Der Prüfungsmaßstab im Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren: Unter besonderer Berücksichtigung der verschiedenen Verfassungsräume des Bundes und der Länder [1 ed.] 9783428540402, 9783428140404

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Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht Band 92

Der Prüfungsmaßstab im Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren Unter besonderer Berücksichtigung der verschiedenen Verfassungsräume des Bundes und der Länder

Von Steffen Bauer

Duncker & Humblot · Berlin

STEFFEN BAUER

Der Prüfungsmaßstab im Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren

Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht Herausgegeben von Wo l f g a n g G r a f V i t z t hu m in Gemeinschaft mit J o c h e n v o n B e r n s t o r f f , M a r t i n He c k e l K a r l -He r m a n n K ä s t n e r, F e r d i n a n d K i r c h h o f H a n s v o n M a n g o l d t , M a r t i n Ne t t e s h e i m T h o m a s O p p e r m a n n , G ü nt e r P ü t t n e r Ba rba ra Remmer t, Michael Ronel lenf itsch Christia n Sei ler sämtlich in Tübingen

Band 92

Der Prüfungsmaßstab im Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren Unter besonderer Berücksichtigung der verschiedenen Verfassungsräume des Bundes und der Länder

Von Steffen Bauer

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Trier hat diese Arbeit im Sommersemester 2012 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-6061 ISBN 978-3-428-14040-4 (Print) ISBN 978-3-428-54040-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84040-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2012 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Trier als Dissertation angenommen. Die Arbeit enthält Rechtsprechung und Literatur bis zum Dezember 2010. Ganz besonders danke ich meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Alexander ­ roelss für die kompetente und freundliche Betreuung der Dissertation sowie für P die Erstellung des Erstgutachtens. Er hat stets zeitnah mit Rat und Hilfe die Arbeit gefördert. Auch Herrn Prof. Dr. Timo Hebeler danke ich, insbesondere für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Ein besonderer Dank gilt auch Frau Andrea Schleeh für deren Unterstützung bei der Korrektur des Manuskriptes und bei dessen Formatierung. Den Herausgebern der „Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht“, allen voran Herrn Prof. Dr. Wolfgang Graf Vitzthum, danke ich für die Aufnahme meiner Dissertation. Ebenso danke ich meiner Familie und insbesondere meiner Mutter Christa Bauer sowie meiner Schwester Sandra Lampe ganz herzlich, die im privaten Bereich die Arbeit gefördert haben. Last but not least gilt mein herzlicher Dank meiner Ehefrau Marijana für deren Geduld und Unterstützung während des Studiums und der Erstellung der Dissertation. Bondorf, im April 2013

Steffen Bauer

Inhaltsübersicht Einleitung

23

A. Defintion des Prüfungsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 B. Prüfungsmaßstab und Prüfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

1. Kapitel

Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes

31

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes . . . . . . . . 31 B. Systematische Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 C. Versubjektivierte Rechtsposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

2. Kapitel

Normen aus der anderen Verfassungsebene

131

A. Vorgaben durch den begrenzten Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips . . . . . . . . 139 C. Prüfung von Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 E. Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über das Rechtsstaatsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . 239 F. Bundestreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 G. Normativbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 H. Durchgriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 J. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

8

Inhaltsübersicht 3. Kapitel



Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

259

A. Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 B. Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 C. Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 D. Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 E. Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 F. Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 G. Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 H. Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 J. Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 K. Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 L. Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 M. Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 N. Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 O. Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 P. Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 Q. Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

4. Kapitel Zusammenfassung

293

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

Inhaltsverzeichnis Einleitung

23

A. Defintion des Prüfungsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 B. Prüfungsmaßstab und Prüfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

1. Kapitel

Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes

31

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes . . . . . . . . 31 I.

Vorgaben durch Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG . . . . . . . . . . . . . . 32 1. Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Bestimmung des Verfahrensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Rechtswegeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Festlegung des Verfahrensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Begriff des Verfahrensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 bb) Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 cc) Regelung des Verfahrensgegenstandes und nicht des Prüfungsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Präzisierung des Inhaltes des Verfahrensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . 40 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Erweiterungsmöglichkeit über den Gesetzesvorbehalt in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur akzessorischen Erweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Akzessorische Erweiterung nach dem Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4. Keine umfassende Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . 48 a) Keine ausdrückliche Erweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Erweiterung über die Auslegung des Begriffes „Gesetz“ . . . . . . . . . . . . 49 aa) Gesetzesvorbehalt oder Regelungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 bb) Bedeutung des Gesetzesvorbehaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 cc) Keine Vergleichbarkeit mit Individualverfassungsbeschwerde . . . . . 53 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

10

Inhaltsverzeichnis 5. Erweiterung unter Berücksichtigung des Verfahrensgegenstandes . . . . . . . . 53 a) Schlussfolgerung für die Erweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Keine bewusste Begrenzung auf den Inhalt des Art. 28 Abs. 2 GG . . . . 55 c) Grundsatz für Form- und Verfahrensvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 6. Erweiterung des Prüfungsmaßstabes um die Kompetenznormen aus dem Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) Untergesetzliche Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 c) Eingriff durch Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 d) Übereinstimmende Äußerungen in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 e) Rechtsschutzgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 f) Keine Kollision mit dem Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 7. Fehlerhafte Begründung der Erweiterung auf Kompetenznormen durch das Bundesverfassungsgericht und die ihm folgende Rechtsprechung . . . . . . . 64 a) Begründung durch das Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Folgen für Landesverfassungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 c) Kein abgrenzbarer Bereich des Kommunalrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 aa) Zuständigkeit für das Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) Überblick über Zuständigkeiten in den einzelnen Selbstverwaltungsbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 d) These von der Ausweitung des Prüfungsmaßstabes wegen der Aus­ nahmesituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 e) Kompetenznormen als prägende Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 8. Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II.

Begrenzung durch Tenorierung und Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. § 95 BVerfGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

B. Systematische Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 I.

Anlehnung an Normenkontrollverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

II.

Vergleichbarkeit mit dem Bund-Länder-Streit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. Prüfungsmaßstab des Bund-Länder-Streites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Auffassung von Burmeister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3. Ablehnung der Ansicht Burmeisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

Inhaltsverzeichnis

11

4. Keine Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 III. Individualverfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Auffassung der Vergleichbarkeit mit der Individualverfassungsbeschwerde 83 2. Gründe für die Ausweitung des Prüfungsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3. Erweiterung auf die anderen Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 4. Keine direkte Übertragung der Elfes-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 5. Dogmatische Begründungen für die Erweiterung der Elfes-Rechtsprechung auf andere Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Erst-Recht-Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Begründung Steinwedel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Begründung mit freiheitsschützender Funktion der Grundrechte . . . . . . 90 6. Keine Übertragung der Begründung auf die Kommunalverfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Keine Argumentation mit Rechtsschutzverweigerung . . . . . . . . . . . . . . 92 c) Keine materielle Gefährdungslage wie bei der Individualverfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 d) Kein Grundrecht der Gemeinden auf kommunale Selbstverwaltung . . . 93 e) Gewährung eines vergleichbaren Freiheitsraumes . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Dimensionen der kommunalen Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . 95 bb) Verobjektivierte Dimension der Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . 96 cc) Versubjektivierte Dimension des Selbstverwaltungsrechtes . . . . . . 97 dd) Aktuelle Betonungen des objektiven Charakters der Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 ee) Aktuelle Betonung des subjektiven Gehaltes bei Maurer und Ipsen 98 ff) Vergleichbarkeit der Freiheitsräume nach Frenz . . . . . . . . . . . . . . . 99 gg) Rastede-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . . . 100 hh) Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 f) Gefahr der unübersichtlichen Ausweitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 C. Versubjektivierte Rechtsposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 I.

Subjektiver Schutz als Zweck der Kommunalverfassungsbeschwerde . . . . . . . 107 1. Gewährung eines Rechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Eigene Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Erfordernis der eigenen Rechtsverletzung aus § 92 BVerfGG . . . . . . . . . 108 b) Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

12

Inhaltsverzeichnis aa) Rechtsprechung des Sächsischen Verfassungsgerichtshofes . . . . . . 109 bb) Staatsgerichtshof Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II.

Auswirkungen auf den Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 I. II.

Gesetzgebungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Verfahrensnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Keine Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Keine Konkretisierung des Selbstverwaltungsrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Ausnahme Anhörungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

III. Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 IV. Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Willkürverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 d) Vertrauensschutz und Rückwirkungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Parlamentsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Andere Teilbereiche des Demokratieprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4. Bundesstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 V.

Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

VI. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 VII. Vorschriften über die Aufteilung der Verwaltungskompetenzen . . . . . . . . . . . . 125 1. Art. 84 Abs. 1 GG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Art. 83 GG und Verbot der Mischverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 VIII. Vorschriften über Finanzwesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Art. 106 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Art. 106 Abs. 6 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 IX. Art. 120 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 X.

Art. 131 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

Inhaltsverzeichnis

13

2. Kapitel

Normen aus der anderen Verfassungsebene

131

A. Vorgaben durch den begrenzten Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I.

Nur eigene Garantie der kommunalen Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Überprüfung von Landesrecht an Art. 28 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Art. 28 Abs. 2 GG als Landesverfassungsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Gemeindeutsche Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Rechtsprechung des Thüringer Verfassungsgerichtshofes . . . . . . . . . . . 134 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

II.

Das Selbstverwaltungsrecht konkretisiernde Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

III. Kompetenznormen und Art. 80 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 IV. Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 V.

Finanzausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips . . . . . . . . 139 I.

Trennungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Festlegung des Bundesstaatsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2. Trennung der Staatsebenen und der Aufgabenerledigung . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Verfassungsautonomie der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 4. Verfassungsgerichtshöfe in den Ländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 5. Absicherung der Eigenstaatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

II.

Ansichten, die die Trennungstheorie ablehnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Ansicht Sobotas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Ansicht Burmeisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Grundsatz der Rechtseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Trennung Prüfungsmaßstab und Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Art. 100 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Extensives Verständnis durch das OVG Lüneburg . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Funktion des Art. 100 Abs. 3 GG als Divergenzausgleich . . . . . . . . 153 cc) Entstehungsgeschichte des Art. 100 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 154 dd) Sicherung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 ee) Ablehnung der Ansicht Geigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

14

Inhaltsverzeichnis III. Entscheidung zu Gunsten der Trennnungstheorie bei der Kommunalverfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Einheitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Klarheit bei Prüfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 3. Subsidiaritätsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 a) Schutz des eigenen Verfassungsraumes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 aa) Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 bb) Ausschluss der perpetuatio fori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 cc) Keine Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . . . 165 dd) Subsidiarität unabhängig von der Ausgestaltung der Kommunalverfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 ee) Keine Ersatzzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 4. Trennungstheorie als Theorie für den Prüfungsgegenstand und den Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Fokussierung auf Abgrenzung allein über den Prüfungsgegenstand . . . . 168 b) Einbeziehung des Prüfungsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 c) Ausnahmen der Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Zuständigkeit bei limitiertem Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . 170 bb) Zuständigkeit wegen materiellen Unterschieden . . . . . . . . . . . . . . . 170 cc) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . . . . . . . . 171 dd) Keine Zuständigkeit bei Zurückbleiben der Gewährleistungsnorm . 172 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

C. Prüfung von Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I.

Ausweitung des Prüfungsmaßstabes aufgrund Art. 100 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . 175 1. Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes . . . . . . . . . . . . 175 2. Berliner Verfassungsgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 4. Staatsgerichtshof Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 5. Verfassungsgerichtshof Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

II.

Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Erweiterung aufgrund des Art. 100 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Art. 100 Abs. 1 GG für Landesverfassungsgerichte anwendbar . . . . . . . 180 aa) OVG Lüneburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Bayerischer Verfassungsgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Kein Prüfungsmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

Inhaltsverzeichnis

15

c) Keine Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Einwände gegen Vorfragenrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 III. Erweiterung durch Trennung zwischen Haupt- und Vorfrage . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Ansicht Clemens und Rüffners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Prüfung zur Bestimmung des Prüfungsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 4. Prägende Normen keine Vorfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 5. Überprüfung des eigenen Prüfungsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 I.

Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

II.

Bestandteilsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Auswirkungen der Bestandteilstheorie nach dem Bundesverfassungsgericht 194 a) Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Staatsgerichtshof Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 c) Staatsgerichtshof Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Verfassungsgerichtshof Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 e) Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 f) Verfassungsgerichtshof Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Formelles Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Ablehnung der Entstehung formellen Landesverfassungsrechtes . . . . . . . . 197 4. Materielles Landesverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Verfassungsgericht Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Verfassungsgerichtshof Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 c) Bremer Staatsgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 5. Erweiterte Auslegung der Landesverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 6. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Anwendung des Art. 21 GG aus besonderen Gründen . . . . . . . . . . . . . . 201 aa) Begrenzung der Antragssteller in der Landessatzung von SchleswigHolstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 bb) Wortlaut des Art. 37 LS SH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 cc) Keine Erforderlichkeit der Transformation des Art. 21 GG . . . . . . . 203 b) Unzulässiger Eingriff in die Verfassungshoheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

III. Erweiterung der Landesverfassung kraft Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Begriff der Verweisung bzw. Inkorporation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

16

Inhaltsverzeichnis 2. Verweisung in anderen Verfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 3. Erweiterungen des Prüfungsmaßstabes im Volksgesetzgebungsverfahren . . 211 a) Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes . . . . . . . . . . 213 c) Berliner Verfassungsgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 d) Bremer Staatsgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 e) Andere Bundesländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 f) Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Volksgesetzgebung . . . . . . . 218 aa) Erweiterung um Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 bb) Gleichlauf zwischen den Kontrollinstanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 cc) Verweisung oder prozessuale Erweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 4. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Inkorporation . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 b) Demokratiegebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 c) Bundesstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 d) Verfassungsänderungen nur durch Verfassungsgeber/Parlamentsvorbehalt 223 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 5. Rechtsprechung zu den Verweisungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Startbahn-West-Entscheidung des Staatsgerichtshofes Hessen . . . . . . . . 223 b) Startbahn-West-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . 225 c) Entscheidung über das Naturschutzgesetz Schleswig-Holstein . . . . . . . 226 d) Region Rhein-Main-Entscheidung des Staatsgerichtshofes Hessen . . . . 228 e) Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 f) Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 g) Verfassungsgerichtshof Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 h) Verfassungsgerichtshof Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 i) Verfassungsgerichtshof Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 j) Verfassungsgericht Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 6. Stellungnahme zu den Öffnungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) Inkorporation der Gesetzgebungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 b) Gefahr der Kompetenzanmaßung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 c) Keine Schwächung des Landesverfassungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 d) Anforderung an Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 e) Vorhandene Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

E. Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über das Rechtsstaatsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . 239 I.

Begründung durch die Landesverfassungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Inhaltsverzeichnis

17

1. Verfassungsgerichtshof Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 3. Verfassungsgericht Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 II.

Ablehnende Haltung des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 F. Bundestreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 I.

Allgemeines zur Bundestreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Herleitung des Prinzips der Bundestreue und Definition . . . . . . . . . . . . . . . 247 2. Wirkungsweise des Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

II.

Erweiterung des Prüfungsmaßstabes aufgrund bundesfreundlichem Verhalten

250

III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 G. Normativbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 I.

Kein Bestandteil der Landesverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

II.

Keine das Selbstverwaltungsrecht konkretisierende Norm . . . . . . . . . . . . . . . . 254

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 H. Durchgriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 I.

Umfang der Durchgriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

II.

Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf Durchgriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . 256

III. Wirkung am Beispiel von Art. 31 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 J. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 3. Kapitel

Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

259

A. Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 I.

Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

II.

Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

III. Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 1. Normen, die das Selbstverwaltungsrecht prägen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 2. Ausweitung durch den Staatsgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

18

Inhaltsverzeichnis

B. Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 I.

Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

II.

Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

III. Das Selbstverwaltungsrecht umfassende Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 1. Art. 83 Abs. 1 und Abs. 2 LV BY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 2. Art. 83 Abs. 3 LV BY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 3. Art. 12 Abs. 2 LV BY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 IV. Keine Erweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 V.

Gesetzgebungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

C. Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 D. Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 I.

Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

II.

Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

III. Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 E. Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 I.

Rechtswegeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

II.

Grundgesetznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

F. Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 G. Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 I.

Rechtswegeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

II.

Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

III. Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 IV. Grundgesetznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 H. Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 I.

Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

II.

Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

III. Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 J. Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 I.

Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

II.

Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

K. Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 I.

Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

Inhaltsverzeichnis II.

19

Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

III. Gesetzgebungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 L. Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 I.

Normenkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

II.

Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 1. Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . 283 2. Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 3. Gesetzgebungskompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

M. Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 I.

Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

II.

Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

N. Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 I.

Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

II.

Akzessorische Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

III. Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 O. Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 I.

Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 1. Art. 87 und Art. 2 Abs. 3 LV SA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 2. Weitere Normen, die Elemente des Selbstverwaltungsrechtes enthalten . . . 288

II.

Grundgesetzliche Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

P. Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 I.

Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

II.

Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

Q. Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 I.

Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

II.

Kompetenznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

4. Kapitel Zusammenfassung

293

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. F. AfK AöR AS

andere Ansicht alte Fassung Archiv für Kommunalrecht Archiv des öffentlichen Rechts Amtliche Sammlung der Oberverwaltungsgerichte Rheinland-Pfalz und des Saarlandes AVR Allgemeines Verwaltungsrecht BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter BezVerwG Berliner Bezirksverwaltungsgesetz BL Berlin BR Brandenburg Entscheidungssammlung des Bremer Staatsgerichtshofes BremStGHE BVerfG Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichtes BVerfGE BW Baden-Württemberg Baden-württembergische Verwaltungsblätter BWVBl. Freistaat Bayern BY Die öffentliche Verwaltung DöV DV Deutsche Verwaltung DVBl. Deutsche Verwaltungsblätter ESVGH Entscheidungssammlung des hessischen Verwaltungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg GG Grundgesetz HB Hansestadt Bremen HH Hansestadt Hamburg HS Hessen i. V. m. in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter JA JbSächsOVG Jahrbücher des Sächsischen Oberverwaltungsgerichtes Juristische Schulung JuS JZ Juristenzeitung KWG Kreditwesengesetz Landes- und Kommunalverwaltung LKV LS Landessatzung LV Landesverfassung LVerfG Landesvefassungsgericht Entscheidungen der Verfassungsgerichte der Länder LVerfGE Gesetz über das Landesverfassungsgericht LVerfGG LWG Landeswahlgesetz MV Mecklenburg-Vorpommern Neue Juristische Wochenschrift NJW

Abkürzungsverzeichnis

21

NRW Nordrhein-Westfalen NS Niedersachsen NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report NWVBl. Verwaltungsblätter Nordrhein-Westfalen OVGE Entscheidungssammlung der Oberverwaltungsgerichte RP Rheinland-Pfalz SA Sachsen-Anhalt Verwaltungsblätter Sachsen SächsVBl. SH Schleswig-Holstein SL Saarland Freistaat Sachsen SN Südschleswigscher Wählerverband SSW StGH Staatsgerichtshof StGHG Gesetz über den Staatsgerichtshof TH Thüringen ThürNGG Thüringer Neugliederungsgesetz Verwaltungsblätter Thüringen ThürVBl. TKG Telekommunikationsgesetz VAG Brandenburger Volksabstimmungsgesetz VEG Bremer Volksentscheidgesetz VerfG Verfassungsgericht VerfGG Gesetz über das Verfassungsgericht VerfGH Verfassungsgerichtshof VerfGHG Gesetz über den Verfassungsgerichtshof VerwArch Verwaltungsarchiv VVdStL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VVVG Berliner Gesetz über Volksinitiative, Volksbegehren und Volksentscheid VWBlBW Verwaltungsblätter Baden-Württemberg VwGO Verwaltungsgerichtsordnung ZG Zeitschrift für Gesetzgebung

Einleitung Der Föderalismus ist eines der zentralen Staatsprinzipien der Bundesrepublik Deutschland. Es ist charakteristisch für den deutschen Föderalismus, dass in allen Bundesländern eigene Verfassungen mit eigenständigen Verfassungsgerichten bestehen. Auch in den neuen Bundesländern wurde kaum nach deren Konstituierung eine eigene Landesverfassung verabschiedet und ein Verfassungsgericht gegründet. Seit der Konstituierung des Landesverfassungsgerichtes Schleswig-Holsteins im Jahr 2008 besitzen alle Bundesländer ein Verfassungsgericht bzw. einen Staatsgerichtshof.1 Die Rechtsprechung und Entscheidungen der Landesverfassungsgerichte stehen in der Regel im Schatten des Bundesverfassungsgerichtes. Das Bundesverfassungsgericht gibt in den meisten Verfahren durch seine Judikatur Vorgaben, die die Landesverfassungsgerichte dankbar aufgreifen und dann für den eigenen Verfassungsraum anpassen und weiterentwickeln. Entscheidend ist daher, welches Verfassungsgericht über eine Frage als erstes entscheidet, um hierdurch gewisse Leitlinien vorzugeben. Dies ist oftmals das Bundesverfassungsgericht. Trotz des Grundsatzes, dass zwischen Bundesverfassungsgericht und Landesverfassungsgerichten ein Verhältnis der wechselseitigen Beeinflussung bestehen sollte, kommt den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes jedoch ein deutlich stärkeres Gewicht zu. Das Verhältnis zwischen Bundesverfassungsgericht und Landesverfassungsgericht ist im Bereich der Kommunalverfassungsbeschwerde2 im Grundsatz anders angelegt, da hier gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG vorrangig vor dem Bundesverfassungsgericht die Landesverfassungsgerichte zuständig sind. Die Gemeinden als Teil der Landesverwaltung sollen in erster Linie durch die Landesverfassungsgerichte geschützt werden. In allen Ländern, welche Gemeinden oder kommunalen Untergliederungen kennen, besteht inzwischen die Rechtswegeröffnung des Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahrens. Das Verfahren der Kommunalverfassungsbeschwerde soll sowohl bei den Verfassungsgerichten der „alten“ Bundesländer3 1 Im Folgenden wird einheitlich der Begriff „Landesverfassungsgericht“ oder „Verfassungsgericht“ verwendet. 2 Der Begriff soll auch die Normenkontrolle auf kommunalen Antrag in Sachsen und Baden-Württemberg umfassen und das Verfahren vor dem Staatsgerichtshof Bremen. 3 Die „größte praktische Bedeutung“ schreibt Bachof, Staatsgerichtshof, in: Tübinger Festschrift für Kern, 18, als Mitglied des baden-württembergischen Staatsgerichtshofes der kommunalen Normenkontrolle in Baden-Württemberg zu; Heyde, Überblick, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 13, hält fest, dass die Verfassungsgerichte von Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Saarland mit einer Vielzahl von Klagen der Gemeinden angerufen worden sind.

24

Einleitung

als auch bei den Verfassungsgerichten in den neuen Bundesländern4 sehr bedeutsam sein, wenn es nicht sogar das praktisch bedeutsamste5 Verfahren ist. Für die Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder ist das Verfahren der Kommunalverfassungsbeschwerde besonders gewichtig und bedeutsam. In diesem Verfahren können die Landesverfassungsgerichte allein wegen des Rechtes auf den ersten Zugriff sowie der vorhandenen Masse der Verfahren die Rechtsprechung des deutschen Verfassungsrechts und damit auch des Bundesverfassungsgerichtes beeinflussen. Es handelt sich um das Grundterrain der Landesverfassungsgerichte. Dies gilt sowohl für den materiellen Inhalt, die Sicherung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, als auch für eher prozessuale Fragen, wie etwa den im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchenden Prüfungsmaßstab. Tatsächlich bedeutet die vorrangige Zuständigkeit der Landesverfassungsgerichte für die Frage des Umfanges des Prüfungsmaßstabes, dass sich statt einer klaren Dogmatik, die die Landesverfassungsgerichte prägend entwickeln hätten können, ein heilloses Wirrwarr unterschiedlicher Rechtsprechung und differierender Prüfungsmaßstäbe herausgebildet hat. Trotz der Bedeutung und der Häufigkeit der Verfahren vor den Landesverfassungsgerichten scheint man der Problematik, anhand welcher Normen ein zulässiger Antragsgegenstand kontrolliert werden darf, dogmatisch nur untergeordnete Bedeutung zuzumessen und geht eher ergebnisorientiert an die Prüfung. Es ist es weder den Landesverfassungsgerichten noch dem Bundesverfassungsgericht bisher gelungen, eine einheitliche, nachvollziehbare Erklärung zu geben, anhand welcher Rechtsnormen der Antragsgegenstand im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde zu überprüfen ist. Dies wird der Masse und der Bedeutung der Verfahren für die Landesverfassungsgerichtsbarkeit nicht gerecht. Eindeutig geklärt ist nur, dass die jeweilige Garantie der kommunalen Selbstverwaltung Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde ist. Exemplarisch spricht Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG nur von der Verletzung des Rechtes auf Selbstverwaltung. Ausdrücklich nennt das Grundgesetz keine weiteren Normen, die zum Prüfungsmaßstab zu zählen sind. Dennoch gehören nach der Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes zum Prüfungsmaßstab alle Normen, die ihrem Inhalt nach das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen geeignet sind.6 Die Vorgaben der Landesverfassungen bzw. Landesverfassungsgerichts 4 Zur

prognostizierten Bedeutung in den fünf neuen Bundesländern: Bauer, LKV 1996, 388. in: Bretzinger, Staats- und Verwaltungsrecht Baden-Württemberg, Teil I Rn. 133; bereits Bock/Bock, LKV 1991, 185 f. stellen bei ihrem Überblick über die 5 Landesverfassungen der neuen Bundesländer fest, dass, obwohl es einen großen Gestaltungsspielraum gibt, alle Verfassungen eine Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes vorsehen. 6 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 181; BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584/76, 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/76, BVerfGE 56, 298, 310 unter II. 2. a); BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 37; BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 357. 5 Maurer,

Einleitung

25

gesetze entsprechen dem Grundgesetz weitgehend. Obwohl die Texte der Landesverfassungen, des Grundgesetzes sowie der Verfassungsgerichtsgesetze sehr ähnlich sind, gehen trotz dieser Übereinstimmung im Hinblick auf den Inhalt der Rechtsquelle die weiteren Aussagen über den Prüfungsmaßstab der Verfassungsgerichte auseinander. Die Breite der verfassungsgerichtlichen Aussagen reicht von einer strengen Sicht, dass Gesetze oder Rechtsverordnungen allein an der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung kontrolliert werden dürfen,7 bis zur weiten Überprüfung, ob etwa auch die Vorschriften über das Gesetzgebungsverfahren eingehalten wurden.8 Während man die erste Auslegung aufgrund des Wortlautes der Rechtswegeröffnungen noch nachvollziehen könnte, tendiert die weite Auf­ fassung zu einem Normenkontrollverfahren durch die Gemeinde, wofür es in der Regel9 keinen Anhaltspunkt im Wortlaut der Rechtswegeröffnungen gibt. Dennoch dominieren die Entscheidungen der Verfassungsgerichte, die eine Ausweitung ­vornehmen. Des Weiteren sind auch die dogmatischen Begründungen widersprüchlich. Eine eindeutige Begründung für eine Erweiterung sowie eine klare Abgrenzung, welche Normen zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde zu zählen sind, findet sich in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes nicht. Selbst in den letzten Aussagen zu diesem Thema in der Hartz IV-Arbeitsgemeinschaften-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes10 erfolgt keine deutliche dogmatische Begründung. Das Bundesverfassungsgericht selbst zählt zum Prüfungsmaßstab zum Beispiel die Kompetenznormen des Grundgesetzes. Zur Begründung wird hierfür im Wesentlichen angeführt, dass der Bund nicht der Regelgesetzgeber und deswegen seine Zuständigkeit für die Gemeinden betreffende Gesetze zu prüfen sei.11 Diese Begründung kann für die Länder nicht gelten. Diese sind im Umkehrschluss Regelgesetzgeber, so dass keine Ausnahmesituation vorliegt. Dennoch erfolgt eine Ausweiterung des Prüfungsmaßstabes auf die Kompetenznormen durch die Landesverfassungsgerichte allein unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes.12 Dies geschieht, obwohl die jeweiligen Rechtswegeröffnungen in der Regel nur von einer Überprüfung an 7 VerfGH

Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.01.1959, VGH 3/58, OVGE 14, 372, 373; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.02.1959, VGH 4/58, OVGE 14, 377, 378. 8 VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 399; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 11.05.2006, LVG 1,5,9/05, LVerfGE 17, 297, 323. 9 Ausgenommen sind die kommunalen Normenkontrollen in Baden-Württemberg und Sachsen. 10 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331. 11 BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584/76; 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/76, BVerfGE 56, 298, 310. 12 VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003, VerfG 54/01, LKV 2003, 372; VerfG Brandenburg, Urteil vom 21.03.2002, VerfG 19/01, LKV 2002, 516; VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 399; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.02.1999, LVerfG 1/98, LKV 1999, 319, 320; VerfGH Sachsen, Urteil vom 20.5.2005, Vf. 34-VIII-04, LKV 2005, 499.

26

Einleitung

hand des Selbstverwaltungsrechtes sprechen und obwohl aufgrund des Trennungsgrundsatzes Landesverfassungsgerichte im Grundsatz keine Überprüfung anhand grundgesetzlicher Normen vornehmen dürfen. Klare Aussagen zum Prüfungsmaßstab sind in den Verfassungen sowie Verfassungsgerichtsgesetzen selbst nicht zu finden, so dass eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über die jeweilige Selbstverwaltungsgarantie gerade einer klaren dogma­tischen Begründung bedarf, die den Verfassungsgerichten bislang nicht gelungen ist. Die Entscheidungen überraschen auch deswegen, weil sich in beinahe jedem Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren die Frage stellt, welche Normen Prüfungsmaßstab und damit von den Verfassungsgerichten heranzuziehen sind. Die antragstellenden Gemeinden, Gemeindeverbände oder Kommunalverbände rügen eine Vielzahl von Verstößen des Gesetzgebers oder Ver­ordnungsgebers gegen die Verfassung. Die Klärung des Prüfungsmaßstabes ist ein Problem, welches sich andauernd stellt und zentral für jedes Verfahren ist. Obwohl die Rechtswegeröffnungen und die sonstigen verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Kommunalverfassungsbeschwerde in allen Ländern sowie dem Bund ähnlich sind, ist es den Gerichten trotz teilweise 50-jähriger Judikatur und kaum noch zählbaren Entscheidungen dennoch nicht gelungen, diese Aufgabe zu meistern. Für die antragstellenden Gemeinden bedeutet dies, dass es nur schwer vorhersehbar ist, welche Normen nun zum Prüfungsmaßstab des jeweiligen Landesverfassungsgerichtes zählen. Die Rechtsprechung eines bestimmten Landesverfassungsgerichts kann auch wechseln. Ebenso ist der Rechtsschutz trotz fast identischer Selbstverwaltungsgarantien und Normen über die Kommunalverfassungsbeschwerde in dem einen Bundesland ein anderer als in dem anderen Bundesland. Dies ist ein Zustand, der in keinem anderen verfassungsgerichtlichen Verfahren in dieser Weise anzutreffen ist und in dem für die Landesverfassungsgerichte bedeutsamsten Verfahren daher besonders überrascht. Im Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren kommt noch eine weitere Besonderheit zum Tragen. Eine wesentliche Grundentscheidung des Grundgesetzes ist die Forderung an die Länder in Art  28 Abs. 2 GG, die Selbstverwaltung der Gemeinden und Gemeindeverbände zu schützen.13 Sowohl der Bund als auch die Länder haben die kommunale Selbstverwaltung zu gewährleisten. Unabhängig davon gewährt Art. 28 Abs. 2 GG den Gemeinden subjektiven Schutz. Um diese subjektive Rechtsstellungsgarantie14 abzusichern, steht den Gemeinden der Rechtsweg zum Bundesverfassungsgericht zu. Obwohl die Gemeinden Träger der Verwaltung und damit Bestandteil des Staates sind, stehen ihnen versubjektivierte Rechte gegen den Bund und die Länder zu,15 die sie im Kommunalverfassungsbe 13 Vgl.

Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 33. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 11. 15 Vgl. Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 39. 14 Vgl.

Einleitung

27

schwerdeverfahren geltend machen können. Obwohl das Gundgesetz, wie auch zahlreiche Landesverfassungen, die Kommunalverfassungsbeschwerde an die Individualverfassungsbeschwerde anlehnen,16 handelt es sich doch um eine völlig andere Ausgangslage. Während bei der Individualverfassungsbeschwerde der Bürger als Individuum dem Staat gegenübersteht, steht bei der Kommunalverfassungsbeschwerde ein Teil der Landesverwaltung, etwa die Gemeinde, dem Land oder dem Bund gegenüber. Dieses ist eine Besonderheit, die auch im Verfahren der Kommunalverfassungsbeschwerde für Besonderheiten sorgt, und diese Zwitterstellung hat auch bei der Frage des Prüfungsmaßstabes Auswirkungen. Die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes, die bei der Individualverfassungsbeschwerde insbesondere mit dem Gedanken des umfassenden Schutzes des Bürgers gegen ungerechtfertige Eingriffe des Staates abgeleitet wird, ist aufgrund einer anderen Ausgangslage bei den Gemeinden deutlich schwerer zu begründen. Die vorliegende Arbeit soll einen Beitrag leisten, den Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichtes und der Landesverfassungsgerichte in den Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren zu klären. In anderen Worten geht es darum, welche Normen die Verfassungsgerichte im Rahmen der Prüfung, ob eine kommunale Verfassungsbeschwerde bzw. Normenkontrolle gegen einen zulässigen Beschwerdegegenstand begründet ist, heranziehen dürfen bzw. müssen.17 Hiervon umfasst ist der Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes und somit die Klärung, welche landesverfassungsrechtlichen Normen die Landesverfassungsgerichte im Rahmen der landesrechtlichen Kommunalverfassungsbeschwerde heranziehen dürfen und welche Normen des Grundgesetzes das Bundesverfassungsgericht. Zu der Frage gehört aber auch in einem zweiten Schritt, inwieweit Normen des jeweils anderen Verfassungsraumes Prüfungsmaßstab im Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren sein können. stabes beDie vorliegende Untersuchung des anzuwendenden Prüfungsmaß­ zieht sich jedoch nur auf die Anwendung von Verfassungsnormen bzw. Verfas­ sungsprinzipien,18 die aufgrund der Auslegung der Verfassung zum Verfassungsinhalt werden. Ob und inwieweit die Verfassungsgerichte Normen des einfachen Bundesrechtes bzw. Landesrechtes im Rahmen einer Kommunalverfassungsbeschwerde als Prüfungsmaßstab heranziehen dürfen, wird nicht untersucht.

16

Vgl. § 31 VerfGHG TH. Leipholz/Rupprecht, BVerfGG § 91 Rn. 4; Voßkuhle, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz4, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b Rn. 202; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Ulsamer, BVerfGG, März 1998, § 91 Rn. 132 ff.; Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 126; Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 17; Degenhart, Staatsrecht, § 11 Rn. 769; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 9 Rn. 28 (für die Verfassungsbeschwerde). 18 Wie etwa das Prinzip der Bundestreue. 17 Vgl.

28

Einleitung

A. Defintion des Prüfungsmaßstabes Unter dem Begriff des Prüfungsmaßstabes wird für die vorliegende Arbeit die Gesamtheit der Verfassungsnormen und -prinzipien verstanden, an deren Inhalt die den Beschwerdegegenstand bildenden Rechtsvorschriften im Rahmen der Be­ gründetheit zu messen sind.19 Dieser Begriff wird auch vom Bundesverfassungsgericht verwendet, wenn es um die Gesamtheit der Normen geht, anhand derer der Prüfungsgegenstand kontrollieren wird.20 Daher deckt sich die hier verwendete Begrifflichkeit mit der des Bundesverfassungsgerichtes. Neben dem Begriff Prüfungsmaßstab werden in der Literatur auch die Begriffe Prüfungsbefugnis21 oder Prüfungsumfang22 verwendet. Eine klare sprachliche Abgrenzung dieser Begriffe ist allerdings nicht zu finden. Beide Begriffe werden vielmehr nicht synonym verwendet.23 Der Begriff des Prüfungsumfanges, wie er hier verwendet wird, ist als Oberbegriff zu verstehen. Unter dem Prüfungsumfang ist im Rahmen dieser Arbeit die Intensität einer Prüfung von Entscheidungen der ordentlichen Gerichte durch das Bundesverfassungsgericht bzw. durch die Landesverfassungsgerichte zu verstehen, etwa ob überprüft werden darf, dass eine Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung der Bedeutung der Grundrechte beruht.24 Der Begriff des Prüfungsumfanges umfasst daneben die Frage der verfassungsgerichtlichen Kontrollfähigkeit von Gestal-

19 Litzenburger,

Kommunale Verfassungsbeschwerde, S. 299, der hierfür jedoch den Begriff „Prüfungsumfang“ verwendet. 20 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.01.1959, 1 BvR 100/57, BVerfGE 9, 73, 77; BVerfG, Beschluss vom 03.03.1993, 1 BvR 557/88, BVerfGE 88, 129, 136; BVerfG, Beschluss vom 16.06.1981, 1 BvR 1094/80, BVerfGE 57, 346, 354; BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 37; BVerfG, Beschluss vom 24.05.2005, 1 BvR 1072/01, BVerfGE 113, 63, 75 sowie die Nennungen in Fn. 17 f. 21 Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 817. 22 Vgl. Clemens, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 86. 23 Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 28.04.1954, 1 BvL 85/53, BVerfGE 3, 368, 376; BVerfG, Beschluss vom 07.01.1959, 1 BvR 100/57, BVerfGE 9, 73, 77; BVerfG, Beschluss vom 08.10.1980, 1 BvL 122/78, 61/79, 21/77, BVerfGE 55, 100, 111; BVerfG, Beschluss vom 16.06.1981, 1 BvR 1094/80, BVerfGE 57, 346, 354; BVerfG, Beschluss vom 14.05.1985, 1 BvR 449, 523, 700, 728/82, BVerfGE 70, 1, 25 und 27 und 31; BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 37; BVerfG, Beschluss vom 03.03.1993, 1 BvR 557/88, BVerfGE 88, 129, 136; BVerfG, Beschluss vom 28.10.1998, 1 BvR 2349/96, BVerfGE 99, 129, 139; BVerfG, Beschluss vom 24.05.2005, 1 BvR 1072/01, BVerfGE 113, 63, 75. 24 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.06.1980, 1 BvR 185/77, BVerfGE 54, 148, 151  f.; BVerfG, Beschluss vom 13.01.1982, 1 BvR 848, 1047/77, 916, 1307/78, 475/902, 965, 1177, 1238, 1461/80, BVerfGE 59, 231, 257.

A. Defintion des Prüfungsmaßstabes

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tungs-, Beurteilungs- und Ermessenspielräumen25.26 Gleiches gilt für die Überprüfung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers beim Erlass von Gesetzen27 sowie untergesetzlichen Rechtsvorschriften,28 wie etwa Rechtsverordnungen, durch die Verfassungsgerichte. Insbesondere bei Neugliederungen von Gemeinden und Kreisen aufgrund eines oder mehrerer Neugliederungsgesetze dürfen sich die Verfassungsgerichte nicht an die Stelle des Gesetzgebers setzen, sondern sind im Umfang ihrer rechtlichen Kontrolle beschränkt.29 Diese Fragestellungen betreffen die Kontrolldichte der Verfassungsgerichte. Es geht jedoch nicht allein darum, anhand welcher Verfassungsnormen der Kontrollgegenstand durch die Verfassungsgerichte untersucht werden darf. Die Reichweite des Prüfungsumfanges ist deswegen nicht Bestandteil dieser Untersuchung. Der Begriff der Prüfungsbefugnis wird vorliegend ebenfalls weiter als der Begriff des Prüfungsmaßstabes verwendet. Das Wort Befugnis deutet bereits auf ein Recht bzw. eine Kompetenz hin. Der Begriff des Prüfungsumfanges wird zum Teil auch synonym zum Begriff der Prüfungsbefugnis verwendet, wobei der Begriff Prüfungsbefugnis in Übereinstimmung mit dem Bundesverfassungsgericht nach dem in dieser Arbeit vertretenen Verständnis dann der richtige Begriff ist, wenn es um die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen dem Bundesverfassungsgericht und den Verfassungsgerichten der Länder30 oder dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof31 geht. Schließlich benutzt das Bundesverfassungsgericht diesen Begriff, wie auch den Begriff des Prüfungsumfanges, wenn die Intensität der Kontrolle angesprochen wird, mit der Entscheidungen anderer Gerichte überprüft werden,32 oder wenn es um die Frage geht, wie intensiv man den Gesetzgeber kontrollieren darf.33 Daher wäre für die vorliegende

25 Vgl. allgemein zu den Begrifflichkeiten im Bereich der Verwaltung: Scholz, VVdStL 34, 164 ff.; BVerfG, Beschluss vom 08.07.1982, 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 111 (unter Verwendung des Begriffes Prüfungsbefugnis); gegen eine klare Abgrenzung Jestaedt, in: Erichsen/ Ehlers, AVR, § 10 Rn. 14. 26 Vgl. zur Kontrolldichte bei Ermessens- und Beurteilungsspielräumen ausführlich: Schenke, in: Bonner Kommentar, Drittbearbeitung 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 494 ff. 27 Vgl. Schenke, NJW 1979, 1321 ff.; H. P. Schneider, NJW 1980, 2103 ff; StGH BW, Urteil vom 28.08.1981, GR 1/81, DöV 1981, 963, 965; Schoch, NVwZ 1990, 801 ff. (für kommunale Satzungen); zum Prüfungsumfang: Schenke, in: Bonner Kommentar, Drittbearbeitung 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 620 ff. 28 Schenke, in: Bonner Kommentar, Drittbearbeitung 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 594 ff. 29 Unter Hinweis auf die entsprechende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und anderer Landesverfassungsgerichte VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.09.1994, VerfG 3/93, LVerfGE 2, 143, 158. 30 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.01.1974, 2 BvN 1/69, BVerfGE 36, 342, 368. 31 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.06.2000, 2 BvL 1/97, BVerfGE 102, 147, 164. 32 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.06.1967, 1 BvR 76/62, BVerfGE 22, 93, 98. 33 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.07.1954, 1 BvR 459, 484, 548, 555, 623, 651, 748, 783, 801/52, 5, 9/53, 96, 114/54, BVerfGE 4, 7, 18; BVerfG, Beschluss vom 01.12.1976, 1 BvR 810/70, 57/73, 147/76, BVerfGE 44, 1, 21.

30

Einleitung

Untersuchung auch dieser Begriff zu weit, so dass allein der Begriff des Prüfungsmaßstabes den vorliegenden Untersuchtungsgegenstand trifft.

B. Prüfungsmaßstab und Prüfungsgegenstand Von dem Begriff des Prüfungsmaßstabes ist der Begriff des Prüfungsgegenstandes zu trennen. Prüfungsgegenstand im weiteren Sinn ist der Lebenssachverhalt, der vor ein Verfassungsgericht gebracht werden kann. Unter Prüfungsgegenstand im engeren Sinne ist für die folgende Untersuchung die konkrete Maßnahme zu verstehen, die im Rahmen einer Kommunalverfassungsbeschwerde untersucht werden kann. Prüfungsgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde sind in allen Landesverfassungen und dem Grundgesetz zumindest förmliche Landesbzw. Bundesgesetze. In zahlreichen Verfassungen kann der Prüfungsgegenstand auch eine untergesetzliche Rechtsnorm sein. Fragen, die den Prüfungsgegenstand betreffen, sind nicht Thema dieser Arbeit. Gegen welche Rechtsnormen sich eine Kommunalverfassungsbeschwerde wenden kann, wird vorliegend nicht weiter untersucht. Ob ein kommunaler Sachverhalt gegeben ist, der Gegenstand einer Kommunalverfassungsbeschwerde des Bundes oder der Länder sein kann, wird im Folgenden nur insoweit betrachtet, als dies Aufschluss darüber geben kann, anhand welcher Normen dieser Gegenstand untersucht werden darf.

C. Gang der Untersuchung Die Arbeit wird sich zunächst der Klärung des Prüfungsmaßstabes innerhalb des eigenen Verfassungsraumes widmen. Hierfür werden exemplarisch die verfassungsrechtlichen Vorgaben, die Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG dem Bundesverfassungsgericht gibt, untersucht und daraus Ergebnisse für den Prüfungsmaßstab abgeleitet. Daneben wird die Kommunalverfassungsbeschwerde mit anderen Verfahren, wie etwa der Individualverfassungsbeschwerde, verglichen und daraus Folgerungen für den Prüfungsmaßstab gezogen. Schließlich ist der Sinn und Zweck der Kommunalverfassungsbeschwerde zu durchleuchten. Im Rahmen dieser Prüfung wird auf die unterschiedlichen Ansätze der Rechtsprechung und Literatur einzugehen sein. In einem zweiten Schritt ist dann zu erörtern, inwieweit ein Verfassungsgericht Normen des jeweils anderen Verfassungsraumes prüfen darf. Hierbei wird insbesondere die Trennungstheorie zwischen Bund und Länder anzusprechen sein und, inwieweit es Öffnungsnormen erlauben, in bestimmten Verfahren einen weiteren Prüfungsmaßstab anzuwenden. Zum Schluss sind die gewonnenen Ergebnisse auf das jeweilige Bundesland anzupassen. Je nach verfassungsrechtlichen Vorgaben kann bei der einen oder anderen Landesverfassung der Prüfungsmaßstab dann weiter oder begrenzter sein.

1. Kapitel

Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes Zunächst wird der Prüfungsmaßstab innerhalb der eigenen Verfassung am Beispiel des Grundgesetzes untersucht.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes Das Bundesverfassungsgericht wie auch die Landesverfassungsgerichte sind Gerichte.34 Als Gerichte sind sie bei der Ausübung der Verfassungsrechtsprechung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an das Gesetz und damit primär an das geschriebene Gesetz gebunden. Für das Bundesverfassungsgericht folgt daraus eine klare Bindung an das Grundgesetz. Ebenso besteht eine Bindung an einfachgesetzliches Recht in Form des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes, da Art. 93 Abs. 3 GG sowie Art. 94 Abs. 2 GG eine einfachrechtliche Regelung sowohl der Zuständigkeiten bzw. der Rechtswegeröffnungen als auch des Verfahrens vorsehen. Ausgangspunkte für die zu untersuchende Frage, welchen Prüfungsmaßstab das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde heranziehen darf, müssen zunächst die im Wortlaut der Verfassung sowie nachrangig im einfachen Recht, insbesondere dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz, verankerten Vorgaben und Begrenzungen sein. Entsprechendes gilt für die Landesverfassungsgerichte im Rahmen der kommunalen Verfassungsbeschwerden oder Normenkontrollen in den Ländern. Der erste Blick ist auf den Wortlaut des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes zu richten.

34 Das Bundesverfassungsgericht folgert dies daraus, dass sich die mit dem Bundesverfassungsgericht beschäftigenden Normen im IX. Abschnitt „Die Rechtsprechung“ befinden, sowie aus Art. 92 GG, der von „rechtsprechender Gewalt“ spricht. Dies setzt § 1 Abs. 1 BVerfGG dann auch einfachgesetzlich um. Mit derselben Begründung: Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 1 Rn. 2.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

I. Vorgaben durch Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG Bereits aus dem Wortlaut lassen sich klare Vorgaben für den Prüfungsmaßstab ableiten. So legen Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG den Verfahrens­ gegenstand fest. Der Verfahrensgegenstand wiederum begrenzt den Prüfungs­ maßstab. Ferner deuten die Normen an, dass es sich um ein Verfahren handelt, das zumindest auch dem Schutz subjektiver bzw. versubjektivierter Rechte dient. Beides sind Indikatoren für einen engen Prüfungsmaßstab. Indem Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG sowie § 91 BVerfGG auf den Gesetzesvorbehalt35 in Art. 28 Abs. 2 GG verweisen, besteht eine Möglichkeit, den Prüfungsmaßstab auszudehnen. 1. Beschwerdebefugnis § 91 BVerfGG und Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG sind Regelungen der Beschwerde­ befugnis.36 § 91 BVerfGG setzt als Zulässigkeitsvoraussetzung die Behauptung voraus, in dem Recht aus Art. 28 GG verletzt zu sein. Eine bloße Behauptung ist jedoch nicht ausreichend. Andernfalls lassen sich Popularklagen nicht verhindern, was aber der Zweck der Beschwerdebefugnis ist.37 Die Verletzung muss nach dem eigenen Vortrag zumindest möglich erscheinen.38 Indem § 91 BVerfGG regelt, dass Gemeinden und Gemeindeverbände mit der Behauptung, ein Gesetz verletze die Vorschrift des Art. 28 GG, Verfassungs­ beschwerde erheben können, zeigt sich, dass es sich um eine Norm mit prozessualem Inhalt handelt.39 Die Norm stellt das Erfordernis einer Behauptung auf. Nachdem ein reines Behaupten, wie bereits erwähnt, nicht ausreicht, muss im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung die Möglichkeit einer Verletzung des Selbstverwaltungs 35 Die Einschränkung „im Rahmen der Gesetze“ ist an sich kein reiner Gesetzesvorbehalt, sondern hat auch Elemente eines Regelungs- und Ausgestaltungsvorbehalts. Hierzu ausführ­ licher unter A. I. 4. a) und b). In Übereinstimmung mit der Literatur und der Rechtsprechung wird hier von Gesetzesvorbehalt gesprochen. 36 Vgl. Voßkuhle, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b Rn. 199; Bethge, DöV 1972, 156; Fleury, Verfassungsprozessrecht, Rn. 377; Clemens, in: Clemens/Umbach, BVerfGG1, § 91 Rn. 82. Wenn Clemens ausführt, dass § 91 BVerfGG in die Begründetheit hineinwirkt, so bringt er zum Ausdruck, dass es sich bei § 91 BVerfGG primär um eine Sachurteilsvoraussetzung handelt; Zweigert, JZ 1952, 328; Litzenburger, Kommunale Verfassungsbeschwerde, 131 f.; so auch VerfGH Sachsen, Beschluss vom 03.12.1998, Vf. ­36-VIII-98, DöV 1999, 338, 339; Schmidt-Bleibtreu, DVBl. 1967, 599. 37 Vgl. Kley/Rühmann, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 90 Rn. 60; Hund, in: Umbach/ Clemens, BVerfGG1, Vor §§ 17 ff. Rn. 44; Zweigert, JZ 1952, 323. 38 Vgl. Clemens, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 83; BVerfG, Beschluss vom 23.06.1987, 2 BvR 826/83, BVerfGE 76, 107, 117. Zu der aus dem Verwaltungsrecht stammende Möglichkeitstheorie auch Bosch/Schmidt, Verwaltungsgerichtliches Verfahren, 148; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 14 Rn. 494. 39 Vgl. Lechner/Zuck, BVerfGG, § 91 Rn. 18.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

33

rechtes schlüssig vorgetragen werden.40 Dies ist im Rahmen der Zulässigkeit ausreichend. Im Rahmen der Begründetheitsprüfung reicht die schlüssig dargelegte Möglichkeit der Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes hingegen nicht mehr aus. Vielmehr ist eine tatsächliche Verletzung erforderlich. Die Prozessnorm des § 91 BVerfGG regelt die Beschwerdebefugnis und somit nicht den Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde im Rahmen der Begründetheit. Auf die vorhandenen Einflüsse wird im Folgenden unter 2. zurückzukommen sein. Für eine Auffassung dahin gehend, dass § 91 BVerfGG direkt eine Regelung des Prüfungsmaßstabes ist, könnte die nichtamtliche Überschrift „Aktivlegitimation“ des § 91 BVerfGG sprechen. Der Begriff der Aktivlegitimation ist eindeutig ein Begriff, welcher der Begründetheitsprüfung zuzuordnen ist.41 Er beschreibt, wer in materiell-rechtlicher Hinsicht Träger des Rechtes ist.42 Der Begriff der Prozessführungsbefugnis hingegen behandelt die Frage, wer befugt ist, den Prozess zu führen. Hierbei handelt es sich um einen Terminus des Prozessrechtes. Beides kann in Fällen der Prozessstandschaft auseinanderfallen.43 Eine Prozessstandschaft ist im Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren jedoch nicht vorgesehen. Daher decken sich, wie in aller Regel im Verwaltungs- und Verfassungsprozess, die Prozessführungsbefugnis und die Aktivlegitimation. Inhaltlich enthält § 91 BVerfGG keine Regelung über die Aktivlegitimation, sondern besagt nur, dass Gemeinden berechtigt sind, den entsprechenden Prozess zu führen. In der Sache handelt es sich bei § 91 BVerfGG deswegen um eine Regelung zur Prozessführungsbefugnis. Dieses Verständnis lässt sich mit dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz als Gesetz über das Prozessrecht auch bestens in Einklang bringen. Schließlich wird der Begriff „Aktivlegitimation“ nur in einer nichtamtlichen Überschrift verwendet und dieser nichtamtlichen Überschrift ist gerade kein Auslegungsgehalt beizumessen. 2. Bestimmung des Verfahrensgegenstandes Nachdem sowohl Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG als auch § 91 BVerfGG ausführen, dass Gemeinden und Gemeindeverbände nur dann die Beschwerde beim Bundesverfassungsgericht erheben können, sofern eine Verletzung des (eigenen) Rechtes auf Selbstverwaltung gerügt wird, geben sowohl Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG als auch § 91 BVerfGG ein limitiertes Antragsrecht ausdrücklich und eindeutig vor. Welche Bedeutung diesen Normen prozessual wie auch für die Begründetheitsprüfung zukommt, wird im Folgenden zunächst zu untersuchen sein.

Kley/Rühmann, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 90 Rn. 61. 112. 42 Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 253 Vorbem. Rn. 39; Bachof, AöR 79, 113. 43 Vgl. Bachof, AöR 79, 113. 40 Vgl.

41 Bachof, AöR 79,

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

a) Rechtswegeröffnung Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG regelt zunächst einmal die Rechtswegeröffnung zum Bundesverfassungsgericht.44 Das Grundgesetz sowie das Bundesverfassungsgerichts­ gesetz enthalten jeweils keine Generalklausel für verfassungsrechtliche Streitigkeiten zu Gunsten des Bundesverfassungsgerichtes.45 Durch einfaches Gesetz können dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 93 Abs. 3 GG neben den im Grundgesetz genannten Fällen weitere Fälle zugewiesen werden. Nachdem gemäß Art. 93 Abs. 3 GG das Bundesverfassungsgericht nur in den ausdrücklich ihm durch Gesetz zugewiesenen Fällen tätig werden darf, sind hier Einzelfälle gemeint. Eine Zuweisung durch einfaches Gesetz darf somit nur fallweise erfolgen. Eine Generalklausel durch einfaches Recht wäre mit Art. 93 Abs. 3 GG nicht mehr vereinbar. Ferner eröffnet Art. 93 Abs. 1 GG in bestimmten Konstellationen den Rechtsweg zum Bundesverfassungsgericht. Diese enumerativen Eröffnungen würden durch die Schaffung einer einfachgesetzlichen Generalklausel leer laufen. Der Rechtsweg zum Bundesverfassungsgericht wird somit nur für einzelne spezielle Verfahren eröffnet.46 Die Rechtswegeröffnung für die einzelnen Verfahren erfolgt in Art. 93 GG, wobei über Art. 93 Abs. 3 GG betont wird, dass Art. 93 Abs. 1 GG keinesfalls abschließend ist. Dass es sich um eine Eröffnung des Rechts­ weges handelt, ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 93 Abs. 1 GG. Dort heißt es, dass das „Bundesverfassungsgericht entscheidet“. Der Verfassungsgerichtsbarkeit wird daher bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen die Entscheidungszuständigkeit übertragen. § 93 Abs. 2 GG bestärkt dieses Verständnis, wenn davon die Rede ist, dem Bundesverfassungsgericht durch Gesetz noch weitere Fälle zuzuweisen. Nachdem gerade keine Generalklausel für Verfassungsrechtsstreitigkeiten zum Bundesverfassungsgericht besteht, übernimmt Art. 93 GG die Eröffnung des Rechtsweges in einzelnen Fällen zum Bundesverfassungsgericht. Da die einzelnen vor dem Bundesverfassungsgericht statthaften Verfahrensarten zugleich mit der Rechtswegeröffnung übereinstimmen,47 wird in der Literatur vertreten, dass es keiner gesonderten Rechtswegeröffnung bedürfe.48 Systematisch kann eine Einordnung eines Lebenssachverhalts in ein statthaftes Verfahren jedoch erst erfolgen, wenn geklärt ist, dass der entsprechende Rechtsweg zu den Verfassungsgerichten überhaupt eröffnet ist. Solange der Rechtsweg nicht eröffnet ist, ist Sturm, in: Sachs, Grundgesetz4, Art. 93 Rn. 31. BVerfG, Urteil vom 30.07.1952, 1 BvF 1/52, BVerfGE 1, 396, 408; BVerfG, Beschluss vom 28.04.1954, 1 BvL 85/53, BVerfGE 3, 368, 376; Storost, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 13 Rn. 6; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorb. Rn. 44; Klein, AöR 108, 410. 46 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorb. Rn. 240; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, § 18 Rn. 344. 47 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorb. Rn. 46. 48 Vgl. Storost, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 13 Rn. 7; Clemens; in: Umbach/Clemens, GG, Art. 93 Rn. 31a. 44 Vgl. 45 Vgl.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

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die statthafte Verfahrensart nicht zu prüfen. Damit setzt die Rechtswegeröffnung vor der Frage nach der statthaften Verfahrensart an.49 Die in Art. 93 GG genannten Voraussetzungen betreffen deswegen die Rechtswegeröffnung.50 Die gegenteilige Literaturauffassung hat zudem zur Folge, dass eine Prüfung der Rechtswegeröffnung zur Verfassungsgerichtsbarkeit überhaupt nicht erfolgt, sondern schlicht vorausgesetzt wird. b) Festlegung des Verfahrensgegenstandes Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG und § 91 BVerfGG legen den Verfahrensgegenstand fest. aa) Begriff des Verfahrensgegenstandes Der Begriff des Verfahrensgegenstandes ist ein Synonym für den Begriff des Streitgegenstandes. Die Verwendung des Begriffes Streitgegenstand ist im Verfassungsprozessrecht grundsätzlich problematisch, da es etwa im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle um objektiven Rechtsschutz geht und in diesem Verfahren eben kein Rechts-„streit“ geführt wird. Bei § 47 VwGO, der einen Fall der Normenkontrolle regelt, gibt es zumindest einen Antragssteller und einen Antragsgegner. Der Antrag ist gegen die Körperschaft, Anstalt oder Stiftung zu richten, welche die Rechtsvorschrift erlassen hat, § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO. § 77 BVerfGG sieht diese prozessuale Gegnerschaft nicht vor. Bei der Normenkontrolle besteht nur die Möglichkeit, dass derjenige, der das Gesetz erlassen hat, zum Antrag Stellung nimmt. Allerdings haben etwa die Landesregierungen nach § 77 Nr. 1 BVerfGG das Recht zur Stellungnahme, wenn es um die Vereinbarkeit von Bundesrecht mit dem Grundgesetz geht, obwohl diese für die zu überprüfende Norm keinerlei Verantwortung haben. Bei § 47 VwGO handelt es sich daher im Gegensatz zur abstrakten Normenkontrolle um ein kontradiktorisches Verfahren.51 Deswegen ist der Begriff des Verfahrensgegenstandes vorzuziehen.52 Problematisch ist zudem, dass der Inhalt des Begriffes Verfahrensgegenstand für das gesamte Verfassungsprozessrecht umstritten ist. Der Verfahrensgegenstand wird teils eingliedrig und teils zweigliedrig definiert.53 Grundsätzlich ist der verfassungsprozessrechtliche Verfahrensgegenstand, wie im Zivilprozess, zweiglied 49 Vgl.

Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, § 12 Rn. 234. Verfassungsprozessrecht, § 18 Rn. 344; Sturm, in: Sachs, Grundgesetz4, Art. 93 Rn. 31; Meyer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 93 Rn. 1; Bachof, AöR 79, 108. 51 Vgl. Detterbeck, Streitgegenstand, 241; Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rn. 39. 52 Vgl. Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein, BVerfGG, Oktober 2008, § 31 Rn. 45; Detterbeck, Streitgegenstand, 305. Das Bundesverfassungsgericht verwendet einheitlich den Begriff des Streitgegenstandes. 53 Vgl. Rennert, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 31 Rn. 36. 50 Benda/Klein,

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

rig und setzt sich aus vorgetragenem (Lebens-)Sachverhalt (Klagegrund) und dem Antrag bzw. Rechtsgewährungsbegehren zusammen.54 Dies ist insbesondere der Fall, wenn vergleichbar zum Zivilrecht um einzelne (subjektive) Rechte gestritten wird. Sofern man die kommunale Verfassungsbeschwerde als objektives Normenkontrollverfahren verstehen würde, wäre ein eingliedriger Verfahrensgegenstandsbegriff vorzugswürdig. Die kommunale Verfassungsbeschwerde ist jedoch nicht als rein objektives Verfahren einzuordnen, sondern dient dem subjektiven Rechtsschutz,55 was für einen zweigliedrigen Verfahrensgegenstand spricht. Der zugrunde liegende Lebenssachverhalt erstreckt sich auf das angegriffene Gesetz bzw. die angegriffene Norm und das Begehren lautet dahingehend, die Vereinbarkeit der angegriffenen Norm mit höherrangigem Recht im Rahmen des Prüfungsmaßstabes zu prüfen.56 Eine Beschränkung des Antrages führt daher zu einer Beschränkung des Verfahrensgegenstandes. bb) Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab Obwohl es sich bei dem Verfahrensgegenstand um ein Institut des Prozess­ rechtes handelt,57 ist dieser nicht völlig losgelöst vom Prüfungsmaßstab,58 welcher der Begründetheitsprüfung zuzuordnen ist. Wie stark die Abhängigkeit ist, hängt von der Verfahrensart ab. Bei den objektiven Verfahren der abstrakten wie der konkreten Normenkontrolle ist die Frage der Übereinstimmung der Rechtsnorm mit der Verfassung Verfahrensgegenstand.59 Der Prüfungsmaßstab ist daher die gesamte Verfassung. Der Verfahrensgegenstand kann sich aber auch nur auf die Prüfung eines Artikels beschränken. So ist etwa im Verfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG nur zu untersuchen, ob die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorliegen.60 Prüfungsmaßstab und Verfahrensgegenstand fallen daher zusammen.

54 Discher, Landesverfassungsgerichte, 106; Detterbeck, Streitgegenstand, 86 f. und 307; Rennert, in: Clemens/Umbach, BVerfGG1, § 95 Rn. 14; Heusch, in: Umbach/Clemens, BVerfGG, § 31 Rn. 43; a. A. und den Antrag nur als kleinsten Nenner bezeichnend Bethge, in: Maunz/ Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Oktober 2008, § 31 Rn. 46. 55 Vgl. unter C. 56 Vgl. Rennert, in: Clemens/Umbach, BVerfGG1, § 95 Rn. 14; Bethge, Selbstverwaltungsrecht, in: Festgabe für Unruh, 165 Fn. 102; Sachs, Bindung, 307 und 336; LVerfG MecklenburgVorpommern, Urteil vom 11.05.2006, LVerfG 1,5,9/05, LVerfGE 17, 297, 309; Detterbeck, Streitgegenstand, 422, der jedoch das Gesetz selbst nicht als Bestandteil des Verfahrensgegenstandes auffasst, 540. 57 Vgl. Detterbeck, Streitgegenstand, 308. 58 Bethge DöV 1972, 156. 59 Detterbeck, AöR 116, 411; ders., Streitgegenstand, 200. 60 Graßhof, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 76 Rn. 53; Voßkuhle, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz4, Art. 93 Rn. 131; Rinken, in: Alternativer Kommentar zum Grundgesetz, Löseblattsammlung, 2001, Art. 93 Rn. 32b; in diese Richtung auch: BVerfG, Urteil vom 24.10.2002, 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, 62, 142; § 76 Abs. 2 BVerfGG sieht zudem einen Antrag auf Prüfung vor, ob die Voraussetzungen des § 75 Abs. 2 GG vorliegen.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

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Der Verfahrensgegenstand wirkt darüber hinaus in das materielle Recht hinein. Die Frage, ob eine Gesetzesnorm tatsächlich gegen das Selbstverwaltungsrecht verstößt, ist allein materiell-rechtlich zu beantworten, bildet jedoch den Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde. Daher lässt sich eine klare Trennung zwischen Prozessrecht und dem Prüfungsmaßstab der Begründetheitsprüfung anders als im Verwaltungsrecht61 nicht eindeutig aufrechterhalten. cc) Regelung des Verfahrensgegenstandes und nicht des Prüfungsmaßstabes Gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG kann eine Gemeinde nur „wegen Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 GG“ das Bundesverfassungsgericht über die Wirksamkeit einer Norm entscheiden lassen. § 91 BVerfGG bestimmt ebenso, dass Gemeinden nur die Verletzung des Art. 28 GG rügen können. Das Begehren bzw. der von den Gemeinden zu stellende Antrag wird daher auf die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 GG beschränkt. Damit ist über den limitierten Antrag in der Kommunalverfassungsbeschwerde hinaus auch der Verfahrensgegenstand limitiert. Er setzt sich aus der beanstandeten Maßnahme, dem zu überprüfenden Lebenssachverhalt, und dem Antrag der Feststellung der Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 GG zusammen.62 Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG bestimmen bzw. begrenzen daher den Verfahrensgegenstand.63 In der Literatur findet sich allerdings die Auffassung, dass Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG neben der Klagebefugnis auch den Prüfungsmaßstab regelt.64 Ein solches Verständnis hatte zunächst der Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen für die im nordrhein-westfälischen Verfassungsgerichtshofgesetz vorhandene und mit Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG vergleichbare Norm. In Nordrhein-Westfalen können Gemeinden gemäß § 52 VGHG NRW i. V. m. § 12 Nr. 8 VGHG NRW die Verfassungsbeschwerde mit der Behauptung erheben, dass Landesrecht die Vorschriften der Landesverfassung über das Recht der Selbstverwaltung verletze. Ganz eng am Verfahrensgegenstand hat der Verfassungsgerichtshof dann anfangs ausgeführt, dass ihm § 50 VGHG NRW a. F. nur die Prüfung gestatte, ob „Landesrecht mit den Vorschriften der Landesverfassung über das Recht der Selbstverwaltung im Einklang stehe. Als solche Vorschrift kommt 61 Vgl.

dazu Detterbeck, Streitsgegenstand, 308. Detterbeck, Streitgegenstand, 540. 63 Vgl. Franßen, Verfassungsbeschwerde, in: Festschrift für Sendler, 82; Bethge, DöV 1972, 156; auch Clemens, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 86, 82, der von einer Beschränkung der Klagegründe spricht. 64 Vgl. Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung 1982, Art. 93 Rn. 810; Leipholz/ Rupprecht, BVerfGG, § 91 Rn. 4; Detterbeck, Streitgegenstand, 310; ausdrücklich ablehnend: Lechner/Zuck, BVerfGG, § 91 Rn. 17. 62 Vgl.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

nur der Art. 78 Abs. 1 LV in Frage, nämlich das Recht der Selbstverwaltung durch ihre gewählten Organe.“65 Daher könne die Frage einer Grundrechtsverletzung, im konkreten Fall Art. 3 GG,66 nicht Gegenstand des Kommunalverfassungs­ beschwerdeverfahrens in Nordrhein-Westfalen sein.67 Besonders deutlich wird diese Rechtsprechung in der Entscheidung vom 23.03. 196468. Dort wandte sich die beschwerdeführende Gemeinde gegen das nordrheinwestfälische Gesetz zur Änderung des Gesetzes über den Gewerbesteuer­ausgleich zwischen Betriebsgemeinden und Wohngemeinden vom 23.01.1962. Die Gemeinde rügte eine Verletzung der Artt. 78 und 79 LV NRW sowie der Artt. 28, 19, 3 und 105 Abs. 2 Nr. 3 GG.69 Der Verfassungsgerichtshof stellt in dieser Entscheidung erneut ausdrücklich klar, dass gemäß § 50 Abs. 1 VGHG NRW a. F. das Landesverfassungsgericht auf die Überprüfung der Vereinbarkeit des Gesetzes mit Art. 78 LV beschränkt sei.70 Eine Überprüfung der grundgesetzlichen Normen, Art. 28 GG, Art. 3 GG und Art. 19 GG, scheide nach Ansicht des Landesverfassungsgerichtes aus, da es sich nicht um landesverfassungsrechtliche Normen handele.71 Ebenso sei die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, welche in den Entscheidungen vom 24.04.195272 aufgestellt und später fortgeführt wurde,73 nicht auf die Kommunalverfassungsbeschwerde in Nordrhein-Westfalen zu übertragen.74 Der G-131-Entscheidung, die von der Ausweitung des Prüfungsmaß­ stabes von Amts wegen spricht, will der Verfassungsgerichtshof insoweit nicht folgen. Eine Übernahme dieser Rechtsprechung sei in Nordrhein-Westfalen wegen § 50 Abs. 1 VGHG NRW a. F. nicht möglich.75 Dieser Norm entnimmt der Verfassungsgerichtshof eine eindeutige und klare Begrenzung seiner Zuständigkeit im

65 VerfGH

Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.01.1959, VGH 3/58, OVGE 14, 372, 373; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.02.1959, VGH 4/58, OVGE 14, 377, 378; Mann, in: Löwer/Tettinger, Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, Art. 75 Rn. 38. 66 Über Art. 4 Abs.  1 LV NRW auch Bestandteil der Landesverfassung. 67 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.02.1959, VGH 4/58, OVGE 14, 377, 380. 68 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.03.1964, VerfGH 9/62, OVGE 19, 297. 69 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.03.1964, VerfGH 9/62, OVGE 19, 297, 299. 70 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.03.1964, VerfGH 9/62, OVGE 19, 297, 302 und 304. 71 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.03.1964, VerfGH 9/62, OVGE 19, 297, 302, 303. 72 BVerfG, Urteil vom 24.04.1952, 1 BvR 36/52, BVerfGE 1, 261, 271. 73 BVerfG, Urteil vom 17.12.1953, 1 BvR 147/52, BVerfGE 3, 58, 74 und 136; BVerfG, Urteil vom 26.02.1954, 1 BvR 371/52, BVerfGE 3, 288, 333; BVerfG, Urteil vom 03.06.1954, 1 BvR 183/54, BVerfGE 3, 383, 391. 74 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.03.1964, VerfGH 9/62, OVGE 19, 297, 303. 75 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.03.1964, VerfGH 9/62, OVGE 19, 297, 304; in diese Richtung gehen auch die Aussagen in VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.11.1969, VerfGH 7/69, OVGE 25, 310, 312 und bereits VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.01.1959, VerfGH 3/58, OVGE 14, 372, 373; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.02.1959; VerfGH 4/58, OVGE 14, 377, 380.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

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Hinblick auf den Prüfungsmaßstab.76 Dass andere Normen, die im Zusammenhang mit dem Selbstverwaltungsrecht stehen, wie etwa Art. 79 LV77, im Rahmen der Begründetheit bei der Auslegung des Selbstverwaltungsrechtes Bedeutung erlangen können, erkennt der Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen aber an.78 Die § 52 VGHG NRW a. F. als Norm des Prüfungsmaßstabes auffassende Rechtsprechung hat der Verfassungsgerichtshof in den Folgejahren nicht mehr fortgeführt. Es finden sich vielmehr Entscheidungen, die stärker die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes, insbesondere auf die das Selbstverwaltungsrecht prägenden Normen, betonen.79 Dieser Kehrtwende ist beizupflichten. Eine konkrete Regelung, der im Rahmen der Begründetheit als Prüfungsmaßstab zur Verfügung stehenden Normen, beinhaltet Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG sowie § 91 BVerfGG nicht. Würde Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG den Prüfungsmaßstab vorgeben, wäre eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf andere Normen über den Art. 28 Abs. 2 GG hinaus kraft Verfassungsrecht nicht möglich. Prüfungsmaßstab wäre dann abschließend und alleine Art. 28 Abs. 2 GG. Eine Erweiterung um die Normen, die geeignet sind, das Selbstverwaltungsrecht mitzubestimmen, würde dann gegen die klare Vorgabe des Grundgesetzes verstoßen. Dieser zwingende Schluss wird von den Vertretern, die in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG eine Regelung des Prüfungsmaßstabes sehen, jedoch nicht gezogen. Letztlich handelt es sich bei Art. 93 Abs. 1 GG sowie § 91 BVerfGG, wie unter aa) aufgezeigt, um prozessuale Normen, die nicht unmittelbar Regelungen der Begründetheitsprüfung enthalten.80 Daher ist eine direkte Regelung des Prüfungsmaßstabes in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG sowie § 91 BVerfGG nicht zu finden. Die von diesen Normen ausgehende Auswirkung auf die Begründetheitsprüfung ist allein über den Verfahrensgegenstand zu erklären. Aus der Tatsache, dass Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG den Verfahrensgegenstand regeln, lassen sich aber auch Rückschlüsse auf den Prüfungsmaßstab ziehen. Die „Beschränkung der Klagegründe“ wirkt sich auf den Prüfungsmaßstab in der Begründetheitsprüfung aus.81 Wenn Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b 76 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 23.03.1964, VerfGH 9/62, OVGE 19, 297, 303. 77 Eine Rüge des Art. 79 ist nicht ausreichend: VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 23.03.1964, VerfGH 9/62, OVGE 19, 297, 304. 78 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.03.1964, VerfGH 9/62, OVGE 19, 297, 303. 79 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 15.09.1986, VerfGH 17/85, OVGE 39, 292, 293; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 09.06.1997,VerfGH 20/95, OVGE 46, 295, 304; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 8.04.2003, VerfGH 2/02, NWVBl. 2003, 261, 263. 80 Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 17; dies verkennt auch Detterbeck, Streitgegenstand, 308 ff., der im Übrigen den Prüfungsmaßstab als Institut der Begründetheitsprüfung auffasst. 81 Vgl. Clemens, in: Clemens/Umbach, BVerfGG1, § 91 Rn. 82 und 86.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

GG und § 91 BVerfGG ausdrücklich den Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde auf eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 GG begrenzen, so ist damit auch der Prüfungsmaßstab auf eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 GG begrenzt.82 Eine Kontrolle anhand von Normen, die sich nicht als Verletzung des Rechtes auf Selbstverwaltung nach Art. 28 GG subsumieren lassen, ist nicht mehr vom begrenzten Verfahrensgegenstand erfasst. Daher ist zunächst zu klären, welchen Inhalt und Umfang der Verfahrensgegenstand hinsichtlich der Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 GG hat. c) Präzisierung des Inhaltes des Verfahrensgegenstandes Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG besagt, dass Gemeinden und Gemeindeverbände eine Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Rechtes auf Selbstverwaltung nach Art. 28 GG erheben können. Damit werden sowohl der Begriff des „Selbstverwaltungsrechtes“ als auch Art. 28 GG angesprochen. Welche Rechte hier genau gemeint sind, ist zu klären. Etwa für den Fall, dass eine Gemeinde eine Kommunalverfassungsbeschwerde mit der Begründung, der Landesverfassungsgesetzgeber habe Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG nicht beachtet, erhebt. In Art. 28 Abs. 1 Satz 2 bis 4 GG finden sich Aussagen zum Kommunalwahlrecht. Satz 2 wendet sich neben den Gemeinden auch an die Kreise und Länder. Durch Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG sind die Länder als Gesetzgeber für die Kommunalwahlgesetze verpflichtet.83 Diese müssen gemäß dem Homogenitätsgebot die gleichen Wahlgrundsätze beachten. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG soll zu Gunsten der Einheitlichkeit und zum Schutz des Demokratiegebotes die wesentlichen Wahlgrundsätze bei allen Wahlen durchsetzen. Es wird daher den Ländern eine Verpflichtung auferlegt. Diese Pflicht bezweckt zum einen keinen Schutz Dritter. Dies hat das Bundesverfassungsgericht für die Individualverfassungsbeschwerde bereits entschieden.84 Der Schutz des Wahlrechtes und der Wahlrechtsgrundsätze ist ausdrücklich nur den Ländern übertragen worden.85 Wenn bereits die an sich wahlberechtigten Bürger durch die Norm nicht geschützt werden sollen, dann gilt dies erst Recht für die Gemeinden. Während dem Bürger die Wahlgrundsätze durch Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG bei Gemeindewahlen zustehen, geht es bei den Gemeinden nur darum, wie deren Organe zusammengesetzt werden. Ein Recht der Gemeinden ist daher nicht angesprochen und damit auch kein eigenes Selbst­ 82 Im

Ergebnis ebenso Detterbeck, Streitgegenstand, 310. Tettinger, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz4, Art. 28 Abs. 1 Rn. 70. 84 Vgl. BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 236: nur der Bund kann Rechte herleiten; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvR 2/56, BVerfGE 6, 376, 383 f.; BVerfG, Beschluss vom 16.07.1998, 2 BvR 53/95, BVerfGE 99, 1, 12 und 17. 85 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.07.1998, 2 BvR 53/95, BVerfGE 99, 1, 12 und 17; Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 54. 83 Vgl.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

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verwaltungsrecht. Ferner gibt Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG den Ländern Vorgaben. Diese Vorgaben müssen umgesetzt werden. Soweit Freiräume bestehen, was bei Beachtung der Wahlgrundsätze der Fall ist, stehen diese Freiräume den Ländern zu.86 Die Gemeinden erhalten gerade keinen Spielraum und keine eigene Selbstverwaltung. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG lässt sich somit nicht als Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 GG einordnen. Der Begriff des Selbstverwaltungsrechtes in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG ist ernst zunehmen und nur eine Rüge des Art. 28 Abs. 2 GG als Ausprägung des Selbstverwaltungsrechtes zulässig. Eine Kommunalverfassungsbeschwerde gestützt auf Art. 28 Abs. 1 GG wäre zu verwerfen. § 91 BVerfGG scheint auf den ersten Blick weiter zu gehen, da in Satz 1 der gesamte Art. 28 GG als Rügegrund genannt wird, ohne dass der Wortlaut eine Begrenzung auf die Selbstverwaltungsgarantie vornimmt. § 91 Satz 2 BVerfGG schließt die Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht jedoch aus, wenn eine Beschwerde wegen Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes zum jeweiligen Landesverfassungsgericht zulässig ist. Satz 2 steht daher nicht ohne Bezug zu Satz 1. Aus dem Hinweis auf das Selbstverwaltungsrecht in Satz 2 ist auch bei Satz 1 der Verweis auf Art. 28 GG im Wege der systematischen Auslegung nur so zu verstehen, dass Art. 28 Abs. 2 GG gemeint ist. Daher ist der Verweis auf Art. 28 GG einschränkend auszulegen.87 Ferner ergibt sich eine Beschränkung des Antragsrechtes auf Art. 28 Abs. 2 GG auch durch Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG.88 § 91 BVerfGG ist im Sinne des Grundgesetzes auszulegen. Zwar ermöglicht Art. 93 Abs. 3 GG eine Erweiterung der Rechtswegeröffnungen bzw. eine zusätzliche Ausgestaltung.89 Ein Erweiterung über den Rügegrund des Selbstverwaltungsrechtes ist jedoch im Falle der Kommunal­ verfassungsbeschwerde nicht beabsichtigt. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG ist erst nach § 91 BVerfGG ins Grundgesetz aufgenommen worden. Bereits seit Inkrafttreten des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes am 17.04.1951 sieht § 91 BVerfGG die Möglichkeit für Gemeinden vor, sich mit der Behauptung, das Selbstverwaltungsrecht sei verletzt, an das Bundesverfassungsgericht zu wenden. Diese Rechtsschutzmöglichkeit wurde mit der Einführung des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG durch das Gesetz vom 29.01.196990 verfassungsrechtlich abgesichert. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG sollte die bisherige Rechtsprechung zu § 91 BVerfGG wiedergeben

Tettinger, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz4, Art. 28 Abs. 1 Rn. 70; Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung 1964, Art. 28 Rn. 55; BVerfG, Urteil vom 11.08.1954, 2 BvK 2/54, BVerfGE 4, 31, 44 f. 87 Leibholz/Rupprecht, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 BVerfGG Rn. 4 und Schäfer, JZ 1951, 203. 88 Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 BVerfGG Rn. 20. 89 Vgl. BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 232; beim Organstreit ist die Erweiterung auf Organteile in § 63 BVerfGG gegenüber Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG anerkannt: Clemens, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, §§ 63, 64 Rn. 15. 90 BGBl. 1969 Bd. I, 97. 86 Vgl.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

und die einfachgesetzliche Regelung „hochzonen“.91 Eine Begrenzung des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG gegenüber dem § 91 BVerfGG ist daher als ausdrücklicher Wille des Gesetzgebers zu beachten. Sowohl die Überschrift des 15. Abschnittes als auch § 13 Nr. 8a BVerfGG stellen in Übereinstimmung hiermit klar, dass § 91 BVerfGG keinen ergänzenden weiteren Rechtsweg eröffnet, sondern nur Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG ausgestaltet. Verfahrensgegenstand ist aber nicht nur die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes, sondern die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 Abs. 2 GG. Es wird sowohl das Selbstverwaltungsrecht als auch Art. 28 Abs. 2 GG angesprochen. Beide Aussagen stehen nebeneinander. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG enthält einen ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt. Auch dieser gehört deswegen zum Verfahrensgegenstand. Durch dessen Prüfung kann sich eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes ergeben, wie später unter 3. dargestellt wird. d) Zwischenergebnis Bei Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG handelt es sich um prozessuale Normen. Sie beschränken den zulässigen Antrag einer beschwerdeführenden Gemeinde allein auf eine Rüge des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 Abs. 2 GG. Damit werden zugleich auch der Verfahrensgegenstand und damit der Prüfungsmaßstab innerhalb des Art. 28 auf dessen zweiten Absatz begrenzt.92 Ferner muss im Rahmen der Zulässigkeit eine Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG möglich erscheinen und dessen Schutzbereich muss eröffnet sein. Ist dieser eröffnet, ist eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über den Gesetzesvorbehalt möglich, da der Verfahrensgegenstand eben eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 Abs. 2 GG umfasst.93

91 Vgl. Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Januar 2004, § 91 Rn. 1. 92 Vgl. Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Januar 2004, § 91 Rn. 65. 93 BVerfG, Beschluss vom 13.03.2000, 2 BvR 860/95, NVwZ 2001, 317; BVerfG, Beschluss vom 07.01.1999, 2 BvR 929/97, NVwZ 1999, 520 ff.; BVerfG, Urteil vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 36; dass § 91 BVerfGG nur eine Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG zulässt, betonen: BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 237; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Januar 2004, § 91 Rn. 57; Schmidt-Bleibtreu, DVBl. 1967, 599.

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3. Erweiterungsmöglichkeit über den Gesetzesvorbehalt in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG Unter 2. wurde bereits festgestellt, dass der Verfahrensgegenstand auf die Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG begrenzt ist. Eine Kontrolle der gerügten Norm hat aber am gesamten Art. 28 Abs. 2 GG zu erfolgen. Die Festlegung des Verfahrensgegenstandes nach dem Wortlaut des § 91 BVerfGG und des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG auf eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 Abs. 2 GG enthält auch den Hinweis auf den Gesetzesvorbehalt in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG. Nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG darf eine Beschränkung des Rechtes auf Selbstverwaltung nur im Rahmen der Gesetze erfolgen. Ob der Rahmen der Gesetze eingehalten wird, ist damit ausdrücklich durch die Inbezugnahme zu prüfen. Eindeutig ist dies bei einem Eingriff, der das Selbstverwaltungsrecht berührt, aber nicht auf einem Gesetz beruht. Hier ist die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes gegeben und muss von einem Verfassungsgericht auch festgestellt werden. Eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über den Gesetzesvorbehalt in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG wird vom Bundesverfassungsgericht vertreten. In der G131-Entscheidung führt das Bundesverfassungsgericht aus, dass das G-131 dem Vorbehalt „im Rahmen der Gesetze“ des Art. 28 Abs. 2 GG entsprechen müsse.94 Eingriffe in das Selbstverwaltungsrecht seien nur dann „mit Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar, „wenn sie dem Vorbehalt „im Rahmen der Gesetze“ entsprechen“95 und wenn sie den Wesensgehalt der gemeindlichen Personalhoheit unangetastet lassen“96. Im Folgenden wendet sich das Gericht dann der Frage der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes zu. Die Erörterung schließt damit, dass „Art. 131 als lex specialis eine Gesetzgebungsbefugnis des Bundes eigener Art [begründet], die in Verbindung mit dem G-131 auch den Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Satz 2 GG auszufüllen vermag“97. Damit hat das Gericht über den Gesetzesvorbehalt somit den Prüfungsmaßstab auf die Gesetzgebungszuständigkeit erweitert.98 In derselben Entscheidung geht es des Weiteren auch um die Begrenzung durch den Verfahrensgegenstand. Eine Erweiterung sei nur zulässig, soweit die Normen ihrem Inhalt nach das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzu­ bestimmen geeignet sind.99 Der im Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG bewusst begrenzte Verfahrensgegenstand wird betont und seinerseits als Begrenzung einer Ausweitung des Prüfungsmaßstabes zur allgemeinen Sachkontrolle verwendet.100 Der ebenfalls gerügte Art. 33 Abs. 2 GG wird deswegen nicht zum Prüfungsmaßstab, weil dieser Artikel keine Norm sei, die das Selbstverwaltungs 94 BVerfG,

Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 175 f. durch den Verfasser. 96 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 175. 97 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 177. 98 Vgl. Pestalozza, Selbstverwaltungsrecht, in: Festgabe für von Unruh, 1062. 99 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 181. 100 So auch Pestalozza, Selbstverwaltungsrecht, in: Festgabe für von Unruh, 1063. 95 Hervorhebung

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

recht konkretisiere. Bei der Prüfung, ob Art. 33 Abs. 2 GG verletzt sei, erinnert das Gericht zwar nicht erneut ausdrücklich an den Gesetzesvorbehalt.101 Nachdem es dies jedoch zu Beginn der Ausweitung des Prüfungsmaßstabes getan hat, erscheint es überflüssig, bei jeder Norm im Rahmen der Erweiterung an den Gesetzesvorbehalt zu erinnern. In der Flugplatz Memmingen-Entscheidung wird die Formel der das Selbstverwaltungsrecht mitzubestimmenden Normen dann für alle Erweiterungen „entdeckt“. In der Kommunalverfassungsbeschwerde der Gemeinden Memmingen, Benningen, Ungerhausen und Memmingerberg haben sich diese gegen die Festsetzung von Lärmschutzbereichen durch Rechtsverordnung des Bundes für die Umgebung von militärischen Flughäfen gewandt. Gerügt wurde neben der Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes die fehlende Bundeskompetenz für das FlugLG und eine Verletzung des Bundesstaatsprinzips.102 Anders als in der G-131-Entscheidung wird die Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt „im Rahmen der Gesetze“ nicht mehr ausdrücklich erwähnt. Daher wird die Entscheidung von Bethge so verstanden, als sei der Weg über den Gesetzes­ vorbehalt aufgegeben und die Normen, die geeignet sind, das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen, zum unmittelbaren Prüfungsmaßstab hochqualifiziert worden.103 Art. 28 Abs. 2 GG sei direkt und unmittelbar erweitert worden, was sich dann bei der Frage der Rügefähigkeit im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung auswirken müsste. Allerdings nimmt auch die Flugplatz Memmingen Entscheidung Bezug auf die G-131-Entscheidung.104 Eine eindeutige Aufgabe der Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über den Gesetzesvorbehalt findet man nicht. Es ist daher vielmehr anzunehmen, dass das Bundesverfassungsgericht die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes wie in der G-131-Entscheidung über den Gesetzesvorbehalt vornimmt. Die dort vorgenommene Erweiterung jedoch begrenzen will. Diese Auslegung fügt sich auch in die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ein,105 dass im Rahmen der Zulässigkeit nur die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes gerügt werden kann. Andere Normen sind nur akzessorischer Prüfungs­ maßstab, was genau der Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt entspricht. Diese pragmatische Lösung106 zwischen begrenztem Verfahrensgegenstand und Geset-

101 Diese Trennung befürwortend: Pestalozza, Selbstverwaltungsrecht, in: Festgabe für von Unruh, 1062. 102 BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584/76, 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/76, BVerfGE 56, 298, 306. 103 Vgl. Bethge, DVBl. 1981, 914 f. 104 BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584/76, 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/76, BVerfGE 56, 298, 306. 105 Vgl. unter b) und vor allem BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, NVwZ 2008, 183, 184 (Randziffer 127). 106 „Als mehr pragmatisch als dogmatisch“ von Bethge, DöV 1972, 157 bezeichnet.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

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zesvorbehalt ist auch in der Zukunft vom Bundesverfassungsgericht beibehalten worden.107 a) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur akzessorischen Erweiterung Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seiner ersten Entscheidung über eine Kommunalverfassungsbeschwerde gegen das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art. 131 GG fallenden Personen vom 11.05.1951 im Rahmen der Begründetheit ausgeführt, dass die Gemeinden „im Rahmen der Verfassungsbeschwerde nach § 91 BVerfGG an sich nur sachbefugt [sind], eine Verletzung des Art. 28 GG zu rügen“.108 Dennoch hat das Gericht den Prüfungsmaßstab auf andere Normen erweitert, sofern diese Normen geeignet sind, das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen.109 Diese Erweiterung hat nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes aber nicht zu einer Erweiterung der Antragsbefugnis geführt. Die Arrondierung des Prüfungsmaßstabes setzt vielmehr einen zulässigen Antrag wegen Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes sowie die Eröffnung des Schutzbereiches des Selbstverwaltungsrechtes voraus.110 Die dann im Rahmen der Begründetheit erfolgende Erweiterung ist akzessorisch zu der Eröffnung des Schutzbereiches des Art. 28 Abs. 2 GG und ändert nichts an der im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung auf das Selbstverwaltungsrecht begrenzte Rügemöglichkeit.111 Das Bundesverfassungsgericht hat für die Gesetzgebungskompetenzen mehrfach entschieden, dass eine Prüfung der Kompetenzregeln nur dann zulässig sei, wenn eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes überhaupt möglich sei. Es war für das Bundesverfassungsgericht nicht ausreichend, dass eine Gemeinde sich als Gewährträger öffentlich-rechtlicher Sparkassen durch § 10 Abs. 2 Nr. 3 KWG in Art. 28 Abs. 2 GG dadurch verletzt sah, dass die Regelung angeblich gleichheitswidrig und unter Überschreitung der Kompetenzen des Gesetzgebers erfolgt sei.112 107 BVerfG,

Beschluss vom 10.06.1969, 2 BvR 480/61, BVerfGE 26, 172, 179; BVerfG, Beschluss vom 23.09.1994, 2 BvR 1547/85, NVwZ 1995, 370, 317; BVerfG, Beschluss vom 7.01.1999, 2 BvR 929/97, NVwZ 1999, 520, 522; BVerfG, Beschluss vom 13.03.2000, 2 BvR 860/95, NVwZ 2001, 317, 318; Lechner/Zuck, BVerfGG, § 91 Rn. 28. 108 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 181. 109 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 181; BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 37. 110 BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433/04, BVerfGE 119, 331, 357. 111 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433/04, 2434, BVerfGE 119, 331, 357; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Januar 2004, § 91 Rn. 59; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 53; Pestalozza, Selbstverwaltungs­ recht, in: Festgabe für Unruh, 1062, und 1063 f.; LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.06. 2006, LVG 21/05, LVerfGE 17, 451, 467. 112 BVerfG, Beschluss vom 23.09.1994, 2 BvR 1547/85, NVwZ 1995, 370.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Nach Ansicht des Gerichtes konnte sich die Gemeinde nicht auf die Verletzung des Gleichheitssatzes berufen, da schon die Möglichkeit einer Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG nicht gegeben sei.113 Die eingreifende Norm (§ 10 Abs. 2 Nr. 3 KWG) regele nicht die Art und Weise der Aufgabenerfüllung und es fehle daher an der Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Selbstverwaltungsrechtes.114 Sofern dies ausgeschlossen sei, erübrigt sich eine Prüfung des Gleichheitssatzes sowie der Gesetzgebungskompetenzen. Damit wird eine Berührung des Art. 28 Abs. 2 GG im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung verlangt. Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht bei einer Rüge, § 50 Abs. 3 und Abs. 4 TKG würde gegen die Kompetenzordnung und das Willkürverbot verstoßen,115 entschienden und dies bei einer Rüge, § 23 Abs. 4 Satz 2 StVZO wäre nicht vom zuständigen Gesetzgeber er­lassen worden,116 wiederholt. Während das Bundesverfassungsgericht die Voraussetzung des Berührens der Selbstverwaltungsgarantie, um den Prüfungsmaßstab zu erstrecken, in den oben angeführten Entscheidungen vor allem für die Gesetzgebungskompetenzen betont hat, wird in der Entscheidung über die Hartz IV-Arbeitsgemeinschaften diese Rechtsprechung auch nochmals ausdrücklich für andere Normen bestätigt. Eine rechtliche Überprüfung des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II anhand des Art. 84 GG sei nur dann möglich, „wenn der Garantiegehalt des Art. 28 Abs. 2 GG eröffnet“ sei.117 Die Arrondierung des Prüfungsmaßstabes setzt daher einen zulässigen Antrag wegen Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes sowie die Eröffnung des Schutzbereiches des Selbstverwaltungsrechtes voraus.118 Die danach erfolgende Erweiterung ist akzessorisch zu dieser Schutzbereichseröffnung und ändert nichts an den im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung rügefähigen Rechten.119 Dieser Rechtsprechung steht auch nicht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 15.10.1985 entgegen.120 In diesem Verfahren hat das Gericht im Rahmen der Zulässigkeit121 zu prüfen gehabt, ob die Möglichkeit der Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes ausreichend dargelegt wurde. Nachdem dies für die in Art. 28 Abs. 2 GG „möglicherweise“ verankerte finanzielle Mindest-

113 BVerfG,

Beschluss vom 23.09.1994, 2 BvR 1547/85, NVwZ 1995, 370, 371. Beschluss vom 23.09.1994, 2 BvR 1547/85, NVwZ 1995, 370, 371. 115 BVerfG, Beschluss vom 07.01.1999, 2 BvR 929/97, NVwZ 1999, 520, 522. 116 BVerfG, Beschluss vom 13.03.2000, 2 BvR 860/95, NVwZ 2001, 317, 318. 117 BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 357. 118 BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 357. 119 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2  2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 357; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Januar 2004, § 91 Rn. 59. 120 BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 37 f. 121 Eine weitere Prüfung hatte nicht zu erfolgen, da das Gericht die Kommunalverfassungsbeschwerden als unzulässig verworfen hat: BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 34. 114 BVerfG,

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

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ausstattung verneint wurde,122 wendet sich das Gericht denjenigen Normen zu, die geeignet sind, dass Selbstverwaltungsrecht mitzubestimmen.123 Es wird dann geprüft, inwieweit Art. 106 Abs. 5 GG hierzu zählt. Dies bejaht das Gericht im Rahmen der Zulässigkeit insoweit, als Art. 106 Abs. 6 GG verlangt, dass der Anteil der Kommunen am Steueraufkommen eine eigenständige Säule der gemeindlichen Finanzausstattung darstellen muss.124 Letztlich kommt das Gericht dann zum Schluss, dass eine entsprechende Verletzung nicht ausreichend dargelegt wurde.125 Aufgrund dieser Prüfungsreihenfolge könnte man schließen, dass es im Rahmen der Zulässigkeit ausgereicht hätte, wenn nur eine Verletzung des relevanten Teiles des Art. 106 Abs. 6 GG dargelegt worden wäre. Die Darlegungslast nach §§ 91, 92 BVerfGG verlangt jedoch generell vom Beschwerdeführer, dass er die Tatsachen in seinem Kenntnisbereich vorzutragen hat, aus denen sich eine Rechtsverletzung ergeben soll.126 Diese Darlegungspflicht besteht neben der Darlegung einer möglichen Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG auch für die „erweiterten Normen“. Ergibt sich aus dem vorgetragenen Lebenssachverhalt überhaupt keine Verletzung dieser Normen, so ist die Beschwerde unzulässig. Hierdurch erklärt sich die Prüfung des Bundesverfassungsgerichtes und die Entscheidung steht nicht im Widerspruch zu den anderen Entscheidungen. Mit der dogmatischen Begründung, dass die Erweiterung nur über den Gesetzesvorbehalt erfolgt, ist die oben erläuterte Akzessorietät eine zwingende Folge. b) Akzessorische Erweiterung nach dem Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt Das Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt betont für die landesverfassungsrechtliche Kommunalverfassungsbeschwerde, dass deren Verfahrensgegenstand alleine Art. 87 LV SA sowie Art. 2 Abs. 3 LV SA sei. Erweiterungen, wie das Verhältnismäßigkeitsgebot oder der Gleichheitsgrundsatz sind im Rahmen der Rechtswegeröffnung und Klagebefugnis unbeachtlich. Nur wenn eine Verletzung des Schutzbereiches des Selbstverwaltungsrechtes gegeben ist, wird der Prüfungsmaßstab erweitert.127 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes wird daher übernommen.

122 BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 37. Deswegen konnte die Entscheidung, ob eine finanzielle Mindestausstattung durch Art. 28 Abs. 2 GG garantiert wird, offen gelassen werden. 123 BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 37. 124 BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 38. 125 BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 38. 126 Vgl. Magen, in; Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 92 Rn. 22. 127 LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.06.2006, LVG 21/05, LVerfGE 17, 451, 466 f.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

4. Keine umfassende Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt Durch den Verweis auf den gesamten Art. 28 Abs. 2 GG in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG wird der Gesetzesvorbehalt zum Verfahrensgegenstand. Zu klären ist jedoch, in welchem Umfang weitere Normen zum Prüfungsmaßstab gehören. Die Erweiterungsmöglichkeit reicht von einer Erweiterung auf alle anderen Verfassungsnormen bis zu einer Erweiterung um nur ganz bestimmte Normen. Wenn der gesamte Art. 28 Abs. 2 GG Verfahrensgegenstand ist, dann lässt sich nach einer Auffassung in der Literatur über den Gesetzesvorbehalt auch eine Erweiterung auf alle Grundgesetznormen erreichen. Zur Begründung lässt sich anführen, dass materiell-rechtlich jedes verfassungswidrige Gesetz nichtig ist,128 so dass nur durch ein insgesamt mit der Verfassung übereinstimmendes Gesetz über den Gesetzsvorbehalt in das Selbstverwaltungsrecht eingegriffen werden kann. Eine Verletzung eines Grundrechtes oder der Verstoß gegen irgendeine Norm über das Gesetzgebungsverfahren werden somit in eine Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG umgepolt.129 Der Eingriffsvorbehalt würde damit zum „Aufhängehaken“130 für die Frage des Prüfungsmaßstabes.131 a) Keine ausdrückliche Erweiterung Aus der Wendung „im Rahmen der Gesetze“ ergibt sich nicht ausdrücklich, dass nur ein mit der gesamten Verfassung im Einklang stehendes Gesetz das Selbst­ verwaltungsrecht beeinträchtigen darf. Eine ausdrückliche Erweiterung des Prüfungsmaßstabes findet sich nicht. Die Tatsache, dass nur ein mit dem sonstigen Verfassungsrecht übereinstimmendes Gesetz das Selbstverwaltungsrecht wirksam eingrenzen kann, besagt nichts darüber, ob der Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 GG, dessen Verletzung Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde ist, eine entsprechende, weitere Prüfung vorsieht. Eine solche ausdrückliche Erweiterung ist in Art. 2 Abs. 1 GG angelegt. Der Wortlaut der Schranke des Art. 2 Abs. 1 GG sieht vor, dass die allgemeine Handlungsfreiheit nur durch die verfassungsmäßige Ordnung sowie die Rechte anderer oder das Sittengesetz eingeschränkt werden kann. Unter dem Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung ist nach dem Bundesverfassungsgericht die allgemeine Rechtsordnung zu verstehen, welche die materiellen und formellen Normen der Verfassung zu beachten hat, also eine verfassungsmäßige Rechts­ 128 Heusch,

in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 31 Rn. 22. Bethge, DVBl. 1981, 914. 130 Litzenburger, Kommunale Verfassungsbeschwerde, 308; Bethge, DöV 1972, 156. 131 Pestalozza, Selbstverwaltungsrecht, in: Festgabe für von Unruh, 1063; in diese Richtung ebenso Bethge, DVBl. 1981, 914. 129 Vgl.

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ordnung sein muss.132 Nachdem Art. 28 Abs. 2 GG jedoch gerade nicht von der verfassungsmäßigen Ordnung spricht, sondern nur von der Beschränkung durch ein Gesetz, ist die Erweiterung der Kontrolle auf die gesamte verfassungsmäßige Ordnung zumindest im Wortlaut nicht enthalten. Ob eine Erweiterung aus der Ähnlichkeit zwischen Kommunalverfassungsbeschwerde und Individualverfassungsbeschwerde gewonnen werden kann, wird unter II. untersucht. b) Erweiterung über die Auslegung des Begriffes „Gesetz“ Ansatzpunkt für eine umfassende Erweiterung des Prüfungsmaßstabes könnte der Begriff des Gesetzes sein. Sofern sich dieser dahingehend auslegen lassen muss, dass damit eindeutig nur ein mit dem gesamten Verfassungsrecht über­ einstimmendes Gesetz gemeint sein kann, wäre eine umfassende Erweiterung vorzunehmen. Damit ist nicht gemeint, dass materiell-rechtlich mittels eines, gegen irgendeine Verfassungsnorm verstoßendes Recht in Art. 28 Abs. 2 GG eingegriffen werden kann. Es geht allein darum, ob aus dem Gesetzesvorbehalt und der Verwendung des Begriffes „Gesetz“ selbst zu schließen ist, dass eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf die gesamte Verfassung vorzunehmen ist. Inwieweit der „Rahmen der Gesetze“ eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes erlaubt, ist anhand der Bedeutung des Gesetzesvorbehaltes abzuleiten. aa) Gesetzesvorbehalt oder Regelungsvorbehalt Nimmt man den reinen Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, wird den Gemeinden das Selbstverwaltungsrecht im Rahmen der Gesetze gewährt. Die Gemeinden sind also so lange „frei“, als nicht gesetzliche Einschränkungen bestehen. Die Rechte der Gemeinden reichen also nur so weit, bis der Gesetzgeber durch seine Gesetzgebung den Rahmen enger steckt. Damit unterliegt das Selbstverwaltungsrecht den Eingriffen des Gesetzgebers. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG wird deswegen auch einhellig in der Literatur als Gesetzesvorbehalt bezeichnet.133 Der Begriff der Selbstverwaltung ist allerdings normativ geprägt. Was unter Selbstverwaltung zu verstehen und wie sie auszuüben ist, steht nicht von vornherein fest, 132 Vgl.

etwa nur BVerfG, Urteil vom 16.01.1957, 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32, 37 f. BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 143; Roters, in: von Münch, Grundgesetz1, Art. 28 Rn. 51; Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 127; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 59; Ipsen, ZG 1994, 204, Ossenbühl, in: Handbuch des Staatsrechts III2, § 62 Rn. 28; Steinberg, JuS 1982, 579 f.; Gern, Kommunalrecht Baden-Württemberg, 62; Schmidt-Jortzig, DöV 1993, 975; Faber, in: Alternativkommentar zum Grundgesetz, August 2002, Art. 28 Rn. 39. Richtigerweise handelt es sich um einen institutionellen Gesetzesvorbehalt: Bockenförde, Organisationsgewalt, 95 ff.; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Juli 2007, § 91 Rn. 4. 133 Vgl.

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sondern bedarf ihrerseits der Ausformung durch den Gesetzgeber.134 Ein reiner Eingriffsvorbehalt liegt daher nicht vor. Auch in der Rastede-Entscheidung betont das Bundesverfassungsgericht, dass die „Garantie der Einrichtung gemeind­lichen Selbstverwaltung […] der gesetzlichen Ausgestaltung und Formung [bedarf]. Der Vorbehalt „im Rahmen der Gesetze“ überlässt dem Gesetzgeber diese Ausgestaltung und Formung jedoch nicht beliebig.“135 Zu berücksichtigen ist, dass sich der Begriff der Selbstverwaltung vor allem historisch entwickelt hat, so dass bei der normativen Ausgestaltung die historische Entwicklung zu beachten ist und der Ausgestaltung Grenzen setzt.136 Die kommunale Selbstverwaltung muss durch den Gesetzgeber auf der einen Seite ausgestaltet und geregelt werden. Auf der anderen Seite ist er, wie der Wortlaut des Vorbehaltes erkennen lässt, berechtigt, in das Selbstverwaltungsrecht einzugreifen. Ein solcher Eingriff ist bis auf einen umfassend geschützten Kern­ bereich zulässig.137 Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ist somit eine doppelte Bedeutung zuzusprechen.138 In der Literatur wird folglich differenziert, indem man den Gesetzesvorbehalt sowohl als Gestaltungsvorbehalt, sofern es um Aufgabenverlagerungen geht, als auch als Eingriffsvorbehalt vor administrativen Eingriffen139 ansieht. Zum Teil wird Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG als Begrenzungsvorbehalt140 verstanden. Vereinfacht sollte man Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG aber nur als Gesetzesvorbehalt bezeichnen.141 Dieser Bestandteil steht gegenüber der Ausgestaltung im Vordergrund. Insbesondere hat sich durch die historische Entwicklung dessen, was un 134 Vgl. dazu Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 59, der davon spricht, dass die Selbstverwaltung arbeitsfähig gemacht werden muss und unter anderem auf die Kommunalordnungen, Kommunalwahlgesetze und die Kommunalabgabengesetze verweist; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 11.05.2006, LVerfG 1, 5, 9/05, LVerfGE 17, 297, 319. 135 BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 143. 136 Vgl. Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1964, Art. 28 Rn. 87; Gern, Kommunalrecht Baden-Württemberg, Kapitel 6, Rn. 33a; BVerwG, Urteil vom 20.05.1958, I C 193.57, BVerwGE 6, 342, 345; BVerfG, Beschluss vom 12.01.1982, 2 BvR 113/81, NVwZ 1982, 367; Geis, Kommunalrecht, § 6 Rn. 2; StGH Niedersachsen, Urteil vom 04.05.1974, StGH 1/973, DVBl. 1974, 520. 137 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 175. 138 Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 23.06.1987, 2 BvR 826/83, NVwZ 1988, 47, 48: In der Entscheidung wird ausgeführt, dass der Gesetzgeber die kommunale Selbstverwaltung „aus­ gestalten und einschränken“ darf. 139 Vgl. Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 61; Schoch, Jura 2001, 125; Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 28 Abs. 2 Rn. 59. 140 Schmidt-Jortzig, DöV 1993, 975 insbesondere Fn. 20; Gern, Kommunalrecht BadenWürttemberg, 62; Seeger/Wunsch, Kommunalrecht, 37. 141 Vgl. ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 Bv 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 143; Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 109; Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-­ Aßmann, BVR, 1. Kap Rn. 20, Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 135; Burgi, Kommunalrecht, § 6 Rn. 35; Geis, Kommunalrecht, § 6 Rn. 7; so auch StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 08.05.1976, GR 2, 8/75, ESVGH 26, 1, 2 für die gleich­ lautende Schranke in Art. 71 Abs 1 Satz 2 LV.

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ter der Selbstverwaltungsgarantie zu verstehen ist, ein gewisses Bild verfestigt, so dass eine Ausgestaltung nicht mehr zwingend weiter erforderlich ist. Im Folgenden wird daher der Begriff Gesetzesvorbehalt verwendet. bb) Bedeutung des Gesetzesvorbehaltes Nicht jeder Akt und nicht jede Handlung kann und darf das Selbstverwaltungsrecht beeinträchtigen. Jeder Eingriff, der nicht auf der Grundlage eines Gesetzes erfolgt, ist verfassungswidrig.142 Damit wird die Gemeinde zunächst einmal geschützt, da ihr Selbstverwaltungsrecht nicht im freien Belieben der Verwaltung steht, sondern zunächst ein Rechtsakt des gewählten Gesetzgebers erforderlich ist. Der Gesetzesbegriff in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG wird jedoch weit ausgelegt.143 Es muss sich um Rechtsnormen mit Außenwirkung auf die Gemeinde handeln, die gegenüber der Gemeinde verbindlich sind.144 Ein Eingriff kann durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen.145 Auch Gewohnheitsrecht ist ausreichend.146 Damit kann in die kommunale Selbstverwaltung weitreichend eingegriffen werden, so dass man den Gesetzesvorbehalt auch als „Achillesverse“ der Selbstverwaltung bezeichnen kann.147 Voraussetzung für einen zulässigen Eingriff bleibt jedoch, dass eine gesetzliche Ermächtigung für einen Eingriff vorliegt.148 Art. 28 Abs. 2 GG selbst besagt, dass ein direkter Eingriff durch ein Gesetz erfolgen muss. Ein Gesetz kann jedoch auch eine Ermächtigung für einen Eingriff auf der Ebene un 142 Vgl. Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1964, Art. 28 Rn. 115; Vogel­ gesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 127, wobei diese Aussage wieder dadurch eingeschränkt wird, dass ein Eingriff auch durch Gewohnheitsrecht und Richterrecht erfolgen kann. 143 Hierunter sind nach allgemeiner Meinung Rechtsverordnungen und Satzungen anderer Hoheits­träger zu verstehen: Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-Aßmann, BVR, 1. Kap. Rn. 20; Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 128; a. A. Hillgruber/ Goos, Verfassungsprozessrecht, Rn. 281 und 281a, die zur Begründung auf die Gesetzgebungs­ geschichte hinweisen. Dabei wird verkannt, dass die Gesetzgebungsgeschichte alleine keine tragfähige Interpretation rechtfertigt. 144 Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 128; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.12.1989, VerfGH 5/88, OVGE 40, 310, 311; Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 109. 145 Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1964, Art. 28 Rn. 115; Burgi, Kommunalrecht, § 6 Rn. 35. 146 Dreier, in: Dreier, Art. 28 Rn. 109; Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 59 a. E.; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16.04.1982, VGH 17/78, NVwZ 1982, 431 für § 50 VerfGHG NRW. 147 Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-Aßmann, BVR, Kapitel 1 Rn. 20; ihm in der Einschätzung folgend: Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 135 und Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 60. 148 Dass einem Gesetzesvorbehalt auch eine Ermächtigung zu Grunde liegt, sieht auch Krebs, Gesetzesvorbehalt, 102; Sachs, Grundgesetz5, Art. 20 Rn. 113; so auch bezeichnet von VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.05.1975, I 307/75, ESVG 26, 35, 36.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

terhalb eines Gesetzes schaffen. Durch den dargestellten Gesetzesvorbehalt ist ein vergleichbarer Schutz für die kommunale Selbstverwaltung, wie bei Eingriffen in die Freiheits- und Eigentumssphäre des Bürgers, geschaffen worden.149 Selbst wenn die kommunale Selbstverwaltung und die Grundrechte des Bürgers wesensverschieden sind,150 ist durch den Gesetzesvorbehalt vom Verfassungsgeber zumindest einmal ausdrücklich eine vergleichbare Schranke geschaffen worden. Der Gesetzesvorbehalt hat seinen Ursprung in der Ablösung absoluter Herrscher. Während der absolute Herrscher sämtliche Gewalt in den eigenen Händen hielt und dieser Gewalt in der Theorie nichts entgegen stand, bildeten sich mit Beginn der Verfassungsbewegungen weitere Kompetenzträger, vor allem das Parlament, heraus. Über das Parlament wollte das liberale Bürgertum die Kontrolle der Staatsgewalt zur Sicherung ihrer Individualsphäre sowie ihres Eigentums erreichen.151 Um diese Kontrolle zu erreichen, sollte jede Handlung, welche in Freiheit und Eigentum der Staatsbürger eingreift, der Form eines Gesetzes bedürfen.152 Erforderlich, aber auch ausreichend, war eine bestimmte Form, in welcher der Eingriff erfolgt. Durch die Mitwirkung des das Bürgertum repräsentierenden Parlamentes war eine ausreichende Kontrolle der Staatsgewalt geschaffen. Dieses Verständnis hielt sich auch unter der Weimarer Verfassung. Es ging unter der Weimarer Verfassung sogar soweit, dass durch formelle Gesetze unbegrenzt in die Grundrechte eingegriffen werden konnte.153 Inhaltliche Anforderungen an das Gesetz gab es nicht.154 Aus dem Erfordernis eines Gesetzesvorbehalts folgt somit, dass eine be­ einträchtigende Handlung eines formalen Gesetzes bedarf.155 Eingriffe in Freiheit und Eigentum des Staatsbürgers sollen nur aufgrund eines Gesetzes und damit aufgrund einer demokratisch-parlamentarisch legitimierten Regelung erfolgen. Ein Leerlaufen des Schutzes ist mit Inkrafttreten des Grundgesetzes ausgeschlossen. Der Gesetzesvorbehalt ist seinerseits nicht schrankenlos, sondern auch der, durch das Gesetz zugelassene Eingriff muss verhältnismäßig sein und das dem Gesetz innewohnende Allgemeininteresse im Sinne der praktischen Konkordanz mit dem Grundrecht abgewogen werden. Dies folgt jedoch nicht aus der Verwendung eines Gesetzesvorbehalts.

149 Vgl. Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1964, Art. 28 Rn. 115; Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 127. 150 Zur Frage, ob sich die Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über die Elfes-Rechtsprechung auch übertragen wird, wird später unter B. III. zurückzukommen sein. 151 Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers, AVR, § 9 Rn. 10; Krebs, Gesetzesvorbehalt, 26 f. 152 Vgl. Forsthoff, Verwaltungsrecht, 125. 153 Krebs, Gesetzesvorbehalt, 67. 154 Krebs, Gesetzesvorbehalt, 67. 155 Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 20 Rn. 53; Sommermann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz4, Art. 20 Abs. 3 Rn. 263; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grund­ gesetz, Art. 20 Rn. 97.

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Der Gesetzesvorbehalt in Art. 28 Abs. 2 GG selbst stellt somit nur formale Voraussetzungen auf. Seine Verwendung in Art. 28 Abs. 2 GG bedeutet, dass eben nicht jede Handlung ausreicht, um die Selbstverwaltung zu beeinträchtigen, sondern es muss ein Eingriff sein, der sich auf eine Rechtsnorm eines Gesetzgebers zurückführen lässt. Allein aus der Verwendung des Gesetzesvorbehaltes lassen sich aber keine materiellen Anforderungen an ein Gesetz ziehen. Die Verwendung des Gesetzesvorbehaltes reicht nicht aus, um aus den Worten „im Rahmen der Gesetze“ die Bedeutung „im Rahmen eines formell und materiell verfassungsmäßigen Gesetzes“ zu machen. cc) Keine Vergleichbarkeit mit Individualverfassungsbeschwerde Die Ausweitung des Prüfungsmaßstabes hat das Bundesverfassungsgericht auch bei der Individualverfassungsbeschwerde nicht mit dem Begriff des Gesetzesvorbehaltes begründet. Die Ausweitung des Prüfungsmaßstabes bei der Individualverfassungsbeschwerde stützt sich nicht darauf, dass bei den entsprechenden Schranken der Begriff „Gesetz“ immer als formell und materiell ordnungsgemäßes Gesetz ausgelegt werden muss. Eine solche Argumentation hätte allein schon damit zu kämpfen, dass der Begriff „Gesetz“ in zahlreichen, zweifelsfrei begrenzbaren Grundrechten, etwa den Grundrechten, die nur durch verfassungsimmanente Schranken begrenzt werden dürfen, gar nicht auftaucht. Im Elfes-Urteil hat es gerade des Rückgriffs auf die Schranke der allgemeinen Ordnung bedurft.156 c) Zwischenergebnis Eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf die gesamte Verfassung ist daher im Wortlaut des Gesetzesvorbehaltes nicht angelegt. 5. Erweiterung unter Berücksichtigung des Verfahrensgegenstandes Durch den Verweis auf Art. 28 Abs. 2 GG und den Gesetzesvorbehalt in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG ist eine Erweiterungsmöglichkeit des Prüfungsmaßstabes ermöglicht. Dabei darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass der Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde neben Art. 28 Abs. 2 GG auf eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 Abs. 2 GG beschränkt ist. Eine Prüfung, ob ein Gesetz, welches zugleich den Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 GG eröffnet, gegen Grundrechte verstößt, stellt keine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes dar. Die in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG absichtlich vorgesehene Limitierung des Antrages und damit letztlich auch des 156 Vgl.

unter B. III. 2.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Prüfungsmaßstabes würde umgangen, wenn man eine umfassende Kontrolle anhand der gesamten Verfassung vornimmt. Zweck der Kommunalverfassungsbeschwerde ist vorrangig der Schutz der Selbstverwaltung157 und nicht die objektive Rechtskontrolle von Normen. a) Schlussfolgerung für die Erweiterung Voraussetzung für eine Erweiterung ist somit, dass die Norm, wäre sie nicht explizit im Grundgesetz oder der jeweiligen Landesverfassung ausdrücklich normiert, aus Art. 28 Abs. 2 GG abzuleiten wäre.158 Gemäß den Worten von Bethge „müssen die Normen derart sachlogisch mit dem kommunalen Autonomiebereich verknüpft sein, dass sie, hätten sie keine spezialgesetzliche Ausformung gefunden, der allgemeinen Garantienorm des Art. 28 Abs. 2 GG zugeschrieben werden müssten“.159 Auch Krebs kommt zu dieser Begrenzung aufgrund des begrenzten Verfahrensgegenstandes insoweit, als es sich um Normen handeln müsse, deren Verletzung zugleich auch eine Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechtes bedeuten.160 Dieses Verständnis ist das Verständnis, welches nach den hier gefundenen Ergebnissen im Hinblick auf den begrenzten Verfahrensgegenstand und der Verweisung auf den Gesetzesvorbehalt zu gewinnen ist. Sofern im Folgenden von den Normen, die das Selbstverwaltungsrecht mitzubestimmen geeignet sind, gesprochen wird, ist dieses Verständnis gemeint. Ferner wird auch nicht die gesamte Norm Prüfungsmaßstab, sondern eben nur insoweit, wie die Konkretisierung des Selbstverwaltungsrechtes reicht.161 Sofern Normen dem Einzelnen Rechte abgeben, können diese nicht das Selbstverwaltungsrecht konkretisieren.162 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes163 sowie die Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte164 haben eine entsprechende Erweiterung 157 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Juli 2007, § 91 Rn. 16 und auch unter C. 158 Bethge, DöV 1972, 157; ders., in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Januar 2004, § 91 Rn. 60; ihm hinsichtlich der Konkretisierung folgend: Hoppe/Rengeling, Rechtsschutz, 80, wobei Hoppe in späteren Stellungnahmen eindeutig für eine umfassende Ausweitung des Prüfungsmaßstabes eintritt. 159 Bethge, DöV 1972, 157; ders., in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Januar 2004, § 91 Rn. 60. 160 Krebs, DVBl. 1982, 1046. 161 BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 357. 162 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 184; vgl. auch unter C. 163 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 181; BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584/76, 2 Bv 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/76, BVerfGE 56, 298, 310 unter II. 2. a); BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfG 71, 25, 37; BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 357. 164 Brandenburg: VerfG Brandenburg, Beschluss vom 16.10.2003, VerfG 67/03, LKV 2004, 123; VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003, VerfG 54/01, LKV 2003, 372; VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 15/02, LKV 2002, 576, 577; VerfG Brandenburg, Ur-

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über den Topos der Normen, die geeignet sind, das Selbstverwaltungsrecht mitzubestimmen, vorgenommen. Inwieweit die jeweiligen Erweiterungen auch zulässig sind, wird unter IV. im Einzelnen untersucht. b) Keine bewusste Begrenzung auf den Inhalt des Art. 28 Abs. 2 GG Eine entsprechende Erweiterung auf das Selbstverwaltungsrecht prägende Normen wäre dann nicht zulässig, wenn der Verweis auf Art. 28 Abs. 2 GG als bewusste Ausklammerung derjenigen Elemente des Selbstverwaltungsrechtes, die nicht in Art. 28 Abs. 2 GG normiert sind, zu verstehen wäre. Eine entsprechende Begrenzung findet sich in Art. 80 Abs. 1 Nr. 2 LV TH. Dort wird nur auf Art. 91 Abs. 1 und Abs. 2 LV TH verwiesen, während auf andere Kernelemente des Selbstverwaltungsrechtes, die in den Artt. 91 Abs. 3 und Abs. 4 LV TH sowie den folgenden Artikeln normiert sind, in der Rechtswegeröffnung, die zugleich die Regelung über den Verfahrensgegenstand darstellt, nicht verwiesen wird. Der Thüringer Verfassungsgerichtshof hatte in der Entscheidung über das Gesetz zur Übertragung von Aufgaben auf dem Gebiet des Veterinärwesens und der Lebensmittelüberwachung sowie zur Änderung veterinär- und lebensmittelrecht­ licher Vorschriften vom 01.03.2002165 zu entscheiden, ob eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über die Art. 91 Abs. 1 und Abs. 2 LV TH auf Art. 91 Abs. 4 LV TH zu erfolgen hat. Der Gesetzgeber hatte entgegen den Vorgaben des Art. 91 Abs. 4 LV TH die Gemeinden vor Erlass des Gesetzes nicht angehört. Der Verteil vom 20.01.2000, VerfG 53/98, 3/99, LVerfGE 9, 99, 106 ohne Hinweis auf die Rechtssprechung des BVerfG auch VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 399; Hessen: Hess. StGH, Urteil vom 04.05.2004, P.St. 1713 und P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 24; Mecklenburg-Vorpommern: LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.02.1999, LVerfG 1/98, LKV 1999, 319, 222; Nordrhein-Westfalen: VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 15.09.1986, VerfGH 17/85, OVGE 39, 292, 293; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 09.06.1997, VerfGH 20/95, OVGE 46, 295, 306, 307; VerfGH, Urteil vom 26.06.2001, VerfGH 28/00, OVGE 48, 286, 303; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 08.04.2003, VerfGH 2/02, NWVBl. 2003, 261, 263; Thüringen: VerfGH Thüringen, Urteil vom 10.09.2002, VerfGH 8/01, unter B. I. 2., zitiert nach www.juris.de; VerfGH Thüringen, Urteil vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462, 492; Sachsen-Anhalt: LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21.04.2009, LVG 118/08, BeckRS 2009, 33421 unter 1.2 der Entscheidungsgründe; teilweise auch der StGH Baden-Württemberg, der das Urteil des BVerfG über die Ausweitung der kommunalen Verfassungsbeschwerde nur als eines der Urteile nennt, mit dem die Ausweitung auf Grundlage der Rechtsprechung des BVerfG begründet wird: StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.06.1956, GR 1/55, BWVBl. 1956, 168, 169 darauf zurück­ gehend: StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 06.05.1967, GR 1/66, ESVGH 18, 1; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.07.1972, GR 5/71, 8/71, 1/72, ESVGH 22, 202, 205; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 08.09.1972, GR 6/71, ESVGH 23, 1, 3; StGH Baden-Württemberg, Entscheidung vom 15.06.1974, GR 1/74, ESVGH 24, 155, 157; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.05.1998, GR 1/96, ESVGH 48, 161, 163. 165 Vgl. VerfGH Thüringen, Urteil vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462 ff.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

fassungsgerichtshof musste daher eine Verletzung des Art. 91 Abs. 4 LV TH bejahen und sah sich dem Problem ausgesetzt, ob die Anhörung nach Art. 91 Abs  4 LV TH auch zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde gehört. Der Verfassungsgerichtshof kam in seiner Entscheidung zu dem Ergebnis, dass Art. 91 Abs. 4 LV TH zu den zu prüfenden Normen zählt. Zum einen verwies er zur Begründung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, wonach die Normen, die geeignet sind, das Selbstverwaltungsrecht mitzubestimmen, zum Prüfungsmaßstab gehören.166 Zum anderen sei die Erwähnung der Art. 91 Abs. 1 und 2 LV TH als materielle Ausgestaltungen des Selbstverwaltungsrechtes nicht so zu verstehen, dass dadurch der Schutz der Gemeinden begrenzt werden solle. Vielmehr solle durch die Nennungen in Art. 80 LV nur das materielle Selbstverwaltungsrecht präzise bezeichnet werden.167 Diese Aussagen überzeugen nicht. Eine Erweiterung über die Argumentation, durch die Verweisung auf Art. 90 Abs. 1 und Abs. 2 LV TH solle nur das Selbstverwaltungsrecht präzise bezeichnet werden, überzeugt nicht. Entweder will der Verfassungsgeber die Normen des Selbstverwaltungsrechtes präzise benennen, dann muss sich das Verfassungsgericht aber auch an diese präzise Nennung halten. Will er generell das Selbstverwaltungsrecht bezeichnen, bedarf es keines Hinweises auf eine Verfassungsnorm. Der Hinweis auf einen Teil der Ausgestaltung des Selbstverwaltungsrechtes ist ernst zu nehmen. Anders als bei der grundgesetzlichen Kommunalverfassungsbeschwerde wird in der Rechtswegeröffnung des Art. 80 LV TH ausdrücklich nur auf einen Teil des normierten Selbstverwaltungsrechtes Bezug genommen. Während Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG auf die einzige Grundgesetznorm verweisen, die explizit Elemente des Selbstverwaltungsrechtes regelt, verweist die Thüringer Verfassung nur auf einen begrenzten Teil des in mehreren Artikeln normierten Selbstverwaltungsrechtes. Diese begrenzte Bezeichnung des Verfahrensgegenstandes in der Verfassung Thüringens muss als bewusste Entscheidung, eben nur diese Normen zum Verfahrensgegenstand zu machen, verstanden und akzeptiert werden. Bei einer eindeutig begrenzten Verweisung auf einzelne Elemente des Selbstverwaltungsrechtes ist eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf andere Normen, die das Selbstverwaltungsrecht konkretisieren, nicht möglich. c) Grundsatz für Form- und Verfahrensvorschriften Formale Normen sind selbstverwaltungsrechtsneutral. Die Begrenzung des Verfahrensgegenstandes auf das Selbstverwaltungsrechtes schließt eine Kontrolle anhand formaler Normen grundsätzlich aus.168 Bei materiellen Normen ergibt sich aus dem Verfahrensgegenstand, dass nur Verfassungsbestimmungen bzw. Teile da 166 Vgl. VerfGH

Thüringen, Urteil vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462, 492. Thüringen, Urteil vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462, 493. 168 Zur Ausnahme für die Kompetenznormen vgl. unter 6. 167 Vgl. VerfGH

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von, die sich als Ausgestaltung der kommunalen Selbstverwaltung verstehen lassen, mit dem begrenzten Verfahrensgegenstand vereinbar sind. Eine umfassende Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf die gesamte Verfassung scheidet aus. 6. Erweiterung des Prüfungsmaßstabes um die Kompetenznormen aus dem Gesetzesvorbehalt Wie bereits unter 3. dargelegt, ist der Gesetzesvorbehalt in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG Verfahrensgegenstand und bei der gerichtlichen Kontrolle zu beachten. Ein Eingriff darf nur durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Genau dies hat das kontrollierende Gericht auch zu prüfen. Obwohl der Gesetzesvorbehalt in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG nur das Produkt, das Gesetz bzw. die Rechtsnorm mit Außenwirkung, konkret anspricht, geht die Wirkung darüber hinaus. Diese „Produkte“ können nicht von jedermann gesetzt werden. Sie bedürfen einer Normgebungskompetenz. Nicht nur die Form der Handlung, nämlich mittels bzw. aufgrund eines Gesetzes, ist durch den Gesetzesvorbehalt angesprochen, sondern auch, dass es einer bestimmten formellen Ermächtigung bedarf, um in das Selbstverwaltungsrecht einzugreifen. Bei Gewohnheitsrecht, welches das Selbstverwaltungsrecht beeinträchtigen kann, kann auch gar nicht die Form bzw. die formale Rechtsetzung im Vordergrund stehen. Es gibt keinen formalen Rechtsetzungsakt. Entscheidend und zu prüfen ist vielmehr, ob die behaupteten Rechtssätze Gewohnheitsrecht sind und damit inzidenter, ob die Rechtsätze den Anforderungen an Gewohnheitsrecht genügen.169 Inhalt des Gesetzesvorbehaltes ist somit, dass es einer formalen Ermächtigungsgrundlage bzw. Kompetenz bedarf, um in das Selbstverwaltungsrecht einzugreifen.170 Dies kann durch die Gesetzgebungszuständigkeit nach den Artt. 70 ff GG bzw. durch eine untergesetzliche Ermächtigung oder durch die engen Voraussetzungen des Gewohnheitsrechtes erfolgen. Da der Gesetzesvorbehalt eine formale Anforderung ist, können aus ihm auch nur weitere formale Voraussetzungen abgeleitet werden. Welche Voraussetzungen dies sind, hängt von dem jeweiligen Eingriffsgegenstand ab.

169 Dies sind zum einen, die lange tatsächliche Anwendung des Rechtssatzes in einer Rechtsordnung und die Anerkennung des Rechtssatzes als rechtmäßig bzw. verbindlich. 170 Vgl. Stern, Staatsrecht III/2, § 70 IV 4; Stern verwendet das Argument jedoch für die Grundrechte. Soweit es darum geht, ob allein aufgrund der Verwendung eines Gesetzesvorbehalts bei einer Institutsgarantie gewisse Anforderungen an einen Eingriffsakt gestellt werden, ist die Situation zwischen Grundrechte und Selbstverwaltungsrecht jedoch vergleichbar.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

a) Gewohnheitsrecht Der nordrhein-westfälische Verfassungsgerichtshof hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine Gemeinde durch örtliches Gewohnheitsrecht in ihrem Selbstverwaltungsrecht verletzt sein kann. Nachdem das Gericht festgestellt hat, dass das Gewohnheitsrecht dem Landesrecht im Sinne von § 50 VerfGHG NRW zuzuordnen ist, wendet es sich der Frage zu, ob Gewohnheitsrecht überhaupt besteht.171 Der Verfassungsgerichtshof hatte daran Zweifel. Er ließ die Frage dann jedoch offen, da bei Bestehen von Gewohnheitsrecht im konkreten Fall keine Verletzung der Artt. 78, 79 LV NRW vorgelegen hätte.172 Das Urteil zeigt, dass bei einem Eingriff durch Gewohnheitsrecht geprüft wird, ob Gewohnheitsrecht überhaupt besteht und damit, ob eine Ermächtigungsgrundlage für einen Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht überhaupt gegeben ist. Diese Prüfung basiert auf dem Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Abs. 2 GG bzw. des Art. 78 LV Nordrhein-Westfalens und die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes entspricht der hier vertretenen Auffassung. b) Untergesetzliche Normen In das Selbstverwaltungsrecht kann auch durch untergesetzliche Normen, wie etwa einer Rechtsverordnung, eingegriffen werden.173 Ob eine Rechtsverordnung oder eine andere untergesetzliche Norm aufgrund eines Gesetzes erlassen wurde, setzt das Vorhandensein einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage voraus. Die Prüfung, ob eine Ermächtigungsgrundlage vorliegt, ist daher im Gesetzesvorbehalt ausdrücklich angelegt. Voraussetzung ist hierfür primär das Vorliegen einer mit Art. 80 GG oder einer vergleichbaren Landesvorschrift übereinstimmenden Ermächtigungsgrundlage.174 Eine Prüfung, ob aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden darf, verlangt daher das Vorliegen eines Gesetzes als Ermächtigungsgrundlage. Diese Prüfung darf jedoch nicht allzu formal verstanden werden. Es ist nicht ausreichend, dass etwa der Verordnungsgeber behauptet, es bestehe eine gesetzliche Ermächtigung. Wenn aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden soll, so muss sich der in das Selbstverwaltungsrecht eingreifende Normgeber im Rahmen des Gesetzes halten, welches ihn zum Eingriff authorisiert hat, und dieses Gesetz muss von dem ordnungsgemäßen Gesetzgeber erlassen worden sein. Schließlich muss das ermächtigende Gesetz die Voraussetzungen des Art. 80 GG

171 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16.04.1982, VGH 17/78, NVwZ 1982, 431, 431 f. 172 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16.04.1982, VGH 17/78, NVwZ 1982, 431, 432. 173 Vgl. hierzu unter A. I. 4. b) bb). 174 Vgl. Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1964, Art. 28 Rn. 115.

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beachten.175 Die gestufte Prüfung hat zu erfolgen, da der ermächtigende Gesetzgeber nicht ein „Mehr“ an Rechtsmacht delegieren kann, als ihm selbst zusteht. Wenn daher die Ermächtigung zu Gunsten des Verordnungsgebers kontrolliert wird, ist auch die Ermächtigung des Gesetzgebers zu untersuchen. Damit werden die Art. 70 ff. GG Prüfungsmaßstab. Nachdem Art. 80 Abs. 1 GG unabhängig von Art. 28 Abs. 2 GG die Grund­ voraussetzungen benennt, die der Bundesgesetzgeber beachten muss, wenn er seine Rechte an ihm nachgeordnete Stellen delegieren will, steht Art. 80 Abs. 1 GG in ganz engem Zusammenhang mit der gesetzlichen Verordnungsermächtigung. Die Verordnungsermächtigung verlangt das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 GG. Art. 80 Abs. 1 GG setzt an der Delegationsmöglichkeit und Ermächtigungsgrundlage an, so dass er sich als Prüfung des Vorliegens einer Ermächtigungsgrundlage verstehen lässt. Eine Prüfung der Voraussetzungen des Art. 80 GG bei einer in Art. 28 Abs. 2 GG eingreifenden Rechtsverordnung auf der Grundlage eines Bundesgesetzes176 ergibt sich somit daraus, dass eine Rechtsnorm unterhalb des Gesetzes nur aufgrund eines Gesetzes ergehen darf und damit den Gesetzesvorbehalt nur dann ausfüllen vermag, wenn das Gesetz den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG gerecht wird.177 Von einem entsprechenden Verständnis scheinen auch die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes178 und der Landesverfassungsgerichte179 auszugehen. Im Rahmen der Überprüfung des Gesetzgebungsvorbehaltes wird ohne weitere Begründung, weshalb eine solche Ausweitung des Prüfungsmaßstabes etwa auf Art. 80 GG bzw. das Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage zulässig ist, Art. 80 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab herangezogen. In der Sorsum-Entscheidung stellt das Bundesverfassungsgericht klar, dass der Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG auch durch eine Rechtsverordnung ausgefüllt werden kann, die auf einer, dem Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechenden Ermächtigungsgrundlage beruht.180 Die Ermächtigung zum Eingriff setzt die Konkordanz mit Art. 80 Abs. 1 GG voraus. Es werden anschließend, in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung, die Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage181 und die Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG182 geprüft. Zuletzt wird kontrolliert, ob sich die Verordnung in dem 175 Dies zieht auch Burgi, Kommunalrecht, § 6 Rn. 35 aus dem Gesetzesvorbehalt, wobei er zusätzlich noch das Gesetzgebungsverfahren als dritten Prüfungspunkt nennt. Dazu später unter D. VI. 176 Art. 80 GG ist nur bei Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage eines Bundesgesetz erlassen sind, zu beachten: Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 14 und 17.  177 Vgl. Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 128. 178 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.1987, 2 BvR 826/83, NVwZ 1988, 47, 48. 179 Vgl. Hessen: StGH Hessen, Beschluss vom 23.05.1979, P. St. 839, ESVGH 29, 210, 211 für eine Grundrechtsklage. 180 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228 237. 181 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228, 237 bis 240. 182 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228, 240 bis 242.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

durch das ermächtigende Gesetz vorgegebenen Rahmen hält.183 In der Flugplatz Memmingen-Entscheidung werden die Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG erneut ohne weitere Begründung geprüft.184 Erst bei der Prüfung, ob die Ermächtigungsgrundlage in Übereinstimmung mit den Kompetenznormen ergangen ist, wird behauptet, dies sei nur Prüfungsmaßstab, weil die Kompetenznormen Normen sind, die das Selbstverwaltungsrecht mitbestimmen.185 Auf der Basis der hier vertretenen Auffassung ergibt sich die Prüfung des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, der Übereinstimmung der untergesetzlichen Norm mit der Ermächtigungsgrundlage und der Kompetenz zum Erlass der Ermächtigungsgrundlage allein aus dem Gesetzesvorbehalt in Art. 28 Abs. 2 GG. c) Eingriff durch Gesetz Hier gelten die Ausführungen unter b) entsprechend. Der Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht bedarf einer Ermächtigung. Die Ermächtigungen zum Erlass von Gesetzen ergeben sich aus den Art. 72 ff. GG. Daher sind diese Normen über den Gesetzesvorbehalt Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde. Gleiches gilt für die entsprechenden Zuständigkeitsregelungen nach Art. 83 ff. GG, da diese leges specialis für die Kompetenzverteilung im Bereich der Verwaltung sind.186 d) Übereinstimmende Äußerungen in der Rechtsprechung Auch in der Rechtsprechung finden sich Äußerungen, die die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf Kompetenznormen aus dem Gesetzesvorbehalt ableiten. aa) Bundesverfassungsgericht Das Bundesverfassungsgericht hat in der G-131-Entscheidung eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes allein mit dem Gesetzesvorbehalt begründet.187 Nach dem Bundesverfassungsgericht seien Gesetze „dann mit Art. 28 Abs. 2 GG ver­einbar, wenn sie dem Vorbehalt „im Rahmen der Gesetze“ entsprechen und wenn sie den Wesensgehalt der gemeindlichen Personalhoheit unangetastet lassen“188. Weiter führt das Gericht aus, dass durch die Worte „im Rahmen des Gesetzes“ ausgesagt 183 Vgl.

BVerfG, Beschluss vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228, 242. Beschluss vom 07.10.1980, 2 Bv 584, 598, 599, 604/76, BVerfGE 56, 298, 309. 185 BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584, 598, 599, 604/76, BVerfGE 56, 298, 310. 186 Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 83 Rn. 2; Broß, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 83 Rn. 2. 187 Vgl. bereits unter 3. 188 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 175. 184 BVerfG,

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

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sei, dass ein Eingriff nur durch ein Gesetz erfolgen könne. Ohne weitere Überleitung wendet sich das Gericht dann der Frage der Gesetzgebungskompetenz zu. Zwar geht es zunächst um die Frage, ob überhaupt ein Bundesgesetz den Gesetzesvorbehalt auszufüllen vermag.189 Das Gericht prüft dann aber unter (2.), ob es eine entsprechende Bundeskompetenz gibt, die es in Art. 131 GG findet.190 Dies wäre nicht erforderlich, wenn es nur darum gehen würde, ob durch ein Bundesgesetz das Selbstverwaltungsrecht beeinträchtigt werden darf. Sobald das Gericht dies festgestellt hatte, hätte es die Prüfung, ob tatsächlich eine Kompetenz besteht, offen lassen können. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch allein aus dem Gesetzesvorbehalt in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG abgeleitet, dass nur ein Eingriff aufgrund entsprechender Kompetenz des Bundes oder des Landes erfolgen darf. bb) Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen In Art. 78 Abs. 2 LV NRW heißt es, dass „Gemeinden und Gemeindeverbände in ihrem Gebiet die alleinigen Träger der öffentlichen Verwaltung [sind], soweit die Gesetze nichts anderes vorschreiben“. Art. 78 Abs. 2 LV NRW besagt daher, dass nur aufgrund eines Gesetzes in die Selbstverwaltung eingegriffen werden darf.191 Nachdem die Landesverfassung diesen Gesetzesvorbehalt ausdrücklich anspricht und § 52 Abs. 1 VGHG NW ausdrücklich die Vorschriften der Landesverfassung über die Selbstverwaltung nennt, ist die Prüfung des Gesetzesvorbehaltes ausdrücklich zum Prüfungsmaßstab gemacht.192 Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sind Gesetze im Sinne dieser Vorschrift „auch untergesetzliche Rechtsnormen, sofern sie auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage beruhen“.193 Die hinreichende Bestimmtheit richtet sich in der Verfassung Nordrhein-Westfalens nach Art. 70 LV NRW, so dass damit der Prüfungsmaßstab auf diese Norm ausgeweitet wird.194 189 BVerfG,

Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 176. Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 176. 191 VerfGH, Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.10.1987, VerfGH 19/86, OVG 39, 303, 307; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.12.1989, VerfGH 5/88, OVG 40, 310, 312; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.02.1979, VerfGH 7/78, NJW 1979, 1201; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.07.1980, VerfGH 8/79, DVBl. 1981, 216; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.11.1978, VerfGH 13/77, OVG 33, 318, 319 = NJW 1979, 1201; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.06.1997, VerfGH 20/95, OVG 46, 295, 304. 192 Vgl. bereits unter 3. 193 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.12.1989, VerfGH 5/88, OVG 40, 310, 312; ebenso bereits VerfGH, Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.10.1987, VerfGH 19/86, OVG 39, 303, 307 und VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.11.1978, VerfGH 13/77, OVG 33, 318, 319 = NJW 1979, 1201; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.06.1997, VerfGH 20/95, OVG 46, 295, 304. 194 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.02.1979, VerfGH 7/78, NJW 1979, 1201; VerfGH, Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.10.1987, VerfGH 19/86, OVG 39, 303, 307; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.07.1980, VerfGH 8/79, DVBl. 1981, 216. 190 BVerfG,

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Ferner umfasst die Prüfung auch, ob die untergesetzliche Norm den gesetz­lichen Ermächtigungsrahmen einhält.195 Damit erweitert der Verfassungsgerichtshof seinen Prüfungsmaßstab allein über den Gesetzesvorbehalt auf die Überprüfung der Einhaltung der Ermächtigungsgrundlage. Gesetze im Sinne des Gesetzesvorbehaltes sind eben nur solche (untergesetzlichen) Normen, für die es eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage gibt und die sich innerhalb dieses Rahmens bewegen.196 Im Rahmen der materiellen Prüfung wird parallel dazu, sofern der Kernbereich der Selbstverwaltung nicht verletzt wird, eine Erweiterung auf die Normen vorgenommen, die geeignet sind, das verfassungsmäßige Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen.197 In der Entscheidung über den Braunkohleplan Garzweiler II verwendet der Verfassungsgerichtshof beide Begründungen. Bei der Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf die formellen Voraussetzungen, ob eine Ermächtigungsgrundlage vorliegt und ob diese gemäß Art. 70 LV NRW hinreichend bestimmt ist, wird nur auf den Gesetzesvorbehalt Bezug genommen.198 Nach der Prüfung, ob ein materieller Eingriff in den Kernbereich des Selbstverwaltungsrechtes vorliegt, wendet sich das Gericht anderen materiellen Normen, wie dem Demokratie­ prinzip, zu, aber nur weil es sich dabei um einen Verfassungsgrundsatz handeln soll, der nach seinem Inhalt das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen geeignet sei.199 Anschließend wird die untergesetzliche Norm, im konkreten Fall der Braunkohleplan Garzweiler II, dann auf die Vereinbarkeit mit einfach-gesetzlichen Normen überprüft. Allerdings erfolgt die Prüfung nur insoweit, als diese einfach-gesetzliche Normen Ausdruck der Selbstverwaltungsgarantie sind bzw. das Bild der Selbstverwaltung prägen,200 was etwa beim Verhältnismäßigkeitsprinzip oder das Willkürverbot der Fall sein soll. In eine andere Richtung könnten sich die Ausführungen des nordrhein-westfälischen Verfassungsgerichtshofes im Jahr 2001 deuten lassen. Der Entscheidung lagen die Beschwerden von Landschaftsverbänden gegen das zweite Modernisierungsgesetz von Regierung und Verwaltung in Nordrhein-Westfalen zu 195 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.02.1979, VerfGH 7/78, NJW 1979, 1201; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.12.1989, VerfGH 5/88, OVG 40, 310, 313 = NWVBl. 1990, 51, 52; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.11.1978, VerfGH 13/77, OVG 33, 318, 319 = NJW 1979, 1201; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.07.1980, VerfGH 8/79, DVBl. 1981, 216. 196 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.07.1980, VerfGH 8/79, DVBl. 1981, 216; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.11.1978, VerfGH 13/77, OVG 33, 318, 319 = NJW 1979, 1201; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.06.1997, VerfGH 20/95, OVG 46, 295, 304. 197 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.09.1986, VerfGH 17/85, OVG 39, 292, 293; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 9.06.1997, VerfGH 20/95, OVG 46, 295, 306 f.; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.04.2003, VerfGH 2/02, NWVBl. 2003, 261, 263. 198 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.06.1997, VerfGH 20/95, OVG 46, 295, 304 sowie 305. 199 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.06.1997, VerfGH 20/95, OVG 46, 295, 306 f. 200 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.06.1997, VerfGH 20/95, OVG 46, 295, 310.

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Grunde. Der Verfassungsgerichtshof führt aus, dass er die Gesetzgebungszuständigkeit nicht prüft, obwohl es sich hierbei um Normen handelt, die nach ihrem Inhalt geeignet sind, dass verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzu­ bestimmen201. Ob eine entsprechende Prüfung über das Rechtsstaatgebot zulässig ist, lässt er dann offen, da viel dafür spricht, dass der Landesgesetzgeber eine Kompetenz hat.202 Eine klare Absage an die bisherige Rechtsprechung lässt sich aus diesen Passagen nicht ableiten. Allerdings führt die Entscheidung nicht mehr die bisherige Rechtsprechung fort. e) Rechtsschutzgedanke Für eine Prüfung spricht ebenfalls der Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes für die Gemeinde. Die Kommunalverfassungsbeschwerde dient auch dem subjektiven Rechtsschutz.203 Es würde eine erhebliche Rechtsschutzlücke entstehen, wenn die Frage, ob es für das betreffende Gesetz im Sinne des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG eine Berechtigung bzw. Kompetenz besteht, gar nicht geprüft wird. Den Gesichtspunkt der subjektiven abwehrrechtlichen Funktion, die dem Selbstverwaltungsrecht zu Gute kommt, betont insbesondere das Verfassungsgericht Brandenburg und zieht diesen zur Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf die grund­ gesetzlichen Gesetzgebungskompetenzen heran.204 Dem Zweck, den Gesetzesbegriff nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG auszudehnen, um Umgehungen zu vermeiden, würde man nicht gerecht werden, wenn nicht einmal geprüft wird, ob dem berechtigten Hoheitsträger die Kompetenz zukommt bzw. dieser sich im Rahmen seiner Ermächtigung gehalten hat. f) Keine Kollision mit dem Verfahrensgegenstand Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Prüfung des Gesetzesvorbehaltes ausdrücklicher Verfahrensgegenstand einer Kommunalverfassungsbeschwerde. Indem der Verfahrensgegenstand nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG gerade den Gesetzesvorbehalt umfasst, ist dessen Untersuchung explit vorgegeben. Zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde zählt die Übereinstimmung mit den Kompetenznormen.

201 VerfGH

Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.06.2001, VerfGH 28/00, OVG 48, 286, 303. Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.06.2001, VerfGH 28/00, OVG 48, 286, 303. 203 Vgl. unter C. 204 VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003, VerfG 54/01, DVBl. 2003, 938, 939. 202 VerfGH

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

g) Ergebnis Der Gesetzesvorbehalt, auf den Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG verweisen, ermöglicht eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf die Frage, ob eine Ermächtigung zum Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht vorliegt und ob sich der Normerlassende im Rahmen dieser Ermächtigung hält. Eine Erweiterung auf andere Verfassungsnormen ist nur insoweit zulässig, als dies noch eine „Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes“ darstellt. 7. Fehlerhafte Begründung der Erweiterung auf Kompetenznormen durch das Bundesverfassungsgericht und die ihm folgende Rechtsprechung Wie gerade dargestellt, ergibt sich die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes der Kommunalverfassungsbeschwerde um Komptenznormen direkt aus dem Gesetzesvorbehalt.205 Das Bundesverfassungsgericht hat dies in seiner G-131-Entscheidung ebenfalls so gesehen. In den nachfolgenden Entscheidungen hat es die Gesetzgebungskompetenznormen dann aber als Normen verstanden, die den Art. 28 Abs. 2 GG mitzubestimmen, geeignet sind,206 und somit eine anderen Weg der Begründung der Arrondierung des Prüfungsmaßstabes gewählt, der aber abzu­ lehnen ist.

205 Vgl.

unter A. I. 6. Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 178 ff.; BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584/76; 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/76, BVerfGE 56, 298, 310; folgend: VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003, VerfG 54/01, LKV 2003, 372; VerfG Brandenburg, Urteil vom 21.03.2002, VerfG 19/01, LKV 2002, 516; VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 399; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.02.1999, LVerfG 1/98, LKV 1999, 319, 320; VerfGH Sachsen, Urteil vom 20.05.2005, Vf.34-VIII-04, LKV 2005, 499; eingeschränkt wegen der Problematik der Prüfung von Normen des Grundgesetzes: VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.06.2001, VerfGH 28/00, OVGE 48, 286, 303; wohl nicht zum Prüfungsmaßstab zählend LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.07.2005, LVG 3/04, LVerfGE 16, 535, 543 f. und 551; LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.07.2005, LVG 6/04, LVerfGE 16, 569, 576 und 583 f.; in den beiden Entscheidungen des LVerfG Sachsen-Anhalt wurde die fehlende Kompetenz des Landesgesetzgebers gerügt und von der Landesregierung eingewandt, dass die Gesetzgebungskompetenznormen nicht zum Prüfungsmaßstab gehören. Das LVerfG Sachsen-Anhalt hat trotz Unbegründetheit der Kommunalverfassungsbeschwerde zu diesem Punkt keine Ausführungen getätigt, was dafür spricht, dass die Frage der Gesetzgebungskompetenz eben nicht Bestandteil des Prüfungsmaßstabes ist. 206 BVerfG,

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a) Begründung durch das Bundesverfassungsgericht Beginnend mit der Flugplatz Memmingen-Entscheidung führt das Gericht aus, dass die Frage, ob die Gesetzgebungskompetenzen des Grundgesetzes eingehalten worden sind, nur dann „im Rahmen eines Verfahrens nach § 91 BVerfGG [zu] prüfen [ist], wenn Art. 70 GG seinem Inhalt nach das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen geeignet ist“.207 Dies bejaht das Gericht für Art. 70 GG damit, dass nach Art. 70 ff. GG, wie insbesondere die Vorschrift des Art. 75 Nr. 1 GG erkennen lasse, Gemeindeangelegenheiten grundsätzlich zur Gesetzgebungsbefugnis der Länder gehören würden und Eingriffe des Bundesgesetzgebers in das kommunale Selbstverwaltungsrecht hiernach von Verfassung wegen grundsätzlich ausgeschlossen seien, soweit nicht die Verfassung besondere Kompetenznormen bereit halte.208 Die Tatsache, dass Gemeindeangelegenheiten in der Regel Sache der Länder seien, solle das Bild der kommunalen Selbstverwaltung prägen. Aus der Ausnahmesituation eines Eingriffs in das Selbstverwaltungsrecht durch oder aufgrund eines Bundesgesetzes folge dann eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes. Diese Aussage vermag, wie im Folgenden gezeigt wird, aus verschiedenen Gründen nicht zu überzeugen.209 b) Folgen für Landesverfassungsgerichte Wenn man die These der Ausnahmesituation des Eingriffes durch ein Bundesgesetz in Art. 28 Abs. 2 GG zunächst einmal a-priori für richtig hielte und dem daraus gezogenen Schluss auf die Prüfungskompetenz folgt, würde die Aus­ nahmesituation nur für den Bundesgesetzgeber gelten. Gerade diesem steht ja nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes in der Regel nicht die Kompetenz für Eingriffe in das Recht auf kommunale Selbstverwaltung zu. Im Gegenschluss haben die Länder grundsätzlich die Kompetenz für Gemeindeangelegenheiten. Die Landesverfassungsgerichte, die eine Kommunalverfassungsbeschwerde in ihren Verfassungen vorfinden, können daher mangels Sondersituation keine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes auf die Gesetzgebungskompetenz bei Landesgesetzen vornehmen. Gleiches gilt auch für das Bundesverfassungsgericht, wenn es wegen Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes durch ein Landesgesetz angerufen werden würde. Auch hier erfolgt der Eingriff durch den Regelgesetz­ geber, so dass die Begründung des Bundesverfassungsgerichtes nicht mehr passen würde. Der Prüfungsmaßstab würde vom Prüfungsgegenstand abhängen. Sofern die Verfassungsgerichte der Länder Thüringen, Brandenburg, Mecklenburg 207 BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584/76, 598/76, 599/76, 604/76, BVerfGE 56, 298, 310. 208 BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584/76, 598/76, 599/76, 604/76, BVerfGE 56, 298, 310. 209 Bethge, DöV 1972, 158; ders., DVBl. 1981, 915.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Vorpommern und Sachsen210 daher unter ausdrücklichem Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes die Ausweitung ihres Prüfungsmaßstabes auf die grundgesetzlichen Kompetenzvorschriften für Landesgesetze vornehmen, trägt die Begründung des Bundesverfassungsgerichtes gerade nicht diese Ausweitung. Sofern man, wie hier vertreten, aus dem Gesetzesvorbehalt nur das Erfordernis einer Ermächtigung verlangt, umgeht man diesen geteilten und unterschiedlichen Prüfungsmaßstab. c) Kein abgrenzbarer Bereich des Kommunalrechtes Ursprung der These des Bundesverfassungsgerichtes211 ist es, dass Gemeindeangelegenheiten grundsätzlich in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder fallen. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG n. F.212 besteht jedoch die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Gemeinden. Dies bedeutet, dass der Bund die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit für das Statusrecht hat. Ein Tätigwerden des Bundes muss in diesem Fall gemäß Art. 72 Abs. 2 GG nicht einmal erforderlich sein,213 so dass die Rechte des Bundes hier weiter sind als bei anderen Bereichen der konkurrierenden Gesetzgebung.214 Erforderlich ist nur die Zustimmung des Bundesrates nach Art. 74 Abs. 2 GG. Die Zuständigkeit für die Besoldung und Versorgung, die in Art. 74a GG a. F. in Form der Rahmengesetzgebung geregelt war, ist zur Stärkung der Kompetenzen der Länder im Dienstrecht nun den Ländern übertragen worden.215 Die Kompetenzen des Bundes im Bereich der grundlegenden Statusfragen sind im Gegenzug im Rahmen der Föderalismusreform 2006 gestärkt worden, während die Länder im Bereich der Besoldung, Versorgung und dem Laufbahnrecht die alleinige Zu­ ständigkeit haben.216 Ansonsten findet sich im Grundgesetz bei den einzeln auf­ 210 VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003, VerfG 54/01, LKV 2003, 372, 373; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.02.1999, LVerfG 1/98, LKV 1999, 319, 320; VerfGH Sachsen, Urteil vom 20.05.2005, Vf. 34-VIII-04, LKV 2005, 499; VerfGH Thüringen, Urteil vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LKV 2005, 259 f. unter I. 1. b) bb). 211 Die These, dass das Kommunalrecht alleine in den Zuständigkeitsbereich der Länder fällt, ist auch vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22.08.1972, III C 121.69, ­BVerwGE 40, 276, 281, übernommen worden. 212 Im Zuge der Föderalismusreform 2006 ist mit Grundgesetzänderung vom 28.06.2006 die Rahmengesetzgebung aufgehoben worden und Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG weitgehend zu Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG geworden; hierzu etwa Rozek, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 75 Rn. 1 und 3. 213 Diese Erweiterung der Zuständigkeit des Bundes im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung ist im Wege der Föderalismusreform entstanden; hierzu Oeter, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, Grundgesetz, Art. 72 Rn. 46. 214 Oeter, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 72 Rn. 90. 215 Degenhart, in: Bonner Kommentar, 2007, Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 Rn. 6. 216 Degenhart, in: Bonner Kommentar, 2007, Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 Rn. 5 f.

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gezählten Zuständigkeiten des Bundes keine Norm, die explizit die Gemeinden oder das Kommunalrecht anspricht. Letztlich geht es um die Frage der Eingriffsmöglichkeiten von Bund oder Länder in das kommunale Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 GG. Die Gesetzgebungshoheit für die Ausgestaltung des Selbstverwaltungsrechtes, welches unstreitig bei den Ländern liegt, stellt aber nur einen Teil der gesamten kommunalen Angelegenheiten dar. Zumindest der gesamte Teil der Auftragsangelegenheiten217 ergänzt das Aufgabengebiet der Gemeinden neben den weisungsfreien Aufgaben, den Selbstverwaltungsangelegenheiten218.219 Der Begriff der kommunalen Angelegenheiten, wie unscharf er auch sein mag, ist weiter als der Bereich der Ausgestaltung des Selbstverwaltungsrechtes. Bei der Frage, ob nun dem Bund oder den Ländern die Gesetzgebungskompetenz für Gesetze, welche möglicherweise in das kommunale Selbstverwaltungsrecht eingreifen, zusteht, kann der Bereich der Auftragsangelegenheiten nicht ausgeklammert werden. Zwar ist Art. 28 Abs. 2 GG bei reinen Bundesauftragsangelegenheiten, wie etwa den Aufgaben nach § 51 Personenstandsgesetz und der Durchführung der Bundestagswahl, nicht tangiert. Gleiches gilt bei den Pflichtaufgaben nach Weisungen, wie etwa den Aufgaben der Gemeinde als untere Baurechtsbehörde oder Polizeibehörde.220 Dennoch besteht gerade auch bei diesen scheinbar eindeutigen Gebieten außerhalb des kommunalen Selbstverwaltungsrechtes oftmals Streit, ob die Grenze zwischen der jeweiligen Auftragsangelegenheit und Selbstverwaltungsrecht nicht überschritten worden ist.221 Zudem kann mit der Übertragung einer Pflichtaufgabe nach Weisung ein Eingriff in die finanzielle Unabhängigkeit der Gemeinde vorliegen222 sowie in die personelle Kommunalhoheit eingegriffen werden. Daher wird im Folgenden nicht der Bereich der Gesetzgebung für die Auftragsangelegenheiten ausgespart, da auch hier durch ein Gesetz in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie eingegriffen werden kann. 217 Hierzu werden nach herrschender Auffassung die Pflichtaufgaben nach Weisung und die Bundesauftragsangelegenheiten verstanden; hierzu Reichert/Baumann, Kommunalrecht Baden-Württemberg, G Rn. 64. 218 Vgl. Reichert/Baumann, Kommunalrecht Baden-Württemberg, G Schaubild 11, 71. 219 Vgl. für Baden-Württemberg: Reichert/Baumann, Kommunalrecht Baden-Württemberg, G Rn. 59. 220 Vgl. VerfGH Thüringen, Entscheidung vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462, 487. 221 Vgl. zum Beispiel die Verfassungsbeschwerde der Gemeinden gegen Bestimmungen aus dem Polizeigesetz des Landes Bayern: BayVerfGH, Entscheidung vom 13.07.1976, Vf. 2-VII74, VerfGH 29, 105; oder Kommunalverfassungsbeschwerde gegen das KitaG Brandenburg: VerfG Brandenburg, Entscheidung vom 20.03.2003, VerfG 54/01, DVBl. 2003, 938; oder gegen das Thüringer Gesetz zur Übertragung von Aufgaben auf dem Gebiet des Veterinär­ wesens und der Lebensmittelüberwachung: VerfGH Thüringen, Entscheidung vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462, 486 f. 222 Vgl. StGH Niedersachsen, Beschluss vom 15.08.1995, StGH 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10/93, OVGE 45, 486, 494.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Die Zuständigkeit der Länder für den Bereich des Kommunalrechtes ist vor allem von Burmeister angegriffen worden.223 Zu Recht weist Burmeister darauf hin, dass es kaum möglich sei, festzustellen, was den Gegenstand des Gemeinderechtes ausmache.224 Es handele sich gerade nicht um ein geschlossenes eigenständiges Regelungsgebiet.225 Da man der kommunalen Selbstverwaltung einen dynamischfließenden Gehalt zuschreibt und den Gemeinden bei neuen Aufgaben aufgrund ihrer Allzuständigkeit zunächst die Kompetenz für diese Aufgaben zusteht, wirkt sich die dynamische Definition des Selbstverwaltungsrechtes auch auf die Kompetenzzuständigkeit aus. Daher erhöht sich die Schnittmenge mit den thematisch weit gefassten Kompetenztiteln des Bundes.226 Auch hat Burmeister zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Aussage, die Länder seien alleine zuständig für das Kommunalrecht, nicht mit der Ausdehnung der Zugriffsmöglichkeiten des Bundes über punktuelle Annexkompetenzen zu den Art. 73 ff. GG vertrage.227 Wäre das Kommunalrecht eine eigenständige und abgrenzbare Kompetenzmaterie, so könnte es keinen Annex zu den Kompetenzen des Bundes nach Artt. 73 ff GG geben, der einen Eingriff gegenüber den Gemeinden erlaube. Die Zusammenfassung aller Zugriffsmöglichkeiten wäre dann gerade als feststehende Regelungsmaterie den Ländern zugewiesen. aa) Zuständigkeit für das Kommunalrecht Teile der Literatur begründen die Alleinzuständigkeit der Länder für die Gemeinden und eine Sperre für den Bundesgesetzgeber mit der Eigenstaatlichkeit der Länder.228 Diese Aussage stützt sich darauf, dass die Gemeinden unbestritten im Staatsaufbau, der sich aus Bund und Ländern ergibt, den Ländern zuzurechnen sind.229 Da die Gemeinden vor allem Verwaltungsaufgaben übernehmen, verbiete es nach Auffassung der Vertreter dieser Meinung die Eigenstaatlichkeit der Länder, direkt auf die Untergliederungen der Länder zuzugreifen. Damit wird behauptet, dass es neben der Kompetenzregelung des Grundgesetzes eine aus dem Bundesstaatsprinzip abzuleitende Schranke für die Gesetzgebungskompetenzen geben würde.230 Im Falle eines Konflikts würde sich dann die Frage stellen, ob die grundgesetzliche Regelung, z. B. die Artt. 84, 85 GG vorgehen oder die Eigenstaatlichkeit der Länder. Deswegen wird von Vertretern dieser Theorie die rekla-

223 Burmeister,

Neukonzeption, 48 f. und 55 f. Neukonzeption, 48. 225 Burmeister, Neukonzeption, 56. 226 Vgl. Burmeister, Neukonzeption, 48 f. 227 Burmeister, Neukonzeption, 44. 228 Lerche, BayVBl. 1965, 146; ders., Verfassungsfragen, 61; Rohwer-Kahlmann, AöR 79, 220 ff.; Niemeier, Bund und Gemeinden, 24. 229 Vgl. etwa Köttgen, Gemeinde und Bundesgesetzgeber, 13. 230 Vgl. Burmeister, Neukonzeption, 55 Fn. 65 und 66. 224 Burmeister,

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

69

mierte Funktionssperre für den Bundesgesetzgeber wieder eingeschränkt und eingeräumt, dass das Grundgesetz von dieser Regel abweichen könne.231 Letztendlich erzeugt der Topos der Eigenstaatlichkeit der Länder als Funktionssperre für den Bund keine eigenständige Wirkung. Die Eigenstaatlichkeit ist als Kompetenztitel zu unscharf.232 Vielmehr sind alleine die jeweiligen Kompetenznormen entscheidend, ob dem Bund oder den Ländern die Zuständigkeit in einzelnen Bereichen eingeräumt wird. Dies regeln für die Gesetzgebungszuständigkeit hauptsächlich die Artt. 70 bis 74 GG. Aus ungeschriebenem Verfassungsrecht lässt sich keine Kompetenz ableiten. Die herrschende Meinung in der Literatur und, wie sich aus der Flugplatz Memmingen-Entscheidung ergibt, auch das Bundesverfassungsgericht gehen davon aus, dass die Länder über Art. 70 GG grundsätzlich für das Kommunalrecht zuständig sind. Dies ist daraus zu folgern, dass sich in den Artt. 30, 70, 83 GG keine Zuständigkeit des Bundes für den Bereich Kommunalrecht ergibt.233 Diese Ausgangslage ist durch die Grundgesetzesänderung vom 28. August 2006, mittels welcher Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG eingefügt wurde, bekräftigt worden. Der Bund darf den Gemeinden durch Bundesgesetz nunmehr keine Aufgaben mehr übertragen. Es ist Sache der Länder, ob sie die Aufgaben selbst übernehmen oder den Gemeinden übertragen.234 Art. 125a GG enthält jedoch eine Übergangsregelung, so dass die bisher vom Bundesgesetzgeber den Gemeinden übertragenen Aufgaben nicht sofort hinfällig sind. Für die Gesetzesmaterie, die sich mit der Übertragung von Aufgaben an die Gemeinden befasst, ist der Bund als zukünftiger Gesetzgeber allerdings ausgeschlossen. Dennoch bestehen wegen der weiten Fassung der Gesetzgebungszuständigkeiten des Bundes Bereiche, in denen der Bund direkt auf die Gemeinde einwirken kann. So wird konstatiert, dass dem Bundesgesetzgeber zumindest auf den Gebieten des Finanzrechtes zahlreich Gelegenheit zu gestaltenden Einwirkungen auf die Selbstverwaltung gegeben ist.235 Der Bund kann durch seine Kompetenzen für das Wehrwesen, die Sozialhilfe, das Bauwesen und die Bereiche Wohnung-, Wasser- und Energiewirtschaft auf die Selbstverwaltung der Gemeinden Einfluss nehmen.236 Gleichfalls kann der Bund mittels punktuellen Annexregelungen zu einer in eine Bundeskompetenz fallende Sachmaterie auch Regelungen über das Ver-

231 Niemeier,

Bund und Gemeinden, 25. Hahn, Staatszielbestimmungen, 223. 233 Niemeier, Bund und Gemeinden, 131; Maunz, Staatsrecht, 243; Schäfer, DöV 1951, 573; Klein, in: von Mangoldt/Klein, Grundgesetz², Art. 28 GG IV 1 d; Püttner, Gutachten, 7; Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 129. 234 Vgl. Dittmann, in: Sachs, Grundgesetz5, Art. 84 Rn. 13. 235 Klein, in: von Mangoldt/Klein, Grundgesetz², Art. 28 GG IV 1 d; Gönnenwein, Gemeinde­ recht, 168. 236 Dies stellt auch Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 130 fest und relativiert seine vorherige Aussage zur grundsätzlichen Einflussnahme durch die L ­ änder. 232 Vgl.

70

1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

waltungsverfahren direkt für die Gemeinden treffen.237 Nur soweit den Gemeinden Aufgaben übertragen werden, ist der Bundesgesetzgeber ausgeschlossen. bb) Überblick über Zuständigkeiten in den einzelnen Selbstverwaltungsbereichen In der Literatur wurde vor allem von Niemeier eine Unterscheidung in den institutionellen Aufgabenbereich und Aufgaben funktioneller Art vorgenommen.238 Anhand dieser Einteilung hat Niemeier untersucht, wie weit eine Einwirkung des Bundes auf die Gemeinden zulässig ist.239 Zu den institutionellen Aufgabenbereichen zählen diejenigen Aufgaben, die sich auf die Erhaltung und Funktionsfähigkeit der Kommunen beziehen, insbesondere die innere Organisation.240 Die funktionalen Aufgaben definiert er als diejenigen Aufgaben, welche die Gemeinden im Rahmen ihrer örtlichen Zuständigkeit wahrnehmen. Zu den institutionellen Aufgaben zählen vor allem die Organisationshoheit, die Personalhoheit sowie die Finanzhoheit. Hinsichtlich der Organisationshoheit ist festzuhalten, dass das Kommunalverfassungsrecht, wie es in den Gemeinde­ ordnungen der Länder zum Ausdruck kommt, Ländersache ist. Allerdings kann der Bund über die Art. 84 Abs. 2 und 85 Abs. 2 GG Einfluss auf die Organisation der Gemeinden nehmen.241 Ebenso steht dem Bund die Möglichkeit offen, über eine punktuelle Annexkompetenz zu einer Materie, für die er die Gesetzgebungs­ kompetenz hat, weiteren Einfluss auf die Gemeinden auszuüben. Die Personalhoheit umfasst die Freiheit der Anstellung, Beförderung und Entlassung der Gemeindebediensteten, die Ausübung der Dienstaufsicht und der Disziplinargewalt.242 In diesem Bereich hat der Bund über Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG, soweit der Status der Beamten betroffen ist, eine weite Einflussmöglichkeit. Soweit es um die Besoldung und Versorgung geht, ist dieser Bereich nun reine Ländersache.243 In diesen Bereichen gibt es aber Übergangsregelungen. Durch das Beamtenrechtsrahmengesetz, das Bundesbesoldungsgesetz und das Beamten­

237 Vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1967, 2 BvF 3,4,5,6,7,8/62, 2 BvR 139, 140, 334, 335/62, BVerfGE 22, 180, 210; BVerfG, Beschluss vom 09.12.1987, 2 BvL 16/84, BVerfGE 77, 288, 299; Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 131. 238 Niemeier, Bund und Gemeinden, 135 in Anlehnung an Köttgen, Gemeinde und Bundes­ gesetzgeber, 49. 239 Niemeier, Bund und Gemeinden, 135 bis 153. 240 Niemeier, Bund und Gemeinden, 135  f.; Köttgen, Gemeinde und Bundesgesetzgeber, 49 ff. 241 Vgl. Niemeier, Bund und Gemeinden, 138; Hartkopf, Referat, II O unter III erkennt diese Möglichkeit zwar an, betont aber, dass dadurch keine qualitativen Eingriffe in die Länder­ zuständigkeit erfolgen dürfen. 242 von Unruh, in: von Münch, BVR, 98; Gönnenwein, Gemeinderecht, 122. 243 Dies ist durch die Aufhebung des Art. 74a GG seit 2006 der Fall.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

71

versorgungsgesetz244 hat der Bund von seinen ehemaligen Rahmengesetzgebungskompetenzen Gebrauch gemacht.245 Diese Regelungen sind so weitgehend, dass sich sagen lässt, dass im Rahmen der Besoldung und Versorgung dem Landesgesetzgeber bis 2006 kaum Raum für eigene Regelungen geblieben ist.246 Ob der Landesgesetzgeber nun rasch die Bundesgesetze aufheben wird, bleibt abzuwarten. Es lässt sich wegen des Beamtenrechtsrahmengesetzes aber auch weiterhin schwer sagen, ob die Personalhoheit nun grundsätzlich der Gesetzgebungsbefugnis der Länder oder dem Bund untersteht. Letztlich stehen im Bereich der Finanzhoheit durch die Art. 104 ff. GG dem Bund weitgehende Kompetenzen zu, durch welche er in der Lage ist, in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden einzugreifen. Dass es sich hierbei um gestaltende Einwirkungen handeln kann, bestätigt auch die Literatur, die ansonsten von der grundsätzlichen Zuständigkeit der Länder für das Kommunalrecht ausgeht.247 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass bereits im institutionellen Bereich nicht davon die Rede sein kann, dass das Selbstverwaltungsrecht vor allem der Gesetzgebungshoheit der Länder unterliegt. Allein bei der Organisationshoheit wird man ein deutliches Übergewicht der Länder konstatieren können, welches aber durch die Möglichkeit der punktuellen Annexregelungen des Bundes bereits eingeengt wird. Hinsichtlich der anderen Bereiche lässt sich bei Weitem kein Übergewicht der Ländergesetzgebung festhalten. Vielmehr stehen dem Bund weitreichende und inhaltsschwere Kompetenzen zu. Eine positive Abgrenzung bei den funktionalen Aufgaben kann nur durch eine Aufzählung der einzelnen Bereiche erfolgen.248 Eine entsprechende Definition hat mit dem dynamischen Verständnis des Selbstverwaltungsrechtes zu kämpfen und kann nie ein vollständiges Bild der Aufgaben abbilden. Vorteilhaft ist eine negative Abgrenzung zu den institutionellen Aufgaben. Danach umfasst der funktionelle Bereich der Selbstverwaltung alle Tätigkeiten, die sich nicht auf die Erhaltung der Gebietskörperschaft und ihre finanzielle und faktische Leistungsfähigkeit beziehen.249 Aufgrund der Weite der Definition und der Unmöglichkeit die einzelnen Aufgaben abschließend und zukunftssicher aufzuzählen, besteht auch hier ein weites 244 Das auf der Grundlage des Art. 74a GG erlassene Bundesbesoldungsgesetz sowie das Bundesversorgungsgesetz gelten solange fort, bis die Länder eigene Gesetze erlasen haben, was sie jederzeit tun dürfen; vgl. Degenhart, in: Bonner Kommentar, September 2007, Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG Rn. 5. 245 Ob Art. 28 GG als Kompetenzgrenze für den Bund gilt, jedoch hinter Art. 75 GG zurücktritt, wie Niemeier, Bund und Gemeinden, 141 meint, dürfte fraglich sein. Dies ist letztlich jedoch unerheblich, da auch er Art. 75 GG den Vorzug gibt. 246 Kunig, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 74a Rn. 4; Knies, Referat, unter II. 247 Klein, in: von Mangoldt/Klein, Grundgesetz², Art. 28 GG IV 1 d. 248 Dies versucht Hohrmann, Organisation, 147. 249 Niemeier, Bund und Gemeinden, 149.

72

1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Berührungsfeld zwischen den Gesetzgebungskompetenzen des Bundes und dem garantierten Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden. Eine Feststellung, welchem Gesetzgeber größere Einflussmöglichkeiten zukommen, kann nicht erfolgen, da trotz der grundsätzlichen Zuständigkeit der Bundesländer in der Bundesrepublik Deutschland nach Art. 70 GG, die begrenzten Einzelkompetenzen des Bundes nach den Art. 73 bis 74 GG den weitaus bedeutenderen Bereich darstellen.250 Die These von der Zuständigkeit der Länder für Eingriffe in das Selbstverwaltungsrecht kann im Bereich der funktionalen Aufgaben nicht aufrecht erhalten bleiben. cc) Ergebnis Neben diesen zahlreichen direkten Einflussmöglichkeiten des Bundesgesetzgebers auf die Gemeinden wirkt der Bund auch mittelbar über die bundeseinheitlichen Regelungen des bürgerlichen Rechtes, des Handelsrechtes und des Gesellschaftsrechtes beachtlich in das Handeln der Gemeinden hinein251 und begrenzt damit die Tätigkeiten der Gemeinden im Bereich ihrer freiwilligen Aufgaben und damit ihres Selbstverwaltungsrechtes. Über die Bedeutung der Gesetze, die der Bund mit Auswirkung auf die Gemeinden erlässt, hat schon Köttgen im Jahr 1957 gesagt, dass diese nicht zu unterschätzen sei.252 Dies dürfte über 50 Jahre später aufgrund des generellen Bedeutungszuwachses der Bundeskompetenzen noch mehr gelten. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass sich die These von der Zuständigkeit der Länder für das Kommunalrecht nicht halten lässt. Zum einen zeigt die gericht­liche Praxis, dass es zahlreiche Zugriffsmöglichkeiten des Bundes gibt. Zudem lässt sich auch der Begriff der Gemeindeangelegenheiten nicht definieren. Vielmehr zerfällt dieser Begriff in zahlreiche unabhängige Kompetenzen, die ein Mal eher dem Bund und ein anderes Mal eher den Ländern zustehen. Einzig und allein im Bereich der Kommunalverfassung stehen dem Bund keine Gesetzgebungskompetenzen zu.253 Durch die Weite und Dynamik des Selbstverwaltungsrechtes bestehen aber zahlreiche Berührungsmöglichkeiten zwischen Bund und Gemeinde und die generelle weite Gesetzgebungskompetenz des Bundes wirkt sich auch auf den Bereich des Kommunalrechtes aus.254 Eine eindeutige Zuordnung des nicht als eigenständigen Bereich vorhandenen Kommunalrechtes in die Zuständigkeitssphäre der Länder ist daher nur sehr schwer möglich.

250 Vgl. Rozek, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 70 Abs. 1 Rn. 3; Kunig, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 70 Rn. 5. 251 Vgl. Püttner, Gutachten, 14. 252 Köttgen, Gemeinde und Bundesgesetzgeber, 18. 253 So auch Knies, Referat, unter II. 254 Schoch, Jura 2001, 122.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

73

d) These von der Ausweitung des Prüfungsmaßstabes wegen der Ausnahmesituation Der Schluss von der ausnahmsweisen Zuständigkeit für die Gesetzgebung zur gerichtlichen Überprüfung der Zuständigkeit ist rechtlich nicht nachvollziehbar. Beides steht in keinem Zusammenhang. Durch einen solchen Schluss könnten in jedem Verfahren die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zum Prüfungsmaßstab werden, da dessen Kompetenzen wegen Art. 70 GG im Grundsatz immer der Ausnahmefall sind.255 Eine Bezugnahme auf die Gemeindeangelegenheiten wäre überhaupt nicht notwendig gewesen. Die Ausnahmesituation bei der Gesetzgebungskompetenz ist keine Besonderheit der Kommunalverfassungsbeschwerde. Gleichfalls ist nicht ersichtlich, warum es eher hinzunehmen ist, wenn der Regelgesetzgeber, das Land, seine Zuständigkeiten überschreitet. Wenn gerade der Landesgesetzgeber nach dem Bundesverfassungsgericht in der Regel für den Kommunalbereich zuständig sein soll, so werden seine Gesetze zumindest ebenso häufig und ebenso gravierend wie die Bundesgesetze das Recht auf kommunale Selbstverwaltung tangieren. Die Behauptung, dass wegen der Regelsituation die Kompetenzeinhaltung des Landes nicht zu prüfen ist, führt im Ergebnis zu einer Schlechterstellung der Gemeinden. Der „Ausnahmegesetzgeber“ wird kontrolliert, der „Regelgesetzgeber“256 kann jedoch ohne Prüfung seine Kompetenzen ausüben und ausdehnen. e) Kompetenznormen als prägende Normen Die Arrondierung des Prüfungsmaßstabes auf Normen, die geeignet sind, das verfassungsmäßige Bild der Selbstverwaltung zu prägen, betrifft zudem nur materielle Normen. Die begrenzte Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt ist nur insoweit möglich, als diese Normen dem Verfahrensgegenstand, der Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes, nach Art. 28 Abs. 2 GG entsprechen. Wenn daher Normen in den Prüfungsmaßstab aufgenommen werden sollen, müssen diese das materielle Selbstverwaltungsrecht prägen. Dies können aber in aller Regel257 nur materielle Normen. Verfahrens- oder Kompetenznormen beeinflussen das Selbstverwaltungsrecht nicht inhaltlich. Sie sind selbstverwaltungsindifferent. Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht auch selbst seine Formel präzisiert. In den Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde werden nur die Normen und diese nur soweit aufgenommen, als sie sich als Konkretisierung des

255 Vgl.

Rozek, in: von Mangodt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 70 Abs. 1 Rn. 2. eigentlicher „Eingreifender“ in das garantierte Selbstverwaltungsrecht von Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 109 angesehen. 257 Dem kommunalen Anhörungsrecht kommt insoweit eine Zwitterstellung zu, da es eine Verfahrensnorm ist, die aber Ausfluss des Selbstverwaltungsrechtes ist. 256 Als

74

1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Art. 28 Abs. 2 GG darstellen lassen.258 Die Kompetenznormen lassen sich als nicht materielle Normen aber nicht als das Bild der Selbstverwaltung prägende Normen verstehen.259 Gesetzgebungskompetenznormen gewähren dem Bund oder den Länder die Möglichkeit, Gesetze für die betreffende Materie zu erlassen. Sie bestimmen nur, wer Gesetze auf diesem Gebiet erlassen darf. Diese formelle Vorschrift kann inhaltlich das materielle Selbstverwaltungsrecht nicht beeinflussen.260 8. Zusammenfassung und Ergebnis Aus dem Wortlaut des § 91 BVerfGG und des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG lassen sich zusammenfassend folgende Ergebnisse für den Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde ableiten: Im Rahmen der Zulässigkeit kann wegen § 91 BVerfGG nur die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 Abs. 2 GG erfolgreich gerügt werden. Der Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde ist auf die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 GG begrenzt. Dies bedeutet, dass die eine Komponente, „das Selbstverwaltungsrecht“ für einen sehr begrenzten Verfahrensgegenstand und somit einen begrenzten Prüfungsmaßstab spricht, während der Hinweis auf Art. 28 Abs. 2 GG und den Gesetzesvorbehalt grundsätzlich eine unbegrenzte Erweiterung ermöglicht. Da sowohl der Begriff des Selbstverwaltungsrechtes an sich als auch Art. 28 Abs. 2 GG sowohl in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG als auch in § 91 Satz 1 und Satz 2 BVerfGG auftauchen, ist beides in Ausgleich zu bringen, so dass über den Gesetzesvorbehalt nur insoweit eine Arrondierung des Prüfungsmaßstabes möglich ist, als diese Normen Ausfluss des Selbstverwaltungsrechtes sind. Die Kompetenznormen des Grundgesetzes sowie Art. 80 Abs. 1 GG sind Prüfungsmaßstab aufgrund des Gesetzesvorbehaltes. Dieser setzt ein Gesetz oder ein Eingriff aufgrund eines Gesetzes voraus, weshalb das Beachten der Ermächtigungsgrundlage zu überprüfen ist.

258 BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 357; BVerfG, Beschluss vom 28.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 38. 259 Bethge, DVBl. 1981, 914; Landesregierung Sachsen-Anhalt, in: LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.07.2005, LVG 3/04, LVerfGE 16, 535, 544 und so auch in LVerfG SachsenAnhalt, Urteil vom 12.07.2005, LVG 6/04, LVerfGE 16, 569, 577. 260 Litzenburger, Kommunale Verfassungsbeschwerde, 308.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

75

II. Begrenzung durch Tenorierung und Bindungswirkung § 95 BVerfGG befasst sich mit dem Inhalt der Entscheidung der Kommunal­ verfassungsbeschwerde und § 31 BVerfGG bestimmt, inwieweit der Inhalt der Entscheidung Verbindlichkeit bzw. Gesetzeskraft erreicht. Im Falle einer dem Antragssteller stattgebenden Entscheidung spiegelt der Entscheidungsausspruch den Inhalt des Verfahrens wieder und ist daher eng mit dem Verfahrensgegenstand verbunden.261 Gleiches gilt für § 31 BVerfGG, da der Umfang des Verfahrensgegenstandes auch Auswirkungen darauf hat, inwieweit der Entscheidung Verbindlichkeit und Gesetzeskraft zukommt.262 Es liegt daher nicht fern, vom Verfahrensausgang her zu denken und von der Entscheidung und der Entscheidungswirkung eine Aussage über den Verfahrensgegenstand und damit auch den Prüfungsmaßstab treffen zu wollen. 1. § 95 BVerfGG § 95 BVerfGG regelt, welchen Inhalt eine stattgebende Entscheidung im Verfahren der Kommunalverfassungsbeschwerde hat, und damit auch, was das mögliche Angriffsziel der Kommunalverfassungsbeschwerde ist.263 Dies lässt Rückschlüsse auf den Verfahrensgegenstand und mittelbar auf den Prüfungsmaßstab zu. Kann das Bundesverfassungsgericht bei einer stattgebenden Entscheidung nur tenorieren, dass Art. 28 Abs. 2 GG verletzt wäre, so wäre § 95 BVerfGG spiegelbildlich zum Antrag und damit eine klare Bestätigung des oben gewonnenen Verfahrens­ gegenstandes. Nach § 95 Abs. 1 Satz 1 GG hat das Bundesverfassungsgericht jedoch anzugeben, welche Vorschrift des Grundgesetzes verletzt ist. Anders als in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und Nr. 4a GG könnte man nun jede erdenkliche Grundgesetznorm als verletzte Vorschrift nennen und somit in den Verfahrensgegenstand aufnehmen. Bei einer reinen Wortlautbetrachtung wäre daher § 95 BVerfGG ein Indiz für einen weiten und umfassenden Prüfungsmaßstab. Allerdings ist § 95 BVerfGG sowohl bei der Kommunalverfassungsbeschwerde als auch bei der Individualverfassungsbeschwerde anzuwenden. Daher müsste der Wortlaut des § 95 BVerfGG eigentlich „das verletzte Grundrecht oder Art. 28 Abs. 2 GG“ lauten, nachdem für die Kommunalverfassungsbeschwerde kein gesonderter Paragraph in das BVerfGG aufgenommen wurde. Dies ist auch nicht erforderlich, da sich die Entscheidung im Verfassungsprozessrecht an dem Grundsatz „ne ultra petita“ zu orientieren hat.264 Die begrenzte Antragsart gibt die 261 Vgl.

Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 95 Rn. 4. Detterbeck, AöR 116, 406. 263 BVerfG, Entscheidung vom 04.07.1962, 2 BvR 347/62, BVerfGE 14, 192, 193; Lechner/ Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 95 Rn. 1; Rennert, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 95 Rn. 1. 264 Rennert, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 31 Rn. 37. 262 Vgl.

76

1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Entscheidung des Gerichtes vor.265 Eine Wiederholung des begrenzten Rügerechtes in Art. 95 BVerfGG ist nicht erforderlich. In der Praxis wird bei einer Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes Art. 28 Abs. 2 GG immer genannt, gegebenen­ falls in Verbindung mit weiteren Normen.266 § 95 BVerfGG ist daher in Bezug auf den Antrag und den Verfahrensgegenstand auszulegen und nicht andersherum. Der Grundsatz der Begrenzung der Entscheidung durch den Antrag wird im Verfassungsprozessrecht nicht in jedem Verfahren durchgehalten. Vielmehr gibt es Normen, die dem Bundesverfassungsgericht eine Durchbrechung der Bindung an den Antrag und eine weitere Entscheidungsmöglichkeit gewähren. So erlaubt § 67 Satz 3 BVerfGG bei Organstreitigkeiten, dass eine erhebliche Rechtsfrage nach Ermessen des Gerichtes mitentschieden werden kann, wenn die eigentliche Entscheidung von dieser Rechtsfrage abhängt.267 Über den Antrag hinaus darf daher eine inzident bedeutsame Frage tenoriert werden. § 78 Satz 2 BVerfGG sieht ebenfalls eine Entscheidung des Gerichtes vor, die über den Antrag hinausgeht.268 Das Gericht darf weitere Bestimmungen des gleichen Gesetzes aus den gleichen Gründen für verfassungswidrig erklären. Die Norm ist als Ausnahmevorschrift anzusehen.269 Beide Fälle erweitern den Verfahrensgegenstand über den Antrag hinaus. Eine ausdrücklich zulässige Erweiterung des Verfahrensgegenstandes und des Prüfungsmaßstabes findet sich bei den Normen über die Kommunalverfassungsbeschwerde jedoch nicht. Des Weiteren lässt sich aus diesen Beispielen ableiten, dass grundsätzlich nur dort, wo eine spezielle Ausnahme explizit vorgesehen ist, eine Durchbrechung zuzulassen ist. Für die Kommunalverfassungsbeschwerde findet sich keine solche Ausnahme, so dass der Antrag die Grenze des Verfahrensgegenstandes bildet. 2. § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG § 31 BVerfGG regelt Fragen der Bindungswirkung der Entscheidung. Auch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes erwachsen in formelle und materielle Rechtskraft.270 Inhalt der materiellen Rechtskraft ist es, dass die gerichtliche Entscheidung das Rechtsverhältnis zwischen den beteiligten Parteien verbindlich

265 Vgl.

hierzu Stark, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 95 Rn. 12.

266 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331; BVerfGE,

Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584, 598, 599, 604/76, BVerfGE 56, 298. 267 Vgl. Umbach, in: Clemens/Umbach, BVerfGG1, § 67 Rn. 19. 268 Vgl. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 1266; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Oktober 2008, § 31 Rn. 164. 269 Vgl. Stuth, in: Clemens/Umbach, BVerfGG1, § 78 Rn. 25. 270 Vgl. auch für die konkrete Normenkontrolle: BVerfG, Beschluss vom 03.07.1985, 1 BvL 13/83, NJW 1986, 422; Detterbeck, Streitgegenstand, 329 f.

A. Vorgaben des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 

77

und endgültig festlegt. § 31 BVerfGG basiert auf dieser materiellen Rechtskraft und erweitert die Bindungswirkungen.271 In Rechtskraft wiederum erwächst der Tenor einer Entscheidung. Der Tenor der Entscheidung wird von dem zugrunde liegenden Antrag und dem Verfahrensgegenstand bestimmt. Was in Rechtskraft erwächst und damit zur Erreichung des Rechtsfriedens einer weiteren gerichtlichen Überprüfung entzogen ist, bestimmt der Verfahrensgegenstand.272 Daher basiert auch die Bindungswirkung letztendlich auf dem Verfahrensgegenstand. Als Rechtsfolgenregelung ist § 31 BVerfGG im Prinzip der Rechtskraft und dem Verfahrensgegenstand nachgelagert und besagt nichts über den Prüfungsmaßstab, sondern setzt diesen voraus.273 Dass man dies auch anders sehen könnte, ergibt sich daraus, dass § 95 BVerfGG nichts zur Frage der ablehnenden Entscheidung besagt. Hier erlaubt § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG dem Verfassungsgericht, durch die Verweisung auf § 13 Nr. 8a BVerfGG im Falle einer Individual- und Kommunalverfassungsbeschwerde eine oder mehrere überprüfte Gesetzesnormen als mit dem Grundgesetz für vereinbar zu erklären. Wenn der Tenor einer ablehnenden Entscheidung in der Kommunalverfassungsbeschwerde nun lauten kann, dass das Gesetz mit dem Grundgesetz vereinbar ist, so liegt es zumindest nahe, dass eine Überprüfung anhand des gesamten Grundgesetzes erfolgt ist. Aus § 31 BVerfGG wird deswegen in der Literatur geschlossen, dass eine umfassende Prüfung der angegriffenen Norm erforderlich sei.274 Wenn § 31 BVerfGG als Norm zur Bindungswirkung zwar nichts über den Verfahrensgegenstand selber aussagt, so setzt § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG diesen weiten Prüfungsmaßstab doch voraus.275 Selbst die Befürworter eines solchen Verständnisses müssen jedoch einräumen, dass diese Auslegung nicht zwingend ist. § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG selbst setzt eine entsprechende, die Norm in jeglicher Hinsicht bestätigende Entscheidung des Gerichtes gerade voraus („wenn“).276 Nur wenn das Gericht ein Gesetz mit dem Grundgesetz für vereinbar hält und dies tatsächlich überprüft hat bzw. überprüfen darf, kann es entsprechend tenorieren. Bei der Kommunalverfassungsbeschwerde, bei der eine umfassende Prüfung nicht möglich ist, ist § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG nicht anwendbar.

271 Vgl. Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Oktober 2008, § 31 Rn. 75; Löwer, Zuständigkeit und Verfahren des Bundesverfassungsgerichtes, in: Handbuch des Staatsrechts III, § 70 Rn. 103. 272 Vgl. Heusch, in: Clemens/Umbach, BVerfGG, § 31 Rn. 34; Bethge, in: Maunz/SchmidtBleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Oktober 2008, § 31 Rn. 44. 273 Heusch, in: Clemens/Umbach, BVerfGG, § 31 Rn. 18. 274 Vgl. Sachs, Bindung, 388 vor allem Fn. 113; Rennert, in: Clemens/Umbach, BVerfGG1, § 31 Rn. 107; in diese Richtung argumentierend: Berkemann, DVBl. 1976, 818. 275 Rennert, in: Clemens/Umbach, BVerfGG1, § 31 Rn. 107. 276 Vgl. Rennert, in: Clemens/Umbach, BVerfGG1, § 31 Rn. 107.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

§ 31 BVerfGG als lex inferior kann sich schließlich nicht über die Regelung des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG als lex superior hinwegsetzen.277 § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG gibt dem Bundesverfassungsgericht nur eine erweiterte Tenorierungsmöglichkeit. Es besteht keinesfalls die Pflicht, § 31 BVerfGG anzuwenden bzw. zu beachten.278 Richtig verstanden hat das Bundesverfassungsgericht mit § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG bei Verfahren, in denen ein Gesetz geprüft wird, die Möglichkeit die Bindungswirkung über die Parteien hinaus für jedermann zu erstrecken. Dies macht Sinn unabhängig von der Reichweite dieser Bindung. Der Umfang der Bindung hängt dann jedoch von der Rechtskraft und vom Prüfungsmaßstab ab.279 Nur soweit das Gericht das Gesetz geprüft hat, wird dessen Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz festgestellt. Im Hinblick auf eine andere Grundgesetzverletzung – oder bei Landesrecht bezüglich einer Verletzung von Bundesrecht – bleibt ein weiteres Verfahren möglich.280 Auch insoweit kann § 31 BVerfGG seinen Zweck, eine weitere Bindungswirkung zu erzeugen, erfüllen. Allein dadurch werden andere Gemeinden von einer entsprechenden Kommunalverfassungsbeschwerde abgehalten. 3. Ergebnis Die Regelungen zur Tenorierung der Entscheidung der Kommunalverfassungsbeschwerde und zur Bindungswirkung geben nur geringen Aufschluss über den Prüfungsmaßstab bei der Kommunalverfassungsbeschwerde. Aus § 95 BVerfGG im Gegensatz zu § 78 BVerfGG und § 67 BVerfGG lässt sich schließen, dass dem durch den Antrag vorgegebenen Verfahrensgegenstand bei der Tenorierung Rechnung zu tragen ist. Eine umfassende Erweiterung des Prüfungsmaßstabes der Kommunalverfassungsbeschwerde ist in den Vorschriften über die Tenorierung und die Bindungswirkung gerade nicht vorgesehen.

B. Systematische Untersuchung Nachdem unter A. die aus dem Wortlaut des Grundgesetzes für den Prüfungsmaßstab ableitbaren Ergebnisse dargestellt wurden, wird nun untersucht, ob sich aus dem Vergleich mit anderen Verfahrensarten Rückschlüsse auf den Prüfungsmaßstab ziehen lassen. Die Einordnung der Kommunalverfassungsbeschwerde ist 277 Vgl. Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Oktober 2008, § 31 Rn. 280. 278 Vgl. Sachs, Bindung, 373 Fn. 18. 279 Vgl. Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Oktober 2008, § 31 Rn. 279; Heusch, in: Clemens/Umbach/Dollinger, BVerfGG, § 31 Rn. 83. 280 Löwer, Zuständigkeit und Verfahren des Bundesverfassungsgerichtes, in: Handbuch des Staatsrechts III, § 70 Rn. 110; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Oktober 2008, § 31 Rn. 286.

B. Systematische Untersuchung 

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deswegen schwierig, da ihr Charakter sehr unterschiedlich beurteilt wird. Sie wird teilweise als Normenkontrolle mit gegenständlich begrenztem Antragsrecht281, teilweise als Rechtsinstitut eigener Art282 sowie als Verfahren des Bund-LänderStreites283 verstanden. Nach anderer Auffassung ist das Verfahren mit der Individualverfassungsbeschwerde gleichzusetzen.284, 285

I. Anlehnung an Normenkontrollverfahren Die wohl herrschende Auffassung in der Literatur bezeichnet die Kommunalverfassungsbeschwerde auf Bundesebene als prinzipale Normenkontrolle286 bzw. Normenkontrolle mit gegenständlich begrenztem Antragsrecht.287 Die Charakterisierung als prinzipale Normenkontrolle hat ihre Ursache darin, dass der Prüfungsgegenstand eine Norm und Angriffsziel die Feststellung der Rechtsgültigkeit oder der Rechtsungültigkeit der Norm ist.288 Der Antrag bei Normenkontrollverfahren ist jedoch ein anderer als bei der Kommunalverfassungsbeschwerde. Während bei der Kommunalverfassungsbeschwerde der Antrag darauf gerichtet ist, dass das Recht auf kommunale Selbstverwaltung durch ein Gesetz verletzt wurde, richtet sich bei dem Normenkontrollverfahren der Antrag auf Vereinbarkeit des Gesetzes mit der Verfassung. Bereits daraus lässt sich ein unterschiedlicher Prüfungsmaßstab ableiten. Daher ist nur der Prüfungsgegenstand insoweit gleich, als bei der Normenkontrolle wie bei der Kommunalverfassungsbeschwerde Gesetze überprüft werden. Aus dem gleichen Prüfungsgegenstand lässt sich jedoch nicht auf einen gleichen Prüfungsmaßstab schließen. Für den im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchenden Prüfungsmaßstab lässt sich ebenso wenig aus dem Begriff „Normenkontroll­ 281 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Januar 2004, § 91 Rn. 102; Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1982, Art. 93 Rn. 275; Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 787; Voßkuhle, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b Rn. 196; Stern, Staatsrecht II, 1024. 282 Lechner, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 2; Lechner/Zuck, Bundesverfassungs­ gerichtsgesetz, § 91 Rn. 2; Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 132; für Hessen: Hess. StGH, Urteil vom 04.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 3; da in keine andere Kategorie eingeordnet wohl auch: Magen, in: Clemens/Umbach/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 12 und 13. 283 Burmeister, JA 1980, 23. 284 Sachs, Bindung, 388; ders. BayVBl. 1982, 41. 285 Vgl. zu den verschiedenen Auffassungen Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 121. 286 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Oktober 2008, § 31 Rn. 125; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 706. 287 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Januar 2004, § 91 Rn. 102; ders., DöV 1972, 155; Stern, in: Bonner Kommentar, Zeitbearbeitung, 1982, Art. 93 Rn. 275; Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 787; Voßkuhle, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz4, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b Rn. 196; Stern, Staatsrecht II, 1024. 288 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Oktober 2008, § 31 Rn. 125.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

verfahren“ ableiten.289 Nicht einmal über die vergleichbare Tenorierungsmöglichkeit nach § 31 BVerfGG können sich Ergebnisse gewinnen lassen.290 Die Bezeichnung Normenkontrolle mit gegenständlich begrenztem Antragsrecht besagt nichts anderes als der Begriff der prinzipalen Normenkontrolle291. Eine Vergleichbarkeit im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab scheidet daher aus.

II. Vergleichbarkeit mit dem Bund-Länder-Streit In Betracht kommt auch eine Vergleichbarkeit mit dem Bund-Länder-Streit. 1. Prüfungsmaßstab des Bund-Länder-Streites Art. 93 Abs. 1 GG sowie § 13 BVerfGG sehen für den Bund-Länder-Streit sowohl die Rechtswegeröffnung nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, § 13 Nr. 7 BVerfGG als auch nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 GG, § 13 Nr. 8 BVerfGG vor. Die Kommunalverfassungsbeschwerde hat mit dem Bund-Länder-Streit nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG gemeinsam, dass sie dem Schutz versubjektivierter Rechte von Körperschaften innerhalb des Staates dient. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes werden im Rahmen eines Bund-Länder-Streits allein bundesstaatsspezifische Rechte und Pflichten überprüft292 bzw. Rechtspositionen, die für das föderative Bund-Länder-Verhältnis prägend sind.293 Eine Ausweitung dieses wortlautgetreuen Prüfungsmaßstabes auf das Rechtsstaatsprinzip294 oder die Grundrechte295 lehnt das Bundesverfassungs­ gericht ab. Zwar ist der Begriff der bundesstaatsspezifischen Verfassungspositionen nicht klar definiert.296 Allerdings versucht das Bundesverfassungsgericht, sich in dem Verfahren des Bund-Länder-Streites am Wortlaut des Grundgesetzes zu orientieren und hat eine umfassende Ausweitung abgelehnt. Auch der Versuchung, über das Gebot der Bundestreue den Prüfungsmaßstab zu erweitern, hat das GeMeyer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 93 Rn. 64. II. 2.  291 Vgl. Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 2, die den Begriff synonym verwenden. 292 Vgl. Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 9 Rn. 7. 293 BVerfG, Beschluss vom 05.12.2001, 2 BvG 1/00, BVerfGE 104, 238, 246; Schorkopf, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, §§ 68, 69 Rn. 12. 294 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.12.2001, 2 BvG 1/00, BVerfGE 104, 238, 246; Schorkopf, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, §§ 68, 69 Rn. 12. 295 BVerfG, Urteil vom 22.05.1990, 2 BvG 1/88, BVerfGE 81, 310, 333 f; BVerfG, Beschluss vom 05.12.2001, 2 BvG 1/00, BVerfGE 104, 238, 245 f. Allerdings wird eine Überprüfung anhand des Art. 5 GG wegen der fundamentalen Bedeutung der Rundfunkfreiheit für das verfassungsrechtliche Leben der Länder vom Bundesverfassungsgericht zugelassen: BVerfG, Urteil vom 28.02.1961, 2 BvG 1, 2/60, BVerfGE 12, 205, 259. 296 Vgl. Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 9 Rn. 7. 289 Vgl.

290 Vgl. A.

B. Systematische Untersuchung 

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richt bisher widerstanden.297 Diese Begrenzung des Prüfungsmaßstabes auf die das föderative Bund-Länder-Verhältnis prägenden Normen weist Ähnlichkeiten zur Kommunalverfassungsbeschwerde auf. Das Bundesverfassungsgericht selbst hat seine Formel von den prägenden Normen jedoch bislang nicht auf eine solche Vergleichbarkeit der Verfahren gestützt. Ferner ist der Prüfungsmaßstab des Bund-Länder-Streites wie beim Organstreit eng an das gerügte Recht angebunden. Der Verfahrensgegenstand ist somit ähnlich dem der Kommunalverfassungsbeschwerde. So erlaubt Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG dem Verfassungsgericht, im Streitfall über den Umfang von Rechten und Pflichten von Verfassungsorganen zu entscheiden. Damit wird, vergleichbar mit der Kommunalverfassungsbeschwerde, ausgesagt, dass es nur um die Auslegung einzelner Rechte und Pflichten geht. Das Gericht hat in der Zusammenschau von Rechten und Pflichten der jeweiligen Verfassungsorgane anhand der Verfassung herauszuarbeiten, welche und wie weitreichende Rechte das Verfassungsorgan hat. Gleiches gilt für den Bund-Länder-Streit in Art. 93 Abs.  1 Nr. 3 GG, der einen ähnlichen Wortlaut wie Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG hat. Noch deutlicher ist der begrenzte Prüfungsmaßstab in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG angelegt. Es geht in diesem Verfahren allein um die Auslegung einzelner dem Verfassungsgericht vorgelegten Rechtspositionen. 2. Auffassung von Burmeister In der Literatur wird insbesondere von Burmeister vertreten, dass die Kommunalverfassungsbeschwerde ein Unterfall des Bund-Länder-Streites sei. Ausschlaggebend ist für Burmeister vor allem, dass es sich bei den Gemeinden um Rechtssubjekte innerhalb des Staates handele, die in die Verwaltungsorganisation eingegliedert seien.298 Die Verfassungsbeschwerde sei nun aber ein „prozessuales Mittel zum Schutz von subjektiven, wesensmäßig und begriffsnotwendig im staatlichen Außenrechtskreis angesiedelter Rechte“.299 Im internen Bereich des Staates gibt es nach Burmeister keine subjektiven Rechte, sondern es gehe nur „um die Wahrung eines staatsorganisatorischen Aufbauprinzips“.300 Dies sei beim BundLänder-Streit wie der Kommunalverfassungsbeschwerde vergleichbar. In beiden Verfahren gehe es um die innerstaatliche Kompetenzverteilung.301 Aus dieser Einordnung der Kommunalverfassungsbeschwerde in den innerstaatlichen Raum ergeben sich für Burmeister zwingende Folgerungen für den Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde. So scheide die Prüfung 297 BVerfG,

Beschluss vom 05.12.2001, 2 BvG 1/00, BVerfGE 104, 238, 248; BVerfG, Urteil vom 07.04.1976, 2 BvH 1/75, BVerfGE 42, 103, 117. 298 Vgl. Burmeister, JA 1980, 19. 299 Burmeister, JA 1980, 21; Hervorhebung im Original. 300 Burmeister, JA 1980, 21. 301 Burmeister, JA 1980, 21.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

der rechtsstaatlichen Verfassungsprinzipien, wie etwa des Verhältnismäßigkeitsprinzips, der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und des Rückwirkungsverbotes als Prüfungsmaßstab aus. Als Prinzipien, die im staatlichen Außenbereich verwurzelt seien, können diese Prinzipien nicht in einem innerstaatlichen Kompetenzkonflikt Prüfungsmaßstab sein.302 Ebenfalls ist für Burmeister im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde die Zuständigkeit des Gesetzgebers kein Prüfungsmaßstab. Der Kompetenzkonflikt zwischen Bund und Land sei nur in dem dafür vorgesehenen Verfahren des Bund-Länder-Streites zu überprüfen.303 Die Gemeinden könne mit ihrer an den Bund-Länder-Streit angegliederten Kommunalverfassungsbeschwerde nicht die Überprüfung dieser Rechtspositionen erreichen. 3. Ablehnung der Ansicht Burmeisters Das Gegenüberstellen der die subjektiven Rechte verteidigenden Verfassungsbeschwerde und nur die innerstaatlichen Kompetenzen wahrenden Kommunalverfassungsbeschwerde stimmt in der von Burmeister dargestellten Schärfe nicht. Zum einen verweist er selber in der Abgrenzung zur abstrakten Normenkontrolle darauf, dass sich die Gemeinde im Rahmen der Rügeberechtigung auf die Verletzung des Rechtes auf kommunale Selbstverwaltung berufen müsse.304 Er erkennt daher an, dass die Gemeinde nur ihr Selbstverwaltungsrecht schützen kann. Diesen Widerspruch will er damit auflösen, dass den Gemeinden kein Recht auf Selbstverwaltung als subjektives Recht zustehe, sondern nur die Befugnis, über das Selbstverwaltungsrecht zu wachen.305 Damit erkennt jedoch auch Burmeister eine gewisse Rechtsposition der Gemeinden an. Zudem ist der Ausgangspunkt Burmeisters dahingehend problematisch, dass der Raum innerhalb des Staates durch seine Rechtsfreiheit gekennzeichnet ist.306 Auch in diesem Raum sind Rechtsbeziehungen und das Vorhandensein von eigenen Rechten denkbar, wie gerade die Möglichkeit des Organstreitverfahrens zeigt. Schließlich und entscheidend bleibt jedoch offen, weshalb die Kommunalverfassungsbeschwerde als Unterart des Bund-Länder-Streites aufzufassen ist.307

302 Vgl.

Burmeister, JA 1980, 23. JA 1980, 23. 304 Vgl. Burmeister, JA 1980, 22. 305 Vgl. Burmeister, JA 1980, 22. 306 Vgl. Sachs, BayVBl. 1982, 39. 307 Vgl. Sachs, BayVBl. 1982, 39. 303 Burmeister,

B. Systematische Untersuchung 

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4. Keine Vergleichbarkeit Die Rechtspositionen in den beiden Verfahren sind nicht vergleichbar. Die besondere Stellung der Gemeinden wird durch die ausdrückliche Garantie ihrer Rechtsposition hervorgehoben.308 Die Rechte, um die es in den Bund-Länder-Streit-Verfahren geht, sind zwar teilweise explizit in der Verfassung genannt, wie beispielsweise die Gesetzgebungskompetenzen für den Bund und die Länder. Diese Verfassungsbestimmungen beinhalten jedoch nicht zugleich eine explizite Garantie dieser Rechte. Insoweit deutet Art. 28 Abs. 2 GG für das Grundgesetz und die entsprechenden Bestimmungen in den Landesverfassungen an, dass der Schutz der Selbstverwaltungsgarantie eine besondere Stellung einnimmt. Der Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde ist zudem insoweit anders, als er über den Gesetzesvorbehalt eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes erlaubt. 5. Ergebnis Eine Vergleichbarkeit mit dem Bund-Länder-Streit ist nicht gegeben.

III. Individualverfassungsbeschwerde Die Kommunalverfassungsbeschwerde ist hinsichtlich der Verfahrensregelungen im Bundesverfassungsgerichtsgesetz sowie hinsichtlich der Ausgestaltung der Rechtswegeröffnung sehr ähnlich. Daher findet sich in der Literatur eine Auf­ fassung mit zahlreichen und namhaften Vertretern, die sich für einen Gleichlauf des Prüfungsmaßstabes bei der Individualverfassungsbeschwerde und der Kommunalverfassungsbeschwerde aussprechen. 1. Auffassung der Vergleichbarkeit mit der Individualverfassungsbeschwerde Nicht allein wegen der Bezeichnung als Kommunalverfassungsbeschwerde, sondern weil gerade auch Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG sowie § 91 BVerfGG auf den Gesetzesvorbehalt verweisen,309 wird vertreten, dass eine Anpassung des Prüfungsmaßstabes der Kommunalverfassungsbeschwerde an den Prüfungsmaßstab der Individualverfassungsbeschwerde und damit eine umfassende Kontrolle eines, das Selbstverwaltungsrecht einer Gemeinde berührenden Gesetzes vorzunehmen 308 Dies erkennt Burmeister, JA 1980, 22 an, obwohl er sich für eine Vergleichbarkeit mit dem Bund-Länder-Streit ausspricht. 309 Hoppe/Stüer, DVBl. 1992, 650; Hoppe, Städte- und Gemeinderat 1993, 232; Hoppe, Ziele, in: Festschrift für Stree und Wessels, 1167 f.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

sei.310 Die Vertreter dieser Auffassung argumentieren ferner damit, dass es sich bei Art. 2 Abs. 1 GG, wie bei der kommunalen Selbstverwaltung lediglich um durch die Person des Rechtsträgers unterschiedliche Ausgrenzungen aus dem staatlichgesellschaftlichen Raum handele.311 Schließlich werde nur durch eine solche Ausweitung dem Schutz des kommunalen Selbstverwaltungsrechtes genüge getan.312 Es gibt sogar Stimmen, die der Auffassung sind, dass das Unterlassen einer an der ganzen Verfassung orientierten Prüfung einer Rechtsschutzverweigerung gleich komme.313 Ferner wird damit argumentiert, dass es eine unübersehbare Ausweitung des Prüfungsmaßstabes und die Einführung eines Normenkontrollrechts für die Gemeinden wegen des Erfordernisses der Beschwerdebefugnis, welche die nachvollziehbare Möglichkeit der Verletzung der kommunalen Selbstverwaltung verlangt, nicht geben würde.314 Für Stern ergibt sich die Parallelität des Prüfungsmaßstabes von Kommunal- und Individualverfassungsbeschwerde daraus, dass das Selbstverwaltungsrecht mit dem Recht eines Bürgers aus Art. 2 Abs. 1 GG vergleichbar sei und ein Eingriff somit nur durch insgesamt verfassungsrechtlich legitimierte Gesetze zulässig sei.315 Eine vollständige Anpassung an die dogmatisch gefestigte, wenn auch nicht unumstrittene Rechtsprechung zum Prüfungsmaßstab der Individualverfassungsbeschwerde hätte zumindest den Vorteil, dass sich Rechtsklarheit im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab ergeben würde. 2. Gründe für die Ausweitung des Prüfungsmaßstabes Bei der Individualverfassungsbeschwerde kann ein Grundrecht nur durch ein vollumfänglich dem Grundgesetz entsprechendes Gesetz begrenzt werden. Das Verfassungsgericht überprüft ein eingreifendes Gesetz auf Übereinstimmung mit der gesamten Verfassung. Dies hat seinen Ursprung in der Elfes-Rechtsprechung. In der so genannten Elfes-Entscheidung316 hat das Bundesverfassungsgericht die Ausweitung des Prüfungsmaßstabes der Individualverfassungsbeschwerde auf die gesamte verfassungsmäßige Ordnung vorgenommen. Die wesentliche Begründung für diese Ausweitung erfolgte im Rahmen einer Wortlautinterpretation. Der Gesetzesvorbehalt in Art. 2 Abs. 1 GG lasse eine Einschränkung des Grundrechtes nach Art. 2 GG nur dann zu, wenn das eingreifende Gesetz zur verfassungsmäßi 310 Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1982, Art. 93 Rn. 813; Hoppe/Stüer, DVBl. 1992, 650; Hoppe, DVBl. 1995, 185; ders., Städte- und Gemeinderat 1993, 232 f.; Hoppe, Ziele, in: Festschrift für Stree und Wessels, 1167; Pestalozza, Selbstverwaltungsrecht, in: Festgabe für von Unruh, 1065. In der Sache wohl zustimmend: Ehlers, NWVBl. 1990, 45; Sachs, BayVBl. 1982, 42: „entscheidend ist, ob der Rahmen der Gesetze im Sinne des Art. 28 Abs. 2 GG nur von in jeder Hinsicht verfassungsgemäßen Rechtsnormen gebildet wird“. 311 Hoppe/Rengeling, Rechtsschutz, 82. 312 Hoppe, Städte- und Gemeinderat 1993, 232; Ehlers, NWVBl. 1990, 45. 313 Ehlers, NWVBl. 1990, 45; Hoppe, Ziele, in: Festschrift für Stree und Wessels, 1168. 314 Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1982, Art. 93 Rn. 813. 315 Stern, AfK 64, 92. 316 BVerfG, Urteil vom 16.01.1957, 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 3 ff.

B. Systematische Untersuchung 

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gen Ordnung zähle. Diesen Begriff legt das Bundesverfassungsgericht so aus, dass darunter die allgemeine Rechtsordnung zu verstehen sei, die die materiellen und formellen Normen der Verfassung umfasse.317 Das Grundrecht kann somit nur von einem Gesetz beschränkt werden, das insgesamt mit der Verfassung übereinstimme.318 Ursache ist hierfür zunächst der besondere Wortlaut des Gesetzesvorbehaltes des Art. 2 Abs. 1 GG, der von der verfassungsmäßigen Ordnung spricht319 und die besonders weite Auslegung des Schutzbereiches des Grundrechtes als Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit.320 Daneben hat das Bundesverfassungsgericht auch die Gesetzgebungsgeschichte angeführt.321 Die Elfes-Rechtsprechung basiert deswegen zunächst einmal auf den Besonderheiten des Art. 2 Abs. 1 GG.322 Die Grundrechtsbeschwerde aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 2 Abs. 1 GG kann daher wegen mangelnder Gesetzgebungskompetenz, Verfahrensfehlern323 sowie einem Verstoß gegen objektive Verfassungsnormen, wie etwa dem Rechtsstaatsgebot oder dem Demokratieprinzip, Erfolg haben.324 Einhergehend erfolgt eine „Subjektivierung objektiv-rechtlicher Verfassungsgrundsätze“325. Obwohl die Elfes-Rechtsprechung von Beginn an kritisiert wurde,326 hat das Bundesverfassungsgericht an seiner Rechtsprechung dauerhaft festgehalten und wendet die ­Elfes-Rechtsprechung weiterhin an.327 In der gegenüber der Elfes-Rechtsprechung 317 BVerfG, Urteil vom 16.01.1957, 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32, 38; so bereits vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes: von Mangoldt, Grundgesetz, Art. 2 Anm. 2 vorletzter Absatz. 318 Papier, Spezifisches Verfassungsrecht, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 438. 319 In anderen Bestimmungen des Grundgesetzes kann dieser Begriff auch anders ausgelegt werden: BVerfG, Urteil vom 16.01.1957, 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32, 38. 320 Vgl. Hutzelmann, Elfes-Urteil, 92; Mangoldt/Klein, Grundgesetz, 182; Lorenz, in: Bonner Kommentar, April 2008, Art.  2 Abs. 1 Rn. 116.; Stern, in: Bonner Kommentar, Art. 93, Zweitbearbeitung, 1982, Rn. 672. 321 BVerfG, Urteil vom 16.01.1957, 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32, 38 f. 322 Vgl. Hutzelmann, Elfes-Urteil, 101 ff.; Scholz, AöR 100, 108 f. 323 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.02.1970, 2 BvL 12/69, 2 BvR 665/65, 26/66, 467/68, BVerfGE 28, 66 und 76 (Zustimmung des Bundesrats); BVerfG, Beschluss vom 10.05.1977, 2 BvR 705/75, BVerfGE 44, 308, 133 ff (Beschlussfähigkeit des Bundestags); Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1982, Art. 93 Rn. 673. 324 Vgl. Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 2 Rn. 44; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Juli 2001, Art 2 Abs. 1 Rn. 41 und 42; Kunig, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 2 Rn. 22; Schmidt, AöR 91, 43. 325 Scholz, AöR 100, 84. 326 Vgl. etwa Hesse, Verfassungsrecht, §  12 Rn. 42 ff.; Scholz, AöR 100, 80 ff.; Bethge, AöR 104, 297; Podlech, in: Alternativkommentar zum Grundgesetz, 2001, Art. 2 Abs 1 Rn. 10 ff. mit Darstellung verschiedenen Kritiken, selber ablehnend unter Rn. 23; weitere Nennungen auch bei Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Juli 2001, Art. 2 Abs. 1 Rn. 39. 327 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.01.1959, 1 BvR 425/52, BVerfGE 9, 83, 88; BVerfG, Urteil vom 29.07.1959, 1 BvR 394/58, BVerfGE 10, 89, 99; BVerfG, Beschluss vom 09.02.1972, 1 BvR 111/68, BVerfGE 32, 319, 325; BVerfG, Beschluss vom 06.06.1989, 1 BvR 921/85, BVerfGE 80, 137, 153; BVerfG, Beschluss vom 30.06.1994, 1 BvR 719/94, NJW 1995, 514, 515.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

kritischen Literatur wird inzwischen nicht mehr ernsthaft versucht, das Bundesverfassungsgericht von seiner ständigen Rechtsprechung abzubringen.328 3. Erweiterung auf die anderen Grundrechte Diese zu Art. 2 Abs. 1 GG entwickelte Rechtsprechung wurde anfangs bei der Verletzung anderer Grundrechte vom Bundesverfassungsgericht derart angewandt, dass zusätzlich zum spezielleren Grundrecht noch eine Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG geprüft wurde.329 Art. 2 Abs. 1 GG war somit eine Art „Auffanggrundrecht“. Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichtes hat dann jedoch schon im 9. Bd. der amtlichen Sammlung die Argumentation zu Art. 2 Abs. 1 GG auf andere Grundrechte übernommen330 und dies auch in der Folge beibehalten.331 Nachdem der Zweite Senat noch eine gewisse Zeit Art. 2 Abs 1 GG neben dem Spezialgrundrecht angewandt hat, hat er später die Rechtsprechung des Ersten Senates übernommen. Auch bei den übrigen Freiheitsrechten geht das Bundesverfassungsgericht inzwischen davon aus, dass die grundrechtlich geschützte Freiheitssphäre nur durch ein insgesamt verfassungsmäßiges Gesetzes zulässig ist, weil nur dann eine Rechtfertigung für einen entsprechenden Eingriff in das Freiheitsrecht vorliegt.332

328 Vgl.

Schmidt, AöR 91, 42; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 367; Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 772; Scholz AöR 100, 85, der Zweifel verfassungsrechtlich zwar noch nicht für überholt hält, vor der Verfassungswirklichkeit jedoch fast schon zur Reminiszenz geworden ansieht. 329 BVerfG, Beschluss vom 22.06.1960, 2 BvR 125/60, BVerfGE 11, 234, 236; BVerfG, Urteil vom 10.05.1960, 1 BvR 190, 363, 401, 409, 471/58, BVerfGE 11, 105, 110; BVerfG, Urteil vom 21.03.1961, 2 BvR 27, 60, BVerfGE 12, 296, 308; Scholz, AöR 100, 106; Hesse, Bindung, 58. Die Entscheidungen BVerfG, Beschluss vom 08.01.1959, 1 BvR  425/52, BVerfGE 9, 83, 88 und BVerfG, Beschluss vom 22.05.1962, 1 BvR 301, 302/59, BVerfGE 14, 105,116 nennen zwar noch Art. 2 Abs. 1 GG, sagen aber ausdrücklich, dass sich das Ergebnis der Prüfung der verfassungsmäßigen Ordnung bereits aus dem Spezialgrundrecht – in beiden Fällen Art. 12 GG – entnehmen lässt. 330 BVerfG, Beschluss vom 08.01.1959, 1 BvR 425/52, BVerfG 9, 83, 88; vgl. Franßen, Verfassungsbeschwerde, in: Festschrift für Sendler, 8 f. 331 BVerfG, Beschluss vom 30.10.1961, 1 BvR 833/59, BVerfGE 13, 181, 190; BVerfG, Beschluss vom 22.05.1962, 1 BvR 301, 302/59, BVerfGE 14, 105, 115; BVerfG, Urteil vom 18.12.1968, 1 BvR 638, 673/64 und 200, 238, 249/65, BVerfGE 24, 367, 384  f.; BVerfG, Beschluss vom 09.02.1972, 1 BvR 111/68, BVerfGE 32, 319, 325; dagegen, dass die Ausweitung der Überprüfung auf die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes nur auf Art. 2 GG beruht, ausführlich: Schwabe, DöV 1973, 623. 332 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.05.1977, 2 BvR 705/75, BVerfGE 44, 308, 313.

B. Systematische Untersuchung 

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4. Keine direkte Übertragung der Elfes-Rechtsprechung Bei der Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes um einen einfachen Gesetzesvorbehalt.333 Hieraus könnte man nun schließen, dass sich jeglicher Vergleich der beiden „Schranken“ verbietet, nachdem sich die Schranke bei Art. 28 Abs. 2 GG gerade nicht eindeutig als Gesetzesvorbehalt einordnen lässt.334 Während der Gesetzesvorbehalt auf eine Ermächtigung zum Eingriff in das vorhandene Recht zielt,335 soll ein Regelungsvorbehalt die Norm ausgestalten und damit erst anwendbar machen.336 Diese klare Unterscheidung verschwimmt jedoch dann, wenn dem Regelungsvorbehalt auch eine Begrenzungsfunktion zukommt.337 Dann sind beide „Schranken“ gleich zu behandeln, da beide letztendlich einen Eingriff in das Recht erlauben wollen. Bei Art. 28 Abs. 2 GG ist dieser Schutzgedanke vorhanden, so dass hier der Begriff Gesetzesvorbehalt verwendet wird.338 Allein aus der Tatsache, dass es sich bei Art. 2 Abs. 1 GG um einen Gesetzesvorbehalt und bei Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG um einen Regelungsvorbehalt mit Beschränkungsmöglichkeit handelt, ergibt sich folglich noch nicht ein Verbot der Übernahme der ElfesKonstruktion. Der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG, der jedoch eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes besonders nahelegt, ist bei Art. 28 Abs 2 GG anders. Nachdem der Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG sowie die Entstehungsgeschichte von Art. 28 Abs. 2 GG von dem des Art. 2 Abs. 1 GG weit abweichen, lässt sich eine direkte Übernahme der Elfes-Rechtsprechung nicht rechtfertigen. Die verfassungsmäßige Ordnung steht eben nicht in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, der nur die Formulierung „im Rahmen der Gesetze“ enthält. 5. Dogmatische Begründungen für die Erweiterung der Elfes-Rechtsprechung auf andere Grundrechte Eine klare Begründung, weshalb die Elfes-Konstruktion, die speziell aus Art. 2 Abs. 1 GG entwickelt wurde, für die spezielleren Grundrechte verwendet werden kann, sucht man in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes vergeblich. In der Literatur finden sich verschiedene Begründungen.

333 BVerfG, Urteil vom 16.01.1957, 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32, 40; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 383. 334 Vgl. A. I. 4. b). 335 Vgl. Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 313; Hutzelmann, Elfes-Urteil, 10. 336 Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 306. 337 Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 306; Hutzelmann, Elfes-Urteil, 10 Fn. 34. 338 Vgl. A. I. 4. b).

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

a) Erst-Recht-Schluss Zur Begründung herangezogen wird zunächst das Verständnis von Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht. Ist ein Schutzbereich eines spezielleren Freiheitsrechts eröffnet, so ist daneben nicht mehr zu prüfen, ob auch Art. 2 Abs. 1 GG und die allgemeine Handlungsfreiheit betroffen und verletzt sind.339 Würde man aber nur bei Art. 2 Abs. 1 GG verlangen, dass ein insgesamt mit der Verfassung übereinstimmendes Gesetz die Handlungsfreiheit beeinträchtigen darf, wäre dem Beschwerdeführer, bei dem durch einen staatlichen Eingriff nicht nur Art. 2 Abs. 1 GG, sondern sogar ein spezielleres Grundrecht betroffen sei, die Überprüfung anhand der gesamten Verfassung abgeschnitten. Der Betroffene würde hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes schlechter stehen, als wenn allein die Handlungsfreiheit von einem Eingriff berührt wäre.340 Zum Teil wird Art. 2 Abs. 1 GG und dessen Schrankentrias neben dem spezielleren Freiheitsgrundrecht geprüft, soweit es um die Verletzung sonstigen Verfassungsrechts geht.341 Dieses Rechtsprechung hat der Zweite Senates, wie oben bereits dargelegt,342 aber inzwischen aufgegeben. Beiden Argumentationen steht die Subsidiarität des Art. 2 Abs.1 GG entgegen.343 Ein Rückgriff auf die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG ist ebenso wie ein Rückgriff auf den Schutzbereich bei Eröffnung des Schutzbereiches des spe­ zielleren Grundrechtes gesperrt. Die Rechtfertigung als auch die Eingriffsmöglichkeiten können sich allein aus dem Spezialgrundrecht ergeben. Wenn die Grundrechte zu Art. 2 Abs. 1 GG aber in einem Entweder-Oder-Verhältnis stehen, kann kein Erst-Recht-Schluss gezogen werden. Für den zu untersuchenden Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungs­ beschwerde ist die Argumentation mittels eines Erst-Recht-Schluss nicht übertragbar. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie lässt sich nicht als spezielleres Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit auffassen. Vielmehr handelt es sich bei der kommunalen Selbstverwaltung um gar kein Grundrecht. Den Gemeinden ist auch die Rüge einer Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG verwehrt. Die allgemeine Handlungsfreiheit gewährleistet ein allumfassendes Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe und ist nicht auf einen spezifischen Lebensbereich begrenzt,344 so dass Art. 19 Abs. 3 GG hier nicht anwendbar ist. Die Anerkennung einer Art. 2 Abs. 1 GG umfassenden Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechtes würde die in Art. 1 Abs. 3 GG vorausgesetzte, den Grundrechten als subjektiven Abwehrrechten innewohnende Gegenüberstellung von Grundrechts­ 339 BVerfG, Beschluss vom 22.05.1962, 1 BvR 301, 302/59, BVerfGE 14, 105, 115; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 2 Rn. 3 und 5; Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Rn. 369; Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 770. 340 Vgl. Scholz, AöR 100, 109; Schwabe, DöV 1973, 624. 341 Vgl. Wank, JuS 1980, 552. 342 Vgl. oben B. III. 3. 343 Vgl. Hutzelmann, Elfes-Urteil, 101 ff. und 142. 344 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.05.2007, 2 BvR 695/07, NVwZ 2007, 1176.

B. Systematische Untersuchung 

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berechtigten und -verpflichteten aufheben.345 Eine Übernahme der Argumentation mittels eines Erst-Recht-Schlusses scheidet für die kommunale Selbstverwaltung aus. b) Begründung Steinwedel Ein weitgehender Ansatz für eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes bei der Individualverfassungsbeschwerde findet sich bei Steinwedel.346 Steinwedel kommt durch die systematische Betrachtung von § 90 BVerfGG und § 95 BVerfGG bei der Verfassungsbeschwerde zu einer Überprüfung anhand der gesamten Verfassung unabhängig von einer Grundrechtsverletzung.347 Bereits im Rahmen der Zulässigkeit reicht für ihn allein die Rüge von objektivem Verfassungsrecht. Zu diesem Ergebnis gelangt Steinwedel, da § 95 Abs. 3 Satz 2 BVerfGG einen großzügigeren Prüfungsmaßstab erlaube.348 Danach ist eine Gerichtsentscheidung, welche im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde angegriffen wird, aufzuheben, wenn sie auf einer verfassungswidrigen – und nicht lediglich auf einer grundrechtswidrigen – Norm beruht.349 Zudem darf demjenigen, der eine Individualverfassungs­ beschwerde gegen ein kompetenzwidriges Gesetz erhebt, nicht weniger Schutz durch das Bundesverfassungsgericht gewährt werden, wie einem, der im Rahmen eines instanzlichen Verfahrens Erfolg hat, weil das Gericht nach Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt hat.350 Diesem Ansatz ist jedoch nicht zu folgen. Die konkrete Normenkontrolle ist eben ein anderes Verfahren als die Individualverfassungsbeschwerde und hat daher einen anderen Prüfungsmaßstab. Wenn ein Richter ein Gesetz im Rahmen seiner Fachjurisdiktion für verfassungswidrig hält, spricht viel dafür, dass an der Einschätzung des „Fachmannes“ etwas dran ist und dann das Bundesverfassungsgericht zu demselben Ergebnis gelangt. Zwar kann auch hier das Bundesverfassungsgericht nach § 81a BVerfGG351 diese Vorlage nicht annehmen. Bei einer Richtervorlage muss die Kammer jedoch gemäß § 81a BVerfGG einstimmig die Ablehnung beschließen, wodurch deutlich wird, dass man einer Richtervorlage ein höheres Gewicht beimisst. Die Begründung über § 95 Abs. 3 Satz 2 BVerfGG ist nicht richtig. Die Tenorierung kann nur das wiedergeben, was Verfahrensgegenstand war. Dieser richtet sich

345 Vgl.

BVerfG, Beschluss vom 29.05.2007, 2 BvR 695/07, NVwZ 2007, 1176 a. E. Spezifisches Verfassungsrecht, 52 ff. 347 Steinwedel, Spezifisches Verfassungsrecht, 54 f. 348 Steinwedel, Spezifisches Verfassungsrecht, 55; a. A. Maiwald, NJW 1959, 1425, der allein auf den Wortlaut des § 90 BVerfGG verweist. 349 Steinwedel, Spezifisches Verfassungsrecht, 55. 350 Vgl. Steinwedel, Spezifisches Verfassungsrecht, 54 f. 351 Bei der Individualverfassungsbeschwerde wäre §  93a BVerfGG einschlägig. 346 Steinwedel,

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

nach § 90 BVerfGG352. Der Begriff der „Verfassungswidrigkeit“ hat keine Erweiterung des Verfahrensgegenstandes zur Folge, sondern ist andersherum im Lichte des Verfahrensgegenstandes auszulegen. § 90 Abs. 1 BVerfGG spricht aber gerade für einen engeren Verfahrensgegenstand. c) Begründung mit freiheitsschützender Funktion der Grundrechte Die Literatur, die der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Erweiterung des Prüfungsmaßstabes zustimmt, zeichnet die Entscheidungen des Gerichtes zwar nach und argumentiert für eine Ausweitung des Schutzbereiches und der Schranken-Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG. Der Frage, warum bei anderen Grundrechten die Schranke des Art. 2 Abs. 1 GG angewendet werden soll, wird aber erstaunlich wenig Beachtung geschenkt. Allerdings ist bei allen Autoren, die sich mit der Ausweitung auf alle Grundechte beschäftigen, zu verzeichnen, dass die besondere Freiheitsgarantie der Grundrechte eine solche Ausweitung des Prüfungsmaßstabes rechtfertige. So heißt es bei Di Fabio, dass „freiheitseinschränkende353 Gesetze der verfassungsmäßigen Ordnung entsprechen müssen“.354 Für Schwabe ist es „gewiss“, dass ein Grundrecht nur durch ein gültiges Gesetz eingeschränkt werden dürfe. Dies beruht für ihn darauf, dass „die Verfassungsregeln eine freiheitsschützende355 Funktion haben“356. Auch Rupp sieht den Schlüssel für die Ausweitung letztlich in der Freiheitsverbürgung der Grundrechte. Er stellt fest, dass jedes Grundrecht auf eine thematisierte selbständige Freiheit bezogen sei und diese Freiheit nicht nur dann verletzt sei, wenn eine Rechtsnorm oder ein Rechtsakt inhaltlich mit einer dieser Freiheiten kollidiere, sondern vor allem dann, wenn der zugreifende Rechtsakt beispielsweise dem alle verfassungsrechtlichen Kompetenz-Zuständigkeitsregelungen sowie dem allgemeinen Gesetzesvorrang umfassenden grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt nicht gemäß sei.357 Auch bei dem Versuch Maiwalds358, die Ausweitung der zu Art. 2 Abs. 1 GG entwickelten Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung auf andere benannte Grundrechte zu übertragen, wird die Bedeutung der Freiheitsgewährleistung der Grundrechte deutlich. Nach Maiwald diene der Gesetzesvorbehalt nicht nur der Möglichkeit der Beschränkung, sondern wegen seines Formalgehalts auch dem Schutz des individuellen Freiheitsraumes.359 Eine Einschränkung dieses Freiheitsraums sei deswegen nur 352 Maiwald,

NJW 1959, 1425. durch den Autor. 354 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Juli 2001, Art. 2 Abs. 1 Rn. 40. 355 Hervorhebung durch den Autor. 356 Schwabe, DöV 1973, 623. Dass die freiheitsschützende Funktion der Grundrechte eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes begründet, meint Steinwedel, Spezifisches Verfassungsrecht, 56, der insoweit Schwabe zitiert. 357 Rupp, NJW 1966, 2038. 358 Maiwald, NJW 1959, 1424 f. 359 Maiwald, NJW 1959, 1425. 353 Hervorhebung

B. Systematische Untersuchung 

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durch ein gültiges Gesetz möglich. Somit wird in der besonderen Freiheitssphäre der Grundrechte die Besonderheit gesehen, welche eine umfangreiche Prüfung durch die Verfassungsgerichte erfordert und damit verbunden auch einen größeren Schutz für den Grundrechtsinhaber. Schmidt erläutert dies damit, dass es neben jedem materiellen Freiheitsrecht ein auf das Freiheitsrecht bezogenes Recht auf Eingriffsfreiheit gebe.360 Diese Eingriffsfreiheit diene dem Schutz des Grundrechtes, ist jedoch nicht mit diesem identisch. Daher gehe die Prüfung, ob der Eingriff in ein spezielles Freiheitsrecht mit der übrigen Verfassung übereinstimme, der Prüfung des speziellen Freiheitsrechtes voraus. Die Ausweitung der Prüfung erfolge aufgrund der Hinaufverlagerung des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung um eine Stufe.361 Das Gesetz trete an die Stelle des Verwaltungsaktes, so dass der Vorbehalt des Gesetzes zu einer kompletten Überprüfung des eingreifenden Gesetzes führe.362 Die mit der Grundrechtsgarantie verbundene Freiheitssphäre des Bürgers gegenüber dem Staat erfordert somit, dass der Staat nur durch ein im Ganzen verfassungsmäßiges Gesetz in die Freiheitssphäre des Bürgers eingreifen darf. 6. Keine Übertragung der Begründung auf die Kommunalverfassungsbeschwerde Eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes bei der Kommunalverfassungsbeschwerde aus den in 5. dargestellten Gründen ist nicht möglich. a) Wortlaut Unter A. wurde bereits herausgearbeitet, dass der Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde nur eine begrenzte Erweiterung zulässt. Durch den Gesetzesvorbehalt lässt sich allerdings eine Erweiterung mit dem Wortlaut in Einklang bringen, so dass das Wortlautargument, welches bei der Individualverfassungsbeschwerde ja auch nicht die Erweiterung verhindert, nur bedingt einer Erweiterung des Prüfungsmaßstabes entgegengesetzt werden kann.363 Schwierig und bereits mit dem Wortlaut nicht vereinbar ist es jedoch, Rechte Dritter zu prüfen. Die Verletzung des Grundrechtes auf Meinungsfreiheit ist eben auch über den Gesetzesvorbehalt nicht mittelbar eine Verletzung der Selbstverwaltungsgarantie.

360 Schmidt, AöR 91,

67. 49 und 55 ff. 362 Hutzelmann, Elfes-Urteil, 101 ff. und 142, der den aus dem Schutz von Freiheit und Eigentum stammenden Gesetzesvorbehalt zum Verfassungsvorbehalt für den Gesetzgeber hochstuft. 363 Dies sehen auch Hoppe/Rengeling, Rechtsschutz, 78 so. 361 Schmidt, AöR 91,

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

b) Keine Argumentation mit Rechtsschutzverweigerung Ein Gesetz, welches mit dem Grundgesetz nicht in Einklang gebracht werden kann, widerspricht dem Grundgesetz.364 Dass ein Art. 28 Abs. 2 GG einschränkendes Gesetz, das zugleich grundrechtswidrig ist oder gegen Elemente des Rechtsstaatsprinzips verstößt, verfassungswidrig ist, ist materiell-rechtlich unstreitig. Würde eine solche Überprüfung nicht durchgeführt, soll dies eine Rechtsschutzverweigerung bedeuten. Die Problematik beginnt damit, dass die Verfassungswidrigkeit einem Gesetz selten „auf der Stirn geschrieben“ steht, sondern oft erst nach Auslegung und Abwägung ein Ergebnis gewonnen werden kann.365 Diese generellen Aussagen zur Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes lassen jedoch keinen Rückschluss auf den Umfang der Überprüfung des Gesetzes in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren zu. Aufgrund des Verzichtes auf eine Generalklausel zum Bundesverfassungsgericht besteht die Möglichkeit der Anrufung des Gerichtes eben nur in den aufgezählten Fällen. Sofern ein Verfahren eben keine umfassende Kontrollmöglichkeit eröffnet, liegt eine gewollte Rechtsschutzlücke vor, die wegen des enumerierten Rechtsschutzes nicht geschlossen zu werden braucht. Eine Rechtsschutzverweigerung bedeutet dies nicht. Es steht im Ermessen des Gesetzgebers die Rechtsauffassung der Gemeinden, ein Gesetz sei wegen anderen Verfassungsnormen als Art. 28 Abs. 2 GG verfassungswidrig, für nicht gewichtig genug zu halten, so dass er deswegen auf eine umfassende Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht verzichtet. Werden die Gemeinden entsprechend gute Argumente haben, die eine Verfassungswidrigkeit darlegen, spricht viel dafür, dass im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eine Vorlage nach Art. 100 GG erfolgen wird. c) Keine materielle Gefährdungslage wie bei der Individualverfassungsbeschwerde Gewichtiger als eine vergleichbare Bezeichnung wäre eine inhaltlich zum Grundrechtsschutz vergleichbare subjektive Position der Kommunen. Schließlich beruht der bei der Individualverfassungsbeschwerde anerkannte weite Prüfungsmaßstab nicht auf der Bezeichnung als Verfassungsbeschwerde sondern in der Besonderheit der Grundrechte als Freiheitsbereich des Individuums gegenüber dem Staat.366

364 Maunz,

BayVBl. 1980, 513, der diesen Grundsatz für unbestritten hält. Problematik betont auch Maunz, BayVBl. 1980, 513. 366 Vgl. noch unter C. III. 6. e). 365 Diese

B. Systematische Untersuchung 

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d) Kein Grundrecht der Gemeinden auf kommunale Selbstverwaltung Bei der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung handelt es sich nach in­ zwischen kaum mehr ernsthaft bestrittener Ansicht der Rechtsprechung367 und der Literatur368 nicht um ein Grundrecht. Selbst wenn dieses Ergebnis etwa in der hessischen Verfassung sprachlich verschleiert wird, indem das Staatsgerichtshofgesetz HS in § 15 Nr. 5 StGHG HS und § 46 StGHG HS von einer kommunalen Grundrechtsklage spricht, wird auch in Hessen nicht von einer Einordnung der kommunalen Selbstverwaltung als Grundrecht ausgegangen. So führt der Hessische Staatsgerichtshof in seinen ersten Entscheidungen zu der kommunalen Grundrechtsklage aus, dass den Gemeinden damit nicht ein Verfahren zum Schutz ihrer Grundrechte gegeben werde, sondern es sich um ein Verfahren eigener Art handele, bei dem nur in wesentlichen Verfahrensfragen auf die Grundrechtsklage zurückzugreifen sei.369 Die Begründung dieses Ergebnis erfolgt sowohl für das Grundgesetz als auch für die Landesverfassungen auf vergleichbare Weise. Zum einen wird systematisch auf die Stellung der kommunalen Selbstverwaltung in der Verfassung verwiesen. Die Selbstverwaltung findet sich im Grundgesetz und in den Landesverfassungen gerade nicht in dem Abschnitt der jeweiligen Verfassung, der mit der Überschrift „Grundrechte“ versehen ist.370 Zudem sind die Gemeinden Teil des Staates, so dass die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung nicht mit einem bürger­ lichen Grundrecht vergleichbar ist.371 Die kommunale Selbstverwaltung, wie sie in Art. 28 Abs.2 GG ausgestaltet ist, wird vielmehr schon wie in der ähnlichen Ausgestaltung in Art. 127 WRV372 als institutionelle Garantie verstanden.373 Eine etwas andere Auffassung vertritt der Bayerische Verfassungsgerichtshof für die Ausgestaltung der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 11 LV BY. Nach der Ansicht des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes stellt Art. 11 LV BY ein grundrechtsähnliches Recht dar374. Da Art. 28 Abs. 2 GG den Ländern zwar Mindest-

367 BVerfG, Beschluss vom 12.01.1982, 2 BvR 113/81, BVerfGE 59, 216, 227; Hess. StGH, Beschluss vom 11.04.1973, P.St 697, ESVGH 23, 147, 153 für Art. 137 Hess. LV. 368 Vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 11; für Art. 28 GG: Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Oktober 1996, Art. 28 Rn. 56; Becker, Kommunale Selbstverwaltung, in: Handbuch der Grundrechte IV/2, 698 für Art. 49, 50 LV RP. 369 Hess. StGH, Urteil vom 04.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 3. 370 Vgl. Hess. StGH, Beschluss vom 11.04.1973, P. St. 697, ESVGH 23, 147, 153 für Art. 137 Hess. LV. 371 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-Aßmann, BVR, Kapitel 1 Rn. 24. 372 Vgl. hierzu Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze, 143 m. w. N. 373 BVerfG, Beschluss vom 27.11.1978, 2 BvR 165/75, BVerfGE 50, 50; Ipsen, ZG 1994, 194; Gönnenwein, Gemeinderecht, 28; Bethge, Selbstverwaltungsrecht, in: Festgabe für von Unruh, 149; Weber, Staatsverwaltung, 36. 374 BayVerfGH 13.07.1976, Vf. 2-VII-74, VerfGH 29,105, 122; BayVerfGH, 2.3.1978, Vf. 2-VII-77, VerfGH 31, 45, 54; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 22 Rn. 308.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

vorgaben gibt, wie die kommunale Selbstverwaltung in den Ländern ausgestaltet sein muss, jedoch keine Identität der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in allen Bundesländern verlangt wird, sei ein abweichender Rechtscharakter des Art. 11 LV BY gegenüber jenem des Art. 28 Abs. 2 GG zulässig.375 Der Verfassungsgerichtshof geht in seiner Rechtsprechung nicht davon aus, dass es sich bei Art. 11 LV BY um ein Grundrecht handelt.376 Der Gerichtshof erkennt, dass die systematische Stellung der Selbstverwaltungsgarantie im Abschnitt über den Aufbau und die Aufgaben des Staates gegen eine Grundrechtsqualität sprechen. Jedoch sei zu berücksichtigen, dass Gemeinden keine künstlichen, vom Staat geschaffenen Gebilde seien. Das Selbstverwaltungsrecht gewährleiste vielmehr einen „durch die Natur zugewachsenen Aufgabenkreis“377. Dieses Argument reicht dem Verfassungsgerichtshof allein nicht aus, um eine Grundrechtsähnlichkeit anzunehmen.378 Entscheidend sei es, dass die Landesverfassung die Existenz der Gemeinden und die kommunale Selbstverwaltung durch Art. 11 LV BY wegen ihrer Bedeutung garantiere. Dieser Garantie entspreche es, Art. 11 LV BY als subjektives Recht zu verstehen und die Garantie durch einen verfassungsrechtlichen Schutz über die bayerische Popularklage abzusichern.379 Andernfalls stünde den Gemeinden nach der bayerischen Verfassung keine Rechtsschutzmöglichkeit zu. Eine Begründung, weshalb der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung Grundrechtsähnlichkeit zuzusprechen ist, ist damit nicht eindeutig geliefert worden. Überzeugend sind die Aussagen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes nicht. Vielmehr scheint es, dass den Gemeinden allein eine Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet werden soll. Daher ist es nicht verwunderlich, dass die Anerkennung der Grundrechtsähnlichkeit der kommunalen Selbstverwaltung auch als „interessanter Trick“ bezeichnet wird.380 Die Grundrechtsähnlichkeit wird nicht mit den Besonderheiten der Bayerischen Landesverfassung begründet, wie es die Ein­ leitung der Entscheidung noch vermuten lässt. Die Argumente könnten grundsätzlich auch für das Grundgesetz und die anderen Landesverfassungen heran­gezogen

375 Darauf

weist der Bayerische Verfassungsgerichthof in seiner Begründung ausdrücklich hin: BayVerfGH, Entscheidung vom 13.07.1976, Vf. 2-VII-74, VerfGH 29, 105, 122. 376 BayVerfGH, Entscheidung vom 04.11.1976, Vf. 18-VII-73, VerfGH 29, 191, 200. 377 BayVerfGH, Entscheidung vom 13.07.1976, Vf. 2-VII-74, VerfGH 29, 105, 123; B ­ ayVerfGH, Entscheidung vom 21.11.1949, Vf. 20-VII-49, VerfGH 2, 143, 163. 378 In der Entscheidung heißt es, dass sich gewichtige Gründe anführen ließen, die kommunale Selbstverwaltung als von Natur aus gewachsen anzusehen. Durch die Verwendung des Konjunktivs macht das Gericht aber gerade deutlich, dass es die Aussagen nicht als unumstößlich und für das eigene Urteil tragend ansieht. 379 BayVerfGH 13.07.1976, Vf. 2-VII-74, VerfGH 29, 105, 123; BayVerfGH, Entscheidung vom 02.03.1978, Vf. 2-VII-77, VerfGH 31, 45, 54; BayVerfGH, Entscheidung vom 04.11.1976, Vf. 18-VII-73, VerfGH 29, 191, 200. 380 Friesenhahn, Rechtskontrolle, in: Festschrift für Broermann, 533; Bethge, Selbstverwaltung, in: Festgabe für von Unruh, 160.

B. Systematische Untersuchung 

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werden. Da sie allerdings schon nicht für die bayerische Landesverfassung überzeugen, gilt dies auch für ihre Übertragung auf andere Verfassungen, bei denen hinzukommt, dass inzwischen in allen Landesverfassungen eine eigenständige Rechtsschutzmöglichkeit für Gemeinden besteht. Die bayerische Sonderrolle ist daher mit den prozessualen Besonderheiten in Bayern zu erklären. e) Gewährung eines vergleichbaren Freiheitsraumes Denkbar wäre eine Übernahme der Elfes-Idee bereits, wenn es sich bei der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 GG um eine einem Grundrecht vergleichbare Rechtsposition handeln würde. Eine solche Ähnlichkeit wird durch Aussagen in der Literatur hervorgerufen, wonach das Selbstverwaltungsrecht den Gemeinden eine Rechtsposition einräume, welche mit einem Grundrecht strukturell vergleichbar381 bzw. als grundrechtsähnlich anzusehen sei.382 Solche Stellungnahmen sprechen stark für eine Ähnlichkeit auch hinsichtlich des Prüfungsmaß­ stabes und den Schutz des durch die Verfassung garantierten Raumes. aa) Dimensionen der kommunalen Selbstverwaltung Die Schutzrichtung des Art. 28 Abs. 2 GG ist nicht eindimensional. Die herrschende Meinung in der Literatur sieht in Art. 28 Abs. 2 GG verschiedene Garantien enthalten.383 Zum einen umfasst die kommunale Selbstverwaltungsgarantie die Rechtssubjektsgarantie. Danach ist der Gesetzgeber gehalten, die Existenz von Gemeinden überhaupt zu gewährleisten.384 Es geht damit um einen allgemeinen, objektiven Schutz und nicht um den subjektiven Schutz der gerade aufzulösenden Gemeinde. Dies wird als Rechtsinstitutionsgarantie bezeichnet.385 Allerdings hat diese objektive Garantie einen subjektiven Fortsatz, wonach eine Gemeinde nicht gegen ihren Willen aufgelöst werden darf. Dies wird in der Literatur als beschränkt-individuelle Rechtssubjektsgarantie umschrieben.386 Wenn davon ge­ sprochen wird, dass es sich bei Art. 28 GG um eine institutionelle Garantie handele, bezieht sich dies auf den gewichtigen Teil387 der Rechtsinstitutionsgarantie sowie den objektiven Teil der Rechtssubjektsgarantie.

381 Pieroth,

in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 11; Gönnenwein, Gemeinderecht, 29.  Ipsen, ZG 1994, 199 und 207. 383 Vgl. zur folgenden Aufteilung auch Schoch, Jura 2001, 124. 384 Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-Aßmann, BVR, Kapitel 1 Rn. 10. 385 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-Aßmann, BVR, Kapitel 1 Rn. 11. 386 Vgl. Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 97; Schmidt-­ Aßmann, in: Schmidt-Aßmann, BVR, Kapitel 1 Rn. 11. 387 Auch als Schwerpunkt der institutionellen Garantie bezeichnet bei Vogelgesang, in: Berliner Kommentar, Dezember 2002, Art. 28 Rn. 98. 382 Vgl.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Schließlich kommt dem Art. 28 Abs. 2 GG noch eine subjektive Komponente zu. Diese wird als subjektive Rechtsstellungsgarantie bezeichnet.388 Die subjektive Reichweite der institutional geprägten Garantie ist Ausfluss der Kommunalverfassungsbeschwerde.389 bb) Verobjektivierte Dimension der Selbstverwaltung Vor allem im älteren Schrifttum wurde von Schäfer und von Kollmann aus dem Verständnis des Art. 28 Abs. 2 GG als institutionelle Garantie geschlossen, dass damit eine subjektive Rechtsstellung ausgeschlossen sei.390 Das Verständnis als institutionelle Garantie hat seinen Ursprung zum einen in dem Vergleich mit Art. 127 WRV. Da Art 28 Abs. 2 GG nach seinem Wortlaut dem Art. 127 WRV, welcher nur als institutionelle Garantie verstanden wurde,391 gleicht, wird vertreten, dass Art. 28 Abs. 2 GG kein subjektives Recht der Gemeinden enthält.392 Zudem wird aus der systematischen Stellung des Art. 28 Abs. 2 GG in dem Bereich des Grundgesetzes, der sich mit dem Verhältnis zwischen Bund und Ländern beschäftigt, geschlossen, dass durch Art. 28 Abs. 2 GG nur die Länder angesprochen würden und nicht die Gemeinden selbst, die nur in einem internen Rechtsverhältnis zu den Ländern stehen und Glieder des Landes seien.393 Eine unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen Bund und Ländern bestehe nicht.394 Damit verbunden war die Ansicht, dass die noch nicht im Grundgesetz verankerte Kommunalverfassungsbeschwerde deswegen verfassungswidrig sei. Nachdem die Kommunalverfassungsbeschwerde in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG im Grundgesetz ausdrücklich verankert worden ist, lassen sich die Einwände des älteren Schrifttums nicht mehr Aufrecht erhalten. Mit Aufnahme der Rechtsschutzmöglichkeit kann die Aussage, den Gemeinden komme nur ein objektiver Schutz zu, nicht mehr vertreten werden. Vielmehr bekommen die Gemeinden eine wehrfähige Rechtsposition, die sie gerichtlich durchsetzen können und die sie vor Übergriffen schützen soll. Die Gegenüberstellung von institutioneller Garantie und

388 Jestaedt, Verwaltung 35, 306; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 45; SchmidtAßmann, in: Schmidt-Aßmann, BVR, Kapitel 1 Rn. 24; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grund­ gesetz, Art. 28 Rn. 11. 389 In diese Richtung weist vor allem Ipsen, ZG 1994, 212, der wegen der Möglichkeit des Rechtsschutzes der Gemeinden die Unterscheidung zu den Grundrechten in den Hintergrund tretend ansieht und sich für eine weitgehende Vergleichbarkeit der Kommunalverfassungs­ beschwerde mit der Individualverfassungsbeschwerde einsetzt. 390 Müthling, DöV 1951, 83. 391 Gebhard, Handkommentar, Art. 127, 4a und b; Anschütz, Verfassung, Art. 127, 584. 392 Schäfer, DöV 1951, 573; Kollmann, DöV 1951, 146; von Mangoldt, Grundgesetz, Art. 28 GG Bem. 3. 393 Schäfer, DöV 1951, 573. 394 Schäfer, DöV 1951, 573.

B. Systematische Untersuchung 

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subjektivem Recht ist so nicht mehr durchhaltbar. Vielmehr schließt sich beides nicht aus.395 cc) Versubjektivierte Dimension des Selbstverwaltungsrechtes Insbesondere bei Inkrafttreten des Grundgesetzes sahen Teile der Literatur den Schwerpunkt der kommunalen Selbstverwaltung in der vom Staat verschiedenen396 bzw. staatsunabhängigen397 Tätigkeit der Gemeinden. Wegen Art. 28 GG kann der Staat nicht unbeschränkt in das Hoheitsgebiet der Gemeinden eindringen. Dadurch besitze die Gemeinde quasi eine Entsprechung zur Freiheit der Entfaltung der Einzelperson.398 Diese Auffassung übersieht jedoch, dass die Gemeinde nach dem Grundgesetz gerade Verwaltungsaufgaben übernehmen soll, wenn auch in Selbstverwaltung. Eine von Staat getrennte Institution liegt daher nicht vor.399 dd) Aktuelle Betonungen des objektiven Charakters der Selbstverwaltung Die objektivste Betonung der Selbstverwaltungsgarantie in der aktuelleren Literatur findet sich bei Faber und von Unruh.400 Hier wird die subjektive Rechts­ stellungsgarantie gänzlich bezweifelt. Den Vertretern einer subjektiven Rechtsstellung der Gemeinden sei es nicht gelungen, herauszuarbeiteten, woraus sich die subjektive Garantie ergeben wurde und wieso damit eine Grundrechtsähnlichkeit verbunden sein soll.401 Andere Vertreter eines eher staatlich einzuordnenden Verständnisses der Selbstverwaltungsgarantie betonen, dass trotz der Anerkennung einer durch die Kommunalverfassungsbeschwerde geschützten Rechtsposition bei der Akzentuierung der Gemeinde ein Wechsel von der Person zur Institution stattgefunden hat.402 Die Gemeinde wird dem Staat zugeschrieben und die Selbstverwaltung als mittelbare

395 Vgl. Bethge, Selbstverwaltung, in: Festgabe für von Unruh, 164; ders., Verwaltung 15, 212; Schoch, Jura 2001, 124. Davon, dass sich eine Grundrechtsähnlichkeit und eine insti­ tutionelle Garantie gegenseitig ausschließen, scheint der Bayerische Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.1976, Vf. 2-VII-74, VerfGH 29, 105, 121, auszugehen. 396 Vgl. Scholtissek, DVBl. 1968, 827. 397 Salzwedel, DöV 1969, 811. 398 Salzwedel, DöV 1969, 811. 399 Vgl. die Auseinandersetzung zu dieser Auffassung und zur historischen Entwicklung: Becker, Kommunale Selbstverwaltung, in: Handbuch der Grundrechte IV/2, 697 ff. 400 von Unruh, in: von Münch, BVR, 101; Faber, in: Alternativkommentar zum Grund­gesetz1, Art. 28 GG Rn. 26. 401 Faber, in: Alternativkommentar zum Grundgesetz1, Art. 28 GG Rn. 26. 402 Köttgen, Gemeinde und Bundesgesetzgeber, 14.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Staatsverwaltung verstanden bzw. als Teil des Staates.403 Besonders Burmeister und von Unruh haben diesen Akzent der kommunalen Selbstverwaltung betont. Nach der Ansicht von Burmeister wird die kommunale Selbstverwaltung zur reinen Kompetenzgarantie degradiert.404 Von Unruh geht genauso davon aus, dass es „keinen Gegensatz zwischen Selbstverwaltung und Staatsverwaltung“ gibt und die Selbstverwaltung immer nur staatliche Verwaltung sei.405 Gemeinde und Staat stehen sich nicht gegenüber.406 Vor diesem Hintergrund ist die Ausgangssituation von Gemeinden eine völlig andere wie die des Bürgers gegenüber dem Staat. Auch Forsthoff, der sich um den Begriff der mittelbaren Staatsverwaltung verdient gemacht hat, weist in diese Richtung. Zwar weist er darauf hin, dass der Begriff der mittelbaren Staatsverwaltung auf die Abhängigkeit der Gemeinden vom Staat deutet, während der Begriff der Selbstverwaltung das Eigenleben des Trägers betone.407 Das eine würde das andere jedoch nicht ausschließen. Indem er jedoch im Folgenden die Unterschiede zwischen der mittelbaren Verwaltung, zu der er die kommunale Selbstverwaltung zählt, im Vergleich zu der unmittelbaren Verwaltung aufzählt und dabei gerade nicht die Staatsunabhängigkeit bzw. die Ein­räumung eines eigenen Freiheitsbereichs erwähnt, wird deutlich, dass er die Betonung der Tätigkeit der Gemeinden prinzipiell in ihrer Aufgabe als Teil der Staatsverwaltung sieht. Zwar führt er zur Unterscheidung an, dass es keine direkte Leitungsund Weisungsmöglichkeit gebe.408 Daraus folgert er jedoch keine Staatsferne oder einen eigenständigen Freiheitsraum der Gemeinden. ee) Aktuelle Betonung des subjektiven Gehaltes bei Maurer und Ipsen Nach Ipsen ergibt sich aus der Tatsache des Vorhandenseins der Kommunal­ verfassungsbeschwerde und der Garantie aus Art. 28 Abs. 2 GG ein subjektives Recht der Gemeinden, wobei der Unterschied zu den Grundrechten in den Hintergrund tritt.409 Als Begründung führt er zudem an, dass selbst bei grundrechtlichen Verbürgungen nicht immer eine „als unbegrenzt zu denkende Freiheitssphäre“ vorhanden sei.410 Maurer geht ebenfalls von einer subjektiven Rechtsstellung aus. Anders lässt sich für ihn das Recht, Eingriffe in das verfassungsmäßige Selbstverwaltungsrecht 403 von Unruh, in: von Münch, BVR, 91 und 94; Schmidt-Aßmann, BVR, Kapitel 1 Rn. 8; ders., Garantie der kommunalen Selbstverwaltung, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 803. 404 Burmeister, Neukonzeption, 95. 405 von Unruh, in: von Münch, BVR, 94. 406 Scheuner, AfK 1973, 6. 407 Forsthoff, Verwaltungsrecht, § 25 I b). 408 Forsthoff, Verwaltungsrecht, § 25 I b). 409 Ipsen ZG 1994, 212. 410 Ipsen, ZG 1994, 211 f.

B. Systematische Untersuchung 

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abzuwehren, nicht erklären.411 Als wesentlicher Anhaltspunkt dient Maurer zudem der Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 GG, der das Recht412 auf Selbstverwaltung gewährleistet. Zudem werde der Begriff Recht vom Grundgesetz nicht verwendet, wenn es um Kompetenzen von Verwaltungsträgern und Verwaltungsorganen gehe.413 Schließlich kenne das Grundgesetz auch subjektive Rechte außerhalb des Grundrechtskataloges, wie Art. 21 GG zeige.414 ff) Vergleichbarkeit der Freiheitsräume nach Frenz Unabhängig von der Beschaffenheit der Rechtsposition der Gemeinden in Bezug auf die kommunale Selbstverwaltungsgarantie hat sich Frenz für eine Vergleichbarkeit der kommunalen Garantie zu der grundrechtlichen Freiheit aus­ gesprochen.415 Frenz geht davon aus, dass es bei der Rechtsposition in Art. 28 Abs. 2 GG um die Zuordnung von Kompetenzen gehe und Kompetenzen von ihrer Zuordnung durch das positive Recht sowie ihrer inhaltlichen Bemessung und Begrenzung im Gegensatz zur unabhängig von staatlicher Zuweisung individuellen Freiheit geprägt seien.416 Die Zuordnung der Aufgaben für die Gemeinden zeichne sich nach Frenz jedoch gerade dadurch aus, dass sie nicht vom Gesetzgeber erfolgen könne, sondern kraft Verfassung vorgegeben sei. Ferner zieht Frenz als Argument für die Vergleichbarkeit den ähnlich weitreichenden Rechtsschutz wie bei den Grund­ rechten heran, durch den die Gemeinde gleichfalls eine Überprüfung objektiven Verfassungsrechts vor den Verfassungsgerichten erreichen könne.417 Allerdings erkennt auch Frenz, dass die kommunale Selbstverwaltung staatlich geprägt sei und daher ein Schutz durch Mechanismen, die spezifisch auf Freiheitssicherung ausgerichtet sind, systemwidrig wäre.418 Die Bedeutung des vergleichbaren Freiheitsraumes liege vornehmlich in einer Art „Vorposten der individuellen Freiheits­ sicherung“. Die These von der Vergleichbarkeit der Freiheitsräume aufgrund der Gleichartigkeit des Rechtsschutzes ist wenig überzeugend. Eine Ähnlichkeit mit dem grundrechtlichen Freiheitsraum aus dem Rechtsschutz herzuleiten, läuft auf einen 411 Maurer,

DVBl. 1995, 1041 linke Spalte. im Original. 413 Maurer, DVBl. 1995, 1041 rechte Spalte. Dieses Argument relativiert Maurer jedoch gleich selber (Fn. 39), indem er eingesteht, dass dieses Wortlautargument nicht bei der Regelung der Gesetzgebungskompetenzen in den Artt. 70 ff. GG gilt, in welchen das Grundgesetz die Begriffe „Befugnis“ und „Recht“ verwendet. 414 Maurer, DVBl. 1995, 1042 linke Spalte. 415 Frenz, Verwaltung 28, 33 ff. 416 Frenz, Verwaltung 28, 37. 417 Frenz, Verwaltung 28, 38. 418 Frenz, Verwaltung 28, 41. 412 Hervorhebung

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Zirkelschluss hinaus. Die zweite Begründung von Frenz, die Selbstverwaltungsgarantie wäre nicht vom positiven Recht vorgegeben und begrenzt, ist ebenfalls nicht tragfähig. Auch die Verfassung stellt letztendlich positives Recht dar. Eine quasi naturrechtliche Vorgabe des Selbstverwaltungsrechtes ist abzulehnen. Erst durch die positive Normierung im Grundgesetz wird den Gemeinden das Selbstverwaltungsrecht garantiert. Zudem hat der Gesetzgeber die Aufgabe, das Selbstverwaltungsrecht auszugestalten und zu formen.419 Die Ausgangslage von Frenz ist daher nicht richtig. Letztlich will Frenz durch den Vergleich auch gerade nicht die Schutzmechanismen der individuellen Freiheitsräume auf Art. 28 Abs. 2 GG übertragen. Wegen der Einordnung in den Staatsaufbau und der Erforderlichkeit einer Ermächtigung für einen Eingriff in die Rechte der Bürger ist eine solche Unterscheidung vorzunehmen.420 Damit wäre für die hier zu entscheidende Frage keine Parallelität gegeben. Die Konstruktion der Ausweitung des Rechtsschutzes auf objektives Verfassungsrecht hat seinen Ursprung zumindest zum Teil in der individuellen Freiheitsgewährung durch die Grundrechte. Eine Übernahme dieses „spezifischen“ Schutzes auf die staatlich geprägte Gemeinde ist auch für Frenz nicht zulässig. gg) Rastede-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes In der Rastede-Entscheidung421 hatte das Bundesverfassungsgericht über die Kommunalverfassungsbeschwerde der niedersächsischen Stadt Rastede gegen die Hochzonung der Zuständigkeit für die Abfallbeseitigung durch das niedersächsische Ausführungsgesetz zum Abfallbeseitigungsgesetz vom 09. April 1973 zu entscheiden. Die betroffene Gemeinde rügte, dass das Gesetz gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip verstoßen würde.422 In seiner Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde geht das Bundesverfassungsgericht auf diesen Vorwurf ein und spricht sich für eine Verhältnismäßigkeit aus.423 Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde hat bisher der ständigen Rechtsprechung entsprochen.424 Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidungsbegründung dann jedoch kein einziges Mal das Verhältnismäßigkeitsprinzip erwähnt. Vielmehr wird

419 BVerfG,

Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 143; Schoch, Jura 2001, 125. 420 Frenz, Verwaltung 28, 40. 421 BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127 ff. 422 BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 135. 423 BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 139. 424 BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584, 598, 599, 604/76, NJW 1981, 1659, 1660, unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbotes BVerfG, Beschluss vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228, 241.

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anstatt des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips ein „Vorrangprinzip“425 aus Art. 28 Abs. 2 GG abgeleitet. Inhaltlich verlangt das Gericht bei einem Eingriff in den Randbereich der Selbstverwaltungsgarantie zwar weiterhin, dass es einen tragfähigen Grund im Interesse des Gemeinwohles für einen Eingriff gibt, und dass dieser Grund das Aufgabenverteilungsprinzip des Art. 28 Abs. 2 GG überwiegt.426 Entscheidend ist jedoch, dass nicht auf das allgemein gültige Verhältnismäßigkeitsprinzip rekurriert wurde, sondern aus Art. 28 Abs. 2 GG herausgelesen wurde, dass dieser hinsichtlich der Aufgabenausstattung ein Vorrang der Gemeinde enthalte427 und jeder Entzug einer Aufgabe daher tragfähiger und überwiegender Gründe bedürfe. Trotz Rüge eines Verstoßes gegen das Übermaßverbot in der Gleichstellungsbeauftragten- Entscheidung428 hat das Gericht wiederum nicht auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip abgestellt.429 Dieses Schweigen in Bezug auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip und dessen Austausch durch eine Begründung aus der Selbstverwaltungsgarantie selbst heraus wird in der Literatur als Zeichen gesehen, die unterschiedliche Gewährleistung der individuellen Freiheitssphäre einerseits und des staatlichen Organisationsgefüges andererseits stärker zu beachten.430 Dieses Ergebnis ist in der Literatur teilweise kritisiert worden. Die Tatsache, dass das Bundesverfassungsgericht jedoch eine neue Akzentuierung vorgenommen hat, sehen auch die Kritiker als gegeben.431 Obwohl in aktuelleren Entscheidungen wieder der Begriff des Verhältnismäßigkeitsprinzips auftaucht,432 hat sich an der neuen Akzentuierung nichts geändert.

425 Schmidt-Aßmann, Kommunale Selbstverwaltung, in: Festschrift für Sendler, 134  ff.; ders., Garantie der kommunalen Selbstverwaltung, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht I, 807; folgend BVerfG, Beschluss vom 07.02.1991, 2 BvL 24/84, BVerfGE 83, 363, 381. 426 BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 153 und besonders 154 unter c; hierzu auch Schmidt-Aßmann, Kommunale Selbstverwaltung, in: Festschrift für Sendler, 134 bis 137; Frenz, Verwaltung 28, 47 ff. 427 BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 152. 428 BVerfG, Beschluss vom 26.10.1994, 2 BvR 445/91, BVerfGE 91, 228, 233. 429 In dem „Verwaltungsgemeinschaften“-Beschluss, BVerfG, Beschluss vom 19.11.2002, 2 Bv 329/97, BVerfGE 107, 1 ff., wird dann wieder vom Verhältnismäßigkeitsprinzip gesprochen. Diese Entscheidung betrifft allerdings die Sondersituation der Auflösung der Gemeinde und die dazu entwickelten besonderen Anforderungen, so dass diese Entscheidung nicht verallgemeinerungsfähig ist. 430 Schmidt-Aßmann, Kommunale Selbstverwaltung, in: Festschrift für Sendler, 135. 431 Vgl. Frenz, Verwaltung 28, 31; a. A. Maurer, DVBl. 1995, 1044, wonach der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nie als Grenze des Gesetzesvorbehaltes herangezogen wurde und daher nicht aufgegeben worden sein kann und inhaltlich nur die gleichen Maßstäbe zur Geltung kommen. Richtig ist daran, dass das Bundesverfassungsgericht das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht ausdrücklich als Grenze des Gesetzesvorbehaltes genannt hat. In den Entscheidungen vom 07.10.1980, 2 BvR 584, 598, 599, 604/76, unter Punkt 45, zitiert nach www.juris.de, und vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228, 241, verlangt das Gericht jedoch positiv, dass der Gesetzgeber bei Eingriffen das Verhältnismäßigkeitsprinzip beachtet. 432 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 366 f. und 374.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

hh) Stellungnahme und Ergebnis In den Rechtsfolgen wie der Möglichkeit, Rechtsschutz vor dem Verfassungsgericht einzuholen, oder des Umfanges der Selbstverwaltungsgarantie ergeben sich keine großen Unterschiede, ob man nun von einer institutionellen Garantie oder von einem subjektiven Recht ausgeht. Gleichfalls erfolgt der Prüfungsaufbau im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde nach beiden Auffassungen gleich.433 Selbst die Ansichten, die das Selbstverwaltungsrecht in Art. 28 Abs. 2 GG als institutionellen Garantie verstehen, gehen wegen der Rechtsschutzmöglichkeit ebenfalls von einem „subjektiven-rechtlichen Reflex der objektiv-recht­ lichen Einrichtungsgarantie“434 aus. Für die Frage der Vergleichbarkeit mit dem grundrechtlich umfassenden Freiheitsschutz muss die Frage, ob es sich bei der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nun um ein direktes subjektives Recht handelt oder ein subjektivierter Schutz nur als Folge einer institutionellen Garantie entsteht, nicht abschließend beantwortet werden. Diese Antwort würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und zugleich zur Frage der Definition des subjektiven Rechtes führen.435 Nach dem Begründer des Begriffes der institutionellen Garantie auf Verfassungsebene und Wegbereiter für die damit verbundene Unterscheidung zwischen institutioneller Garantie und Grundrechte, Carl Schmitt, ist eine institutionelle Garantie dadurch geprägt, dass es sich dabei um etwas Formiertes und Organisiertes und damit Umgrenzbares handele.436 Zwar würden sich die Gewährung eines subjektiven Rechts und eine institutionelle Garantie nicht ausschließen.437 Allerdings stellt Schmitt die institutionelle Garantie den unbegrenzten Freiheitsrechten gegenüber, welche keiner Formierung oder Ordnung durch den Staat bedürfen.438 Diese Definition der institutionellen Garantie ist auch in der aktuellen Literatur noch gebräuchlich.439 Damit stellt der wesentliche Definitionspfeiler für den Begriff der institutionellen Garantie eben das staatlich Verfasste und Umgrenzte dar. Die Ausweitung mit der Begründung der Parallelität zu den Grundrechten ließe sich allenfalls noch dann rechtfertigen, wenn nicht aufgrund des unbegrenzten Freiheitsrechtes ein besonderer Schutz vor einem verfassungswidrigen Eingriff bestehen müsste. Dies ist, wie oben gezeigt, aber gerade der Fall. 433 Maurer,

DVBl. 1995, 1042. DVBl. 1995, 1041, der freilich zu Gunsten eines subjektiven Recht argumentiert. 435 Die wesentlichen Akzente für eine Bejahung eines subjektiven Rechts scheinen nicht einheitlich verwendet zu werden. Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 39 sieht zum einen die Freiheit als wesentliche Voraussetzung für ein subjektives Recht. Gleichfalls kennzeichnend ist für ihn jedoch, dass ein subjektives Recht nicht verrückbar und verzichtbar ist. 436 Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze, 149. 437 Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze, 149. 438 Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze, 167. 439 Ipsen, ZG 1994, 211. 434 Maurer,

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Dies wird von Ipsen anders gesehen. Er hebt hervor, dass gerade bei den Grundrechtsverbürgungen für juristische Personen des öffentlichen Rechtes wie den Rundfunkanstalten und Universitäten diese unbegrenzte Freiheitssphäre nicht gegeben seien,440 so dass das Vorliegen einer institutionellen Garantie nicht gegen die Einräumung eines subjektiven Rechts spreche. Die Argumentation hat zunächst die Schwäche, dass hinsichtlich der Rundfunkfreiheit und der Freiheit der Universitäten nicht abschließend geklärt ist, ob es sich überhaupt um institutionelle Garantien handelt.441 Zudem verkennt diese Argumentation, die besondere Situation der Rundfunkfreiheit und der Universitäten, die auf die kommunale Selbstverwaltung gerade nicht übertragbar ist. Sowohl Universitäten als auch Rundfunkanstalten stellen keine mittelbare Staatsverwaltung dar, sie sind gerade staatsfern.442 Das Bundesverfassungsgericht zieht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 GG gerade den Schluss, dass der Rundfunk staatsfrei zu bleiben hat,443 damit der Staat durch denkbare Einflussmöglichkeit auf die Medien die Bevölkerung nicht einseitig instrumentalisiert.444 Es verbietet sich, die Rundfunkanstalten als Teil des Staates anzusehen und damit der mittelbaren Staatsverwaltung zuzuschreiben. Gleiches gilt für die von Ipsen als Beispiel aufgeführten Universitäten. Bereits aus Art. 5 Abs. 3 GG ist mit dem Schutz der Freiheit der Wissenschaft, Forschung und Lehre gerade die Trennung dieser Bereiche vom Staat angesprochen. Die Universität soll eben nicht als Teil der Staatsverwaltung in Erscheinung treten. Zwar mögen juristischen Personen nur ihr bestimmtes Grundrecht zur Verfügung stehen und somit eine Begrenzung vorliegen. Die Verbürgung selber ist jedoch von der Staatsfreiheit geprägt und damit anders strukturiert als bei der kommunalen Selbstverwaltung, die einen Teil der Staatsverwaltung bildet. Die grundsätzliche, definitionsgemäße Unterscheidung zwischen institutioneller Garantie und Grundrechten bzw. subjektiven Rechten wird durch die Besonderheiten der Universität und der Rundfunkfreiheit somit nicht nivelliert. Die Gegenüberstellung von Staat und Gemeinde war und ist davon gekennzeichnet, die staatliche Gewalt zu zügeln.445 Damit verbunden ist die Betrachtung der Gemeinde als etwas Außerstaatliches. Zwar besteht heute noch eine Funktion der Selbstverwaltung in der Dezentralisierung des Staates.446 Die Gemeinden sind dabei jedoch in den Staat eingebettet. Der Gegensatz zwischen Kommunen 440 Ipsen,

ZG 1994, 211. hierzu Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 72. 442 Vgl. hierzu und im folgenden Bethge, Selbstverwaltung, in: Festgabe für von Unruh, 155. 443 In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 05.02.1991, 1 BvF 1/85, 1/88, BVerfGE 83, 238, 322 heißt es hierzu, dass das Bundesverfassungsgericht von Anfang an hervorgehoben hat, dass Rundfunkfreiheit in erster Linie Staatsfreiheit bedeute. 444 Hoffmann-Riem, in: Alternativkommentar zum Grundgesetz, 2001, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 140 und 155. 445 In diese Richtung auch Becker, Kommunale Selbstverwaltung, in: Handbuch der Grundrechte IV/2, 697. 446 Vgl. Schmidt-Aßmann, Garantie der kommunalen Selbstverwaltung, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht I, 806; Maurer, DVBl. 1995, 1040. 441 Vgl.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

und Staat hat seine Ursachen im 19. Jahrhundert, ist aber, wie von Scheuner447 und Forsthoff448 herausgearbeitet wurde, nicht mehr mit dem heutigen Staatsaufbau vereinbar. Dem Bürger tritt die Gemeinde als untere Verwaltungsbehörde449 in der Mehrzahl der Fälle als eingreifende staatliche Behörde entgegen. Gleichfalls hat sich ein Wandel der staatlichen Aufgaben vollzogen hin zu einem Übergewicht von Vorsorge und Leistungen.450 Auch hier übernimmt die Gemeinde etwa durch Schulen, Kindergärten, Krankenhäuser und Pflegeheime die Mehrzahl der Aufgaben vor Ort. Die Gemeinde lässt sich somit vornehmlich als Teil des Staates verstehen. Neben dieser tatsächlichen Betrachtung lässt sich auch aus dem heutigen demokratischen Staatsaufbau kein Gegensatz zwischen Gemeinde und Staat mehr vertreten. Gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG geht alle Staatsgewalt vom Volke aus. Damit ist alle Staatsgewalt vom Volk abgeleitet. Eine Gegenüberstellung von vom Bürger abgeleiteten staatlichen Macht einerseits und der vor Ort demokratisch legitimierten Verwaltungsmacht der Gemeinden andererseits ist nicht mehr vertretbar. Sowohl Staat als auch Gemeinde üben demokratisch legitimiert Hoheitsgewalt aus. Beide lassen sich nicht gegeneinander ausspielen.451 Auch die Tatsache, dass das Selbstverwaltungsrecht den Gemeinden keine Befugnis vermittelt, in Rechte Dritter einzugreifen, spricht gegen eine vergleichbare Freiheitsverbürgung. Die Grundrechte vermitteln dem Bürger einen Freiheitsraum, in dem er ohne weitere Berechtigung nach eigenem Willen handeln darf. Wäre dies bei den Gemeinden ebenso, könnten sie unter Ausübung ihrer Freiheit in Rechte Dritter eingreifen. Dafür ist allerdings ein ermächtigendes Gesetz erforderlich. Es zeigt sich somit, dass kommunales Handeln staatliches kompetenz­ gebundenes Handeln ist.452 Damit lässt sich die Ausgangsthese der Befürworter einer Angleichung des Prüfungsmaßstabes der Kommunalverfassungsbeschwerde an eine Individualverfassungsbeschwerde, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 28 Abs. 2 GG hätten einen parallelen Wirkungsbereich,453 gerade nicht halten.454 Das Recht auf kommunale Selbstverwaltung stellt kein Recht dar, welches außerhalb des staatlichen Wirkungsbereiches besteht und welches vom Staat separierbar ist. Die kommunale Selbstverwaltung ist vielmehr ein besonderer Bereich innerhalb des staat­lichen 447 Scheuner, AfK 1973,

1 ff.

448 Forsthoff, Verwaltungsrecht,

§ 25 I. § 13 Abs. 1 Nr. 2 Landesverwaltungsgesetz Baden-Württemberg. 450 Vgl. Scheuner, AfK 1973, 6. 451 Vgl. Becker, Kommunale Selbstverwaltung, in: Handbuch der Grundrechte IV/2, 697; der Gedanke des Gleichlaufes von Staats- und Selbstverwaltung findet sich auch bei Dehmel, Wirkungskreis, 63. 452 Vgl. Schmidt-Aßmann, Garantie der kommunalen Selbstverwaltung, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht I, 809. 453 Hoppe/Rengeling, Rechtsschutz, 82; Stern, AfK 64, 92. 454 Vgl. Dietlein, Landesverfassung, in: Kontinuität und Wandel, 128, der wegen der fehlenden Grundrechtseigenschaft ebenfalls eine Übernahme der Elfes-Rechtsprechung ablehnt. 449 Vgl.

B. Systematische Untersuchung 

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Hoheitsbereiches. Deswegen geht es nicht um Freiheit vor einem staat­lichen Eingriff. Dies würde voraussetzen, dass sich die Rechte der Gemeinden eben im außerstaatlichen Raum befinden. Die Terminologie, die kommunale Selbstverwaltung als „kompetenzrechtliche Verteilungsgarantie“455 aufzufassen, trifft die Sache. Das Risiko eines Missverständnisses durch irrige Begrifflichkeiten den Gemeinden über die kommunale Selbstverwaltung ein Freiheitsrecht zuzusprechen, wird so vermieden. Kompetenzen sind definitionsgemäß jedoch „inhaltlich bemessen und begrenzt“.456 Schließlich erkennen auch Befürworter einer stärkeren Betonung der subjektiven Kompoente der Selbstverwaltung an, dass der Schutz der kommunalen Selbstverwaltung nicht als ein wie bei natürlichen Personen vorhandener unbegrenzter Freiheitsraum aufzufassen sei.457 Damit würde selbst bei Annahme eines subjektiven Rechtes gerade der Punkt, der zu einer Anwendung der Elfes-Rechtsprechung führt, äußerst zweifelhaft sein und zu einer Versagung der Übernahme der vom Bundesverfassungsgericht herausgearbeiteten Grundsätze beim Grundrechtsschutz auf die Kommunalverfassungsbeschwerde führen. f) Gefahr der unübersichtlichen Ausweitung Gegen eine Übernahme der Elfes-Konstruktion wird von den Gegnern zudem eingewandt, dass diese zu einer beträchtlichen Ausweitung des Prüfungsmaß­stabes führen würde.458 Allerdings ist bei der Betrachtung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und der Landesverfassungsgerichte zur Kommunalverfassungsbeschränkung gerade keine Zurückhaltung zu bemerken, sobald es um eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes geht. Beispielsweise geht das Landesverfassungsgericht Brandenburg davon aus, dass möglicherweise ein offensichtlicher Verstoß gegen elementare Formvorschriften im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann.459 Richtig ist, dass bei einer Anwendung der Elfes-Konstruktion eine Rechts­ mäßigkeitsüberprüfung anhand der gesamten Verfassungen erfolgen müsste. Daher müsste zum Beispiel auch die Vereinbarkeit mit dem jeweiligen Grundrechtskatalog der Verfassung geprüft werden. Ein beachtlich weiterer Prüfungsmaßstab wäre die Folge. Zwar tendiert die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes auch zu einem weiten Prüfungsmaßstab. Eine Grundrechtsprüfung im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde hat bislang jedoch noch nicht stattgefunden. 455 Bethge, Verwaltung 15,

211. Beschluss vom 08.07.1982, 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 101. 457 Ipsen, ZG 1994, 211. Gegen die Relativierung dieses Ausgangspunktes beim Grundrechtsschutz von juristischen Personen wurde bereits oben Stellung genommen. 458 Vgl. Krebs, DVBl. 1982, 1047; Bethge, Verwaltung 15, 214. 459 VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 15/02, LKV 2002, 576, 577. 456 BVerfG,

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

7. Zusammenfassung Zwischen der Kommunalverfassungsbeschwerde und der Individualverfassungs­ beschwerde existieren Gemeinsamkeiten, die es rechtfertigen die Kommunalverfas­ sungsbeschwerde ähnlich wie die Individualverfassungsbeschwerde aufzubauen. Eine Übertragung der Elfes-Rechtsprechung auf die Kommunalverfassungsbeschwerde scheidet jedoch aus, da die kommunale Selbstverwaltung vornehmlich im staatlichen Bereich wurzelt und als institutionelle Garantie etwas Umgrenztes darstellt. Damit kann der umfassende Schutz der Grundrechte nicht auf die Kommunalverfassungsbeschwerde übertragen werden.

IV. Ergebnis Da die Kommunalverfassungsbeschwerde mit keinem der anderen Verfahren vergleichbar ist, ist der Charakterisierung als Rechtsinstitut eigener Art460 den Vorzug zu geben.

C. Versubjektivierte Rechtsposition Aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG ableitbar ist zudem, dass es sich bei der Kommunalverfassungsbeschwerde um ein Verfahren handelt, welches dem subjektiven Rechtsschutz dient461, obwohl damit wie gerade unter B. III. herausgearbeitet wurde, kein grundrechtsähnlicher Schutz verbunden ist. Grundsätzlich und generell ist in den subjektiven Parteistreitigkeiten sowie in den Verfahren, die auf einen Individualrechtsschutz angelegt sind, der Prüfungsmaßstab enger bemessen als in den Verfahren der objektiven Rechtskontrolle.462 In jenen Verfahren geht es um den Schutz der subjektiven Rechtsposition. Sind „Rechte Dritter“ verletzt, ist dies nicht Verfahrensgegenstand. Bei den objektiven Verfahren der abstrakten wie der konkreten Normenkontrolle ist hingegen die Frage der Übereinstimmung der Rechtsnorm mit der Verfassung Verfahrensgegenstand.463 Diese Verfahren sind auf eine möglichst umfassende Verfassungsmäßigkeitskontrolle angelegt.464 460 Lechner, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 2; Lechner/Zuck, Bundesverfassungs­ gerichtsgesetz, § 91 Rn. 2; Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 132; Hessen: Hess. StGH, Urteil vom 04.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 3. Da in keine andere Kategorie eingeordnet, stimmt wohl auch Magen, in: Clemens/Umbach/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 12 und 13 dieser Charakterisierung zu. 461 Vgl. Stein, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, März 1982, Art. 93 Rn. 776; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Juli 2007, § 91 Rn. 16; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.12.2002, VerfGH 10/01, DöV 2003, 414. 462 Vgl. Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorbem. Rn. 134. 463 Detterbeck, AöR 116, 411; ders., Streitgegenstand, 200. 464 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorbem. Rn. 134.

C. Versubjektivierte Rechtsposition

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Daher ist im Folgenden zu untersuchen, inwieweit die Kommunalverfassungsbeschwerde dem subjektiven Rechtsschutz dient und welche Folgen für den Prüfungsmaßstab sich daraus ziehen lassen.

I. Subjektiver Schutz als Zweck der Kommunalverfassungsbeschwerde Die Tatsache, dass die kommunale Selbstverwaltungsgarantie als institutionelle Garantie zu verstehen ist, schließt nicht aus, dass damit auch versubjektivierte Rechtspositionen verbunden sind, wie unter B. III. 6. dargestellt. Art. 28 Abs. 2 GG enthält nach der herrschenden Auffassung eine subjektive Rechtsstellungsgarantie.465 Für den Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde ist insbesonders wichtig, welche Ziele dieses Verfahren hat. 1. Gewährung eines Rechtes Indem Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG von dem Recht466 auf Selbstverwaltung spricht, deutet bereits der Wortlaut des Grundgesetzes an, dass es in dem Kommunal­ verfassungsbeschwerdeverfahren um die Verletzung subjektiver oder versubjektivierter Rechte467 geht.468 Entsprechende Ableitungen aus der Verwendung der Begriffe „Rechte und Pflichten“ finden sich auch beim Organstreit und beim Bund-Länder-Streit nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG. Der Zusatz „Pflichten“ ist dabei für die passive Beteiligtenfähigkeit entscheidend. Da Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG von der Auslegung des Grundgesetzes spricht und auch § 67 Satz 3 BVerfGG eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über den Antrag hinaus zulässt, wird in der Literatur vertreten, dass es sich beim Organstreitverfahren um ein Verfahren der prinzipalen Grundgesetzinterpretation handelt.469 Dieser Auffassung sind das Bundesverfassungs­ gericht sowie die herrschende Literatur entgegengetreten. Aus der Wendung, dass es Rechte gebe, lässt sich folgern, dass es sich um ein Verfahren des subjektiven Rechtsschutzes handelt,470 selbst wenn auch objektive Ziele wie etwa die Verrechtlichung der Beziehungen der Organe mit dem Verfahren verbunden sind.471

465 Bethge,

in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Juli 2007, § 91 Rn. 14. durch den Verfasser. 467 Vgl. B. III. 6. e). 468 Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 7 Rn. 29. 469 Draht, Verfassungsgerichtsbarkeit, 70 insbesondere Fn. 41; weitere Nennungen bei Benda/ Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 977. 470 Vgl. Klein, AöR 108, 562; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 977. 471 Vgl. hierzu Klein, AöR 108, 562. 466 Hervorhebung

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Gleiches gilt für den Bund-Länder-Streit. Auch dort findet sich in Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG die Bezugnahme auf Rechte. Damit kommt zum Ausdruck, dass es um subjektive Berechtigungen in diesem Verfahren geht und der objektive Rechtsschutz nicht vorrangig ist,472 sondern höchstens ein Nebenzweck darstellt. 2. Eigene Rechtsverletzung Auch die Tatsache, dass eine eigene Rechtsverletzung gefordert wird, spricht dafür, dass der Schutz versubjektiver Rechte das Hauptziel der Kommunalverfassungsbeschwerde ist. a) Erfordernis der eigenen Rechtsverletzung aus § 92 BVerfGG Aus den §§ 91, 92 BVerfGG ergibt sich, dass nur eine Verletzung des eigenen Rechtes gerügt werden kann. Gemäß § 92 BVerfGG muss die beschwerdeführende Gemeinde das Recht und die Handlung oder Unterlassung des Organes, durch die der Beschwerdeführer sich selbst verletzt fühlt, rügen. Daraus ist zu folgern, dass die Gemeinde durch den Akt selbst betroffen sein muss.473 Resultat hiervon ist auch, dass eine Gemeinde nicht eine Kommunalverfassungsbeschwerde zu Gunsten einer anderen Gemeinde oder der Allgemeinheit geltend machen kann.474 Die Gemeinde kann nur dann eine Kommunalverfassungsbeschwerde erheben, wenn sie in ihrem eigenen Recht auf Selbstverwaltung verletzt ist.475 Wie bei der Individualverfassungsbeschwerde ist auch die Möglichkeit einer Prozessstandschaft ausgeschlossen.476 Soweit das Bundesverfassungsgericht trotz der Ablehnung der Prozessstandschaft im Allgemeinen ohne weitere Begründung Verfahren von Parteien kraft Amtes zugelassen hat, bestehen entsprechende Ausnahmen für die Gemeinde nicht, so dass eine Prozessstandschaft ausgeschlossen ist. Selbst im Falle einer Beschwerde gegen ein die Gemeinde auflösendes Gesetz 472 Leisner,

Bund-Länder-Streit, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht I, 262 f.; Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1982, Art. 93 Rn. 328; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 1057. 473 Dass nur eigene Verletzungen geltend gemacht werden können, ist unstreitig: Clemens, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 41; Voßkuhle, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b Rn. 199; Fleury, Verfassungsprozessrecht, Rn. 377; BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 34. 474 Vgl. Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 20. 475 Für die jeweiligen Landesverfassung: VerfG Brandenburg, Beschluss vom 18.05.2006, VerfG 278/03, LVerfGE 17, 91, 95; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 26.01.2006, LVerfG 15/04, LVerfGE 17, 289, 293; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.12.2002. VerfGH 10/01, DöV 2003, 414. 476 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.08.2001, 1 BvQ 36/01, NJW 2002, 357 f.; Ruppert, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 90 Rn. 82 und 85.

C. Versubjektivierte Rechtsposition

109

bzw. mehrere Gemeinden zusammenschließendes Gesetz ist nicht etwa die aufnehmende Gemeinde als Partei kraft Amtes richtigter Antragsteller, sondern die aufgelöste bzw. zusammengeschlossene Gemeinden gelten für das Verfahren als fortbestehend.477 Im Falle der Kommunalverfassungsbeschwerde ist anders als im Organstreitverfahren, in welchem Teile eines Organs gemäß § 63 BVerfGG die Rechte des Organes geltend machen können478, nicht vorgesehen, dass ein Teil der Gemeinde479 oder einzelne Gemeindebewohner die Verletzung des Rechtes auf Selbstverwaltung für die Gemeinde rügen dürfen. b) Beschwerdebefugnis Die eigene Rechtsverletzung wird von der Beschwerdebefugnis aufgegriffen, indem die Gemeinde zum einen eine mögliche Verletzung ihrer Selbstverwaltungsgarantie behaupten und die Betroffenheit selbst, gegenwärtig und unmittelbar sein muss.480 Das Erfordernis einer Beschwerdebefugnis ist Ausdruck dafür, dass es um den Schutz subjektiver Rechtspositionen geht.481 Sofern Verfahren, wie die Normenkontrolle, nur dem objektiven Rechtsschutz dient, ist ein solches Rechtsschutzbedürfnis nicht erforderlich.482 aa) Rechtsprechung des Sächsischen Verfassungsgerichtshofes Die sächsische Verfassung sieht in Art. 90 LV SN vor, dass kommunale Träger den Verfassungsgerichtshof mit der Behauptung anrufen können, dass ein Gesetz die Bestimmungen des Art. 82 Abs. 2 oder der Art. 84 bis 89 LV SN verletze. Aufgrund der Überschrift des 8. Abschnittes des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen, die „Normenkontrolle auf kommunalen Antrag“ lautet,483 war zunächst unklar, ob es sich um ein Normenkontrollverfahren ohne die Voraussetzung einer Antragsbefugnis handele.484 Die Überschrift im

477 Vgl.

VerfG Brandenburg, Beschluss vom 18.05.2006, VerfG 278/03, LVerfGE 17, 91,

95.

478 Bachof, AöR 79,

114. Ortschaften im Sinne der §§ 67 ff. der Gemeindeordnung Baden-Württemberg. 480 BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 34; BVerfG, Beschluss vom 23.06.1987, 2 BvR 826/83, BVerfGE 76, 107, 112 f; BVerfG, Beschluss vom 19.11.2992, 2 BvR 329/97, BVerfGE 107, 1, 8. 481 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.12.2002, VerfGH 10/01, DöV 2003, 414: die Beschwerdebefugnis besteht nicht losgelöst von einer eigenen Rechtsposition, sondern ist an eine Rechtsschutz erfordernde Betroffenheit in ihrem Selbstverwaltungsrecht geknüpft. 482 Vgl. Hund, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, Vor §§ 17 ff. Rn. 46; BVerfG, Urteil vom 24.07.1979, 2 BvF 1/78, BVerfGE 52, 63, 80; Klein AöR 108, 562. 483 Diese Bezeichnung wird daher auch im Folgenden verwendet. 484 Kunzmann, Verfassung Sachsen1, Art. 90 Rn. 1. 479 Etwa

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Gesetz über den Verfassungsgerichtshof und die Bezeichnung des Verfahrens deuten auf eine objektive Normenkontrolle hin.485 Trotz dieses Wortlauts geht der Verfassungsgerichtshof Sachsen jedoch davon aus, dass die sächsische kommunale Normenkontrolle subjektiv-rechtlichen Charakter habe und deswegen eine Beschwerdebefugnis erforderlich sei.486 Der subjektiv-rechtliche Charakter sei zum einen schon in Art. 90 LV SN angelegt, da die in Art. 90 LV SN genannten Verfassungsbestimmungen das Selbstverwaltungsrecht gewähren oder konkretisieren und damit auf die Rechtsstellung der Gemeinden bezogen sind.487 Ferner befindet sich die Normenkontrolle auf kommunalen Antrag in Art. 90 LV SN systematisch in den Bestimmungen, die das Selbstverwaltungsrecht in der Landesverfassung absichern und nicht in Art. 81 LV SN. Daraus ist ebenfalls zu schließen, dass der Normenkontrolle auf kommunalen Antrag ein subjektiv-rechtlicher Charakter zukommt.488 Auch die Gesetzgebungsgeschichte spreche nach dem sächsischen Verfassungsgerichtshof für einen „individualrechtsschützenden Charakter der kommunalen Normenkontrolle“.489 Das Kommunalbeschwerdeverfahren in Sachsen dient somit dem Schutz des subjektiven Selbstverwaltungsrechtes der Gemeinden, obwohl die Verfahrensausgestaltung für ein rein objektiv-rechtliches Verfahren sprechen würde. Dadurch kommt jedoch generell zum Ausdruck, dass den Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren grundsätzlich der Schutz der subjektiven Rechtsstellung der Gemeinden innewohnt. bb) Staatsgerichtshof Baden-Württemberg Für die kommunale Verfassungsbeschwerde in Baden-Württemberg ist ebenfalls streitig, ob eine Beschwer der beschwerdeführenden Gemeinde erforderlich ist. Dies wird zum Teil mit dem Hinweis abgelehnt, es handele sich, wie sich aus § 54 StGHG BW ergäbe, um ein Normenkontrollverfahren.490 Diese Argumentation ist aber schon deswegen wenig hilfreich, weil die baden-württembergische Verfassung eine Verfassungsbeschwerde nicht kennt und eine Anbindung der Ver-

Auffassung ist Kunzmann, Verfassung Sachsen1, Art. 90 Rn. 1, der wegen des Wortlautes der Überschrift des Artikels und § 36 VerfGHG SN von einer Normenkontrolle ausgeht und damit nicht verlangt, dass die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes in der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage dargelegt wird. 486 Vgl. VerfGH Sachsen, Urteil vom 23.06.1994, Vf. 1-VIII-93, SächsVBl. 1994, 232 f. 487 VerfGH Sachsen, Urteil vom 23.06.1994, Vf. 1-VIII-93, SächsVBl. 1994, 232 unter I. 2. 488 VerfGH Sachsen, Urteil vom 23.06.1994, Vf. 1-VIII-93, SächsVBl. 1994, 232; VerfGH Sachsen, Beschluss vom 03.12.1998, Vf.36-VIII-98, DöV 1999, 338, 338 f.; Degenhart, in: Degenhart/Meissner, Handbuch der Verfassung des Freistaates Sachsen, § 18 Rn. 54. 489 VerfGH Sachsen, Urteil vom 23.06.1994, Vf. 1-VIII-93, SächsVBl. 1994, 232, 233. 490 Vgl. Gönnewein, Gemeinderecht, 219, insbesondere Fn. 30; Hoppe/Rengeling, Rechtsschutz, 185 f. 485 Dieser

C. Versubjektivierte Rechtsposition

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fahrensnormen an dieses Verfahren allein schon deswegen ausscheidet.491 Allerdings hätte ein besonderes Verfahren für die Kommunalverfassungsbeschwerde eingeführt werden können. Die Kommunalverfassungsbeschwerde befindet sich jedoch im Anschluss an die Regelungen über die Ausgestaltung des Selbstverwaltungsrechtes in der Landesverfassung. Das Selbstverwaltungsrecht soll verfassungsrechtlich abgesichert werden.492 Daraus ergibt sich jedoch ein konkreter Schutz der betroffenen Gemeinde. Zudem sind die Bestimmungen über den Staatsgerichtshof in Anlehnung an die Ausgestaltung des Bundes ergangen, so dass eine vergleichbare subjektive Betroffenheit zu fordern ist. Der Staatsgerichtshof verlangt in Übereinstimmung mit dieser Argumentation in ständiger Rechtsprechung eine eigene Beschwer.493 cc) Ergebnis Obwohl die gesetzlichen Begrifflichkeiten in Baden-Württemberg und Sachsen gerade ein Verständnis als objektiv-rechtliche Normenkontrolle zulassen würden, werden diese Verfahren aufgrund des Gesamtkontextes und der subjektiv-recht­ lichen Zielrichtung, dem Schutz der Selbstverwaltungsgarantie, als Verfahren zur Sicherung einer subjektiven Rechtsposition verstanden. Daraus wird das Erfordernis einer eigenen Rechtsverletzung im Rahmen der Beschwerdebefugnis ab­ geleitet. Die Kommunalverfassungsbeschwerde ist daher ein Verfahren, welches dem Schutz des Selbstverwaltungsrechtes der Gemeinde dient.

II. Auswirkungen auf den Prüfungsmaßstab Die Kommunalverfassungsbeschwerde dient in erster Linie dem subjektiven Rechtsschutz der Gemeinden. Dieses Ziel steht einer umfassenden Ausweitung des Prüfungsmaßstabes entgegen. Sofern der Prüfungsmaßstab nicht ausdrücklich, wie für formale Vorschriften über den Gesetzesvorbehalt, erweitert ist, kann eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes nur insoweit erfolgen, als es um Normen geht, welche die subjektive Rechtsstellung der Gemeinde ausfüllen. Wenn Normen Rechte eines Verfassungsorgans oder eines Dritten, etwa Grundrechte, aus-

491 Katz,

DöV 1975, 63; Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 8. DöV 1975, 62. 493 StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.05.1998, GR 1/96, ESVGH 48, 161, 162 f.: mit der Begründung, dass der umfassende Kreis der Antragsberechtigten gegenüber der abstrakten Normenkontrolle eine Begrenzung durch das Erfordernis einer Verletzung in eigenen Rechten bedarf; Maurer, in: Bretzinger, Staats- und Verwaltungsrecht Baden-Württemberg, Teil I Rn. 135; Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 LV, Rn. 12; Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 6. 492 Katz,

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

gestalten, können diese nicht mehr Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde gehören, nachdem die Kommunalverfassungsbeschwerde gerade dem Schutz der Selbstverwaltungsgarantie dient. Diesen Gedanken fasst das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung über die Hartz IV-Arbeitsgemeinschaften auf. In dieser Entscheidung wird eine Er­ weiterung des Prüfungsmaßstabes auf Art. 84 Abs. 1 GG a. F. damit abgelehnt, dass Art. 84 Abs. 1 GG a. F. die Länder vor Eingriffen des Bundes schützen soll und daher Interessen der Gemeinden nicht vorrangig geschützt werden.494

D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse Die oben gefundenen Erkenntnisse führen zu den folgenden konkreten Aus­ sagen und Arroniderungen des Prüfungsmaßstabes.

I. Gesetzgebungskompetenzen Die Gesetzgebungskompetenzen gehören zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde. Dies ergibt sich aus dem Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Abs. 2 GG selbst. Die Rechtsprechung und Literatur kommen zu dem gleichen Ergebnis, wenn auch mit einer anderen Begründung. Dass die Begründung nicht tragfähig und die Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt vorzunehmen ist, wurde bereits dargelegt.495

II. Verfahrensnormen Zum Teil werden von den Landesverfassungsgerichten auch Normen über das Gesetzgebungsverfahren in den Prüfungsmaßstab miteinbezogen.496 Diese Erweiterung des Prüfungsmaßstabes erfolgt ohne klare Begründung.497

494 Vgl.

BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 358 f. unter A. I. 7. 496 VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 399; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 11.05.2006, LV 1, 5, 9/05, LVerfGE 17, 297, 323; deutlich zurückhaltender VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 15/02, LKV 2002, 567, 577; unklar LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.06.2006, LVG 7/05, NVwZ 2007, 78; offen gelassen für die Überprüfung des Vorliegens einer Mehrheitsentscheidung LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26.06.2007, LVG 2/07, LVerfGE 18, 587, 596. 497 VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 399; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 11.05.2006, LVG 1, 5, 9/05, LVerfGE 17, 297, 323. 495 Vgl.

D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse

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1. Keine Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt Aus dem Gesetzesvorbehalt folgt die Voraussetzung des Vorliegens einer Ermächtigung. Aussagen über das Gesetzgebungsverfahren werden durch den Ge­ setzesvorbehalt nicht getroffen. Schließlich ist für einen Eingriff in das kommunale Selbstverwaltungsrecht überhaupt kein formelles Gesetz erforderlich.498 Aus dem Gesetzesvorbehalt können keine zwingenden Vorgaben für das Gesetz­ gebungsverfahren abgeleitet werden. 2. Keine Konkretisierung des Selbstverwaltungsrechtes Ebenso handelt es sich bei Verfahrensnormen nicht um Normen, die das Selbstverwaltungsrecht prägen bzw. konkretisieren. Als Verfahrensnormen sind die Normen völlig selbstverwaltungsindifferent.499 Die Vorschriften über das formelle Gesetzgebungsverfahren regeln die Kompetenzen und Rechte des Parlamentes bzw. der jeweiligen Fraktionen und anderen Beteiligten. Eine inhaltliche Ausprägung des Selbstverwaltungsrechtes findet nicht statt. Den Gemeinden werden durch die Normen des Gesetzgebungsverfahrens auch keine Rechte gewährt. Daher kann das Selbstverwaltungsrecht auch nicht durch deren Verletzungen berührt sein. Die Normen über das Gesetzgebungsverfahren sind ein Internum des Land- bzw. Bundestages und verteilen nur die Rechte und Pflichten der an diesem Verfahren Beteiligten.500 3. Ausnahme Anhörungsrechte Anders ist dies bei den kommunalen Anhörungsrechten. Diese Rechte schützen die Gemeinde selbst.501 In zahlreichen Landesverfassungen sind entsprechende Rechte ausdrücklich normiert. Selbst wenn diese Anhörungsrechte nicht normiert sind, entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und der Landesverfassungsgerichte, dass Gemeinden bzw. kommunale Gebietskörperschaften vor Erlass eines Gesetzes, welches eine kommunale Gebietsänderung beinhaltet, anzuhören sind.502 Zum Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie nach 498 Vgl.

bereits unter A. I. 4. b) bb). das Prinzip der zwei Lesungen nach Art. 77 Abs. 3 LV SA: LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21.04.2009, LVG 12, 27, 56, 58, 71, 83, 67, 99, 145/08, BeckRS 2009, 33217. 500 Angedeutet in LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26.06.2007, LVG 2/07, LVerfGE 18, 587, 596; entschieden in LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21.04.2009, LVG 27, 56, 58, 71, 83, 67, 99, 145/08, BeckRS 2009, 33217. 501 VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 15/02, LKV 2002, 567, 577. 502 Für den Bund aus Art. 28 Abs. 2 GG abgeleitet: BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584, 598, 599, 604/76, BVerfGE 56, 298, 320; BVerfG, Beschluss vom 17.01.1979, 2 BvL 6/76, BVerfGE 50, 195, 202; BVerfG, Beschluss vom 12.05.1992, 2 BvR 470, 650, 707/90, BVerfGE 86, 90, 107; für die Länder aus der jeweiligen LV abgeleitet: Baden-Würt 499 Für

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gehört, dass Gemeinden in Wahrung ihrer von der Verfassung geforderten Rechtsstellung Gelegenheit erhalten, zu einem sie betreffenden Neugliederungsvorhaben des Staates Stellung zu nehmen. Sie dürfen bei der Neugliederung nicht zum bloßen Objekt staatlichen Handelns werden. Die für das Gesetz erforderliche Abwägung kann sachgerecht nicht ohne Beteiligung der Betroffenen erfolgen. Durch sie erhält der Gesetzgeber zumeist erst die erforderliche umfassende und zuverlässige Kenntnis von allen erheblichen Umständen.503 Aus dieser subsidiären Ableitung aus Art. 28 Abs. 2 GG bzw. der jeweiligen landesverfassungsrechtlichen Garantie ergibt sich auch, dass die Normen, die in den Landesverfassungen die Anhörungsrechte normieren, das Bild des Selbstverwaltungsrechtes mitbestimmen. Gerade weil aber das Anhörungsrecht der Gemeinden das einzige aus Art. 28 Abs. 2 GG ableitbare Verfahrensrecht ist, sind andere Verfahrensrechte nicht in den Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde aufzunehmen. Der limitierte Verfahrensgegenstand erlaubt keine weitere Ausdehnung. Dies gilt auch dann, wenn es sich um einen evidenten Verfahrensverstoß handelt.504

III. Grundrechte Die Grundrechte zählen nicht zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde. Sie gewähren den Bürgern zumindest in ihrer Abwehrfunktion Rechte gegen den Staat. Diese Rechte lassen sich nicht als Ausprägung des im Staatsverhältnis wurzelnden Selbstverwaltungsrechtes auffassen. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Kommunalverfassungsbeschwerde dem subjektiven Schutz der Gemeinden dient und somit Rechte Dritter, wie etwa der Gemeindebürger, nicht zum Prüfungsmaßstab gehören. Das Bundesverfassungsgericht stimmt mit diesem Prüfungsmaßstab überein.505 Gemeinden können sich allerdings auf die Prozessgrundrechte nach Art. 101 Abs. 1 und 103 Abs. 1 GG506 berufen und diese im Wege der Individualverfassungsbeschwerde geltend machen.507 Die Prozessgrundrechte enthalten allgetemberg: StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 08.09.1972, GR 6/71, ESVGH 23, 1, 18 ff.; Sachsen-Anhalt: Art. 90 Satz 2 LV sowie aus dem Selbstverwaltungsrecht nach Art. 87 LV SA: LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 31.05.1994, LVG 2/93, LVerfGE 2, 227, 250. 503 BVerfG, Beschluss vom 17.01.1979, 2 BvL 6/76, BVerfGE 50, 195, 202; StGH BadenWürttemberg, Urteil vom 08.09.1972, GR 6/71, ESVGH 23, 1, 18 ff. 504 Offen gelassen in VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 15/02, LKV 2002, 567, 577. 505 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 184; Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 641. 506 Art. 19 Abs. 4 GG zählt nicht zu den zulässigen Prozessgrundrechten. 507 BVerfG, Beschluss vom 08.07.1982, 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 104; VerfG Brandenburg, Beschluss vom 21.10.1999, VerfG 26/99, LVerfGE 10, 257; Schoch, Jura 2001, 201, 205; Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 19 Rn. 108.

D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse

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meine Anforderungen an ein rechtstaatliches Verfahren und gehören formell nicht zu den Grundrechten.508 Sie stehen sowohl dem Bürger als auch in gewissen Situationen öffentlich-rechtlichen Personen wie etwa Gemeinden zu. Aus der Tatsache, dass die Prozessgrundrechte vorrangig dem Bürger und erst nachrangig den Gemeinden zugeordnet sind, folgt, dass sie nicht aus dem Selbstverwaltungsrecht entwickelbar sind, was den Ausschluss aus dem Prüfungsmaßstab in der Kommunalverfassungsbeschwerde bedeutet. Nachdem die Prozessgrundrechte ausdrücklicher Verfahrensgegenstand des Individualverfassungsbeschwerdeverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG und § 90 BVerfGG sind, welches den Gemeinden hierfür eröffnet ist, besteht auch keinerlei Bedürfnis für eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes der Kommunalverfassungsbeschwerde.

IV. Strukturprinzipien Die einzelnen Strukturprinzipien enthalten vielfältige Ausformungen, so dass nicht allgemein eine Aussage über deren Zugehörigkeit zum Prüfungsmaßstab getroffen werden kann. 1. Rechtsstaatsprinzip In der Rechtsprechung der Verfassungsgerichte ist das Rechtsstaatsprinzip in zahlreichen Ausformungen zum Bestandteil des Prüfungsmaßstabes geworden.509 Zum Maßstab sollen das Rückwirkungsverbot510, das Verhältnismäßigkeitsprinzip bzw. das Willkürverbot511, der Vertrauensschutz512, das Bestimmtheitsgebot513 und das Prinzip der parlamentarischen Regierungsverantwortlichkeit514 zählen. 508 BVerfG,

Beschluss vom 02.05.1967, 1 BvR 578/63, BVerfGE 21, 362, 373; BVerfG, Beschluss vom 08.07.1982, 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 104 f. 509 VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003, VerfG 54/01, LKV 2003, 372; VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2000, 53/98, VerfG 3/99, LVerfGE 9, 99, 111. 510 LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 15.01.2002, LVG 3, 5/01, LVerfGE 13, 343, 357; LVerfG Sachsen- Anhalt, Urteil vom 13.06.2006, LVG 21/05, Punkt 73, BeckRS 2006, 24831; LVerfG-Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.02.1999, LVerfG 1/98, LVerfGE 10, 317, 330; VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2000, VerfG 53/98, 3/99, LVerfGE 9, 99, 119. 511 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 08.04.2003, VerfGH 2/02, NWVBl. 2003, 261, 263; BVerfG, Beschluss vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228, 244; Lechner/ Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 34; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 53; zweifelnd Clemens, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 104. 512 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 08.04.2003, VerfGH 2/02, NWVBl. 2003, 261, 263; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.02.1999, LVerfG 1/98, LKV 1999, 319, 322; VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2000, VerfG 53/98, 3/99, LVerfGE 9, 99, 120. 513 Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 53 514 VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LVerfGE Suppl. 11, 99, 127; VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 15/02, LVerfGE Suppl. 13, 143, 154.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

a) Verhältnismäßigkeitsprinzip Das Verhältnismäßigkeitsprinzip wird allgemein zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde gezählt.515 Durch die Kalkar II-Entscheidung516 sowie die schon ausführlicher dargestellte Rastede-Entscheidung517 ist dies jedoch in Frage gestellt worden.518 Das aus der grundrechtlichen Verbürgung stammende Verhältnismäßigkeitsprinzip kann nicht, wie die Rastede-Entscheidung zu Recht zeigt, Prüfungsmaßstab sein.519 Allerdings ist aus Art. 28 Abs. 2 GG selbst eine entsprechende Prüfung abzuleiten. Zur Herleitung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung wird zum Teil auf das Prinzip des gemeindefreundlichen Verhaltens rekurriert.520 Aus Art. 28 Abs. 2 GG selbst lässt sich für den Bund, die Länder und die Kreise der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens ableiten.521 Wegen der besonderen Garantie der Selbstverwaltung haben Bund und Länder bei der Ausübung ihrer Kompetenzen gegenüber den Gemeinden Rücksicht zu nehmen. Dies gilt sowohl für das Procedere, kann aber auch Kompetenz begrenzend wirken. Der Grundsatz der Rücksichtnahme führt dazu, dass eine Kompetenz nur ausgeübt werden darf, wenn ein legitimer Zweck vorhanden ist sowie ein geeigneter, erforderlicher und angemessener Eingriff erfolgt und somit kein übermäßiger Eingriff. Diese Herleitung über das gemeindefreundliche Verhalten ist aber gar nicht erforderlich. Das Übermaßverbot lässt sich ohne Rückgriff auf das gemeindefreundliche Verhalten aus Art. 28 Abs. 2 GG unmittelbar entnehmen.522 Der Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 GG gliedert sich zum einen in einen Kernbereich, der unantastbar523 ist, und einen Randbereich. Nachdem der Kernbereich relativ eng verstanden wird, liegen in der Regel Eingriffe in den Randbereich vor. Ferner verlangt ein Eingriff nicht ein formelles Gesetz, sondern es reichen alle Normen mit Au 515 Vgl. neben den Nennungen in Fn. 511: BVerfG, Beschluss vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228, 241; BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584, 598, 599, 604/76, BVerfGE 56, 298, 313; Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 82 und 84; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 73; Geis, Kommunalrecht, § 6 Rn. 9; Stober, Kommunalrecht, 102 f.; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 06.05.1967, GR 1/66, VwBlBW 1968, 9, 10. 516 BVerfG, Urteil vom 22.05.1990, 2 BvG 1/88, BVerfGE 81, 310, 338. 517 BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127 ff. 518 Vgl. Waechter, Kommunalrecht, Rn. 153. 519 Vgl. Waechter, Kommunalrecht, Rn. 153. 520 Vgl. Czybulka, Legitimation, 223 f.; Waechter, Kommunalrecht, Rn. 153; für den Bereich der Finanzausstattung: Geis, Kommunalrecht, § 6 Rn. 30; BayVerfGH, Entscheidung vom 15.12.1988, Vf. 70-VI-86, BayVBl. 1989, 237, 239. 521 Vgl. Waechter, Kommunalrecht, Rn. 134 f.; Stober, Kommunalrecht, 50; Geis, Kommunalrecht, § 6 Rn. 10; Czybulka, Legitimation, 223 f.: auch als Kompetenzbegrenzung und nicht nur für das Procedere. 522 Geis, Kommunalrecht, § 6 Rn. 9; Knemeyer, Kommunalrecht, 47; Waechter, Kommunalrecht, Rn. 153. 523 Ständige Rechtsprechung: BVerfG, Beschluss vom 21.05.1968, 2 BvL 2/61, BVerfGE 23, 353, 365; BVerfG, Urteil vom 10.12.1974, 2 BvK 1/73; 2 BvR 902/73, BVerfGE 38, 258, 278.

D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse

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ßenwirkung. Ohne das Erfordernis von legitimierenden Gründen und einer Abwägung würde die verfassungsrechtliche Verbürgung des Selbstverwaltungsrechtes daher leer laufen. Im Ergebnis ist dem versubjektivierten Schutz der kommunalen Selbstverwaltung selbst zu entnehmen, dass ein Eingriff nur durch überwiegende und verhältnismäßige Gründe erfolgen kann.524 Ein Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht bedarf übergeordneter, öffentlicher Interessen525. Je schwerwiegender der Eingriff ist, desto tragfähiger müssen die Gründe sein.526 Im Bereich des Aufgabenentzuges wendet das Bundesverfassungsgericht zwar nicht mehr das Verhältnismäßigkeitsprinzip an, es leitet aus Art. 28 Abs. 2 GG jedoch ein im groben vergleichbares Vorrangprinzip ab.527 Dem Art. 28 Abs. 2 GG ist zu entnehmen, dass eine Aufgabe an sich der Gemeindeebene zuzuordnen ist (Allzuständigkeit). Wird hiervon abgewichen, so bedarf die Ausnahme einer Rechtfertigung.528 Erforderlich ist, dass Gründe des Gemeinwohles den Eingriff erfordern und tragende Gründe des Gemeinwohles gegenüber dem Selbstverwaltungsrecht überwiegen.529 Damit sind nur geringe Unterschiede zum Verhältnis­ mäßigkeitsprinzip vorhanden.530 Ob im Übrigen, etwa bei der Ausgestaltung von Aufgaben auf das Vorrangprinzip bzw. Aufgabenverteilungsprinzip531 oder das Verhältnismäßigkeitsprinzip532 zurückgegriffen werden muss, ist im Ergebnis irrelevant. Zwar sind im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung auch die Geeignetheit und die Erforderlichkeit zu prüfen, was bei dem „Vorrangprinzip“ nicht der Fall ist. Es dürfte jedoch ausgeschlossen sein, dass ein Eingriff angemessen ist, der nicht zugleich geeignet und erforderlich ist. Die Grundsätze lassen sich aus Art. 28 Abs. 2 GG selbst herleiten, so dass auch der Inhalt des Verhältnismäßigkeitsprinzips bzw. des Übermaßverbotes Bestandteil des Prüfungsmaßstabes der Kommunalverfassungs­beschwerde sind.

524 Vgl. Knemeyer, Kommunalrecht, 42; BayVerfGH, Entscheidung vom 15.12.1988, Vf. 70VI-86, BayVBl. 1989, 237, 239. 525 BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584, 598, 599, 604/76, BVerfGE 56, 298, 313; BVerfG, Beschluss vom 23.06.1987, 2 BvR 826/83, BVerfGE 76, 107, 119f; StGH BadenWürttemberg, Urteil vom 06.05.1967, GR 1/66, VwBlBW 1968, 9, 10. 526 StGH Baden-Würrtemberg, Urteil vom 06.05.1967, GR 1/66, VwBlBW 1968, 9, 10; Reichert/Baumann, Kommunalrecht BW, Rn. 27; Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 86. 527 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 153. 528 Kronisch, Aufgabenverlagerung, 68. 529 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 154; Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 82. 530 Vgl. Kronisch, Aufgabenverlagerung, 69; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 73. 531 Vgl. Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 120; Schmidt-Aßmann, Kommunale Selbstverwaltung, in: Festschrift für Sendler, 134, 136. 532 Vgl. Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 84.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

b) Willkürverbot Auch dieser Grundsatz soll zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde zählen. Art. 3 GG als Grundrecht ist nicht für juristische Personen anwendbar und kann, wie unter III. dargestellt, nicht zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde zählen.533 Neben dem grundrechtlichen Gleichheitsgebot besteht ein aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitetes Willkürverbot.534 Dieses Willkürverbot ist im Verhältnis zu den einzelnen Hoheitsträgern zu beachten.535 Als Element des objektiven Gerechtigkeitsprinzips und damit des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit gilt der allgemeine Gleichheitssatz in allen Bereichen und für alle Personengemeinschaften.536 Hintergrund des Willkürverbotes ist es, dass der Rechtsstaat des Grundgesetzes als materieller Rechtsstaat zu begreifen ist. Der Rechtsstaat soll nicht nur formal für Recht sorgen, sondern auch Gerechtigkeit, Freiheit und Gleichheit inhaltlich sichern. Aus dem materiellen Rechtsstaatsbegriff folgt, dass Willkür verboten ist.537 Damit ist klargestellt, dass neben dem auf keinen Fall zum Prüfungsmaßstab zählenden grundrechtlichen Willkürverbot auch ein rechtstaatliches Willkürverbot besteht. Grundsätzlich ist das rechtsstaatliche Willkürverbot ein objektiv-rechtstaatliches Gebot,538 was gegen eine Aufnahme in den Prüfungsmaßstab sprechen würde. Genau hier setzt aber Art. 28 Abs. 2 GG ein, der einem staatlichen Hoheitsträger ein subjektives Recht zur Überprüfung der Eingriffe an die Hand gibt. Das Willkürverbot oder interkommunale Gleichbehandlungsgebot wird zum Teil aus dem gemeindefreundlichen Verhalten abgeleitet.539 Das interkommunale Gleichbehandlungsgebot verbietet es dem Gesetzgeber, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband sachwidrig zu benachteiligen oder zu bevorzugen.540 Bei einer Bevorzugung einer Gemeinde gegenüber einer anderen Gemeinde ohne Grund wird das gemeindefreundliche Verhalten gegenüber den anderen Gemeinden verletzt. 533 Vgl.

BVerfG, Beschluss vom 21.05.1968, 2 BvL 2/61, BVerfGE 23, 353, 372. BVerfG, Beschluss vom 19.12.1967, 2 BvL 4/65, BVerfGE 23, 12, 24; BVerfG, Beschluss vom 21.05.1968, 2 BvL 2/61, BVerfGE 23, 353, 372 f.; BVerfG, Beschluss vom 18.04.1996, 1 BvR 1452, 1459/90, 2031/94, BVerfGE 94, 12, 34; Sachs, in: Sachs, Grund­ gesetz, Art. 20 Rn. 99. 535 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.12.1967, 2 BvL 4/65, BVerfGE 23, 12, 24; BVerfG, Urteil vom 27.05.1992, 2 BvL 1,2/88, 1/89, 1/90, BVerfGE 86, 148, 251; von Lindeiner, Willkür im Rechtsstaat, 196. 536 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.05.1968, 2 BvL 2/61, BVerfGE 23, 353, 372 f.; BVerfG, Beschluss vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228, 244. 537 von Lindeiner, Willkür im Rechtsstaat, 197. 538 von Lindeiner, Willkür im Rechtsstaat, 197. 539 Vgl. Waechter, Kommunalrecht, Rn. 109. 540 Vgl. VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 34/01, LVerfGE 13, 159, 174; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.07.1998, VerfGH 16/96, 7/97, NVwBl. 1998, 390, 395 f; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.05.1985, VGH 2/84, AS 19, 339, 346; VerfGH Rheinland-Pfalz, Entscheidung vom 30.01.1998, VGH N 2/97, AS 26, 391, 396; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 18.12.2003, LVerfG 13/02, LVerfGE 14, 293, 302 ff. 534 Vgl.

D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse

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Aber auch hier bedarf es des Rückgriffs auf das interkommunale Gleichbehandlungsgebot nicht. Wie bereits unter a) dargelegt, ist aus Art. 28 Abs. 2 GG selbst zu entnehmen, dass es für einen Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht eines rechtfertigen Grundes bedarf. Damit ist aber zugleich ausgesagt, dass ein willkürlicher Eingriff nicht zulässig ist. Ausdrücklich leitet der Staatsgerichtshof Baden-Württemberg das Gleichbehandlungsgebot folgerichtig direkt aus der landesverfassungsrechtlichen Verbürgung der Selbstverwaltungsgarantie ab.541 Das Willkürverbot stellt eine Schranken-Schranke des Art. 28 Abs. 2 GG dar,542 die sich aus Art. 28 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgebot ableiten lässt.543 Über diese Begründung zählt das Willkürverbot zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde. c) Bestimmtheitsgebot Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass Gesetze bzw. Verordnungen klar und bestimmt sind. Gesetzliche Tatbestände sind so präzise zu formulieren, dass ein Normadressat sein Handeln kalkulieren kann, weil die Folgen der Regelung für ihn voraussehbar und berechenbar sind.544 Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage, ob das Bestimmtheitsgebot zum Prüfungsmaßstab gehört, bislang offen gelassen.545 Dass die Bestimmtheit des Gesetzes zu prüfen ist, wenn es sich um einen Eingriff über eine Rechtsverordnung handelt, ergibt sich aus Art. 80 GG sowie die entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Normen, wie unter A. I. 5. b) bereits ausgeführt. Erfolgt der Eingriff direkt durch Gesetz, kann nichts anderes gelten. Im Falle des Aufgabenentzuges folgt bereits aus Art. 28 Abs. 2 GG, dass die Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben klar erkennen muss, welche Aufgaben ihr übertragen bzw. entzogen werden. Das Bestimmtheitsgebot zählt deswegen zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde.

541 Aus

Art. 73 LV BW: StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15.06.1974, GR 1/74, ­ SVGH 24, 155, 164; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.05.1998, GR 1/96, VwBlBW E 1998, 295, 298. 542 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228, 244; BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584, 598, 599, 604/76, BVerfGE 56, 298, 313; Stober, Kommunalrecht, 103; Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Rn. 120. 543 Waechter, Kommunalrecht, Rn. 109; Geis, Kommunalrecht, § 6 Rn. 30; VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, 34/01, LVerfGE 13, 159, 175; VerfG Brandenburg, Beschluss vom 18.05.2006, VerfG 39/04, LVerfGE 17, 103, 118; VerfG Brandenburg, Urteil vom 22.11.2007, VerfG 75/05, LVerfGE 18, 159, 184. 544 BVerfG, Beschluss vom 27.11.1990, 1 BvR 402/87, BVerfGE 83, 130, 145; BVerfG, Urteil vom 24.04.1991, 1 BvR 1341/90, BVerfGE 84, 133, 149; BVerfG, Urteil vom 17.11.1992, 1 BvL 8/87, BVerfGE 87, 234, 263. 545 BVerfG, Beschluss vom 12.05.1992, 2 BvR 470, 650 707/90, BVerfGE 86, 90, 106.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

d) Vertrauensschutz und Rückwirkungsverbot Das Prinzip des Vertrauensschutzes hat viele Facetten. Im Bereich der Gesetzgebung ist vor allem unter dem Begriff des Vertrauensschutzes das Rückwirkungsverbot zu beachten. Hierbei wird zwischen echter und unechter Rückwirkung unterschieden. Das insgesamt übergeordnete Prinzip ist das Prinzip der Rechtssicherheit. Der Grundsatz der Rechtssicherheit bedeutet, dass der Bürger sich auf ein Mindestmaß an Kontinuität des Rechtes verlassen darf.546 Nur dann kann das Recht seine Aufgabe als Ordnungsfaktor erfüllen.547 Zweck ist es, das Vertrauen der Rechtsanwender an eine bestimmte Gesetzeslage zu schützen. Ausdrücklich normiert ist ein Teilaspekt dieses Gebot etwa in Art. 103 Abs. 2 GG. Das Prinzip des Vertrauensschutzes sowie der unechten Rückwirkung gewinnt das Bundesverfassungsgericht aus den Grundrechten. Bei der echten Rückwirkung hingegen betont das Gericht entgegen Kritik in der Literatur548 das Rechtsstaatsprinzip.549 Nach dem Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt gehört das Rückwirkungs­ verbot als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips zum Prüfungsmaßstab. Eine Begründung liefert das Gericht nicht.550 Ein Rückgriff auf Art. 28 Abs. 2 GG erfolgt nicht. Gegen eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes spricht, dass das Prinzip des Vertrauensschutzes nicht zu Gunsten der öffentlichen Gewalt wirkt.551 Hier ist dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Vorzug zu geben. Ebenso scheidet ein Rückgriff auf eine Herleitung über die Grundrechte aus. Daher kann sich die Gemeinde auf diese Prinzipen nicht berufen, so dass eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes ins Leere läuft.

546 Vgl.

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn.134 f. Maurer, in: Handbuch des Staatsrechts III, Kontinuitätsgewähr, § 60 Rn. 1. 548 Vgl. Maurer, in: Handbuch des Staatsrechts III, Kontinuitätsgewähr, § 60 Rn. 24 m. w. N. und 48. 549 Vgl. Maurer, in: Handbuch des Staatsrechts III, Kontinuitätsgewähr, § 60 Rn. 24. 550 LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.06.2006, LVG 21/05, Punkt 73, BeckRS 2006, 24831. 551 Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.1970, II C 48.68, BVerwGE 36, 108, 113; BVerwG, Urteil vom 29.05.1980, 5 C 11.11.78, BVerwGE 60, 208, 211; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20.12.1979, XV 1645/76, DVBl. 1980, 765, 767; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.11.1983, DVBl. 1984, 1081, 1083; Maurer, in: Handbuch des Staatsrechts III, Kontinuitätsgewähr, § 60 Rn. 7 Fn. 18; im Hinblick auf Gemeinden wohl a. A.: OVG Koblenz, Urteil vom 25.09.1985, 10 C 48/84, DVBl. 1986, 249, 253. 547 Vgl.

D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse

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2. Demokratieprinzip Im Rahmen des Demokratieprinzips ist insbesondere zu klären, ob hier der Parlamentsvorbehalt einzuordnen ist. Die Zuordnung des Parlamentsvorbehaltes kann sowohl zum Rechtsstaatsprinzip552 als auch zum Demokratieprinzip553 erfolgen. Der Vorbehalt des Gesetzes, der im Rechtsstaatsprinip wurzelt und insoweit auch den Parlamentsvorbehalt als Unterfall des Gesetzesvorbehaltes betrifft, wandelt sich immer mehr zu einem demokratisch und rechtsstaatlich geprägten Parlamentsvorbehalt.554 Die demokratiebezogene Komponente des Parlaments­ vorbehaltes liegt darin, dass wesentliche Entscheidungen durch das direkt vom Volk legitimierte Parlament zu treffen sind.555 Zudem ermöglicht der Parlamentsvorbehalt eine öffentliche Debatte, was ebenfalls für ein Wurzeln im Demokratieprinzip spricht, so dass das stärkere Gewicht auf der Herleitung aus dem Demokratieprinzip liegt. a) Parlamentsvorbehalt Das Verfassungsgericht Brandenburg erwägt in der Kommunalverfassungs­ beschwerde über das Braunkohlebergbaugebiet Jänschwalde, ob ein Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt vorliegt. In seiner Entscheidung führt es dazu aus, dass dies der Fall sein könnte, wenn Grundrechte verletzt sind oder Grundsatzentscheidungen für die Allgemeinheit, wie möglicherweise für die durch die brandenburgische Verfassung besonders geschützte Sorben, getroffen werden.556 Es wird aber gerade kein Bezug zur kommunalen Selbstverwaltung hergestellt. Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage der Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf den Parlamentsvorbehalt offen gelassen.557 Auch der Fakt, dass der Parlamentsvorbehalt im Grundsatz eine Kompetenzfrage ist, welche zum Prüfungsmaßstab gehört, könnte dafür sprechen, dass der Parlamentsvorbehalt Prüfungsmaßstab ist. Der Parlamentsvorbehalt zeichnet sich jedoch gerade dadurch aus, dass entgegen der allgemeinen Kompetenzverteilung durch das Demokratieprinzip eine andere Kompetenzverteilung zu Gunsten des Parlamentes vorzunehmen ist.

552 Etwa VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 401; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 107. 553 BVerfG, Beschluss vom 12.05.1992, 2 BvR 470, 650 707/90, BVerfGE 86, 90, 106; Stern, Staatsrecht I, 811; Degenhart, Staatsrecht, Rn. 30. 554 Vgl. Stern, Staatsrecht I, 811; beide Komponenten betonend auch: Degenhart, Staatsrecht, Rn. 309. 555 Vgl. Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 20 (Demokratie) Rn. 110; Stern, Staatsrecht I, 811. 556 VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 401. 557 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.05.1992, 2 BvR 470, 650 707/90, BVerfGE 86, 90, 106.

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Der Parlamentsvorbehalt hat seinen Ursprung vor allem darin, dass alle wesentlichen Entscheidungen durch den parlamentarischen Gesetzgeber getroffen werden.558 Wesentlich sind vor allem Entscheidungen mit Grundrechtsrelevanz.559 Der Parlamentsvorbehalt soll gewähren, dass Eingriffe auf das gewählte und somit von den Bürgern selbst legitimierte Parlament zurückgehen. Der Bürger soll davor geschützt werden, dass an dem von ihm mitbestimmten Parlament vorbei, wesentliche Entscheidungen getroffen werden. Der Parlamentsvorbehalt soll das Parlament als direkt demokratisch legitimiertes Organ stärken. Dieser Zweck ist bei den Gemeinden und Gemeindeverbänden aber gerade nicht erforderlich. Diese sind Teil des Staates und haben das Parlarment nicht legitimiert. Ihre Vertreter sitzen nicht im Parlament. Den Gemeinden und Gemeindeverbänden ist nicht geholfen, wenn eine Entscheidung durch das Parlament anstatt durch die Exekutive erfolgt. Daher ist eine besondere Nähe des Parlamentsvorbehaltes zu Art. 28 Abs. 2 GG nicht gegeben. Der Parlamentsvorbehalt ist kein Bestandteil des Prüfungsmaßstabes der Kommunalverfassungsbeschwerde. b) Andere Teilbereiche des Demokratieprinzips Nach dem Bundesverfassungsgericht zählt das Demokratieprinzip nur insoweit zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde, als es das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen geeignet ist.560 Entgegen der Literatur, die wohl davon ausgeht, dass deswegen weite Teile des Demokratieprinzips vom Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde umfasst werden,561 ist im Gegenteil kaum ein Bereich von Art. 28 Abs. 2 GG umfasst. In der Entscheidung über den schleswig-holsteinischen Gleichstellungsbeauftragten wurde gerügt, dass die unbefristete Bestellung eines Gleichstellungsbeauftragten gegen das demokratische Prinzip verstoße.562 Der Gleichstellungsbeauftragte sei nicht demokratisch legitimiert und übe Amtsgewalt aus. Das Bundesverfassungsgericht ist der Ansicht, dass die erforderliche Legitimation durch das Volk zu den das Selbstverwaltungsrecht mitbestimmenden Normen gehört und verweist auf eine ältere Entscheidung über die nordrhein-westfälische 558 BVerfG, Beschluss vom 09.05.1972, 1 BvR 518/61, 308/64, BVerfGE 33, 125, 158; BVerfG, Urteil vom 18.07.1972, 1 BvL 32/70, 25/71, BVerfGE 33, 303, 333; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 103. 559 Vgl. Degenhart, Staatsrecht, § 3 Rn. 306. 560 BVerfG, Beschluss vom 26.10.1994, 2 BvR 445/91, BVerfGE 91, 228, 242; ebenso zum Prüfungsmaßstab zählend: VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2000, 53/98, VerfG 3/99, LVerfGE 9, 99, 106 f. 561 Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 35; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 53. 562 BVerfG, Beschluss vom 26.10.1994, 2 BvR 445/91, BVerfGE 91, 228, 234.

D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse

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Gemeindeverfassung. Im Ergebnis ist in dem konkreten Fall das Demokratieprinzip dann aber nicht verletzt gewesen.563 Einer entsprechenden Erweiterung ist jedoch nicht zu folgen. Die Verweisung auf die Entscheidung über die nordrhein-westfälische Gemeindeverfassung, womit belegt werden soll, dass das Demokratieprinzip das Selbstverwaltungsrecht prägt, geht fehl. In dieser Entscheidung geht es darum, inwieweit das Demokratieprinzip und Art. 28 Abs. 1 GG die kommunale Binnenordnung vorgeben.564 Selbstverständlich geben das Demokratieprinzip und die Grundsätze in Art. 28 Abs. 1 GG den Ländern Vorgaben, wie die Kommunalverfassung auszu­ sehen hat. Diese Bestimmungen lassen sich aber gerade nicht in Art. 28 Abs. 2 GG hineinlesen. Art. 28 Abs. 2 GG gewährt, wie herausgearbeitet, eine versubjektivierte Rechtsstellung der Gemeinden gegenüber dem Staat. Das Demokratieprinzip und das Erfordernis der ununterbrochenen Legitimation sind nun Aussagen zu Gunsten des Wahlvolkes, der Bürger. Ein Wahlrecht oder eine Legitimationskette zu Gunsten der Gemeinden besteht nicht. Gleiches gilt für das Vorhandensein von Vertretungskörperschaften und Bürgerbegehren bzw. Volksentscheide auf kommunaler Ebene.565 Daher lässt sich in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden nicht das Recht auf ununterbrochene Legitimation der einzelnen Gemeindeorgane oder -bediensteten hineinlesen. Das Demokratieprinzip stellt vielmehr gerade Anforderungen an die Gemeinden, ihre innere Ordnung, soweit es überhaupt in der Macht der Gemeinden liegt, zu ordnen. Berechtigt sind sie hieraus nicht. Art. 28 Abs. 1 GG zählt, wie bereit oben unter A. I. 2. c) ausgeführt, ebenfalls nicht zu den Normen des Prüfungsmaßstabes. Daher ist das Demokratieprinzip, soweit es um das Erfordernis einer ununterbrochenen ausreichenden Legitimation vom Volk angeht, nicht Prüfungsmaßstab. Schließlich fallen auch die mit dem Demokratieprinzip in Verbindung stehenden Elemente der Parteiendemokratie oder der parlamentarischen Demokratie weg. Das Gemeindegremium selbst stellt kein Parlament dar. Die Mitwirkung auf kommunaler Ebene ist zudem nicht Wesensmerkmal einer Partei gemäß Art. 21 GG566.567 Daher verlangt die kommunale Ausgestaltung der Volksbeteiligung kein Parlament und die Mitwirkung von Interessenvertretungen an der Interessenfindung und -partizipation muss gerade nicht durch Parteien erfolgen. Folglich können auf kommunaler Ebene die Prinzipien der Parteiendemokratie und der parlamentarischen Demokratie nicht in Art. 28 Abs. 2 GG hineingelesen werden. 563 BVerfG,

Beschluss vom 26.10.1994, 2 BvR 445/91, BVerfGE 91, 228, 244. Beschluss vom 15.02.1978, 2 BvR 134, 268/76, BVerfGE 47, 253, 270 ff. 565 Insoweit jedoch ein Hineinwirken des Demokratieprinzips annehmend VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2000, VerfG 53/98, 3/99, LVerfGE 9, 99, 106. 566 Dies spiegelt § 2 PartG wieder: „Parteien sind Vereinigungen von Bürgern, die dauernd oder für längere Zeit für den Bereich des Bundes oder eines Landes auf die politische Willensbildung Einfluss nehmen an der Vertretung des Volkes … mitwirken wollen.“ 567 Degenhart, Staatsrecht, § 1 Rn. 79; Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 168; BVerfG, Beschluss vom 15.01.1985, 2 BvR 1163/82, BVerfGE 69, 92, 107. 564 BVerfG,

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1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

3. Sozialstaatsprinzip Das Sozialstaatsprinzip ist völlig selbstverwaltungsneutral. Die Gemeinden sind hieraus nicht berechtigt, sondern höchstens gegenüber dem Bürger verpflichtet. Daher lässt sich in Art. 28 Abs. 2 GG auch kein Teilbereich des Sozialstaatsprinzips herauslesen. 4. Bundesstaatsprinzip Im Hinblick auf das Bundesstaatsprinzip ist das Bundesverfassungsgericht sowie die Literatur der Ansicht, dass es zum Prüfungsmaßstab gehört, wenn der Bund ohne hierzu berechtigt zu sein, unmittelbar ohne Zwischenschaltung der Länder auf die Gemeinden zugreift.568 Für den Bereich der Aufgabenübertragung hat der Gesetzgeber nun in Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG mit Gesetz vom 28. August 2006569 eine direkte Übertragung ausgeschlossen. Die Frage, wer Gesetze oder Verwaltungsaufgaben auf die Gemeinden und Gemeindeverbände übertragen kann, ist eine kompetenzrechtliche Frage. Diese Frage ist in den Gesetzgebungskompetenzen oder in den Verwaltungskompetenzen geregelt. Insoweit ist eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über den Gesetzes­ vorbehalt „im Rahmen des Gesetzes“ zulässig. Die Frage, ob der Bund berechtigt ist, eine Verwaltungsaufgabe den Gemeinden zu übertragen, ist somit zum Prüfungsmaßstab zu zählen. Die Problematik, in welcher Form und wie auf die Gemeinden eingewirkt werden darf, ist keine Kompetenzfrage und somit nur zum Prüfungsmaßstab zu zählen, wenn es sich um Normen handelt, die der Gemeinde eine Rechtsposition einräumen und aus Art. 28 Abs. 2 GG ableitbar wären. Im Ergebnis können auch Elemente des Bundesstaatsprinzips Bestandteil des Prüfungsmaßstabes sein.

V. Art. 33 Abs. 2 GG Zu Art. 33 Abs. 2 GG hat das Bundesverfassungsgericht zu Recht und in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung entschieden, dass Art. 33 Abs. 2 GG nur dem Einzelnen ein Recht gegenüber dem Staat gibt und daher nicht zum Prüfungsmaßstab zählt.570 Es handelt sich daher um keinen Artikel, der der Gemeinde ein Recht gegenüber Bund und Land und damit eine wehrfähige Position 568 BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584, 598, 599/76, 604/76, BVerfGE 56, 298, 311; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 53; Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 33. 569 Vgl. Bundesgesetzblatt Teil 1, 2034 ff. 570 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 184.

D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse

125

gegenüber diesen gibt. Geregelt wird das Verhältnis Staat-Bürger. Daher ist in Übereinstimmung mit der hier vorgenommenen Abgrenzung der Art. 33 Abs. 2 GG kein Prüfungsmaßstab.571

VI. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG Bereits oben unter A. I. 5. b) wurde dargestellt, dass der Prüfungsmaßstab über den Gesetzesvorbehalt auf Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zu erweitern ist. Das Bundesverfassungsgericht572 sowie die Landesverfassungsgerichte haben die entsprechende Norm in der Verfassung oder die Prinzipien nach dem Rechtsstaatsprinzip im Rahmen einer Kommunalverfassungsbeschwerde zu berücksichtigen. Die Prüfung umfasst, ob sich die untergesetzliche, angegriffene Norm im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage hält,573 die Ermächtigungsgrundlage den Eingriff hinreichend deutlich macht574 und ob das Zitiergebot eingehalten wurde.575 Da es darum geht, ob überhaupt ein zulässiger Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht vorliegt, ist ebenfalls zu prüfen, ob die untergesetzliche Norm ordnungsgemäß verkündet wurde.576

VII. Vorschriften über die Aufteilung der Verwaltungskompetenzen Auch hier lassen sich keine allgemein gültigen Aussagen treffen.

in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 101; Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 30; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Stand Januar 2004, § 91 Rn. 60; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 53; BVerfG, Beschluss vom 26.10.1994, 2 BvR 445/91, BVerfGE 91, 228, 245. 572 Bereits: BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584/76, 598, 599, 604/76, BVerfGE 56, 298, 309. 573 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 30.10.1987, VerfGH 19/86, OVGE 39, 303, 307; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 15.12.1989, VerfGH 5/88, NWVBl. 1990, 51, 53; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 09.06.1997, VerfGH 20/95, OVGE 46, 295, 304; insoweit werden dann auch einfach-rechtliche Normen vom Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde umfasst. 574 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.11.1978, VerfGH 13/77, OVGE 31, 318, 319; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 30.10.1987, VerfGH 19/86, OVGE 39, 303, 307; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 09.06.1997, VerfGH 20/95, OVGE 46, 295, 304; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 15.12.1989, VerfGH 5/88, OVGE 40, 310, 313; VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 399. 575 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 15.12.1989, VerfGH 5/88, OVGE 40, 310, 315. 576 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 15.12.1989, VerfGH 5/88, NWVBl. 1990, 51, 53: Im zu entscheidenden Fall war die erlassene Norm nicht zu verkünden. 571 Clemens,

126

1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

1. Art. 84 Abs. 1 GG a. F. Unter bestimmten engen Voraussetzungen konnte nach Art. 84 Abs. 1 GG a. F. eine direkte Aufgabenübertragung an die Gemeinden durch den Bund erfolgen,577 obwohl Art. 84 Abs. 1 GG a. F. keinerlei direkte Bezugnahme auf die Gemeinden enthielt. Art. 84 Abs. 1 GG a. F. war eine Regelung des Bund-Länder-Verhältnisses, die höchstens reflexartig den Gemeinden zu Gute kommen konnte. Eine Rechtsposition der Gemeinden gegenüber dem Bund war weder intendiert noch tatsächlich vorhanden, so dass Art. 84 Abs. 1 GG a. F. nicht zu den Normen zählte, die das Selbstverwaltungsrecht mitzubestimmen geeignet sind.578 2. Kompetenznormen Soweit die Art. 83 ff. GG jedoch Aussagen über die Kompetenz zur Regelung der Verwaltungsübertragung enthalten, ist es nach der hier vertretenen Auffassung nicht erforderlich, dass es sich um eine Norm handelt, die das Selbstverwaltungsrecht mitzubestimmen geeignet ist. Aus dem Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG selbst ist zu entnehmen, dass der in das Selbstverwaltungsrecht Eingreifende eine entsprechende Kompetenz hierzu haben muss. Dies gilt für die Gesetzgebungskompetenz wie für die Gesetzgebung im Hinblick auf den Vollzug der materiellen Gesetze nach Art. 83 ff. GG. Daher zählen die Art. 83 ff. GG zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde. a) Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG n. F. Bei Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG handelt es sich um eine Regelung zur Kompetenz für die Übertragung von Verwaltungsaufgaben. Als solche Regelung ist Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG n. F. Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde und nach einer Verletzung des Schutzbereiches des Selbstverwaltungsrechtes vom Bundesverfassungsgericht zu überprüfen. b) Art. 83 GG und Verbot der Mischverwaltung Das Bundesverfassungsgericht ist der Ansicht, dass Art. 83 GG, soweit es darum geht, eine Mischverwaltung anzuordnen, zum Prüfungsmaßstab gehört.579 Das Gericht führt aus, dass das Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 GG zum Inhalt habe, dass die Gemeinden frei darin seien, die Geschäfte eigenver 577 BVerfG,

Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 359. Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 358. 579 BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 361. 578 BVerfG,

D. Prüfungsmaßstab anhand der gefundenen Ergebnisse

127

antwortlich zu führen. Sie sollen eigenverantwortlich etwa Behörden einrichten, ändern oder ausstatten können. Ferner sei es die freie Entscheidung der Behörden, Kooperationen einzugehen. „Ordnet der Gesetzgeber an, dass Aufgaben gemeinsam von Bund und Gemeinden oder Gemeindeverbänden wahrgenommen werden, ist für die verfassungsrechtliche Prüfung entscheidend, ob die Verwaltungszuständigkeiten von Bund und Länder eingehalten sind. Überschreitet der Gesetzgeber die ihm dort gesetzten Grenzen des zulässigen Zusammenwirkens von Bundes- und Landesbehörden, führt dies gleichzeitig zu einer Verletzung der kommunalen Selbstverwaltung in ihrer Ausprägung als Garantie eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung.“580 Letztlich leitet das Gericht das Verbot der Mischverwaltung nicht aus Art. 83 GG sondern aus Art. 28 Abs. 2 GG ab. Namentlich die Garantie der eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung581 sowie der Kooperationsfreiheit582 sind betroffen. Beides sind zweifelsohne Rechte der Gemeinde und wurzeln in Art. 28 Abs. 2 GG, so dass eine entsprechende Prüfung vorgenommen werden darf.

VIII. Vorschriften über Finanzwesen Die Vorschriften über die Finanzverwaltung zählen auch nur insoweit zum Prüfungsmaßstab, als Rechte der Gemeinde bzw. Gemeindeverbände betroffen sind und der Inhalt auch aus Art. 28 Abs. 2 GG abzuleiten wäre. 1. Art. 106 Abs. 5 GG Bei Art. 106 Abs. 5 GG ergibt sich eine differenzierte Betrachtung. Soweit es darum geht, dass den Gemeinden eine „nicht näher bezifferte kommunale Steuer­ beteiligung [aus der Einkommensteuer]“583 zusteht, die in ihrer Ausgestaltung nicht zu einer Unterschreitung des durch Art. 28 Abs. 2 GG garantierten Gesamtumfanges der gemeindlichen Finanzausstattung führen darf, ist Art. 106 Abs. 5 GG als Ausprägung des Art. 28 Abs. 2 GG zu verstehen und gehört zum Prüfungsmaßstab.584 Den Gemeinden müssen aus der Einkommensteuer Einnahmen erwachsen, die eine eigenständige Säule der kommunalen Finanzausstattung darstellt.585 580 BVerfG,

Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 364. Beschluss vom 07.02.1991, 2 BvL 24/84, BVerfGE 83, 363, 382; BVerfG, Beschluss vom 19.11.2002, 2 BvR 329/97, BVerfGE 107, 1, 14. 582 Vgl. Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 53; BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 362. 583 Einfügung des Verfassers. 584 BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 38; Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 29. 585 BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 38. 581 BVerfG,

128

1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Die sich aus Art. 106 Abs. 5 GG ergebenden Modalitäten sind jedoch nicht Gegenstand der Prüfung im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde.586 Dies gilt auch für die Frage des Anteils an der Einkommensteuer. Insoweit gibt Art. 28 Abs. 2 GG keine konkreten und detaillierten Vorgaben.587 Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG geht nur insoweit weiter, als den Gemeinden eine mit Hebesatzrecht ausgestattete wirtschaftskraftbezogene Steuerquelle zustehen muss, was Prüfungsmaßstab ist. 2. Art. 106 Abs. 6 GG Art. 106 Abs. 6 GG a. F. und n. F. sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ohne Einschränkung Bestandteil des Prüfungsmaßstabes in der Kommunalverfassungsbeschwerde.588 Dies lässt sich nach den gewonnenen Ergebnissen nicht halten. Zwar enthält Art. 106 Abs. 6 GG klare Rechte der Gemeinden und Gemeindeverbände. Den Gemeinden werden durch Art. 106 Abs. 6 GG Steuereinnahmen zugewiesen. Allerdings lassen sich die detaillierten Zuweisungen von Einzelsteuereinnahmen nicht aus Art. 28 Abs. 2 GG ableiten. Aus Art. 28 Abs. 2 GG lässt sich nur eine gewisse Mindestfinanzausstattung589 entnehmen nicht jedoch die Zuweisung konkreter Steuern.590 Eine historische Verfestigung des Art. 106 Abs. 6 GG, so dass dessen Inhalt bereits das Bild der Selbstverwaltung prägt, lässt sich ebenfalls nicht belegen. Dazu hat sich Art. 106 Abs. 6 GG in den letzten Jahren zu oft geändert. Zum 01. ­April 1957 ist eine Zuteilung der Realsteuern an die Gemeinden erfolgt. Ab 01. Januar 1970 sind dann auch die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern hinzugekommen. Durch eine Umlage aufgrund eines Bundesgesetzes können Bund und Länder aber an der Gewerbesteuer beteiligt werden. Zum 25. Oktober 1997 sind dann die Realsteuern durch Grund- und Gewerbesteuern ersetzt worden. Daher hat sich Art. 106 Abs. 6 GG in den letzten Jahren wiederholt geändert. Zwar sind die Gewerbe- und Grundsteuer als Realsteuer immer den Gemeinden zuzordnen ge­ wesen. Eine klare historische Prägung des Selbstverwaltungsrechtes ist wegen der zahlreichen kleineren Änderungen aber nicht anzunehmen.591 586 BVerfG,

Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 38. in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, November 1997, Art. 28 Rn. 84a. 588 BVerfG, Beschluss vom 10.06.1969, 2 BvR 480/61, BVerfGE 26, 172, 184; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu Klein/Ulsamer, BVerfGG, Stand Januar 2004, § 91 Rn. 60. 589 Vgl. StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.06.1956, GR 1/55, BWVBl. 1956, 168, 169; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.11.1993, GR 3/93, VBlBW 1994, 52, 56; VerfGH Thüringen, Urteil vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462, 485; Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 89; offen gelassen in BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 361. 590 Gegen eine Übernahme in den Prüfungsmaßstab: Clemens, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 101. 591 Vgl. zu der Bedeutung der Gesetzesänderungen für die anhand einer historischen Betrachtung durchgeführte Bewertung, was zum Selbstverwaltungsrecht gehört: BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 38. 587 Scholz,

E. Ergebnis

129

IX. Art. 120 GG Art. 120 GG ist nach der Rechtsprechung und der Literatur592 Bestandteil des Prüfungsmaßstabes. Art. 120 GG enthält kein Recht der Gemeinde. Angesprochen wird das Verhältnis Bund und Länder. Ebenso regelt die Norm nur die Besonderheiten der Finanzierung für die Besatzungsaufwendungen und die inneren und äußeren Kriegsfolgelasten. Diese ganz speziellen Regelungen sind nicht in Art. 28 Abs. 2 GG anzusiedeln. Schließlich gewährt Art. 120 GG auch dem Bund keine Kompetenz. Daher ist nach richtiger Auffassung Art. 120 GG nicht Bestandteil des Prüfungsmaßstabes.

X. Art. 131 GG Art. 131 GG zählt zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde.593 Art. 131 GG gewährt dem Bund eine besondere Gesetzgebungskompetenz. Der Bund darf die Rechtsverhältnisse von Personen einschließlich der Flüchtlinge und Vertriebenen, die am 8. Mai 1945 im öffentlichen Dienste standen, aus anderen als beamten- oder tarifrechtlichen Gründen ausgeschieden sind und bisher nicht oder nicht ihrer früheren Stellung entsprechend verwendet werden, durch Bundesgesetz regeln. Gleiches gilt für entsprechende versorgungsberechtigte Flüchtlinge und Vertriebe. Da es sich hier um eine Gesetzgebungskompetenz handelt, die auf die Gemeinden und Gemeindeverbände einwirken kann, kommt es auf die Frage, ob es sich um eine Regelung handelt, die das grundgesetzliche Selbstverwaltungsrecht mitzubestimmen geeignet sind, nicht an.

E. Ergebnis Für den Prüfungsmaßstab im Rahmen der eigenen Verfassungsordnung ergibt sich aus der Rechtswegeröffnung ein klar begrenzter Verfahrensgegenstand. Der Verfahrensgegenstand ist die Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 GG. Über den Gesetzesvorbehalt lässt sich eine akzessorische Erweiterung auf weitere Normen erreichen. Diese akzzessorischen Normen müssen jedoch aus der Selbstverwaltungsgarantie ableitbar sein. Darüber hinaus sind die Kompetenzormen Bestandteil des Prüfungsmaßstabes, da sich aus dem Gesetzesvorbehalt selbst ergibt, dass der Eingreifende einer Ermächtigung bedarf.

592 BVerfG, Beschluss vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 183; zustimmend Bocks, Rechtsschutz, 39; Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 31; Clemens, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 101; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 53. 593 BVerfG, Beschluss vom 20.3.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 176.

130

1. Kap.: Prüfungsmaßstab innerhalb des eigenen Verfassungsraumes 

Ein systematischer Vergleich mit anderen Verfahren zeigt, dass die Kommunal­ verfassungsbeschwerde ein Verfahren sui generis ist. Eine Vergleichbarkeit im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab mit der Individualverfassungsbeschwerde ist abzulehnen, weil die kommunale Selbstverwaltung als institutionale Garantie nicht denselben Freiheitsraum wie die Grundrechte gewährt. Die Kommunalverfassungsbeschwerde ist ein Verfahren des versubjektivierten Rechtsschutzes, so dass nur Rechte der Gemeinden bzw. Gemeindeverbände Prüfungsmaßstab sein können. Rechte Dritter sind in dem Verfahren nicht zu prüfen.

2. Kapitel

Normen aus der anderen Verfassungsebene Nachdem im ersten Kapitel der Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungs­ gerichtes innerhalb des eigenen Verfassungsraumes untersucht worden ist, geht es in dem folgenden Kapitel darum, inwieweit das Bundesverfassungsgericht landesverfassungsrechtliche Normen und die Landesverfassungsgerichte Grundgesetznormen als Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde heranziehen dürfen. Damit soll die Arroniderung des Prüfungsmaßstabes um Normen des jeweils anderen Verfassungsraumes untersucht werden. Ausgangspunkt für die Untersuchung ist auch hier zunächst die Bundeskommunalverfassungsbeschwerde. Die Ergebnisse für die Kommunalverfassungsbeschwerde des Bundes sollen dann auch auf die entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Verfahren übertragen werden.

A. Vorgaben durch den begrenzten Verfahrensgegenstand Die Frage des Prüfungsmaßstabes im Hinblick auf den jeweils anderen Verfassungsraum richtet sich erneut in erster Linie nach dem Verfahrensgegenstand, wie er in der Rechtswegeröffnung oder anderen Verfahrensnormen zum Ausdruck kommt. Deswegen ist es völlig unstreitig und unproblematisch, dass Landesverfassungsgerichte etwa im Volksgesetzgebungsverfahren Grundgesetznormen prüfen. Wie bereits im ersten Kapitel ausgeführt, enthalten Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG eine eindeutige Begrenzung des Verfahrensgegenstandes auf die Prüfung einer Verletzung der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung. In Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG ist zudem ausschließlich Art. 28 Abs. 2 GG als Verfahrensgegenstand genannt.

I. Nur eigene Garantie der kommunalen Selbstverwaltung Nachdem die Kommunalverfassungsbeschwerde gerade die Selbstverwaltungsgarantie schützen soll, könnte man überlegen, ob eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf die dem Art. 28 Abs. 2 GG entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Garantien zu erfolgen hat bzw. die Landesverfassungsgerichte auf Art. 28 Abs. 2 GG zurückgreifen dürfen.

132

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Gemäß dem eindeutigen Wortlaut des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und des § 91 BVerfGG ist eine solche Erweiterung jedoch nicht zulässig. Eine Begrenzung des Prüfungsmaßstabes ergibt sich bereits eindeutig aus dem jeweiligen Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde. Das Grundgesetz sieht ausdrücklich vor, dass nur eine Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG gerügt werden kann. Damit ist die landesverfassungsrechtliche Ausgestaltung der Selbstverwaltungs­ garantie als Prüfungsmaßstab ausgeschlossen.594 Gleiches gilt für die jeweiligen Landesverfassungen entsprechend.595 1. Überprüfung von Landesrecht an Art. 28 Abs. 2 GG Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG geben als Verfahrensgegenstand die Prüfung der Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 28 Abs. 2 GG vor.596 Damit ist ausgeschlossen, dass eine Gemeinde auch bei Landesrecht als Prüfungsgegenstand eine Verletzung des landesverfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsrechtes oder die Verletzung von Landesverfassungsrecht rügt und das Bundesverfassungsgericht dies prüft. Zu Recht prüft das Bundesverfassungsgericht auch Landesgesetze, sofern die Subsidiaritätsklausel nicht greift, allein anhand des Art. 28 Abs. 2 GG.597 2. Art. 28 Abs. 2 GG als Landesverfassungsrecht? Denkbar wäre schließlich, dass die Landesverfassungsgerichte auf Art. 28 Abs. 2 GG zurückgreifen dürfen. Die einzelnen landesrechtlichen Rechtswegeröffnungen sehen überwiegend598 einen ganz strikt limitierten Verfahrensgegenstand auf das jeweils in der Landesverfassung normierte Selbstverwaltungsrecht vor. Teilweise benennen die Rechtswegeröffnungen den Artikel, in dem das Selbstverwaltungsrecht in der Landesverfassung normiert ist, und begrenzen somit den

594 Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht,

Rn. 698. ausführlich im 3. Kapitel. 596 Vgl. 1. Kapitel A. I. 2. 597 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2002, 2 BvR 329/97, BVerfGE 107, 1, 11; BVerfG, Beschluss vom 24.06.1969, 2 BvR 446/64, BVerfGE 26, 228, 237; BVerfG, Beschluss vom 27.11.1978, 2 BvR 165/75, BVerfGE 50, 50; BVerfG, Beschluss vom 12.01.1982, 2 BvR 113/ 81, BVerfGE 59, 216, 226; BVerfG, Beschluss vom 23.06.1987, 2 BvR 826/83, BVerfGE 76, 107, 117; BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, 2 BvR 1619, 1628/83, BVerfGE 79, 127, 143; BVerfG, Beschluss vom 12.05.1992, 2 BvR 470, 650 707/90, BVerfGE 86, 90, 107. 598 Im Einzelnen wird hierauf im 3. Kapitel eingegangen. Nachdem Bayern, RheinlandPfalz und Bremen keine eigenständige kommunale Verfassungsbeschwerde vorsehen, gelten für diese beiden Länder die folgenden Ausführungen nur eingeschränkt. Auf deren Besonderheiten wird dann im 3. Kapitel eingegangen. 595 Vgl.

A. Vorgaben durch den begrenzten Verfahrensgegenstand

133

Verfahrensgegenstand.599 Teilweise wird das Selbstverwaltungsrecht nach der Landesverfassung als einzig zulässiger Klagegrund genannt.600 Darunter ist das in der jeweiligen Landesverfassung verfasste Selbstverwaltungsrecht gemeint und daher ist zunächst eine klare Begrenzung auf die Landesverfassung durch die geschriebene Verfassung vorgegeben.601 Eine Rüge, die auf die Grundgesetzwidrigkeit des Gesetzes abstellt, wäre daher nicht ausreichend, um den Rechtsweg der Kommunalverfassungsbeschwerde zu einem Landesverfasungsgericht zu eröffnen.602 Ausgeschlossen ist somit eine Prüfung anhand der Selbstverwaltungsgarantie des jeweils anderen Rechtsraumes. Aus der Landesverfassung und der entsprechenden Rechtswegeröffnung lässt sich keine umfassende Erweiterung auf das Grundgesetz ableiten. Vielmehr ist im Gegenteil grundsätzlich eine Begrenzung des Prüfungsmaßstabes allein auf die Landesverfassung vorhanden.603 Dies ist neben der verfahrensrechtlich grundsätzlich vorhandenen Begrenzung auch aus allgemeinen Gesichtspunkten zutreffend. Zwar finden sich Stimmen in der Literatur, wonach Art. 28 Abs. 2 GG zugleich auch Landesverfassungsrecht sein soll.604 Eine Transformation des Art. 28 Abs. 2 GG in Landesverfassungsrecht ist aber abzulehnen. Art. 28 Abs. 2 GG erzeugt eine Verpflichtung für den Verfassungsgeber des Landes.605 Er wirkt von extern.606 Dafür spricht der Wortlaut der Norm („muss … gewährleisten“).607 Der Landesverfassungsgeber soll eine Garantie der Selbstverwaltung in seiner Landesverfassungsurkunde aufnehmen. Eine solche Verpflichtung wäre hinfällig und überflüssig, wenn Art. 28 Abs. 2 GG bereits Landesverfassungsrecht wäre. Wie bei Art. 28 Abs. 1 GG608 ist daher davon auszugehen, dass die Norm nicht Bestandteil der Landesverfassungen

599 Baden-Württemberg

(Art. 76 LV); Mecklenburg-Vorpommern (Art. 53 Nr. 8 LV); Sachsen (Art. 90 LV); Sachsen-Anhalt (Art. 75 Nr. 7 LV); Schleswig-Holstein (Art. 44 Nr. 4 LV); Thüringen (Art. 80 Abs. 1 Nr. 2 LV). 600 Brandenburg (Art. 100 LV); Hessen (§ 46 StGHG); Niedersachsen (Art. 54 Nr. 5 LV); Nordrhein-Westfalen (§ 12 Nr. 8 VGHG); Saarland (Art. 123 LV). 601 Vgl. Lechner/Zuck, Grundgesetz, § 91 Rn. 38. 602 Vgl. VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.03.1964, VerfGH 9/62, OVGE 19, 297, 302, 303. 603 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 345 als Verfas­sungsgericht des Landes Schleswig-Holstein; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 32. 604 Vgl. Geiger, BayVBl. 1957, 304; wohl auch Boehl, Verfassungsgebung, 202 f.; Sachs, ThürVBl. 1993, 121 im Sinne von materiellem Landesverfassungsrecht. 605 VerfG Brandenburg, Urteil vom 17.07.1997, VerfG 1/97, LVerfG 7, 74, 84; März, Bundesrecht bricht Landesrecht, 191; Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 95; Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 33; Magiera, Verfassungsgebung, in: Deutsche Wiedervereinigung, 152; Hahn, Staatszielbestimmungen, 201. 606 Hahn, Staatszielbestimmungen, 201. 607 März, Bundesrecht bricht Landesrecht, 191. 608 Für eine einheitliche Behandlung wegen des entsprechenden Wortlautes und der in beiden Fällen angeordneten Rechtsfolge des Art. 28 Abs. 3 GG auch Meyer, Finanzverfassung, 34.

134

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

ist,609 sondern dem Landesverfassungsgeber nur Vorgaben für eine eigene Umsetzung gibt. Prüfungsmaßstab in den Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren der Länder sind diese eigenen Ausgestaltungen. 3. Gemeindeutsche Garantie Der Thüringer Verfassungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung eine umfassende, über dem Grundgesetz und den Landesverfassungen stehende „gemeindeutsche“ Garantie des Selbstverwaltungsrechtes angenommen. a) Rechtsprechung des Thüringer Verfassungsgerichtshofes Der Thüringer Verfassungsgerichtshof hatte im Rahmen mehrerer Kommunalverfassungsbeschwerden über das Gesetz zur Neugliederung der Landkreise und kreisfreien Städte in Thüringen, welches bereits am 01. Juli 1994 seine Rechtswirkungen entfalten sollte, zu entscheiden610. Das Problem, mit welchem sich die Verfassungsrichter in diesen Verfahren konfrontiert sahen, war, dass die Thüringer Verfassung und mit ihr die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung erst am 30. Oktober 1994 in Kraft getreten war.611 Die vorläufige Landessatzung, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ThürNGG galt, enthielt keine Selbstverwaltungsgarantie. Eine Kontrolle anhand des landesverfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsrechtes war bei Erlass des ThürNGG daher noch nicht möglich. Der Thüringer Verfassungsgerichtshof war deswegen der Auffassung, dass Art. 91 LV TH, in welchem die kommunale Selbstverwaltung garantiert ist, als Prüfungsmaßstab ausscheidet.612 Anstatt die Kommunalverfassungsbeschwerde mangels Möglichkeit einer Verletzung des Art. 91 LV TH und dem bewussten Unterlassen einer vorläufigen Regelung in der vorläufigen Landessatzung als unzulässig zu verwerfen613 oder aufgrund der inzwischen in Kraft getretenen Selbstverwaltungsgarantie doch auf Art. 91 LV TH als Prüfungsmaßstab abzustellen,614 griff das Landesverfassungsgericht auf Art. 28 Abs. 2 GG zurück und erörtert die Möglichkeit dessen Verletzung. In der ersten Entscheidung wollte der Verfassungsgerichtshof das ­ThürNGG 609 Vgl. Steinberg, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Verfassung, 364. 610 Vgl. etwa VerfGH Thüringen, Urteil vom 18.12.1996, VerfGH 2, 6/95, LVerfGE 5, 391; VerfGH Thüringen, Urteil vom 06.09.1996, VerfGH 4/95, LVerfGE 5, 331 ff. 611 Vgl. hierzu Storr, ThürVBl. 1997, 121. 612 VerfGH Thüringen, Urteil vom 18.12.1996, VerfGH 2,6/95, LVerfGE 5, 391, 409; VerfGH Thüringen, Urteil vom 06.09.1996, VerfGH 4/95, LVerfGE 5, 331, 338 f.; offen gelassen noch: VerfGH Thüringen, Urteil vom 23.05.1996, VerfGH 12/95, LVerfGE 4, 426, 432. 613 Vgl. die Rechtswegeröffnung in Art. 80 Abs. 1 Nr. 2 LV TH. 614 VerfGH Thüringen, Urteil vom 23.05.1996, VerfGH 12/95, LVerfGE 4, 426, 432.

A. Vorgaben durch den begrenzten Verfahrensgegenstand

135

nicht direkt an Art. 28 Abs. 2 GG messen. „Doch kommt eine verfassungsgerichtliche Kontrolle der gemeindeutschen, auch in Thüringen geltenden Garantie der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie jedenfalls in dem Ausmaße in Betracht, in dem Art. 28 Abs. 2 GG insoweit eine Mindestgarantie darstellt“615. Die Annahme einer gemeindeutschen Garantie ermögliche es, Art. 28 Abs. 2 GG zwar nicht unmittelbar, aber mittelbar als Prüfungsmaßstab heranzuziehen.616 Die Prüfung erfolgt dann anhand dieser Mindestgarantie,617 die letztlich der Garantie des Art. 91 LV entsprechen soll.618 Der Thüringer Verfassungsgerichthof vermischt dadurch verschiedene Prüfungsmaßstäbe. Woraus sich diese Mindestgarantie ergibt und warum es sich dabei nicht um eine Prüfung des Art. 28 Abs. 2 GG handelt, lässt der Verfassungsgerichtshof offen. In den folgenden Entscheidungen des Thüringer Verfassungsgerichtshofes wird erneut auf diese gemeindeutsche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung zurückgegriffen.619 In der letzten Entscheidung zu diesem Komplex wird der Verfassungsgerichtshof eindeutiger und führt aus, dass Art. 28 Abs. 2 GG vor Inkrafttreten der Landesverfassung gemäß Art. 3 des Einigungsvertrages gegolten habe.620 Art. 28 Abs. 2 GG sei Bund und Länder unmittelbar bindendes Verfassungsrecht. Hierzu verweist der Verfassungsgerichtshof auf Ansichten in der Literatur621. Der Verfassungsgerichtshof sei deswegen befugt, das sich aus Art. 28 Abs. 2 GG ergebende Mindestmaß an kommunaler Selbstverwaltung seiner Prüfung zugrunde zu legen.622 Anhand Art. 28 Abs. 2 GG erfolgt dann die Prüfung. Der Thüringer Verfassungsgerichtshof hat damit letztlich doch unmittelbar Art. 28 Abs. 2 GG zu seinem Prüfungsmaßstab gemacht.623 In der nächsten „Klagewelle“ gegen das „neue“ ThürNGG vom 23. Dezember 1996 war die Thüringer Verfassung bereits in Kraft getreten und ein Abstellen auf Art. 28 Abs. 2 GG nicht mehr erforderlich. Dementsprechend greifen die Verfassungsrichter im Rahmen ihrer Überprüfung auf Art. 91 LV TH zurück.624 Die Kontrolle des Gesetzes anhand 615 VerfGH Thüringen, Urteil vom 23.05.1996, VerfGH 12/95, LVerfGE 4, 426, 432; Storr, ThürVBl. 1997, 121; ähnlich VerfGH Thüringen, Urteil vom 06.09.1996, VerfGH 4/95, LVerfGE 5, 331, 339. 616 VerfGH Thüringen, Urteil vom 23.05.1996, VerfGH 12/95, LVerfGE 4, 426, 432; Storr, ThürVBl. 1997, 121. 617 VerfGH Thüringen, Urteil vom 23.05.1996, VerfGH 12/95, LVerfGE 4, 426, 435. 618 VerfGH Thüringen, Urteil vom 23.05.1996, VerfGH 12/95, LVerfGE 4, 426, 433. 619 VerfGH Thüringen, Urteil vom 06.09.1996, VerfGH 4/95, LVerfGE 5, 331, 339; Storr, ThürVBl. 1997, 121. 620 VerfGH Thüringen, Urteil vom 18.12.1996, VerfGH 2, 6/95, LVerfGE 5, 391, 409. 621 Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz2, Art. 28 Rn. 35; Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-Aßmann, BVR, 14. 622 VerfGH Thüringen, Urteil vom 18.12.1996, VerfGH 2, 6/95, LVerfGE 5, 391, 409. 623 Vgl. Storr, ThürVBl. 1997, 122. 624 VerfGH Thüringen, Urteil vom 18.09.1998, VerfGH 1, 4/97, NVwZ-RR 1999, 55, 56; die Grundgesetzbestimmung wird zwar zum Teil mitzitiert (Seite 32 des Urteils); dies aber nur deswegen, da die Grundgesetzbestimmung und Art. 91 LV TH hinsichtlich der erfolgenden Prüfung den gleichen Schutzumfang haben.

136

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

des Art. 28 Abs. 2 GG ist allein der Ausnahmesituation und der ansonsten aufgetre­ tenenen Lücke im Rechtsschutzsystem geschuldet gewesen. b) Stellungnahme Was der Thüringer Verfassungsgerichtshof unter der gemeindeutschen Garantie versteht, bleibt unklar. Viel spricht dafür, dass eine naturrechtliche Anlehnung gemeint ist.625 Im Grundrechtsbereich gibt es die Theorie, wonach nicht zwei identische Grundrechte auf Landes- und Bundesebene garantierte werden, sondern lediglich ein übergeordnetenes Grundrecht in der Landesverfassung und dem Grundgesetz doppelt garantiert wird.626 Gegen diese Auffassung sind bereits im Grundrechtsbereich überzeugende Argumente vorgetragen worden.627 Die aus dem Naturrecht kommende Auffassung, es würde ein Grundrecht geben, welches kraft Naturrecht bestehe und in den Landes- und der Bundesverfassung nur abgebildet sei, überzeugt nicht. Schließlich differenziert das Grundgesetz durch die Gegenüberstellung von Menschenrechten und nachfolgenden Grundrechten selbst zwischen Naturrechten und Verfassungsrecht.628 Ferner sollen Bundes- und Landesgrundrechte in verschiedenen Rechtsräumen wirken629 und verschiedene Rechtsträger binden. Damit ist der Gedanke eines einheitlichen Grundrechts nicht vereinbar. Es gibt Bundesrecht und Landesrecht. Tertium non datur.630 Letztlich ist normativ allein die verfassungsrechtlich normierte Garantie entscheidend, so dass ein hinter der Garantie liegendes einheitliches Grundrecht ohne Bedeutung neben der normativen Garantie ist.631 Bereits der Ansatz einer gesamtdeutschen Selbstverwaltungsgarantie ist abzulehnen.632 Zudem wären diese Grundsätze aus dem Grundrechtsbereich nicht auf das Selbstverwaltungsrecht übertragbar, welches, wie bereits oben herausgearbeitet, nicht mit den Grundrechten vergleichbar ist, sondern eine institutionelle Garantie darstellt.633 Die Stimmen in der Literatur, die der Thüringer Verfassungsgerichtshof für seine Auffassung anführt, besagen schließlich auch nur, dass es sich bei Art. 28 Abs. 2 GG um den Bund und die Länder unmittelbar bindendes Verfassungs-

625 Ausführlich

Storr, ThürVBl. 1997, 124. zu der Grundrechtstheorie: Geiger, Bundesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift für Laforet, 259 und Kratzer, Art. 142, in: Festschrift für Laforet, 117. 627 Vgl. Storr, ThürVBl. 1997, 124. 628 Storr, ThürVBl. 1997, 124. 629 Vgl. Domcke, Fortgeltung, in: Festschrift 25 Jahre Bayerischer Verfassungsgerichtshof, 323. 630 So Hahn, Staatszielbestimmungen, 61. 631 Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 763. 632 Hahn, Staatszielbestimmungen, 61. 633 Vgl. Storr, ThürVBl. 1997, 124. 626 Vgl.

A. Vorgaben durch den begrenzten Verfahrensgegenstand

137

recht handele.634 Dass Art. 28 Abs. 2 GG Wirkungen und Bindungen für die Landesverfassungsorgane erzeugt, ist unstreitig. Diese Bindung erzeugt aber die bundesstaatliche Garantie der Selbstverwaltung und nicht eine gemeindeutsche Garantie. Nachdem der Verfahrensgegenstand der Thüringer Kommunalverfassungsbeschwerde gemäß Art. 80 Abs. 1 Nr. 2 LV TH auf Art. 91 Abs. 1 und Abs. 2 LV TH beschränkt ist,635 verbleibt kein Platz mehr für Art. 28 Abs. 2 GG als Verfahrensgegenstand. Die Rechtsprechung des Thüringer Verfassungsgerichtshofes ist daher abzulehnen.

II. Das Selbstverwaltungsrecht konkretisiernde Normen Die Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren sind durch einen engen Verfahrensgegenstand gekennzeichnet. Dieser ist zunächst auf die Verletzung der Selbstverwaltungsgarantie, wie sie in der Landesverfassung ihre Ausgestaltung gefunden hat, begrenzt. Damit indiziert das Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren, dass in der Hauptfrage nur der jeweils eigene Verfassungsraum zu prüfen ist. In der Bundeskommunalverfassungsbeschwerde geht es um die Verletzung der grundgesetzlichen Selbstverwaltung und in der Landeskommunalverfassungsbeschwerde um die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes gemäß der jeweiligen Landesverfassung. Mit dem Begriff der Hauptfrage ist im Gegensatz zu der Vorfrage der Sach- und Streitgegenstand und damit der Verfahrensgegenstand gemeint.636 Nach dem im ersten Kapitel gefundenen Ergebnis kann der Verfahrens­ gegenstand auch andere Normen umfassen als die eigentliche Ausgestaltung des Selbstverwaltungsrechtes. Somit betrifft die Begrenzung der Hauptsache auf den eigenen Verfassungsraum ebenfalls die Normen, die das Selbstverwaltungsrecht konkretisieren. Bei den zusätzlich zu prüfenden Normen handelt es sich um Inhalte, die, wären sie nicht in anderen Artikel normiert bzw. aus diesen ableitbar, sich aus der jeweiligen Selbstverwaltungsgarantie der jeweiligen Verfassungsebene direkt gewinnen ließen. Für das Grundgesetz bedeutet dies, dass es sich um Inhalte handeln muss, die zumindest im Wege der Auslegung aus Art. 28 Abs. 2 GG folgen würden. Eine landesverfassungsrechtliche Norm soll und kann nicht Art. 28 Abs. 2 GG konkretisieren. Sofern die Verfassungsnorm Bezugspunkte zum Selbstverwaltungsrecht hat, so muss sie das Selbstverwaltungsrechtes innnerhalb des eigenen Verfassungsraumes ausgestalten, um den Prüfungsmaßstab zu arrondieren. Eine landesverfassungsrechtliche Norm kann normhierarchisch die Auslegung des Grundgesetzes nicht beeinflussen. Ferner ist es Sache des Grundgesetz­gebers, die in: Sachs, Grundgesetz2, Art. 28 Rn. 35; Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-­ Aßmann, BVR , 14. 635 Vgl. Jutzi, in: Linck/Jutzi/Hopfe, Verfassung Thüringen, Art. 80 Rn. 13. 636 Clemens, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 31 Rn. 61 und vor allem Fn. 43b. 634 Nierhaus,

10

138

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Normen in seine Verfassung aufzunehmen, die das Selbstverwaltungsrecht ausgestalten oder konkretisieren. Unterlässt er dies willentlich, spricht viel dafür, dass eine entsprechende Konkretisierung nicht gewollt war. Die Auslegung und Interpretation des Selbstverwaltungsrechtes ist nämlich jeweils auf die eigene Verfassung bezogen. Das Bundesverfassungsgericht spricht insoweit vom „verfassungsrechtlichen Bild“ des Selbstverwaltungsrechtes.637 Eine Auslegung des Selbstverwaltungsrechtes hat daher in erster Linie anhand der eigenen Verfassung zu erfolgen. Daraus ergibt sich, welche Normen das jeweilige Selbstverwaltungsrecht konkretisieren. Dies gilt sowohl für das Grundgesetz wie die Landesverfassungen. Inwieweit Ausnahmen hiervon zulässig und denkbar sind, wird unter C. bis H. zu untersuchen sein.

III. Kompetenznormen und Art. 80 GG Die Kompetenznormen, wie etwa die Artt. 70 ff. GG, sind gerade keine Normen, die das Selbstverwaltungsrecht konkretisieren. Der auf den eigenen Verfassungsraum begrenzte Verfahrensgegenstand enthält keine unmittelbare Beschränkung in Bezug auf diese Normen.

IV. Strukturprinzipien Das Rechtsstaats-, Demokratie-, Bundesstaats- und Sozialstaatsprinzip lassen sich in den jeweiligen Landesverfassungen finden. Aufgrund der Homogenitätsklausel in Art. 28 Abs. 1 GG müssen die Landesverfassungen sogar ausdrücklich diesen Prinzipien – mit Ausnahme des Bundesstaatsprinzips – entsprechen.638 Durch das Grundgesetz ist zudem die Entscheidung zu Gunsten des Bundesstaatsprinzips getroffen,639 so dass auch hier eine Übernahme in den Landesverfassungen zwingend ist. Die Landesverfassungen haben daher die entsprechenden Strukturprinzipien zum größten Teil ausdrücklich übernommen.640 Es besteht daher kein Bedarf die grundgesetzlichen Strukturprinzipen in die Landesverfassungen hineinzulesen.641 637 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 181; BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, 2 BvR 584, 598, 599, 604/76, BVerfGE 56, 298, 310; BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BVerfGE 71, 25, 37; BVerfG, Beschluss vom 26.10.1994, 2 BvR 445/91, BVerfGE 91, 228, 245; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 53. 638 Vgl. etwa Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz4, Art. 28 Rn. 7. 639 Vgl. etwa Linck, in: Linck/Jutzi/Hopfe, Verfassung Thüringen, Art. 44 Rn. 11. 640 Vgl. etwa Art. 44 Abs. 1 der LV TH: „Der Freistaat ist ein Land der Bundesrepublik Deutschland. Er ist ein demokratischer, sozialer und dem Schutz der natürlichen Lebensgrundlage des Menschen verpflichteter Rechtsstaat.“; vergleichbar Art. 23 LV BW. 641 Vgl. zum Rechtsstaatsprinzip etwa LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 11.05. 2006, LVerfG 1, 5, 9/05, LVerfGE 17, 297, 329; VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 34/01, LKV 2002, 573, 575; zum Demokratiegebot: Ossenbühl, DVBl. 1967, 402.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

139

V. Finanzausstattung Art. 106 Abs. 5 GG ist insoweit eine das Selbstverwaltungsrecht konkretisierende Norm, als den Gemeinden Einnahmen aus der Einkommensteuer zustehen müssen. Nachdem die Einkommensteuer und deren Verteilung auf der Bundesebene geregelt sind, kann ein Rückgriff auf Art. 106 Abs. 5 GG bei Landesgesetzen nicht relevant werden.642 Die davon losgelöste und vom Bundesverfassungsgericht noch nicht entschiedene Frage, ob dem Kernbereich des Selbstverwaltungsrechtes überhaupt eine finanzielle Mindestausstattung hinzuzurechnen ist, haben die Landesverfassungen aufgenommen bzw. die Landesverfassungsgerichte aus der jeweiligen Verbürgung der Selbstverwaltungsgarantie selbst entschieden.643 Zusammenfassend ist auch hier keine Erweiterung des landesverfassungsrechtlichen Kognitionshorizontes auf Art. 106 Abs. 5 GG möglich.

VI. Ergebnis Der Verfahrensgegenstand gibt vor, dass in der Hauptsache nur der eigenen Verfassungsraum Prüfungsmaßstab sein kann. In der Hauptsache, der Prüfung, ob eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes vorliegt, ist Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte die landesverfassungsrechtliche Ausprägung des Selbstverwaltungsrechtes und Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichtes Art. 28 Abs. 2 GG.644 Bei den das Selbstverwaltungsrecht konkretisierenden Normen sowie den Kompetenznormen spricht der Verfahrensgegenstand grundsätzlich für einen auf den eigenen Verfassungsraum begrenzten Prüfungsmaßstab.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips Im Grundatz liefert das Trennungsprinzip ein Verbot der Berücksichtigung von Normen des anderen Rechtsraumes für den Prüfungsmaßstab.

Siekmann, in: Sachs, Grundgesetz4, Art. 106 Rn. 31. LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 11.05.2006, LVerfG 1, 5, 9/05, LVerfGE 17, 297, 318; VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 34/01, LKV 2002, 573, 575; StGH Niedersachsen, Urteil vom 25.11.1997, StGH 14/95, DVBl. 1998, 185; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.07.1998, VerfGH 16/96, 7/97, DVBl. 1998, 1280, 1281; BayVerfGH, Entscheidung vom 27.02.1997, Vf. 17-VII-94, BayVBl. 1997, 303, 34. 644 Ohne Begründung Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 39. 642 Vgl.

643 Vgl.

140

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

I. Trennungstheorie Die herrschende Meinung645 in der Literatur und die Rechtsprechung646 gehen aufgrund der Bundesstaatlichkeit647 von der Trennung der Verfassungsräume zwischen Bund und den Ländern aus und deswegen auch von der Trennung der Räume der Verfassungsgerichtsbarkeit. Die Landesverfassungsgerichte haben als Prüfungsmaßstab die Landesverfassung und das Bundesverfassungsgericht das Grundgesetz. Friesenhahn begründet die Trennungstheorie wie folgt:648 „In der Bundesrepublik gelten die Bundesverfassung und die Landesverfassungen als zwei staatliche Ebenen, so dass es für den Gesamtstaat nicht eine Verfassungs­ mäßigkeit schlechthin gibt, sondern eine Verfassungsmäßigkeit bezogen entweder auf das Grundgesetz oder auf eine bestimmte Landesverfassung. Wenn aber die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder je auf verschiedene Verfassungsräume bezogen ist, so muss sich daraus grundsätzlich auch die Begrenzung ihrer Kompetenzen auf den jeweiligen Verfassungsraum ergeben.“649 Ähnlich argumentiert das Bundesverfassungsgericht, wenn es als Ausgangspunkt die Aufteilung der Bundesrepublik in zwei grundsätzlich getrennte Ebenen als getrennte Verfassungsräume bezeichnet.650 Das Gericht begründet dies mit dem Bundesstaatsprinzip, wenn es die föderale Struktur der Bundesrepublik Deutschland betont.651 Aus dem Bundesstaatsprinzip ergebe sich die Eigenstaat 645 Vgl.

Grawert, NJW 1987, 2330; Böcksiegel, LKV 1994, 355; Bethge, Verfassungs­ gerichtsbarkeit, in: Festschrift für Klein, 181; ders., Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 28; Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, 33; Stern, Nahtstellen, in: Festschrift für Schiedermair, 146; Voßkuhle, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz4, Art. 93 Rn. 69; Discher, Landesverfassungsgerichte, 114; Zierlein, AöR 120, 227; von Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, 78; Steinberg, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Verfassung, 359 f.; Gehb, Hessischer Staatsgerichtshof, 143; Wille, Berliner Verfassungsgerichtshof, 178; Rüfner, DöV 1967, 668; Schneider, NJW 1996, 1517; Hahn, Staatszielbestimmungen, 59. 646 BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvR 2/56, BVerfGE 6, 376, 382; BVerfG, Beschluss vom 19.07.1967, 2 BvR 639/66, BVerfGE 22, 265, 270; BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 209; BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 350; BayVerfGH, Entscheidung vom 04.04.1950, Vf. 157, 206-VII-49, DöV 1950, 342; StGH Bremen, Entscheidung vom 23.09.1974, St 1,2/1973, BremStGHE 2, 38, 76. 647 Vgl. Menzel, Landesverfassungsrecht, 156, der zugleich auch auf das Demokratieprinzip abstellt. 648 Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 751. 649 Ähnlich: Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 421 f.; Zierlein, AöR 120, 211; Böckstiegel, LKV 1994, 355. 650 BVerfG, Urteil 06.02.1956, 2 BvH 1/55, BVerfGE 4, 178, 189; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvR 2/56, BVerfGE 6, 376, 381 f; BVerfG, Beschluss vom 15.10.1997, 2 BvN 1/95, BVerfGE 96, 345, 368. 651 BVerfG, Urteil vom 06.02.1956, 2 BvH 1/55, BVerfGE 4, 178, 189; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvR 2/56, BVerfGE 6, 376, 381 f.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

141

lichkeit der Länder und des Bundes. Wiederum Ausfluss dieser Eigenstaatlichkeit sei, dass jede Ebene ihren eigenen, getrennten Verfassungsraum besitze.652, 653 Aus der Trennung der Verfassungsräume lässt sich dann auch die Möglichkeit der Kreation eigener Schutzmechanismen für die eigene Verfassung und die Trennung der Verfassungsgerichtsbarkeiten ableiten. Damit ist das Bundesstaatsprinzip letztlich auch für das Bundesverfassungsgericht die Basis für die Trennungstheorie.654 Die Landesverfassungsgerichte sind Hüter ihrer Verfassung und nicht Sprachrohr der Gesamtrechtsordnung.655 Die Landesverfassungsgerichte haben „das unter der Landesverfassung stehende Recht an dem Maßstab der für das Land geltenden Verfassung als der insoweit höchsten Norm zu messen“656. Darüber hinaus steht Ihnen keine Prüfungsbefugnis zu. Ebenso ist das Bundesverfassungsgericht auf die Prüfung anhand der Bundesverfassung beschränkt.657 Mangels klarer Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Bundesverfassungsgericht und Landesverfassungsgericht wird auf die Trennungstheorie zur Abgrenzung im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab zurückgegriffen.658 Durch sie erfolgt eine Begrenzung des Kompetenzbereiches der Landesverfassungsgerichte wie des Bundesverfassungsgerichtes.659 Nach der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte sind diese wegen der getrennten Verfassungsräume nicht befugt, Bundesrecht als Prüfungsmaßstab anzuwenden. Andernfalls würden sie ihre „Kompetenz im bundesstaatlichen Gefüge überschreiten“.660 Anderseits kommt auch nur den Landesverfassungsgerichten die Aufgabe zu, über das Landesverfassungsrecht zu wachen.661 Das Bundesverfassungsgericht übt hier äußerste Zurückhaltung.662

652 Ständige Rechtsprechung: BVerfG, Urteil vom 06.02.1956, 2 BvH 1/55, BVerfGE 4, 178, 189; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvR 2/56, BVerfGE 6, 376, 381 f.; BVerfG, Beschluss vom 19.07.1967, 2 BvR 639/66, BVerfGE 22, 267, 270; BVerfG, Beschluss vom 29.01.1974; 2 BvN 1/69, BVerfGE 36, 342, 357; BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975, 1 BvR 548/68, BVerfGE 41, 88, 118; BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 209; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 350. 653 Ebenso BayVerfGH, Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, BayVGH 26, 28, 33; BayVerfGH, Entscheidung vom 10.05.1965, Vf. 39-VII-62, BayVBl. 1966, 308. 654 Dietlein, JahrbÖffR 51, 351; BVerfG, Beschluss vom 02.02.1960, 2 BvF 5/58, BVerfGE 10, 285, 294. 655 Vgl. Schumann, Verfassungsbeschwerde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 201. 656 Eller, Bindung, 146. 657 Vgl. Hammerstein, Bundes- und Landesverfassungsgerichtsbarkeit, 11. 658 Bei der Verfassungsbeschwerde: Sommer, Landesgrundrechte, 113; Bachof/Jesch, J ­ ahrb ÖffR 6, 55. 659 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 350; BVerfG, Beschluss vom 02.02.1960, 2 BvF 5/58BVerfGE 10, 285, 293. 660 Schneider, NJW 1996, 1517. 661 Huber, ThürVBl. 2003, 73. 662 Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 09.07.1997, 2 BvR 389/94, BVerfGE 96, 231, 242 ff.; dort lehnt das Bundesverfassungsgericht die Überprüfung landesverfassungsgerichtlicher Entscheidungen anhand Artt. 101 und 102 GG unter Berufung auf die Trennungstheorie ab.

142

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Damit übernimmt die aus dem Bundesstaatsprinzip ableitbare Trennungstheorie die Funktion einer Kompetenzregel.663 1. Festlegung des Bundesstaatsprinzips Nach dem Grundgesetz ist die Bundesrepublik Deutschland ein Bundesstaat. Die Festlegung auf einen Bundesstaat ergibt sich ausdrücklich aus Art. 20 Abs. 1 GG. Ebenso deutet die Überschrift des 2. Abschnittes „Der Bund und die Länder“ auf die Existenz von Ländern mit gewissen Kompetenzen hin. Schließlich manifestiert sich in den Artt. 28 Abs. 1 und Abs. 3 GG, in den Artt. 30, 70 ff., 109 und dem Art. 79 Abs. 3 GG die Entscheidung zu Gunsten eines Bundesstaat. Damit steht die Bundesrepublik in einer Tradition mit den früheren deutschen Verfassungen.664 Aus der Festlegung zugunsten eines Bundesstaats lässt sich folgern, dass es Gliedstaaten, denen Staatlichkeit zukommt, sowie den Gesamtstaat geben muss – im Grundgesetz der Bund – dem ebenfalls Staatlichkeit zuzusprechen ist.665 Die Entscheidung zugunsten eines Bundesstaates bedeutet zugleich eine Absage an einen Einheitsstaat, in welchem nur dem Gesamtgebilde Staatlichkeit zukommt.666 Für einen Bundesstaat ist es nicht ausreichend, wenn die Verfassung des Einheitsstaates Elemente der Dezentralisierung der Hoheitsgewalt enthält.667 Auf der anderen Seite unterscheidet sich der Bundesstaat in der Staatstheorie von einem Staatenbund. Letzterer ist dadurch gekennzeichnet, dass die einzelnen Länder im Gegensatz zum Zusammenschluss Staatlichkeit besitzen.668 Ferner liegt die Fülle der Staatsgewalt bei den Ländern. Entscheidungen des Bundes bedürfen der Transformation durch die Mitgliedsstaaten.669 Der Bundesstaat liegt zwischen den beiden Begriffen. Beide Gliederungen haben Staatsqualität und können Hoheitsakte erlassen.670

663 Vgl.

dazu auch Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 432. den kurzen Aufriss über die historischen Grundlagen des Föderalismus in den deutschen Ländern bei Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, März 2006, Art. 20 IV Rn.  2 ff. 665 Robbers, in: Bonner Kommentar, 2009, Art. 20 Abs. 1 Rn. 964; Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz, März 2006, Art. 20 IV Rn. 15 und 30 ff; Hammerstein, Bundes- und Landesverfassungsgerichtsbarkeit, 8; Sommermann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 20 Abs. 1 Rn. 21; Maunz, Staatlichkeit, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 94 Rn. 2; Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 16. 666 Vgl. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, März 2006, Art. 20 IV Rn. 31; Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 23. 667 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, März 2006, Art. 20 IV Rn. 31. 668 Vgl. Robbers, in: Bonner Kommentar, 2009, Art. 20 Abs. 1 Rn. 964; Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 98 Rn. 4. 669 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, März 2006, Art. 20 IV Rn. 32. 670 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, März 2006, Art. 20 IV Rn. 33. 664 Vgl.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

143

2. Trennung der Staatsebenen und der Aufgabenerledigung Aus der Verleihung der Staatlichkeit für Bund und Länder folgt, dass beide die ihnen zu kommenden Aufgaben eigenverantwortlich wahrzunehmen haben.671 Eine gegenseitige Einflussnahme und Abhängigkeit würde dem nicht entsprechen. Beide Teile des Bundesstaates stehen sich grundsätzlich auf gleicher Ebene gegenüber, wobei der Bund den Ländern prinzipiell übergeordnet ist.672 Das Grundgesetz nimmt eine Aufteilung der Gesamtaufgaben des Staates auf Bund und Länder vor. Es werden die Gesetzgebungskompetenzen in den Artt. 70 ff. GG, die Verwaltungsaufgaben in den Artt. 30 GG und 83 ff. GG, die Zuständigkeiten in der Jurisdiktion in Artt. 92 und 95 GG und Kompetenzen für das Steuerwesen in den Artt. 104a ff. GG verteilt. Das Grundgesetz weist damit ausdrücklich jeder der beiden Ebenen eigene Aufgaben zu, die die eine Ebene selbständig von der anderen zu erfüllen hat. Eine gemeinsame oder parallele Aufgabenerledigung ist nicht vorgesehen.673 Die Trennung der Bereiche wird im Fall der konkurrierenden Gesetzgebung besonders deutlich. Dort sind die Länder zur Gesetzgebung befugt, jedoch nur falls und solange674 der Bund nicht von seinem Recht, ein Gesetz zu erlassen, Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 Satz 1 GG). Macht der Bund von seiner Kompetenz Gebrauch, so hat er keinerlei Rücksicht auf das bestehende Landesgesetz zu nehmen. Mit Erlass des Bundesgesetzes wird das Landesgesetz unwirksam.675 Die Aufgabe wird nun zur alleinigen Bundesaufgabe. Eine Mischung der Ebenen und eine gleichzeitige Aufgabenwahrnehmung erfolgt nicht. Der Gedanke einer gemeinsamen Wahrnehmung bestimmter Aufgaben bzw. Kompetenzen ist dem Grundgesetz daher zumindest im Grundsatz fremd, da es in der Regel ausdrücklich Kompetenzen der einen oder anderen Ebene zuweist. Die Literatur und auch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes gehen in Übereinstimmung damit von einem grundsätzlichen Verbot der Mischverwaltung aus.676 Vereinzelt finden sich jedoch auch im Grundgesetz gemeinsame Aufgaben. So stellte die nach den früheren Finanzverwaltungsgesetzen vorhandene Ober­finanzdirektion nach Art. 108 GG eine Behörde dar, die gleichzeitig Bundesund Landesbehörde war.677 Gleichfalls enthalten die Artt. 91a und 91b GG Gemeinschaftsaufgaben für Bund und Länder. 671 Vgl.

Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 66. Urteil vom 11.07.1961, 2 BvG 2/58, BVerfGE 13, 54, 78. 673 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2434/04, BVerfGE 119, 331, 364 f.; Sachs, in: Sachs, Grundgesetz Art. 20 Rn. 59. 674 Vgl. Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Grundgesetz, Art. 72 Rn. 11. 675 Vgl. Stettner, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 72 Rn. 29; Degenhart, Staatsrecht, § 3 Rn. 177. 676 BVerfG, Beschluss vom 21.10.1971, 2 BvL 6/69, 15, 20, 21/70 und 46/71, BVerfGE 32, 145, 156; BVerfG, Urteil vom 10.12.1974, 2 BvF 1/72, BVerfGE 39, 96, 120; BVerfG, Beschluss vom 10.02.1976, 2 BvG 1/74, BVerfGE 41, 291, 311; BVerfG, Urteil vom 20.12.2007, 2 BvR 2433, 2334/04, BVerfGE 119, 331, 364 f. 677 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 670. 672 BVerfG,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Diese Ausnahmen ändern jedoch nichts daran, dass das Grundgesetz in der Regel keine Gemeinschaftsaufgaben statuiert, sondern entweder dem Bund oder den Ländern eigene Aufgaben auferlegt. Damit ist die vom Bundesverfassungsgericht678 und der herrschenden Lehre konstatierte Trennung der Ebenen679 zwischen Bund und Ländern vom Grundgesetz als Ausfluss der Staatlichkeit vorgegeben. 3. Verfassungsautonomie der Länder Neben dem Begriff Verfassungsautonomie680 wird auch der Begriff Verfassungshoheit681 verwendet. Obwohl beide Begriffe dasselbe aussagen, verdeutlichen sie jeweils den Standpunkt des Verwenders. Der Begriff der Verfassungsautonomie verdeutlicht die Beschränkungen und Bindungen, denen der Landesverfassungsgeber durch die Einordnung im Bundesstaat unterliegt, weit mehr als der Begriff der Verfassungshoheit. Deswegen ist der erstgenannte vorzugswürdiger.682 In der Literatur bevorzugen grundsätzlich diejenigen Autoren683 den Begriff Verfassungshoheit, die die Eigenständigkeit der Länder betonen, während diejenigen Autoren, die vor allem auf die Einbettung der Länder in den Gesamtstaat hinweisen, den Begriff der Verfassungsautonomie präferieren684. Aus der Staatlichkeit der Länder folgt, dass die Länder frei darin sind, sich eine Verfassung zu geben und darin eigene Staatsorgane zu schaffen, für diese ein eigenes Verfahren zu regeln685 und eigene Staatsfundamentalnormen zu er­ 678 BVerfG, vom 29.01.1974, 2 BvN 1/69, BVerfGE 36, 342, 357; BVerfG, Beschluss vom 09.07.1997, 2 BvR 389/94, BVerfGE 96, 231, 242; BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 350. 679 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, März 2006, Art. 20 IV Rn. 162; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 531. 680 Grawert, NJW 1987, 2330; Pestalozza, NVwZ 1987, 744; Magiera, Verfassungsgebung, in: Deutsche Wiedervereinigung, 142; Robbers, in: Bonner Kommentar, 2009, Art. 20 Abs. 1 Rn. 1079. 681 Vgl. Kersten, DöV 1993, 896; Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 98 Rn. 78; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorb. Rn. 230; Sacksovsky, NVwZ 1993, 235; Maunz, Staatlichkeit, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 94 Rn. 25, der beide Begriffe jedoch synonym verwendet. 682 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 49. Dass mit der Begriffsverwendung ent­ weder mehr die Freiheit der Länder oder deren Bindung an das Grundgesetz betont werden soll, sieht auch Boehl, Verfassungsgebung, 173 f. so. 683 Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 98 Rn. 79. 684 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 49; Magiera, Verfassungsgebung, in: Deutsche Wiedervereinigung, 143. 685 Vgl. Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 24; Sacksovsky, NVwZ 1993, 236; Menzel, ThürVBl. 2001, 9; Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 66; Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1964, Art. 28 Rn. 6; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 1; Menzel, in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, B. Einführung Rn. 13; Magiera, Verfassungsgebung, in: Deutsche Wiedervereinigung, 142; Hahn, Staatszielbestimmungen, 58; Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 47, der davon spricht, dass die Verfassungsauto­ nomie Signum der Staatlichkeit der Länder ist.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

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zeugen.686 Würden diese Punkte durch die Bundesverfassung geregelt, könnte man gar nicht mehr von eigener unabgeleiteter Befugnis der Länder sprechen.687 Auf der anderen Seite können sie sich zwar originäre Verfassungen geben, sind allerdings rechtlich nicht ungebunden.688 Insbesondere Regelungen über die Schaffung von eigenen Organen und das Gesetzgebungsverfahren sind aber urtypische Themen einer Landesverfassung.689 Vitzthum wirft die – bei ihm rhetorische – Frage auf, ob aus dem Vorhandensein von Landesverfassungen auf die Staatlichkeit geschlossen werden kann oder ob die Landesverfassungen Folge der Staatlichkeit der Länder sind. Er beant­wortet diese rhetorische Frage damit, dass Verfassungen für Gliedstaaten nur ein akzidentelles und kein essentielles Element der Staatlichkeit darstellen.690 Das Grundgesetz selbst verpflichtet die Länder nicht zur Verfassungsgesetz­ gebung. In Art. 28 Abs. 1 GG wird die Verfassungsautonomie der Länder nur vorausgesetzt691. Dennoch haben alle Bundesländer von dieser Freiheit Gebrauch gemacht. 4. Verfassungsgerichtshöfe in den Ländern Auch die Landesverfassungsgerichte verdanken ihre Existenz der Verfassungsautonomie der Länder.692 Da die Länder sich eigene Verfassungen geben können, können sie auch eigene Verfassungsorgane wie etwa Landesverfassungsgerichte einrichten. Sie können ein Organ konstituieren, welches für ihren Verfassungsraum die Fragen letztverbindlich entscheidet.693 Da in einem Bundesstaat zwei verschiedene Verfassungsräume existieren, bleibt Raum für einen eigenen verfas­ sungsrechtlichen Rechtsschutz und somit einer eigenen Verfassungsgerichtsbarkeit

686 Grawert, Funktionen der Landesverfassung, in: Festschrift 50 Jahre Verfassungsgerichtshof NRW, 161; so im Ergebnis auch Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 98 Rn. 79; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorb. Rn. 230; Zierlein, AöR 120, 207. 687 Klein, DVBl. 1993, 1330. 688 von Mangoldt, SächsVBl. 1995, 219; Storr, Verfassungsgebung, 166; Bethge, in: Maunz/ Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorb. Rn. 232; Sacksovsky, NVwZ 1993, 235. 689 Klein, DVBl. 1993, 1330. 690 Vitzthum, VVDStL 46, 23. 691 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 48; Menzel, in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Einführung, Rn. 6; Dietlein, Bundes- und Landesverfassungsrecht, in: Festschrift 50 Jahre Verfassungsgerichtshof, 205; Degenhart/Sarcevic, in: Degenhart/Meissner, Handbuch der Verfassung des Freistaates Sachsen, § 3 Rn. 12. 692 Hammerstein, Bundes- und Landesverfassungsgerichtsbarkeit, 11; Bethge, Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift für Franz Klein, 179; Hahn, Staatszielbestimmungen, 59. 693 Vgl. Stern, BayVBl. 1976, 549; Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgerichtsbarkeit, 750.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

der Länder.694 Die Länder sind auch frei, das Verfassungsprozessrecht zu gestalten.695 Eine Bindung an Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG besteht nicht, da das Verfassungsprozessrecht nicht als „gerichtliches Verfahren“ in diesem Sinne zu verstehen ist.696 Eine Begrenzung der Autonomie erfolgt allein durch das Grundgesetz. Sofern das Grundgesetz bestimmte Materien dem Bundesverfassungsgericht zugewiesen hat, können die Länder hierfür nicht mehr einen Rechtsweg zum Landesverfassungsgericht eröffnen.697 Inzwischen haben alle Länder von der Möglichkeit, ein Verfassungsgericht einzurichten, Gebrauch gemacht. 5. Absicherung der Eigenstaatlichkeit Da sich die Verfassungsgerichtsbarkeit durch eine besondere Nähe zur Verfassung auszeichnet,698 ist der „eigene“ Verfassungsgerichtshof für die letztverbind­ liche Auslegung der Verfassung zuständig.699 Ferner folgt aus der Eigenstaatlichkeit, dass mittels des eigenen Verfassungsgerichtshofes die eigene Verfassung geschützt wird. Dieser ist der „Hüter der eigenen Verfassung“.700 Das Bundesverfassungsgericht hat dazu ausgeführt, dass „jedem Verfassungsgericht in seinem Rechtskreis die Funktion des obersten Hüters des Rechtes und die Aufgabe dessen letztverbindlicher Auslegung zukommt“701. Zu dem Verfassungsgerichtshof werden eigenständige Rechtswegeröffnungen in den Landesverfassungen geschaffen, die zwischen den Ländern und dem Bund unterschiedlich sein können. Der eigene Verfassungsgerichtshof hat die eigene Verfassung auszulegen, zu interpretieren und nach ihr Recht zu sprechen.702 Damit dient die Trennung der Verfassungsräume dem Schutz und der Stärkung der jeweiligen Eigenstaatlichkeit und ist Ausdruck des Bundesstaatsprinzips. Mit den oben genannten Aussagen wäre es nicht vereinbar, wenn man den Ländern zwar die Verfassungshoheit zuspricht, allerdings die Verfassungsgerichte der Länder dann dem Bundesverfassungsgericht unterstellen würde, so dass das Bundesverfassungsgericht ihre Entscheidungen kontrolliert. Das Bundesverfas-

694 Vgl.

Zierlein, AöR 120, 207. von Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, 60; Zierlein, AöR 120, 207. 696 Vgl. ausführlich von Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, 59 f.; Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 750. 697 von Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, 60: etwa für den Bund-Länder-Streit. 698 Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 750. 699 Franke, Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift für Mahrenholz, 927. 700 Vgl. Bethge, Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 28; Meder, in: Verfassung des Freistaates Bayern, Vorbem. vor Art. 60 Rn. 1; Rozek, Prüfungsmaßstab, 43. 701 BVerfG, Beschluss vom 05.01.1985, 2 BvR 128/84 BVerfGE 69, 112, 117. 702 Lerche, Vorfragenkompetenz, in: Festschrift 25 Jahre Bayerischer Verfassungsgerichtshof, 251. 695 Vgl.

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sungsgericht spricht davon, „dass der Bereich der Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder vom Bundesverfassungsgericht möglichst unangetastet bleiben muss“703. Das Bundesverfassungsgericht prüft Entscheidungen der Landesverfassungsgerichte nur mit größter Zurückhaltung.704 Eine Überprüfung der Entscheidung des Landesverfassungsgerichtes auf seine Vereinbarkeit mit Art. 2 Abs. 1 GG lehnt das Gericht ab.705 Ein „Übergriff“ eines Gerichts, der nicht ausdrücklich im Grundgesetz erlaubt ist, ist wegen der Eigenstaatlichkeit beider Glieder nur in Ausnahmefällen zu rechtfertigen.706 Aus der Selbständigkeit der Verfassungsräume folgt zugleich die Unabhängigkeit des betreffenden Verfassungsbereiches.707 Mit der Eigenstaatlichkeit der Länder bzw. des Bundes708 und dem Schutz des eigenen Verfassungsraumes ist es nicht vereinbar, wenn sich die Landesverfassungsgerichte um die Auslegung des Grundgesetzes und des Bundesverfassungsgerichtsverfahrens kümmern, wie es umgekehrt mit dem Schutz der Eigenstaatlichkeit der Länder unvereinbar ist, wenn das Bundesverfassungsgericht Landesgrundrechte auslegt und Landesverfassungsgerichtsverfahrensfragen löst709.710 Dies betrifft nicht nur die Verwerfungskompetenz, sondern zugleich die Auslegung und die Heranziehung als Prüfungsmaßstab.

II. Ansichten, die die Trennungstheorie ablehnen Die Trennungstheorie als grundsätzliche Regelung zur Abgrenzung des Prüfungsmaßstabes ist nicht völlig unumstritten. Es gibt auch ablehnende Stimmen in der Literatur.

703 BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 209.

704 Eine inhaltliche Überprüfung findet nicht statt, sondern nur anhand der Verfahrensrechte wie Art. 103 GG; BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 210. 705 BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 209. 706 BVerfG, Beschluss vom 19.11.2002, 2 BvR 329/97, BVerfGE 107, 1, 10; BVerfG, Beschluss vom 29.01.1974, 2 BvN 1/69, BVerfGE 36, 342, 357; BVerfG, Beschluss vom 09.07. 1997, 2 BvR 389/94, BVerfGE 96, 231, 242; BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 209; BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975, 1 BvR 548/68, BVerfGE 41, 88, 109. 707 Sommer, Landesgrundrechte, 115. 708 Wegen der Bedeutung des Bundesverfassungsgerichtes gegenüber den Landesverfassungs­ gerichten ist die Frage des Schutzes der Eigenstaatlichkeit des Bundes in der Praxis weniger bedeutsam. 709 So auch Sommer, Landesgrundrechte, 115. 710 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.01.1974, 2 BvN 1/69, BVerfGE 36, 342, 357.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

1. Ansicht Sobotas Insbesondere Sobota geht davon aus, dass die Bindung der Landesverfassungsgerichte zugleich ihren Prüfungsmaßstab bestimme.711 Landesverfassungsgerichte seien wegen Art. 20 Abs. 3 und Art. 1 Abs. 3 GG auch an das Grundgesetz gebunden. Sobota kommt deswegen zu einem weiten Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte, der sich auf das Grundgesetz erstreckt. Gerichtlichen Niederschlag gefunden haben diese Thesen bislang nur beim Berliner Verfassungsgerichtshof, der ebenfalls wegen Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 20 Abs. 3 GG darauf verweist, dass er bei einer Grundgesetzwidrigkeit nicht die Augen verschließen könne.712 Nach Sobota habe Ausgangslage für den Prüfungsmaßstab das Gesetz zu sein und nicht eine Gerichtspraxis.713 Das Grundgesetz setze in Art. 100 Abs. 3 GG ausdrücklich voraus, dass ein Landesverfassungsgericht die Bundesverfassung anzuwenden habe. Es entstehe durch Art. 100 Abs. 3 GG eine vergleichbare Lage, wie bei der konkurrierenden Gesetzgebung.714 Die Landesverfassungsgerichte können solange Bundesrecht anwenden, solange sie sich nicht in Widerspruch zu einem anderen Landesverfassungsgericht oder dem Bundesverfassungsgericht setzen. Gehe es jedoch um die Überprüfung eines Bundesgesetzes, habe das Landesverfassungsgericht, sofern es von dessen Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz ausgehe, nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG sofort das Bundesverfassungsgericht anzurufen.715 Auch weist Sobota darauf hin, dass die Landesverfassungsgerichte – wie jede staatliche Gewalt – an die Bundesverfassung nach Art. 20 Abs. 3 GG gebunden sei. Für ein Gericht bedeute Bindung aber zugleich auch Anwendung. Daher habe ein Landesverfassungsgericht, sofern es Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz hat, diesen Zweifeln nachzugehen.716 Die gegenteilige Auffassung der herrschenden Meinung beruhe darauf, dass man zu arg in dem Bild und der Metapher von den getrennten Verfassungsräumen verhaftet sei.717 Einwänden, dass durch eine solche Prüfungsausweitung die Einheit der bundesrechtlichen Rechtsordnung in Gefahr sei, entgegnet Sobota, dass nicht das Recht, sondern allenfalls dessen Anwendung zersplittere. Zudem sei der Grundsatz der Rechtseinheit im Gegensatz zum Bundesstaatsprinzip an keiner Stelle im Grundgesetz erwähnt und es bestehe über Art. 100 GG ein ausreichender Ansatzpunkt, einen Dissens zu verhindern.718 711 Sobota,

DVBl. 1994, 802. Berlin, Beschluss vom 06.10.1998, VerfGH 32/98, LVerfGE 9, 45, 49. 713 Sobota, DVBl. 1994, 802. 714 Sobota, DVBl. 1994, 802. 715 Sobota, DVBl. 1994, 802. 716 Sobota, DVBl. 1994, 802; in diese Richtung auch VerfGH Berlin, NJW 1999, 47, allerdings einen Sonderfall betreffend, siehe dazu unter: C. I. 2. 717 Sobota, DVBl. 1994, 800 und 802. 718 Sobota, DVBl. 1994, 798. 712 VerfGH

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

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2. Ansicht Burmeisters Auch Burmeister spricht sich für eine grundsätzliche Überprüfung von Landesgesetzen durch die Landesverfassungsgerichte anhand des Grundgesetzes aus.719 Die These der Trennung von Verfassungsräumen, welche Ausgangslage der Trennungstheorie sei, impliziere für Burmeister, dass es sich hierbei um souveräne, nebeneinander stehende Staaten handele. Dies ist jedoch in einem Bundesstaat nicht der Fall. Der Bundesstaat habe das Trennungsschema gerade partiell überwunden.720 „Nicht die strikte Trennung der Verfassungsräume von Bund und Ländern durch deren jeweilige ausschließliche Zuordnung auf die Bundesverfassung einerseits und die Landesverfassungen andererseits ist für das bundesstaatliche Organisationsmodell im Grundgesetz wesenseigentümlich, sondern im Gegenteil die Einbindung der Landesstaatsgewalt in das überwölbende bundesrechtliche Normgefüge“721. Dies zeige sich etwa in Art. 31 GG, in der Bindung der Landesgewalt an die Bundesgrundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) und der Homogenitätsklausel in Art. 28 Abs. 1 GG. Diese Einbindung sei auch für die Landesverfassungsgerichte beachtlich. Deren Aufgabe beschränkt sich für Burmeister nicht darauf, „Hüter der jeweiligen Landesverfassung“ zu sein, sondern bestehe darin, die Landesstaats­ gewalt zu kontrollieren.722 Da diese an das Grundgesetz gebunden sei, erstrecke sich der Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte auf das Grundgesetz.723 Die umfassende Überprüfung anhand Landesverfassung und Bundesverfassung sei die Regel. Eine Limitierung dieses Prüfungsmaßstabes sei nur die Ausnahme und könne sich nur aus dem Grundgesetz selbst ergeben. Zur Begründung führt Burmeister Art. 100 Abs. 1 GG an. Danach werde dem Bundesverfassungsgericht zwar das Verwerfungsmonopol für formelle nachkonstitutionelle Landesgesetze anhand der Landesverfassung übertragen. Das Landesverfassungsgericht habe jedoch das Verwerfungsmonopol für vorkonstitutionelle Gesetze und rangniederes Recht. Für Burmeister sei es dann jedoch sinnwidrig, wenn im Rahmen des ihnen zukommenden Verwerfungsmonopols die Landes­ verfassungsgerichte nur Landesgesetze anhand der Landesverfassung überprüfen dürfen und andere Gesichtspunkte wie die Bundesverfassung724 oder föderative Normenkonflikte ausgeschlossen blieben. Zudem habe jedes instanzliche Landesgericht als Prüfungsmaßstab Landes- und Bundesrecht bis hin zum Grundgesetz. Allein die Verwerfung der Norm sei bei den Verfassungsgerichten monopolisiert. Es könne nach Burmeister dann aber nicht sein, dass dem Landesverfassungsgericht, welchem ein Verwerfungsmonopol ein 719 Burmeister,

Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 399 ff.; überlegenswert hält dies auch Löwer, SächsVBl. 1993, 77. 720 Vgl. Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 434. 721 Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 434. 722 Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 435. 723 Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 435. 724 Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 439.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

geräumt sei, ein geringerer Prüfungsmaßstab zukomme als den vorlagepflichtigen Instanzgerichten.725 Die Vorlage sei insbesondere sinnwidrig, wenn das Fachgericht zugleich einen Verstoß gegen Bundesrecht und Landesrecht zu erkennen meine und das Landesverfassungsgericht dann nur den Verstoß gegen Landesrecht bzw. Landesverfassungsrecht entscheiden dürfe. Dieser Schluss ist aber nicht richtig. Dem Landesverfassungsgericht ist kein Fall vorzulegen, den es nur mittels Anwendung von Bundesrecht entscheiden kann.726 Bei einer mehrfachen Verfassungswidrigkeit ist gesondert dem Landesverfassungsgericht und dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. Dass das Landesverfassungsgericht und das Bundesverfassungsgericht nicht einheitlich über den gesamten Sachverhalt entscheiden können, untergräbt nicht die Authorität des Landes- bzw. Bundesverfassungsgerichtes, sondern ergibt sich als Folge der Besonderheit der Verfassungsgerichtsbarkeit, die eben nicht instanzlich aufgebaut ist. 3. Stellungnahme Die Ansichten von Sobotas und Burmeisters überzeugen auch im Übrigen nicht. a) Grundsatz der Rechtseinheit Der Grundsatz der Rechtseinheit solle aufgrund der Errichtung eines gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach Art. 95 Abs. 3 n. F. GG als Verfassungsprinzip anerkannt sein.727 Dieser gemeinsame Senat soll jedoch nur Differenzen zwischen den verschiedenen Fachgerichtsbarkeiten vermeiden. Das Verhältnis zwischen dem Bund und den Ländern, welches hier tangiert ist, bleibt von der Errichtung des gemeinsamen Senates unberührt.728 Ferner kann allein aus der Errichtung eines gemeinsamen Senats der Bundesgerichtshöfe kein allgemeiner Grundsatz der Rechtseinheit abgeleitet werden. Daher ist es fraglich, ob es ein grundgesetzlich geschütztes Prinzip der Rechtseinheit überhaupt gibt. Sobota ist daher insoweit Recht zu geben. Gegen die Ansicht von Sobota wird ferner eingewandt, dass das Grundgesetz nicht in jedem Bundesland anders ausgelegt werden dürfe.729 Die Gesamtverfassung müsse im Rahmen der Rechtseinheit einheitlich ausgelegt werden. Es wird damit argumentiert, dass „sich die Lesarten der Bundesverfassung nochmals vervielfältigen würden“730, sofern die Landesverfassungsgerichte Bundesrecht an 725 Vgl.

Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 440. Discher, Landesverfassungsgerichte, 116. 727 Clausen, Landesverfassungsbeschwerde, 86. 728 Sobota, DVBl. 1994, 798. 729 Rozek, AöR 119, 470 f. 730 Sobota, DVBl. 1994, 802. 726 Vgl.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

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wenden würden. Hinsichtlich der Anwendung von Grundgesetznormen durch die Landesverfassungsgerichte sollen die Art. 100 Abs. 3 GG und 100 Abs. 1 GG dies aber gerade verhindern. Beide sehen vor, dass sich die Landesverfassungsgerichte mit Normen des Grundgesetzes beschäftigen.731 Eine Grenze zieht Art. 100 Abs. 3 GG dann, wenn ein Landesverfassungsgericht von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes oder von der Rechtsprechung eines anderen Verfassungsgerichts abweichen will. In diesem Fall ist eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht erforderlich. Damit haben die Landesverfassungsgerichte gerade nicht die Möglichkeit, das Grundgesetz abweichend vom Bundesverfassungsgericht bzw. regional verschieden auszulegen. Eine entsprechende Vorlage wegen beabsichtigter Divergenz kann zudem für das Bundesverfassungsgericht anregend sein, über eine andere Sichtweise der Auslegung nachzudenken.732 Der Umstand, dass die Landesverfassungsgerichte Bundesrecht anzuwenden haben, wird der Auslegung des Grundgesetzes daher eher förderlich sein.733 Ein Erstarren der Verfassungsrechtsprechung wird verhindert sowie die Selbstprüfung der Verfassungsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes gefördert.734 Einzig und allein die Möglichkeit, über eine neu aufgeworfene Frage zuerst zu entscheiden, wird den Landesverfassungsgerichten daher nach der Ansicht ­Sobotas eröffnet. In diesen Fällen haben die Landesverfassungsgerichte den „ersten Zugriff“. Hier ist es möglich, dass ein Landesverfassungsgericht zunächst eine Auslegung des Grundgesetzes vornimmt, die dann später vom Bundesverfassungsgericht korrigiert werden muss. In solchen Konstellationen führt die Ansicht Sobotas dazu, dass historisch unterschiedliche Auslegungen entstehen. Dennoch wird man deswegen nicht von einer Zersplitterung sprechen können. Art. 100 Abs. 3 und Abs. 1 GG verhindern eine solche Rechtszersplitterung.735 Die Tatsache, dass das Grundgesetz eine Normierung wie Art. 100 Abs. 3 GG enthält, spricht im Gegenteil dafür, dass es gerade kein Gebot der Wahrung der Rechtseinheit für das Grundgesetz gibt.736 b) Trennung Prüfungsmaßstab und Bindung Richtig ist der Ansatz von Sobota, dass man für die Frage des Prüfungsmaßstabes nicht einfach auf das Bild der getrennten Verfassungsräume zurückgreifen kann, sondern sich nach dem Grundgesetz richten muss.

731 Siehe

dazu auch sogleich unter c) und dann unter C. I. NJW 1954, 1058, Sobota, DVBl. 1994, 802. 733 Sobota, DVBl. 1994, 802. 734 Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, August 1971, Art. 100 Rn. 49. 735 Berg, Kassation, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 549; Tilch, Prüfungsmaßstab, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 560; Sommer, Landesgrundrechte, 143. 736 So im Ergebnis Sommer, Landesgrundrechte, 143. 732 Geiger,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Wenn man über die Bindung der Gerichte auf den Prüfungsmaßstab schließen wollte, so würden alle Verfahren zu umfassenden Normenkontrollen. Auch in der Kommunalverfassungsbeschwerde sind die Verfassungsrichter an die Grundrechte und an das Grundgesetz gebunden. Vorgelegte Gesetze bzw. Rechtsnormen wären dann entsprechend zu untersuchen. Entscheidend für den Prüfungsmaßstab ist aber allein der Verfahrensgegenstand. Dieser lässt sich nicht mit einem Hinweis auf die Bindung der Gerichte an das Grundgesetz sowie die jeweilige Landesverfassung außer Kraft setzen. Der Schluss von der Bindung auf den Prüfungsmaßstab erweist sich als kein taugliches allgemeingültiges Prinzip. Zwar haben die Verfassungsgerichte als Teil der Rechtsprechung das Grundgesetz bei ihrer Ausübung von Hoheits­gewalt zu beachten und gleichfalls wegen Art. 1 Abs. 3 GG alle Bundesgrundrechte. Hierbei handelt es sich jedoch um eine Beachtung dieser Normen im Rahmen der eigenen vorhandenen Kompetenzen. Wenn ihnen in Übereinstimmung mit der Verfassung keine Befugnis zusteht, in ihren Entscheidungen das Grundgesetz heranzuziehen, würde ein Verweis auf die Bindung zu einer Erweiterung der eigenen Kompetenzen führen. Wenn die Kontrolle von Gesetzen anhand des Grundgesetzes eben in dem speziellen Verfahren oder allgemein nur dem Bundesverfassungsgericht zusteht, würden sich die Landesverfassungsgerichte bei einer Prüfung anhand des Grundgesetzes gerade nicht an die verfassungsmäßige Ordnung und an Art. 20 Abs. 3 GG halten und ihre Bindungen nicht beachten. Die Argumentation ist, vergleichbar mit derjenigen zur Prüfungskompetenz beim Bundespräsidenten, ein Zirkelschluss.737 Art. 20 Abs. 3 GG oder Art. 1 Abs. 3 GG sagen nichts darüber aus, welcher Prüfungsmaßstab für die Landesverfassungsgerichte gilt.738 Soweit jedoch unstreitig die Landesverfassungsgerichte Kompetenzen haben, müssen sie Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 1 Abs. 3 GG beachten. Auch der Hinweis auf die Verschränkung von Bund und Länder in einem Bundesstaat taugt nicht zur Schaffung einer Kompetenz für die Länder.739 Die Argumentation ist mehr verfassungspolitisch als verfassungsrechtlich geprägt.740 Gleiches gilt für das Argument von Burmeister, dass es nicht ökonomisch wäre, wenn die Verfassungsgerichte gewisse Rechtsfragen außer Acht lassen müssen. Die vorhandene Rechtslage mag zwar nicht sehr effektiv sein. Mittels der Prozess­ ökonomie lassen sich alleine jedoch keine Kompetenzen schaffen.741 Eine Pflicht, dass die Landesverfassungsgerichte, die ihnen zur Kontrolle vorgelegten Gesetze umfassend prüfen müssen, ist dem Grundgesetz nicht zu entnehmen.

737 Vgl. dazu Bryde, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 82 Rn. 7; Maurer, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung 1988, Art. 82 Rn. 38; Degenhart, Staatsrecht, § 10 Rn. 713. 738 Rozek, Prüfungsmaßstab, 71 f. 739 Sommer, Landesgrundrechte, 114. 740 Sommer, Landesgrundrechte, 114. 741 Vgl. Rozek, Prüfungsmaßstab, 74.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

153

c) Art. 100 Abs. 3 GG Sobota und Burmeister begründen ihre Auffassungen zudem mit Art. 100 Abs. 3 GG.742 Art. 100 Abs. 3 GG sieht vor, dass die Landesverfassungsgerichte, wenn sie bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen wollen, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen haben. Art. 100 Abs. 3 GG scheint daher davon auszugehen, dass es Fälle geben muss, in denen sich die Landesverfassungsgerichte mit dem Grundgesetz befassen. aa) Extensives Verständnis durch das OVG Lüneburg Das OVG Lüneburg leitet aus Art. 100 Abs. 3 GG eine umfassende Prüfung des Grundgesetzes für die Landesverfassungsgerichte ab. Das OVG Lüneburg als zeitweises Verfassungsgericht des Landes Schleswig-Holstein gemäß Nr. 165 § 27d der Militärverordnung in der Britischen Zone war der Auffassung, dass Landesverfassungsgerichte gar nicht Normadressaten des Art. 100 Abs. 1 GG seien.743 Dies folge aus Art. 100 Abs. 3 GG. Nach seinem klaren Wortlaut regle Art. 100 Abs. 3 GG das Verhältnis Landes- und Bundesverfassungsgerichtsbarkeit und man müsse aus dessen Inhalt schließen, dass sich die Landesverfassungsgerichtsbarkeit mit der Auslegung des Grundgesetzes zu befassen habe.744 bb) Funktion des Art. 100 Abs. 3 GG als Divergenzausgleich Die Funktion des Art. 100 Abs. 3 GG besteht darin, eine Divergenz zwischen verschiedenen Spruchkörpern bei der Auslegung des Grundgesetzes zu verhindern.745 Es handelt sich um eine Norm zur Vereinheitlichung der Verfassungsinterpretation746 und nicht um eine Norm zur Monopolisierung der Interpretation beim Bundesverfassungsgericht.747 Durch die Vorlage soll gerichtsübergreifend die Einheitlichkeit der Auslegung des Grundgesetzes durch das Bundesverfassungsgericht gesichert werden und damit der Rechtseinheit und Rechtssicherheit Rechnung ge-

742 Sobota,

DVBl. 1994, 802.

743 OVG Lüneburg, Entscheidung vom 19.06.1950, AöR 76, 345, 352; wohl auch ­BayVerfGH,

Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, BayVGH 26, 28, 34. 744 OVG Lüneburg, AöR 76, 345, 352 zustimmend Forsthoff, AöR 76, 371. 745 Vgl. Zierlein, AöR 120, 237. 746 BVerfG, Beschluss vom 10.02.1954, 2 BvN 1/54, BVerfGE 3, 261, 264 f.; Rozek, Prüfungsmaßstab, 79; Sieckmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 100 Abs. 3 Rn. 79; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 100 Rn. 21. 747 Sieckmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 100 Abs. 3 Rn. 79.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

tragen werden.748 Zudem soll die Norm auch der Rechtsfortbildung dienen.749 Die Normierung eines solchen Divergenzausgleiches macht jedoch nur Sinn, wenn es Fälle gibt, in denen eine Divergenz vorliegen kann. Eine Abweichung von der Auslegung des Grundgesetzes ist nur möglich, wenn die Landesverfassungs­gerichte überhaupt das Grundgesetz im Rahmen ihrer Entscheidung anwenden dürfen. Daher scheint Art. 100 Abs. 3 GG geradezu die Anwendung von Grundgesetz­ normen durch die Landesverfassungsgerichte vorauszusetzen.750 Der Umfang, in welchem Maß dies geschieht oder geschehen muss, ist dem Wortlaut aber nicht zu entnehmen. cc) Entstehungsgeschichte des Art. 100 Abs. 3 GG Zu einer Auslegung, wonach sich aus Art. 100 Abs. 3 GG gar nichts darüber aussagen lässt, ob die Landesverfassungsgerichte nun Grundgesetznormen zu berücksichtigen haben, gelangt man bei einer Auslegung nach der Gesetzesgenese. Nach der Auffassung der Väter des Grundgesetzes sollte Art. 100 Abs. 3 GG gar nichts zu der Frage aussagen, ob sich die Landesverfassungsgerichte mit dem Grund­ gesetz befassen dürfen. Die Norm sollte vielmehr die Einheitlichkeit der Grundgesetzauslegung sichern, sofern es einen Fall geben sollte, in dem auch die Landesverfassungsgerichte Grundgesetznormen anzuwenden und auszulegen haben. In den Verhandlungen über das Grundgesetz wurde zwischen den Abgeordneten Dr. Greve, dem Abgeordneten Dr. Strauß und dem Vorsitzenden Dr. Zinn diskutiert, ob man Art. 100 Abs. 3 GG benötige, da unklar war, inwieweit die Landesverfassungsgerichte überhaupt das Grundgesetz auszulegen haben. Die Diskussion schloss der Vorsitzende Dr. Zinn damit, dass „sofern es [das Landesverfassungs­ gericht] damit [mit der Auslegung des Grundgesetzes] befasst wird, das ist der Sinn; ob, das können wir im Moment nicht übersehen. Hier ist nur der Fall geregelt, wenn es damit befasst wird.“

748 Vgl. Sieckmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 100 Abs. 3 Rn. 79; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 100 Rn.  21; Zierlein, AöR 120, 237. 749 Vgl. Sieckmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 100 Abs. 3 Rn. 79; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 15 Rn. 8; Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, Juli 1967, Art. 100 Rn. 266; Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, August 1971, Art. 100 Rn. 49; Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 403 ff.; Tilch, Prüfungsmaßstab, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 560; Gehb, Hessischer Staats­ gerichtshof, 150. 750 Ständige Rechtsprechung: BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 355; BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 232; BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 206 f.; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 1180; Grawert, Funktionen der Landesverfassungen, in: Festschrift 50 Jahre Verfassungsgerichtshof NRW, 170.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

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dd) Sicherung der Rechtsfortbildung Vor allem auf Geiger geht eine Ansicht zurück, wonach Art. 100 Abs. 3 GG vorrangig dazu dient, die Rechtserstarrung der Grundgesetzauslegung zu verhindern. Art. 100 Abs. 3 GG gewährt nach Geiger nicht nur das Recht, sich mit dem Grundgesetz befassen zu dürfen. Er gibt den Landesverfassungsgerichten sogar die Berechtigung, die betreffenden Bestimmungen des Grundgesetzes von bisherigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes abweichend interpretieren zu dürfen.751 Damit werden die Landesverfassungsgerichte von der Bindungs­ wirkung nach § 31 BVerfGG befreit. Dementsprechend sieht Geiger in der Verfassungsbestimmung keine Norm, die die „Einheit der Verfassungsgerichtsbarkeit“ garantieren solle, sondern die vielmehr die Landesverfassungsgerichte zu „Mitträgern einer Fortentwicklung des Bundesverfassungsrechts“ mache.752 Deswegen würden diese von der Bindung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG ausgenommen.753 § 31 Abs. 1 BVerfGG erstrecke die Bindung der Entscheidung – bzw. nach weiterer Ansicht auch der Entscheidungsgründe – auf die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder und damit grundsätzlich auch auf die Landesverfassungsgerichte.754 Aufgrund dieser Bindungswirkung könne es eigentlich zu gar keiner Divergenz zwischen der Auslegung einer Grundgesetznorm durch das Bundesverfassungsgericht und durch die Landesverfassungsgerichte kommen. Art. 100 Abs. 3 GG überlagere daher den § 31 BVerfGG. Die Auslegung des Art. 100 Abs. 3 GG als eine Norm zu Gunsten der Landesverfassungsgerichte passe im Hinblick zu § 31 BVerfGG besser. Allein der Vorlagemöglichkeit wohne eine „Anstoßfunktion im Sinne eines Impulses zur Rechtsfortbildung“755 inne. Wenn man den Zweck des Art. 100 Abs. 3 GG hauptsächlich in dieser Anstoßfunktion sieht, so liegt es sehr nahe, den Landesverfassungsgerichten einen weiten Prüfungsmaßstab im Hinblick auf das Grundgesetz zuzuschreiben, damit sie dem Zweck der Norm gemäß Gelegenheit haben, für zahlreiche Vorlagen zu sorgen. ee) Ablehnung der Ansicht Geigers Der Auslegung von Geiger, den Zweck des Art. 100 Abs. 3 GG vornehmlich in der Rechtsfortbildung zu sehen, kann allerdings nicht gefolgt werden.756 Die Auffassung Geigers beruht vor allem auf einem falschen Verständnis des § 31 751 Geiger,

DRiZ 1969, 138; ihm folgend Zierlein, AöR 120, 238; Lechner, NJW 1956, 443. NJW 1954, 1058. 753 Geiger, NJW 1954, 1058; von Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, 152; Zierlein, AöR 120, 239. 754 Zierlein, AöR 120, 239. 755 Rozek, Prüfungsmaßstab, 80. 756 Vgl. hierzu vor allem die ausführliche Stellungnahme von Eller, Bindung, 118 ff. 752 Geiger,

156

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

BVerfGG, indem er Art. 100 Abs. 3 GG als Ausnahme von § 31 BVerfGG ansieht. Als Art. 100 Abs. 3 GG erlassen wurde, existierte § 31 BVerfGG noch gar nicht. Der Gedanke Geigers, dass Art. 100 Abs. 3 GG daher von der Bindung nach § 31 BVerfGG befreien sollte, kann keinesfalls der Zweck der Norm von Beginn an gewesen sein. Daher ist der durchgängige Hauptzweck der Norm die Wahrung der Rechtseinheit, was die genetische Auslegung bestätigt.757 Zudem stehen sich nach richtiger Ansicht Art. 100 Abs. 3 GG und § 31 BVerfGG neutral gegenüber.758 Zu diesem Ergebnis kommt auch das Bundesverfassungsgericht. Dieses geht zwar davon aus, dass die Landesverfassungsgerichte an § 31 BVerfGG gebunden sind. Dieser Bindung können sie aber bereits durch eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 3 GG gerecht werden.759 Eine Auslegung des Art. 100 Abs. 3 GG als Ausnahmevorschrift zu § 31 BVerfGG ist daher nicht geboten. Zudem ist Vorsicht geboten, aus der im Rang niedrigeren Norm Rückschlüsse auf die Auslegung der Verfassungsnorm zu ziehen. Die Ansicht Geigers verkennt zudem, dass die Auslegung des Grundgesetzes nicht allein in der Entscheidung zum Tragen kommen muss. So kann das Bundesverfassungsgericht auch im Rahmen einer Normenkontrolle abstrakt Aussagen über die Auslegung des Grundgesetzes treffen, die weder im Tenor der Entscheidung Ausdruck finden noch tragende Entscheidungsgründe sein müssen. Daher macht es unabhängig von § 31 BVerfGG Sinn, in Art. 100 Abs. 3 GG eine Norm zur Verhinderung von Divergenzen zu sehen. Die Ansicht von Geiger greift daher zu kurz. Die von Geiger beschriebene Gefahr der Erstarrung stellt sich zudem als nicht gravierend dar. Das Bundesverfassungsgericht ist selbst nicht an die eigene frühere Auslegung der Verfassung gebunden und kann daher wieder von der eigenen Auslegung abweichen. Da der einzelne Bürger nach § 31 BVerfGG nicht an die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes gebunden ist, kann er zu derselben Frage erneut eine Verfassungsbeschwerde erheben, die dann zu einem anderen Ergebnis führen kann.760 Ferner wird in der Literatur unter Berufung auf die Entscheidung zur Arbeitnehmerüberlassung des Bundesverfassungs­

757 Vgl.

zur Gesetzgebungsgeschichte oben unter cc). § 15 Rn. 10; Rozek, Prüfungsmaßstab, 84 ff. 759 BVerfG, Beschluss vom 15.10.1997, 2 BvN 1/95, BVerfGE 96, 345, 375. 760 Als Beispiel sei die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Meisterpflicht nach der Handwerksordnung genannt. Während in der Entscheidung im Jahr 1961 (BVerfG, Beschluss vom 17.07.1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97, 118 ff.) noch klar von der Verhältnismäßigkeit des Erfordernisses der Meisterprüfung ausgegangen wurde, erscheint dies dem Gericht im Jahre 2005 als zweifelhaft, BVerfG, Beschluss vom 05.12.2005, 1 BvR 1730/02 unter Punkt 20 und 24, zitiert nach www. Bundesverfassungsgericht.de (Entscheidungen). Das Gericht hatte darüber letztendlich nicht zu entscheiden, da bereits die Ausnahmeregelung nach § 8 HwO a. F. nicht grundrechtskonform angewendet worden war. Eine andere Entscheidung wegen Veränderung der Umstände hält der StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24.03.2003, GR 3/01, ESVGH 54, 4, 10 für möglich; entsprechend bereits StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.05.1999, GR 2/97, ESVGH 49, 241, 243; vgl. auch zur fehlenden Erstarrung Rozek, Prüfungsmaßstab, 91. 758 Pestalozza, Verfassungsprozessrecht,

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gerichtes761 gegen die Erstarrung eingewandt, dass der Gesetzgeber ebenso nicht an § 31 BVerfGG gebunden sei.762 In der Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber nur an die verfassungsmäßige Ordnung und eben nicht an einfachgesetzliche Normen gebunden sei. Diese klare Auffassung hat das Gericht jedoch inzwischen wieder aufgegeben. Eine Normwiederholung ist nur zulässig, wenn der Gesetzgeber besondere Gründe vorweisen kann, die sich vor allem aus einer wesentlichen Änderung der für die verfassungsrechtliche Beurteilung maßgeblichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder der ihr zugrunde liegenden Anschauungen ergeben können.763 Damit trägt das Verfassungsgericht der Tatsache Rechnung, dass der Gesetzgeber sich durch § 31 BVerfGG selber gebunden hat und dieser Bindung eben nur durch Änderung der Norm entgehen kann.764 Eine absolute strikte Bindungswirkung erzeugt § 31 BVerfGG für den Gesetzgeber nicht.765 Durch den Vortrag von Gründen kann der Gesetzgeber das Gericht zu einer Änderung der Grundgesetzauslegung bewegen. ff) Ergebnis Dass die Verfassungsgeber mit Art. 100 Abs. 3 GG keine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes der Landesverfassungsgerichte auf Grundgesetznormen bezweckt haben, ist wenig bedeutsam, da die genetische766 Auslegung für das Auslegungsergebnis nicht zwingend ist. Aufgrund der Normierung der Divergenzvorlage wird man systematisch nicht daran vorbei kommen, dass es Fälle geben muss, in denen sich die Landesverfassungsgerichte mit dem Grundgesetz beschäftigen. Andernfalls würde die in die Verfassung aufgenommene Norm leer laufen. Dies wäre mit einer Verfassungsauslegung, bei der die einzelnen Verfassungsbestimmungen, soweit wie möglich, zur Geltung kommen sollen, nicht vereinbar. In Art. 100 Abs. 3 GG ist aber nicht geregelt, in welchen und in wie vielen Fällen dies geschieht.767 Dies ist vom jeweiligen Verfahren abhängig und kann daher nicht als Argument für eine umfassende Erweiterung des Prüfungsmaßstabes der Landesverfassungsgerichte auf Grundgesetznormen angeführt werden. 761 BVerfG,

Beschluss vom 06.10.1987, 1 BvR 1086, 1468, 1623/82, BVerfGE 77, 84. Beschluss vom 06.10.1987, 1 BvR 1086, 1468, 1623/82, BVerfGE 77, 84, 103 ff.; Rozek, Prüfungsmaßstab, 93 ff. 763 BVerfG, Beschluss vom 16.07.1997, 1 BvL 20/94, 6/96, BVerfGE 96, 260, 263; bestätigt in BVerfG, Urteil vom 27.10.1998, 1 BvR 2306, 2314/96, 1108, 1109, 1110/97, BVerfGE 98, 265, 321. 764 Vgl. hierzu Rozek, Prüfungsmaßstab, 94. 765 BVerfG, Urteil vom 27.10.1998, 1 BvR 2306, 2314/96, 1108, 1109, 1110/97, BVerfGE 98, 265, 321. 766 Vgl. zu dem Begriff, Stern, Staatsrecht I, 126. 767 Vgl. Rühmann, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 85 Rn. 30; deswegen wird Art. 100 Abs. 3 GG als zur Abgrenzung der Kompetenzen zwischen Bundesverfassungsgerichtsbarkeit und Landesverfassungsgerichtsbarkeit bei Stern bezeichnet, Stern, Nahtstellen; in. Festschrift für Schiedermair, 150. 762 BVerfG,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

4. Ergebnis Die Auffassung Sobotas und Burmeisters sind daher abzulehnen. Aus der Bindung lässt sich nicht auf den Prüfungsmaßstab schließen. Entscheidend sind vielmehr das konkrete Verfahren und der jeweilige Verfahrensgegenstand. Je nach dem Verfahren und dessen Ausgestaltung ist der Trennungstheorie oder der Einheitstheorie zu folgen.

III. Entscheidung zu Gunsten der Trennnungstheorie bei der Kommunalverfassungsbeschwerde Obwohl das Trennungsprinzip ein immer wiederkehrendes Begründungstopoi zur Abgrenzung des Prüfungsmaßstabes ist, kann es doch nicht für sämtliche Verfahren herangezogen werden.768 Eine ausdrückliche Normierung im Grundgesetz als Grundsatz der Abgrenzung des Prüfungsmaßstabes gibt es nicht. Vielmehr folgt das Prinzip, wie dargelegt, aus dem Bundesstaatsprinzip. Aus dem allgemeinen Bundesstaatsprinzip lassen sich jedoch schwerlich endgültige Rückschlüsse auf den Prüfungsmaßstab der Verfassungsgerichte ableiten, da es keinen abstrakt vorgegebenen Bundesstaatsbegriff769 gibt und erst Recht keine Vorgaben zu dessen Inhalt.770 Alleine aus dem Vorhandensein des ungeschriebenen Rechtssatzes der Trennung der Verfassungsräume lässt sich die Reichweite des Prüfungsmaßstabes im Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren nicht ziehen.771 In seinem unveröffentlichten Referat „Zum Verhältnis von Bundes- und Landesverfassungsgerichtsbarkeit“ anlässlich der Konferenz der Präsidenten und Vizepräsidenten der Landesverfassungsgerichte mit den Mitgliedern des Bundesverfassungsgerichtes im Jahre 1956 hat Friesenhahn eine strikte Trennung vertreten. „Für das Landesverfassungsgericht ist die Landesverfassung die höchste Norm. Es kommt also auch keine inzidente Prüfung der Landesverfassung oder des Landesrechtes auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz oder Bundesrecht in Frage. Das Landesverfassungsgericht hat das Verfassungsleben des Landes zu beurteilen ohne Rücksicht auf seine Einordnung in die Bundesrepublik“772. Selbst für den

768 Anders

wohl Rozek, Prüfungsmaßstab, 55 f. in: Degenhart/Meissner, Handbuch der Verfassung des Freistaates Sachsen, § 3 Rn. 2; Maunz, Staatlichkeit, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 94 Rn. 12; Isensee, Ideen und Gestalt des Foederalismus, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 98 Rn. 5. 770 Vitzthum, VVDStL 46, 8; Dietlein, Bundes- und Landesverfassungsrecht, in: Festschrift 50 Jahren Verfassungsgerichtshof, 203. 771 Vgl. Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 37. 772 Friesenhahn, Referat, 4 f., zitiert nach Eller, Bindung, 133; ähnlich in der klaren Trennung noch in, Verfassungsgerichtsbarkeit, 33. Dort sagt Friesenhahn, dass das Bundesverfassungsgericht zwar Akte der Landesgewalt judizierten darf, „aber nur das Grundgesetz zur Grundlage seiner Entscheidung nehmen kann“. 769 Degenhart/Sarcevic,

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Fall, dass das Landesverfassungsgericht seine eigene Landesverfassung als unvereinbar mit dem Grundgesetz angesehen hätte, hätte das Gericht weiter von der Rechtmäßigkeit der Landesverfassung ausgehen müssen, solange nicht ein von den Berechtigten zuständiges Überprüfungsverfahren eingeleitet worden wäre.773 Nur bei der Überprüfung von Landesgrundrechten, welche inhaltsgleich auch im Grundgesetz vorhanden sind, hat das Landesverfassungsgericht sich mit der Auslegung des Grundgesetzes zu beschäftigen, da es sich in Wahrheit um die Grundrechte des Grundgesetzes handelt.774 Diese strenge Ansicht hat Friesenhahn später selber aufgegeben.775 Sie ist trotz ihrer Klarheit nicht mit dem Grundgesetz vereinbar. So geht Art. 100 Abs. 3 GG davon aus, dass die Landesverfassungsgerichte das Grundgesetz anzuwenden haben.776. Schließlich stehen sich in einem Bundesstaat Landesverfassung und Bundesverfassung nicht beziehungslos gegenüber.777 Weichenstellungen des Bundes können das Landesverfassungsrecht mitgestalten.778 1. Einheitstheorie Ferner ist das Trennungsprinzip nicht bei allen Rechtswegeröffnungen gültig. Im Länderstreit nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 3. Alt. GG ist alleiniger Prüfungsmaßstab Landesverfassungsrecht.779 Diese Ersatzzuständigkeit780 des Bundesverfassungsgerichtes zur Erreichung eines lückenlosen Rechtsschutzes ist aus Art. 19 WRV übernommen und steht für eine umfassende Prüfungskompetenz zu Gunsten des Bundesverfassungsgerichtes. Eine Trennung von Verfassungsräumen ist hier ausdrücklich aufgehoben. Daher lässt sich das Trennungsprinzip nicht als für alle Verfahren immer geltendes Prinzip verstehen. Als ungeschriebener Grundsatz geht geschriebenes Verfassungsrecht dem Trennungsprinzip vor. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 3 GG belegt, dass das Trennungsprinzip 773 Friesenhahn,

Referat, 6 f., zitiert nach Eller, Bindung, 134. Referat, 134, zitiert nach Eller, Bindung, 134. 775 Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 756. 776 BVerfG, Beschluss vom 05.01.1985, 2 BvR 128/84 BVerfGE 69, 112, 117. 777 Vgl. Steinberg, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Verfassung, 363; Degenhart/Sarecevic, in: Degenhart/Meissner, Handbuch der Verfassung des Freistaates Sachsen, § 3 Rn. 8; Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung 1964, Art. 28 Rn. 8; Denninger, Verhältnis, in: Festschrift 50 Jahre hessische Verfassung, 348 f.; Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 434. 778 LVerfG Berlin, Beschluss vom 15.06.1993, VerfGH 18/92, LVerfGE 1, 81, 95. 779 Vgl. Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung März 1982, Art. 93 Rn. 397; Lechner, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 13 Zif. 8 5b.); Umbach, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 71 Rn. 41; Umbach/Dollinger, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 71 Rn. 41; BVerfG, Urteil vom 21.07.2000, 2 BvH 3/91, BVerfGE 102, 224, 231. 780 BVerfG, Beschluss vom 02.12.1969, 2 BvK 1/69, BVerfGE 27, 240, 246. 774 Friesenhahn,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

nicht in jedem Verfahren gelten kann. Daher ist speziell für die Kommunalverfassungsbeschwerde zu entscheidet, ob die Trennungs- oder die Einheitstheorie zur Geltung kommt. 2. Klarheit bei Prüfungsgegenstand Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b 2. Halbsatz GG besagt, dass bei Landesgesetzen das Bundes­ verfassungsgericht nur dann zuständig ist, soweit nicht Beschwerde zum Landesverfassungsgericht erhoben werden kann. Damit ist aber zugleich auch die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes bestimmt, selbst wenn diese subsidiär ist. Gemeinden und Gemeindeverbände können daher sowohl Bundesgesetze als auch Landesgesetze vor dem Bundesverfassungsgericht rügen. Nachdem inzwischen alle Bundesländer, die Untergliederungen in Gemeinden oder Gemeindeverbände kennen, solche Rechtswege eröffnet haben, bedeutet dies, dass bei einer Rüge gegen Landesrecht immer die Landesverfassungsbeschwerde vorrangig ist und grundsätzlich nur Bundesrecht mit der Bundeskommunalverfassungsbeschwerde angegriffen werden kann.781 Auf Ausnahmen wird zurückzukommen sein. Die landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen und Gesetze über die Verfassungsgerichte sind in Bezug auf den Prüfungsgegenstand teilweise eindeutig. In Art. 100 LV BR782 heißt es etwa, dass Gemeinden und Gemeindeverbände die landesverfassungsrechtliche Kommunalverfassungsbeschwerde nur mit der Behauptung erheben können, ein Gesetz des Landes verletze das Selbstverwaltungsrecht. Ebenso eindeutig ist § 46 StGHG HS783 oder etwa Art. 53 LV MV. Keine entsprechende Beschränkung der Rechtswegeröffnung enthalten die kommunalen Verfassungsbeschwerden der Länder Baden-Württemberg, des Saarlandes784 und Sachsens785. In den Ländern Baden-Württemberg und Sachsen ergibt sich die Beschränkung auf Landesrecht jedoch ausdrücklich aus den Verweisen der besonderen Verfahrensbestimmungen der kommunalen Normenkontrolle auf die Normenkontrolle.786 Clemens, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 70; BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, BVerfGE 1, 167, 173; Voßkuhle, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz4, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b Rn. 200; Sturm, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 93 Rn. 104. 782 Ebenso Art. 113 Nr. 3 LV BB und § 12 Nr. 5 VerfGG BB. 783 Die Verfassungsbeschwerde in Hessen ist in Art. 131 LV HS nur als Verletzung von Grundrechten erwähnt. Daneben können durch Gesetz aber weitere Rechtswege zum hessischen Staatsgerichtshof eröffnet werden. Der Rechtsweg der kommunalen Grundrechtsklage ist eindeutig erst im hessischen Staatsgerichtshofgesetz eröffnet. 784 Art. 123 LV SL. 785 Art. 90 LV SN und § 7 Nr. 8 VerfGHG Sachsen. 786 § 36 VerfGHG Sachsen verweist auf § 23 VerfGHG SN, der als Entscheidung verlangt, dass der Verfassungsgerichtshof zu der Überzeugung gelangt, dass Landesrecht mit der Verfassung unvereinbar sei. In Baden-Württemberg verweist § 54 StGHG BW auf § 48 StGHG BW, der von Landesrecht spricht. 781 Vgl.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

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Unabhängig von der weitgehend erfolgten Beschränkung des Prüfungsgegenstandes auf Landesrecht ergibt sich aber auch aus allgemeinen Prinzipien der Grundsatz, dass Landesverfassungsgerichte nicht Bundesrecht prüfen können.787 „Die Kontrolle von Bundesrecht auch nur für den Einzelfall den Landesverfassungsgerichten zu übertragen, würde der Gesamtstruktur der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit widersprechen.“788 Da Bundesrecht auch Landesverfassungsrecht vorgeht, kann durch eine Landesverfassung kein Rechtsweg zur Kontrolle eines Bundesgesetzes eröffnet werden.789 Eine Entscheidung eines Landesverfassungsgerichts, welches zu dem Ergebnis kommt, ein Bundesgesetz sei mit dem Grundgesetz oder inhaltsgleichem Landesverfassungsrecht unvereinbar, kann bestenfalls Gesetzeswirkung auf Landesebene haben.790 Daher kann die Entscheidung das Bundesgesetz nicht beseitigen. Dass im Falle der Anwendung von Bundesrecht durch Landesbehörden, Landesgerichte und/oder Landesverfassungsgerichte zuständig sein können,791 ist für die Kommunalverfassungsbeschwerde grundsätzlich irrelevant.792 Prüfungsgegenstand der Landesverfassungsgerichte kann daher nur Landesrecht sein, während als Prüfungsgegenstand des Bundesverfassungsgerichtes Landesrecht wie Bundesrecht in Betracht kommt. 3. Subsidiaritätsklausel Das Verständnis der Subsidiaritätsklausel kann nun in zweierlei ganz unterschiedlicher Weise erfolgen. Sie kann ihren Sinn darin haben, einen umfassenden Rechtsschutz zu garantieren. Was von den zunächst zuständigen Landesverfassungsgerichten nicht geprüft wird, hat dann das höhere Gericht zu kontrollieren. Das Schutzgut der kommunalen Selbstverwaltung spricht dafür, dass die Subsidiaritätsklausel für einen umfassenden Schutz dieses Verfassungsgutes sorgen soll.793 Damit verbunden wäre ein möglichst umfassender Prüfungsmaßstab auch in den anderen Verfassungsraum hinein, so dass die Trennungstheorie nicht anzuwenden wäre. 787 Rozek, Prüfungsmaßstab, 54; Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre

Bundesverfassungsgericht I, 753; Bethge, DöV 1972, 336; Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 432. 788 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvR 267/51, BVerfGE 1, 167, 173. 789 So Lechner, Bundesverfassungsgericht, § 91 unter (6); Schumann, Verfassungsbeschwerde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 199; Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 753; Magen, in: Clemens/Umbach/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 39; Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, Rn. 43: die eine bundesrecht­ liche Ermächtigung verlangen, die es derzeit nicht gibt. 790 Vgl. etwa Art. 68 Abs. 4 LV BW und § 23 StGHG BW oder § 14 VerfGHG SN. 791 Vgl. etwa Rippberger, Kompetenz der Landesverfassungsgerichte, 18 ff. 792 Eine Ausnahme besteht für die besonderen Rechtswegeröffnungen in Bayern und Rheinland-Pfalz. 793 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2002, 2 BvR 329/97, BVerfGE 107, 1, 9.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

a) Schutz des eigenen Verfassungsraumes Durch die Subsidiaritätsklausel in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG ergibt sich, dass das Bundesverfassungsgericht nicht für alle Streitigkeiten zuständig sein soll. Vielmehr ist eine Kompetenzabgrenzung zwischen den Gerichten bezweckt. Zwischen Bundesverfassungsgericht und Landesverfassungsgericht besteht kein Über-Unterordnungsverhältnis, so dass die Entscheidung des Landesverfassungsgerichtes nicht der Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht obliegt.794 Die Subsidiaritätsklausel weist vielmehr die Streitigkeit in „exakt fixierter kompetenzieller Arbeitsteilung zwischen der Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder“795 entweder dem Bundesverfassungsgericht oder dem Landesverfassungsgericht zu. Den Ländern soll ein Freiraum zum Schutz der kommunalen Selbstverwaltung gewährt werden. Sie sollen innerhalb ihrer Verfassungsgerichtsbarkeit den Schutz der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie ohne Beeinflussung des Bundes übernehmen. Damit werden die Kompetenzen zu Gunsten der Landesverfassungs­ gerichte abgegrenzt.796 In den Fällen, in denen ein Rechtsweg zu den Landesverfassungsgerichten eröffnet ist, ist der Rechtsweg zum Bundesverfassungsgericht grundsätzlich nicht mehr möglich. Vorrangig steht – allein bei Landesgesetzen797 – den Ländern und damit den Landesverfassungsgerichten die rechtliche Sicherung der verfassungsrechtlichen Garantie der Selbstverwaltung zu. Die Eigenstaatlichkeit der Länder wird dadurch durch die Subsidiaritätsklausel gestärkt.798 aa) Gesetzgebungsgeschichte Vor der grundgesetzlichen Ausformung der Subsidiaritätsklausel befand sich die gleich lautende Vorschrift bereits seit 1951 im BVerfGG. Die Kommunal­ verfassungsbeschwerde als Verfahrensart ist dabei erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens für das Bundesverfassungsgerichtsgesetz als eigenständige Verfahrensart hinzugekommen. Eine entsprechende Rechtswegeröffnung fand sich noch nicht im ursprünglichen Gesetzgebungsantrag. Der während des Gesetzgebungsverfahrens von der SPD-Fraktion eingebrachte Antrag enthielt zunächst keine Subsidiaritätsklausel.799 § 90 BVerfGG sollte einen zweiten Absatz erhalten der folgendermaßen lauten sollte: 794 Vgl. Bethge DöV 1972, 337 und 341 ff. zur Möglichkeiten, eine Entscheidung des Landesverfassungsgerichtes durch das Bundesverfassungsgericht doch kontrollieren zu lassen. 795 Bethge, DöV 1972, 336. 796 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Januar 2004, § 91 Rn. 70. 797 Hierzu sogleich ausführlicher. 798 Vgl. Bethge, DöV 1972, 337. 799 Vgl. die Rede des Abgeordneten Jacobi (SPD), in den Stenographischen Protokollen der 114. Sitzung des Deutschen Bundestages am 25.01.1951, 4295 (D).

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

163

„Gemeinden und Gemeindeverbände können die Verfassungsbeschwerde mit der Behauptung einer Verletzung des Art. 28 des Grundgesetzes einlegen.“800

Gegen diese Regelung bestanden jedoch rechtliche Bedenken, da das Gemeinderecht vornehmlich Recht der Länder sei und durch einen solchen Rechtsschutz die Länderhoheit zerstört werden könnte.801 Trotz der Bedenken wurde der Antrag zunächst angenommen, dann jedoch nochmals interfraktionell überarbeitet.802 Durch die Subsidiarität sollte zum einen die Kompetenzabgrenzung zwischen dem Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten sichergestellt werden. Zugleich sollte die Klausel aber garantieren, dass die Gemeinden immer dann das Bundesverfassungsgericht anrufen können, wenn sie glauben, eine Gesetzgebung sei mit der grundgesetzlichen Selbstverwaltungsgarantie nicht vereinbar.803 Die Gesetzgebungsgeschichte legt daher nahe, dass die Subsidiaritätsklausel dem Schutz der jeweiligen Verfassungsräume und damit der Trennung des Ver­ fassungsraumes des Bundes von dem der Länder dienen sollte. Der Schutz der Selbstverwaltung der Gemeinden soll nicht geschmälert werden. Der Schutz soll allerdings in Einklang mit dem Bundesstaatsprinzip gebracht werden.804 bb) Ausschluss der perpetuatio fori Der Zweck der Subsidiaritätsklausel, die Eigenstaatlichkeit der Länder zu garantieren, tritt in dem Verfahren gegen das ThürNGG805 besonders zu Tage. Dort hatten die beschwerdeführenden Gemeinden ihre Kommunalverfassungsbeschwer­ den zunächst mangels Bestehens eines Thüringer Verfassungsgerichtshofes beim Bundesverfassungsgericht eingelegt. Während des Verfahrens wurde der Thüringer Verfassungsgerichtshof errichtet. Trotz der Subsidiarität der Kommunalverfassungsbeschwerde wäre daran zu denken gewesen, das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht weiter zu betreiben, da den Thüringer Verfassungsrichtern mangels Inkrafttreten der Verfassung Thüringens kein Landesverfassungsrecht als Prüfungsmaßstab für das ThürNGG zur Verfügung stand. Prozessual wäre dies über das Rechtsinstitut der perpetuatio fori möglich gewesen. Dies hätte dem Telos eines umfassenden Rechtsschutzes entsprochen. Aufgrund des Vorranges der 800 Vgl. die Rede des Abgeordneten Jacobi (SPD), in den Stenographischen Protokollen der 114. Sitzung des Deutschen Bundestages am 25.01.1951, 4295 (D). 801 Vgl. Rede der Abgeordneten Dr. Laforet (CSU) und Dr. von Merkatz (DP) in den Stenographischen Protokollen der 114. Sitzung des Deutschen Bundestages am 25.01.1951, 4297 (D) und 4299 (D). 802 Vgl. Rede des Abgeordneten Dr. Arndt (SPD), Stenographische Protokolle der 116. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 01.02.1951, 4413 (C). 803 Vgl. Rede des Abgeordneten Dr. Arndt (SPD), Stenographische Protokolle der 116. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 01.02.1951, 4414 (A). 804 Litzenburger, Kommunale Verfassungsbeschwerde, 220 f. 805 Vgl. VerfGH Thüringen, Urteil vom 23.05.1996, VerfGH 12/95, LVerfGE 4, 426, 433.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Eigenständigkeit der Länder ging das Bundesverfassungsgericht jedoch nicht von einem entsprechenden Verständnis der Subsidiaritätsklausel aus. Das Rechtsinstitut der perpetuatio fori bewirkt, dass nach der Rechtshängigkeit einer Streitigkeit eine Änderung keinen Einfluss auf die Zuständigkeit des Gerichtes mehr hat.806 Diese Regelung hat sowohl in § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO wie auch in § 17 Abs. 1 GVG Niederschlag gefunden. Ist ein bestimmter Rechtsweg bestritten und war der Rechtsweg gegeben, haben nach § 17 GVG auch gesetz­liche Änderungen an der Zulässigkeit des Rechtsweges keinen Einfluss mehr, es sei denn, die gesetzlichen Bestimmungen würden anderes vorsehen.807 Nachdem gemäß § 2 EGGVG das GVG für die Verfassungsgerichtsbarkeit nicht anzuwenden ist, kann im Verfassungsprozessrecht nur auf den allgemeinen Grundsatz der perpetuatio fori zurückgegriffen werden. Bei Lücken im Verfassungsprozessrecht erfolgt grundsätzlich ein Rückgriff auf die Regelungen der ZPO bzw. der VwGO.808 Damit werden nicht automatisch alle Lücken durch die ZPO bzw. die VwGO gefüllt. Vielmehr sind bei jedem Rückgriff die Besonderheiten des Verfassungs­rechtes bzw. des Verfassungsprozessrechtes zu berücksichtigen.809 Gegen die Anwendung der perpetuatio fori in Bezug auf die Rechtsweg­ eröffnung der Länder zu Gunsten der Gemeinden und Gemeindeverbände hat sich das Bundesverfassungsgericht jedoch sehr früh ausgesprochen. In einem Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren der Kreise Saulgau, Ravensburg, Ehingen/ Donau, Wangen/Allgäu, Tuttlingen und Hechingen hatten sich diese gegen Art. 29 des baden-württembergischen Gesetzes zur vorläufigen Angleichung des Kommunalrechtes gewandt.810 Im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung war mangels Konstituierung des baden-württembergischen Staatsgerichtshofes und Inkraft­treten der Landesverfassung der Rechtsweg zum Bundesverfassungsgericht eröffnet. Im Laufe des Verfahrens erfolgte jedoch die Konstituierung des Staatsgerichtshofes und die Landesverfassung trat in Kraft. Das Bundesverfassungsgericht war deswegen der Ansicht, es würde dem föderalistischen Aufbau der Bundesrepublik widersprechen, wenn das Bundesverfassungsgericht nun über die Kommunalverfassungsbeschwerde entscheide, nachdem über § 91 BVerfGG zu Gunsten der Landesverfassungsgerichtsbarkeit ein Rechtsweg eröffnet sei.811 Der Gedanke der perpetuatio fori wird in der Entscheidung nicht gänzlich verworfen, sondern nur für die Verfahren, in denen das Bundesverfassungsgericht lediglich subsidiär zu-

806 Vgl.

Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, § 261 Rn. 35. GVG, § 17 Rn. 9; BAG, Beschluss vom 29.11.2006, 5 AZB 47/06, NZA 2007, 110; BGH, Beschluss vom 11.12.2001, KZB 12/01, NJW 2002, 1351. 808 Vgl. Kunze, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, Vor § 17 ff Rn. 7; BVerfG, Beschluss vom 07.12.1977, 1 BvR 148/75, BVerfGE 46, 321, 323. 809 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.12.1977, 1 BvR 148/75, BVerfGE 46, 321, 323; BVerfG, Beschluss vom 22.06.1998, 2 BvR 1516/93, BVerfGE 98, 163, 166. 810 BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvR 2/56, BVerfGE 6, 376. 811 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvR 2/56, BVerfGE 6, 376, 383. 807 Kissel/Mayer,

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

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ständig ist.812 Gerade in den Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren soll daher die Eigenständigkeit des Verfassungsraumes der Länder und die Landesverfassungsgerichtsbarkeit gestärkt werden, so dass kein Platz für eine perpetuatio fori bleibt, selbst wenn dies weder prozess-ökonomisch noch für die beschwerdeführenden Gemeinden hilfreich ist. Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht die Beschwerdeführer auch in dem Bundeskommunalverfassungsbeschwerdeverfahren gegen das ThürNGG auf die Errichtung des Thüringer Verfassungsgerichtshofes hingewiesen.813 Es erteilte erneut einen Hinweis auf den Grundsatz der Subsidiarität der Kommunalverfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht und machte auf die Jahresfrist zur Erhebung der Kommunalverfassungsbeschwerde vor dem Thüringer Verfassungsgerichtshof aufmerksam.814 Daraus ist zu schließen, dass das Bundesverfassungsgericht davon ausgegangen ist, dass nunmehr wegen der Subsidiarität der Kommunalverfassungsbeschwerde das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht unzulässig geworden ist, obwohl der Rechtsschutz mangels Inkrafttreten des Art. 91 LV TH vor dem Thüringer Verfassungsgerichtshof fraglich erschien. cc) Keine Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht Schließlich spricht dafür, dass die Subsidiaritätsklausel vorrangig dem Zweck der Eigenständigkeit des Verfassungsraumes dient, dass Entscheidungen der Landes­ verfassungsgerichte nicht durch das Bundesverfassungsgericht kontrolliert werden. Eine Überprüfung der Entscheidung eines Landesverfassungsgerichts durch das Bundesverfassungsgericht findet nicht statt.815 Das Bundesverfassungsgericht kann bei einer verwerfenden Entscheidung nicht als Revisionsgericht tätig werden,816 weil § 91 BVerfGG die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes gegen Gerichtsentscheidungen ausgeschlossen hat.817 Auch über die Rüge, Art. 103 GG sei durch die Entscheidung des Landesver­ fassungsgerichtes verletzt worden, überprüft das Bundesverfassungsgericht nicht die landesverfassungsgerichtliche Entscheidung, nachdem die Entscheidung in einer landesverfassungsrechtlichen Streitigkeit abschließend von einem Landes­ 812 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvR 2/56, BVerfGE 6, 376, 383; später wurde die perpetuatio fori auch für Landesorganstreitigkeiten verworfen, in denen das Bundesverfassungsgericht ebenfalls nur subsidiär zuständig ist: BVerfG, Urteil vom 21.07.2000, 2 BvH 4/91, BVerfGE 102, 245, 253. 813 VerfGH Thüringen, Urteil vom 23.05.1996, VerfGH 12/95, LVerfGE 4, 426, 429. 814 VerfGH Thüringen, Urteil vom 23.05.1996, VerfGH 12/95, LVerfGE 4, 426, 429. 815 Hoppe, kommunale Verfassungsbeschwerde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 257, 260. 816 Bethge, DöV 1972, 337; Gönnenwein, Gemeinderecht, 220; Blümel, Bundesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift für Laforet, 262. 817 Vgl. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 701.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

verfassungsgericht entschieden wurde.818 Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass das Landesverfassungsgericht angesichts der Subsidiaritätsklausel in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG in einem vor bundesverfassungsgerichtlicher Einflussnahme geschützten Freiraum entscheidet.819 Der Freiraum sowie die anerkannte Unantastbarkeit würden beseitigt, wenn das Bundesverfassungsgericht kontrollieren dürfte, ob die Landesverfassungsgerichte die Gewährleistung der Selbstverwaltung beachtet haben.820 dd) Subsidiarität unabhängig von der Ausgestaltung der Kommunalverfassungsbeschwerde Nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG kann die Kommunalverfassungsbeschwerde bei Landesgesetzen beim Bundesverfassungsgericht nur insoweit erhoben werden, als die Beschwerde nicht beim Landesverfassungsgericht erhoben werden kann. Es ist hierfür unerheblich, ob es sich um eine kommunale Verfassungsbeschwerde, kommunale Normenkontrolle oder eine Popularklage, wie in Bayern, handelt, mit der die Gemeinde ihre Rechte geltend machen kann. Die prozessrechtliche Ausgestaltung des Rechtsbehelfes in den Ländern hat keinen Einfluss auf die Subsidiarität.821 Es reicht aus, dass das Verfahren zumindest auch den Gemeinden und/oder Gemeindeverbänden offen steht, und zumindest geeignet ist, den Schutz der Selbstverwaltungsgarantie sicherzustellen.822 Das Rechtsschutz­ instrument obliegt daher der Wahl des Landesverfassungsgebers.823 Auch dies verdeutlicht den Zweck, mittels der Subsidiaritätsklausel den Ländern einen Freiraum zu gewähren. ee) Keine Ersatzzuständigkeit Dass der Schutz der Eigenstaatlichkeit der Länder einem umfassenden Schutz der Selbstverwaltungsgarantie vorgeht, verdeutlicht auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 02. Februar 1993824. In dieser Entscheidung wandte sich eine bayerische Gemeinde gegen Änderungen des bayerischen Kom 818 BVerfG,

Beschluss vom 25.03.2004, 2 BvR 596/01, NVwZ 2004, 980. Beschluss vom 25.03.2004, 2 BvR 596/01, NVwZ 2004, 980. 820 BVerfG, Beschluss vom 25.03.2004, 2 BvR 596/01, NVwZ 2004, 980. 821 Vgl. Schmidt-Bleibtreu, DVBl. 1967, 600; Clemens, in: Umbach/Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 72; BVerfG, Beschluss vom 02.02.1993, 2 BvR 688/92, NVwZ 1994, 58, 59; Bocks, Rechtsschutz, 39. 822 Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 12 Rn. 61; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 702. 823 Vgl. Hoppe, kommunale Verfassungsbeschwerde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 260. 824 BVerfG, Beschluss vom 02.02.1993, 2 BvR 688/92, BayVBl. 1993, 303 f. 819 BVerfG,

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

167

munalabgabengesetzes. Zunächst hatte die Gemeinde ein Verfahren der Popularklage vor dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof erhoben, der die Entscheidung jedoch ohne detaillierte Prüfung der Gesetzgebungszuständigkeiten nach dem Grundgesetz abwies. Unter Berufung auf die Subsidiaritätsklausel erhob die Gemeinde dann die Kommunalverfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht. Dieses wies die Kommunalverfassungsbeschwerde unter Verweis auf die Subsidiaritätsklausel zurück. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass „wenn die Länder Landesverfassungsgerichte mit den entsprechenden Kompetenzen eingerichtet haben, diesen die Wahrung des Selbstverwaltungsrechtes der Gemeinden anvertraut ist. Die Gemeinden sind damit auf das Verfahrensrecht des Landes wie auf die Auslegung des in der jeweiligen Landesverfassung garantierten Selbstverwaltungsrechtes und die sich aus der Landesverfassung ergebenden Prüfungsmaßstäbe verwiesen.“825 Dass dadurch Rechtsschutzlücken entstünden und Ergebnisse eintreten könnten, die von einem Ergebnis anhand der Maßstäbe des Grundgesetzes abweichen, sei von Verfassung wegen in Kauf genommen.826 Ob diese Entscheidung im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab richtig ist, wird später zu untersuchen sein. Richtig ist im Hinblick auf die Funktion des Subsidiaritätsprinzips, dass vorrangig der Schutz des Verfassungsraumes der Länder durch die Subsidiaritätsklausel zu beachten ist. Wenn sich aus der Wahrung der unterschiedlichen Rechtsräume Friktionen des kommunalen Rechtsschutzes ergeben, so ist dies aufgrund der gewollten Wahrung der Verfassungsautonomie der Länder hinzunehmen. b) Ergebnis Die Subsidiaritätsklausel in der Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht bezweckt, den Schutz der Eigenständigkeit der Länder sowie einen möglichst umfassenden Schutz des Selbstverwaltungsrechtes zu kombinieren. Vorrangig ist dabei jedoch der Schutz des eigenen Verfassungsraumes der Länder. Der Schutz des Selbstverwaltungsrechtes wird den Landesverfassungsgerichten zugewiesen. Dieser Verfassungsraum soll hierbei möglichst unangetastet bleiben. Die Verfassungsräume sollen getrennt bleiben. Daher ist die Trennung der Verfassungsräume Ausfluss der Subsidiaritätsklausel. Die Entscheidung über Eingriffe in die landesverfassungsrechtliche Selbst­ verwaltungsgarantie durch Landesgesetze wird besser durch die ortsnäheren Landesverfassungsgerichte getroffen. In den Einzelheiten der Ausgestaltung ihres Gemeindewesens sind die Länder verschieden.827 So zeigen etwa die Gemein-

825 BVerfG,

Beschluss vom 02.02.1993, 2 BvR 688/92, BayVBl. 1993, 303, 304. Beschluss vom 02.02.1993, 2 BvR 688/92, BayVBl. 1993, 303, 304. 827 Vgl. Bachof, Staatsgerichthof, in: Tübinger Festschrift für Kern, 18. 826 BVerfG,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

deverfassungssysteme deutliche Unterschiede auf.828 Diese „Individualität und Eigen­ständigkeit [findet in] der Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder noch am ehesten Platz.“829 Um einen Schutz der Selbstverwaltungsgarantie – etwa durch Verzicht auf eine Rechtsschutzmöglichkeit der Gemeinden in der Verfassung überhaupt – leer laufen zu lassen, besteht jedoch die subsidiäre Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes. 4. Trennungstheorie als Theorie für den Prüfungsgegenstand und den Prüfungsmaßstab Es liegt aus den gerade ausgeführten Gründen nahe, das Trennungsprinzip vom Prüfungsgegenstand auch auf den Prüfungsmaßstab zu übertragen. a) Fokussierung auf Abgrenzung allein über den Prüfungsgegenstand Denkbar wäre, dass man die Subsidiaritätsklausel allein auf den Prüfungs­ gegenstand bezieht.830 Eine Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes ist gegeben, wenn die Landesverfassungen bzw. Verfahrensgesetze keine Kommunalverfassungsbeschwerde gegen Rechtsnormen unterhalb des formellen Parlamentsgesetzes vorsehen.831 Entscheidend ist damit die formale Betrachtung, ob gegen den konkreten Prüfungsgegenstand eine Beschwerdemöglichkeit besteht.832 Daher könnte man der Ansicht sein, dass sich die Trennung der Verfassungsräume, wie sie in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG und § 91 BVerfGG durch die Subsidiaritätstheorie ihren Ausdruck gefunden hat, nur auf den Prüfungsgegenstand und nicht auf den Prüfungsmaßstab bezieht. b) Einbeziehung des Prüfungsmaßstabes Richtig verstanden bezieht sich die Subsidiaritätsklausel nicht allein auf den Prüfungsgegenstand sondern auch auf den Verfahrensgegenstand. Ohne den Anhaltspunkt, dass in dem Verfahren die Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechtes gerügt werden kann, macht die Subsidiaritätsklausel keinen Sinn. Die Subsidiarität ist verfahrensbezogen. 828 Vgl. zu den einzelnen verschiedenen Gemeindeverfassungssystemen Reichert/Baumann, Kommunalrecht Baden-Württemberg, B Rn. 10 ff. 829 Bachof, Staatsgerichthof, in: Tübinger Festschrift für Kern, 18. 830 So auch Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, § 3 Rn. 296. 831 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2002, 2 BvR 329/97, BVerfGE 107, 1, 15; Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1982, Art. 93 Rn. 826. 832 Vgl. Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, §  3 Rn. 294, die dies jedoch als Be­ einträchtigung der Verfassungsautonomie der Länder ansehen.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

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Das Bundesverfassungsgericht führt selbst aus, dass „eine Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes … nicht nur gegeben [ist], wenn das Landesrecht für Streitigkeiten über die legislative Ausgestaltung des Selbstverwaltungsrechtes überhaupt keine Beschwerde der Kommunen zum Landesverfassungsgericht vorsieht, sondern auch soweit der zulässige Verfahrensgegenstand833 durch das Landesrecht enger gefasst wird als nach der die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes begründenden und von ihm auszulegenden Vorschrift des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, § 91 BVerfGG.“834 Erforderlich ist zweifelsohne, dass der Verfahrensgegenstand auf eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes gerichtet ist. Der Verfahrensgegenstand gibt jedoch, wie bereits oben im 1. Kapitel unter A. I. 2. b) dargelegt, den Rahmen für den Prüfungsmaßstab vor und bezieht sich auf den Prüfungsgegenstand, das Gesetz bzw. die Rechtsverordnung als zugrunde liegender Lebenssachverhalt. Daher gilt die Subsidiaritätsklausel sowohl für den Prüfungsgegenstand als auch für den Prüfungsmaßstab. Die Berücksichtigung der Subsidiaritätsklausel bei gleichem Verfahrensgegenstand verlangt nicht, dass der Verfahrensgegenstand exakt identisch sein muss. Erforderlich ist, dass der Verfahrensgegenstand die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes ist. Eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes kann in den Länderverfassungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorliegen, sofern etwa den Gemeinden oder Gemeindeverbänden weitere Rechte zugestanden werden. Auch können die Normen, die das „landes“-verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltungsgarantie konkretisieren, andere Normen sein. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 02. Februar 1993, wonach eben kein völlig deckungsgleicher Schutz besteht und sich aus der Auslegung der Selbstverwaltungsgarantie bzw. des weiteren Prüfungsmaßstabes ergebende Lücken von Verfassung wegen hinzunehmen sind,835 ist daher mit der hier vorgenommenen Auslegung vereinbar. c) Ausnahmen der Subsidiarität Bei diesem Verständnis erklärt sich auch, dass trotz Eröffnung eines landesverfassungsrechtlichen Rechtsweges der Gemeinden eine Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes gegeben sein kann, wenn der Verfahrensgegenstand nicht gleich ist.

833 Hervorhebung

durch den Verfasser. Beschluss vom 19.11.2002, 2 BvR 329/97, BVerfGE 107, 1, 9. 835 BVerfG, Beschluss vom 02.02.1993, 2 BvR 688/92, BayVBl. 1993, 303, 304. 834 BVerfG,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

aa) Zuständigkeit bei limitiertem Verfahrensgegenstand Wenn eine Landesverfassung gemäß der Auslegung des Landesverfassungsgerichtes als Prüfungsgegenstand der kommunalen Verfassungsbeschwerde nur formale Gesetze zulässt, wie die Verfassungen von Sachsen-Anhalt836, Mecklenburg-Vorpommern837 und Baden-Württemberg838, ist subsidiär das Bundesverfassungsgericht zuständig.839 Dies lässt sich auch mit dem hier gefundenen Ergebnis vereinbaren, dass sich die Subisdiaritätsklausel auf den Verfahrensgegenstand bezieht. bb) Zuständigkeit wegen materiellen Unterschieden Sofern der landesverfassungsrechtliche Rechtsschutz der Selbstverwaltungsgarantie nicht mehr im Wesentlichen dem Umfang des Art. 28 Abs. 2 GG entspricht, weil etwa nur begrenzte Teile des Selbstverwaltungsrechtes zur Erhebung der Landeskommunalverfassungsbeschwerde ausreichen, greift die Subsidiariätsklausel ein.840 Verwiesen wird hierzu auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungs­ gerichtes, wonach „der Vorrang der Landesverfassungsgerichtsbarkeit … aber nur soweit [reichen soll], als die Kommunen im Land einen im Vergleich zur bundesrechtlichen Kommunalverfassungsbeschwerde gleichwertigen Rechtsschutz erlangen können“841. Zum Teil wird sogar vertreten, dass bereits wenn ein Landesverfassungsgericht bei der Auslegung der landesverfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie hinter der Auslegung des Art. 28 Abs. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht zurückbleibe und etwa einen geringeren Prüfungsumfang842 verwende, die subsi 836 Vgl. LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.02.1996, LVG 2/95, LKV 1996, 413, 414; Kettler, LKV 1995, 135. 837 Vgl. Kettler, LKV 1995, 134; a. A. Thiele, in: Thiele, Verfassung Mecklenburg-Vorpommern, Art. 53 Rn. 24. 838 Vgl. StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.08.1977, GR 1/77, ESVGH 27, 185; Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 3; Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn.  3. 839 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2002, 2 BvR 329/97, BVerfGE 107, 1, 9; zustimmend auch Voßkuhle, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz4, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b Rn. 200; Sturm, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 93 Rn. 104; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 41. 840 Vgl. Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 34; Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung 1982, Art. 93 Rn. 823; Bethge, DöV 1972, 337 f.; Kettler, LKV 1995, 133: so bei den verfassungsmäßigen Ausprägungen der Länder Sachsen, SachsenAnhalt und Brandenburg. 841 BVerfG, Beschluss vom 19.11.2002, 2 BvR 329/97, BVerfGE 107, 1, 10. 842 Da es hier um die Frage der Auslegung des Selbstverwaltungsrechtes und damit des Umfanges der Gewährleistung durch das Selbstverwaltungsrecht geht, ist der Begriff Prüfungsmaßstab, wie er hier verwendet wird, nicht zutreffend. Letztere bezieht sich auf weitere Nor-

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

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diäre Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes wieder aufleben solle.843 Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Die Gleichwertigkeit bezieht sich, wie hier vertreten, auf den Verfahrens­ gegenstand. Daher ist erforderlich, dass die Rüge auf die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes lautet. Würde etwa eine Landesverfassung den Gemeinden und Gemeindeverbänden nicht die Rüge der Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes zuerkennen, sondern nur das Recht, die Verletzung eines Teilabschnittes des Selbstverwaltungsrechtes, wie etwa der kommunale Personalhoheit oder Finanzhoheit, zu rügen, bliebe der Verfahrensgegenstand hinter Art. 28 Abs. 2 GG zurück und die Ersatzzuständigkeit würde eingreifen. Gleiches gilt, wenn das Antragsziel nicht die Feststellung der Verfassungswidrigkeit wäre sondern etwa die Zuerkennung von Schadensersatz. Bleibt hingegen nur die Auslegung des Selbstverwaltungsrechtes nach der Landesverfassung hinter der grundgesetzlichen Ausgestaltung zurück, ist keine subsidiäre Zuständigkeit gegeben. cc) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes Eine Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes wegen geringerem tatsäch­ lichen Rechtsschutzes hat das Bundesverfassungsgericht abgelehnt. In der Entscheidung zum bayerischen Kommunalabgabengesetz hat das Bundesverfassungsgericht seine Zuständigkeit verneint, obwohl der bayerische Verfassungsgerichtshof möglicherweise einen zu geringen Prüfungsmaßstab in der Popularklage herangezogen hatte.844 Nach dem Bundesverfassungsgericht obliegt den Landesverfassungsgerichten, sobald der Rechtsweg zu den Verfassungsgerichten der Länder eröffnet ist, die Wahrung des Selbstverwaltungsrechtes. Die Gemeinden sind dann sowohl auf das Verfahrensrecht der Länder wie der Auslegung des Selbstveraltungsrechtes und des Prüfungsmaßstabes durch die Landesverfassungsgerichte verwiesen.845 Diese „formelle“ Subsidiarität ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG. Das Bundesverfassungsgericht ist schon dann nicht mehr zuständig, sobald die Beschwerde vor den Landesverfassungsgerichten „erhoben werden kann“. Nur die Rechtswegeröffnung und nicht der effektive Schutz ist daher Ansatzpunkt für die Subsidiarität.846 Das Bundesverfassungsgericht weist systematisch zudem darauf hin, dass § 91 BVerfGG anders als § 90 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG nicht die Erschöpfung des Rechtsweges verlange, sondern bei Bestehen eines anderen Rechtsweges die Kommunalverfassungsbeschwerde gänzlich ausmen und nicht die Prüfungsintensität einer Norm. Daher wird hier in diesem Zusammenhang der weitere Begriff Prüfungsumfang verwendet. 843 Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, §  91 Rn. 37; Kettler, LKV 1995, 133 ff. 844 BVerfG, Beschluss vom 02.02.1993, 2 BvR 688/92, NJW 1994, 58, 59. 845 BVerfG, Beschluss vom 02.02.1993, 2 BvR 688/92, NJW 1994, 58, 59. 846 Blümel, Bundesverfassungsgerichtesbarkeit, in: Festschrift für Laforet, 262.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

schließe.847 Andernfalls würde das Bundesverfassungsgericht auch sehr weit in die Landesverfassungsgerichtsbarkeit eingreifen.848 Diese Rechtsprechung wird fortgeführt. Eine Klage einer saarländischen Gemeinde, die beim saarländischen Verfassungsgerichtshof mangels Beteiligtenfähigkeit verworfen wurde, nahm das Bundesverfassungsgericht unter Hinweis auf die Subsidiaritätsklausel nicht an.849 Die prozessuale Ausgestaltung der landesrechtlichen Kommunalverfassungsbeschwerde durch das Landesverfassungsgericht ist Sache des Landes und die Gemeinde ist auf die Ausgestaltung in der Landesverfassung verwiesen.850 Schließlich hatte das Bundesverfassungsgericht zuletzt auf die Rüge einer brandenburgischen Gemeinde, das zuvor angerufene Landesverfassungsgericht sei als Verfassungsgarant vollständig ausgefallen, die Kommunalverfassungsbeschwerde abgewiesen. Das Bundesverfassungsgericht hat auch hier auf seine Subsidiarität verwiesen.851 dd) Keine Zuständigkeit bei Zurückbleiben der Gewährleistungsnorm Eine entsprechende Reservefunktion besteht schließlich nicht, wenn die in der Landesverfassung niedergelegte Selbstverwaltungsgarantie außer in den oben genannten klaren Fällen hinter dem Art. 28 Abs. 2 GG zurückbleibt. Ein solches Zurückbleiben wird sich erst anhand der Auslegung durch das Landesverfassungs­ gericht ergeben und diese Auslegung überprüft das Bundesverfassungsgericht gerade nicht. Nachdem Art. 91 Satz 2 BVerfGG die Bundesverfassungsbeschwerde bereits ausschließt, sobald Gemeinden eine Beschwerde wegen Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes erheben können, wird allein auf die formelle Existenz eines Rechtsweges mit entsprechendem Verfahrensgegenstand abgehoben. Nachdem der verfassungsrechtliche Rechtsschutz enumerativ ausgestaltet ist,852 kann keine Erweiterung stattfinden. Das Bundesverfassungsgericht ist daher nicht befugt, weitere Rechtswegeröffnungen von sich aus zu finden.853 Der Verfassungsrechtsweg ist somit bewusst lückenhaft ausgestaltet854. Dies gilt sowohl für die Rechtswegeröffnung als auch hinsichtlich der Kompetenzen innerhalb eines Verfahrens. Eine Argumentation, die daran ansetzt, es sollen Rechtsschutzlücken vermieden werden, ist im Verfassungsverfahren daher weit weniger durchschlagend als in anderen Rechtszweigen. 847 BVerfG,

Beschluss vom 02.02.1993, 2 BvR 688/92, NJW 1994, 58, 59. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 702. 849 BVerfG, Beschluss vom 16.12.1998, 2 BvR 627/94, NVwZ-RR 1999, 353. 850 BVerfG, Beschluss vom 16.12.1998, 2 BvR 627/94, NVwZ-RR 1999, 353 f. 851 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.06.2007, 2 BvR 635/07, BeckRS 2007, 24670. 852 Vgl. Bethge, Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift für Klein, 180. 853 Vgl. BVerfG, Urteil vom 30.05.1952, 1 BvF 1/52, BVerfGE 1, 396, 408 f. 854 Vgl. Sturm, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 93 Rn. 32. 848 Vgl.

B. Subsidiaritätsklausel als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips 

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Wäre das Bundesverfassungsgericht verpflichtet, jede landesverfassungsgerichtliche Entscheidung zunächst darauf zu überprüfen, ob der Schutz hinter demjenigen zurückbleibt, den Art. 28 Abs. 2 GG in der vom Bundesverfassungs­gericht zu Grunde gelegten Auslegung gewährt, fände eine Kompetenzabgrenzung im Sinne der Prozessökonomie nicht statt.855 Das Gegenteil wäre der Fall und das Bundesverfassungsgericht würde de facto zu einer Revisionsinstanz.856 Eine befürchtete Rechtsschutzlücke ist auch nicht zu erwarten. Entweder die landesverfassungsrechtlichen Ausgestaltungen der kommunalen Selbstverwaltung erfüllen die Mindestgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG857 oder diese Mindestgarantien sind bei der grundgesetzkonformen Auslegung des Landesverfassungsrechtes zu beachten.858 Eine solche Auslegung nehmen die Gerichte vor.859 Damit ist rechtlich ein Auseinanderfallen zwischen Grundgesetz und Landesverfassungen, was den Mindestinhalt von Art. 28 Abs. 2 GG angeht, verhindert. Die Problematik verlagert sich allein auf eine „fehlerhafte“ Auslegung der Selbstverwaltung durch das Landesverfassungsgericht.860 d) Ergebnis Nach der hier vertretenen Auffassung löst sich die Problematik der Ersatz­ zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes auf. Zuständig ist das Bundesverfassungsgericht erst dann, wenn der Verfahrensgegenstand der Landeskommunalverfassungsbeschwerde hinter dem der Bundeskommunalverfassungsbeschwerde zurückbleibt. Dies kann der Fall sein, wenn die rügefähigen Prüfungsgegenstände in der landesverfassungsrechtlichen Ausprägung hinter dem Grundgesetz zurückbleiben oder wenn materiell der Verfahrensgegenstand nicht mehr die Rüge des Selbstverwaltungsrechtes ist sondern eines abspaltbaren Teilrechtes. Dieses 855 Vgl.

Benda/Klein, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rn. 702. dies geht es letztlich auch Bethge und Kettler; vgl. Bethge, DöV 1972, 336. 857 So Bethge, DöV 1972, 339 zu den Landesverfassungen der alten Bundesländer; LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.07.1999, LVG 20/97, Punkt 35, zitiert nach www.lverfg.justiz. sachsen-anhalt.de (Entscheidungen); LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 31.05.1994, LVG 2/93, LVerfGE 2, 227, 245; Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 34: keine Landesverfassung bleibt hinter dem durch Art. 28 Abs. 2 GG Gefordertem zurück. 858 Vgl. VerfG Brandenburg, Urteil vom 19.05.1994, VerfG 9/93, LVerfGE 2, 93, 101 f.; VerfGH Sachsen, Urteil vom 21.07.1994, Vf. 1-VIII-93, SächsVBl. 1994, 281, 282, in welcher der Verfassungsgerichtshof aussagt, dass Artt. 82 ff. LV SN an Art. 28 Abs. 2 GG anknüpft und im Folgenden auch die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes zu Art. 28 Abs. 2 GG zur Auslegung der landesverfassungsgerichtlichen Selbstverwaltungsgarantie heranzieht; Bethge, DöV 1972, 339, der deswegen bei Verlassen des Mindeststandards zur Vorlage nach Art. 100 Abs. 3 GG kommt. 859 Vgl. etwa VerfGH Thüringen, ThürVBl. 2005, 228, 241; VerfG Brandenburg, Urteil vom 19.05.1994, VerfG 9/93, LVerfGE 2, 93, 101 f.; Bethge, DöV 1972, 339, ders., Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 28 f. 860 Bethge, DöV 1972, 339. 856 Um

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Verständnis steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungs­ gerichtes. Damit wird aber auch deutlich, dass die Subsidiaritätsklausel nicht allein prüfungsgegenstandsbezogen ist, sondern auch den gesamten Verfahrensgegenstand betrifft. Aus der Subsidiaritätsklausel ergibt sich, dass das Trennungsprinzip für den Prüfungsmaßstab gilt. 5. Ergebnis Die Subsidiaritätsklausel bezieht sich auf den gesamten Verfahrensgegenstand und somit auch auf den Prüfungsmaßstab. Nachdem die Subsidiaritätsklausel Ausdruck des Trennungsprinzips ist, ist dieses auf den Prüfungsmaßstab anzuwenden.

IV. Ergebnis Die Trennungstheorie ist nicht deswegen abzulehnen, weil der Prüfungsmaßstab der Bindung der Gerichte folgen müsse. Auch aus Art. 100 Abs. 3 GG folgt keine Ablehnung dieses Prinzips. Vielmehr ist die Trennungstheorie als Grundprinzip anzuerkennen. Aus der Subsidiaritätsklausel sowie dem limitierten Verfahrensgegenstand folgt, dass die Trennungstheorie anzuwenden ist. Die Verfassungsgerichte sind im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab für das Verfahren der kommunalen Verfassungsbeschwerde grundsätzlich auf ihren eigenen Verfassungsraum beschränkt. Eine Prüfung einer landesverfassungsrechtlichen Norm durch das Bundesverfassungsgericht und einer Grundgesetznorm durch ein Landesverfassungsgericht widerspricht dem für die Kommunalverfassungsbeschwerde geltenden Trennungsgebot. Eine Befassung mit dem jeweils anderen Verfassungsraum ist damit aber noch nicht völlig ausgeschlossen. Denkbar sind noch folgende Befassungsfälle: –– Befassung im Rahmen einer Vorfrage sowohl für das Bundesverfassungsgericht als auch die Landesverfassungsgerichte (unter C); und/oder –– Überprüfung anhand der Kompetenznormen durch die Landesverfassungs­ gerichte, wobei das Trennungsprinzip auch dieser Überprüfung zunächst einmal entgegensteht (unter D.); und/oder –– Überprüfung von Grundgesetzbestimmungen, die in die Landesverfassung hineinwirken oder deren Bestandteil sind861 und als das Selbstverwaltungsrecht prägende Normen zu verstehen sind (insbesondere unter D.).

861 Vgl.

dazu Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 91 Rn. 38.

C. Prüfung von Vorfragen

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C. Prüfung von Vorfragen Eine Ausdehnung des Prüfungsmaßstabes der Kommunalverfassungsbeschwerde könnte man über die Zulässigkeit einer Vorfragenprüfung erreichen. Nachdem zwar ein eng begrenzter Verfahrensgegenstand vorliegt, der die Hauptfrage auf das Selbstverwaltungsrecht innerhalb des eigenen Verfassungsraumes begrenzt, könnte an eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über eine weite Vorfragenprüfung zu denken sein.

I. Ausweitung des Prüfungsmaßstabes aufgrund Art. 100 Abs. 1 GG In der Literatur und der Rechtsprechung finden sich einige Äußerungen, ob und inwieweit ein Verfassungsgericht im Rahmen einer Vorfragenprüfung Normen aus dem jeweils anderen Verfassungsraum als Prüfungsmaßstab heranziehen darf. Mittels einer Vorfragenprüfung versuchen vor allem die Landesverfassungsgerichte, ihren Prüfungsmaßstab auszudehnen. Ausgangspunkt der Rechtsprechung ist vor allem Art. 100 Abs. 1 GG. Nach Art. 100 Abs. 1 GG hat ein Gericht ein Gesetz, das es für grundgesetzwidrig hält, dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. Daraus schließen zahlreiche Landesverfassungsgerichte, dass sie die Grundgesetz­ konformität des Prüfungsgegenstandes als Vorfrage prüfen müssen bzw. dürfen, um gegebenenfalls eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht vorzunehmen. 1. Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes Erste entsprechende Aussagen stammen vom Bayerischen Verfassungsgerichts­ hof. Dieser hat eine Überprüfung von landesgesetzlichen Normen mit dem Grundgesetz und Bundesrecht damit begründet, dass eine solche Ausweitung des Prüfungsmaßstabes durch Art. 100 Abs. 1 GG gerechtfertigt werde. Der Verfassungsgerichtshof habe als Vorfrage nach Art. 100 Abs. 1 GG zu prüfen, ob eine landesrechtliche Norm gegen das Grundgesetz verstoße, um das Gesetz dann gegebenenfalls dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.862 862 BayVerfGH, Entscheidung vom 30.11.1962, Vf. 121-VII-61, VerfGH 15, 104, 110; ­Bay VerfGH, Entscheidung vom 18.07.1968, Vf. 120-VII-67, VerfGH 21, 131, 137; B ­ ayVerfGH, Entscheidung vom 04.12.1870, Vf. 49-VII-68, VerfGH 23, 192, 196; BayVerfGH, Entscheidung vom 15.01.1971, Vf. 70-VII-70, VerfGH 24, 1, 11; zustimmend Stern, Staatsrecht I, 708 und Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung 1965, Art. 99 Rn. 32; Böcksiegel, LKV 1994, 356; Domcke, Fortgeltung, in: Festschrift 25 Jahre Bayerischer Verfassungsgerichtshof, 322; vgl. zu weiteren Nachweisen und zur Begründung auch Lerche, Vorfragenkompetenz, in: Festschrift 25 Jahre Bayerischer Verfassungsgerichtshof, 248; Wille, Berliner Verfassungsgerichtshof, 175; Schmitt Glaeser/Horn, BayVBl. 1992, 684; Discher, Landesverfassungsgerichte, 125; Gehb, Hessischer Staatsgerichtshof, 144; Wille, Berliner Verfassungsgerichtshof, 175.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Später im Jahre 1973 hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung über das bayerische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch die Vorfragen-Rechtsprechung zur Ausweitung des Prüfungsmaßstabes aufgegeben.863 Im Popularklageverfahren sei die Vereinbarkeit des beanstandeten Landesrechtes mit der Bayerischen Verfassung Kern der Entscheidung.864 Die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz sei für diese Frage irrelevant und damit nicht Vorfrage. Die Prüfung, ob durch Grundgesetznormen der eigene Prüfungsmaßstab, die Landesverfassung, verändert werde, solle jedoch weiter zulässig sein.865 Diese klare, eine Vorfragenprüfung ablehnende Linie wurde jedoch bereits 1975 wieder aufgeweicht. Zwar spricht der Gerichtshof in seiner Entscheidung erneut im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung aus, dass er keine Prüfung des beanstandeten BayNatSchG anhand der Grundrechte des Grundgesetzes vornehmen werde. Im Rahmen der Begründetheit prüft der Gerichtshof jedoch „vorweg“, ob das BayNatSchG wegen Verstoßes gegen das BWG ungültig ist.866 Ein Jahr später wird erneut eine landesrechtliche Norm an Grundgesetzbestimmungen, den Kompetenznormen, untersucht.867 Zwar findet sich in den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes, dass es sich nicht um eine Vorfragenprüfung nach Art. 100 Abs. 1 GG handeln soll. Der Sache nach wird aber die alte Vorfragenprüfung wieder eingeführt und nur anders tituliert. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof prüft somit Grundgesetznormen, sobald diese landesverfassungsrechtliche Normen durch das Einwirken des Grundgesetzes auf die Landesverfassung ändern oder verdrängen können.868 Grundgesetznormen seien danach für die grundgesetzkonforme Auslegung der bayerischen Grundrechte zu berücksichtigen. Der Verfassungsgerichthof habe zudem zu prüfen, ob die angefochtene landesrechtliche Vorschrift, die den Entscheidungsgegenstand bilde, schon aus anderen Gründen als wegen eines Verstoßes gegen die Bayerische Verfassung nichtig sei.869 Zudem umfasse der konkrete Prüfungsmaßstab in der Entscheidung über das bayerische Naturschutzgesetz die Gesetzgebungskompetenz des Landes anhand der betreffenden Normen des Grundgesetzes.870 Gelange das Gericht zu der Ansicht, dass das Land sich im Rahmen seiner Befugnisse gehalten habe und weiche bei der Auslegung und Anwendung der Kompetenznormen nicht von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes oder einem 863 BayVerfGH,

Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, VerfGH 26, 28, 33 ff. Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, VerfGH 26, 28, 33 f.; folgend BayVerfGH, Entscheidung vom 03.07.1973, Vf. 45-VII-71, VerfGH 26, 87, 92. 865 BayVerfGH, Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, VerfGH 26, 28, 34. 866 BayVerfGH, Entscheidung vom 16.06.1975, Vf. 21, 23, 26-VII-73, Vf. 13-VII-74, VerfGH 28, 107, 118 f. 867 BayVerfGH, Entscheidung vom 04.11.1976, Vf. 18-VII-73, VerfGH 29, 191, 201; ebenso wieder in BayVerfGH, Entscheidung vom 23.04.1982, Vf. 23-VII-80, VerfGH 35, 39,43. 868 Vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, VerfGH 26, 28, 34. 869 BayVerfGH, Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, VerfGH 26, 28, 34. 870 BayVerfGH, Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, VerfGH 26, 28, 36. 864 BayVerfGH,

C. Prüfung von Vorfragen

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anderen Landesverfassungsgericht ab, so darf der Verfassungsgerichtshof dieses Ergebnis seiner Entscheidung zugrunde legen. Komme der Verfassungsgerichtshof allerdings zu dem Ergebnis, dem Land stehe keine Kompetenz zu, soll er die Sache dem Bundesverfassungsgericht aufgrund dessen Verwerfungsmonopols nach Art. 100 Abs. 1 GG vorzulegen haben. Der Verfassungsgerichtshof dürfe das Gesetz nicht selber für nichtig erklären.871 Letztendlich ist daher die aktuelle VorabRechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, obwohl sie sich gerade von der Vorfragenrechtsprechung im Hinblick auf die Begründung abheben soll, in engem Zusammenhang mit dieser zu sehen. Basis für die Ausweitung des Prüfungsmaßstabes ist, dass – in der Vorab-Rechtsprechung eingeschränkter – eine Prüfung des Prüfungsgegenstandes anhand des Grundgesetzes erfolgt, da man in der Hauptfrage nur ein rechtswirksames Gesetz überprüfen will. 2. Berliner Verfassungsgerichtshof Auch der Berliner Verfassungsgerichtshof hat sich die Vorfragen-Rechtsprechung mit einer Begründung über Art. 100 Abs. 1 GG zu nutze gemacht. Er hält sich für befugt, ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, auf die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz zu prüfen, und wendet dann auch inzident Grundgesetznormen an872.873 Der Berliner Verfassungsgerichtshof hatte auf eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung des Landgerichtes Berlin die Vereinbarkeit von § 144a KostO, einem Bundesgesetz, mit Art. 3 GG zu prüfen, dessen Rechtssatz inhaltsgleich in Art. 10 Abs. 1 LV Berlin enthalten ist.874 Da es sich um Bundesrecht handelt, sah sich der Verfassungsgerichtshof gehindert, eine Prüfung anhand der Landesverfassung vorzunehmen. Wegen der umfassenden Bindung des Landesverfassungsgerichtes nach Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 1 Abs. 3 GG dürfe der Verfassungsgerichtshof aber die Augen vor einer Grundgesetzwidrigkeit nicht verschließen und müsse rechtlichen Bedenken nachgehen und gegebenenfalls nach Art. 100 Abs. 1 GG vorlegen.875 Hierzu müsse aber zunächst die Rechtslage an 871 BayVerfGH,

Entscheidung vom 04.11.1976, Vf. 18-VII-73, VerfGH 29, 191, 202. Berlin, Beschluss vom 12.01.1998, 32/98, LVerfG 9, 45, 49 = NJW 1999, 47. 873 Andere Ansicht Lange, Bundesverfassungsgericht, in: Festschrift 50 Jahre Bundes­ verfassungsgericht I, 303, der die Entscheidung als Ausdehnung über eine Vorfragenprüfung ansieht. Dazu kann der Hinweis auf die Art. 100 Abs. 1 GG, Artt. 20 und 1 GG verführen. Dennoch dürfte die Besonderheit der Ausdehnung in der Inhaltsgleichheit der Landes- und Bundesgrundrechte liegen und daher in diese Fallgruppe einzuordnen sein. 874 VerfGH Berlin, Beschluss vom 06.10.1998, VerfGH 32/98, NJW 1999, 47. 875 VerfGH Berlin, Beschluss vom 06.10.1998, VerfGH 32/98, NJW 1999, 47 zustimmend Lange, Bundesverfassungsgericht, in: Festsschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht I, 303 und Lerche, Vorfragenkompetenz, in: Festschrift 25 Jahre Bayerischer Verfassungsgerichtshof, 256. Denkbar wäre es, diese Konstellation nicht als Fall der Vorfragen-Rechtsprechung einzuordnen, sondern als Erweiterung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu den 872 VerfGH

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

hand des Grundgesetzes geprüft werden. Würden die Richter zu dem Ergebnis kommen, ein Gesetz sei wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz ungültig, so würde die Frage zur endgültigen Entscheidung dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt876. Dass eine Argumentation von der Bindung zum Prüfungsmaßstab nicht möglich ist, ist bereits oben unter B. II. 3. dargelegt worden. Es verbleibt allein die Argumentation über Art. 100 Abs. 1 GG. 3. Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt Das Landesverfassungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt prüft ebenfalls die Gesetzgebungskompetenzen nach dem Grundgesetz im Rahmen seiner Zuständigkeit.877 In den ersten Entscheidungen verzichtete das Gericht auf eine Begründung.878 In einem folgenden Verfahren hat es zur Begründung der Erweiterung des eigenen Prüfungsmaßstabes auf Art. 100 Abs. 1 GG verwiesen. Das Landesverfassungsgericht müsse, wenn es um die Unvereinbarkeit von Landesrecht mit Bundesrecht gehe, nach Art. 100 Abs. 1 GG die Frage dem Bundesverfassungsgericht vorlegen. Um eine solche Unvereinbarkeit festzustellen, würden sich jedoch für das Landesverfassungsgericht das Recht und die Pflicht zur Prüfung anhand der Bundesverfassung ergeben.879 Später hat sich das Landesverfassungsgericht dann wieder eindeutig zurückhaltender verhalten und eine Prüfung des Art. 106 GG abgelehnt, da es hierfür nicht zuständig sei.880

inhaltsgleichen Landesgrundrechten. Da der Aufhänger der Erweiterung des Prüfungsmaßstabes Art. 100 Abs. 1 GG ist, spricht mehr dafür, die Konstellation als Fall der Vorfragenprüfung anzusehen. Andernfalls hätte es einen Hinweis auf die Bundesverfassungsgerichtsentscheidung gegeben. 876 VerfGH Berlin, Beschluss vom 12.01.1998, VerfGH 32/98, LVerfG 9, 45, 49 noch offen gelassen in VerfGH Berlin, Urteil vom 22.10.1996, VerfGH 44/96, NVwZ 1997, 790. 877 VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 08.12.1998, LVG 10/97, LVerfGE 9, 368, 378; VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 08.12.1998, LVG 19/97, LVerfGE 9, 390, 398; VerfG SachsenAnhalt, Urteil vom 12.07.2005, LVG 3/04, LVerfGE 16, 535, 551 f.; VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.07.2005, LVG 6/04, LVerfGE 16, 569, 583 f. 878 VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 08.12.1998, LVG 10/97, LVerfGE 9, 368, 378; VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 08.12.1998, LVG 19/97, LVerfGE 9, 390, 398. 879 VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.07.2005, LVG 3/04, LVerfGE 16, 535, 551 f.; VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.07.2005, LVG 6/04, LVerfGE 16, 569, 583 f.; zurückhaltender noch im Verfassungsbeschwerdeverfahren, VerfG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.07.2004, LVG 1/04, LKV 2005, 262, 263: Prüfung nur an Grundgesetzgrundrechten, soweit inhaltsgleiche Grundrechte in der Landesverfassung sind, da Wortlaut der Verfassung einer Grundrechtsprüfung entgegen steht; erst Recht im Wahlprüfungsverfahren VerfG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.01.2000, LVG 1/99, Punkt 21, zitiert nach http://www.lverfg.justiz.sachsenanhalt.de, heißt es dann, dass keine Überprüfung anhand Normen des Grundgesetzes stattfindet. 880 VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.06.2006, LVG 7/05, LVerfGE 17, 410, 423; VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.06.2006, LVG 21/05, LVerfGE 17, 451, 466.

C. Prüfung von Vorfragen

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4. Staatsgerichtshof Baden-Württemberg Schließlich hat sich der Staatsgerichtshof Baden-Württemberg in einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung die Vorfragen-Rechtsprechung zu Nutzen gemacht. Der Staatsgerichtshof hat die Vereinbarkeit eines Landesgesetz im Hinblick auf Art. 84 Abs. 1 GG im Rahmen der kommunalen Normenkontrolle überprüft.881 Diese Prüfung war eingebunden in die Fragestellung, ob der Staatsgerichtshof ein Gesetz dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG vorzulegen hat, was er im Ergebnis verneint hat. Aus dieser Entscheidung ist daher zu schließen, dass sich der Staatsgerichtshof zumindest im Rahmen der Vorlageentscheidung nach Art. 100 Abs. 1 GG für berechtigt hält, ein Landesgesetz auf seine Übereinstimmung mit grundgesetzlichen Normen zu überprüfen. 5. Verfassungsgerichtshof Thüringen Eingeschränkter wendet der Thüringer Verfassungsgerichtshof die VorfragenRechtsprechung an. Er prüft Grundgesetznormen nur, soweit es um die Vereinbarkeit von Landesverfassungsrecht mit Bundes- und Bundesverfassungsrecht als Vorfrage geht.882 In diesem Rahmen hat er etwa Art  48 GG und das grundgesetzliche Demokratieprinzip geprüft.883

II. Stellungnahme Auch in der Literatur finden sich Befürworter einer entsprechenden Aus­ weitung. Die Stellungnahmen spiegeln weitgehend die verfassungsgerichtlichen Aussagen884. 1. Erweiterung aufgrund des Art. 100 Abs. 1 GG Nachdem die Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte, die für eine Vorfragenprüfung votieren, zur Argumentation auf Art. 100 Abs. 1 GG zurück­greifen, ist dort anzusetzen, ob eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes möglich ist.

881 StGH

Baden-Württemberg, Urteil vom 10.05.1999, GR 2/97, ESVGH 49, 241, 245. Urteil vom 16.12.1998, VerfGH 20/95 unter B I., LVerfGE 9, 413, 428. 883 VerfGH Thüringen, Urteil vom 16.12.1998, VerfGH 20/95 unter B I. 2. a), LVerfGE 9, 413, 429 ff. 884 Rüfner, DöV 1967, 668; Stern, Staatsrecht I, 708, und Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung 1965, Art. 99 Rn. 32. 882 VerfGH Thüringen,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

a) Art. 100 Abs. 1 GG für Landesverfassungsgerichte anwendbar Zunächst finden sich in der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungs­ gerichtshofes sowie des OVG Lüneburg Aussagen, dass Art. 100 Abs. 1 GG gar nicht für die Landesverfassungsgerichte gelten würde. Wäre dies der Fall, könnte über Art. 100 Abs. 1 GG selbstverständlich auch keine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes abgleitet werden. aa) OVG Lüneburg Nach dem OVG Lüneburg folgt die Nichtanwendbarkeit des Art. 100 Abs. 1 GG für Landesverfassungsgerichte aus Art. 100 Abs. 3 GG.885 Da dieser nach seinem klaren Wortlaut das Verhältnis Landesverfassungsgerichtsbarkeit und Bundesverfassungsgerichtsbarkeit regele und man aus Art. 100 Abs. 3 GG schließen müsse, dass die Landesverfassungsgerichtsbarkeit sich mit der Auslegung des Grundgesetzes zu befassen habe, könne Art. 100 Abs. 1 GG in dem Verhältnis BundesLandesverfassungsgerichtsbarkeit nicht anzuwenden sein. Andernfalls liefe die Landesverfassungsgerichtsbarkeit leer, da die Länder andauernd zur Vorlage zum Bundesverfassungsgericht gezwungen wären.886 Art. 100 Abs. 1 GG wende sich verpflichtend nur an die Straf-, Zivil- und Verwaltungsgerichte. Art. 100 Abs. 1 GG berechtigte das Landesverfassungsgericht und führe nicht zugleich zu einer Verpflichtung.887 Damit hat das OVG Lüneburg die Bedeutung des Art. 100 Abs. 1 GG sowie des Art. 100 Abs. 3 GG verkannt.888 Zum einen hat das OVG in seiner Entscheidung gerade gar keinen Verstoß von Landesrecht gegen das Grundgesetz festgestellt. Da das Verwerfungsmonopol nach Art. 100 Abs. 1 GG jedoch erst dann aktuell wird, wenn ein solcher Verstoß von einem Gericht angenommen wird, hätte es in der konkreten Situation gar keiner Auseinandersetzung mit Art. 100 Abs. 1 GG bedurft.889 Zum anderen kann von einem Leerlaufen der Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder bei einem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichtes ebenfalls nicht gesprochen werden, da die Hauptaufgabe der Landesverfassungs­gerichte 885 OVG Lüneburg, Entscheidung vom 19.06.1950, AöR 76, 345, 352, wohl auch B ­ ayVerfGH,

Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, VerfGH 26, 28, 34. 886 OVG Lüneburg, AöR 76, 345, 352, zustimmend, Forsthoff, AöR 76, 371. 887 OVG Lüneburg, AöR 1976, 344 ff. 888 Vgl. vor allem von Mangoldt, DöV 1950, 570; allgemein zur Bedeutung des Art. 100 Abs. 3 GG: Sieckmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 100 Abs. 3 Rn. 82; Löwer, Zuständigkeit und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts, in: Handbuch des Staatsrechts III2, § 70 Rn. 141; Discher, Landesverfassungsgerichte, 117. 889 von Mangoldt, DöV 1950, 571.

C. Prüfung von Vorfragen

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nicht die Anwendung des Grundgesetzes ist, sondern die Anwendung und Aus­ legung des Landesverfassungsrechtes, etwa in Form von Landesverfassungsstreitigkeiten.890 Eine Vielzahl von Rechtswegeröffnungen zu den Landesverfassungsgerichten befasst sich ausschließlich mit der Auslegung der Landesverfassung, wie etwa die Organstreitigkeiten. Zudem kann das Grundgesetz ausgelegt werden, ohne dass es gleich um die Grundgesetzwidrigkeit von Landesgesetzen geht.891 Schließlich muss eine Befassung mit dem Grundgesetz auch nicht in jedem Fall zu einer Vorlage führen. Dem Wortlaut des Art. 100 Abs. 1 GG ist keine solche Einschränkung zu ent­ nehmen. Die Auffassung des OVG Lüneburg verkennt völlig, dass es Sinn und Zweck des Art. 100 Abs. 1 GG ist, den Gesetzgeber zu schützen.892 Nur das Bundesverfassungsgericht solle dessen Gesetze aufgrund Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz feststellen. Erst dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes komme die abschließende Feststellung der Unvereinbarkeit zu. Damit wird hinsichtlich der Rechtmäßigkeit von Gesetzen für Rechtsklarheit gesorgt. Dies erfordert aber auch eine Vorlagepflicht für die Landesverfassungsgerichte. Der Zweck des Art. 100 Abs. 3 GG ist demgegenüber, die einheitliche Auslegung des Grund­ gesetzes zu wahren. Beide Normen stehen wegen ihres unterschiedlichen Zweckes daher nebeneinander.893 bb) Bayerischer Verfassungsgerichtshof Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hatte im Rahmen seiner Recht­sprechung in einer Entscheidung zum bayerischen Ausführungsgesetz zum BGB die Auf­ fassung vertreten, Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG sei für die Landesverfassungs­gerichte gar nicht anwendbar.894 Der Verfassungsgerichtshof Bayern begründet seine Ansicht mit dem Wortlaut des Art. 100 Abs. 1 GG. Dieser zeige, dass den Landesverfassungsgerichten „gerade das richterliche Prüfungsrecht hinsichtlich der Vereinbarkeit von Landesrecht mit der Landesverfassung übertragen ist“895. Das Gericht lässt jedoch offen, welchen Schluss es aus dieser ausdrücklichen Übertragung ziehen will. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof meint damit möglicherweise, dass die Landesverfassungsgerichte durch Art. 100 Abs. 1 GG gerade zur prinzipalen 890 von

Mangoldt, DöV 1950, 571. von Mangoldt, DöV 1950, 571; Eller, Bindung, 144. 892 BVerfG, Beschluss vom 20.03.1952, 1 BvL 12, 15, 16, 24, 28/51, BVerfGE 1, 184, 197 f. 893 Vgl. Discher, Landesverfassungsgerichte, 117. 894 BayVerfGH, Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, VerfGH 26, 28, 34; so auch Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 462; a. A. die inzwischen klar herrschende Auffassung etwa BVerfG, Beschluss vom 29.01.1974, 2 BvN 1/69, BVerfGE 36, 342, 256; Schmidt NVwZ 1982, 181. 895 BayVerfGH, Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, VerfGH 26, 28, 34. 891 Vgl.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Normen­kontrolle berufen und deswegen Berechtigter des Art. 100 Abs. 1 GG und nicht Verpflichteter896 sind. Diese Begründung findet sich auch bei Burmeister, der zudem darauf verweist, dass dem Landesgesetzgeber gegenüber dem Landesverfassungsgericht nicht das Privileg zukomme, nur vom Bundesverfassungsgericht verworfen zu werden.897 Vielmehr könne das Landesverfassungsgericht umfassend Landesrecht verwerfen. Dies ist richtig, ändert aber an der vorhandenen Gesetzeslage nichts. Wegen Art. 100 Abs. 1 GG hat nur das Bundesverfassungsgericht das Verwerfungsmonopol, wenn es um einen Verstoß gegen grundgesetzliche Normen geht. Dies schützt auch den Landesgesetzgeber, da das Landesverfassungsgericht seine Gesetze nur wegen Verstoßes gegen die Landesverfassung verwerfen kann. Bei einer Grundgesetzwidrigkeit bedarf es dann aber der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes. Allein nach dem Wortlaut des Art. 100 Abs. 1 GG liegt das Verständnis des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes und Burmeisters nicht nahe. Zwar kann man Art. 100 Abs. 1 GG so verstehen, dass drei zu trennende Gerichtstypen angesprochen werden. Erstens Gerichte, die allgemein bei Ausübung ihrer Recht­ sprechung Gesetze auf die Verfassungsmäßigkeit zu prüfen haben. Diesen Gerichten obliegt dann im Falle einer möglichen Verfassungswidrigkeit die Pflicht, die Frage an die beiden anderen Gerichtstypen, die Verfassungsgerichte der Länder oder des Bundes vorzulegen. Dass unter die zu Beginn des Satzes angesprochenen Gerichte nicht auch die später im Satz ausdrücklich angesprochenen Landesverfassungsgerichte fallen können, ist sprachlich aber keineswegs ausgeschlossen. Der Wortlaut spricht vielmehr eher dafür, unter den Begriff „Gericht“ jedes Gericht zu fassen.898 Der Schluss, dass innerhalb einer Norm nur eine Berechtigung und dann im Weiteren nicht zugleich eine Verpflichtung erfolgen kann, ist nicht zwingend und greift zu kurz. Selbst wenn das Landesverfassungsgericht zunächst in der ersten Alternative „Berechtigter“ ist, so kann es ohne Zweifel auch „Verpflichteter“ der zweiten Alternative sein. Der Zweck des Art. 100 GG, die Autorität des Gesetzgebers zu schützen, spricht dafür, dass das Bundesverfassungsgericht bei der Frage der Grundgesetzwidrigkeit alleine entscheidet.899 Die Gesetze dürfen nur vom jeweiligen Hüter der jeweiligen Verfassung verworfen werden. Diese Auslegung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungs­ gerichtes900 und der Literatur901. 896 So unabhängig vom Bayerischen Verfassungsgerichtshof: Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 462. 897 Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit, 463. 898 Vgl. Rühmann, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 85 Rn. 75. 899 Sommer, Landesgrundrechte, 116. 900 BVerfG, Beschluss vom 29.01.1974, 2 BvN 1/69, BVerfGE 36, 342, 356; BVerfG, Beschluss vom 15.01.1985, 2 BvR 128/84, BVerfGE 69, 112, 117 f. 901 Rühmann, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 85 Rn. 75; von Mangoldt, Grundgesetz, Art. 100, 543; Discher, Landesverfassungsgerichte, 183; Storr, ThürVBl. 1997, 123; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 21 Rn. 8; Sieckmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 100 Abs. 1 Rn. 16.

C. Prüfung von Vorfragen

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Es ist auch denkbar, dass der Bayerische Verfassungsgerichtshof zu dem Ergebnis der Nichtanwendbarkeit des Art. 100 Abs. 1 GG für Landesverfassungsgerichte aufgrund des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabes von Bundesverfassungsgericht und Landesverfassungsgericht gekommen ist. Dafür spricht der Verweis in der Entscheidung auf Stern902. In den zitierten Stellen führt Stern aus, dass Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichtes das Grundgesetz sei, während die Landesverfassungsgerichte das Verwerfungsmonopol hinsichtlich ihres Prüfungsmaßstabs, dem Landesverfassungsrecht, haben.903 Daher ging der Bayerische Verfassungsgerichtshof wohl von einer Nichtverpflichtung der Landesverfassungsgerichte zur Vorlage aus, weil diese als Prüfungsmaßstab keine Grundgesetznormen haben und daher nie in die Lage kommen können, eine Vorlagepflicht beachten zu müssen. In einer folgenden Entscheidung bestätigt der Verfassungsgerichtshof dann dieses Verständnis, indem er ausführt, dass der Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen habe, ob eine landesrechtliche Vorschrift mit dem Grundgesetz übereinstimme. Daher könne eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht in Betracht kommen.904 Noch vorsichtiger formuliert das Gericht sodann in einer folgenden Entscheidung, wenn es aussagt, dass Art. 100 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht anwendbar sei.905 Daher ist die Aussage des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes wohl nicht so zu verstehen gewesen, dass Landesverfassungsgerichte keine Vorlagepflicht trifft, sondern nur dass diese Pflicht mangels der Befassung mit dem Grundgesetz nicht aktuell wird. Ob dies tatsächlich der Fall ist, besagt Art. 100 Abs. 1 GG aber gerade nicht. Zur Frage der Prüfung der Grundgesetzkonformität eines Landesgesetz als Vorfrage besagt die Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes über die Anwendbarkeit des Art. 100 Abs. 1 GG für Landesverfassungsgerichte somit nichts. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass Art. 100 Abs. 1 GG auch für die Landesverfassungsgerichte gilt. b) Kein Prüfungsmonopol Nach dem für die Landesverfassungsgerichte beachtlichen Art. 100 Abs. 1 GG darf nur das Bundesverfassungsgericht einen Verstoß eines Gesetzes gegen das Grundgesetz feststellen. Damit wird dem Bundesverfassungsgericht jedoch nur

902 BayVerfGH,

Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, BayVGH 26, 28, 34. Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, Juli 1967, Art. 100 Rn. 103 und Rn. 149, so in der zweiten genannten Literaturstelle Meder, Die Verfassung des Freistaates Bayern3, Art. 98 Rn. 14a, der ausdrücklich sagt, dass wegen des limitierten Prüfungsmaßstabes auf Landesverfassungsrecht keine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG in Betracht kommt; deutlich abgeschwächter sind dann die Aussagen in der nächsten Auflage unter Rn. 14a und 14b. 904 BayVerfG, Entscheidung vom 15.05.1970, Vf. 10-IV-70, VerfGH 23, 80, 86. 905 BayVerfG, Entscheidung vom 23.04.1974, Vf. 44-VII-72, VerfGH 27, 68, 73. 903 Vgl.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

das Verwerfungsmonopol zugesprochen.906 Davon zu trennen ist jedoch ein im Grundgesetz nicht angesprochenes Prüfungsmonopol.907 Dadurch dass dem Bundesverfassungsgericht ausdrücklich nur das Verwerfungsmonopol zugesprochen wird und andere Gerichte eine Vorlagepflicht haben, muss nach Art. 100 Abs. 1 GG das Prüfungsrecht der Verfassungswidrigkeit gerade auch bei anderen Gerichten liegen.908 Allein wenn diese Zweifel haben, besteht die Vorlagepflicht zum Verfassungsgericht.909 Halten die prüfungsbefugten Gerichte ein verfassungswidriges Gesetz erst gar nicht für verfassungswidrig, bleibt das Bundesverfassungsgericht bzw. der Staats- oder Verfassungsgerichtshof in den Ländern ohne Arbeit.910 Der Zweck des Verwerfungsmonopols liegt darin, den Bundes- oder Landes­ gesetzgeber davor zu schützen, dass sich jedes einzelne Gericht über seinen Willen hinwegsetzt und eine Rechtszersplitterung eintritt.911 Dieser Zweck ist mit einem Verwerfungsmonopol erreicht. Dadurch wird einheitlich festgestellt, wann ein Gesetz mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist. Hält ein Landesverfassungsgericht ein Landesgesetz mit dem Grundgesetz für unvereinbar, muss es dieses vorlegen. Hält es ein Gesetz nach Auslegung der Grundgesetznormen für vereinbar, muss es zunächst wegen Art. 100 Abs. 3 GG die Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht beachten und gegebenenfalls vorlegen. c) Keine Prüfungspflicht Aus Art. 100 Abs. 1 GG ergibt sich, dass in bestimmten Situationen eine Vorlagepflicht besteht. Eine umfassende Prüfungspflicht, wie es das Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt annimmt, ist in Art. 100 Abs. 1 GG aber nicht enthalten. Zum Umfang der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit einer Norm trifft Art. 100 Abs. 1 GG überhaupt keine Aussage.912 Die Annahme einer umfassenden Prüfungspflicht ist nach dem oben genannten Schutzzweck nicht erforderlich, 906 BVerfG,

Urteil vom 20.03.1952, 1 BvL 12, 15, 16, 24, 28/51, BVerfGE 1, 185, 198; BVerfG, Urteil vom 24.02.1953, 1 BvL 21/51, BVerfGE 2, 124, 131; begrifflich anders von Mangoldt, Grundgesetz, Art. 100, 537 f., der jedoch auch davon ausgeht, dass den Prozessgerichten eine Vorprüfung der Verfassungsmäßigkeit zusteht; Ipsen, DV 1949, 488; Götz, NJW 1960, 1178. 907 Vgl. zu der Unterscheidung schon vor Erlass des Grundgesetzes anhand der hessischen Verfassung: Jellinek, Prüfungsrecht, in: Festschrift für Laun, 270; in der Sache dem Bundesverfassungsgericht zwar nur ein Verwerfungsmonopol zusprechend, aber begrifflich von Prüfungszuständigkeit sprechend: Bachof DVBl. 1951, 13 ff. 908 BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvL 12, 15, 16, 24, 28/51, BVerfGE 1, 185, 197; BVerfG, Urteil vom 24.02.1953, 1 BvL 21/51, BVerfGE 2, 124, 129; Götz, NJW 1960, 1178. 909 So auch Bachof, DVBl. 1951, 15. 910 Jellinek, Prüfungsrecht, in: Festschrift für Laun, 274. 911 Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.03.1952, 1 BvL 12, 15, 16, 24, 28/51, BVerfGE 1, 185, 197; Götz, NJW 1960, 1178. 912 Angerer, BayVBl. 1969, 275; Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung 1969, Art. 100 Rn. 6.

C. Prüfung von Vorfragen

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da durch eine unterlassene Prüfung der Gesetzgeber nicht beeinträchtigt wird und eine Rechtszersplitterung mangels Aufhebung der Norm nicht eintreten kann. Eine Prüfungspflicht über Art. 100 Abs. 1 GG würde zudem die grundsätzliche für richtig erkannte Trennung der Verfassungsräume aufheben.913 Über eine entsprechende Auslegung des Art. 100 Abs. 1 GG würde in jedem Verfahren das gesamte Grundgesetz zum Prüfungspflichtprogramm gehören. Dies ist abzulehnen. 2. Einwände gegen Vorfragenrechtsprechung Die Rechtsprechung zur Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über Art. 100 Abs. 1 GG hat in der Literatur zahlreiche Kritik erfahren.914 Insbesondere Lerche hat darauf hingewiesen, dass auch eine nichtige Norm, die aber noch nicht für nichtig erklärt worden ist, noch Rechtswirkungen erzeugen kann und deswegen eine Feststellung der Vereinbarkeit mit der Landesverfassung sinnvoll sein kann, auch wenn die Norm zugleich grundrechtswidrig ist.915 Ferner hat Lerche damit Recht, dass durch diese Rechtsprechung Prüfungspunkte, die eigentlich in der Begründetheit einer Klage zu prüfen sind – insbesondere bei mit Bundesgrundrechten inhaltsgleichen Landesgrundrechten – zu einer Vorfrage im Rahmen der Zulässigkeit herabgewürdigt werden.916 Ebenso dient die Vorfragenjudikatur nicht einmal der Prozessökonomie, sondern verlangsamt im Gegenteil die Verfahren.917 Schließlich würde das nicht befriedigende Ergebnis auftreten, dass Landes­ verfassungsgerichte vorab ein Gesetz anhand des Grundgesetzes überprüfen müssten und das Bundesverfassungsgericht vorab ein Landesgesetz anhand der Landesverfassung, um festzustellen, ob ein tauglicher Prüfungsgegenstand überhaupt vorliegt. Jedes Gericht müsste sich daher zunächst umfassend um die Beurteilung des Gesetzes anhand der Verfassung kümmern, für die es primär nicht zuständig ist.918 Dieser Möglichkeit der Arrondierung des Prüfungsmaßstabes ist deswegen nicht zu folgen. Zudem hat Gehb berechtigter Weise darauf hingewiesen, dass Art. 100 Abs. 1 GG für andere Fallkonstellationen gedacht ist.919 Art. 100 Abs. 1 GG soll als Norm, die sich gerade an die Prozessgerichte wendet, zur Vorlage bei Zweifel am Prü 913 Vgl.

oben unter B. II. Wille, Berliner Verfassungsgerichtshof, 176 m. w. N.; Angerer, BayVBl. 1969, 274. 915 Lerche, Vorfragenkompetenz, in: Festschrift 25 Jahre Bayerischer Verfassungsgerichtshof, 249 f. 916 Lerche, Vorfragenkompetenz, in: Festschrift 25 Jahre Bayerischer Verfassungsgerichtshof, 253 f. 917 Lerche, Vorfragenkompetenz, in: Festschrift 25 Jahre Bayerischer Verfassungsgerichtshof, 254 f. 918 Lerche, Vorfragenkompetenz, in: Festschrift 25 Jahre Bayerischer Verfassungsgerichtshof, 251; Wille, Berliner Verfassungsgerichtshof, 175 f.; Sachs, DöV 1982, 597. 919 Vgl. Gehb, Hessischer Staatsgerichtshof, 148. 914 Vgl.

186

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

fungsmaßstab und nicht bei Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Prüfungs­ gegenstandes verwendet werden.920 Letztlich lag in den Sachverhaltskonstellationen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes und des Landesverfassungsgerichtes Sachsen-Anhalt gar keine zulässige Vorlage vor. Eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG ist dann zulässig, wenn es auf die Gültigkeit des Gesetzes bei der konkreten Entscheidung ankommt.921 Entscheidungserheblichkeit liegt in der Regel vor, wenn die Entscheidungsformel anders lauten würde oder der Inhalt bzw. ausnahmsweise die rechtliche Würdigung der Entscheidung ein anderer wäre.922 Die Landesverfassungsgerichte stellen jedoch nur die Vereinbarkeit eines Hoheitsakts bzw. eines Gesetzes mit der Landesverfassung fest. Ein späteres oder vorheriges Verfahren zum Bundesverfassungsgericht bleibt davon unberührt.923 Daher ist die Grundgesetzwidrigkeit eines zu überprüfenden Gesetzes für das Landesverfassungsgericht nicht entscheidungserheblich im Sinne des Art. 100 Abs. 1 GG.924 Anders ist dies nur, soweit es um die Wirksamkeit der eigenen Landesverfassung geht. Nur in dieser Konstellation verändert die Unwirksamkeit der landesverfassungsrechtlichen Norm, an welcher das zu überprüfende Landesgesetz gemessen werden soll, den Entscheidungsinhalt. 3. Ergebnis Aus Art. 100 Abs. 1 GG lässt sich kein Recht zur Vorfragenprüfung der Landesverfassungsgerichte ableiten. Die entsprechende Rechtsprechung ist abzulehnen.

III. Erweiterung durch Trennung zwischen Haupt- und Vorfrage In der Literatur finden sich Äußerungen, die eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes der Landesverfassungsgerichte damit begründen, dass zwischen Vorfrage und Hauptfrage zu trennen sei.

920 Gehb,

Hessischer Staatsgerichtshof, 148 f. Entscheidungserheblichkeit auch Sieckmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 100 Abs. 1 Rn. 36. 922 Vgl. Sieckmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 100 Abs. 1 Rn. 41 ff.; von Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 100 Rn. 25. 923 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.1985, 2 BvR 128/84, BVerfGE 69, 112, 116 f. 924 Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 757. 921 Zur

C. Prüfung von Vorfragen

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1. Ansicht Clemens und Rüffners Nach Rüfner sei generell inzident Bundesrecht zu berücksichtigen, „wenn Bundesrecht Landesrecht außer Kraft setzt, nicht wirksam entstehen lässt oder modifiziert“.925 Hinsichtlich des Umfanges geht er davon aus, dass anhand der grundgesetzlichen Kompetenznormen zu prüfen ist, ob Landesrecht wirksam entstanden ist. Zur Begründung verweist er auf die Einordnung der Länder in den Bund und den Vorrang des Bundesrechtes.926 Clemens ist der Ansicht, dass sich Landesverfassungsgerichte mit Bundes­ verfassungsrecht ungehindert beschäftigen dürfen, soweit es um die Vorfragen­ ebene geht. Als Hauptfrage, womit der Sach- und Streitgegenstand gemeint ist, dürfen sich die Landesverfassungsgerichte aber nicht mit dem Grundgesetz befassen.927 Entsprechendes solle für das Bundesverfassungsgericht gelten.928 Die Hauptfragenebene beschränkt sich bei Clemens auf das im Tenor zum Ausdruck kommende Ergebnis.929 Clemens führt zur Begründung die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes aus dem Jahr 1985930 an, wonach aus der Trennungstheorie keine ausschließliche Prüfungszuständigkeit für den eigenen Rechtskreis erwachse.931 Die Entscheidungszuständigkeit sei jedoch auf den eigenen Rechtskreis begrenzt.932 Clemens schließt daraus, dass die Prüfung von Verfassungsrecht der jeweils anderen Ebene immer dann zulässig sei, solange es nicht um die abschließende Entscheidungszuständigkeit gehe. 2. Prüfung zur Bestimmung des Prüfungsmaßstabes Nach einer Auffassung in der Literatur haben die Landesverfassungsgerichte nur die den Streit entscheidenden Normen ihrer eigenen Verfassung inzident als Vorfrage darauf zu überprüfen, ob diese mit dem Grundgesetz vereinbar seien.933, 934 925 Rüfner,

DöV 1967, 668. DöV 1967, 668. 927 Clemens, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 31 Rn. 50, 61 und 71. 928 Clemens, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 31 Rn. 61. 929 Clemens, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 31 Rn. 61 und vor allem Fn. 43b. 930 BVerfG, Beschluss vom 15.01.1985, 2 BvR 128/84, BVerfGE 69, 112 ff. 931 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.1985, 2 BvR 128/84, BVerfGE 69, 112, 117. 932 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.1985, 2 BvR 128/84, BVerfGE 69, 112, 117, 118. 933 Vgl. StGH Hessen, Beschluss vom 21.08.1953, P.St. 143, 3 ff.; zitiert nach www.staats gerichtshof.hessen.de (Entscheidungen), wonach unrichtigerweise wegen Art. 31 GG der mit Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV gleichlautende Art. 53 LV HS nichtig sein soll. Die Prüfung stellt eine zulässige Vorfragenprüfung dar; ebenso StGH Hessen, Beschluss vom 20.10.1965, P.St. 425, 3, zitiert nach www.staatsgerichtshof.hessen.de (Entscheidungen); StGH Hessen, Beschluss vom 20.07.1988, P.St. 1075, NVwZ 1989, 647 = ESVGH 39, 1, 3 ff.; Bachof/Jesch, JahrbÖffR 6, 55, unter Aufzahlung von Entscheidungen des Hessischen Staatsgerichtshofes. 934 Vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 100 Rn. 21; Tilch, Prüfungsmaßstab, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 558; Bethge, in: Maunz/Schmid-Bleibtreu/Klein/Ul 926 Rüffner,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Das Grundgesetz wird daher zum „Prüfungsmaßstab des Prüfungsmaßstabes“935. Eller beruft sich dabei auf den Bremer Staatsgerichtshof, der ausführt, dass den Landesverfassungsgerichten die Anwendung von Grundgesetznormen als Prüfungsmaßstab in denjenigen Fällen, in denen sich bei der Prüfung von Landesverfassungsrecht im Zusammenhang mit der zu treffenden Entscheidung inzident Fragen aus der Bundesverfassung ergeben, nicht nur nicht verwehrt sei, sondern gerade zu einer pflichtgemäßen Beurteilung gehöre.936 Der Bremer Staatsgerichtshof sieht diese Inzidentprüfungen als engen Ausnahmefall an.937 Daneben sollen Grundgesetznormen auch für die Auslegung der landesverfassungsrechtlichen Normen zu beachten sein.938 Da eine grundgesetzkonforme Auslegung der Nichtigkeit der Landesverfassungsbestimmung vorgeht939 und die Frage, ob eine entsprechende Auslegung möglich ist, gerade in die Kompetenz des Landesverfassungsgerichtes fällt, wird diese Ausweitung als abschließend verstanden.940 3. Stellungnahme Soweit, wie Clemens meint, reichen die Aussagen des Bundesverfassungsgerichtes nicht. Vielmehr ist der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes nur zu entnehmen, dass im Rahmen der jeweiligen Verfassungsebene dem anderen Verfassungsgericht eine Prüfung nicht verwehrt ist.941 Im Rahmen der Entscheisamer, BVerfGG, 1995, § 85 Rn. 15 und 16 (anders in früheren Äußerungen); Rozek, Prüfungsmaßstab, 59 und 61 m. w. N.; Böcksiegel, LKV 1994, 356; Ewald, BayVBl. 1970, 433 f.; von Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, 105 und 153; Jutzi, Landesverfassungsrecht, 23 f. Fn. 44; Gehb, Hessischer Staatsgerichtshof, 143 f.; Zierlein, AöR 120, 236; Sommer, Landesgrundrechte, 139; als Befassungsfall unter anderen sprechen sich aus: BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 352; Stern, Staatsrecht I, 708; Wilke, in: Caspar/ Ewer/Nolte/Waack, Verfassung Schleswig-Holstein, Art. 44 Rn. 4; Bethge, Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 28 f.; Discher, Landesverfassungsgerichte, 125; von Lampe, in: Pfenning/Neumann, Verfassung von Berlin, Art. 84 Rn. 71; Möstl, AöR 130, 377; Storr, ThürVBl. 1997, 122; Wille, Berliner Verfassungsgerichtshof, 175; Franke, Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift für Mahrenholz, 927. 935 Rozek, Prüfungsmaßstab, 60. 936 StGH Bremen, Entscheidung vom 05.01.1957, St 2/1956, StGHE 1, 73, 77. 937 StGH Bremen, Entscheidung vom 23.09.1974, St 1,2/73, StGHE 2, 38, 78. 938 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, 1995, § 85 Rn. 16; ders., DöV 1972, 339; ders., Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 29; Tilch, Prüfungsmaßstab, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 558 f. 939 Vgl. Meyer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 100 Rn. 31; Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Einführung Rn. 52 f.; BVerfG, Beschluss vom 1.03.1978, 1 BvL 20/77, BVerfGE 48, 40, 45. 940 Bethge, in: Maunz/Schmid-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, 1995, § 85 Rn. 15 und 16; Clemens, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 31 Rn. 61; Eller, Bindung, 146, wobei allerdings die Ausführungen zu Art. 100 Abs. 1 GG auch so verstanden werden könnten, dass Eller von einer Überprüfung von Landesgesetzen unterhalb der Landesverfassung ausgeht, siehe Eller, Bindung, 145. 941 BVerfG, Beschluss vom 15.01.1985, 2 BvR 128/84, BVerfGE 69, 112, 117.

C. Prüfung von Vorfragen

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dungszuständigkeit ist es dem anderen Verfassungsgericht dann jedoch verwehrt, Normen des anderen Verfassungsraumes heranzuziehen. Das Bundesverfassungsgericht sagt daher nur aus, wann ein Verbot besteht, Normen des anderen Verfassungsraumes heranzuziehen, und dass es Möglichkeiten gibt, Normen des anderen Verfassungsraumes in den Prüfungsmaßstab aufzunehmen. Dass eine Befassung mit dem anderen Verfassungsraum aber umfänglich im Rahmen einer Vorfragenprüfung geht, ist der Entscheidung gerade nicht zu entnehmen. Gegen eine Vorfragenbefassung in den Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren spricht der klar umgrenzte Verfahrensgegenstand. Wie bereits im ersten Kapitel ausgeführt, ist der Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde eng begrenzt. Eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des von der Gemeinde angegriffenen Gesetzes als Vorfrage entspricht nicht dem vom Verfassungsgeber klar gesetzten Verfahrensgegenstand und kann nicht über eine Vorfragenprüfung ausgehebelt werden. Erst recht gilt dies, wenn mittels der Trennung zwischen Vor- und Hauptfrage eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes auf einen anderen Verfassungsraum ermöglicht werden soll. Damit hätte das Verfassungsgericht einen weiteren Prüfungsmaßstab in dem jeweils anderen Verfassungsraum als im eigenen. Der bayerische Verfassungsgerichtshof hat daher zu Recht ausgeführt, dass über die Vorfragenprüfung nicht der Verfahrensgegenstand ausgehebelt werden darf.942 Der Entscheidung lag ein Normenkontrollverfahren zugrunde. Dort ist Kern der Entscheidung die Vereinbarkeit des Gesetzes mit der LV BY. Die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz ist dafür keine Vorfrage.943 Gleiches gilt erst Recht für die Kommunalverfassungsbeschwerde, die einen viel engeren Verfahrensgegenstand innerhalb des eigenen Verfassungsraumes hat, nämlich alleine die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach der eigenen Verfassung. Der Verfahrensgegenstand ist damit eng und auf die eigene Verfassung begrenzt. Eine Erweiterung auf andere Normen über eine Vorfragenprüfung ist mit diesem Verfahrensgegenstand nicht vereinbar und würde den hier gefundenen Ergebnissen widersprechen. 4. Prägende Normen keine Vorfrage Nun ist auch in der Kommunalverfassungsbeschwerde Prüfungsmaßstab nicht allein Art. 28 Abs. 2 GG bzw. die entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Garantien, so dass man auf die Idee kommen könnte, eine Ausweitung auf entsprechende Normen des jeweils anderen Verfassungsraumes vorzunehmen. Allerdings sind die das Selbstverwaltungsrecht konkretisierenden Normen Ausfluss des kommunalen Selbstverwaltungsrechtes, so dass es sich nicht um eine Vorfrage sondern um die Hauptfrage handelt. Mit dem Verweis auf die Vorfragenprüfung lässt sich 942 BayVerfGH, 943 BayVerfGH,

Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, BayVGH 26, 28, 34. Entscheidung vom 28.03.1973, Vf. 66-VII-71, BayVGH 26, 28, 34.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

daher keine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes in der Kommunalverfassungs­ beschwerde auf den jeweils anderen Verfassungsrechtsraum rechtfertigen. 5. Überprüfung des eigenen Prüfungsmaßstabes Die Zulässigkeit einer Vorfragenprüfung wird, wie unter 2. ausgeführt, von der herrschenden Auffassung dann angenommen, wenn nur der eigene Prüfungs­ maßstab anhand des Grundgesetzes kontrolliert wird.944 Rozek spricht insoweit von der Berechtigung der Landesverfassungsgerichte das Grundgesetz als „Vorprüfungsmaßstab“ heranzuziehen.945 Nur mittels einer solchen Inzidenzprüfung ist sicher gestellt, dass die Landesverfassungsgerichte auch anhand der richtigen landesverfassungsrechtlichen Grundlage ihre Entscheidung treffen.946 Eine entsprechende Prüfung ist mit dem Trennungsprinzip vereinbar. Den Landesverfassungsgerichten ist der eigene Rechtskreis zur letztverbindlichen Entscheidung und Auslegung anvertraut.947 Sie müssen daher im Rahmen der Trennungstheorie die eigene Landesverfassung auslegen und gegebenenfalls prüfen, inwieweit eine verfassungskonforme Auslegung möglich ist, wobei das Heranziehen der Grundgesetznormen nicht den hier verwendeten Begriff des Prüfungsmaßstabes erweitert. Soweit es jedoch nicht um die Wirksamkeit der Landesverfassungsnormen geht, kann die Interpretation der Landesverfassungsnormen auch abweichend von entsprechenden Grundgesetznormen erfolgen.948 Ein zwingender Gleichlauf ist nicht erforderlich, auch wenn dieser wegen der Homogenität zwischen Landes- und Bundesverfassung oft erfolgt.949 Des Weiteren obliegt es den Landesverfassungsgerichten, die eigene Verfassung danach zu kontrollieren, ob diese mit höherran­ gigem Recht vereinbar ist.950 Als Hüter der eigenen Verfassung haben sie die unwirksamen Normen auszusondern. Die Selbständigkeit der Verfassungsräume wird durch die Zulässigkeit der engen Vorfragenprüfung auch nicht verletzt. Zwar legen zunächst die Landesverfassungsgerichte die Bundesverfassung aus und können durch Bejahung der Vereinbarkeit der Landesverfassungsnorm mit dem Grundgesetz das Bundesverfassungsgericht und dessen Auslegung umgehen. Allerdings entspricht dieses Ergebnis dennoch dem Trennungsprinzip. Die Justierung der eigenen Verfassung ist ureigene Aufgabe der Landesverfassungsgerichte.951 Damit bestimmen sie weitgehend, ob und inwieweit eine Landesverfassungsnorm grundgesetzkonform aus 944 Gehb,

Hessischer Staatsgerichtshof, 149; Sommer, Landesgrundrechte, 139. Prüfungsmaßstab, 59 f. 946 Vgl. Tilch, Prüfungsmaßstab, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 558; Discher, Landesverfassungsgerichte, 125. 947 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.01.1985, 2 BvR 128/84 BVerfGE 69, 112, 117. 948 Rüffner, DöV 1967, 670. 949 Rüffner, DöV 1967, 670. 950 Ewald, BayVBl. 1970, 434. 951 Vgl. Schmitt Glaeser/Horn, BayVBl. 1992, 673. 945 Rozek,

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

191

gelegt werden kann, um damit zur Grundgesetzmäßigkeit der Landesverfassungsnorm zu gelangen. Ein alleiniger Zugriff des Bundesverfassungsgerichtes auf die Landesverfassung und deren Überprüfung anhand des Grundgesetzes widerspricht gerade deren Eigenstaatlichkeit.

IV. Ergebnis Art. 100 Abs. 1 GG, der nur die Verwerfungskompetenz regelt und sich auch an die Landesverfassungsgerichte wendet, besagt nichts dazu, ob und in welchem Umfang Landesverfassungsgerichte die Bundesverfassung anwenden dürfen. Eine Prüfungspflicht ist nicht Bestandteil der Norm. Einer Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über die Vorfragenrechtsprechung steht der enge Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde entgegen. Eine Vorfragenprüfung ist nur dann zulässig, soweit es darum geht, den eigenen Prüfungsmaßstab abzustecken. Die das Selbstverwaltungsrecht konkretisierenden Normen sind zudem keine Vorfragen.

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen Schließlich bleibt noch eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes der Landesverfassungsgerichte um Grundgesetznormen, sofern diese Normen Bestandteil der Landesverfassung sind.

I. Allgemein Eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes der landesverfassungsrechtlichen Verfahren auf Grundgesetznormen wird in zahlreichen Verfahren damit begründet, dass Normen des Grundgesetzes Bestandteil der Landesverfassung sind bzw. in die Landesverfassung hineinwirken.952 Die Ansätze sind hierfür verschiedenartig. Entscheidend ist hierbei eine prozessuale Betrachtung. Damit übereinstimmend betont Pestalozza, dass das „Hineinwirken [von Grundgesetznormen in die Landesverfassung] und prozessuale Maßgeblichkeit zwei verschiedene Dinge sind: Ob Normen, die von draußen in die Landesverfassung hineinwirken, Prüfungs 952 Vgl. BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 232; BVerfG, Urteil vom 06.02.1956, 2 BvH 1/55, BVerfGE 4, 375, 378; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvH 1/56, BVerfGE 6, 367, 375; BVerfG, Beschluss vom 19.12.1967, 2 BvQ 1/67, BVerfGE 23, 33, 39; BVerfG, Beschluss vom 16.07.1969, 2 BvH 1/67, BVerfGE 27, 10, 17; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1969, 2 BvK 1/67, BVerfGE 27, 44, 56 f.; BVerfG, Beschluss vom 09.02.1982, 2 BvK 1/81, BVerfGE 60, 53, 61.

192

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

maßstab sind, hängt vom Landesverfassungsprozessrecht ab“953. Damit ist zunächst in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung ausgesagt, dass der Prüfungsmaßstab, wie bereits im ersten Kapitel dargelegt, durch den Verfahrensgegenstand bestimmt wird. Nachdem die prozessuale Abgrenzung der Verfassungsräume bei der Kommunalverfassungsbeschwerde durch die Trennungstheorie erfolgt, sind Grundgesetz­ normen, die Bestandteil der Landesverfassung sind, dann Prüfungsmaßstab, wenn sie dem begrenzten Verfahrensgegenstand entsprechen und der Verfassungsebene der Länder zuzurechnen sind. Zunächst müssen Grundgesetznormen daher Bestandteil der Landesverfassung sein. Andernfalls genügen sie der Trennungs­ theorie nicht. Entsprechendes gilt für den Bund.

II. Bestandteilsnormen In der Rechtsprechung der Verfassungsgerichte finden sich zahlreiche Urteile, nach denen die Landesverfassung auch aus Normen besteht, die nicht in der geschriebenen Verfassungsurkunde niedergelegt sind und dies unabhängig davon, ob die Landesverfassung eine entsprechende Verweisung bzw. Inkorporation enthält. Die Verfassung der Gliedstaaten eines Bundesstaates sei nicht allein in der Landesverfassungsurkunde enthalten, sondern in sie hinein würden auch Bestimmungen der Bundesverfassung wirken. Beide Elemente zusammen würden erst die Verfassung des Gliedstaates ausmachen.954 Es soll daher Grundgesetznormen geben, die Bestandteil der Landesverfassung seien. 953 Pestalozza,

NVwZ 1993, 341. Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 232; BVerfG, Urteil vom 06.02.1956, 2 BvH 1/55, BVerfGE 4, 375, 378; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvH 1/56, BVerfGE 6, 367, 375; BVerfG, Beschluss vom 19.12.1967, 2 BvQ 1/67, BVerfGE 23, 33, 39; BVerfG, Beschluss vom 16.07.1969, 2 BvH 1/67, BVerfGE 27, 10, 17; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1969, 2 BvK 1/67, BVerfGE 27, 44, 56 f; BVerfG, Beschluss vom 09.02.1982, 2 BvK 1/81, BVerfGE 60, 53, 61; BVerfG, Beschluss vom 24.01.1984, 2 BvH 3/83, BVerfGE 66, 107, 114; diese Aussage wird zuletzt wiederholt und bekräftigt in BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 352 f.; eingeschränkt in BVerfG, Urteil vom 11.07.1961, 2 BvG 2/58, BVerfGE 13, 54, 79 f.; in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte etwa Hessen: StGH Hessen, Beschluss vom 14./15.01.1982, P.St. 947, ESVGH 32, 20, 24 oben; Bayern: BayVerfGH, Entscheidung vom 15.05.1970, Vf.10IV-70, BayVGH 23, 80, 84; Berlin: VerfGH Berlin, Beschluss vom 12.01.1993 VerfGH 55/92, LVerfGE 1, 57, 60 = NJW 1993, 515, 516; Baden-Württemberg: StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.1981, GR 1/80, VBlBW 1981, 136, 138; Niedersachsen: zuletzt StGH Niedersachsen, Urteil vom 06.09.2005, StGH 4/04, LVerfGE 16, 379, 384; Nordrhein-Westfalen: VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.07.1999, VerfGH 14,15/98, OVGE 47, 304, 305; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, VerfGH 5/91, OVGE 43, 205, 214; Saarland: VerfGH Saarland, Urteil vom 26.03.1980, LV 1/80, AS 19, 96, 99f; Brandenburg: VerfG Brandenburg, Urteil vom 16.03.1995, VerfGH 4/95 EA, LVerfGE 3, 135, 139; Thüringen: VerfGH Thüringen, Urteil vom 18.07.2006, VerfGH 8/05, LVerfGE 17, 511, 515; 954 BVerfG,

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

193

Das besondere der Bestandteilstheorie ist, dass das Bundesverfassungsgericht eine solche Aufnahme in die Landesverfassung ohne Anhaltspunkte in der jeweiligen Landesverfassung annimmt. Diese Rechtsprechung geht schon auf eine frühe Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zurück. Als Verfassungsgericht des Landes Schleswig-Holstein musste es 1952 über das Schleswig-Holsteinische Wahlgesetz und die Frage der Anwendbarkeit des Art. 21 GG entscheiden.955 Auf diese Entscheidung wird noch zurückzukommen sein. Als Bestandteilsnormen kommen nach der bisherigen Rechtsprechung die Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung (Art. 20 Abs. 3 GG), das Primat des Völkerrechtes (Art. 25 GG), der Gleichheitssatz (Art. 3 GG)956 sowie Art. 21 GG957 in Betracht. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Ausnahme des Art. 21 GG diese Verfassungsbestimmungen jedoch nur im Rahmen von obiter dicta als solche Normen bezeichnet. Für Art. 29 GG hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich verneint, dass diese Norm eine Bestandteilsnorm ist. Auch mit der Frage, ob Art. 5 GG eine Bestandteilsnorm ist, hat sich das Bundesverfassungsgericht auseinander setzen müssen. Das Gericht hatte sich damit zu befassen, ob die Länder gegen den Bund einen Anspruch auf Wahrung der verfassungsmäßigen Ordnung haben.958 Im konkreten Fall ging es um Art. 29 GG. Für Art. 29 GG verneinte das Bundesverfassungsgericht diesen Anspruch. Allerdings führten die Bundesverfassungsrichter aus, dass dies bei Art. 5 GG wegen dessen Hineinwirken in die Landesverfassungen anders sei.959 Diese Feststellung war nicht entscheidungserheblich sondern nur ein obiter dictum. Im Fernseh­urteil960 kam das Gericht zu einer Rügemöglichkeit der Länder für die Rundfunkfreiheit nach Art. 5 GG, ohne auf das Hineinwirken abstellen zu müssen.961 Daher hat das Bundesverfassungsgericht die Rundfunkfreiheit bislang nur im Rahmen eines obiter dictum als in die Landesverfassung hineinwirkende Norm bezeichnet. Bislang ist allein Art. 21 GG als in die Landesverfassung hineinwirkende Norm verwendet worden.962 VerfGH Thüringen, Beschluss vom 28.11.1996, VerfGH 1/95, LVerfGE 5, 356, 382; Bremen: wohl für materielles Landesverfassungsrecht: StGH Bremen, Urteil vom 15.01.2002, St. 1/01, LVerfGE 13, 209, 219; offen gelassen von VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.02.1996, LVG 8/95, LVerfGE 3, 261, 268; die eigene Verfassung heranziehend: LVerfG MecklenburgVorpommern, Urteil vom 14.12.2000, LVerfG 4/99, LVerfGE 11, 306, 316 f. 955 BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208. 956 BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 233. 957 BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 218; BVerfG, Urteil 06.02.1956, 2 BvH 1/55, BVerfGE 4, 375, 378; BVerfG, Beschluss vom 16.07.1969, 2 BvH 1/67, BVerfGE 27, 10, 17; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvH 1/56, BVerfG 6, 367, 375; BVerfG, Beschluss vom 09.02.1982, 2 BvK 1/81, BVerfGE 60, 53, 61. 958 BVerfG, Urteil vom 13.07.1961, 2 BvG 2/58, BVerfGE 13, 54, 79. 959 Vgl. BVerfG, Urteil vom 13.07.1961, 2 BvG 2/58, BVerfGE 13, 54, 80. 960 BVerfG, Urteil vom 28.02.1961, 2 BvG 1, 2/60, BVerfGE 12, 205 ff. 961 BVerfG, Urteil vom 28.02.1961, 2 BvG 1, 2/60, BVerfGE 12, 205, 259 ff. 962 Zu diesem Ergebnis kommt auch Berkemann, NVwZ 1993, 412.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Die Literatur übernimmt diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes größtenteils.963 Indem die Normen des Grundgesetzes Bestandteil der Landesverfassung werden, werden sie auch zum Maßstab der Landesverfassungsgerichtsbarkeit.964 Teilweise werden noch weitere Normen als Bestandteil der Landesverfassung angesehen, so etwa die Gesetzgebungskompetenzen.965 Die Rechtsprechung wird von den Kritikern jedoch als Versuch gesehen, die Jurisdiktion der Landesverfassungsgerichte auf Grundgesetznormen zu erweitern.966 1. Auswirkungen der Bestandteilstheorie nach dem Bundesverfassungsgericht Welche Bedeutung es hat, wenn eine Norm eine Bestandteilsnorm sein soll, ist in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärt. a) Bundesverfassungsgericht Gemäß der ständigen Terminologie des Bundesverfassungsgerichtes lässt sich das Gericht so verstehen, dass die Grundgesetzbestimmung (etwa Art. 21 GG) unmittelbarer Bestandteil der Landesverfassung sei967 und damit formelles Verfas 963 Rühmann,

in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 85 Rn. 32; Bethge, Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 30; Neumann, Verfassung Niedersachsen, 304; Jutzi, in: Linck/Jutzi/Hopfe, Verfassung des Freistaates Thüringen, Einleitung Rn. 8; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 11 Rn. 15; Steinberg, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: 50 Jahre hessische Verfassung, 360 f.; Eller, Bindung, 147; Grawert, NJW 1987, 2331, Böcksiegel, LKV 1994, 355; Sachs, DöV 1982, 596; Boehl, Verfassungsgebung, 183 f.; Juhle, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, 13; Gehb, Hessischer Staatsgerichtshof, 153; Wilke, in: Caspar/ Ewer/Nolte/Waack, Verfassung Schleswig-Holstein, Art. 44 Rn. 4; von Lampe, in: Pfenning/ Neumann, Verfassung von Berlin, Art. 84 Rn. 69; Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 23 Rn. 35; David, Verfassung Hamburg, Art. 65 Rn. 7; Wille, Berliner Verfassungsgerichtshof, 179; Bachof/Jesch, JahrbÖffR 6, 55 f.; weiter gehend Geiger, Bundesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift für Laforet, 264, der annimmt das die Landesverfassungen aus einem wesentlichen Teil aus Normen des Grundgesetzes besteht; kritisch Lange, Bundesverfassungsgericht, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht I, 305; Maurer, JuS 1992, 297; ablehnend Boldt, Landesverfassungen, in: Kontinuität und Wandel, 66; Storr, Verfassungsgebung, 191; März, Bundesrecht bricht Landesrecht, 180; Berkemann, NVwZ 1993, 412; Möstl, AöR 130, 378; Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 50; Menzel, in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Einführung, Rn. 13; Dietlein, Bund- und Landesverfassungsrecht, in: Festschrift 50 Jahre Verfassungsgerichtshof, 214 f. 964 Grawert, NJW 1987, 2331. 965 Vgl. Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 23 Rn. 35. 966 vVgl. Sachs, ThürVBl. 1993, 121, Discher, Landesverfassungsgerichte, 67. 967 BVerfG, Urteil 06.02.1956, 2 BvH 1/55, BVerfGE 4, 375, 378; BVerfG, Beschluss vom 16.07.1969, 2 BvH 1/67, BVerfGE 27, 10, 17; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvH 1/56, BVerfG 6, 367, 375; BVerfG, Beschluss vom 09.02.1982, 2 BvK 1/81, BVerfGE 60, 53, 61; vgl. die Begründung unter 6. a) bb).

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

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sungsrecht ist. In der Entscheidung zum Schleswig-Holsteinischen Wahlgesetz spricht das Gericht etwa aus, dass „Art. 21 GG Bestandteil der Landesverfassung“ ist.968. Dort führt das Gericht jedoch ebenso aus, dass, sofern man der vom Gericht aufgezeigten Auffassung nicht folgen wolle, aus der Auslegung der Landessatzung von Schleswig-Holstein selbst zu entnehmen sei, dass Schleswig-Holstein als Parteienstaat verfasst sei.969 Dies könnte für eine grundgesetzkonforme Auslegung der Landessatzung sprechen. Da die Auslegung der Landesverfassung selbst allerdings nur hilfsweise nachgeschoben wird,970 spricht mehr für die Entstehung formellen Verfassungsrechtes. Die späteren Ausführungen des Gerichtes über das Hineinwirken sind dann weniger aussagekräftig.971 Insbesondere in der Entscheidung zum Naturschutzgesetz Schleswig-Holstein spricht das Gericht vorsichtiger von „Hineinlesen“.972 Dort findet sich auch die Aussage, dass „die Grundsätze [des Grundgesetzes] als ungeschriebene Bestandteile der Landesverfassung vorausgesetzt werden können und müssen“973. Ebenso wird aber in der Entscheidung zum Schleswig-Holsteinischen Naturschutzgesetz auf die früheren klareren Entscheidungen verwiesen und wiederholt, dass Elemente der Bundesverfassung in die Gliedstaatenverfassung hineinwirken und beide zusammen die Verfassung des Gliedstaates ausmachen.974 Diese Judikatur kann daher sowohl für die Entstehung von formellem Landesverfassungsrecht wie materiellem Landesverfassungsrecht herangezogen werden. Eine klare Tendenz im Sinne lässt sich daher nicht ausmachen. b) Staatsgerichtshof Baden-Württemberg Unklar ist ebenso die Judikatur des Staatsgerichtshofes Baden-Württemberg. Für Art. 21 GG hat der Staatsgerichtshof entschieden, dass dieser entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes Bestandteil aller Verfassungen der Länder ist und somit auch der Landesverfassung Baden-Württemberg.975 Ob damit formelles oder materielles Verfassungsrecht entsteht, bleibt offen.

968 BVerfG,

Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 227. Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 227 f. 970 Vgl. Menzel, Landesverfassungsrecht, 133. 971 BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 233. 972 BVerfG, Beschluss vom 07.5.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 353 und 357. 973 BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 233. 974 BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 353. 975 StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.1981, GR 1/80, VBlBW 1981, 136, 144. 969 BVerfG,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

c) Staatsgerichtshof Niedersachsen Der Staatsgerichtshof Niedersachsen geht hinsichtlich Art. 21 GG davon aus, dass Art. 21 GG Bestandteil der Landesverfassung sei.976 Auch hier erfolgt keine klare Begründung. d) Verfassungsgerichtshof Saarland Der Verfassungsgerichtshof des Saarlands hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, Art. 21 GG wirke in die Landesverfassung hinein, übernommen. So prüft das Gericht in einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im landesverfassungsgerichtlichen Organstreitverfahren, ob die antragstellende Partei in ihrem Recht nach Art. 21 GG verletzt sei.977 Ausdrücklich hat der Gerichtshof bereits in einer früheren Entscheidung festgestellt, dass Art. 21 GG Bestandteil aller Länderverfassungen und damit auch der saarländischen sei. Dies gelte auch dort, wo, wie im Saarland, eine inhaltsgleiche Bestimmung in der Verfassung nicht ausdrücklich enthalten sei.978 Eine Erklärung, ob damit formelles Verfassungsrecht geschaffen werde, liefert der Verfassungsgerichtshof nicht. e) Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt Hinsichtlich Art. 21 GG folgt das Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und sieht Art. 21 GG als zulässigen Prüfungsmaßstab an, da diese Norm entweder eine prüfungsfähige bundesrechtliche Vorgabe für die Landesverfassungen darstelle oder der Regelungsgehalt als Landesverfassungsrecht gelte.979 Beide Wirkungsmöglichkeiten werden daher angesprochen. f) Verfassungsgerichtshof Thüringen Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Art. 21 GG im Landesverfassungsrecht übernimmt der Thüringer Verfassungsgerichtshof das Ergebnis des Bundesverfassungsgerichtes und sieht Art. 21 GG als rüge- und prüfungsfähige Norm im Landesverfassungsstreitverfahren an. Die Begründung, weshalb dies der Fall sei, lässt 976 So

zuletzt StGH Niedersachsen, Urteil vom 06.09.2005, StGH 4/04, LVerfGE 16, 379, 384. Saarland, Beschluss vom 12.10.1994, LV 10/94, 4; zitiert nach www.verfassungsgerichtshof-saarland.de (Entscheidungen). 978 VerfGH Saarland, Urteil vom 26.03.1980, LV 1/80, AS 19, 96, 99 f.; eine Auslegung des Art. 21, als handele es sich um eine Landesverfassungsnorm, erfolgt bereits ohne Begründung in der Entscheidungen vom 19.02.1960, LV 5/59, AS 7, 408 ff., auch wenn die Frage letztlich dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt worden ist. 979 VerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.02.1996, LVG 8/95, LVerfGE 3, 261, 268. 977 VerGH

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der Gerichtshof offen. Er bietet an, dass man Art. 21 GG als unmittelbar in den Ländern geltendes Verfassungsrecht des Bundes verstehen oder mit einem „Hineinwirken“ des Verfassungsrechtes des Bundes in das Verfassungsrecht der Länder erklären könne.980 2. Formelles Verfassungsrecht Obwohl, wie gerade ausgeführt, die Entscheidungen der Rechtsprechungen über die Wirkungen der Bestandteilstheorie unklar sind, versteht die Literatur die Entscheidungen vornehmlich, so dass die Normen des Grundgesetzes zu formellem Landesverfassungsrecht werden.981 Dies ist mit den genannten Entscheidungen der Landesverfassungsgerichte sowie des Bundesverfassungsgerichtes wohl auch am leichtesten in Einklang zu bringen. 3. Ablehnung der Entstehung formellen Landesverfassungsrechtes Die Annahme, dass Normen des Grundgesetzes Inhalt der Landesverfassungsurkunde werden, geht zu weit.982 Der Grundgesetzgeber kann kein formelles Landesverfassungsrecht schaffen. Die Frage, ob ein bestimmter Rechtsakt Bundesrecht oder Landesrecht ist, hängt allein davon ab, welcher Staatsebene das Organ zuzurechnen ist, das den Rechtsakt erlassen hat.983 Bundesorgane erlassen Bundesrecht und Landesorgane erlassen Landesrecht. Es kommt allein auf den Erlass der Rechtsnorm an und nicht darauf, welches Organ zum Erlass ermächtigt wäre984 oder gar in welchen Teilen des Bundessstaates die Norm Rechtswirkungen erzielt. Formelles Landesverfassungsrecht kann der Bundesgesetzgeber nicht schaffen.985 Dies würde auch die Eigenstaatlichkeit der Länder konterkarieren.986 980 VerfGH

Thüringen, Urteil vom 18.07.2006, VerfGH 8/05, LVerfGE 17, 511, 515; VerfGH Thüringen, Beschluss vom 28.11.1996, VerfGH 1/95, LVerfGE 5, 356, 382. 981 Eller, Bindung, 147; Geiger, Bundesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift für Laforet, 264; Rozek, Prüfungsmaßstab, 101 ff.; Rühmann, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 85 Rn. 32; Gehb, Hessischer Staatsgerichtshof, 159; Sachs, DVBl. 1987, 858 Fn. 10. 982 Sachs, in: Simon/Franke/Sachs, Handbuch der Verfassung Brandenburg, § 3 Rn. 2; ders., ThürVBl. 1993, 121; so auch Steinberg, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Verfassung, 365. 983 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.03.1965, 2 BvN 1/62, BVerfGE 18, 407, 414; Gubelt, in: von Münch, Grundgesetz1, Art. 31 Rn. 6, März, Bundesrecht bricht Landesrecht, 180; Storr, Verfassungsgebung, 191; Jutzi, Landesverfassungsrecht, 14; Steinberg, Landesverfassungs­ gerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Verfassung, 365. 984 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.03.1965, 2 BvN 1/62, BVerfGE 18, 407, 418. 985 Vgl. Boldt, Landesverfassungen, in: Kontinuität und Wandel, 66; Ewald, BayVBl. 1970, 433; Hahn, Staatszielbestimmungen, 60; wohl auch StGH Hessen, Urteil vom 04.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 24. 986 Hahn, Staatszielbestimmungen, 60.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

4. Materielles Landesverfassungsrecht Etwas vorsichtiger formulieren andere Stimmen in der Literatur, dass kein formelles Landesverfassungsrecht sondern materielles entstehe. Vor allem Sachs versteht die Bestandteilstheorie nicht als Transformation von Grundgesetznormen in die formelle Landesverfassung. Er trennt zwischen formellem und materiellem Verfassungsrecht.987 Bartlsperger unterscheidet vor diesem Hintergrund zwischen „Landesverfassungsrecht“ und „Verfassungsrechts der Länder“988. Die Bestandteilstheorie bewirke nur eine Erweiterung des letzteren. Der materielle Verfassungsbegriff umfasse die Normen, die die Materie Verfassung ausmachen. Im Wesentlichen würden dazu die Fragen des Staatsorganisationsrechtes, die Stellung des Einzelnen zur Staatsgewalt und materielle Wertvorstellungen sowie Zielvorstellungen des Staates zählen.989 Er sei jedoch abzutrennen vom Begriff des ungeschriebenen Verfassungsrechtes oder des Ver­ fassungsgewohnheitsrechtes.990 Diese Begriffe werden nicht über den Gegenstand definiert, sondern über ihre formelle Anknüpfung. Die für die Landesverfassungen bindenden Vorgaben durch das Grundgesetz sowie die Normen, die wesentliche Fragen der Staatsorganisation der Gliedstaatlichkeit oder der Stellung des Einzelnen zum Staat regeln, sollen daher materielles Landesverfassungsrecht sein991 bzw. sollen als Grundgesetznormen in das materielle Verfassungsrecht hineinwirken.992 Die Rechtfertigung hierfür sieht Sachs darin, dass kraft bundesverfassungsrecht­ licher Regelungen wesentliche Fragen für die Länder vorentschieden seien.993 Der im Grundsatz auf die Landesverfassung begrenzte Prüfungsmaßstab knüpft nach dieser Ansicht an den materiellen Verfassungsbegriff an.994, 995 Daher stehen den

987 Zum Verhältnis von formellem und materiellem Landesverfassungsrecht allgemein: Sachs, materielle Landesverfassungsrecht, in: Festschrift für Stern, 475; ders., in: Sachs, Grundgesetz, Einführung Rn. 2 und 7; kritisch gegenüber einem materiellen Verfassungsbegriff: von Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, 61 f. 988 Bartlsperger, DVBl. 1993, 349. 989 Vgl. Sachs, materielle Landesverfassungsrecht, in: Festschrift für Stern, 488 ff. 990 Vgl. Sachs, materielle Landesverfassungsrecht, in: Festschrift für Stern, 481. 991 Sachs, ThürVBl. 1993, 121. 992 Das spricht Sachs nicht eindeutig aus. Allerdings zählt er in ThürVBl. 1993, 121 den Prototyp der Bestandteilsnormen, Art. 21 GG, zu den Normen, die in das materielle Landesverfassungsrecht durchreifen. Im Zusammenhang mit den von ihm als das materielle Landesverfassungsrecht mitbildenden Durchgriffsnormen lehnt er in Sachs, materielle Landesverfassungsrecht, in: Festschrift für Stern, 502 Fn. 129, die Entstehung formellen Landesrecht durch die Bestandteilnormen ab. Indem er betont, dass neben den Durchgriffsnormen teilweise noch die Kategorie der Bestandteilsnormen anerkannt werden müssen, deutet er an, dass er zwischen Durchgriffsnormen und Bestandteilsnormen nicht differenzieren will. 993 Sachs, in: Simon/Franke/Sachs, Handbuch der Verfassung Brandenburg, § 3 Rn. 2 994 Zu der prozessualen Bedeutung des materiellen Landesverfassungsbegriffes im Grund­ gesetz: Sachs, materielle Landesverfassungsrecht, in: Festschrift für Stern, 480 f. 995 Discher, Landesverfassungsgerichte, 121 und bereits 70; Sachs, ThürVBl. 1993, 121.

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Landesverfassungsgerichten im Grundsatz die Bestandteilsnormen im Rahmen einer Prüfung zur Verfügung. a) Verfassungsgericht Brandenburg Die Frage des Hineinwirkens des Art. 21 GG in die Landesverfassung dürfte sich eigentlich vor dem Hintergrund der Verfassung Brandenburgs nicht stellen, da Art. 20 LV BB ausdrücklich die Parteien erwähnt und ihnen die Mitwirkung an der Willensbildung gewährleistet. Daher kann das Verfassungsgericht die Art. 21 GG entsprechenden Rechte und Pflichten aus Art. 20 LV BB selbst herauslesen und diese gegebenenfalls im Licht des Art. 21 GG auslegen.996 Der Bestandteilstheorie des Bundesverfassungsgerichtes bedarf es nicht. Dennoch hat das Verfassungs­ gericht Brandenburg ausdrücklich entschieden, dass es der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes folge, nach der Art. 21 GG in die Landesverfassung Brandenburgs hineinwirke und ungeschriebener Bestandteil dieser sei.997 Nachdem es sich um einen ungeschriebenen Bestandteil handeln soll, geht das Brandenburger Verfassungsgericht wohl von der Entstehung materiellen Verfassungsrechts aus. b) Verfassungsgerichtshof Berlin Auch der Berliner Verfassungsgerichtshof hat in seiner Honecker-Entscheidung unter Bezugnahme auf die gleichlautende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes hervorgehoben, dass die Verfassung eines Gliedstaates nicht allein in dessen Verfassungsurkunde enthalten ist, sondern Bestimmungen des Bundes in die Verfassung des Landes hineinwirken würden.998 Eine solche Bestimmung sei Art. 1 Abs. 1 GG, so dass dieser auch Bestandteil der Landesverfassung sei. Zur Begründung führt das Berliner Gericht an, dass es sich bei der Menschenwürde um den obersten Wert im System der Grundrechte und um eine grundlegende Bestimmung des Grundgesetzes handele.999 Ferner sei die Menschenwürde durch Art. 79 Abs. 3 GG für unabänderbar erklärt. Welcher Zusammenhang zwischen der Be 996 Vgl. etwa VerfG Brandenburg, Beschluss vom 21.12.2006, VerfGH 20/06, LVerfGE 17, 146, 152 f.; VerfG Brandenburg, Urteil vom 18.04.1996, VerfGH 11/96, LVerfGE 4, 159, 164; LVerG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 14.12.2000, LVerfG 4/99, LVerfGE 11, 306, 316 f. 997 VerfG Brandenburg, Urteil vom 16.03.1995, VerfGH 4/95 EA, LVerfGE 3, 135, 139; VerfG Brandenburg, Beschluss vom 16.03.1995, VerfGH 12/94, 12/94 EA, LVerfGE 3, 134, 139. 998 VerfGH Berlin, Beschluss vom 12.01.1993, VerfGH 55/92, LVerfGE 1, 57, 60 = NJW 1993, 515, 516. 999 VerfGH Berlin, Beschluss vom 12.01.1993, VerfGH 55/92, LVerfGE 1, 57, 60 f. = NJW 1993, 515, 516.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

deutung einer Norm und deren Hineinwirken in die Landesverfassung besteht, führt das Gericht nicht aus. Diese Entscheidung ist aber in der Tendenz im Sinne der Entstehung von materiellem Landesverfassungsrecht zu verstehen, da das Hineinwirken die geschriebene Verfassungsurkunde nicht beeinträchtigt. c) Bremer Staatsgerichtshof Von einem materiellen Verständnis scheint schließlich der Bremer Staatsgerichts­ hof auszugehen. In seiner Entscheidung über das Bremer Beleihungsgesetz1000 führt dieser aus: „Die Zuständigkeit des Staatsgerichtshofes besteht auch bezüglich der Prüfung der Vereinbarkeit der Vorschriften des Beleihungsgesetzes mit Art 33 Abs. 4 GG. Zwar ist er nur zur Entscheidung über die Auslegung der Landesverfassung und über andere landesstaatsrechtliche Fragen berufen. Im vorliegenden Verfahren geht es aber um die von den Antragstellern behauptete Einwirkung der bundesrechtlichen Norm des Art. 33 Abs. 4 GG auf das Landesverfassungsrecht. Soweit die Bindungswirkung dieser bundesrechtlichen Norm für das bremische Verfassungsleben und seine Organe in Frage steht, ist es Teil des materiellen Landesverfassungsrechts und damit zulässiger Gegenstand einer Entscheidung des Staatsgerichtshofs.“1001 Der Staatsgerichtshof macht Art. 33 Abs. 4 GG später zu seinem direkten Prüfungsmaßstab. Zwar lässt sich die Entscheidung so auslegen, dass der Staatsgerichtshof wegen der Bindungswirkung auf eine Prüfungsbefugnis schließt, was bereits abgelehnt wurde. Aus dem Hinweis auf das materielle Landesverfassungsrechts lässt sich jedoch ableiten, dass der Bremer Staatsgerichtshof an eine modifizierte Bestandteilstheorie anknüpft. 5. Erweiterte Auslegung der Landesverfassung Grawert1002 schließlich geht davon aus, dass die Grundgesetznormen nicht inkorporiert würden, sondern dass es sich nur um eine systemimmanente Ausdeutung der Landesverfassung über die ausdrücklich niedergelegten Sätze handele.1003 Diese Ausdeutung folge den Vorlagen der Landesverfassung allerdings parallel zu den Spuren des Grundgesetzes. Er verweist zudem auf die Entscheidung zum Schleswig-Holsteiner Wahlgesetz,1004 wonach die Verfassung eines Gliedstaates sowohl durch die Verfassungsurkunde als auch durch die hineinwirkenden Normen ausgemacht werde, obwohl sie aus verschiedenen Quellen stammen wür 1000 StGH

Bremen, Urteil vom 15.01.2002, St. 1/01, LVerfGE 13, 209 ff. Bremen, Urteil vom 15.01.2002, St. 1/01, LVerfGE 13, 209, 219. 1002 Grawert, NJW 1987, 2331; in diese Richtung wohl auch Steinberg, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Verfassung, 361. 1003 So auch LVerG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 14.12.2000, LVerfG 4/99, LVerfGE 11, 306, 317. 1004 BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208. 1001 StGH

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den.1005 Ähnlich ist das Verständnis von Jutzi. Er geht davon aus, dass die hineinwirkende Norm nicht ausdrücklich in der Landesverfassung niedergelegt sei. Sie sei kein Bestandteil der Verfassung. Die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes werde mittels der praktischen Konkordanz aus dem Grundgesetz gewonnen.1006 Beide gehen somit nicht von einer Inkorporation der Grundgesetznormen in die Landesverfassung aus, sondern davon, dass es sich um eine externe Regelung handelt. Das Grundgesetz wirke über eine Auslegung der Landesverfassung selbst in diese hinein. 6. Stellungnahme Eine Transformation von Grundgesetznormen in die Landesverfassung mit der Folge, dass diese Normen prozessual als Landesverfassungsrecht gelten, ist über den Begriff des materiellen Landesverfassungsrechtes abzulehnen.1007 Eine Ausdehnung des Prüfungsmaßstabes ist vielmehr nur zulässig, wenn die Landesverfassung eine entsprechende Erweiterung vorsieht. a) Anwendung des Art. 21 GG aus besonderen Gründen Mit dem Hineinwirken von Grundgesetzbestimmungen in die Landesverfassung hat das Bundesverfassungsgericht bisher nur in den Verfahren nach Art. 99 GG1008 und Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 3. Alt. GG1009 zu tun gehabt. Zudem ging es in den Fällen des Hineinwirkens, in denen dies entscheidungserheblich war, ausschließlich um das Hineinwirken des Art. 21 GG.1010 Vor allem Rozek hat herausgearbeitet, dass es dem Bundesverfassungsgericht letztlich darum ging, die Rechtsschutzkonzeption, die das Bundesverfassungsgericht für politische Parteien über den Organstreit entwickelt hat, auf Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 3. Alt. GG und die Landesverfassungsgerichte zu übertragen.1011

1005 Grawert, Funktionen der Landesverfassung, in: Festschrift 50 Jahre Verfassungsgerichtshof NRW, 170. 1006 Jutzi, in: Linck/Jutzi/Hopfe, Verfassung des Freistaates Thüringen, Einleitung Rn. 8. 1007 Vgl. Hahn, Staatszielbestimmungen, 60. 1008 BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 218; BVerfG, Beschluss vom 19.12.1967, 2 BvQ 1/67, BVerfGE 23, 33, 39; BVerfG, Beschluss vom 09.02.1982, 2 BvK 1/81, BVerfGE 60, 53, 61 1009 BVerfG, Urteil 6.2.1956, 2 BvH 1/55, BVerfGE 4, 375, 378; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvH 1/56, BVerfG 6, 367, 375; BVerfG, Beschluss vom 16.07.1969, 2 BvH 1/67, BVerfGE 27, 10, 17; BVerfG, Beschluss vom 24.01.1984, 2 BvH 3/83, BVerfGE 66, 107, 114. 1010 Löwer, SächsVBl. 1993, 76. 1011 Rozek, Prüfungsmaßstab, 175 f., 168.

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aa) Begrenzung der Antragssteller in der Landessatzung von Schleswig-Holstein In der ersten Entscheidung, in der das Bundesverfassungsgericht von einem Hinein­wirken von Art. 21 Abs. 1 GG in die Verfassung der Länder gesprochen hat, fungierte das Bundesverfassungsgericht als Verfassungsgericht des Landes Schleswig-Holstein nach Art. 99 GG.1012 Der SSW hatte einen Antrag beim Bundesverfassungsgericht gestellt, dass die nach dem Wahlgesetz von Schleswig-Holstein vorhandene Sperrklausel von 7,5 % der Wählerstimmen verfassungswidrig sei. Nachdem das Bundesverfassungsgericht als Landesverfassungsgericht tätig wurde, hatte die Entscheidungsgrundlage auf Landesverfassungsrecht zu basieren.1013 Da nach Art. 37 Nr. 1 LS SH jedoch Antragsteller nur der Landtag, die Landesregierung oder andere Beteiligte sein können, die durch die Landessatzung oder in der Geschäftsordnung des Landtages oder der Landesregierung mit eigenen Rechten ausgestattet sind, hatte der SSW auf den ersten Blick, nachdem ihm keine Rechte nach der Landessatzung eingeräumt werden, kein Antragsrecht. Die Rechtslage der LS SH war nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes vergleichbar mit der Rechtslage beim Bundesorganstreit.1014 Bei politischen Parteien handelt es sich im Rahmen des Verfahrens des Bundesorganstreites um Verfassungsorgane, soweit es um die Wahrnehmung ihrer Rechte am Verfassungsleben geht.1015 Daneben sind Parteien jedoch auch private Vereinigung, die ihre Rechte, soweit sie nicht als Institution des Verfassungslebens betroffen sind, im Wege der Verfassungsbeschwerde geltend machen können.1016 Diesen besonderen Rechtsschutz für die Parteien hatte das Bundesverfassungsgericht im Sinn. Zuerst hatte das Gericht deswegen prozessual die Stellung der Parteien als Verfassungsorgan zu begründen. Das Bundesverfassungsgericht musste feststellen, dass auch die Geschäftsordnung des Landtages von Schleswig-Holstein den Parteien keine Rechte gewährt.1017 Daher ergibt sich nach dem Wortlaut des Art. 37 LS SH keine Antragsbefugnis. Eine Transformation unter Rückgriff auf Art. 21 Abs. 1 GG, dessen Zweck die Einbindung der Parteien in die Verfassung ist,1018 erschien dem Gericht als möglicher Ausweg.

1012 BVerfG,

Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208 ff. Beschluss vom 02.12.1969, 2 BvK 1/69, BVerfGE 27, 240, 244. 1014 Rozek, Prüfungsmaßstab, 173. 1015 Ständige Rechtsprechung seit BVerfG, Beschluss des Plenums vom 20.07.1954, 1 PBvU 1/54, BVerfGE 4, 27, 30; dann BVerfG, Beschluss vom 13.06.1956, 1 BvR 315/53, 1 BvR 309/53 und 1 BvR 286/53, BVerfGE 5, 77, 80, zuletzt BVerfG, Urteil vom 26.10.2004, 2 BvE 1, 2/02, BVerfGE 111, 382 ff; Maurer, JuS 1992, 296. 1016 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.09.1957, 2 BvR 7/57, BVerfGE 7, 99, 103; BVerfG, Beschluss vom 14.02.1978, 2 BvR 523/75 und 958, 977/76, BVerfGE 47, 198, 223. 1017 BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 223. 1018 BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 225. 1013 BVerfG,

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bb) Wortlaut des Art. 37 LS SH Erst im nächsten Gliederungspunkt wendet das Gericht gegen seine erweiterte Auslegung der Landessatzung hypothetisch ein, dass Art. 37 LS SH verlange, dass den Beteiligten durch diese Landessatzung Rechte zugesprochen werden müssen.1019 Sofern man ein Recht aus dem Grundgesetz ableite, welches zwar auch auf Landesebene zu beachten sei, so handelt es sich nach der Aufassung des Bundesverfassungsgerichtes dennoch nicht um ein Recht aus der Landessatzung. Deswegen sah das Bundesverfassungsgericht die Lösung in der Transformation der Grundgesetznorm in die Landessatzung. Der Hauptbeweggrund des Bundesverfassungsgerichtes, von einem Hineinwirken von Verfassungsnormen zu sprechen, war daher die Absicherung der Organstellung der Parteien.1020 cc) Keine Erforderlichkeit der Transformation des Art. 21 GG Rozek hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es bei der Frage, ob die Parteien in den Verfahren nach Art. 99 GG oder Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 3. Alt. GG beteiligten­ fähig sind, nicht auf Art. 21 GG ankommt. Hier geht es vielmehr um die Auslegung der landesverfassungsrechtlichen Rechtswegeröffnungen bzw. Zulässigkeitsvoraussetzungen.1021 Es handelt sich um eine eindeutige landesverfassungsrechtliche Frage, die allein durch die Landesverfassungsgerichte zu beantworten ist. Selbst unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Rechtsschutzlücken und der Vorgabe einer klaren Linie der Beteiligtenfähigkeit im Organstreitverfahren lässt sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nicht rechtfertigen. Zwar mag man aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 3. Alt. GG herauslesen, dass jeglicher Streit innerhalb eines Bundeslandes überprüfbar sein soll, damit Rechtsschutz­lücken vermieden werden. Diese werden aber gerade durch die Ersatzzuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes selbst vermieden. Zieht die Landesverfassung den Kreis der Beteiligten enger, ist die subsidiäre Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes eröffnet.1022 Einer einheitlichen, für alle Länder geltenden Rechtsprechung hätte es gerade nicht bedurft. Die Frage, welchen Beteiligten die Landesverfassung den Rechtsweg eröffnet, ist eine Frage des Landesrechtes. Ein Zwang im landesverfassungsrechtlichen Organstreitverfahren denselben Beteiligten wie im grundgesetzlichen Verfahren zu eröffnen, besteht nicht. Vielmehr können die verfassungsautonomen Länder eigene Rechtswegeröffnungen und eigene Beschränkungen der Beteiligtenfähigkeit vor 1019 BVerfG,

Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 227 (unter 7.). Prüfungsmaßstab, 175. 1021 Rozek, Prüfungsmaßstab, 167. 1022 Friesenhahn, Zuständigkeitsabgrenzung, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, 784. 1020 Rozek,

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nehmen.1023 In Übereinstimmung damit, dass es sich bei der Beteiligten­fähigkeit um eine landesverfassungsrechtliche Auslegung handelt, hat es der Staatsgerichtshof Hessen aufgrund der Verfassungslage in Hessen und der Formulierung des § 17 Abs. 2 StGHG HS unterlassen, die Beteiligtenfähigkeit auf Parteien im Organstreitverfahren zu erstrecken. Diese können ihre Rechte vielmehr nur im Wege der Grundrechtsklage erheben.1024 Zieht die Landesverfassung den Kreis der Antragssteller enger, bleibt die Möglichkeit der subsidiären Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 3. Alt. GG bestehen.1025 Die Qualifizierung der Parteien als „Antragsberechtigte“ im Organstreitverfahren hätte das Bundesverfassungsgericht dann in diesem Verfahren berücksichtigen müssen. Obwohl es sich um ein Verfahren des Bundesverfassungsgerichtes handelt, wäre auch dann Landesverfassungsrecht Prüfungsmaßstab.1026 Lücken können nicht dadurch entstehen, dass das Bundesverfassungsgericht bei der Auslegung des Landesrechtes zu einem weiteren Umfang der Beteiligtenfähigkeit des Organstreites als das Landesverfassungsgericht kommt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht im Rahmen des Verfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 3. Alt. GG bei der Rechtswegeröffnung zu prüfen und festzustellen, ob die subsidiäre Zuständigkeit überhaupt gegeben ist oder ob nicht ein Rechtsweg zu einem Landesverfassungsgericht eröffnet ist.1027 Allerdings ist das Bundes­ verfassungsgericht an die Auslegung der Landesverfassung durch das Landesverfassungsgericht gebunden.1028 Nur so kann der Grundsatz der Eigenstaatlichkeit der Länder und der eigenen Hoheit über die eigene Landesverfassung gewahrt bleiben. Selbst wenn man die gerade angeführten Argumente nicht gelten lassen wollte und allein vom Ergebnis her eine Beteiligtenfähigkeit der Parteien im Organstreit nach der jeweiligen Landesverfassung anstreben würde, so wäre inhaltlich die Transformation des Art. 21 GG nicht notwendig. Die meisten Rechtswegeröffnungen für den Organstreit in den Ländern beinhalten das Antragsrecht für einen anderen Beteiligten, der mit eigenen Rechten ausgestattet ist. Eine solche Erweiterungsmöglichkeit findet sich ausdrücklich in den Landesverfassungen

1023 Maurer,

JuS 1992, 297. StGH Hessen, Urteil vom 13.02.2002, P.St. 1633, LVerfGE 13, 237, 243. 1025 Rozek, Prüfungsmaßstab, 178; dafür dass bei fehlender Beteiligtenfähigkeit nach der Landesverfassung das Verfahren zum Bundesverfassungsgericht eröffnet ist, spricht sich auch Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 1116 aus. 1026 Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 11 Rn. 20; BVerfG, Beschluss vom 03.11.1982, 2 BvH 3/80, BVerfGE 62, 194, 199. 1027 Bethge, Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 37 unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 10.05.1960, 2 BvO 6/56, BVerfGE 11, 89, 94. 1028 BVerfG, Urteil 06.02.1956, 2 BvH 1/55, BVerfGE 4, 375, 377 f.; BVerfG, Beschluss vom 07.05.1957, 2 BvH 1/56, BVerfGE 6, 367, 374; BVerfG, Beschluss vom 29.06.1983, 2 BvR 1546/79, BVerfGE 64, 301, 316; Bethge, Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungs­ gerichtsbarkeit II, 37 f. 1024 Vgl.

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und/oder den Gesetzen über die Verfassungsgerichte1029 von Baden-Württemberg, Brandenburg, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachen, NordrheinWestfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. In diesen Ländern lässt sich über eine Auslegung der Landesverfassung unter Berücksichtigung der politischen Grundnorm des Art. 21 GG allein aus der Landesverfassung,1030 das vom Bundesverfassungsgericht erwünschte Ergebnis1031 gewinnen. Die abzulehnende Transformation von Grundgesetznormen in die Landesverfassung ist nicht erforderlich. Bei der Auslegung der Landesverfassung ist die in der Normhierarchie höher stehende Bundesverfassung zu beachten,1032 so dass Art. 21 Abs. 1 GG als politische Grundnorm für die gesamte Bundesrepublik Deutschland bei der Aus­ legung der Landesverfassung zu berücksichtigen ist. Eine Auslegung der Landes­ verfassungsnormen unter Beachtung des Art. 21 GG ist daher unproblematisch zulässig.1033 Eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes stellt dies nicht dar. Nach Art. 37 LS SH a. F.1034 wäre eine erweiternde Auslegung, wie sie das Bundesverfassungsgericht im Rahmen des Verfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG vornimmt,1035 möglich gewesen, da die Landessatzung auch „anderen Beteiligten“ die Beteiligtenfähigkeit zuspricht. Man hätte nur das betreffende Recht aus der Landesverfassung ableiten müssen. In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes über das Wahlgesetz Schleswig-Holstein hätte sich hierfür das Demokratieprinzip angeboten. Die Entscheidung zu Gunsten des Demokratieprinzips bei den Wahlen zum Landesparlament ist der LS SH durch die Festlegung der 1029 BW: Art. 68 Nr. 1 LV BW und § 8 Abs. 1 Nr. 1 StGHG BW; BB: Art. 113 Nr. 1 LV BB; HH: Art. 65 Abs. 3 Nr. 2 LV HH; MV: Art. 53 LV MV; NS: Art. 54 Nr. 1 LV NS; NW: Art. 75 Nr. 2 LV NW; RP: Art. 130 Abs. 1 LV RP; SL: Art. 97 Nr. 1 LV SL; SN: Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 LV SN; SA: Art. 75 Nr. 1 LV SA; TH: Art. 80 Abs. 1 Nr.  3 LV TH. 1030 LVerG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 14.12.2000, LVerfG 4/99, LVerfGE 11, 306, 316 f. 1031 Soweit die Mitwirkung der Parteien an der politischen Willensbildung des Volkes in der Landesverfassung garantiert ist, wie etwa in Art. 20 Abs. 3 LV BB, bedarf es keines Rück­griffes auf das Demokratieprinzip. 1032 BVerfG, Urteil vom 01.07.1953, 1 BvL 23/51, BVerfGE 2, 380, 403; StGH Bremen, Entscheidung vom 05.01.1957, St. 2/1956, StGHE 1, 73, 77; LVerG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 14.12.2000, LVerfG 4/99, LVerfGE 11, 306, 316 f.; März, Bundesrecht bricht Landesrecht, 180; zur Zulässigkeit der grundgesetzkonformen Auslegung der Landesverfassung: Storr, Verfassungsgebung, 168 f.; Bethge, Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit, 29; Böckenförde/Grawert, DöV 1971, 121 f.; Discher, Landesverfassungsgerichte, 69; Sachs, ThürVBl. 1993, 124; kritisch Menzel, Landesverfassungsrecht, 303. 1033 In diese Richtung und gegen eine Transformation lassen sich auch die Aussagen von Maurer, JuS 1992, 297 f. deuten; auch VerfG Hamburg, Urteil vom 06.11.1998, HVerfG 1/98, LVerfGE 9, 157 ff. zur Auslegung der Hamburger Verfassung im Sinne der Verfassungsgrundsätze der gleichen Wahl und der Chancengleichheit der Parteien des Grundgesetzes, so dass im Ergebnis nur die Hamburger Verfassung zu prüfen war. 1034 Jetzt Art. 44 LV SH; eine solche Auslegung hat das Bundesverfassungsgericht hilfsweise nachgeschoben, vgl. BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, 2 BvH 1/52, BVerfGE 1, 208, 227 f. 1035 Vgl. Maurer, JuS 1992, 296; Degenhart, Staatsrecht, § 11 Rn. 750.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Volkssouveränität in Art. 2 LS SH zu entnehmen. Das schleswig-holsteinische Demokratieprinzip hätte anhand der politischen Grundnorm des Art. 21 Abs. 1 GG ausgelegt werden können und müssen. Dadurch wäre der LS SH das Prinzip der Parteiendemokratie zu entnehmen gewesen, aus welchem sich Rechte der Parteien ableiten lassen. Anknüpfungspunkt wäre dann aber nicht Art. 21 GG gewesen, der einzig und allein Bestandteil der Bundesverfassung bleibt, sondern das in der Landesverfassung verbürgte Demokratieprinzip, welches nicht vollständig mit dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes übereinstimmen muss.1036, 1037 Damit wäre dem Zweck, den das Bundesverfassungsgericht mit der Organstellung der Parteien verfolgt, ausreichend Genüge getan, ohne dass systemwidrig Grundgesetznormen zu Landesverfassungsrecht transformiert werden müssen. Diese Lösung hätte zudem den Vorteil, dass im Rahmen der materiellen Prüfung ebenfalls auf die Landessatzung bzw. die Landesverfassung hätte abgestellt werden können, ohne dass auf eine Grundgesetznorm zu rekurrieren gewesen wäre. Für andere Landesver­ fassungen ist ein ähnlicher Weg möglich.1038 Einzig und allein die Verfassungen von Bayern und Bremen sind restriktiv und sehen nur eine Antragsbefugnis der obersten Staatsorganen oder Teilen davon1039 bzw. enumerativ aufgezählten Staatsorganen1040 vor. Den Verfassungsgerichtshof in Bayern hat die Beschränkung des Wort­lautes jedoch nicht daran gehindert, Anträge von Parteien innerhalb eines Landesverfassungsorganstreites zu zulassen.1041 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zum Hineinwirken des Art. 21 GG wird hierbei zitiert und ist Ausgangspunkt für die Erweiterung des Art. 64 LV BY. Art. 21 GG benötigt der Verfassungsgerichtshof, um darzulegen, dass die Parteien bei der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken haben.1042 Aufgrund dieser besonderen Aufgabe im Verfassungsleben sieht der Verfassungsgerichtshof die Parteien als befugt an, einen Antrag im Verfahren nach Art. 64 LV BY zustellen. Die Aufgabe bzw. das Recht an der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken, hätte man aber auch ohne Transformation des Art. 21 GG herleiten können. Die Verfassung BY bekennt sich in Art. 2 und Art. 4 LV BY zum Demokratieprinzip und legt sich

1036 Vgl. Art. 28 Abs. 1

GG, der nur eine Übereinstimmung in den Grundzügen verlangt. Ergebnis ähnlich Löwer, SächsVBl. 1993, 76, der Art 21 GG über Art. 28 Abs. 1 GG als für die Landesverfassungen bindend angesehen hätte; ein Hineinwirken wäre in diesem Fall nicht notwendig gewesen. 1038 Für eine entsprechende Lösung im Rahmen der Verfassung NW: Grawert, Funktionen der Landesverfassung, in: Festschrift 50 Jahre Verfassungsgerichtshof NRW, 169. 1039 Art. 64 LV BY. 1040 Art. 140 LV HB. 1041 BayVerfGH, Entscheidung vom 15.05.1970, Vf.10-IV-70, BayVGH 23, 80, 84; ­ Bay VerfGH, Entscheidung vom 30.04.1976, Vf. 12-IV-75, 13-VII-75, BayVGH 29, 62, 80. 1042 BayVerfGH, Entscheidung vom 30.04.1976, Vf. 12-IV-75, 13-VII-75, BayVGH 29, 62, 80. 1037 Im

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

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auf ein parlamentarisches System1043 fest, in denen Abgeordnete gewählt werden sollen. Damit werden die Wahlen zum entscheidenden Vorgang der Ausübung des Volkswillens. Das hierfür Parteien zuständig sein sollen, lässt die LV BY erkennen. So besagt Art. 13 Abs. 2 LV BY, dass die Abgeordneten Vertreter des Volkes und nicht einer Partei sind. Damit geht die LV BY davon aus, dass die Abgeordneten durch Parteien aufgestellt werden. Schließlich enthält Art. 15 Abs. 2 LV BY den noch eindeutigeren Hinweis auf politische Parteien, die im Parlament vertreten sind. Damit legt sich die bayerische Landesverfassung auf die Parteiendemokratie fest. Für die Auslegung der entsprechenden Landesverfassungsnormen kann dann ohne Weiteres auf die Auslegung und die Rechtsprechung zu Art. 21 GG als höherrangige Norm zurückgegriffen werden. Einer Transformation des Art. 21 GG hätte es für die Parteifähigkeit nicht bedurft. In Bremen ist eine vergleichbare Auslegung durch Art. 66, 75 und 77 LV HB ebenfalls möglich. Hessen ist durch die Ablehnung der Beteiligtenfähigkeit der Parteien im Organstreitverfahren einen alternativen Weg gegangen. Durch die Eröffnung und Erweiterung der Grundrechtsklage für Parteien, in der diese sämtliche Rechte geltend machen können,1044 ist eine subsidiäre Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtes nach Art. 93 Abs 1 Nr. 4 3. Alt. GG nicht gegeben. Bezeichnenderweise ist die Rechtsprechung und die ihr folgenden Literatur bei Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG den Weg über die Auslegung der Landesverfassung gegangen. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG soll keine Bestandteilsnorm sein und nur den Bundesgesetzgeber binden.1045 Dennoch wird er bei der Landesverordnungsgebung durch die Landesverfassungsgerichte beachtet. Für zahlreiche Länder gilt dies, weil eine zu Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG inhaltsgleiche Vorschrift in die Landesverfassungsurkunde aufgenommen worden ist. In den Ländern, in denen dies nicht der Fall ist, wie in Bremen, Bayern und Hessen, wird mit Ausnahme von Hessen1046 der Regelungsinhalt von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG über das in der Landes­ verfassung verankerte Rechtsstaatsgebot1047 bzw. die in der Landesverfassungsurkunde enthaltene Gewaltenteilung1048 in die Landesverfassung hineingelesen. Dies zeigt, dass auch ohne Transformation in die Landesverfassung ein ge­wisser Gleichlauf der Landesverfassungen allein über die Auslegung der allgemeinen Strukturprinzipien der Landesverfassungen zu erreichen ist. Den tief­greifenden

1043 Meder,

Die Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 2 Rn. 6 sieht sogar eine Festlegung auf ein Mehrparteiensystem vorgegeben. 1044 Vgl. StGH Hessen, Urteil vom 13.02.2002, P.St. 1633, LVerfGE 13, 237, 243. 1045 BVerfG, Beschluss vom 10.10.1972, 2 BvG 51/69, BVerfGE 34, 52, 58 f.; BVerfG, Beschluss vom 25.11.1980, 2 BvL 7,8,9/76, BVerfGE 55, 207, 226; Bryde, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 80 Rn. 2a; Brenner, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 80 Abs. 1 Rn. 21. 1046 StGH Hessen, Urteil vom 04.12.1968, P.St. 514, 520, ESVGH 19, 140, 145 ff. 1047 Vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 15.01.1971, Vf. 70-VII-70, VerfGH 24, 1, 19; ­Bay VerfGH, Entscheidung vom 29.04.1976, Vf. 37-VII-72, VerfGH 39, 53, 56. 1048 Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 26.07.1960, AS 1/60, DöV 1961, 264, 266.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Eingriff in die Verfassungsautonomie1049 mittels der Bestandteilstheorie bedarf es nicht. b) Unzulässiger Eingriff in die Verfassungshoheit Die These, Grundgesetznormen würden zu materiellem Landesverfassungsrecht, kann generell nicht überzeugen. Selbst wenn den Ländern nur eine eingeschränkte Autonomie verliehen ist, steht der formelle Schritt der Ausgestaltung einer Landesverfassung nur dem Landesverfassungsgeber zu. Die Möglichkeit, dass die verfassungsändernde Gewalt des Bundes die Landesverfassungen ändern könnte, stellt eine tiefgreifende Einschränkung der durch das Grundgesetz verliehenen Staatlichkeit der Länder dar. Ihnen wird von außen Landesverfassungsrecht oktroyiert.1050 Gleichfalls würde die demokratische Legitimationskette zum Landesvolk durchbrochen.1051 Eine entsprechende Zulässigkeit sieht das Grund­ gesetz nicht vor. Der Bundesgesetzgeber kann nur Bundesrecht schaffen. Zwar mag die Bundesverfassung den Umfang der Landesverfassung beschränken und deren Inhalte beeinflussen. Dies erfolgt allerdings aufgrund der Normenhierarchie und aufgrund der ausdrücklichen Normierung in Art. 31 GG von außen. Eine andere Auffassung steht im Gegensatz zur Eigenstaatlichkeit der Länder.1052 Nachdem die Kommunalverfassungsbeschwerde, die sowohl auf Bundes- wie Landesebene ausgestaltet ist, zur Abgrenzung gerade auf die aus der Eigenstaatlichkeit der Verfassungsräume kommende Trennungstheorie zurückgreift, muss der Wille des Landesverfassungsgebers, nur bestimmte Normen zum Landesverfassungsinhalt werden zu lassen, besonders beachtet werden. Eine Transformation von Grundgesetznormen in Landesverfassungsrecht wäre nur möglich, wenn es einen ausdrücklichen oder einen stillschweigenden Transformationsbefehl des Landesverfassungsgebers gibt.1053 7. Ergebnis Die Bestandteilstheorie ist sowohl über das Entstehen von formellem wie materiellem Landesverfassungsrechts abzulehnen. Erforderlich ist ein Transforma­ tionsbefehl des Landesverfassungsgebers, der in dem vom Bundesverfassungs­ gericht judizierten Umfang nicht besteht.

1049 BVerfG,

Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 357. Menzel, Landesverfassungsrecht, 157. 1051 Vgl. Menzel, Landesverfassungsrecht, 157. 1052 Hahn, Staatszielbestimmungen, 60. 1053 Vgl. Discher, Landesverfassungsgerichte, 67; Menzel, Landesverfassungsrecht, 298. 1050 Vgl.

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

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III. Erweiterung der Landesverfassung kraft Verweisung Wie unter II. 6. ausgeführt, bedarf eine Aufnahme von Grundgesetznormen in die Landesverfassung der Entscheidung des Landesverfassungsgebers. Dieser hat und muss entscheiden, ob und in welchem Umfang er Grundgesetznormen in seinen Verfassungsraum einwirken lassen will. Die Literatur bezeichnet solche Normen als „Bezugnahmenormen“, „Verweisungsnormen“ oder „Trichternormen“.1054 Damit wird aber der eigentliche Kern nur verschleiert. In der Sache geht es um landesverfassungsrechtliche Normen, die Grundgesetznormen in den eigenen Verfassungsraum aufnehmen bzw. inkorporieren. Nur Normen des eigenen Verfassungsraumes können Prüfungsmaßstab sein. Genau dies bewirken die Trichternormen. In der Sache handelt es sich daher um Bezugnahmenormen bzw. Inkorporationsnormen. Im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde geht es hierbei sowie in den bisher vorhandenen Stellungnahmen in der Judikatur und Literatur vor allem um die Gesetzgebungskompetenznormen. 1. Begriff der Verweisung bzw. Inkorporation Unter Verweisung wird für diese Arbeit jede Bezugnahme einer Norm auf ein Verweisungsobjekt zur Vervollständigung der selbst nur lückenhaft ausgestalteten Norm verstanden.1055 Mittels der Verweisung wird ein Normkomplex aus einem anderen Rechtsdokument in das betreffende Normgefüge einbezogen und formell wie materiell zu dessen Bestandteil gemacht.1056 Der Rang der Rechtsnorm richtet sich nach der Autorität, die die Rechtsnorm erlassen hat.1057 Der Begriff In­korporation hat keine unterschiedliche Bedeutung gegenüber dem Begriff der konstitutiven Verweisung. Die Auffassung, dass der Begriff „Verweisung“ eher im Verhältnis von Rechtsnormen der gleichen Rangstufe zu verwenden ist,1058 überzeugt nicht. Nachdem sowohl die Inkorporation wie eine konstitutive Verweisung die gleichen Voraussetzungen und Folgen haben, sind beide Begriffe gleich­wertig und werden auch im Folgenden synonym in dem hier beschriebenen Sinn verwendet.1059 Verweisungen lassen sich in deklaratorische Verweisungen und konstitutive Verweisungen einteilen. Bei einer deklaratorischen Verweisung erfolgt keine Aufnahme der verwiesenen Norm in den Rechtskomplex, in dem sich die Verweisung

Bezeichnung Trichternorm verwendet Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz3, Art. 28 Rn. 6. 1055 Debus, Verweisungen, 42; Schenke, NJW 1980, 743. 1056 Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 2 Rn. 11. 1057 Debus, Verweisungen, 90; Rojahn, von: Münch/Kunig, Grundgesetz3, Art. 25 Rn. 38. 1058 Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 2 Rn. 12. 1059 Dass damit letztlich keine Unterschiede verbunden sind, meint auch Debus, Verweisung, 37. 1054 Die

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

befindet.1060 Es wird nur die bestehende Rechtslage wiedergegeben. Die Bezugnahme erzeugt keine Rechtswirkung.1061 Bei einer konstitutiven Verweisung wird die Norm, auf die verwiesen wird, Bestandteil des Rechtsdokumentes.1062 Ferner sind dynamische Verweisungen, bei denen auch Änderungen des Verweisungs­ objektes zum Bestandteil der verweisenden Norm werden, von statischen Verweisungen, bei denen nur das Verweisungsobjekt in einer bestimmten Fassung übernommen wird, zu unterscheiden.1063 Letztlich sind noch autonome von heteronomen Verweisungen zu unterscheiden.1064 Stammt das Verweisungsobjekt vom gleichen Normgeber, kann man von autonomer Verweisung sprechen. Wird auf eine Norm eines anderen Normgebers verwiesen, wird im Rahmen dieser Arbeit der Begriff der heteronomen Verweisung verwendet. Nachdem es vorliegend nur um Verweisungen zwischen Bund und Land geht, ist allein die heteronome Verweisung relevant. Voraussetzung für eine Verweisung ist ein entsprechender Wille des Norm­ gesetzgebers, die Normen anderer Rechtsquellen in das eigene Rechtsdokument einzuverleiben. Ob eine Verweisung und was für eine Verweisung gewollt ist, ist Auslegungsfrage.1065 Eine Verweisung muss nicht ausdrücklich geschehen. Vielmehr kann sie stillschweigend erfolgen.1066 2. Verweisung in anderen Verfassungen Die Aufnahme von Normen anderer Kodifikationen in die eigene Kodifikation ist nicht ungewöhnlich. Entsprechende Inkorporationen bzw. Verweise finden sich an verschiendenen Stellen in Verfassungen. So sieht Art. 140 GG ausdrücklich eine Inkorporation der Art. 136, 137, 138, 139 und 141 der Weimarer Reichsverfassung vor. Diese Artikel sind in die formelle Verfassungsurkunde des Grund­gesetzes aufgenommen und daher allein im Zusammenhang mit den anderen Normen des Grundgesetzes auszulegen.1067 Solche klaren Inkorporationen finden sich auch im Verhältnis zwischen Grundgesetz und Landesverfassungen. Beispielsweise inkorporiert die baden-württem 1060 Schaub,

Arbeitsrechtshandbuch, 2017; Henssler, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, TVG Einl. Rn. 29. 1061 Vgl. Debus, Verweisungen, 39. 1062 BVerfG, Beschluss vom 01.03.1978, 1 BvR 786, 793/70, 168/71, 95/73, BVerfGE 47, 285, 309 f.; Henssler, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtkommentar, TVG Einl. Rn. 29; Debus, Verweisungen, 42; Karpen, Verweisung, 30 ff. und 64; Schenke, NJW 1980, 743; VerfGH Thüringen, Beschluss vom 28.04.1997, VerfGH 3/97, LVerfGE 6, 381, 403; Schröcker, NJW 1967, 2288: nur materielles Landesrecht. 1063 Vgl. Ossenbühl, DVBl. 1967, 401. 1064 Diese Begrifflichkeiten hat Debus, Verweisungen, 58, eingeführt. 1065 Henssler, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtkommentar, TVG Einl. Rn. 30. 1066 Debus, Verweisungen, 50; Schenke, NJW 1980, 743. 1067 Vgl. Obermayer, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeiter, Oktober 1971, Art. 140 Rn. 66; Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Februar 2003, Art. 140 Rn. 8.

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

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bergische Landesverfassung in Art. 2 LV BW die Grundrechte des Grundgesetzes, die dann Bestandteil der Landesverfassung werden,1068 und in Art. 5 LV BW die Art. 136 bis 139 sowie 141 WRV. Eine vergleichbare Inkorporation enthält auch Art. 4 LV NW. Die inkorporierten Normen haben Qualität von Landesverfassungsnormen.1069 Die Verweisungen der beiden Landesverfassungen auf die Grundrechte des Grundgesetzes sind dynamische Verweisungen.1070 Die Möglichkeit einer solchen Inkorporation setzt voraus, dass inhaltsgleiches Landesrecht nicht durch Grundgesetznormen gemäß Art. 31 GG unwirksam ist. Dass inhaltsgleiches Landesrecht unwirksam sei, wurde von Anschütz für die Weimarer Reichsverfassung vertreten.1071 Unter der Geltung des Grundgesetzes hat sich diese Auffassung jedoch nicht durchgesetzt.1072 3. Erweiterungen des Prüfungsmaßstabes im Volksgesetzgebungsverfahren Auch die Rechtsprechung zum Volksgesetzgebungsverfahren spricht dafür, dass nur nach ausdrücklicher landesverfassungsrechtlicher Ermächtigung eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes möglich und zulässig ist. In diesen Verfahren wird aufgrund der einfachgesetzlichen oder verfassungsrechtlichen Lage eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf Bundesrecht bzw. Grundgesetznormen vorgenommen.1073 Eine Überprüfung anhand Bundesrechts wird zum Teil ausdrücklich oder indirekt in den Gesetzen1074 vorgesehen.1075 So dürfen nach dem Verfassungs 1068 Vgl. etwa Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 2 Rn. 2; Menzel, Landesverfassungsrecht, 298. 1069 Vgl. Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 2 Rn. 1. 1070 Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 2 Rn. 16; Grimm, in: Grimm/Papier, Staatsund Verwaltungsrecht, 50; a. A. Braun, Landesverfassung Baden-Württemberg, Art. 2 Rn. 9. 1071 Anschütz, Verfassung, Art. 13, 103 f. 1072 BVerfG, Beschluss vom 29.01.1974, 2 BvN 1/69, BVerfGE 36, 342, 366; Gubelt, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 31 Rn. 23; Kleinrahm, in: Geller/Kleinrahm/Fleck, Verfassung NRW, Art. 4 Anm. 2. 1073 Deswegen für einen weiteren Prüfungsmaßstab: Allgemein: Steinberg, Landesverfas­ sungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Landesverfassung, 364; Mann, DVBl. 1990, 697; für Brandenburg: VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.09.1994, VerfGH 2/93, DöV 1995, 331, 332; für Berlin: von Lampe, in: Pfenning/Neumann, Verfassung von Berlin, Art. 84 Rn. 169; für Hessen: StGH Hessen, Beschluss vom 14./15.01.1982, PSt. 947, ­ESVGH 32, 20, 24: allerdings unter dem Rückgriff auf die Bestandteilstheorie; für Sachsen: Kunzmann/Haas/Baumann-Hasske, Verfassung Sachsen2, Art. 71 Rn. 5; für Sachsen-Anhalt: Reich, Verfassung Sachsen-Anhalt, Art. 81 Rn. 5; für Thüringen: Hopfe, in: Linck/Jutzi/Hopfe, Verfassung Thüringen, Art. 82 Rn. 9 und 14; für die Verfassung Nordrhein-Westfalens, des Saarlandes und Schleswig-Holsteins auch Rozek, Prüfungsmaßstab, 272. 1074 Art. 62 Abs. 1 LV BL i. V. m. §§ 17, 41 des Gesetzes über Volksinitiative, Volksbegehren und Volksentscheid Berlin i. V. m. § 14 Nr. 7 Gesetz über den Verfassungsgerichtshof BL; von Lampe, in: Pfenning/Neumann, Verfassung von Berlin, Art. 84 Rn. 169. 1075 Vgl. Art. 76 Abs. 1 Satz 1, Art. 77 Absatz 2 Verfassung BB; Art. 50 Abs. 1 und 6 LV HH; Art. 59 Abs. 1 Satz 1, Art. 53 LV MV; Art. 48 Abs. 1, Abs. 2 LV NS; Art. 68 Abs. 1 Satz 3 und

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

wortlaut zahlreicher Verfassungen Volksbegehren bzw. Vorlagen für den Landtag „nur im Rahmen dessen Zuständigkeit“1076 initiiert werden. Selbst wenn jedoch keine solchen ausdrücklichen Hinweise in den Landesverfassungen oder in Landesgesetzen enthalten sind, wird für die entsprechenden Volksgesetzgebungsverfahren vertreten, dass die Landesverfassungsgerichte Bundesrecht anwenden dürfen.1077 a) Baden-Württemberg In Baden-Württemberg sieht § 27 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über Volksabstimmung und Volksbegehren (VAbstG) vor, dass das baden-württembergische Innenministerium die Gesetzesvorlage des Volksbegehrens zuzulassen hat, wenn es dem Grundgesetz und der Landesverfassung nicht widerspricht. Gegen diese Entscheidung kann nach § 27 Abs. 3 VAbstG der Staatsgerichtshof angerufen werden. Im Jahre 1983 und 1984 haben Bürger das „Volksbegehren für den Frieden“ initiiert. Durch die Volksgesetzgebung sollte die Landesregierung verpflichtet werden, im Rahmen der ihr durch Grundgesetz und Landesverfassung zugewiesenen Aufgaben, alles zu unternehmen, um die Lagerung, Stationierung und die Herstellung von ABC-Waffen in Baden-Württemberg zu verhindern. Dieses Volksbegehren wies das Innenministerium Baden-Württembergs zurück. Der Staatsgerichtshof folgte dieser Zurückweisung wegen Verstoßes gegen das landesverfassungsrechtliche Gewaltenteilungsprinzip und der mangelnden Gesetzgebungskompetenz des Landes für auswärtige Beziehungen und die Verteidigung.1078 Der Staatsgerichtshof prüfte das Volksbegehren somit anhand Art. 73 Nr. 1 GG. Zur Begründung der entsprechenden Prüfung des Grundgesetzes verweist der Staatsgerichtshof auf § 27 Abs. 1 Nr. 2 VAbstG1079. Über § 27 Abs. 1 Nr. 2 VAbstG wird eine Öffnung für Grundgesetzartikel erzielt, die von den Landesverfassungsgerichten zu überprüfen sind.

6 LV NW; Art. 108a Abs. 1 Satz 1, Art. 135 LV RP, § 60g LWahlG Rheinland-Pfalz; Art. 99 Abs. 1 Satz 2, Abs.3 LV SL; Art. 41 Abs. 1, Satz 1 LV SH, § 9 Volksabstimmungsgesetz SH; für die Verfassungen Nordrhein-Westfalens, des Saarlandes und Schleswig-Holsteins: Rozek, Prüfungsmaßstab, 272; für Nordrhein-Westfalen: Grawert, NWVBl. 1987, 3. 1076 Art. 76 Abs. 1 LV BB; Art. 50 Abs. 1 LV HH; Art. 59 Abs.  1 LV MV; Art. 48 Abs. 1 LV NS; Art. 68 Abs. 1 LV NW; Art. 108a LV RP; Art. 99 Abs. 1 Satz 2 LV SL; Art. 41 Abs. 1 LV SH. 1077 Vgl. Discher, Landesverfassungsgerichte, 122; unter Rückgriff auf Art. 1 LV SN und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (Startbahn-West) über das Hineinwirken von Grundgesetznormen auch von Mangoldt, SächsVBl. 1995, 221 f.; für Bayern: BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1990, Vf. 123-IX-89, VerfGH 43, 35, 56. 1078 Vgl. StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.03.1986, GR 1/85, NVwZ 1987, 574, 575. 1079 StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.03.1986, GR 1/85, NVwZ 1987, 574.

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

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b) Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat zunächst im Jahre 1965 in einem obiter dictum festgestellt, dass er im Rahmen eines Antrages auf Zulassung eines Volksbegehrens nach Art. 71 a. F. Landeswahlgesetz Bayern (LWG) als Prüfungsmaßstab ausschließlich die Bayerische Verfassung heranzieht.1080 Dies hat der Verfassungsgerichtshof zunächst damit begründet, dass eine weitergehende Prüfung außerhalb des Zuständigkeitsbereiches des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes als oberstem bayerischem Gericht liegen würde. Die Kehrtwende erfolgte im Jahr 1985 in der Entscheidung über die Zulassung des Volksbegehrens über den Nationalpark Bodenwöhrer Senke.1081 In dieser Entscheidung lehnte der Gerichtshof seine bisherige Auffassung ab und hielt sich nun für befugt, im Zulassungsverfahren ein Volksbegehren anhand des Grundgesetzes und sonstigen Bundesrecht zu überprüfen.1082 In der Folgezeit hielt der Gerichtshof im Grundsatz an dieser Rechtsprechung trotz Einwänden der Antragsteller in weiteren Verfahren fest.1083 Eine etwas restriktivere Haltung hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes ist dann im Zulassungsverfahren zur Änderung des Abfallgesetzes zu verzeichnen, indem der Verfassungsgerichtshof ausführt, es liege nur dann ein Verstoß gegen höherrangiges Bundesrecht vor, wenn nach jeder denkbaren Auslegung der höher­rangigen Normen eine Verletzung dieser Vorschriften gegeben ist1084.1085 Noch restriktiver ist die anschließende Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes über den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bayerischen Abgeordnetengesetzes. Hier greift er bei der Frage, ob das Gesetz gegen das Prinzip der Vollalimentation verstößt, nicht direkt auf Art. 48 Abs. 3 GG zurück. Dieser solle über Art. 28 Abs. 1 GG zwar auch für die bayerische Verfassung gelten.1086 Unklar bleibt dann jedoch, ob das Gericht einen Verstoß gegen Art. 28 Abs. 1 GG annimmt oder Art. 28 Abs. 1 GG im Rahmen der grundgesetzkonformen Auslegung der Art. 31 und 13 LV BY einfließen lässt, und über diesen Weg einen Verstoß gegen die Landesverfassung bejaht. Eine Wiederholung der These, das Bundesrecht Prüfungsmaßstab ist, erfolgt nicht mehr.

1080 BayVerfGH,

Entscheidung vom 26.07.1965, Vf. 46-VIII-65, VerfGH 18, 85, 91. Entscheidung vom 14.06.1985, Vf. 20-IX-85, VerfGH 38, 51. 1082 BayVerfGH, Entscheidung vom 14.06.1985, Vf. 20-IX-85, VerfGH 38, 51, 57. 1083 Vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 14.08.1987, Vf. 55-IX-87, VerfGH 40, 94, 101; BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1990, Vf. 123-IX-89, VerfGH 43, 29, 56; zustimmend Mann, DVBl. 1990, 693. 1084 BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1990, Vf. 123-IX-89, VerfGH 43, 29, 56; vgl. dazu auch Rozek, Prüfungsmaßstab, 260. 1085 Kritisch Brenner, BayVBl. 1992, 75; zustimmend zur Prüfungsintensität und kritisch zur vorgenommenen Auslegung Mann, DVBl. 1990, 697. 1086 BayVerfGH, Entscheidung vom 06.05.2005, Vf. 21-IX-05, VerfGH 58, 113, 128. 1081 BayVerfGH,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes in Bayern begründet der Bayerische Verfassungsgerichtshof damit, dass der Wortlaut der Art. 71 LWG BY a. F. und Art. 64 LWG BY n. F. eine Überprüfung anhand des Grundgesetzes zulässt. Diese Paragraphen richten sich zwar an das Staatsministerium. Allerdings könne der Prüfungsmaßstab des Staatsministeriums und des im Falle der Ablehnung des Antrages zur Kontrolle befugten Verfassungsgerichtshofes nicht unterschiedlich sein.1087 Art. 64 Abs. 1 LWG spricht von einer Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen des Antrages. Dieser Wortlaut legt nach dem Verfassungsgerichtshof keine Begrenzung nahe sondern im Gegenteil eine umfassende Prüfung.1088 Entgegen dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof wird man jedoch sagen müssen, dass der Wortlaut an sich gar keine Auslegung indiziert. Was unter den „gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung“ zu verstehen ist, ist offen. Darunter lässt sich sowohl eine umfassende Überprüfung anhand Landesverfassung und Grundgesetz verstehen wie eine Überprüfung nur anhand der Landesverfassung sowie auch nur eine Überprüfung gemäß der Artt. 62, 63 LWG Bayern. Neben der Wortlautargumentation stützt der Gerichtshof seine Auffassung auf teleologische Argumente. So verweist der Bayerische Verfassungsgerichtshof darauf, dass bei Gesetzesinitiativen des Landtages eine Prüfung der Vereinbarkeit mit höherrangigem Bundesrecht und den Gesetzgebungskompetenzen während des Gesetzgebungsverfahrens durch die damit befassten Verfassungsorgane stattfindet.1089 Eine solche Prüfung findet beim Volksgesetzgebungsverfahren jedoch nicht statt. Daher ist es sinnvoll1090, dass eine entsprechende Überprüfung in dem Zulassungsverfahren erfolgt. Dadurch wird vermieden, dass durch den Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit dem Volksbegehren unnötig Zeit und Geld aufgewendet wird, obwohl die Rechtswidrigkeit des Gesetzes offensichtlich ist.1091 Es wäre eine unnötige Ressourcenverschleuderung, Grundgesetznormen außer Acht zu lassen, wenn die Unwirksamkeit des Volksgesetzgebungsaktes von Beginn an feststehen würde.1092 Inhaltlich argumentiert der Verfassungsgerichtshof daher mit dem unterschiedlichen Verfahrensablauf zwischen der Volksgesetzgebung und der Gesetzgebung durch den Landtag, was eine unterschiedliche Bindung und 1087 BayVerfGH, Entscheidung vom 14.06.1985, Vf. 20-IX-85, VerfGH 38, 51, 58; B ­ ayVerfGH,

Entscheidung vom 14.08.1987, Vf. 55-IX-87, VerfGH 40, 94, 102. 1088 BayVerfGH, Entscheidung vom 14.06.1985, Vf. 20-IX-85, VerfGH 38, 51, 57; B ­ ayVerfGH, Entscheidung vom 14.08.1987, Vf. 55-IX-87, VerfGH 40, 94, 101. 1089 BayVerfGH, Entscheidung vom 14.06.1985, Vf. 20-IX-85, VerfGH 38, 51, 58. 1090 Hervorhebung durch den Verfasser. 1091 BayVerfGH, Entscheidung vom 14.06.1985, Vf. 20-IX-85, VerfGH 38, 51, 58; ebenso Discher, Landesverfassungsgerichte, 123; BayVerfGH, Entscheidung vom 14.08.1987, Vf. 55-IX-87, VerfGH 40, 94, 102; BayVerfGH, Entscheidung vom 27.3.1990, Vf. 123-IX-89, VerfGH 43, 35, 56. 1092 Discher, Landesverfassungsgerichte, 123; BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1990, Vf. 123-IX-89, BayVerfGH 43, 35, 56; für einen strengeren Maßstab wegen der fehlenden rechtlichen Kontrolle im Vergleich zu dem parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren: VerfGH Saarland, Urteil vom 14.07.1987, LV 3/86, AS 21, 249, 266.

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

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Kontrolle im Vorfeld mit sich bringt. Dagegen ist einzuwenden, dass auch das im Volksbegehren als Verfassungsorgan organisierte Staatsvolk an das Grundgesetz gebunden ist1093 und dieses hier als Staatsorgan tätig wird. Dies sieht Grawert anders. Seiner Auffassung nach sind die Initiatoren der Gesetzgebung, die Abgeordnete, auf der einen Seite und auf der anderen Seite das Volk unterschiedlich an die Verfassung gebunden. Während die Abgeordneten als Vertreter des Volkes an die Verfassung gebunden sind, gilt dies für die Initiatoren eines Volksgesetzgebungsverfahrens nicht. Dieser Unterschied rechtfertige es, möglichst früh und umfassend eine Rechtskontrolle vorzunehmen.1094 Dem kann aber nicht zugestimmt werden, da das Landesvolk, vertreten durch die Vertrauenspersonen der Volksgesetzgebung, eben nicht mehr mit den gegenüber dem Staat unterworfenen Bürgern gleichzusetzen ist, sondern selbst staatliche Hoheitsgewalt in Form der Gesetzgebung ausübt und damit zum landesverfassungsrechtlichen Gesetzgebungsorgan wird.1095 Grawert begründet seine Ansicht zwar noch damit, dass der Äußerung des gesetzgeberischen Willens des Landesvolkes ein besonderes Schwergewicht zukomme, so dass eine nachträgliche Aufhebung dieser Willensäußerung besonders schwer sei. Dies rechtfertige es, möglichst früh­zeitig noch vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eine umfassende Kontrolle vorzunehmen.1096 Dies überzeugt nicht. Rechtlich kommt einem Gesetz, welches in dem einen Verfahren ergangen ist, aber keine größere Bedeutung zu als einem Gesetz, welches in dem anderen Verfahren ergangen ist.1097 Eine Kompetenz lässt sich zudem nicht mit einer stärkeren emotionalen Bindung an ein Gesetzesvorhaben begründen. Ferner kann mit ökonomischen Gründen die aus dem Grundgesetz abgeleitete Kompetenzregelung nicht einfach übergangen werden1098. In der Entscheidung zum Volksbegehren über den Entwurf einer Änderung des Bayerischen Abfallgesetz führt der Gerichtshof schließlich zur Begründung seiner Ansicht aus, dass die Zuweisung der Überprüfung des Landesgesetzentwurfes an 1093 Rozek, Prüfungsmaßstab, 267; Sachs, DöV 1982, 597; Stern, Staatrecht I, § 25 II 1 b; BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 202, wonach das das „Initiativrecht zur Gesetzgebung ausübenden Volk des Landes Hessen“ – vertreten durch die Vertrauenspersonen – grundsätzlich im Organstreitverfahren beteiligtenfähig ist, auch wenn in der Entscheidung der Antrag aus anderen Gründen unzulässig war. 1094 Grawert, NWVBl. 1987, 4; a. A. Sachs, DöV 1982, 597, der die Rechtsschutzmöglichkeiten vor dem Bundesverfassungsgericht für ausreichend erachtet. 1095 Davon geht wohl auch das Bundesverfassungsgericht aus: BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 199 ff. Den Antrag nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 3 GG durch einen Bürger, der das Volksbegehren unterzeichnet hat, hielt das Gericht mangels Antragsberechtigung des Bürgers für unzulässig. Den Antrag der Vertrauensleute wies das Gericht aber nicht wegen deren fehlenden Antragsberechtigung ab, sondern weil kein zulässiger Antragsgegner vorhanden bzw. ein anderer Rechtsweg vorrangig sei. Damit bringt das Bundesverfassungsgericht zum Ausdruck, dass die Vertrauensleute Antragsberechtigte im Organstreitverfahren sind und als Staatsorgan aufzufassen sind. 1096 Grawert, NWVBl. 1987, 4. 1097 Dass beide Verfahren nebeneinander stehen erkennt auch Grawert, in: NWVBl. 1987, 2 an. 1098 Rozek, Prüfungsmaßstab, 266 f.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

hand des Grundgesetzes und Bundesrechts nach Art. 65 LWG BY a. F. (nun Art. 64 LWG BY) mit der Funktion des Landesverfassungsgerichtes vereinbar ist.1099 Die Entscheidung über einen Gesetzesentwurf im Rahmen der Volksgesetzgebung „bezieht sich auf ein bayerisches Gesetzgebungsverfahren, also einen Kernbereich des Staatsrechtes. Der Verfassungsgerichtshof wirke als bayerisches Verfassungsorgan daran mit, bayerische Gesetze zu vermeiden, die von vornherein keinen Bestand haben können“1100. Ähnlich wird auch in der Literatur argumentiert, wenn zur Begründung der Extension des Prüfungsmaßstabes darauf hingewiesen wird, dass die Landesverfassungsgerichte zunächst für ein funktionsfähiges Landesverfassungsleben zu sorgen hätten.1101 Diese Schlussfolgerungen sind keinesfalls überzeugend. Die Überprüfung der Landesgesetze betrifft als Verfahrensgegenstand einen Kernbereich der Tätigkeit des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes. Dies besagt aber nichts über die Reichweite seines Prüfungsmaßstabs. Aus der Funktion als Verfassungsorgan lassen sich keine Kompetenzen ableiten.1102 Zudem müsste der Verfassungsgerichtshof, wenn er seine Aussage ernst nimmt, auch im Verfahren der Popularklage, der besonders ausgestalteten abstrakten Normenkontrolle in Bayern,1103 eine vollständige Überprüfung anhand des Grundgesetzes vornehmen. Hier erfolgt die Prüfung jedoch nur bei Evidenz und im Falle eines schwer wiegenden Verstoßes. Nachdem sich aus der bayerischen Verfassung sowie den Verfahrensgesetzen über die Volksentscheide in Bayern keine klare Kompetenz zur Überprüfung der Volksgesetzgebung anhand von Bundesrecht oder Grundgesetznormen ergibt, kann keine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes erfolgen. Die aus allgemeinen Rechtsgedanken abgeleitete Argumentation ist nicht ausreichend. c) Berliner Verfassungsgerichtshof Der Berliner Verfassungsgerichtshof zieht in seiner Rechtsprechung zum VVVG das gesamte Grundgesetz als Prüfungsmaßstab heran.1104 Dem VVVG ist nach dem Wortlaut ein solcher umfassender Prüfungsmaßstab nicht zu entnehmen. Nach § 17 Abs. 4 Nr. 2 VVVG hat der Berliner Senat zu prüfen, ob das Volksbegehren mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Gemäß § 41 Abs. 1 VVVG steht gegen diese Entscheidung der Rechtsbehelf zum Berliner Verfassungsgerichtshof offen. Der Prüfungsmaßstab des Verfassungsgerichtshofes soll jedoch mit dem des Berliner Senates übereinstimmen.1105 1099 BayVerfGH,

Entscheidung vom 27.03.1990, Vf. 123-IX-89, VerfGH 43, 29, 56. Entscheidung vom 27.03.1990, Vf. 123-IX-89, VerfGH 43, 29, 56. 1101 Discher, Landesverfassungsgerichte, 122. 1102 Vgl. bereits die ähnliche Argumentation unter B. II. 3. b). 1103 So Ulsamer, Abstrakte Normenkontrolle, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 62. 1104 von Lampe, in: Pfenning/Neumann, Verfassung von Berlin, Art. 84 Rn. 169. 1105 von Lampe, in: Pfenning/Neumann, Verfassung von Berlin, Art. 84 Rn. 169. 1100 BayVerfGH,

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

217

d) Bremer Staatsgerichtshof Vergleichbares wie in Berlin gilt für Bremen. Dort sieht § 9 Nr. 2 VEG eine Überprüfung anhand von Bundesrecht1106 vor. Entsprechend prüft der Staats­ gerichtshof.1107 Hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes der Landesverfassung, den § 9 Nr. 2 VEG auf die Art. 1 bis 20 LV HB begrenzt, hat der StGH Bremen entschieden, dass der Wortlaut des § 9 Nr. 2 VEG für verfassungsändernde Gesetze gelte.1108 Dies muss jedoch nicht bedeuten, dass der weite Prüfungsmaßstab des § 9 Nr. 2 VEG nur für verfassungsändernde Gesetze gelten solle. Vielmehr führt der Staatsgerichtshof aus, dass bei verfassungsändernden Gesetzen hinsichtlich der Landesverfassung nur die Art. 1 bis 20 LV HB Prüfungsmaßstab seien und bei sonstigen Volksbegehren die gesamte Landesverfassung.1109 Da der Staatsgerichtshof zum Bundesrecht als Prüfungsmaßstab nichts sagt und in der Folgezeit eine Überprüfung anhand des Bundesrechtes vornimmt,1110 ist davon auszugehen, dass es sich bei der oben genannten Rechtsprechung nur um eine erweiternde Auslegung des § 9 Nr. 2 VEG hinsichtlich des Landesrechtes handelt. § 9 Nr. 2 VEG wird in Bezug auf Bundesrecht jedoch ohne Einschränkungen auf alle Gesetze angewendet. e) Andere Bundesländer Auch in anderen Bundesländern wird wegen des Verfassungswortlautes1111 bzw. den Wahlgesetzen oder den speziellen Gesetzen zur Volksgesetzgebung den Verfassungsgerichten ein erweiterter Prüfungsmaßstab zugesprochen.1112 Diese Artikel sollen ausdrücklich auf die Gesetzgebungskompetenzen nach dem Grundgesetz Bezug nehmen, weshalb vor allem die Gesetzgebungskompetenzen zum Prüfungsmaßstab des Landesverfassungsgerichtes werden.

1106 Dazu

zählt das Grundgesetz: vgl. StGH Bremen, Urteil vom 14.02.2000, St 1/98, LVerfGE 11, 179, 189. 1107 StGH Bremen, Urteil vom 14.02.2000, St 1/98, LVerfGE 11, 179, 189. 1108 Vgl. StGH Bremen, Entscheidung vom 09.06.1986, St 2/85, BremStGHE 4, 96, 105= NVwZ 1987, 576, 577. 1109 Vgl. StGH Bremen, Entscheidung vom 09.06.1986, St 2/85, BremStGHE 4, 96, 105= NVwZ 1987, 576, 577. 1110 Vgl. StGH Bremen, Entscheidung vom 09.06.1986, St 2/85, BremStGHE 4, 96, 105= NVwZ 1987, 576, 577. 1111 Siehe Fn. 1074 bis 1076. 1112 Steinberg, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Landesverfassung, 364; für NW: Grawert, NWVBl. 1987, 5, der zudem auf § 3 VBVEG NW verweist (nun § 8 des Gesetzes über das Verfahren von Volksinitiative, Volksbegehren und Volks­ entscheid vom 01.10.2004).

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

f) Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Volksgesetzgebung Die bisher von der Rechtsprechung entschiedenen Fälle, lassen sich wie folgt zusammenfassen: aa) Erweiterung um Kompetenznormen Die Erweiterung umfasst vor allem die Kompetenznormen des Grundgesetzes. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof nimmt eine Erweiterung um die Kompetenznormen sowie einfaches Bundesrecht an. Er hat in seiner Entscheidung über das Volksbegehren über den Nationalpark Bodenwöhrer Senke eine Überprüfung anhand des Bundesnaturschutzgesetzes1113, in seiner Entscheidung über die Volksgesetzgebung zur Frage der Standorte kerntechnischer Anlagen eine Überprüfung anhand der Gesetzgebungskompetenzen1114 und in der Entscheidung über den Entwurf eines Bayerischen Abfallgesetzes eine Prüfung der Vereinbarkeit mit den Gesetzgebungskompetenzen1115 und dem Abfallgesetz des Bundes1116 vorgenommen. Dass es dem Gericht vor allem um die Kompetenznormen geht, zeigt sich auch darin, dass der Gerichtshof bei der Begründung gerade die (Gesetzgebungs-) Kompetenznormen und höherrangiges Bundesrecht anspricht.1117 bb) Gleichlauf zwischen den Kontrollinstanzen Die Gesetze über die Volksgesetzgung der Länder Bremen, Hessen, Bayern und Baden-Württemberg gewähren der Exekutive, einen weitgehenden Prüfungsmaßstab. Daraus soll sich auch die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes der verfassungsrechtlichen Kontrollinstanz ergeben. Der Prüfungsmaßstab der Zulassungsinstanz wie der verfassungsgerichtlichen Prüfungsinstanz habe derselbe zu sein.1118 Dies ergebe sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Landesgesetze. Es sei jedoch von einem zwingenden Gleichlauf beider Prüfungsumfänge auszugehen.1119 1113 BayVerfGH,

Entscheidung vom 14.6.1985, Vf. 20-IX-85, VerfGH 38, 51, 60 ff. Entscheidung vom 14.08.1987, Vf. 55-IX-87, VerfGH 40, 94, 103 ff. 1115 BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1990, Vf. 123-IX-89, VerfGH 43, 29, 57 ff. 1116 BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1990, Vf. 123-IX-89, VerfGH 43, 29, 560 ff. 1117 BayVerfGH, Entscheidung vom 14.06.1985, Vf. 20-IX-85, VerfGH 38, 51, 58. 1118 Neben dem StGH Hessen, Beschluss vom 14./15.01.1982, P.St. 947, ESVGH 32, 21, 24; ausdrücklich BayVerfGH, Entscheidung vom 14.06.1985, Vf. 20-IX-85, VerfGH 38, 51, 59 und Zinn/Stein, Hessische Verfassung, Art. 124 HV, S. 17 V 4 b); ferner StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.03.1986, GR 1/85, NVwZ 1987, 574, BayVerfGH, Entscheidung vom 14.08.1987, Vf. 55-IX-87, VerfGH 40, 94, 101 f; BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1990, Vf.123-IX-89, VerfGH 43, 35, 56; Rozek, Prüfungsmaßstab, 244. 1119 BayVerfGH, Entscheidung vom 14.06.1985, Vf. 20-IX-85, VerfGH 38, 51, 59; so auch Zinn/Stein, Hessische Verfassung, Art. 124 HV, S. 17 V 4 b). 1114 BayVerfGH,

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

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Der Rechtsbehelf hätte kaum Bedeutung, wenn nur ein Teil der Entscheidung von der Prüfungsinstanz kontrolliert werden kann und der Rechtsschutz damit begrenzt wird.1120 Vor allem bei einer Ablehnung des Antrages wegen Verstoßes gegen Bundesrecht würde den Organisatoren in den Zulassungsverfahren insoweit kein Rechtsschutz mehr zustehen. Eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht sei wegen der Quasiverfassungsorganstellung der Vertrauens­ personen fraglich. Im Ergebnis ist der Auffassung zuzustimmen, dass ein Gleichauf des Prüfungsmaßstabes richtig ist. Eine Begrenzung der Kontrollbefugnisse der ersten Zulassungsinstanz ist nicht möglich, da der Wortlaut der Gesetze ausdrücklich einen weiteren Prüfungsmaßstab vorsieht. cc) Verweisung oder prozessuale Erweiterung Bei den angesprochenen Erweiterungen des Prüfungsmaßstabes handelt es sich um prozessuale Erweiterungen. Die entsprechenden Rechtswegeröffnungen oder Verfahrensgesetze erweitern prozessual den Prüfungsmaßstab um Bundesrecht bzw. Grundgesetznormen. Die Landesverfassungsgeber haben eine ent­sprechende Kompetenz zur Erweiterung des landesverfassungsgerichtlichen Kognitionshorizontes durch eine entsprechende landesverfassungsrechtliche Regelung vorgesehen.1121 Solange der Bezug zu einer landesverfassungsrechtlichen Streitigkeit vorhanden ist, darf der Landesverfassungsgeber Grundgesetznormen oder Bundesrecht zum Prüfungsmaßstab machen. Ohne eine ausdrücklich und eindeutige Entscheidung des Landesverfassungsgebers ist dies, wie die Rechtsprechung zum Volksgesetzgebungsverfahren zeigt, nicht möglich. Nachdem für die Kommunalverfassungsbeschwerde die Abgrenzung über die Trennungstheorie erfolgt und der Landesverfassungsgeber gerade nicht duch eine prozessuale Norm den Kognitions­horizont für das Grundgesetz öffnet, ist im Verfahren der Kommunalverfassungsbeschwerde eine Inkorporation der Grundgesetznormen erforderlich. 4. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Inkorporation Gegen eine heteronome dynamische Verweisung auf eine Grundgesetznorm bzw. Grundgesetznormen in den Landesverfassungen sind verschiedene verfassungsrechtliche Einwände vorgetragen worden. Es werden sowohl Verletzungen des Bundesstaatsprinzips, des Demokratieprinzips wie des Rechtsstaatsprinzips vorgebracht.1122 Die einzelnen Einwände gegen solche Verweisungen sollen hier 1120 Für

die hessische Situation: Zinn/Stein, Hessische Verfassung, Art. 124 HV, S. 17 V 4 b). Menzel, Landesverfassungsrecht, 297; Möstl, AöR 130, 382 Fn. 167. 1122 Vgl. Braun, Landesverfassung Baden-Württemberg, Art. 2 Rn. 9. 1121 Vgl.

220

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

nur kurz angesprochen werden. Debus hat diese Kritik umfassend widerlegt1123 und dies auch zu Recht.1124 a) Bestimmtheitsgebot Ausfluss des Rechtsstaatsgebotes ist, dass Verweisungen hinreichend bestimmt sein müssen. Es muss klar sein, auf welche Norm und in welchem Umfang verwiesen werde.1125 Bei in Grundrechte eingreifenden Gesetzen unterhalb des Verfassungsranges ist dies für den Gesetzgeber eine zwingende Voraussetzung. Auch der Landesverfassungsgeber, der an die Vorgaben des Grundgesetzes gebunden ist, hat dieses Prinzip zu beachten. Unproblematisch sind daher eindeutige Verweisungen wie in Art. 2 LV BW und Art. 140 GG bestimmt genug. Allerdings ist im Rahmen der verfassungsrechtlichen Verweisung ein deutlich großzügiger Maßstab anzulegen. So ist etwa in beiden Fällen der Inkorporierung der Grundgesetzgrundrechte in die Landesverfassung streitig, welchen Umfang die Verweisung hat. Der Wortlaut von Art. 4 LV NW, nach dem „die im Grund­ gesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der Fassung vom 23. Mai 1949 festgelegten Grundrechte“ Bestandteil der Landesverfassung sind, ist eigentlich ein eindeutiges Indiz zugunsten einer statischen Verweisung. Die Nennung einer bestimmten Fassung der rezipierten Grundrechte ist im Rahmen der Auslegung, welchen Umfang die Verweisung haben soll, ein sehr starker Hinweis auf eine statische Verweisung. Dennoch geht die herrschende Auffassung einhellig von einer dynamischen Verweisung aus.1126 Die Landesverfassung Baden-Württembergs ist ähnlich formuliert. Auch hier wird von einer dynamischen Verweisung ausgegangen.1127 Nachdem nicht von der „Fassung des Grundgesetzes vom …“ gesprochen wird, ist die Annahme einer dynamischen Verweisungsklausel auch sprachlich für die Landesverfassung Baden-Württemberg näher liegend als für die Landesverfassung Nordrhein-Westfalen. Als überzeugendes Argument in beiden Fällen wird vor allem angeführt, dass Zweck der Verweisung eine prinzipielle Kongruenz zwischen Landesgrundrechten und Bundesgrundrechten ist. Dieser Zweck wird aber nur durch eine dynamische Inbezugnahme erreicht.1128

1123 Debus, Verweisungen,

106 bis 289. unproblematisch angesehen auch von: OVG Magdeburg, Beschluss vom 12.07.2002, 1 M 273/01, NVwZ-RR 2003, 233. 1125 BVerfG, Beschluss vom 26.01.2007, 2 BvR 2408/06, EuGRZ 2007, 231, 232 f; BVerfG, Beschluss vom 07.04.1995, 1 BvR 1564/92, BVerfGE 92, 191, 197; BVerfG, Beschluss vom 24.05.1977, 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255, 2258; BVerfG, Urteil vom 30.05.1956, 1 BvF 3/53, BVerfGE 5, 25 und 31 bis 34. 1126 Grimm, in: Grimm/Papier, Staats- und Verwaltungsrecht, 50. 1127 Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 2 Rn. 16. 1128 Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 2 Rn. 16. 1124 Als

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

221

Dies zeigt, dass bei Inkorporationen in Landesverfassungen ein großzügiger Maßstab in Bezug auf das Bestimmtheitsgebot angelegt wird, solange es sich nicht um Eingriffsnormen handelt, die zu einem Eingriff in die Rechte oder das Eigentum der Bürger ermächtigen. Als Fundamentalnormen können die Verfassungsartikel nicht jeden Einzelfall regeln, sondern müssen erst auf den konkreten Einzelfall herunter gebrochen werden. Daher ist im Verfassungsrecht eine großzügigere Betrachtungsweise zulässig. Entscheidend ist, ob die Norm im Sinne einer Verweisung verstanden werden kann und welchen Umfang die Verweisung nach vor­ genommener Auslegung hat. b) Demokratiegebot Gegen dynamische Klauseln wird zudem eingewandt, dass der Gesetzgeber seiner Aufgabe, die Gesetze selbst nach eigener Prüfung und eigener Willensbildung zu erlassen, nicht nachkomme.1129 Er würde sich der unentäußerbaren Aufgabe, Gesetz zu erlassen, entledigen.1130 Eine Verweisung stelle eine de-facto-Über­ tragung der Rechtsetzungsbefugnis dar.1131 Eine solche Übertragung der Rechtsetzungsbefugnisse sei jedoch nach dem Grundgesetz ausgeschlossen, da das Landesvolk und das Bundesvolk nicht identisch seien. Diese Einwände gehen jedoch zu kurz. Der Landesverfassungsgeber erlässt die Verweisungsnorm und prüft daher den Inhalt im Zeitpunkt der Verfassungsgebung oder -änderung. Ohne die Verweisungsnorm würde das Verweisungsobjekt nicht inkorporiert. Damit hat sich der Landesverfassungsgeber bewusst entschieden, die Normen in sein Gefüge einzubeziehen. Damit ist selbstverständlich nicht die Prüfung im Falle einer Änderung des Verweisungsobjektes abgedeckt und genau gegen diese Möglichkeit der Veränderung des Verweisungsobjektes ohne Prüfung des Verfassungsgebers wenden sich die kritischen Stimmen.1132 Eine Änderung des Verweisungsobjektes kann einen vom Gesetzgeber der Verweisungsnorm nicht bedachten und gewollten Inhalt haben, der so das eigene Gesetz verändert. Dasselbe Ergebnis kann sich aber auch durch eine vom Willen des Gesetzgebers losgelöste Auslegung durch die Gerichte ergeben. Gegen eine solche Auslegung, die den Willen des Gesetzgebers nicht vorrangig berücksichtigt, wird auch nicht das Schwert des Verstoßes gegen das Demokratieprinzip ins Feld geführt, so dass die Aussage, das Parlament müsse auch

1129 Braun, Landesverfassung Baden-Württemberg, Art. 2 Rn. 9; Karpen, Verweisung, 173 ff.; Ossenbühl, DVBl. 1967, 402. 1130 Ossenbühl, DVBl. 1967, 402; VG Hamburg, Urteil vom 17.05.1978, VIII VH 281/78, NJW 1979, 667, 668. 1131 Schenke, NJW 1980, 747; Karpen, Verweisung, 195; VG Hamburg, Urteil vom 17.05. 1978, VIII VH 281/78, NJW 1979, 699. 1132 VG Hamburg, Urteil vom 17.05.1978, VIII VH 281/78, NJW 1979, 667, 668.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

zukünftige Änderungen bedenken können, nicht überzeugt.1133 Zudem kann der Landesverfassungsgeber im Rahmen der ihm gegebenen Verfassungsautonomie jederzeit die Verweisungsnorm wieder aufheben oder beschränken. Er hat es in seiner Hand, eine entsprechende Öffnung vorzunehmen und diese wieder zu beenden. Eine Überrumpelung ist im Bereich der Verfassungsänderungen auch kaum anzunehmen. Der Landesverfassungsgeber hat gerade in diesem Bereich Zeit und Möglichkeit, auf eine Grundgesetzänderung, die sich zumeist eine längere Zeit vorher andeutet, zu reagieren. Nutzt er dies nicht, so ist die Änderung in seinem Willen. Daher ist auch keine Verletzung des Demokratieprinzips gegeben. Im Bereich der Gesetzgebungskomptenzen sind die durch eine angebliche Übertragung der Gesetzgebungsbefugnisse befürchteten Gefahren erst Recht nicht gegeben. Zwar hat der Grundgesetzgeber keinerlei Gesetzgebungskompetenz für den Inhalt der Landesverfassungen. Die hier in Frage kommenden Kompetenznormen des Grundgesetzes binden jedoch den Landesverfassungsgeber. Bei anderen Normen, wie den Grundrechten, die für den Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde jedoch nicht in Frage kommen, ergibt sich die Bindung aus Art. 1 Abs. 3 GG. Unabhängig von der Inkorporation von Grundrechten oder der Gesetzgebungskompetenzen ist der Landesverfassungsgeber an diese Grundgesetznormen gebunden, auch wenn sie nicht von ihm erlassen wurden. Bei einer Änderung dieser Grundgesetznormen würde automatisch eine entsprechende Bindung des Landesverfassungsgebers erfolgen. Die Verweisungen bewirken in diesem Bereich nicht, dass sich der Landesverfassungsgeber seiner Kompetenzen entäußert und diese an einen nicht zuständigen Gesetzgeber überträgt. Die Verweisung stellt nur klar, was auch ohne die Verweisung gelten würde. Daher sind Bedenken aus dem Demokratieprinzip abgeleitet bei diesen Normen erst Recht nicht überzeigend. c) Bundesstaatsprinzip Gegen Verweisungen durch den Landesverfassungsgeber bzw. den Landesgesetzgeber auf Bundesrecht wird schließlich eingewandt, dass solche Verweisung unitarische Tendenzen fördern würden. Ein entsprechendes Verbot ist dem Grundgesetz aber nicht zu entnehmen.1134 Wie Art. 28 Abs. 1 GG vorsieht, ist sogar ein gewisser Gleichlauf durch das Grundgesetz zwingend vorgegeben. Ebenso geht eine Vereinheitlichungswirkung von Art. 31 GG aus. Daher ist bereits der Einwand des Unitarismus gegen eine dynamische Verweisung der Landesverfassung auf das Grundgesetz nicht stichhaltig.1135 1133 Vgl.

OVG Hamburg, Urteil vom 08.07.1980, Bf. III 92/78, NJW 1980, 2830, 2832. Ossenbühl, DVBl. 1967, 405. 1135 Debus, Verweisungen, 186  f.; Verweisungen von Landesrecht auf Bundesrecht mit dem Bundesstaatsprinzip hält auch das OVG Hamburg, Urteil vom 08.07.1980, Bf. III 92/78, NJW 1980, 2830, 2831 für zulässig. 1134 Vgl.

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

223

d) Verfassungsänderungen nur durch Verfassungsgeber/Parlamentsvorbehalt Gegen eine heteronome Verweisung lässt sich schließlich noch die Nichtberücksichtigung des Parlamentsvorbehaltes für Verfassungsänderungen anführen.1136 Auch hier gilt für die Gesetzgebungskompetenzen aber das Gleiche, wie gerade unter b) ausgeführt. Die Gesetzgebungskompetenzen binden den Landesverfassungsgeber unabhängig von einer Inkorporation. Durch eine Inkorporation bekennt er sich nur ausdrücklich zu dieser von außen vorgegebenen Begrenzung und setzt sie intern um. Die Bedenken gegen dynamisch heteronome Verweisungen im Rahmen des Parlamentsvorbehaltes greifen daher zu kurz. e) Ergebnis Nach all dem ist eine Verweisung der Landesverfassung auf die Kompetenznormen des Grundgesetzes zulässig, sofern diese Verweisung in der Landes­ verfassung angelegt ist und zumindest im Rahmen der Auslegung deren Umfang bestimmt werden kann. 5. Rechtsprechung zu den Verweisungsnormen In der Rechtsprechung finden sich ebenfalls Aussagen über die Verweisungsnormen, die prinzipiell als Begründung für eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes taugen. a) Startbahn-West-Entscheidung des Staatsgerichtshofes Hessen Grundlage der Entscheidung war der geplante Ausbau des Flughafens Frankfurt am Main um eine neue Startbahn West. Gegen diese Pläne formierte sich eine Bürgerbewegung, welche im Wege der nach der hessischen Verfassung zulässigen Volksgesetzgebung einen Gesetzesentwurf einbrachte, wonach das hessische Landesplanungsgesetz um eine Begrenzung der zulässigen Flächen für einen Ausbau des Flughafens erweitert werden sollte. Die hessische Landesregierung hielt diesen Gesetzentwurf für unzulässig, da er die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Luftverkehr (Art. 73 Nr. 6 GG) und die Verwaltungszuständigkeit des Bundes für den Luftverkehr (Art. 87d GG i. V. m. Art. 85 GG) missachte,1137 und brachte den Gesetzesentwurf nicht zur Abstimmung. Die Bür 1136 So

Debus, Verweisungen, 284: für eine dynamisch-heteronome Verweisung. Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175,

1137 BVerfG,

182.

224

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

gerbewegung legte dagegen Beschwerde beim Staatsgerichtshof Hessen ein. Die Bürgerinitiative trug unter anderem vor, dass die Landesregierung nicht befugt sei, den Gesetzesentwurf am Grundgesetz zu messen sondern nur am Landesrecht. Gleiches gelte für den Staatsgerichtshof. Da nach § 3 des hessischen Gesetzes über Volksbegehren und Volksentscheid nur „Bestimmungen der Verfassung“ zum Prüfungsmaßstab gehören, sah sich der hessische Staatsgerichtshof nach dem Wortlaut des Gesetzes mit einer Begrenzung des Prüfungsmaßstabes auf die hessische Landesverfassung konfrontiert. Der Staatsgerichtshof musste daher die Bestimmungen der hessischen Landesverfassung erweitern. Diese Erweiterung gelang, indem er ausführte, dass die Bestimmungen der Verfassungen der Gliedstaaten nicht allein in der Landesverfassung enthalten seien, sondern in sie auch Bestimmungen der Bundesverfassung hineinwirken würden.1138 Zu diesen Bestimmungen zählt der Staatsgerichtshof die Gesetzgebungskompetenzen, da diese den „Raum abstecken, der in der bundesstaatlichen Ordnung der Bundesrepublik dem Lande für seine eigene Gesetzgebung zur Verfügung steht“1139. Den Prüfungsmaßstab der Landesregierung überträgt der Staatsgerichtshof dann auch auf seinen Prüfungsmaßstab. Die Ausweitung über diesen Begründungsansatz geht jedoch fehl, wie bereits oben unter II. dargelegt. Gewichtiger ist der weitere Argumentationsansatz, den der Staatsgerichtshof anführt. Er weist zur Begründung auf Art. 153 Abs. 1 LV HS hin. Dort heißt es: „Die Zuständigkeiten zwischen der Deutschen Republik und Hessen sind von einer deutschen Nationalversammlung, die vom ganzen deutschen Volk zu wählen ist, verfassungsmäßig abzugrenzen.“

Dies bedeutet in der Auslegung des Staatsgerichtshofes, dass die hessische Landesverfassung ausdrücklich die vom Grundgesetz insoweit vorgenommene Grenzziehung bei den Gesetzgebungskompetenzen im Voraus anerkenne.1140 Dieser Begründung ist auch zuzustimmen. Die Zuständigkeiten zwischen Bund und Länder sollen in einer Bundesverfassung geregelt werden und dieser unterwerfen sich die hessischen Landesverfassungsväter ausdrücklich. Dadurch wird die grundgesetzliche Kompetenzverteilung ausdrücklich in der Landes­verfassung niedergelegt. Gemäß der Landesverfassung gelten für den Landesverfassungsgeber die jeweiligen Gesetzgebungskompetenznormen des Grundgesetzes als Schranken. Diese begrenzen die eigene Gesetzgebungshoheit. Es handelt sich hierbei um eine Verweisung bzw. Inkorporation des Grundgesetzes.

1138 StGH

Hessen, Beschluss vom 14./15.01.1982, P.St. 947, ESVGH 32, 21, 24. Hessen, Beschluss vom 14./15.01.1982, P.St. 947, ESVGH 32, 21, 24. 1140 StGH Hessen, Beschluss vom 14./15.01.1982, P.St. 947, ESVGH 32, 20, 24. 1139 StGH

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

225

b) Startbahn-West-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes In der Startbahn-West-Entscheidung1141 hatte das Bundesverfassungsgericht anschließend über die gerade angeführte Entscheidung des Staatsgerichtshofes Hessen zu entscheiden, nachdem gegen die Entscheidung des Staatsgerichtshofes Hessen von der Bürgerinitiative sowie den Vertrauensleuten der Initiative Beschwerde erhoben wurde. Es wurde zum einen ein Verfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 3. Alt. GG mit der Begründung, es handele sich um einen Verfassungsstreit innerhalb eines Landes, eingeleitet. Gerügt wurde unter anderem eine Verletzung des Bundesstaatsprinzips, da die Landesregierung und der Staatsgerichtshof nicht zur Kontrolle des Gesetzesentwurfes anhand des Grundgesetzes befugt seien. Hilfsweise wurde von den Vertrauensleuten Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Staatsgerichtshofes erhoben. Im Rahmen des Antrages nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 3. Alt. GG prüfte das Bundesverfassungsgericht zunächst, ob der Rechtsweg eröffnet sei und damit ob das Bundesverfassungsgericht für den Streit zwischen „Volksgesetzgeber“ und Landesregierung bei Streitigkeiten über die Auslegung von Bundesrecht zuständig sei.1142 Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes ist für diesen Landesverfassungsrechtsstreit der vorrangige Rechtsweg zum hessischen Staatsgerichtshof eröffnet. Nachdem dieser beschritten wurde, sei das Bundesverfassungsgericht für dieses Verfahren nicht mehr zuständig.1143 Das Gericht führt dennoch im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung aus, dass der Staatsgerichtshof Hessen zu Recht die Gesetzgebungskompetenzen als Prüfungsmaßstab angewendet habe.1144 Ein nahe liegender Verweis auf die frühere Rechtsprechung über das Hineinwirken von Grundgesetznormen in die Landesverfassung, wie es der Staatsgerichtshof getan hat, erfolgt aber nicht. Das Bundesverfassungsgericht setzte sich nur mit der Argumentation der Inkorporation auseinander. Nach Sicht der Richter erkenne die hessische Verfassung über Art. 153 LV an, dass: „… die verfassungsrechtlichen Grenzen, die der Landesstaatsgewalt auf dem Gebiet der Gesetzgebung gezogen sind, sich aus den Bestimmungen des Grundgesetzes über die Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen dem Bund und den Ländern (vgl. BVerfGE 45, 297, 341) ergeben. Dem hat der hessische Verfassungsgeber in Art. 153 HV vorab Rechnung getragen, wonach die ‚Zuständigkeiten zwischen der Deutschen Republik und Hessen von einer deutschen Nationalversammlung, die vom ganzen deutschen Volk zu wählen ist, verfassungsmäßig abzugrenzen‘ sind und ‚künftiges Recht der deutschen Repu 1141 BVerfG, 1142 BVerfG,

Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175 ff. Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175,

203 ff.

1143 BVerfG,

Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 202 und 205. 1144 BVerfG, Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, 205.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

blik Landesrecht bricht‘. Die nähere Bestimmung der dem Landesgesetzgeber in Hessen zustehenden Gesetzgebungsbefugnisse setzt nach alledem die Berücksichtigung der bundesrechtlichen Kompetenzverteilung voraus; sie bildet die Grenze der nach der hessischen Landesverfassung grundsätzlich unbeschränkten Gesetzgebungsbefugnis der Landesstaatsgewalt. Im Hinblick darauf war die Landesregierung nicht nur berechtigt, sondern auch gehalten, im Rahmen der ihr gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 GüVuV obliegenden Prüfung, ob der Zulassungsantrag den Bestimmungen der hessischen Verfassung entspricht, die Vorschriften des Grundgesetzes über die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen auf den Bund und die Länder sowie anderes Bundesrecht heranzuziehen und zu berücksichtigen.“1145

Indem die hessische Landesverfassung die Begrenzung der Kompetenzen des Landesgesetzgebers aufnimmt bzw. anerkennt, enthält die hessische Landesverfassung eine Begrenzung der eigenen Kompetenzen. Weil die Kompetenzabgrenzungen nur aus den entsprechenden Grundgesetzartikeln zu entnehmen sind, enthält die hessische Landesverfassung eine Verweisungsnorm, mittels derer die Gesetzgebungskompetenznormen als für den Staatsgerichtshof Hessen zu prüfende Norm aufgenommen wurden. c) Entscheidung über das Naturschutzgesetz Schleswig-Holstein Die nächste Stellungnahme des Bundesverfassungsgerichtes zur Frage der Öffnung der Landesverfassungen für Grundgesetznormen erfolgte als Landesverfassungsgericht für das Land Schleswig-Holstein in der Entscheidung über das Naturschutzgesetz Schleswig-Holstein im Jahre 2001.1146 Mitglieder des schleswig-holsteinischen Parlamentes erhoben den Antrag, das schleswig-holsteinische Naturschutzgesetz für nichtig zu erklären. Sie trugen vor, der Landesgesetzgeber weiche mit seinem Gesetz von den bundesrecht­lichen Vorgaben ab und verkenne damit die Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Artt. 75 und 74 GG. Das Bundesverfassungsgericht als Landesverfassungsgericht von Schleswig-Holstein habe diese Normen zu prüfen, da diese Normen Teil der Landesverfassung seien. Dies ergebe sich wegen der apriorischen föderativen Eingebundenheit der Landesstaatlichkeit und Art. 1 der schleswig-holsteinischen Landesverfassung.1147 Art. 1 LV SH besagt, dass Schleswig-Holstein ein Gliedstaat der Bundesrepublik Deutschland ist. Der schleswig-holsteinische Landtag wand gegen diese Argumentation ein, dass nur Landesrecht als zulässiger Prüfungsmaßstab in Betracht komme.1148 Das Bundesverfassungsgericht wiederholte zunächst unter Verweisung auf seine Rechtsprechung, dass die Verfassungsbereiche von Bund und Länder grundsätz­ 1145 BVerfG,

Beschluss vom 24.03.1982, 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175,

205.

1146 BVerfG,

Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332 ff. Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 335. 1148 BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 343. 1147 BVerfG,

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

227

lich nebeneinander stehen und gleiches auch für die Verfassungsgerichtsbarkeit von Bund und Länder gelte.1149 Zur Reichweite der Zuständigkeit führte das Gericht allgemein aus, dass die „Landesverfassung den Kompetenzbereich der Landesverfassungsgerichtsbarkeit ebenso wie das Grundgesetz den Kompetenzbereich der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit begrenzt“1150. In ihrer Auto­nomie hätten die Landesverfassungsgerichte die Landesverfassung als Kontrollmaßstab festgelegt, der in den Landesverfassungsgerichtsverfahren heranzuziehen sei. Das Bundesverfassungsgericht habe selbst bereits früher ausdrücklich festgehalten, dass die „Landesverfassungsgerichte als Maßstab ihrer Prüfung nur die Landesverfassung besitzen“1151. Danach weist das Bundesverfassungsgericht darauf hin, dass das Nebeneinander der Verfassungsräume nicht als Bezugslosigkeit aufgefasst werden darf und ein grundgesetzliches Einwirken in den Verfassungsraum des Landes nicht ausgeschlossen sei.1152 Dies führt zu vier verschiedenen Konstellationen, in denen die Trennungstheorie zu modifizieren bzw. zu durchbrechen sei. Zunächst kann eine Durchbrechung durch die Prüfung der Vereinbarkeit von Landesverfassungsrecht mit dem Grundgesetz oder sonstigem Bundesrecht als Vorfrage erfolgen. Zweitens wird das Hineinwirken des Grundgesetzes in die Landesverfassung als Durchbrechungsmöglichkeit angesehen. Zudem findet eine Prüfung von Grundgesetznormen über das landesverfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip statt. Viertens sieht das Bundesverfassungsgericht in seiner Startbahn-West-Entscheidung einen weiteren Durchbrechungsfall.1153 Zu allen vier Fällen führt das Gericht die eigene Rechtsprechung bzw. die Ansichten der Landesverfassungsgerichte an. Bei seiner eigenen Startbahn-West-Entscheidung betont das Gericht ausdrücklich, dass der damaligen Entscheidung wegen Art. 153 LV HS eine andere Verfassungslage als nun in Schleswig-Holstein zu Grunde liegen würde. Mit Art. 153 LV HS „weist die hessische Verfassung anders als die Verfassung von Schleswig-Holstein nicht nur einen deutlichen Bezug zur späteren Verfassung des Bundes auf, sondern nimmt mit den Gesetzesbegriffen „Zuständigkeiten“ und „abzugrenzen“ ausdrücklich Hinweise auf die Gesetzgebungskompetenzen auf. Zudem anerkennt Art. 153 Abs. 2 LV HS ausdrücklich den Vorrang des Bundesrechts.“1154 Die Verfassungslage in Schleswig-Holstein sei aber eine andere. Es fehle an einer Norm wie Art. 153 LV HS, weshalb die Landes­ verfassung keine Öffnung für die Gesetzgebungskompetenzen vorsehe. Ferner bedeute ein Hineinlesen von grundgesetzlichen Normen in die Verfassung der Länder eine Schwächung der Eigenstaatlichkeit der Länder. Dieser Gesichtspunkt mag nach Meinung des Bundesverfassungsgerichtes bei einer Verfassungslage wie in 1149 BVerfG,

Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 350. Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 350; so auch bereits BVerfG, Beschluss vom 02.02.1960, 2 BvF 5/58, BVerfGE 10, 285, 293. 1151 So BVerfG, Beschluss vom 29.01.1972, 2 BvN 1/69, BVerfGE 36, 342, 368. 1152 Dies unter Verweis auf Bethge, Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 28.  1153 BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 352. 1154 BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 356. 1150 BVerfG,

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Hessen, die eine stärkere Öffnung auf das Bundesrecht aufweise, so nicht oder nur in abgeschwächter Form gelten.1155 Ein Verweis auf die Eigenschaft als Gliedstaat der Bundesrepublik oder die Normierung des Rechtsstaatsgebotes würden nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes nicht ausreichen, um eine Inkorporation anzunehmen.1156 d) Region Rhein-Main-Entscheidung des Staatsgerichtshofes Hessen In dieser Entscheidung aus dem Jahr 20041157 hatte der hessische Staatsgerichtshof erneut mit der Frage der Überprüfung der Gesetzgebungskompetenzen zu tun. Der Staatsgerichtshof nimmt nun aber genau gegenteilige Position wie noch in der Startbahn-West-Entscheidung ein. Er führt aus, dass das Grundgesetz kein Landesverfassungsrecht schafft und nicht in die Landesverfassung hineinwirke.1158 Die Landesverfassungsgerichte würden Landesgesetze nur anhand ihrer Landesverfassung zu überprüfen haben. Damit sei ihnen eine Kontrolle anhand der Gesetzgebungskompetenzen des Grundgesetzes verwehrt.1159 Diese Begrenzung folge aus der Verfassungsautonomie der Länder. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nimmt der Staatsgerichtshof an, dass ein weiterer Prüfungsmaßstab nur dann zulässig sei, wenn die Landes­verfassung die Prüfungskompetenz in Richtung Bundesrecht eröffne. Dies sei in der hessischen Verfassung jedoch nicht der Fall. Der Staatsgerichtshof verweist hierzu auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichtes als Landesverfassungsgericht Schleswig-Holsteins in der Entscheidung über das Naturschutzgesetz SchleswigHolsteins.1160 Die Kehrtwende des hessischen Staatsgerichtshofes ist gerade wegen des Hinweises auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes unverständlich. Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht die Rechtsprechung des hessischen Staatsgerichtshofes und dessen Erweiterung des Prüfungsmaßstabes sowohl in der Startbahn-West-Entscheidung wie auch in der Entscheidung zum Naturschutzgesetz Schleswig-Holstein1161 bestätigt. Das Bundesverfassungsgericht geht entgegen der Auslegung des Staatsgerichtshofes davon aus, dass sich die hessische Verfassung für Bundesrecht öffne. Da das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung nur als Landesverfassungsgericht Schleswig-Holsteins fungierte und 1155 BVerfG,

Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 357. Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 357. 1157 StGH Hessen, Urteil vom 04.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1. 1158 StGH Hessen, Urteil vom 04.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 24. 1159 A. A. etwa für das hessische Verfassungsbeschwerdeverfahren: Denninger, Verhältnis: in 50 Jahre hessische Verfassung, 347. 1160 StGH Hessen, Urteil vom 04.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 24. 1161 Vgl. gerade zuvor unter b) und c). 1156 BVerfG,

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nicht über die Auslegung der Landesverfassung Hessens zu urteilen hatte, war die Auslegung der Landesverfassung Hessens nicht Verfahrensgegenstand und eine von der Auslegung des hessischen Staatsgerichtshofes abweichende Auslegung ist für den Staatsgerichtshof auch nicht bindend. Es bleibt jedoch das Ergebnis, dass beide Gerichte scheinbar zu einem anderen Verständnis der hessischen Landesverfassung kommen. e) Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen Der Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen hat im Jahr 1992 über die Frage des Vorhandenseins einer Öffnungsnorm in der Landesverfassung judiziert. Nach der Auffassung des Verfassungsgerichtshofes enthält die Landesverfassung durch die Gliedstaatenklausel des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LV NW eine Öffnungsnorm.1162 Deswegen sei der Verfassungsgerichtshof befugt, die grundgesetzlichen Gesetzgebungskompetenzen als Prüfungsmaßstab heranzuziehen.1163 Im Grundsatz sei jedes Landesverfassungsgericht nur Hüter seiner Landesverfassung. Dies hindere das Gericht jedoch nicht an einer Überprüfung der Art. 70 ff. GG. Diese grundgesetzlichen Normen seien nämlich Teil der materiellen Landesverfassung. Das Verfassungsrecht der Gliedstaaten bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nicht nur aus der geschriebenen Landesverfassung sondern auch aus Bestimmungen des Grundgesetzes, die in das Landesverfassungsrecht hineinwirken. Dies sei für Art. 21 GG anerkannt und die Art. 70 ff. GG würden ebenfalls solche Normen darstellen.1164 Die nordrhein-westfälische Landesverfassung habe sich durch die Betonung der Gliedstaateneigenschaft in Art. 1 Abs. 1 LV NW für ein solches Hineinwirken gerade geöffnet.1165 Für das Volksgesetzgebungsverfahren sei diese Öffnung für die Kompetenznormen in Art. 68 Abs. 1 Satz 3 LV NW sogar geschriebenes Verfassungsrecht geworden.1166 Anders als das Bundesverfassungsgericht kommt der Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen zu dem Ergebnis, dass diese Inkorporation das Landesverfassungsrecht stärkt und nicht aushöhlt, da der Verfassungsgerichtshof selbst über die Kompetenzmäßigkeit eines Gesetzes entscheiden darf, anstatt die Frage dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG vorlegen zu müssen.1167 Der Verfassungsgerichtshof verwendet zwar verschiedene Begründungsalterna­ tiven 1162 Vgl. VerfGH 1163 Vgl.

Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, VerfGH 5/91, NVwZ 1993, 57. VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, VerfGH 5/91, DöV 1992,

968, 969. 1164 Vgl. VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, VerfGH 5/91, DöV 1992, 968, 969. 1165 Vgl. VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, VerfGH 5/91, DöV 1992, 968, 970. 1166 Vgl. VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, VerfGH 5/91, DöV 1992, 968, 970. 1167 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, VerfGH 5/91, DöV 1992, 968, 970.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

für die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes. Es findet sich aber auch die Begründung über die Öffnungsklausel, so dass der Verfassungsgerichtshof somit von einer Verweisung und Inkorporation der Grundgesetzartikel ausgeht. Bereits in einer früheren Entscheidung über das Volksbegehren der „Aktion Volksbegehren gegen Atomanlagen“1168 hat der Verfassungsgerichtshof im Sinne der Verweisungstheorie argumentiert. Der Landesregierung wurde ein Volks­ begehren vorgelegt, wonach Kernkraftwerke vom Land Nordrhein-Westfalen gegen Entschädigung enteignet werden sollten und dann stillzulegen seien. Die Landesregierung hielt dieses Volksbegehren mangels Gesetzgebungskompetenz für unzulässig. Der Verfassungsgerichtshof gab der Landesregierung Recht. Aufhänger für die Überprüfung der grundgesetzlichen Kompetenznorm nach Art. 74 Nr. 11a GG war Art. 68 Abs. 1 Satz 3 LV NW.1169 Der Verfassungsgerichtshof wies in der Entscheidung darauf hin, dass Volksbegehren nach Art. 68 Abs. 1 Satz 3 LV nur auf solchen Gebieten zulässig seien, die der Gesetzgebungsgewalt des Landes unterliegen. Zur Bestätigung verwies das Gericht auf die Startbahn-WestEntscheidung des hessischen Staatsgerichtshofes sowie des Bundesverfassungs­ gerichtes. In letztere wird die Bestandteilstheorie mit keinem Satz erwähnt, so dass der Verfassungsgerichtshof diesen Begründungsansatz nicht gewählt hat, sondern im Einklang mit der „Öffnungstheorie“ argumentiert. In der letzten Entscheidung, die sich mit der Frage der Erweiterung des Prüfungsmaßstabes befasst, hat der Verfassungsgerichtshof diese Erweiterung des Prüfungsmaßstabes im Anschluss an die Bundesverfassungsgerichtsentscheidung zum Naturschutzgesetz Schleswig-Holstein wieder eingeschränkt.1170 f) Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz Eine Verweisungsnorm enthält nach Ansicht der Koblenzer Verfassungsrichter auch die Verfassung Rheinland-Pfalz. Der Bezug auf die Gesamtverfassung in Art. 74 Abs. 1 LV RP sei als Verweisung auf die grundgesetzlichen Kompetenznormen zu verstehen.1171 Der Verfassungsgerichtshof ist deswegen der Auffassung, dass eine Inkorporation in die Landesverfassung erfolgt.1172 Diese Rechtsprechung hat der Verfassungsgerichtshof auch später nach der Naturschutzgesetz-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes nicht aufgegeben.1173 1168 Vgl.

zu der Bezeichnung Rozek, Prüfungsmaßstab, 250. Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13.02.1987, VerfGH 18/86, OVG 39, 299, 302. 1170 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.06.2001, VerfGH 28/00, OVG 48, 286 ff. 1171 Vgl. VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.11.2000, VGH N 2/00, AS 28, 440, 445; dort heißt es, dass die Grundgesetznormen der Artt. 70 ff. GG Bestandteil der Landesverfassung sind. 1172 VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.11.2000, VGH N 2/00, AS 28, 440, 443 f. 1173 VerfGH Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13.12.2004, VGH B 16/04, NVwZ-RR 2005, 369; VerfGH Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11.07.2005, VGH N 25/04, AS 32, 251, 256; 1169 VerfGH

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Eine eigene Begründung liefert der Gerichtshof nicht, sondern er verweist auf die Startbahn-West-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes sowie die gerade besprochene Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes Nordrhein-Westfalen.1174 g) Verfassungsgerichtshof Sachsen Schließlich folgt auch der sächsische Verfassungsgerichtshof der Verweisungsrechtsprechung für die Artt. 70 ff GG.1175 Basis dieser Erweiterung ist der Art. 1 LV SN, wonach der Freistaat Sachsen ein Gliedstaat der Bundesrepublik Deutschland ist. Aus dieser Inbezugnahme ergebe sich, dass die Gesetzgebungsnormen der Verfassung Sachsens (Art. 3 Abs. 2 LV SN und Art. 39 Abs. 2 LV SN) mit den Kompetenzen des Grundgesetzes in Einklang stehen müssen.1176 Der Verfassungsgerichtshof des Freistaates geht von einer Inkorporation aus, nachdem die Richter im Normenkontrollverfahren zum sächsischen Polizeigesetz, in welchem die Erweiterung auf die Gesetzgebungskompetenzen begründet wurde, ausgeführt haben, dass alleiniger Maßstab die sächsische Landesverfassung sei.1177 Die Begründung wird durch den Verweis auf die ähnlichen Argumentationen des Verfassungsgerichts­ hofes Rheinland Pfalz1178 sowie die frühere Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes Nordrhein-Westfalen1179 und die Startbahn-West-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes1180 abgesichert. Diese Ausweitung des Prüfungsmaßstabes erfolgt auch im Verfahren der kommunalen Normenkontrolle.1181 h) Verfassungsgerichtshof Saarland In seiner Entscheidung vom 17. Dezember 1996 hat sich schließlich auch der saarländische Verfassungsgerichtshof dazu geäußert, ob und inwieweit er die Gesetzgebungszuständigkeiten kontrollieren darf.1182 In dem NormenkontrollverfahVerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.11.2000, VGH N 2/00, AS 28, 440, 445 = NVwZ 2001, 553, 554. 1174 VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.11.2000, VGH N 2/00, AS 28, 440, 443 f. = NVwZ 2001, 553, 554. 1175 Vgl. VerfGH Sachsen, Urteil vom 21.07.2005, Vf. 67-II-04, LKV 2005, 547, 548 = LVerfGE 16, 441, 458; ohne Begründung bereits in VerfGH Sachsen, Urteil vom 14.05.1996, Vf. 44-II-94, LVerfGE 4, 303, 332. 1176 Vgl. VerfGH Sachsen, Urteil vom 21.07.2005, Vf. 67-II-04, LKV 2005, 547, 548 = LVerfGE 16, 441, 458; VerfGH Sachsen, Urteil vom 10.07.2003, Vf. 43-II-00, JbSächsOVG 11, 55, 83 f. 1177 VerfGH Sachsen, Urteil vom 10.07.2003, Vf. 43-II-00, JbSächsOVG 11, 55, 83. 1178 VerfGH Sachsen, Urteil vom 20.05.2005, Vf. 34-VIII-04, LKV 2005, 499. 1179 VerfGH Sachsen, Urteil vom 10.07.2003, Vf. 43-II-00, JbSächsOVG 11, 55, 83. 1180 VerfGH Sachsen, Urteil vom 10.07.2003, Vf. 43-II-00, JbSächsOVG 11, 55, 83. 1181 VerfGH Sachsen, Urteil vom 20.05.2005, Vf. 34-VIII-04, LKV 2005, 499. 1182 VerfGH Saarland, Beschluss vom 17.12.1996, LV 3/96, LVerfGE 5, 243, 250 f.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

ren hat sich das Gericht ausdrücklich dafür ausgesprochen, ein Landesgesetz anhand der Artt. 70 ff. GG zu überprüfen. Der Verfassungsgerichtshof bestätigt zwar, dass die Verfassung – anders als die hessische – keine ausdrückliche Regelung zur Kompetenz für die Rechtsetzung enthalte.1183 Aus Art. 60 SL LV ergäbe sich aber, dass das Saarland ein sozialer Rechtsstaat der Bundesrepublik Deutschland sei. Art. 99 SL LV regele zudem ausdrücklich für den Spezialfall der Volksgesetzgebung, dass die Volksgesetzgebung nur auf Gebieten zulässig sei, für welche das Land zuständig ist. Die Bestimmungen würden deutlich machen, dass das Saarland die Artt. 70 ff. GG als für die Ausübung der eigenen Gesetzgebungsgewalt nach Art. 65 Abs. 2 SL LV bindende Vorschriften betrachte.1184 Diese landesverfassungsrechtliche Begrenzung hat das Landesverfassungsgericht zu kontrollieren. Der Verfassungsgerichtshof Saarland argumentiert somit mit der eigenen Verfassung, aus der sich wegen des Bekenntnisses zum Bundesstaat eine Öffnung für die Grundgesetznormen über die Gesetzgebungszuständigkeit ergibt. i) Verfassungsgerichtshof Berlin Der Verfassungsgerichtshof Berlin überprüft ebenso die Gesetzgebungszuständigkeit anhand des Grundgesetzes.1185 Er bietet dafür allerdings keinerlei Begründung. Er verweist auf die „Rechtsstaatsrechtsprechung“ des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes sowie auf die Inkorporationsrechtsprechung des sächsischen Verfassungsgerichtshofes bzw. des Verfassungsgerichtshofes Nordrhein-Westfalen.1186 Welcher Auffassung der Verfassungsgerichtshof Berlin nun folgt, bleibt offen. j) Verfassungsgericht Brandenburg Auf den Wortlaut der Landesverfassung bezieht sich letztlich das Verfassungsgericht Brandenburg im Rahmen des Volksgesetzgebungsverfahrens. „Nach Art. 76 Abs. 1 LV BB haben alle Einwohner das Recht, dem Landtag „im Rahmen seiner Zuständigkeit“ bestimmte Gegenstände der politischen Willensbildung zu unterbreiten. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Volksinitiative ist mithin sowohl nach Art. 76 Abs. 1 LV BB als auch nach § 5 Abs. 1 VAG, dass ihr Gegenstand in den Kompetenzbereich des Landesgesetzgebers fällt. Volksinitiativen sind daher nur zulässig, soweit und solange eine Materie vom Landesgesetzgeber geregelt werden kann. Dies gilt in formeller wie materieller Hinsicht. Zum einen muss die Volksinitiative ihrem Gegenstand nach formell in die Zuständigkeit des Landtages 1183 VerfGH

Saarland, Beschluss vom 17.12.1996, LV 3/96, Punkt 25, LVerfGE 5, 243, 250. Saarland, Beschluss vom 17.12.1996, LV 3/96, Punkt 25, LVerfGE 5, 243, 250. 1185 Vgl. VerfGH Berlin, Urteil vom 22.10.1996, VerfGH 44/96, LVerfGE 5, 37, 42 ff. 1186 Vgl. VerfGH Berlin, Urteil vom 22.10.1996, VerfGH 44/96, LVerfGE 5, 37, 44. 1184 VerfGH

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

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fallen. Angelegenheiten, deren Regelung etwa Sache des Bundesgesetzgebers ist, desgleichen Angelegenheiten, die allein der Exekutive obliegen, scheiden aus.“1187 Die Landesverfassung enthält nach Ansicht der Richter in Art. 76 Abs. 1 LV BB somit eine Verweisungsklausel, die die Gesetzgebungskompetenzen in die eigene Landesverfassung inkorporiert. 6. Stellungnahme zu den Öffnungsnormen Die Äußerungen der Gerichte, welche Anforderungen an eine Öffnungsklausel zu stellen sind, sind sehr unterschiedlich. Nichtsdestotrotz kann ein Hinweis auf die Gliedstaatlichkeit für eine Inkorporation ausreichen. a) Inkorporation der Gesetzgebungskompetenzen Die Rechtsprechungen des Bundesverfassungsgerichtes sowie der Landesverfassungsgerichte erkennen im Grundsatz einheitlich die Möglichkeit an, dass die Landesverfassung Normen des Grundgesetzes inkorporiert.1188 Der Grundsatz soll nach dem Bundesverfassungsgericht jedoch bei den Kompetenznormen durchbrochen sein,1189 nachdem die Zuständigkeitsverteilung bereits auf der Ebene des Grundgesetzes bindend festgelegt werde. Kompetenznormen sollen nicht Bestandteil der Landesverfassung sein können, da „grundgesetzliche Bestimmungen und Grundsätze nur dann Bestandteil der Landesverfassung sein können, wenn eine parallele Regelung auf Bundes- und Landesebene möglich sei. Die Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen auf Bund und Länder erfolgt in einem Bundesstaat nur auf der Ebene des Gesamtstaates.“1190 Deswegen sei hier eine Inkorporation nicht möglich. Diese Argumentation überzeugt nicht. Während das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Bestandteilstheorie davon ausgeht, dass Grundgesetznormen Bestandteil der Landesverfassung sind,1191 soll dies bei einer „ausdrücklichen“ Öffnung der Landesverfassungen für eine Inkorporation gerade nicht der Fall sein. Durch eine Öffnung akzeptiert der Landesverfassungsgeber nur eine Beschränkung und ändert die Kompetenzen nicht ab. Der Normbefehl der Verweisung besagt, dass sich der Landesverfassungsgeber innerhalb der Schranken der Artt. 70 ff. GG zu halten hat. Die Unklarheiten, die das Bundesverfassungsgericht durch den Begriff der Öffnung erzeugt, rühren wohl daher, dass es der Auffassung ist, dass die Kompetenz 1187 VerfG

Brandenburg, Urteil vom 15.09.1994, VerfG 2/93, DöV 1995, 331, 332. auch Mangoldt, SächsVBl. 1995, 221 f. 1189 BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 357. 1190 BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 350. 1191 Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 357. 1188 So

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

normen nur in der Bundesverfassung geregelt sein dürfen. Richtig ist, dass die Landesverfassungen keine abweichenden Regelungen im Hinblick auf die Kompetenzen treffen können, sondern dass diese in der Bundesverfassung vorgegeben werden müssen. Eine dynamische Inkorporation ist deswegen jedoch nicht ausgeschlossen, da ein Auseinanderfallen nicht möglich ist. Eine Verweisung macht auch deswegen Sinn, damit die Kompetenznormen auf Landesebene zum Prüfungsmaßstab werden1192 und so den Gesetzgeber in den landesverfassungsrecht­ lichen Verfahren stärker an die Kompetenznormen binden. b) Gefahr der Kompetenzanmaßung Problematisch könnte die Inkorporation nach der Ansicht von Burmeister auch deswegen sein, da nun die Landesverfassungsgerichte über die Kompetenzen des Landes mitentscheiden können. Es könnte die Gefahr bestehen, dass die Länder sich Kompetenzen anmaßen, nachdem deren Verfassungsgerichte selbst über die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Land judizieren. Jede Aussage der Landesverfassungsgerichte über die Gesetzgebungskompetenzen enthalte zugleich eine Aussage über die Voraussetzungen der Bundesgesetzgebung. Damit werde zugleich eine Aussage über die Rechte der Bundesstaatsgewalt getroffen, welche den Landesverfassungsgerichten nicht zukomme.1193 Nachdem es sich bei der Prüfung der Gesetzgebungsbefugnisse um die Prüfung von Landesverfassungsrecht handele, sei folglich keine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG erforderlich, wenn das Land seine Gesetzgebungsbefugnisse überschreitet.1194 Ein anderes Ergebnis lasse sich auch nicht aus Sinn und Zweck des Art. 100 Abs. 1 GG ableiten. Die von Burmeister angesprochene Gefahr besteht jedoch nur, wenn die Landesverfassungsgerichte die Möglichkeit haben, die in ihre Verfassung aufgenommenen Kompetenznormen abweichend vom Bundesverfassungsgericht zu interpretieren und so die Rechte der Länder zu Lasten des Bundes erweitern könnten. Nachdem das Landesverfassungsgericht auf den ersten Blick inkorporiertes Landesverfassungsrecht auslegt, erscheint eine Divergenzvorlage nach Art. 100 Abs. 3 GG ausgeschlossen zu sein.1195 Dies ist aber nicht richtig. Landesverfassungsrechtliche Normen, die inhaltsgleich mit Grundgesetznormen sind, können Gegenstand einer Divergenzvorlage sein.1196 Das Bundesverfassungsgericht hat die 1192 So

das Verständnis von Winkler, JA 2002, 25. Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 444 f. 1194 Vgl. VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, VerfGH 19.05.1992, VerfGH 5/91, NVwZ 1993, 57, 59; offen gelassen vom VerfGH Saarland, Beschluss vom 17.12.1996, LV 3/96, LVerfGE 5, 243, 250 f. 1195 Deswegen auch ablehnend: Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung Juli 1967, Art. 100 Rn. 304. 1196 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.10.1997, 2 BvN 1/95, BVerfGE 96, 345, 374 f.; Sieckmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 100 Abs. 3 Rn. 83; Rühmann, in: Umbach/ 1193 Vgl.

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

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Vorlagepflicht bei mit dem Grundgesetz inhaltsgleichen Landesgrundrechten auch angenommen.1197 In den Entscheidungen ging es um die Anwendung von einfachem Bundesrecht. Nachdem die Landesorgane bei der Anwendung von Bundesrecht vorrangig zu den Landesgrundrechten an das Bundesrecht gebunden sind, kann eine Überprüfung der Anwendung von Bundesverfahrensrecht nur bei einer inhaltsgleichen Ausgestaltung von Bundesgrundrechten und Landesgrundrechten erfolgen.1198 Bei der Prüfung der Inhaltsgleichheit ist dann Art. 100 Abs. 3 GG zu beachten, obwohl in der Sache keine Grundgesetznorm ausgelegt wird. Diese Rechtsprechung ist auf die vorliegende Konstellation nicht direkt zu übertragen. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes verdeutlicht jedoch, dass Art. 100 Abs. 3 GG auf Landesverfassungsnormen in gewissen Situationen erweitert werden kann. Vorliegend werden die Gesetzgebungskompetenzen inhaltsgleiches Landesverfassungsrecht. Der Inhalt ist derselbe nur mit normativer Doppelnatur.1199 Um auch hier die Inhaltsgleichheit zu gewährleisten, besteht die Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 3 GG.1200 Sinn und Zweck der Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 3 GG sprechen zudem für eine Vorlagepflicht. Die Kompetenznormen haben Wirkung sowohl für den Bundesgesetzgeber als auch für den Landesgesetzgeber. Inhaltlich soll mit der Transformation in die Landesverfassung auch kein abweichendes Landesrecht geschaffen werden, sondern an den Inhalt des Grundgesetzes eins zu eins angeknüpft werden. Es soll der gleiche Normbefehl in der gleichen Auslegung übertragen werden. Daher hat eine Aussage des Landesverfassungsgerichtes zu den Kompetenznormen Aussagegehalt für den Grundgesetzartikel. Entscheidend ist in diesen Fällen letztendlich nicht der Rang der Norm sondern der identische verfassungsgesetzliche Befehl.1201 Der Sinn für eine einheitliche Auslegung dieser gesamtstaat­lichen Kompetenzverteilung zu sorgen, spricht für eine Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 3 GG.1202 Nachdem daher eine Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 3 GG besteht, sind die Einwände von Burmeister auch nicht überzeugend. Ferner besteht derzeit die Gefahr, dass in dem Verfahren der Kommunal­ verfassungsbeschwerde sich der Landesgesetzgeber einer Kompetenz anmasst, die nicht kontrolliert wird, nachdem das Bundesverfassungsgericht im Falle des Vorhandenseins eines Rechtsweges für Gemeinden die eigene Zuständigkeit ablehnt.1203 Auf der Grundlage der Argumentation von Burmeister würde man daher Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 85 Rn. 32; Rinken, in: Alternativkommentar, Oktober 2001, Art. 100 Rn. 34; Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 431. 1197 BVerfG, Beschluss vom 15.10.1997, 2 BvN 1/95, BVerfGE 96, 345 f. 1198 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.10.1997, 2 BvN 1/95, BVerfGE 96, 373. 1199 Rühmann, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 85 Rn. 33. 1200 Rühmann, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 85 Rn. 33. 1201 Burmeister, Vorlagen, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 430; Bettermann, Normenkontrolle, in: Festgabe BVerfG I, 350. 1202 Vgl. Rühmann, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, § 85 Rn. 35. 1203 Vergleich bereits B. III. 3. a) und B. III. 4. c).

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

aus Angst vor der Kompetenzanmaßung der Verfassungsgerichte den Gesetzgeber ganz unkontrol­liert lassen. Dies überzeugt nicht. c) Keine Schwächung des Landesverfassungsgebers Die Behauptung des Bundesverfassungsgerichtes die Landesverfassung würde geschwächt, wenn in sie Bundesverfassungsnormen einwirken würden,1204 ist falsch. Ganz im Gegenteil nimmt das Landesverfassungsgericht Nordrhein-Westfalen an, es bedeute eine Stärkung der Landesebene, wenn das Landesverfassungsgericht selbst über die Kompetenzmäßigkeit eines Gesetzes entscheiden darf und nicht gezwungen sei, die Entscheidung den Bundesrichtern vorzulegen.1205 Nachdem die Landesebene eine Überprüfung als Stärkung versteht, können die Argumente des Bundesverfassungsgerichtes nicht überzeugen. Unabhängig davon kann nach der hier vertretenen Ansicht ein Einwirken im Sinne einer Inkorporation nur dann erfolgen, wenn die Landesverfassung eine entsprechende Verweisungsnorm enthält. Daher hat es der Landesverfassungsgesetzgeber selbst in seiner Hand, durch eine entsprechende Formulierung seiner Verfassung eine Inkorporation zu verhindern bzw. zu unterbinden oder zuzulassen. d) Anforderung an Verweisung Der Hinweis der Landesverfassung Hessen auf die Gesetzgebungsabgrenzungen in der späteren Bundesverfassung ist eine ausreichende Inkorporation auf die Grundgesetzkompetenzen. Art. 153 LV HS weist ausdrücklich auf die Kompetenznormen hin und inkorporiert diese. Zwar ist dem Art. 153 LV HS nicht ausdrücklich eine Verweisung zu entnehmen. Indem die hessische Landesverfassung jedoch darauf hinweist, dass die Gesetzgebungszuständigkeiten in einer späteren Bundesverfassung abzugrenzen sind, wird betont, dass der Landesverfassungs­geber keine umfassende Zuständigkeit hat, sondern sich an die Zuständigkeits­verteilung des Grundgesetzes zu halten hat und diese beachten wird. Damit ist diese Pflicht inkorporiert. Anhand der Gesetzgebungsgeschichte könnte man ein anderes Ergebnis gewinnen. Die Vorschrift sollte eine Anweisung an die hessischen Delegierten bei der künftigen Bundesverfassungsgebung sein.1206 Diese sollten im Rahmen der Verfassungsgebung eine Regelung über die Zuständigkeitsaufteilung in das Grundgesetz aufnehmen. Nachdem dies geschehen ist, könnte man zu der Auffassung gelangen, 1204 Vgl.

BVerfG, Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 357. Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, VerfGH 5/91, DöV 1992, 968,

1205 VerfGH

970.

1206 Vgl.

Zinn/Stein, Hessische Verfassung, Art. 153 Ziffer 1.

D. Erweiterung der Landesverfassung um Grundgesetznormen 

237

dass Art. 153 Abs. 1 LV HS obsolet geworden sei.1207 Nachdem der hessische Verfassungsgeber trotz zahlreicher Verfassungsänderungen die Norm nicht gestrichen hat, ist allerdings nicht davon auszugehen, dass die Norm keine Rechtswirkung mehr erzeugen soll, sondern die Inkorporation bekräftigt wird. Problematischer ist die Frage, ob auch eine einfache Gliedstaatenklausel für eine Inkorporation ausreicht.1208 Neben den bereits oben angesprochenen Verfassun­gen von Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen und Sachsen enthalten auch die Verfassung Baden-Württemberg, Bremen, Berlin, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachen, Saarland, Sachsen-Anhalt, Thüringen und Schleswig Holstein eine entsprechende Gliedstaatenklausel.1209 Bei Gliedstaatenklauseln handelt sich um „Ortsbestimmungen“ von Land und Landesverfassung.1210 Mittels der Gliedstaatenklausel soll zum einen betont werden, dass es sich bei den Ländern um selbständige Staaten handelt.1211 Der Begriff der Gliedstaatlichkeit verdeutlicht aber zum anderen zugleich die Eingliederung in die Bundesrepublik Deutschland und damit die Beschränkung der eigenen Staatsgewalt.1212 Damit verbunden ist, dass die Länder nur soweit Kompetenzen haben, wie dies in der Bundesverfassung vorgesehen ist. Aus dem Hinweis auf die Gliedstaateneigenschaft lässt sich das Bekenntnis ableiten, dass sich die Länder in den ihnen, etwa für die Gesetzgebung, vom Bund zuerkannten Kompetenzen halten werden. Es handelt sich um ein Anerkenntnis, die eigenen Grenzen im Rahmen des Bundesstaates zu berücksichtigen. Somit ist eine Inbezugnahme auf die Kompetenznormen gegeben. Dass diese nicht ausdrücklich geschieht, sondern erst im Wege der Auslegung zu gewinnen ist, ist unschädlich, da im Verhältnis Bund-Land dem Bestimmtheits- und Transparenzgebot nicht das Gewicht zukommt wie im Staat-Bürger-Verhältnis. Entscheidend ist allein, dass die Inbezugnahme im Rahmen der Auslegung gewonnen werden kann.1213 Für die Verfassungen Berlin und Mecklenburg-Vorpommern, die zugleich den Vorrang des Grundgesetzes für die Gesetzgebung aussprechen,1214 wird dies in der Verfassung nochmals bekräftigt. Gegen eine Verweisung könnte man einwenden, dass die Gliedstaatenklausel nur deklaratorisch wiedergibt, was kraft Bundesverfassung sowieso gilt, so dass 1207 So

auch Zinn/Stein, Hessische Verfassung, Art. 153 Ziffer 2. von Mangoldt, SächsVBl. 1995, 221 f.; Bier, in: Grimm/Ceasar, Verfassung Rheinland-Pfalz, Art. 130 Rn. 23; Menzel, Landesverfassungsrecht, 299; kritisch aber noch zustimmend: Dietlein, JahrbÖffR 51, 351. 1209 Art. 23 Abs. 1 LV BW; Art. 64 LV HB; Art. 1 Abs. 2 und 3 LV BL; Art. 1 LV HH; Art. 1 Abs. 2 LV MV; Art. 1 Abs. 2 LV NS; Art. 60 Abs. 1 LV SL; Art. 1 Abs. 1 LV SA; Art. 44 Abs. 1 LV TH; Art. 1 LV SH. 1210 Vgl. Magiera, Verfassungsgebung, in: Deutsche Wiedervereinigung, 155. 1211 Vgl. Nolte/Tams, in: Caspar/Ewer/Nolte/Waack, Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Art. 1 Rn. 1. 1212 Nolte/Tams, in: Caspar/Ewer/Nolte/Waack, Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Art. 1 Rn. 7. 1213 Siehe oben unter D. III. 4. a). 1214 Art. 1 Abs. 3 LV BL; Art. 4 LV MV. 1208 Dafür

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

die Länder gar keine Entscheidung im Sinne eines Anerkenntnisses der eigenen Grenzen treffen. Dies würde jedoch bedeuten, dass man davon ausgeht, dass die entsprechenden Gliedstaatenklauseln in den Landesverfassungen inhaltslos seien und gestrichen werden könnten. Nachdem der Landesverfassungsgeber Wert darauf gelegt hat, das Bekenntnis zum Bundesstaat abzugeben, sind diese Artikel so auszulegen, dass den betreffenden Artikeln Rechtswirkung zukommt. Die Landesverfassung Brandenburgs bekennt sich in Art. 2 Abs. 5 LV BB zum Vorrang des Bundesrechtes. Damit erkennen die Verfassungsgeber den Vorrang des Bundes an und begrenzen ausdrücklich ihre eigene Zuständigkeit. Zwar wird nicht ausdrücklich auf das Bundesstaatsprinzip und das Grundgesetz Bezug genommen. Aus dem Bekenntnis, dass die eigene Rechtsetzungsmacht limitiert ist, wird das Bundesstaatsprinzip jedoch mittelbar anerkannt und damit auch der Vorrang der Kompetenznormen des Grundgesetzes. Auch in Brandenburg liegt daher eine Öffnungsklausel vor.1215 Bleibt allein die Verfassung Bayerns, die keinerlei Bezugnahmeklausel enthält. Hier scheidet eine Überprüfung der Kompetenznormen aufgrund Fehlens einer Verweisungsklausel aus.1216 e) Vorhandene Kompetenz Die Landesverfassungsgeber haben schließlich die Kompetenz zur Erweiterung des landesverfassungsgerichtlichen Kognitionshorizontes durch eine entsprechende landesverfassungsrechtliche Regelung.1217 Menzel begründet dies damit, dass es Sache der Länder sei, die Grundgesetzkonformität zur Bedingung für die Landesverfassungskonformität zu machen. Es stehe den Landesgesetzgebern frei, ob sie hiervon Gebrauch machen oder nicht.1218 7. Ergebnis Bis auf die Verfassung Bayerns öffnen alle Länderverfassungen den Prüfungsmaßstab auf die grundgesetzlichen Kompetenznormen, so dass diese Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde sein können.

auch Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz5, Art. 28 Rn. 6. hierzu auch noch ausführlicher im 3. Kapitel B. 1217 Vgl. Menzel, Landesverfassungsrecht, 297; Möstl, AöR 130, 382 Fn. 167. 1218 Menzel, Landesverfassungsrecht, 297. 1215 So

1216 Siehe

E. Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über das Rechtsstaatsgebot

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IV. Ergebnis Die Bestandteilstheorie ist in der bisherigen Form abzulehnen, da es einer Entscheidung des Landesverfassungsgebers bedarf, um Grundgesetznormen in die eigene Verfassung aufzunehmen. Solche Öffnungsklauseln sind zulässig. Die Gliedstaatenklauseln, die in den meisten Landesverfassungen enthalten sind, sind als entsprechende Inkorporationen zu Gunsten der grundgesetzlichen Kompetenzregelungen auszulegen, so dass diese zum Prüfungsmaßstab werden. Diese Öffnungklauseln stärken die Eigenstaatlichkeit der Länder.

E. Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über das Rechtsstaatsgebot Eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf Grundgesetznormen, insbesondere die Gesetzgebungskompetenzen, wird von einigen Landesverfassungsgerichten über das Rechtsstaatsgebot vorgenommen.1219 Der Umfang und die Voraussetzungen hierfür werden in den einzelnen Ländern durch die jeweiligen Landesverfassungsgerichte unterschiedlich interpretiert.

I. Begründung durch die Landesverfassungsgerichte Entsprechende Erweiterungen nehmen die Verfassungsgerichtshöfe Bayern und Rheinland-Pfalz sowie das Verfassungsgericht Brandenburgs vor. 1. Verfassungsgerichtshof Bayern Die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf das Rechtsstaatsgebot entspricht der aktuellen Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes, der zuvor etwa über die Vorfragen-Rechtsprechung in anderer Weise eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf Grundgesetznormen vorgenommen hatte. Mitte der 80er Jahre war der Bayerische Verfassungsgerichtshof noch der Auffassung, dass landesrechtliche Vorschriften, welche auf einer bundesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen, durch den Verfassungsgerichtshof nicht anhand des gesamten Grundgesetzes zu kontrollieren seien und hat eine Erweiterung des Prüfungsmaß 1219 Abgelehnt wird ein solches Vorgehen vom LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.07. 2005, LVG 6/04, LVerfGE 16, 569, 583 f.: Obwohl die Beschwerdegegnerin in einem Verfahren auf die Möglichkeit der Erweiterung der Prüfungsbefugnis auf die Kompetenzvorschriften über das Rechtsstaatgebot hingewiesen hat, hat das Landesverfassungsgericht diesen Ansatz in der Begründung nicht verwendet, um eine Ausdehnung auf die Gesetzgebungskompetenzen zu begründen.

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2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

stabes dann über das Rechtsstaatsgebot vorgenommen.1220 Der Verfassungsgerichtshof führt aus, dass er nicht zu prüfen habe, ob der Normgeber alle rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen der Ermächtigung zutreffend beurteilt habe. Prüfungsmaßstab sei nur die Bayerische Landesverfassung. Wenn eine abgeleitete Landesvorschrift gegen Bundesrecht verstößt, sei die Bayerische Landesverfassung nur dann berührt und die Frage damit entscheidungserheblich, wenn zugleich ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsgebot nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 LV BY gegeben sei. Allerdings sei das bayerische Rechtsstaatsgebot nicht so aufzufassen, dass jeder formelle oder inhaltliche Verstoß gegen Bundesrecht zugleich eine Verletzung des Rechtsstaatsgebotes bedeute. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 Satz 1 LV BY liege vielmehr erst dann vor, wenn der Widerspruch zum Bundesrecht offensichtlich zu Tage trete und inhaltlich nach seinem Gewicht als schwerwiegender Eingriff in die Rechtsordnung zu werten sei.1221 Schließlich entfalte das bayerische Rechtsstaatsprinzip seine Schutzwirkung nicht so weit in den Bereich des Bundesrechtes, dass jeder formelle oder inhaltliche Verstoß einer landesrechtlichen Vorschrift gegen Bundesrecht zugleich ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip darstelle. Das bayerische Rechtsstaatsprinzip sei vielmehr erst dann verletzt, wenn der Landesnormgeber den Bereich der Rechtsordnung des Bundes verlasse und Landesrecht eindeutig ohne Rechtsetzungsbefugnis setze.1222 Zudem müsse der Verstoß inhaltlich nach seinem Gewicht als ein besonders krasser Eingriff in die Rechtsordnung zu werten sein.1223 Es sei nicht Sache des Verfassungsgerichtshofes, ein einfach-rechtliches Normenkontrollverfahren über Art. 3 Abs. 1 LV BY durchzuführen.1224 Diese Eingrenzung wurde auch in der Folge für abgeleitete Rechtsvorschriften angewandt.1225 Diesen Prüfungsmaßstab hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof anschließend auf förmliche Landesgesetze übertragen. In seiner Entscheidung zum Bayerischen Beamtengesetz im Jahre 1989 hat er dies zwar noch offen gelassen.1226 Kurz darauf werden die Grundsätze dann für formelle Landesgesetze angewandt.1227 In der Entscheidung zur Änderung des Kommunalabgabenrechtes 1220 BayVerfGH,

Entscheidung vom 28.06.1988, Vf. 12-VII-85, VerfGH 41, 59, 64 f. Entscheidung vom 28.06.1988, Vf. 12-VII-85, VerfGH 41, 59, 65. 1222 BayVerfGH, Entscheidung vom 28.06.1988, Vf. 12-VII-85, VerfGH 41, 59, 65; BayVerfGH, Entscheidung vom 13.07.1988, Vf. 4-VII-86, VerfGH 41, 69, 73. 1223 Ständige Rechtsprechung seit BayVerfGH, Entscheidung vom 28.06.1988, Vf. 12VII-85, VerfGH 41, 59, 65; so auch BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1992, Vf. 8-VII89, VerfGH 45, 33, 41; zuletzt BayVerfGH, Entscheidung vom 14.11.2003, Vf. 8-VII-02, VerfGH 56, 148, 161. 1224 BayVerfGH, Entscheidung vom 28.07.1988, Vf. 8-VII-84, VerfGH 41, 83, 89. 1225 Vgl. etwa BayVerfGH, Entscheidung vom 13.07.1988, Vf. 4-VII-86, VerfGH 41, 69, 73; BayVerfGH, Entscheidung vom 28.07.1988, Vf. 8-VII-84, VerfGH 41, 83, 89; BayVerfGH, Entscheidung vom 23.02.1989, Vf. 9-VII-87, VerfGH 42, 21, 26. 1226 BayVerfGH, Entscheidung vom 24.10.1989, Vf. 6-VII-88, VerfGH 42, 135, 142. 1227 Vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 02.08.1990, Vf. 3-VII-89, Vf. 4-VII-89; Vf. 5VII-89, VerfGH 43, 107, 120f; BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1992, Vf. 8-VII-89, VerfGH 53, 33, 41. 1221 BayVerfGH,

E. Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über das Rechtsstaatsgebot

241

(Zweitwohnungsteuerverbot)1228 im Jahr 1992 spricht das Gericht die Anwendung und den Wechsel der Rechtsprechung deutlich aus.1229 Zudem betont der Verfassungsgerichtshof, dass er damit keine Grundgesetznormen überprüfe sondern nur Landesrecht. Konsequent weiter gedacht, ist nach Ansicht des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes bei einem Verstoß gegen des Rechtsstaatsgebotes wegen Überschreitung der Kompetenz keine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht erforderlich.1230 Diesen Grundsätzen folgt der Bayerische Verfassungsgerichtshof seitdem.1231 Er hat diese Grundsätze von der Überschreitung der Gesetzgebungskompetenzen auf jeglichen Verstoß gegen das Grundgesetz ausgeweitet.1232 Die eingeschränkte Überprüfung, ob ein Verstoß offensichtlich und schwerwiegend ist, nimmt das Gericht ernst. Es hat in der angesprochenen Entscheidung zum Kommunalabgabenrecht zwar Zweifel an dem Vorhandensein der landesrecht­ lichen Gesetzgebungskompetenz, die Frage dann jedoch offen gelassen, da jedenfalls kein schwerwiegender Eingriff in die Rechtsordnung vorliege.1233 Ebenso hat der Gerichtshof in seiner Entscheidung über das Bayerische Beamtengesetz im Jahre 1995 keinen offensichtlichen Verstoß gegen die Gesetzgebungskompetenzen angenommen, weil es in der Literatur zumindest eine Auffassung gab, nach der dem Land die entsprechende Gesetzgebungskompetenz zustehe.1234 Mit der ähnlichen Begründung konnte der Verfassungsgerichtshof in der Entscheidung über die Gewährung von Kinderzuschlägen zu ergänzenden Fürsorgeleistungen für Beamte und Richter keinen offensichtlichen Verstoß gegen die Gesetzgebungs 1228 Vgl.

zu dieser Entscheidung ausführlich Schmitt Glaeser/Horn, BayVBl. 1992, 677 ff. Entscheidung vom 27.03.1992, Vf. 8-VII-89, VerfGH 53, 33, 41. 1230 BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1992, Vf. 8-VII-89, VerfGH 53, 33, 41 und BayVerfGH, Entscheidung vom 15.05.1997, Vf. 21-VII-95, Vf. 2-VII-96, VerfGH 50, 67, 102. 1231 BayVerfGH, Entscheidung vom 14.02.1995, Vf. 6-VII-93, VerfGH 48, 17, 26 f.; BayVerfGH, Entscheidung vom 27.09.1995, Vf. 18-VII-94, VerfGH 48, 119, 123; BayVerfGH, Entscheidung vom 05.12.1995, Vf. 12-VII-94, VerfGH 48, 137, 145; BayVerfGH, Entscheidung vom 18.10.1996, Vf. 15-VII-95, VerfGH 49, 141, 146; BayVerfGH, Entscheidung vom 15.05.1997, Vf. 21-VII-95, Vf. 2-VII-96, VerfGH 50, 67, 98; BayVerfGH, Entscheidung vom 02.07.1997, Vf. 10-VII-94, VerfGH 50, 129, 145; BayVerfGH, Entscheidung vom 18.04.2002, Vf. 11-VII-00, VerfGH 55, 57, 64; BayVerfGH, Entscheidung vom 15.07.2002 Vf. 10-VII-00, Vf. 12-VII-00, VerfGH 55, 98, 109; BayVerfGH, Entscheidung vom 18.11.2002, Vf. 3-VII-01, VerfGH 55, 160, 166; BayVerfGH, Entscheidung vom 28.03.2003, Vf. 7-VII-00, Vf. 8-VII-00, VerfGH 56, 28, 44; BayVerfGH, Entscheidung vom 14.11.2003, Vf. 8-VII-02, VerfGH 56, 148, 161. 1232 BayVerfGH, Entscheidung vom 15.05.1997, Vf. 21-VII-95, Vf. 2-VII-96, VerfGH 50, 67, 98; dort wird überprüft, ob die bayerische Landesregelung inhaltlich gegen EG-Recht verstößt. Zwar lässt es das Gericht dann ausdrücklich offen, ob es seinen Prüfungsmaßstab auf EG-Recht erweitern will. Hinsichtlich der Überprüfung anhand des höherrangigen Rechts entscheidet sich das Gericht jedoch ausdrücklich zu Gunsten einer Prüfung; ähnlich BayVerfGH, Entscheidung vom 15.07.2002 Vf. 10-VII-00, Vf. 12-VII-00, VerfGH 55, 98, 111; dort wird die inhaltlich Übereinstimmung mit höherrangigem Bundesrecht (ROG) überprüft; a. A. wohl Fleury, Verfassungsprozessrecht, Rn. 157. 1233 BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1992, Vf. 8-VII-89, VerfGH 53, 33, 42. 1234 BayVerfGH, Entscheidung vom 05.12.1995, Vf. 12-VII-94, VerfGH 48, 137, 145. 1229 BayVerfGH,

242

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

kompetenzen finden, nachdem auch hier in der Literatur und Rechtsprechung Stimmen existierten, die für die Rechtsmäßigkeit des Gesetzes herangezogen werden konnten.1235 Bei Gemeinschaftsrecht wendet der Bayerische Verfassungsgerichtshof gleichfalls den gleichen Prüfungsmaßstab an, wobei er die Frage letztlich offen gelassen hat.1236 2. Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz Der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz erweitert den Prüfungsmaßstab über das Rechtsstaatsprinzip des Landes Rheinland-Pfalz. Nach dessen Auslegung durch den Gerichtshof liegt ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip vor, wenn offenkundig Bundesrecht oder Gemeinschaftsrecht verletzt werde.1237 Diese Ausweitung erfolgt über das ungeschriebene Rechtsstaatsgebot, nachdem es in der Verfassung Rheinland-Pfalz keine ausdrückliche Normierung des Rechtsstaatsprinzips gibt.1238 Selbst vor dem EU-Recht macht diese Ausweitung nicht halt. Der Verfassungsgerichthof hält sich für berechtigt, das rheinland-pfälzische Landespflegegesetz am Maßstab der EG-Vogelschutzrichtlinie aus dem Jahr 1979 zu kontrollieren.1239 Eine Einschränkung macht der Verfassungsgerichtshof, indem er diese Ausweitung nur bei offenkundigen bzw. evidenten Verstößen in Anspruch nimmt.1240 Diese Einschränkung hält er deswegen für geboten, damit über das Rechtsstaatsgebot nicht zugleich jeder Verstoß gegen Bundesrecht bzw. Gemeinschaftsrecht zu einem Landesverfassungsverstoß transformiert werde.1241 Ob damit tatsächlich eine Begrenzung des Prüfungsmaßstabes erreicht wird, kann bezweifelt werden. Der Verfassungsgerichtshof hat sich etwa in den von ihm zu entscheidenen Fall zum Landespflegegesetz recht ausgiebig mit der Vereinbarkeit der landesrechtlichen Umsetzung der EG-Vogelschutzrichtlinie befasst, obwohl die antragstellende Gemeinde nur allgemeine Zweifel vorgetragen hatte, welche

1235 BayVerfGH, 1236 BayVerfGH,

98 f.

Entscheidung vom 18.04.2002, Vf. 11-VII-00, VerfGH 55, 53, 64. Entscheidung vom 15.05.1997, Vf. 21-VII-95, Vf. 2-VII-96, VerfGH 50, 67,

1237 VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.11.2000, VGH N 2/00, AS 28, 440, 445  f.; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.07.2001, VGH B 12/00, 18/00 und 8/01, AS 29, 23, 43;VerfGH, Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11.07.2005, VGH N 25/04, AS 32, 251, 265. 1238 Soweit der VerfGH Rheinland-Pfalz, VerfGH, Urteil vom 20.11.2000, VGH N 2/00, AS 28, 440, 445; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.07.2001, VGH B 12/00, 18/00 und 8/01, AS 29, 23, 43, im Zusammenhang mit dem Rechtsstaatsprinzip Art. 77 Abs. 2 LV RP zitiert, ergibt sich daraus nur der Vorrang der Verfassung und des Gesetzes, was jedoch nur Teile des Rechtsstaatsprinzips sind. 1239 VerfGH Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11.07.2005, VGH N 25/04, AS 32, 251, 265; hinsichtlich der Zulässigkeit der Prüfung von Landesrecht anhand EG-Recht bereits VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.07.2001, VGH B 12/00, 18/00 und 8/01, AS 29, 23, 43. 1240 VerfGH Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11.07.2005, VGH N 25/04, AS 32, 251, 265. 1241 VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.11.2000, VGH N 2/00, AS 28, 440, 443 f.

E. Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über das Rechtsstaatsgebot

243

im Ergebnis nach der entsprechend ausgiebigen Prüfung für einen offenkundigen Verstoß gegen die EG-Vogelschutzrichtlinie nicht ausgereicht haben.1242 Zur Begründung dieser Rechtsprechung wird auf den bayerischen Verfassungsgerichtshof verwiesen.1243 3. Verfassungsgericht Brandenburg Schließlich rekurriert auch das Verfassungsgericht Brandenburg in ständiger Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Kontrolle der Gesetzgebungszuständigkeit des Landes auf das Rechtsstaatsprinzip. Das Gericht sei aufgrund des Rechtsstaatsgebotes des Art. 2 LV BB gehalten, zu untersuchen, ob sich der Landesgesetzgeber im Rahmen seiner Kompetenzen bewege.1244 Dabei verweist das Verfassungsgericht Brandenburg ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes. Da nur eine Prüfung der eigenen Landesverfassung vorgenommen werde, muss das Gericht bei einem Verstoß selber zur Verwerfung des Gesetzes befugt sein.1245 Eine Verletzung des brandenburgischen Rechtsstaatsgebotes liegt nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtes Brandenburg nicht erst bei evidenten oder groben Verletzungen des Grundgesetzes bzw. von Bundesrecht vor. Vielmehr geht das Landesverfassungsgericht davon aus, dass jeglicher Kompetenzverstoß gegen das landesverfassungsrechtlich verankerte Rechtsstaatsgebot verstoße und deswegen vom Gericht zu prüfen sei. Eine Begrenzung ist jedoch insoweit festzuhalten, dass die Ausweitung bisher nur für die Gesetzgebungskompetenzen erfolgt. Die Arrondierung hat das Verfassungsgericht Brandenburg sowohl im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde1246 als auch im Normenkontrollverfahren1247 vorgenommen. Auch nach den kritischen Aussagen des Bundesverfassungsgerichtes in seiner Entscheidung zum Naturschutzgesetz Schleswig-Holstein hat das Verfassungsgericht Branden 1242 VerfGH

Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11.07.2005, VGH N 25/04, AS 32, 251, 265. VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.11.2000, VGH N 2/00, AS 28, 440, 445 f., der jedoch für die Prüfung der Gesetzgebungszuständigkeit eine andere Begründung heranzieht und in ständiger Rechtsprechung nicht auf das Rechtsstaatsprinzip abstellt. 1244 VerfG Brandenburg, Urteil vom 21.03.1996, VerfG 18/95, LKV 1996, 203, 204; VerfG Brandenburg, Urteil vom 18.06.1998, VerfG 27/97, LKV 1998, 395, 396; VerfG Brandenburg, Urteil vom 30.06.1999, VerfG 3/98, LKV 1999, 451, 451; VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 399; VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003, VerfG 54/01, LKV 2003, 372. 1245 VerfG Brandenburg, Urteil vom 21.03.1996, VerfG 18/95, LKV 1996, 203, 204; VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003, VerfG 54/01, LVerfGE 14, 146,157. 1246 VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2000, VerfG 53/98, 3/99, LVerfGE Suppl BbG zu 11, 3, 26; VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.06.2000, VerfG 32/99, LKV 2000, 397, 399; VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003, VerfG 54/01, LVerfGE 14, 146, 157. 1247 VerfG Brandenburg, Urteil vom 21.03.1996, VerfG 18/95, LKV 1996, 203, 204; VerfG Brandenburg, Urteil vom 18.06.1998, VerfG 27/97, LKV 1998, 395, 396; VerfG Brandenburg, Urteil vom 30.06.1999, VerfG 3/98, LKV 1999, 451, 451. 1243 Vgl.

244

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

burg keinerlei Einschränkung seiner Rechtsprechung vorgenommen und hält sich weiterhin über Art. 2 LV BB befugt, grundgesetzliche Normen zu überprüfen. Da die schleswig-holsteinische Verfassung keine dem Art. 2 Abs. 5 LV BB entsprechende Norm besitze, ändern die Aussagen des Bundesverfassungsgerichtes über die Verfassungslage in Schleswig-Holstein nichts an der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtes.1248

II. Ablehnende Haltung des Bundesverfassungsgerichtes Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil zum Schleswig-Holsteiner Naturschutzgesetz die unter I. ausgeführte Rechtsprechung weder ausdrücklich gebilligt noch angegriffen. Es hat nur ausgesagt, dass das Rechtsstaatgebot in Schleswig-Holstein keine entsprechende Ausweitung des Prüfungsmaßstabes zulassen würde, und dass es als Verfassungsgericht des Landes Schleswig-Holstein nicht in der Lage sei, die Rechtsprechung der anderen Landesverfassungsgerichte zu bewerten.1249 Allerdings spricht allein die Tatsache, dass das Bundesverfassungsgericht aus dem weiten und auslegbaren Rechtsstaatsprinzip des Landes Schleswig-Holsteins nicht die Schlüsse ziehen will, die die Verfassungsgerichtshöfe Bayern, Brandenburg und Rheinland-Pfalz aus der jeweiligen landesverfassungsmäßigen Verankerung gezogen haben, stark dafür, dass es deren Rechtsprechung ablehnt.

III. Stellungnahme Der Vorteil der Rechtsprechung der Verfassungsgerichtshöfe Brandenburg, Rheinland-Pfalz und Bayern ist, dass formal nur Normen der eigenen Landesverfassung geprüft werden.1250 Eine Transformation von Bundesrecht in die eigene Landesverfassung ist nicht erforderlich. Daher greift die Kritik zu kurz, die den Verfassungsgerichtshöfen vorwirft, das Willkürverbot zu überdehnen, da dieses nicht zu Kompetenzerweiterungen führen kann.1251 Die Kompetenz zur Prüfung des eigenen Rechtsstaatsgebotes besteht unzweifelhaft. Als auf eine Auslegung angelegtes Prinzip eignet es sich auch für eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes. Anknüpfungspunkt der oben genannten Rechtsprechung zur Prüfung von Landesgesetzen anhand der grundgesetzlichen Kompetenzen ist das Prinzip des Vorranges der Verfassung. Danach hat der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen

1248 VerfG

Brandenburg, Urteil vom 20.03.2003, VerfG 54/01, LVerfGE 14, 146, 157. Beschluss vom 07.05.2001, 2 BvK 1/00, BVerfGE 103, 332, 356 f. 1250 Dies begrüßt Menzel, Landesverfassungsrecht, 296; deswegen kommt auch keine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG in Betracht; vgl. Fleury, Verfassungsprozessrecht, Rn. 157. 1251 So Discher, Landesverfassungsgerichte, 154 f. 1249 BVerfG,

E. Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über das Rechtsstaatsgebot

245

Vorgaben zu beachten.1252 Für den Landesgesetzgeber bedeutet dies nach Art. 20 Abs. 3 Satz 1 GG eine Bindung an die Landesverfassung sowie an das Grundgesetz.1253 Soweit es um die sowohl vom Bayerischen Verfassungsgerichtshof als auch vom Verfassungsgerichtshof Brandenburg hervorgehobene Beachtung der Gesetzgebungszuständigkeit geht, ergibt sich die Bindung des Landesgesetzgebers bereits aus den Artt. 70 ff. GG selbst. Diese Artikel bestimmen für den Landesgesetzgeber bindend, in welchem Umfang er im Bundesstaat Recht setzen darf. Eines Rückgriffes auf das Rechtsstaatsprinzip bedarf es wegen dieser Spezialnormen nicht.1254 Allein im Verfassungsraum des Bundes wären die Gesetze wegen Verstoßes gegen die Artt. 70 ff. GG unwirksam und nicht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip. Das Rechtsstaatsprinzip als allgemeines Strukturprinzip ist daher für die zu prüfende Frage gar nicht erst einschlägig. Eine Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG wird, da nur das landesrechtliche Rechtsstaatsgebot geprüft werde, vom Bayerischen Verfassungsgerichtshof und vom Brandenburgischen Verfassungsgerichtshof verneint.1255 Obwohl der Bayerische Verfassungsgerichtshof einen Verstoß gegen grundgesetzliche Kompetenznormen feststellt, entfällt eine Vorlage.1256 Da in der Sache jedoch Grundgesetznormen ausgelegt werden, wird vertreten, dass der Bayerische und Brandenburger Verfassungsgerichtshof gemäß Art. 100 Abs. 1 GG gezwungen seien, die Frage dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.1257 Nicht allgemeine Aussagen des Rechtsstaatsgebotes führen dann jedoch zur Verfassungswidrigkeit. Alleine die in das Rechtsstaatsgebot hineingepressten Kompetenznormen des Grundgesetzes werden ausgelegt und führen zur Verfassungswidrigkeit. Geprüft wird daher nicht das Rechtsstaatsgebot und eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG wäre erforderlich, sofern die Grundgesetzartikel nicht in die Landesverfassung inkor­ poriert werden. Schmitt Glaeser und Horn sehen zudem einen Verstoß gegen Art. 100 Abs. 3 GG, sobald der bayerische Verfassungsgerichtshof von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes abweiche und nicht vorlege.1258 Dies begründen sie damit, dass das Bundesverfassungsgericht der Auffassung sei, dass, sobald „die Landesverfassungsgerichte zu dem Ergebnis kommen, dass ein für die Entscheidung maßgebliches Gesetz grundgesetzwidrig oder bundesrechtswidrig sei, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes eingeholt werden müsse. Dies gelte 1252 Vgl. Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 94; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grund­ gesetz, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 77. 1253 Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 101. 1254 So auch Discher, Landesverfassungsgerichte, 119; Rozek, Prüfungsmaßstab, 229. 1255 VerfG Brandenburg, Urteil vom 21.03.1996, VerfG 18/95, LKV 1996, 203, 204; ­BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1992, Vf. 8-VII-89, VerfGH 45, 33, 41; so auch Fleury, Verfassungsprozessrecht, Rn. 157. 1256 BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1992, Vf. 8-VII-89, VerfGH 45, 33, 41. 1257 Vgl. Storr, ThürVBl. 1997, 123, Schmitt Glaeser/Horn, BayVBl. 1992, 684. 1258 Schmitt Glaeser/Horn, BayVBl. 1992, 684.

246

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

gleichermaßen für Gesetze, die auf der Vorfragenebene relevant sind“1259. Zwar bildet die Prüfung am Rechtsstaatsgebot keine Vorfrage. Allerdings erfolgt materiell eine Prüfung anhand des Grundgesetzes. Wenn die Grundgesetznormen anders ausgelegt werden, ist eine Divergenzvorlage erforderlich. Dass die Prüfung indirekt erfolgt, ist unerheblich. Die Einhaltung des Grundgesetzes ist letztlich nicht im landesrechtlichen Rechtsstaatsprinzip verankert sondern im Rechtsstaatsprinzip des Bundes.1260 Das landesstaatliche Rechtsstaatsgebot hat keine Schutzwirkung in Richtung der Einhaltung von Bundesnormen oder Normen auf anderer Ebene.1261 Über die landesrechtliche Norm lassen sich keine Erstreckungen auf die Bundesebene erreichen. Andernfalls wäre eine scharfe Kompetenzabgrenzung zwischen Bundesverfassungsgericht und Landesverfassungsgericht nicht mehr möglich. Auch die Normen auf EU-Ebene würden so zum Prüfungsmaßstab. Wann welches Gerichte nun welche Normen anzuwenden hat, lässt sich weder für den Rechtsunterworfenen noch für den Richter eindeutig feststellen.1262 Dass die Verfassungsgerichtshöfe Bayern und Rheinland-Pfalz Bedenken gegen die Erweiterung haben, zeigt sich darin, dass sie nur offensichtliche Grund­ gesetzverstöße prüfen wollen. Konsequent ist dies nicht. Jede fehlerhafte Rechtsanwendung von Bundesrecht liegt außerhalb der Rechtsordnung.1263 Wann Evidenz vorliegt, bleibt zudem der subjektiven Einschätzung des Verfassungsgerichtes überlassen. Eine Prüfung im Rahmen einer Evidenzkontrolle mag in der Praxis wegen der Dehnbarkeit des Evidenz-Begriffes zwar besonderen Zulauf finden.1264 Eine strenge dogmatische Trennlinie bildet dies aber nicht. Insbesondere ist fraglich, ob es die von den Verfassungsgerichten beschriebenen Fälle der offensicht­ lichen Verletzung überhaupt gibt.1265 In der Regel wird sich der Landesverfassungsgeber an die eigene Verfassung sowie das Grundgesetz halten und diese nicht offensichtlich verletzen. Sofern Streitigkeiten bestehen, liegt es aber gerade nicht auf der Hand, dass eine Verletzung des Grundgesetzes gegeben ist. Vielmehr bedarf es einer tiefgehenden Prüfung. Eine Evidenzkontrolle wird die überwiegende Mehrzahl der Fälle daher nicht abdecken.

1259 BVerfG,

Beschluss vom 15.01.1985, 2 BvR 128/84, BVerfGE 69, 112, 117 f. ThürVBl. 1997, 123. 1261 Vgl. Discher, Landesverfassungsgerichte, 119 f. 1262 Vgl. Wille, Berliner Verfassungsgerichtshof, 177. 1263 In diese Richtung Discher, Landesverfassungsgerichte, 155. 1264 So spricht sich Lerche, Vorfragenkompetenz, in: Festschrift 25 Jahre Bayerischer Verfassungsgerichtshof, 256, generell für eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes der Landesverfassungsgerichte bei Evidenz aus. 1265 Vgl. zu diesem Gesichtspunkt Lemhöfer, NJW 1996, 1721, der zur Frage der Erweiterung des Prüfungsgegenstandes der Landesverfassungsgerichte auf Entscheidungen von Landesorganen innerhalb eines bundesrechtlich vorgegebenen Verfahrens der Auffassung ist, dass eine Willkürprüfung wie sie der BayVerfGH vorgenommen hat, nicht erforderlich ist, da es diesen Fall praktisch nicht gibt. 1260 Storr,

F. Bundestreue

247

Sofern es hauptsächlich darum geht, die Kompetenznormen zu überprüfen, wurzeln diese letztlich auch gar nicht im Rechtsstaatsprinzip. Die Kompetenzverteilung ist vielmehr Ausfluss des Bundesstaatsprinzips.1266

IV. Ergebnis Eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über das landesrechtliche Rechtsstaats­ gebot ist nicht zulässig. Dieses lässt sich nicht mittels konkreten Grundgesetzbestimmungen erweitern. Eine Erweiterung würde sowohl zu einer Vermischung der Staatsebenen führen, als auch zu einer nicht überschaubaren Erweiterung des Prüfungsmaßstabes.

F. Bundestreue Eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes könnte über das Prinzip der Bundes­ treue erreicht werden.

I. Allgemeines zur Bundestreue Neben dem Begriff der Bundestreue1267 wird gleichfalls das Prinzip des bundesfreundlichen Verhaltens verwendet.1268 Beide Begriffe bedeuten inhaltlich dasselbe.1269 1. Herleitung des Prinzips der Bundestreue und Definition Das Prinzip der Bundestreue ist Ausfluss des Bundesstaatsprinzips.1270 Ein geordnetes Funktionieren eines Gesamtstaates, der sich in verschiedene eigenstaatliche Gliedstaaten aufteilt, setzt gegenseitige Rücksichtnahmepflichten1271 voraus. 1266 Vgl.

Leisner, Bund-Länder-Streit, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht I, 268: „Die Gesetzgebung und ihre Zuständigkeit … müssen stets auch im Lichte des Bund-Länder-Verhältnisses gesehen werden.“ 1267 Verwendet von Sommermann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 20 Abs. 1 Rn. 46. 1268 Stern, Staatsrecht I, 699. 1269 Vgl. die synonyme Verwendung beider Begriffe in derselben Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes, BVerfG, Urteil vom 22.03.1995, 2 BvG 1/89, BVerfGE 92, 203, 230 einerseits und 234 f. anderseits; Schnapp, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 11; Roellecke, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 20 Rn. 38; Isensee, Staat und Verfassung, in: Handbuch des Staatsrechts I, § 13 Rn. 169; weitere synonyme Begriffe finden sich bei Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 98 Rn. 151. 1270 Vgl. Schnapp, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 11; Stern, Staatsrecht I, 701 f. 1271 Vgl. Schnapp, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 11.

248

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

„Der für Bund und Länder gleicher Weise geltende Grundsatz bundesfreundlichen Verhaltens hat die Funktion, die aufeinander angewiesenen „Teile“ des Bundesstaates, Bund und Länder, stärker unter der gemeinsamen Verfassungsrechtsordnung aneinander zu binden“1272. Die Rechtsräume von Bund und Länder sollen nicht beziehungslos im Raum1273 stehen, sondern ausdrückliche Regelungen wie Prinzipien aus dem Bundesstaatsprinzip begrenzen die eigene Rechtsmacht zu Gunsten der anderen Gliederung. So kommt etwa den Länder über Art. 109 GG zwar ausdrücklich die Selbständigkeit der Haushaltswirtschaft zu. Doch wegen des Gebotes des bundesfreundlichen Verhaltens sind diese aufgefordert, finanzschwächeren Ländern zu helfen.1274, 1275 Obwohl vielfach das Prinzip des bundesfreundlichen Verhaltens nur auf dem Gebiet der Gesetzgebung und der Verwaltung1276 angesprochen wird, besteht es auch im Bereich der Jurisdiktion.1277 2. Wirkungsweise des Prinzips Als nicht ausdrücklich normiertes Prinzip sind die Anwendungsfälle und die Wirkungsweise des Prinzips offen. Nach der Rechtsprechung des Bundesver­ fassungsgerichtes und der folgenden Literatur dient das Prinzip vor allem der Kompetenzbegrenzung.1278 Zudem können Hilfs- und Mitwirkungspflichten begründet1279 bzw. ein bestimmtes Verfahren1280 verlangt werden.1281 Das Prinzip der Bundestreue ist akzessorischer Natur.1282 Es wird immer ein konkretes verfassungsrechtliches Verhältnis zwischen Bund und Länder vorausgesetzt.1283 Allein 1272 BVerfG,

Urteil vom 30.07.1958, 2 BvG 1/58, BVerfGE 8, 122, 140. Kersten, DöV 1993, 897. 1274 BVerfG, Urteil vom 20.02.1952, 1 BvF 2/51, BVerfGE 1, 117, 131; dieser Gesichtspunkt findet sich – wenn auch knapper – in den folgenden Urteilen zum Finanzausgleich, BVerfG, Urteil vom 24.06.1986, 2 BvF 1, 5, 6/83, 1/84 und 1, 2/85, BVerfGE 72, 330, 385 f.; BVerfG, Urteil vom 27.05.1992, 2 BvF 1, 2/88, 1/89 und 1/90, BVerfGE 86, 148, 214; BVerfG, 11.11.1999, 2 BvF 2, 3/98, 1, 2/99, BVerfGE 101, 158, 222. 1275 Allgemein zum Prinzip des bundesfreundlichen Verhaltens etwa BVerfG, Urteil vom 28.02.1961, 2 BvG 1, 2/60, BVerfGE 12, 205, 254; BVerfG, Urteil vom 21.05.1952, 2 BvH 2/52, BVerfGE 1, 299, 315. 1276 Vgl. etwa Bayer, Bundestreue, 77 ff., der nur die Anwendung in Bund und Länder auf dem Gebiet der Gesetzgebung und Verwaltung thematisiert. 1277 Bauer, Bundestreue, 331. 1278 BVerfG, Urteil vom 20.02.1990, 2 BvG 1/88, BVerfGE 81, 310, 337; Stern, Staatsrecht I, 703: größte Bedeutung. 1279 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 30; BVerfG, Urteil vom 30.07.1958, 2 BvG 1/58, BVerfGE 8, 122, 138. 1280 BVerfG, Urteil vom 20.02.1990, 2 BvG 1/88, BVerfGE 81, 310, 337; BVerfG, Urteil vom 27.05.1992, 2 BvF 1, 2/88, 1/89 und 1/90, BVerfGE 86, 148, 211 f. 1281 Vgl. zu den verschiedenen Wirkungsweisen: Bauer, Bundestreue, 341 ff. 1282 Vgl. BVerfG, Urteil vom 07.04.1976, 2 BvH 1/75, BVerfGE 42, 103, 117; Roellecke, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 20 Rn. 42; Isensee, Ideen und Gestalt des Foederalismus, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 98 Rn. 151; Steinberg, NJW 1987, 2346. 1283 BVerfG, Beschluss 11.04.1967, 2 BvG 1/62, BVerfGE 21, 312, 326. 1273 Vgl.

F. Bundestreue

249

aus dem Prinzip der Bundestreue können keine neuen Pflichten begründet werden, sondern nur aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis können neue Rechte und Pflichten abgeleitet1284 und dann auch gegenüber Dritten begründet werden.1285 Das Prinzip greift dann in anderweitig begründete Rechtsverhältnisse ein, in denen die anderen Rechte und Pflichten moderiert, variiert oder Nebenpflichten begründet werden.1286 „Bei der Wahrnehmung ihrer Kompetenzen [haben sowohl der Bund als auch die Länder] die gebotene und ihnen zumutbare Rücksicht auf das Gesamtinteresse des Bundesstaates und auf die Belange der Länder zu nehmen.“1287 Die ausdrückliche Kompetenzordnung des Grundgesetzes darf durch das Gebot des bundesfreundlichen Verhaltens nicht ausgehebelt werden.1288 Durch das Gebot des bundesfreundlichen Verhaltens können daher bei ausschließlicher Zuordnung einer Kompetenz zu einer Staatsebene durch das Grundgesetz keine Rücksichtnahmepflichten begründet werden. „Scheitert eine Maßnahme des Landes schon am Mangel seiner Zuständigkeit für die Maßnahme […], so ist für eine Prüfung am Grundsatz der Bundestreue kein Raum mehr“.1289 Eine Kompetenz bzw. Rechte aus dem Prinzip der Bundestreue lassen sich nicht ableiten.1290 Das Prinzip greift vielmehr nur dort, „wo Rechte und Pflichten [des Bundes oder der Länder] im Streit sind“1291. Daher kam das Bundesverfassungsgericht im Konkordatsurteil zu dem Ergebnis, dass das Land Niedersachsen im Rahmen der ihm ausschließlich zustehenden Kulturhoheit keine Rücksicht auf den Bund und von diesem geschlossenen völkerrechtlichen Verträge nehmen muss.1292

1284 Vgl. BVerfG, Urteil vom 11.07.1961, 2 BvG 2/58, BVerfGE 13, 54, 75; Isensee, Ideen und Gestalt des Foederalismus, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 98 Rn. 151; Roellecke, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 20 Rn. 42; Faller, Bundestreue, in: Festschrift für Maunz, 61; Rudolf, Bundesstaatlichkeit, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, II, 248; Steinberg, NJW 1987, 2346; Thieme, AöR 88, 66. 1285 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 20 (Bundesstaat), Rn. 28; BVerfG, Urteil vom 30.07.1958, 2 BvG 1/58, BVerfGE 8, 122, 138. 1286 So Faller, Bundestreue, in: Festschrift für Maunz, 62; BVerfG, Urteil vom 07.04.1976, 2 BvH 1/75, BVerfGE 42, 103, 117. 1287 BVerfG, Urteil vom 15.11.1971, 2 BvF 1/70, BVerfGE 32, 199, 218; BVerfGE, Urteil vom 08.02.1977, 1 BvF 1/76, 1 BvL 7,8/75, 1 BvR 239/75, 92, 103–114, 115, 140–143, 187/76, BVerfGE 43, 291, 348; BVerfG, Urteil vom 20.02.1990, 2 BvG 1/88, BVerfGE 81, 310, 337. 1288 Vgl. BVerfG, Urteil vom 26.03.1957, 2 BvG 1/55, BVerfGE 6, 309, 362; Rudolf, Bundesstaatlichkeit, in: Festgabe 25 Jahre Bundesverfassungsgericht II, 248. 1289 BVerfG, Urteil vom 26.07.1972, 2 BvF 1/71, BVerfGE 34, 9, 44. 1290 Vgl. Bayer, Bundestreue, 63; Müller, Bundestreue, in: Festschrift für Kiesinger, 227. 1291 Müller, Bundestreue, in: Festschrift für Kiesinger, 227. 1292 BVerfG, Urteil vom 26.03.1957, 2 BvG 1/55, BVerfGE 6, 309, 361 f.; bestärkt in: BVerfG, Beschluss 11.4.1967, 2 BvG 1/62, BVerfGE 21, 312, 326.

250

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

II. Erweiterung des Prüfungsmaßstabes aufgrund bundesfreundlichem Verhalten Lemhöfer beschäftigt sich mit der Frage, inwieweit Landesverfassungsgerichte Akte von Landesorganen überprüfen können, die in einem bundesrechtlich ge­ regelten Gerichtsverfahren ergangen sind.1293 Hierbei kommt er zu dem Ergebnis, dass die Prozessordnungen des Bundes abschließend sind und den Länder wegen Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG keine Befugnis zustehe, ihren Landesverfassungsgerichten entsprechende Kompetenzen zu geben.1294 Danach wäre eine Überprüfung einer Gerichtsentscheidung in einem bundesrechtlich geregelten Verfahren unzulässig. Lemhöfer hebt dann jedoch auf das Prinzip der Bundestreue ab und schränkt über dieses die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes ein. Damit erlaubt er den Landesverfassungsgebern, die Überprüfung solcher Entscheidungen zum Gegenstand eines Verfahrens vor dem Landesverfassungsgericht zu machen.1295 Lemhöfer nutzt daher das Prinzip der Bundestreue, um Kompetenzen des Bundes einzuschränken und den Ländern Raum für Rechtswegeröffnungen zu geben. Obwohl sich Lemhöfer nur zu den Gesetzgebungskompetenzen und dem Prüfungsgegenstand äußert, lässt sich das Ergebnis, die Einschränkung einer Bundeskompetenz zu Gunsten der Länder möglicherweise auch auf den Prüfungs­maßstab übertragen. Menzel und wohl auch Bethge gehen davon aus, dass aufgrund des Prinzips des bundesfreundlichen Verhaltens die Prüfungszuständigkeit der Landesverfassungsgerichte um bundesrechtliche Normen erweitert werden könne.1296 Als Grund führt Bethge an, dass ein Landesverfassungsgericht nicht ein unter Berücksichtigung des Grundgesetzes rechtmäßig handelndes Landesorgan des verfassungswidrigen Handelns bezichtigen könne, wenn dies das Ergebnis bei alleiniger Betrachtung nach der Landesverfassung sei.1297 Eine dogmatische Begründung ist dies jedoch nicht sondern eine Argumentation mit dem Rechtsempfinden.

1293 Lemhöfer,

NJW 1996, 1714. Lemhöfer, NJW 1996, 1719. 1295 Vgl. Lemhöfer, NJW 1996, 1720. 1296 Menzel, in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Einführung, Rn. 14; ders., Landesverfassungsrecht, 299; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.05.1992, VerfGH 5/91, DöV 1992, 968, 970; Bethge, Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 30; Bethge, Gemeinde- und Städterat 1975, 233; letzterer jedoch nur in besonderen Konstellationen; Anklänge daran finden sich auch bei Möstl, AöR 130, 382 Fn. 167, der es für möglich hält, dass die Landesverfassungsgerichte freiwillig als Sachwalter des Bundes ihren Prüfungsmaßstab erweitern. 1297 Bethge, Organstreitigkeiten, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 30. 1294 Vgl.

F. Bundestreue

251

III. Stellungnahme Kompetenzen bzw. Pflichten kann das Bundestreueprinzip nur im Rahmen eines bestehenden Rechtsverhältnisses erzeugen. Es kann nur als Nebenpflicht neben einer formellen Hauptpflicht Rechte begründen.1298 Diese Nebenpflicht besteht bei der Ausweitung des Prüfungsmaßstabes nicht, sondern es wird positiv in das vorhandene Kompetenzgefüge eingegriffen. In Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes wird betont, dass das Prinzip der Bundestreue nur dann anzuwenden ist, wenn ein konkretes Verhältnis zwischen Bund und Ländern besteht.1299 Zwischen beiden muss ein Verfassungsverhältnis bestehen, „aus dem sich ein Recht des Bundes ergibt, von dem der Bund in Rücksicht auf die Pflicht zu bundestreuem Verhalten einen bestimmten Gebrauch nicht machen darf oder auf Grund dessen der Bund in bestimmter Weise vorgehen muss“.1300, 1301 Bereits Bauer hat hervorgehoben,1302 dass diese Aussagen mit der Rundfunkentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes in Widerspruch stehen. Dort heißt es, dass „im deutschen Bundesstaat das gesamte verfassungsrechtliche Verhältnis zwischen dem Gesamtstaat und seinen Gliedern sowie das verfassungsrechtliche Verhältnis zwischen den Gliedern durch den ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz von der wechselseitigen Pflicht des Bundes und der Länder zu bundesfreundlichem Verhalten beherrscht wird“.1303 Dieser Widerspruch ist nach dem Bundesverfassungsgericht so zu lösen, dass auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Bund und Länder zwar nicht verzichtet wird,1304 die Anforderungen daran jedoch äußerst gering sind.1305 Richtig ist, dass in der Entscheidung zur Volksbefragung Hessen kein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Bund und Land bestanden hat, aus welchem die Einwirkungspflicht auf die Gemeinden abgeleitet werden konnte. Die einzige Rechtsbeziehung war hier die grundgesetzliche Kompetenzverteilung hinsichtlich der Einwirkungsrechte auf die Gemeinden. Gleichfalls sind die Anforderungen an ein konkretes Rechtsverhältnis im Urteil zur EG-Fernsehrichtlinie äußerst gering.1306 Ausgangspunkt war hier, wieweit der Bund die Interessen der Länder bei der Wahrnehmung der ihm zustehenden Kompetenz, die Bundesrepublik Deutschland gegenüber der EG zu vertreten, zu berücksichtigen hat. Es ging daher um die Auslegung des Art. 32 GG sowie vor dem Inkrafttreten des Art. 23 GG des Art. 24 GG. Das Gericht hat entschieden, dass 1298 Vgl.

Bayer, Bundestreue, 65. Beschluss 11.04.1967, 2 BvG 1/62, BVerfGE 21, 312, 326. 1300 Hervorhebungen im Original. 1301 BVerfG, Beschluss 11.04.1967, 2 BvG 1/62, BVerfGE 21, 312, 326. 1302 Bauer, Bundestreue, 303. 1303 BVerfG, Urteil vom 28.02.1961, 2 BvG 1, 2/60, BVerfGE 12, 205, 254. 1304 Vgl. Bauer, Bundestreue, 304; für einen kompletten Verzicht: Bauer, Bundestreue, 336; auch Müller, Bundestreue, in: Festschrift für Kiesinger, 230. 1305 Thieme, AöR 88, 67; Steinberg, NJW 1987, 2346, der als Beispiel die Errichtung und den Betrieb von Atomanlagen nennt. 1306 BVerfG, Urteil vom 22.03.1995, 2 BvG 1/89, BVerfGE 92, 203 ff. 1299 BVerfG,

252

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

den Bund bestimmte Verfahrenspflichten treffen würden. Entscheidend sei jedoch, dass weder Art. 24 GG noch Art. 32 GG ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Bund und Land erzeugen, sondern es in beiden Fällen gerade um das Verhältnis der Bundesrepublik zu Dritten geht. Es zeigt sich, dass die Anforderungen an das Rechtsverhältnis äußerst gering sind. Entscheidend ist jedoch, dass mittels des Prinzips der Bundestreue nicht das Kompetenzgefüge verschoben werden darf. Eine Kompetenzerweiterung ist nur hinsichtlich einer Nebenpflicht möglich. Eine entsprechende Begründung wäre bei dem Prüfungsmaßstab nur zu erhalten, wenn man diesen als akzessorisches Recht zu einer bestimmten Rechtswegeröffnung sieht. Dafür würde sprechen, dass sich ohne eine entsprechende Rechtswegeröffung die Frage nach dem entsprechenden Prüfungsmaßstab erst gar nicht stellt. Der Prüfungsmaßstab ist immer auf ein bestimmtes Verfahren ausgerichtet. Der Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde orientiert sich nun aber am Trennungsprinzip. Das Trennungsprinzip ist folglich eine speziellere Kompetenzverteilung als das Prinzip der Bundestreue. Diese aus dem Bundesstaatsprinzip abgeleitete Kompetenzverteilung würde durch das Prinzip der Bundestreue umgangen.1307 Daher kann eine Erweiterung auch nicht auf das Prinzip der Bundestreue gestützt werden.

IV. Ergebnis Durch das Prinzip der Bundestreue kann eine Erweiterung des Prüfungsmaß­ stabes für die Landesverfassungsgerichte nicht erreicht werden. Das Trennungsprinzip bedeutet für den Prüfungsmaßstab eine eigenständige Kompetenzverteilung. Diese kann durch das Prinzip der Bundestreue nicht umgangen werden.

G. Normativbestimmungen Schleßlich werden die Normativbestimmungen genannt, wenn es darum geht, ob Grundgesetznormen Bestandteil des Landesverfassungsrechtes sind. Daher ist zu untersuchen, ob diese Normen Bestandteil der Landesverfassungen sein können. Neben der in Art. 28 Abs. 2 GG verfassten Garantie des Selbstverwaltungsrechtes zählt Art. 28 Abs. 1 GG zu den Normativbestimmungen.1308 Die Normativbestimmungen werden zum Teil als nicht unmittelbar in den Ländern verbindlich geltendes Recht verstanden. Sie enthalten vielmehr nur normative Vorgaben für den Landesverfassungsgeber.1309 Nach anderer Auffassung binden die Normativ 1307 Vgl.

Rozek, Prüfungsmaßstab, 270. unstreitig: Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 54; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz3, Art. 28 Rn. 1; Sachs, ThürVBl. 1993, 121. 1309 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 54. 1308 Insoweit

G. Normativbestimmungen

253

bestimmungen die Landesgewalt unmittelbar und geben dieser eine gewisse Bandbreite zur Umsetzung vor.1310

I. Kein Bestandteil der Landesverfassung Einigkeit herrscht im Hinblick auf Art. 28 Abs. 1 GG insoweit, als dieser als Normativbestimmung1311 angesehen wird. Zudem wird Art. 28 Abs. 1 GG einheitlich als Norm verstanden, die die Homogenität1312 zwischen Bundes- und Landesverfassung gewähren will und den Ländern dabei einen Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung vermittelt1313. Nach überwiegender Ansicht in der Literatur1314 und in der Rechtsprechung handelt es sich bei Art. 28 Abs. 1 GG um eine Norm, die nicht unmittelbar geltendes Landesverfassungsrecht ist.1315 Eine Transformation ist mit dem klaren Wortlaut des Art.s 28 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren. Die Norm ist an die Länder adressiert.1316 Sie verlangt von diesen, die Einhaltung bestimmter Grundsätze und ein bestimmtes Wahlsystem. Damit wirkt sie auf die Länder ein. Eine Einwirkung kann jedoch immer nur von außen erfolgen.1317 Zudem soll Tettinger, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 28 Abs. 1 Rn. 30; so auch Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung 1964, Art. 28 Rn. 14; Böckenförde/Grawert, DöV 1971, 126. 1311 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 54; Böckenförde/Grawert, DöV 1971, 126; Stern, Staatsrecht I, 705; Bartlsperger, Länder in der gesamtstaatlichen Verfassungsordnung, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 96 Rn. 17; Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Oktober 1996, Art. 28 Rn. 20; kritisch zu diesem Begriff und ihn als Pleonasmus bezeichnend: Menzel, Landesverfassungsrecht, 243; als tautologisch: Meyer, Finanzverfassung, 33. 1312 Stern, Staatsrecht I, 705; Bartlsperger, Länder in der gesamtstaatlichen Verfassungsordnung, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 96 Rn. 17; Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Oktober 1996, Art. 28 Rn. 20; Kersten, DöV 1993, 898. 1313 Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Oktober 1996, Art. 28 Rn. 20; Bartlsperger, Länder in der gesamtstaatlichen Verfassungsordnung, in: Handbuch des Staatsrechts IV, § 96 Rn. 22; Stern, Staatsrecht I, 705; Böckenförde/Grawert, DöV 1971, 126. 1314 Vgl. Meyer, Finanzverfassung, 35; Storr, Verfassungsgebung, 194; Boehl, Verfassungs­ gebung, 200; März, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 31 Rn. 93; ders., Bundesrecht bricht Landesrecht, 183 und 185; Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Oktober 1996, Art. 28 Rn. 20; Möstl, AöR 130, 360; von Lampe, in: Pfenning/Neumann, Verfassung von Berlin, Art. 84 Rn. 69; Dietlein, Bundes- und Landesverfassungsrecht, in: Festschrift 50 Jahre Verfassungsgerichtshof, 208 f.; Steinberg, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Verfassung, 364; Gehb, Hessischer Staatsgerichtshof, 147 Fn. 124; von Mangoldt, DöV 1950, 573 f.; Böckenförde/Grawert, DöV 1971, 126; Löwer, in: von Münch/ Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 12; Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 54; Menzel, Landesverfassungsrecht, 243. 1315 Vgl. etwa Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 12; von Mutius, ­VerwArchiv 62, 413; Degenhart/Sarcevic, in: Degenhart/Meissner, Handbuch der Verfassung des Freistaates Sachsen § 3 Rn. 12 Fn. 28; Hahn, Staatszielbestimmungen, 203. 1316 Stern, in: Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1964, Art. 28 Rn. 14: „muss haben“ und „muss entsprechen“. 1317 März, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 31 Rn. 93; Menzel, Landes­ verfassungsrecht, 244 f. 1310 Vgl.

254

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Art. 28 Abs. 1 GG normstrukturell den Ländern einen begrenzten Raum vorgeben, innerhalb welchem die Länder ihre Verfassung frei gestalten dürfen1318. Eine solche Vorgabe wirkt nur negativ und rechtsvernichtend1319. Art. 28 Abs. 1 GG enthält somit eine negative Kompetenzregelung, weshalb entgegenstehendes Landes­ verfassungsrecht bzw. Landesrecht gemäß Art. 28 Abs. 1 GG nichtig ist.1320 Zusätzlich spricht gegen eine unmittelbare Wirkung als Landesverfassungsnorm, dass die Aussagen des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG einer Ausfüllung bedürfen.1321 Die Norm bedarf einer Konkretisierung in den Landesverfassungen.1322 Sie ist gerade nicht „self-executing“. Eine unmittelbare Geltung im Verhältnis Landesbürger zur Landesgewalt ist nicht beabsichtigt. Eine ersatzweise Geltung, sobald der Landesverfassungsgeber die Vorgaben des Art. 28 Abs. 1 GG nicht oder nicht ausreichend umsetzt, kommt nicht in Betracht. Zudem würde die ausdrücklich angesprochene Gewährleistung des Art. 28 Abs. 1 GG keinen Sinn machen, wenn es sich bei der Norm bereits um Landesverfassungsrecht handeln würde. In diesem Fall würde die Norm von sich aus Geltung haben, so dass es keiner weiteren Gewährleistung bedürfte.1323 Art. 28 Abs. 3 GG wäre überflüssig.

II. Keine das Selbstverwaltungsrecht konkretisierende Norm Hinzu kommt, dass, wie bereits im 1. Kapitel A. I. 2. c) dargestellt, Art. 28 Abs. 1 GG keine Norm ist, die das kommunale Selbstverwaltungsrecht ausgestaltet bzw. prägt. Selbst wenn man daher zu einer Anreicherung der Landesverfassung um den Art. 28 Abs. 1 GG gelangen würde, so wäre dieser Artikel nicht Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde.

III. Ergebnis Normativbestimmungen sind kein Bestandteil des Landesverfassungsrechtes. Zudem ist Art. 28 Abs. 1 GG keine das Selbstverwaltungsrecht prägende Norm.

1318 Vgl.

Meyer, Finanzverfassung, 35. Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 12; in diesem Sinn auch Bothe, in: Alternativkommentar, Oktober 2001, Art. 28 Abs. 1 Rn. 16. 1320 Bothe, in: Alternativkommentar, Oktober 2001, Art. 28 Abs. 1 Rn. 16; März, Bundesrecht bricht Landesrecht, 191. 1321 Storr, Verfassungsgebung, 194; Dietlein, Bundes- und Landesverfassungsrecht, in: Festschrift 50 Jahre Verfassungsgerichtshof, 209. 1322 Vgl. BVerfG, Urteil vom 22.02.1994, 1 BvL 30/88, BVerfGE 90, 60, 84 f. 1323 Rozek, Prüfungsmaßstab, 115. 1319 Vgl.

H. Durchgriffsnormen

255

H. Durchgriffsnormen Neben den Bestandteilsnormen und den Normativbestimmungen gibt es, als Normen die unmittelbar auf die Länder einwirken, noch Durchgriffsnormen.1324 Durchgriffsnormen sind anders als die Bestandteilsnormen dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht Bestandteil der formellen Landesverfassung werden,1325 sondern die Landesgewalt unmittelbar ohne Transformation binden.1326 Im Gegensatz zu den Normativbestimmungen geben die Durchgriffsnormen auch keine Bandbreite an Umsetzungsvarianten vor.1327 Welche Normen zu diesen Durchgriffs­normen zählen, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet.1328

I. Umfang der Durchgriffsnormen Zu den Durchgriffsnormen kann unstreitig wohl nur Art. 1 Abs. 3 GG i. V. m. den einzelnen Grundrechten gezählt werden. Weit verbreitet ist auch die Ansicht, dass Art. 20 Abs. 2 und Abs. 3 GG zu diesen Normen zählen.1329 Dafür spricht, dass Art. 20 Abs. 3 GG gerade eine Bindung der Landesgewalt beinhaltet.1330 Insoweit ist Art. 20 Abs. 3 GG eine Durchgriffsnorm. Bei Art. 20 Abs. 2 GG gilt Ent­sprechendes für die Entscheidung zur Volkssouveränität und der repräsen­ tativen Demokratie. Allerdings werden damit nicht das gesamte Rechtsstaatsprinzip und das Demokratieprinzip zu Durchgriffsnormen. Ansonsten würde Art. 28

1324 Vgl. zu dieser Dreiteilung: Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 49, 50 und 54; Kersten, DöV 1993, 897; Löwer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 6 und 7; ­Tettinger, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 28 Rn. 30 und 31.  1325 Franke, Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift für Mahrenholz, 928. Als Bestandteil des materiellen Landesverfassungsrechtes sieht Sachs, ThürVBl. 1993, 121 die Durchgriffs­ normen an. 1326 Degenhart/Sarcevic, in: Degenhart/Meissner, Handbuch der Verfassung des Freistaates Sachsen, § 3 Rn. 15; Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 49 und 92. 1327 Tettinger, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 28 Rn. 30. 1328 Stern, Staatsrecht I, 704: Artt. 21, 25, 31, 34 GG; ders. BayVBl. 1976, 551; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 4: Artt. 31, 142, 25, 33 Abs. 5, 34, 80 Abs. 1 Satz 2, 92, 97; Vitzthum, VVDStL 46, 11, 21, 26, 34; Tettinger, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 28 Rn. 30: Artt. 142, 25, 26, 31, 33 Abs. 5, 34, 92, 97, 101–104; Sachs, ThürVBl. 1993, 121: Artt. 21, 33 Abs. 4 und 5, 34, 92 Halbsatz 2, 93 Abs. 1 Nr. 4a und b, 97, 132, 137 Abs. 1, 35 Abs. 1, 80 Abs. 1 Satz 1, 3 und 4, 93 Abs. 1 Nr. 4 Var. 3, Art. 98 Abs. 5 Satz 3, Art. 100 Abs. 1 Satz 2 1. Alt., Art. 109 Abs. 2, Art. 115i Abs. 1 und Abs. 2, Art. 129 Abs. 2 bis 4, Art. 106 Abs. 5–7 und Art. 138 GG; ihm folgend: Degenhart/Sarcevic, in: Degenhart/Meissner, Handbuch der Verfassung des Freistaates Sachsen, § 3 Rn. 15. 1329 So Sachs, ThürVBl. 1993, 121; Vitzthum, VVDStL 46, 11; Stern, Staatsrecht I, 704; Tettinger, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 28 Rn. 30. 1330 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorb. Rn. 273; Steinberg, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Verfassung, 360.

256

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

Abs. 1 GG leer laufen.1331 Gemäß der hier vertretenen Unterscheidung von Normativbestimmungen und Durchgriffsnormen ist Art. 28 Abs. 2 GG ebenfalls nicht als Durchgriffsnorm zu verstehen.1332 Wegen Art. 31 GG wird man bei einem weiten Verständnis fast jeder Grundgesetznorm unmittelbaren Einfluss auf die Landesgewalt zusprechen müssen, sofern die Landesebene sich ebenfalls mit der Materie befasst und es nicht um reine innerstaatliche Organisationsakte geht. Für die Frage, ob der Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte auch auf die Durchgriffsnormen erstreckt werden kann, ist die Reichweite der Definition jedoch unerheblich.

II. Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf Durchgriffsnormen Diese Normen binden jede staatliche Gewalt und somit auch Landesorgane wie die Landesverfassungsgerichte.1333 Damit haben die Gerichte diese Normen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit zu beachten.1334 Damit ist jedoch nicht gesagt, dass sämtliche Durchgriffsnormen zum Prüfungsmaßstab werden. Dies gilt ebenso für Art. 1 Abs. 3 GG i. V. m. den Grundrechten sowie für Art. 20 Abs. 3 GG gemäß dem hier verwendeten Begriff des Prüfungsmaßstabes.1335 Die Tatsache, dass die Landesverfassungsgerichte bei ihrer Tätigkeit Art. 1 Abs. 3 GG und die Grundrechte sowie Art. 20 Abs. 3 GG zu beachten haben, besagt nichts darüber, dass sie kontrollieren dürfen, dass andere Organe die Normen beachtet haben.1336 Aus der eigenen Bindung ergibt sich keine Kompetenz. Die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über den Begriff der materiellen Landesverfassung wurde bereits abgelehnt.1337

1331 Deswegen Art. 20 Abs. 2 und Abs. 3 GG ganz als Durchgriffsnorm ausschließend: Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 49; Kersten, DöV 1993, 901 f. 1332 Sofern man allein auf die unmittelbare Wirkung abstellt, kann Art. 28 Abs. 2 GG beides zugleich sein, so Menzel, Landesverfassungsrecht, 263. 1333 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorb. Rn. 273. 1334 Vgl. David, Verfassung Hamburg, Art. 65 Rn. 8. 1335 A.  A. oder zumindest missverständlich Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Ulsamer, BVerfGG, März 1998, Vorb. Rn. 273; für ein Hineinwirken der Grundrechte in die Landesverfassung: Juhle, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, 13. 1336 Vgl. Steinberg, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, in: Festschrift 50 Jahre hessische Verfassung, 363; Pestalozza, NVwZ 1993, 341 f. 1337 Vgl. unter D. II. 6.

J. Ergebnis

257

III. Wirkung am Beispiel von Art. 31 GG Nach der Auffassung von Sachs kann Art. 31 GG keine Durchgriffsnorm sein, weil dessen Normierung in der Landesverfassung nicht möglich ist, sondern die Frage des Ordnungsverhältnisses zwingend in die Bundesverfassung gehört.1338 Eine unmittelbare Bindung für die Bundes- und Landesgewalt lässt sich allerdings bejahen.1339 Art. 31 GG ist und wird von den Landesverfassungsgerichten immer dann beachtet, wenn es um die Vorfrage geht, ob die eigene Landesverfassung als zulässiger und wirksamer Prüfungsmaßstab herangezogen werden kann. Die Frage, ob die Landesverfassung angesichts einer Grundgesetzwidrigkeit anzuwenden ist, setzt die Anwendung des Art. 31 GG voraus. Dieser ist, ob nun ausdrücklich oder stillschweigend, im Rahmen einer engen Vorfragenprüfung anzuwenden und auszulegen.1340 Eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes um Art. 31 GG ist aber nicht zulässig.

IV. Ergebnis Auch Durchgriffsnormen sind nicht Bestandteil der Landesverfassung und zählen somit nicht zum Prüfungsmaßstab. Sie können in der Hauptsache auch nicht als das Selbsverwaltungsrecht prägende Norm zur Arrondierung führen.

J. Ergebnis In Bezug auf den Prüfungsmaßstab innerhalb des fremden Verfassungsraumes ergeben sich daher folgende Ergebnisse: –– Aufgrund des begrenzten Verfahrensgegenstandes ist der Prüfungsmaßstab allein auf das Selbsverwaltungsrecht des eigenen Verfassungsraumes begrenzt. Zudem spricht der begrenzte Verfahrensgegenstand für einen engen Prüfungsmaßstab. –– Die Subsidiaritätsklausel ist Ausdruck des Schutzes der Eigenstaatlichkeit der Länder und somit als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips auf­ zufassen.

1338 Vgl. die Argumentation zur Kompetenzverteilung: Sachs, ThürVBl. 1993, 121; a.  A. ­ ettinger, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 28 Rn. 30; Stern, Staatsrecht I, T 704; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 4. 1339 Stern, Staatsrecht I, 704; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 4; Tettinger, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz5, Art. 28 Rn. 30 sehen Art. 31 GG daher als Durchgriffsnorm an. 1340 Vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 15.01.1971, Vf. 70-VII-70, VerfGH 24, 1, 11; VerfG Brandenburg, Urteil vom 19.05.1994, VerfG 9/93, LVerfGE 2, 93, 101.

258

2. Kap.: Normen aus der anderen Verfassungsebene

–– Die Bestandteilstheorie ist als Verstoß gegen die Eigenstaatlichkeit der Länder abzulehnen. Eine Inkorporation von Grundgesetznormen in die Landes­ verfassungen ist möglich, sofern die Länder sich mittels Öffnungsklauseln hierfür öffnen. –– Die Gliedstaatenklauseln sind als Öffnungsklausel für die Kompetenznormen zu verstehen, so dass diese zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerden der Länder zählen, in denen sich solche Gliedstaatenklauseln befinden. –– Normativnormen und Durchgriffsnormen sowie das Rechtsstaatsgebotes der jeweiligen Landesverfassungen führen nicht zu einer Erweiterung des Prüfungsmaßstabes in der Kommunalverfassungsbeschwerde.

3. Kapitel

Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte Nachdem in dem ersten Kapitel am Beispiel des Grundgesetzes der Prüfungsmaßstab innerhalb der eigenen Verfassungsnormen und im zweiten Kapitel die Möglichkeiten einer Ausweitung des Prüfungsmaßstabes auf den anderen Verfassungsraum herausgearbeitet wurden, werden die Ergebnisse nun auf die jeweiligen Verfassungen der Bundesländer übertragen.

A. Baden-Württemberg Die Verfassung Baden-Württembergs sieht die Möglichkeit für Gemeinden und Gemeindeverbände vor, eine kommunale Normenkontrolle zu erheben.

I. Verfahrensgegenstand Die Rechtswegeröffnung für die kommunale Verfassungsbeschwerde bzw. die kommunale Normenkontrolle, wie sie ebenfalls bezeichnet wird,1341 ist in Art. 76 LV BW i. V. m. Art. 68 Abs. 1 Nr. 4 LV BW sowie § 8 Abs. 1 Nr. 8 StGHG BW niedergelegt. Sowohl Art. 76 LV BW als auch § 8 Abs. 1 Nr. 8 StGHG BW begrenzen den Antrag und damit den Verfahrensgegenstand auf die Verletzung der Vorschriften der Artt. 71 bis 75 LV BW. Wie bei den grundgesetzlichen Regelungen ist ein klarer begrenzter Verfahrensgegenstand zu beachten. Beschwerdegegenstand sind nur formelle Parlamentsgesetze.1342

1341 Vgl. Bachof, Staatsgerichthof, in: Tübinger Festschrift für Kern, 1; Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 2. 1342 Vgl. StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 9.8.1977, GR 1/77, ESVGH 27, 185; Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 3; Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 3; Litzenburger, Kommunale Verfassungsbeschwerde, 335; Gern, Kommunal­ recht Baden-Württemberg, 392.

260

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

II. Beschwerdebefugnis Für die kommunale Verfassungsbeschwerde in Baden-Württemberg ist streitig, ob eine subjektive Beschwer der Beschwerde führenden Gemeinde erforderlich ist. Dies wird zum Teil mit dem Hinweis abgelehnt, es handele sich, wie sich aus § 54 StGHG ergebe, um ein Normenkontrollverfahren.1343 Diese Argumentation ist aber wenig überzeugend, weil die baden-württembergische Verfassung eine Verfassungsbeschwerde nicht kennt und eine Anlehnung der Rechtsschutzmöglichkeit für Gemeinden an eine Individualverfassungsbeschwerde allein deswegen ausscheidet.1344 Allerdings hätten eigene Verfahrensregelungen für die Kommunal­ verfassungsbeschwerde eingeführt werden können. Die Kommunalverfassungsbeschwerde findet sich im Anschluss an die Regelungen über die Ausgestaltung des Selbstverwaltungsrechtes in der Landesverfassung. Sie will gemäß dem begrenzten Verfahrensgegenstand dieses Recht verfassungsrechtlich absichern.1345 Daraus ergibt sich, dass den Gemeinden und Gemeindeverbänden Schutz gegen eine Verletzung ihres Rechts gewährt werden soll. Der Verfassungsgeber wollte den Gemeinden aber nicht die Möglichkeit einer umfassenden Gesetzeskontrolle eröffnen. Auch sind die Bestimmungen über den Staatsgerichtshof in Kenntnis der Ausgestaltung im Grundgesetz ergangen und bewusst an die Ausgestaltung des Bundes angelegt. Der Verfahrensgegenstand nach Art. 76 LV BW ist ausdrücklich auf das Selbstverwaltungsrecht nach den Artt. 71 bis 75 LV BV begrenzt. Damit wäre eine umfassende Normenkontrolle nicht vereinbar. Die kommunale Rechtswegeröffnung zum Staatsgerichtshof Baden-Württemberg ist angesichts der Gesetzgebungsgeschichte, der systematischen Stellung und dem Wortlaut trotz der anderen Bezeichnung mit der bundesrechtlichen Regelung vergleichbar. Deswegen ist eine subjektive Betroffenheit der Gemeinden und Gemeinde­ verbände zu fordern. Der Staatsgerichtshof verlangt in Überstimmung damit in ständiger Rechtsprechung eine eigene Beschwer der Gemeinden und Gemeindeverbände.1346 Dass dem Verfahren auch eine gewichtige objektiv-rechtliche Aufgabe zugewiesen wird, so dass die Normenkontrolle nicht allein der Disposition der Gemeinden unterliegt und durch eine einfache Erledigungserklärung beendet werden kann,1347 ändert daran nichts. 1343 Vgl. Gönnewein, Gemeinderecht, 219 insbesondere Fn. 30; Hoppe/Rengeling, Rechtsschutz, 185 f. 1344 Katz, DöV 1975, 62, 63; Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 8. 1345 Katz, DöV 1975, 62. 1346 StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.05.1998, GR 1/96, ESVGH 48, 161, 162 f.; Maurer, in: Bretzinger, Staats- und Verwaltungsrecht Baden-Württemberg I, Rn. 135; Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76, Rn. 12; Feuchte, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 6. 1347 Vgl. StGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.11.1994, GR 5/92, VBlBW 1995, 90, 91.

A. Baden-Württemberg

261

III. Prüfungsmaßstab Aufgrund der Vergleichbarkeit der Rechtswegeröffnungen in der baden-württembergischen Landesverfassung und im Grundgesetz sind die für das Grundgesetz gewonnen Ergebnisse auf die kommunale Verfassungsbeschwerde in BadenWürttemberg zu übertragen. Prüfungsmaßstab sind die Normen der Artt. 71 bis 75 LV BW. Dieser begrenzte Verfahrensgegenstand macht deutlich, dass gerade nicht die gesamte Landesverfassung Prüfungsmaßstab sein kann.1348 Diese Normen gehen über das Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 GG hinaus, indem etwa auch Regelungen zur Gemeindeaufsicht in Artt. 75 Abs. 1 Satz 1 LV BW bzw. zur Wahl der Gemeinde- und Kreisvertretung in Art. 72 LV BW, die im Grundgesetz in Art. 28 Abs. 1 GG zu finden sind, angesprochen werden. Sofern eine eigene Beschwer der Gemeinde vorhanden ist, ist der Prüfungsmaßstab gemäß dem eindeutigen Wortlaut auf die gesamten Artt. 71 bis 75 LV BW zu erweitern. Auf die Frage, ob die Artt. 71 bis 75 LV BV nun den Gemeinden oder Gemeindeverbände subjektive Rechte gewähren, kommt es aufgrund des Verständnisses als Verfahren zum Schutz der Gemeinden auch in Baden-Württemberg aufgrund der ausdrücklichen Nennung der Normen, die Verfahrensgegenstand und damit Prüfungsmaßstab sind, nicht an. Sofern eine Beschwerdebefugnis vorliegt, können die Gemeinden alle Normen der Artt. 71 bis 75 LV BW rügen, selbst wenn es sich um Normen handelt, die kein Selbstverwaltungsrecht beinhalten. Dies ist anders als bei der bundesrechtlichen Vorschrift, da dort nur das Selbstverwaltungsrecht ausdrücklich genannt ist. 1. Normen, die das Selbstverwaltungsrecht prägen Darüber hinaus sind die Normen Prüfungsmaßstab, die das Selbstverwaltungsrecht mitzubestimmen geeignet sind.1349 Dies sind Ausprägungen des Rechtsstaatsgebotes, des Demokratiegebotes und des Bundesstaatsprinzips gemäß Art. 23 LV BW. 2. Ausweitung durch den Staatsgerichtshof Der Staatsgerichtshof hält sich befugt, im Rahmen der kommunalen Ver­ fassungsbeschwerde die Vereinbarkeit eines formellen Gesetzes anhand der gesamten Landesverfassung zu überprüfen.1350 Die Ausweitung des Prüfungsmaß 1348 So StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 03.08.1961, GR 9/1960, 2/1961, ESVGH 12/ II, 6, 10. 1349 Vgl. Katz, DöV 1975, 62, 63; Litzenburger, Kommunale Verfassungsbeschwerde, 464. 1350 Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 12; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.06.1956, GR 1/55, BWVBl. 1956, 168, 169; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom

262

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

stabes wurde vom Staatsgerichtshof Baden- Württemberg im Jahr 1956 mit einem Hinweis auf das G-131-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes aus dem Jahre 1952 begründet. Eine ausdrückliche Wiedergabe der vom Bundesverfassungsgericht gefundenen Formel erfolgt aber nicht. Gleichfalls wird zur Begründung nicht nur die G-131-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zur Kommunalverfassungsbeschwerde zitiert, sondern zugleich die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes vom 30. April 19521351 und vom 17. Dezember 19531352.1353 Bei den beiden zuletzt genannten Entscheidungen handelt es sich um Individualverfassungsbeschwerden, in denen das Bundesverfassungsgericht bereits vor seiner ­Elfes-Rechtsprechung eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes vorgenommen hatte. Dies hat das Bundesverfassungsgericht mit einer Prüfung von Amts wegen begründet.1354 In den folgenden Entscheidungen hat der Staatsgerichtshof nur auf seine eigene Entscheidung aus dem Jahr 1956 und die eigenen anschließenden Entscheidungen verwiesen1355 bzw. ohne Verweis den umfassenden Prüfungsmaßstab angewendet.1356 Diese Argumentation überzeugt nicht. Aus der G-131-Entscheidung lässt sich keine umfassende Prüfung ableiten. Eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes in Übereinstimung mit dem Verfahrensgegenstand über den Gesetzesvorbehalt in Art. 76 Abs. 1 Satz 2 LV BW ist, wie bereits in den ersten Kapiteln dargelegt, nur in engeren Grenzen zulässig. Eine Erweiterung von Amts wegen steht im klaren Widerspruch zum Verfahrensgegenstand, der auch den Staatsgerichtshof bindet. Daher ist die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes abzulehnen. In der Literatur wird die Ausweitung der Überprüfung auf die objektive Vereinbarkeit mit der gesamten Verfassung mit der ausdrücklichen Ausgestaltung des Rechtsschutzes der Gemeinden als kommunale Normenkontrolle begründet.1357 Diese Argumentation lässt sich, wie bereits unter II. dargestellt, jedoch nicht vertreten und entspricht nicht der eindeutigen Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes. Zudem lässt sich aus der Bezeichnung des Verfahrens nur im geringen Maße

06.05.1967, GR 1/1966, ESVGH 18, 1; Gern, Kommunalrecht Baden-Württemberg, 393; Litzenburger, Kommunale Verfassungsbeschwerde, 464; anders StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 03.08.1961, GR 9/1960, 2/1961, ESVGH 12/II 6, 10. Diese Rechtsprechung ist jedoch nicht wiederholt worden. 1351 BVerfG, Urteil vom 30.04.1952, 1 BvR 14, 25, 167/52, BVerfGE 1, 264. 1352 BVerfG, Urteil vom 17.12.1953, 1 BvR 147, BVerfGE 3,58, 74; hierbei handelt es sich jedoch um eine Individualverfassungsbeschwerde. 1353 StGH Baden-Württemberg Urteil vom 02.06.1956, GR 1/55, BWVBl. 1956, 168, 169. 1354 BVerfG, Urteil vom 30.04.1952, 1 BvR 14, 25, 167/52, BVerfGE 1, 264, 271. 1355 Vgl. StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 06.05.1967, GR 1/1966, ESVGH 18, 1, 2; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.07.1972, GR 5/71, 8/1971, 1/1972, ESVGH 22, 202, 205; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 08.09.1972, GR 6/71, ESVGH 23, 1, 3. 1356 StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.05.1998, GR 1/96, ESVGH 48, 161, 181. 1357 Braun, Verfassung Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 2, sieht in der Überprüfung der objektiven Verfassungsmäßigkeit durch den StGH ein Indiz dafür, dass es sich um eine kommunale Normenkontrolle handelt.

B. Bayern

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eine Aussage über den Prüfungsmaßstab ableiten. Der vorgegebene Verfahrens­ gegenstand kann hierdurch nicht ausgehebelt werden. 3. Kompetenznormen Die Verfassung Baden-Württembergs enthält in Art. 23 Abs. 2 LV BW eine Gliedstaatenklausel, so dass eine Inkorporation der grundgesetzlichen Kompetenznormen vorliegt. Die Ausprägungen des kommunalen Selbstverwaltungsrechtes in Artt. 71 bis 75 LV BW enthalten jeweils einen Gesetzvorbehalt, so dass ein Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht einer Ermächtigung bedarf und die Kompetenznormen Prüfungsmaßstab sind.

B. Bayern Die Landesverfassung sieht keine spezielle Rechtswegeröffnung für Gemeinden vor. Art. 98 Satz 4 LV BY i. V. m. Art. 2 Nr. 7 VerfGHG BY enthält die Rechtswegeröffnung zur Erhebung der Popularklage gegen Gesetze,1358 sofern durch die Verfassung gewährleistete Grundrechte verletzt werden.

I. Verfahrensgegenstand Nachdem Art. 98 LV BY nur den Schutz von Grundrechten im Auge hat, ist die Antragsberechtigung der Gemeinden vom Wortlaut fraglich. Ausreichend ist aber die Rüge einer Verletzung grundrechtsgleicher Rechte.1359 Zu den grundrechtsgleichen Rechten zählt nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden.1360 Dementsprechend ist der Bayerische Verfassungsgerichtshof der Ansicht, dass die Gemeinden als juristische Personen des öffentlichen Rechtes befugt sind, sich auf dieses grundrechtsgleiches Recht zu berufen.1361 Auf das kommunale Selbstverwaltungsrecht können 1358 Dem gegenüber sieht Art. 66 LV BY die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde gegen die Handlung einer Behörde vor. 1359 Knöpfle, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Mai 1992, Vor. Art. 98 Rn. 10. 1360 BayVerfGH, Entscheidung vom 13.07.1976, Vf. 2-VII-74, VerfGH 29, 105, 122; Bay VerfGH, Entscheidung vom 20.04.1978, Vf. 6-VII-78, VerfGH 31, 99, 117; BayVerfGH, Entscheidung vom 29.10.1980, Vf. 2-VII-78, VerfGH 33, 144, 153 f; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 22 Rn. 308, Knöpfle, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Mai 1992, Art. 98 Rn. 12; anders noch BayVerfGH, Entscheidung vom 21.11.1949, Vf. 20-VII-49, VerfGH 2, 143, 163 f. 1361 Knöpfle, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Mai 1992, Art. 98 Rn. 23; Meder, Verfassung des Freistaates Bayern4, Vorbem. vor Art. 98 Rn. 5; BayVerfGH, Entscheidung vom 13.07.1976, Vf. 2-VII-74, VerfGH 29,105, 118,119; kritisch Fleury, Verfassungsprozessrecht, Rn. 149.

264

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

sich jedoch ausschließlich Gemeinden berufen.1362 Prüfungsgegenstand können nach Art. 98 Satz 4 LV BY Gesetze und Verordnungen sein, so dass alle Gesetze im materiellen Sinn angegriffen werden können.1363

II. Prüfungsmaßstab Der Verfahrensgegenstand der Popularklage enthält keine Begrenzung auf eine oder mehrere bestimmte Normen der bayerischen Landesverfassung, in welchen das kommunale Selbstverwaltungsrecht enthalten ist. Die Popularklage ist vielmehr nicht auf die Gemeinden begrenzt, sondern soll vor einer Grundrechts­ verletzung im Allgemeinen schützen. Entscheidend ist, dass dem Antragsteller eine subjektive Rechtsstellung zugesprochen werde. Das Selbstverwaltungsrecht nach Art. 11 Abs. 2 LV BY garantiere den bayerischen Gemeinden, ihre eigenen Angelegenheiten selbst zu ordnen und gewähre den Gemeinden damit eine subjektive Rechtsstellung.1364 Der Wesensgehalt dieses Rechtes dürfe unabhängig davon, ob es sich bei der kommunalen Selbstverwaltung um ein Grundrecht oder eine institutionelle Garantie handele, nicht verletzt werden.1365 Daraus folgt für den Bayerischen Verfassungsgerichtshof, dass die Gemeinden in der Popularklage antragsberechtigt seien. Als zusätzliches Argument führt der Verfassungsgerichtshof an, dass aus der Selbstverwaltungsgarantie das Recht zu substrahieren sei, sich gegen Eingriffe zu schützen.1366 Andernfalls sei das Selbstverwaltungsrecht ohne Schutz. Ausdrücklich sei dies in der landesverfassungsrechtlichen Ausgestaltung des Selbstverwaltungsrechtes nicht genannt. Der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist in der Sache zuzustimmen.1367 Nachdem Art. 98 Satz 4 LV BY ein Verfahren zur Abwehr von Rechtsverletzungen zur Verfügung stellt und die bayerische Landesverfassung den Gemeinden eine subjektive Rechtsstellung gewährt, ist es im Sinne einer Auslegung auf der Grundlage der praktischen Konkordanz zu bejahen, den Gemeinden auch den Rechtsschutz über die Popularklage zu gewähren. Ein Recht auf einen besonderen verfassungsrechtlichen Rechtsbehelf ist dem Selbstverwaltungsrecht aber nicht direkt zu entnehmen. Der möglichst umfassende und effektive Schutz der subjektiven Rechtsstellung der Gemeinden gebietet eine erweiternde Auslegung des Art. 98 Satz 4 LV BY. Bestärkt wird dies durch Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, der 1362 BayVerfGH,

Entscheidung vom 04.11.1976, Vf. 18-VII-73, VerfGH 29, 191, 200. in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Mai 1992, Art. 98 Rn. 33. 1364 BayVerfGH, Entscheidung vom 13.07.1976, Vf. 2-VII-74, VerfGH 29, 105, 123; Bay VerfGH, Entscheidung vom 20.04.1978, Vf. 6-VII-78, VerfGH 31, 99, 117. 1365 BayVerfG, Entscheidung vom 23.12.1957, Vf. 107, 114, 117-VII-56, VerfGH 10, 113, 121; BayVerfGH, Entscheidung vom 09.04.1980, Vf. 18-VII-77, VerfGH 33, 47, 53. 1366 BayVerfGH, Entscheidung vom 13.07.1976, Vf. 2-VII-74, VerfGH 29, 105, 123; Bay VerfGH, Entscheidung vom 20.04.1978, Vf. 6-VII-78, VerfGH 31, 99, 117; BayVerfGH, Entscheidung vom 09.04.1980, Vf. 18-VII-77, VerfGH 33, 47, 53. 1367 Kritisch Knöpfle, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Mai 1992, Art. 98 Rn. 23. 1363 Knöpfle,

B. Bayern

265

gerade den Rechtsschutz der Gemeinden vorrangig den Ländern zuordnen. Vor diesem Hintergrund ist der erweiternden Auslegung der Rechtswegeröffnung durch den bayerischen Gerichtshof zuzustimmen. Die Gemeinden sind daher antragsberechtigt, sobald ein ihnen gewährtes subjektives Recht verletzt ist. Nachdem den Gemeindeverbänden ein entsprechendes subjektives Recht in Art. 11 Abs. 2 LV BY nicht gewährt wird, steht diesen zu Recht nicht der Rechtsweg der Popularklage offen.1368 Da die Popularklage als Verfahren zum Schutz der den Gemeinden selbst zukommenden subjektiven Rechten anzusehen ist, sind die in den beiden ersten Kapiteln gewonnenen Ergebnisse weitgehend zu übernehmen.

III. Das Selbstverwaltungsrecht umfassende Normen Das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden ist in Art. 11 Abs. 2 Satz 2 LV BY im Grundsatz enthalten. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 LV BY und die Sicherung des kommunalen Vermögens sind eine Ausgestaltung des Selbstverwaltungsrechtes1369 und daher rügefähig sowie Bestandteil des Prüfungsmaßstabes. 1. Art. 83 Abs. 1 und Abs. 2 LV BY Ausformungen und Konkretisierungen der Selbstverwaltung finden sich zudem in Art. 83 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 LV BY.1370 Art. 83 Abs. 1 LV BY enthält wegen der Verweisung auf Art. 11 Abs. 2 LV BY eine Konkretisierung des Selbstverwaltungsrechtes und zählt daher zum Prüfungsmaßstab. In Art. 83 Abs. 2 Satz 2 LV BY wird den Gemeinden mit der Finanzhoheit1371 ausdrücklich ein eigenes Recht gewährt, welches Ausfluss des Selbstverwaltungsrechtes ist.1372 Daher ist Art. 83 Abs. 2 Satz 2 LV BY sowohl ein selbständig rügefähiges Recht wie weiterer Bestandteil des Prüfungsmaßstabes bei einer Rüge des Art. 11 Abs. 2 LV BY.1373 Nachdem Art. 83 Abs. 2 Satz 1 LV BY den Gemeinden kein Recht überträgt, ist diese Norm nicht Prüfungsmaßstab.

1368 Vgl. Hoppe, Kommunale Verfassungsbeschwerde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 263. 1369 Vgl. Meder, Verfassung Bayern, Art. 12 Rn. 17. 1370 Wolff, in: Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung Bayern, Art. 83 Rn. 2. 1371 Meder, Verfassung des Freistaates Bayern4, Art. 98 Rn. 15; Schweiger, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Juli 2005, Art. 83 Rn. 6. 1372 Vgl. etwa Bethge, in: Maunz/Schmid-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, Juli 2007, § 91 Rn. 58; Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, November 1997, Art. 28 Abs. 2 Nr. 84a. 1373 Vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 27.03.1992, Vf. 8-VII-89, VerfGH 45, 33, 40; Bay VerfGH, Entscheidung vom 15.12.1988, Vf. 70-VI-86, VerfGH 41, 140, 145.

266

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

2. Art. 83 Abs. 3 LV BY Das in Art. 83 Abs. 3 LV BY verankerte Konnexitätsprinzip ist nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes nicht bereits in Art. 11 Abs. 2 LV BY enthalten und somit kein Bestandteil der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie.1374 Daher wäre Art. 83 Abs. 3 LV BY keine den Art. 11 Abs. 2 LV BY konkretisierende Norm. Die Popularklage ist jedoch nicht auf Art. 11 Abs. 2 Satz 2 LV BY beschränkt. Entscheidend ist, ob die jeweilige Norm den Gemeinden ein subjektives Recht gewährt. Dies ist bei Art. 83 Abs. 3 LV BY der Fall. Nach Inkrafttreten des Art. 83 Abs. 3 LV BY und damit verbunden der Festlegung des Konnexitätsprinzips haben die Gemeinden ein Recht1375 auf Ausgleich einer finanziellen Mehrbelastung. Art. 83 Abs. 3 LV BY gehört deswegen zum Prüfungsmaßstab.1376 Nicht zum Prüfungsmaßstab zählt jedoch Art. 83 Abs. 7 LV BY in Form des Anhörungsverfahrens sowie des Konsultationsverfahrens der kommunalen Spitzenverbände. Die Gemeinden erhalten hierdurch keine Rechte sondern nur die kommunalen Spitzenverbände.1377 3. Art. 12 Abs. 2 LV BY Schließlich enthält Art. 12 Abs. 2 LV BY ein konkretisiertes Selbstverwaltungs„Recht“ der Gemeinden, dessen Verletzung eigenständig im Rahmen der Popularklage gerügt werden kann. Als Ausprägung der in Art. 11 Abs. 2 LV BY niedergelegten kommunalen Selbstverwaltung1378 ist dieser Verfassungsgrundsatz zum Prüfungsmaßstab zu rechnen.

IV. Keine Erweiterung In ständiger Rechtsprechung erweitert der Bayerische Verfassungsgerichtshof seinen Prüfungsmaßstab auf die gesamte Landesverfassung.1379 Dies gilt auch bei der Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 11 Abs. 2 LV 1374 Vgl. BayVerfGH,Entscheidung vom 18.04.1996, Vf. 13-VII-93, VerfGH 49, 37, 54; Wolff, in: Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung Bayern, Art. 83 Rn. 100; Schmitt Glaeser/Horn, BayVBl. 1999, 357 f. 1375 Vgl. Wolff, in: Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung Bayern, Art. 83 Rn. 101. 1376 Vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 06.02.2007, Vf. 14-VII-04, BayVBl. 2007, 364; Wolff, in: Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung Bayern, Art. 98 Rn. 36. 1377 Vgl. Wolff, in: Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung Bayern, Art. 83 Rn. 146 und 147. 1378 Vgl. Wolff, in: Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung Bayern, Art. 12 Rn. 28. 1379 BayVerfGH, Entscheidung vom 27.11.1948, Vf. 6-VI-47, VerfGH 1, 81, 85; BayVerfGH, Entscheidung vom 23.01.1976, Vf. 15-VII-73, VerfGH 29, 1, 6; BayVerfGH, Entscheidung vom 30.09.1980, Vf. 11-VII-79, VerfGH 33, 130, 133; BayVerfGH, Entscheidung vom 15.04.1987,

B. Bayern

267

BY.1380 Im Rahmen der Zulässigkeit ist für Gemeinden erforderlich, dass eine Verletzung des Art. 11 Abs. 2 LV BY möglich erscheint. Ist dies der Fall, erweitet sich in der Begründetheit der Prüfungsmaßstab auf alle Verfassungsnormen der Landesverfassung.1381 Der bayerische Gesetzgeber wolle dieser Ausweitung Rechnung tragen und die Ausweitung im Rahmen der Popularklage legitimieren. Daher habe er § 2 Nr. 7 und § 55 VerfGHG BY insoweit abgeändert, als er das Wort Verfassungswidrigkeit eingeführt hat. Gemäß § 55 VerfGHG BY könne nun die Popular­ klage wegen Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes erhoben werden.1382 In § 2 Nr. 7 VerfGHG BY bleibt jedoch der Hinweis auf Art. 98 Satz 4 LV BY, welcher nicht so weit reicht. Bezweckt war, dass eine Popularklage weiterhin nur zulässig ist, wenn eine Grundrechtsrüge erhoben werden kann. Erfolgt dies, soll eine vollständige Normenkontrolle stattfinden. Dieses Ziel ist durch die Gesetzesänderung aber nicht erreicht. Vielmehr ist die Neuregelung widersprüchlich.1383 Zwar können dem Verfassungsgerichtshof gemäß Art. 67 LV BY weitere Verfahren zugewiesen werden. Vorliegend sollte jedoch keine weitere Rechtswegeröffnung erfolgen, sondern das Verfahren der Popularklage einfachgesetzlich verändert werden. Ausgangspunkt hat dann aber Art. 98 LV BY aufgrund des Vorranges der Verfassung zu sein. Dort ist in Art. 98 Satz 4 LV BY die Grundrechtswidrigkeit als einziger Verfahrensgegenstand genannt, so dass sich der Prüfungsmaßstab auf diese Grundrechtswidrigkeit beschränkt.1384 Eine Erweiterung durch das Verfassungsgerichtsgesetz, das zugleich wie § 2 Nr. 7 VerfGHG BY auf Art. 98 Satz 4 LV BY und den beschränkten Verfahrensgegenstand Bezug nimmt, ist nicht möglich. Eine Änderung der Landesverfassung wäre vielmehr erforderlich. Daher ist Prüfungsmaßstab der bayerischen Popularklage im Gegensatz zur ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes allein das Selbstverwaltungsrecht.

V. Gesetzgebungskompetenzen Eine Erweiterung der Prüfung auf die Gesetzgebungskompetenzen ist nicht zulässig, da die Bayerische Verfassung keine Gliedstaatenklausel kennt. Eine Erweiterung aufgrund des Rechtsstaatsprinzips, was der Bayerische VerfassungsVf. 1-VII-85, VerGH 40, 45, 48; BayVerfGH, Entscheidung vom 12.01.2005, Vf. 3-VII-03, VerfGH 58, 1, 17; BayVerfGH, Entscheidung vom 25.01.2006, Vf. 14-VII-02, VerfGH 59,1, 11; Knöpfle, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Mai 1992, Art. 98 Rn. 66; Meder, Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 98 Rn. 15; Wolff, in: Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung Bayern, Art. 98 Rn. 55 und 56. 1380 BayVerfGH, Entscheidung vom 20.04.1978, Vf. 6-VII-78, VerfGH 31, 99, 130; BayVerf GH, Entscheidung vom 29.10.1980, Vf. 2-VII-78, VerfGH 33, 144, 154. 1381 Vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 29.10.1980, Vf. 2-VII-78, VerfGH 33, 144, 154; Meder, Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 98 Rn. 15. 1382 Vgl. zu der Intention des Bayerischen Gesetzgebers Knöpfle, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Mai 1992, Art. 98 Rn. 64. 1383 Knöpfle, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Mai 1992, Art. 98 Rn. 64. 1384 So auch Knöpfle, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Mai 1992, Art. 98 Rn. 64.

268

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

gerichtshof bislang favorisiert,1385 ist wie unter E. dargestellt, abzulehnen. Zwar enthält Art. 98 Abs. 1 Satz 2 LV BY für Grundrechte, die durch die Popularklage geschützt sind, einen Gesetzesvorbehalt.1386 Der Wortlaut der Rechtsweg­eröffnung in Art. 98 Satz 4 LV BY knüpft daran an, da der Verfassungsgerichtshof prüfen soll, ob die Einschränkung verfassungswidrig ist. Die Einschränkung durch oder aufgrund eines Gesetzes1387 ist somit Verfahrensgegenstand der Popularklage. Eine erforderliche Verweisungsnorm auf die Kompetenznormen des Grundgesetzes fehlt jedoch. Zwar sieht Art. 3a LV BY ein Bekenntnis zum Föderalismus vor. Bezugspunkt ist jedoch die Einbindung in Europa.1388 Art. 178 LV BY sieht den Beitritt zu einem deutschen Bundesstaat vor. Daraus könnte man auch das Bekenntnis zum Bundesstaat ableiten. Allerdings ist die Norm als Selbstverpflichtung Bayerns zu einem Beitritt auszulegen.1389 Die Norm richtet sich daher nach innen.1390 Die Norm lässt sich nicht als Bekenntnis innerhalb der Bundesrepublik Deutschland als Gliedstaat zu agieren auffassen.

C. Berlin Nach Art. 3 Abs. 2 LV BE nehmen die Volksvertretung, Regierung und Verwaltung einschließlich der Bezirksverwaltungen die Aufgaben Berlins als Gemeinde, Gemeindeverband und Land wahr.1391 Aufgrund dieses Postulats geht das Berliner Verfassungsgericht1392 und die Literatur1393 zu Recht davon aus, dass sich die einzelnen Bezirksverwaltungen nicht auf Art. 28 Abs. 2 GG berufen können. Nur dem Stadtstaat Berlin soll der Schutz des Art. 28 Abs. 2 GG zustehen,1394 wobei streitig ist, ob Berlin dann neben der Stellung als Bundesland zugleich noch als Gemeinde zu qualifizieren ist.1395 1385 Vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 28.06.1988, Vf. 12-VII-85, VerfGH 41, 59, 64f; BayVerfGH, Entscheidung vom 13.07.1988, Vf. 4-VII-86, VerfGH 41, 69, 73f; BayVerfGH, Entscheidung vom 05.12.1995, Vf. 12-VII-94, VerfGH 48, 137, 144f; BayVerfGH, Entscheidung vom 15.05.1997, Vf. 21-VII-95, VerfGH 50, 67, 98; Wolff, in: Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung Bayern, Art. 98 Rn. 66. 1386 Vgl. Pestalozza, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Juli 2005, Art. 98 Rn. 55. 1387 Vgl. Pestalozza, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Juli 2005, Art. 98 Rn. 57. 1388 Vgl. Lindner, in: Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung Bayern, Art. 3a Rn. 1. 1389 Köhler, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Art. 178 Rn. 3. 1390 Vgl. Lindner, in: Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung Bayern, Art. 178 Rn. 5; Meder, Verfassung Bayern, Art. 178 Rn. 1; Köhler, in: Nawiasky, Verfassung Bayern, Art. 178, Rn. 10. 1391 Hervorhebung durch den Verfasser. 1392 VerfGH Berlin, Urteil vom 19.10.1992, VerfGH 3/92, LVerfGE 1, 33, 37; VerfGH Berlin, Entscheidung vom 17.03.1997, VerfGH 90/95, LVerfGE 6, 32, 41. 1393 Neumann, in: Pfenning/Neumann, Verfassung von Berlin, Art. 66, 67 Rn. 17; Remmert, LKV 2004, 342. 1394 Remmert, LKV 2004, 345. 1395 Vgl. dazu Remmert, LKV 2004, 343 m. w. N.

D. Brandenburg

269

Eine kommunale Verfassungsbeschwerde sieht die Verfassung des Landes Berlin nicht vor. Zwar bestimmt § 2 Berliner Bezirksverwaltungsgesetz (BezVerwG), dass die Bezirke Selbstverwaltungseinheiten sind. Eine Rechtsschutzmöglichkeit wird jedoch nicht eröffnet. Vielmehr geht das Berliner Verfassungsgericht davon aus, dass den Bezirken kein Recht auf die ihnen in § 2 BezVerwG gegebene „bezirkliche Selbstverwaltung“1396 zustehe.1397

D. Brandenburg Die Landesverfassung Brandenburgs enthält seit ihrem Inkrafttreten am 20. August 19921398 in Art. 100 LV BB die Rechtswegeröffnung für Gemeinden und Gemeindeverbände zum Verfassungsgericht gegen ein Landesgesetz. Gemeinden und Gemeindeverbände können mit der Behauptung, in ihrem Recht auf Selbstverwaltung nach dieser Verfassung verletzt zu sein, die Kommunalverfassungsbeschwerde erheben. §§ 12 Nr. 5 und § 51 VerfGG BB spiegeln diese Rechtswegeröffnung einfachgesetzlich wieder. Die in Brandenburg vorhandenen Ämter sind nicht beschwerdebefugt.1399 Nach dem brandenburgischen Verfassungsgericht kann die Kommunalverfassungsbeschwerde sowohl gegen ein formelles Gesetz wie auch gegen materielle Gesetze erhoben werden.1400

I. Verfahrensgegenstand Nachdem die Rechtswegeröffnung des Landes Brandenburg der Rechtsweg­ eröffnung des Bundes gleicht, verwundert es nicht, dass sich der Verfassungs­ gerichtshof der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zum Prüfungsmaßstab anschließt und alle Normen prüft, die das Selbstverwaltungsrecht prägen oder mit dem Selbstverwaltungsrecht zu tun haben.1401 Diese Ausführungen ähneln denen des Bundesverfassungsgerichtes und sind auch hier gemäß den im 1. Kapitel gefundenen Ergebnissen einzugrenzen. Verfahrensgegenstand ist wie bei der Bundeskommunalverfassungsbeschwerde die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach der Landesverfassung. Nach 1396 Neumann,

in: Pfenning/Neumann, Verfassung von Berlin, Art. 66,67 Rn. 17. LKV 2004, 342 Fn. 10; VerfGH Berlin, Urteil vom 19.10.1992, VerfGH 3/92, LVerfGE 1, 33, 37; VerfGH Berlin, Entscheidung vom 17.03.1997, VerfGH 90/95, LVerfGE 6, 32, 41. 1398 Gesetz- und Verordnungsblatt Brandenburg 1992, Teil I, 298 ff. 1399 Vgl. VerfG Brandenburg, Beschluss vom 21.01.1998, VerfG 8/97, LVerfVGE 8, 71, 74. 1400 VerfG Brandenburg, Urteil vom 19.05.1994, VerfG 9/93, LVerfGE 2, 93, 101 f.; a. A. Kettler, LKV 1995, 135. 1401 VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 15/02, LVerfGE Suppl 13, 143, 155; VerfG Brandenburg, Beschluss vom 16.10.2003, VerfG 67/03, LVerfGE 14, 199, 201; ähnlich: VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2000, VerfG 53/98, 3/99, LVerfGE 9, 99, 106. 1397 Remmert,

270

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

dem jedoch anders als in der Bundesverfassungsbeschwerde kein Artikel genannt wird, sind kraft des bezeichneten Verfahrensgegenstandes alle landesverfassungsrechtlichen Normen, die das kommunale Selbstverwaltungsrecht ausgestalten, Prüfungsmaßstab.

II. Prüfungsmaßstab Zentral ist das Selbstverwaltungsrecht in Art. 97 Abs. 1 LV BB geregelt, so dass diese Norm Prüfungsmaßstab ist.1402 Die aus dem Selbstverwaltungsrecht generell fließende Allzuständigkeit ist in Art. 97 Abs. 2 LV BB besonders erwähnt. Dieser Absatz ist Prüfungsmaßstab. Die kommunale Finanzhoheit wird in Art. 97 Abs. 3 LV BB und Art. 99 LV BB konkretisiert.1403 Beide Normen enthalten Rechte der Gemeinden und sind daher Prüfungsmaßstab.1404 Das Konnexitätsprinzip wird ausdrücklich in Art. 97 Abs. 3 LV BB gewährt. Damit ist dieser Grundsatz Bestandteil des brandenburgischen Selbstverwaltungsrechtes und des Prüfungsmaßstabes.1405 Gleichfalls sind die Anhörungspflichten in Art. 97 Abs. 4 LV BB ausdrücklich als Recht der Gemeinden in der Landesverfassung normiert. Entsprechende allgemeine Rechte werden etwa in der Bundesverfassung, wie bereits oben ausgeführt, selbständig aus dem Selbstverwaltungsrecht abgeleitet. Daher sind die hier ausdrücklich normierten Anhörungsrechte in der gesetzlich konkretisierten Form Ausfluss des Selbstverwaltungsrechtes und Bestandteil des Prüfungsmaß­ stabes.1406 Dies gilt letztlich auch für Normen über die Änderung des Gemeinde­ gebietes in Art. 98 LV BB.1407 Art. 97 Abs. 5 und Abs. 2 LV BB sowie Art. 98 Abs. 4 LV BB enthalten einen Ausgestaltungsvorbehalt,1408 der ebenso wie auf der Ebene des Grundgesetzes die Wirkungen eines Gesetzvorbehaltes hat. In Art. 99 Satz 1 LV BB findet man einen Gesetzesvorbehalt. Art. 100 LV BB verweist nicht ausdrücklich auf diese Gesetzesvorbehalte, sondern spricht nur von dem Recht der Selbstverwaltung nach der Verfassung. Anders als bei der bundesverfassungsrechtlichen Regelung ist daher

1402 Ständige Rechtsprechung: VerfG Brandenburg, Urteil 17.07.1997, VerfG 1/97, LVerfGE 7, 74, 84; VerfG Brandenburg, Urteil vom 16.09.1999, VerfG 28/99, LVerfGE 9, 237, 240. 1403 Vgl. VerfG Brandenburg, Urteil vom 14.02.2002, VerfG 17/01, LVerfGE 13, 97, 101. 1404 Vgl. zu Artt. 99 und 97 Abs. 3 LV BB: VerfG Brandenburg, Urteil vom 18.12.1997, VerfG 47/96, LVerfGE 7, 144, 152 und 156. 1405 VerfG Brandenburg, Urteil vom 18.12.1997, VerfG 47/96, LVerfGE 7, 144, 156. 1406 Vgl. VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.10.1998, VerfG 38/97, 39/97, 21/98, 24/98, LVerfGE 9, 121, 139; VerfG Brandenburg, Beschluss vom 14.02.2002, VerfG 65/01, LVerfGE 13, 127, 143 ff. 1407 VerfG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2002, VerfG 34/01, LVerfGE 13, 159, 171; VerfG Brandenburg, Beschluss vom 16.10.2003, VerfG 67/03, LVerfGE 14, 199, 201; VerfG Brandenburg, Beschluss vom 11.10.2005, VerfG 223/03, LVerfGE 16, 164, 172. 1408 VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2000, VerfG 53/98, 3/99, LVerfGE 9, 99, 105.

E. Bremen

271

der Gesetzesvorbehalt nicht ausdrücklich in den Verfahrensgegenstand durch ausdrückliche Nennung aufgenommen. Das gesamte Selbstverwaltungsrecht nach der LV BB steht aber unter dem Gesetzesvorbehalt. Durch den Hinweis auf das Selbstverwaltungsrecht nach den Vorschriften der Verfassung ist der Bezug auf den allgemeinen Gesetzesvorbehalt des Selbstverwaltungsrechtes vorhanden und auch dieser ist Prüfungsmaßstab. Dies hat zur Folge, dass auch eine Erweiterung auf andere Verfassungsbestimmungen, die Elemente des Selbstverwaltungsrechtes enthalten, zulässig ist, etwa auf Elemente des Demokratieprinzips.

III. Kompetenznormen Art. 1 Abs. 1 LV BB enthält eine Gliedstaatenklausel, so dass eine Erweiterung auf die Kompetenznormen zulässig ist. Das Verfassungsgericht Brandenburg arrondiert seinen Prüfungsmaßstab um die grundgesetzlichen Gesetzgebungskompetenznormen sowohl im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde1409 als auch im Rahmen des Normenkontrollverfahrens.1410 Zur Begründung wird das landesverfassungsrechtliche Rechtsstaatsgebot nach Art. 2 LV BB herangezogen.1411. Diese Rechtsprechung ist, wie unter Kapitel 2 E. dargelegt, abzulehnen.

E. Bremen Nach Art. 143 LV HB bilden die Städte Bremen und Bremerhaven den bremischen Staat. Sowohl Bremen als auch Bremerhaven sind zudem zugleich Gemeinden. Der Staat „Freie Hansestadt Bremen“ setzt sich daher aus zwei Gebietskörperschaften zusammen.1412 Art. 144 LV HB sowie Art. 143 LV HB gewähren beiden Gemeinden das kommunale Selbstverwaltungsrecht.1413 Diese Rechte sind 1409 VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2000, VerfG 53/98, 3/99, LVerfGE 9, 99, 105; VerfG Brandenburg, Urteil vom 15.6.2000, VerfG 32/99, LVerfGE 11, 129, 135 f.; VerfG Brandenburg, Beschluss vom 14.02.2002, VerfG 65/01, LVerfGE 13, 127, 137; VerfG Brandenburg, Urteil vom 20.3.2003, VerfG 54/01, LVerfGE 14, 146, 156 f. 1410 VerfG Brandenburg, Urteil vom 21.03.1996, VerfG 18/95, LVerfGE 4, 114, 129; VerfG Brandenburg, Urteil vom 18.6.1998, VerfG 27/97, LVerfGE 8, 97, 118; VerfG Brandenburg, Urteil vom 30.06.1999, VerfG 3/98, LVerfGE 10, 157, 161. 1411 Vgl. hierzu bereits oben im 2. Kapitel E. I. 3. 1412 Vgl. Spitta, LV Bremen, 6. Abschnitt Gemeinden, 257; Pestalozza, Verfassungsgerichtsbarkeit, § 25 Rn. 6. 1413 Hoppe, kommunale Verfassungsbeschwerde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 263; Brandt/Schefold, in: Kröning/Pottschmidt/Preuß/Rinken, Handbuch der bremischen Verfassung, 550 f.

272

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

entgegen Entscheidungen des Bremer Staatsgerichtshofes1414 nicht mit Inkraft­ treten des Art. 28 Abs. 2 GG außer Kraft getreten.1415 Art. 28 Abs. 2 GG verpflichtet den Landesverfassungsgeber, den Gemeinden einen entsprechenden Schutz zu gewährleisten. Die landesverfassungsrechtlichen Umsetzungen werden nicht unwirksam, sondern sind gerade gefordert. Gleichlautendes Landesverfassungsrecht wird von Art. 31 GG nicht gebrochen, sondern bleibt wirksam.1416 Die landesverfassungsrechtlichen Gewährleistungen der kommunalen Selbstverwaltung sind weiterhin wirksam.

I. Rechtswegeröffnung Nach Art. 140 LV HB entscheidet der Staatsgerichtshof bei „Zweifelsfrage über die Auslegung der Verfassung“ oder eine andere „staatsrechtliche Frage“. Antragsberechtigt sind nach Art. 140 LV HB auch öffentlich-rechtliche Körperschaften, was die Gemeinden nach Art. 144 Satz 1 LV HB sind.1417 Bremen und Bremerhaven sind somit zulässige Antragssteller gemäß Art. 140 Abs. 1 LV HB.1418 Bei Art. 140 LV HB handelt es sich um eine Generalklausel. Prüfungsgegenstand können sowohl Gesetze wie auch die Landesverfassung sein. Zudem enthält die Rechtswegeröffnung die sonst als Organstreitigkeiten zusammengefassten Fälle.1419 Eine subjektive Rechtsverletzung als Voraussetzung für die Rechtsweg­eröffnung ist Art. 140 LV HB nicht zu entnehmen. Ausgehend von seinem Wortlaut dient die Rechtswegeröffnung objektiven Klarstellungsinteressen.1420 Anders als Art. 130 LV RP, der gerade für Gemeinden und Gemeindeverbände ausdrücklich die Möglichkeit einer solchen subjektiven Rechtsverletzung fordert, schweigt Art. 140 LV HB hierzu. Die Rechtswegeröffnung in Bremen ist daher nicht mit der Bundeskommunalverfassungsbeschwerde und den übrigen Kommunalverfassungsbeschwerden der Länder zu vergleichen. Mangels Begrenzung des Schutzes eigener Rechte sind die gewonnen Ergebnisse im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab der eigenen Landesverfassung nicht zu übertragen. Die Rechtswegeröffnung der 1414 Vgl. StGH Bremen, Urteil vom 04.07.1953, St. 1/1953, StGHE 1, 42, 44; StGH Bremen, Entscheidung vom 29.03.1982, St. 1/81, StGHE 4, 19, 29. 1415 Vgl. Spitta, LV Bremen, Art. 144, 258; Brandt/Schefold, in: Kröning/Pottschmidt/Preuß/ Rinken, Handbuch der bremischen Verfassung, 551. 1416 Hoppe, kommunale Verfassungsbeschwerde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 264. 1417 Vgl. Spitta, LV Bremen, Art. 140, 255. 1418 Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 Rn. 43; Clemens, in: Umbach/ Clemens, BVerfGG1, § 91 Rn. 76; Hoppe, kommunale Verfassungsbeschwerde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 274. 1419 Rinken, in: Kröning/Pottschmidt/Preuß/Rinken, Handbuch der Bremer Verfassung, 500 f. 1420 Vgl. Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 25 Rn. 17; Hoppe, kommunale Verfassungsbeschwerde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 275.

F. Hamburg

273

Gemeinden in Bremen gleicht einer allgemeinen Normenkontrolle.1421 Eine Begrenzung auf bestimmte landesverfassungsrechtliche Normen ist daher der Rechtswegeröffnung in Bremen nicht zu entnehmen. Der Staatsgerichtshof selbst hat zwar erkannt, dass eine Rechtswegeröffnung losgelöst von den eigenen Rechten zu weit gehen könnte. In obiter dictas hat er angekündigt, einen sachlichen Bezug des Antragsberechtigten zu der Entscheidung möglicherweise zu verlangen.1422 Gerade bei den öffentlich-rechtlichen Körperschaften soll dies der Fall sein.1423 Ein solcher Bezug ist aber nicht mit der Voraussetzung der Verletzung in eigenen Rechten gleichzusetzen. Ausreichend wird es sein, wenn der Prüfungsgegenstand die Gemeinden berührt, etwa weil es sich um ein Gesetz mit kommunalen Berührungspunkten handelt. Eine Verletzung von eigenen Rechten oder gar eine Begrenzung des Prüfungsmaßstabes auf das Selbstverwaltungsrecht ist der Bremischen Rechtswegeröffnung nach Art. 140 LV HB aber nicht zu entnehmen.

II. Grundgesetznormen Hier sind die allgemeinen, oben gewonnenen Grundsätze anzuwenden. Das Subsidiaritäts- und Trennungsprinzip gilt allgemein für die Rechtswegeröffnungen für Gemeinden. Daher ist Prüfungsmaßstab zunächst nur die Landesverfassung. Nachdem Art. 64 LV HB eine Gliedstaatenklausel enthält, sind durch die entsprechende Inkorporation der Kompetenznormen auch diese Prüfungsmaßstab.

F. Hamburg In Hamburg als Stadtstaat bestehen keine Gemeinden oder Gemeindeverbände. Die Bezirke von Hamburg sind nicht Träger der Selbstverwaltung.1424 Obwohl Hamburg selbst als Gemeinde aufzufassen ist, stehen dem Stadtstaat Hamburg nicht die Rechte nach Art. 28 Abs. 2 GG gegenüber dem Bund zu, sondern Hamburg steht dem Bund als Land gegenüber.1425 Dementsprechend findet sich in der LV HH auch keine Kommunalverfassungsbeschwerde.

1421 Hoppe,

kommunale Verfassungsbeschwerde, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, 275. StGH Bremen, Entscheidung vom 23.09.1974, St. 1,2/1973, StGHE 2, 38, 44; StGH Bremen, Entscheidung vom 30.11.1983, St. 1/83, StGHE 4, 74, 79; zustimmend: Rinken, in: Kröning/Pottschmidt/Preuß/Rinken, Handbuch der Bremer Verfassung, 503. 1423 StGH Bremen, Entscheidung vom 30.11.1983, St. 1/83, StGHE 4, 74, 79. 1424 Vgl. David, Verfassung Hamburg, Art. 4 Rn. 12. 1425 Vgl. David, Verfassung Hamburg, Art. 4 Rn. 13. 1422 Vgl.

274

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

G. Hessen Die LV HS und das hessische Gesetz über den Staatsgerichtshof sahen bis zum 30. November 1994 keine kommunale Verfassungsbeschwerde zum hessischen Staatsgerichtshof vor.

I. Rechtswegeröffnung Die hessische Verfassung enthielt vor dem Jahr 1994 in Art. 131 Abs. 1 LV HS nur eine Rechtswegeröffnung für Grundrechtsverletzungen sowie für weitere in der Verfassung und den Gesetzen vorgesehen Fälle. Art. 131 Abs. 3 LV HS ermöglicht, dem einfachen Gesetzgeber weitere Rechtswegeröffnungen zu schaffen. Eine Klage einer Gemeinde gestützt auf die Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes war nicht als „Grundrechtsklage“ im Sinne des Art. 131 Abs. 1 LV HS aufzufassen. Dass die ursprüngliche verfassungsrechtlich verankerte Rechtswegeröffnung alleine nicht ausreicht, um den Rechtsweg der Gemeinden wegen Verletzung ihrer Selbstverwaltungsrechte anzurufen, entsprach auch der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes.1426 Das Selbstverwaltungsrecht nach Art. 137 LV HS war und ist zudem nicht als Grundrecht aufzufassen. Die Rechtswegeröffnung für die kommunale Grundrechtsklage beruht inzwischen auf der Öffnung der Verfassung in Art. 131 Abs. 1 und Abs. 3 LV HS für einfachgesetzliche weitere Fälle.1427 Durch die Änderung des Staatsgerichtshofgesetzes wurde mit den §§ 46, 15 Nr. 5 StGHG HS die kommunale Grundrechtsklage eingeführt. Da es sich bei der kommunalen Selbstverwaltung um kein Grundrecht handelt, kommt der Verwendung des Begriffes Grundrechtsklage sowohl in § 46 StGHG HS wie auch in § 15 Nr. 5 StGHG HS keine normative Bedeutung zu. Der Begriff soll nur verdeutlichen, dass hinsichtlich des Verfahrens auf die Normen über die Grundrechtsklage zurückgegriffen werden kann.1428 Dies ist vergleichbar mit der Kommunalverfassungsbeschwerde auf Bundesebene.

II. Verfahrensgegenstand § 46 StGHG HS sieht vor, dass Gemeinden wie Gemeindeverbände die Grundrechtsklage mit der Behauptung erheben können, Landesrecht verletze die Vorschriften der Landesverfassung über das Recht der Selbstverwaltung. Es wird daher nicht nur auf das Selbstverwaltungsrecht abgehoben, sondern explizit auf 1426 StGH Hessen, Beschluss vom 11.04.1973, P.St. 697, ESVGH 23, 147; Gehb, Hessischer Staatsgerichtshof, 214. 1427 StGH Hessen, Urteil vom 04.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 3; von Zezschwitz, in: Zinn/Stein, Hessische Verfassung, Art. 137 Rn. 272. 1428 Vgl. StGH Hessen, Urteil vom 04.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1,3.

G. Hessen

275

die Vorschriften der Landesverfassung. Damit ist nicht nur die Vorschrift, die im Kern das Selbstverwaltungsrecht enthält, Verfahrensgegenstand, sondern alle Vorschriften der Landesverfassung über das Selbstverwaltungsrecht. Damit ist neben dem Selbstverwaltungsrecht auch der Gesetzesvorbehalt, der in den Vorschriften der Landesverfassung über das Selbstverwaltungsrecht enthalten ist, Verfahrens­ gegenstand.1429 Das Recht der Selbstverwaltung ist in Art. 137 LV HS normiert.1430 Der all­ gemeine Gesetzesvorbehalt, der dem Gesetzgeber allgemeine Eingriffe in das Selbstverwaltungsrecht ermöglicht, wird über Art. 137 Abs. 3 LV HS hergeleitet.1431 Dort heißt es, dass die Verwaltung im „Einklang mit den Gesetzen“ ausgeführt wird. Daraus ergibt sich eine Befugnis des Gesetzgebers, das Selbstverwaltungsrecht zu regulieren.

III. Prüfungsmaßstab Prüfungsmaßstab ist aufgrund des begrenzten Verfahrensgegenstandes zunächst Art. 137 LV HS. Nachdem der Gesetzesvorbehalt Verfahrensgegenstand ist, ist eine Erweiterung auf die Normen und Prinzipien vorzunehmen, die das Bild der Selbstverwaltung prägen.1432 Nachdem der Verfahrensgegenstand nach § 56 StGHG HS gerade nicht ausdrücklich auf Art. 137 LV HS begrenzt wird, sondern dieser von den Vorschriften über das Recht der Selbstverwaltung spricht, ist eine Erweiterung im Verfahrensgegenstand angelegt. Vorschriften über das Recht der Selbstverwaltung können auch andere Normen als Art. 137 LV HS sein. Möglich ist sogar eine Erweiterung auf die im Rahmen der Zulässigkeit rügefähigen Normen, so dass es der Erweiterung über den des Gesetzesvorbehaltes gar nicht zwingend in allen Fällen bedarf. Das Demokratieprinzip oder das Rechtsstaatsprinzip mögen zwar Elemente des Selbstverwaltungsrechtes enthalten, die Normen werden deswegen aber nicht zu Vorschriften über das Selbstverwaltungsrecht. Daher ist eine diesbezügliche Erweiterung nur über den Gesetzesvorbehalt vorzunehmen.

IV. Grundgesetznormen Wie im 2. Kapitel unter D. III. 5. ausführlich besprochen, enthält die hessische Landesverfassung in Art. 153 LV HS eine Öffnungsklausel, so dass die Kompetenzbestimmungen des Grundgesetzes in die Landesverfassung inkorporiert sind. Nachdem das Selbstverwaltungsrecht in Art. 137 LV HS einen Gesetzesvorbehalt 1429 Vgl.

die Erläuterungen unter 1. Kapitel A. I. StGH Hessen, Urteil vom 4.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 4. 1431 Vgl. StGH Hessen, Urteil vom 4.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 6. 1432 Vgl. StGH Hessen, Urteil vom 4.05.2004, P.St. 1714, ESVGH 55, 1, 24. 1430 Vgl.

276

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

enthält, sind die Kompetenznormen in den Prüfungsmaßstab der kommunalen Verfassungsbeschwerde in Hessen aufzunehmen.

H. Mecklenburg-Vorpommern Die Landesverfassung MV schützt die kommunale Selbstverwaltung in den Artt. 72 bis 75 LV MV. Gemeinde, Kreise und Landschaftsverbände können nach Art. 53 Abs. 1 Nr. 8 LV MV und § 11 Abs. 1 Nr. 10, 52 Abs. 2 LVerfGG MV mit der Behauptung der Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Artt. 72 bis 75 LV MV den Rechtsweg beschreiten.

I. Verfahrensgegenstand Ausdrücklich umfasst der Verfahrensgegenstand das Selbstverwaltungsrecht in seiner Ausgestaltung durch die Artt. 72 bis 75 LV MV. Diese Vorschriften sind Prüfungsmaßstab, soweit den Gemeinden, Kreisen oder Landschaftsverbänden in diesen Normen Rechte eingeräumt werden.

II. Prüfungsmaßstab Art. 72 Abs. 1 Satz 1 LV MV enthält für die Gemeinden die Art. 28 Abs. 2 GG auf Bundesebene entsprechende Selbstverwaltungsgarantie.1433 Satz 2 bezieht sich auf die Kreise und sieht die hierfür entsprechende Garantie vor. Anders als in Baden-Württemberg1434 ist der Prüfungsmaßstab das Selbstverwaltungsrecht nach den Artt. 72 bis 75 LV MV und daher sind die Artt. 72 bis 75 LV MV nur insoweit Prüfungsmaßstab, als das Selbstverwaltungsrecht angesprochen wird. Art. 72 Abs. 2 LV MV enthält die Regelung, dass es Vertretungskörperschaften in den Gemeinden und Kreisen geben muss. Wie schon ausgeführt, handelt es sich aus dem Blickwinkel der Gemeinden und Kreise hierbei nur um deren Binnen­ organisation. Rechte werden nur den Bürgern und nicht den Gemeinden gewährt. Daher ist Art. 72 Abs. 2 LV MV kein Bestandteil des rügefähigen Selbstverwaltungsrechtes und somit nicht Prüfungsmaßstab. Art. 72 Abs. 3 LV MV ist wieder eine klare Ausformung des Selbstverwaltungsrechtes der Gemeinde und gewährt diesen einen gewissen finanziellen Ausgleich, sofern ihnen Aufgaben übertragen werden. Art. 72 Abs. 4 LV MV richtet sich an die Verwaltung und ist kein Recht der Gemeinden und somit nicht Prüfungsmaßstab. Die Finanzgarantien in Art. 73 LV konkretisieren die bereits aus der Selbstverwaltungsgarantie zu entnehmende 1433 Vgl. 1434 Vgl.

Thiele, in: Thiele, Verfassung Mecklenburg-Vorpommern, Art. 72 Rn. 1. unter A. III.

H. Mecklenburg-Vorpommern

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allgemeine Finanzgarantie.1435 Diese Regelungen zählen zum Prüfungsmaßstab.1436 Die in Art. 74 LV MV enthaltene Haushaltshoheit ist schließlich auch Prüfungsmaßstab. Das Gesetzgebungsverfahren ist jedoch kein Prüfungsmaßstab.1437 Für Landschaftsverbände gelten die Rechte gemäß Art. 75 LV MV. Die Landesverfassung enthält in Art. 72 Abs. 5 LV MV einen Ausgestaltungsvorbehalt, der die Wirkungen eines Gesetzesvorbehaltes hat.1438 Auch dieser Gesetzesvorbehalt ist Verfahrensgegenstand,1439 so dass eine Erweiterung auf weitere Verfassungsbestimmungen möglich ist, sofern die in den anderen Verfassungsnormen vorhandenen Elemente ebenfalls aus Artt. 72 bis 75 LV MV herausgelesen hätten werden können.

III. Kompetenznormen Nachdem der Gesetzesvorbehalt Verfahrensgegenstand ist, ist im Prinzip auch die Gesetzgebungskompetenz Prüfungsmaßstab, da sich in Art. 1 Abs. 2 LV MV eine Gliedstaatenklausel befindet. Hierbei wird auch an die Präambel der Verfassung angeknüpft, in der der Charakter als Gliedstaat betont wird.1440 Damit ist der Weg einer Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf die grundgesetzlichen Kom­ petenznormen eröffnet. Das Landesverfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat bislang auch im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde die Gesetz­ gebungskompetenzen überprüft.1441 Begründet wurde dies damit, dass die Gesetzgebungskompetenznormen die grundlegende Abgrenzung der Verfassungsräume für den Gesamtstaat verbindlich bestimmen würden. Wenn eine Norm nur im Verfassungsraum des Bundes erlassen werden dürfe, fehle es dem Landesgesetz­geber von vorneherein an jeder Zuständigkeit.1442 Die weitergehende Frage, ob das Landesverfassungsgericht bei Verstoß gegen die grundgesetzliche Kompetenz­ordnung die Nichtigkeit der Norm feststellen darf, lassen die Landesverfassungsrichter offen, da sich der Landesgesetzgeber im Rahmen seiner Kompetenzen gehalten

1435 Vgl.

Thiele, in: Thiele, Verfassung Mecklenburg-Vorpommern, Art. 73 Rn. 1. LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 18.12.2003, LVerfG 13/02, LVerf GE 14, 293, 301. 1437 A.  A. LVerfG, Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 11.05.2006, LVerfG 1,5, 9/05, LVerfGE 17, 297, 323. 1438 Vgl. Thiele, in: Thiele, Verfassung Mecklenburg-Vorpommern, Art. 72 Rn. 18. 1439 Vgl. die Erläuterungen unter 1. Kapitel A. I. 3.  1440 Vgl. Pirsch, in: Thiele, Verfassung Mecklenburg-Vorpommern, Art. 1 Rn. 4. 1441 LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.02.1999, LVerfG 1/98, LVerfGE 10, 317, 325; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 18.05.2000, LVerfG 5/98, LVerfGE 11, 265, 276. 1442 Vgl. LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 21.10.1999, LVerfG 2/98, LVerfGE 10, 337, 344; LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 18.05.2000, LVerfG 5/98, LVerfGE 11, 265, 276. 1436 Vgl.

278

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

hat.1443 Damit wird allerdings gerade nicht über das Bundesstaatsprinzip und die Öffnung für dieses als Gliedstaat argumentiert, so dass die bisherige Begründung des Landesverfassungsgerichtes nicht überzeugt, insbesondere da eine Begründung über die Öffnungsklausel möglich ist.

J. Niedersachsen Die Landesverfassung Niedersachsen sieht seit 1993 eine Rechtswegeröffnung für Gemeinden und Gemeindeverbände wegen Verletzung des Rechtes auf Selbstverwaltung gemäß Art. 54 Nr. 5 LV NS, §§ 8 Nr. 10, 36 StGHG NS vor. Damit ist Verfahrensgegenstand das Selbstverwaltungsrecht. Prüfungsgegenstand sind allein formelle Landesgesetze.1444

I. Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab Entsprechend dem vergleichbaren Wortlaut mit der Bundesverfassungsbeschwerde ist Prüfungsmaßstab zunächst das Selbstverwaltungsrecht nach Art. 57 LV NS. Art. 57 Abs. 1 LV NS ist dem Art. 28 Abs. 2 GG nachempfunden und enthält die allgemeine kommunale Selbstverwaltungsgarantie.1445 Diese Norm ist Prüfungsmaßstab. Ebenso ist der Gesetzesvorbehalt in Art. 57 Abs. 1 LV NS enthalten, so dass sich eine Arrondierung des Prüfungsmaßstabes auch auf andere Verfassungsnormen ergibt, sofern diese Elemente des Selbstverwaltungsrechtes enthalten. Dieser Gesetzesvorbehalt wird als allgemeiner genereller Vorbehalt des Selbstverwaltungsrechtes verstanden. Art. 57 Abs. 2 LV NS wiederum enthält kein Recht der Gemeinden, sondern berechtigt die dahinter stehenden Bürger. Die Ausformung der Allzuständigkeit in Abs. 31446 sowie die Konkretisierung der Finanzgarantien in Abs. 4 zählen zum Prüfungsmaßstab.1447 Art. 57 Abs. 5 LV NS gewährt der Landesverwaltung Rechte gegen die Gemeinden und ist kein Prüfungsmaßstab. Die Anhörungsrechte nach Art. 57 Abs. 6 LV NS sind jedoch wiederum Prüfungsmaßstab, da es um formelle Rechte der Gemeinden geht.

1443 Vgl. LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 21.10.1999, LVerfG 2/98, LVerfGE 10, 337, 344. 1444 Neumann, Verfassung Niedersachsen, Art. 54 Rn. 18. 1445 Vgl. Neumann, Verfassung Niedersachsen, Art. 57 Rn. 5. 1446 Vgl. Neumann, Verfassung Niedersachsen, Art. 57 Rn. 13. 1447 StGH Niedersachsen, Urteil vom 16.05.2001, StGH 6,7,8,9/99, 1/00, LVerfGE 12, 255, 273.

K. Nordrhein-Westfalen

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Nachdem eine Beschränkung des Verfahrensgegenstandes auf Art. 57 LV NS fehlt, sind auch andere Normen, wie Art. 58 LV NS1448 und Art. 59 LV NS, die besondere Ausgestaltungen des Selbstverwaltungsrechtes, wie das Konnexitäts­ prinzip und Anforderungen bei kommunalen Neugliederungen enthalten,1449 Prüfungsmaßstab.1450 Aufgrund der allgemeinen Verweisung auf das Selbstverwaltungsrecht sind die Ausgestaltungen in Artt. 58 und 59 LV NS auch nicht akzessorisch zu prüfen,1451 sondern können ihrerseits in der Zulässigkeitsprüfung eine Beschwer rechtfertigen.

II. Kompetenznormen Art. 57 Abs. 1 LV NS enthält die Eingriffsermächtigung und Art. 1 Abs. 3 LV NS sieht die Gliedstaatlichkeit vor, so dass eine Erweiterung auf die Kompetenznormen zulässig ist.

K. Nordrhein-Westfalen Eine ausdrückliche Ausgestaltung der kommunalen Verfassungsbeschwerde in der Verfassung gibt es nicht. Die Rechtswegeröffnung ist vielmehr erst im einfachen Gesetz vorgenommen, nachdem die Landesverfassung einfachrechtliche Rechtswegeröffnungen durch Art. 75 Nr. 4 LV NW ermöglicht. Die §§ 12 Nr. 8, 521452 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof1453 Nordrhein-Westfalen eröffnen dann die Kommunalverfassungsbeschwerde.

I. Verfahrensgegenstand Die nordrhein-westfälischen Gemeinden und Gemeindeverbände können die Verfassungsbeschwerde mit der Behauptung erheben, dass Landesrecht die Vorschriften der Landesverfassung über das Selbstverwaltungsrecht verletze. Die Vorschriften über das Selbstverwaltungsrecht sind in Art. 78 LV NW enthalten, der 1448 Vgl. StGH Niedersachsen, Beschluss vom 15.08.1995, StGH 2,3,6,7,8,9,10/93, Nds. StGHE 3, 136, 155; StGH Niedersachsen, Urteil vom 25.11.1997, StGH 14/95, Nds. StGHE 3, 299, 311; StGH Niedersachsen, Urteil vom 16.05.2001, StGH 6,7,8,9/99, 1/00, LVerfGE 12, 255, 273. 1449 Vgl. Neumann, Verfassung Niedersachsen, Art. 57 Rn. 1. 1450 Neumann, Verfassung Niedersachsen, Art. 54 Rn. 20. 1451 Vgl. StGH Niedersachsen, Beschluss vom 15.08.1995, StGH 2,3,6,7,8,9,10/93, Nds. StGHE 3, 136, 154. 1452 Früher § 50 VGHG. 1453 Vgl. VerfGH Nordrhein-Westfalen, Entscheidung vom 15.12.1989, VerfGH 5/88, NWVBl. 1990, 51.

280

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

unmittelbarer Prüfungsmaßstab ist.1454 Nachdem der Wortlaut des Verfahrensgegenstandes keine Begrenzung auf Art. 78 LV NW enthält, ist auch Art. 79 LV NW eine Vorschrift der Landesverfassung über das Selbstverwaltungsrecht und somit deren Verletzung im Rahmen der Zulässigkeit ausreichend.1455 Beide Normen gehören ebenfalls zum Prüfungsmaßstab. Ein Gesetzesvorbehalt findet sich in der Landesverfassung in Art. 78 Abs. 2 LV NW, soweit die Gemeinden Träger der Verwaltung sind. Dieser begrenzte Gesetzesvorbehalt wird ähnlich wie in den anderen Landesverfassungen in Orientierung an Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG als allgemeiner Gesetzesvorbehalt für das gesamte Selbstverwaltungsrecht verstanden.1456 Dadurch, dass das Selbstverwaltungsrecht nach den Vorschriften der Landesverfassung Verfahrensgegenstand ist, und der Gesetzesvorbehalt in Art. 78 Abs. 2 LV NW als genereller Gesetzesvorbehalt zu verstehen ist, ist dieser Verfahrensgegenstand1457 und eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes ist zulässig.1458

II. Prüfungsmaßstab Prüfungsmaßstab ist gemäß § 52 Abs. 1 VerfGHG die Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 78 und Art. 79 LV NW.1459 Im Rahmen des Art. 78 LV NW sind sowohl dessen Abs. 1 als allgemeine Garantie der Selbstverfassung1460 als auch Abs. 2 als Ausprägung der Allzuständigkeit bzw. des Universalitätsprinzips1461 Prüfungsmaßstab. Art. 78 Abs. 3 LV NW enthält dann zu Gunsten der Gemeinde spezielle Regelungen im Falle einer Aufgabenaufbürdung, wie etwa die Pflicht eine Regelung über Kosten zu treffen, die zusätzlich zu den ersten beiden Absätzen hinzutritt.1462 Dieser Absatz zählt zum Prüfungsmaßstab.1463 Abs. 4 enthält keine Rechte der Gemeinden, sondern Aussagen zur Staatsaufsicht und ist kein Prüfungsmaßstab. 1454 Tettinger,

in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 75 Rn. 38.

1455 Vgl. VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil von 15.09.1986, VerfGH 17/85, OVGE 39, 292,

293; Tettinger, in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 75 Rn. 38 Fn. 90. 1456 Vgl. Tettinger, in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 78 Rn. 100; ähnlich auch Fleck, in: Geller/Kleinrahm/Fleck, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 78 Anm. 7. 1457 Vgl. 1. Kapitel A. I. 3.  1458 Vgl. Mann/Tettinger, in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 75 Rn. 38; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil von 15.09.1986, VerfGH 17/85, OVGE 39, 292, 293. 1459 Vgl. gerade unter I. 1460 Tettinger, in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 78 Rn. 5. 1461 Fleck, in: Geller/Kleinrahm/Fleck, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 78 Anm. 6c. 1462 Tettinger, in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 78 Rn. 102. 1463 Vgl. VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.12.1996, VerfGH 11, 12, 15, 34, 37/95, NWVBl. 1997, 129, 130; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.12.1996, VerfGH 38/95, NWVBl. 1997, 135.

L. Rheinland-Pfalz

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Art. 79 LV NW, der den Gemeinden das Recht zur Erschließung eigener Steuerquellen und die Gewährleistung eines übergemeindlichen Finanzausgleichs garantiert1464, ist ebenfalls Prüfungsmaßstab. Dies hat die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zwar zunächst anders gesehen. Mit dem Wortlaut der Rechtswegeröffnung und dem Verfahrensgegenstand ist aber auch Art. 79 LV NW als zulässiger Prüfungsmaßstab anzusehen.1465

III. Gesetzgebungskompetenzen Nachdem Art. 1 Abs. 1 LV NW eine Gliedstaatenklausel enthält, sind auch die Gesetzgebungsbefugnisse Prüfungsmaßstab. Aufgrund des Gesetzesvorbehaltes als Verfahrensgegenstand ist bei Rechtsverordnungen darüber hinaus Art. 70 LV NW Prüfungsmaßstab.

L. Rheinland-Pfalz Die Verfassung Rheinland-Pfalz enthält für Gemeinden und Gemeindeverbände gleich zwei verschiedene Rechtswegeröffnungen.

I. Normenkontrolle Zum einen sieht die Landesverfassung seit ihrem Inkrafttreten das Normenkontrollverfahren nach Art. 130 LV RP vor. Dieses Verfahren steht ausdrücklich Gemeinden offen.1466 Nach Satz 1 der Norm können die Landesregierung, der Landtag und jede Landtagsfraktion beantragen, dass der Verfassungsgerichtshof feststellt, dass eine Handlung eines Verfassungsorgans verfassungswidrig ist. Nach Satz 2 können diesen Antrag auch andere Beteiligte, die durch die Verfassung mit eigenen Rechten ausgestatten sind, sowie Körperschaften des öffentlichen Rechtes stellen, soweit sie geltend machen, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Zu den Körperschaften zählen die Gemeinden.1467 Ein zulässiger Antrag für Gemein 1464 VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.07.1998, VerfGH 16/96, 7/97, NWVBl. 1998, 390, 391; OVG Nordrhein-Westfalen, DöV 1992, 1066, 1067; Tettinger, in: Löwer/Tettinger, Verfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 79 Rn. 24. 1465 Vgl. VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.07.1998, VerfGH 16/96, 7/97, NWVBl. 1998, 390, 391 1466 Der Rechtsweg zum Verfassungsgerichtshof wird durch Art. 135 Abs. 1 Nr. 1 LV RP eröffnet. 1467 VerfGH Rheinland-Pfalz, Entscheidung vom 02.02.1950, VGH 14/49, AS 3, 19; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.11.1966, VGH 5/66, AS 10, 100, 101; VerfGH RheinlandPfalz, Urteil vom 05.05.1969, VGH 29/69, AS 11, 118, 120 (Landkreis); VerfGH RheinlandPfalz, Urteil vom 17.04.1969, VGH 2/69, AS 11, 73, 76 (Ortsgemeinde); VerfGH Rheinland-

282

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

den und Gemeindeverbände setzt damit voraus, dass die den Antrag stellende Gemeinde sich auf ihr, in der rheinland-pfälzischen Verfassung in Art. 49 LV RP garantiertes Recht auf kommunale Selbstverwaltung beruft.1468 Diese Begrenzung des Antrages ist jedoch reine Zulässigkeitsvoraussetzung. Gemeinde und Gemeindeverbände können in dem Verfahren nach Art. 130 Abs. 1 Satz 2 LV RP – anders als die anderen Beteiligten – nur geltend machen, durch das Gesetz oder eine sonstige Handlung eines Verfassungsorganes in eigenen Rechten verletzt zu sein. Der Antrag ist daher auf die Verletzung der eigenen Rechte beschränkt. § 23 Abs. 3 VerfGHG RP greift diesen begrenzten Antrag auf. Daher beschränkt sich der Verfahrensgegenstand darauf, ob die Gemeinden oder Gemeindeverbände in ihrem Selbstverwaltungsrecht verletzt sind. Die Ergebnisse dieser Arbeit sind nur begrenzt übertragbar, da es sich in Rheinland-Pfalz eindeutig um ein Normenkontrollverfahren handelt. Allerdings verlangt der begrenzte Verfahrensgegenstand auch hier eine Begrenzung des Prüfungsmaßstabes.1469 Nachdem die Verfassung Rheinland-Pfalz eine Rechtswegeröffnung vorsieht, die den Kommunalverfassungsbeschwerden in den anderen Bundesländern und im Bund gleicht, würde sich ein weiterer Prüfungsmaßstab vertreten lassen.

II. Verfassungsbeschwerde Seit dem Jahr 2000 enthält Art. 130a LV RP das Verfahren der Verfassungs­ beschwerde. Jeder kann mit der Behauptung, in einem seiner in dieser Verfassung enthaltenen Rechte verletzt zu sein, die Verfassungsbeschwerde erheben. Eine Begrenzung auf Grundrechte ist nicht vorgesehen, so dass der Rechtsweg grundsätzlich auch den Gemeinden offen steht.1470 Allerdings sieht Art. 44 Abs. 4 VerfGHG RP vor, dass die Verfassungsbeschwerde nur dann zulässig ist, wenn nicht ein anderer Rechtsweg eröffnet ist. Diese Einschränkung ist aufgrund von Art. 135 Abs. 2 LV RP zulässig.1471 Pfalz, Urteil vom 08.02.1971, VGH 10/70, AS 12, 256, 257; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.12.1970 VGH 4/70, AS 12, 239, 240; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.05.1995, VGH B 3/95, AS 25, 146, 146 f; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.03.2001, VGH B 8/00, AS 29, 75, 77; Bier, in: Grimm/Ceasar, Verfassung für Rheinland-Pfalz, Art. 130 Rn. 11; Litzenburger, Kommunale Verfassungsbeschwerde, 470; Püttner, AöR 95, 612. 1468 VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.11.1966, VGH 5/66, AS 10, 100, 101 f; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05.05.1969, VGH 29/69, AS 11, 118, 120 f; VerfGH RheinlandPfalz, Urteil vom17.04.1969, VGH 2/69, AS 11, 73, 76 f; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.02.1971, VGH 10/70, AS 12, 256, 257; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.12.1970 VGH 4/70, AS 12, 239, 240 f; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.10.1995, VGH N 4/93, AS 25, 194, 195; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.03.2001, VGH B 8/00, AS 29, 75, 77; Bier, in: Grimm/Ceasar, Verfassung für Rheinland-Pfalz, Art. 130 Rn. 12. 1469 In diese Richtung VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.04.1994, VGH N 1,2/93, AS 29, 321, 332 f.; a. A. Bier, in: Grimm/Ceasar, Verfassung Rheinland-Pfalz, Art. 130 Rn. 24. 1470 Held, in: Grimm/Ceasar, Verfassung für Rheinland-Pfalz, Art. 130a Rn. 4. 1471 Held, in: Grimm/Ceasar, Verfassung für Rheinland-Pfalz, Art. 130a Rn. 4.

L. Rheinland-Pfalz

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1. Verfahrensgegenstand der Kommunalverfassungsbeschwerde Der Antrag ist auf eine Verletzung eines eigenen Rechtes nach der Verfassung begrenzt. Für Gemeinden ist dies das Selbstverwaltungsrecht nach Art. 49 LV RP. In Art. 49 Abs. 1 LV RP findet sich ein Gesetzesvorbehalt, der als genereller Gesetzesvorbehalt zu verstehen ist, der ebenfalls den Prüfungsmaßstab bildet. Art. 49 Abs. 1 LV RP beinhaltet zum einen das Universalitätsprinzip, wie auch das Recht, über das „ob“ und „wie“ der Erledigung der Aufgaben zu entscheiden.1472 Diese Rechte werden durch einen Gesetzesvorbehalt in Art. 49 Abs. 1 Satz 2 LV RP beschränkt.1473 Gemeindeverbände haben nach Art. 49 Abs. 2 LV RP die gleichen Rechte. Den Schutz der Selbstverwaltung wiederholt sodann Art. 49 Abs. 3 LV RP. Hierdurch werden keine neuen Rechte geschaffen, sondern die Schutzfunktion angesprochen.1474 Daher ist das Recht der Selbstverwaltung nach der Landesverfassung Rheinland-Pfalz auch mit einem Gesetzesvorbehalt belastet, der unmittelbarer Verfahrensgegenstand ist. 2. Prüfungsmaßstab Prüfungsmaßstab für die Gemeinden ist primär Art. 49 Abs. 1 und Abs. 3 LV RP. Hingegen ist Abs. 4 LV RP nicht Ausfluss der Selbstverwaltungsgarantie, sondern es werden die Gemeinden als Teil der Staatsverwaltung angesprochen.1475 Dieser Absatz ist nicht Prüfungsmaßstab. Art. 49 Abs. 5 LV RP wiederum enthält konkretisiert die bereits in Abs. 1 enthaltene Finanzgarantie der Gemeinden. Nachdem es sich hierbei um einen Bestandteil des Selbstverwaltungsrechtes der Gemeinden handelt, ist diese Regelung Bestandteil des Prüfungsmaßstabes. Gemeindeverbände können eine Verletzung der Rechte nach Art. 49 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 5 LV RP rügen. Andere Landesverfassungsnormen, die Elemente der Selbstverwaltungsgarantie enthalten, sind akzessorischer Prüfungsmaßstab. 3. Gesetzgebungskompetenznormen Nachdem Rheinland-Pfalz eine Gliedstaatenklausel in Art. 74 Abs. 1 LV RP enthält, sind die Kompetenznormen und insbesondere die Gesetzgebungskompetenznormen inkorporiert und Bestandteil des Prüfungsmaßstabes, nachdem auch Art. 49 Abs. 1 LV RP einen Gesetzesvorbehalt enthält. 1472 Vgl.

Schröder, in: Grimm/Ceasar, Verfassung Rheinland-Pfalz, Art. 49 Rn. 10. Schröder, in: Grimm/Ceasar, Verfassung Rheinland-Pfalz, Art. 49 Rn. 9. 1474 Vgl. Schröder, in: Grimm/Ceasar, Verfassung Rheinland-Pfalz, Art. 49 Rn. 11. 1475 Vgl. Schröder, in: Grimm/Ceasar, Verfassung Rheinland-Pfalz, Art. 49 Rn. 15. 1473 Vgl.

284

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

M. Saarland Die saarländische Landesverfassung eröffnet seit 1979 in Art. 123 LV SL i. V. m. Art. 97 Nr. 1 LV SL den Rechtsweg für Gemeinden und Gemeindeverbände zum Verfassungsgerichtshof, sofern diese rügen, in ihrem Recht auf Selbstverwaltung verletzt zu sein. Einfachgesetzlich ist der Rechtsweg durch die §§ 9 Nr. 13, 55 bis 61 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof Saarland eröffnet. Nach § 55 Abs. 2 VGHG SL sowie Art. 123 LV SL können Gemeinden die Verletzung des Rechtes auf Selbstverwaltung rügen. Beschwerdegegenstand sind auch Gesetze im materiellen Sinn.1476

I. Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab Verfahrensgegenstand ist das Recht auf Selbstverwaltung der Gemeinden. Dieses Selbstverwaltungsrecht ist zentral in Art. 117 Abs. 3 LV SL enthalten. Danach regeln die Gemeinden ihre Angelegenheiten im Rahmen der Gesetze selbst. Danach ist über Art. 117 Abs. 3 LV SL der Gesetzesvorbehalt ebenfalls Verfahrensgegenstand.1477 Die Finanzrechte der Gemeinden werden durch Art. 119 LV SL geschützt, welche zum Prüfungsmaßstab zählen. Das Konnexitätsprinzip ist in Art. 120 LV SL geregelt und ebenfalls Prüfungsmaßstab wie auch Art. 122 LV SL, nachdem die Gemeinden durch diesen Artikeln in Selbstverwaltungsangelegenheiten keiner Fachaufsicht unterstehen. Diese Artikel sind zudem selbständig rügefähig und nicht nur akzessorisch zu prüfen. Über den Gesetzesvorbehalt, der auch im Saarland in Orientierung an Art. 28 Abs. 2 GG umfassend zu verstehen ist, sind weitere Normen, die Elemente des Selbstverwaltungsrechtes enthalten, mittelbarer Prüfungsmaßstab.

II. Kompetenznormen Über Art. 117 Abs. 3 LV SL und die Gliedstaatenklausel in Art. 60 Abs. 1 LV SL sind auch die Kompetenznormen inkorporiert und Prüfungsmaßstab.

1476 Vgl. Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 31 Rn. 23; VerfGH Saarland, Urteil vom 30.01.1984, LV 1/83, AS 19, 133, 134; Litzenburger, Kommunale Verfassungsbeschwerde, 342. 1477 Vgl. die Erläuterungen unter 1. Kapitel A. I. 3.

N. Sachsen

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N. Sachsen Die sächsische Verfassung enthält die Rechtswegeröffnung in den Artt. 90, 81 Abs. 1 Nr. 5 LV SN, § 7 Nr. 8 VerfGHG SN. Nach der Überschrift des 8. Abschnittes des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen handelt es sich um eine Normenkontrolle auf kommunalen Antrag. Ob es sich um eine kommunale Normenkontrolle oder eine Verfassungsbeschwerde handelt, wird für die Frage des Erfordernisses einer Antragsbefugnis und somit der Geltendmachung der Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten relevant.1478 Wie oben dargestellt1479, ist die sächsische kommunale Normenkontrolle als Verfahren des subjektiven Rechtsschutzes zu verstehen. Daher ist die Verletzung subjektiver Rechte zu fordern.

I. Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab Die kommunale Normenkontrolle der sächsischen Verfassung enthält in Art. 90 LV SN einen klar begrenzten Verfahrensgegenstand. Der Verfassungsgerichtshof kann nur mit der Behauptung, ein Gesetz verletzte die Bestimmungen des Art. 82 Abs. 2 LV SN sowie der Art. 84 bis 89 LV SN, angerufen werden. Dieser Ver­ fahrensmaßstab begrenzt auch den Prüfungsmaßstab. Die genannten Normen sind unzweifelhaft Prüfungsmaßstab. Art. 82 Abs. 2 LV SN, auf den verwiesen wird, ist die zentrale Norm des Selbstverwaltungsrechtes.1480 Auch hier findet sich in Satz 2 die Begrenzung durch einen Gesetzesvorbehalt.1481 Die Normen von Artt. 84 bis 89 LV SN konkretisieren das allgemeine Prinzip. Daher lässt sich über Art. 82 Abs. 2 LV SN der Gesetzesvor­ behalt zum Verfahrensgegenstand machen. In Art. 82 Abs. 3 LV SN werden andere Selbstverwaltungskörperschaften angesprochen. Deren Rechte müssen durch Gesetz bestimmt werden.1482 Das kommunale Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden wird nicht tangiert. In Art. 83 LV SN schließlich wird die Verwaltungsorganisation behandelt. Hierbei handelt es sich primär um eine Regelung über die Verwaltung und nicht das Selbstverwaltungsrecht. Die Einordnung hat den Zweck, dass betont wird, dass auch die Gemeinden 1478 Für das Erfordernis einer eigenen Betroffenheit: VerfGH Sachsen, Beschluss vom 03.12.1998, Vf. 36-VIII-98, DöV 1999, 338, 338; von Mangoldt, Verfassungen der neuen Bundesländer, 76 Fn. 289; Degenhart, in: Degenhart/Meissner, Handbuch der Verfassung des Freistaates Sachsen, § 18 Rn. 54, a. A. Kunzmann, Verfassung Sachsen1, Art. 90 Rn. 1. 1479 1. Kapitel C. I. 2. a) aa). 1480 Vgl. Kunzmann/Haas/Baumann-Hasske, Verfassung Sachsen, Art. 82 Rn. 4; Meissner, in: Degenhart/Meissner, Handbuch der Verfassung des Freistaates Sachsen, § 14 Rn. 70. 1481 Meissner, in: Degenhart/Meissner, Handbuch der Verfassung des Freistaates Sachsen, § 14 Rn. 70. 1482 Vgl. Kunzmann/Haas/Baumann-Hasske, Verfassung Sachsen, Art. 82 Rn. 9.

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3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

in die staatliche Organisationsstruktur eingegliedert sind.1483 Insoweit sind dann aber nicht mehr die Selbstverwaltungsaufgaben angesprochen, sondern die übertragenen staatlichen Aufgaben. Art. 86 LV SN ist nach der hier vertretenen Auffassung kein Element des Selbstverwaltungsrechtes. Art. 86 LV SN gewährt den Gemeinden kein Recht. Die Rügefähigkeit dieser Norm steht daher im Gegensatz zu der Voraussetzung einer subjektiven Rechtsverletzung des Selbstverwaltungsrechtes. Nachdem Art. 90 LV SN die Rechtswegeröffnung für diesen Artikel jedoch ausdrücklich vorsieht und die Rechtswegeröffnung anders als Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG gerade nicht auch das Selbstverwaltungsrecht nennt, ist für Sachsen eine Rügefähigkeit anzunehmen. Art. 89 Abs. 1 LV SN schließt die Fachaufsicht in Selbstverwaltungsangelegenheiten aus1484 und gewährt den Gemeinden damit ein Recht. Abs. 2 macht hiervon in einem bestimmten Fall eine Ausnahme. Art. 89 Abs. 2 LV SN ist daher kein rüge­fähiges Recht, kann aber als Eingriffsnorm im Rahmen einer Rüge des Art. 89 Abs. 1 LV SN als Eingriffsermächtigung zu prüfen sein.

II. Akzessorische Prüfung Problematisch erscheint jedoch eine akzessorische Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt, wenn gerade bestimmte Elemente des Selbstverwaltungsrechtes aus dem Verfahrensgegenstand herausgenommen worden sind. Über den Gesetzesvorbehalt kann etwa nicht Art. 83 LV SN zum Prüfungsmaßstab werden, wenn der Verfahrensgegenstand ausdrücklich und bewusst diesen Artikel ausklammert. Bei anderen Normen, die Elemente des Selbstverwaltungsrechtes beinhalten, wäre eine Erweiterung über den Gesetzvorbehalt ausgeschlossen, wenn die Rechtswegeröffnung bewusst Elemente des Selbstverwaltungsrechtes aus dem Verfahrensgegenstand herausnimmt bzw. der Verfahrensgegenstand bewusst nur auf bestimmte Bereiche des Selbstverwaltungsrechtes beschränkt wäre. Dies ist jedoch in Sachsen nicht der Fall, da die ausgeklammerten Artikel, wie etwa Art. 83 LV SN, gerade keine Aussagen zum Selbstverwaltungsrecht treffen. Art. 82 Abs. 1 LV SN nennt allgemein die Träger der Verwaltung. Ein Recht wird hierdurch nicht begründet. Es handelt sich nicht um eine Regelung zur Selbstverwaltung. Daher ist der begrenzte Verweis nicht als Begrenzung auf die kontrollfähigen Normen, die Aussagen über das Selbstverwaltungsrecht enthalten, aufzufassen. Es ist auf alle Normen verwiesen, die sich hauptsächlich mit dem Selbstverwaltungsrecht befassen. Über den Gesetzesvorbehalt in Art. 82 Abs. 2 LV SN können daher auch andere Landesverfassungsnormen zum akzessorischen Prüfungsmaßstab werden. Im Hinblick auf die nicht genannten akzessorischen 1483 Kunzmann/Haas/Baumann-Hasske, Verfassung 1484 Kunzmann/Haas/Baumann-Hasske, Verfassung

Sachsen, Art. 83 Rn. 3. Sachsen, Art. 89 Rn. 1.

O. Sachsen-Anhalt

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Normen ist jedoch aus dem Grundsatz des subjektiven Rechtsschutzes zu fordern, dass diese Normen Elemente des eigenen Selbstverwaltungsrechtes sind.

III. Kompetenznormen Nachdem der Gesetzesvorbehalt Verfahrensgegenstand über Art. 82 Abs. 2 LV SN ist und Art. 1 LV SN eine Gliedstaatenklausel enthält, wird auf die Kompetenznormen verwiesen und diese sind Prüfungsmaßstab.

O. Sachsen-Anhalt Die Landesverfassung Sachsen-Anhalts sieht in Art. 75 Nr. 7 LV SA, §§ 2 Nr. 8, 51 Abs. 1 LVerfGG SA die Rechtswegeröffnung wegen Verletzung des Rechtes auf Selbstverwaltung nach Art. 2 Abs. 3 und Art. 87 LV SA für die Kommunen und Gemeindeverbände vor. Verfahrensgegenstand ist auch hier allein das Selbstverwaltungsrecht in seiner Verkörperung der genannten Landesverfassungs­ bestimmungen.

I. Prüfungsmaßstab Die im ersten Kapitel für die Bundesverfassung herausgearbeiteten Ergebnisse sind hier übertragbar. 1. Art. 87 und Art. 2 Abs. 3 LV SA Limitierter Verfahrensgegenstand nach Art. 75 Nr. 7 LV SA und § 51 Abs. 1 LVerfGG SA ist in Sachsen-Anhalt die Verletzung des Rechtes auf Selbstverwaltung nach Art. 2 Abs. 3 und Art. 87 LV SA. Während Art. 2 Abs. 3 LV SA nur das Selbstverwaltungsrecht als Recht nennt präzisiert Art. 87 LV SA das kommunale Selbstverwaltungsrecht.1485 Beide Normen sind unbestritten Prüfungsmaßstab. Ausdrücklich nicht in den Verfahrensgegenstand aufgenommen sind die Bestimmungen über die Finanzausstattung der Gemeinden in Art. 88 LV SA1486, über die Kommunalwahlen in Art. 89 LV SA und über Gebietsänderungen in Art. 90 1485 Vgl.

Mahnke, Verfassung Sachsen-Anhalt, Art. 87 Rn. 1. 87 Abs. 3 LV SA enthält allerdings das Konnexitätsprinzip, deswegen soll sich der fehlende Verweis auf die Finanzausstattung insoweit nicht bemerkbar machen: LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 14.09.2004, LVG 7/03, LKV 2005, 218 ff.; LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 08.07.2003, LVG 4/01, LVerfGE 14, 413, 427; LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.06.2006, LVG 7/07, LVerfGE 17, 410, 422. 1486 Art.

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3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

LV SA. Mit Ausnahme der Regelung über die Kommunalwahlen sind damit Bestimmungen, die Kernelemente des Selbstverwaltungsrechtes enthalten, aus dem Verfahrensgegenstand herausgenommen. Dies ist anders als in der sächsischen Verfassung.1487 Die Artt. 88 bis 90 LV SA zählen daher aufgrund der bewussten Herausnahme aus dem Verfahrensgegenstand nicht zum Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde.1488 2. Weitere Normen, die Elemente des Selbstverwaltungsrechtes enthalten Das Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt geht von einer Überprüfung der Gesetze anhand des Art. 88 LV SA1489 und des Art. 90 LV SA aus. Die Anhörung der Gemeinden bei Gebietsänderungen sowie die materiellen Anforderungen an Gebietsänderungen seien Bestandteil des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 87 LV SA und damit Bestandteil der Prüfung des Art. 87 LV SA bzw. des Art. 2 Abs. 3 LV SA1490. Eine ausdrückliche Normierung in Art. 90 LV SA schließt nicht aus, dass diese Anforderungen zugleich in der Selbstverwaltungsgarantie enthalten sind.1491 Dies mag richtig sein und fügt sich in die Rechtsprechung zu der Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf Normen, die das Selbstverwaltungsrecht prägen, ein. Allerdings ist die klare Entscheidung des Verfassungsgebers zu beachten, dass eben das Selbstverwaltungsrecht nicht komplett zum Verfahrensgegenstand gemacht wurde. Der Verfahrensgegenstand ist eindeutig limitiert. Die fehlenden Elemente können nicht durch die Hintertüre wieder aufgenommen werden. Aus diesen Gründen hat das Landesverfassungsgericht einen Rückgriff auf Art. 88 LV SA inzwischen aufgegeben.1492 Eine Erweiterung des Prüfungsmaß­ stabes auf Art. 90 LV SA ergibt sich auch nicht aus § 51 Abs. 3 LVerfGG SA, da dieser als pro­zessuale Norm nur ein prozessuales Anhörungsrecht im Rahmen des Prozesses gewährt.1493 Über Art. 87 LV SA können nicht einmal die allgemeinen ungeschriebenen Grundsätze, die bei einer Gebietsänderung zu beachten sind, in die Prüfung mit einfließen, da der Verfassungsgesetzgeber die Überprüfung der Anhörungsrechte in Art. 90 LV SA bewusst ausgeschlossen hat.

1487 Vgl.

unter N. II. die Richtung Reich, Verfassung Sachsen-Anhalt, Art. 75 Rn. 8. 1489 LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.07.2000, LVG 20/97, LVerfGE 11, 429, 450 f. 1490 LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.06.2006, LVG 14/05, LVerfGE 17, 437, 441; LVerfG Sachsen- Anhalt, Urteil vom 09.03.2007, LVG 7/06, LVerfGE 18, 544, 554. 1491 Vgl. LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 31.05.1994, LVG 2/93, LVerfGE 2, 227, 246; folgend LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.06.2006, LVG 14/05, LVerfGE 17, 437, 442; LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 09.03.2007, LVG 7/06, LVerfGE 18, 544, 554. 1492 LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.06.2006, LVG 21/05, LVerfGE 17, 451, 465. 1493 A. A. LVerfG SA, Urteil vom 31.05.1994, LVG 2/93, LVerfGE 2, 227, 247. 1488 In

P. Schleswig-Holstein

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Dies hat Auswirkungen auf eine Erweiterung auf andere Verfassungsnormen, die Elemente des Selbstverwaltungsrechtes enthalten. Auch diese können in Sachsen-Anhalt kein Prüfungsmaßstab sein, nachdem der Verfassungsgesetzgeber gerade bewusst den Verfahrensgegenstand nicht auf alle Aussagen des Selbstverwaltungsrechtes erweitert hat, sondern nur Auszüge daraus zum Verfahrensgegenstand gemacht hat. Eine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes ist also auch insoweit abzulehnen. Dies ist bei der bundesverfassungsrechtlichen Ausgestaltung anders, nachdem hier keine weiteren Verfassungsartikel direkte Ausgestaltungen des Selbstverwaltungsrechtes enthalten.

II. Grundgesetzliche Kompetenznormen Art. 87 Abs. 1 LV SA enthält den Ausgestaltungsvorbehalt „im Rahmen der Gesetze“, der wie ein Gesetzvorbehalt zu behandeln ist.1494 Die Öffnung für die Prüfung der Kompetenznormen als Schranken-Schranke ist damit gegeben. Über die Gliedstaatenklausel lassen sich dann auch die Grundgesetzkompetenzen in den Prüfungsmaßstab aufnehmen. Nachdem diese Überprüfung gerade nicht über das Selbstverwaltungsrecht zu gewinnen ist, sondern über den zum Verfahrensgegenstand zählenden Gesetzesvorbehalt erfolgt, steht die Begrenzung auf bestimmte Normen des Selbstverwaltungsrechtes dieser Erweiterung nicht im Weg.

P. Schleswig-Holstein Das Landesverfassungsgericht Schleswig-Holstein hat sich erst vor Kurzem konstituiert. Für Gemeinden und Gemeindeverbände ist der Rechtsweg zum Landesverfassungsgericht nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 4 LV SH bzw. § 3 Abs. 1 Nr. 4 LVerfGG SH wegen Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes nach Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 LV SH eröffnet. Die Beschwerdebefugnis in § 47 LVerfGG SH beschränkt sich ebenfalls auf eine Rüge des Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 LV SH.

I. Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab Das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden ist in Art. 46 Abs. 1 LV SH niedergelegt. In Art. 46 Abs. 1 LV SH findet sich auch ein Gesetzesvorbehalt,1495 über den Passus, „soweit die Gesetze nicht ausdrücklich anderes bestimmen“. Die Rechte der Gemeindeverbände sind über Art. 46 Abs. 2 LV SH geschützt. Auch hier findet man einen Gesetzesvorbehalt. 1494 Vgl.

Reich, Verfassung Sachsen-Anhalt, Art. 87 Rn. 1.

1495 Vgl. Groth, in: Caspar/Ewer/Nolte/Waack, Verfassung Schleswig-Holstein, Art. 46 Rn. 28.

290

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

Über beide Normen ist das schleswig-holsteinische Selbstverwaltungsrecht Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab. Über den Gesetzesvorbehalt könnten auch weitere Elemente zum akzessorischen Prüfungsmaßstab werden. Der Landesverfassungsgesetzgeber hat jedoch bewusst und ausdrücklich den Verfahrensgegenstand auf Art. 46 Abs. 1 LV SH und Art. 46 Abs. 2 LV SH begrenzt. Abs. 3 des Art. 46 LV SH regelt die Aufsicht durch den Staat. Diese Bestimmung verdeutlicht, dass Gemeinden in Schleswig-Holstein Bestandteil der mittelbaren Staatsverwaltung sind.1496 Hierbei handelt es sich nicht um eine Ausprägung des Selbstverwaltungsrechtes. Gleiches gilt für Art. 46 Abs. 4 LV SH, der ebenfalls Ausfluss der Eingliederung der Gemeinden in den Staatsaufbau ist. Das Land kann Staatsaufgaben übertragen. Zudem enthält Art. 46 Abs. 4 LV SH kein Recht der Gemeinden sondern begünstigt das Land.1497 Artt. 47 bis 49 LV SH beinhalten aber Ergänzungsgarantien des Selbstverwaltungsrechtes.1498 Diese Elemente gehören zum Kernbestand der Selbstverwaltungsrechtes und konkretisieren dieses bzw. gehen darüber hinaus. Aufgrund des eindeutigen Verfahrensgegenstandes sind die Artt. 47 bis 49 LV SH jedoch kein Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde. Damit werden Kern­ elemente des Selbstverwaltungsrechtes, die in der Landesverfassung konkretisiert werden, vom Verfahrensgegenstand ausgeschlossen.1499 Diese Normen können auch nicht über den Gesetzesvorbehalt zum Prüfungsmaßstab der Kommunal­ verfassungsbeschwerde transformiert werden. Nachdem der Landesverfassungsgeber hier einen bewusst begrenzten Ver­ fahrensgegenstand vorgibt, können auch andere Normen, die Elemente des Selbstverwaltungsrechtes enthalten, nicht zum Prüfungsmaßstab gemacht werden.

II. Kompetenznormen Über den Gesetzesvorbehalt sowie die Gliedstaatenklausel in Art. 1 LV SH werden die Kompetenzen zum Prüfungsmaßstab. Die Gliedstaatenklausel bezweckt die Eingliederung in das bundesstaatliche Gefüge und damit auch die Beschränkung der eigenen Staatsgewalt.1500

1496 Groth,

in: Caspar/Ewer/Nolte/Waack, Verfassung Schleswig-Holstein, Art. 46 Rn. 57. in: Caspar/Ewer/Nolte/Waack, Verfassung Schleswig-Holstein, Art. 46 Rn. 64. 1498 Groth, in: Caspar/Ewer/Nolte/Waack, Verfassung Schleswig-Holstein, Art. 49 Rn. 1. 1499 Vgl. O. II. 1. a) und b). 1500 Nolte/Tams, in: Caspar/Ewer/Nolte/Waack, Verfassung Schleswig-Holstein, Art. 1 Rn. 7. 1497 Groth,

Q. Thüringen

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Q. Thüringen Die Thüringer Verfassung enthält die Rechtswegeröffnung für die Kommunalverfassungsbeschwerde in Art. 80 Abs. 1 Nr. 2 LV TH bzw. § 11 Nr. 2 VerfGHG TH. Der Rechtsweg ist eröffnet, sobald und sofern eine Verletzung des Rechtes auf Selbstverwaltung nach Art. 91 Abs. 1 und Abs. 2 LV TH gerügt werden kann. Die Kommunalverfassungsbeschwerde existiert seit Bestehen der Verfassung.

I. Verfahrensgegenstand und Prüfungsmaßstab Gemäß Art. 80 Abs. 1 Nr. 2 LV TH bzw. § 11 Nr. 2 VerfGHG TH ist der Verfahrensgegenstand auf Art. 91 Abs. 1 und Abs. 2 LV TH beschränkt. Dieser Verfahrensgegenstand begrenzt den Prüfungsmaßstab. Wichtige Ausformungen der kommunalen Selbstverwaltung, wie etwa Vorgaben, wann und wie Gemeindegebietsänderungen vorzunehmen sind (Art. 92 LV TH), oder die Finanzausstattung mit dem Konnexitätsprinzip (Art. 93 LV TH) sind nicht in Art. 91 LV genannt und gehören somit nicht zum Verfahrensgegenstand. Der Thüringer Verfassungsgerichtshof sah sich recht bald mit Kommunalverfassungsbeschwerden zur Neugliederungen konfrontiert. Zunächst äußerte der Verfassungsgerichtshof in einem obiter dictum, dass eine Neugliederungsmaßnahme das Selbstverwaltungsrecht verletze, wenn es sich nicht im Rahmen der verfassungsrechtlichen Bindungen des Art. 92 LV TH hält, insbesondere die Anhörung unterlassen werde.1501 In späteren Entscheidungen hat der Verfassungsgerichtshof im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung eine Verletzung des Art. 91 Abs. 2 LV TH verlangt und die Frage, ob Art. 91 Abs. 4 LV TH zu prüfen sei, der Begründetheitsprüfung zugeschrieben.1502 Im Rahmen der Begründetheit werde Art. 91 Abs. 4 LV TH dann Prüfungsmaßstab, wenn in der Verletzung zugleich eine Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechtes liege.1503 Art. 91 Abs. 4 LV TH werde also insoweit Prüfungsmaßstab, als er Art. 91 Abs. 1 und Abs. 2 LV TH konkretisiere. Zur Begründung wird auf die Erweiterung des Prüfungsmaßstabes auf andere Normen, die das Selbstverwaltungsrecht konkretisieren, hingewiesen.1504 Zudem solle der Wortlaut der Rechtswegeröffnung nur den Rechtsschutzcharakter der Kommunalverfassungsbeschwerde betonen, keinesfalls aber die rügefähigen Rechte beschränken.1505

1501 Vgl. VerfGH

Thüringen, Urteil vom 18.12.1997, VerfGH 11/95, LVerfGE 7, 392, 402. Thüringen, Urteil vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462, 486. 1503 Vgl. VerfGH Thüringen, Urteil vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462, 492. 1504 Vgl. VerfGH Thüringen, Urteil vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462, 492. 1505 Vgl. VerfGH Thüringen, Urteil vom 12.10.2004, VerfGH 16/02, LVerfGE 15, 462, 493. 1502 Vgl. VerfGH

292

3. Kap.: Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte

Diese Argumentation kann aus bereits dargelegten Gründen nicht überzeugen.1506 Aus der Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt auf andere Normen, die das Selbstverwaltungsrecht prägen, können nach der ausdrücklichen Begrenzung des Verfahrensgegenstandes auf ganz bestimmte Ausprägungen des Selbstverwaltungsrechtes Art. 91 Abs. 4 LV TH oder Art. 92 LV TH nicht zum Prüfungsmaßstab werden. Die Argumentation hat andersherum zu erfolgen: Wenn der Verfassungsgesetzgeber ausdrücklich eindeutige Bestandteile der Selbstverwaltungsgarantie aus dem Verfahrensgegenstand und damit dem Prüfungsmaßstab herausnimmt, so kann erst Recht auch keine Erweiterung auf sonstige Normen erfolgen. Dem Wortlaut der Norm ist nicht zu entnehmen, dass der Verweis auf Art. 91 Abs. 1 und Abs. 2 LV TH nur zur Betonung der Schutzfunktion erfolgt. Diese Betonung wäre durch gar keine Nennung eines Artikels der Landesverfassung gegeben, wie dies in anderen Bundesländern der Fall ist. Nachdem jedoch eine solche Begrenzung auf bestimmte Artikel erfolgt, ist der Wortlaut ernst zu nehmen. In Thüringen sind daher nur der Art. 91 Abs. 1 und Abs. 2 LV TH direkter Prüfungsmaßstab. Eine Erweiterung über den Gesetzesvorbehalt1507 in Art. 91 Abs. 1 LV TH ist in Thüringen nicht möglich.

II. Kompetenznormen Nachdem der Gesetzesvorbehalt in Art. 91 Abs.  1 LV TH sowie in Art. 91 Abs. 2 LV TH zum Verfahrensgegenstand zählt und die Thüringer Verfassung in Art. 44 Abs. 1 LV TH eine Gliedstaatenklausel enthält,1508 sind die Kompetenz­ normen inkorporiert und zählen zum Prüfungsmaßstab.

1506 Vgl.

die Situation in Sachsen-Anhalt unter N. I oder Schleswig-Holstein unter P. I. Hopfe, in: Linck/Jutzi/Hopfe, Verfassung des Freistaates Thüringen, Art. 91 Rn. 7. 1508 Vgl. Linck, in: Linck/Jutzi/Hopfe, Verfassung des Freistaates Thüringen, Art. 91 Rn. 5. 1507 Vgl.

4. Kapitel

Zusammenfassung Ausgangspunkt für den Prüfungsmaßstab der Kommunalverfassungsbeschwerde ist der Verfahrensgegenstand dieses Verfahrens, nachdem weder das Grundgesetz noch die Landesverfassungen klare Regelungen über den Prüfungsmaßstab enthalten. Nach der grundgesetzlichen Rechtswegeröffnung der Kommunalverfassungsbeschwerde zählen das Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 GG sowie der darin enthaltende Gesetzesvorbehalt zum Verfahrensgegenstand. Direkter Prüfungsmaßstab ist daher allein das Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 GG. Eine exzessive Ausweitung des Prüfungsmaßstabes über den Gesetzesvorbehalt, wie bei der Individualverfassungsbeschwerde, scheitert daran, dass die Selbstverwaltungsgarantie als institutionelle Garantie keinen zu den Grundrechten vergleichbaren Freiheitsraum gewährt. Eine Ausweitung erfolgt nur auf Rechte, die ihrerseits Bestandteil der Selbstverwaltungsgarantie wären, würde man diese Rechte nicht bereits aus anderen Normen gewinnen. Hierbei handelt es sich aber nur um eine akzessorische Prüfung. Die Kompetenzverteilungsnormen sind nicht als solche, das Selbstverwaltungsrecht prägende Normen zu verstehen. Sie werden Bestandteil des Prüfungsmaßstabes aufgrund der Aufnahme des Gesetzesvorbehaltes in den Verfahrensgegenstand. Schließlich können nur solche Normen geprüft werden, die den Gemeinden ein subjektives Recht gewähren. Der limitierte Verfahrensgegenstand verhindert eine Prüfung der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG durch die Landesverfassungsgerichte und der landesverfassungsrechtlichen Ausprägung der Selbstverwaltungsgarantie durch das Bundesverfassungsgericht. Sowohl der limitierte Verfahrensgegenstand als auch die Subsidiaritätsklausel sind als Entscheidung zu Gunsten des Trennungsprinzips zu verstehen, so dass der Prüfungsmaßstab grundsätzlich auf Normen des eigenen Verfassungsraumes begrenzt ist. Normen des jeweils anderen Verfassungsraumes werden nur dann Bestandteil des anderen Verfassungsraumes, wenn der jeweilige Verfassungsgeber dies durch eine Öffnungsklausel zulässt. Ein anderes Ergebnis würde die Eigenstaatlichkeit der Länder verletzen. Die Gliedstaatenklauseln in den Landesverfassungen sind

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4. Kap.: Zusammenfassung

als solche Entscheidungen der Landesverfassungsgeber zugunsten einer Öffnung zu interpretieren. Normativbestimmungen und Durchgriffsnormen erweiteren den Prüfungsmaßstab nicht. Ebenso kann keine Erweiterung des Prüfungsmaßstabes über das landesverfassungsrechtlich normierte Rechtsstaatsgebot vorgenommen werden.

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Sachverzeichnis Allzuständigkeit  68, 117, 278, 280 Amt 269 Anhörungsrechte  113 f., 270, 278 Annexkompetenz 68 Auftragsangelegenheit 67 Ausgestaltungsvorbehalt  50, 289 Auslegung 205 –– grundgesetzkonforme  188 f. Bayerische Verfassungsgerichtshof  175 ff., 213, 239 f. Bayerisches Naturschutzgesetz  176 Beschwerdebefugnis  32 ff., 109 ff. –– Baden-Württemberg 259 Bestandteilsnormen  192 ff., 207 Bestandteilstheorie  192 f. Bestimmtheitsgebot  119 f., 220 Bezugnahmenormen 209 Bindung an das Gesetz  31 Bindung an die Verfassung  152 Bindungswirkung (ne ultra petita)  75 f. Braunkohleplan Garzweiler II  62 Bund-Länder-Streit  80 ff. Bundesauftragsangelegenheiten 67 bundesfreundliches Verhalten  247 ff. Bundesstaatsprinzip 124, 142 ff., 222, 247 Bundestreue  247 ff., 250 ff. –– konkretes Rechtsverhältnis  248 ff. –– Wirkungsweise  248 f. Darlegungslast 47 Demokratie, repräsentative  255 Demokratieprinzip 121, 231, 255, 275 Divergenzvorlage  151, 153 f., 155 ff., 234 f. Durchgriffsnormen 255 –– Umfang 255 Eigenstaatlichkeit  141, 146 f., 163 Einheitsstaat 142 Einheitstheorie  159 f. Einigungsvertrag 135

Elfes-Entscheidung  84 ff. Entscheidungserheblichkeit 186 Entscheidungszuständigkeit 187 Ermächtigungsgrundlage  58 ff. Ersatzzuständigkeit  166 f. Finanzausgleich  276, 281 Finanzausstattung, kommunale  127, 288, 291 Finanzgarantie  276 f., 278 Finanzhoheit  71, 265, 270 Flugplatz Memmingen-Entscheidung  44 f. Föderalismusreform 66 Freiheitsraum 99 funktionale Aufgaben  70, 71 G-131-Entscheidung  43 f., 45 Gebietsänderungen  288, 291 Gemeindeangelegenheiten  65 f. Gemeindeaufsicht 261 Gemeindeverband  259, 268, 272, 274, 283 Gemeinschaftsaufgaben  143 f. Gemeinschaftsrecht 242 Gesamtstaat 142 Gesetz 49 Gesetzesvorbehalt  42 ff., 49 ff., 275, 280 –– formaler 52 Gesetzgebungsgeschichte  162 f. Gesetzgebungskompetenzen  64 ff., 112, 233, 267 Gewaltenteilung 207 Gewohnheitsrecht  57 f. Gliedstaat  142, 231 Gliedstaatenklausel  229, 237 f. –– Baden-Württemberg 263 –– Bayern  238, 267 –– Brandenburg  238, 271 –– Bremen 273 –– Mecklenburg-Vorpommern 277 –– Niedersachsen 279 –– Nordrhein-Westfalen 281 –– Rheinland-Pfalz 283

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Sachverzeichnis

–– Saarland 284 –– Sachsen 287 –– Sachsen-Anhalt 289 –– Schleswig-Holstein 290 –– Thüringen 292 Grundgesetzkonformität 176 Grundgesetzwidrigkeit 185 Grundrecht  93 ff., 114 grundrechtsgleiches Recht  94 f., 263 Grundrechtsklage 274 Hauptfrage  186 ff. Haushaltshoheit 277 Hineinwirken von Grundgesetznormen  191 f., 203 Homogenität 253 Homogenitätsklausel  136, 253 f. Individualverfassungsbeschwerde  83 ff., 258 inhaltsgleiche Grundrechte  235 Inkorporation 209 –– Berlin 232 –– Brandenburg  232 f. –– Hessen  225 f., 228 f. –– Nordrhein-Westfalen  229 f. –– Rheinland-Pfalz  230 f. –– Saarland  231 f. –– Sachsen 231 –– Schleswig-Holstein  226 f. Inkorporationsnormen 209 institutionelle Aufgaben  70 institutionelle Garantie  93, 96 f., 102 f. Inzidentprüfung  187, 190 Klarstellungsinteresse, objektives  272 Kognitionshorizont 238 Kommunalwahlen 288 Kompetenzanmaßung 234 Kompetenznormen  57 ff., 64 ff., 250 Konkordatsurteil 249 konkurrierende Gesetzgebung  66, 143 Konnexitätsprinzip  266, 270, 279, 284, 291 Kontrolldichte 29 Kontrollinstanz  165, 218 Körperschaft des öffentlichen Rechts  281 Kreise 276 Landesverfassungsgerichte  145 ff.

Landesverfassungsrecht 144 –– formelles  194 ff., 197 f., 244 –– inhaltsgleiches 177 –– materielles  194 ff., 198 ff., 201, 256 Landesverfassungsstreit 225 Landschaftsverbände  276 f. Legitimationskette  122 f., 208 Mindestgarantie  134 f. Mischverwaltung  126 f. Möglichkeitstheorie  32 f. Naturrecht  136 f. Naturschutzgesetz Schleswig-Holstein 194, 226 ff. Neugliederungsgesetze  134, 279, 291 Normativbestimmungen  252 ff., 293 Normenhierarchie  205, 208 Normenkontrolle  36, 79 –– prinzipale 79 –– Rheinland-Pfalz  281 f. Normenkontrolle auf kommunalen Antrag –– baden-württembergische  110 f., 259 ff. –– sächsische  109 f., 285 ff. Normwiederholungsverbot 157 Öffnungsklausel  230, 233, 275 Organstreit  203, 272 OVG Lüneburg  180 Parlamentsvorbehalt  121 f., 223 Parteien  123, 202 ff. Parteiendemokratie 207 perpetuatio fori  163 f. Personalhoheit 70 Pflichtaufgaben 67 Popularklage  94, 263 ff. Prozessführungsbefugnis 33 Prozessgrundrechte  114 f. Prozessstandschaft  108 f. Prüfungsbefugnis  28 f. Prüfungsgegenstand  30, 160 f.,168 Prüfungsmaßstab  168 f. –– Baden-Württemberg 261 –– Bayern  264 f. –– Brandenburg  270 f. –– Definition 28 –– Hessen 275

Sachverzeichnis –– Mecklenburg-Vorpommern 276 –– Niedersachsen 278 –– Nordrhein-Westfalen 280 –– Rheinland-Pfalz 283 –– Saarland 284 –– Sachsen  285 f. –– Sachsen-Anhalt  287 f. –– Schleswig-Holstein  289 f. –– Thüringen  291 f. Prüfungsmonopol  183 f. Prüfungspflicht 184 Prüfungsumfang  28 f.

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Selbstverwaltung, kommunale –– Bremen 271 –– gemeindeutsche Garantie  134 ff. –– Kernbereich 116 –– Randbereich  116 f. Selbstverwaltungsangelegenheiten 67 Sozialstaatsprinzip 124 Staatenbund 142 Startbahn West-Entscheidung  223 ff. Steuer, Verteilung des Steueraufkommens  128 Streitgegenstand 35 Strukturprinzipien  138, 245 Subsidiarität  161 ff.

Quasiverfassungsorganstellung 219 Rastede-Entscheidung  100 f. Realsteuer 128 Rechtseinheit  150 f. Rechtsfortbildung  155 f. Rechtsinstitutionsgarantie 95 Rechtskraft  76 f. Rechtsschutzlücke 169 Rechtsstaatsgebot  207, 220, 239 ff. –– Bayern  239 ff. –– Brandenburg  243 f. –– Rheinland-Pfalz  242 f. Rechtsstaatsprinzip  115 ff., 240, 245 ff. Rechtsstellungsgarantie 96 Rechtssubjektgarantie 95 Rechtsverordnung 58 Rechtswegeröffnung 34 –– Bremen 272 –– Hessen 274 –– Nordrhein-Westfalen 279 –– Saarland 284 –– Sachsen 285 –– Sachsen-Anhalt 287 –– Thüringen 291 Rechtszersplitterung 184 Regelungsvorbehalt  49 f., 87 f. Region Rhein Main-Entscheidung  228 f. Revisionsinstanz  165, 173 Richtervorlage 89 Rücksichtsnahmepflichten 247 Rückwirkungsverbot 120 Rundfunkfreiheit 103 Selbstbetroffenheit 108

Tenorierung 76 Transformation  133, 198, 201, 253 Transformationsbefehl 208 Trennungsprinzip  140 ff., 158 ff. Trichternormen 209 Unitarismus 222 Universalitätsprinzip  280, 283 Universität 103 Verfahrensgegenstand  35 ff., 168 ff. –– Baden-Württemberg 259 –– Bayern  263 ff. –– Brandenburg  269 f. –– Hessen  274 f. –– limitierter 170 –– Mecklenburg-Vorpommern 276 –– Niedersachsen 278 –– Nordrhein-Westfalen  279 f. –– Rheinland-Pfalz 283 –– Saarland 284 –– Sachsen  285 f. –– Schleswig-Holstein  289 f. –– Thüringen  291 f. Verfahrensnormen  112 ff. Verfassung –– Berlin 268 –– Brandenburg 269 –– Bremen 273 Verfassungsautonomie  144 f., 227 Verfassungsbeschwerde − Rheinland-Pfalz  282 f. Verfassungsgerichtsbarkeit  145 f. Verfassungsgerichtshof 145

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Sachverzeichnis

–– Berlin  177 f. –– Nordrhein-Westfalen  37 f., 229 –– Rheinland-Pfalz  230 f. –– Saarland  231 f. –– Sachsen  109 f., 231 –– Thüringen  134 ff. Verfassungsgewohnheitsrecht 198 Verfassungshoheit  144, 204, 208 verfassungsmäßige Ordnung  49, 84 f. Verfassungsprozessrecht 164 Verfassungsraum  131, 141, 163, 257 Verfassungsrecht, ungeschriebenes  198 Verhältnismäßigkeitsprinzip  101 f., 116 f. Verstoß, evidenter  241 ff., 246 Vertrauensschutz 120 Verwaltungskompetenzen  126 f. Verweisung  209 f. –– dynamische  210 f., 220 –– heteronome  210, 219 –– verfassungsrechtliche Zulässigkeit  219 ff. Verweisungsnormen  209, 223, 236 Verweisungsobjekt 221

Verwerfungskompetenz 191 Verwerfungsmonopol 176, 184, Volksgesetzgebungsverfahren  211 ff., 250, 267 Volkssouveränität 255 Vorab-Rechtsprechung  176 f. Vorfrage  175, 246 Vorfragenprüfung 175 Vorfragenrechtsprechung  175 ff., 185 f., 239 Vorlage  156, 181 Vorlagefähigkeit 186 Vorlagepflicht  184, 245 Vorprüfungsmaßstab 190 Vorrang der Verfassung  267 Vorrangprinzip 117 Wahlgesetze  211 ff. Wahlgrundsätze  40 f. Weimarer Reichsverfassung  210 Willkürverbot  118 f. Wissenschaftsfreiheit 103 Zitiergebot 125

SUMMARY The thesis at hand examines the question by means of which provisions the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) and the Constitutional Courts of German states (Landesverfassungsgerichte) may examine admissible subjects within constitutional complaints filed by municipalities (Kommunalverfassungsbeschwerde). Although numerous constitutional complaints filed by municipalities have been decided, the examination criteria of the Constitutional Courts of German states and the Federal Constitutional Court are not consistent and sometimes even contradictory. Taking the Basic Law of the Federal Republic of Germany (Grundgesetz) as an example, the thesis examines in a first step which provisions of the own Basic Law can be considered as examination criteria. Beyond the municipal right of self-government, a limited extension of the examination criteria is possible through the principle of statutory reservation (Gesetzesvorbehalt). However, the expansion may not exceed the scope set by the subject of the proceedings pursuant to Article 93 para. 1 no. 4b of the Basic Law of the Federal Republic of Germany. The second part of the thesis then discusses to what extent provisions of the respective other constitutional area can become examination criteria. As a result, it can be stated that the principle of separation between the Federation and the states has to be observed and that an examination of provisions under the other constitutional area is admissible in the event that the respective state constitution contains a provision to open the own constitutional area. Finally, the examination criteria for each German state are presented on the basis of the results of the first two parts of the thesis.

RÉSUMÉ Le présent ouvrage traite la question sous quelles normes le Tribunal constitutionnel fédéral, ainsi que la Cour constitutionnelle du pays, sont habilités à examiner un sujet d’objet admissible dans le cadre d’une plainte de constitution municipale Bien qu’il existe un grand nombre de décisions dans le cadre de procédures de plaintes constitutionnelles communales, le barème des tribunaux constitutionnels des Länder ainsi que de la Cour constitutionnelle fédérale, n’est pas uniforme, et même contradictoire. On examinera d’abord dans cet ouvrage, à l’exemple de la Loi fondamentale, quelles normes de sa propre constitution peuvent être utilisé comme barème. Par la réserve légale, une consolidation limitée du barème, sur le contrôle de l’auto-administration, est également possible. Toutefois, l’objet de la procédure, soumis à l’article 93, para 1 Nr. 4b GG de la Loi fondamentale, constitue la limite de l’extension. La deuxième partie examine ensuite, dans quelle mesure les normes de la Chambre constitutionnelle, peuvent être utilisé comme barème. Il en résulte que le principe de la séparation, entre le gouvernement fédérale et de l’État, est à noter pour le recours de la constitution municipale locale et que l’examen des normes d’autre espace constitutionnel ne sont autorisé seulement dans le cas de l’ouverture d’une propre constitution par des normes. La dernière partie présente ensuite, le barème des contributions pour chaque province, selon les résultats dans les deux premières parties.