Gesetz zudem einige Pflichten unmittelbar an.138 Korrespondierend zu den aus dem Eigentum oder dem besseren Besitzrecht folgenden Herausgabeansprüchen ist der nicht oder schlechter berechtigte Besitzer für diese Ansprüche passivlegitimiert. Dabei handelt es sich allerdings weniger um eine eigenständige Funktion des Besitzes als um einen Reflex der rechtlichen Zuordnung des Besitzes zum Eigentümer oder des Besitzschutzes zugunsten des – gegebenenfalls besser berechtigten – Vorbesitzers. Daneben entspringen den §§ 836, 837 BGB, die eine Ersatzpflicht des Grundstücks- bzw. Gebäudebesitzers für Schäden durch (Teil-)Einsturz von Gebäuden und sonstigen Werken statuieren, eigenständige Pflichten. Dabei handelt es sich nach herrschender Auffassung in erster Linie um eine spezialgesetzliche Ausprägung der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht,139 die den Besitzer um seiner Gefahrennähe willen trifft. Da die Vorschriften überdies nur auf den Eigenbesitzer Anwendung finden,140 kommen sie neben dem Eigentümer als berechtigtem Eigenbesitzer in nur seltenen Ausnahmekonstellationen, vordringlich auf den nichtberechtigten Eigenbesitzer, zur Anwendung. Im Übrigen kommen öffentlich-rechtliche Pflichten in Betracht.

§ 12 Die Möglichkeit der Herrschaft über unkörperliche Gegenstände Eine besitzäquivalente Stellung hinsichtlich eines unkörperlichen Gegenstandes kommt nur dann in Betracht, wenn einerseits die sachtypische Unterscheidung zwischen tatsächlicher Herrschaft und rechtlicher Zuordnung überhaupt möglich ist 135 Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 265; Lieder, AcP 210 (2010), 857, 872; Lutter, AcP 164 (1964), 122, 123; Staudinger/Gursky 2013, § 892 Rn. 7; MünchKomm-BGB/ Kohler, 7. Aufl. 2017, § 892 Rn. 2; Erman/Artz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 892 Rn. 1; Quantz, Besitz und Publizität, 2011, S. 253. 136 Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 266; Lieder, AcP 210 (2010), 857, 872; Staudinger/Gursky 2013, § 892 Rn. 7. 137 Vgl. die zusammenfassende Darstellung bei Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 28. 138 Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 5, 64 sieht das Korrelat von Herrschaft und Haftung als Eigenschaft des Besitzes. 139 Staudinger/Bernau 2017, § 836 Rn. 3. 140 Staudinger/Bernau 2017, § 836 Rn. 69, 100.

§ 12 Möglichkeit der Herrschaft über unkörperliche Gegenstände

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und zweitens eine entsprechende Herrschaftsstellung an dem jeweiligen unkörperlichen Gegenstand konstruiert werden kann. In der Natur der Beschränkung des Besitztatbestandes der §§ 854 ff. BGB auf Sachen141 liegt der Ausschluss aller unkörperlicher Gegenstände aus diesem Regelungsgebiet. Eine Regelung des Besitzes an anderen Gegenständen als Sachen kennt das BGB nur, jedenfalls der amtlichen Überschrift nach, in § 1029 BGB – und damit angesichts der grundstücksbezogenen Dinglichkeit der Dienstbarkeit letztlich auch nicht ohne Sachsubstrat. Der Besitz an unkörperlichen Gegenständen wird von der gegenwärtigen Literatur konsequent rundheraus abgelehnt, soweit er überhaupt besprochen wird.142 Das Merkmal der tatsächlichen Herrschaft enthalte eine Anknüpfung an die Körperlichkeit des Besitzgegenstandes.143 Dies folge aus der Erleichterung des äußeren Habens durch die Körperlichkeit.144 Daher könne an Geisteswerken kein Besitz bestehen;145 gleiches gelte beispielsweise für den Gewerbebetrieb.146 Hinsichtlich dieser Objekte soll daher ausschließlich die rechtliche Zugehörigkeit entscheidend sein.147 Tatsächlich unterscheidet das BGB bei Rechten nicht ausdrücklich und sachbesitzgleich zwischen rechtlicher und faktischer Inhaberschaft.148 Dass ein Besitz an unkörperlichen Gegenständen nicht positiv geregelt ist, bedeutet nicht, dass ein funktional für die Zwecke einer Analogie hinreichend ähnliches Institut nicht gleichwohl durch die Rechtsordnung hergestellt wird oder ihr zugrunde liegt.

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Vgl. die Nachweise bei Fn. 1. Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 7; Westermann/Staudinger, BGB-Sachenrecht, 2017, § 7 Rn. 3; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 7; Westermann/ Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 3; Palandt/Herrler, BGB, 78. Aufl. 2019, Vor § 854 Rn. 3; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 2. 143 Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 7; ebenso Westermann/Staudinger, BGBSachenrecht, 2017, § 7 Rn. 3; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 7. 144 Westermann/Staudinger, BGB-Sachenrecht, 2017 § 7 Rn. 3; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 3. 145 Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 7; Palandt/Herrler, BGB, 78. Aufl. 2019, Vor § 854 Rn. 3; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 2; in dieser Richtung auch BGH, Urt. v. 15. Juni 1951 – I ZR 121/50, NJW, 1951, 705, 706. 146 Westermann/Staudinger, BGB-Sachenrecht, 2017 § 3 Rn. 7; Palandt/Herrler, BGB, 78. Aufl. 2019, Vor § 854 Rn. 3. 147 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 3; siehe zu der ganz ähnlichen Verneinung einer Dualität von Berechtigung von Faktizität bei Rechten Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 137; Pawlowski, AcP 65 (1965), 395, 407. 148 Lass, ZGR 1997, 401, 422. 142

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I. Ausdehnung der Besitzgegenstände vor Inkrafttreten des BGB Der Anerkennung eines Besitzes an Rechten kann auf eine wechselvolle Geschichte zurückblicken, während derer sowohl das Objekt als auch der Begriff des Rechtsbesitzes kontrovers diskutiert wurden.149 1. Grundlagen im römischen Recht Die grundlegende Möglichkeit einer den Körperbezug überschreitenden Ausdehnung der Besitzgegenstände ist ein historisches Acquis. Bereits im römischen Recht war eine eingeschränkte Form des Rechtsbesitzes mit dem heute erhaltenen Bezug auf beschränkte dingliche Rechte als quasi possessio bzw. iuris possessio bekannt,150 aber auf Rechte mit Sachsubstrat wie Faustpfand,151 Nießbrauch152 und die Dienstbarkeiten153 begrenzt.154 Gleichwohl etablierte sich auf diesem Wege eine erste vergeistigte Vorstellung des Sachbesitzes, die sich von einer unmittelbaren körperlichen Herrschaftsbeziehung entfernte.155 Dies als ersten Schritt zur Entwicklung eines nicht mehr nur sachherrschaftsbezogenen Besitzbegriffes betrachtend, kommt Gräfe zu dem Schluss, schon die Römer hätten, im Hinblick auf den Besitzschutz bei Grunddienstbarkeiten, der Ausübung des Rechts funktional die Stelle der tatsächlichen Sachherrschaft überlassen.156 Weitergehend sieht auch Müller Ansätze eines echten Rechtsbesitzes im Römischen Recht, die er auf den praktischen Sinn der Römer zurückführt, die erkannt hätten, dass bei Rechten eine dem Sachbesitz entsprechende Lage denkbar sei.157

149 Eine Darstellung bis zum Inkrafttreten des BGB bietet Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, darüber hinaus auch Beermann, Rechtsbesitz, 2000; einen Kurzüberblick bietet Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 26 ff. sowie in neuerer Zeit Bock, Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 25 ff. 150 Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 45; Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 14; Kaser, Das Römische Privatrecht II, 1975, § 239 IV; Beermann, Rechtsbesitz, 2000, S. 4 ff. 151 Kaser, Das Römische Privatrecht I, 1971, § 94 III 2 d). 152 Ders., Das Römische Privatrecht I, 1971, § 106 I 7. 153 Ders., Das Römische Privatrecht I, 1971, § 105 VI 2. 154 Dieser Besitz erschöpfte sich zunächst jeweils in der Gewährung possessorischen Schutzes im Wege der Interdikten, erst in nachklassischer Zeit traten weitere Rechtswirkungen, wie die Ersitzung und der Rechtserwerbs durch Übergabe (traditio) hinzu; Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 45; Kaser, Römisches Privatrecht, 2005, § 19 Rn. 19; ders., Das Römische Privatrecht II, 1975, § 239 IV. 155 Beermann, Rechtsbesitz, 2000, S. 10 f. 156 Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 23; so liest sich auch Kaser, Das Römische Privatrecht I, 1971, § 106 VI 2. 157 Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 28 f.; in diesem Sinne auch Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 196 ff.

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2. Ausdehnung der Besitzgegenstände bis zu den Partikularrechten Auf der Objektseite deutlich ausgedehnt war der Rechtsbesitz des kanonischen Rechts. Neben der Erstreckung auf persönliche Rechte und Amtsstellungen wurden auch rein obligatorische Rechte einbezogen, soweit sie nicht bereits mit einmaliger Ausübung untergingen.158 Dabei fiel das Sachsubstrat als Voraussetzung des Rechtsbesitzbegriffs vollständig weg.159 Dem im Ergebnis vergleichbar, entwickelte sich das mittelalterliche deutsche Recht. Als Anwendungsmoment der deutschrechtlichen Gewere galt neben der körperlichen Handhabe die wirtschaftliche Nutzung des Bezugsobjekts.160 Es folgte daraus eine Besitzfähigkeit aller Rechte, die wirtschaftlich dauerhaft ertragsfähig waren.161 Dieses weite Verständnis des Anwendungsbereichs des Rechtsbesitzes fand Eingang in die partikularrechtlichen Kodifikationen des 18. und 19. Jahrhunderts, die im Wesentlichen ebenfalls solche Rechte als Besitzgegenstand akzeptierten, die dauernder Ausübung fähig sind.162 Nachdem im Entwurfsstadium sämtliche Rechte besitzfähig ausgestaltet werden sollten,163 hat das preußische allgemeine Landrecht als besitzfähige Rechte vor allem solche an Sachen, ALR I 7 § 9, anerkannt.164 Daneben ist nach ALR I 7 § 80 ein Besitz aber auch an schuldrechtlichen Forderungen zugelassen, die eine „fortdauernde Schuldigkeit“ darstellen.165 158 Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 43 f.; Beermann, Rechtsbesitz, 2000, S. 20 f.; Staudinger/ Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 45; Windscheid/Kipp, Pandektenrecht II, 1900, S. 960 Fn. 5. 159 Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 196. 160 Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 33; Beermann, Rechtsbesitz, 2000, S. 15. 161 Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 37; Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 46; Gierke, Deutsches Privatrecht II, 1905, S. 202; einschränkend Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 26; ebenfalls zunächst auf Rechte mit Sachbezug einschränkend und im Hinblick auf die spätere Entwicklung jedenfalls zögerlich Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 338 ff.; vgl. auch den Eintrag in Creifelds et al., Rechtswörterbuch, 1973, Eintrag „Gewere“. 162 Wolff/Raiser, Sachenrecht, 1957, S. 74 f.; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 8; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 7; Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 184. 163 Vgl. Klein, in: Zeitschrift f. wiss. Bearb. d. preuß. Rechts III, S. 17, 28; dazu Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 67. 164 Das ALR unterschied, ebenso wie im Hinblick auf Sachen, zwischen der Innehabung eines Rechts (ALR I 7 § 4) als dessen Ausübung schlechthin und dem Besitz an dem Recht als dessen Ausübung für sich selbst (ALR I 7 § 5), sodass eine deutliche Parallelwertung zwischen Sach- und Rechtsbesitz deutlich wird. Einen Zusammenhang zwischen beiden Besitzformen zieht das ALR im Übrigen in ALR I 7 § 9, der feststellt, dass der Fremdbesitzer einer Sache zugleich Eigenbesitzer seines Besitzrechts an der Sache ist, worin die Eigenbesitzdominanz des Römischen Rechts wohl auflebt. 165 Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 71 schließt aus dem Entfallen der als § 52 zunächst vorgesehenen Vorschrift, die den Besitzübergang einer Forderung durch Übergabe einer Schuldurkunde erlaubte (siehe bei Klein, in: Zeitschrift f. wiss. Bearb. d. preuß. Rechts III, S. 248), dass der Rechtsbesitz an Forderungen vollends ausgeschlossen sei. Dem wird man nur eingeschränkt folgen können. Zwar übernahm das ALR den Vorschlag nicht, einen Besitzübergang an Rechten durch die Übergabe der Schuldurkunde anzunehmen. Das bedeutet aber

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Die – vor Inkrafttreten des BGB auch in den linksrheinischen Reichsteilen anwendbare – Besitzdefinition des Art. 2228 des französischen Code Civil kennt für Sachen wie Rechte possession (Besitzstand, der einen Besitzwillen oder animus einschließt166) und détention der Sache bzw. jouissance des Rechts – die schlichte Einwirkung oder Ausübung. Das österreichische ABGB, das in § 285 ABGB alles, was von der Person verschieden und dem menschlichen Gebrauch dienlich ist, als Sache qualifiziert, bestimmt in § 311 ABGB, dass sowohl körperliche als auch unkörperliche „Sachen“ besessen werden können.167 3. Die kontroverse Besitzdebatte im 19. Jahrhundert a) Der Sachbezug der romanistischen Schule Savignys In der Literatur zum gemeinen Recht entstand im 19. Jahrhundert eine Debatte um die Deutung des römischen Besitzrechts. Die romanistische Schule Savignys stützt sich auf eine Lesart der römisch-rechtlichen Quellen, nach der ein Rechtsbesitz stets nur an einer Sache bestehen könne, an der das geschützte Recht ausgeübt werde.168 Der Friedenstheorie verpflichtet,169 nahm er an, der Schutz eines Besitzstandes komme nur in Betracht, wenn die Rechtsausübung mit Gewalt gehindert werden könne.170 Sei ein Rechtsmittel zum Schutze des Besitzes an obligatorischen Rechten nicht gegeben, könne ein Besitzstand nicht existieren.171 Nach dieser Auffassung bildet nur die Sache das Objekt des Rechtsbesitzes und die durch das Recht beschränkte Herrschaft über diese das Mittel seiner Verwirklichung.172 Damit verbunden war die Zurückweisung jedes Besitzes an obligatorischen Rechten.173

nicht, dass nicht die tatsächliche Ausübung des Rechts anstelle der Schuldurkunde den Tatbestand des Besitzes bilden könnte, wie es die Vorschrift des ALR I 7 § 80 für Dauerschuldverhältnisse gerade angenommen hat. Daher ergibt sich die Möglichkeit des Rechtsbesitzes an der verstetigten Forderungsberechtigung aus einem Dauerschuldverhältnis gerade im Umkehrschluss aus der genannten Vorschrift, nur eben nicht aus dem Urkundenübergang, sondern aus der tatsächlichen Ausübung des Rechts. 166 Malaurie/Aynès, Droit des biens, 2017, Rn. 492. 167 Allerdings soll heute die Tendenz zu einer Reduzierung auf Rechte an körperlichen Gegenständen gehen; Rummel/Lukas/Holzner, ABGB, 4. Aufl. 2016, § 311 Rn. 3. 168 Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 17, 97. 169 Malaurie/Aynès, Droit des biens, 2017, Rn. 485. 170 Savigny, Das Recht des Besitzes, 1865, S. 195. 171 So bei Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 101 f. aus einer Vorlesungsmitschrift extrahiert. 172 Vgl. ders., Rechtsbesitz, 1983, S. 18. 173 Für das Darlehen Savigny, Das Recht des Besitzes, 1865, S. 508; siehe dazu auch Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 98.

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Im Ansatz dergleichen Auffassung,174 beschreibt Windscheid Sach- und Rechtsbesitz als Ausdruck eines allgemeinen sachbezogenen Besitzbegriffes, nämlich der „thatsächliche[n] Herrschaft des Willens über die Sache,“175 wobei er als Sachbesitz die Herrschaft über die Sache in der Gesamtheit ihrer Beziehung, als Rechtsbesitz die Herrschaft über die Sache in nur einzelnen Beziehungen begreift.176 Diesen bereits eine Verallgemeinerung des Besitzbegriffes andeutenden Gedanken weiterdenkend, erkennt Windscheid an, dass die Beschränkung auf sachbezogene Rechte nicht systematisch zwingend ist. Vielmehr unterstreicht er, dass der Besitz prinzipiell bei keinem Recht ausgeschlossen ist, namentlich auch an Forderungen bestehen kann, so diese nur einer dauernden Ausübung fähig sind.177 b) Sachtranszendente Besitzerweiterungen Es erfreute sich die Quellendeutung Savignys keiner universellen Zustimmung. Die entgegenstehende Auffassung ging von einer faktischen Herrschaft an dem besessenen Recht selbst aus, die sich in der Verwirklichung des Rechts ausdrücke.178 Bruns hob hervor, dass ebenso wie der Sachbesitz nicht die aktuelle Einwirkung auf die Sache – also die Ausübung der mit der Besitzlage verbundenen Möglichkeiten – bedeute, sondern lediglich die faktische Möglichkeit der Einwirkung, sei auch der Servitutenbesitz nicht durch die konkrete Ausübung des Rechts, sondern die faktische Möglichkeit seiner beliebigen Ausübung geprägt.179 Vorderhand erfährt das besitzauslösende Herrschaftsmoment damit eine erste Bezugsveränderung. Gegenständlich ist Bruns jedoch nur theoretisch bereit, den Besitzbegriff zu erweitern.180 Er schließt einmalig auszuübende Rechte aus, weil eine besitzbegründende Anerkennung der Verpflichtung durch den Schuldner nur durch die das Recht zum Erlöschen bringende Leistung als Anerkennung der Unterwerfung des Schuldners erfolge.181 Da er annimmt, dass es kaum wiederkehrende Forderungen

174 Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, 1900, S. 662, 740 ff.; dazu auch Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 27 f. 175 Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, 1900, S. 740. 176 Dies., Pandektenrecht I, 1900, S. 662 f., 740. 177 Dies., Pandektenrecht II, 1900, S. 959, dort insbesondere Fn. 4. 178 Siehe dazu Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 19 f. 179 Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 475. 180 Ders., Recht des Besitzes, 1848, S. 480 ff. 181 Ders., Recht des Besitzes, 1848, S. 479, 481 f. – Auch Stintzing, AcP 109 (1912), 347, 355 nimmt an, dass das Wesentliche des Rechtsbesitzes darin liegt, dass der Besitzer die ihm Gegenüberstehenden dazu gebracht habe, ihn wie den Berechtigten zu behandeln. Die wesentliche Einschränkung in der Auffassung Stintzings liegt in der Beschränkung auf physisch und natürlich durch die Außenwelt gegebene Ausübungsmöglichkeiten, für die er denn auch sämtlich nur an der Sache ausgerichtete Beispiele findet; ders., AcP 109 (1912), 347, 354.

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gibt, die sich als ein Forderungsrecht ansehen lassen,182 folgert er, dass allenfalls solche Rechte Gegenstand des Besitzes sein könnten, die entweder Sachbezug hätten oder personenrechtliche Verhältnisse beträfen.183 Als Verhältnisse im letzteren Sinne erfasst er Stellungen in Familie, Gemeinde und Kirche und nähert sich damit dem kanonischen Rechtsbesitzbegriff.184 Trotz seiner Umschreibung der Personenrechte als „rechtlich Mitglied und Genosse der Übrigen sein, […] also zu ihnen in dem bestimmten, der Organisation des Kreises entsprechenden, neben- oder übergeordneten Verhältnisse stehen“185 bezieht Bruns die gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaft nicht ausdrücklich ein. Aber auch im Übrigen gelingt es Bruns trotz seiner im Ansatz weitsichtigen Betrachtung letztlich nicht, einen über den von Savigny geprägten hinausgehenden Besitzbegriff zu entwickeln. Noch fortschrittlich sucht er die Grundlage eines allgemeingültigen Besitzes in der Herrschaft des Willens in der äußeren Welt. Da sich jeder tatsächliche Wille des Einzelnen auch einem Gemeinwillen, der Rechtsordnung nämlich, gegenüberstellen lasse, korrespondiere jedem subjektiven Recht auch eine Besitzlage.186 „Der Besitz“, so Bruns, „ist die dem Rechte entsprechende faktische Herrschaft des Rechtssubjekts über das Rechtsobjekt.“187 Doch nur wenn sich das Recht auf eine absolute Unterwerfung des Objekts beziehe, hieße der Besitz der Besitz des Objekts oder der Sache, andernfalls der Besitz des Rechts.188 Allerdings käme eine vollständige Unterwerfung des Objekts nur bei Sachen in Betracht;189 den Besitz des primären Rechtsobjekts schlechthin gibt es danach eben doch nicht. Auch unter den Germanisten fanden sich Stimmen, insbesondere Gierke, die, entsprechend den mittelalterlichen und kanonischrechtlichen Grundlagen, die Gewere an unkörperlichen Sachen und dauerhaft auszuübenden Forderungsrechten in das Institut des Rechtsbesitzes übertragen wollten.190 Eine bereits die Verallgemeinerung des Besitzbegriffs befördernde Position entwickelte Ihering, der den Besitz ähnlich der Definition Bruns’ insgesamt als „Thatsächlichkeit des Rechts“ betrachtete.191 Die Tatsächlichkeit des Eigentums(rechts) möge sich in der physischen 182 Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 482; anders Windscheid/Kipp, Pandektenrecht II, 1900, S. 959 Fn. 4, für den wiederkehrende Forderungen ob ihres Beruhens auf demselben Rechtsgrund eine Einheit bilden. 183 Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 482. 184 Vgl. ders., Recht des Besitzes, 1848, S. 483 ff. 185 Ders., Recht des Besitzes, 1848, S. 484. 186 Ders., Recht des Besitzes, 1848, S. 486; die Gegenüberstellung von Individual- und Kollektivwillen zur Herausbildung der normativen Herrschaftsbereiche findet sich bereits bei Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 17. 187 Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 486. 188 Ders., Recht des Besitzes, 1848, S. 486. 189 Ders., Recht des Besitzes, 1848, S. 486. 190 Gierke, Deutsches Privatrecht II, 1905, S. 224 f.; siehe zu der germanistischen Schule auch Gräfe, Rechtsbesitz, 1983, S. 113 ff. 191 Ihering, Lehre vom Besitz, 1868, S. 166.

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Herrschaft ausdrücken, argumentiert Ihering;192 schon die Tatsächlichkeit der Dienstbarkeit setze diese physische Herrschaft aber nicht mehr voraus.193 4. Zwischenergebnis In der historischen Rückschau zeigen sich unkörperliche Besitzstände als kein untypisches Phänomen. Trotz des Erfordernisses eines Sachsubstrat sind erste Ansätze über die Sachherrschaft hinaus gedachten Besitzes bereits im römischen Recht ruchbar geworden.194 Ist die Aussagekraft der im Hinblick auf die Besitzgegenstände weit geöffneten mittelalterlichen und kanonischen Rechtsordnungen für das heutige Recht auch gering, zeigt die Erfassung in den Partikularrechten als unmittelbare Vorgängerrechtsordnungen des BGB die systematische Erfassung unkörperlicher Besitzstände bis in das 19. Jahrhundert hinein.195 Die Verallgemeinerungsansätze von Windscheid und Bruns weisen vor diesem Hintergrund schon auf einen sachtranszendenten Besitzbegriff hin;196 eine zunehmende Abstraktion bahnt sich an. Zugleich hat sich erwiesen, dass die Herrschaftsmittel, die eine Einwirkung auf den Besitzgegenstand ermöglichen, wenig differenziert und in der Regel durch die Ausübung des Rechts umschrieben wurden. Der Fokus der Betrachtungen musste daher auf der Ausübung des Rechts als Herrschaft an dem Gegenstand des Rechts, weniger aber auf den auf das Recht selbst gerichteten Einwirkungsmitteln liegen, für welche die Betrachtung mithin wenig hergibt. Jedenfalls in dem formulierten Erfordernis der Dauerhaftigkeit der besitzgegenständlichen Rechtsbeziehung und der im Entwurf des ALR noch vorausgesetzten schriftlichen Fixierung der besessenen Forderung197 zeigt sich die Vorstellung von einer gegenüber dem Recht bestehenden verfestigten Sonderposition.

II. Anerkennung unkörperlicher Besitzmomente im geltenden Recht Auch im geltenden Recht deuten sich innerhalb des BGB (1.), in landesrechtlichen Materien (2.), vor allem aber in daneben liegenden Rechtsgebieten (3.) unkörperliche Besitzstände an.

192 193 194 195 196 197

Ihering, Lehre vom Besitz, 1868, S. 161, 166. Ders., Lehre vom Besitz, 1868, 166 f. Dazu oben unter 1. Dazu oben unter 2. Dazu oben unter 3., b). Siehe dazu Fn. 165.

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1. Der Rechtsbesitz des BGB a) Der Rechtsbesitz an der Grunddienstbarkeit Das BGB normiert mit der Vorschrift des § 1029 BGB nach ihrer nunmehr amtlichen Überschrift den Besitzschutz des Rechtsbesitzers.198 § 1029 BGB gewährt dem Besitzer des herrschenden Grundstücks einer Grunddienstbarkeit dem Besitzschutz entsprechende Verteidigungs- und Wiederherstellungsansprüche bei der Störung der Ausübung der Dienstbarkeit. Eine reale Sachbeziehung, auf die das Recht ausgerichtet ist, ist daher erforderlich. Substrat des Rechtsbesitzes nach § 1029 BGB ist damit zwingend eine Sache.199 Personaler Adressat ist derjenige, der das herrschende Grundstück im Sinne des Sachbesitzes besitzt, sodass auch die den Besitzschutz auslösende tatsächliche Herrschaftskomponente durch den Sachbesitz determiniert ist. Zentrales tatbestandliches Besitzelement ist der Sachbesitz an dem herrschenden Grundstück, der in seinen sämtlichen Nutzungsbezügen einschließlich der Einwirkung auf andere, nicht selbst besessene Grundstücke gegen Einwirkungen tatsächlicher und rechtlicher Art geschützt wird.200 Auch auf Rechtsfolgenseite ist die funktionale Besitzentsprechung beschränkt. Die Verweisung führt lediglich zur entsprechenden Anwendung der Besitzschutzrechte.201 Zwar ist die Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch für den Ausübungsschutz als Herrschaftsmodalität erforderlich und überwindet den materiellen Nichtbestand der Dienstbarkeit im Sinne einer Unabhängigkeit von der rechtlichen Lage.202 Das tatsächliche Kontrollmoment der Dienstbarkeit richtet sich aber nur mittelbar nach dem Grundbuch, dass nur die Berechtigung des herrschenden Grundstücks ausweist, sondern vielmehr nach dem Sachbesitz an dem herrschenden Grundstück, sodass weder ein unkörperliches Substrat noch eine Modalitätenverschiebung zu einem unkörperlichen Kontrollgegenstand erkennbar ist.

198 Da der Begriff des Rechtsbesitzes in der Vorschrift nicht enthalten ist, hat zumindest die Institution unter diesem Namen ihren Einzug in das BGB erst mit der Aufnahme amtlicher Überschriften durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz gefunden; vgl. Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 8; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 132. 199 Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 132. 200 Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 43. 201 Zum Teil wird nur darin die Regelungsaussage der Vorschrift gesehen; RGRK/Kregel, BGB, 12. Aufl. 1979, Vor § 854 Rn. 4 f.; ebenso MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 7; Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 48. – Auch betrifft dies nur den Fall, in dem der Dienstbarkeitsbegünstigte nicht ohnehin im Rahmen der Ausübung der Dienstbarkeit Sachbesitz an dem dienenden Grundstück erworben hat (Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 26 Rn. 3; BeckOK BGB/Wegmann/Reischl, 51. Ed. 2019, § 1029 Rn. 5; kritisch zu dieser Einschränkung Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 8; Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 60 f. hält den Servitutenbesitz daher für weitgehend überflüssig), was praktisch häufig ist (MüKo-BGB/Mohr, 7. Aufl. 2017, § 1029 Rn. 1; Staudinger/Weber 2017, § 1029 Rn. 1). 202 MüKo-BGB/Mohr, 7. Aufl. 2017, § 1029 Rn. 4.

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b) Der Rechtsbesitz an der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit Einen graduell abweichenden Anwendungsbereich haben §§ 1029, 1090 Abs. 2 BGB. § 1090 Abs. 2 BGB schreibt die entsprechende Anwendung des § 1029 BGB auf die beschränkte persönliche Dienstbarkeit vor. Besitzschutzberechtigter ist dabei der als Berechtigter im Grundbuch Eingetragene ohne Ansehung seines tatsächlichen Rechts.203 Anders als bei der Grunddienstbarkeit existiert hier kein Bezug zu der tatsächlichen Sachherrschaft an einem Grundstück. Während auch die beschränkt persönliche Dienstbarkeit ebenso wie die Grunddienstbarkeit zwingend auf ein dienendes Grundstück, somit auf die Ausübung eines Rechts an einer Sache bezogen ist, entfernt sie sich auf Tatbestandsseite von dem Erfordernis tatsächlicher oder vergeistigter Sachherrschaft. Objektiv besitzschutzauslösendes Moment ist die Kontrolle der Bucheintragung selbst, die eine Machtbeziehung zu dem eingetragenen Recht vermittelt, welche sich durch die §§ 1029, 1090 Abs. 2 BGB auf den Ausübungsschutz erstreckt. c) Zusammenfassung Während bei beiden Arten der Dienstbarkeit ein Ausübungsschutz aufgrund der Eintragung der Dienstbarkeit in das Grundbuch ohne Ansehung der Berechtigung gewährt wird, ist nur bei der persönlichen Dienstbarkeit eine von einer tatsächlichen Sachbeziehung unabhängige Rechtsbeherrschung angedeutet. Das BGB beschränkt sich gegenständlich gleichwohl auf den von Savigny für die Interdiktenanwendung herausgetrennten Ausschnitt aus dem Besitzbegriff, der nur Rechte an einer Sache, aber keine Rechtsausübung an und für sich erfasst.204 Der Rechtsbesitz meine gerade nicht Herrschaft über das Recht, sondern äußere sich allein in der Rechtsausübung.205 Konsequent schließt Joost, dass der Rechtsbesitz des BGB als reine Erstreckung der Besitzschutzregeln auf eine Person, die nicht über die tatsächliche Sachherrschaft

203 So auch die wohl überwiegende Auffassung; Wolff/Raiser, Sachenrecht, 1957, S. 76, Fn. 10; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 26 Rn. 7; bereits Windscheid/ Kipp, Pandektenrecht I, 1900, S. 750. 204 MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 7; Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 132; Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 47. – Die Tendenz, den Rechtsbesitz als auf die Berechtigung an einer Sache bezogen zu begreifen, zeigt sich darin, dass oftmals die Einschränkung des Rechtsbesitzes durch das BGB damit gerechtfertigt wird, dass dessen Erfordernis infolge der Anerkennung des Instituts des Fremdbesitzes an Sachen entfallen sei; Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 8; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 8; in diesem Sinne auch Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 26 Rn. 3; ebenfalls bereits Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, 1900, S. 747; Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 60. 205 Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 2 Rn. 7; in diesem Sinne auch Wieling, Sachenrecht, 2007, § 7 a).

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verfügt, verstanden werden müsse.206 Trotz der erkennbaren Vergeistigung des Besitzstandes durch den Bezug auf die grundbuchmäßig festgehaltene Ausübungsberechtigung bleibt es bei einer körperlichen Herrschaft an einem körperlichen Gegenstand. Den unkörperlichen Besitz eines Rechts kennt das BGB nicht.207 Wie Gierke formuliert, ist damit der „Faden der deutschrechtlichen Entwicklung rücksichtslos durchschnitten.“208 Zugleich wird der Rechtsbesitz auch in der gegenwärtigen Literatur in allgemeineren Bezügen und selbst in dem Sachbesitz entsprechenden Begrifflichkeiten diskutiert. Der Rechtsbesitz meint danach die Herrschaft über ein Recht,209 sein „äußeres Haben“210, verstanden als den äußeren Herrschaftstatbestand,211 unabhängig davon, ob dem Rechtsbesitzer das Recht auch materiell zusteht. Danach ist der Rechtsbesitz mit dem Sachbesitz strukturell weitgehend identisch. Der Unterschied zum Sachbesitz reduziert sich auf den Austausch des Herrschaftsgegenstandes.212 Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Art der für diesen Besitzstand erforderlichen Beziehung zu einem Recht lassen die zitierten Quellen jedoch vermissen. Insbesondere die Möglichkeit des Besitzes an Forderungen oder sonstigen unkörperlichen Gegenständen wird in der neueren sachenrechtlichen Kommentarliteratur kaum aufgegriffen.213 2. Der Rechtsbesitz neben dem BGB a) Fischereirecht Art. 8 Abs. 3 BayFiG wendet in Ansehung des Schutzes des im Grundbuch eingetragenen Fischereirechts die Besitzschutzvorschriften auf die Ausübung des206 MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 7; auch Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 48, der Joosts Kritik im Übrigen nicht teilen will, charakterisiert die Vorschrift als Verweisung auf die Besitzschutzvorschriften. 207 Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 44, der dies allerdings hauptsächlich an der Einbeziehung der Eintragung als mit dem tatsächlichen Besitzstand als Rechtsbesitzgrundlage unvereinbar festmacht; im Ergebnis auch Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63. 208 Gierke, Deutsches Privatrecht II, 1905, S. 226; diese beeindruckend wortstarke Analyse greift auch Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 30 auf. 209 Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 8. 210 Erman/Lorenz, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 7. 211 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 26 Rn. 1; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 45. 212 Vgl. den direkten Vergleich bei Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 26 Rn. 1. 213 In der wertpapierrechtlichen Debatte um den Ersatz von sammelverwahrten Inhaberschuldverschreibungen durch Schuldbuchforderungen wird die Thematik ausgiebiger diskutiert, ein Forderungsbesitz nach geltendem Recht aber wohl in der Tendenz abgelehnt; vgl. Hopt/Seibt/Lendermann, Schuldverschreibungsrecht 2017, § 6 BuSchWG Rn. 1, der einen Forderungsbesitz – ohne weitere Begründung – für konstruktiv nicht möglich hält; ausführlicher zum Effektengiro unter Kapitel 4, § 12, II., 3., e).

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selben an. Obgleich nach Art. 8 Abs. 1 BayFiG und § 6 Abs. 3 S. 1 der Bayerischen Verordnung über die grundbuchmäßige Behandlung von Bergwerkseigentum und Fischereirechten ein Fischereirecht zugunsten eines Berechtigten oder zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen werden kann, kommt der Besitzschutz nicht dem im Grundbuch als Berechtigten Eingetragenen zu. Besitzschutzberechtigt ist derjenige, der das eingetragene Fischereirecht ausübt. Daneben ordnet § 2 Abs. 1 S. 2 Nds. FischG die entsprechende Anwendung der für Grunddienstbarkeiten geltenden Vorschriften an. Nach Art. 8 Abs. 2 BayFiG finden auch die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften auf selbständige Fischereirechte entsprechende Anwendung. b) Jagdrecht Während allgemein angenommen wird, dass ein Besitz des Jagdpächters am Jagdbezirk selbst nicht in Betracht kommt,214 wird von einer starken Auffassung angenommen, dass ein Besitz am Jagdausübungsrecht möglich sei.215 Wie dieser Besitzstand konkret beschaffen sein soll, wird wenig beleuchtet. Ludewig nennt das Betreten des Grundstückes und die tatsächliche Ausübung der Jagd,216 Schopp erwähnt betreten, befahren und sich aufhalten auf dem Jagdgrund als „Befugnisse einer gewissen tatsächlichen Gewalt“.217 Dies deutet doch, ganz ähnlich den im BGB verbliebenen Rudimenten des Rechtsbesitzes, auf tatsächliche Rechtsausübung an einem körperlichen Gegenstand und damit auf einen eingeschränkten Rechtsbesitz im Sinne Savignys hin, zumal Ludewig ebenso die zumindest erstmalige Ausübung des Jagdausübungsrechts zur Begründung des Jagdbesitzes für erforderlich hält.218 Die Rechtsprechung hat sich mit der Frage wenig vertieft auseinandergesetzt. Das Reichsgericht hat die Jagdpacht als Rechtspacht, nicht als Grundstückspacht qualifiziert.219 Dies allein lässt aber entgegen der Auffassung von Stadler220 nicht zwingend darauf schließen, dass dem Jagdpächter Besitz am Jagdrecht einzuräumen wäre, da die Pacht lediglich zur Überlassung des Gebrauchs des Pachtgegenstandes, nicht aber zwangsläufig zur Besitzverschaffung verpflichtet. Folglich lässt sich aus 214 Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 8; Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 49. 215 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 26 Rn. 10; Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 49; Schopp, MDR 1968, 808, 810; Ludewig, JW 1924, 775; wohl auch Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 8; Gierke, Deutsches Privatrecht II, 1905, S. 226 Fn. 76; grundsätzlich zustimmend auch Wolff/Raiser, Sachenrecht, 1957, S. 79; dagegen aber Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 8. 216 Ludewig, JW 1924, 775. 217 Schopp, MDR 1968, 808, 810. 218 Ludewig, JW 1924, 775. 219 RG, Urt. v. 01. Dez. 1908 – VII 337/08, RGZ 70, 70, 72 ff.; RG, Urt. v. 27. Nov. 1923 – VII 419/22, RGZ 107, 291, 296; RG, Urt. v. 03. Febr. 1920 – VII 394/19, RGZ 98, 101, 102. 220 Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 8 Fn. 34.

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der Einordnung als Rechtspacht auch nicht schließen, dass eine Besitzverschaffung an dem Jagdrecht möglich sein muss. Im Übrigen hat sich das Reichsgericht im Wesentlichen nur mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Jagdpächter Besitz am Jagdgrund habe.221 Einzig in einer Entscheidung aus dem Jahr 1908 nimmt das Gericht knapp Stellung dazu, dass nach seiner Auffassung ein dem Erwerber eines Jagdgrundes entgegenzusetzendes Besitzrecht am Jagdpachtrecht daran scheitere, dass die Jagdpacht lediglich obligatorische Rechtsbeziehungen vermittle. Dabei hatte das Reichsgericht aber lediglich die Frage zu beantworten, ob das Jagdrecht dem Pächter nach § 571 BGB a.F., dem heutigen § 566 BGB, auch dem Erwerber des Jagdgrundes gegenüber zusteht. Es kam daher nur darauf an, ob es sich bei dem Jagdrecht um eine dingliche Rechtsposition oder eine Pacht an dem Grundstück selbst handelte, was das Reichsgericht von der Frage des Rechtsbesitzes unabhängig beantworten konnte. Vor diesem Hintergrund wird man der Aussage des Reichsgerichts eine allenfalls geringe Aussagekraft zubilligen dürfen.222 Der Bundesgerichtshof hat zunächst in einer älteren Entscheidung festgestellt, dass ein Besitz des Jagdpächters am Jagdgrundstück oder an in dem Jagdrevier befindlichem Wild nicht besteht.223 In einer Entscheidung aus dem Jahr 1991 nahm er sodann an, dass der Verpächter sich zugunsten der Jagdpächter seines Rechtsbesitzes am Jagdausübungsrechts begebe;224 da es in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs allerdings auf ein Auseinanderfallen von Rechtsinhaberschaft und Rechtsbesitz nicht ankam, bleibt unklar, ob der Bundesgerichtshof eine tatsächliche Differenzierung zwischen Rechtsbesitz und abgeleiteter Rechtsinhaberschaft vornehmen wollte. Einen Rechtsbesitz hat zuletzt das Oberlandesgericht Hamm erwogen.225 In der Entscheidung ging es unter anderem um die analoge Anwendbarkeit des EigentümerBesitzer-Verhältnisses auf den nicht berechtigten Jagdausübenden. Ausdrücklich benennt das Gericht als Anknüpfungspunkt der Kenntnis der Nichtberechtigung die Befugnis zur Ausübung des Jagdrechts.226 Ersichtlich nimmt das Gericht eine dem Besitzbegriff des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses vergleichbare Stellung des Jagdausübenden an. Zumindest in diesem Sinne sieht es folglich einen Rechtsbesitz als möglich und gegeben an.

221 RG, Urt. v. 01. Dez. 1908 – VII 337/08, RGZ 70, 70, 74; RG, Urt. v. 27. Nov. 1923 – VII 419/22, RGZ 107, 291, 296. 222 Anders offenbar Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 8 Fn. 28. 223 BGH, Urt. v. 05. März 1958 – V ZR 199/56, S. 4 (nicht veröffentlicht). 224 BGH, Urt. v. 04. Juli 1991 – III ZR 101/90, BGHZ 115, 116, Rn. 15. 225 Siehe zu dieser Entscheidung Kapitel 1, § 3, II., 7. 226 OLG Hamm, Urt. v. 30. Okt. 2009 – 30 U 182/08 – Jagdpachtrecht, BeckRS, 2010, 8384, Rn. 111.

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3. Sonstige unkörperliche Besitzstände a) Der Besitz an Immaterialgütern Ein Besitzstand an geistigen Leistungen, an denen gewerbliche Schutzrechte bestehen können, wird zumeist abgelehnt.227 Dies wird daraus abgeleitet, dass das Merkmal der tatsächlichen Herrschaft eine Anknüpfung an die Körperlichkeit des Besitzgegenstandes enthalte.228 Das wiederum folge aus der Erleichterung des äußeren Habens durch die Körperlichkeit.229 Daher könne an „Geisteswerken“ kein Besitz bestehen.230 Hinsichtlich dieser Objekte soll daher ausschließlich die rechtliche Zugehörigkeit entscheidend sein.231 Bock lehnt die Vergleichbarkeit der Sachherrschaft mit der Herrschaft über ein Immaterialgut zudem mit der Begründung ab, die Immaterialgüter seien keiner tatsächlichen Herrschaft einer bestimmten Person zugeordnet, statt dessen nicht exklusiv einem Einzelnen, sondern faktisch allgemein zugänglich, sodass eine ausschließliche Beherrschung nicht in Betracht komme.232 Auch Jänich verneint in seiner Abhandlung zur Vergleichbarkeit von Sach- und geistigem Eigentum einen dem Sachbesitz vergleichbaren Besitz von geistigem Eigentum oder seinen Bezugsobjekten und erwägt lediglich eine Übertragung von Erwägungen zum Besitzschutz.233 Schließlich hat auch der Bundesgerichtshof einen Besitz unter Verweis auf das Fehlen eines tatsächlichen Gewalt227 Staudinger/Gutzeit 2018, Vor §§ 854 – 872 Rn. 44; Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 7; Westermann/Staudinger, BGB-Sachenrecht, 2017, § 7 Rn. 3; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 7; MüKo-BGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 854 Rn. 2; BeckOK BGB/ Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 854 Rn. 5; siehe dazu bereits einleitend zu Kapitel 4, § 11. 228 Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 7; ebenso Westermann/Staudinger, BGBSachenrecht, 2017, § 7 Rn. 3; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 7. 229 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 3; zugleich wird der Begriff des äußeren Habens auch aber hinsichtlich eines Rechts für den Rechtsbesitz bemüht; dies., Sachenrecht, 2011, § 26 Rn. 10. 230 Soergel/Mühl, 12. Aufl. 1989, Vor § 854 Rn. 7; Palandt/Herrler, BGB, 78. Aufl. 2019, Vor § 854 Rn. 3; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 3. 231 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 3. 232 Bock, Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 33; in diesem Sinne auch Steinrötter, MMR 2017, 731, 734. 233 Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 220 f. Jänichs Ausführungen sind allerdings kaum weiterführend. Er geht einerseits davon aus, dass Besitz nur an den „Bezugsobjekten des geistigen Eigentums“ – man wird lesen müssen: dem Geisteswerk selbst – in Betracht komme und analysiert diesen möglichen Besitz unter Bezugnahme auf die Figur des Rechtsbesitzes. Andererseits folgert er zwischenzeitlich, der „Besitz am Immaterialgüterrecht“ lasse sich über die Kontinuitätstheorie nicht konstruieren und spricht von dem „Besitz an Rechtspositionen“. Nachdem ganz im Unklaren bleibt, ob Jänich eine Differenzierung zwischen dem Besitz am Geisteswerk und den daran bestehenden Immaterialgüterrechten vornimmt bzw. er dem Institut des Rechtsbesitzes im BGB vergleichbar seine Überlegungen auf die Teilherrschaft an dem Rechtssubstrat vermöge des ausgeübten Rechts konzentriert, lässt er den Leser mit der Feststellung alleine, jedenfalls der Rechtsbesitzbegriff Pawlowskis sei mit dem Sachbesitzbegriff des BGB nicht strukturidentisch, letzterer mithin lediglich sachenrechtsspezifisch.

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verhältnisses abgelehnt.234 Im Übrigen darf auf die Diskussion zur Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Patentverletzung verwiesen werden.235 Diese eindeutige Ablehnung des Besitzes an Immaterialgütern steht im Gegensatz zu ihrer Akzeptanz als Rechtsgegenstände erster Ordnung. Diese sind sowohl von Larenz als auch in seiner Nachfolge als Bezugspunkte von Verfügungs- und Herrschaftsrechten akzeptiert worden.236 Dass nur die an Immaterialgütern denkbaren Rechte, nicht aber mögliche tatsächliche Zuordnungselemente diskutiert werden, verwundert zwar, lässt sich aber einerseits aus ihrer Regelung außerhalb des BGB, andererseits damit erklären, dass gerade der Besitzschutz nur von geringer Bedeutung sein dürfte, weil eine körperliche Störung oder Entziehung, das heißt eine solche, die ebenfalls eine körperliche, das Gewaltmonopol angreifende Intervention auslöst, kaum denkbar ist. Damit im Einklang steht das Erfordernis der Ergänzung der Immaterialgüter um rechtliche Ausschlusstatbestände zu ihrer vollständigen Vergegenständlichung.237 Besitzlagen lassen sich daher eher im Hinblick auf die Immaterialgüterrechte ausmachen. b) Der Besitz an Immaterialgüterrechten Die immaterialgüterrechtlichen Besitzstände und der entsprechende Diskussionsstand werden überblicksweise anhand der Rechtsgebiete des Patentrechts (aa)), des Urheberrechts (bb)) und des Kennzeichenrechts (cc)) dargestellt. aa) Der Besitz im Patentrecht Besitzstände oder ähnliche Konstruktionen sind im Patentrecht vor allem unter drei Gesichtspunkten virulent: Zum einen kennt das Patentrecht jedenfalls dem Namen nach eine Vindikationsklage ((1)). Des Weiteren folgt aus der Falscheintragung in der Patentrolle eine Diskrepanz zwischen Patentinhaber und demjenigen, der als Eingetragener als solcher erkennbar ist ((2)). Zuletzt ist der Terminus des Erfindungsbesitzes bis heute verbreitet ((3)).

234 BGH, Urt. v. 15. Juni 1951 – I ZR 121/50, NJW, 1951, 705, 706; auch in seiner Entscheidung BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 20 hat der Bundesgerichtshof den Besitz (an photographischen Aufnahmen) abgelehnt und lediglich auf den Besitz entsprechender Vervielfältigungsstücke verwiesen. Allerdings konstruiert er eine Funktionsherrschaft an den streitgegenständlichen Aufnahmen, die er hernach (Rn. 35) ebenfalls mit dem Terminus des Besitzes umschreibt. Es wird sich trotz der vorgenommenen Parallelwertung hier um eine sprachliche Ungenauigkeit handeln; Besitz im sachenrechtlichen Sinne wollte der Bundesgerichtshof wohl nicht zulassen; siehe dazu auch unter Kapitel 4, § 12, II., 3., c), bb). 235 Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 4. 236 Siehe dazu Kapitel 2, § 5, I., 3. 237 Dazu bereits unter Kapitel 2, § 5, I., 4.

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(1) Die sogenannte erfinderrechtliche Vindikation (a) Die Patentvindikation als Vindikationslage Die Stellung des nach § 8 Abs. 1 PatG zur Herausgabe verpflichteten Patentinhabers kommt nach den Feststellungen zur analogen Anwendung des EigentümerBesitzer-Verhältnisses auf diese Konstellation einer Besitzlage nicht gleich, mag sie auch ob ihrer strukturellen Vergleichbarkeit mit der bei der Vormerkung die Analogie zu §§ 987 ff. BGB begründenden Rechtslage „quasi“-dinglicher Natur sein.238 (b) Besitzstand des Passivlegitimierten im Verhältnis zum Erfinder Während sich bereits daraus ergibt, dass ein Vergleich mit der sachenrechtlichen Vindikation scheitern muss, bleibt offen, inwieweit die Stellung des eingetragenen Patentinhabers gleichwohl einem Besitzstand nahekommen kann. Eine Besitzlage im Hinblick auf die Erfindung ließe sich begründen, wenn die Patentinhaberschaft zugleich die tatsächliche Herrschaft über den Gegenstand des Erfinderrechts darstellte. Denkbar wäre eine tatsächliche Herrschaft über das Erfinderrecht, denn die Patentinhaberschaft und -eintragung verschafft nach § 30 Abs. 3 S. 2 PatG die Legitimation, die Rechte aus dem Patent prozessual wahrzunehmen, und die materielle Berechtigung gegenüber Dritten, ist aber gegenüber dem nach § 8 Abs. 1 PatG Berechtigten prekär. Es zeigt sich aber das gleiche Problem, das der Dinglichkeit des Übertragungsanspruchs entgegenstand. Eine identische tatsächliche Nutzung kann nur ein dingliches Vollrecht zugleich verwirklichen. Andernfalls wären der Gegenstand und das beliebige Verfahren mit diesem nicht mehr einem Rechtsinhaber exklusiv zugeordnet, da dieselbe Verfahrensweise zwei dinglich Berechtigten zugleich zustünde. Die eindeutige Zuordnung von Rechtsgegenständen ist aber Grundlage der dinglichen Rechtsordnung.239 Damit kann die Nutzung des Patents als Herrschaftsrecht nicht zugleich tatsächliche Komponente des Patents und des (übrigen) Erfinderrechts sein. (2) Die Falscheintragung in der Patentrolle (a) Das Scheinpatent Bereits vor Inkrafttreten des BGB hatte Gierke dem Inhaber eines nichtigen Patents einen schlichten Besitz am Patentrecht zugesprochen.240 Der Inhaber eines nur zum Schein bestehenden Patents befinde sich in einem staatlich anerkannten und 238

Siehe dazu im Einzelnen Kapitel 1, § 3, II., 6. Siehe zur Zuordnungsfunktion des Sachenrechts Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 2, 64; Habersack, Examens-Repetitorium Sachenrecht, 2016, Rn. 2; Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 2016, Rn. 23; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 1 II. 1.; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2015, § 1 Rn. 3; Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 207; Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 212. 240 Gierke, Deutsches Privatrecht I, 1895, S. 879 f. 239

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drittgeschützten Besitz des Patentrechts.241 Obgleich das Patentrecht in derlei Fällen nie wahrhaftig existiert habe, müssten die aus der Eintragung als Patentinhaber resultierenden Wirkungen bestehen bleiben, auch wenn ein Patent, dass diese Wirkungen zu zeitigen geeignet war, nie bestand.242 Dies war schon damals streitig.243 Anders als Gierke ging insbesondere Kohler davon aus, die Nichtigkeit des Patents führe zum Wegfall seiner sämtlichen Wirkungen; infolgedessen könne es weder verletzt noch lizenziert werden.244 Jeglichen Besitzaspekt im Immaterialgüterrecht lehnt er ab.245 Allenfalls einige tatsächliche Anknüpfungselemente ließen sich auch im Immaterialgüterrecht finden.246 Namentlich dem Patenteintrag könne aber keine Besitzwirkung zukommen, da er lediglich zum Nachweis der Patentinhaberschaft diene, zu dessen Gunsten aber keinen Rechtsstand begründe.247 Müller fasst ähnlich das Scheinpatent als reine Legitimationslage auf, die er bereits im Grundsatz nicht als vom Besitzgedanken erfasst begreift.248 Heute wird ein Besitzstand, soweit ersichtlich, nicht diskutiert. Der Bundesgerichtshof hat allerdings die tatsächliche Relevanz der Eintragung anerkannt, indem er den Vergütungsanspruch des Inhabers des Scheinpatents für aus dem Scheinpatent erteilte Lizenzen für den Zeitraum bis zur rechtskräftigen Feststellung der Nichtigkeit fortbestehen ließ, solange das Patent von den Mitbewerbern respektiert wird.249 Der Lizenznehmer komme in den Genuss einer auf einem faktischen Monopol beruhenden Vorzugsstellung,250 wodurch die vertragliche Pflicht zur Lizenzverschaffung erfüllt sei.251 Die tatsächliche Vorzugsstellung dokumentiere das eingetragene Recht und sichere es nach außen ab, solange das Schutzrecht wenigstens formell in Geltung sei.252 Das Gericht nimmt dabei zugleich an, dass das Erfüllungsinteresse des Lizenznehmers nicht auf die Teilhabe an einer rechtlich

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Gierke, Deutsches Privatrecht I, 1895, S. 879 f. Ders., Deutsches Privatrecht I, 1895, S. 880. 243 Ders., Deutsches Privatrecht I, 1895, S. 880 Fn. 100 mit Nachweisen zum damaligen Streitstand. 244 Kohler, Lehrbuch des Patentrechts, 1908, S. 151; ders., Handbuch des Patentrechts, 1900, S. 359 f. 245 Kohler, Handbuch des Patentrechts, 1900, S. 70. 246 Ders., Handbuch des Patentrechts, 1900, S. 70 f. 247 Ders., Handbuch des Patentrechts, 1900, S. 71. 248 Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 63. 249 BGH, Urt. v. 25. Jan. 1983 – X ZR 47/82 – Brückenlegepanzer, BGHZ 86, 330, Rn. 16; BGH, Urt. v. 28. Sept. 1976 – X ZR 22/75 – Werbespiegel, NJW, 1977, 104, Rn. 27; BGH, Urt. v. 26. Juni 1969 – X ZR 52/66 – Rüben-Verladeeinrichtung, MDR, 1970, 45, Rn. 37. 250 Soweit auch Kohler, VersR 1988, 563. 251 BGH, Urt. v. 25. Jan. 1983 – X ZR 47/82 – Brückenlegepanzer, BGHZ 86, 330, Rn. 16. 252 BGH, Urt. v. 28. Sept. 1976 – X ZR 22/75 – Werbespiegel, NJW, 1977, 104, Rn. 27. 242

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unanfechtbaren Vorzugsstellung, sondern auf den ihm auch zuteilwerdenden wirtschaftlichen Vorzug gerichtet sei.253 Ohne die Lage als Besitzstand zu interpretieren, zeigt der Bundesgerichtshof die Anerkennung einer formalen Registerposition als Quell faktischer Wirkungen, die jedenfalls insofern auf der formalen Rechtsgeltung beruhen, als sie die tatsächliche Befolgung des Schutzrechts durch Mitbewerber bewirken. Das umfassende tatsächliche Abbild einer vermeintlichen Rechtsstellung lässt die Rechtsprechung aber nicht erkennen. Zum einen beruft sich der Bundesgerichtshof auf die faktische Beachtung der Vorzugsstellung durch die Mitbewerber, sodass das Gewicht auf der Befolgung durch die Adressaten und nicht der darauf gerichteten Kontrollposition des Lizenznehmers liegt. Dies charakterisiert eine Vorzugslage – wie sie Gegenstand einer Kondiktion sein könnte254 –, nicht aber eine Herrschaftslage aus eigener Machtvollkommenheit. Zum anderen misst der Bundesgerichtshof das Maß des tatsächlich erlangten Vorzugs allein an den vertraglichen Erfüllungsinteressen der Lizenznehmer, nicht aber an einem zu verallgemeinernden Maßstab faktischer Kontrolle über einen Gegenstand. Unter diesen Gesichtspunkten wird man die genannten Entscheidungen als Beispiele für die Anerkennung der mit einer formalen Registerposition verbundenen faktischen Vorteile als Leistungsgegenstand werten können. Für die Konturierung eines Besitzstandes an unkörperlichen Gütern wird man sie nur in Grenzen berücksichtigen können. (b) Die Unrichtigkeit der Angabe des Patentinhabers Ist im Patentregister nicht der materiell berechtigte Patentinhaber, sondern ein Dritter eingetragen, fallen die formelle Legitimation, die nach § 30 Abs. 3 S. 2 PatG dem Eingetragenen die prozessuale Wahrnehmung der durch das Patentgesetz begründeten Rechte und Pflichten ermöglicht,255 und die materielle Berechtigung als Sachlegitimation auseinander.256 Obgleich die Eintragung selbst keine Aktivlegitimation für die Rechte des Patentinhabers verleiht,257 entfaltet sie nach der Recht-

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BGH, Urt. v. 25. Jan. 1983 – X ZR 47/82 – Brückenlegepanzer, BGHZ 86, 330, Rn. 16; BGH, Urt. v. 28. Sept. 1976 – X ZR 22/75 – Werbespiegel, NJW, 1977, 104, Rn. 27. 254 Kohler, VersR 1988, 563 geht beispielsweise von einer Kondiktion des Rechtsscheinträgers an sich aus. 255 Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 127; BeckOK PatentG/Otten-Dünnweber, 11. Ed. 2019, § 30 PatG Rn. 12; Benkard/Schäfers, 11. Aufl. 2015, § 30 PatG Rn. 17; Ohly, GRUR 2016, 1120. 256 Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 127. 257 BGH, Urt. v. 07. Mai 2013 – X ZR 69/11 – Fräsverfahren, BGHZ 197, 196, Rn. 54; Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 127; BeckOK PatentG/Otten-Dünnweber, 11. Ed. 2019, § 30 PatG Rn. 14; Benkard/Grabinski/Zülch, 11. Aufl. 2015, § 139 PatG Rn. 16; Schulte/ Voß, PatG, 10. Aufl. 2017, § 139 Rn. 7; Mes/Mes, PatG, 4. Aufl. 2015, § 30 Rn. 21.

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sprechung des Bundesgerichtshofs im Prozess eine „erhebliche Indizwirkung“.258 Allein für den Unterlassungsanspruch wird auch eine Aktivlegitimation des Eingetragenen vertreten.259 Im Rahmen des Bedürfnisses zur Anpassung des Patentregisters an die wirkliche Rechtslage, um die prozessuale Rechtszuständigkeit wieder zutreffend zuzuordnen, zeigt sich die Anerkennung eines Auseinanderfallens von herrschaftsrechtlicher und tatsächlicher Lage, wenn als Grundlage dieser zivilgerichtlichen Umschreibungsklage § 1004 BGB analog vorgeschlagen wird.260 Der Anspruch auf Verschaffung der formellen Legitimation wird zudem mit dem Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB verglichen.261 Beide sind Ausprägungen des dinglichen Rechtsschutzes gegen Eigentumsbeeinträchtigungen,262 betrifft auch nur letzterer über die 258 BGH, Urt. v. 07. Mai 2013 – X ZR 69/11 – Fräsverfahren, BGHZ 197, 196, Rn. 58; dies führt Ohly, GRUR 2016, 1120, 1123 zur Annahme einer vollständigen Beweislastumkehr. Kühnen, GRUR 2014, 137, 139 merkt an, die entsprechende Darlegungslast sei von dem beklagten Verletzer kaum zu erfüllen, weswegen es der Rechtsklarheit dienlich gewesen wäre, die Aktivlegitimation vom Rollenstand abhängig zu machen. 259 Mes/Mes, PatG, 4. Aufl. 2015, § 30 Rn. 20; Verhauwen, GRUR 2011, 116, 117; Pitz, GRUR 2010, 688, 689. – In BGH, Urt. v. 07. Mai 2013 – X ZR 69/11 – Fräsverfahren, BGHZ 197, 196, Rn. 55 entschied der Bundesgerichtshof lediglich, dass hinsichtlich der Unterlassungsansprüche das Auseinanderfallen von aktiver Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation keine Umstellung der Klageanträge erforderlich mache, da der Unterlassungstenor nicht auf Unterlassung gegenüber einer bestimmten Person, sondern auf Unterlassung schlechthin laute. Unpräzise zieht Mes/Mes, PatG, 4. Aufl. 2015, § 30 Rn. 20 daraus den Schluss, der Rollenstand sei für die Geltendmachung stets ausreichend. 260 Mes/Mes, PatG, 4. Aufl. 2015, § 30 Rn. 26. 261 Kraßer, in: FS v. Gamm, S. 405, 421; Kraßer/Ann/Ann, Patentrecht, 7. Aufl. 2016, § 20 Rn. 29; die dies allerdings nicht in unmittelbarem Bezug auf die Berichtigung des Patentregisters bewerten, sondern im Hinblick auf die ihrer Meinung nach im Rahmen der sogenannten Patentvindikation allein vorzunehmenden Änderung der formellen Lage. Vor diesem Hintergrund ähnlich bewertet es Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 303. Einen ähnlichen Vergleich zieht LG Düsseldorf, Urt. v. 20. Jan. 2011 – 4b O 73/08. Die Entscheidungsgründe lassen erkennen, dass das Gericht offenbar davon ausgeht, dass das in Rede stehende Patent bereits abgetreten war und nunmehr nur noch die Umschreibung im Patentregister vorzunehmen sei. Es stellte sich allerdings die Frage, ob der Kläger, der unstreitig nicht Inhaber des Patents war, diesen Umschreibungsanspruch im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft zu verfolgen in der Lage war. Das Gericht bejahte dies trotz der Unselbständigkeit des Umschreibungsanspruchs gegenüber dem Schutzrecht unter Rückgriff auf die Vorschriften des § 985 BGB und des § 894 BGB (Rn. 29), für die eine solche Geltendmachung anerkannt ist. Allerdings verwies das Gericht zur Begründung auf die Parallele der genannten Vorschriften zu der sogenannten Patentvindikation, wobei im Dunkeln bleibt, ob das Gericht verkannt hat, dass angesichts der bereits erfolgten Abtretung die von § 8 PatG vorausgesetzte Situation hier gar nicht bestand oder ob es – worauf der allerdings so oder so unzutreffende Verweis auf die Auffassung Kraßers bzw. Anns hindeuten mag – die Patentvindikation ebenfalls lediglich als Korrektur der formalen Rechtsposition bewertet. Es bleibt die Erkenntnis, dass das Gericht die vindikatorischen Ansprüche der §§ 985, 894 BGB als der Korrektur der formalen Rechtsstellung ähnlich betrachtete. 262 Staudinger/Picker 2019, § 894 Rn. 17; siehe zum Verhältnis der Vorschriften bereits Kapitel 1, § 3, II., 8.

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Störung des Herrschaftsrechts hinaus die Entziehung einer besitzähnlichen Position.263 Ohne dass eine Besitzähnlichkeit dort ausdrücklich diskutiert würde, tritt eine vergleichbare Lage zudem im Designrecht ein, wenn § 8 DesignG zugunsten des Eingetragenen eine rein formelle Berechtigung die materielle Zuständigkeit fingiert.264 (3) Der Erfindungsbesitz Als weitere Besitzkomponente kommt der sogenannte Erfindungsbesitz in Betracht. Der Erfindungsbesitz ist zum einen Voraussetzung für den Erwerb des Vorbenutzungsrechts,265 ((a)) zum anderen verweist § 8 Abs. 1 Var. 2 PatG auf ihn, wenn er den Übertragungsanspruch dem durch widerrechtliche Entnahme Verletzten zubilligt ((b)). (a) Der Erfindungsbesitz beim Vorbenutzungsrecht Müller erkannte im Vorbenutzungsrecht einen Besitz, als dessen Objekt er die „tatsächlich ausgeübten Rechte an der Erfindung“ begreift.266 Dieser drücke sich darin aus, dass der Besitzer dem Patentinhaber die Vorbenutzung ebenso entgegenhalten könne, wie sich der berechtigte Besitzer gegen die Vindikationsklage des Eigentümers verteidige.267 Die Vorbenutzung gehe dabei insofern über ein relatives Recht gegenüber dem Patentinhaber hinaus, als sie vor der Patentierung eingesetzt haben müsse und nicht ersichtlich sei, wie der Vorbenutzer erst durch die Patenterteilung zugunsten eines anderen ein relatives Recht erhalten solle.268 Allerdings ist das Vorbenutzungsrecht als dauerhafte und nicht nur provisorische Rechtsposition ein echtes, dem Patentinhaber petitorisch entgegenzusetzendes Recht. Ein Auseinanderfallen von rechtlicher und tatsächlicher Lage findet nicht statt,269 sodass eine Besitzlage ausscheidet. Statt einen Besitzstand in dem Vorbenutzungsrecht zu erblicken, kann man einen solchen in dem Erfindungsbesitz selbst sehen. Schon Gierke bezeichnete den Tatbestand der Vorbenutzung als „Nutzungsbesitz, der aus einer anderen als der an263 Kritisch muss dies freilich Kohler, Handbuch des Patentrechts, 1900, S. 71 sehen, der die Besitzeignung der Patenteintragung schlechthin bestreitet, siehe dazu zuvor unter (a). 264 Siehe zu dieser Fiktion Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 4 Rn. 30; dort auch zu der Tatsache, dass im Designrecht ein noch größeres Risiko des Auseinanderfallens von materieller Inhaberschaft und Eintragung besteht, da ein originärer öffentlich-rechtlicher Eintragungsakt, der auch dem ursprünglich Nichtberechtigten die materielle Berechtigung am Patent verschaffen kann, im Designrecht nicht vorgesehen ist. 265 Benkard/Scharen, 11. Aufl. 2015, § 12 Rn. 5. 266 Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 56 ff. 267 Ders., Rechtsbesitz, 1935, S. 59; in diesem Sinne auch Kohler, Handbuch des Patentrechts, 1900, S. 71, der den Begriff des Besitzes für derartige Konstruktionen allerdings ablehnt. 268 Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 58 f. 269 Ders., Rechtsbesitz, 1935, S. 57 erkennt diese Konfliktlage auch, vermag aber nicht, sie aufzulösen.

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gemeldeten Erfindungsthat stammt“270 bzw. „Erfindungsbesitz“. Nur unter diesem Aspekt kann der Vorbenutzung ein beschränkter, tatbestandlich für den Erwerb eines Benutzungsrechts gegenüber dem Patentinhaber erforderlicher Besitzstand zukommen.271 Auch heute wird der Erfindungsbesitz für die Entstehung des Vorbenutzungsrechts für erforderlich gehalten und demjenigen zugeschrieben, der weiß, welche Maßnahmen er treffen muss, um zum erfindungsgemäßen Erfolg zu gelangen.272 Es muss also objektiv eine Erfindung, bestehend aus technischer Aufgabe und Lösung, fertig bestehen. Von der entsprechenden Lehre muss der Erfindungsbesitzer subjektiv derart Kenntnis haben, dass ihm ihre tatsächliche Ausführung möglich ist.273 Abgesehen davon, dass dies dem in der Literatur ausgeschlossenen Besitz an Immaterialgütern entspräche, ist die Kenntnis der technischen Lehre als Kern des Erfindungsbesitzes der konkreten Erfindung nicht eigen, sondern folgt aus jeder Erfindungstat. Diese Kenntnis vermittelt demjenigen, der über sie verfügt, keinen exklusiven Zugang zu ihrem Gegenstand. Eine exklusive Herrschaft an der Erfindung selbst durch den Erfindungsbesitzer kommt daher ohne die Ergänzung um immaterialgüterrechtliche Ausschlussrechte nicht in Betracht. Das Fehlen dieses Exklusivitätselements, das auch der Sachbesitz kennt, wird nicht thematisiert; es wird aber bei der Diskussion der analogen Anwendung des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses auf die Patentverletzung als die Analogie hindernd gesehen.274 Soweit dieses Element nicht abgebildet werden kann, vermag der Erfindungsbesitz allenfalls einen nicht substantiellen Teil des Besitzbegriffes zu erfüllen. (b) Der Erfindungsbesitz als Voraussetzung der widerrechtlichen Entnahme Nicht anders liegt es bei der widerrechtlichen Entnahme im Sinne des § 8 Abs. 1 Var. 2 PatG. Nur vorderhand scheint es, als würde das Patentgesetz neben der sogenannten Patentvindikation auch einen Besitzschutz des Erfindungsbesitzers normieren und damit dem Erfindungsbesitz nunmehr in Bezug auf eine konkrete Erfindung einen Besitzschutz zuweisen. Allerdings ist die Aktivlegitimation des Erfindungsbesitzers nach § 8 Abs. 1 Var. 2 PatG kein von der materiellen Rechtslage unabhängiger Besitzschutzanspruch, denn der Anspruchsgegner kann dem durch widerrechtliche Entnahme Verletzten dessen mangelnde Berechtigung, mithin anders, als es § 863 BGB für den Besitzschutz des Sachenrechts vorschreibt, einen

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Gierke, Deutsches Privatrecht I, 1895, S. 884. Vgl. Gierke, Deutsches Privatrecht I, 1895, S. 884. 272 Benkard/Scharen, 11. Aufl. 2015, § 12 Rn. 5. 273 Kraßer/Ann/Ann, Patentrecht, 7. Aufl. 2016, § 34 Rn. 44; Mes/Mes, PatG, 4. Aufl. 2015, § 12 PatG Rn. 3. 274 Vgl. die Debatte um die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Patentverletzung unter Kapitel 1, § 3, II., 4. 271

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petitorischen Einwand entgegenhalten.275 Der Bundesgerichtshof, der dies in seiner Objektträger-Entscheidung im Jahr 1990 festgestellt hat, begründet seine Auffassung unter anderem damit, dass es der Vorschrift, anders als der sachenrechtlichen Besitzstörungsklage, gerade nicht darum zu tun sei, einen tatsächlichen Zustand vorläufig wiederherzustellen, sondern dass die Vorschrift insgesamt die Einheit materiellen und formellen Rechts sichern solle und in diesem Rahmen demjenigen, dem die Erfindung widerrechtlich entnommen wurde, lediglich eine Beweiserleichterung zugutekäme.276 Der Erfindungsbesitz sei nur dadurch gekennzeichnet, dass derjenige, dem er zukomme, über die tatsächliche Möglichkeit verfüge, die Erfindung zu nutzen, weil er sie kennt.277 Auch in der Literatur wird deswegen eine Parallele zur Besitzstörungsklage verneint.278 Das tatsächliche Element, das dem Erfindungsbesitzer im Sinne dieser Vorschrift graduell eine gewisse gesteigerte Herrschaft über das Erfinderrecht einräumt, erschöpft sich daher in der dem Nichtbesitzer gegenüber besseren Beweisposition. Diese Position erweist sich in den Augen der Rechtsprechung offenbar als gerade nicht ausreichend, um den Besitzschutz als Folge anzuknüpfen. Eine Parallele zum sachenrechtlichen Besitz wird konsequenterweise abgelehnt.279 bb) Der Besitz im Urheberrecht Bock hat sich erst kürzlich in einer umfangreichen Untersuchung mit der Frage befasst, ob die Vermutungen des § 10 UrhG auf einem Rechtsbesitz beruhen, und bejaht diese.280 Nach diesen Vermutungen wird derjenige, der auf einem Werk als Urheber bzw. Herausgeber bezeichnet ist, als Urheber oder zur Geltendmachung von dessen Rechten Ermächtigter angesehen.281 Bock knüpft an Iherings Betonung der Nutzungsinteressen als Kern des Besitzbegriffs an.282 Ausgehend davon, dass Nutzungsinteressen auch an geistigen Leistungen bestehen können, hält er den Rechtsbesitz im Urheberrecht für eine methodische Notwendigkeit.283 275 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 2014, § 19 Rn. 30; Kraßer/Ann/Ann, Patentrecht, 7. Aufl. 2016, § 20 Rn. 10 f.; Benkard/Melullis, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 14; BeckOK PatentG/ Schnekenbühl, 11. Ed. 2019, § 8 PatG Rn. 15 ff. 276 BGH, Urt. v. 30. Okt. 1990 – X ZR 16/90 – Objektträger, GRUR, 1991, 127, Rn. 23; so auch Benkard/Melullis, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 14; zu diesem Zweck der Vorschrift ebenfalls BGH, Urt. v. 01. Febr. 2005 – X ZR 214/02 – Schweißbrennerreinigung, BGHZ 162, 110, Rn. 16. 277 BGH, Urt. v. 30. Okt. 1990 – X ZR 16/90 – Objektträger, GRUR, 1991, 127, Rn. 23; dazu auch Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 41. 278 Kraßer/Ann/Ann, Patentrecht, 7. Aufl. 2016, § 20 Rn. 11. 279 Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 2 Rn. 41. 280 Bock, Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, passim. 281 Ausführlich Lettl, Urheberrecht, 2018, § 3 Rn. 44 ff. 282 Bock, Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 36, dort Fn. 151. 283 Ders., Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 36.

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Dieser Rechtsbesitz müsse mangels körperlichen Substrats von der Rechtsausübung in Bezug auf das „geistige Gut“ ausgehen, an dem die Nutzungsinteressen bestehen.284 Der Besitzgegenstand sei dabei eine Kombination des geistigen Guts und des zur Nutzung ermächtigenden Rechts, das heißt der „Zustand, der durch die konkretisierende Rechtsausübung in Bezug auf ein bestimmtes, einer Person zugeordnetes, geistiges Gut geschaffen wird.“285 Erst durch die Rechtsausübung könne eine Individualisierung des geistigen Guts als Gegenstand erfolgen.286 Trotz der Kombination von Gegenstand und Rechtsausübung zur Ermittlung des Besitzstandes trennt Bock klar zwischen der dem Sachbesitz eigenen Macht über einen Gegenstand und der dem Rechtsbesitz eigenen Machtausübung zum Zwecke des Genusses.287 Damit hält er sich in der Savigny’schen Tradition des Substratbezugs der den Rechtsbesitz ausmachenden Rechte, erweitert das Substrat lediglich auf Immaterialgüter, stützt sich dabei aber weiter auf die Ausübung der Urheberbefugnisse als maßgeblichen Besitztatbestand.288 Eine Vertiefung der von Bock selbst aufgeworfenen Frage, ob die Vornahme von auf das Immaterialgut bezogenen Maßnahmen als Ausübung der Rechte nicht eine Beherrschung des Immaterialguts selbst darstellen könne und daher dieses als Besitzgegenstand qualifiziere,289 hätte dies noch weiterführen können. Letztlich bleibt es also auch hier bei dem ausübungsbasierten Rechtsbesitzbegriff der historisch überkommenen Auffassungen. cc) Der Besitz im Kennzeichenrecht (1) Der „Ausstattungsbesitz“ In seiner bereits umfangreich zu Rate gezogenen Untersuchung aus dem Jahr 1935 identifizierte Müller das damalige Warenzeichenrecht als Standort eines Besitzmoments. Der Schutz von Warenzeichen war im Deutschen Reich zunächst durch das Gesetz über Markenschutz vom 30. November 1874, sodann durch das Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894 geregelt. Beide Schutzsysteme basierten wesentlich auf der Eintragung von Warenzeichen. Während auch die damalige Gesetzeslage einen Unterlassungsanspruch desjenigen vorsah, der eine Ausstattung – also eine Warenaufmachung – benutzte, „welche innerhalb betheiligter Verkehrskreise als Kennzeichen gleichartiger Waaren eines Anderen gilt“ (§ 15 WZG 1894), war dieser Schutz gegenüber dem durch das eingetragene Zeichen entstehenden Schutz nachrangig. Folge dieser Formalisierung des Zeichenschutzes 284

Bock, Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 37. Ders., Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 37. 286 Ders., Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 37. 287 Ders., Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 36; einen Besitz am Immaterialgut lehnt Bock wegen der Wesensverschiedenheit zum Sachbesitz bereits im Grundsatz ab; ders., Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 33 f. 288 Ders., Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 37. 289 Ders., Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 34. 285

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war ein erhebliches Missbrauchspotenzial, dem das Reichsgericht begegnete, indem es missbräuchliche Markenanmeldungen an § 826 BGB hat scheitern lassen, wenn ein „Ausstattungsbesitz“ desjenigen bestand, der das Zeichen zuvor als Ausstattung benutzt hatte,290 bzw. dieser über einen älteren „Besitzstand“ bzw. einen „älteren, im Verkehr zur Anerkennung gelangten Ausstattungsbesitz“ verfügte.291 Der Ausstattungsbesitz stelle ein Rechtsgut dar, weswegen gegen seine Verletzung die quasinegatorische Unterlassungsklage gegeben sei.292 Müller erblickt in dem Ausstattungsbesitz über die Bezeichnung hinaus einen tatsächlichen Besitzstand.293 Dies ergebe sich daraus, dass es sich bei der Ausstattung um einen tatsächlichen Zustand handele, der zu einem formalen Recht in Widerspruch trete und gegenüber diesem geschützt werde.294 Auf einem anderen Wege kommt Pawlowski zu der Annahme eines Besitzstandes. Ausgehend von der These, dass eine rechtmäßige, verobjektivierte Willensverwirklichung stets Rechtsschutz genießen müsse,295 erkennt er die entsprechend erforderliche Rechtsbetätigung in der Durchsetzung der Ausstattung im Verkehr.296 Durch die Erlangung der Verkehrsgeltung erhalte der Betroffene die Herrschaft über das Warenzeichen und realisiere sich die Aneignungsfunktion des Besitzes durch den Erwerb des Kennzeichenrechts.297 Funktional erkennt Pawlowski Parallelen zwischen Sachbesitz und dem Innehaben eines Zeichenschutzes.298 Insbesondere soweit das Reichsgericht den Inhabern älterer Zeichen ein Vorgehen gegen Zeichennutzer jüngeren Datums aus Gründen der Verwirkung verwehrt hat, sieht Pawlowski eine Ersitzungskomponente, falls der Zeichengebrauch zunächst nicht gutgläubig stattfand,299 und ein gutgläubiges Erwerbs- bzw. Aneignungsmoment, falls guter Glaube vorlag.300 Die nachvollziehbare Begründung eines Besitzstandes nach den herausgearbeiteten Kriterien eines allgemeinen Besitzbegriffes gelingt leider beiden nicht. Zunächst verkennt Müller, dass es sich bei der Stellung, die dem Inhaber eines nicht 290

RG, Urt. v. 21. Juni 1907 – II 79/07, RGZ 66, 236, 238 ff. RG, Urt. v. 30. Apr. 1928 – II 542/27, RGZ 120, 325, 328 f. 292 RG, Urt. v. 02. März 1928 – II 319/27, JW, 1928, 2082. 293 Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 68. 294 Ders., Rechtsbesitz, 1935, S. 68. 295 Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 35 ff. Pawlowski folgert dies aus dem Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit durch § 823 Abs. 1 BGB; eine These, die sich freilich bereits in ihrer Prämisse der ganz herrschenden Auffassung entgegenstellt, die den deliktischen Freiheitsschutz auf die Fortbewegungsfreiheit beschränkt (vgl. Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 53), im Übrigen aber auch daran krankt, dass sie offenlässt, unter welchen Bedingungen eine Willensbetätigung rechtmäßig ist. 296 Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 81. 297 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 81. 298 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 80 ff. 299 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 96 ff. 300 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 99 ff. 291

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eingetragenen Kennzeichens mit Verkehrsgeltung zukommt, nicht allein um eine faktische, sondern um eine Rechtsposition handelt.301 Dies ist ob der Anerkennung der nicht eingetragenen Marke als gleichwertiges – wenn nicht vorrangiges –302 Schutzrecht durch § 4 Nr. 2 MarkenG im Rückblick leicht zu behaupten, war aber auch damals wahr. Zunächst handelt es sich sowohl bei der Einräumung eines eigenen Schutzes der nicht eingetragenen Ausstattung durch § 15 WZG 1894 oder § 25 WZG 1936 als auch bei der Verwirkung der gegen den nicht eingetragenen Zeichenbenutzer bestehenden Ansprüche um die die Nutzungsrechte selbst rechtlich betreffenden Momente. Hinter den aus der Ausstattung mit Verkehrsgeltung oder mit für die Verwirkung hinreichender Ausprägung resultierenden Rechtsfolgen steht kein weiteres Recht, als dessen Verwirklichung sich die entsprechenden Folgen darstellen könnten. Zur Durchsetzung des nicht eingetragenen Zeichens wie auch zur Abwehr der verwirkten Ansprüche muss vielmehr ein eigenes Recht entgegengehalten werden. Auch funktional ist es für den Sachbesitz des BGB untypisch, einen Besitzstand dauerhaft der Rechtslage entgegen durchsetzen zu können.303 Die Kontinuität des Besitzes wird nur possessorisch geschützt, muss der materiellen Berechtigung im petitorischen Prozess aber weichen. Für einen eigenen Rechtserwerb spricht das Reichsgericht, das den Schutz des wertvollen Besitzstandes auf aufgebrachte „Mühe und Kosten“ stützt.304 Der Erwerb einer Position durch eigene Arbeit ist ein klassischer Topos des Berechtigungserwerbs.305 Mit der erworbenen 301 Zum eintretenden Schutz nach § 4 Nr. 2 MarkenG siehe Lettl, Gewerblicher Rechtsschutz, 2019, § 5 Rn. 73. 302 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 2014, § 59 Rn. 5. 303 Diesen Gegensatz zwischen Besitz und Eigentum fasste Krückmann in der Formel von der „prekären Stellung [des Besitzers] gegenüber der rei vindicatio selber“ zusammen, Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 181; siehe bereits bei Kapitel 4, § 11, I., 3., a), cc). 304 RG, Urt. v. 27. Okt. 1931 – II 25/31, RGZ 134, 38, 41. 305 Dies weist allerdings Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 97 zurück, der davon ausgeht, der Rechtserwerb durch eigene Arbeit sei unserer Rechtsordnung fremd, weil § 951 BGB eine Entschädigungspflicht des Herstellers vorsehe. Das ist in dieser Allgemeinheit nicht haltbar. Erstens entsteht die Entschädigungspflicht nur in Höhe des Wertes der verarbeiteten Stoffe, sodass ein überschießender Wert durch die Arbeit dem Hersteller gebührt. Zweitens ändert die schuldrechtliche Entschädigungspflicht nichts daran, dass die Sachenrechtsordnung dem Hersteller einer neuen Sache diese Sache zu Eigentum zuweist, mag ihm auch aus anderen Gründen deren voller Wert nicht als Vermögensgewinn zustehen. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass selbst Locke als nahezu klassische Referenzfigur des Eigentumserwerbs durch Arbeit davon ausging, dass durch die Arbeit nicht in bestehende Eigentumsverhältnisse eingegriffen werden dürfe (aneignungsfähig sind nur Gegenstände, die noch kein Privateigentum sind, Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung, 1977, § 30; ebenso Hegel, Rechtsphilosophie, 1821, § 50). Da sich die gegenwärtige Eigentumsverteilung gegenüber Lockes Naturzustand in der Endphase befindet, ist ersichtlich ein Ausgleich zwischen Eigentumsstand und Verarbeitung zu schaffen, der im deutschen Sachenrechts im Entschädigungsanspruch liegt. Hinzuweisen ist (wie Pawlowski, aaO, S. 99 auch selbst bemerkt) zudem darauf, dass es sich bei der Schaffung von Kennzeichen um Wertschaffung aus dem Nichts handelt und daher ein Rechtserwerb durch den Erschaffenden im konkreten Fall ohnehin entschädigungsfrei geschehen kann.

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Rechtsposition mag eine faktische Position einhergehen, die aber infolge ihrer Untrennbarkeit als eigener Besitzstand von geringem Interesse ist. Dem Besitzbegriff näher kommt Pawlowski, wenn er den Gebrauch der Ausstattung selbst entsprechend dem Sachbesitz als Grundlage für Aneignung, Ersitzung und gutgläubigen Erwerb begreift. Damit bringt er ein besitzähnliches Verhältnis des Zeichenbenutzers als dem Rechtserwerb vorgelagerte Stufe ins Spiel. Doch auch auf dieser vorgelagerten Stufe lässt sich ein dem Sachbesitz vergleichbarer Besitzstand kaum ausmachen. Als Besonderheit des Kennzeichenrechts liegt der spezifische Nutzen der Rechtsinhaberschaft in dem Ausschluss anderer von der Nutzung des Zeichens, die im Übrigen jedem faktisch freisteht.306 Soweit ein Zeichen nur positiv genutzt wird, ohne dass dem Benutzer ein solches Ausschlussrecht zusteht, fehlt der Nutzung wiederum die dem Sachbesitz eigene zumindest potenzielle Exklusivität. Die Ausschlussmöglichkeit geht erst mit der Verkehrsgeltung des Zeichens einher, die der Nutzung erst die nötige Publizität und Verstetigung verleiht, um die von Pawlowski in Anspruch genommenen Aneignungs- und Ersitzungsfunktionen erfüllen zu können. Da die Erlangung der Verkehrsgeltung aber den Erwerb einer Rechtsposition mit sich bringt, ist auch hier kein Raum für einen vom Rechtstitel zu trennenden Besitzstand. (2) Unrichtigkeit des Markenregisters (a) Die Eintragung im Markenregister Nach § 28 Abs. 1 MarkenG wird vermutet, dass das durch die Eintragung einer Marke begründete Recht dem im Markenregister als Inhaber Eingetragenen zusteht. Die Vermutung gilt in allen markenrechtlichen Verfahren und allen Rechtsgebieten,307 jedoch nicht im Rechtsstreit um die Markeninhaberschaft.308 Sie ist allerdings widerleglich.309 Die Eintragung ist zur Durchsetzung der Rechte aus der Marke daher nicht erforderlich, sodass der materiell Berechtigte den Verletzungsprozess auch führen kann, wenn er nicht als Markeninhaber eingetragen ist;310 lediglich die Vermutungswirkung kommt ihm dann nicht zugute. Die Vermutungswirkung dient 306

Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2013, Rn. 4. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Sept. 2011 – I-2 W 58/10 – Brasilianische Patente, Rn. 21; Fezer/Fezer, MarkenG, 4. Aufl. 2009, § 28 Rn. 14; BeckOK Markenrecht/Taxhet, 16. Ed. 2019, § 28 Rn. 3. 308 Fezer/Fezer, MarkenG, 4. Aufl. 2009, § 28 Rn. 14. 309 BGH, Urt. v. 28. Febr. 2002 – I ZR 177/99 – Hotel Adlon, BGHZ 150, 82, Rn. 29; BGH, Urt. v. 05. Nov. 1998 – I ZR 176/96 – Achterdiek, NJW-RR, 1999, 480, Rn. 25; BGH, Urt. v. 22. Jan. 1998 – I ZR 113/95 – SAM, NJW-RR, 1998, 1050, Rn. 27; BGH, Urt. v. 19. Apr. 2001 – I ZR 238/98 – DIE PROFIS, NJW-RR, 2002, 612, Rn. 26; Fezer/Fezer, MarkenG, 4. Aufl. 2009, § 28 Rn. 10; Ingerl/Rohnke/Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 28 Rn. 4; BeckOK Markenrecht/Taxhet, 16. Ed. 2019, § 28 Rn. 3; Deutscher Bundestag, Drs. 12/6581, S. 85. 310 BeckOK Markenrecht/Taxhet, 16. Ed. 2019, § 28 Rn. 10; Fezer/Fezer, MarkenG, 4. Aufl. 2009, § 28 Rn. 12. 307

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daher vor allem der Vereinfachung des Nachweises und damit des Rechtsverkehrs.311 Damit enthält das Markengesetz, was im Patentrecht erst das Ergebnis einer umstrittenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes war,312 nämlich eine materiellrechtlich wirkende Vermutungswirkung zugunsten des Eingetragenen. Die gesetzliche Vermutung des § 28 Abs. 1 MarkenG soll dem § 891 Abs. 1 BGB nachgebildet sein,313 allerdings – insoweit anders als § 891 BGB – nicht zu Lasten des Eingetragenen gelten.314 Eine Parallele zu § 892 BGB und damit die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs kennt das Markenrecht jedoch nicht.315 Konstruktiv wird die Eintragung dadurch geprägt, dass sie zwar konstitutiv für das Entstehen des Markenschutzes für eingetragene Marken,316 hingegen nur deklaratorisch für die Rechtsnachfolge an diesen Marken ist.317 Die Korrektur einer unrichtigen Eintragung im Markenregister ist grundsätzlich ähnlich dem Patentrecht zu bewerkstelligen.318 Konsequent ist dann, ebenso wie es im Hinblick auf die Korrektur des Patentregisters angenommen wird, die Falscheintragung als einen die Ansprüche aus §§ 1004 oder 894 BGB auslösenden Eingriff zu beurteilen, wobei die Normzuordnung wiederum von der Einordnung der Eintragung als Besitzentziehung oder lediglich sonstige Eigentumsstörung abhängt. (b) Andeutungen in der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts Die sich aus dem Registereintrag ergebende Stellung betrachtet die Rechtsprechung aufgrund ihrer Vermutungswirkung als formale Rechtsposition.319 Der Eingetragene erhalte eine Rechtsmacht, die ihm nur unter großen Anstrengungen wieder genommen werden könne.320 Diese Macht soll sich dabei vor allem in der Mög-

311 BGH, Urt. v. 22. Jan. 1998 – I ZR 113/95 – SAM, NJW-RR, 1998, 1050, Rn. 27; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Sept. 2011 – I-2 W 58/10 – Brasilianische Patente, Rn. 21; Ingerl/ Rohnke/Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 28 Rn. 4. 312 Siehe zur Fräsverfahren-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (2), (b). 313 Ingerl/Rohnke/Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 28 Rn. 4; missverständlich Fezer/Fezer, MarkenG, 4. Aufl. 2009, § 28 Rn. 15; in diesem Sinne auch Ohly, GRUR 2016, 1120, 1122. 314 Fezer/Fezer, MarkenG, 4. Aufl. 2009, § 28 Rn. 14; BeckOK Markenrecht/Taxhet, 16. Ed. 2019, § 28 Rn. 3. 315 Ingerl/Rohnke/Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 28 Rn. 4; BeckOK Markenrecht/Taxhet, 16. Ed. 2019, § 28 Rn. 3; BeckOK Markenrecht/Taxhet, 16. Ed. 2019, § 27 Rn. 32; Fezer/Fezer, MarkenG, 4. Aufl. 2009, § 28 Rn. 15. 316 Fezer/Fezer, MarkenG, 4. Aufl. 2009, § 41 Rn. 3. 317 Fezer/Fezer, MarkenG, 4. Aufl. 2009, § 28 Rn. 41; BeckOK Markenrecht/Taxhet, 16. Ed. 2019, § 27 Rn. 32. 318 Siehe dazu unter Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (2), (b). 319 BPatG, Beschluss v. 06. Nov. 2002 – 28 W (pat) 33/02, BPatGE 46, 92, Rn. 10. 320 BPatG, Beschluss v. 30. Jan. 2007 – 24 W (pat) 84/06 – Markenumschreibung, BPatGE 50, 54, Rn. 15.

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lichkeit ausdrücken, Anträge zu stellen und Rechtsmittel einzulegen, solange die Vermutung nicht ernsthaft erschüttert werde.321 Zwar wird diese tatsächliche Position des Eingetragenen nicht unter dem Begriff des Besitzstandes oder der tatsächlichen Verwirklichung der Inhaberschaft diskutiert. Anerkannt wird jedoch, dass die Stellung ein gewisses Kontinuitätsinteresse des Eingetragenen an ihrem Fortbestand begründe; die eingeräumte formale Rechtsposition könne dem Eingetragenen nämlich nicht ohne weiteres mit ex tunc Wirkung entzogen werden.322 Das liege einerseits an dem Vertrauensschutz der öffentlichen Verfügung, andererseits aber auch an dem öffentlich kundbar gewordenen Rechtsschein, der ohne Vorliegen sachlicher Gründe nicht beseitigt werden dürfe.323 Die Umschreibung führe zu erheblichen Rechtsnachteilen und Schwierigkeiten auf Seiten des Eingetragenen, da die auf den Einzutragenden übergehende Macht nun diesem wiederum nur unter großem Einsatz zu nehmen sei.324 Implizit wird damit die besitztypische, vom dahinterstehenden Recht unabhängige Position anerkannt, an deren Fortbestand ein so großes und als provisorisch berechtigt eingestuftes Interesse besteht, dass dem Eingetragenen ein besonderer Schutz seiner Position gebühren muss, der sich in concreto in dem Verfahrensschutz im Verfahren um die Herausgabe dieser Position ausdrückt. (c) Die BAKTAT-Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe Eine eindeutigere Positionierung hat das Oberlandesgericht Karlsruhe in der dargestellten BAKTAT-Entscheidung vorgenommen.325 Ohne dass die Besitzfrage in der Entscheidung angesprochen wurde, ergibt sich implizit die Annahme einer Vergleichbarkeit der Lage des Eingetragenen mit der des nichtberechtigten Besitzers aus der Analogie zu den §§ 994 ff. BGB. Jedenfalls im Umfang dieser Entscheidung wird man mithin von der Anerkennung einer besitzähnlichen Lage des registermäßig Legitimierten im Kennzeichenrecht sprechen dürfen. c) Der Besitz an Daten aa) Der Datenbesitz in der Informationstechnologie Besitzstände ohne körperliches Substrat werden auch in der Informationstechnologie erkannt. 321 BPatG, Beschluss v. 30. Jan. 2007 – 24 W (pat) 84/06 – Markenumschreibung, BPatGE 50, 54, Rn. 15. 322 BPatG, Beschluss v. 06. Nov. 2002 – 28 W (pat) 33/02, BPatGE 46, 92, Rn. 10. 323 BPatG, Beschluss v. 06. Nov. 2002 – 28 W (pat) 33/02, BPatGE 46, 92, Rn. 10; anders wohl BeckOK Markenrecht/Taxhet, 16. Ed. 2019, § 28 Rn. 3, die das Markenregister als Rechtsscheinträger ablehnt. 324 BPatG, Beschluss v. 30. Jan. 2007 – 24 W (pat) 84/06 – Markenumschreibung, BPatGE 50, 54, Rn. 15. 325 Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 5.

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

Markendorf setzt bei der Blockchain als spezifischem Datenverarbeitungsvorgang an und sieht die Zuordnung von Daten durch die Blockchain zu einer konkreten Person als tatsächliches Zuordnungsmoment, das den „tatsächliche[n] Besitz von Daten“ gleich einer Grundbuch- oder Markenregistereintragung widerspiegele.326 Nach Markendorfs Konzept soll die Blockchain dabei allerdings lediglich dazu dienen, die Erstellung der Daten einem bestimmten Ersteller zuzuordnen, während eine Übertragung oder sonstige Weitergabe der Daten oder der Verfügungsbefugnis über diese nicht auf der Blockchain stattfinden soll.327 Noch weitergehend bejahen Paulus/Matzke generell eine registermäßige Zuordnung in Bezug auf beliebige Einträge, die als tatsächliches Abbild von der materiellen Rechtslage unabhängig ist.328 Sie verweisen insofern auf die durch den Datenbankinhalt vermittelte faktische Herrschaftsmacht über die Einträge, die sie in die Nähe des Besitzes rücken.329 Allgemeiner bietet Hoeren den Besitz als taugliche Zuordnungsform von Daten an.330 Er hält den Skripturakt im Sinne des § 303a StGB für den Anknüpfungspunkt eines solchen Besitzstandes.331 Ebenso wie der sachenrechtliche Besitz auf das tatsächliche Verhältnis zur Sache abstelle, liege im Skripturakt die tatsächliche Handlung der Datenerstellung.332 Durch den strafgesetzlichen Schutz des „tatsächlichen Inhaber [s] von Daten“ zeige sich die Sonderstellung, die das Gesetz dieser tatsächlichen Position einräume.333 Die fehlende Sachqualität stehe der Anknüpfung wegen der weiten Auslegung des Sachbegriffes im Hinblick auf Daten nicht entgegen.334 Anders als Hoeren meint, wird man zwar kaum ohne Weiteres von einer „verblüffenden Ähnlichkeit“ von Datenherstellung und tatsächlicher Sachherrschaft ausgehen dürfen.335 Gleichwohl unterstreichen diese aktuellen Stellung326

Markendorf, ZD 2018, 409, 412. Ders., ZD 2018, 409, 412. 328 Paulus/Matzke, ZfPW 2018, 431, 437. Die Autoren weisen vor diesem Hintergrund auch darauf hin, dass die Blockchain gleich dem Grundbuch oder Handelsregister lediglich formell eine unabhängig von ihr bestehende materiell-rechtliche Rechtslage abbilde; dies., ZfPW 2018, 431, 465. 329 Paulus/Matzke, ZfPW 2018, 431, 453; in diese Richtung bereits Engelhardt/Klein, MMR 2014, 355, 356; ebenfalls den Begriff des Besitzes von Bitcoins bemühen Kütük/Sorge, MMR 2014, 643, 644. 330 Hoeren, MMR 2019, 5, passim. 331 Ders., MMR 2019, 5, 6. 332 Ders., MMR 2019, 5, 7; in diesem Kriterium liege ein „verblüffende Ähnlichkeit mit dem der Sachherrschaft“. 333 Ders., MMR 2019, 5, 7. 334 Ders., MMR 2019, 5, 7. 335 Die Herstellung eines Gutes ist in geradezu klassischer Weise als Erwerbsmoment des Eigentums an diesem Gut anerkannt; neben der Vorschrift des § 950 BGB ist dies der Kern der Eigentumstheorie bei Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung, 1977, § 30. Obgleich der Skripturakt zunächst auch eine tatsächliche Herrschaft über die Daten zu begründen vermag, gibt er doch nicht das Wesen dieser Herrschaft oder Art und Umfang der tatsächlichen Verfügungsmöglichkeiten über die Daten wieder, konzentriert sich folglich auf den Erwerb des Besitzstandes, ohne die Modalitäten der Kontinuität aufzuzeigen. 327

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nahmen die Möglichkeit der Abstraktion tatsächlicher Sonderstellungen von körperlichen Bezügen. bb) Die Intime Fotos-Entscheidung des Bundesgerichtshofs In deliktischem Kontext hat der Bundesgerichtshof die Herrschaft an Daten in seiner Intime Fotos-Entscheidung behandelt. Grundlage der Entscheidung war das unglückliche Ende einer Liebesbeziehung, in deren Verlauf der Beklagte intime, wohl digitale Fotografien von der Klägerin gemacht hatte. Nachdem die Parteien die Beziehung beendet hatten, nahm die Klägerin den Beklagten auf Löschung der Abbildungen in Anspruch.336 Der Bundesgerichtshof sah den Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegeben.337 Obgleich der Senat keine herrschaftsrechtliche Beziehung der Klägerin zu den Aufnahmen zugrunde legte,338 schloss er, dass eine Persönlichkeitsrechtsverletzung bereits in dem Innehaben der tatsächlichen Verfügungsmacht über die streitgegenständlichen Bildaufnahmen liege.339 Zwar wiederholte der Bundesgerichtshof seine Auffassung, dass Besitz nicht an nur elektronischen Vervielfältigungsstücken in Betracht komme,340 erkannte aber an, dass an Daten eine dem unmittelbaren Besitz vergleichbare jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit bestehen und sogar, soweit eine Einwirkungsmöglichkeit von einem Dritten abgeleitet werde, eine dem mittelbaren Besitz vergleichbare Konstellation eintreten könne.341 Diese Einwirkungsmöglichkeit umschreibt er als unmittelbare oder mittelbare Funktionsherrschaft,342 und deutet damit eine dem Besitz funktional gleichkommende tatsächliche Herrschaftsbeziehung auch zu unkörperlichen Gegenständen an, spricht sogar vereinzelt selbst von dem „Besitz“ der Aufnahmen.343 Eine vertiefte Stellungnahme zu den Modalitäten der Herrschaftsausübung an den Abbildungen enthält die Entscheidung nicht; anhand des Sachverhaltes wird man aber davon ausgehen müssen, dass als funktionaler Besitzstand die unmittelbare, eigenmächtige, tatsächliche technische Zugriffsmöglichkeit bewertet wurde. Während die Frage des potentiellen Ausschlusses anderer von dem Zugriff für die Entscheidung keine 336 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 1 ff.; zu dieser Entscheidung bereits Fn. 234. 337 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 26. 338 Der Bundesgerichtshof spricht lediglich im persönlichkeitsrechtlichen Bereich über eine Herrschafts- und Manipulationsmacht über den Abgebildeten; BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 35. 339 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 28, 32. 340 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 20. 341 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 20. 342 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 20; so auch LG Frankfurt am Main, Teilurteil v. 21. Dez. 2017 – 2 – 03 O 130/17, ZD, 2018, 271, Rn. 71; in Strafsachen AG Bocholt, Urt. v. 29. Aug. 2017 – 3 Ds 581/16, 3 Ds – 540 Js 100/16 – 581/16, Rn. 5. 343 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 31, 35.

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

Bedeutung gewinnen konnte, war das Anspruchsziel gerade die Aufgabe der eigenen Zugriffsbeziehung zu den streitgegenständlichen Aufnahmen, mithin abermals einer faktischen Sonderbeziehung. d) Der sogenannte Buchbesitz aa) Der Buchbesitz des Immobiliarsachenrechts Als Buch- oder Tabularbesitz wird die Eintragung einer Person als Berechtigter im Grundbuch verstanden,344 wobei gewöhnlich die Konstellation des zu Unrecht Eingetragenen gemeint ist.345 Das Vorliegen eines Buchbesitzes wird zum einen als Substrat des Grundbuchberichtigungsanspruchs nach § 894 BGB im Sinne eines an den Berechtigten herauszugebenden Gegenstandes, der Buchposition, bezeichnet.346 Zum anderen ist die Bucheintragung Voraussetzung der Buchersitzung nach § 900 BGB. Körperliches Substrat dieser Eintragung ist das Grundstück als Bezugsobjekt des Grundbuchs.347 Weitgehend offen geblieben ist, inwiefern die Position des Eingetragenen in Tatbestand und Rechtsfolge mit derjenigen eines Sachbesitzers vergleichbar ist. Allerdings leitete schon Krückmann eine rechtsbesitzbegründende Legitimationsstellung aus der Registerlage ab.348 Der Gedanke, dass eine Registereintragung eine Kontrollposition hinsichtlich des eingetragenen Rechts gewähren kann, zeigt sich auch bei Wieacker, der den Übergang bestimmter Besitzfunktionen auf das Grundbuch konstatiert.349 Als explizite Manifestierung dieser Machtposition auf funktionaler Seite haben Krückmann und später Westermann/Gursky die Möglichkeit des Buchbesitzers, das Eigentum gutgläubig zu übertragen, benannt.350 Allgemein soll dem Buchbesitzer ebenso wie dem Sachbesitzer der Schein der Zuordnung 344

Zuletzt beispielsweise BGH, Urt. v. 22. Jan. 2016 – V ZR 27/14, BGHZ, 316, Rn. 34. Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 676, 1237; da der Besitz grundsätzlich von einem dahinterstehenden Recht unabhängig ist, ist die dahinterstehende Berechtigung aber kein geeignetes Tatbestandsmerkmal. Soweit die Grundbuchlage zutrifft, hat der Buchbesitz bislang wohl keine eigenständige Bedeutung entfaltet. 346 Ders., Sachenrecht, 2016, Rn. 1237; MüKo-BGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 894 Rn. 1; Staudinger/Picker 2019, § 894 Rn. 17; Kohler, NJW 1984, 2849, 2855. – Der Buchbesitzer wird auch als „Buchberechtigter“ bezeichnet; BeckOK BGB/Eckert, 51. Ed. 2019, § 894 Rn. 12; Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl. 2018, § 894 Rn. 5; HK-BGB/Staudinger, 10. Aufl. 2019, § 894 Rn. 3. 347 Nach § 900 Abs. 2 BGB können allerdings auch andere dingliche Rechte als das Eigentum ersessen werden, 348 Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 181 Fn. 1, 185, 375; ders., Jherings Jahrbücher 57 (1910), 1, 128. 349 Ähnlich Wieacker, DJZ 1936, 989, 991 zum Übergang bestimmter Besitzfunktionen auf das Grundbuch. 350 Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 181 Fn. 1; so auch Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 71 Rn. 8. 345

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zukommen,351 die Umtragung im Grundbuch das funktionale Äquivalent zur Übergabe darstellen.352 Insbesondere solche dinglichen Rechte, die kein Korrelat im physischen Besitz des Grundstücks haben, werden vermittels des Grundbuchs überhaupt erst manifestiert.353 Sach- und Buchbesitz werden in diesen Bereichen als analoge Erscheinungsformen begriffen.354 Diese Aufteilung der Besitzfunktionen auf zwei verschiedene Besitzstände schränkt die Indizkraft des anerkannten Buchbesitzes ein, muss dieser doch nur einen Teil der Besitzlage vertreten, während bei unkörperlichen Rechtsgegenständen, die unweigerlich eines physischen Besitzes nicht fähig sind, der gesamte Besitzstand durch den körperlichen Besitz am Gegenstand ersetzende Herrschaftsmittel abgebildet werden muss. Zugleich endet die funktionale Entsprechung bei dem dem Buchbesitz nicht zukommenden Besitzschutz. So hatte Goldmann bemerkt, dass dem Buchbesitzer jeglicher defensive wie offensive Besitzschutz fehle, weswegen die Unterschiede zwischen beiden Besitzformen ihre Gemeinsamkeiten deutlich überwögen, wenngleich eine Wesensverwandtschaft bestehe.355 Auch Müller beschränkt den Besitzbegriffs auf tatsächliche Zustände, deren Kontinuität durch Eintragung nicht schützbar sei, was zu einer Ablehnung des Buchbesitzes führen muss.356 Im Übrigen bleibt der Buchbesitz freilich dem Sachsubstrat verhaftet. Es lässt sich die Anerkennung einer für die Zwecke der Vindikation besitzäquivalenten Lage aber aus der Anerkennung der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf den zu Unrecht Eingetragenen ableiten.357 bb) Der Buchbesitz des Sparbuchinhabers Zum Teil wird auch die Innehabung eines Sparbriefs oder eines Sparbuchs als „Buchbesitz“ bezeichnet.358 Dabei handelt es sich jedoch um den Sachbesitz als tatsächliche Sachherrschaft über das Sparbuch. Inwieweit sich dadurch ein Besitz an den verbrieften Forderungen damit verbindet, wird in den angegebenen Entscheidungen nicht diskutiert. Die Frage stellt sich in ähnlicher Weise für sämtliche Wertpapiere und wird gesondert besprochen.359 351

Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 70 Rn. 8. Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 2 Rn. 5. 353 Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 262. 354 Canaris, in: FS Flume I, S. 371, 384 f.; allerdings ist der konkrete Vergleich für die Zwecke dieser Untersuchung nicht erstrangig bedeutend, da die Schutzrichtung des § 823 Abs. 1 BGB sich auf den mit einem Besitzrecht versehenen (Fremd-)Besitz bezieht, also gerade den nichtberechtigten Besitzer außen vor lässt. 355 Goldmann, Grundbuchberichtigung, 1904, S. 16. 356 Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 42 ff. 357 Dazu ausführlich unter Kapitel 1, § 3, II., 1. 358 OLG Hamm, Urt. v. 14. Dez. 1988 – 31 U 169/87, Rn. 53; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04. Febr. 1993 – 5 U 156/92, WM, 1993, 835, Rn. 26. 359 Siehe sogleich unter e). 352

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e) Der Besitz an Wertpapieren Die funktionale tatsächliche Herrschaft über ein Recht erreicht ihren Gipfel im echten Wertpapier, also einem solchen, das eine Ausübung des verbrieften Rechts nur durch den Inhaber des Papiers erlaubt.360 aa) Die Sachbesitzbindung des Wertpapiers Ein Besitz an einem verbrieften Recht wird zum einen kaum diskutiert,361 zum anderen finden auf das das Recht verbriefende Wertpapier ohnehin sachenrechtliche Regelungen Anwendung.362 Die werthaltende Funktion der Wertpapiere sorgt zwar für eine Sonderstellung. Dabei ist das Recht aber nicht von der Existenz der Urkunde abhängig;363 dieser kommt eine dienende Funktion zu.364 Zu einer Identität von Recht und Urkunde kommt es daher nicht.365 Gleichwohl besteht eine enge Verknüpfung. So führen Beschädigungen der Urkunde zu Behinderungen bei der Rechtsausübung.366 Zudem kann das verbriefte Recht bei Vernichtung des materiellen Substrats mangels Urkunde nicht ausgeübt werden. Der Sachbesitz ist einem möglichen Rechtsbesitz daher im Falle der Wertpapiere so eng verbunden,367 dass eine Untersuchung dieser Verbindung als unkörperlicher Besitz nicht zielführend ist. Unkörperliche Besitzelemente entstehen aber, wo der Wertpapierbezug des Rechts abnimmt, insbesondere im Bereich des stückelosen Effektengiros.368 Dies ist zum einen dort der Fall, wo die Urkunde als Sache dem unmittelbaren Zugang des Rechtsinhabers permanent entzogen ist, das heißt bei sammel- bzw. globalverbrieften Urkunden (bb)). Noch weitergehend ist die Entmaterialisierung der Wertpapiere im Recht des Bundesschuldwesens, das eine Ausgabe von reinen Bucheffekten zulässt (cc)). Daraus eine sachenrechtliche Theorie der Wertrechte abgeleitet

360 361

II., 3. 362

Zum Begriff MüKo-BGB/Habersack, 7. Aufl. 2017, Vor § 793 Rn. 7. Siehe aber die knappen Äußerungen von Otte und Medicus; dazu unter Kapitel 1, § 3,

MüKo-BGB/Stresemann, 8. Aufl. 2018, § 90 Rn. 22. Staudinger/Stieper 2017, § 90 Rn. 55; Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 274; Hohner, Subjektlose Rechte, 1969, S. 112. 364 Fabricius, AcP 162 (1963), 456, 480; Opitz, in: Depotrechtliche Abhandlungen, S. 426; Kümpel, WM 1984, 577, 579. 365 Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 182. 366 Staudinger/Stieper 2017, § 90 Rn. 55. 367 Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 250 spricht diesbezüglich von einem „Übergewicht [der „Sache“ Papier] über den geistigen Gehalt, das verbriefte Recht“; Opitz, in: Depotrechtliche Abhandlungen, S. 146 nennt Inhaberpapiere „rechtsvermittelnde Sachen“; Kümpel, WM 1984, 577, 578 beobachtet eine „wertpapierspezifische Abhängigkeit“; Soergel/Stadler, 13. Aufl. 2002, Vor § 854 Rn. 8 betont in diesem Sinne, dass es sich gerade nicht um Rechtsbesitz, sondern um Sachbesitz an dem Wertpapier handle. 368 Zum Begriff Than, in: FS Schimansky, S. 821, 827 f. 363

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hat Opitz (dd)). Eine Fortentwicklung beider Konstellationen findet sich in elektronischen Schuldverschreibungen und sogenannten Krypto-Token (ee)). bb) Die Sammelverwahrung von Wertpapieren369 Die Vorlagepflicht des Wertpapiers zu seiner Geltendmachung,370 die zu einer Koppelung des Rechts aus einem Papier an das Recht an dem Papier führt,371 hat sich bei den am Kapitalmarkt gehandelten Wertpapieren372 als hinderlich erwiesen.373 Es entwickelten sich Sonder- bzw. Streifbanddepots, später eine ungetrennte Verwahrung (Sammelverwahrung),374 daraus die Globalurkunde. Diese Verbriefung vertretbarer375 Wertpapiere in einer Urkunde ist zulässig, wenn diese einer Wertpapiersammelbank376 zur Verwahrung übergeben wird. (1) Eigentums- und Besitzlage an der Globalurkunde bzw. dem Sammelbestand Das Eigentum am Sammelbestand steht nach § 6 Abs. 1 DepotG den Hinterlegern als Miteigentum zu.377 Es entsteht eine Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff., 369 Siehe zur historischen Entwicklung der Wertpapierverwahrung beispielsweise Staudinger/Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 33 ff.; MüKo-BGB/Habersack, 7. Aufl. 2017, Vor § 793 Rn. 30 ff.; Einsele, WM 2001, 7 ff.; Fabricius, AcP 162 (1963), 456 ff.; ausführlich Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 20 ff. 370 BeckOK BGB/Gehrlein, 51. Ed. 2019, § 793 Rn. 1; MüKo-BGB/Habersack, 7. Aufl. 2017, Vor § 793 Rn. 6, 9; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 9 IX 1.; Than, in: FS Schimansky, S. 821, 823. 371 Wessely, WM 1969, 1094, 1097. 372 Im Wesentlichen Schuldverschreibungen auf den Inhaber, Aktien, Optionsscheine und Investmentanteilsscheine, vgl. Than, in: FS Schimansky, S. 821, 824 ff. 373 Zum einen ließ sich ein organisierter Handel unter jeweiliger tatsächlicher Übergabe der gehandelten Papiere kaum bewerkstelligen (Kessler, Kreditwesen 1990, 126). Zum anderen konnten Druck und Aufbewahrung der Urkunden gerade bei massenhaft ausgegebenen Papieren nur unter hohem Kostenaufwand realisiert werden (Peters, WM 1976, 890 f.; Staudinger/ Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 33; BGH, Urt. v. 30. Nov. 2004 – XI ZR 49/04, WM, 2005, 274, Rn. 15; BGH, Urt. v. 30. Nov. 2004 – XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, Rn. 15). 374 Ausführlich zu diesen Formen der Verwahrung Westermann, RabelsZ 49 (1985), 214, 221 ff. und zur historischen Entwicklung Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 22 ff. 375 Im Sinne des § 91 BGB uneingeschränkt vertretbar sind gleichartige Inhaberpapiere; Namensaktien sind sammeldepotfähig nur, soweit sie blankoindossiert sind; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Klanten, BankR-Hdb., 5. Auflage 2017, § 72 Rn. 75; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 202; Westermann, RabelsZ 49 (1985), 214, 223; Horn, WM-Sonderbeilage 2002 Nr. 2, 1, 8. – Nicht vertretbar sind insbesondere „Anteilsscheine“ einer GmbH, siehe Westermann, RabelsZ 49 (1985), 214, 219. 376 Einzige solche Wertpapiersammelbank in Deutschland ist die aus den früheren Kassenvereinen hervorgegangene Clearstream Banking AG; vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/ Kumpan, BankR-Hdb., 5. Auflage 2017, § 72 Rn. 72. 377 Staudinger/Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 33; Berger, WM 2009, 577, 578; Baumbach/Hopt/Kumpan, HGB, 38. Aufl. 2018, § 6 DepotG Rn. 1; Canaris, Bankvertrags-

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1008 ff. BGB.378 Unstreitig ist im Grundsatz, dass die Wertpapiersammelbank, in deren Tresoren der Sammelbestand verwahrt wird, unmittelbare Besitzerin der Wertpapiere ist.379 Obgleich ein Anspruch auf Herausgabe der Globalurkunde nicht besteht,380 die Globalurkunde vielmehr von Gesetzes wegen beim Sammelverwahrer verbleiben muss,381 und ein Auslieferungsanspruch nach § 9a Abs. 3 S. 2 DepotG auch vollständig ausgeschlossen werden kann,382 sind nach herrschender Auffassung sodann die Depotbanken mittelbare Besitzer ersten Grades des Sammelbestandes oder der Globalurkunde;383 weitere zwischengeschaltete Banken bis zum Hinterleger folgen in weiteren Graden mittelbaren Besitzes nach.384 Besitzmittlungsverhältnis ist der jeweilige Depotvertrag, aus dem sich die Herausgabeansprüche ergeben.385 Auch die Rechtsprechung hat diese Besitzstaffelung anerkannt.386 Hinreichend sei nämlich recht, 1981, Rn. 2016; Nodoushani, WM 2007, 289, 294; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 204; BGH, Urt. v. 24. Sept. 2015 – IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23, Rn. 14. 378 Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1679; Horn, WM-Sonderbeilage 2002 Nr. 2, 1, 8; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 205; einschränkend Wieling, Sachenrecht, 2007, § 9 IX 2; Baumbach/Hopt/Kumpan, HGB, 38. Aufl. 2018, § 6 DepotG Rn. 1; Nodoushani, WM 2007, 289, 294 f. 379 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2020; Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1679; Hirte, WM 2008, 7, 10; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 205; Hoffmann, WM 2007, 1547, 1549; Brand, ZBB 2015, 40, 42. 380 §§ 7, 8 DepotG verpflichten den Sammelverwahrer nur zur Auslieferung von dem jeweils verbrieften Recht korrespondierenden Einzelstücken; Hirte, WM 2008, 7, 11; Koller, DB 1972, 1857, 1861; Einsele, WM 2001, 7, 11; nicht nachvollziehbar ist, wie Brand, ZBB 2015, 40, 45 f. diese Problematik mittels einer teleologischen Extension des § 868 BGB lösen möchte, indem er in dessen Rahmen hinreichen lässt, dass die „theoretische Möglichkeit“ besteht, dass die Aktionäre einmal unmittelbaren Besitz an der Globalurkunde erlangen werden. Diese Möglichkeit besteht in § 9a Abs. 1 DepotG der – soweit die Urkunde ihre Verbriefungsfunktion erfüllen soll – ihre Aufbewahrung bei dem Sammelverwahrer anordnet. Die Erlangung unmittelbaren Mitbesitzes ist während des Andauerns der Sammelverbriefungsfunktion der Urkunde daher nicht möglich; allenfalls Einzeleffekten können, soweit das Kreditwirtschaftsrecht nicht entgegensteht, bei der Gesellschaft verwahrt werden, vgl. Noack, in: FS Wiedemann, S. 1141 ff.; den Auslieferungsanspruch trotz allem als besitzmittelnden Herausgabeanspruch begreifend DepotG/Böttcher, 1. Aufl. 2012, § 7 Rn. 1; Baumbach/Hopt/Kumpan, HGB, 38. Aufl. 2018, § 6 DepotG Rn. 2. 381 Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680; Westermann, RabelsZ 49 (1985), 214, 227. 382 MüKo-BGB/Habersack, 7. Aufl. 2017, Vor § 793 Rn. 33; Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2021; Hirte, WM 2008, 7, 11 f.; Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680; Einsele, WM 2001, 7, 11. 383 Kein Besitzgegenstand kann aber der ideelle Anteil sein, da Sachen nur insgesamt besessen werden können; Hirte, WM 2008, 7, 11; Koller, DB 1972, 1905. 384 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2020; Hirte, WM 2008, 7, 10; Eichholz, WM 2013, 250, 251; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 205; Staudinger/Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 33; Horn, WM-Sonderbeilage 2002 Nr. 2, 1, 8; Hoffmann, WM 2007, 1547, 1549; Eder, NZG 2004, 107, 113; Berger, WM 2009, 577, 579 unter Rückgriff auf die AGB der Clearstream Banking AG. 385 Hirte, WM 2008, 7, 10. 386 BGH, Urt. v. 24. Sept. 2015 – IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23, Rn. 15; BGH, Urt. v. 22. Apr. 1997 – XI ZR 127/96, NJW, 1997, 2110, Rn. 11; BGH, Urt. v. 18. Jan. 1996 – IX ZR 81/

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bereits, dass der Herausgabeanspruch ohne körperliche Bewegung der Urkunde mittels Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung der Depotgutschriften im Verwahrbuch des Sammelverwahrers erfüllt werden könne.387 Auch soweit bei der Dauerglobalurkunde der Auslieferungsanspruch nach § 9a Abs. 3 S. 2 DepotG ausgeschlossen sei, sei eine Erfüllung des Anspruchs durch Umbuchung ausreichend.388 Dies gelte ebenfalls für die Herausgabeansprüche der Hinterleger gegenüber den Depotbanken,389 sodass auch in diesem Verhältnis die Buchung im Depotbuch der Girobanken den Besitzübergang vertritt. Selbst der Vindikationsanspruch nach § 985 BGB könne derart durch Umbuchung erfüllt werden.390 (2) Übertragung des verbrieften Rechts In der Folge ersetzt die Umbuchung bei Übertragung nach § 929 S. 1 BGB die Übergabe,391 bei der ebenfalls möglichen Übertragung nach § 931 BGB392 die Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses.393 Einzig die Depotbücher der Banken 95, WM, 1996, 518, Rn. 11; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03. Dez. 1998 – 19 U 33/98, WM, 1999, 2451, Rn. 100. 387 BGH, Urt. v. 24. Sept. 2015 – IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23, Rn. 15; BGH, Urt. v. 30. Nov. 2004 – XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, Rn. 10; BGH, Urt. v. 30. Nov. 2004 – XI ZR 49/ 04, WM, 2005, 274, Rn. 11; BGH, Beschluss v. 16. Juli 2004 – IXa ZB 24/04, BGHZ 160, 121, Rn. 12; weiter geht Brand, ZBB 2015, 40, 44, der einen Herausgabeanspruch zur Begründung mittelbaren Besitzes von vornherein für nicht erforderlich hält. 388 BGH, Urt. v. 24. Sept. 2015 – IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23, Rn. 15; BGH, Urt. v. 30. Nov. 2004 – XI ZR 49/04, WM, 2005, 274, Rn. 11; BGH, Urt. v. 30. Nov. 2004 – XI ZR 200/ 03, BGHZ 161, 189, Rn. 10. 389 BGH, Urt. v. 24. Sept. 2015 – IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23, Rn. 16. 390 BGH, Urt. v. 30. Nov. 2004 – XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, Rn. 10; ohne nähere Begründung jedoch weist der Bundesgerichtshof das insbesondere von Einsele vorgebrachte Argument zurück, die im Falle der Globalurkunde auszuliefernden Wertpapiere stellten nicht das Korrelat der eigentlich besessenen Urkunde dar, sondern beziehe sich auf neu zu schaffende, andere Urkunden; BGH, Urt. v. 24. Sept. 2015 – IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23, Rn. 16; BGH, Urt. v. 30. Nov. 2004 – XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, Rn. 10. 391 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2020; Eichholz, WM 2013, 250, 251 f.; Mentz/ Fröhling, NZG 2002, 201, 206, 209 f.; Drobnig, in: Dokumentenlose Wertbewegungen, S. 11, 28; in diese Richtung auch Pleyer/Schleiffer, DB 1972, 77; Staudinger/Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 33; Eder, NZG 2004, 107, 113; Horn, WM-Sonderbeilage 2002 Nr. 2, 1, 9; wohl auch BGH, Urt. v. 14. Mai 2013 – XI ZR 160/12, WM, 2013, 1264, Rn. 17; ablehnend Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 263 f. 392 Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 265; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 9 IX 3. 393 Eichholz, WM 2013, 250, 251; Fabricius, AcP 162 (1963), 456, 481; Staudinger/ Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 33; Horn, WM-Sonderbeilage 2002 Nr. 2, 1, 9; Berger, WM 2009, 577, 581; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 206, 209 f.; Hoffmann, WM 2007, 1547, 1550; in diese Richtung auch Pleyer/Schleiffer, DB 1972, 77; Nodoushani, WM 2007, 289, 295; anders MüKo-HGB/Einsele, 4. Aufl. 2019, Depotgeschäft Rn. 110 f., die einen Besitzstand ablehnt; ihr zustimmend Lehmann, Finanzinstrumente, 2012; Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2021 hält mangels echtem Besitzmittlungsverhältnis eine Übertragung alleine durch

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erlauben überhaupt eine Identifikation der Anteile, über die verfügt wird, und deren Höhe.394 Da der Mitbesitz alleine die Anteilshöhe nicht erkennen lässt und für diese daher keine hinreichende Rechtsscheingrundlage sein kann,395 muss sich auch der Gutglaubenserwerb auf die Buchung in den Verwahrungsbüchern der Banken stützen.396 Wird zum Teil auch auf eine Kombination aus Buchung und Mitbesitz als gemeinsamen Rechtsscheinträger abgestellt,397 bilden Buchung und Umbuchung das unkörperliche Zentrum des gutgläubigen Erwerbs. Eine Übertragung wird dadurch völlig ohne das Publizitätselement der physischen Präsenz oder Verfügbarkeit des Übertragungsgegenstandes oder der grundbuchmäßigen Erfassung in einem öffentlichen Register nur auf Grundlage der Depotbücher der Banken möglich, was zu großer Skepsis in Teilen der Literatur führt.398 Diese Kritik soll die Besitzeignung jedoch nicht einschränken, weil nicht die besitzvermittelnde Wirkung öffentlicher Register, sondern die tatsächliche Rolle der Buchung maßgeblich sei,399 zudem auch Privaturkunden Rechtsschein vermitteln

Einigung für ausreichend (welche aber durch die Buchung konkretisiert werden müsste); ebenso MüKo-HGB/Einsele, 4. Aufl. 2019, Depotgeschäft Rn. 110. 394 Koller, DB 1972, 1857, 1859. 395 Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1682; Koller, DB 1972, 1857, 1860; Einsele, WM 2001, 7, 13; MüKo-HGB/Einsele, 4. Aufl. 2019, Depotgeschäft Rn. 116; Kümpel, WM 1984, 613, 622. 396 Westermann, RabelsZ 49 (1985), 214, 231; Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2027; Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 267; Koller, DB 1972, 1905 f., 1909; Horn, WM-Sonderbeilage 2002 Nr. 2, 1, 14. 397 Koller, DB 1972, 1905, 1909; Horn, WM-Sonderbeilage 2002 Nr. 2, 1, 14. 398 Es wird der Buchung vorgehalten, es fehle ihr an jeder Offenkundigkeit, schon weil sich an ein schlichtes EDV-System kein guter Glaube knüpfen könne (Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1683; Einsele, WM 2001, 7, 13; MüKo-HGB/Einsele, 4. Aufl. 2019, Depotgeschäft Rn. 122 f.). Die Buchung sei als Rechtsscheinträger völlig anders strukturiert als der (Mit-) Besitz und sei nicht in der Lage, die Bandbreite der nach §§ 930, 931 BGB möglichen Übertragungsvorgänge abzubilden (Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 256). Zudem bliebe ein Erwerb durch tatsächliche Übergabe oder Surrogat möglich; so könnte ein Erwerb neben dem Verwaltungsbuch erfolgen, was die Richtigkeitsgewähr der Buchung einschränke (MüKo-HGB/ Einsele, 4. Aufl. 2019, Depotgeschäft Rn. 119; Kreße, WM 2015, 463, 466; ähnlich Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 262). Die Buchungsvorgänge der Geschäftsbanken könnten nicht das gleiche Vertrauen für sich in Anspruch nehmen, wie die der Wertpapiersammelbank, da es sich bei den Buchungen um bei den vorangehenden Geschäftsvorgängen selbst geschaffene Vertrauenstatbestände handele (MüKo-HGB/Einsele, 4. Aufl. 2019, Depotgeschäft Rn. 120), was besonders deutlich im Bereich des Nettings sei, da das Handeln der Depotbank auf Veräußererund Erwerberseite die Vertrauensgrundlage schwäche (Casper, BKR 2019, 209, 211). Nur eine Eintragung in ein öffentliches Register könne eine adäquate Grundlage schaffen (Habersack/ Mayer, WM 2000, 1678, 1684; Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 256; Kreße, WM 2015, 463, 468 sieht ein solches Register mit „quasi-öffentlichem“ Glauben durch die AGB der Banken nachgebildet). 399 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2048; in diesem Sinne auch Koller, DB 1972, 1905; dagegen trotz Anerkennung der faktischen Lage, aber mit Blick auf den dogmatischen Unterschied zwischen Übergabe und Buchung Kreße, WM 2015, 463, 466.

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könnten400 und die Vorschriften über die Depotprüfung eine Richtigkeitsgewähr vermittelten.401 Daneben komme dem Fehlen einer konstitutiven Wirkung der Buchung für den Rechtsübergang keine praktische Relevanz zu.402 Entscheidend sei letztlich das Vertrauen auf die jederzeitige Anerkennung der Oberherrschaft des Aktionärs als letztstufigem mittelbaren Besitzer.403 Es sei im Übrigen die Publizität kein Selbstzweck, sodass hinreichend sei, dass die Umbuchung tatsächlich in der Lage sei, die Besitzfunktion zu erfüllen.404 Es soll daher ausreichen, dass in dem konkreten Rechtsverkehr mit der Wertpapiersammelbank die Publizität hinreichend gesichert ist.405 (3) Geltendmachung des verbrieften Rechts Auch für die Geltendmachung des verbrieften Rechts ist die Buchung, nicht aber die Vorlage der praktisch nicht vorlagefähigen Urkunde maßgeblich.406 Die Rechtsausübung ist vielfach von der Präsentation einer einfachen Hinterlegungsbescheinigung abhängig;407 zum Teil kommt ein Depotauszug in Betracht.408 Beides wird auf Grundlage der Buchung ausgestellt. Dass die Bestätigungen nicht anderweitig in den Rechtsverkehr gelangen, garantiert die Wertpapiersammelbank dem Emittenten;409 dies beruht mithin nur auf einer Abrede, nicht auf einem tatsächlichen Ausschluss. Die Legitimationswirkung von Inhaberaktien richtet sich über die Vorschriften über die Inhaberschuldverschreibung und wird ebenso durch Buchungsnachweis bewirkt;410 auch das Aktienregister wird weitgehend durch Depotbuchungen ersetzt.411

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Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2027. Ders., Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2027; insoweit zustimmend Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1682 f. – Horn, WM-Sonderbeilage 2002 Nr. 2, 1, 14 sieht in diesem Sinne die Rechtsscheineignung der Buchung dagegen sogar gesetzlich verankert. Buchungen seien zwar im Zivilrecht nicht generell als Verlautbarungstatbestand anstelle des Besitzes anerkannt; gleichwohl enthalte die Regelung des § 14 DepotG genaue Vorschriften über das Depotbuch und entsprechende Prüfungspflichten und bilde damit einen spezialgesetzlichen Verlautbarungstatbestand. 402 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2047; zur deklaratorischen Wirkung der Schuldbuchforderung auch Koller, DB 1972, 1905, 1907. 403 Koller, DB 1972, 1905. 404 Berger, WM 2009, 577, 581. 405 Ders., WM 2009, 577, 581. 406 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2040; Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 260; Casper, BKR 2019, 209, 212; dazu auch Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 27 f. 407 Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 269 f.; Einsele, WM 2001, 7, 8; Staudinger/Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 33; MüKo-HGB/Einsele, 4. Aufl. 2019, Depotgeschäft Rn. 189. 408 Noack, in: FS Wiedemann, S. 1141, 1149. 409 Einsele, WM 2001, 7, 8. 410 Spindler/Stilz/Vatter, AktG, 4. Aufl. 2019, § 10 Rn. 46; MüKo-AktG/Heider, 5. Aufl. 2019, § 10 Rn. 37. 401

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(4) Zusammenfassung Die Buchung übernimmt damit praktisch vollständig die Funktion des Besitzes im Wertpapierrecht.412 Soweit mit einigen Stimmen das Fehlen eines Herausgabe- bzw. Auslieferungsanspruchs und in der Folge eines mittelbaren Besitzes angenommen wird, entwickelt das Buchungssystem sogar eine losgelöste eigene Funktion.413 Die starke Entindividualisierung des Besitzes und sein völliges Fehlen bei Abdingung der Herausgabeansprüche zeigen exemplarisch die weitgehende Entfernung des Effektengiros vom klassischen Sachenrecht.414 Der Ersatz des Besitzes durch die Buchung wird daher auch als Rechtsfortbildung bezeichnet.415 Im Ergebnis wird geschlossen, der Besitz selbst büße damit seine Publizitätsfunktion ein, weil er einerseits durch immer mehr Besitzgrade „verdünnt“ werde und andererseits die Umbuchung den tatsächlichen Zugriff vollständig verdränge.416 Diese Irrelevanz des Papiers als Vorlagegegenstand hat Zöllner zur Formulierung eines angepassten Wertpapierbegriffes bewegt, nach dem genügen soll, dass der Berechtigte das Wertpapier derart mittelbar besitzt, dass eine Benutzung durch andere praktisch ausgeschlossen ist.417

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Der Regierungsentwurf vom 20. März 2019 zum Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrichtlinie (ARUG II) erleichtert in § 67c Abs. 3 AktG-E den Nachweis der Aktionärsstellung zur Ausübung der Stimmrechte in der Hauptversammlung ebenfalls auf Grundlage der Buchung durch einen Direktanspruch auf Erteilung eines entsprechenden Nachweises gegen den Letztintermediär. Bei Namensaktien kommt es zur Rechtsausübung nach § 67 Abs. 2 AktG zwar auf das Aktienregister an. Dieses wird aber bei börsennotierten Aktiengesellschaften regelmäßig elektronisch geführt und taggleich mit den Buchungssystemen der Clearstream Banking AG (sogenanntes CASCADE-RS System) abgeglichen (Drinhausen/ Eckstein/Maul, Beck’sches Hdb. AG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 24). Letztlich ist damit auch das Aktienregister faktisch an die Buchungsvorgänge geknüpft. Weiter vereinfachend sieht der genannte ARUG II-Entwurf in § 67d AktG-E eine Informationspflicht der Depotbanken vor, deren Mitteilung nach § 67 Abs. 3 S. 2 AktG-E für eine Änderung des Aktienregisters anstelle von Mitteilung und Nachweis der Beteiligten ausreichend sein soll. Dadurch wir zukünftig ein noch weitgehenderer Gleichklang als bereits durch das gegenwärtige Meldewesen verwirklicht. 412 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2027; Fabricius, AcP 162 (1963), 456, 482 f.; soweit die faktische Wirkung der Buchung in Rede steht MüKo-HGB/Einsele, 4. Aufl. 2019, Depotgeschäft Rn. 61, 117. 413 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2028. 414 Ders., Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2022. 415 Casper, BKR 2019, 209, 211; MüKo-HGB/Einsele, 4. Aufl. 2019, Depotgeschäft Rn. 118; Westermann, RabelsZ 49 (1985), 214, 231. 416 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2022; Fabricius, AcP 162 (1963), 456, 481; Koller, DB 1972, 1905. 417 Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 271, 285; die in Bezug nehmend Einsele, WM 2001, 7, 8; zur Entwicklung der Buchschulden eingehen Lehmann, Finanzinstrumente, 2012.

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cc) Das Bundesschuldbuch Eine besondere Form der Entmaterialisierung stellt das Bundesschuldbuch dar.418 Nach § 6 Abs. 1 BuSchWG können der Bund und seine Sondervermögen Schuldverschreibungen auch durch einen Eintrag in das Bundesschuldbuch auf den Namen einer Wertpapiersammelbank begeben. Nach § 6 Abs. 2 S. 1 BuSchWG gilt diese Sammelschuldbuchforderung als Wertpapiersammelbestand. Das Schuldbuch ist damit funktional ein „Tresor der Wertpapiersammelbank.“419 Auf die eingetragenen Sammelschuldbuchforderungen finden nach § 6 Abs. 2 S. 6 BuSchWG die Vorschriften des Depotgesetzes analoge Anwendung. Ihre Übertragung erfolgt entsprechend § 929 BGB durch Einigung und Buchung.420 Fehlt es auch an einer ausdrücklichen Fiktion des mittelbaren Mitbesitzes, da § 6 Abs. 2 S. 2BuSchWG nur Miteigentümer benennt,421 soll an dessen Stelle wiederum die Buchung im Depotbuch treten, die maßgeblicher Rechtsscheintatbestand sei.422 Die – fiktive – Besitzlage entspricht damit der für den Sammelbestand an Wertpapieren dargestellten.423 Mit der Eintragung im Schuldbuch wird den Schatzbriefen „gleichsam Gestalt verliehen“.424 Folgerichtig ist zur Geltendmachung der Schuldbuchforderung die vorherige Eintragung erforderlich.425 Die Wertpapiersammelbank erlangt damit fiktiven unmittelbaren Besitz an den in der Sammelforderung enthaltenen Einzelrechten,426 während den Anlegern durch die Eintragung im Depotbuch mittelbarer Besitz vermittelt wird.427 Die Eintragung der Wertpapiersammelbank soll eine dem Besitz nahverwandte Erscheinung darstellen,428 dass sie nicht konstitutiv für den Rechtsübergang ist,429 auch hier unschädlich sein.430 Auch bei anderen Wertpapieren 418 Siehe zum historischen Überblick Staudinger/Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 35 ff. 419 Wessely, WM 1969, 1094. 420 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2056; Wessely, WM 1969, 1094, 1096 ff.; nach anderer Ansicht wiederum nach § 931 und 934 Alt. 1 BGB, Wieling, Sachenrecht, 2007, § 9 IX 4. 421 Hopt/Seibt/Lendermann, Schuldverschreibungsrecht 2017, § 8 BUSchWG Rn. 5. 422 Hopt/Seibt/Lendermann, Schuldverschreibungsrecht 2017, § 8 BUSchWG Rn. 5. 423 BGH, Urt. v. 18. Jan. 1996 – IX ZR 81/95, WM, 1996, 518, Rn. 11. 424 Wessely, WM 1969, 1094, 1096. 425 Kümpel, WM 1984, 577, 580; dieses für die Geltendmachung konstitutive Erfordernis bezieht sich aber nur auf die Rechtslage des Emittenten gegenüber dem Schuldner, während die Übertragung der Berechtigung keine konstitutive Eintragung kennt, vgl. Staudinger/Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 36. 426 Soweit noch ausdrücklich der Gesetzgeber; Deutscher Bundestag, Drs. 14/7010, S. 16. 427 Wessely, WM 1969, 1094, 1096. 428 Koller, DB 1972, 1905, 1906. 429 Hopt/Seibt/Lendermann, Schuldverschreibungsrecht 2017, § 8 BUSchWG Rn. 2; erforderlich ist zudem auch ein Begebungsvertrag: Hopt/Seibt/Lendermann, Schuldverschreibungsrecht 2017, § 5 BuSchWG Rn. 11 f. 430 Kümpel, WM 1984, 577, 578.

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

könne die Verbriefung durchaus nur deklaratorisch sein.431 Bei Schuldbuchforderungen wird der Herausgabeanspruch nach der Rechtsprechung durch Umbuchung erfüllt.432 Nachdem das Schuldbuch seit Inkrafttreten des BwpVerwG auch elektronisch geführt werden kann,433 bedarf es eines körperlichen Substrats in Form eines Registerblattes vollends nicht mehr, sodass zu dem die Sammelverbriefung kennzeichnenden Funktionsverlust des Wertpapiers der Verlust jeglichen Papiers hinzutritt.434 Die gesetzliche Fiktion der Gleichstellung der Schuldbucheintragung mit dem Sammelbestand erkennt an, dass es sich bei der Forderung gerade nicht um eine Sache handelt.435 Zugleich betont der Gesetzgeber, dass die Fiktion zu einer „Verdinglichung der an sich nur nach Zessionsrecht übertragbaren Forderung“ führt.436 Einerseits wird damit erkannt, dass die Rolle, die der Urkundenbesitz zuvor eingenommen hat, funktional auch von einer „dematerialisierte[n]“437 Schuldbuchforderung eingenommen werden kann. Eine prinzipiell notwendige Bindung der im Wertpapierrecht maßgeblichen Besitzwirkungen – die der Gesetzgeber in der Hauptsache im gutgläubigen Erwerb sieht438 – an ein körperliches Substrat scheint damit durch das Schuldbuch als Äquivalent ersetzbar. Zugleich bleibt dem Gesetzgeber die Vorstellung eines nicht sachgebundenen Besitzes im Grundsatz fremd, weswegen er die Sachfiktion als Mittel wählt, um die besitzähnliche Stellung der Schuldbuchforderung zu modellieren. dd) Die Wertrechtslehre nach Opitz und die „Walt“ als Rechtsbesitz Über die Gleichsetzung von Sammelverwahrung und buchmäßiger Sammelverwaltung hinaus ging die Wertrechtslehre von Opitz, der eine Verdinglichung jedoch im Treuhandgiroverkehr durch den Handel mit „Wertrechten“ erblickt. Beim 431

Kümpel, WM 1984, 577, 578. BGH, Urt. v. 30. Nov. 2004 – XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, Rn. 10; BGH, Urt. v. 30. Nov. 2004 – XI ZR 49/04, WM, 2005, 274, Rn. 11. 433 Nach dem damaligen § 7 Abs. 1 S. 2 BWpVerwG, heute § 5 Abs. 1 S. 2 BuSchWG. 434 Zum Funktionsverlust der Urkunde Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 53. 435 Nach herrschender Auffassung führt die Fiktion nicht zu einer Sachqualität der Forderung, sondern lediglich zu einer Übertragung der Rechtsfolgen; siehe LG München I, Beschluss v. 12. Mai 1961 – Kf 9/1960, WM, 737, 739; Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2053; Fabricius, AcP 162 (1963), 456, 463 ff.; Wessely, WM 1969, 1094, 1095 f.; Staudinger/Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 37; wohl auch Einsele, WM 2001, 7, 9; anders aber BGH, Urt. v. 01. Febr. 1952 – I ZR 23/51, BGHZ 5, 27, Rn. 16; Koller, DB 1972, 1905, 1906; die Besonderheiten der Fiktion gelten im Übrigen nicht für Einzelschuldbuchforderungen, die auch faktisch nach der Einstellung des Privatkundengeschäfts der das Schuldbuch führenden Bundesrepublik Deutschland Finanzagentur GmbH nicht mehr vorkommen, Hopt/ Seibt/Lendermann, Schuldverschreibungsrecht 2017, § 7 BuSchWG Rn. 1. 436 Deutscher Bundestag, Drs. 14/7010, S. 15. 437 Ders., Drs. 14/7010, S. 15. 438 Vgl. ders., Drs. 14/7010, S. 16. 432

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Treuhandgiro halte eine Depotbank nicht in Wertpapieren verbriefte Rechte als Inhaberin und Treuhänderin für den Anleger als Treugeber. Diese Wertrechte gewönnen durch die Verwaltungstreuhand eine sachenrechtliche Qualität,439 welche sich in der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO sowie dem Aussonderungsrecht des Treugebers manifestiere.440 Dadurch entstehe eine moderne Gestaltung des Rechtsbesitzes.441 Diese Wertrechtslehre konnte sich zurecht nicht durchsetzen.442 Im Ansatz überzeugend, erkennt Opitz, dass sich die tatsächliche Herrschaft über ein Recht auch darin äußern kann, dass einem Rechtssubjekt eine Rechtsstellung verschafft wird, die ihm unabhängig von einer diese Rechtsstellung begründenden Befugnis die Rechtsausübung ermöglicht – dies entspricht der im Immaterialgüterrecht aufgetauchten Andeutung einer normativ verankerten Ausübungsmacht.443 Allerdings entspricht das Treuhandmodell nicht der tatsächlichen Herrschaft als tatsächliche Ausübung des dinglichen Vollrechts, von dem sie unabhängig ist. Die Herrschaft der Wertpapiersammelbank in der Konzeption Opitz’ ist Ausübung der wirklichen Eigentümerstellung, während nur ein Teil der Eigentümerbefugnisse – der Vollstreckungsschutz – dem Treugeber verbleibt. Opitz teilt damit allenfalls das Eigentum auf, ohne einen davon zu unterscheidenden tatsächlichen Besitzstand aufzuzeigen. ee) Die gegenwärtige Entmaterialisierungsdebatte Eine über die Dauerglobalurkunde und die auf Bundesschulden beschränkten Schuldbücher hinausgehende Entmaterialisierung wird seit langem diskutiert.444 Die Globalurkunde könne ebenso gut durch ein Register ersetzt werden.445 Zudem liege in ihr bereits die verdeckte Anerkennung unverbriefter Effekten.446 Es mehren sich zuletzt deutlich die Stimmen, die eine Abschaffung der Bindung der Wertpapiere an 439 Opitz, in: Depotrechtliche Abhandlungen, S. 426, 431; ders., in: Depotrechtliche Abhandlungen, S. 384, 415 f. 440 Opitz, in: Depotrechtliche Abhandlungen, S. 384, 399 f., 415 f. 441 Ders., in: Depotrechtliche Abhandlungen, S. 384, 415. 442 Pleyer/Schleiffer, DB 1972, 77, 79; Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2044 ff.; Fabricius, AcP 162 (1963), 456, 464 ff.; Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 258 Fn. 28; Koller, DB 1972, 1905, 1906 f.; Kreße, WM 2015, 463, 466; Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 250 ff.; Wessely, WM 1969, 1094, 1095; Casper, BKR 2019, 209, 212; Hopt/Seibt/Lendermann, Schuldverschreibungsrecht 2017, § 8 BUSchWG Rn. 3 Fn. 5; Staudinger/Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 40. 443 Siehe zur Vergegenständlichung von Immaterialgütern durch rechtliche Anknüpfung von Ausschließlichkeitspositionen bereits unter Kapitel 2, § 5, I., 4. 444 Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 256; Einsele, WM 2001, 7, 10; Wieling, Sachenrecht, 2007, § 9 IX 4; Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2048; Peters, WM 1976, 890, 897; Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, passim; zögernd unter Verweis auf das Bedürfnis des Berechtigten, seine Vermögenswerte physisch zu „besitzen“, Kessler, Kreditwesen 1990, 126, 130. 445 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2042. 446 Ders., Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2042.

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ein körperliches Substrat und stattdessen einen Übergang zu sogenannten Wertrechten fordern.447 Becker nennt die Behandlung der Wertpapiere als Sache eine „Naivität“ und hält sie durch die elektronische Sammelverwahrung für überholt.448 Darauf scheint eine Reaktion der Politik bevorzustehen. Nachdem unter Federführung des Bundestagsabgeordneten Thomas Heilmann im November 2018 ein Memorandum zur Regulierung von Token-Emissionen zur Unternehmensfinanzierung präsentiert wurde,449 haben das BMJV und das BMF in einem Eckpunktepapier aus dem März 2019 bekannt gegeben, zur Ermöglichung der Ausgabe von Utility-Token und sogenannter Kryptowährungen450 eine gesetzliche Regelung sogenannter elektronischer Wertpapiere anzustreben.451 (1) Das Memorandum des Abgeordneten Heilmann Das Memorandum des Abgeordneten Heilmann plädiert für die Gleichstellung einer elektronischen mit der klassischen Inhaberschuldverschreibung.452 Die elektronische Schuldverschreibung soll dabei in einer elektronischen Datenbank, wohl am ehesten als blockchainbasierter Smart Contract, registriert werden, der von einem privaten oder öffentlichen Akteur verwaltet werden könne.453 Das Memorandum versteht die Autorisierung des „Inhabers“ als Parallele zum unmittelbaren Besitz, da sie die faktische Macht zur inhaltlichen Änderung der Datenbank beinhalte.454 Zugleich erkennt es an, dass der private Schlüssel, der die Beziehung zwischen dem Rechtsinhaber und dem Token präge, auch ohne Rechtsübergang weitergegeben werden könne.455 Dies führe dazu, dass das Verhältnis vom Gläubiger zum Token weniger transparent sei als der Sachbesitz an einem Wertpapier.456 Neben dem Zugriff durch den sogenannten „private key“ – ein Passwort – müssten aber noch andere Autorisierungswege geschaffen werden, um dem Verlustrisiko zu begegnen.457 Die

447

Habersack/Mayer, WM 2000, 1678; Casper, BKR 2019, 209 ff.; Staudinger/Marburger 2015, Vor §§ 793 – 808 Rn. 38 f.; MüKo-BGB/Habersack, 7. Aufl. 2017, Vor § 793 Rn. 37; umfangreich Lehmann, Finanzinstrumente, 2012. 448 Becker, Die „res“ bei Gaius, 1999, S. 14. 449 Heilmann et al., Memorandum zur Regulierung von Token-Emissionen vom 05. 11. 2018. 450 Etwas zurückhaltender mit dem Währungsbegriff ist die BaFin, www.bafin.de/DE/Auf sicht/FinTech/VirtualCurrency/virtual_currency_node.html;jsessionid=DC94E3BF53E981F65 A4B7AE7D12720FB.1_cid363. 451 BMJV/BMF, Eckpunktepapier Elektronische Wertpapiere vom 07. 03. 2019. 452 Heilmann et al., Memorandum zur Regulierung von Token-Emissionen vom 05. 11. 2018, S. 7. 453 Dies., Memorandum zur Regulierung von Token-Emissionen vom 05. 11. 2018, S. 7. 454 Dies., Memorandum zur Regulierung von Token-Emissionen vom 05. 11. 2018, S. 9 f. 455 Dies., Memorandum zur Regulierung von Token-Emissionen vom 05. 11. 2018, S. 10. 456 Dies., Memorandum zur Regulierung von Token-Emissionen vom 05. 11. 2018, S. 10. 457 Dies., Memorandum zur Regulierung von Token-Emissionen vom 05. 11. 2018, S. 9.

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Vorschriften über den Besitzschutz, den gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen und über unerlaubte Handlungen sollen entsprechende Anwendung finden.458 Auf der einen Seite entsteht damit ein sachenrechtlich determinierter Handel der verdinglichten Forderungen, der allerdings äußerlich erkennbar nur zwischen den Wallets – als Rechtsobjekten459 – mit der Anwendung der jeweiligen sachenrechtlichen Vorschriften jeweils zugunsten des anonymen Wallet-Inhabers oder Besitzers stattfindet. Auf der anderen Seite kann die Zugriffsberechtigung bzw. -möglichkeit zum Wallet selbst ohne Anwendung der sachenrechtlichen Vorschriften gehandelt werden. Auch nach diesem System ist ein zentrales Besitzelement daher außerhalb des Registers angesiedelt. Weniger ein rechtlich gesichertes Eintragungsverfahren als vielmehr die technische, mithin faktische Möglichkeit der Kontrolle des Registerinhalts bilden dabei den Besitzstand. Dieser wird allerdings an unkörperlichen Gegenständen, die vermittels des durch das Register gewährten Zugangs kontrolliert werden, anerkannt. (2) Das Eckpunktepapier der Bundesregierung Die Bundesregierung eröffnet in einem Eckpunktepapier zwei Modelle des elektronischen Wertpapiers. Einerseits komme in Betracht, ein dem Bundesschuldbuch entsprechendes Register für andere Wertpapiere einzuführen.460 Die sogenannten elektronischen Wertpapiere sollen dann per gesetzlicher Fiktion zu Sachen erklärt werden.461 Als Alternativmodell wird die Schaffung eines Rechts sui generis mit speziell geregelten Schutzbestimmungen vorgeschlagen.462 In jedem Fall sollen die Eigentumsschutzvorschriften – von Besitzschutz ist keine Rede – Anwendung finden.463 Das Positionspapier ist auf Schuldverschreibungen beschränkt und behält die Regulierung von Mitgliedschaften einem späteren Zeitpunkt vor.464 Anders als das Heilmann-Memorandum scheint die Bundesregierung stärker auf das Modell des Bundesschuldbuches abstellen zu wollen, das als Vorbild für die 458 Heilmann et al., Memorandum zur Regulierung von Token-Emissionen vom 05. 11. 2018, S. 10 ff. – Nicht ganz verständlich ist, warum eine „entsprechende“ Anwendung der Vorschriften angeordnet, wenn zugleich das elektronische Wertpapier dem physischen gleichgestellt werden soll. 459 Eine interessante Parallele zu der von ders., Finanzinstrumente, 2012, S. 178 Fn. 33 zitierten Aussage Einerts, nach der das Wertpapier die Zahlungsverpflichtung erhalte „gleich als ob die Einlösung dem Papier selbst versprochen worden sei“. 460 BMJV/BMF, Eckpunktepapier Elektronische Wertpapiere vom 07. 03. 2019, S. 2. 461 Dies., Eckpunktepapier Elektronische Wertpapiere vom 07. 03. 2019, S. 2; die Bundesregierung geht dabei offenbar unzutreffend – jedenfalls wider die ganz herrschende Auffassung – davon aus, die Fiktion des § 6 Abs. 2 S. 1 BuSchWG führe zu einer Sachfiktion, während überwiegend lediglich eine analoge Anwendung der Sachvorschriften angenommen wird, vgl. Fn. 435. 462 Dies., Eckpunktepapier Elektronische Wertpapiere vom 07. 03. 2019, S. 3. 463 Dies., Eckpunktepapier Elektronische Wertpapiere vom 07. 03. 2019, S. 3. 464 Dies., Eckpunktepapier Elektronische Wertpapiere vom 07. 03. 2019, S. 2.

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Registereintragung bezeichnet wird.465 Offensichtlich genügen ihr dabei die dezentralen Depotbücher, solange die emittierten Schuldverschreibungen an sich zentral registriert sind. Es deutet sich damit an, dass das durch die Buchungsvorgänge der Depotbanken ausgedrückte und auf der Gleichstellung der registrierten Forderungen mit Sachen beruhende Besitzverhältnis des Inhabers zu der Forderung durch ein auf der Basis des Eckpunktepapiers verabschiedetes Gesetz weitergehende Anerkennung finden wird. Die rechtspolitische Tendenz schlägt damit im Bereich des Wertpapierhandels eine sich zunehmend vom Sachbezug entfernende Richtung ein. f) Der Besitz an Anteilen in Literatur und Rechtsprechung Nur in wenigen Instanzen, die nun dargestellt werden sollen, wurde der untersuchungsgegenständliche Besitz an Anteilen in Literatur und Rechtsprechung thematisiert. aa) Die Ablehnung des Anteilsbesitzes in Opitz Wertrechtslehre Gegen einen Besitz an Anteilen wendete sich Opitz. Er nahm an, dass die Anwendung sachenrechtlicher Grundsätze auf schuldrechtliche Rechte – als solche qualifizierte er auch Aktien – nur über das Wertpapier als Rechtsträger und Sache in Betracht komme.466 Hinsichtlich der verbrieften Rechte hingegen komme eine Ausübung der „realen Macht (im Sinne des Sachenrechts)“ nicht in Betracht, weil „die rein schuldrechtlichen Gegenstände nur in der Vorstellung bestehen.“467 Zwar setzt Opitz sich lediglich mit als Wertpapier zu verbriefenden Rechten auseinander, weswegen GmbH-Geschäftsanteile, die einer Verbriefung als Wertpapier ob des numerus clausus der Wertpapiere nicht zugänglich sind, nicht angesprochen sind. Die getroffene Aussage lässt sich aber wohl für Mitgliedschaften im Allgemeinen generalisieren. Zu einer tatsächlichen Herrschaft über verbriefbare Rechte kommt Opitz allerdings auf dem geschilderten anderen Wege der Verwaltungstreuhand im Rahmen seiner Wertrechtslehre. bb) Der Anteilsbesitz als Kondiktionsgegenstand bei Lass Offener gegenüber dem Besitz an Anteilen ist Lass im Hinblick auf den Anteilsbesitz an GmbH-Geschäftsanteilen, den sie unter dem Aspekt des Bereicherungsgegenstands diskutiert.468 Sie geht davon aus, dass es eine faktische Inhaberschaft am Geschäftsanteil gebe, die durch § 16 Abs. 1 GmbHG mit einigen 465 466 467 468

BMJV/BMF, Eckpunktepapier Elektronische Wertpapiere vom 07. 03. 2019, S. 2. Opitz, in: Depotrechtliche Abhandlungen, S. 426, 427. Ders., in: Depotrechtliche Abhandlungen, S. 426, 427. Lass, ZGR 1997, 401, 423.

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Rechtswirkungen ausgestattet sei.469 Dem ohne vertiefte Diskussion widersprechend, lehnt Jedlitschka den Anteilsbesitz als systematisch mit dem deutschen Recht nicht vereinbar ab, da dieses lediglich einen Besitz an Sachen, nicht aber an Geschäftsanteilen kenne.470 Die dogmatische Konstruktion eines solchen Besitzes sei infolgedessen fragwürdig.471 Bezogen auf die Frage einer dem Sachbesitz funktional vergleichbaren Besitzstellung ist damit freilich nichts gesagt. cc) Der Anteilsbesitz im Insolvenzrecht § 148 Abs. 1 InsO verpflichtet den Insolvenzverwalter, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Während anerkannt ist, dass sich die Inbesitznahme grundsätzlich nur auf körperliche Gegenstände beziehen kann,472 wird zusehends die Prüfung der Eintragung des Schuldners in der Gesellschafterliste bei zur Masse gehörenden Geschäftsanteilen verlangt.473 Lässt sich ein Verständnis der Eintragung als Besitz im Sinne der InsO daraus nicht ableiten, da andernfalls der Insolvenzverwalter selbst als Gesellschafter einzutragen wäre,474 zeigt sich die besitzäquivalente Bedeutung der Eintragung, die gleich dem Sachbesitz die Gefährdung des Masseguts durch den Ausschluss des Zugangs Dritter beschränkt. dd) Der Anteilsbesitz bei Omlor und Wied Omlor erwägt die Möglichkeit einer besitzäquivalenten Stellung des in der Gesellschafterliste Eingetragenen im Rahmen des Vergleichs der bürgerlich-rechtlichen Ersitzung mit der Dreijahresfrist des § 16 Abs. 3 GmbHG. Er befürwortet einen abstrahierenden und über die reine Sachherrschaft hinausgehenden Besitzbegriff und sieht eine mögliche Parallele bei Geschäftsanteilen in der tatsächlichen Ausübung der Mitgliedschaftsrechte.475 Im Ergebnis verneint er eine solche allerdings, weil er aus dem Fehlen der Besitzschutztatbestände einerseits und der relativen Natur der

469

Lass, ZGR 1997, 401, 423. Jedlitschka, Rückabwicklung, 2011, S. 133 f. 471 Ders., Rückabwicklung, 2011, S. 92. 472 MüKo-InsO/Jaffé, 4. Aufl. 2019, § 148 Rn. 11; Braun/Haffa/Leichtle, InsO, 8. Aufl. 2020, § 148 Rn. 2; Nerlich/Römermann/Andres, InsO, 39. EL 2019, § 148 Rn. 11; Schmidt/ Jungmann, InsO, 19. Aufl. 2016, § 148 Rn. 9 („Sachherrschaft“); anders Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl. 2019, § 148 Rn. 12, der eine Besitzergreifung an Forderungen durch Anzeige an den Drittschuldner für möglich hält. 473 BeckOK InsO/von Bodungen, 16. Ed. 2019, § 148 Rn. 10; Braun/Haffa/Leichtle, InsO, 8. Aufl. 2020, § 148 Rn. 2. 474 Dies ist wohl unzulässig; siehe zur Unzulässigkeit der Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks BGH, Beschluss v. 24. Febr. 2015 – II ZB 17/14, WM, 2015, 725. 475 Omlor, Verkehrsschutz, S. 438. 470

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Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG andererseits folgert, dass ein Auseinanderfallen von „Besitz“ und Mitgliedschaftsrecht im GmbH-Recht nicht denkbar sei.476 Wied verweist schließlich auf die Möglichkeit einer analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf den GmbH-Geschäftsanteil und geht in diesem Rahmen davon aus, der Scheingesellschafter nehme „im übertragenen Sinne“ eine Besitzerstellung ein.477 Letztlich vertieft er den Gedanken nicht und lässt die Analogie an der fehlenden Sachqualität des Geschäftsanteils scheitern.478 ee) Der Anteilsbesitz in der GmbH-rechtlichen Rechtsprechung (1) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Das Reichsgericht hatte bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 1901 angenommen, es könne sich ein dem Sachbesitz vergleichbares Verhältnis ergeben, wenn der Scheingesellschafter von der Gesellschaft als Gesellschafter zugelassen und in die Gesellschafterliste eingetragen wird und der „Nicht-Gesellschafter thatsächlich Gesellschafterbefugnisse ausübt“, welches ihm zuvor von der Gesellschaft, die ihn als Gesellschafter zugelassen und in die Gesellschafterliste aufgenommen hat, „verstattet“ wurde.479 Es ging dabei im Kern um die Möglichkeit der Heilung einer formnichtigen Anteilsabtretung durch Anmeldung, die das Gericht bereits im Ansatz ablehnte, sodass es auf konkrete Ausgestaltungen der Besitzlage nicht ankam. Mit der Begründung, die Entscheidung berücksichtige nicht hinreichend den Unterschied zwischen dem Sich als Besitzer Aufspielen und den „weitreichenden Rechten des Besitzers im Sinne der §§ 854 ff. BGB“, lehnt Omlor diese frühe Äußerung der Rechtsprechung mit seinen bereits dargestellten Argumenten rundheraus ab.480 Zwar trennt der Senat nur ungenau zwischen der normativen Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG und der tatsächlichen Rechtsausübung als besitzauslösendes Moment. Der Bezug auf die sogar enumerierten Gesellschafterrechte zeigt aber zum einen eine Befassung mit der normativen Sonderstellung des Angemeldeten, zum anderen, dass diese auch maßgeblich für die Annahme einer besitzäquivalenten Stellung ist. Ebenfalls erkennbar wird die Vorstellung eines Anteilsbesitzes in der bereits zitierten Stempelsteuer-Entscheidung des Reichsgerichts. Das Gericht führte seinerzeit hinsichtlich der Mitgliedschaftsrechte aus: „von einem Vorteil aus dem Gebrauch der Geschäftsanteile im strengen Wortsinne vielleicht nicht gesprochen werden [kann] […]; denn in Wirklichkeit vermittelte der Besitz der Ge-

476 477 478 479 480

Omlor, Verkehrsschutz, S. 438. Wied, NZG 2012, 725, 729. Ders., NZG 2012, 725, 729 f.; dazu bereits einleitend unter Einleitung, § 2, IV., 1. RG, Urt. v. 15. Mai 1901 – 20/01, JW, 1901, 521. Omlor, Verkehrsschutz, S. 438.

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schäftsanteile diese Vorteile. Aber wer den Besitz einer Sache oder eines Geschäftsanteils benutzt, um Rechte auszuüben, gebraucht auch die Sache oder das Recht […]“.481

Das Reichsgericht geht wohl davon aus, dass die von ihm in der Entscheidung als Besitz am Geschäftsanteil qualifizierte Stellung des Nießbrauchers zum Geschäftsanteil diesem eine von der Rechtsausübung selbst abgehobene Stellung ermögliche, die ihrerseits die Ausübung der Rechte möglich mache. Freilich ging es hier im Eigentlichen nicht um eine privatrechtliche, sondern um eine steuerrechtliche Einordnung. (2) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Die bereits besprochenen, zur Vergleichbarkeit des Verhältnisses zwischen dem materiell an einem GmbH-Geschäftsanteil Berechtigten und dem als Gesellschafter Angemeldeten mit dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ergangenen Entscheidungen des Bundegerichtshofs zum Kriegsfolgenrecht implizieren ebenfalls eine Besitzäquivalenz der Eintragung.482 Der Bundesgerichtshof erkennt in der ersten dieser Entscheidungen auf der Seite des Legitimierten, dass diesem eine Rechtsausübung durch die Rechtsordnung „gewährt“ werden kann, ohne dass die Rechtsordnung ihn als zur Ausübung dieser Rechte „berechtigt“ ansieht.483 Darin lässt sich die Anerkennung einer von der materiellen Berechtigung unabhängigen Rechtstatsächlichkeit der Ausübungsmöglichkeit erblicken. Die Verbindung dieser Ausübung mit der herausverlangten Stellung als Angemeldeter zeigt auch in diesen Entscheidungen die Schlüsselfunktion der damaligen Anmeldung im Verhältnis zum tatsächlichen Zugriff auf den Geschäftsanteil. 4. Die Debatte um den Rechtsbesitz im 20. Jahrhundert und in der Gegenwart Da die praktische Bedeutung des Rechtsbesitzes im BGB ob seines stark eingeschränkten Anwendungsbereichs und der Lösung vieler mit ihm verbundener Probleme im Wege der sogenannten Vergeistigung des Besitzbegriffes gering ist, hat die Diskussion des Rechtsinstituts nach Inkrafttreten des BGB stark abgenommen. Neben der historischen Untersuchung Gräfes hat insbesondere Pawlowski484 (c)) die Frage umfangreicher behandelt,485 die aber auch in den Überlegungen Dulckeits486 zu 481 RG, Urt. v. 25. Okt. 1927 – VII 297/27, RGZ 118, 266, 269 (Hervorhebungen durch den Verfasser). 482 Siehe zu diesen Entscheidungen Kapitel 3, § 8. 483 BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 39 – 41. 484 Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961. 485 Im Übrigen ist auf die Untersuchung von Müller, Rechtsbesitz, 1935 hinzuweisen. 486 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951.

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der Verdinglichung obligatorischer Rechte eine Berücksichtigung gefunden hat (d)). Noch zu Beginn des vorigen Jahrhunderts legten Krückmann487 (a)) und Heck488 (b)) eigene Begriffsbestimmungen vor. a) Der Rechtsbesitzbegriff Krückmanns Einen in der Tradition Bruns’489 verortbaren Rechtsbesitzbegriff legte Krückmann zugrunde. Nach Krückmann ist Rechtsbesitzer ein jeder, der die rechtlich anerkannte tatsächliche Möglichkeit hat, ein Recht auszuüben.490 Eine solche tatsächliche Ausübungsmöglichkeit nahm er im Grundsatz an, „wenn die von dem Nichtberechtigten vorgenommene Rechtsausübung von selber und notwendig eintretende ipso iure Wirkungen hat, die auch dann nicht ipso iure zusammenfallen, wenn nachträglich erkannt wird, daß das Recht von einem Nichtberechtigten ausgeübt wurde.“491 Soweit das Gesetz anordne, dass der als Inhaber eines Rechts Erscheinende dieses Recht ausüben könne und die Rechtsfolgen der Ausübungshandlung unabhängig von der späteren Widerlegung des Rechtsscheins aufrechterhalte, führe dies unweigerlich zu dem Schluss, der Scheininhaber habe die rechtlich anerkannte Ausübungsmöglichkeit.492 Diese Folge trete insbesondere bei prozessualen Positionen ein, beispielsweise bei der überlegenen Beweisbarkeit der Position desjenigen, der den Anspruch geltend macht.493 Gerade in dieser Ausübungsmöglichkeit, die von der objektiven Zuordnung des Rechts unabhängig sei, liege der Rechtsbesitz im Gegensatz zu der Inhaberschaft des Rechts.494 Krückmann hielt daher jeden Rechtsschein, der die Inhaberschaft an einem subjektiven Recht mit rechtlicher Wirkung suggeriert, für den Besitz an diesem Recht.495 Als besitzauslösendes Moment sah er infolgedessen nicht die Ausübung des Rechts, sondern die Legitimation 487 Krückmann, Jherings Jahrbücher 57 (1910), 1 ff.; ders., AcP 108 (1912), 179 ff.; ders., Institutionen, 1929. 488 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930. 489 Siehe Fn. 179. 490 Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 187, 248, 312; zustimmend Schmidt, Unvordenklichkeit, 1913, S. 48 f.; kritisch Stintzing, AcP 109 (1912), 347, 408 et passim, der zwar die Ausübungsmöglichkeit für maßgeblich, den Begriff der rechtlich anerkannten Möglichkeit für „völlig vage“ und „durchaus unzureichend“ hält. 491 Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 248. 492 Ders., AcP 108 (1912), 179, 183 f.; in gleichem Sinne konstatiert er in ders., Institutionen, 1929, S. 992: „Rechtsbesitz, als rechtlich anerkannte Möglichkeit einen Rechtsinhalt auszuüben, unterscheidet sich dadurch von der fälschlichen Rechtsanmaßung, daß diese immer unwirksam ist“. 493 Krückmann, Jherings Jahrbücher 57 (1910), 1, 156 f. 494 Ders., AcP 108 (1912), 179, 184. 495 Ders., Jherings Jahrbücher 57 (1910), 1, 122; etwas widersprüchlich verhält sich Krückmann zu der Frage, ob nur der unzutreffende Rechtsschein den Rechtsbesitz auslösen soll. Letztlich ist er wohl so zu verstehen, dass jeder Rechtsschein besitzauslösend sein soll, was konsequent ist, da Eigenheit des Besitzes grundsätzlich die Unabhängigkeit von der materiellen Rechtslage ist.

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als Inhaber des Rechts, an.496 Diese soll sich aus der wiederholten Ausübung eines Rechts, aus dem Besitz eines Legitimationsmittels oder aus dem reinen Wissen bzw. der Annahme des anderen am Rechtsverhältnis Beteiligten um die Inhaberschaft des sich auf den Rechtsschein Berufenden ergeben können.497 Krückmann unterscheidet dabei eine innerprozessuale Legitimation, beispielsweise durch gerichtliche Zeugenaussage oder Anerkenntnis, und eine außerprozessuale, die durch außergerichtliche Tatbestände, beispielsweise Beurkundung, geschaffen werde.498 Vor diesem Hintergrund stelle sich auch der Sachbesitz letztlich als Rechtsbesitz dar, da er das tatsächliche, wenn auch nicht das rechtliche „[H]aben“ des Eigentums darstelle.499 Während er – seinem Begriff des Sachbesitzes als besonderem Rechtsbesitz widersprechend – zunächst noch formulierte: „Sachbesitz ist die tatsächliche Möglichkeit, tatsächlich auf die Sache einzuwirken; Rechtsbesitz ist die rechtliche Möglichkeit, rechtlich auf das Recht einzuwirken“,500 präparierte er später die Beziehung des „Besitzers“ zum Recht deutlicher heraus, als er sie als „tatsächliche Möglichkeit, rechtswirksam zu handeln“ bezeichnete.501 b) Die systematische Kritik bei Heck Heck bewertet – konsequent auf Grundlage seiner Kontinuitätstheorie – die Entscheidung des Gesetzgebers des BGB, im Gegensatz zu den Partikularrechten und dem gemeinen Recht auf einen Besitz an anderen Gütern als Sachgütern weitgehend zu verzichten, kritisch.502 Er hält ein Kontinuitätsinteresse auch an solchen Gütern für gegeben.503 Während er anerkennt, dass sich in einmaliger Ausübung erschöpfende Rechte für einen Besitzstand ungeeignet seien, weil ihr Bezugsobjekt noch vollständig in der Interessensphäre des Schuldners verhaftet sei, hält er bei dauerhaft zu gewährenden Leistungen die faktische Einrichtung der Beteiligten auf den Leistungsaustausch für hinreichend, um diese Lage dem Kontinuitätsinteresse des Gläubigers zuzuordnen und einen Besitzstand anzunehmen.504 Komplementär dazu hält Heck die Begriffe der Sachherrschaft oder der tatsächlichen Gewalt für Blankettbegriffe, die durch den Richter im Wege der Interessenabwägung 496

Krückmann, Jherings Jahrbücher 57 (1910), 1, 122 f. Ders., Jherings Jahrbücher 57 (1910), 1, 123. 498 Ders., AcP 108 (1912), 179, 312. 499 Ders., AcP 108 (1912), 179, 181; ders., Institutionen, 1929, S. 985. 500 Ders., Jherings Jahrbücher 57 (1910), 1, 128. 501 Ders., AcP 108 (1912), 179, 181 f. Fn. 1; zustimmend Schmidt, Unvordenklichkeit, 1913, S. 48 f. 502 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63; ebenfalls für zweifelhaft hält die Beschränkung des Rechtsbesitzes Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 32. 503 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63; in diesem Sinne auch ders., Rechtsbesitz, 1935, S. 32, 45. 504 Ders., Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63. 497

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auszufüllen sind.505 Daraus ergibt sich, dass auch das Sachbesitzverhältnis keine rein natürliche Vorgabe, sondern in bestimmtem Umfang rechtlich geprägt ist. De lege ferenda spricht Heck sich deswegen für eine umfassende Anerkennung des Besitzrechtes an Dauerschuldverhältnissen und absoluten Rechten an unkörperlichen Gegenständen (insbesondere im Bereich der Immaterialgüter) aus.506 c) Die Untersuchung Pawlowskis Pawlowski hält einen nicht auf die tatsächliche Herrschaft beschränkten (Eigen-)Besitz an allen Herrschaftsrechten für möglich.507 Daraus schließt er auf einen zu eng gewählten Ansatz der Verfasser des BGB.508 Gleichzeitig wohnt auch seiner Analyse ein das Sachsubstrat kaum überschreitender Bezug inne. Im Grundsatz der Friedenstheorie verhaftet, hält er gerade den Besitzschutz nicht für erforderlich, wo nicht in die räumliche Herrschaftssphäre Anderer eingegriffen werde.509 Eine Gefährdung des staatlichen Gewaltmonopols sei ausgeschlossen, da körperliche Gegenstände im Gegensatz zu Marken510 oder Patenten Gegenstände darstellten, die nur von einer Person zugleich benutzt werden könnten.511 Aus dem gleichen Grund könne ein Besitz an einem Immaterialgut keine Vermutungswirkung für einen gutgläubigen Erwerb erzeugen.512 Ebenso wie die Anknüpfung des gutgläubigen Erwerbs von Immobiliarsachenrechten an die Grundbucheintragung dieses Problem der Rivalität der Herrschaftsausübung umgehe, sei dies aber auch für Immaterialgüterrechte denkbar.513 Danach ergibt sich, dass grundsätzlich eine Besitzähnlichkeit auch dann hinsichtlich eingetragener Rechte denkbar sein müsste, wenn hinsichtlich des Gegenstands des Rechts kein faktisches Ausübungsmonopol zugunsten einer Person, also kein rivales Gut besteht, sondern nur eine künstliche Ausübungsbeschränkung. Für Pawlowski stellt sich das besitzauslösende Moment des Rechtsbesitzes als Verwirklichung der dem Willen unterworfenen Möglichkeit, damit als Rechtsbetätigung,514 letztlich als Rechtsausübung dar.515 Erst die Betätigung des Willens führe 505

Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 21. Ders., Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63. 507 Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 8. 508 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 8. 509 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 17. – Dementsprechend ging er auch in einem späteren Aufsatz davon aus, dass Gegenstände, die nicht präexistent, sondern nur durch das Recht geschaffen sind, schon ob ihrer Rechtsförmigkeit nicht in „rechtlich missbilligter Weise“ gebraucht werden könnten, da ihre Existenz vom Recht abhängig sei; ders., AcP 65 (1965), 395, 407. 510 Im damaligen Sprachgebrauch handelte es sich freilich um Warenzeichen. 511 Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 17. 512 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 53. 513 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 53. 514 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 37, 54. 506

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zu dessen sozialer Verwirklichung.516 Obgleich Pawlowski von Lübtow zuzustimmen scheint, dass eine Rechtsbetätigung in Bezug auf „unkörperliche Sachen“ denkbar ist,517 ist seine sachenrechtliche Analyse in der Hauptsache auf Rechte an Sachen bezogen. Konsequent sieht er auch mittelbaren Besitz und Sachinnehabung als Erscheinungsformen des Rechtsbesitzes.518 d) Der Rechtsbesitz im Rahmen der Verdinglichung des obligatorischen Rechts bei Dulckeit Dulckeit sah sich aus anderer Warte mit der Problematik des Rechtsbesitzes konfrontiert. Er hatte in seinem Werk die Theorie des relativen Eigens vertreten, der zufolge der Leistungsgegenstand einer Forderung – bei Verschaffungsansprüchen – mit dinglicher Wirkung, aber nur im Verhältnis zum Schuldner, bereits dem Vermögen des Gläubigers zugerechnet werden muss.519 Infolgedessen stellt sich die Erfüllung der Forderung als bloßer Akt der Besitzübergabe dar, ohne dass eine Rechtsänderung noch erforderlich wäre. Das stellt Dulckeit beim Forderungskauf vor die Frage, wie der Übergang des Besitzes an der Forderung zu vollziehen sei.520 Diese Problematik sucht er zu beheben, indem er annimmt, der Besitz an Rechten bestehe in nichts anderem als in ihrer (möglichen) Ausübung.521 Dabei soll die Ausübung einer Forderung durch ihre Einziehung stattfinden.522 Ein Besitzwechsel an einer Forderung erfolge durch Erteilung einer Einziehungsermächtigung, die in der Abtretung liege.523 Dulckeit vermag jedoch nicht zu erklären, wie sich die Einziehungsermächtigung als Einräumung einer wirklichen Rechtsstellung zu der faktischen Herrschaft als Kern des Besitzstandes verhält. Soweit es ihm auf die Übertragung einer bestehenden Berechtigung durch den wirklichen Forderungsinhaber ankommt, steht dies im Widerspruch zu der dem Besitz eigenen Unabhängigkeit der faktischen Lage von der materiellen Berechtigung.524 Kommt es ihm auf eine unabhängig von der Berechtigung des Zedenten erteilte Einziehungsermächtigung als Faktum an, so ist zu bemerken, dass die faktische Position des zur Einziehung Ermächtigten, alleine 515

Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 8 f. Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 37. 517 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 29. 518 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 69. 519 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951, passim; heftig kritisiert wird diese Auffassung von Canaris, in: FS Flume I, S. 371, 378 ff. 520 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951, S. 47. 521 Ders., Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951, S. 47. 522 Ders., Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951, S. 47 f. 523 Ders., Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951, S. 48. 524 Auch wenn man mit Stathopoulos, Die Einziehungsermächtigung, 1968, S. 91 f. von einer Ermächtigung als das materielle Recht nicht beeinträchtigender Ausübungsermächtigung ausgeht, leitet sich deren Wirkung aus dem materiellen Recht ab und ist von diesem mithin gerade abhängig. 516

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darauf beruht, dass der Schuldner der Forderung nicht nur dessen Forderungszuständigkeit, sondern auch den vorigen Bestand der Forderung in den Händen des Zedenten anerkennt. Von einer faktischen Beherrschung der Forderung könnte in diesem Fall also kaum gesprochen werden. Seine Ausführungen bleiben daher von wenig Konsequenz für den Rechtsbesitzbegriff. 5. Zwischenergebnis Das BGB trägt den sachzentrierten Ansatz Savignys weiter und auch die landesrechtlich erfassten Jagd- und Fischerrechte erfordern eine tatsächlich äußerliche Rechtsverwirklichung.525 Immerhin der Entscheidung des OLG Hamm, die das Jagdrecht selbst und damit ein nicht sachbezogenes Recht als Objekt des guten Glaubens anerkannte, lässt sich eine von der konkreten Ausübung unabhängige besitzähnliche Stellung an diesem Recht selbst entnehmen.526 Die Betrachtung des Immaterialgüterrechts zeigt umso deutlicher die Möglichkeit unkörperlicher Besitzstände. Bezeichnenderweise ließ sich zwar ein Besitzstand an den vorrechtlich existenten Immaterialgütern insbesondere mangels einer Nutzungsexklusivität selbst nicht konstruieren,527 jedoch an deren rein rechtlichen Elementen, den Immaterialgüterrechten, nachweisen. Ein solcher ließ sich vor allem im Fall der unrichtigen Eintragungen im Patent- und Markenregister anhand der Anwendung des §§ 894, 1004 BGB,528 nach der BAKTAT-Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe nunmehr auch der §§ 987 ff. BGB529 erkennen. Insbesondere die Anwendung des § 894 BGB führt auf das nach allgemeiner Meinung bereits zugunsten eines Besitzstandes gelöste Problem des sogenannten Buchbesitzes zurück.530 Während der Buchbesitz sachfixiert bleibt, zeigt das Effektengiro ebenfalls die Tendenz zur Entmaterialisierung der Besitzgegenstände.531 Zwar bleibt die Urkunde in der Sammel- und Globalverwahrung als Sache gegenwärtig, doch führt ihre funktionale Verdrängung durch die Depotbuchung zu einer faktischen Anknüpfung der Rechtsfolgen des Sachbesitzes an den Buchungstatbestand alleine. Aus der entsprechenden Verknüpfung der normativen Wirkungen des Sachbesitzes mit der unkörperlichen Existenz der Buchung folgt ein durch die Buchung vermittelter unkörperlicher Besitzstand an dem verbrieften Recht selbst. Die Verzichtbarkeit auf das Sachsubstrat zeigt das Bundesschuldwesen, in dem unter im Übrigen gleichen 525

Dazu oben unter 1. und 2. Dazu oben unter 2., b). 527 Dazu oben unter 3., a). 528 Dazu oben unter 3., b), (b), cc), (2), (a). 529 Dazu oben unter 3., b), cc), (2), (c), ausführlich bereits unter Kapitel 1, § 3, II., 5. 530 Siehe zu dem Buchbesitz als Besitzstand Kapitel 4, § 12, II., 3., d), aa) und zu der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf diesen Kapitel 1, § 3, II., 1. 531 Dazu oben unter 3., e). 526

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Bedingungen schlicht auf eine Verbriefung verzichtet wird – eine Entwicklung, die die Bundesregierung offenkundig auch im privatrechtlichen Raum anstrebt, wodurch sie den Willen zur Ausdehnung unkörperlicher Besitzstände unterstreicht. Als Voraussetzungen eines unkörperlichen Besitzstandes zeigen die untersuchten Fälle die funktionale Äquivalenz der aus der besonderen Stellung resultierenden Wirkungen, in den Worten des Bundesgerichtshofs eine „Funktionsherrschaft“.532 Dabei erweist sich, dass in der Regel eine normative Anknüpfung von unmittelbaren Rechtsfolgen an die Besitzstellung erwartet wurde. Im Rahmen des Buchbesitzes wurde insoweit insbesondere auf die Verfügungswirkung der Grundbucheintragung Bezug genommen. Im Immaterialgüterrecht verwies der Bundesgerichtshof zwar auf die aufgrund von § 28 Abs. 1 MarkenG, „allein mit Verweis auf [die] Registereintragung“ folgende Legitimationswirkung.533 Während dort eine Vermutungswirkung hinreichte, schloss der Bundesgerichtshof hingegen einen Besitzstand auf Grundlage einer reinen Beweisverbesserung hinsichtlich des Erfindungsbesitzes aus und auch in der BAKTAT-Entscheidung deutete sich das Erfordernis einer über die materielle Indizwirkung der Eintragung hinausgehenden normativen Anknüpfung an.534 Eine vollständige Anknüpfung der normativen Besitzfunktionen findet sich schließlich beim Effektengiro. Hinsichtlich der den Besitz vermittelnden Stellung erweisen die Fallgruppen die Notwendigkeit einer Verfestigung der Stellung, wie sich neben der Ablehnung des Besitzes an Immaterialgütern an der Rechtsprechung zur verfahrensmäßigen Sicherung der Immaterialgüterrechte und der Diskussion der Depotführungsvorschriften als Schutz des Depotinhabers vor unbefugten Änderungen seines Buchungsstandes zeigt. Während die Literatur der Anerkennung eines Anteilsbesitzes zögerlich gegenübersteht, hat die spärliche Rechtsprechung zum Besitz an Anteilen eben diese Erfordernisse der normativ vermittelten Möglichkeit der Ausübung unabhängig von der materiellen Berechtigung durch die Zulassung als Gesellschafter bzw. die Anmeldung bestätigt und für den Geschäftsanteil auch bejaht, mag sie auch durch ihre Ansiedlung teils im Steuerrecht, teils im Enteignungsrecht keine unmittelbare Verbindlichkeit beanspruchen können.535 Diese Folgerungen finden sich in der Literatur bestätigt. Dem umfangreichen Rechtsbesitzbegriff Krückmanns gelingt eine abstrakte Betrachtung des Besitzbegriffes als der Berechtigung korrespondierende tatsächliche Handlungsmacht, wobei die Rechtswirksamkeit, die er der Rechtsausübung durch den Besitzer abverlangt, dem festgestellten Erfordernis einer berechtigungsunabhängigen normativen An532

BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 20 sowie die weiteren Nachweise bei Fn. 342; dazu oben unter 3., c), bb). 533 BPatG, Beschluss v. 30. Jan. 2007 – 24 W (pat) 84/06 – Markenumschreibung, BPatGE 50, 54, Rn. 15; dazu oben unter 3., b), cc), (2), (b). 534 Dazu oben unter 3., b), cc), (2), (c), ausführlich bereits unter Kapitel 1, § 3, II., 5. 535 Dazu oben unter 3., f).

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knüpfung von Rechtsfolgen an die besitzauslösende Stellung entspricht.536 Der unter der Ägide der Friedenstheorie verengte Besitzbegriff Pawlowskis öffnet doch in Übereinstimmung mit der in den untersuchten Fallgruppen hervorgetretenen Verfestigung des Besitzstandes die Tür zu einer künstlichen Herbeiführung der besitztypischen Sonderstellung.537 Deren Bedeutung erschließt sich für Heck vor dem Hintergrund seiner Kontinuitätstheorie, während die von ihm postulierte rechtliche Dimension des Sachherrschaftsbegriffs zugleich unkörperliche Kontrollmittel nahelegt.538

III. Die Dualität zwischen Recht und Tatsache bei Rechtsprodukten Neben der Beobachtung unkörperlicher Stellungen, die sich ob ihrer Unabhängigkeit vom materiellen Recht als Besitzäquivalent eignen, ist die grundsätzliche Möglichkeit eines Auseinanderfallens von Berechtigungs- und Verwirklichungsseite einer herrschaftsrechtlichen Position auch systematisch zwingend. 1. Die rechtsimmanente Dualität von Herrschaftsrecht und -ausübung Bereits an anderer Stelle hat sich ergeben, dass die natürliche, vorrechtliche Existenz einer Sache eine unbeschränkte Vielzahl an unabhängig von jeder Regulierung im Tatsächlichen möglichen Einwirkungen auf die Sache zulässt; dies hat zur Folge, sodass es für das Privatrecht ausreichend, aber auch erforderlich war, in den an der Sache bestehenden umfassenden Berechtigungstatbestand die Mannigfaltigkeit der natürlichen Einwirkungsmöglichkeiten aufzunehmen und dieser natürlich unbeschränkten Vielzahl an Herrschaftsmitteln eine rechtlich unbeschränkte Vielzahl an Herrschaftsbefugnissen entgegenzusetzen.539 Eine rechtliche Qualifikation als unberechtigt, kann eine tatsächliche Handlungsweise aus sich selbst heraus freilich nie hindern,540 soweit sie nicht durch ebenfalls tatsächliche Handlungen vollstreckt 536

Dazu oben unter 4., a). Dazu oben unter 4., c). 538 Dazu oben unter 4., b). 539 Dazu bereits Kapitel 2, § 5, II., 6. 540 Die rechtliche Bewertung an sich bewirkt keine tatsächliche Folge, sondern bewertet den gegebenen tatbestandlichen Vorgang. Realität vermag die rechtliche Qualifikation einerseits nur infolge eines Durchsetzungssystems zu wirken, in dessen Rahmen wiederum nur die ausgeurteilte, nicht aber die wirkliche Rechtslage Bedeutung entfaltet (zur Verknüpfung der abstrakten Rechtsnorm mit der individuellen Tatsächlichkeit siehe Kelsen/Jestaedt, Reine Rechtslehre, 2008, S. 89 f.), andererseits aufgrund der durch die Rechtsordnung geschaffenen psychologischen Wirkung (siehe zum Rechtsrealismus Olivecronas bereits unter Kapitel 2, § 5, II., 4 sowie sogleich). Beides stellt aber der tatsächlichen Umsetzung eines rechtswidrigen Aktes kein ebenfalls tatsächliches Hindernis in den Weg. 537

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oder anderweitig umgesetzt wird. Bei Sachen ist ob ihrer natürlich unbegrenzten Handlungs- und Zugriffsmöglichkeiten evident, dass „sein kann, was nicht sein darf“,541 Handlungen also vorgenommen werden können, die der Herrschaftsberechtigung widersprechen. Herrschaftsrecht und Herrschaftsmacht sind letztlich zwei Seiten derselben Medaille, betreffen beide den gleichen Gegenstand aus verschiedener Warte. So wurde zum Sachbesitz weitgehend die Betrachtung geteilt, dass es sich bei dem Besitz der Sache um die Verwirklichung des Eigentums an der Sache handelt.542 Stellt sich der Sachbesitz also als Tatsächlichkeit des Eigentums dar, kommt die Tatsächlichkeit anderer Rechte auch ohne physischen Gegenstandsbezug aus.543 Die Konstruktion von Rechtsgegenständen, die nur dem Rechte nach bestehen, vollzieht sich grundlegend anders. Ist bei unkörperlichen Gegenständen, die zwar keinen Körper haben, aber wahrnehmbar oder messbar sind – Energien beispielsweise – eine technische Beherrschbarkeit grundsätzlich denkbar, ist bei einem unkörperlichen Gegenstand, der sich als reines Rechtsprodukt darstellt, eine physische oder sonst technische Kontrolle von vornherein mangels zu kontrollierender Physis oder sonstiger unmittelbar in die Außenwelt tretender Wirkungen nicht möglich. Auch die faktische Beherrschung kann deswegen bei Rechtsprodukten nur durch Rechtsnormen vermittelt werden und rechtliche, nicht aber tatsächliche Wirkungen zeitigen.544 Jegliche Nutzungsform ist eine rechtliche, jeder Ausschluss ein rechtlicher. Marly spricht insoweit von einer an dem zu beherrschenden Gegenstand auszuübenden Rechtsmacht.545 Erfindet das Recht die Nutzungsmöglichkeit und bestimmt es deren Nutznießer, ist es dem Rechtssetzenden unbenommen, die Einwirkungsmöglichkeit und die Einwirkungsberechtigung in einer dauernden Personalunion zu verbinden. Dies mag sogar der Regelfall sein, was zu der Auffassung führt, die Zuordnung des Rechts zum Rechteinhaber sei dem Recht grundsätzlich immanent;546 bei unkörperlichen Gegenständen sei stets nur die rechtliche Zuordnung entscheidend.547 Zwingend ist das nicht. Das Recht kann auch demjenigen, dem eine Rechtsfolge nicht per Herrschaftsberechtigung an ihrem Objekt zugewiesen ist, die Möglichkeit eröffnen, eine solche Rechtsfolge herbeizuführen. Ein Rechtssubjekt wird befähigt, Rechtswirkungen abzuleiten, die ihm auf der hinter seiner Beziehung zu dem Recht liegenden, die endgültige Zuordnung der Rechtswirkungen regelnden herrschaftsrechtlichen 541 Vgl. Morgenstern, Galgenlieder, 1998, S. 63 f. („Die unmögliche Tatsache“); siehe ohne den literarischen Bezug auch Pawlowski, AcP 65 (1965), 395, 407. 542 Kapitel 4, § 11, I., 3., a), bb). 543 Ders., Lehre vom Besitz, 1868, 166 f. zum Beispiel der Dienstbarkeit. 544 Dies bedeutet nicht, dass die rechtliche Wirkung nicht auch eine tatsächliche zeitigen kann, beispielsweise indem die Gewinnberechtigung zur Gewinnauszahlung führt. 545 Soergel/Marly, 13. Aufl. 2000, Vor § 90 Rn. 2. 546 Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 137; Pawlowski, AcP 65 (1965), 395, 407. 547 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 7 Rn. 3.

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Ordnung nicht zustehen. Ein einfaches Beispiel für das Auseinanderfallen von Berechtigung und Beherrschung stellt die Einziehung einer fremden Forderung mit Wirkung für den Forderungsinhaber dar. Diese beispielsweise in Zessionsfällen anzutreffende Konstellation bringt die Forderung zum Erlöschen, obwohl der Nichtberechtigte die Leistung erhalten hat, während zugleich die eigentliche Berechtigung durch den Herausgabeanspruch nach § 816 Abs. 2 BGB ihre Realisierung erfährt. Ein weiteres Beispiel stellt die an anderer Stelle besprochene Entscheidung des Bundesgerichthofs zur Berücksichtigung der unrichtig, aber rechtskräftig ausgeurteilten Gesamtschuld, welche als verbindliche Rechtsrealität im Folgeprozess Wirkung entfaltet, dar.548 Obgleich vom Mentalzustand des Verfügungsgegners abhängig, findet sich beim gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten eine weitere Erscheinungsform der Divergenz von Berechtigung und Herbeiführung der Rechtsfolgen, in welcher das Herrschaftsrecht qua der in § 816 Abs. 1 BGB normierten Rechtsfortwirkung zugunsten des Eigentümers549 die faktische Herbeiführung der Rechtsfolgen letztlich einem anderen als dem Handelnden zuweist. Illustriert wird die Divergenz weiterhin im Bereich des Buchbesitzes, bei dem die Belastung eines Grundstücks – welche keine Ausübung der Sachherrschaft erfordert – vom Buchbesitzer wirksam vorgenommen werden kann, der mithin eine rein rechtliche Komponente des Eigentums wahrnimmt, deren Faktizität nur durch das Grundbuch, nicht aber durch Einwirkung auf das sachliche Substrat des Eigentums, in Erscheinung tritt. Das Reichsgericht hielt die Belastung für einen Schaden des Eigentümers, erkannte im Hinblick auf die Ausübung des Rechts zur Belastung der Sache folglich eine Dualität von rechtstatsächlicher Belastungsmöglichkeit des Buchbesitzers und übergeordnetem Herrschaftsrecht des Eigentümers.550 Dieses Auseinanderfallen von Herrschaftsrecht und Herrschaftsmacht ist aber nicht nur eine theoretische Möglichkeit, die die Rechtsordnung fakultativ eröffnen kann. Sie ist vielmehr ein dem Wesen der Rechtsordnung immanenter Bestandteil. Selbst in den Fällen, in denen beide Elemente in eines fallen und die Rechtsordnung eine Trennung nicht zulässt oder anordnet, ist jede Herbeiführung von tatsächlichen oder Rechtsfolgen von der Berechtigung zur Herbeiführung dieser Folgen zu trennen. Korrespondierte dem Herrschaftsrecht nicht stets auch eine Verwirklichung, läge eine Beherrschung nur theoretisch vor, beschriebe das Herrschaftsrecht keine wirkliche Beziehung zum beherrschten Objekt, die durch einen dem Berechtigten zugewiesenen tatsächlichen Handlungsrahmen ausgefüllt würde. Die Möglichkeit, eine Rechtsnorm im Tatsächlichen durchzusetzen, ist für deren normative Geltung

548 BGH, Urt. v. 18. Apr. 1978 – VI ZR 81/76, NJW, 1978, 2392; siehe dazu bereits Kapitel 1, § 2, III., 2; Schmidt, Unvordenklichkeit, 1913, S. 54 verbindet die Stellung des Titulargläubigers ebenfalls mit dem Rechtsbesitzbegriff. 549 Zu dieser BGH, Urt. v. 20. Nov. 2013 – XII ZR 19/11, BGHZ 198, 381, Rn. 15. 550 RG, Urt. v. 27. Juni 1928 – V 543/27, RGZ 121, 335, 336; RG, Urt. v. 21. Juli 1938 – V 19/38, RGZ 158, 40, 45; zur analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf diesen Fall, siehe Kapitel 1, § 3, II., 1.

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aber erforderlich.551 Die klassische Gegenüberstellung von Sein und Sollen zur Abgrenzung der Domäne des Rechts von dem „unter dem Gesetz von Ursache und Wirkung stehende[n] seelisch-körperliche Geschehen, [der] Natur“552 muss in dem Grenzbereich, in dem Rechtsnormen selbst von der Verbindlichkeit einer aufgrund anderer Normen vorgenommenen Rechtsgestaltung abhängig sind, verschwimmen. Nicht mehr eine natürliche Realität bestimmt die Normaussage, sondern eine rechtliche. Gleichwohl ist auch in diesem rechtsinternen Bezugsrahmen ein Anknüpfungspunkt der Sollensaussage im Sinne einer als Bezugspunkt feststehenden Rechtslage im „Sein“ erforderlich; ein solcher kann nur in der durch die Rechtsverwirklichung unabhängig von der Sollensnorm bewirkenden, Rechtstatsächlichkeit vermittelnden Norm gefunden werden. 2. Dualität als Folge der Divergenz von Individualund Gemeinschaftswillen Die Notwendigkeit dieser Dualität zeigt sich zudem insbesondere, soweit man den Besitzstand als Willensherrschaft über seinen Gegenstand begreift.553 Bruns554 und Pawlowski555 haben in diesem Sinne die Willensbetätigung als Besitzmoment aufgefasst.556 Bruns hatte den tatsächlichen Willen des Einzelnen dem Gemeinwillen gegenübergestellt und in dieser Konfliktlage eine Wirkungsmacht des Einzelnen als Besitzelement verortet,557 was sich in dem heute herrschend als erforderlich angenommenen Besitzwillen widerspiegelt.558 Auch für Pawlowski stellt sich das besitzauslösende Moment des Rechtsbesitzes als Verwirklichung der dem Willen unterworfenen Möglichkeit dar.559 Erst die Betätigung des Willens führe zu dessen sozialer Verwirklichung.560 Da Pawlowski davon ausgeht, auch das Eigentum sei ein Recht, das entsprechend betätigt werden könne, sieht er im Eigentumserwerb als

551 Allgemein Holmes, HLR 10 (1897), 457; Kelsen/Jestaedt, Reine Rechtslehre, 2008, S. 37 f.; insbesondere in Bezug auf das tatsächliche Vermögen als Teil der Besitzlage MüllerErzbach, AcP 142 (1936), 5, 6. 552 Kelsen/Jestaedt, Reine Rechtslehre, 2008, S. 45 f.; dazu Seelmann, Rechtsphilosophie, 2010, § 2 Rn. 30 ff. 553 Nach Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, 1900, S. 740 stellt der Besitz die „thatsächliche Herrschaft des Willens über die Sache“ dar. 554 Siehe zu Bruns Rechtsbesitzbegriff Kapitel 4, § 12, I., 3., b). 555 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 4., c). 556 Zur Willensbetätigung als Kennzeichen der Herrschaft des Individuums über die Umwelt auch Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 15 f. 557 Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 486. 558 Kapitel 4, § 11, I., 1. 559 Bruns, Rechtsbesitz, 1961, S. 8 f. 560 Ders., Rechtsbesitz, 1961, S. 37.

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Willensbetätigung nur eine Erscheinungsform des Rechtsbesitzes, den er allgemein als im geltenden Sachenrecht bestehend annimmt.561 Trotz des bei Bruns ersichtlichen Sachbezugs lässt sich die Willensbetätigung auf Sachsubstrate nicht beschränken.562 Mag man auch das Erfordernis eines in die Welt Tretens des Willens durch Gebrauch der Sache hinterfragen,563 ist in der geltenden Privatrechtsordnung die Einflussnahme des Willens auf die auch sachungebundene Rechtsgestaltung durch die im bürgerlichen Recht normierte Willenserklärung festgehalten. Dieser allgemein wirkenden Gestaltungsherrschaft des seinen Willen Erklärenden über seine Rechtsverhältnisse gebietet die Notwendigkeit eines Sachsubstrats zur Herbeiführung von Rechtsfolgen keine Grenzen. Soweit die Willensbetätigung des Einzelnen sich mithin auch infolge ihrer Rechtswirkungen dem Gemeinwillen entgegenstellen kann, hindert nichts die Anerkennung eines unkörperlichen willensgestützten Besitzstandes. 3. Die Rechts-Ausübungs-Dualität als Topos des Rechtsbesitzbegriffs Parallel zu dem Zusammenhang, in den Eigentum und Besitz gebracht werden, fällt im Rahmen der Darstellung der Entwicklung des Rechtsbesitzes gerade im 19. Jahrhundert ein konsequent vergleichbarer Topos auf. Der Rechtsbesitz wird dort als Tatsächlichkeit des Rechts564 oder auch als die Rechtsausübung ebenso bezeichnenden Begriff, wie der Besitz die Ausübung des Eigentums meine,565 oder letztlich den Besitz als dem Recht entsprechende tatsächliche Herrschaft begriffen.566 In eine ähnliche Richtung bewegen sich die eine strukturelle Identität von Sach- und Rechtsbesitz nahelegenden Stimmen der neueren Literatur.567 Ferner weist Larenz’ Begründung seiner Differenzierung zwischen Rechtsgegenständen erster und zweiter Ordnung in diese Richtung, wenn er sie auf die Unterscheidung zwischen Verschaffung des Rechtsgegenstands erster Ordnung als tatsächlichen Akt und die Verschaffung des Herrschaftsrechts durch Verfügung stützt.568 Diese Vorstellungen zeigen, dass die im Sachenrecht beobachtete Parallelität von Eigentum als Herrschaftsrecht und Besitz als seiner tatsächlichen Ausübung sich wie in der von Bruns bemühten Formel, „der Besitz [sei] die dem Rechte entsprechende faktische Herr561

Bruns, Rechtsbesitz, 1961, S. 9, 56. Windscheid/Kipp, Pandektenrecht II, 1900, S. 959, dort insbesondere Fn. 4. 563 Siehe zum Beispiel Hegel, Rechtsphilosophie, 1821, § 61 zur realisierten Äußerlichkeit des Eigentums in der Sache. 564 Ihering, Der Besitzwille, 1889, S. 26; ähnlich auch Krückmanns Formel von der rechtlich anerkannten tatsächlichen Ausübungsmöglichkeit, siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 4., a). 565 Savigny, Das Recht des Besitzes, 1865, S 192 f. 566 Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 81 f. 567 Vgl. Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 26 Rn. 1. 568 Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 1989, S. 299. 562

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schaft des Rechtssubjekts über das Rechtsobjekt“569, im Verhältnis zu unkörperlichen Gegenständen wiederholen. Sie finden sich ebenso in Krückmanns „tatsächliche[r] Möglichkeit, rechtswirksam zu handeln“570 wieder. Auf dieser Linie sind auch die Begriffsbestimmungen des Rechtsbesitzes in der neueren Literatur zu begreifen, wenn sie von dem „äußeren Herrschaftstatbestand“ sprechen, der von der Berechtigung – dem Herrschaftsrecht – losgelöst ist.571 Grundsätzlich kann damit Einwirkungsgegenstand sein, was auch Gegenstand eines Herrschaftsrechts sein kann. Eine Herrschaftsberechtigung, gleich an welchem Gegenstand, bedarf ihrer Spiegelung auf tatsächlicher Seite. Es wäre ganz sinnlos und würde dem Ordnungsgedanken des Rechts widersprechen, wollte man eine Berechtigung zuweisen, die nicht wahrgenommen werden könnte. Anerkennt man auf der Grundlage der Auffassung Wendehorsts die Herrschaftsberechtigung als gegenständlichkeitsbegründende Beziehung eines Rechtssubjekts zu einem Rechtsobjekt, müssen daher auch diese Rechtsprodukte grundsätzlich einer von dem Herrschaftsrecht divergierenden tatsächlichen Berechtigung offenstehen. 4. Der unkörperliche Besitz als Abbild unkörperlicher Herrschaftsinteressen In einem teleologischen Zusammenhang wird man der Ordnungsfunktion des unkörperlichen Besitzes mit Blick auf das tatsächliche Leben heute nicht mehr entgegenhalten können, was Bruns einst dem weiten Besitzbegriff des kanonischen Rechts entgegnete, nämlich seine vom tatsächlichen Leben des Volkes unabhängige Abstraktion.572 Dass sich das „Leben des Volkes“ weitgehend auch im unkörperlichen Güterverkehr abbildet, wird heute auch als die sachenrechtlichen Kategorien mitbestimmend verstanden.573 Dieser Gedanke bildet sich in Hecks Plädoyer für die Einbeziehung unkörperlicher Güter in die Interessensphäre des Rechtssubjekts ab.574 Auch soweit der Grund des Besitzrechts zuweilen im Schutz der Persönlichkeit des Besitzes gesehen wurde,575 ist zu bemerken, dass in der heutigen Zeit unkörperliche Gegenstände zu einem wesentlichen Ausdruck von Persönlichkeit und in vielerlei Bezügen zu einem zentralen Aspekt der Lebensführung geworden sind.576

569

Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 486. Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 181 f. Fn. 1. 571 Erman/Lorenz, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 854 Rn. 7; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 26 Rn. 1; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, § 2 Rn. 45. 572 Vgl. Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 196 f. 573 Vgl. Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 228 ff. 574 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63; dazu auch Kapitel 4, § 12, II., 4., b). 575 Wieling, Sachenrecht, 2007, § 3 II b). 576 So bereits in den 1960er Jahren Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 15. 570

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5. Realität rechtlicher Gestaltungsmöglichkeit im Rechtsrealismus Olivecronas Es lässt sich zudem parallel zu der sozialen Realität unkörperlicher Gegenstände durchaus eine reale Herrschaftskomponente der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit, damit ein inhärentes normatives, das heißt unkörperliches Herrschaftsmittel identifizieren. Dieser reale Charakter der rechtlich ausgeübten Herrschaftsmacht findet sich in dem bereits zuvor zitierten Rechtsrealismus Olivecronas, der den anerkannten rechtlichen Imperativen eine soziale Wirkungskraft beimisst, die sich in einem Einfluss auf das Verhalten der Rechtssubjekte in der Realität auswirkt.577 Beispielhaft führt er an, dass (mit dem Verschwinden des Goldstandards) Banknoten kein real existierendes Objekt mehr verkörpern, sondern einzig für einen nicht wahrhaftig existierenden Wert stünden, während gleichzeitig die Referenz auf diese nicht bestehenden, nur scheinbar verkörperten Gegenstände soziale Wirkung zeitigten.578 Die Auffassung Olivecronas führt, wie sein Beispiel, zu dem Schluss, dass es auch im Hinblick auf die Beherrschbarkeit der sozialen Folgen unkörperlicher Gegenstände nicht auf die physische Einwirkungsmöglichkeit auf diese Objekte ankommen kann, sondern vielmehr eine Einwirkungsmöglichkeit auf die diese Effekte auslösenden, nur als Referenzgegenstand in der realen Welt in Erscheinung tretenden Gegenstände ausreichend ist, um sozial-reale Folgen herbeizuführen. Werden diese Folgen von der allgemeinen psychologischen Folgewirkung der Rechtsnormen herbeigeführt,579 ist nur naheliegend, dass eine Einwirkungsmöglichkeit auf die normative Lage im Wege dieser Folgewirkung auch selbst Realität gewinnt. Diese Einwirkungsmöglichkeit besteht unabhängig von einer konkreten Realisierung, sondern ergibt sich stetig aus der Stellung des Herrschenden zu dem Normengefüge und seiner Macht über dieses. Die rechtliche Imperativensetzung werde zum sozialen Kontrollinstrument.580 Diesen Gegensatz malt Olivecrona wie folgt aus: „He who is supposed to have a certain right according to the law usually possesses a corresponding actual power. But this is not always the case. In the ideal world of law, the effects take place according to the law with infallible regularity. In the empirical world of facts, the effects of legal rules, transactions between individuals, the attitudes of people in general, etc. are varied and more or less uncertain.“581 Ein von Kelsen in anderem Zusammenhang bemühtes 577

Olivecrona, Law as fact, 1971, S. 222 ff. Ders., Law as fact, 1971, S. 248 f. 579 Vgl. ders., Law as fact, 1971, S. 222. 580 Ders., Law as fact, 1971, S. 253. 581 Ders., Law as fact, 1971, S. 252 f. – Soweit Olivecrona die „infallible regularity“ im normativen Bereich in Bezug nimmt, erinnert dies zwar an die Vorstellung von der stets rechtsimmanenten, damit nicht von der faktischen Seite divergierenden Umsetzungsmöglichkeit des Norminhalts. Vor dem Hintergrund der Divergenz zwischen Imperativensetzung und sozialem Kontrollergebnis wird man dies aber so zu verstehen haben, dass die Rechtlage im Gegensatz du der Tatsachenlage stets eindeutig bestimmbar ist, während ihre tatsächliche Realisierung unsicher bleibt. Daraus ergibt sich erneut eine Verschiedenheit von Recht und rechtlich vermittelter Herrschaft. 578

§ 13 Tatbestand des Besitzes an unkörperlichen Gegenständen

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Beispiel, das dies illustriert, ist die Geschichte des sogenannten Hauptmanns von Köpenick.582 Dessen Befehlen wurde in der Wirklichkeit Folge geleistet, obgleich eine Rechtsmacht, die ihn zur Disposition über die Stadtkasse von Köpenick befähigt hätte, im rechtlichen Raum zwar vorhanden war, mitnichten aber ihm armen Schuster zustand. Auch in diesem Fall zeigt sich ein Auseinanderfallen von Berechtigung und – rechtlich vermittelter – tatsächlicher Herrschaft. 6. Ergebnis Aus dem Gesagten folgt, dass die zuordnungsrechtliche Zuweisung einer Rechtsfolge zu einem Rechtsträger – die berechtigende Seite des diese Rechtsfolge erfassenden Herrschaftsrechts – stets von der tatsächlichen, auch rechtstatsächlichen Herbeiführung dieser Rechtsfolge logisch getrennt werden kann, mithin Raum für eine von der materiellen Berechtigung unabhängige Einwirkung ist. Es erweist sich ebenfalls, dass für diese Einwirkung unkörperliche Gestaltungsmittel zur Verfügung stehen, die sich als tatsächlicher Ausdruck rechtlicher Herrschaftsmacht qualifizieren lassen und insoweit eine der tatsächlichen Sachherrschaft ebenbürtige Realität gewinnen. Bestätigt hat sich diese Möglichkeit unkörperlicher Besitzstände durch die historische Rückschau und die Betrachtung möglicher unkörperlicher Besitzstände im geltenden Recht. Nach der bereits vor Inkrafttreten des BGB vorgenommenen systematischen Abstrahierung unkörperlicher Besitzstände, zeigt sich trotz der Abkehr des BGB von einem weiten Sach- und Besitzbegriff in den insbesondere im Immaterialgüterrecht zu findenden unkörperlichen Besitzständen ein Fortbestand des körperlosen Besitzes, der durch die faktische Beherrschung stückeloser Effekten durch die Depotbuchung bestätigt wird. Die zur Ausfüllung der Einwirkungsmöglichkeiten herangezogenen normativen Anknüpfungen haben sich als unkörperliche Kontrollmittel des Rechts und seiner Wirkungen herausgestellt, während eine besitzgleich hervorgehobene Stellung im Wesentlichen durch Verfahren der registermäßigen Niederlegung verstetigt wurde. Gerade die Schaffung künstlicher tatsächlicher Positionen mit normativer Wirkung durch die Herausbildung von Rechtsprodukten wie dem Patent oder der Marke hat die Überwindung der Besitzungsgeeignetheit der Immaterialgüter ermöglicht.

§ 13 Der Tatbestand des Besitzes an unkörperlichen Gegenständen Aus der Debatte um unkörperliche Besitzstände, ebenso wie aus der Beschreibung gegebener Besitzstände, lässt sich, angelehnt an die aus dem Sachbesitz ermittelten, 582

Vgl. Kelsen/Jestaedt, Reine Rechtslehre, 2008, S. 18.

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allgemeinen Besitzelemente ein grundsätzlicher Tatbestand des unkörperlichen Besitzes formulieren.

I. Grundsätzliche tatbestandliche Elemente des Besitzes an Rechtsprodukten Parallel zu den zum Sachbesitz getroffenen Feststellungen lassen sich als grundlegende Eigenschaften des unkörperlichen Besitzes dessen Unabhängigkeit von der materiellen Berechtigung (1.), die Tatsächlichkeit der Rechtsverwirklichung im Verhältnis zur rechtlichen Determinierung durch das Herrschaftsrecht (2.) und die gegenüber Dritten außer dem Eigentümer endgültige Vermögensverschiebung (3.) ersehen. 1. Unabhängigkeit des Besitzstandes von der materiellen Berechtigung Als den Besitz in seiner dem materiellen Recht gegenüberstehenden Sonderstellung prägendes Kernelement hat die Betrachtung zum Sachbesitz die Unabhängigkeit von der materiellen Rechtslage herausgestellt.583 Etwas anderes kann für den unkörperlichen Besitz nicht gelten. Bereits die Debatte um die Vindikationsähnlichkeit der Patentvindikation zeigt, dass die rückzugewährenden Nutzungen auf Grundlage des Patents und damit gerade nicht aufgrund einer dahinterstehenden materiellen Berechtigung des Erfindungsberechtigten gezogen werden.584 Die die verwandte Problematik der unrichtigen Eintragung im Patentregister betreffenden, auf §§ 1004, 894 BGB gestützten Korrekturansprüche unterstreichen den Gegensatz von herrschaftsrechtlicher Position und dieser entgegenstehender, tatsächlicher Beeinträchtigung.585 Die Befürwortung der Anwendbarkeit der Besitzschutzvorschriften auf die Registerführung bei auf der Blockchain abgebildeten Rechten offenbart ebenfalls die sachbesitzgleiche Trennung von Berechtigung und tatsächlicher Herrschaft.586 Ausdrücklich zeigt sich die nicht in der Berechtigung wurzelnde Außenwirkung des Besitzstandes in der vom Bundesgerichtshof hinsichtlich des Anteilsbesitzes formulierten Differenzierung zwischen Nutzungsgewährung und 583

Siehe dazu Kapitel 4, § 11, I., 3., a), cc), insbesondere die Nachweise bei Fn. 66. Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 6. 585 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (2), (b). – Obgleich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Besitzlage beim Scheinpatent nicht ausdrücklich aufzeigen konnte, zeigen die in den Entscheidungen BGH, Urt. v. 25. Jan. 1983 – X ZR 47/82 – Brückenlegepanzer, BGHZ 86, 330 und BGH, Urt. v. 26. Juni 1969 – X ZR 52/66 – Rüben-Verladeeinrichtung, MDR, 1970, 45 aufgeführten faktischen Wirkungen der Patenteintragung, dass die Generierung von Nutzungen aus Patenten in wesentlichen Bezügen auf faktischer, von der Patentinhaberschaft unabhängiger Basis geschieht, siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (2), (a). 586 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., e), ee), (1). 584

§ 13 Tatbestand des Besitzes an unkörperlichen Gegenständen

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Nutzungsberechtigung.587 Auch die Formel Krückmanns von der Prekarität des Rechtsbesitzes überträgt diesen Aspekt in den unkörperlichen Besitzbegriff.588 2. Tatsächlichkeit der Rechtsverwirklichung gegenüber dem Herrschaftsrecht Damit verwandt ist das Element der Tatsächlichkeit der Rechtsverwirklichung. Wie sich im Rahmen der Diskussion der Patentvindikation als Grenzfall beispielhaft aufgetan hat,589 darf die die Besitzlage vermittelnde Rechtsstellung selbst kein auf den Gegenstand des ausgeübten Rechts bezogenes Herrschaftsrecht sein. Ebenso wenig darf sie sich aus einem Rechtsgegenstand erster Ordnung ergeben, den der die Rechtsstellung Innehabende beherrscht. Dies hat allgemeine Geltung. Zwischen zwei Herrschaftsrechten kann sich die durch die Vindikation vorausgesetzte rechtliche Zuordnung des Besitzgegenstandes zu dem materiell Herrschaftsberechtigten nicht entfalten. Denn die Vindikation eines Herrschaftsrechts ist ebenso wenig denkbar wie das Vindizieren eines von einem Herrschaftsrecht des Vindikationsgegners ergriffenen Gegenstandes. Dies folgt aus der Totalität des Eigentums, die hinsichtlich des Eigentumsgegenstandes nur ein Eigentumsrecht zulässt.590 Aufgrund eines dinglichen Rechts kann kein anderes dingliches Recht herausverlangt werden. Dingliche Rechte dienen der Zuordnung eines Rechtsgegenstandes zu einem Rechtssubjekt, die aus ihnen resultierenden Ansprüche dienen der faktischen Durchsetzung der zugeordneten Rechtsposition.591 Die Modifikation der Güterzuordnung selbst bewirkt das deutsche Recht nicht durch kausale Rechtsakte, die auf eine unmittelbare Änderung dieser Zuordnung gerichtet sind und infolgedessen einen tatsächlichen Zugriff auf den Zuordnungsgegenstand ermöglichen.592 Vielmehr erfolgt eine Güterumverteilung lediglich durch die Begründung von Verpflichtungen, deren Gegenstand die Zuordnungsänderung ist. Die Änderung einer dinglichen Zuordnung kann folglich stets nur aufgrund eines kausalen Anspruchs gefordert werden, nicht aufgrund eines dinglichen Rechts, mag ersterer auch aus letzterem folgen können. Voneinander unabhängige dingliche 587 BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 39 – 41; siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., f), ee), (2). 588 Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 181. 589 Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 6. 590 MüKo-BGB/Säcker, 6. Aufl. 2013, § 903 Rn. 4, 11, der auf die treffende Formulierung bei Thibaut, Civilistische Abhandlungen, 1814, S. 272 verweist, wo es heißt: „Eigenthum und Eigenthum heben sich auf.“; wohl zustimmend Jänich, Geistiges Eigentum, 2002, S. 212. 591 Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 1175 ff.; Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn. 1. – So kann der Eigentümer den Besitz als Ausdruck seiner Rechtsposition ebenso verlangen, wie der Hypothekar gerade nicht einen Leistungsanspruch tatsächlich vollstrecken kann, sondern – und das Gesetz verbiegt sich in § 1147 BGB geradezu, um diese tatsächliche Komponente abzubilden – lediglich die Duldung der Zwangsvollstreckung; vgl. auch Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 208 f. 592 Vgl. dazu auch Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, S. 218 ff.

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

Vollrechte an ein und demselben Gegenstand würden eine eindeutige Zuordnung nicht mehr möglich machen. Kein Besitzmittel kann daher ein auf den Besitzgegenstand gerichtetes Herrschaftsrecht selbst sein. 3. Die Endgültigkeit der Nutzungshandlungen des Besitzers Aus dem aus dem Sachbesitz extrahierten Verständnis des Besitzbegriffs als tatsächliche Komponente der Herrschaftsberechtigung ergibt sich die Anforderung, dass dem Besitzer die Nutzung in dem Maße tatsächlich möglich sein muss, wie sie dem Eigentümer rechtlich zugewiesen ist. Eine Vindikation muss der Besitzer nur von demjenigen befürchten, in dessen Recht er eingreift. Dabei handelt es sich um den dinglich Berechtigten, dessen Herrschaftsberechtigung das rechtliche Pendant zu der tatsächlichen Herrschaftsmöglichkeit des Besitzers ist – in der Regel der Eigentümer. Da das Eigentum zwar absolut gilt, jedoch nur von dem Eigentümer selbst593 oder zur Herausgabe der von dem Besitzer gezogenen Nutzungen geltend gemacht werden kann, darf der Besitzer die gezogenen Nutzungen behalten, soweit sie der dinglich Berechtigte als Herrschaftsberechtigter nicht herausverlangt.594 Durch Dritte ist sein Nutzungserwerb grundsätzlich nicht angreifbar. Überträgt man diese Wertung auf die Nutzung eines unkörperlichen Rechtsgegenstandes, kann eine Realisierung des Rechtsinhalts nur dann als besitzstandbegründend angesehen werden, wenn derjenige, zu dessen Gunsten sie erfolgt, das aus ihr Erlangte im Verhältnis mindestens zu dem Schuldner auch behalten darf,595 und die Nutzungen nur dem an dem genutzten Recht Herrschaftsberechtigten herauszugeben hat.596 Ein Behaltendürfen, wo mangels eigener Berechtigung des Ausübenden kein Rechtsgrund vorhanden sein dürfte, ist davon abhängig, dass ihm die Rechtsordnung ein solches gestattet.

593

In Betracht kommt auch die Geltendmachung durch Personen, die ihr Recht von dem Eigentümer ableiten. 594 In diesem Sinne setzt Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 248 voraus, dass „die von dem Nichtberechtigten vorgenommene Rechtsausübung von selber und notwendig eintretende ipso iure Wirkungen hat, die auch dann nicht ipso iure zusammenfallen, wenn nachträglich erkannt wird, daß das Recht von einem Nichtberechtigten ausgeübt wurde.“; siehe dazu auch Kapitel 4, § 12, II., 4., a). 595 Auch dies ist bei ders., AcP 108 (1912), 179, 248 zu erkennen. 596 Obgleich aus der Warte der Rechtszuständigkeit argumentierend und damit einen Ansatz materiell rechtlicher Aufspaltung ähnlich dem von Wilhelm zur Rechtsnatur der Legitimationswirkung geäußerten (Kapitel 3, § 9, I., 2) vertretend, stellt auch Oertmann, Jherings Jahrbücher 66 (1916), 130, 137 f. fest, dass sich relative Rechtsabspaltungen grundsätzlich unter einem dominanten, letztendlich die Rechtswirkungen zuordnenden Recht einfinden müssen. Ist auch das Konzept (dinglicher) relativer Abspaltungen aus einem wesensmäßig absoluten Recht zweifelhaft, verdeutlicht der Gedanke die hier vorliegende Zweistufigkeit der Nutzenzuweisung.

§ 13 Tatbestand des Besitzes an unkörperlichen Gegenständen

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II. Das Einwirkungsmoment des unkörperlichen Besitzers Darüber hinaus erfordert auch der unkörperliche Besitz das Vorliegen einer die Nutzungsziehung und die Einwirkung auf den Gegenstand ermöglichenden Stellung (1.), deren Modalitäten festzustellen sind (2.), bevor ihre tatbestandlichen Elemente erläutert werden (3.). Zuletzt sind die der Ausschlussfunktion des Mobiliarbesitzes entsprechenden Eigenschaften darzustellen (4.) 1. Erfordernis einer Einwirkungsmöglichkeit beim Rechtsbesitz Das Erfordernis einer besonderen Einwirkungsmöglichkeit, die sich auf die Einwirkung auf den Gegenstand selbst sowie dessen Verwendung zur Ziehung von Nutzungen bezieht, hat die Betrachtung der unkörperlichen Besitzlagen ergeben. Die Debatten über die Besitzlage des Passivlegitimierten der Patentvindikation,597 des Erfindungsbesitzers598 und des zu Unrecht Eingetragenen599 offenbaren im Umkehrschluss die unzureichende Herausbildung einer solchen Nähebeziehung im Immaterialgüterrecht. Aus gleichem Grund wurde die Analogie der Vindikation zur Patentverletzung abgelehnt.600 Auch die übrigen unkörperlichen Besitzlagen zeigen den Bedarf einer Einwirkungsstellung, so bei der Herausstellung der Kontrollmöglichkeiten des Buchbesitzers,601 der Debatte um die Substitution der Besitzerstellung durch die Einbuchung im Effektengiro,602 der Herausarbeitung des funktionalen Herrschaftsbegriffs in der Intime Fotos-Entscheidung,603 und der Herausstellung des Anteilsbesitzes als einwirkungsbestimmend.604 Weiterhin hat die Besprechung der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf § 1004 BGB aufgezeigt, dass eine beliebige Zugriffsmöglichkeit als besitzäquivalente Stellung nicht hinreicht.605 2. Die Herrschaftsmodalität beim unkörperlichen Besitzstand Das Kontrollmoment des unkörperlichen Besitzers eines Rechtsprodukts muss infolge seines Bezugs auf einen nicht körperlich materialisierten Gegenstand selbst unkörperlich sein. Erforderlich ist eine jedenfalls der vergeistigten Sachherrschaft äquivalente Kontrolle. 597 598 599 600 601 602 603 604 605

Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (1). Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (3). Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., b), cc), (2). Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 4. Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 1. und Kapitel 4, § 12, II., 3., d), aa). Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., e). Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., c), bb). Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., f), ee), (1). Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 8.

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

a) Der Rechtsbesitzbegriff des BGB Der Rechtsbesitzbegriff erweist sich in seiner Verhaftung am Sachsubstrat und der daran ausgeübten Kontrolle als ungeeignet für die Bestimmung eines unkörperlichen Einwirkungsbegriffes. Lediglich auf funktionaler Seite erweitert er den Handlungskreis des Rechtsbesitzers durch Verweisung auf den Besitzschutz. In der Voraussetzung der Ausübung als besitzschutzerhaltend zeigt sich ein ausübungsbezogenes Verständnis des Rechtsbesitzstandes. b) Ausübung oder Gebrauch des Rechts Ausübung oder Gebrauch des Rechts als die dem Inhalt entsprechende konkrete Verwirklichung606 sind in historischer Perspektive die in erster Linie bemühten Anknüpfungspunkte des Rechtsbesitzes. Selbst wenn man über die Geltendmachung als reine Willensbetätigung des Gläubigers607 hinaus dem von dem österreichischen ABGB ebenso wie dem von Bruns608 herangezogenen leistungsbezogenen Ansatz folgt, nach dem die Ausübung anzunehmen ist, wenn der jeweils andere am Schuldverhältnis Beteiligte sein Verhalten anpasst und Rechtsinhalt realisiert, lässt sich eine Einwirkungsmacht dennoch nicht konstruieren. Diese Vorstellung verschiebt das Schwergewicht des Besitztatbestandes auf die Ebene des Leistenden, von dem abhängt, ob sich der sich der Gläubigerschaft eines Rechts Berühmende in dessen Besitz wähnen darf. Man mag zwar aus der Leistungserbringung induktiv auf das Vorliegen einer korrespondierenden Einflussmöglichkeit des Leistungsempfängers schließen, die Leistung zu kommandieren. Letztlich würde aber die Leistung nur eine punktuelle Realisierung der Rechtsherrschaft darstellen, vor welcher die Herrschaftsstellung des vermeintlichen Gläubigers ungewiss wäre. Zudem wäre bei Rechten, die nicht in einer konkreten Erfüllungshandlung bestehen, die Feststellung eines Herrschaftsmoments weitgehend willkürlich. Auch andere sachbesitzäquivalente Herrschaftsaspekte, die neben der Nutzung des Rechts durch seine Ausübung stehen, lässt der ausübungsbezogene Besitzbegriff außen vor. So kann ein Recht ebenso wie eine Sache verändert oder vernichtet werden – etwa durch Belastung, Erlass oder die Ausübung bestimmter Gestaltungsrechte. Hinzukommen die rechtlich konnotierten Besitzwirkungen, etwa der Einsatz als Publizitätsmittel beim Rechtsübergang. Inwieweit die Vornahme solcher Handlun606

So jedenfalls die heutige Kommentarliteratur zu § 226 BGB; vgl. BeckOK BGB/ Dennhardt, 51. Ed. 2019, § 226 Rn. 4; Staudinger/Repgen 2014, § 226 Rn. 13; zum Teil fehlt eine Kommentierung allerdings völlig, was nahelegt, dass der Terminus so generell ist, dass eine nähere Konkretisierung nicht möglich erschien. 607 Diese in den Vordergrund der Ausübung stellend Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 37, 54. 608 Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 479, 481 f. lehnte den Besitzstand an einer Forderung mit der Begründung ab, sie erlösche mit ihrer Verwirklichung durch Leistungsbewirkung, woraus sich folgern lässt, dass sich erst die Bewirkung der tatsächlichen Leistung als besitzbegründende Ausübung darstellen soll.

§ 13 Tatbestand des Besitzes an unkörperlichen Gegenständen

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gen im Belieben des Herrschenden steht, er etwa trotz fehlender Berechtigung entsprechende Wirkungen herbeiführen kann, und welche Auswirkungen dies auf den Besitzstand hat, vermag sich durch den Ausübungsbegriff nicht entdecken zu lassen. Die Ausübung ist als Besitzäquivalent mithin untauglich. c) Dauerhaftigkeit der Leistungsbeziehung und tatsächliche Einrichtung auf gegenseitige Leistungserbringung Wohl aus ähnlichen Gründen sind solche Rechte aus dem Kreis der Besitzgegenstände ausgeschlossen worden, deren Ausübung sich in einem einmaligen Vorgang erschöpfen. Beruhte dies im mittelalterlichen Rechtsdenken auf dem Erfordernis der Ertragsfähigkeit, die sich als zeitlich gestreckter Faktor darstellt, hat Bruns darauf verwiesen, dass ein Besitzstand, der durch Ausübung begründet werde, nicht mit dieser enden könne. Diese Vorstellung hat sich im ALR durchgesetzt;609 sie findet sich auch bei Windscheid,610 Gierke611 und Heck.612 Die Bezugnahme auf die Dauerhaftigkeit der Ausübungsmöglichkeit hilft der nur punktuellen Realisierung ab, behält aber induktiven Charakter, weil sie von der Realisierung des Rechtsinhalts auf die künftige Verwirklichung schließt.613 Auch führt die dauerhafte Ausübung ohne rechtliche Anerkennung im Übrigen nicht zu einem Behaltendürfen des Einziehenden,614 so dass eine rechtsbeständige Nutzungsziehung dem Besitzer nicht möglich ist. Nicht lösen kann sie zudem die Verschiebung der Kontrollmöglichkeit in das Lager des von dem Recht Betroffenen, von dessen Akzeptanz der Besitzstand des Besitzers abhinge. Die Ausübung stellt sich auch in dauerhaften, durch faktische Erfüllungshandlungen realisierten Rechtsbeziehungen insgesamt nicht als taugliches Anknüpfungskriterium des Rechtsbesitzes dar.

609

Siehe dazu Kapitel 4, § 12, I., 2. Windscheid/Kipp, Pandektenrecht II, 1900, S. 959 Fn. 4. 611 Gierke, Deutsches Privatrecht II, 1905, S. 224 f. 612 Heck hatte sich allerdings aus anderer Warte der Dauerhaftigkeit der Leistungsbeziehung verschrieben, da er auf der Grundlage seiner Kontinuitätstheorie einen bewahrenswerten Eingang des besessenen Gutes in die Interessenssphäre des Besitzenden erst mit einer gewissen Stabilisierung der Herrschaftsbeziehung annahm; Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63. 613 Auch der Sachbesitz hat in seiner vergeistigten Form zwar induktiven Charakter. So beruht die Fortdauer des unmittelbaren Besitzes an einer körperlich entrückten Sache ebenso wie der mittelbare Besitz maßgeblich darauf, dass eine ursprünglich bestehende unmittelbare Zugriffsmöglichkeit als Potential fortdauert. Zu seiner Beendigung ist aber das aktive Ergreifen des Besitzes durch einen anderen erforderlich, nicht lediglich das passive Ende der Leistungsbereitschaft. 614 Vgl. Krückmann, Institutionen, 1929, S. 992. 610

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

d) Möglichkeit des Gebrauchs des Rechts Es bleibt die der Ausübung denklogisch vorgelagerte Möglichkeit zur Ausübung eines Rechts, wie sie insbesondere Krückmann615 zur Grundlage seiner Auffassung gemacht hat, Bruns616 im Ansatz verfolgt sowie Windscheid als für den sachbezogenen Rechtsbesitz als typisch darstellt.617 Versteht man die Gebrauchsmöglichkeit als außerhalb der Berechtigung liegendes Moment, das den Gebrauch des Rechtsgegenstandes unabhängig von der konkreten Ausübung ermöglicht, kommt diese Lage dem aus dem Sachbesitz abgeleiteten Besitzbegriff am nächsten. Dem kommt die für den Besitz an Daten vom Bundesgerichtshof vorausgesetzte jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit als Kennzeichen der Funktionsherrschaft gleich.618 Ferner lässt sich aus der von Heck für den Sachbesitz formulierten Parallelvorstellung der Bereitschaftslage619 das Erfordernis einer zeitlich jedenfalls nicht nur punktuellen Gebrauchsmöglichkeit herleiten. Diese durch Einrücken in die Organisations- oder Interessensphäre verfestigte Bereitschaft des Besitzgegenstandes, den Interessen des Besitzers zu dienen,620 ist letztlich nichts anderes als seine latente faktische Nutzungsmöglichkeit. Es lässt sich darüber hinaus auch der Vergleich zur Stellung des Eigentümers ins Feld führen. Der Sachbesitz stellt das verselbständigte tatsächliche Element der Eigentümerstellung dar.621 Löst die Eigentümerstellung ein latentes Nutzungsrecht aus, muss sich dieses Recht auf der Ebene des Besitzes als latente Nutzungsmöglichkeit spiegeln. Das lässt sich auf die andauernde Berechtigung des Inhabers an dem betroffenen Recht vis-à-vis des Besitzes an diesem übertragen. Die latente Potentialität findet sich auch in den untersuchten Besitzlagen wieder. So zeitigt der Buchbesitz selbst keine Wirkungen, ist jedoch für seinen Inhaber mit der latenten Möglichkeit verbunden, diejenigen dem Sacheigentümer zugewiesenen Befugnisse auszuüben, die von der Bucheintragung abhängen.622 Auch im Effektengiro hat sich die Buchung als Schlüssel zur latenten Möglichkeit der Geltendmachung und Übertragung der verbrieften Rechte herausgestellt.623

615 Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 187, 248, 312; zustimmend Schmidt, Unvordenklichkeit, 1913, S. 48; kritisch Stintzing, AcP 109 (1912), 347, 408 et passim, der den Begriff der rechtlich anerkannten Möglichkeit für einen „völlig vage[n]“ und „durchaus unzureichend“ hält. 616 Bruns, Recht des Besitzes, 1848, S. 475. 617 Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, 1900, S. 741. 618 BGH, Urt. v. 13. Okt. 2015 – VI ZR 271/14 – Intime Fotos, BGHZ 207, 163, Rn. 20; dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., c), bb). 619 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 38. 620 Ders., Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63. 621 Siehe dazu Kapitel 4, § 11, I., 3., a), bb). 622 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., d). 623 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., e).

§ 13 Tatbestand des Besitzes an unkörperlichen Gegenständen

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3. Die tatbestandliche Manifestation des Einwirkungsmoments Die latente Potentialstellung muss so ausgestaltet sein, dass sie die übrigen Anforderungen des Besitzbegriffes erfüllt. Schon Wolff/Raiser gaben allerdings zu bedenken, dass die Frage, ob die Ausübung des Rechts eine hinreichend enge Verbindung zu dem Recht aufweise, um als dessen tatsächliche Beherrschung zu gelten, schwerlich allgemein beantwortet werden könne.624 Es kann daher nur darum gehen, Bestimmungsmöglichkeiten abzustecken. a) Die Legitimationslehre Krückmanns Eine weitgehende Lösung bietet Krückmann an, wenn er ein Besitzverhältnis aus jeder Legitimation zur Geltendmachung des Rechts schließt.625 Entscheidend sei die Nachweisbarkeit der Rechtsstellung.626 Nicht leugnen wird man können, dass ein Legitimationsmittel die Chancen, ein Recht durchzusetzen, erhöht. Die Kontrollmöglichkeiten, die mit der Legitimation einhergehen, weisen aber kaum einheitliche Strukturen auf. Insbesondere soweit Krückmann das bloße Wissen des Schuldners um seine Leistungspflicht als Legitimation betrachtet,627 bezieht er, ebenso wie die auf Ausübung basierende Lösung, Situationen mit ein, in denen der Gläubiger den Leistungserfolg aber nicht selbst beherrscht. Ferner steht der Anerkennung auch innerprozessualer Legitimationsmittel wie Zeugenaussagen628 entgegen, dass auf diese Weise nur punktuell anlässlich der gerichtlichen Geltendmachung erkennbar wird, ob die faktische Nähebeziehung existiert. Die auch im Sachbesitz bestehende Lockerung und Vergeistigung der physischen Beherrschung findet demgegenüber in der Besitzphase zwischen Besitzerwerb und Besitzende statt. Mag also während der Besitzdauer subjektiv Unklarheit über die Fortdauer des Besitzes eintreten oder eine Einwirkungsmöglichkeit vorübergehend gehindert sein – was nach § 856 Abs. 2 BGB den Besitzstand selbst gerade nicht berührt –, ist dennoch ein besitzbegründendes Einrücken in die Herrschaftsstellung und damit die Verdrängung des Vorbesitzers aus seiner Stellung erforderlich.629 Folglich kann im Bereich des Rechtsbesitzes nicht hinreichend sein, dass sich die Elemente stets nur in einem nicht mit dem Besitzerwerb koinzidierenden Zeitpunkt zeigen. Die Ansicht Krückmanns verdeutlicht, dass die Grenzen zwischen Kontrollmöglichkeiten verschiedener Intensität fließend sind. Wie im Bereich des Sachbesitzes divergieren die Herr624

Wolff/Raiser, Sachenrecht, 1957, S. 79. Krückmann, Jherings Jahrbücher 57 (1910), 1, 122 f. 626 Ders., AcP 108 (1912), 179, 248 sowie 183: „Recht bekommt nicht der, der es hat, sondern nur der, der es beweisen kann.“ 627 Ders., Jherings Jahrbücher 57 (1910), 1, 123. 628 Ders., AcP 108 (1912), 179, 312. 629 Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 458; kritisch zu dem Unterfallen der weitreichenden Lockerungsmöglichkeiten unter den Herrschaftsbegriff Hartung, Besitz und Sachherrschaft, 2001, S. 137 f. 625

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

schaftsformen je nach Bezugsobjekt. Für diese Differenzierung bietet Krückmann kaum Ansätze, sodass der Grad der nach Krückmann für die Annahme eines Rechtsbesitzes notwendigen, aber hinreichenden, tatsächlichen Möglichkeit der Rechtsausübung nicht bestimmbar ist, obgleich zum Beispiel die Realisierung einer Forderung ungleich wahrscheinlicher ist, wenn sie tituliert ist, als wenn man nur einen möglicherweise günstigen Zeugen weiß. b) Das Erfordernis normativer Anknüpfung Entsprechend ist der Rahmen der der Möglichkeit der Einwirkung entsprechenden Kontrollmittel enger zu stecken. Als die Herrschaftsmacht des Besitzers einer unkörperlichen Position auszeichnend, hat sich in der Betrachtung der unkörperlichen Besitzstände im geltenden Recht wie der Anwendungsfälle der Analogie zu den §§ 987 ff. BGB konsequenterweise weniger die reine Legitimation zur Wahrnehmung einer fremden Rechtsstellung, sondern die unmittelbare normative Anknüpfung an eine tatsächliche Position des Besitzers herausgestellt. Beim Grundbucheintrag als einem die rechtliche Seite der Einwirkungsmöglichkeiten des Besitzers abbildenden Besitzstand knüpfen die funktional die tatsächliche Sachherrschaft ersetzenden §§ 891, 892 BGB an die durch den Registereintrag verstetigte Stellung selbst als Rechtsfolge eine rechtliche Gestaltungsmacht an.630 Obgleich sich keine der Normen als absolute Einwirkungsmöglichkeit des Buchbesitzers darstellt, da § 891 BGB am Gegenbeweis, § 892 BGB am guten Glauben scheitert, war das damit verbundene normative Näherrücken für die Anerkennung eines Besitzstandes ausreichend. Die BAKTAT-Entscheidung hat die Besitzvergleichbarkeit des Markenregistereintrags auf die auf der materiellen Vermutung der Eintragung beruhenden Vorteile beschränkt und damit zum Ausdruck gebracht, dass die Vermutung der materiellen Inhaberschaft keine hinreichende normative Komponente darstellt, wenn zugleich Dritte denselben Erfolg herbeiführen können.631 Die an die unrichtige Eintragung im Patent- und Markenregister anknüpfenden prozessualen Wirkungen waren hingegen hinreichend, um die Eintragung als Störung eines Herrschaftsrechts im Sinne der §§ 1004, 894 BGB zu betrachten.632 Zugleich und im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof in seiner Objektträger-Entscheidung deutlich gemacht, dass reine Beweisvorteile kein Besitzäquivalent darstellen.633 630 Vgl. RG, Urt. v. 22. Jan. 1927 – V 191/26, RGZ 115, 35; Krückmann, AcP 108 (1912), 179, 181 Fn. 1; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, § 71 Rn. 8; HK-BGB/ Staudinger, 10. Aufl. 2019, § 894 Rn. 14; Wellenhofer, Sachenrecht, 2018, § 20 Rn. 9; dazu auch schon unter Kapitel 1, § 3, II., 1 und Kapitel 4, § 12, II., 3., d), aa). 631 Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 5. 632 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (2), (b). 633 BGH, Urt. v. 30. Okt. 1990 – X ZR 16/90 – Objektträger, GRUR, 1991, 127, Rn. 23; siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (3), (b), insbesondere die Nachweise bei Fn. 276.

§ 13 Tatbestand des Besitzes an unkörperlichen Gegenständen

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Obgleich an die als Besitzmittel identifizierte Buchung im Effektengiro keine eigenen normativen Folgen ausdrücklich angeknüpft sind, hat sie sich ob des vollständigen Funktionsverlusts der Urkunde als faktischer Bezugspunkt der mit dem Sachbesitz an der Urkunde einhergehenden Rechtswirkungen erwiesen.634 Gerade diese normative Verknüpfung durch die Anwendung der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb ist das Ziel der Überdehnung des vergeistigten Sachbesitzbegriffes zur Anwendung auf die nicht herausgabefähige Urkunde.635 Selbst das vollständig unkörperliche Wertrechtsregister des Bundesschuldbuchs sieht sich zu einer fiktiven Gleichstellung mit der Sache und den aus dieser folgenden normativen Anknüpfungen ebenso bemüßigt wie die Pläne für die Einführung elektronischer Wertpapiere eine solche vorsehen.636 Die Schlüsselstellung der normativen Anknüpfung an die Stellung des Besitzers ist auch systematisch überzeugend. Sie ergibt sich schon aus dem Kriterium der Endgültigkeit der Nutzungszuweisung.637 Das Behaltendürfen durch den Gebrauch des Rechts im Rechtsverkehr von einem Dritten erlangter unmittelbarer Nutzungen erfordert einen Rechtsgrund, mithin dem Besitzer zuteilwerdende materielle Rechtswirkungen, die an seine Sonderstellung anknüpfen. Gerade für den Geschäftsanteil bestätigen die wenigen einschlägigen Entscheidungen dieses Erfordernis, wenn die Nutzung des Besitzes eines Geschäftsanteils zur Rechtsausübung,638 die tatsächliche Ausübung der Gesellschafterbefugnisse639 oder die Gewährung der Ausübung der Gesellschafterrechte640 zur Beschreibung der Lage des Formalgesellschafters herangezogen werden.641 Der unkörperliche Besitz an einem reinen Rechtsprodukt muss zudem anders als der nur einige Besitzfunktionen vertretende Buchbesitz sämtliche Besitzfunktionen im Wege der rechtlichen Einwirkung abbilden, da eine physisch-tatsächliche Einwirkung auf den Besitzgegenstand in Ermangelung dessen eigener Physis von vornherein ausgeschlossen ist. Jegliche Einwirkungen auf den Besitzgegenstand selbst sind aber nur möglich, wenn die Rechtsgrundlagen, die den Besitzgegenstand als Rechtsprodukt schaffen, auch mit rechtlicher Wirkung zu verändern sind. In diesem Bezug ist eine normative Anknüpfung mithin zwingend. Jede Nutzung des und Einwirkung auf den unkörperlichen Besitzgegenstand kann daher nur in einem 634

Siehe dazu zusammenfassend Kapitel 4, § 12, II., 5. Siehe zum gutgläubigen Erwerb im stückelosen Effektengiro Kapitel 4, § 12, II., 3., e), bb), (2). 636 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., e), ee), (2). 637 Dazu zuvor unter Kapitel 4, § 13, I., 3. 638 RG, Urt. v. 25. Okt. 1927 – VII 297/27, RGZ 118, 266, 269. 639 RG, Urt. v. 15. Mai 1901 – 20/01, JW, 1901, 521 unter Benennung der Gesellschafterrechte. 640 BGH, Urt. v. 18. Sept. 1961 – VII ZR 88/60 – Kriegsfolgengesetz I, BGHZ 35, 350, Rn. 39 – 41. 641 Siehe zu dieser Rechtsprechung unter Kapitel 4, § 12, II., 3., f), ee). 635

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rechtlichen Regelungsrahmen geschehen, der normativ die faktische und verstetigte – dazu sogleich unter III. – Position des unkörperlich Besitzenden in Bezug nimmt. 4. Die Ausschlusswirkung des Besitzes Neben dem aus dem Sachbesitz gefolgerten Mindestmaß an Ausschließlichkeit642 ist auch hinsichtlich unkörperlicher Besitzstände das Erfordernis einer Ausschlussmöglichkeit anderer Rechtssubjekte von der besitzergleichen Nutzung anerkannt.643 Gerade vor dem Hintergrund der Herausstellung der Besitzschutzelemente, die sich in der ursprünglichen Ablehnung aller nicht der Sicherung des Gewaltmonopols dienenden Besitzstände zeigt, ist ein rivales Element der Nutzung mit einem Ausschlusscharakter als bestimmendes Element des Besitzstandes zugrundezulegen. In Ansehung der Sache tritt eine Monopolisierung der Nutzungsmöglichkeit grundsätzlich bereits aufgrund der Rivalität der Sache bei demjenigen ein, der tatsächlich auf sie zugreifen kann, wobei sich diese Ausschlusswirkung im Falle vergeistigter Besitzlagen nicht im Ausschluss von der Einwirkung selbst, sondern in der dargestellten, ebenfalls unkörperlichen, Verstetigung der rechtlich anerkannten Besitzlage zugunsten des Besitzers darstellt. Jede Besitzanknüpfung allein an das Immaterialgut und seine nicht exklusive positive Nutzung musste daher scheitern,644 während die einzigen Instanzen, in denen sich eine Besitzlage an Rechtsprodukten erkennen ließ, die unrichtigen Registereintragungen der Immaterialgüterrechte darstellten,645 die naturgemäß auf den Eingetragenen beschränkt sind. Sie beziehen sich auf die eingetragenen Ausschließlichkeitsrechte und ermöglichen dadurch eine auf den Gesamtgegenstand bezogene Sonderstellung als Anknüpfung einer Besitzlage.

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Siehe dazu Kapitel 4, § 11, I., 1., b). Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 17, 53; zu der Problematik in der Debatte um die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Patentverletzung auch Erlanger, GRUR 1931, 1113; Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 20; van der Velde, Ausgleichsanspruch, 1932, S. 29; Orth, Die Bereicherung im Patentrecht, 1928, S. 66. Siehe auch den von Zöllner, in: FS Raiser, S. 249, 271, 285 und Einsele, WM 2001, 7, 8 vorgetragenen, auf den praktischen Ausschluss der Nutzung durch andere konzentrierten neuen Wertpapierbegriff. 644 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., a). 645 Siehe zur Falscheintragung im Markenregister Kapitel 4, § 12, II., 3., b), cc), (2) und zur Falscheintragung im Patentregister Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (2), (b); auch die weitgehend angenommene Vindikationslage bei der Patentvindikation deutet trotz ihrer systematischen Defizite auf eine aus der Eintragung gefolgerte Besitzlage hin (Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (1)). 643

§ 13 Tatbestand des Besitzes an unkörperlichen Gegenständen

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III. Die Verstetigung der Besitzstellung beim unkörperlichen Besitz Insbesondere vor dem Hintergrund der Kontinuitätstheorie646 hat sich auf tatsächlicher Ebene eine Kontinuität der Rechtsstellung, deren Verstetigung oder Festigung, als besitztypische Eigenheit schon des Sachbesitzes erwiesen.647 Auch der unkörperliche Besitzstand bedarf zu seiner Vergleichbarkeit einer ähnlichen Dauerhaftigkeit oder Trägheit. Eine Besitzvergleichbarkeit kommt nämlich nicht in Betracht, wenn der Zugang zu der besitzähnlichen Nutzung jedem Dritten gleichermaßen eröffnet, die Stellung also nicht bei dem Besitzer gefestigt ist.648 Eine solche Stellung ist insbesondere vor dem Hintergrund der Anknüpfung der Privilegierungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses als Vertrauen anknüpfendes Publizitätselement erforderlich.649 Nachdem bereits der Entwurf zum preußischen allgemeinen Landrecht das Erfordernis schriftlicher Fixierung zum Rechtsbesitz erwogen hatte,650 ist die grundbuchmäßige Erfassung der wenigen anerkannten Rechtsbesitzstände im BGB niedergelegt.651 Auch die identifizierten unkörperlichen Besitzstände im Immobiliarsachen-, Immaterialgüterrecht oder Effektengiro sind jeweils als Registerrechte oder als Depotbuchung ausgestaltet. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sie ohne das Zutun des Eingetragenen nicht völlig zufällig und ungehindert, sondern nur unter Überwindung von dessen Herrschaftsbezug zu der Eintragung beendet werden können. Diese Rolle des verstetigenden Elements hat sich insbesondere in Verfahrensgarantien gezeigt, die eine Entziehung der durch die Eintragung erlangten Position weitgehend von der Mitwirkung des Eingetragenen abhängig machten. Für die Grundbucheintragung genügen dabei das formelle Konsens- und das Voreintragungsprinzip als Kontinuitätsgarantie, obgleich die Änderung ohne Zustimmung bei formgebundenem Nachweis zulässig ist.652 Als den die Publizität begründenden Vertrauenstatbestand, der durch die Gewährleistung der Register646 Diese von Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 38 für den Sachbesitz formulierte Vorstellung der Bereitschaftslage weist auf eine zumindest potentiell dauerhafte Beziehung hin, die sich nicht nur punktuell realisiert. 647 Siehe dazu Kapitel 4, § 11, I., 3., a), aa). 648 Kritter, Ausgleichsansprüche, 1934, S. 22; Orth, Die Bereicherung im Patentrecht, 1928, S. 66; Bock, Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 33; in diesem Sinne auch Steinrötter, MMR 2017, 731, 734. – Van der Velde, Ausgleichsanspruch, 1932, S. 29 und Erlanger, GRUR 1931, 1113 f. sehen im gleichen Zugang aller am Rechtsverkehr Beteiligten einen dem Sachenrecht unbekannten gleichstufigen Besitz. 649 Vgl. Franke, Herausgabe, 1931, S. 72; in diesem Sinne auch Kaßner, Verletzergewinn, S. 61 f. 650 Siehe Fn. 165. 651 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 1. 652 Siehe zum grundbuchrechtlichen Eintragungsverfahren Kapitel 3, § 9, II., 3., a), cc), (1).

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richtigkeit ermöglicht wird, stützend, wird einerseits die konstitutive Qualität der Eintragung bei rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragungen,653 andererseits die Tatsache angesehen, dass eine Änderung der Buchposition einzig der Darstellung des Rechtswechsels dient, aber keinen anderen, zufälligen Zwecken gehorcht.654 Als Korrelat des Gutglaubensschutzes wird die weitgehende Gewährleistung der Richtigkeit des Grundbuchs durch staatlich gesicherte Verfahren verstanden, die seinen öffentlichen Glauben ermöglichen.655 Bereits die Motive sahen den öffentlichen Glauben aber als Konsequenz der durch die Vorkehrungen zur sorgfältigen Führung des Grundbuchs nicht zu erreichenden vollständigen Richtigkeit des Grundbuchs.656 Gerade deswegen bedürfe es zur Sicherung der Rechte des Erwerbers des öffentlichen Glaubens.657 Die Richtigkeit des Grundbuchs und der öffentliche Glaube gehen daher zwar Hand in Hand; die Wirkungen der §§ 891, 892 BGB lassen sich aber nicht als nur aufgrund des hohen Richtigkeitsstandards des Grundbuches zu rechtfertigen einordnen. Die immaterialgüterrechtlichen Registerverfahren sind aufgrund des Schutzes durch dem Konsensprinzip nahekommende Verfahrensweisen ähnlich konzipiert. Die Eintragung im Markenregister, die nur eingeschränkt, nämlich nur bei Erstbegründung konstitutiv ist,658 kennt ein strenges formelles Konsensprinzip zwar nicht; die Anforderungen der Gerichte an die Gewährung rechtlichen Gehörs bei Registeränderungen bewirken aber eine vergleichbare Verstetigung der Position.659 Ausdrücklich nimmt der Bundesgerichtshof auf den schwer entziehbaren Charakter der Registerposition Bezug.660 Ohne öffentliche Register kommt die Depotführung der Banken beim Effektengiro aus; auch den Buchungen kommt beim Rechtsübergang keine konstitutive

653 Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 10 Rn. 12 a.E.; zwingend ergibt sich der gesteigerte Gutglaubensschutz aus der konstitutiven Wirkung freilich nicht, siehe Lutter, AcP 164 (1964), 122, 123; zur Übergabeäquivalenz der konstitutiven Eintragung auch Vieweg/Werner, Sachenrecht, 2018, Rn. 38; Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 4 Rn. 10. 654 Quantz, Besitz und Publizität, 2011, S. 29. 655 Lieder, AcP 210 (2010), 857, 870, 872 f.; Neuner, JuS 2007, 401, 402; MüKo-BGB/ Kohler, 7. Aufl. 2017, § 892 Rn. 1; Staudinger/Gursky 2013, § 892 Rn. 7; in diesem Sinne auch MüKo-BGB/Säcker, 6. Aufl. 2013, § 903 Rn. 10. – Auch mahnte schon Johow, Vorentwurf BGB/Sachenrecht Begründung, 1880, S. 182, 185 den Gesetzgeber, die „Reinheit der Quelle, die Zuverlässigkeit des Buches“ durch eine eigene Satzung – die Grundbuchordnung – zu gewährleisten. 656 Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 115. 657 Ders., Materialien, Band III, 1899, S. 115. 658 Siehe die Nachweise bei Fn. 316 und 317. 659 Siehe zu den immaterialgüterrechtlichen Eintragungsverfahren Kapitel 3, § 9, II., 3., a), cc), (3); Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (2), (b); Kapitel 4, § 12, II., 3., b), cc), (2), (a). 660 BPatG, Beschluss v. 06. Nov. 2002 – 28 W (pat) 33/02, BPatGE 46, 92, Rn. 10; BPatG, Beschluss v. 30. Jan. 2007 – 24 W (pat) 84/06 – Markenumschreibung, BPatGE 50, 54, Rn. 15; dazu bereits unter Kapitel 4, § 12, II., 3., b), cc), (2), (b).

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Wirkung zu.661 Sie wird ohne Intervention staatlicher Instanzen durchgeführt und unterliegt allein den handels- und depotrechtlichen Buchführungsvorschriften, insbesondere § 14 DepotG.662 Dabei ist die Depotführung durch die Banken selbst verantwortet, die Kontrolle durch den Depotprüfer nachgelagert.663 Zuweilen wird allerdings die Nachbildung eines quasi-öffentlichen Glaubens und damit ein privatrechtlich aufgespanntes Publizitätsmittel angenommen.664 Obwohl die Verstetigungsmittel als heterogen zu bezeichnen sind, ergibt sich das Bedürfnis einer Sicherung gegen willkürlichen Entzug. Dabei zeigt insbesondere die im faktischen Vertrauen auf die Respektierung der Besitzkette verwurzelte Funktion des Effektengiros,665 dass im Ergebnis die faktische Wirkung der Sicherungssysteme stärker im Vordergrund steht als die Funktionsweisen der Eintragungsverfahren. Insbesondere die dem Grundbuch eigene konstitutive Wirkung der Eintragung für die Rechtsübertragung findet sich bei anderen Registerrechten nicht.

IV. Ergebnis Es lässt sich damit ein unkörperlicher Besitzbegriff ermitteln, der immer dann zu einem Besitzstand führt, wenn eine kontinuierlich verstetigte Stellung besonderer Nähe zu dem unkörperlichen Besitzgegenstand vorliegt. Diese Stellung muss durch die Anknüpfung rechtlicher Gestaltungsmacht, unabhängig von der materiellen Berechtigung, die normativ-tatsächliche Ausübung der in dem Anteil vergegenständlichten Rechte dergestalt erlauben, dass die Rechtsverwirklichung dem Eingetragenen unter Ausschluss Dritter nur unter dem Vorbehalt der Herausforderung durch den Berechtigten, im Übrigen aber endgültig zugewiesen ist. Es entsteht eine Stellung, die auf der faktischen Seite durch die die Kontinuität des Sachbesitzes bildenden Elemente der Exklusivität und Entziehungsfestigkeit geprägt ist – mögen diese auch durch eine rechtlich determinierte Registerführung abgebildet werden – und zugleich normativ den Zugriff auf den durch den unkörperlichen Gegenstand gewährten Nutzungen und seine Substanz selbst erlaubt, wobei diese normative Gestaltungs- und Nutzungsmacht in ihrer Ausübung unabhängig von einem an dem Gegenstand bestehenden Herrschaftsrecht sein muss.

661 Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2047; Koller, DB 1972, 1905, 1907; hinsichtlich der Schuldbucheintragung Hopt/Seibt/Lendermann, Schuldverschreibungsrecht 2017, § 8 BUSchWG Rn. 2. 662 Horn, WM-Sonderbeilage 2002 Nr. 2, 1, 14. 663 DepotG/Böttcher, 1. Aufl. 2012, § 14 Rn. 1. 664 Kreße, WM 2015, 463, 468 sieht ein solches Register mit „quasi-öffentlichem“ Glauben durch die AGB der Banken nachgebildet. 665 Koller, DB 1972, 1905.

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

§ 14 Einordnung des Anteilsbesitzes an GmbH-Geschäftsanteilen Schließlich ist die Beziehung des in der Gesellschafterliste eingetragenen Nichtberechtigten zu dem Geschäftsanteil unter die Erkenntnisse zum Besitz an unkörperlichen Gegenständen zu subsumieren. Zu diesem Zweck sollen die tatbestandliche Äquivalenz einerseits (I.) und die der funktionalen Äquivalenz andererseits (II.) untersucht werden.

I. Die tatbestandliche Äquivalenz der Stellung des Listengesellschafters Die Ebene der tatsächlichen Äquivalenz umfasst diejenigen Besitzelemente, die geeignet sind, die der tatsächlichen Sachherrschaft entsprechende Stellung beim Besitzstand an unkörperlichen Gegenständen zu begründen. Als solche Elemente haben sich die Verstetigung der die Grundlage des Besitzstandes bildenden Position (1.), die tatsächliche Beherrschung der Rechtsverwirklichung durch den Inhaber dieser Position (2.), die Unabhängigkeit der Position von der materiellen Rechtslage an dem in Rede stehenden Gegenstand (3.), das Fehlen eines Herrschaftsrechtscharakters der Stellung des Eingetragenen (4.), die Exklusivität der Nutzung (5.) und das gegenüber allen Dritten endgültige Verbleiben des an dem Gegenstand erzielten Nutzungsergebnisses bei dem Inhaber der Besitzposition (6.) gezeigt. Zu subsumierende Stellung ist die Eintragung des Scheinerwerbers in der Gesellschafterliste.666 1. Die Verstetigung der Listenposition durch das Eintragungsverfahren a) Die Verstetigung im Vergleich zu Registerrechten Die Stellung des Listengesellschafters stellt sich gegenüber sonstigen Registereintragungen vorderhand als schwächer dar. Nach hier vertretener Auffassung ist zwar im Recht der GmbH von einem dem Grundbuchrecht nahekommenden formalen Konsensprinzip auszugehen.667 Dies eröffnet dem Eingetragenen weitrei666

Inwieweit eine Identität zwischen der Eintragung und dem Geschäftsanteil besteht, also Kontrolle der Eintragung und Herrschaft über den Geschäftsanteil den gleichen Besitzgegenstand betreffen, braucht nicht entschieden zu werden, da nach der Rechtsprechung zur Grundbucheintragung diese das eingetragene Recht an dem Besitzgegenstand repräsentiert und damit einen Besitzstand an dem Gegenstand unmittelbar begründet. Bereits das Reichsgericht setzte nämlich Verwendungen auf das Grundstück mit Verwendungen auf die Buchposition gleich; siehe RG, Urt. v. 22. Jan. 1927 – V 191/26, RGZ 115, 35, 46 f.; RG, Urt. v. 26. Juni 1926 – V 532/25, RGZ 114, 266, 268. 667 Siehe dazu Kapitel 3, § 9, II., 3.

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chende Kontrolle über den Fortbestand seiner Listenposition. Dieser Auffassung kommen allerdings wohl einige Verdienste zu, nicht aber jenes, von der herrschenden Meinung geteilt zu werden. Hinzukommt die Art der Einreichung der Gesellschafterliste, die durch die Übersendung eines nicht zwingend elektronisch zu signierenden Dokuments nach § 12 Abs. 2 HGB erfolgt,668 weswegen die Authentizität des Dokuments bzw. die Einreichungsberechtigung des Absenders von dem Registergericht schwerlich beurteilt werden kann, mithin ein Risiko gefälschter Listen besteht.669 Es sprechen aber überzeugendere Argumente für die Annahme einer hinreichend verstetigten Position des Eingetragenen. Zu erinnern ist zunächst an den hier anzulegenden Prüfungsmaßstab, der nicht die Frage umfasst, ob das Listenerstellungsund Einreichungsverfahren eine angesichts der Funktion der Listeneintragung angemessene Sicherung darstellt, sondern nur die Frage betrifft, ob die Position gegen den Entzug durch Dritte sachbesitzähnliche Dauerhaftigkeit aufweist. Die hier untersuchte Position ist diejenige des Listengesellschafters, der in den Wirkungskreis des § 16 GmbHG eintritt; damit ist nicht die Lage desjenigen angesprochen, der zwar in der Liste eingetragen ist, dem jedoch diese Wirkungen nicht zuteilwerden. In dieser Hinsicht wirken sich aus dem Eintragungsverfahren resultierende Unrichtigkeitsrisiken für die Position des Eingetragenen nur begrenzt aus. Für den Eintritt der Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG ist anerkannt, dass sie ausbleibt, sollte die Einreichung der Liste den Betroffenen nicht zuzurechnen sein.670 Ein Fehlen der Zurechenbarkeit schließt zudem für einen Zeitraum von drei Jahren einen gutgläubigen Erwerb aus. Soweit die Wirkungen des § 16 GmbHG gegenüber dem Eingetragenen ausgeschlossen sind, verbleibt die mit der Eintragung verbundene Position dem Voreingetragenen, dem seine Position also nicht abhandenkommt. Die Einreichung einer nicht zurechenbaren Liste stellt daher keinen hinreichenden Impuls zur Veränderung der andauernden Herrschaftslage dar. Dies unterscheidet die Gesellschafterliste von Grundbuch und Effektengiro, denen ein Veranlasserprinzip unbekannt ist, und trägt zur Verstetigung bei. Die Verstetigung der Position zeigt sich auch insoweit, als von dem Eingetragenen unabhängige Faktoren, wie die Kenntnis der Gesellschaft von der Unrichtigkeit der Listeneintragung auf den Eintritt der Legitimationswirkung und damit den Erhalt des legitimierenden Charakters der Listenposition keinen Einfluss haben.671 Zugleich zeigt sich in der Anerkennung eines Ausschlusses der Berufung auf die Legitima668 Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 40 Rn. 36; Michalski/Terlau, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 40 Rn. 21; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 178; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 50. 669 Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 40 Rn. 36; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 40 Rn. 60; Mayer, DNotZ 2008, 403, 429; Bednarz, BB 2008, 1854, 1858; Omlor, WM 2009, 2105, 2107; Tebben, RNotZ 2008, 441, 454 Fn. 124. 670 Siehe dazu einleitend unter Einleitung, § 2, I.; insbesondere die Nachweise bei Fn. 24. 671 Siehe dazu Einleitung, § 2, II., 1; insbesondere die Nachweise bei Fn. 35.

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tionswirkung nach Treu und Glauben eine mögliche Sollbruchstelle der Kontinuität der Listenstellung, auf deren künftige Entwicklung es ankommen wird.672 In Ermangelung eines umfassend staatlich kontrollierten Eintragungsverfahrens liegt eine Absicherung, soweit nicht ohnehin der pflichtgebundene Notar tätig wird, in der Geschäftsführerhaftung des § 40 Abs. 3 GmbHG, der hinsichtlich der Einreichung unrichtiger Listen und damit dem willkürlichen Entzug der Listenposition eine dissuasive Kraft besitzt. b) Die Verstetigung im Vergleich zu Mobilien Die gegenüber dem Grundbuch oder den kennzeichenrechtlichen Registern schwächere Verfahrenssicherung mangels Einbeziehung staatlicher Stellen darf weiterhin nicht nur vor dem Hintergrund gerade der Regelungen dieser Register verstanden werden, sondern muss auch im Vergleich zum Besitz an beweglichen Sachen gesehen werden. Die Konzeption des ersten Entwurfs des BGB sah den Besitz gerade als Ersatz des Registereintrags.673 Es sollte durch das Traditionsprinzip ein funktionales Äquivalent zu einem Register geschaffen werden.674 Beide prägen mithin die Besitzlage in gleicher Weise. aa) Der Vergleich zum Wertpapierbesitz beim Effektengiro Nimmt man das stückelose Effektengiro in den Blick, ist dort die Ersetzung der besitzimmanenten Kontrollelemente durch die Verwahrungsbücher der Depotbanken umfassend. Nicht nur die Publizitätsfunktion im Hinblick auf den gutgläubigen Erwerb, sondern auch die Nutzung des Wertpapiers durch seine Vorlage finden auf der Grundlage der Depotbuchung statt, die nicht durch staatliche Stellen gesichert ist, sondern sich auf die Befolgung der Depotvorschriften durch nichtstaatliche Adressaten gründet. Das Risiko eines Verlusts der Einwirkungsmöglichkeit durch externe Einflüsse ist nicht geringer als im Recht der GmbH. bb) Der Vergleich zum schlichten Sachbesitz Neben den mit verfahrensmäßigen Sicherungen ausgestatteten Registern muss auch der Besitz der Mobilie in den Blick genommen werden. Bereits dargestellt 672 Siehe dazu ebenfalls Einleitung, § 2, II., 1; insbesondere die Nachweise bei Fn. 37. – Der Ausschluss der Berufung auf die Legitimationswirkung nach Treu und Glauben deutet darauf hin, dass diese trotz Unredlichkeit eintritt, nur, wie jede rechtlich relevante Position, unter dem Vorbehalt des § 242 BGB steht. Erst wenn zu entscheiden ist, wie sich die Unredlichkeit der Gesellschaft im Verhältnis zu einem Abtretungsbeteiligten auf ihr Verhältnis zu dem anderen auswirkt, wird sich zeigen, ob die Listenposition tatsächlich erschüttert wird. 673 Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 2 Rn. 3; in diese Richtung geht auch das Besitzverständnis bei Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 244 f. 674 Brehm/Berger, Sachenrecht, 2014, § 26 Rn. 13.

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wurde, inwieweit sich hinsichtlich derer die Herrschaftsausübung von der unmittelbaren Einwirkungsmöglichkeit zu stärker vergeistigten Formen der Sachherrschaft verlagert hat. Nicht nur ist es dem Besitzer einer ihm körperlich entrückten Sache kaum möglich, einen absoluten Schutz gegen Fremdeinwirkung sicherzustellen.675 Erst recht ist beim mittelbaren Besitz oder Erbenbesitz eine unmittelbare Kontrolle nicht möglich. Im ersten Fall ist ein Aufschwingen zum Eigenbesitzer durch den Fremdbesitzer stets möglich. Gegen die Aufgabe des Besitzmittlungswillens ist für den mittelbaren Besitzer auch kein Besitzschutz möglich.676 Im zweiten Fall besteht nicht einmal notwendigerweise eine entfernte physische Kontrollmöglichkeit, sodass eine Entziehung der Besitzstellung permanent möglich ist. Eine schwächere und weniger gesicherte Kontinuität weist die Gesellschafterlistenposition nicht auf; im Gegenteil besteht durch den Fortbestand der Wirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG bei eigenmächtigem Entzug ein Fortbestand der besitzäquivalenten Wirkung, die dem mittelbaren Sachbesitzer nicht zugutekommt. c) Verstetigung als dauerhafte Ausübungsbeziehung Auch die in der historischen Rechtsbesitzdebatte vorgebrachten Argumente gegen eine Besitzlage an sich in einmaliger Ausübung erschöpfenden Forderungen vermögen – dies nur der Vollständigkeit halber677 – die Verstetigung nicht zu erschüttern. Die Einbeziehung der mitgliedschaftlichen Stammrechte in den normativen Wirkungskreis des § 16 Abs. 1 GmbHG bannt jeden Verdacht auflöslich uneinheitlicher Forderungsrechte, sondern führt durch die Anteilsbindung zu einer Berechtigungswechsel überdauernden Kontinuität und zerstreut Bedenken, die sich an die mangelnde Dauerhaftigkeit der Forderungsbeziehung anknüpfen. d) Ergebnis Mag man die verfahrensmäßige Absicherung der Listenposition auch für angesichts der Bedeutung der Eintragung ungenügend halten, bietet sie damit insgesamt eine Verstetigung, die hinter derjenigen, die sowohl das Effektengiro als auch der mittelbare Besitz bieten, nicht zurücksteht. Ein hinreichendes faktisches Einrücken in den Herrschafts- und Interessenbereich des Eingetragenen lässt sich damit nicht von der Hand weisen.

675

Siehe dazu Kapitel 4, § 11, I., 1., b). BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 868 Rn. 39 f. 677 Im Übrigen vermag die Einmaligkeit der Forderungsbeziehung freilich einen Besitz nicht auszuschließen, wenn sich nach den hier herausgearbeiteten Maßstäben eine Verstetigung der reinen Möglichkeitsbeziehung der Rechtsausübung offenbart, weswegen die Bedenken auch im Hinblick auf andere Rechte und Rechtsprodukte ihre ausschließende Kraft verloren haben. 676

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2. Tatsächliche Beherrschung durch den Eingetragenen Die tatsächliche Einwirkung erfordert die normative Möglichkeit, die den Inhalt des Herrschaftsrechts bildenden Folgen herbeiführen zu können.678 Die maßgeblichen Weisen, nach denen der Anteilsinhaber mit dem Anteil nach Belieben verfahren kann, sind die wesentlichen Eigentümerrechte usus, fructus und abusus. Die Stellung als Listengesellschafter knüpft sämtliche Rechtswirkungen, die das GmbH-Gesetz an die Gesellschafterstellung anschließt, an die Person des Eingetragenen dergestalt an, dass dieser im Verhältnis zur GmbH die normative Stellung des Gesellschafters, wie sie das GmbHG in Bezug nimmt, erhält. Der Eingetragene wird damit in die Lage versetzt, sämtliche der vorgenannten Rechtspositionen des Anteilsinhabers, die allesamt im Verhältnis zur Gesellschaft wahrzunehmen sind, derart auszuüben, dass sie in diesem maßgeblichen Verhältnis ihre volle Rechtswirkung entfalten. Zum einen verselbständigen sich in seiner Person die aus den Vermögensstammrechten folgenden Einzelrechte, zu deren Durchsetzung er folgerichtig sogar materiell berechtigt wird und mithin in der Lage ist.679 In dieser Verselbständigung verwirklichen sich die Vermögensstammrechte. Soweit Mitwirkungsrechte in der Gesellschaft betroffen sind, ist der Eingetragene infolge der Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG legitimiert, diese gegenüber der Gesellschaft durchzusetzen, soweit sie einer Durchsetzung bedürfen, im Übrigen im Wege der Abgabe von Willenserklärungen, insbesondere im Rahmen der Stimmabgabe, die jeweiligen Rechtsfolgen herbeizuführen, deren Herbeiführung grundsätzlich im rechtlichen Herrschaftsbereich des Anteilsinhabers zu verorten ist. Die Gesellschaft kann ihm ein Fehlen seiner materiellen Berechtigung selbst dann nicht entgegensetzen, wenn es ihr positiv bekannt ist; auch im Übrigen ist der § 16 Abs. 1 GmbHG der Widerlegung nicht fähig.680 § 16 Abs. 1 GmbHG geht damit über eine Vermutungswirkung hinaus und stellt eine nach den Ergebnissen des vorigen Abschnitts besitztaugliche normative Anknüpfung an die besitzäquivalente Stellung dar. 3. Unabhängigkeit der Rechtsverwirklichung vom materiellen Recht Eine unmittelbare Abhängigkeit der Wirksamkeit der von dem im Sinne des § 16 Abs. 1 GmbHG Legitimierten vorgenommenen Akte von der Anteilsberechtigung besteht nicht; vielmehr kommt es für den Eintritt der Wirkungen allein auf die

678 Die Veränderungen des Herrschaftsrechts in seiner rechtlichen Natur – insbesondere indem über das Recht verfügt wird –, die ebenfalls an den Besitz anknüpfen können, wie die dargestellten Wirkungen insbesondere der Publizitätsfunktion des Besitzes gezeigt haben, sollen vor allem Gegenstand des funktionalen Vergleichs der Listenposition mit dem Besitz sein, sodass an dieser Stelle allein die Verwirklichung der nicht auf die rechtliche Substanz des Anteils selbst bezogenen Folgen subsumiert werden soll. 679 Siehe dazu Fn. 83. 680 Siehe die Nachweise bei Fn. 35.

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Zurechenbarkeit der Eintragung an. In ihrer Verwirklichung ist die in der Eintragung enthaltene Position vom materiellen Recht unabhängig. a) Das Nachweiserfordernis bei der Listenänderung Fraglich ist aber, ob eine mittelbare Abhängigkeit daraus resultieren kann, dass die Stellung als Listengesellschafter selbst nicht vollständig unabhängig von dem zugrundeliegenden materiellen Recht ist. In der Tat kann der Mobiliarbesitz an einer Sache unabhängig von der materiellen Rechtslage an der Sache erworben und verloren werden. Eine Abhängigkeit tritt lediglich mittelbar insoweit ein, als die Vindikation geeignet ist, die tatsächliche und die der rechtlichen Zuordnung entsprechende Sachbeziehung zu vereinigen. Eine so umfangreiche Unabhängigkeit liegt im Recht der GmbH nicht vor. Die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste und damit die Änderung der Stellung des Eingetragenen erfolgt nach § 40 Abs. 1 GmbHG, wenn eine Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung erfolgt, wobei sich § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG lediglich auf die materiell berechtigten Gesellschafter bezieht. Konsequent ist es sodann, dass die Einreichung einer neuen Liste von dem Nachweis der Veränderung abhängt, während die Einreichung der Liste durch den Notar nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG dessen Mitwirkung an der Veränderung voraussetzt. In beiden Konstellationen soll eine Liste nur eingereicht werden, wenn eine materielle Rechtsveränderung existiert. Obgleich damit eine mittelbare Abhängigkeit der Eintragung von der materiellen Rechtslage geschaffen wird, ist diese, richtet man den Blick über den Mobiliarbesitz hinaus auf das Immobiliarsachenrecht, nicht untypisch. Auch das formelle Grundbuchverfahren wird bei der Übertragung des Eigentums durch das materielle Konsensprinzip des § 20 GBO durchbrochen, das für die Eintragung des Eigentumserwerbs den Nachweis der materiellen Einigung über die Veräußerung des Grundstücks erfordert. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Position des in der Gesellschafterliste Eingetragenen als der Registerposition im Grundbuch im Hinblick auf die Abhängigkeit von der materiellen Rechtslage als nicht weniger besitzgeeignet. Hinzu kommt, dass unter Anerkennung des formalen Konsensprinzips für die Gesellschafterliste, ähnlich der immaterialgüterrechtlichen Praxis,681 die übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten den Nachweis im Wesentlichen schon erbringen dürften. b) Die Abhängigkeit der Listenkorrektur von der Gesellschaft Ebenfalls beeinträchtigt ist die Unabhängigkeit von der materiellen Rechtslage, wenn die Lage des Eingetragenen von der Rechtsbeziehung zu einem Dritten, der Gesellschaft, abhängt. Der Verzicht auf eine dezentrale Listenkorrektur zugunsten einer Erzwingung durch das Registergericht lässt das Bedürfnis einer materiell681

Siehe dazu Kapitel 3, § 9, II., 3., a), cc), (3).

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rechtlichen Beziehung zur Gesellschaft zur Sicherung der Listenkorrektur entfallen und entfernt die Gesellschaft aus den Rechtsbeziehungen zwischen Berechtigtem und Eingetragenem vollständig. Doch auch wenn man mit der herrschenden Auffassung eine Durchsetzung der Korrektur im privatrechtlichen Wege gegen die Gesellschaft annimmt, stellt dies keine untypische Lage da. Zwar erfolgt im Immobiliarsachen- und Immaterialgüterrecht die Mitwirkung der Registerbehörden an der Änderung der Besitzlage nicht aufgrund einer privatrechtlichen Einbeziehung, sondern aufgrund öffentlich-rechtlicher Pflichten. Es nimmt aber der Geschäftsführer – oder der anstelle dessen tätig werdende Notar – faktisch die Stellung ein, die in den Eintragungsverfahren des Grundbuchs und der immaterialgüterrechtlichen Register den jeweiligen Registerämtern zukommt,682 weswegen es sich als Zufälligkeit erweist, dass die Besitzverschiebung in einem privatrechtlichen Verhältnis stattfindet. Hinsichtlich der Eignung der Eintragung als Bezugsgegenstand einer Analogie zum Eigentümer-BesitzerVerhältnis ist zudem zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die Vormerkung als anerkannten Fall der analogen Anwendung der Vormerkungsberechtigte von dem vormerkungswidrigen Erwerber die Mitwirkung an seiner Eintragung im Grundbuch aufgrund eines gegenüber dem Verpflichteten bestehenden verdinglichten Anspruchs verlangen kann. Auch insoweit kann also eine Zustimmung aufgrund einer Rechtsposition in einem Drittverhältnis verlangt werden. 4. Fehlen eines Herrschaftsrechtscharakters der Stellung des Eingetragenen Es darf sich bei der Registerposition des Eingetragenen nicht um ein Herrschaftsrecht handeln, ebenso darf an dieser Registerposition nicht ein von dem Herrschaftsrecht des Anteilsinhabers verschiedenes Herrschaftsrecht bestehen. Eine Tatsächlichkeit der Stellung ergibt sich, neben den Ausführungen zur Rechtsnatur der relativen Gesellschafterstellung,683 zunächst aus den dem Korrekturanspruch gegen den Eingetragenen zugrunde gelegten §§ 894, 1004 BGB, die beide grundsätzlich Störungen eines Herrschaftsrechts durch eine nicht herrschaftsrechtliche Einwirkung betreffen. Es zeigt sich auch in § 16 Abs. 3 GmbHG, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf den gutgläubigen Erwerb des Geschäftsanteils die Eintragung als Rechtsscheinträger und damit klassisches Publizitätsmittel versteht.684 Die Eintragung kann aber schwerlich Verwirklichung eines eigenen Herrschaftsrechts des Eingetragenen und zugleich das Publizitätsmittel der materiellen 682 Hinsichtlich des Geschäftsführers führt Kort, GmbHR 2009, 169, 171 aus: „Der Gesetzgeber des MoMiG hat offenbar die Rolle des Geschäftsführers überschätzt: Dieser hat die Rolle eines ,Ersatzregisterrichters‘ oder auch diejenige eines ,Ersatznotars‘“. 683 Siehe dazu unter Kapitel 3, § 9, I. 684 Omlor, Verkehrsschutz, S. 277; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 188.

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Anteilsberechtigung sein. Im Übrigen enthält das GmbHG keinerlei die Übertragung eines Rechts an der Eintragung beinhaltende gesonderte Verfügungstatbestände,685 wie sie das PatG mit der sogenannten Patentvindikation bereithält. Im Gegenteil schreibt § 40 Abs. 1 GmbHG vor, dass eine Veränderung der Listenposition regelmäßig nur in Abhängigkeit von einer Veränderung der materiellen Rechtslage stattfinden soll. Ein mögliches Recht des Eingetragenen an der Eintragung stellt damit jedenfalls keine Position dar, über die dieser unabhängig verfügen darf, was wenn auch kein zwingendes Element des Herrschaftsrechts,686 zumindest ein ganz typisches ist.687 Zudem wäre es kaum logisch, eine Übertragung des Rechts an der Eintragung zu verlangen, die wiederum erst durch die Umschreibung verwirklicht werden könnte, wodurch die Frage aufgeworfen würde, ob nicht erneut eine Rechtsübertragung eingefordert werden müsse, sodass letztlich eine kaskadierende Kette von Rechtsübertragungen erzeugt würde. Im Ergebnis zeigt sich, dass das Vorliegen eines eigenen Herrschaftsrechts des Eingetragenen an der Eintragung fernliegt. 5. Exklusivität der Nutzung Der zurechenbar Eingetragene ist als alleiniger subjektiver Anknüpfungspunkt allein zur normativ tatsächlichen Verwirklichung der Inhaberrechte befähigt. Stärker noch als bei Sachbesitz, bei dem Einwirkungsmöglichkeiten unter der Besitzverlustschwelle auch Dritten offenstehen, erschafft die Eintragung damit eine der Allgemeinheit verschlossene Sonderstellung. 6. Die Endgültigkeit der Rechtsfolgenzuweisung Als insbesondere dann bedeutsames Element der Besitzlage, wenn die Verwirklichung eines Herrschaftsrechts wiederum in der Ausübung eines Rechts besteht, hat sich erwiesen, dass der aus der Rechtsausübung erzielte Erfolg dem Ausübenden gegenüber allen außer dem Herrschaftsberechtigten endgültig verbleibt, die Zuweisung des Rechtsinhalts zu dem Ausübenden mithin nur dem Berechtigten gegenüber prekär ist.688 a) Endgültigkeit gegenüber der Gesellschaft Bereits einleitend hat sich als Grundkonstellation des Rückabwicklungsproblems offenbart, dass sämtliche auf Basis der Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG 685

Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 844 f. Anders natürlich Sohms auf das Verfügungsgeschäft konzentrierter Gegenstandsbegriff; siehe dazu Kapitel 2, § 5, I., 2. 687 Siehe dazu Kapitel 2, § 6, II., 1., b), dd). 688 Siehe dazu Kapitel 4, § 13, I., 3. 686

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gegenüber der Gesellschaft eintretende Rechtswirkungen sowohl vermögensrechtlicher als auch administrativer Natur durch die Richtigstellung der Liste nicht rückwirkend korrigiert werden.689 Diese Rechtswirkungen sind gegenüber der GmbH endgültig dem Ausübenden zugewiesen, die dieser nur im Rahmen der Rückabwicklung dem materiell Berechtigten herauszugeben hat. b) Die Endgültigkeit gegenüber Dritten aa) Der Umfang der personalen Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG Die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG ist im Grundsatz auf das Verhältnis zur Gesellschaft – in gesellschafterlichen Bezügen auch zu Mitgesellschaftern690 – beschränkt; gegenüber Dritten gilt die materielle Rechtslage.691 Folglich lässt sich eine Endgültigkeit des Ausübungserfolges diesen gegenüber nicht annehmen. Diese normative Grundwertung darf den Blick auf ihre tatsächliche Auswirkung nicht verstellen. Zum einen ist eine mittelbare Drittwirkung insoweit vorhanden, als die Wirksamkeit von Maßnahmen der Gesellschaft, die die Beteiligung der Gesellschafter voraussetzen, auch im Drittverhältnis davon abhängig ist, dass der nach § 16 Abs. 1 GmbHG zur Mitwirkung Berufene an ihnen beteiligt war.692 Zum anderen bestehen wenige Drittverhältnisse, in denen es auf die Gesellschafterstellung des Eingetragenen ankommt. bb) Insbesondere: Das Pfandrecht am GmbH-Geschäftsanteil Als wesentliche Fallgruppe der mangelnden Drittwirkung der Eintragung sind die Verpfändung des Anteils sowie die Pfändung des Anteils durch die Gläubiger des materiell Berechtigten genannt.693 Verpfändung und Pfändung des Anteils beziehen sich aber schon nicht auf die tatsächliche Verwirklichung des materiellen Herrschaftsrechts, sondern auf dieses Recht selbst, das mit dem Pfandrecht belastet wird.694 Dabei stehen die Mitgliedschaftsrechte weiterhin dem Anteilsinhaber 689

Siehe dazu Einleitung, § 2, II. Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 12; Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 21; Wicke, DB 2011, 1037. 691 Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 30; Rowedder/SchmidtLeithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 16 Rn. 12; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 12; Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 725. 692 Siehe dazu Einleitung, § 2, II., 2. 693 Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 2; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 30; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 172; Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 581. 694 Dem Regime der Anteilspfändung und -verpfändung liegt dabei die bereits an anderer Stelle verdeutlichte Problematik zugrunde, dass das BGB Vorschriften über Rechtsgegenstände erster Ordnung, die weder Sachen noch Rechte, sondern Rechtsprodukte anderer Art sind, ausgespart hat – exemplifiziert wird dies an dem Beispiel der etwas unbeholfenen Verpfändung 690

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zu.695 Lediglich die Nutzungen aus dem Anteil können dem Pfandgläubiger zustehen, wenn Antichrese vereinbart wurde. (1) Die Antichrese Soweit dem Pfandgläubiger die Nutzungen aus dem Geschäftsanteil zustehen, kann dieser den Gewinnanspruch gegenüber der Gesellschaft geltend machen. Weil eine Eintragung des Pfandrechts keine konstitutive Wirkung für dessen Entstehung hat und infolgedessen auch keine Eintragungsbewilligung des als Gesellschafter in der Liste Eingetragenen in Betracht kommt,696 ist die Situation denkbar, in der der materiell berechtigte Nichteingetragene Pfandrecht an einem Anteil bestellt, aufgrund dessen der Pfandgläubiger die Nutzungen bei der Gesellschaft einfordert. Nach herrschender Meinung ist allerdings wegen des Rechtsgedankens des § 407 BGB erforderlich, dass die Gesellschaft von der Pfandrechtsbestellung Kenntnis erhält.697 Dieser Schutz muss sich erst recht entfalten, wenn die doppelte Inanspruchnahme auch bei Leistung an den angezeigten Gläubiger nicht vermieden werden könnte, was in der geschilderten Situation einträte, weil die Gesellschaft dem Eingetragenen nicht seine Nichtberechtigung entgegenhalten kann. Man wird daher davon ausgehen können, dass eine Pfandbestellungsanzeige, die von einem nicht Eingetragenen stammt, nicht die nötige Kenntnis der Gesellschaft im Sinne des § 407 BGB vermittelt. Dies bestätigt § 1275 BGB.698 Nach dem durch die Vorschrift anwendbaren § 404 BGB kann die Gesellschaft dem Pfandgläubiger alle Einwendungen entgegensetzen, die sie auch dem materiell Berechtigten als Verpfänder hätte entgegensetzen können, inklusive der rechtshemmenden Einwendung der mangelnden Gesellschafterstellung. Für diesen Einwendungsfortbestand kommt es auf das Rechtsverhältnis der Gesellschaft zum materiell Berechtigten an, in dem keine der ähnliche Zwischenstellungen einnehmenden Inhaberpapiere, die sowohl nach § 1293 BGB als Sachverpfändung als auch nach § 1275 BGB als Rechtsverpfändung zulässig ist, sowie an der Verpfändung von Orderpapieren, für die ein besonderes Pfandindossament erforderlich ist. Ebenso wie sich dies bei der Bestimmung der Nutzungen ausgewirkt hat, stehen für die Pfändung sonstiger Gegenstände ebenfalls nur die Sach- oder die Rechtspfändung zur Verfügung; klassisch hat sich aufgrund der – unzutreffenden – Einordnung der Mitgliedschaft als Recht die Verpfändung als solches eingebürgert. 695 Reymann, DNotZ 2005, 425, 430. 696 Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 15 Rn. 220; nur vereinzelt wird anders entschieden, MüKo-BGB/Damrau, 7. Aufl. 2017, § 1274 Rn. 62. 697 BeckOK BGB/Schärtl, 51. Ed. 2019, § 1274 Rn. 14; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 15 Rn. 220; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 10; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 175; zum Teil wird auch auf eine Analogie zu § 16 GmbHG a.F. verwiesen; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 175; Lutter/Hommelhoff/ Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 15 Rn. 111. 698 Die Vorschrift bezieht sich unmittelbar nur auf Pfandrechte an Leistungsrechten (für direkte Anwendung auf den Geschäftsanteil aber MüKo-BGB/Damrau, 7. Aufl. 2017, § 1274 Rn. 59), ist aber jedenfalls auf den Gewinnanspruch anwendbar (Reymann, DNotZ 2005, 425, 434).

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Gesellschafterstellung und daher keine wirksame Verpfändung besteht. Im Ergebnis führt § 16 Abs. 1 GmbHG dazu, dass dem Pfandgläubiger die Ziehung der Nutzungen aus dem Geschäftsanteil solange nicht möglich ist, wie der Verpfänder nicht als Gesellschafter eingetragen ist.699 Zumindest eine mittelbare Drittwirkung besteht folglich.700 (2) Das Pfandrecht in der Zwangsvollstreckung Wird der Anteil im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändet, stehen dem Pfandgläubiger weder die Verwaltungsrechte noch der Gewinnanspruch zu.701 Letzterer kann nur als selbständige Forderung gepfändet werden.702 Sowohl Pfandrecht als auch Pfändungspfandrecht sollen sich allerdings an dem Anspruch auf Auszahlung des Liquidationsguthabens fortsetzen;703 dieser mit dem Anspruch verpfändet sein.704 Dabei wird die Liquidationserlösforderung im Falle der Zwangsvollstreckung zur Einziehung überwiesen.705 Diesen Forderungen können sodann die Einwendungen der Gesellschaft gegenüber dem materiell Berechtigten entgegengehalten werden. Nimmt man nicht ohnehin die Unwirksamkeit des Pfandrechts an der Erlös- oder Gewinnforderung an, weil der Anspruch mangels Legitimation des materiell Berechtigten gegenüber der Gesellschaft in dessen Person nicht entstehen konnte, kann die Gesellschaft der Durchsetzung des Anspruchs diese rechtshemmende Einwendung entgegenhalten. Eine mittelbare Drittwirkung besteht folglich auch hier. cc) Die Aktivlegitimation des Eingetragenen gegenüber Dritten Als weiteres Problem der Drittwirkung treten Konstellationen hinzu, in denen der Eingetragene seinerseits auf der Grundlage der Mitgliedschaft gegenüber Dritten vorgehen möchte.

699

So auch schon Neukamp, ZHR 57 (1905), 1, 567 f. Dem Pfandgläubiger kann man helfen, indem man ihm nach §§ 1275 Abs. 1, 402 BGB analog einen Anspruch gegen den Verpfänder auf Herbeiführung der Legitimationsstellung zugesteht oder ihm analog § 1227 BGB in Verbindung mit dem Listenkorrekturanspruch einen Anspruch auf Zustimmung zur Listenänderung gegen den Scheingesellschafter einräumt. 701 MAH GmbH-Recht/Römermann/Passarge, 4. Aufl. 2018, § 14 Rn. 64; MüKo-ZPO/ Smid, 5. Aufl. 2016, § 859 Rn. 29. 702 MüKo-ZPO/Smid, 5. Aufl. 2016, § 859 Rn. 29. 703 BGH, Urt. v. 24. März 1994 – X ZR 108/91, BGHZ 125, 334, Rn. 22; Reymann, DNotZ 2005, 425, 434; Sieger/Hasselbach, GmbHR 1999, 633, 638. 704 Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 184, 211. 705 MüKo-ZPO/Smid, 5. Aufl. 2016, § 857 Rn. 47. 700

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(1) Die Untersagung der Rechtsausübung durch Dritte In Betracht kommt die Möglichkeit, einem Dritten die Ausübung von Gesellschafterrechten zu untersagen. Grundsätzlich ist es für den Eingetragenen wegen § 16 Abs. 1 GmbHG unerheblich, ob sich Dritte seiner Rechte berühmen und diese gegenüber der Gesellschaft geltend machen. Die jeweilige Maßnahme ist ohne seine Mitwirkung ohnehin nicht rechtsbeständig. Dies gilt auch dann, wenn eine mangels Zurechenbarkeit unwirksame Gesellschafterliste eingereicht wird, in der die Anteile einem Dritten zugeschrieben werden; gegen Entscheidungen auf Grundlage dieser Liste steht dem zurechenbar Eingetragenen die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage offen, sodass es eines Vorgehens aus dem Geschäftsanteil nicht bedarf. (2) Die Geltendmachung von Schäden als Gesellschafter Soweit die Geltendmachung deliktischen Schadensersatzes gegen Dritte in Rede steht, die in den Zuweisungsgehalt des Herrschaftsrechts eingreifen, ist rechtszuständig der materiell Berechtigte.706 Folglich kann dem nichtberechtigten Eingetragenen, der die Ansprüche gleichwohl verfolgt, von dem Anspruchsgegner jederzeit entgegengehalten werden, es fehle ihm an der Aktivlegitimation.707 Insoweit ist die Verwirklichung auf die Mitgliedschaftsrechte bezogener deliktischer Schadensersatzansprüche dem Eingetragenen nicht aus seiner Stellung selbst heraus möglich.708 Dies ist insoweit nicht besitzuntypisch als auch der Sachbesitzer für die Geltendmachung der Ansprüche aus der Verletzung des Eigentums nicht aktivlegitimiert ist. Ihm stehen allerdings die Vermutungen der §§ 891, 1006 BGB zur Seite,709 deren Folge ist, dass die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der (mangelnden) Eigentümerstellung den Anspruchsgegner trifft, der Besitzer daher, auch ohne dass er in der Lage wäre, (s)ein Eigentum zu beweisen, den Anspruch erfolgreich durchsetzen kann. Darin wird man eine gegenüber dem Sachbesitz verminderte, funktional die Publizitätsfunktion einschränkende Wirkung annehmen müssen, mag die Eintragung auch eine prozessuale Indizwirkung auslösen.710 Ob im Übrigen die Konstruktion eines deliktisch geschützten berechtigten Besitzes möglich ist, kann im Rahmen dieser Untersuchung nicht beantwortet werden, dürfte aber abzulehnen sein, weil mangels Möglichkeit einer Legitimationseintragung regelmäßig kein berechtigter Fremdbesitz am Geschäftsanteil in Betracht kommen wird.

706

Siehe dazu Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd), (3). Genauer ist es schon prozessuale Obliegenheit des Eingetragenen nicht nur seine Eintragung, sondern darüber hinaus auch seine materielle Berechtigung zu behaupten und gegebenenfalls zu substantiieren und zu beweisen 708 Siehe dazu Kapitel 2, § 6, II., 1., c), dd), (3). 709 Siehe Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 725 zu dieser Divergenz; im Übrigen Omlor, Verkehrsschutz, S. 378 ff. zur Möglichkeit einer – abgelehnten – Analogie. 710 So sieht es der Bundesgerichtshof im Immaterialgüterrecht; BGH, Urt. v. 07. Mai 2013 – X ZR 69/11 – Fräsverfahren, BGHZ 197, 196, Rn. 58; dazu Ohly, GRUR 2016, 1120, 1123. 707

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

dd) Nutzungen bei nicht zurechenbarem Listeneintrag Die auf Grundlage der Mitgliedschaftsrechte erzielten tatsächlichen Wirkungen bleiben dem Eingetragenen dann nicht erhalten, wenn die Eintragung in der Liste nicht zurechenbar erfolgt ist. Mangels Eintritts der Wirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG fehlt es an seiner Gesellschafterstellung im Verhältnis zur Gesellschaft. Während beim Mobiliarbesitz das Abhandenkommen der Sache lediglich bestimmte rechtliche Wirkungen des Besitzes, insbesondere seine Eignung als Rechtsscheinträger beim gutgläubigen Erwerb, einschränkt,711 schließt der Mangel der Zurechenbarkeit beim Geschäftsanteil folglich die tatsächliche Möglichkeit der Nutzungsziehung selbst ein. Der Zugang zum tatsächlichen Gebrauch ist daher nur bei beidseitig zurechenbarer Listeneintragung eröffnet. Anders als beim Sachbesitz stellt sich die Veranlassung des Wechsels der „Besitzerstellung“ als Tatbestandsmerkmal der Stellung des Eingetragenen dar. Obgleich auch das Grundbuchrecht in extremen Fällen eine Wirkungslosigkeit der Eintragung kennt,712 ist diese Lage besitzuntypisch. Zu einem Ausschluss der Besitzäquivalenz muss dies nicht führen. Das Zurechenbarkeitserfordernis formuliert objektive Anforderungen an den Eintritt der Wirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG. Es stellt aber keine Einschränkung der Stellung des zurechenbar Eingetragenen dar, sondern kompensiert das dem Grundbuchverfahren minderwertige Eintragungsverfahren in der Gesellschafterliste.713 Damit wird die besitzäquivalente Stellung zwar quantitativ beschränkt, verliert jedoch in ihrem Anwendungsbereich nicht ihre qualitative Wirkung. 711

Beim Mobiliarbesitz hängt nach § 935 BGB die funktionale Besitzwirkung beim gutgläubigen Erwerb davon ab, dass der Eigentümer den Besitz nicht unfreiwillig verloren hat; Neuner, JuS 2007, 401, 404; Staudinger/Wiegand 2017, § 935 Rn. 4; MüKo-BGB/Oechsler, 7. Aufl. 2017, § 935 Rn. 2; BeckOK BGB/Kindl, 51. Ed. 2019, § 935 Rn. 1; Erman/Bayer, BGB, 15. Aufl. 2017, § 935 Rn. 2; HK-BGB/Schulte-Nölke, 10. Aufl. 2019, § 935 Rn. 2. Die Schutzwürdigkeit des Eigentümers fällt hinter die des gutgläubigen Erwerbers zurück, weil er mit der freiwilligen Hergabe der Sache an einen Dritten bewusst selbst ein Risiko geschaffen hat (MüKo-BGB/Oechsler, 7. Aufl. 2017, § 935 Rn. 1; Staudinger/Wiegand 2017, Vorbem. zu §§ 932 – 936 Rn. 23; Neuner, JuS 2007, 401, 404; Temming, JuS 2018, 108, 109). Grundlage ist der Grundsatz der Gefahrenbeherrschung (Rebe, AcP 173 (1973), 186, 200; Staudinger/ Wiegand 2017, Vorbem. zu §§ 932 – 936 Rn. 23; Neuner, JuS 2007, 401, 404). Eine ähnliche Regelung enthält § 1006 Abs. 1 S. 2 BGB, der die Eigentumsvermutung gegenüber einem früheren Besitzer entfallen lässt, wenn die Sache diesem abhandengekommen ist. Der Erwerber wird gleichwohl Besitzer und so steht es ihm offen, die sich aus der tatsächlichen Sachherrschaft ergebenden Besitzvorteile wahrzunehmen. – Abweichend von diesem Prinzip gilt im Immobiliarsachenrecht ein reines Rechtsscheinprinzip (Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 265; Lieder, AcP 210 (2010), 857, 872; Lutter, AcP 164 (1964), 122, 123; Staudinger/Gursky 2013, § 892 Rn. 7; MüKo-BGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 892 Rn. 2; Erman/Artz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 892 Rn. 1; Quantz, Besitz und Publizität, 2011, S. 253). Es ist für den gutgläubigen Erwerb unbeachtlich, ob die Unrichtigkeit der Eintragung durch den Eingetragenen veranlasst wurde oder sonst seiner Risikosphäre entstammt (Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, S. 266; Lieder, AcP 210 (2010), 857, 872; Staudinger/Gursky 2013, § 892 Rn. 7). 712 Beispielsweise bei Eintragung durch eine Privatperson; Wieling, AcP 209 (2009), 577, 593. 713 Siehe dazu Kapitel 4, § 14, II., 1., b).

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c) Ergebnis Im Ergebnis erstreckt sich die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG daher zwar nicht über das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Eingetragenem hinaus und bietet nur eine beschränkte Endgültigkeit der Rechtsverwirklichung. Allerdings gibt es kaum Lagen, in denen der Erfolg der Rechtsausübung dem Eingetragenen nicht jedenfalls deswegen verbleibt, weil Einwirkungsmöglichkeiten Dritter von der Beziehung des Eingetragenen zur Gesellschaft abhängen. Im Übrigen ist eine mangelnde Endgültigkeit gegenüber völlig anspruchsfremden Dritten zwar möglicherweise ein Hemmnis für die Anerkennung eines vollen Besitzäquivalents, jedoch für die analoge Anwendung der §§ 987 ff. BGB nicht zwingend ausschließend, wie auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur analogen Anwendung dieser Vorschriften auf das Verhältnis des Vormerkungsberechtigten zum vormerkungswidrigen Erwerber als nur relativ bestehendes besseres Recht zeigt, in dem der Nutzungsersatz zudem von dem Drittverhältnis zum Veräußerer abhängt.714

II. Die funktionale Äquivalenz der Stellung des Listengesellschafters Die Vergleichbarkeit der Besitzlagen setzt weiterhin voraus, dass die Stellung des Eingetragenen jedenfalls zur Erfüllung typischer Besitzfunktionen in der Lage ist. 1. Die Publizitätsfunktion und die Verfügungen über den Anteil a) Der rechtsgeschäftliche Erwerb vom Berechtigten Erforderlich für den rechtsgeschäftlichen Erwerb des Geschäftsanteils ist die formgerechte Einigung des Veräußerers und des Erwerbers über den Übergang, während der Eintragung in der Gesellschafterliste keine konstitutive Wirkung zukommt. Auch außerhalb der Liste können Geschäftsanteile übereignet werden. Darin liegt eine Diskrepanz zu den Publizitätswirkungen des Sachbesitzes. Die Übereignung eines Grundstücks – ebenso wie die eines daran bestehenden dinglichen Rechts715 – erfordert neben der Einigung die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch. Die Übereignung einer beweglichen Sache braucht in ihrer einfachsten 714

Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 2. Ausnahmen sind zum Beispiel der Übergang der Briefhypothek, der nach § 1153 BGB durch Abtretung der Forderung erfolgt, die nach § 1154 BGB lediglich die Übergabe des Hypothekenbriefs erfordert, und der Übergang der Briefgrundschuld, bei dem ebenfalls die Abtretung unter Übergabe des Grundschuldbriefs erforderlich ist; erst recht ohne Eintragung kann die Inhaberbriefgrundschuld nach § 1195 BGB entsprechend den Vorschriften über die Inhaberschuldverschreibung durch Übereignung des Grundschuldbriefs erfolgen. 715

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

Form nach § 929 S. 1 BGB die Besitzverschaffung. Doch hat die Besitzverschaffung eine Vergeistigung erfahren, die dazu führt, dass die Publizität des unmittelbaren Besitzes nur eine untergeordnete Rolle spielt;716 dies zumal vor dem Hintergrund des Effektengiros, das bei kaum zu konstruierendem mittelbaren Sachbesitz das Depotbuch als funktionalen, nicht konstitutiven717 Ersatz heranzieht.718 Zwar bleibt der systematische Unterschied der formalen Abhängigkeit der Übertragung von dem Übergang des Publizitätsmittels. Allerdings wird die Eintragung in der Gesellschafterliste anders als der Mobiliarbesitz grundsätzlich nur infolge einer Veränderung in der Beteiligung modifiziert.719 Einziger Grund, eine neue Liste einzureichen, ist – neben der Korrektur – die Änderung der materiellen Rechtslage. Im Gegensatz dazu kann der Mobiliarbesitz frei und unabhängig von jeglicher Herrschaftsberechtigung weitergegeben werden. Die Übereinstimmung zwischen Listeneintragung und Berechtigung ist damit deutlich höher als die zwischen Sachherrschaft und originärer Herrschaftsberechtigung. Hinzu kommt, dass selbst bei Registern mit konstitutiver Wirkung nur ein Teil der Rechtsübergänge der Registerpublizität in konstitutiver Weise bedürfen. Sämtliche nicht rechtsgeschäftlichen Rechtsänderungen erfolgen außerhalb und bewirken eine deklaratorische Eintragung. Fehlt es mithin auch an einer der Traditionsfunktion vergleichbaren Rolle, entfaltet die Eintragung dennoch eine diejenige des Mobiliarbesitzes übersteigende Publizität, die so weit geht, dass ein Erwerbsinteressent, der sich mangels Eintragung auf einen gutgläubigen Erwerb nicht berufen kann, einem Anteilserwerb „skeptisch, wenn nicht ablehnend“720 gegenüberstehen dürfte. b) Der rechtsgeschäftliche Erwerb vom Nichtberechtigten § 16 Abs. 3 GmbHG zeigt, dass die zurechenbare oder über drei Jahre währende Listeneintragung, aus Sicht des Normgebers, infolge ihrer jedenfalls über die Publizität des Besitzes hinausgehenden Rechtsscheineignung ein hinreichend starkes Publizitätsmittel ist, um den gutgläubigen Anteilserwerb durch den Nichtberechtigten zu ermöglichen. Er ermöglicht nunmehr den Erwerb des Anteils auf der Grundlage des Vertrauens in den Listenstand. Der Gutglaubenserwerb ist dabei gegenüber der Vorschrift des § 892 BGB, an den sich die Vorschrift ausweislich der 716

Siehe dazu Kapitel 4, § 11, II., 3., a). Aufgrund der Erwerbsmöglichkeit nach Abtretungsregeln neben dem Depotbuch ist die Umbuchung nicht konstitutiv; vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2047 und Koller, DB 1972, 1905, 1907. – Siehe für die ebenfalls nicht konstitutive Eintragung im Bundesschuldbuch die Nachweise in Fn. 429. 718 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., e), bb). 719 Zu diesem die Verlässlichkeit des Grundbuchs steigernden Umstand bereits Quantz, Fn. 134. 720 So der Bundesgerichtshof zum Parallelproblem der Übertragung einer DENIC-Eintragung in BGH, Urt. v. 18. Jan. 2012 – I ZR 187/10 – gewinn.de, BGHZ 192, 204, Rn. 17. 717

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Regierungsbegründung teilweise anlehnt, ohne wegen der Unterschiede zum Grundbuchverfahren vollständig parallel konstruiert zu sein,721 erschwert. Im Gegensatz zu § 892 BGB weist § 16 Abs. 3 GmbHG keine unbedingte materielle Publizitätswirkung auf, insoweit als ein gutgläubiger Erwerb nur dann möglich ist, wenn die Listeneintragung zurechenbar oder die Liste seit mehr als drei Jahren unrichtig ist. Die Bezugnahme auf die Zurechenbarkeit entspricht dabei dem Risikobzw. Veranlassungsprinzip,722 das dem Mobiliarsachenrecht vergleichbar ist,723 während nach Ablauf der Dreijahresfrist die Zurechenbarkeit nicht mehr maßgebend und die Gesellschafterliste ohne Veranlassungskriterium Rechtsscheinträger ist.724 Anders als im Grundbuch, aber wiederum ebenso wie es im Mobiliarsachenrecht der Fall ist, ist zudem der gutgläubige Erwerb nicht nur bei Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit der Liste, sondern bereits bei dessen grob fahrlässiger Unkenntnis ausgeschlossen. Insoweit ist § 16 Abs. 3 GmbHG den §§ 932 ff. BGB nachgebildet.725 § 16 Abs. 3 GmbHG formuliert damit zwar einen strengeren Gutglaubensmaßstab als die ursprüngliche Vorbildvorschrift des § 892 BGB, liegt damit aber doch auf einer Linie mit den Wertpapieren, die auch im Effektengiro nach § 932 BGB gutgläubig erworben werden, und Einzelschuldbuchforderungen, für deren Erwerb vom Nichtberechtigten grobe Fahrlässigkeit nach § 8 Abs. 2 S. 3 BSchuWG schädlich ist.726 Zudem werden die Anforderungen an den guten Glauben in der Literatur mit Rücksicht auf den Verkehrserleichterungszweck des § 16 Abs. 3 GmbHG verhältnismäßig erwerbsfreundlich formuliert, insbesondere auf das zwingende Erfordernis einer Due-Diligence-Prüfung verzichtet.727 Der Gesetzgeber hat aber erkannt, dass infolge der gegenüber dem Grundbuch unterkomplexen Ausgestaltung des Registerverfahrens eine vollumfängliche Wahrnehmung der durch das Grundbuch ausgefüllten Funktionen durch die Ge721

Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 38. Omlor, Verkehrsschutz, S. 478; Apfelbaum, BB 2008, 2470, 2475; Baumbach/Hueck/ Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 16 Rn. 33; Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 898; Henssler/ Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 67; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 214; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 102, 105; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 103; MüKo-GmbHG/ Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 273; wohl auch Bednarz, BB 2008, 1854, 1855 f.; anders Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 270, der ein Verschuldensprinzip annimmt. 723 Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 67; Omlor, Verkehrsschutz, S. 478; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 273; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 105. 724 Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 60 spricht von einer „Janusköpfigkeit“ der Vorschrift. 725 Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 898; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 70: § 16 Abs. 3 GmbHG liegt auf der Linie der §§ 932 ff. BGB. 726 Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 242. 727 Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 86; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 35; MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 277; Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 243 f.; Omlor, Verkehrsschutz, S. 490 ff. 722

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

sellschafterliste nicht umgesetzt werden konnte.728 Den laxeren Anforderungen an die formale Registerführung ist auf der Tatbestandsseite eine dezentrale, auf dem Eigeninteresse der Beteiligten basierende Korrekturincentivierung gegenüber gestellt und korrespondieren auf der Seite der funktionalen Entsprechung die durch die Einführung eines Veranlassungsprinzips verminderte Wirkung. In diesem Spannungsfeld wird man die genannten Einschränkungen der Gutglaubenswirkung erklären können.729 Zwar bleibt die Eintragung in der Gesellschafterliste funktional hinter dem Grundbuch zurück. Der Gesetzgeber hat sich aber, wohl um die Schwächen der Gesellschafterliste als Publizitätsmittel wissend, zu einer Mischung der aus dem Immobiliar- und Mobiliarsachenrecht herrührenden Elemente entschieden.730 Im Verhältnis zum Mobiliarbesitz, der im Falle des Abhandenkommens als Publizitätsmittel die Nichtberechtigung nicht zu überwinden vermag und der ebenfalls einen guten Glauben schon bei Kennenmüssen der Nichtberechtigung verwehrt, liegt damit eine funktionale Einschränkung nicht vor. Auch Hamann deutet an, die Regelung der §§ 932 ff. BGB möge sich im Hinblick auf die Gesellschafterliste als sachgerecht erweisen.731 Allerdings weist der gutgläubige Erwerb des Geschäftsanteils auch gegenüber dem Mobiliarsachenrecht Schwächen auf. Zum einen ist nach ganz herrschender Auffassung ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb anders als nach § 936 BGB nicht möglich, da infolge der mangelnden Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen des Anteils ein entsprechender Rechtsschein nicht existiere.732 Zum anderen soll nach Auffassung des Bundesgerichtshofs, die 728

Dies unterstreicht seine Äußerung zur Unstatthaftigkeit des völligen Gleichlaufs zum Grundbuch, vgl. Deutscher Bundestag, Drs. 16/6140, S. 38; dazu auch unter Kapitel 3, § 9, II., 3., a), cc), (1). 729 Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 84; zu der grundsätzlichen Interdependenz von Rechtsscheinwirkung und Vertrauenstatbestand Staudinger/Wiegand 2017, § 932 Rn. 37; ablehnend Omlor, Verkehrsschutz, S. 481 f., der den Ausgleich der Schwächen der Gesellschafterliste durch Zurechnungsprinzip und Fristenlösung für hinreichend und infolgedessen die Verschärfung des Gutglaubensmaßstabs selbst für untauglich hält. 730 Wilhelm, Sachenrecht, 2016, Rn. 7; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 60; von einer Kombination beider Tatbestände scheinen auch Götze/Bressler, NZG 2007, 894 ff. auszugehen. 731 Hamann, NZG 2007, 492, 494. 732 BGH, Beschluss v. 20. Sept. 2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 84, Rn. 19; OLG München, Beschluss v. 11. März 2011 – 31 Wx 162/10, ZIP, 2011, 612, Rn. 15; Barry, RNotZ 2014, 401, 407; Link, RNotZ 2009, 193, 204; Mayer, DNotZ 2008, 403, 418; MAH GmbH-Recht/Römermann/Passarge, 4. Aufl. 2018, § 14 Rn. 47; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 16; Hasselmann, NZG 2009, 449, 451; Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 163; Omlor, Verkehrsschutz, S. 389; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 74; Kort, GmbHR 2009, 169, 174; Bork/Schäfer/Brandes, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 39; Preuß, ZGR 2008, 676, 688; Harbarth, ZIP 2008, 57, 63; Großkomm-GmbHG/ Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 132; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 26; kritisch Klöckner, NZG 2008, 841, 844; Reymann, WM 2008, 2095, 2102, der Belastungen im Wege des Widerspruchs in der Gesellschafterliste vermerkt wissen möchte; so auch MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 316 f.; ähnlich Wilhelm, in: FS Picker, S. 837, 850, Fn. 47.

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allerdings weitgehend abgelehnt wurde,733 der aufschiebend bedingt abgetretene Geschäftsanteil vor Bedingungseintritt nicht von einem Zweiterwerber gutgläubig erworben werden können.734 Gegenüber dem Rechtsschein für die Anteilsinhaberschaft selbst fällt aber dies weniger schwer ins Gewicht und lässt eine funktionale Vergleichbarkeit nicht ausscheiden – insbesondere vor dem Hintergrund der Publizitätswirkung von Marken- und Patentregister, die einen gutgläubigen Erwerb überhaupt nicht ermöglichen, und doch Registerpositionen vereinzelt ihre Anerkennung als dem Vindikationsgegenstand ähnliche Stellungen gefunden haben.735 c) Die Vermutungswirkung der Listeneintragung Sowohl im Immobiliarsachenrecht mit § 891 BGB als auch im Mobiliarsachenrecht mit § 1006 BGB stehen Vorschriften zur Verfügung, die eine Rechtsbestandsvermutung zugunsten des Rechtsscheininhabers begründen.736 Eine ähnliche Vermutung enthält § 28 Abs. 1 MarkenG und wird auch mittlerweile im Patentrecht anerkannt.737 Sämtliche dieser Vermutungen sind, soweit ihre materiell-rechtliche Wirkung betroffen ist, widerleglich und wirken im Verhältnis zu jedem Dritten. Während § 891 BGB allerdings zugunsten wie zulasten des Eingetragenen gilt,738 wirken sich die anderen Vermutungen lediglich für den Rechtsscheininhaber aus.739 Ebenfalls unterschiedlich ist die Vermutungsnatur ausgestaltet. Handelt es sich bei § 891 BGB um eine Rechtszustandsvermutung, die das Bestehen des Rechts selbst vermutet, vermutet § 1006 BGB nach herrschender Auffassung nicht schlechthin das Eigentum, sondern den Erwerb des Eigentums zugleich mit dem Besitz.740

733

MüKo-GmbHG/Heidinger, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 336 ff.; Altmeppen, in: Liber amicorum Schurig, S. 1, 15 f. in deutlichen Worten; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 74; Bayer, GmbHR 2011, 1254, 1257 f.; Herrler, NZG 2011, 1321, 1325 f.; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 65; Omlor, DNotZ 2012, 179 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 84; Scholz/ Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 16 Rn. 80; differenzierend Großkomm-GmbHG/Löbbe, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 139 f. 734 BGH, Beschluss v. 20. Sept. 2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 84, Rn. 14; zustimmend Michalski/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 249 f.; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 16 Rn. 32; Kort, DB 2011, 2897 ff.; wohl auch Mayer, MittBayNot 2014, 114, 123 f. 735 Dazu im Einzelnen Kapitel 4, § 12, II., 3., b). 736 Zu dieser Publizitätswirkung des Sachbesitzes im Einzelnen unter Kapitel 4, § 11, II., 3. 737 Siehe zum Markenregister Kapitel 4, § 12, II., 3., b), cc), (2), (a) und zum Patenregister Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (2), (b). 738 Siehe dazu Fn. 131. 739 Siehe zum Besitz an beweglichen Sachen Kapitel 4, § 11, II., 3., a); zur Eintragung im Markenregister Kapitel 4, § 12, II., 3., b), cc), (2), (a) und zur Eintragung im Patentregister Kapitel 4, § 12, II., 3., b), aa), (2), (b). 740 Staudinger/Gursky 2013, § 1006 Rn. 7 m.w.N. auch zur ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

§ 16 Abs. 1 GmbHG mag sich in dieses System nicht fügen. Ihm fehlt eine allgemein verankerte unmittelbare Drittwirkung. Nur gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern werden der Eintragung in die Gesellschafterliste die von § 16 Abs. 1 GmbHG mit ihr verknüpften Wirkungen zuteil.741 Soweit die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, die das GmbHG dem Gesellschafter vorbehält, betroffen ist, bedarf es allerdings einer Drittwirkung auch nicht, um die Position des Eingetragenen als Ausübungsberechtigter zu sichern. Es steht ihm die Ausübung der Rechte nicht nur aufgrund seiner vermuteten Berechtigung zu; jede Gewährung dieser Rechte an einen anderen als ihn führt im Rahmen der Willensbildung der Gesellschaft zu einer Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der entsprechenden Entscheidung mangels Beteiligung des zutreffenden Gesellschafterkreises. Soweit Vermögensrechte betroffen sind, kann die Gesellschaft dem Eingetragenen seine mangelnde materielle Berechtigung ebenso wenig entgegenhalten wie eine Erfüllung durch Zahlung an einen anderen. Ein Dritter wiederum kann die Gesellschafterrechte gegenüber der Gesellschaft nicht geltend machen; eine Leistung auf Vermögensrechte mangels Eintragung nicht erzwingen. In diesem Bereich entfaltet § 16 Abs. 1 GmbHG mithin nicht nur eine zumindest mittelbare Drittwirkung, sondern wirkt infolge seiner Unwiderleglichkeit auch ungleich stärker als die Vermutungen aus dem Sachen- und Immaterialgüterrecht.742 Anders und wesentlich weitergehend als § 1006 BGB entfaltet § 16 Abs. 1 GmbHG im Rahmen seiner Wirkung zudem nicht nur eine Vermutung zulasten des Eingetragenen, sondern bürdet ihm damit auch weitreichende Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft auf, von denen er sich nach zutreffender Auffassung auch durch den Nachweis seiner Nichtberechtigung nicht befreien kann.743 Auch außerhalb dieser an Intensität die bloßen Vermutungen übertreffenden relativen Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG lässt sich eine bereichsbezogene Drittwirkung der Eintragung beobachten, die im Rahmen der Untersuchung der Endgültigkeit der Rechtsausübung gegenüber Dritten bereits dargelegt wurde.744 d) Ersitzungswirkung Während § 937 BGB für bewegliche Sachen und § 900 BGB für Grundstücke den Rechtserwerb des redlichen nichtberechtigten Eigenbesitzers im Wege der Ersitzung zulassen, kennt das GmbH-Recht einen solchen Rechtserwerb nicht.745 741

Siehe die Nachweise bei Fn. 690 und 691. Dies wird von Omlor, Verkehrsschutz, S. 381, nicht hinreichend berücksichtigt, wenn er § 16 Abs. 1 GmbHG nur einen „Mindeststandard an Vermutungswirkung“ attestiert. 743 Siehe die Nachweise bei Fn. 35. 744 Siehe dazu Kapitel 4, § 14, I., 6., b). 745 Schniepp/Hensel, NZG 2014, 857, 858; Omlor, WM 2009, 2105, 2109; Hamann, NZG 2007, 492. 742

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Omlor hält einen strukturell ersitzungsähnlichen Vorgang bei Geschäftsanteilen bereits deswegen für nicht denkbar, weil sich der Telos der bürgerlich-rechtlichen Ersitzung, ein dauerhaftes Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz nach Verjährung der Herausgabeansprüche zu verhindern, bei Geschäftsanteilen nicht verwirklichen könne, fehle es doch bei diesen sowohl an einer Vindikationslage als auch mangels ihrer Gegenständlichkeit an einem Herausgabeanspruch.746 In Ermangelung einer Körperlichkeit der Mitgliedschaft sei eine Verjährung von „wie auch immer gearteten ,Herausgabe‘ansprüchen“ nicht möglich.747 Eine durch die Ersitzung zu vermeidende Situation des dominum sine re käme damit von vornherein nicht in Betracht.748 Zwar ist zweifelhaft, dass eine Verjährung der Herausgabeansprüche nicht in Betracht kommen soll.749 Letztlich ist für das Vorliegen einer Ersitzungsfunktion die Verjährbarkeit der Ansprüche aber unerheblich, denn die Begründung einer ersitzungsähnlichen Lage erfordert über die Verjährung der die der Zuordnung des Rechts entsprechende Lage herstellenden Ansprüche hinaus einen Rechtserwerbstatbestand, der dem Eingetragenen die Anteilsinhaberschaft alleine auf der Grundlage der über einen gewissen Zeitraum andauernden Eintragung vermittelt. Zu Recht stellt Omlor fest, dass es keine gesellschaftsrechtliche Vorschrift gibt, die einen Rechtserwerb durch reinen Zeitablauf, sei er auch an die Redlichkeit des Erwerbenden geknüpft, bewirkt.750 Selbst wenn man davon ausgeht, dass der materiell Berechtigte infolge der Verjährung seines Korrekturanspruchs ab einem bestimmten Moment zur Durchsetzung seiner Eintragung anstelle des Nichtberechtigten nicht mehr in der Lage ist, führte dies nicht zu einem Rechtserwerb des 746

Omlor, Verkehrsschutz, S. 438 f.; ders., WM 2009, 2105, 2109. Omlor, Verkehrsschutz, S. 438. 748 Ders., Verkehrsschutz, S. 439. 749 Nicht zutreffend dürfte zumindest sein, dass die fehlende Körperlichkeit die Verjährung jeglicher Herausgabeansprüche ausschließt. Allenfalls gilt dies für sachenrechtliche Herausgabeansprüche, nicht aber für Herausgabeansprüche nach § 812 BGB, der sich die entsprechende amtliche Überschrift mit der Vindikationsvorschrift teilt. Diese Ansprüche können angesichts des nicht auf Sachen beschränkten Anwendungsbereichs des § 812 BGB nicht an der Unkörperlichkeit des Geschäftsanteils scheitern. Nicht fehlende Körperlichkeit, sondern die Verneinung dieser Ansprüche an sich, lassen nach der Auffassung Omlors, der die Korrektur der Liste allein durch einen gegen die Gesellschaft gerichteten Anspruch bewerkstelligen will, deren Verjährung entfallen. Aber selbst nach dessen Auffassung besteht doch ein Korrekturanspruch gegen die Gesellschaft, der nach § 194 Abs. 1 BGB sehr wohl der Verjährung unterliegt. Allenfalls lässt sich vertreten, dieser Anspruch gelange erst mit Mitteilung und Nachweis zur Entstehung, könne also nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB auch erst ab diesem Zeitpunkt verjähren. Soweit vorgetragen wird, eine Verjährung der Inhaberschaft scheide aus, weil es sich nicht um einen Anspruch handele (Schniepp/Hensel, NZG 2014, 857, 858), vermag dies über die Verjährung des Korrekturanspruches freilich nichts auszusagen. Ungewöhnlich wirkt zudem Omlors Weg, die Vergleichbarkeit mit § 894 BGB zu verneinen, um das Vorliegen eines verjährbaren Anspruchs zu verneinen; der Anspruch aus § 894 BGB verjährt nach § 898 BGB ohnehin nicht, allenfalls kann er infolge der Buchersitzung des Grundstücks vernichtet werden; MüKo-BGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 898 Rn. 1. 750 Omlor, Verkehrsschutz, S. 439; ders., WM 2009, 2105, 2109; so auch Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, 2011, S. 25 f. 747

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Eingetragenen, sondern zu einem im Hinblick auf den Eingetragenen dauerhaften Auseinanderfallen von Anteilsinhaberschaft und Eintragung. Dies hätte zur Folge, dass der Eingetragene beispielsweise nicht als Berechtigter verfügen könnte, weswegen sich ein nicht redlich Erwerbender erneut unverjährten Korrekturansprüchen ausgesetzt sähe. Eine Ersitzungsfunktion der Eintragung ist nicht zu konstruieren. 2. Der Besitzschutz Es erscheint offenkundig, dass die Besitzschutzregeln der §§ 858 ff. BGB nicht auf den Besitzstand an Geschäftsanteilen passen wollen. Die Ungeeignetheit der Besitzschutzansprüche, die Lage der unzutreffenden Listeneintragung zu regulieren, kann angesichts ihres Regelungszweckes kaum wundernehmen. Eine Gefährdung des Rechtsfriedens und des diesen sichernden staatlichen Gewaltmonopols ist durch die Besitzstörung oder -entziehung bei unkörperlichen Gütern schwer vorstellbar.751 Der Entstehung der Besitzlehre aus der Schule Savignys lag aber gerade die Friedenssicherung als zentraler Aspekt zugrunde.752 Die Motive stellten sich einer entsprechenden Anwendung der Besitzschutzvorschriften auf andere „Nicht-Sachen“ als Dienstbarkeiten ganz prinzipiell entgegen753 und sahen das Vorliegen eines tatsächlichen Zustandes, der der Sachinhabung weitgehend entspricht, als zwingende Voraussetzung der analogen Besitzschutzanwendung im Rahmen der Dienstbarkeit an,754 während bei sonstigen Rechten ein Schutzbedürfnis von vornherein nicht bestehe.755 Eine Regelung, die einen Besitzschutz allgemein über den Sachbezug hinaus auch auf unkörperliche Gegenstände erweiterte, existiert nicht. Der Bundesgerichtshof lehnte die Vergleichbarkeit der Inhaberschaft an einem Domainnamen mit dem berechtigten Besitz im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB in seiner gewinn.de-Entscheidung denn auch ausdrücklich mit dem Argument ab, die Ausschließlichkeitsrechte des Besitzers seien nicht nur vertraglichen Ursprungs, sondern beruhten „auf dem gesetzlich geregelten und gegenüber jedem Dritten wirkenden Besitzschutz gemäß den §§ 858 ff. BGB.“756 Und für Omlor stellt sich das Fehlen eines entspre-

751

Dazu unter anderem bereits Pawlowski, Rechtsbesitz, 1961, S. 17. – Dementsprechend ging er auch in einem späteren Aufsatz davon aus, dass Gegenstände, die nicht präexistent, sondern nur durch das Recht geschaffen sind, schon ob ihrer Rechtsförmigkeit nicht in „rechtlich missbilligter Weise“ gebraucht werden könnten, da ihre Existenz vom Recht abhängig sei; ders., AcP 65 (1965), 395, 407. 752 Siehe dazu Kapitel 4, § 12, I., 3., a); Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 503, 962 (Denkschrift). 753 Ders., Materialien, Band III, 1899, S. 67. 754 Ders., Materialien, Band III, 1899, S. 273. 755 Ders., Materialien, Band III, 1899, S. 67. 756 BGH, Urt. v. 18. Jan. 2012 – I ZR 187/10 – gewinn.de, BGHZ 192, 204, Rn. 25.

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chenden Besitzschutzes als wichtigstes Argument gegen einen Besitz am als Recht verstandenen GmbH-Geschäftsanteil dar.757 Das bürgerliche Recht klammert unkörperliche Gegenstände im Allgemeinen und Geschäftsanteile im Besonderen damit sowohl aus dem ausdrücklichen als auch aus dem teleologischen Anwendungsbereich seiner Besitzschutznormen aus. Dies bedeutet jedoch zum einen nicht, dass die Besitzschutzvorschriften des BGB nicht grundsätzlich auch geeignet wären, Bedrohungsszenarien für auch unkörperliche Besitzstände aufzufangen. Vor dem Hintergrund des für die Abwehr technischer Beeinflussung digitaler Wertpapiere ins Spiel gebrachten Besitzschutzes758 wäre durchaus denkbar, die Besitzschutzvorschriften auf der Grundlage des ermittelten Besitztatbestandes als Abwehrinstrumente gegen eine unbefugte Listenänderung durch den Geschäftsführer oder Notar in Stellung zu bringen und damit auf diesem Wege statt über die Zurechenbarkeit die Legitimationswirkung zu sichern.759 Zum anderen heißt es nicht, dass es nicht spezialgesetzliche Regelungen geben könnte, die einen funktional gleichwertigen, zumindest aber ähnlichen Schutz zu bieten vermöchten. Denkbar wäre es, im Gesellschaftsrecht auf die vorläufigen Rechtsschutzmöglichkeiten abzustellen, die einerseits dem Eingetragenen gegen denjenigen offenstehen, der sich der Mitgliedschaftsrechte aus dem Geschäftsanteil berühmt, und die andererseits dem materiell Berechtigten gegen denjenigen offenstehen, der zu Unrecht in der Liste eingetragen ist. Zwar lässt sich auch mit diesen Rechtsmitteln eine Störung in der funktionalen Zuweisung der Gesellschafterrechte unterbinden. Allerdings ist der vorläufige Rechtsschutz im Hinblick auf seine Rechtsfolgenbestimmung insofern nicht mit Besitzschutz vergleichbar, als die Anordnung der Rechtsfolge nach § 938 Abs. 1 ZPO von dem freien Ermessen des Gerichts abhängt.760 Zudem setzt die einstweilige Verfügung gerade einen materiellrechtlichen Anspruch voraus, der ohne Sonderregelung anders als die Besitzklagen von der rechtlichen Zuordnung des jeweiligen Gegenstandes abhängt.

757

Omlor, Verkehrsschutz, S. 438; ders., WM 2009, 2105, 2109. So schlagen Heilmann et al., Memorandum zur Regulierung von Token-Emissionen vom 05. 11. 2018, S. 10 f. – allerdings noch wenig spezifisch – vor, die Besitzschutzvorschriften des BGB entsprechend auf elektronische Schuldverschreibungen anzuwenden und damit insbesondere sogenannten Hackerangriffen regulatorisch begegnen zu können. 759 Gegen eine Reduktion der Legitimationswirkung aufgrund mangelnder Zurechenbarkeit spricht sich auch aus Omlor, Verkehrsschutz, S. 41 f.; wohl auch Ries, NZG 2009, 654, 655; OLG Bremen, Urt. v. 21. Okt. 2011 – 2 U 43/11, RNotZ, 2012, 457, Rn. 11 schließt zwar die Berufung auf die mangelnde Zurechenbarkeit aus, entscheidet im konkreten Fall jedoch nur über die nach einhelliger Meinung nicht zurechnungsausschließend wirkende Abtretung, während Ausnahmetatbestände zugegeben werden, sodass ein eindeutiger Schluss aus der Entscheidung kaum möglich ist. 760 So bereits der historische Gesetzgeber in Mugdan, Materialien, Band III, 1899, S. 273; verallgemeinernd Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 37, 54; wohl für eine mögliche Kompensation eines mangelnden Besitzschutzes durch die einstweilige Verfügung aber Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63. 758

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

Das Gesellschaftsrecht stellt aber selbst ein Regelungsregime zur Verfügung, dass zwar nicht der physischen Befriedung der Rechtssuchenden dient, jedoch zumindest die Kontinuität der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft zu sichern bestimmt ist. § 16 Abs. 1 GmbHG führt auf der einen Seite dazu, dass es dem nicht in der Liste Eingetragenen nicht möglich ist, die mit der Eintragung verbundenen Rechte überhaupt wirksam – und damit nach Maßgabe der aus dem Rechtsbesitz entwickelten Kriterien besitzäquivalent – auszuüben. Auch die Gesellschaft kann dem Eingetragenen seine Rechtsposition nicht entwinden, indem sie Dritte als Gesellschafter behandelt. Entscheidungen, die ohne den Eingetragenen getroffen werden, sind anfechtbar, ihre Umsetzung kann der Eingetragene nun wiederum als in dieser Hinsicht Berechtigter auch vorläufig untersagen lassen. Leistungen aus dem Gesellschaftsverhältnis an Dritte braucht der Eingetragene nicht gegen sich geltend zu lassen. Insofern schützt die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG den Besitzstand des Eingetragenen bereits weitgehend ohne das Hinzutreten besonderer Besitzschutzansprüche. Ebenso verhält es sich, wenn eine neue, dem Eingetragenen nicht zurechenbare Liste eingereicht und damit vorderhand ähnlich der verbotenen Eigenmacht ohne seinen Willen auf seinen Besitzstand eingewirkt wird. Die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG tritt in diesen Fällen zugunsten des unzurechenbar Eingetragenen nicht ein mit der Folge, dass der Besitzstand des Eingetragenen nicht der mit der Eintragung verbundenen tatsächlichen Beherrschung der Gesellschafterrechte verlustig geht. Auch gegenüber dem Besitzentzug ist der Eingetragene infolgedessen eines besonderen Besitzschutzes nicht bedürftig.761 Lediglich der unzutreffende Rechtsschein der unzurechenbaren Liste, die aber auf die tatsächliche Herrschaft ohne Einfluss bleibt, kann ihn in seinem Besitzstand bedrohen. Das Fehlen von Rechtsmitteln zum Schutz des Besitzes, an dem Savigny den Besitz obligatorischer Rechte scheitern ließ,762 kann der Eintragung demnach nicht entgegengestellt werden. Im Übrigen kommt die Schutzfunktion auch weder beim Buchbesitz noch bei den immaterialgüterrechtlichen Besitzständen als physisches Verhindern des Zugriffs zum Einsatz, sodass rechtliche Abwehrmittel ausreichend erscheinen. 3. Die Kontinuitätsfunktion Neben der Bereitstellung eines Mindestmaßes an Besitzschutzwirkungen führt die auf den zurechenbar Eingetragenen beschränkte Verleihung der Legitimation zur Ausübung der Gesellschafterrechte, verbunden mit dem nach der hier vertretenen Auffassung einzuhaltenden formalen Konsensprinzip, zu der bereits zuvor beschriebenen Verstetigung der tatsächlichen Herrschaftsgewalt des Listengesellschafters. Soweit die Änderung der Gesellschafterliste infolge einer vermeintlichen Änderung des materiellen Rechts erforderlich wird, wird auch unabhängig von dem hier vertretenen formalen Konsensprinzip schon aufgrund dem von der Zurechen761 762

Ähnlich Goldmann, Grundbuchberichtigung, 1904, S. 12 zum Buchbesitz. Siehe dazu Kapitel 4, § 12, I., 3., a).

§ 14 Einordnung des Anteilsbesitzes an GmbH-Geschäftsanteilen

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barkeit zu allen Betroffenen abhängigen Eintritt der besitzverwirklichenden Wirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG deutlich, dass das Eintragungsverfahren den Listenbestand vor willkürlicher Änderung schützen, dem Beharren also dem Bewegen gegenüber den Vorzug geben will.

III. Die Pflichtbindung des Eingetragenen Untypisch für die dargestellten Besitzlagen ist die Anknüpfung von Leistungspflichten, die den Eingetragenen treffen, an den Besitzstand selbst. Einmal mehr lässt sich dies mit der in dem Geschäftsanteil vergegenständlichten Personensphäre erklären, welche als auf der Gesellschafterseite subjektlose Vergegenständlichung einer persönlichen Rechtsstellung stets der Ergänzung um einen subjektiven Pol bedarf.763 Das Wesen des Geschäftsanteils als rechtlich konstruierter Gegenstand führt zu der Besonderheit, dass der Gegenstand, anders als eine Sache, die tatsächlich zurückgelassen werden kann, keine dauerhaft subjektlose, zuordnungsfreie Existenz führen kann. Folglich bedarf es hinsichtlich der Zuordnung eines Schuldners der mitgliedschaftlichen Pflichten eines Anknüpfungspunkts, den das Gesellschaftsrecht zur Wahrung der Rechtssicherheit für die Gesellschaft bei dem Legitimierten gefunden hat. Ebenfalls untypisch, und für die Pflichtenbindung relevant, ist, dass es dem Eingetragenen verwehrt ist, sich seines Besitzes zu entledigen. Die fehlende Möglichkeit, dem Besitz zu entsagen, liegt ebenso in der Natur seiner rein rechtlichen wie in seiner mit der Gesellschaft, in der er verhaftet ist, symbiotischen Existenz begründet. Der in dem gesellschaftlichen Zusammenschluss realisierte Vereinigungszweck bedarf zur Kontinuität der Vereinigung als eigene Person des Rechtsverkehrs einer Kontinuität der Mitgliedschaften, die mithin weder einseitig anlasslos vernichtet noch durch Löschung der Eintragung eines Gesellschafters anknüpfungslos werden dürfen.764 Gleichwohl bleibt es dem Legitimierten unbenommen, seine Pflichtenstellung zu beenden, indem er seinen Korrekturanspruch geltend macht;765 im Notfall gegen einen zu bestellenden Pfleger. 763 Nur ausnahmsweise kommt vorübergehend ein trägerloser Geschäftsanteil in Betracht; siehe dazu Kapitel 2, § 6, II., 1., b), ee). 764 Siehe zu der Parallele der Einschränkung der herrschaftsrechtlichen Befugnisse bei vergleichbaren Gemeinschaftsformen Kapitel 2, § 6, II., 1., b), cc) und ee). Gerade in den dort angesprochenen Fällen der Wohnungseigentümergemeinschaft ist aufgrund der Unmöglichkeit der Aufgabe der Rechtsstellung auch eine solche der Aufgabe der Buch- und damit funktionalen Besitzposition gegeben. 765 Ein Korrekturanspruch des Scheinerwerbers wird sowohl gegen die Gesellschaft (Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 40 Rn. 84; Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 16 GmbHG Rn. 39; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 47; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 40 Rn. 8) als auch gegen den materiell Berechtigten (Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 51; Bork/Schäfer/Brandes, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 6; dagegen Röber, Gutgläubiger Er-

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Kap. 4: Listengesellschafter als Besitzer des GmbH-Geschäftsanteils

IV. Ergebnis Die Untersuchung ergibt, dass sich die zurechenbare Eintragung in der Gesellschafterliste als in ihren wesentlichen Bezügen als verstetigte, von der materiellen Rechtslage in ihrer Verwirklichung unabhängige Sonderstellung erweist, die ihrem Inhaber eine mit normativer Realität ausgestattete Ausübungsmöglichkeit verschafft, die ihm die gegenüber Dritten endgültige Nutzung des Anteils ermöglicht und zum faktischen Ausschluss einer Nutzung durch Dritte führt. Mag man auch die Verstetigung im Verhältnis zu dem Grundbuchverfahren für nicht ausreichend ausgebildet halten, stellt sich die Stellung durch die weitgehende Erfüllung der tatbestandlichen Elemente insgesamt als hinreichend ausgeprägt dar, um die typischen Elemente einer sachbesitzähnlichen Stellung zu verwirklichen. Dabei muss berücksichtigt werden, dass jeweils eine Transponierung der sachbesitzlichen Elemente auf das Rechtsprodukt vorzunehmen war, sodass eine Vergleichbarkeit ausreichend, eine Identität der Wirkungsweise nicht gefordert war. Über die funktional zwischen Sachbesitz und Registerbesitz gespaltenen Wirkungen des Grundbuchs hinaus,766 vermag die zurechenbare Eintragung durch den Zugriff auf die Nutzungen des Geschäftsanteils auch die im Mobiliarsachenrecht dem Sachbesitz zuzuschreibenden Besitzfunktionen auszufüllen. Auf funktionaler Ebene hat sich ein weitgehender Gleichklang ergeben. Zwar stellt sich die Publizitätsfunktion als durch das nicht publike Erfordernis der Zurechenbarkeit eingeschränkt dar, das, anders als das Abhandenkommen, die Besitzlage auf Tatbestandsebene einschränkt. Schon die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs zeigt jedoch, dass eine funktionale Sonderstellung gleichwohl besteht. Auch ist zwar der Gutglaubensschutz und damit die aus dem Besitz selbst geschöpfte Verfügungsgewalt schwächer ausgestattet als im Immobiliarsachenrecht, kommt aber jedenfalls dem Gutglaubensschutz im Bereich der Mobilien gleich. Obschon es der Eintragung an einer den §§ 858 ff. BGB gleichenden Regelung eines Besitzschutzes fehlt, ergibt sich ein solcher zumindest implizit aus der faktischen Unmöglichkeit wirksamer Rechtsausübung durch Dritte. Zudem wird der Besitzschutz durch die starke Ausprägung der Kontinuität kompensiert. Diese werb von GmbH-Anteilen, 2011, S. 132, der die Konstruktion eines Berichtigungsanspruchs zwischen den Beteiligten für müßig hält) anerkannt. Während ein Anspruch gegen die Gesellschaft schwer zu konstruieren ist, weil weder eine materielle Mitgliedschaft vorliegt (Fell, Gesellschafterliste, 2016, S. 522), noch die formale Mitgliedschaft das Recht auf Austragung enthalten kann, weil dieses allenfalls auf der materiellen Nichtberechtigung beruhen kann, kommt der in dem hier vertretenen formalen Konsensverfahren erforderliche Anspruch gegen den materiell Berechtigten auf Zustimmung zu dessen Eintragung aus §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB analog in Verbindung mit der negativen Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 GG in Betracht, wenn man diese mit Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 1967, S. 201 ff. als Schutzgut des § 823 Abs. 1 BGB akzeptiert, im Übrigen ist jedenfalls bei der fehlgeschlagenen Abtretung auch eine Kondiktion der Eintragungszustimmung des Scheinerwerbers denkbar. 766 Wieacker, DJZ 1936, 989, 991; dazu bereits Kapitel 1, § 3, II., 1.

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kommt gerade dort zur Geltung, wo ein Tatbestand geschützt wird, ohne dass der äußere Friede durch Gewalthandlung betroffen wird.767 Wo Savigny noch mangels Rechtsmitteln gegen die Verletzung einen Besitzstand ausschloss,768 eröffnet die verfahrensmäßige Verstetigung der Eintragung Raum für eine in die Herrschaftssphäre des Eingetragenen dauerhaft eingegliederte Position. Insbesondere im Vergleich mit der Aktie, für die ein Sachbesitz im stückelosen Effektengiro anerkannt ist, und der in ihrer Form als Inhaberglobalaktie – verbunden mit den die an ihr bestehenden „Mitbesitzanteilen“ ausweisenden Buchungen – der GmbH-Geschäftsanteil in seiner Darstellung in der Gesellschafterliste funktional nicht nachsteht, lassen sich ein besitzäquivalenter Tatbestand und eine entsprechende Funktionalität der zurechenbaren Eintragung in der Gesellschafterliste konstatieren. Zwar unterliegt die Gesellschafterliste nicht den Vorschriften über die Depotprüfung, die Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer, die Beteiligung der Notare beim rechtsgeschäftlichen Übergang und die dezentrale Kontrolle durch Öffentlichkeit der Liste kommen diesen aber faktisch gleich. Hinzukommt die Möglichkeit des registerrechtlichen Zwangsverfahrens nach §§ 388 ff. FamFG, das die Geschäftsführerpflichten sichert. Eine besitzäquivalente Lage an GmbH-Geschäftsanteilen ist nach dem Gesagten als eigenes „Rechtsinstitut“769 möglich.

767

Müller, Rechtsbesitz, 1935, S. 60. Siehe dazu unter Kapitel 4, § 12, I., 3., a). 769 Vgl. zu dieser Einordnung der Eintragung OLG Naumburg, Urt. v. 01. Sept. 2016 – 2 U 95/15, GmbHR, 2017, 86, Rn. 41. 768

Kapitel 5

Die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die fehlgeschlagene Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils § 15 Zusammenfassende Bewertung der Vergleichbarkeit der Interessenlage I. Systematische Vergleichbarkeit der Falscheintragung mit der Vindikationslage Die Untersuchungen der vorangehenden Kapitel haben gezeigt, dass der Geschäftsanteil ein einheitliches Rechtsprodukt und als solches einen Rechtsgegenstand erster Ordnung darstellt. Dieser ist ob der umfassenden Erfassung durch die Inhaberschaft als Herrschaftsrecht wie auch durch die durch seine besondere künstliche Abgrenzung und Individualisierung, die ihn zugleich in rechtstatsächlicher Hinsicht zum exklusiven Zugriffsgegenstand macht, der Sache hinreichend ähnlich, um als äquivalentes Rechtsobjekt betrachtet zu werden. Aus dem in diesem Kontext ermittelten Herrschaftsrecht, das alleinige Grundlage für den Anspruch des materiell Berechtigten auf Korrektur der Gesellschafterliste und damit auf das Wiedereinrücken in die formale Gesellschafterstellung ist, ließ sich eine der Vindikation wesensmäßig vergleichbare dingliche Position des materiell Berechtigten zu dem Anteil und damit zu dem Eingetragenen konstruieren. Zugleich hat sich erwiesen, dass der Geschäftsanteil nicht nur eine jedem Rechtsobjekt immanente Dualität von Herrschaftsberechtigung und Tatsächlichkeit der Herrschaftsausübung zulässt, sondern überdies durch die Eintragung in die Gesellschafterliste eine normative Sonderstellung geschaffen wird, die die an einen verallgemeinerten Besitzbegriff zu stellenden Anforderungen erfüllt. Diese Sonderstellung begegnet durch die Monopolisierung der positiven Nutzungen nicht den Bedenken, die in der Diskussion um die analoge Anwendung auf die Verletzung von Immaterialgüterrechten der befürwortenden Auffassung Bolzes entgegengehalten wurden. Das hinsichtlich der anerkannten Fälle analoger Anwendung des EigentümerBesitzer-Verhältnisses formulierte Erfordernis einer Konstellation, die die typische

§ 15 Zusammenfassende Bewertung der Vergleichbarkeit der Interessenlage

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Interessendivergenz zwischen Eigentümer und Besitzer aufweist, liegt daher insoweit vor, als der materiell Berechtigte und der Scheinerwerber den Positionen des Eigentümers und des Besitzers vergleichbare Rollen im Rechtsverkehr einnehmen und eine Wesensähnlichkeit des Hauptanspruches vorliegt. Die bereits vom Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum Kriegsfolgenrecht hervorgehobene Dualität zwischen einer die Nutzung der Anteile ermöglichenden Stellung und der daran bestehenden Berechtigung findet sich darin wieder. Insbesondere ließ sich auch die von Baldus geforderte besondere Herausgabefunktionalität des Geschäftsanteils nachweisen.1 Neben diesem positiven Nachweis der für die untersuchungsgegenständliche Analogie erforderlichen Voraussetzungen ist herauszustellen, dass der Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses schon deswegen keine grundlegenden systematischen Hindernisse entgegenstehen können, weil dieses bei Kenntnis oder Rechtshängigkeit der Herausgabepflicht nach §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1, 292 BGB ohnehin zur Abwicklung berufen ist, wenn denn nur die Listenposition einen tauglichen Herausgabegegenstand darstellt. Das letzteres der Fall ist, hat die Untersuchung bereits ergeben.2 Die systematisch in den gegenwärtig anerkannten oder diskutierten Fällen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses herausgestellten Erfordernisse an die Ausdehnung der Analogie auf das Verhältnis des materiell Berechtigten zum Scheinerwerber liegen damit vor. Eine Überprüfung dieses Ergebnisses muss im letzten Schritt durch einen Abgleich mit der durch das EigentümerBesitzer-Verhältnis verwirklichten Interessenlage vorgenommen werden.

II. Teleologische Vergleichbarkeit der Falscheintragung mit der Vindikationslage Das Bestehen einer vergleichbaren Interessendivergenz bemisst sich sodann weiter nach Maßgabe der teleologischen Grundlagen des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses. Als spezifische Zielrichtung hatte sich dabei der Schutz des Vertrauens des redlichen Besitzers in seine Berechtigung und zugleich der Eigentumsordnung an sich erwiesen, da der durch das Eigentum verliehene Handlungsspielraum nur dann effektiv wirkt, wenn derjenige, der sich vernünftigerweise für den Eigentümer halten kann, mit der Sache beliebig verfahren darf. Darüber hinaus wurde die Ausgleichsfunktion der Verwendungsersatzvorschriften offenbar, die eine unbillige Bereicherung des Eigentümers verhindern und die Vermögensopfer insbesondere des gutgläubigen Besitzers entschädigen soll.

1 2

Siehe dazu Kapitel 2, § 7, IV. Siehe dazu Kapitel 3, § 9, III., 2., b).

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Kap. 5: Die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses

1. Vergleichbarkeit im Hinblick auf die Privilegierungen der §§ 987 – 993 BGB Bezogen auf die Privilegierung des Scheinerwerbers hinsichtlich der gezogenen Nutzungen und möglicher Schädigungen des Anteils verfangen die gleichen Gründe, die auch die Privilegierung des Besitzers anleiten. Die materielle Berechtigung am Geschäftsanteil erlaubt ebenso wie das Sacheigentum ein beliebiges Verfahren mit dem Geschäftsanteil. Daraus ergibt sich, dass derjenige, der vernünftigerweise davon ausgehen darf, dass er materiell Berechtigter an dem Geschäftsanteil ist und die aus dem Geschäftsanteil fließenden Rechte und Ansprüche mithin ihm zustehen, ebenso wie der Eigentümer zur effektiven Ausnutzung der Inhaberschaft darauf angewiesen ist, eine Rückabwicklung grundsätzlich nicht fürchten zu müssen. Der institutionelle Schutz der Mitgliedschaft bedarf mithin ebenfalls einer Privilegierung des Eingetragenen. Ebenso wie der Besitz eine Sonderstellung begründet, die für den Besitzer ein hinreichender Anknüpfungspunkt dafür ist, auf seine Berechtigung zu vertrauen, verhält es sich auch mit der zurechenbaren Eintragung in der Gesellschafterliste. Die dargestellte Sonderstellung, die diese dem Eingetragenen einräumt, bildet, aufgrund der grundsätzlichen Abhängigkeit der Listenänderung von einer materiellen Rechtsänderung, eine im Vergleich zum Mobiliarbesitz stärkere Vertrauensgrundlage.3 Das Eintragungsverfahren ist dergestalt ausgestaltet, dass dem Eingetragenen die Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte nicht lediglich durch eine zufällige Gelegenheit ermöglicht wird, sondern durch den Eintritt in eine regelmäßig zum Zweck der Wahrnehmung ausgefüllte Position. Auch die mit der Eintragung einhergehende normative Kontrollposition vermittelt dem Eingetragenen die besondere, von anderen Rechtsteilnehmern nicht ohne Weiteres einzunehmende, mit ausreichender Publizität versehene Stellung, an die sein Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit seines Handelns anknüpfen kann.4 Die Vertrauensstellung ist zwar durch das Zurechenbarkeitserfordernis eingeschränkt. Die Unzurechenbarkeit ist aber durch die verfahrensmäßige Sicherung des Eintragungsverfahrens und ihre Beschränkung auf Sonderfälle derart selten, dass sie für den Eingetragenen auch wesentlich leichter aufdeckbar ist als sonstige Berechtigungsmängel, sodass eine hinreichende Vertrauensgrundlage fortbesteht.

3

Dies entspricht der Parallele zum Grundbuch, siehe Kapitel 4, § 11, II., 3., b). Dallinger, Die Pflichten des Buchbesitzers, 1959, S. 79 f. wird dies anders sehen müssen, lässt er doch eine Haftungsprivilegierung des Buchbesitzers nach den §§ 989 ff. BGB scheitern, weil die Eintragung als solche lediglich eine Legitimationsstellung, keine Berechtigungsstellung vermittle und der Eingetragene nicht ohne weiteres auf Richtigkeit der Eintragung vertrauen dürfe; dem wird man freilich entgegentreten müssen, da nach dem dargestellten Verhältnis der Publizitätselemente von Mobiliar- und Immobiliarbesitz die durch die Eintragung vermittelte Stellung gerade eine höhere Gewähr für ihre Richtigkeit in sich trägt als der Mobiliarbesitz, auf den die §§ 989 ff. BGB unmittelbar anwendbar sind. 4

§ 15 Zusammenfassende Bewertung der Vergleichbarkeit der Interessenlage

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Einschlägig ist ferner der systematische Verweis auf die „Minimalform des gutgläubigen Erwerbs“ beim Sachbesitz. Da ein gutgläubiger Erwerb auch bei Geschäftsanteilen möglich ist und von der Voreintragung abhängt, setzt sich diese ratio gleich dem Sachbesitz auch im Verhältnis des Eingetragenen zum wahrhaft Berechtigten fort. Im Übrigen wohnt der Publizität der Rechtslage durch das Register bereits ein eigenes vertrauensstiftendes Element inne.5 Ein dem im Effektengiro für ausreichend befundenen Vertrauen auf die Anerkennung der Oberherrschaft des Aktionärs durch die Depotbank gleichkommendes Vertrauenselement konstituiert sich im Übrigen durch den normativ durch § 16 Abs. 1 GmbHG vermittelten Zwang zur Anerkennung der Stellung des Eingetragenen durch die Gesellschaft. Wo im Rahmen der Betrachtung der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die Rechtslage beim vormerkungswidrigen Erwerb, die Schutzrichtung der Vormerkung, die nach einer Auffassung gerade nicht die Verhinderung tatsächlicher Einwirkungen auf die Sache umfasste,6 und damit die fehlende Eigentümerstellung des Vormerkungsberechtigten ins Feld geführt wird, lässt sich abgrenzend feststellen, dass die materielle Berechtigung nach den getroffenen Feststellungen im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB einen umfassenden Substanzschutz des Geschäftsanteils in sich trägt. 2. Vergleichbarkeit im Hinblick auf die Ersatzansprüche der §§ 994 ff. BGB Auch insofern führt eine Privilegierung zu einer Investitionssicherheit des Scheinerwerbers und damit zu einem eigentümergleichen Umgang mit dem Anteil; hier kann Raffs Gedanke der Sacherhaltung ebenfalls entsprechende Anwendung finden. Die Finanzierung von Gesellschaften ist im gesamtwirtschaftlichen Interesse. Schwierig ist aber doch, inwieweit sich Leistungen des Scheinerwerbers überhaupt als Verwendungen betrachten lassen. Soweit Aufwendungen betroffen sind, die sich unmittelbar auf die Substanz des Anteils auswirken, etwa, indem dieser von mit dem Anteil verbundenen Leistungspflichten befreit wird, ist die Aufgliederung zwischen nützlichen und notwendigen Verwendungen auf einen fremden Gegenstand – mithin einen solchen, dessen Erhaltung und Wertsteigerung einem Fremden zugutekommt, der zwar nicht unbillig bereichert, dem eine Bereicherung aber auch nicht aufgedrängt werden soll – durchaus übertragbar. Die Erfüllung bereits bestehender Pflichten führt zu deren Erlöschen, sodass kein späterer Anteilsinhaber, insbesondere der materiell Berechtigte, nach der Listenkorrektur mit dieser Pflicht belastet ist, der Anteil folglich selbst von der Verpflichtung befreit wird. Es dürfte sich um Lasten der Sache im Sinne des § 995 S. 1 BGB handeln. 5

So hatte bereits das Bundespatentgericht den Vertrauensschutz hinsichtlich der formalen Rechtsposition aus dem Markenregister eingeordnet; siehe dazu Kapitel 4, § 12, II., 3., b), cc), (2), (b). 6 Staudinger/Gursky 2013, § 888 Rn. 87.

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Kap. 5: Die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses

Problematischer ist die Einordnung von Aufwendungen, die der Gesellschaft an sich zugutekommen und damit allenfalls den Marktwert des Anteils bzw. dessen Ertragsfähigkeit erhöhen, ohne die mit ihm verbundenen Rechte inhaltlich zu ändern und damit substanziell auf den Anteil einzuwirken. Allerdings ist eine Substanzveränderung bzw. -verbesserung oder -erhaltung für Verwendungen auf eine Sache wohl typisch, jedoch nicht zwingend erforderlich. Möglich sind auch Verwendungen, die der Sache mittelbar zugutekommen wie Kosten für Aufbewahrung und Transport.7 Körperliche Veränderungen an der Sache durch die Verwendung sind nicht zwingend geboten.8 Dies unterstreicht auch die Benutzung des Verwendungsbegriffs in §§ 2022, 2125, 2381 BGB, wo er sich auf die Verbesserung einer Vermögensmasse bezieht. Der Geschäftsanteil wird inhaltlich durch die gegenüber der Gesellschaft bestehenden satzungsmäßigen und gesetzlichen Rechte definiert. Die wirtschaftliche Nutzbarkeit dieser Rechte hängt wiederum von dem bei der Gesellschaft bestehenden Vermögen mittelbar ab. Leistungen an die Gesellschaft verändern den Anteil selbst nicht unmittelbar, da sie an sich in das von der Gesellschaft als juristischer Person getragene Vermögen übergehen, an dem der Anteil keine unmittelbare Mitberechtigung vermittelt. Auch ist die Minderung des Wertes oder der Ertragsfähigkeit der Gesellschaft nicht nach § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzung der Mitgliedschaft liquidierbar, da es sich nach herrschender Auffassung um einen reinen Vermögensschaden handelt.9 Zugleich zeigt dies aber, dass die Vermögensminderung bei der Gesellschaft durchaus den Vermögenswert des Geschäftsanteils beeinflusst, sodass Veränderungen sich auf den Wert niederschlagen. Der Zusammenhang zwischen der Ausübung der in dem Geschäftsanteil zusammengefassten Rechte und dem Anteilswert ergibt sich auch, soweit vertreten wird, die Zustimmung des Pfandgläubigers sei erforderlich, wenn Beschlüsse den Wert des Geschäftsanteils betreffen.10 § 996 BGB rekurriert selbst auf die Werterhöhung durch die Verwendung, sodass zur Anwendung dieser Norm eine solche grundsätzlich möglich und vom Anwendungsbereich erfasst sein muss. Der Wert eines Geschäftsanteils wird weiterhin nach § 199 Abs. 1 BewG nach dem Ertragswertverfahren berechnet, das sich auf die Ertragsfähigkeit des Unternehmens bezieht. Anders als der Wert der Sache, der primär durch ihre Substanz mitbestimmt wird, im Übrigen aber auch ganz erheblich von ihrer wirtschaftlichen Nutzbarkeit abhängt, die sich auch aus Umweltbedingungen ergeben kann, hängt der Wert des Geschäftsanteils damit ganz maßgeblich von dem Wert des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens und damit vom Gesellschaftsvermögen ab. 7

BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 994 Rn. 14. RGRK/Johannsen, Kurt H., BGB, 10. Aufl. 1954, § 994 Rn. 1. 9 Staudinger/Hager 2017, § 823 Rn. B 143; freilich ist fraglich, ob der Schutz des Geschäftsanteils in dieser Richtung weit genug geht, ist doch auch der Sachschutz jedenfalls auf solche mittelbaren Eigentumsverletzungen erweitert, die den bestimmungsgemäßen Gebrauch vollständig aufheben, vgl. BGH, Urt. v. 21. Dez. 1970 – II ZR 133/68 – Fleetfall, BGHZ 55, 153. 10 MüKo-BGB/Damrau, 7. Aufl. 2017, § 1274 Rn. 60. 8

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Es spricht daher einiges dafür, solche Aufwendungen des Scheinerwerbers, die der Gesellschaft unmittelbar zugutekommen und den Anteil somit nur mittelbar verbessern, ebenfalls grundsätzlich als den Verwendungen auf Sachen gleichwertig zu betrachten. In welchem Umfang im Übrigen Verwendungen ersatzfähig sind, hängt insbesondere von dem hier nicht aufzugreifenden Streit um den engen oder weiten Verwendungsbegriff ab.11 3. Geltendmachung des Korrekturanspruchs durch den Eingetragenen Grundsätzlich ist die Vindikationslage auf ein Szenario ausgerichtet, in dem der Eigentümer die Herausgabe des Gegenstandes begehrt, der Besitzer sich hinsichtlich eigener Aufwendungen schadlos halten will. Die untersuchte Konstellation ist allerdings von der Besonderheit geprägt, dass es gerade der Eingetragene sein kann, der sich um die Listenkorrektur bemüht, sicherlich um der Inanspruchnahme für mitgliedschaftliche Pflichten zu entgehen. Nur auf den ersten Blick ist dieses Vorgehen jedoch untypisch. Auch dem Sachbesitzer steht es frei, seine Verwendungsersatzansprüche proaktiv geltend zu machen, wobei er infolge des § 1001 BGB die Rückführung der Sache veranlassen muss. Zudem kann der Besitzer die Sache stets zurückgeben; gegebenenfalls muss er sie hinterlegen, was bei Geschäftsanteilen selbstverständlich nicht in Betracht kommt. Das Interesse des Eingetragenen, mit weiteren Pflichten aus dem Anteil nicht mehr belastet zu werden, dürfte zudem eine analoge Anwendung des § 1001 S. 2 BGB ausscheiden lassen, da die Wiedererlangung des Geschäftsanteils das Interesse des Legitimierten gerade nicht befriedigt, zudem aufgrund der Bindung der Listenkorrektur an die materielle Rechtslage eine solche auch gesellschaftsrechtlich nicht möglich ist. Im Übrigen steht einer Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auch im Fall der Initiierung der Umschreibung durch den Eingetragenen nichts entgegen. Um der Identität der im Hinblick auf den Geschäftsanteil bestehenden Beziehung im Falle der Rückforderung durch den materiell Berechtigten und der Geltendmachung der Korrektur durch den Eingetragenen gerecht zu werden, ist es schließlich interessenentsprechend, beide Situationen als Vindikation abzuwickeln, anstatt auf den Anspruch des Eingetragenen lediglich Bereicherungsrecht anzuwenden und das Regime der §§ 987 ff. BGB nur deswegen auszuhebeln, weil in diesem Sonderfall aus spezialgesetzlichen Gründen ein Rücknahmeanspruch besteht.

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Staudinger/Gursky 2013, Vorbem zu §§ 994 – 1003 Rn. 6 ff.

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Kap. 5: Die analoge Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses

§ 16 Folgen der Anwendbarkeit der §§ 987 ff. BGB für die Rückabwicklung Die Abwicklung im Wege des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses führt zu einer weitgehenden Verdrängung anderer Ansprüche im Anwendungsbereich der §§ 987 ff. BGB.12 Anerkannt ist jedoch, dass entweder ein unmittelbares Konkurrenzverhältnis zur Leistungskondiktion oder eine analoge Anwendung des § 988 BGB geboten ist, wenn der Nichtberechtigte den Vindikationsgegenstand aufgrund einer nichtigen Übertragung erhalten hat, da der Berechtigte ansonsten durch den Ausschluss der Nutzungsherausgabe schlechter gestellt wäre als derjenige, der seine Berechtigung verloren hat und nun diese kondiziert.13 Im Falle des Scheinerwerbers trifft diese Ausnahme freilich regelmäßig zu, sodass er zur Nutzungsherausgabe auch unter Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses verpflichtet ist. Anders mag sich dies in Konstellationen gestalten, in denen der Scheinerwerber auf andere Art in die Listenposition eingerückt ist. Für den redlichen Eingetragenen wesentlich ist aber die Beschränkung der Schadensersatzansprüche für eine Beschädigung des Geschäftsanteils, die – ohne Vorrang der §§ 989, 990 BGB – einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Mitgliedschaft bereits dann auslösen würde, wenn der Eingetragene einfach fahrlässig seine mangelnde Berechtigung verkennt, während die §§ 989, 990 Abs. 2 BGB entweder eine Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs oder die grob fahrlässige Unkenntnis der Nichtberechtigung zum Zeitpunkt des Erwerbs der besitzäquivalenten Eintragung oder die spätere positive Kenntnis der Nichtberechtigung voraussetzen. Soweit im Rahmen der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, insbesondere soweit es Vormerkungslagen betrifft, Einschränkungen der Nutzungs- und Schadensersatzvorschriften aufgrund der primären Haftung des Veräußerers diskutiert werden,14 lässt sich diese Überlegung nicht auf die Falscheintragung in der Gesellschafterliste übertragen. Denn die Gesellschaft als Schuldner jedenfalls einiger der Nutzungsrechte aus dem Geschäftsanteil hat im Verhältnis zum Geschäftsanteil selbst keine Rechtsposition inne und steht insofern außerhalb des Abwicklungsverhältnisses. 12 Staudinger/Gursky 2013, Vorbem zu §§ 987 – 993 Rn. 39; BeckOK BGB/Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 987 Rn. 45; den Vorrang bei der Abwicklung von Verwendungen auf den Geschäftsanteil betont auch Wied, NZG 2012, 725, 729 f. – Im Einzelnen sind die Konkurrenzverhältnisse zu anderen Rechtsverhältnissen des Privatrechts umstritten; Staudinger/ Gursky 2013, Vorbem zu §§ 987 – 993 Rn. 43 ff.; Staudinger/Gursky 2013, Vorbem zu §§ 994 – 1003 Rn. 43 ff.; MüKo-BGB/Raff, 7. Aufl. 2017, vor §§ 987 ff. Rn. 37 ff.; BeckOK BGB/ Fritzsche, 51. Ed. 2019, § 987 Rn. 46 ff. 13 Vgl. zu diesem Problem Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 2019, Rn. 600. 14 Siehe dazu Kapitel 1, § 3, II., 2.

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Im Bereich des Verwendungsersatzes erlaubt die Abwicklung nach den Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses eine Differenzierung zwischen notwendigen und nützlichen Verwendungen und gewährt dem Scheinerwerber dabei einen Ersatz auch solcher notwendigen Verwendungen, die sich letztendlich nicht wertsteigernd niedergeschlagen haben.

§ 17 Zusammenfassende Betrachtung Im Ergebnis lässt sich also die aufgeworfene Frage der Anwendbarkeit des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf die fehlgeschlagene Abtretung von GmbHGeschäftsanteilen zugunsten dessen analoger und vorrangiger Anwendung beantworten. Der verschlungene Weg, der zu diesem Ergebnis geführt hat, hat allerdings einige weitere Ergebnisse zutage gefördert, denen eine kurze Zusammenfassung gebührt (I.), bevor ein Blick gen Horizont den Abschluss dieser Arbeit bildet (II.).

I. Zusammenfassung der Ergebnisse als Thesen Als Einzelthesen vereinfacht, lassen sich die folgenden Ergebnisse aus der Untersuchung als wichtigste Nebenprodukte herausdestillieren. 1. GmbH-Geschäftsanteile lassen sich nicht als subjektive Rechte klassifizieren, insbesondere, weil sie aufgrund ihrer Pflichtenlast den rechtsmachtgeprägten Begriff des subjektiven Rechts überdehnen und eine Objektherrschaft an dem Verband nicht zu begründen vermögen. Stattdessen fügen sie sich in den von Wendehorst modifizierten Larenz’schen Rechtsgegenstandsbegriff als Rechtsgegenstand erster Ordnung in Form eines reinen Rechtsprodukts ein, an dem mit der Anteilsinhaberschaft ein eigenes Herrschaftsrecht besteht. Über dieses wird bei der Anteilsabtretung verfügt. 2. Der GmbH-Geschäftsanteil ist ein Rechtsgegenstand eigener Art. Er vergegenständlicht die aus der privatautonomen Betätigungssphäre des Gesellschafters subjektiv getrennte und in der Gesellschaft fortwirkende Persönlichkeitssphäre des Gesellschafters. Dergestalt sind in ihm die Mitwirkungsrechte und Pflichten in der Gesellschaft in einer Weise vergegenständlicht, die ohne fixiertes Subjekt dynamisch angeknüpft werden. Diese Rechte und Pflichten stellen sich als rechtliche Eigenschaften des Anteils dar, die normativ-tatsächlich gegenüber dem in der Gesellschafterliste Eingetragenen wirken, während der Geschäftsanteil selbst und sämtliche seiner Nutzen und Lasten materiell an die Person des materiell Berechtigten als vermöge seines Herrschaftsrechts Nutzungsberechtigten und Lastenpflichtigen anknüpfen. 3. Dem materiell an einem Geschäftsanteil Berechtigten steht gegen den Eingetragenen ein Korrekturanspruch zu, der alleine auf der materiellen Herrschafts-

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berechtigung beruht und zur Aufgabe einer tatsächlichen, dieser Berechtigung widerstrebenden Position führt, weswegen der Anspruch für die Zwecke der analogen Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses wesensmäßig mit dem Vindikationsanspruch vergleichbar ist. 4. Obschon lediglich der sachsubstratbezogene Besitz eine positive Regelung im Bürgerlichen Gesetzbuch erfahren hat, lässt sich ein allgemeiner Besitzbegriff anerkennen, der auf der allen Herrschaftsrechten und damit allen Rechtsgegenständen immanenten Dualität zwischen Herrschaftsberechtigung und tatsächlicher Beherrschung aufbaut. Die tatsächliche Beherrschung beruht auf der Innehabung einer einem Herrschaftsgegenstand in besonderem Maße nähergerückten, verstetigten und von der materiellen Berechtigung an dem Gegenstand unabhängigen Einwirkungsmöglichkeit. Dieser abstrahierte Besitzbegriff kann auch Rechtsprodukte als unkörperliche Gegenstände erfassen, wenn ihre rechtlichen Eigenschaften eine tatsächliche Beherrschung vergleichbar ermöglichen. Tatbestand eines unkörperlichen Besitzäquivalents an einem Rechtsprodukt ist damit eine verstetigte Stellung besonderer Nähe zu dem besitzgegenständlichen Rechtsprodukt, an die eine rechtliche Gestaltungsmacht unabhängig von der materiellen Berechtigung anknüpft. Diese Stellung muss die normativ-tatsächliche Ausübung der in dem Anteil vergegenständlichten Rechte dergestalt erlauben, dass die Rechtsverwirklichung dem Eingetragenen unter Ausschluss Dritter und nur unter dem Vorbehalt der Herausforderung durch den Berechtigten, im Übrigen aber endgültig zugewiesen ist. 5. Der Geschäftsanteil unterfällt diesem unkörperlichen Besitzbegriff. Die Eintragung in der Gesellschafterliste stellt sich als verstetigte Stellung besonderer Nähe zu dem Geschäftsanteil dar, die, durch die Anknüpfung rechtlicher Gestaltungsmacht unabhängig von der materiellen Berechtigung, die normativ-tatsächliche Ausübung der in dem Anteil vergegenständlichten Rechte dergestalt erlaubt, dass die Rechtsverwirklichung dem Eingetragenen unter Ausschluss Dritter nur unter dem Vorbehalt der Herausforderung durch den Berechtigten, im Übrigen aber endgültig zugewiesen ist. Insoweit entspricht sie dem verallgemeinerten Besitzbegriff. Im Gegensatz zur funktional beschränkten Grundbucheintragung bildet sie den Besitz am Geschäftsanteil funktional weitgehend umfassend ab. Infolgedessen ist die konkrete und institutionelle Verfahrensfreiheit mit dem Anteil gleich dem Eigentum durch Privilegierung des Redlichen umzusetzen; dieser bedarf zudem einer den §§ 994 ff. BGB entsprechenden Sicherung seiner gesellschaftlich erwünschten, anteilserhaltenden Investitionen.

II. Abschluss und Ausblick Die ohnehin schon umständliche Rückabwicklung der fehlgeschlagenen Abtretung der GmbH-Geschäftsanteile wird durch die Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses nicht einfacher. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis wirft nicht

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nur Konkurrenzfragen auf, sondern wird eine im Einzelfall schwierige Bestimmung des Verwendungsbegriffs im Bereich der Geschäftsanteile sowie eine nicht weniger anstrengende Differenzierung zwischen Notwendigkeit und Nützlichkeit der jeweiligen Verwendung erfordern. Zugleich nimmt dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis die konkurrierende Anwendung des Bereicherungsrechts bei Eintragungserlangung durch nichtige Verfügung einen Großteil seines Anwendungsbereiches. Nichtsdestotrotz ist die grundsätzliche Erstreckung des Wirkungsraums des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf das Verhältnis von Eingetragenem und materiell Berechtigtem durchaus befriedigend. Befriedigend einerseits, weil es dem Geschäftsanteil als vollausgebildetem und in der Kreation der juristischen Person als zentralem Akteur der Rechts- und Wirtschaftsordnung wesentlichen Teil des privatund gesellschaftsrechtlichen Systems den ihm gebührenden Platz einräumt. Eine solche Behandlung leistet einen Beitrag zu der Durchbrechung der oftmals und insbesondere in früher Zeit durch Wieacker, in neuer Zeit durch Lehmann angemahnten Fixierung des privatrechtlichen Zuordnungsrechts auf den körperlichen Gegenstand und wird damit nicht nur wirtschaftlichen Realitäten eher gerecht, sondern schafft auch eine vollständigere und widerspruchsärmere Rechtsordnung. Befriedigend aber auch, weil die Analogie den Schutz der Beziehung des Einzelnen zu dem Geschäftsanteil als unkörperlichem Wirtschaftsgut dem Schutz der Sachbeziehung gleichordnet und die Verfahrensfreiheit des Eigentümers mit seiner Sache durch die Anwendung der Privilegierungen der §§ 987 ff. BGB auch dem Anteilsinhaber eröffnet und damit nicht nur der auch Mitgliedschaften erfassenden grundrechtlichen Eigentumsfreiheit zu ihrem Recht verhilft, sondern auch die individuelle Vereinigungsfreiheit schützt. Dabei ist die analoge Anwendung nur ein kleiner Schritt. Auch ist sie nur durch ein zeitweilig recht großzügiges Verfahren mit anerkannten Rechtsbegriffen möglich. Zwar fügt sich nach hier vertretener Auffassung eine Vergegenständlichung von Rechten und Pflichten besser in die Rechtsordnung ein als ein pflichtenbelastetes subjektives Recht. Auch ein solcher Gegenstand dehnt die Grenzen der überkommenen Begriffe jedoch so weit, dass er sie zu überspannen droht. Er vermag das grundsätzliche Defizit, das in einer Beschränkung der Sichtweise des Bürgerlichen Gesetzbuches auf Sachen und Rechte, nicht aber sonstige Rechtsgegenstände liegt, nicht zu beseitigen. Nicht zuletzt führt er zu den genannten Einzelfragen im Bereich der für Sachen formulierten Verwendungsersatzvorschriften. Nicht Gegenstand dieser Untersuchung war zudem die von in weiten Bereichen noch größeren Unsicherheiten geprägte Lage desjenigen, dessen Eintragung keine Legitimationswirkung entfaltet, der sich aber, gegebenenfalls redlicherweise, als Gesellschafter wähnt. Auch diese, dem Besitzer einer abhandengekommenen Sache ähnelnde Position wird eine Lösung im Bereich des Rechts der unkörperlichen Gegenstände finden müssen. Zugleich hat die Beschäftigung mit den körperlichkeitszentrierten Begrifflichkeiten des BGB durchaus einen Wandel der Rechtskultur in Ansehung neu ent-

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standener Rechtsräume offenbart. Die gegenwärtige Entwicklung, die getrieben von technischen Neuerungen die Erkenntnis zutage gefördert hat, dass sich Verfügungsmöglichkeiten über körperliche wie unkörperliche Objekte zunehmend digital abbilden und umsetzen lassen, zeigt aber, dass der Boden für eine den körperlichen Gegenstand transzendierende Zuordnungsordnung bereitet wird. Die gegenwärtigen Maßnahmen des Gesetzgebers, die auf eine Erweiterung der in den Schuldenbüchern gepflegten elektronischen Registerführung hinauslaufen und damit eine sachäquivalente Behandlung auch privater Forderungen, später womöglich von Anteilen, ermöglichen sollen, offenbaren einen entsprechenden Handlungswillen auch hinsichtlich reiner Rechtsprodukte. Zugleich zeigt die Ausgestaltung des Bundesschuldbuchs, die die Bundesregierung ebenfalls für kommende Schritte berücksichtigen möchte, ein Verhaftetbleiben an dem grundlegenden Konzept physischer Besitzlagen. Lässt man sich aber von den in dieser Untersuchung erzielten Ergebnissen, nach denen einerseits der Rechtsgegenstandsbegriff neben Sachen und Immaterialgütern auch von Geschäftsanteilen erfüllt wird und insoweit ganz offen ist für andere Rechtsprodukte, und andererseits die nur für Sachen normativ ausgebildete Dualität von Herrschaftsberechtigung und sich in einer Sonderstellung niederschlagender tatsächlicher Herrschaftsmöglichkeit mit jedem Herrschaftsrecht einhergehen kann, leiten, wird diese punktuelle Anerkennung technischer Handlungsoptionen – die, wie die funktionale und tatbestandliche Entwertung des Besitzstandes im stückelosen Effektengiro zeigt, zudem selbst das gegenwärtige Sachenrecht allzu arg ausdehnen müssen – dauerhaft nicht hinreichend sein. Statt eines Sachenrechts wird vielmehr ein Gegenstandsrecht nötig.15

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Dieses Bedürfnis ist über die Untersuchung hinweg von einer Vielzahl von Autoren ausgedrückt worden, so in der Qualifikation der dinglichen als gegenständliche Rechte bei Sohm, in: FS Degenkolb, S. 76, in der Beschreibung des Sachenrechts als Gegenstandsrecht bei Husserl, Der Rechtsgegenstand, 1933, S. 179, in der Forderung nach einem Vermögensrecht bei Wieacker, AcP 148 (1943), 57 ff. und ders., Vermögensrecht, 1941, passim, in der Konstruktion unverbriefter Finanzinstrumente durch Lehmann, Finanzinstrumente, 2012, passim; eine Entmaterialisierung der Wirtschaftsgüter stellt auch Becker, Die „res“ bei Gaius, 1999, S. 12 ff. fest, der dem BGB im Hinblick auf unkörperliche Gegenstände „Sprachlosigkeit“ attestiert. Ebenfalls fordert Bekker, Grundbegriffe, 1910, S. 121 die Einrichtung von Vorschriften über „geistige Realitäten“, als welche er aber wohl vor allem Immaterialgüter begreift. – Ebenso haben verschiedene Autoren das Bedürfnis nach einer Berücksichtigung der auf immaterielle Gegenstände gerichteten Interessen ausgedrückt, so Bock, Rechtsbesitz bei § 10 UrhG, 2008, S. 36; Wieacker, AcP 148 (1943), 57 räumte auch unkörperlichen Gegenständen einen den körperlichen vergleichbaren Funktionswert ein; eine frühe Indikation wird man bei Zitelmann, Internationales Privatrecht, 1897, S. 51 f. sehen dürfen, der eine interessenentsprechende Herausbildung von Herrschaftsrechten analysiert; Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S. 63 betont die durch den Besitz abgebildeten Kontinuitätsinteressen bei unkörperlichen Gütern.

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Personenverzeichnis Altgen, Christian

97 ff., 106, 154

Baldus, Christian 160, 162, 333 Baur, Fritz 68, 218, 224 Becker, Christoph 272 Binder, Julius 77, 85 Bock, Tobias 83, 243, 251, 252, 342 Bolze, Albert 54, 55, 72, 332 Brodmann, Erich 169 Bruns, Carl Georg 235 ff., 278, 287 ff., 296, 297 Buchholz, Jörg 169, 175 Canaris, Claus-Wilhelm

81, 154

Ihering, Rudolf von 219 f., 224, 236 f, 251 Iversen, Malte 152 Jänich, Volker 64 f., 90, 137, 243 Jedlitschka, Thomas 275 Joost, Detlev 239 Kelsen, Hans 109, 284, 290 Kohler, Josef 246, 249 Krückmann, Paul 220, 254, 260, 278, 283, 289, 293 f., 298 ff. Kümmerle, Saskia 67 f., 72 f.

Fackenheim, Julius 94 Fluck, Bernd 99, 101 Flume, Werner 111, 168 Foerster, Max 95, 169, 206 Förl, Thomas 153

Larenz, Karl 77 ff., 86, 92, 94, 98 f., 106, 108, 244, 28, 339 Lass, Christiane siehe Wendehorst, Christiane Lenzen, Gerhard Wilhelm 57, 220 Lettl, Tobias 62, 83, 140, 249 Lieder, Jan 186 Löbbe, Marc 171 Ludewig, Wilhelm 241 Lutter, Marcus 96, 111

Gierke, Otto 83, 87, 236, 240, 245 f., 249, 297 Gräfe, Jürgen 232, 277 Gursky, Karl-Heinz 53, 260 Gutzeit, Martin 214, 217 f., 223

Markendorf, Merih 258 Marly, Jochen 91, 124, 285 Medicus, Dieter 73, 81, 121, 144 Mühl, Otto 216, 224 Müller 232, 246, 249, 252 f., 261

Habersack, Mathias 80 ff., 94, 102 ff., 115 f., 142, 145, 20 Haines, Hartmut 57 Harbarth, Stephan 180 Hartung, Frank 218 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich 219, 225 Heidinger, Andreas 180 Hoeren, Thomas 258 Hüffer, Uwe 97 ff., 106, 110, 121, 142 f., 154 Husserl, Gerhart 77, 87, 110, 112

Neukamp, Ernst

Damrau, Heike 122, 127 Dulckeit, Gerhard 277, 281

162, 208

Ohl, Albert 61, 63 Olivecrona, Karl 88, 290 Opitz, Georg 263, 270, 271, 274 Otte, Gerhard 54 Paefgen, Walter G. 183 Pawlowski, Hans-Martin 254 f., 277, 280 f., 284, 287 Petersen, Jens 50, 121

378

Personenverzeichnis

Peukert, Alexander 84, 89 Pinger, Winfried 68 Pufendorf, Samuel von 219

Seibert, Ulrich 180 Sohm, Rudolf 77 f., 110, 112, 313, 342 Spitaler, Armin 162

Quantz, Tobias

Thur, Andreas von

228 f.

Raff, Thomas 45, 335 Reuter, Dieter 100 f. Reymann, Christoph 179 Savigny, Friedrich Carl von 234 ff., 239, 241, 252, 282, 326, 328, 331 Schmidt, Karsten 95, 129, 142 Schön, Wolfang 133 Schopp, Heinrich 241 Schwab, Martin 140

168, 227

Weber, Max 89 Wendehorst, Christiane 29, 80 ff. 85 ff., 97, 99, 116, 137, 154, 204, 274, 289, 339 Westermann, Harry 215, 218, 260, 263 Wied, Daniel 41, 73, 275, 276 Wiedemann, Herbert 11, 131 Wiersch, Rachid-René 185 Zitelmann, Ernst 76, 77, 83, 88 Zöllner, Wolfgang 262, 266, 268

Stichwortverzeichnis Abgrenzbarkeit 41, 85 ff., 149 ff. Abhandenkommen 307, 318, 322, 330, 341 Absolutheit 35, 53, 60, 64, 77 ff., 81 f., 93 f., 97, 101, 114, 142 ff., 153 f., 164, 174, 190, 198, 209, 236, 280, 294, 300, 309 Abtretung 23, 25 ff., 35, 39, 43, 62 f., 74, 98, 108, 113, 115, 135, 146, 149, 163, 174, 177 f., 190, 193, 228, 248, 276, 281, 319, 327, 330, 332, 339 f. Abtretungsbeteiligte 25, 28, 308 Aktie 127, 151 f., 161, 193, 263, 274, 331 Aktienbuch 30, 152, 167 f., 182, 188, 192 ff., 197, 267 f., 344 Aktiengesellschaft 100, 110, 151 f., 168, 183 Aktiengesetz (AktG) 23, 25 f., 36, 101, 152, 179 ff., 182 ff., 188, 192 f., 196 Aktienrecht 127, 142, 197 Aktienregister siehe Aktienbuch Aktivlegitimation 146, 203, 248, 250, 316 f. Anteilsbesitz 204, 274 ff., 223, 292, 295, 306 Anteilsinhaberschaft 169, 171, 179, 185, 200, 209, 323, 325 f., 339 Antichrese 315 Aufspaltungslösung 125, 167 Aufwendungskondiktion 39 Ausschließlichkeit siehe Exklusivität Ausschließlichkeitsschutz 83, 138 f., 144 Ausschlussrecht 90, 116, 118, 138, 250, 255 Ausstattungsbesitz 252, 253 BAKTAT-Entscheidung 57, 257, 282, 283, 300 Beherrschbarkeit 82 ff., 90 f., 96, 100, 285, 290 beschränkte persönliche Dienstbarkeit 239 Besitzbegriff 58, 212 f., 216 f., 219, 222 ff., 232, 235 ff., 239, 242, 250 f., 253, 255, 261, 275, 277, 283 f., 289, 291, 293 f., 296, 298 f., 305, 332, 340

Besitzentziehung 68, 139, 204, 256 Besitzfunktion 71, 139, 217, 222, 260 f., 267, 283, 301, 319 Besitzgegenstand 56, 83, 231 ff., 237, 252, 264, 282, 293, 301, 305 f., 340 Besitzmittlungsverhältnis 264 f. Besitzschutz 214 f., 218 ff., 222 ff., 230, 232, 238 f., 241, 243 f., 250 f., 261, 273, 275, 280, 296, 309, 326 f., 330 Besitzstellung 59, 276, 295, 318 Besitzstörungsklage 251 Besitzverschaffung 61, 227, 228, 241, 242, 320 Bewilligung 48, 52, 70, 186, 189, 191, 194 ff., 205 f., 315 Bezugsrecht 80, 130 ff. Blockchain 258, 292 Bruchteilsgemeinschaft 133, 263 Buchbesitz 48 ff., 52, 59, 67, 71 f., 260 f., 282 f., 286, 298, 301, 328 Buchbesitzer 47, 49, 70 f., 286, 295, 300, 334 Bucheintragung 168, 239, 260, 298 Buchersitzung 205, 260, 325 Bundesschuldbuch 269, 273, 301, 320, 342 Bundesschuldwesen 262, 282 Dauerschuldverhältnis 103, 156, 324, 280 Deliktsschutz 102, 141 ff., 154 DENIC 202, 204, 205, 320 Depotbank 264 f., 268, 271, 274, 30, 335 Depotbuch 265 ff., 269, 274, 320 Depotbuchung 265 ff., 282, 288, 291, 298, 301, 303 f., 308, 331 Dienstbarkeit 231 f., 237 f., 285, 326 Dinglichkeit 61 ff., 73, 163, 207 ff., 231, 245 Domain 204, 205 Dualität 137 f., 170, 175, 231, 284 ff., 332, 342 Duplizität von Rechten 167

380

Stichwortverzeichnis

Effektengiro 227, 282 f., 295, 298, 301, 303 f., 307 ff., 320 f., 331, 335, 342 Eigentumsschutz 55, 61, 67, 72, 141, 144, 273 Eintragungsverfahren 175 f., 17, 180, 184 f., 188, 190 f., 194, 196 ff., 201, 273, 305 ff., 312, 318, 329, 334 Einwirkungsmöglichkeit 24 f., 57, 69, 105, 118, 213 f., 216, 220, 259, 290 f., 295, 298 ff., 308 f., 313, 319, 340 Einwirkungsmoment 222, 295, 299 Einziehung 34, 36, 75, 157, 208, 281, 286, 316 Endgültigkeit 294, 301, 313 f., 319 Entmaterialisierung 262, 269, 271, 282, 342 Erfindungsbesitz 52, 244, 249 ff., 283, 295 Ersitzung 224, 232, 253, 255, 275, 324 ff. Exklusivität 55 f., 62, 83, 118, 138 ff., 143 f., 154, 221, 250, 255, 271, 282, 302, 305 f., 313, 326 Faktische Inhaberschaft 204, 274 Falscheintragung 174, 194, 206, 244 f., 256, 329, 332 f., 338 Fehlerhafte Gesellschaft 24 ff., 74 Fiktion 166 ff., 178, 216 f., 249, 269 f., 273 Fischereirecht 240 f. Forderungsbesitz 240 Formale Rechtsposition 256, 257 Fremdbesitz 145, 233, 239, 309, 317 Friedenstheorie 224, 234, 284 Funktionsherrschaft 88, 244, 259, 283, 298 Gegenständlichkeit 79, 85, 87, 92 ff., 99, 161, 205, 289, 325 Geisteswerke 78, 81 ff., 86, 159, 231, 243 Geschäftsführer 39, 140, 176 f., 179, 181 ff., 16 f., 191, 193, 195 ff., 201, 312, 327, 331 Geschäftsführerhaftung 308 Geschäftsführung ohne Auftrag 23, 35, 37, 39, 46 Gesellschafterliste 24, 27, 29 ff., 108, 115, 122, 140, 145, 150 f., 154, 160, 167 f., 170, 172 f., 176 f., 180 ff., 185, 187, 189 ff.,

193 f., 196 f., 199 ff., 206, 209, 275 f., 306 f., 309, 311, 317 ff., 324, 328, 330 ff., 33 ff. Gesellschafterstellung 24, 26 f., 28 ff., 38, 108, 140, 144, 163 f., 166 f., 169 ff., 182 f., 200, 207, 210, 230, 312, 314 ff., 318, 332 Gewere 233, 236 gewinn.de-Entscheidung 202, 204 f., 326 Gewinnanspruch 31 f, 113, 122, 126 ff., 131, 146, 315 f. Gewinnanteil 127, 131, 146, 165 Gewinnbezugsrecht 32, 35, 131 Globalurkunde 263 ff., 271 Grundbuch 47, 51, 59, 65, 68, 70 f., 176, 180, 183, 187 ff., 203, 206, 209, 226, 229, 238 ff., 258, 260 f., 286, 304 f., 307 f., 311 f., 319 ff., 330 Grundbuchamt 135, 187, 189, 196 Grundbuchberichtigungsanspruch 47 ff., 59, 187, 248, 260 Grundbucheintragung 70, 189, 229, 280, 282, 303, 306, 340 Grundbuchordnung 180, 304 Grundbuchrecht 178, 306, 318 Grundbuchverfahren 187, 190, 201, 311, 318, 321, 330 Grunddienstbarkeit 104 ff., 232, 238 f., 241 Grundpfandrecht 48, 59, 68, 118, 187 Gutglaubenserwerb 193, 229, 266, 320 f., 335 Gutglaubensschutz 229, 304, 330 Handelsregister 24, 29, 128, 150, 159, 181, 190, 197, 199, 206, 209, 258 Herausgabefunktionalität 160 ff., 333 Herrschaftsberechtigter 62, 101, 107, 122, 219, 293 f., 313 Herrschaftsgegenstand siehe Herrschaftsobjekt Herrschaftsmacht 90 f., 285 f., 290 f., 300 Herrschaftsobjekt 78, 80 ff., 99 f., 102, 137, 153, 340 Herrschaftsrecht(e) 62, 64 f., 78 f., 81 ff., 90 f., 94 ff., 99 ff., 106 f., 109, 112 f., 116, 119 ff., 129, 133, 135 ff., 143 ff., 153 f., 159, 161, 169, 174 f., 207 f., 210, 220 f., 244 f., 249, 280, 284 ff., 291 ff., 300, 305, 310, 312 ff., 317, 332, 339 f., 342

Stichwortverzeichnis Immaterialgüter 37, 54 f., 59, 65, 67, 72, 75, 78 f., 81, 83 ff., 87, 90. 94 f., 97, 110, 116 ff., 120 f., 134 f., 150, 155 f., 158, 161, 188, 194 f., 197, 201, 221, 243 f., 246, 250, 252, 271, 280, 282 f., 291, 295, 302 ff., 322 ff., 324, 328 f., 342 Individualisierbarkeit 84 ff., 148 ff. Indizwirkung 225 f., 248, 283, 317 Inhaberaktie 193, 227, 267 Inhaberschaft 26, 57, 93 f., 98, 107 f., 114, 121, 140 f., 152 f., 156 f., 165, 168, 170, 194, 196, 204, 231, 249, 257, 274, 278 f., 300, 325 f., 332, 334 Inhaberschuldverschreibung 240, 267, 272, 319 Insolvenzrecht 275 Interessensphäre 217 f., 221, 279, 289, 298 Intime Fotos-Entscheidung 259, 295 Jagdpächter 241 f. Jagdrecht 66, 72, 241 f., 282 Kaduzierung 34, 36, 114, 135, 157, 161 Kapitalrücklage 23, 39 f. Kennzeichenrecht 244, 252 f., 255, 257 Kondiktion 31, 37 ff., 54, 64, 119, 204 ff., 210, 247, 274, 330, 338 Konsensprinzip 178 ff., 189 ff., 196, 201, 210, 304, 306, 311, 328 Konstitutive Wirkung 190, 209, 229, 267, 269, 304 f., 315, 319, 320 Kontinuitätsfunktion 223 f., 328 Kontinuitätstheorie 224, 243, 279, 284, 297, 303 Körperlichkeit 41 f., 53, 75, 87, 119, 231, 243, 325, 341 Korrekturanspruch 107, 145, 166, 170, 192, 199 ff., 206 f., 210, 292, 312, 325 f., 329, 337, 339 Kriegsfolgenrecht 94, 162 ff., 210, 277, 333 Legitimationswirkung 7, 27 ff., 40, 108, 171 ff., 186, 193, 206, 267, 283, 307 f., 327 Listengesellschafter 166, 175, 212, 306 f., 310 f., 319, 328 Listenkorrektur 107, 143, 170, 174 ff., 181, 184, 188, 196 f., 200, 202 ff., 210 f., 311 f., 316, 327, 334 f., 337

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Listenposition 37, 166, 192, 204, 211, 306 ff., 313, 333, 338 Lizenznehmer 246 f. Markengesetz (MarkenG) 58 f., 118, 135, 137, 155, 196, 254 ff., 283, 323 Markeninhaber 57, 255 Markenregister 57 f., 194, 200, 255 ff., 282, 300, 302, 304, 335 Materielle Berechtigung 31, 35, 144 ff., 1667, 173 ff., 180, 20, 210, 245, 247, 249, 317, 304, 334 f. Mitbesitz 99, 221, 264, 266, 269, 331 Mitgliedschaftsrecht 37, 84, 94, 97, 101, 107, 109 f., 113, 124, 128, 144, 146, 161, 168, 171, 202, 208, 210, 275 f., 314, 317 f., 324, 327, 334 Mobiliarbesitz 49, 59, 190, 209, 229, 295, 311, 318, 320, 322, 334 Namensaktie 152, 192 f., 268 Negative Berechtigung 138 Nennwert 150, 152 Nichtberechtigter 36 ff., 48, 52 ff., 61, 65, 68, 70, 143, 160, 173, 186, 189, 205, 207, 226 ff., 249, 257, 261, 278, 286, 294, 317, 320 f., 324, 338 Nießbrauch 46, 79 f., 96, 104, 106, 124 ff., 137 f., 225, 232, 277 Normative Anknüpfung 175, 210, 283, 300 f., 310 Notar 29, 140, 176 ff., 180, 183, 188, 191, 198, 308, 311 f., 327, 331 Numerus clausus 209 f., 274 Nutzungsrecht 56, 77, 79, 118, 122, 249 f., 250, 254, 298, 338 Objektträger-Entscheidung 251, 300 Öffentlicher Glaube 10, 59, 176, 189 f., 206, 266, 272, 304 f. Partikularrechte 233, 237, 279 Patentgesetz (PatG) 54, 60 ff., 134 ff., 155, 159, 194, 245 ff., 313 Patentrecht 54, 194, 244 ff., 256, 323 Patentregister 63 f., 194, 247 f., 256, 292, 302, 323

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Stichwortverzeichnis

Patentvindikation 60 f., 63, 66, 72, 75, 245, 248, 250, 292 f., 295, 302, 313 Persönlichkeitsrecht 223, 259 Persönlichkeitsrechtsverletzung 259 Pfandrecht 79 f., 104 f., 137 f., 157, 225, 314 ff. Pflichtbindung 329 Pflichtenbelastung 102, 113, 115, 153 Pflichtenlastigkeit siehe Pflichtenbelastung Prekarität 51, 206 f., 220, 226, 293 Privaturkunde 266 Publizität 161, 190 f., 209, 224 ff., 255, 267 ff., 303, 305, 308, 310, 312, 317, 319 f., 322 f., 330, 334 f. Publizitätsfunktion 225, 227, 229, 268, 308, 310, 317, 319, 330 Rechtsausübung 102, 234, 239, 241, 252, 267 f., 271, 276 ff., 283, 288, 294, 300, 301, 309, 313, 317, 319, 324, 330 Rechtsbesitz 232 ff., 238 ff., 251 f., 262, 270 f., 277 ff., 287 ff., 293, 295 ff., 300, 303, 328 Rechtserwerb 62, 155, 226, 229, 232, 254 f., 324 f. Rechtsfolgenzuweisung 313 Rechtsfrucht 38, 119, 121, 126 f., 130 f. Rechtsgegenstand 61, 73, 75 ff., 79, 81 f., 85, 87, 90 f., 94, 98, 100, 108 f., 113, 115, 117, 120 f., 138, 153, 156, 158, 207, 236, 245, 261, 273, 285, 289, 293 f., 298, 332, 340 f. Rechtsgegenstand erster Ordnung 81, 85, 96, 99, 106, 108 f., 115 f., 120, 143, 146, 148, 154 f., 161, 288, 293, 314, 323, 339 Rechtsgegenstand zweiter Ordnung 78 f., 208 Rechtsgrund 30 ff., 37, 40, 55, 137, 139, 141, 171, 192, 294, 301 Rechtsinhaberschaft 168, 171, 209, 229, 242, 255 Rechtsobjekt siehe Rechtsgegenstand Rechtsprodukt 65, 78, 80, 82 f., 85, 91, 116 ff., 120 f., 126, 139, 148, 154, 158, 161, 284 f., 289, 291 f., 295, 301 f., 309, 314, 330, 339 f., 342 Rechtsrealismus 88, 284, 290

Rechtssubjekt 56, 79, 86 f., 94, 100, 106 f., 110 f., 113, 147, 158, 168, 236, 271, 285, 289 f., 293, 302 Rechtsverwirklichung 282, 292 f., 305 f., 310, 319, 340 Registereintragung 59, 149, 161, 227, 260, 274, 283, 302, 306 Registergericht 33, 159, 177, 180, 190 f., 195, 201, 307, 311 Registerrecht 303, 305 ff. Relative Gesellschafterstellung 24 ff., 38, 144, 207, 210, 275 f., 312, Reproduzierbarkeit 158 f. Rivalität 158 f., 280, 302 Römisches Recht 105, 216, 232 ff., 237 Rückabwicklung 23 ff., 29 f., 35, 37, 40 f., 43, 57, 64, 74, 108, 314, 334, 338, 340 Rückabwicklungsproblem 35, 313 Rückgriffskondiktion 39 Sachbesitz 24, 49, 56 f., 71, 73, 212, 216, 220 ff., 228, 231 f., 235, 238, 240, 243, 250, 252 ff., 261 f., 272, 275 f., 279, 282, 285, 291 ff., 297 ff., 301 ff., 305, 308, 313, 317 ff., 330 f., 335 Sachbesitzer 24, 38, 51, 73, 260, 309, 317, 337 Sachfrucht 119, 122, 130 Sachherrschaft 49, 61, 65, 71, 157, 213 ff., 227, 232, 237, 239, 258, 261, 265, 275, 279, 284, 286, 291, 295, 300, 306, 318, 320 Sachnähe 157 ff., 161 Sachsubstrat 38, 47, 49, 66, 75, 231 ff., 237, 261, 280, 282, 288, 296, 340 Sammelverwahrung 263, 270, 272 Satzung 27, 30 f., 33 ff., 101, 124, 130 ff., 141 f., 148 f., 157, 185, 210 Scheinerwerber 25 f., 29 ff., 35 ff., 108, 171, 173, 306, 329 f., 333 ff., 337 ff. Scheingesellschafter 29 ff., 34, 36, 167, 171, 202, 276, 316 Scheinpatent 245 f., 292 Schuldbuch 269 ff. Schuldbuchforderung 240, 270 Schuldurkunde 233 f. Schuldverschreibungen 156, 263, 269, 273 f., 327 Schutzfunktion 221 ff., 328

Stichwortverzeichnis Servitutenbesitz 235, 238 Sparbuch 228, 261 Stammrecht 31 f., 38, 108 f., 113, 116, 119, 126, 128 ff., 209, 309 f. Stempelsteuer-Entscheidung 38, 121, 124, 276 Störer 69, 72, 74, 202 Subjektivität 106 f. Tatsächlichkeit (eines Rechts) 236 f., 277, 284 ff., 292 f., 312, 332 Token 263, 272 f., 327 Totalität des Eigentums 293 Trägerloser Geschäftsanteil 114, 157, 329 Trennungslösung 169 Treuhandgiro 270 f. Unkörperliche Besitzstände 237, 243, 291, 327 Unkörperliche Gegenstände 56, 59, 77, 212, 230, 289, 326 f., 340, 342 Urheberrecht 64, 117, 134 f., 137 f., 159, 244, 251 Urheberrechtsgesetz (UrhG) 117, 155, 159, 251 Urkunde 189 f., 195 f., 228, 262 ff., 267, 270, 282, 301 Verdinglichung 96, 154, 174, 270, 277 f., 281 Verein 94, 107 Vereinigungsfreiheit 330, 341 Verfügungsgegenstand 62, 95, 98, 115, 174 Verfügungsgeschäft 27, 63, 77, 79, 95, 135, 313 Vergeistigung 216, 222, 240, 277, 299, 320 Verkehrsauffassung 148, 215, 218, 222 Vermögensrecht 31 f., 78 f., 110, 128 f., 314, 324, 342 Vermögenswert 84 f., 123, 147, 205, 271, 336

383

Vermutung 59, 70, 107, 166 ff., 190, 196, 205 f., 225 ff., 251, 255 ff., 280, 283, 300, 317 f., 323 f. Verstetigung 87, 161, 255, 302 ff., 328 Vertrauen 45, 52, 55 ff., 167, 172, 209, 257, 266 f., 303, 305, 320, 322, 333 ff. Verwaltungsrecht 101, 112, 124 f., 316 Verwendung 41, 44, 46 ff., 52, 58 f., 77, 126, 219, 224, 295, 306, 333 ff., 341 Vindikation 49, 58, 60, 62, 64, 67, 73, 75, 138 f., 161, 166, 199, 210, 245, 261, 293 ff., 311, 323, 337 Vindikationsähnlichkeit 60, 63, 163, 210, 292 Vindikationsanspruch 48 ff., 54, 60, 139, 155, 163 ff., 220, 265, 340 Vindikationsgegenstand 51, 59, 72 f., 160, 323, 338 Vindikationslage 43, 48, 51, 64, 68, 72, 75, 160, 245, 302, 325, 332 f., 337 Vorbenutzungsrecht 249 f. Vormerkung 51 f., 65, 73, 75, 174, 210, 245, 312, 335 Vormerkungsberechtigter 51 ff., 174, 220, 312, 319, 335 Warenzeichen 252 f., 280 Wertpapier 53, 109, 153, 225, 261 ff., 268 ff., 301 f., 308, 321, 327 Wertpapiersammelbank 263 f., 266 f., 269, 271 Wertpapierverwahrung 263 Wesensverwandtschaft 47, 73, 252, 261 Widerspruchsverfahren 186 Zuordnungsänderung 63, 135, 139, 293 Zuordnungsrecht 62, 86, 97, 116, 341 Zurechnung 27, 40, 90, 128, 322, 327 Zustimmung 34 ff., 57 f., 70, 94, 134, 143, 157, 176, 178 ff., 192, 194 ff., 200 f. Zwangsvollstreckung 145, 157, 164, 293, 316