Der Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre auf den israelischen Verfassungsentwurf von 1948 [1 ed.] 9783428553051, 9783428153053

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1364

Der Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre auf den israelischen Verfassungsentwurf von 1948

Von

Nikolas Göllner

Duncker & Humblot · Berlin

NIKOLAS GÖLLNER

Der Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre auf den israelischen Verfassungsentwurf von 1948

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1364

Der Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre auf den israelischen Verfassungsentwurf von 1948

Von

Nikolas Göllner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahr 2017 als Dissertation angenommen.

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© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-15305-3 (Print) ISBN 978-3-428-55305-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-85305-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Für Moritz

Vorwort Bei diesem Buch handelt es sich um die überarbeitete Fassung einer Studie, die von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin im Sommersemester 2017 als Dissertationsschrift angenommen wurde. Einen ganz besonderen Dank möchte ich an dieser Stelle Herrn Prof. Dr. Rainer Schröder aussprechen, der die rechtsgeschichtliche Lehre an der Humboldt-Universität zu Berlin nach der Wiedervereinigung wie kein Zweiter geprägt hat und an dessen Lehrstuhl ich von 2014 bis 2016 als Wissenschaftlicher Mitarbeiter beschäftigt war. Leider konnte er aufgrund seines zu frühen Ablebens im Januar 2016 kein Gutachten zu dieser Arbeit beitragen. Zu besonderem Dank verpflichtet bin ich dem herausragenden Kenner der Weimarer Staatsrechtslehre, Herrn Prof. Dr. Volker Neumann. Er begleitete meine Arbeit vom ersten Tag an und beförderte ihren Entstehungsprozess in stets sehr anregenden Gesprächen. Seiner mustergültigen Betreuung und zügigen Begutachtung verdankt sie ihren Erfolg. Herrn Prof. Dr. Christoph Möllers danke ich vielmals für seine kurzfristige Bereitschaft zur Erstellung des Zweitgutachtens sowie für die darin enthaltenen wertvollen Anregungen. Weiterhin möchte ich Herrn Prof. Amihai Radzyner von der Bar-Ilan Universität in Jerusalem danken, der mir die Anregung für meine forschungsleitende These gab und dessen Vorarbeiten zum israelischen Verfassungsentwurf dieses Buch erst ermöglicht haben. Mein Dank gilt daneben den freundlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Israelischen Staatsarchivs. Dem Verlag Duncker & Humblot danke ich für die Aufnahme in diese Schriftenreihe und die gute Betreuung. Berlin, im August 2017

Nikolas Göllner

Inhaltsverzeichnis I.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

II. Äußere Einflüsse auf das Israelische Staatsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2. Carl Schmitt und die israelische Verfassungswirklichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 3. Israels Verfasstheit als Sonderfall des englischen Verfassungsrechts . . . . . . . . . . . 21 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 b) Die Adaption des „Britischen Modells“ als Erklärungsmuster für Israels Zustand als Staat ohne geschriebene Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 4. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 III. Geschichtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Die Errichtung provisorischer Organe und die Wahl zur ersten Knesset . . . . . . . . 27 3. Verfassungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Von UNGAR 181 bis zum Verfassungsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Die Harari-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 c) Das Schicksal des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 IV. Leo Kohn. Der Autor des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Leo Kohn: Leben und Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Leo Kohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 aa) Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 bb) Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

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Inhaltsverzeichnis 3. Leo Kohns Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Ein Entwurf in drei Fassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Die erste Fassung des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 c) Die zweite Fassung des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 d) Die dritte Fassung des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

V.

Der Verfassungsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Aufbau der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 b) Der kommentierte Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 c) Die Einleitung zum kommentierten Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Der erste Abschnitt des Entwurfs: General Provisions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 a) Einleitung: Die Formulierung des Sozialstaatsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Französisches Modell oder deutscher Einfluss? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 c) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 a) Aufbau und Inhalt des zweiten Abschnitts der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . 61 b) Die Einleitung der Kommentierung des zweiten Abschnitts – Grundrechtstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 aa) Die Kommentierung der zweiten Fassung des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Die Kommentierung der dritten Fassung des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . 64 cc) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 c) Ausländische Grundrechtstheorien und ihr Einfluss auf den zweiten Abschnitt des Verfassungsentwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 aa) Der Verweis auf amerikanische und französische Traditionslinien . . . . . . . 69 bb) Die Grundrechte im klassischen Rechtspositivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 cc) Die Grundrechte in der Weimarer Staatsrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (1) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (2) Hans Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (3) Rudolf Smend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (4) Hermann Heller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (5) Richard Thoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (6) Carl Schmitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 dd) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Inhaltsverzeichnis

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d) Einzelprobleme – Die Artikel des zweiten Abschnitts des Entwurfs . . . . . . . . . 84 aa) Menschenwürde als Grundrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (1) UNO-Deklaration vom 10. Dezember 1948 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (2) Die Präambel der irischen Verfassung von 1937 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (3) Der Artikel 151 der Weimarer Reichsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (4) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Der Ausnahmezustand nach den Artt. 13 Abs. 2, 14 und 16 des Entwurfs 92 (1) Die Einrichtung des Ausnahmezustands im Verfassungsentwurf . . . . . 92 (2) Der Ausnahmezustand in England, Frankreich und Irland . . . . . . . . . . 94 (3) Der Ausnahmezustand als Schranken-Schranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (4) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 4. Der dritte Abschnitt des Entwurfs: Gesetzgebung und Parlament . . . . . . . . . . . . . 99 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Das Ein-Kammer-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Die Auflösung des Parlaments und Neuwahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 5. Der vierte Abschnitt des Entwurfs: Die Regierung und das Staatsoberhaupt . . . . 104 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Das Staatsoberhaupt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 c) Die Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 VI. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Monographien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Aufsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 Zeitungsartikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

I. Einleitung Israel ist heute ein Verfassungsstaat ohne geschriebene Verfassung. So weist das Land zwischen Jordan und Mittelmeer wichtige Merkmale derjenigen Staatswesen auf, die die Staatsgewalt konstitutionell erfassen und einhegen. Der israelische Verfassungsdiskurs ist dabei älter als der Staat Israel und weist im Selbstverständnis vieler Akteure weit über die Mandatszeit hinaus. Was ist also über Israel zu sagen? Es gibt dort einen Gerichtshof, der die Aufgaben eines Verfassungsgerichts übernommen hat,1 sind in den letzten Jahren in Israel – aber auch in Deutschland – verschiedene Abhandlungen zum israelischen Verfassungsrecht erschienen und kann zudem mit Blick auf eine Gesetzesänderung in den 1990er Jahren von einer Verfassungsrevolution in Israel gesprochen werden, die de facto dazu führte, dass das Land sich einen Katalog von Grundrechten gab.2 Im Übrigen geht Israel einen Sonderweg, der sich vor allem an den sogenannten basic laws festmachen lässt. Es handelt sich dabei um Zwitterwesen des Verfassungsrechts: Keine Verfassungsgesetze im eigentlichen Sinne, regeln diese Grundgesetze auf einfachgesetzlicher Ebene alle Bestandteile des Verfassungslebens und werden dazu von einem Parlament beschlossen, das zugleich ständige verfassungsgebende Versammlung ist. Der Verfassungsgedanke feiert in Israel also fröhliche Urständ. Es fehlt ihm nur die Urkunde. Sollte diese eines Tages entworfen, beschlossen, ausgefertigt und verkündet werden, wird das Land zwischen Jordan und Mittelmeer nur ein weiterer Verfassungsstaat sein. Bis dahin bleibt Israel als staatsrechtliches Problem interessant. Diese Arbeit wird die Verfasstheit des heutigen israelischen Staatswesens nicht beschreiben. Sie wird auch nicht die Verfassungsgeschichte Israels von Neuem erzählen. Sie soll aber ihren Beitrag dazu leisten, eine kleine Facette aus der Gründungszeit des Staatswesens aus dem Dunkel zu heben. Zu den Besonderheiten der israelischen Verfasstheit gehört neben der Abwesenheit einer Verfassungsurkunde nämlich auch die Existenz eines offiziellen Verfassungsentwurfs. Dieser wurde im 1 Den Israelischen Supreme Court stellte die Abwesenheit einer geschriebenen Verfassung schon zu Beginn seiner Tätigkeit im Jahr 1948 vor große Schwierigkeiten. Der Supreme Court ist schließlich nicht nur die letzte Instanz für alle Rechtsgebiete, sondern auch alleinzuständig für verfassungsmäßige Fragen. „In Ermangelung einer vollständigen geschriebenen Verfassung hatte es Jahre hindurch die Aufgabe, herangetragene Streitfälle aus allgemeineren Prinzipien zu entscheiden“. Zitiert nach: Raacke, Günther: Der Einfluss deutschbürtiger Juristen auf das Recht Israels: Gespräche mit Chief Justice Haim Cohn, in: Zeitschrift für Rechtspolitik, 30, 8, S. 310. 2 Barak, Aharon: A Constitutional Revolution: Israel’s Basic Laws, in: Yale Law School (Hrsg.): Yale Law School Scholarship Repository (1993) S. 83 – 84.

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Jahr 1948 entworfen und zwei Jahre später, im Jahr 1950, durch die nach ihrem Autor benannte Harari-Entscheidung auf unbestimmte Zeit verschoben. Der maßgebliche Autor des Verfassungsentwurfs war Leo Kohn, ein in Deutschland ausgebildeter Jurist, der schon zuvor für die Jewish Agency gearbeitet hatte. In dieser Arbeit soll der Versuch unternommen werden, diesen Verfassungsentwurf für den Staat Israel nach möglichen Einflüssen aus dem deutschen Staats – bzw. Verfassungsrecht zu erforschen. Der Blick auf die von Deutschland ausgehenden Traditionslinien wird schon mit Rücksicht auf den maßgeblichen Autor des Entwurfs verständlich: Leo Kohn wuchs in Frankfurt auf, studierte Jura unter anderem in Heidelberg und Straßburg und promovierte mit einer staatsrechtlichen Arbeit bei Richard Thoma. Kohn ist damit neben dem späteren Justizminister Felix Rosenblüth (Pinchas Rosen) der exponierteste Vertreter einer Generation von Juden in Deutschland, die ihr Leben dem Aufbau einer jüdischen Heimstatt widmeten, ihre Ausbildung und Berufserfahrung aber noch in Deutschland erhielten. Es liegt daher schon aus biographischen Gründen nahe, den Verfassungsentwurf für Israel nach Einflüssen des deutschen Staatsrechts zu untersuchen. Aber auch die historischen Begleitumstände sprechen für eine tiefergehende Untersuchung: Wenn es einen Zeitpunkt gegeben haben sollte, an dem sich der Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre auf den israelischen Rechtsdiskurs niederschlug, so muss er in der Zeit unmittelbar vor der Staatsgründung gesehen werden. Die Anwesenheit zahlreicher Juristen, die ihre Ausbildung in Deutschland erhielten, die Bedeutung der deutschen Juden für Politik und Wirtschaft des neuen Staates sowie der vorherrschende Pragmatismus ließen hier ein Klima gedeihen, das ideale Bedingungen für die Aufnahme von Konzepten der deutschen Staatsrechtslehre gewährleisten konnte. Die vorliegende Arbeit wird sich aber nur am Rande mit den biographischen Details der Person Leo Kohn auseinandersetzen. Es soll in dieser Abhandlung kein weiteres Stück deutsch-jüdischer Exilsgeschichte geschrieben werden. Im Mittelpunkt dieser Arbeit steht ausschließlich das Hauptwerk Kohns: Der Verfassungsentwurf für Israel. Als erstes verfassungsgeschichtliches Dokument des Staates Israel bezeichnet dieser – zusammen mit der israelischen Unabhängigkeitserklärung – einen frühen Kulminationspunkt des israelischen Verfassungsdiskurses. Es ist auch ungeachtet der hier implizierten Traditionslinien für eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem israelischen Staatsrecht sicherlich nützlich, den Entwurf in seiner Gänze darzustellen. Diese Arbeit soll sich aber nicht in der Beschreibung des in Vergessenheit geratenen Textes erschöpfen. Sie zielt vielmehr darauf ab, Kohns Verfassungsentwurf auf mögliche Einflüsse von außen zu untersuchen. Der Nachweis von Einflüssen ist in diesem Zusammenhang schwierig, was schon mit Blick auf die verworrene Quellenlage für die Beratungen zur Verfassungsgebung in Israel einleuchtet. Dabei ist es schon bei besser dokumentierten Problemen der Rechtsgeschichte sehr aufwendig Einflüsse nachzuweisen. Denn auch in einem eher weiten Fokus ist die implizite Rezeption eines Gedankens nur bedingt nachzuvollziehen, wie van Laak mit Blick auf die Rezeption Carl Schmitts in der Bundesrepublik ausführt: „Wirkungsgeschichte ist hier generell mit dem Problem konfron-

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tiert, zwischen Wirkung durch Adaption oder Identifikation und derjenigen durch Abgrenzung unterscheiden zu müssen. Letztere ist noch schwieriger nachzuweisen, weil sie i. d. R. implizit erfolgt und keinem wissenschaftlichen Belegzwang unterliegt, daher nur aus Andeutungen zu rekonstruieren ist“.3 Im Gegensatz zur SchmittRezeption in der Bundesrepublik, die durch eine ausufernde Sekundärliteratur begleitet wurde, ist der Verfassungsentwurf weder in Israel noch in irgendeinem anderen Land einer tiefergehenden Untersuchung ausgesetzt worden. Es existiert keine ernsthafte Sekundärliteratur zu ihrem verfassungsrechtlichen Inhalt und sind diejenigen Arbeiten, die sie erwähnen, vor allem an ihrem Standpunkt hinsichtlich des Verhältnisses von Staat und Religion interessiert (eine Frage, die auch in dieser Arbeit aufgeworfen wird, wenn auch nur am Rande).4 Vor dem Hintergrund dieses Problems erschien es für diese Untersuchung naheliegend, ausschließlich von denjenigen Quellen auszugehen, die sich in den Archiven finden: Der Verfassungsentwurf ist in seinen drei Fassungen erhalten. Dazu ist im israelischen Staatsarchiv die Diskussion des Entwurfs in den staatlichen Gremien einsehbar. Und es gibt – vielleicht das Wichtigste – eine Kommentierung der Artikel des Entwurfs durch den Autor, in denen dieser sehr ausführlich den Entwurf erläutert. Der Forschungsstand und die damit einhergehende Sekundärliteratur zu diesem Thema sind hingegen überschaubar. Das in den letzten Jahren zunehmende Interesse an den Besonderheiten der israelischen Verfassungswirklichkeit konnte leider nicht auf den Verfassungsentwurf von 1948 übertragen werden. So widmet Suzie Navot dem Verfassungsentwurf gerade einmal zwei Sätze ihrer mehr als 300 Seiten füllenden Darstellung5 des israelischen Verfassungsrechts.6 Gleiches gilt für die neueste Publikation der Autorin.7 Albrecht Gundermann diskutiert in seiner Arbeit über „Die Rolle des Obersten Gerichtshofs bei der Entwicklung der israelischen Verfassung“8 den Entwurf auf einer knappen Seite9 und nimmt ansonsten keinen Bezug auf diesen Aspekt der israelischen Verfassungsgeschichte. Auch die allgemeineren Abhandlungen nehmen von der Draft Constitution kaum Kenntnis: So wird sie in der En3

Van Laak, Dirk: Gespräche in der Sicherheit des Schweigens. Carl Schmitt in der politischen Geistesgeschichte der frühen Bundesrepublik, Berlin, 1993, S. 161. 4 Dies gilt auch für die 2012 erschienene Abhandlung von Amihai Radzyner über den Einfluss der irischen Verfassung auf den Verfassungsentwurf: Radzyner, Amihai: The Irish Influence on the Israeli Constitution Proposal, 1948, in: Carolan, Eoin (Hrsg.): The Constitution of Ireland. Perspectives and Prospects, Dublin, 2012, S. 69 – 89. Radzyner hält Kohn vor allem für einen religiösen Autor und übersieht daher die juristischen Feinheiten des Textes. Das ist wohl auch der Grund, aus dem die Abhandlung den eigentlichen Einfluss der irischen Verfassungstradition auf den Entwurf verkennt. 5 Navot, Suzie: Constitutional Law of Israel, Alphen aan den Rijn, 2007. 6 Navot, Constitutional Law, S. 35 § 2. 7 Navot, Suzie: The Constitution of Israel. A Contextual Analysis, Oxford, 2014. 8 Gundermann, Albrecht: Die Rolle des Obersten Gerichtshofs bei der Entwicklung der israelischen Verfassung, Baden-Baden, 2000. 9 Gundermann, Die Rolle, S. 31 – 32.

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cyclopedia Judaica nicht erwähnt, auch ihr Schöpfer, der Jurist Leo Kohn, findet keine Erwähnung. Daneben sind in letzter Zeit meines Erachtens nur zwei ernsthafte Auseinandersetzungen mit dem Entwurf veröffentlicht worden. Es handelt sich dabei um zwei Aufsätze10 von Amihai Radzyner, die den Entwurf im Lichte des jüdischen Rechts untersuchen. Staatsrechtliche Probleme werden in den zwei genannten Arbeiten nicht aufgeworfen, was mit Blick auf den Forschungsschwerpunkt des Autors – das jüdische Recht – nicht verwundern kann. Es ist aber Radzyners großes Verdienst, die Textgeschichte des Entwurfs untersucht zu haben. Die Erörterung des Textes in seiner historischen Genese wird sich daher ebenso wie die Darstellung der israelischen Verfassungsgeschichte in der Gründungsgeschichte des Staates Israel auf ein Minimum beschränken. Ich folge im Übrigen den von Radzyner vorgestellten Ergebnissen. An dieser Stelle ist auf die naheliegende Frage einzugehen, wie sich Einflüsse überhaupt nachweisen lassen und ob es im durchaus beschränkten Formenkanon demokratisch-rechtsstaatlicher Verfassungen nicht auch zu Ähnlichkeiten kommen kann, die sich nicht auf Einflüsse zurückführen lassen.11 Der hier maßgebliche Verfassungsentwurf ist für die Antwort auf diese Frage ein Glücksfall. Der Entwurf hat nur einen einzigen Autor, dem von den übrigen Akteuren des Prozesses weitgehend freie Hand gelassen wurde und dessen Anmerkungen auch nach Auffassung von Zeitgenossen und Sekundärliteratur die maßgebliche Kommentierung des Textes bilden. Damit konzentriert sich die Frage nach möglichen Einflüssen vorwiegend auf die Person Leo Kohn. Darüber hinaus ist aber auch die Art und Weise, in der Kohn seine Kommentierung vornimmt ein methodisch interessant: Der Autor des Entwurfs gibt verschiedene Gewährsmänner und Traditionen an, die für die Entwicklung des Entwurfs Pate standen. So nennt Kohn an verschiedenen Stellen seiner Kommentierung französische, englische, irische, amerikanische und verschiedene außereuropäische Quellen. Für den Grundrechtsteil des Entwurfs will der Autor sogar an Aussagen der Halacha angeknüpft haben. Ich werde in dieser Arbeit erläutern, dass ein Großteil der genannten Bezüge nicht belegbar ist. Kohn verschleiert seine eigentlichen Gewährsmänner. Dies kann verschiedene Gründe haben. Zum einen mag es politisch nicht opportun gewesen sein, drei Jahre nach dem Ende des zweiten Weltkriegs, deutsche Autoren als Einflüsse anzuführen. Zum anderen war Kohn aber auch in der unangenehmen Situation, zwischen den sich widersprechenden Interessen im Verfassungsrat vermitteln zu müssen. Daher ist es wahrscheinlich, dass die Betonung bestimmter Traditionslinien darauf abzielte, politische Grabenkämpfe zu befrieden ohne den Inhalt der Verfassung ändern zu müssen. Israels Verfasstheit war nämlich auch und gerade zum Zeitpunkt seiner Gründung zu sehr von den Be10

Radzyner, Amihai: The Irish Influence on the Israeli Constitution Proposal, 1948, in: Carolan, Eoin (Hrsg.): The Constitution of Ireland. Perspectives and Prospects, Dublin, 2012, S. 69 – 89; Ders.: A Constitution for Israel: The Design of the Leo Kohn proposal, 1948, Israel Studies, Volume 54, Number 1, S. 16 – 38. 11 Ich möchte an dieser Stelle Christoph Möllers danken, der mich auf dieses wichtige Problem hingewiesen hat.

I. Einleitung

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dürfnissen der Realpolitik geprägt, als dass sich die Väter des Entwurfs an theoretischen Fragen hätten abarbeiten können. Daneben ist es auch sicherlich zutreffend, für die Verfassungsgenese von einem beschränkten Formenkanon im Sinne eines Baukastens auszugehen, dessen Bestandteile zu variieren sind, der aber völlige Neuschöpfungen kaum zulässt. Es wäre somit falsch, eine ideengeschichtliche Tradition anzunehmen, die linear von Deutschland nach Israel führt. Vor dem Hintergrund der Sonderrolle Kohns lassen sich aber aus Text und Kommentierung des Entwurfs Hinweise entnehmen, die eine Anknüpfung an gewisse Denkmodelle der deutschen Staatsrechtslehre wahrscheinlich machen.

II. Äußere Einflüsse auf das Israelische Staatsrecht 1. Einleitung Israel ist sicherlich schon aufgrund seiner prekären Sicherheitslage ein Fall für sich. Dennoch ist das israelische Rechtssystem keine Monade ohne Bezug zu ausländischen Verfassungsdiskursen. Gerade in der Zeit des britischen Mandats und der sich anschließenden Gründungszeit des Staates war Israel einer Vielzahl von ausländischen Strömungen ausgesetzt. Mit Blick auf Israels verfassungsrechtlichen Diskurs und das Ziel dieser Arbeit müssen daher die geistesgeschichtlichen Grundlagen der israelischen Verfassungswirklichkeit erforscht werden, da nur auf diesem Weg möglichen Einflüssen nachgespürt werden kann. Ich werde in diesem Abschnitt verschiedene Ansätze darstellen, die in der Vergangenheit bemüht worden sind, um die Besonderheit der israelischen Verfassungswirklichkeit zu erklären. Es ist dabei zu beachten, dass jeder der hier zu nennenden Ansätze den israelischen Verfassungsentwurf von 1948 – das eigentliche Thema dieser Arbeit – ausspart und dieser damit von den verschiedenen Autoren nicht in ihre Überlegungen einbezogen worden ist. Dieser Umstand ist sicherlich bedauerlich. Die Abwesenheit des Entwurfs in der einschlägigen Literatur zeigt aber vor allem, dass die Beschäftigung mit den Anfängen des israelischen Verfassungsrechts – abgesehen von einer Handvoll verdienstvoller Ausnahmen – noch immer in den Kinderschuhen steckt. Für eine Einbeziehung des Entwurfs in die Diskussionen über die israelische Verfassungswirklichkeit sprechen dagegen zwei Überlegungen: So ist zum einen der Einfluss des Entwurfs auf die basic laws noch immer ungeklärt. Zum anderen kennzeichnet der Verfassungsentwurf den ersten Kulminationspunkt des israelischen Verfassungsdiskurses. Eine ernsthafte Auseinandersetzung mit der israelischen Verfassung muss also zunächst bei Leo Kohns Entwurf ansetzen. Wenn die nachfolgend genannten Überlegungen sich also nicht auf den Entwurf von Leo Kohn beziehen, so müssen sie ihn dennoch mit einbeziehen. Es erscheint daher sinnvoll, das allgemein über den Verfassungsdiskurs Gesagte auch auf den Verfassungsentwurf zu übertragen. Die verschiedenen Ansätze lassen sich dabei in zwei Kategorien zusammenfassen: So sieht die Mehrzahl der Autoren Israel im Einklang mit Verfassungstheorien aus dem angelsächsischen Raum, wobei keine Einigkeit über eine mögliche Identifikation mit den Rechtsystemen der USA oder Englands besteht. Eine besonders in Deutschland verbreitete Mindermeinung erkennt in Israel hingegen das Ergebnis

2. Carl Schmitt und die israelische Verfassungswirklichkeit

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vertiefter Beschäftigung mit den Theorien Carl Schmitts. Beide Ansätze sind nicht haltbar, was mit Blick auf die zuletzt genannte Auffassung schon an der Quellenlage deutlich wird. Ich will mich zunächst mit der in Deutschland weit verbreiteten Auffassung beschäftigen, wonach Carl Schmitt einen Einfluss auf die israelische Verfassung gehabt habe.

2. Carl Schmitt und die israelische Verfassungswirklichkeit Dass das israelische Rechtssystem mit deutschen Einflüssen umzugehen hatte, erscheint nur auf den ersten Blick abwegig. Gerade in der Gründungszeit des Staates hatten verschiedene Akteure in Politik und Rechtsprechung einen eindeutigen Bezug zu Deutschland. In diesem Zusammenhang lässt sich auch das von Claude Klein für einen anderen Kontext geprägte Diktum vom israelischen „Weimar-Syndrom“1 für die Zeit der Staatsgründung fruchtbar machen. Das bekannteste Beispiel für den Übergang von Weimar nach Jerusalem ist wohl der erste israelische Justizminister Felix Rosenblüth, der in Deutschland zum Juristen ausgebildet wurde.2 Die Möglichkeit, dass die israelische Verfassungswirklichkeit schon in ihren Anfängen einem verfassungsrechtlichen Einfluss – nicht im Sinne einer direkten Rezeption, die bei einem ungeschriebene Verfassungswerk kaum zu konstruieren sein wird, sondern als geistiger Einfluss im Zirkel der wichtigsten Akteure der Staatsgründung – aus Deutschland ausgesetzt war, ist bis heute gleichwohl nicht diskutiert worden. Allenfalls im Dunstkreis der Carl-Schmitt-Rezeption gibt es Gerüchte, die sich aber kaum einer Verifikation unterziehen lassen. Die bekannteste und wohl auch interessanteste dieser Geschichten erzählt Jakob Taubes in einem Brief an Armin Mohler: „Lieber Armin, Deine Zeilen haben mich aufrichtig gefreut, denn ich dachte schon, du hättest mir die Kritik übelgenommen. Ich schrieb das letzte Mal, wenn ich mich nicht irre, auf air – mail Papier und als der Bogen zu Ende ging, war ich erst mit dem „negativen“ Teil fertig… Wie gut, dass du die Kritik so freundschaftlich aufgenommen … In medias res: Carl Schmitt ist (neben Heidegger) die geistige Potenz, die alles Intellektuellengeschreibsel um Haupteslänge überragt. Darüber besteht kein Zweifel. (Nebenbei: der Justizminister Israels hat, als er mit Verfassungsfragen beschäftigt, von der der Univ. – Bibliothek dringend Schmitts Verfassungslehre verlangt. Als sich herausstellte, dass das Buch „oben“, d. h. am Skopusberg, wohin wir keinen Zugang haben, blieb, wurde es speziell durch Soldaten heruntergebracht – Soldaten, die jede vierzehn Tage durch die Feindeslinien, 1

Klein, Claude: Le Syndrome de Weimar: version israélienne, in: Le Genre Humain, 26, Paris, 1992, S. 181 – 189. 2 Zu Rosenblüths Werdegang in Mandatsgebiet und Israel vgl. Bondy, Ruth: Der Dornenweg deutscher Zionisten in die Politik. Felix Rosenblüth in Tel-Aviv, in: Schoeps, Julius/ Grözinger, Karl/Mattenklott, Gert: Menora – Jahrbuch für deutsch-jüdische Geschichte (1998), S. 297 – 315.

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II. Äußere Einflüsse auf das Israelische Staatsrecht geschützt von UNO, auf den Skopusberg fahren, um die Enklave: Universitätsgebäude und Spital, die leer stehen, zu bewachen).“3

Das implizierte Gerücht, wonach Carl Schmitt einen wie auch immer gearteten Einfluss auf die israelische Verfassungsgebung gehabt haben könnte, verbreitete sich schnell. Über Mohler gelangte es wohl zuerst zu Ernst Jünger – für den Armin Mohler zu diesem Zeitpunkt als Sekretär fungierte –, der es wiederum im Rahmen seines Briefwechsels an Carl Schmitt weiterleitete. Von diesem Zeitpunkt an war das Gerücht beständiger Teil der Legendenbildung, die sich um die Person Carl Schmitt rankte. Der hier aufgestellte Gedanke einer Rezeption der Verfassungslehre durch Pinchas Rosen wird dreißig Jahre später durch Taubes wieder aufgegriffen und zwar in einem schmalen Bändchen mit dem Titel Ad Carl Schmitt, in dessen ersten Seiten der Autor seinen Besuch im Jerusalem des Jahres 1949 rekonstruiert: „Wie erstaunt war ich, als ich schon drei Wochen später, also kurz vor Beginn des Semesters, zur Bibliothek beordert wurde und Carl Schmitts Verfassungslehre in Empfang nehmen konnte. Auf dass nicht mein Kamm zu sehr anschwillt, erklärte mir der Oberbibliothekar: einen Tag, nachdem ich Carl Schmitts Verfassungslehre angefordert hatte, kam ein dringender Anruf vom Justizministerium, der Justizminister Pinchas Rosen (früher Rosenblüth) brauche Carl Schmitts Verfassungslehre zur Ausarbeitung einiger schwieriger Probleme in den Entwürfen zur Verfassung des Staates Israel. Das Buch wurde also sofort vom Skopusberg gebracht und kam nun schon vom Justizminister an die Universitätsbibliothek zurück, wo man meine dringende Bitte aufbewahrt hatte für ,bessere Zeiten‘.“4

Diese Anekdote sagt fürs Erste gar nichts aus. Sie kann wahr sein oder sie ist es eben nicht. Eine Rezeption der Verfassungslehre in der Israelischen Verfassungsdiskussion von 1949 kann durch sie allein nicht abgeleitet werden. Es ist bezeichnend, dass die Verfechter von Schmitts Urheberschaft für Israels Verfasstheit nicht erläutern, worin genau dessen Beitrag bestand. Die Behauptung, dass die israelische Verfassung nicht ohne genaue Kenntnis von dessen Werken hätte entworfen werden können, ist daher wohl wenigstens Ausdruck tiefer Verehrung gegenüber Schmitt, am wenigsten aber der ernsthaften Betrachtung des konkreten Gegenstands geschuldet und mit Blick auf die Verknüpfung der Verfassung des jüdischen Staates mit der Wirkungsmacht eines nach dem Krieg verfemten Wissenschaftlers wie Schmitt ein zu glücklicher Einfall, als dass dessen apologetische Natur nicht die Gedanken seiner Adepten bestimmt haben sollte. Wie Dirk van Laak treffend ausführt, bleibt jedenfalls weiterhin zu klären, ob „Schmitt daneben auch auf Verfassungen anderer Staaten eingewirkt hat, wie gelegentlich behauptet wurde“,5 welche Fragestellung keinesfalls im Mittelpunkt dieser Arbeit stehen soll. Wenn ich die von Taubes ge3 Taubes, Jakob: Brief an Armin Mohler vom 14. Februar 1952, zitiert nach: Ders.: Ad Carl Schmitt. Gegenstrebige Fügung, Berlin, 1987, S. 31. 4 Taubes, Briefe an Armin Mohler, S. 19. 5 Van Laak, Gespräche in der Sicherheit des Schweigens, S. 161.

3. Israels Verfasstheit als Sonderfall des englischen Verfassungsrechts

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schilderte Anekdote an dieser Stelle prominent erwähne, dann vor allem deshalb, um Missverständnissen vorzubeugen: Hier soll ein breiterer Ansatz diskutiert werden. Zu untersuchen ist der Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre auf den israelischen Verfassungsdiskurs, wobei der wesentliche Schwerpunkt auf die Weimarer Staatsrechtsdiskussion gelegt wird – was Schmitt natürlich miteinschließt, ihn aber nicht hervorheben soll. Die von Taubes überlieferte Anekdote und ihre Rezeption durch verschiedene konservative Kreise6 kann sicherlich eine gewisse Faszination für sich in Anspruch nehmen und wird wohl auch deshalb von Anhängern Carl Schmitts bis heute unreflektiert wiedergegeben.7 Sie lässt sich aber schon mit Blick auf die Unbestimmtheit der von Taubes getätigten Anmerkungen in Zweifel ziehen und verstellt damit eher den Blick auf die Traditionslinien des israelischen Verfassungsdiskurses als dass sie diese beleuchtet. Ich werde im zweiten Hauptteil dieser Arbeit der Frage nachgehen, ob Carl Schmitt neben verschiedenen anderen Vertretern der Weimarer Staatsrechtslehre einen Einfluss auf den Verfassungsentwurf hatte. Das Ergebnis dieser Fragestellung wird aber sicherlich nicht von der hier wiedergegebenen Anekdote beeinflusst werden.

3. Israels Verfasstheit als Sonderfall des englischen Verfassungsrechts a) Einleitung Ziel dieser Arbeit ist die Untersuchung des israelischen Verfassungsentwurfs von 1948 mit Blick auf einen möglichen Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre. Ist der Verweis auf mögliche deutsche Quellen des israelischen Staatsrechts aber nicht schon von vornherein abwegig? Wie ließe sich auch sonst die Abwesenheit Israels im deutschen Gespräch über das Staatsrecht erklären. Ein Diskurs zu den Anfängen der israelischen Verfassungswirklichkeit findet hierzulande ja kaum statt. Dort wo er stattfindet – in Israel, den Vereinigten Staaten, dem Vereinigten Königreich sowie 6 „Erinnert sei (…) an Jacob Taubes, der sich für Schmitts Politische Theologie interessierte: Wir verdanken ihm den Hinweis darauf, dass in die israelische Verfassung von 1949 Überlegungen aus Schmitts Verfassungslehre von 1928 eingeflossen seien (Beleg: Ad Carl Schmitt, Berlin, 1987)“. Kubitschek, Götz: Seenahme im Netz oder Schivelbusch liest Schmitt, in: Institut für Staatspolitik (Hrsg.): Sezession (61), 2014, S. 1. 7 Ein Beispiel für die unkritische Aufnahme dieser Anekdote in das eigene Denken ist in der Abhandlung Norbert Campagnas über Carl Schmitt zu finden (Campagna, Norbert: Carl Schmitt, Eine Einführung, Berlin, 2004, S. 290). Der Autor setzt darin die nur angedeuteten Implikationen der von Taubes geschilderten Begebenheiten voraus und stellt sie gleichsam an den Anfang der israelischen Verfassungsdiskussion: „Es sei angemerkt, dass der Staat Israel bis zum heutigen Tag noch keine Verfassung hat. Auch nach der Schmitt-Lektüre hatte man keine Antwort auf die Frage gefunden, wie man die religiösen – sprich: jüdisch-orthodoxen – und laizistischen Tendenzen zu einem für alle Parteien annehmbaren Kompromiss bringen konnte“.

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II. Äußere Einflüsse auf das Israelische Staatsrecht

einigen Staaten des Commonwealth – wird die israelische Verfassung zumeist der angelsächsischen Verfassungstradition zugeordnet. So führt Amihai Radzyner aus, dass Israel sich nach dem Vorbild der britischen Schutzmacht konstituiert habe.8 Eliezer Rivlin, seines Zeichens stellvertretender Präsident des israelischen Obersten Gerichtshofs, stimmt ihm in dieser Frage zu, wenngleich er auch französische, amerikanische und türkische Einflüsse auszumachen meint.9 Suzanne Last Stone hingegen sieht Israel im Spannungsfeld zwischen englischem Parlamentarismus und amerikanischem Konstitutionalismus,10 wobei letzterer erst in den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts zur Geltung kommt. Der 2002 verstorbene Chief Justice Haim Cohn, der als deutscher Emigrant die Staatsgründung miterlebte, will einen deutschen Einfluss nur im Bereich des Zivilrechtes gelten lassen, welcher zum größten Teil bereits „durch israelische Gesetzgebung überwuchert“ ist.11 Die zuletzt genannten Ansätze beschreiben die israelische Verfassungswirklichkeit als gemischtes Rechtssystem („mixed legal system“12), dessen Bestandteile sich aus verschiedenen Elementen des „kontinentalen“ wie auch des Common Law Rechts zusammensetzten. Bezeichnend für diesen Ansatz ist, dass er es den Autoren, die sich seiner bemächtigen, ermöglicht, Israels Rechtssystem in seiner Eigentümlichkeit zu verabsolutieren, ohne zu erklären, was denn das einzigartige Merkmal der israelischen Verfasstheit darstellt, welche Frage sich auch nur mit Blick auf die Quellen des israelischen Verfassungsdiskurses beantworten ließe.13 Die Bezeichnung der israelischen Verfassung als „gemischt“ ändert an diesem Befund nichts, da kaum eine Verfassungstradition in ihrer Geschichte ohne Einflüsse von außen geblieben ist. Ich werde im nachfolgenden Abschnitt diejenigen Ansätze darstellen, die in Israel einen Sonderfall angelsächsischer Rechtstraditionen erkennen. Die Abhandlung beschränkt sich dabei auf die behauptete Identität mit dem englischen Verfassungsmodell, welche Einschränkung aus der Zielsetzung der Arbeit erfolgt: Wer es sich zur Aufgabe macht, die israelische Verfassungswirklichkeit von der Staatsgründung bis zur Gegenwart zu beschreiben, wird nicht umhinkommen, amerika8

Radzyner, A Constitution for Israel, S. 16 ff. Rivlin, Eliezer: Israel as a Mixed Jurisdiction, Boston, 2012. 10 Last Stone, Suzanne: Law in Light of Zionism: A Comparative View, New York, 2002, S. 111 ff. 11 Raacke, Der Einfluss deutschbürtiger Juristen auf das Recht Israels, S. 310. 12 Navot, Law in Light of Zionism, S. 22. 13 Ein gutes Beispiel für den sorgenfreien Umgang mit dem Begriff des „gemischten Rechtssystems“ liefert Suzie Navot in ihrer ansonsten gelungenen Darstellung der israelischen Verfassung: „To conclude, it is apparent that Israeli Law belongs to the family of mixed legal systems. At this stage of its development it is located between the common law and continental law traditions, although it maintains a closer link to the former. It has many unique features, given the varied history and culture of Israel and the internal and external challenges it regularly faces, and it may be said that the search for the most suitable combination of influences is ongoing“. Zitiert nach: Navot, Law in Light of Zionism, S. 22. 9

3. Israels Verfasstheit als Sonderfall des englischen Verfassungsrechts

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nischen Einflüssen nachzuspüren, die verstärkt für die basic laws der neunziger Jahre behauptet werden.14 Da eine derartige Diskussion für die Gründungszeit des Staates nicht ersichtlich ist, kann dieser Topos für diese Arbeit jedoch ausgespart werden. Für den nachfolgenden Abschnitt sind insofern auch nur diejenigen Meinungen relevant, die eine Adaption des britischen Modells als Erklärungsmuster für die israelische Verfasstheit behaupten.

b) Die Adaption des „Britischen Modells“ als Erklärungsmuster für Israels Zustand als Staat ohne geschriebene Verfassung Wer die israelische Verfassungswirklichkeit in die Nähe des „Englischen Modells“ rückt, hat nicht nur den Augenschein sondern auch starke Gewährsmänner in der israelischen Verfassungsgeschichte auf seiner Seite: So kennzeichnet die HarariEntscheidung für David Ben-Gurion den Punkt, an dem Israel sich dafür entschied, das englische Modell ungeteilter parlamentarischer Souveränität in der Form der unqualifizierten einfachen Mehrheitsentscheidung zu übernehmen.15 Auch die basic laws waren für Ben-Gurion demzufolge nichts anderes als eine Vielzahl von Gesetzen, die weder formell noch materiell von anderen Gesetzen abwichen – keinesfalls sollten sie eine Verfassung konstituieren. Die Nähe der beiden Modelle erklärt sich für die Anhänger dieser These also vor allem aus der überlegenen Souveränität des israelischen Parlaments,16 welcher Umstand in Israel sogar so weit ausgelegt wird, dass die Knesset sich nicht selbst binden kann, ohne ihre demokratische Natur zu verlieren.17 Es ist aber schon fraglich, ob die Souveränität des Parlaments das wesentliche, die britische Verfassungswirklichkeit am besten charakterisierende Element darstellt. Joshua Segev verweist in diesem Zusammenhang auf abweichende Auffassungen.18 So kommt T.R.S. Allen zu der Überzeugung, dass das britische Modell vor allem durch den Dualismus von parlamentarischer und judikativer Souveränität geprägt sei.19 Stephen Sedley spitzt diesen Gedanken zu, wonach die Exekutive sowohl dem Parlament als auch den Gerichten verantwortlich

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Barak, A Constitutional Revolution, S. 83 – 84. Aronson, Shlomo: David Ben-Gurion and the British Constitutional Model, 3 ISR. STUD. 193, 193 (1998), S. 208. Kritisch: Segev, Joshua: Who needs a constitution? In defense of the Non-Decision Constitution – Making Tactic in Israel, Tel-Aviv, 2007, S. 425 ff. 16 Ausführlich: Ottolenghi, Emanuele: Carl Schmitt and the Jewish Leviathan. The supreme Court vs. the Sovereign Knesset, in: Israel Studies, Volume 6, Nr. 1, 2001, S. 101 – 125. 17 Vgl. dazu: Likhovski, Eliahu: The Courts and the Legislative Supremacy of the Knesset, 3 Isr. L. Rev. 345, 1968, S. 36 und Segev, Constitution, S. 425 ff. 18 Segev, Constitution, Fn. 80. 19 Allen, T. R. S.: Constitutional Justice. A liberal theory of the rule of law, Oxford, 2001, S. 13 ff. 15

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II. Äußere Einflüsse auf das Israelische Staatsrecht

ist: „It carries out what the legislature or the royal prerogative confides to it in whatever ways the law permits“.20 Auch wer dieser Auffassung der englischen Verfassung nicht folgen will, muss mit Ottolenghi doch zugestehen, dass sich zwischen der Verfassungswirklichkeit Israels und der des Vereinigten Königreiches fundamentale Unterschiede zeigen:21 (1.) So hat das Unterhaus zwar umfassende Befugnisse, kann den Staatsaufbau aber nicht aus eigener Machtvollkommenheit ändern. Zudem sind beide Kammern in ein System von Checks and Balances eingebunden. Die Knesset ist hingegen nicht nur Parlament, sondern zugleich auch verfassungsgebende Versammlung mit unbeschränkter Kompetenz. Ob die Knesset ein System von Grundrechten einführt oder die Direktwahl des Ministerpräsidenten beschließt: Keine Macht in Israel kann verhindern, was das Parlament mit einfacher Mehrheit verabschiedet. „Ein staatsrechtliches Unikat: Jedes israelische Parlament verfügt aufgrund seiner Doppelidentität – die es vom souveränen britischen Parlament unterscheidet – über das Mandat, eine Verfassung für Israel zu verabschieden“22. (2.) Die englische Rechtswirklichkeit bedurfte eines über Jahrhunderte fortwirkenden Prozesses, der in evolutivem Fortschreiten ein parlamentarisches System hervorbrachte und eine planmäßige Kodifikation nicht vorsah. Die israelischen Gründerväter entschieden sich hingegen bewusst für die bis heute andauernde Verfassungswirklichkeit. Israels verfassungsloser Zustand ist Folge einer Entscheidung, die der Gründung des Staates erst nachfolgte. Es ist sicherlich immer fragwürdig, von organischen Entwicklungen auszugehen und die historische Entwicklung mit Blick auf ihr Ergebnis zu sanktionieren. Die historische Bedingtheit des englischen Konstitutionalismus darf aber nicht außer Acht gelassen werden, sofern man ihn als Erklärungsmodell dem israelischen System voranstellen will. (3.) Der englische Parlamentarismus ist in diesem Sinne das Ergebnis eines Abwehrkampfs gegen die ausufernde Macht des Monarchen. Am Ende dieses Prozesses steht ein machtloser König. Am Anfang die Sorge der Commons vor der Beschränkung ihrer unveräußerlichen Rechte, wie sie sich in anderen europäischen Ländern unter dem Eindruck einer zunehmenden Zentralisierung anbahnte. Das Primat der parlamentarischen Souveränität in Israel ist jedoch keinesfalls Ausdruck einer liberalen Grundhaltung, die mithilfe des Parlaments die bürgerlichen Abwehrrechte gegen den Staat gesichert wissen möchte. Dem starken Parlament korrespondiert eine starke Regierung, die regelmäßig am Parlament vorbei entscheidet: Verfassungsimmanente Schranken sollen die Leitung des Staates nicht binden. Checks and Balances kommen diesem System – wenn überhaupt – eher zufällig zu. Israel betont bis heute das Primat des Politischen über den

20 Sedley, Stephen: The Common Law and the Constitution, in: Lord Nolan of Brasted and Sir Stephen Sedley (Hrsg.): The Making and Remaking of the British Constitution, Oxford, 1997, S. 26. 21 Vgl: Ottolenghi, Carl Schmitt, S. 107. 22 Dreier, Horst: 40 Jahre Israel – Staat ohne Verfassung? In: Universitas. Zeitschrift für Wissenschaft, Kunst und Literatur, 43. Jg. (1988), Nr. 510, S. 1290.

4. Resümee

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konstitutionell verbrieften Ausgleich.23 (4) Englands verfassungsloser Zustand wird historisch begründet und korrespondiert mit einem der Insellage geschuldeten soziopolitischen „Normalzustand“, in dessen Schatten die Vorzüge einer Verfassung auch ohne Verfassung durchgesetzt werden können. In der israelischen Öffentlichkeit betont man hingegen die faktischen Zwänge der Realpolitik. Seien es die es umgebenden Araber in perhorreszierter numerischer Überlegenheit, die nukleare Bedrohung durch den Iran oder der Konflikt mit den Palästinensern in Heim und Umwelt: Israel ist ein Land in permanentem Ausnahmezustand. Die seit seiner Gründung fortbestehende Bedrohung seiner Existenz lässt es nicht zu, eine Verfassung zu verabschieden, durch welche die Staatsleitung in ihrer Bewegungsfreiheit beschränkt wäre. Damit ist auch die Ausgangslage eine ganz andere als in England, wo man sich in jüngster Vergangenheit wieder mit der angenehmen Lage in splendid isolation abzufinden scheint.

c) Zusammenfassung Israel und England gründen auf unterschiedlichen geistesgeschichtlichen Grundlagen. Ihre Verfassungssysteme sind ähnlich aber nicht gleichartig, benachbart aber nicht verwandt. Wer Israel als Kind des angelsächsischen Konstitutionalismus begreifen will, muss sich zwangsläufig einer Verkürzung bedienen, wonach jeder Staat ohne geschriebene Verfassung einem irgendwie gearteten Westminster-Parlamentarismus anhängt. Mit Blick auf das oben Gesagte trifft diese Deutung jedenfalls nicht für Israel zu. Will man Israel daher nicht als singulären Einzelfall betrachten, muss man zwangsläufig noch andere Deutungen heranziehen, um die Stellung des Landes gegenüber anderen verfassungsrechtlichen Gesprächen beleuchten zu können. England und die USA sind damit als Referenzen des israelischen Verfassungsdiskurses selbstverständlich weiterhin präsent. Ich gehe davon aus, dass Israels Verfassungsentwurf – wie auch seine heutige Verfasstheit – einer Vielzahl von Einflüssen aus verschiedenen europäischen Rechtssystemen ausgesetzt war. In dieser Hinsicht ist Israel in der Tat ein „gemischtes Rechtssystem“.

4. Resümee Die dargestellten Ansätze können Israels verfassungsrechtliche Sonderrolle nicht erklären. Es ist daher notwendig, die Untersuchung der israelischen Verfasstheit auf eine neue Grundlage zu stellen. Dazu muss der Ausgangspunkt des israelischen Verfassungsdiskurses, der Verfassungsentwurf von 1948, ins Zentrum der Überlegungen gestellt werden. Diese Arbeit soll dazu einen ersten Beitrag liefern, den Entwurf in seiner Entstehungsgeschichte darstellen und mögliche Traditionslinien 23

Ausführlich: Ottolenghi, Carl Schmitt, S. 111 ff.

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II. Äußere Einflüsse auf das Israelische Staatsrecht

nach Europa und vor allem Deutschland beleuchten. Einer Identität der Rechtssysteme Deutschlands und Israels soll hier nicht das Wort geredet werden. Es ist aber unabdingbar, mögliche Referenzen an Ideen und Praktiken des deutschen Staatsrechts aufzuzeigen, soweit sie sich im israelischen Verfassungsentwurf niedergeschlagen haben.

III. Geschichtlicher Hintergrund 1. Einleitung Die Niederschrift einer rechtshistorischen Arbeit stellt den Autor regelmäßig vor die Frage, wie viel Wissen er bei seinem Leser voraussetzen kann, ohne sich in Allgemeinplätzen zu verlieren. Geschichte als bekannt anzunehmen, erscheint bei einem randständigen Thema des Weltgeschehens als eher fragwürdig. Andererseits kann bei der medialen Präsenz des Nahostkonflikts eine gewisse Kenntnis der Geschichte Israels vorausgesetzt werden. Ich habe mich daher dafür entschieden, nur die wichtigsten rechtshistorischen Etappen der Gründung Israels umfassend darzustellen und allgemeinpolitische Entwicklungen nur dann zu beschreiben, sofern sie für das Verständnis der Verfassungsgeschichte wichtig sind. Im Rahmen meiner rechtshistorischen Darstellung folge ich im Wesentlichen den Vorarbeiten Hans Klinghoffers, dessen Ausführungen auch nach beinahe sechzig Jahren nichts an Gültigkeit verloren haben.1 Für die Darstellung der Verfassungsgeschichte im engeren Sinne verweise ich auf den sehr lehrreichen Aufsatz, den Philippa Strum zu diesem Thema veröffentlicht hat.2

2. Die Errichtung provisorischer Organe und die Wahl zur ersten Knesset Das britische Mandat für Palästina endete am 14. Mai 1948. Noch am selben Tag wurde in Tel-Aviv die israelische Unabhängigkeitserklärung verkündet, die zuvor durch eine repräsentative Versammlung der maßgeblichen Parteien in Israel ausgearbeitet worden war. Dieser Israelischen Nationalversammlung („Moetzet Haam“) konnte in der Mandatszeit nur ein gewisser vorstaatlicher Charakter zukommen.3 Am 14. Mai 1948 verkündete die Vertretung der jüdischen Bevölkerung in Palästina die 1 Klinghoffer, Hans: Die Entstehung des Staates Israel, in: Jahrbuch des Öffentlichen Rechts 10, 1961, S. 439 – 482. 2 Strum, Philippa: The Road Not Taken: Constitutional Non-Decision Making in 1948 – 1950 and Its Impact on Civil Liberties in the Israeli Political Culture, in: Troen, S. Ilan/Lucas, Noah (Hrsg.): Israel – The First Decade of Independence, New York City, 1995, S. 83 – 95. 3 Die Nationalversammlung tagte insgesamt nur viermal. Der Tag der Erklärung markiert den vierten und letzten Termin, dem der dritte Termin unmittelbar vorherging. Die Stellung der Knesset als ihrer Nachfolgerin soll hier nicht behandelt werden. Zur Nationalversammlung vergleiche: Klinghoffer, 1961, S. 456 ff.

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III. Geschichtlicher Hintergrund

„Erklärung über die Errichtung des Staates Israel“.4 Die Proklamation des jüdischen Staates fiel also mit dem Ende der Mandatszeit zusammen. Unter Verweis auf „unser natürliches und historisches Recht“ und den „Beschluss der Generalversammlung der Vereinten Nationen“ wird „die Errichtung eines jüdischen Staates in Palästina, des Staates Israel“ proklamiert.5 Der zweite Teil des Abschnitts über die Errichtung des Staates ist den obersten Staatsorganen gewidmet. Die „gewählten ordentlichen Gewalten des Staates“ sollten auf Grund einer von einer gewählten verfassungsgebenden Versammlung festzusetzenden Verfassung gebildet werden: „… bis zur Konstituierung der gewählten ordentlichen Gewalten des Staates…ist die Nationalversammlung als provisorische Staatsversammlung tätig und stellt ihr Vollzugsorgan, den Volksrat, die provisorische Regierung des jüdischen Staates dar, der den Namen ,Israel‘ trägt“.6 Der Satz der Unabhängigkeitserklärung, wonach sich die Nationalversammlung selbst als provisorische Staatsversammlung eingesetzt hat, begründet bis heute die verfassungsmäßige Kontinuität der gegenwärtigen israelischen Rechtsordnung bis zur Proklamation ihrer Errichtung.7 Dabei sind die Kompetenzen der provisorischen Staatsversammlung nicht angegeben. Dieses Fehlen weist aber vor allem darauf hin, dass die Versammlung in ihrer Machtfülle unbeschränkt sein sollte. Klinghoffer folgert8 aus dem Fehlen von Beschränkungen, dass der Satz („… bis zur Konstituierung der gewählten ordentlichen Gewalten des Staates…ist die Nationalversammlung als provisorische Staatsversammlung tätig und stellt ihr Vollzugsorgan, der Volksrat, die provisorische Regierung des jüdischen Staates dar, der den Namen ,Israel‘ trägt“) als Grundnorm des Staates Israel anzusehen sei.9 Mit der Einrichtung der provisorischen Staatsversammlung (PSC), die sich aus 37 Mitgliedern der zionistischen Parteien zusammensetze, und der Provisorischen Regierung (PG), die 13 Mitglieder zählte, war eine staatliche Struktur etabliert worden, die bis zur Wahl der ersten Knesset ihre Legitimation aus der Unabhängigkeitserklärung zog.10 Beide Institutionen blieben bis zur Konstituierung der Knesset im Februar 1949 bestehen. Das PSC wurde schon im Rahmen der Unabhängigkeitserklärung legitimiert, Gesetze zu erlassen und einen Staatshaushalt zu beschließen. Das PG wurde durch dasselbe Dokument legitimiert, bewaffnete Streitkräfte aufzustellen sowie eine vorläufige Verwaltungsstruktur für den neugegründeten Staat aufzustellen. Das PG war dabei dem PSC gegenüber in seiner Regierungstätigkeit verantwortlich. Das Justizwesen wurde von beiden Einrichtungen 4

Klinghoffer, 1961, S. 487. Zitiert nach Klinghoffer, 1961, S. 487. 6 Text der Erklärung zitiert nach Klinghoffer, 1961, 458. 7 Klinghoffer, 1961, S. 458. 8 Klinghoffer, 1961, S. 458. 9 Hier ausdrücklich im Sinne von Kelsen. 10 Kohn, Leo: The Constitution of Israel, in: Indian Quarterly, Vol. IX, No. 1. January – March 1953. 5

3. Verfassungsgeschichte

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noch nicht berührt und blieb daher in seiner noch aus der Mandatszeit herrührenden Einrichtung bestehen. Neben diesen beiden Institutionen ist noch ein weiteres Komitee zu erwähnen, das durch Beschluss des PSC eingesetzt wurde. Dabei handelt es sich um den Provisorischen Ausschuss zu Beratung und Beschluss einer Verfassung (PSCCC). Dieser Ausschuss sollte dem PSC möglichst bald einen Verfassungsentwurf unterbreiten.11 Am 29. Januar 1949 wurden die ersten Parlamentswahlen in Israel durchgeführt. Auf der Basis des repräsentativen Verhältniswahlrechts wurde die Knesset als einzige Kammer der Legislative errichtet, wobei die Zahl der Abgeordneten mit 120 starr festgelegt wurde. Die erste Knesset wurde am 14. Februar 1949 von Chaim Weizmann, dem Präsidenten des PSC, eröffnet. Zwei Tage später sollte ihn die Knesset zum Staatsoberhaupt wählen. Am selben Tag stellte das PG seine Arbeit ein. Nach schwierigen Koalitionsverhandlungen konnte der Staatspräsident David Ben Gurion den Vorsitzenden der Israelischen Arbeiterpartei mit der Bildung einer Koalitionsregierung beauftragen, die einen Monat später mit Ben Gurion als Ministerpräsidenten ihre Arbeit aufnehmen konnte.

3. Verfassungsgeschichte a) Von UNGAR 181 bis zum Verfassungsentwurf Am 29 November 1947 beschloss die UN Vollversammlung (UNGAR) die Resolution 181, nach welcher sich auf dem Territorium des britischen Mandatsgebietes ein jüdischer und ein arabischer Staat gründen sollte. Beiden Staaten wurde aufgegeben, sich bis zum 1. Oktober 1948 selbstbestimmt eine Verfassung zu geben.12 Auch die israelische Unabhängigkeitserklärung verschrieb sich diesem Ziel, wonach eine Verfassung so schnell wie möglich, spätestens aber zum 1. Oktober 1948 angenommen werden sollte.13 Man kann also annehmen, dass es den Akteuren zu diesem Zeitpunkt notwendig erschien, Israel auf einer konstitutionellen Grundlage aus der Taufe zu heben. Dafür spricht vor allem das Memorandum des kommissarischen Justizministers Felix Rosenblüth, das sich mit der Rolle des PSCCC beschäftigte.14 Rosenblüth sah die Rolle des PSCCC darin, einen Verfassungsentwurf zu diskutieren und vorzubereiten, der anschließend von einer konstituierenden Nationalversammlung angenommen werden sollte15. Er drängte darauf, den ver-

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Klinghoffer, 1961, S. 462 ff. Ausführlich: Radzyner, A Constitution for Israel, S. 1 ff. 13 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 2. 14 Auführlich: Radzyner, A Constitution for Israel, S. 2. 15 „to prepare a proposal for a constitution to be discussed and accepted by the Constituent Assembly“, vgl.: Radzyner, A Constitution for Israel, S. 16 ff. 12

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III. Geschichtlicher Hintergrund

fassungsgebenden Prozess zu beschleunigen. Ihm zufolge würden die Vereinten Nationen keine Nation ohne geschriebene Verfassung in ihren Reihen akzeptieren. Schon bald nach der Etablierung des Komitees gingen dort zahlreiche Vorschläge zu einer Verfassung des Staates Israels ein16. Das Komitee entschied sich schon in seiner zweiten Sitzung am 11. August 1948 dafür, den Vorschlag Leo Kohns zur Grundlage seiner Überlegungen zu machen.

b) Die Harari-Entscheidung Der Vorschlag Kohns wurde nach der Unabhängigkeitserklärung zwei Jahre in der Knesset diskutiert. Die israelischen Fraktionen hatten sich aber in wesentlichen Fragen hinsichtlich der Inhalte einer Verfassung zu weit auseinanderbewegt, als dass sie den angestoßenen Prozess zu einem glücklichen Ende hätten führen können. Die Abgeordneten waren jedoch zumindest in der Lage, einen politischen Kompromiss zu finden, um das Ziel einer geschriebenen Verfassung endgültig zu Grabe zu tragen. Dieser als „Harari-Entscheidung“ (engl.: Harari-Resolution) bekannt gewordene Beschluss sollte die Verfassungsgeschichte Israels über die nächsten Jahre bestimmen. Die Aussage des Parlamentsbeschlusses17 vom 13. Juni 1950 ist denkbar unklar:18 „Die erste Knesset beauftragt hiermit den verfassungsrechtlichen Ausschuss einen Verfassungsentwurf für den Staat vorzubereiten. Die Verfassung soll in individuelle Abschnitte unterteilt werden, von denen jeder als Grundgesetz (basic law) zu gelten hat. Die Abschnitte sollen jeder für sich vor die Knesset gebracht werden, sobald der Ausschuss seine Arbeit beendet hat. Alle Grundgesetze zusammen sollen in ihrer Gesamtheit die Verfassung bilden“.19

Sollte nun eine „echte“ Verfassung beschlossen werden, wenn auch in zeitlich versetzten Abständen? Welchen Charakter sollten die hier als Grundgesetze paraphrasierten basic laws haben? Hier zeigt sich die Schwäche des gefundenen Kompromisses, der in der verworrenen Situation nur den kleinsten gemeinsamen Nenner darstellen konnte. (1.) So ist zunächst unklar, nach welcher Prozedur die Verfassung angenommen und ratifiziert werden sollte. Segev führt zu dieser Frage aus, dass die Harari-Entscheidung weder einen Zeitplan bezüglich der Annahme einzelner Grundgesetze vorsah, noch bestimmte, wie das Verhältnis der einzelnen Grundgesetze zueinander aussehen sollte. Darüber hinaus blieb unklar, ob die Harari16 Vgl.: Friedman, Shuki/ Radzyner, Amihai: Verfassung und religiöse Gesellschaft, Jerusalem, 2006, S. 22 ff. 17 Die „Harari-Resolution“ leitet ihren Namen von dem Abgeordneten der Knesset Yizhar Harari ab, der den Antrag zu ihrem Beschluss ins Parlament einbrachte. 18 Ausführlich zu den Unstimmigkeiten der „Harari-Resolution“: Segev, Constitution, S. 424 – 428. 19 DK (1950), 1743 (Hebr.).

3. Verfassungsgeschichte

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Entscheidung nur die erste Knesset binden sollte, oder auch die nachfolgenden Knessets mit der Verabschiedung einer Verfassung beauftragte.20 Derselbe Autor führt weiter aus, dass die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Grundgesetze Geltung beanspruchen können, von der Harari-Entscheidung offen gelassen wird: Soll das erste Grundgesetz schon vom Tage seiner Verkündung oder erst im Zusammenhang mit den anderen Grundgesetzen Geltung beanspruchen können?21 Eine Antwort ist dem Wortlaut der Entscheidung nicht zu entnehmen. (2.) Neben diesen technischen Fragen werden die eigentlichen verfassungsrechtlichen Fragen in der Harari-Entscheidung ausgeklammert: Welcher normative Status sollte den Grundgesetzen zukommen?22 Was war ihr Verhältnis zur einfachen Gesetzgebung? Wie verhielt es sich mit Rechtsquellen23 und wie sollten die Grundgesetze durchgesetzt werden? Für einige Vertreter des Rechtsdiskurses – darunter auch David Ben-Gurion – war mit der Annahme der Harari-Entscheidung der Weg hin zu einem an das britische Modell angelehnten Parlamentarismus beschritten worden.24 Wer sich an diesem Modell orientierte, hatte zumeist klare Vorstellungen von der Bindungskraft der sogenannten basic laws: So nahmen einige Vertreter an, dass die neu errichtete Verfasstheit dem englischen Modell folge. Jede Knesset für sich sei frei, neue Modalitäten aufzustellen und sei nicht an die Entscheidungen einer vorherigen Knesset gebunden. Die basic laws stellten in diesem Kontext nur den Willen der jeweiligen Knesset dar und könnten im Umkehrschluss jederzeit widerrufen werden.25 Die „Grundgesetz“ genannten Beschlüsse unterscheiden sich nach dieser Auffassung also nicht von einfachen Gesetzen. Eine andere Auffassung sah in der Harari-Entscheidung den Anstoß zu einem Prozess, in dessen Folge es möglich sein würde, ein der amerikanischen Verfassung ähnliches Modell in Israel zu etablieren.26 Vertreter dieser Ansicht sprachen den Grundgesetzen eine Bindungswirkung gegenüber der Gesetzgebung zu. Dementsprechend stünden die Grundgesetze über dem einfachen Recht und könnten nicht einfach abgeändert werden.

20 Segev, Constitution, S. 424 f.; Vgl. dazu: Shapira, Amos: Judicial Review Without a Constitution: The Israel Paradox, 56 Temple L.Q., 1983, S. 405, 410. 21 Segev, Constitution S. 425. Shapira, Judicial Review, S. 429. 22 Segev, Constitution, S. 425 mwN. 23 Diese Frage ist mE bis heute ungeklärt, muss aber auch hier offenbleiben. Verschiedene Autoren sind zu der Auffassung gekommen, dass die Rechtsquellenlehre des amerikanischen Verfassungsrechts („supreme law of the land“) herangezogen werden müsse (Vgl.: Segev, Constitution, S. 425.), andere Autoren ziehen eine originäre „sovereignty of the Knesset“ heran. 24 Segev, Constitution, S. 425. Vgl. zu Ben-Gurions Rolle im Verfassungsprozess: Strum, The Road Not Taken, S. 90 ff. und Ottolenghi, Carl Schmitt, S. 111 ff. 25 Segev, Constitution, S. 425 mwN.; vgl. auch: Likhovski, Eliahu: The Courts and the Legislative Supremacy of the Knesset, 3 Isr. L. Rev., 1968, S. 345 ff. 26 Segev, Constitution, S: 425 f.; Ausführlich: Likhovski, Eliahu: Can the Knesset Adopt a Constitution which will be the „Supreme Law of the Land“?, 4 Isr. L. Rev., 1969, S. 61 ff.

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III. Geschichtlicher Hintergrund

Die hier aufgeworfene Frage ist noch nicht entschieden worden. Die Rechtsprechung des obersten israelischen Gerichtshofs lässt sich heute dahingehend deuten, dass den basic laws eine Wirkung zukommen soll, die einer verfassungsmäßigen Bindung gleichkommt. Gleichwohl erscheint es fernliegend, diese durch einfache Mehrheit zustande gekommenen Gesetze nur mit Blick auf ihren Inhalt zu Verfassungsnormen erklären zu wollen. Die Selbstbindung des parlamentarischen Gesetzgebers ist solange unvollkommen, als dass dieser seine Bindung jederzeit auflösen kann. Damit ist Israel heute noch ein Staat ohne geschriebene Verfassung.

c) Das Schicksal des Entwurfs Nach der Harari-Entscheidung war der von Kohn entworfene Verfassungsentwurf erledigt. Israel war damit der einzige der unmittelbar nach dem zweiten Weltkrieg gegründeten Staaten, der sich keine geschriebene Verfassung gab. Die für das Scheitern genannten Gründe sind zahlreich. So wird von verschiedenen Kommentatoren berichtet,27 dass Kohns Entwurf für die Religiösen zu säkular und für die Säkularen zu sehr mit religiöser Symbolik aufgeladen war. Rabbi Isaac Herzog, der Groß-Rabbiner der aschkenasischen Gruppen, hatte schon 1948 einen Artikel geschrieben, indem er darauf insistierte, dass die Verfassung ihre Prinzipien aus der Halacha zu ziehen habe.28 Verschiedene Eingaben innerhalb und außerhalb des PSCCC schlossen sich dieser Auffassung an. Auf der anderen Seite zeigten sich die Säkularen um Ben-Gurion besorgt darüber, dass die Verfassung den angestrebten laizistischen Charakter des Staates unterminieren würde. Haim Cohn berichtet in diesem Zusammenhang, dass Ben-Gurion über die religiöse Symbolik in Kohns Entwurf „entsetzt“ gewesen sei.29 Die von Kohn entworfene Urkunde entsprach nicht seiner Vorstellung eines säkularen Staats. Betrachtet man diese Aussagen, so kann es kaum verwundern, dass von beiden Seiten Schreckensbilder entworfen wurden. Die Annahme des Entwurfs „will lead to an uncompromising fight: a Kulturkampf“.30 Zudem erschwerten die verworrenen parteipolitischen Verhältnisse die Annahme einer Verfassung. Ben-Gurions Mapai Partei hatte die Wahlen des Jahres 1948 gewonnen, musste sich aber einen Koalitionspartner suchen, da die absolute Mehrheit verfehlt worden war. Eine Koalition mit den Sozialisten erschien aufgrund deren Sozialisierungsprogrammatik undenkbar. Die Revisionisten um Jabotinski waren in 27

Einen Überblick über die für den außenstehenden Beobachter unübersichtliche Gemengelage – und Ausgangspunkt meiner Überlegungen – findet sich in: Strum, Philippa: The Road Not Taken, Constitutional Non-Decision Making in 1948 – 1950 and its Impact on Civil Liberties in the Israeli Political Culture, in: Troen/Lucas (Hrsg.): Israel, The First Decade of Independence, New York, 1995, S. 83 – 104. 28 Vgl. Strum, The Road Not Taken, S. 86. 29 Vgl. Strum, The Road Not Taken, S. 88. 30 Die hier wiedergegebene Aussage stammt von Meir David Levinstein, einem Vertreter der Agudah. Zitiert nach Strum, The Road Not Taken, S. 86.

3. Verfassungsgeschichte

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der Vergangenheit als Gegner Ben-Gurions aufgetreten und erschienen zudem durch ihren militanten Anti-Arabismus als Koalitionspartner nicht akzeptabel.31 Damit wirkten die Orthodoxen wie der natürliche Partner für die Mapai-Partei. Das einzige Hindernis – die säkulare Ausrichtung des Staats – konnte durch die Ablehnung des Entwurfs und die damit einhergehende Entscheidung, nicht zu entscheiden, umgangen werden.32 Im Übrigen erschien es vielen Vertretern des Staats noch verfrüht, eine Verfassung zu verabschieden. Bis zur Staatsgründung lebten nur knapp 700.000 Juden in Israel, was einem Anteil von zehn Prozent an der jüdischen Weltbevölkerung entsprach. Israel sollte aber die Heimstatt aller Juden sein. Konnte die Minderheit nun der Mehrheit eine Verfassung vorschreiben? Viele Vertreter des Staats zweifelten diesbezüglich an ihrer eigenen Legitimation. Chaim Weizmann drückte seine Besorgnis über diesen Umstand schon wenige Tage nach der Verkündigung von UNGAR 181 aus: „I think it would be sounder to have a constitution like the American, or almost no constitution, like the British, at any rate for the beginning, and to feel our way for the first few years before laying down hard and fast rules.“33 Neben diesen sicherlich wichtigen Gründen sollte die Rolle, die Ben-Gurion einnahm, nicht unterschätzt werden.34 Ben-Gurion war eine Schlüsselfigur des Verfassungsprozesses. Es war ihm bewusst, dass die Annahme einer Verfassung für den jungen Staat essentiell sein würde. So war es schon in der Mandatszeit ein Hauptziel der Zionisten gewesen, das Primat des britischen Rechts über den Jischuw zu brechen: „The Zionist ethos, developed largely by the Labour movement, and especially by its active part in the labour settlement movement of the kibbutzim and moshavim, grew in the pre-state days out illegal pioneering activity in such areas as defense, immigration and settlement. Modern Zionism was realized in the Land of Israel by imaginative illegal steps necessary taken in defiance of the British authorities.“35 Schon die allgemeine politische Stimmung im Jischuw legte es also nahe, eine Verfassung zu verabschieden. Yonathan Shapiro beschreibt Ben-Gurion dementsprechend auch als „basically a constitutionalist“.36 Ben-Gurions Haltung zu einer geschriebenen Verfassung änderte sich aber fundamental, da sich die außen – und sicherheitspolitische Lage Israels verschärfte. Die Ursache für diesen Wandel ist wohl in der in Kohns Entwurf vorgesehenen Möglichkeit der justiziellen Überprüfung von Regierungsakten und Gesetzen zu sehen.37 Ben-Gurion erschreckte die Vorstellung, dass ein mit dem amerikanischen Supreme Court vergleichbarer Gerichtshof das Regierungshandeln nachträglich beeinflussen konnte. Um diese Auf31

Strum, The Road Not Taken, S. 88. Vgl. Strum, The Road Not Taken, S. 87 – 88. 33 Weizmann, Chaim: Trial and Error: The Autobiography of Chaim Weizmann, Jerusalem, 1949, S. 460 – 461. Zitiert nach Strum, The Road Not Taken, S. 89. 34 Vgl. Ottolenghi, Carl Schmitt, S. 113 ff., Strum, The Road Not Taken, S. 90 ff. 35 Ehud Sprinzak: Extreme Politics in Israel, in: Jerusalem Quarterly 5, 1977, S. 45. Zitiert nach Strum, The Road Not Taken, S. 90. 36 Zitiert nach Strum, The Road Not Taken, S. 91. 37 Strum, The Road Not Taken, S. 91 32

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III. Geschichtlicher Hintergrund

fassung zu erhärten, sei auf die Ausführungen von Tom Segev zu Ben-Gurions Verhältnis zu rechtsstaatlichen Grundsätzen verwiesen. Ben-Gurion und seine Mitstreiter in der Mapai Partei hatten ihm zufolge „a genuine commitment to the restrictions of democracy and the rule of law, but they often interpreted them in their own way – ,for the good of the state‘, ,for security reasons‘, or even ,for the good of their party‘“.38 Die hier aufgezeigten Gründe für das Scheitern der Verfassung sind nicht abschließend und an anderer Stelle besser dargestellt worden. Entscheidend für diese Arbeit ist die Feststellung, dass es in Israel keine Strömung gab, die bereit war, einen Kompromiss in dieser für das Staatsleben so wichtigen Frage einzugehen. Die Entscheidung, sich nicht zu entscheiden, war vor diesem Hintergrund unausweichlich.

38 Segev, Tom: The First Israelis, New York, 1949, S. 285. Zitiert nach Strum, The Road Not Taken, S. 93.

IV. Leo Kohn. Der Autor des Entwurfs 1. Einleitung Die Harari-Entscheidung beschloss eine drei Jahre währende Diskussion, die um die Frage gekreist war, ob sich der neu gegründete Staat Israel eine geschriebene Verfassung geben sollte. Im letzten Abschnitt wurde die Frage nach den Gründen für das Scheitern der Draft Constitution behandelt. In diesem Sinne könnte man das Thema nun zu den Akten legen und sich der Verfassungswirklichkeit nach dem 13. Juni 1950 zuwenden. Für das Verständnis der israelischen Verfasstheit ist die Frage nach Inhalt und Zielrichtung dieses Entwurfes jedoch unerlässlich: (1) So stellt der Entwurf für Jahrzehnte das einzige Ergebnis einer „offiziellen“ Diskussion um Verfassungsfragen in Israel dar. Offiziell in dem Sinne, dass Vertreter einer verfassungsgebenden Versammlung zusammen mit Vertretern der Ministerien sowie der Judikative den Verfassungsentwurf berieten und beschlossen, den Entwurf Leo Kohns in die Knesset einzubringen (2) Weiterhin bildete der Entwurf zumindest in Teilen den verfassungsmäßigen Konsens zwischen maßgeblichen Protagonisten der Staatsgründung ab.1 Ihn für den verfassungsgeschichtlichen Diskurs außer Acht zu lassen – wie es bis jetzt der Fall zu sein scheint – hieße, den zentralen Dreh- und Angelpunkt des Gesprächs über Staat und Verfassung in Israel zum Zeitpunkt der jüdischen Selbstermächtigung auf dem Mandatsgebiet zu vergessen. (3) Zuletzt sollte die Bedeutung des Kohn-Entwurfs für die sich anschließende Verfassungsdiskussion nicht unterschätzt werden. Dieser für die Erörterung des Themas wichtige Punkt soll an dieser Stelle nur angerissen werden. Dabei kann der Blick auf die Verfassungsentwürfe durch Wahrhaftig weiterhelfen, deren fünf durch die PSCCC veröffentlichten Bücher nach ihrem Vorwort beglaubigen, dass ihnen Kohns Entwurf als Vorbild diente.2 1 Gegen diese Auffassung spricht auch nicht die ablehnende Haltung Ben-Gurions und Rosenblüths im Jahr 1950. Wie oben festgestellt wurden sie gerade nicht durch eine grundsätzliche Positionierung zu Verfassungsfragen motiviert. Es wäre daher auch abwegig, BenGurions Position anhand der Theorien zu Ausnahmezustand und Souveränität eines Carl Schmitt erklären zu wollen, so verlockend dieser Einfall auch für manchen Beobachter erscheinen mag. Eine direkte Rezeption Carl Schmitts in Israel kann zumindest für diesen Zeitraum ausgeschlossen werden. Vgl. dazu II. 2. Eine andere Frage ist sicherlich, ob es möglich erscheint, die innenpolitische Situation Israels mit Begriffen und Methoden Schmitts zu beschreiben. Vgl. zu dieser Fragestellung: Ohana, David: Political Theologies in the holy Land. Israeli messianism and its critics, New York, 2009 und Ottolenghi, Carl Schmitt, S. 101 – 125. 2 Wahrhaftig, Zerach: Eine Verfassung für Israel – Religion und Staat, Jerusalem, 1988.

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IV. Leo Kohn. Der Autor des Entwurfs

Wenn dem Entwurf Leo Kohns für eine israelische Verfassung aber wirklich die zentrale Bedeutung zukommt, die wir ihm zusprechen, so müssen Inhalt und Entstehungsgeschichte untersucht werden. Der Abgleich mit dem deutschen staatsrechtlichen Diskurs ist in diesem Sinne natürlich nur ein möglicher Ansatz, dem aber mit Blick auf Situation und Herkunft der Protagonisten eine gewisse Plausibilität nicht abgesprochen werden kann.

2. Leo Kohn: Leben und Werk a) Einleitung Die Geschichte der emigrierten deutschen Juden während und nach dem Dritten Reich ist noch nicht zu Ende erzählt. Sicherlich hat „die Erforschung der Emigration der vom NS-Regime vertriebenen Juristen einschließlich aller damit zusammenhängenden Teilkomplexe (Vorgeschichte, Verfolgung in Deutschland selbst, Verlauf der Emigration, Wirkungen im Emigrationsland) (…) einen hohen Stand in Breite und Tiefe erreicht“.3 Dieser Auffassung kann man sich mit der Einschränkung anschließen, dass sie sich im Wesentlichen nur auf die Emigration nach Westen, insbesondere nach Frankreich4, Großbritannien und die USA bezieht, jedoch nicht auf die Biographien jüdischer Emigranten nach Israel. Die maßgeblichen Protagonisten der juristischen Begleitung der Staatsgründung – in ihrer Mehrzahl in Deutschland ausgebildet und mit ihrer Heimat sprachlich und kulturell verbunden – wurden in Deutschland noch keiner biographischen Untersuchung unterzogen. Dieser Befund lässt sich erhärten, sobald man sich die Fragestellungen bewusstmacht, nach denen die Biographie eines Exilanten regelmäßig zu betrachten ist.5 In diesem Zusammenhang soll (1.) die Vorgeschichte der Exilanten beleuchtet werden, was schon deshalb keiner Erklärung bedarf, da der Bruch zwischen Exil und Heimat nur aus dem Ende des alten Lebens verstehbar ist. Der Bruch innerhalb des biographischen Zusammenhangs wird (2.) eingeleitet durch eine Verfolgungsgeschichte, welches Narrativ uns bei fast allen jüdischen Exilanten begegnet, und vervollständigt sich (3.) in der Wanderungserzählung, die erst mit der Ankunft in einer neuen Heimat endet. 3 Kühne, Gunther: Entwurzelte Juristen. Entwicklung und Stand der Forschung zur Juristenemigration 1933 – 45, in: JZ 5, 2006, S. 240. 4 Gerade was Frankreich betrifft, scheint es aber noch einige blinde Flecken zu geben. Vgl. dazu das Vorwort von Jürgen Gehlsen zu seiner Übersetzung der Analyse des NS-Staates durch den Juristen Herrmann Rheinstrom, in: Rheinstrom, Herrmann: Der Einfluss des nationalsozialistischen Regimes auf das deutsche Privatrecht, Berlin, 2015, S. V ff. 5 Der hier vorgestellte Aufbau ist selbstverständlich nicht auf jede Arbeit übertragbar, lässt sich aber in den maßgeblichen Werken der deutschen Exilforschung wiederfinden. Ich stütze mich im Rahmen meiner Aufschlüsselung neben dem schon Erwähnung findenden Aufsatz von Kühne vor allem auf das von Heinrichs, Frazki, Schmalz und Stolleis herausgegebene Werk „Deutsche Juristen jüdischer Herkunft“: Heinrichs, Helmut/Frazki, Harald/Schmalz, Klaus/ Stolleis, Michael (Hrsg.): Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, München, 1993.

2. Leo Kohn: Leben und Werk

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Beließen wir es bei der Aufzählung dieser drei Punkte, so ließe sich mit Blick auf die jüdischen Exilanten in Palästina zwar behaupten, dass ihre Schicksale bis jetzt noch nicht vollständig erfasst seien, der Grad ihrer Erforschung aber an die Ergebnisse heranreiche, die man bisher für Großbritannien und die Vereinigten Staaten erreicht habe.6 Diesen Befund zu unterstützen würde aber die vierte und maßgebliche Fragestellung ausgerechnet für Exilanten in Israel ausblenden: Wie befruchteten die in Deutschland ausgebildeten Juristen den wissenschaftlichen und praktischen Diskurs ihres Ziellands? Diese Frage wurde für Emigranten nach Israel im staatsrechtlichen Kontext bisher noch nicht aufgeworfen. Ansätze erschöpfen sich im besten Falle in Gerüchten wie der schon vorgestellten Legende um den Einfluss Carl Schmitts auf den israelischen Justizminister Felix Rosenblüth. Berücksichtigen wir diesen Umstand, muss also noch Grundlagenarbeit erbracht werden. Dabei soll der Wert der bisher erschienenen Analysen nicht in Abrede gestellt werden. Es ist aber festzustellen, dass die mit Abstand größten Anstrengungen, das Schicksal deutscher Juristen in Israel nachzuvollziehen, nicht von einem rechtswissenschaftlichen Standpunkt heraus unternommen worden sind.7 Ich werde nachfolgend den Versuch unternehmen, Leben und Wirken eines deutschen Exilanten in Israel für den deutschsprachigen Rechtsdiskurs zugänglich zu machen. Zu Leben und Werk Leo Kohns existiert noch kein ausführliches Schrifttum, weder hier, noch im englischsprachigen oder hebräischen Bereich. Die getroffenen Ausführungen erheben daher auch nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Es soll hier nur ein kursorischer Überblick gegeben werden.

b) Leo Kohn Über Leo Kohn ist in Deutschland noch nichts veröffentlicht worden. Das ist umso erstaunlicher, da Kohn – ohne Zweifel eine der bedeutendsten Gestalten in Israels früher Verfassungsgeschichte – die erste Hälfte seines Lebens in Deutschland verbrachte. Auch die Zahl der Veröffentlichungen in Israel hält sich angesichts der zentralen Rolle Kohns im Prozess der Verfassungsgebung Israels in Grenzen. Wir finden einen kurzen Eintrag in der „Encyclopedia Judaica“ – der Kohns Wirken vor 1949 fast vollständig ausklammert – und eine Miszelle in „Tidhar’s Encyclopedia“.8 Daneben findet sich in einer der seltenen Darstellungen zum Verfassungsentwurf, der bereits erwähnten Monographie von Radzyner, ein kurzer biographischer Abriss zu Kohn, der aber kaum über die Angaben in der Encyclopedia Judaica hinausgeht. Die 6

So anscheinend Kühne, vgl.: Ders., Entwurzelte Juristen, S. 240. Vgl. in diesem Zusammenhang das Literaturverzeichnis einer typisch anmutenden Miszelle von Ruth Bondy zu Felix Rosenblüth, in dem man vergeblich nach juristischen Abhandlungen suchen wird (Bondy, Ruth: Der Dornenweg deutscher Zionisten in die Politik. Felix Rosenblüth in Tel Aviv, in: Menora – Jahrbuch für deutsch-jüdische Geschichte, 1998, S. 297 ff.). 8 http://www.tidhar.tourolib.org/tidhar/view/3/1513, zuletzt abgerufen am 15. August 2017. 7

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IV. Leo Kohn. Der Autor des Entwurfs

Darstellung der biographischen Umstände steht deshalb vor Problemen: Mangels umfassender Sekundärliteratur ist auf Primärquellen zurückzugreifen, in diesem Fall auf die von Leo Kohn veröffentlichten Schriften, die bis heute keiner wirklichen Analyse unterworfen worden sind.9 Was ansonsten an biographischen Daten überliefert ist, lässt sich den spärlichen Anmerkungen in seiner Promotionsschrift entnehmen, auf die sich der nachfolgende Abschnitt im Wesentlichen stützt.10 Weitere Hinweise finden sich bei Amihai Radzyner11 und dem Nachlass, den das Israelische Staatsarchiv dokumentiert.12

aa) Leben Leo Kohn steht beispielhaft für die zweite Generation des deutschen Zionismus. Keine homogene Gemeinschaft, rekrutierte sich diese Gruppe aus sehr jungen Männern und Frauen, die bereits in den zionistischen Jugendorganisationen ausgebildet worden war und seitdem für die Eroberung des neuen jüdischen Staates brannte.13 Leo Yehuda Pinchas Kohn wurde am 10. Juli 1894 in Frankfurt am Main als ältester Sohn des Maklers Marcus Kohn und seiner Ehefrau Lina, geborene Nawinsky geboren.14 Frankfurt war zur Jahrhundertwende ein Zentrum des jüdischen Lebens in Deutschland. Bis 1933 zählte die Frankfurter Gemeinde mehr als 30.000 Mitglieder. Die Mehrzahl war in der Israelitischen Gemeinde organisiert. Mit 9

Die Dissertation Leo Kohns ist in Irland vielfach besprochen worden, allerdings vor allem in der Gestalt in der sie 1932 veröffentlicht wurde. Der Verfassungsentwurf ist bis heute nicht diskutiert worden. Seine kommentierte Fassung findet sich im israelischen Staatsarchiv. Die Vielzahl an Schriften, die Kohn im Auftrag des israelischen Außenministeriums veröffentlichte und bei denen es sich in weiten Teilen um Erläuterungen der israelischen Situation im Angesicht der Bedrohung durch die Nachbarstaaten handelt, wurden in Deutschland zwar veröffentlicht aber nicht besprochen. 10 Kohn, Leo: Die Verfassung des irischen Freistaats, Tübingen, 1928. 11 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 4 ff. 12 http://www.archives.gov.il/en/search/?q=Leo+Kohn&search_type=all zuletzt abgerufen am 15. August 2018. 13 „Die jungen Zionisten verstanden die „Jüdische Frage“ ganz anders als die „konfessionsorientierten“ Juden der älteren Generation und kritisierten ältere Zionisten und Mitglieder des Centralvereins unterschiedslos als schlimmste Assimilanten. Diese ,Radikalen‘ hielten die Assimilation an das deutsche Volk für unerwünscht und unerreichbar. Im Gegensatz zu der älteren Generation beabsichtigten diese jungen Zionisten, ihre Theorien in die Tat umzusetzen. Obwohl sie einige ihrer Ideale aus denselben intellektuellen Quellen geschöpft hatten wie der „Wandervogel“, betonten sie ihre Verschiedenheit von der deutschen Bevölkerung in Wesen, Sitte und Gewohnheiten. Sie gaben sich nicht mehr mit Gemeinplätzen und konventionellen Ideen zufrieden. Wie viele europäische Jugendliche dieser Zeit suchten sie ihre Wurzeln und eine neue, unverfälschte Identität. Diese Suche führte zu endlosen Diskussionen über Deutschtum-Judentum-Zionismus. Debatten mit Antizionisten und anderen erzwangen neue Definitionen von Begriffen und Ideen wie auch eine ständige Neueinschätzung ihrer Ideologie und ihres Selbstverständnisses.“ (Reinharz, Jehuda: Dokumente zur Geschichte des deutschen Zionismus 1882 – 1933, Tübingen, 1981, S. XXXII). 14 Kohn, Die Verfassung des irischen Freistaats, S. 78.

2. Leo Kohn: Leben und Werk

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der Gründung des Philanthropins 1804 wurde die Jüdische Gemeinde Frankfurt zum Zentrum der religiösen Reformbewegung.15 Über seinen Vater lassen sich aus den öffentlich zugänglichen Quellen keine anderen Informationen ziehen, als dass die Familie schon seit mindestens 1821 in dieser Stadt sesshaft ist. Über seine Mutter ist bekannt, dass sie die Tochter des Rabbis Pinchas Nabiaski Kaunas war.16 Nach dem Besuch der Realschule der israelitischen Religionsgesellschaft und des Wöhler Realgymnasiums legte er an letzterer Einrichtung zu Ostern 1912 die Reifeprüfung ab.17 Während der darauffolgenden zwei Jahre studierte er an den Universitäten Straßburg, Berlin und Marburg Rechts- und Staatswissenschaft. Durch den Krieg wurde Kohn in seinem Studium unterbrochen. Erst im Sommersemester 1920/ 1921 konnte er seine Studien wiederaufnehmen und diese nach einer weiteren Unterbrechung im Sommersemester 1924 zum Abschluss bringen.18 Der Umstand, dass Kohn seine Studien bedingt durch das Ereignis des Krieges unterbrechen musste, sollte in seiner Bedeutung nicht unterschätzt werden, da die ersten Begegnungen mit dem Staatsrecht sich somit in einer Periode ereigneten, in der der klassische Rechtspositivismus für diese Materie noch beinahe unangefochten war. Im Wintersemester des Jahres 1924 begann Kohn bei Richard Thoma eine Promotion über die Verfassung des irischen Freistaates, die er im Jahre 1928 abschließen sollte.19 Neben seinen Studien war Kohn ab dem Jahre 1919 Mitglied in der Zionistischen Studentenorganisation „Blau-Weiß“, der er wohl bis 1931 angehörte. Bald darauf zog es ihn nach Irland, wo er zwischen 1928 und 1932 wirkte.20 1932 veröffentlichte er in Dublin eine englische Ausgabe seiner Dissertation, die er um einige allgemeine staatsrechtliche Gedanken erweitert hatte.21 Bis heute scheint Kohn in Irland große Aufmerksamkeit zu genießen22. Und in der Tat kann man sich auch mit Blick auf neuere Publikationen zur irischen Verfassungsgeschichte kaum

15 Griemert, Andre: Bürgerliche Bildung für Frankfurter Juden? Das frühe Philanthropin in der Kontroverse um die jüdische Emanzipation, Marburg, 2010, S. 31. 16 Vgl. http://www.tidhar.tourolib.org/tidhar/view/3/1513, zuletzt abgerufen am 15. 08. 2017. 17 Kohn, Die Verfassung des irischen Freistaats, S. 78. 18 Kohn, Die Verfassung des irischen Freistaats, S. 78. 19 Kohn, Die Verfassung des irischen Freistaats, 1928. 20 Radzyner, The Irish Influence, S. 71 ff.; im Nachruf der Jerusalem Telegraphic Agency wird Kohns Aufenthalt in Irland unterschlagen. Hier heißt es: „Born in Frankfurt, Dr. Kohn settled in Jerusalem in 1925 and served as political secretary to the Jewish Agency from 1934 to 1948.“ (http://www.jta.org/1961/06/06/archive/dr-leo-kohn-author-of-israels-proposed-draftconstitution-dead zuletzt abgerufen am 15. August 2017). Der genaue Zeitpunkt der Abreise nach Irland lässt sich nicht rekonstruieren. 21 Kohn, Leo: The Constitution of the Irish Free State, London, 1932. 22 Vgl. Radzyner, The Irish Influence, S. 69 – 89.

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IV. Leo Kohn. Der Autor des Entwurfs

der Erkenntnis verschließen, dass Kohn für die irische Staatsrechtslehre ein zumindest zitierwürdiger Autor ist.23 Kohn scheint die Zeit in Irland – immer wieder unterbrochen für Besuche in London – sehr genossen zu haben. Die schon zu Promotionszeiten eröffneten Kontakte an die Universitäten, die Verbindungen zum Gerichtshof des irischen Freistaats – all das konnte nun intensiviert werden. Die Zeit in Irland war aber begrenzt. Das immer mehr Zeit in Anspruch nehmende Engagement für die zionistische Bewegung ließ es bald nicht mehr zu, ein Leben außerhalb des Jischuw zu führen. Kohn hatte schon 1929 begonnen für die Jewish Agency zu arbeiten. Die Jewish Agency for Israel wurde am 11. August 1929 auf dem 16. Zionistenkongress errichtet. Als die im Völkerbundsmandat für Palästina vorgesehene Vertretung der Juden war nur sie befugt mit den britischen Mandataren zu sprechen. Die Jewish Agency war daneben verantwortlich für die internen Angelegenheiten der in Palästina lebenden Juden, welcher politische Zusammenschluss in der offiziellen Sprachregelung der Zionisten bis zur Gründung des Staates Israel als Jischuw bezeichnet wurde.24 Ausschlaggebend für die fluchtartige Abkehr von Irland waren aber wohl private Gründe. Kohn hatte im Jahr 1930 Miriam Knigs, die Tochter des Rabbis Meir Knigs, kennengelernt und bald darauf geheiratet.25 Miriam verstarb am 5. März 1930 in Folge von Komplikationen beim Geburtsvorgang. Der noch ungeborene Sohn konnte ebenfalls nicht gerettet werden. Kohn schweigt zu diesem Vorfall. Was sollte ihn aber jetzt noch auf den britischen Inseln halten? Wenig später brach er nach Palästina auf. Die Ankunft im britischen Mandatsgebiet Palästina verlief nicht ohne Schwierigkeiten. Sobald er aber endlich angekommen war, konnte die Arbeit für die Agency, die ihn die nächsten Jahre in Atem halten sollte, beginnen. Kohns Aufgabengebiet kann in der Nachschau nicht mehr genau rekonstruiert werden. Wir wissen nur, dass er zwischen 1931 und 1933 Sekretär des Zentralbüros der Jewish Agency an der Hebräischen Universität in Jerusalem war. Von 1934 bis 1948 führte er als Politischer Sekretär die Geschäfte der Jewish Agency in Jerusalem.26 Schon im Dezember des Jahres 1947 beauftragte ihn die Jewish Agency, einen Vorschlag zur Gestaltung der verfassungsmäßigen Ordnung des neuen Staates zu unterbreiten.27 1948 wurde er vom PSCCC mit der Aufgabe betraut, den Entwurf für eine Verfassung des Staates 23 Vgl. Keogh, Dermot/McCarthy, Andrew J.: The making of the Irish Constitution 1937: Bunreacht na hEireann, Dublin, 2007, S. 766 – 770; Radzyner, The Irish Influence, S. 73 f. 24 Zur Geschichte der Jewish Agency vgl.: Jewish Agency – American Section: The Story of the Jewish Agency for Israel, New York, 1964. 25 http://www.tidhar.tourolib.org/tidhar/view/3/1513 zuletzt abgerufen am 15. August 2017. 26 Im israelischen Staatsarchiv findet sich die für Kohn von der britischen Verwaltung ausgestellte Einbürgerungsurkunde (ISA 6917 / 11). Hiernach wurde Kohn erst im Jahre 1942 naturalisiert. In besagter Urkunde findet sich auch der erste Hinweis auf eine neue Frau Ida Kohn, geb. Kraus. 27 Radzyner, The Irish Influence, S. 71.

2. Leo Kohn: Leben und Werk

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Israel zu schreiben.28 Nachdem Kohn seine Tätigkeit innerhalb des PSCCC beendet hatte, widmete er sich wieder Aufgaben im Ausland. So war er als Bevollmächtigter der israelischen Regierung in London und New York tätig, wo er Vorträge zur politischen Situation Israels hielt, die ihrer Natur nach wohl als politisch motiviert bezeichnet werden können. Im Jahr 1950 nahm er eine Professur für Politik und Staatsrecht an der Hebräischen Universität in Jerusalem an, in welcher Stadt er bis zu seinem Tod im Jahr 1961 leben sollte. Warum wurde Leo Kohn von Rosenblüth mit dem Entwurf einer Verfassung für den israelischen Staat beauftragt?29 Kohn war nicht der einzige Jurist in Israel und die knappe Liste seiner Publikationen ließ ihn nicht als prädestiniert für diese bedeutende Rolle erscheinen. Auch die eher bescheidene Rezeption dieses Juristen innerhalb wie außerhalb Israels lassen die ihm von der provisorischen Verfassungskommission zugedachte Rolle bemerkenswert erscheinen. Betrachten wir die von Kohn und seinen Zeitgenossen vorgebrachten Gründe, so wird ersichtlicher, warum gerade dieser Mitarbeiter der Jewish Agency mit dem Entwurf einer Verfassung beauftragt wurde. Was sagte der Autor des Entwurfs selbst zu den Gründen, die dazu führten, dass er als Verfasser des Entwurfs ausgewählt wurde? Radzyner weist darauf hin, dass sich in Kohns Schriften nur spärliche Anmerkungen zu dieser Frage finden. Dass seine Arbeit als Jurist in Deutschland und die Beschäftigung mit der Verfassung des irischen Freistaats seine Wahl begünstigten, stand für Kohn aber außer Frage: „I was a constitutional lawyer by training and had in former years busied myself with the constitution of another, not unproblematic country, that of Ireland“.30 Dabei wird gerade der letzte Punkt stark ins Gewicht gefallen sein: So weist Radzyner darauf hin, dass Kohn schon zuvor an einem Verfassungsentwurf mitgearbeitet habe, nämlich dem irischen Verfassungsentwurf von 1937.31 Kohns Beitrag zu diesem Verfassungsentwurf ist bis heute umstritten.32 Kohn soll dadurch – so Radzyner – eine gewisse Praxis erlangt haben, die ihn in den Augen der Mitglieder des PSC womöglich dafür prädestinierte, den ersten Entwurf für eine israelische Verfassung zu schreiben.33 Zwingend ist dieses von Radzyner ins Feld geführte Argument jedoch nicht. So kann Kohns Leistung für den irischen Entwurf über eine beratende Funktion nicht hinausgegangen sein, was schon daran festzumachen ist, dass Kohn seit 1934 in den Diensten der Jewish Agency in Jerusalem stand. Auch die von Radzyner ins Feld 28

Radzyner, The Irish Influence, S. 70 ff. Vgl. zu den folgenden Ausführungen: Radzyner, A Constitution for Israel, S. 7 ff. und Radzyner, The Irish Influence, S. 71 ff. 30 Kohn, Leo: The Emerging Constitution of Israel, in: Davis, Moshe (Hrsg.): Israel: Its Role in Civilization, New York, 1956, S. 130. 31 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 3. 32 Hinweise auf den Beitrag von Kohn finden sich bei: McWhinney, Edward: Review on Rackman, Israels Emerging Constitution 1948 – 1951, Yale Law Journal, 65, 1955, S. 128 – 132; vgl. auch Radzyner, The Irish Influence, S. 72 ff. mwN. 33 Radzyner, The Irish Influence, S. 71. 29

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IV. Leo Kohn. Der Autor des Entwurfs

geführte Arbeiten zur Verfassung des Irischen Freistaats erklären nicht, warum die Wahl auf Kohn fallen musste, zumal dieser sich zuletzt im Jahre 1932 mit diesem Thema auseinandergesetzt hatte.34 Allein mit Blick auf Leo Kohns Rolle im irischen Verfassungsdiskurs lässt sich demnach nicht nachvollziehen, warum die Wahl ausgerechnet auf ihn fiel. Es fehlt aber auch an anderen stichhaltigen Gründen, die die Wahl Kohns als zwingend erscheinen lassen. In diesem Zusammenhang sei das Augenmerk für einen Moment auf einen Umstand gerichtet, der in der bisherigen Diskussion nur kurz angesprochen wurde. Es wurde bis jetzt suggeriert, dass der „eigentliche“ Verfassungsdiskurs mit der „draft Constitution“ begann. Radzyner deutet aber an, dass schon zum Ende des zweiten Weltkriegs von Seiten der Jewish Agency rechtsvergleichende Studien eingeleitet wurden, um die Grundlagen einer Verfassung für den zu gründenden Staat auszuarbeiten. Jedoch schweigen die Archive des Israelischen Staatsarchivs zu dieser Angelegenheit. Gleiches gilt für die bisher erschienenen Abhandlungen zu diesem Thema. Radzyner zufolge gehörte Kohn zu einer Gruppe von Mitgliedern der Jewish Agency, die 1946 in den U.S.A. eine vergleichende Studie zu verschiedenen Verfassungen weltweit verfassten.35 Als Beleg für diese Behauptung wird ein Zeitungsartikel aus dem Jahr 1948 herangezogen.36 Die Arbeit der Gruppe ist hieraus aber kaum nachzuvollziehen. Mit Sicherheit ist nur festzustellen, dass Kohn Leiter der Gruppe war. Es ist also möglich, dass es schon zu diesem Zeitpunkt (1946) Überlegungen zu verfassungsrechtlichen Fragen in Israel gegeben hat und dass Kohn an dieser Diskussion führend teilgenommen hat. Der einzige Beleg für diese Auffassung ist aber der von Radzyner ins Feld geführte Zeitungsartikel, der erst zwei Jahre später (1948) erschien. Es kann auch nicht rekonstruiert werden, welche Verfassungen Kohn in diesem Zusammenhang heranzog. Hinweise lassen sich bei James G. McDonald, dem ersten Botschafter der U.S.A. in Israel, finden. In seinen Erinnerungen37 an die Zeit als Chefdiplomat in Tel-Aviv ist zu lesen, dass Kohn die meisten westlichen Verfassungen studierte, um den Verfassungsentwurf auf eine feste Grundlage zu stellen,38 eine Aussage, die an Allgemeinheit kaum zu überbieten ist. Auch der Blick in Kohns Privatarchiv hilft nur bedingt weiter. Das Archiv, das sich heute im Israelischen Staatsarchiv befindet, enthält eine Handvoll Kopien von Verfassungen von Ländern, die in ihrer Mehrzahl dem Britischen Empire zugehörig waren.39 Die hier gezeigte Auswahl ist aber kaum repräsentativ, verweist Kohn doch in seiner Kommentierung darauf, dass er in seinen rechtsvergleichenden Studien unter anderem die Verfassungen der Weimarer Republik und der vierten Französi34 35 36 37 38 39

Radzyner, The Irish Influence, S. 73; Ders., A Constitution for Israel, S. 73. Radzyner, The Irish Influence, S. 71. „Israelis Draft a Constitution on U.S. Model“, Herald Tribune, 20. August 1948. McDonald, James George: My Mission in Israel 1948 – 1951, New York, 1951. McDonald, My Mission in Israel, S. 264. So auch Radzyner, The Irish Influence, S. 72, Fn. 17.

2. Leo Kohn: Leben und Werk

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schen Republik herangezogen habe. Auch lassen sich mit Blick auf das Privatarchiv keine Aussagen über die Arbeit Kohns vor 1948 treffen. Damit lässt sich mit Blick auf die Quellenlage kein zwingender Grund für die Wahl Leo Kohns finden. Es ist Radzyner aber dahingehend Recht zu geben, dass Kohns Berufung Abschluss eines Prozesses war, der lange vor der Staatsgründung in Gang gesetzt worden war: (1) Schon vor 1948 hatte es sich die Jewish Agency zum Ziel gesetzt, die Grundlagen einer Verfassung für den Staat Israel rechtsvergleichend darzustellen. Es ist uns dabei nicht möglich, Inhalt und Ausmaß der rechtsvergleichenden Studien nachzuvollziehen. Dennoch muss der Rechtsvergleich eine Vielzahl von Verfassungen einbezogen haben, die nicht alle dem „westlichen Modell“ zugeordnet werden können, sofern wir Kohns Worten in seiner Kommentierung der israelischen Verfassung Glauben schenken können. (2) Die Rolle Leo Kohns innerhalb der Jewish Agency kann in diesem Sinne aufgewertet werden: Er war spätestens ab 1946 für die rechtsvergleichende Untersuchung verschiedener Verfassungen verantwortlich und bestimmte somit den verfassungsrechtlichen Diskurs innerhalb der zionistischen Bewegung ab diesem Zeitpunkt bis zur Verabschiedung der Harari-Entscheidung in einem wesentlichen Maße. (3) In diesem Sinne war es vermutlich wirklich eine „natürliche Entscheidung“40, Kohn mit dem ersten Verfassungsentwurf zu betrauen: Kein anderer Mitarbeiter der Jewish Agency hatte sich die Expertise erarbeitet, die Kohn bezüglich des Verfassungsrechtsvergleichs zukam. Wenn aus den Reihen der Agency jemand mit dem Entwurf einer Verfassung betraut werden sollte, so musste die Wahl fast zwangsläufig auf Leo Kohn fallen.

bb) Werk Leo Kohn hat in Deutschland nur ein Werk veröffentlicht. Es handelt sich dabei um die schon oben erwähnte Dissertation über die Verfassung des irischen Freistaats. In weiten Teilen deskriptiv kann aus der deutschen Version des Werks kaum Honig gezogen werden. Die frühe Beschäftigung mit dem irischen Freistaat und seiner Verfassung mag aber einige Besonderheiten des Verfassungsentwurfs erklären.41 Kohns Darstellung der Verfassung des irischen Freistaats ist in Deutschland noch nicht besprochen worden. Auch in Israel oder Irland lässt sich keine Besprechung finden. Anders verhält es sich mit der in Irland veröffentlichten Version seiner ursprünglichen Promotionsschrift.42 Dieses Werk ist in größerem Ausmaß theoretischer Natur und behandelt neben der eigentlichen Kommentierung der Verfassung allgemeinere staatsrechtliche Fragen. Wenn ich in den nachfolgenden Abschnitten die Grundlagen des Verfassungsentwurfs diskutiere, so werde ich mich neben Kohns Schriften aus den vierziger Jahren vor allem auf die englische Kommentierung aus dem Jahr 1932 beziehen. Was kann noch über Kohns Werk berichtet werden? Ge40 41 42

Radzyner, A Constitution for Israel, S. 3. Vgl. Radzyner, The Irish Influence, S. 69 – 89. Kohn, Leo: The Constitution of the Irish Free State, London, 1932.

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IV. Leo Kohn. Der Autor des Entwurfs

sichert ist neben dem Verfassungsentwurf eine Vielzahl von Schriften, die Kohn für das israelische Außenministerium veröffentlichte. Einige davon wurden in Deutschland veröffentlicht,43 andere waren für den englischen Sprachraum konzipiert.44 Die Konzeption dieser Schriften ist immer gleich: Eine Kontroverse der israelischen Politik wird aufgegriffen und für den ausländischen Leser erklärend dargelegt. Sicherlich gelingen Kohn hier keine wissenschaftlichen Höhenflüge, doch sind die Breviere des Außenministeriums weit davon entfernt, als bloße Propaganda gehandelt zu werden. Für den Zeitabschnitt, in dem Kohn für die Jewish Agency arbeitete, konnte ich keine Veröffentlichungen ausfindig machen. Ich bezweifle aber, dass die publizistische Tätigkeit Kohns in diesem Zeitraum ruhte, was schon mit Blick auf den bald erfolgten Ruf an die Hebräische Universität nach Jerusalem zweifelhaft erscheint. Ich halte eine pseudonyme Tätigkeit Kohns in diesem Zusammenhang für möglich, wenn auch nicht nachweisbar.

c) Zusammenfassung Die Ausführungen über Leben und Werk Leo Kohn sind bewusst knappgehalten. Es wurden nur diejenigen Informationen wiedergegeben, die für das Verständnis des Entwurfs notwendig sind. Hierzu zählen vor allem die Jahre der juristischen Ausbildung in Deutschland, die Promotionsschrift bei Richard Thoma und das sich anschließende irische Kapitel. Über die Jahre als Mitarbeiter der Jewish Agency ist leider wenig bis nichts bekannt. Es konnte aber festgestellt werden, dass Kohn sich schon vor 1948 mit der Frage einer künftigen Verfassung für den jüdischen Staat beschäftigt hatte, wenngleich die Quellenlage hier sehr dürftig ist. Es steht zu hoffen, dass dieses Kapitel deutsch-jüdischer Emigrationsgeschichte noch vollständig erzählt werden wird. Im nachfolgenden Abschnitt werde ich das Hauptwerk Leo Kohns, den Verfassungsentwurf für den Staat Israel, vorstellen und historisch einordnen.

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Kohn, Leo: Israel und seine Umwelt, Köln, 1959. Kohn, Leo: „The Arab Refugees“, in Spectator, 20. Juli 1961: http://archive.spectator.co. uk/page/16th-june-1961/12 zuletzt abgerufen am 15. 08. 2017. 44

3. Leo Kohns Entwurf

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3. Leo Kohns Entwurf a) Ein Entwurf in drei Fassungen Der sogenannte „Verfassungsentwurf“ besteht eigentlich aus drei Arbeiten, die Kohn zwischen 1947 und 1948 herstellte.45 Schon seine erste Fassung enthält alle Grundlagen, die der abschließende Entwurf beinhalten sollte. Amihai Radzyner hat die Entstehung des Entwurfs sowie die Unterschiede zwischen den Fassungen eingehend erörtert.46 Wenn ich in den nachfolgenden Abschnitten eben diese Entstehungsgeschichte in gebotener Kürze darstelle, so beziehe mich auf seinen Aufsatz, der dieses Kapitel der israelischen Verfassungsgeschichte umfassend darstellt.

b) Die erste Fassung des Entwurfs Die erste Fassung des Entwurfs47 entzieht sich einer genauen zeitlichen Verortung. Die Bemerkungen zu UNGAR 181 lassen es als wahrscheinlich erscheinen, dass der erste Entwurf an der Wende zum Jahr 1948 entstand.48 Im Gegensatz zum zweiten Entwurf, den Kohn vor dem PSCCC vorstellte, sollte die erste Fassung der Draft Constitution keine größere Bekanntheit erlangen. Es ist an dieser Stelle dennoch erforderlich, sich ausgiebig mit der Genese des ersten Entwurfs zu beschäftigen: Schon der erste Entwurf enthält schließlich alle wesentlichen Bestandteile des abschließenden Entwurfs. Interessant ist dabei der Umstand, dass Kohn bereits wenige Monate nach der UN Resolution 181 einen Entwurf für den künftigen jüdischen Staat präsentieren konnte, der in wesentlichen Teilen vom PSCCC adaptiert wurde. Das zeitliche Moment lässt sich nicht allein auf die verfassungsrechtliche Expertise des Autors zurückführen.49 Es muss schon zuvor innerhalb der Jewish Agency Vorarbeiten gegeben haben, auf die sich Kohn bei der Ausarbeitung des Entwurfs stützen konnte, wenngleich wir diese nicht mehr in jedem Detail nachvollziehen können.50 Sicher ist, dass sich Kohn auf die Vorgaben stützen konnte, die UNGAR 181 als „framework“ einer zu beschließenden Verfassung vorgab:

45

Der dreistufige Verlauf der Entwurfsgeschichte lässt sich aus den Übersetzungen des Entwurfs im Israelischen Staatsarchiv nachvollziehen. So finden sich eine englische Version des ersten Entwurfs (ISA, P 573/3) und zwei darauf basierende hebräische Übersetzungen (C5664/ 26) im Archiv. Die beiden anderen hebräischen Übersetzungen beruhen nicht auf der ersten Version und variieren auch untereinander. Vgl. Radzyner, A Constitution for Israel, S. 19, Fn. 15. 46 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 16 – 38. 47 Enthalten in: „Jerusalem 1948“ ISA, P 573/3”. 48 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 4. 49 So aber Radzyner. Vgl.: Ders., A Constitution for Israel, S. 4. 50 Vgl. dazu IV. 2. b) aa).

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IV. Leo Kohn. Der Autor des Entwurfs „The character of the Draft Constitution for Israel was influenced by certain directives embodied in the Resolution of the General Assembly of the United Nations of November 29th, 1947, and by the political and social conditions obtaining the country“.51

Welche Vorgaben lassen sich dem Text der Resolution entnehmen? Maßgeblich für diese Frage ist Abschnitt C von UNGAR 181 („Declaration“), der die wesentlichen Grundlinien der künftigen Verfassung markiert: „A declaration shall be made to the United Nations by the Provisional Government of each proposed State before independence. It shall contain, inter alia, the following clauses (…). “

Ob die hier angesprochene „Deklaration“ die zukünftige Verfassung bezeichnet oder als eigenständige völkerrechtliche Handlung aufzufassen ist, kann den Dokumenten nicht entnommen werden.52 Dass den deklarierten Grundsätzen verfassungsmäßige Normen im jüdischen Staat zumindest entsprechen müssen, ergibt sich aus dem nachfolgenden Absatz: „The stipulations contained in the Declaration are recognized as fundamental laws of the State and no law, regulation or official action shall conflict or interfere with these stipulations, nor shall any law, regulation or official action prevail over them“.

In den nachfolgenden Kapiteln von Abschnitt C werden mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Mandatsgebiets verschiedene Grundsätze aufgestellt, die eine künftige Verfassung – wohlgemerkt in beiden Staaten – beachten sollte. Besonderes Augenmerk verdient in diesem Zusammenhang Kapitel 2 („Religious and Minority Rights“), da die hier anzutreffenden Aussagen den Grundrechtsteil der Draft Constitution erst notwendig gemacht haben. Darüber hinaus sind die Aussagen in UNGAR 181 aber so allgemein gehalten, dass sie keineswegs die Grundlage für den Entwurf gebildet haben können, wenn man die Bedeutung dieses Worts nicht zu sehr verallgemeinern will. Der von UNGAR 181 ausgehende Impuls für den Grundrechtsteil erscheint aber nachweisbar und wird in den nachfolgenden Abschnitten Objekt weitergehender Erörterungen sein. Was war aber der Inhalt dieses ersten Versuchs durch Kohn, die künftige Verfasstheit des Staates Israel zu beschreiben? Die Struktur des Entwurfs kommt den späteren Fassungen schon sehr nahe. Die Urkunde ist in drei Abschnitte aufgeteilt. Der erste Abschnitt beinhaltet die Präambel der Verfassung, den Konstituierungsakt und sogenannte „Allgemeine Vorbemerkungen“ („General Provisions“) sowie einen Grundrechtsteil („Fundamental Rights“). Kohn stattet diesen Abschnitt mit Erklärungen aus, die die Vermutung nähren, dass hier noch kein ausformulierter Vorschlag gemacht werden sollte. Der zweite Abschnitt (Abschnitte 27 – 49) befasst sich mit der 51 Kohn, Leo: Observations by Dr. Leo Kohn, in: Zionist Information Office (Hrsg.): Constitution of Israel. Proposed Text, London, 1949, S. 3. Die von Kohn hier getroffene Aussage bezieht sich auf die dritte Fassung, passt aber wohl eher zur ersten Fassung des Entwurfs. 52 Die Literatur hat diese Frage meines Wissens nach bisher nicht aufgeworfen. Einhellig wird nur beschieden, dass Abschnitt C den beiden zu gründenden Staaten die Annahme einer Verfassung mit den hier niedergelegten Inhalten aufgibt.

3. Leo Kohns Entwurf

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Gesetzgebung. Anmerkungen finden sich hier nicht, was mit Blick auf die ausufernden Bemerkungen gerade zur Präambel erstaunlich ist. Der dritte Abschnitt beinhaltet die Abschnitte 50 bis 82, die wiederum in zwei Kapitel aufgeteilt worden sind: Die Regierung („The Executive Power“) und die Gerichte („The Courts“). Auch hier sind keine Anmerkungen Kohns auffindbar.53 Der erste Entwurf bildet die Grundlage der nachfolgenden Entwürfe. Im Israelischen Staatsarchiv befindet sich eine Version mit Korrekturen, Elisionen und Zusätzen, die von Kohn handschriftlich beigefügt wurden.54 Sie wird – ebenso wie der zweite und dritte Entwurf – Grundlage meiner Untersuchung des Verfassungsentwurfs sein. Seine Einteilungen beziehen sich weitgehend auf die UN-Resolution 181 und beinhalten noch einen großen Anteil von Verweisen auf die Verfassungen anderer Länder, wobei neben einer Vielzahl von westlichen Verfassungen auch die Verfassung der UdSSR genannt wird. Kohn bemühte sich um eine säkulare Verfassung, die ihren Ursprung in den kontinentalen Verfassungen Europas nicht verbergen konnte. Radzyner führt richtigerweise aus, dass die Trennung von Kirche und Staat – mit der Ausnahme des Ehe- und Familienrechts, das unter religiöser „Aufsicht“ bleiben sollte – sowie ein starker Parlamentarismus mit judikativen Absicherungen die Kennzeichen dieses Entwurfs sind.55

c) Die zweite Fassung des Entwurfs Die zweite Fassung56 erscheint heute als die maßgebliche Version der Draft Constitution.57 Sie wurde im Juli des Jahres 1948 fertiggestellt. Die Bedeutung dieser Fassung – neben der eigentlichen Urkunde finden sich hier eine Präambel, Fußnoten und eine umfangreiche Erklärung der einzelnen Abschnitte58 – zeigt sich schon an dem Umstand, dass sich die im PSCCC stattfindenden Debatten weitgehend auf diese Version bezogen.59 Die Unterschiede zum ersten Entwurf wurden von Radzyner herausgearbeitet60 und können bei ihm nachgelesen werden. Ich werde die Unterschiede zwischen den Fassungen im Hauptteil dieser Arbeit wieder aufgreifen.

53

Radzyner, A Constitution for Israel, S. 4. Enthalten in: „Jerusalem 1948“ ISA, P 573/3”. 55 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 5. 56 Kohn, Leo: Constitution of Israel. Proposed Text, Jerusalem, 1948 = „Jerusalem, 1948“ ISA, 573/3, 578/18. 57 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 8. 58 Zu nennen sind: ISA, 573/3; Explanatory notes, P 578/18. Vergleichend herangezogen wurde von Radzyner: Zilberg, Moshe: Verfassung und Recht im einem Jüdischen Staat mit Bezug auf das Jüdische Recht, in: Itamar Wahrhaftig, 5 – 16, Jerusalem, 1989 (Hebr.). 59 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 7. 60 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 7 ff. 54

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IV. Leo Kohn. Der Autor des Entwurfs

Inhaltlich erscheint die zweite Version des Verfassungsentwurfs eine Änderung hinsichtlich der Bedeutung des Jüdischen für den „Jewish State“ vollzogen zu haben. War der Inhalt des ersten Entwurfs noch betont säkular, so verschiebt sich der Schwerpunkt der zweiten Version ins Religiöse. Das lässt sich in Wiederaufnahme des bereits oben Gesagten schon an der Formulierung von Abschnitt 15 (4) festmachen, der nun die jüdischen Feiertage explizit und vor den heiligen Tagen der anderen Religionen nennt. In der ersten Version hatte der ansonsten inhaltsgleiche Abschnitt 15 (5) lediglich bestimmt, dass alle Feiertage religiöser Gruppen geschützt seien. Noch an zwei weiteren Orten innerhalb dieser Fassung finden sich Hinweise, die auf eine verstärkte Betonung des jüdischen Elements für die Verfassung des Staates Israel schließen lassen. Der erste betrifft die Erklärung zum zweiten Abschnitt des Entwurfs, der die Grundrechte behandelt.61 In seiner Einleitung führt Kohn aus, dass die israelische Verfassung nicht nur auf den allgemeinen Prinzipien westlicher Verfassungsstaaten beruhen soll. Neben diesen anerkannten Grundsätzen soll auch das jüdische Recht der Halacha eine der beiden Säulen des israelischen Verfassungsrechts sein.62 Weiter führt er aus, dass bereits die „Väter des modernen Verfassungsdenkens“ und des Gedankens der Menschenrechte von der Bibel beeinflusst worden seien.63 In diesem Sinne wäre es das Verdienst einer modernen israelischen Verfassung, die eigentlichen Quellen des Menschenrechtsgedankens im Grundrechtsteil wieder zugänglich gemacht zu haben. Ob dieser Einfluss wirklich vorhanden ist oder ob es sich dabei um ein reines Lippenbekenntnis handelte, soll in den nachfolgenden Kapiteln untersucht werden. An dieser Stelle soll aber schon der Hinweis ergehen, dass Kohn nur an einer Stelle – und dies auch recht kurz – eine Quelle des jüdischen Rechts zitiert. Es handelt sich dabei um eine Erklärung zu dem in Abschnitt 12 behandelten Verbot der Todesstrafe, die damit begründet wird, dass schon der Talmud diese geächtet habe. Diese Begründung wirkt nachgeschoben, führt man sich vor Augen, dass schon die erste Version des Verfassungsentwurfs die Todesstrafe für abgeschafft erklärt hatte, ohne dabei ausdrücklich auf die Halacha zu rekurrieren.64 Der zweite Hinweis ist in den Anmerkungen zu Artikel 76 zu finden, der die Autorität der religiösen Gerichte behandelt. Kohn hatte schon in der ersten Fassung den rabbinischen Gerichtshöfen eine Autorität zugesprochen, die sich an der aus der Osmanischen Zeit herrührenden Stellung der muslimischen Gerichte orientierte.65 In 61

Kohn bemerkt schon in „The Emerging Constitution of Israel“ (S. 135), dass „in the bill of rights an effort was made to live up in some measures to the spiritual traditions of Judaism“. 62 Dieser Gedanke wird in der dritten Fassung noch auf die Spitze getrieben: „A Jewish Constitution, if it is to be jewish and to command the moral allegiance of the Jewish people, must be so framed as to give expression to these timeless ideals.“ Kohn, Tel-Aviv, S. 2. 63 Vgl. dazu Radzyner, A Constitution for Israel, S. 7. 64 Dafür findet sich in der Erklärung zur ersten Version die Frage, ob das Verbot wirklich implementiert werden sollte. Das spricht noch mehr für die These, dass der Verweis auf den Talmud eine bereits getroffene Entscheidung nur rechtfertigen soll. 65 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 8.

3. Leo Kohns Entwurf

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der zweiten Fassung hat sich an dieser Haltung nichts geändert, ebenso bleibt auch der Wortlaut in diesem Abschnitt identisch. Allerdings fühlt sich Kohn nun verpflichtet, die Einrichtung der rabbinischen Gerichtshöfe mit Blick auf die religiösen Fundamente des jüdischen Staats zu begründen: Es sei nicht vorstellbar, dass die auch auf talmudischem Recht gründende Verfassung nicht auch die rabbinischen Gerichte autorisiere, Recht zu sprechen.66

d) Die dritte Fassung des Entwurfs Die schon für die zweite Fassung festgestellte Tendenz, dem Verfassungsentwurf einen jüdischen Charakter zu verleihen, setzt sich auch in der dritten Version weiter fort. Die dritte Version67 ist die bekannteste Fassung des Verfassungsentwurfs, was vor allem darauf zurückzuführen ist, dass sie als einzige offiziell publiziert worden war, obgleich sie niemals einen offiziellen Charakter hatte. Der bisher noch schwache Forschungsstand zu Kohns Verfassungsentwurf lässt sich schon daran erkennen, dass die meisten Forscher sich bis heute auf die dritte Fassung beziehen, wenn sie die Draft Constitution behandeln, dabei aber nicht den Umstand berücksichtigen, dass die dritte Version vom PSCCC niemals diskutiert worden ist. Neben der offiziellen Veröffentlichung durch die israelische Regierung erschien 1949 eine in der englischen Originalsprache veröffentlichte Ausgabe der dritten Version durch das Zionistische Informationsbüro in London.68 Die dritte Version lässt sich aus den Akten des israelischen Staatsarchivs genau datieren. Sie erschien im Oktober des Jahres 1948 in Tel-Aviv.69 Wie schon die Versionen zuvor wurde sie in Englisch geschrieben und erst im Anschluss von Moshe Zilberg ins Hebräische übersetzt.70 Die dritte Version war – wie schon oben ausgeführt – einer breiten Rezeption unterworfen. Da bereits Wahrhaftig71 und Radzyner72 es unternommen haben, die dritte Fassung mit den vorherigen Versionen zu vergleichen und ich ihren Ergebnissen nichts hinzufügen kann, was mir neu erscheint, will ich an dieser Stelle nur

66

Radzyner, A Constitution for Israel, S. 9. Die komplette Version im englischen Original findet sich im israelischen Staatsarchiv „Tel-Aviv, October 1948“, ISA P 578/16. Daneben ist noch auf die identische in London publizierte Version hinzuweisen: Observations by Dr. Leo Kohn, in: Zionist Information Office (Hrsg.): Constitution of Israel. Proposed Text, London, 1949. 68 Constitution of Israel – Proposed Text with Observations by Dr. Leo Kohn, London, 1949. 69 „Tel-Aviv, October 1948“, ISA, P 578/16. 70 „Zilberg spared no effort in order to give this constitutional work an original and perfect Hebrew form and to embed it in Spiritual tradition of the Jewish people“. (Kohn, A Constitution for Israel, S. 13. Zitiert nach: Radzyner, A Constitution for Israel, S. 14.) 71 Wahrhaftig, 1989, S. 5 – 16 (Hebr.); Wahrhaftig bezieht sich zwar nur auf die hebräischen Versionen, ich konnte jedoch keine Abweichungen feststellen. 72 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 9. 67

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IV. Leo Kohn. Der Autor des Entwurfs

ihre Ergebnisse hinsichtlich der hier festzustellenden Abweichungen zusammenfassen:73 1. Zunächst sind Änderungen festzustellen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem gerade ausgebrochenen Krieg zwischen Israel und seinen arabischen Nachbarn stehen. So wurden in dieser Version alle Abschnitte ausgelassen, die sich mit den Staatsgrenzen, den arabischen Staatsbürgern und den Bewohnern Jerusalems befassen. Während Sektion 11 des zweiten Entwurfs mit Bezug auf UNGAR 181 noch davon sprach, nachbarliche Konflikte friedlich zu lösen, stellt die dritte Version diesen Ansatz in Frage: Der Bezug zu UNGAR 181 ist nun verschwunden, der Staat solle es nun bloß „versuchen“ („the state shall seek to settle“), eine friedliche Konfliktlösung herbeizuführen, was die Möglichkeit eines Waffengangs impliziert. 2. Weitere Änderungen betreffen den Charakter des Staates als „Jüdischen Staat“, was sich vor allem in dem hier beschriebenen Verhältnis von Staat und Religion, aber auch in institutionellen Regelungen niederschlägt: So werden die oben erwähnten Rechte der rabbinischen Gerichte erweitert, was eine de facto Stärkung der religiösen Seite bedeutete. Auf der anderen Seite wurde Sektion 49 dahingehend verändert, dass nunmehr auch ein Nichtjude Präsident werden konnte („Any citizen of Israel, who is eligible to the Chamber of Deputies and has reached the age of 35, may be elected to the office of President“74).75 3. Die Mehrzahl der Änderungen ist aber bloß „technischer“ Natur: So bestimmt Sektion 33, dass die Knesset für vier Jahre gewählt wird. Andere Änderungen betreffen die ministerielle Gegenzeichnungspflicht bei Begnadigungen durch den Staatspräsidenten (Sektion 59) oder den Zugriff des Staates auf Rohstoffe und antike Grabungsstätten (Sektionen 8 – 10).76

e) Zusammenfassung Aus den Diskussionen im PSCCC wird deutlich, dass die verfassungsrechtliche Kontroverse um den religiösen Charakter der Verfassungsurkunde kreiste. Das besondere Interesse des PSCCC an religiösen Fragen wird auch von Radzyner herausgearbeitet.77 Derselbe Autor macht deutlich, dass Kohns erste Fassung des Ent73

Vgl. Radzyner, A Constitution for Israel, S. 9 ff. Kohn, London, S.10. 75 Schon der PSCCC hatte in Beratungen diesen Abschnitt als unnötig verworfen: Vor dem Hintergrund der jüdischen Bevölkerungsmehrheit würde ohnehin nur ein Jude Präsident werden können. 76 Vgl. Radzyner, A Constitution for Israel, S. 9. 77 Radzyner, A Constitution for Israel, S. 10 ff. Die den fehlenden jüdischen Charakter der Verfassung betonende Kritik kann für diesen Autor an drei Mitgliedern des PSCCC festgemacht werden. So sei die Verfassung für Meir-David Levenstein von der Partei Agudat Israel überhaupt nicht jüdisch gewesen – allein die Torah könne als Verfassung des jüdischen Volkes Geltung beanspruchen (Ders., A Constitution for Israel, S. 11 f.). Yizhar Harari (General 74

4. Resümee

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wurfs noch ohne religiöse Bezüge auskam und die nachfolgenden Fassungen unter dem Eindruck der Kritik aus PSCCC und Öffentlichkeit mit religiöser Symbolik aufgeladen wurden.78 Eine verfassungsrechtliche Diskussion, die über die Frage des jüdischen Charakters des Staats hinausging, ist aus den Quellen hingegen nicht in gleicher Intensität erkennbar.

4. Resümee Im letzten Kapitel konnte die Draft Constitution in ihrer historischen Genese dargestellt und das Augenmerk auf die verschiedenen Versionen gerichtet werden, die in ihrer Gesamtheit erst den Verfassungsentwurf abbilden. In den nächsten Kapiteln soll das eigentliche Thema dieser Arbeit wieder aufgegriffen werden und der Frage nachgegangen werden, inwieweit sich ein Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre auf den Verfassungsentwurf nachweisen lässt. Mit Blick auf die oben festgestellten Ergebnisse wird aber schon jetzt ersichtlich, welche Rolle Kohn und den Mitgliedern des PSCCC für den Prozess der Verfassungsgebung zukam: (1.) So kann zum einen festgestellt werden, dass Leo Kohn nicht zufällig die bedeutende Rolle als Schöpfer des Verfassungsentwurfs innehatte. Seine in Deutschland erworbenen Fähigkeiten sowie seine Arbeitsgebiete innerhalb der Jewish Agency prädestinierten ihn für diese Aufgabe. Jede Untersuchung, die möglichen Einflüssen auf den Verfassungsentwurf nachgehen will, muss also zunächst bei der Person Kohn ansetzen. (2.) Weiterhin wird aus den Diskussionen innerhalb des PSCCC deutlich, dass die maßgeblichen Vertreter der Parteien und Organisationen kein wirkliches Interesse an verfassungstheoretischen Überlegungen hatten. Ihr Augenmerk galt in erster Linie der Stellung des jüdischen Rechts innerhalb der Verfassung – welche Frage ja auch letztendlich zum Scheitern der Verfassung führte. Die Darstellung der Entstehungsgeschichte des Entwurfs sollte in diesem Kapitel auch für diese Arbeit nicht abschließend behandelt werden. Ich werde in den nachfolgenden Kapiteln auf die verschiedenen Fassungen und die Unterschiede zwischen ihnen noch zu sprechen kommen. Zionists) führte in einer abgeschwächten Kritik aus, dass aufgrund des besonderen Doppelcharakters des Judentums als Volk und Religion eine religiöse Bezugnahme innerhalb der Verfassung unabdingbar sei (Ders., A Constitution for Israel, S. 12). Neben diesen beiden eher unbedeutenden Vertretern kleinerer Parteien sei vor allem Wahrhaftigs Auffassung vom Charakter des neuen Staates zu berücksichtigen: Die geschriebene Verfassung des jungen Staates sollte nach Wortlaut und Geist den Zusammenhang zwischen dem modernen Nationalstaat und dem biblischen Königreich herstellen und somit das Fortbestehen der über Jahrtausende bestehenden jüdischen Nation ausdrücken (Ders., A Constitution for Israel, S. 12). 78 „Kohn’s first proposal showed no affinity with the Jewish tradition, nor did he lay claim to such an affinity. Despite the fact that Kohn was a religious Jew, the sources for his proposals were mainly the constitutions of various countries worldwide, together with UNGAR 181.“ (Radzyner, A Constitution for Israel, S. 16.)

V. Der Verfassungsentwurf 1. Einleitung Kohns Verfassungsentwurf wurde in Deutschland bisher noch nicht beachtet. Von einer Handvoll Essays abgesehen, gibt es auch in Israel keine wirkliche Kommentierung. Für die nachfolgenden Untersuchungen beziehe ich mich daher auf die zwei von Kohn kommentierten Ausgaben des Verfassungsentwurfs, welche im Staatsarchiv von Jerusalem zu finden sind. Kohn schrieb seinen Entwurf in drei Anläufen zwischen 1947 und 1948.1 Obgleich er erst im Oktober 1947 mit der Aufgabe, eine Verfassung zu entwerfen, betraut wurde, konnte er bereits im Januar des folgenden Jahres den ersten Teil seines Entwurfs präsentieren, den er in den nachfolgenden Monaten vollendete. Eine Datierung der Entwürfe ist unterblieben; wie Radzyner ausführt, kann man die ursprüngliche Dreiteilung des Werks nur den Aufzeichnungen Kohns entnehmen.2 Danach ist die erste Fassung bereits im Jahr 1948 fertiggestellt worden. Diese Fassung kommt noch ohne umfassende Kommentierung aus und ist daher für das hier verfolgte Anliegen nur eingeschränkt von Interesse. Die zweite Fassung wurde im Juli 1948 fertiggestellt.3 Die dritte Fassung – veröffentlicht in Tel-Aviv – kann dagegen erst im Oktober desselben Jahres fertiggestellt worden sein.4 Die Entwürfe wurden in englischer Sprache verfasst und erst im Anschluss ins Hebräische übersetzt.5 Sie unterscheiden sich nur in Detailfragen voneinander, die sich vor allem auf die Rolle der Religion im neugegründeten Staatswesen beziehen. Die offizielle Version wurde in London herausgegeben, sie ist mit der dritten Fassung beinahe völlig identisch.6 Neben der eigentlichen Verfassung sind hier vor allem Kohns beigefügte Kommentare von Interesse.

1 2 3 4 5 6

Radzyner, A Constitution for Israel, S. 3 f. Radzyner, A Constitution for Israel, S. 3. Nachfolgend zitiert als: Kohn, Jerusalem, pp. Nachfolgend zitiert als: Kohn, Tel-Aviv, pp. Radzyner, A Constitution for Israel, S. 14. Nachfolgend zitiert als: Kohn, London, pp.

1. Einleitung

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a) Aufbau der Verfassung Der von Kohn vorgeschlagene Entwurf sieht ein Werk von 78 Paragraphen vor, die sich auf neun Titel verteilen. Kohn selber teilt seinen Entwurf in drei Abschnitte ein: Der erste Abschnitt enthält die Präambel und die ersten Titel „General Provisions“ und „Fundamental Rights“. Der zuerst genannte Titel beschäftigt sich mit Namen und Symbolen des neuen Staates, benennt eine Hauptstadt und fordert den Schutz der antiken Stätten jeglicher Provenienz. Die Grundrechte, wie sie in Titel II behandelt werden (Artt. 12 – 25), werden im nachfolgenden Kapitel erörtert. Der zweite Abschnitt umfasst nur einen Titel: The Legislature. Von seinem Umfang her der bedeutendste aller Abschnitte (Artt. 26 – 47), belässt es Kohn hier bei der für Israel wegweisenden Entscheidung für das bis heute geltende „uni-cameralsystem“. Es sind dabei vor allem technische Fragen, die Kohn zum Gegenstand seines Entwurfs macht: So soll die Verfassung auch Details des Wahlrechts klären, bis hin zur Größe der Wahlbezirke. Der dritte Abschnitt umfasst die Titel IV bis IX. Neben den ausführlich behandelten Befugnissen der Regierung (Titel IV: The Executive Power) und Justiz (Titel V: The Judicial Power) werden hier noch knapp die Befugnisse des Parlaments zu Verfassungsänderungen (Titel VI: Amendment of the constitution), das Verhältnis der Verfassung zur einfachen Gesetzgebung (Titel VII: Constitution and Legislation), sowie die Bedeutung und Stellung von vorkonstitutionellen Gesetzen (Titel VIII: The Law) dargelegt. Titel IX setzt das Promulgationsverfahren der Verfassung fest. Mit seinen 78 Artikeln ist Kohns Verfassungsentwurf denkbar knappgehalten. Die Beschränkung auf formelle bzw. technische Aspekte ist sicherlich auch der Tatsache geschuldet, dass Kohn keine der gegensätzlichen Strömungen in Israel vor den Kopf stoßen wollte.

b) Der kommentierte Entwurf Nach den bis hierhin nur einleitenden Worten soll der von Kohn kommentierte Entwurf im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit stehen. Wie schon zuvor herausgearbeitet, ist es durchaus berechtigt, von einem Entwurf zu sprechen, der nur in drei Fassungen vorgelegt wurde, seine Einheitlichkeit aber niemals verliert. Die erste Fassung kommt dabei ohne umfassende Kommentierung aus, was naheliegt, wurde sie dem PSCCC doch niemals vorgelegt. Für uns ist daher nur der Entwurf in seiner zweiten und dritten Fassung maßgeblich. Die Kommentierung folgt dem Wortlaut des Entwurfs. Jeder Paragraph erfährt durch Kohn eine knappe Erläuterung. In dieser Hinsicht gibt es auch keine Unterschiede zwischen den beiden Fassungen. Soweit die Fassungen variieren, ist vor allem der Inhalt betroffen. Ich werde ggf. darauf hinweisen und den Text kritisch untersuchen.

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V. Der Verfassungsentwurf

c) Die Einleitung zum kommentierten Entwurf In der zweiten Fassung des Entwurfs findet sich noch keine Einleitung zur nachfolgenden Kommentierung des Verfassungstexts. Dass der dritten Fassung eine solche vorangestellt wird, kann nur mit den Diskussionen in und außerhalb des PSCCC erklärt werden, die sich vor allem auf den fehlenden Einfluss des jüdischen Staatsrechts auf den als zu säkular empfundenen Entwurf bezogen. Wie schon festgestellt, musste Kohn neben der Kritik innerhalb des PSCCC auch religiöse Kritik von außerhalb einstecken. Vermittler der zahlreichen Eingaben von Rabbis und jüdischen Rechtsgelehrten war dabei Zerach Wahrhaftig, der sich damit hervortat, die Kritiken zu bündeln und zuzuspitzen, damit Kohn an seinem „zu säkularen“ Entwurf Änderungen vornehmen würde.7 Die überwiegende Mehrzahl der Eingaben wurde von Kohn jedoch weitgehend ignoriert. Seine Änderungen am Entwurf sind daher auch größtenteils symbolischer Natur und betreffen vor allem stilistische Nuancen und heben den jüdischen Charakter des Entwurfs emphatisch hervor. Dieser Befund zeigt sich besonders deutlich in der Einleitung zur dritten Fassung des kommentierten Entwurfs. Kohn will in diesem Abschnitt die Traditionslinien darstellen, die seinen Entwurf beeinflusst haben. Neben dem obligatorischen Hinweis auf die Vorgaben, die dem Autor aus UNGAR 181 erwachsen sind,8 verweist Kohn auf die besondere Situation des jungen Staates9 und die Lehren aus dem Scheitern einer Vielzahl demokratischer Staaten im Europa der 20er Jahre,10 betont aber in den letzten Absätzen den besonderen Einfluss der jüdischen Tradition auf seinen Entwurf: „If a Constitution is to command the enduring loyalty of a people, it must be rooted in its moral and political traditions. In the case of the jewish people, these are of distinctive and significant character. Their spiritual basis is the monotheistic conception of the Godhead, invisible, omnipotent, one and indivisible, the embodiment of absolute justice, the Ruler of the Father of Man. The projection of that conception in the human sphere is an austere moral code, aiming at the sanctification of matter by the creative force of the spirit. Its ultimate goal is the establishment of the Messianic Kingdom, embodying a rule of universal justice freely 7

Radzyner, A Constitution for Israel, S. 13 f. „These refer, in the first place, to Holy Places, religious buildings and sites, and to religious and minority rights. The Resolution further contains specific directives as regards the internal structure of the State. These provide for the setting up of a legislature elected by universal and secret ballot on the basis of proportional representation and of an executive responsible to such legislature – in short for the establishment of a parliamentary form of government.“ (Kohn, Tel-Aviv, S. 1). 9 „The structure of politics in Israel is a result of developments going back several decades.“ (Kohn, Tel-Aviv, S. 1). 10 „The uncritical acceptance of the traditional models of democratic government which was in vogue in 1919 has given place to searching analysis. The intervening years have revealed how easily the structure of democratic government can be exploited for its own undoing and how even in old established democracies authoritarian tendencies can, in one form or another, find entry. Nothing would be more dangerous than if we indulged in fond illusions that such things cannot happen with us.“ (Kohn, Tel-Aviv, S. 1). 8

2. Der erste Abschnitt des Entwurfs: General Provisions

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acknowledged by all the children of men. From its early beginnings, Judaism aimed not merely at individual perfection, but at the shaping of a social order. (…) A Jewish Constitution, if it is to be Jewish and to command the moral allegiance of the Jewish people, must be so framed as to give expression to these timeless ideals. The state of Israel is being rebuilt under modern conditions. It cannot but adopt the constitutional forms and devices through which the mass-life of a modern democracy is being governed. But these forms may well be related to the spiritual order of the ancient Hebrew theocracy under which the divinely granted rights of man were immune from royal interference, under which prophets defied kings and governors, under which the holiness of life and the rights of the orphan and the widow were protected by the Invisible King. The rules and institutions of this Draft Constitutions are modern, but the Hebrew reader will hardly fail to detect in the terminology and the phrasing of many of these provisions the Jewish ethos that vibrates in them. It is not by abstract declarations, but by the infusion of the timeless Hebrew tradition into its modern framework, that the Constitution of the new Israel can be rendered truly Jewish“.11

Es ist bemerkenswert, dass Kohn bestrebt zu sein scheint, die hier auftretenden Antagonismen („Moderne“ –„Spiritualität“, „Zeitlichkeit“ – „Ewigkeit“, „Verfassung“ – „Theokratie“) in seinem Entwurf aufzulösen. Eine Verfassungsurkunde – welche Kohn zufolge ja die Antwort auf eine konkrete politische Situation zu sein hat – scheint für dieses Unterfangen ein denkbar schlecht geeigneter Ort zu sein. Der Leser soll dementsprechend nicht überzeugt, sondern überredet werden, was unter dem taktischen Gesichtspunkt, den PSCCC und die Knesset zur Annehme zu bewegen, ja auch verständlich erscheint. Einen über den überredenden Charakter hinausgehenden Sinn kann in diesem Abschnitt des Entwurfs jedoch nicht gefunden werden. Damit können wir uns von der Einleitung zum kommentierten Entwurf abwenden und endlich dazu übergehen, die eigentliche Kommentierung der Verfassung zu betrachten.

2. Der erste Abschnitt des Entwurfs: General Provisions a) Einleitung: Die Formulierung des Sozialstaatsprinzips Der erste Abschnitt des Entwurfs enthält elf Artikel, die den rechtlichen und politischen Status des Staates Israel bestimmen sollen. „They define its character, original citizenship, language, flag and the rights of the community of citizens as distinct from the individual rights of the inhabitant and the citizen as laid down in the next section. This section integrates most of the provisions of the Declaration embodied in the U.N. Resolution of 29th November, 1947“.12 Die in diesem Abschnitt 11

Kohn, Tel-Aviv, S. 1 – 2. Kohn, Tel-Aviv, S. 3. Diese in der Einleitung zu den „General Provisions“ zu findende Beschreibung des ersten Abschnitts des Entwurfs findet sich nur in der dritten Fassung des 12

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V. Der Verfassungsentwurf

festgehaltenen Artikel beschäftigen sich dementsprechend mit dem Namen des Staates („Article 1.: The name of the state is Israel.“13), definieren das Staatswesen als die Heimstatt aller Juden („Article 2.: The State of Israel is designed to be the National Home of the Jewish People and shall admit every Jew who desires to settle within its territory subject to such regulative provisions as may from time to time be enacted by the Chamber of deputies.“14) und bestimmen Hebräisch zur Amtssprache („The official language of the State of Israel is Hebrew. Adequate facilities shall be given to Arabic-speaking citizens for the use of their language (…)“15). Die überwiegende Mehrzahl der in diesem Abschnitt vereinigten Artikel ist für das in dieser Arbeit verfolgte Unterfangen ohne Belang und soll daher an dieser Stelle auch nicht genauer beleuchtet werden. Interessant ist vor dem Hintergrund dieser Arbeit allein die Artikel 2 des Entwurfs zugrundeliegende Präambel16, die die Prinzipien des künftigen Staatswesens aufzählt: „The state of Israel is a sovereign, independent, social and democratic republic.“17 Die Attribute „unabhängig“ und „souverän“ sind selbsterklärend und bedürfen keiner weiteren Kommentierung. Der Begriff des „Sozialen“ verdient demgegenüber unsere Aufmerksamkeit, auch wenn er nicht mehr in der endgültigen Fassung zu finden ist.18 Kohn führt dazu aus, dass er die Wertung dieses Begriffs aus dem französischen Staatsrecht entlehnt habe: „In describing the Jewish State among other things as social republic, I followed the definition of the Fourth French Republic. I think it is in keeping with the present structure of the Yishuv and its general outlook that the social aspect of the Jewish Commonwealth, which subsequently finds expression in the provisions of Articles 9 – 26, should be indicated also in the general definitions of its character.“19 Es empfiehlt sich, an dieser Stelle die schon bekannten Verweise auf den jüdischen Charakter der Norm zu übergehen und sich sofort der von Kohn vorgeschlagenen Traditionslinie zuzuwenden.

Entwurfs. Ich werde auf die Unterschiede zwischen den Fassungen nur eingehen, soweit dies für die Fragestellung dieser Arbeit relevant ist. 13 Kohn, London, S. 3. 14 Kohn, London, S. 3. Dieser Abschnitt ist im Wesentlichen identisch mit dem seit 1950 geltenden „Law of Return“: „Every Jew has the right to come to this country as an oleh“. 15 Kohn, London, S. 4. 16 Die Präambel wurde mehrfach geändert. Die endgültige Version von Artikel 2 des Entwurfs entstammt der Präambel der ersten Fassung des Entwurfs. 17 Kohn, Jerusalem, S. 3. 18 Die Elision dieses Begriffs ist nicht erklärbar. Es ist aber Radzyner dahingehend zuzustimmen, dass der geänderte Artikel 2 des Entwurfs nunmehr weitgehend identisch mit Artikel 5 der irischen Verfassung von 1937 ist. Vgl.: Radzyner, Irish Influence, S. 75. 19 Kohn, Jerusalem, S. 2.

2. Der erste Abschnitt des Entwurfs: General Provisions

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b) Französisches Modell oder deutscher Einfluss? Die Verfassung der vierten französischen Republik bezeichnet Frankreich in der Tat als soziale Republik.20 Es bleibt aber fraglich, was Kohn damit meint, wenn er davon spricht, dass er sich die Definition der vierten Republik zu eigen gemacht habe. Die im ersten Artikel der französischen Verfassung verwendete Formulierung wurde im Zuge der Verfassungsrevision des Jahres 1958 nicht verändert und kann demnach bis heute Gültigkeit für sich beanspruchen. Die Formel „démocratie sociale“ soll dabei nicht ein konkretes Handlungsziel gegenüber dem Staat und seinen Organen formulieren, sondern vielmehr den integrativen Charakter der Verfassung und damit des Staatswesens betonen.21 Sicherlich muss der Begriff im Zusammenhang mit der Präambel der Verfassung von 1946 gelesen werden,22 was aber nichts an dem ursprünglich deklaratorischen Charakter dieser Aussage ändert. Wie passt in dieses Bild die von Kohn gemachte Bemerkung, dass sich der Gedanke der „sozialen Republik“ vor allem in den Artikeln 9 – 26 des Entwurfs widerspiegelt? Diese Artikel – mit Ausnahme der Artikel 9 und 10 – befinden sich in dem Abschnitt über die Grundrechte, gehen also schon formal über das in der französischen Verfassung formulierte ungefähre Integrationsmoment hinaus. Wenn sich Kohn also wirklich auf die „definition of the Fourth French Republic“ bezogen hat, muss er deren Bedeutung gründlich missverstanden haben. Vielleicht hilft aber ein Blick auf die genannten Artikel, um zu begreifen, an welche sozialstaatliche Tradition Kohn in seinem Entwurf wirklich Anschluss gefunden hat. Die Artikel 9 und 10 können in diesem Zusammenhang außer Acht gelassen werden. Sie zielen auf eine Problematik, die aus dem Teilungsplan der Vereinten Nationen erwachsen ist. Auch die ersten Artikel des Abschnitts über die Grundrechte können wir entgegen der Auffassung Kohns getrost vernachlässigen, handelt es sich bei ihnen doch um klassische Freiheitsrechte. Wenn es in diesem Abschnitt Normen gibt, die wir mit dem Attribut „sozial“ in Verbindung bringen können, so sind es die Artikel 21 bis 25. Artikel 21 formuliert zunächst einen allgemeinen Auftrag an den Staat, soziale Gerechtigkeit herzustellen: „The economic order of the State of Israel shall be based on the principles of social justice. Every citizen shall have an equitable share in the national income and a right to social security. The State shall encourage and aid every form of co-operative effort“.23 Die hier getätigten Aussagen haben durchweg deklaratorischen Charakter, was wiederum eine Nähe zur französischen Verfassung nahelegen könnte. Dieser fehlt aber ein vergleichbarer Artikel. Die einzige vergleichbare Formulierung findet sich in dem bereits behandelten Artikel 1 der französischen Verfassung, der gerade keinen Auftrag formulieren soll. Wie 20

„Article 1. – La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale“. Vgl. dazu: Luchaire, François/Conac, Gerard: La constitution de la république française, 2. Auflage, Paris, 1979, S.156. 22 Die Präambel garantiert „la solidarité et l’égalité de tous les Français devant les charges qui résultent des calamités publiques“. 23 Kohn, London, S. 7. 21

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V. Der Verfassungsentwurf

kommt Kohn also zu seiner Aussage, er habe sich bei der Ausarbeitung dieses Artikels von den Grundsätzen der Verfassung der vierten Republik leiten lassen? Möglicherweise spielten hier politische Gründe eine Rolle, sollte vielleicht das Wohlwollen Frankreichs im Zuge der Staatsgründung durch einen Verweis auf gemeinsame Prinzipien erreicht werden. Hier ließe sich natürlich munter spekulieren. Es fehlt uns aber an Hinweisen in den Quellen, auf die etwaige Vermutungen gestützt werden könnten. Dennoch lässt sich womöglich mit Blick auf andere Verfassungstraditionen ergründen, welcher Überlieferung Kohn hier wirklich folgt. Der Blick in die angelsächsischen Verfassungen zeigt, dass der Sinn für sozialstaatliche Deklarationen weitgehend fehlt. Auch die sowjetische Verfassung – die Kohn an anderer Stelle erwähnt – kann kaum das Vorbild für einen Artikel gewesen sein, der marktwirtschaftliche Grundsätze letztendlich nicht infrage stellt. Eine andere Möglichkeit ergibt sich aber mit Blick auf Deutschland und die Verfassung der Weimarer Republik.24 Die WRV kennt im Gegensatz zu den genannten Konstitutionen soziale Grundrechte und mit dem Artikel 151 WRV findet sich eine Norm, die eine gewisse Ähnlichkeit zu Art. 21 des Entwurfs aufweist. Hier heißt es: „Artikel 151. Die Ordnung des Wirtschaftslebens muss den Grundsätzen der Gerechtigkeit mit dem Ziele der Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins für alle entsprechen. In diesen Grenzen ist die wirtschaftliche Freiheit des Einzelnen zu sichern“. Dieser Artikel befindet sich im zweiten Hauptteil der Verfassung, der die „Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen“ enthält. Er eröffnet dort den fünften Abschnitt, der den Titel „Das Wirtschaftsleben“ trägt und formuliert den „Grundgedanken, von dem der Verfassungsausschuss bei dem Aufbau der wirtschaftlichen Grundrechte ausgegangen ist“, „dass die wirtschaftliche Freiheit des Einzelnen nicht Selbstzweck, kein selbständiges Gut für sich ist, sondern dass die wirtschaftliche Freiheit des Einzelnen nur insoweit im Wirtschaftsleben gelten soll, als diese Freiheit eine soziale Funktion erfüllt“.25 Der Artikel gilt als „die wohl grundlegendste sozialstaatliche Bestimmung der WRV“.26 Art. 151 WRV blieb dabei stets eine Leerformel, da seine Aussagen während des Bestehens der Republik vom Gesetzgeber nicht konkretisiert wurden, eine Selbstexekution sozialer Grundrechte 24

Die von der Weimarer Verfassung ausgehenden Traditionslinien sind in der Vergangenheit bereits ausgiebig behandelt worden. Ewald Wiederin führt aus, dass der rechtsbezogene Ansatz, soziale Versprechungen konstitutionell zu verankern, in der Nachkriegszeit dem Weimarer Modell folgte: „Die Entwicklung nach dem Zweiten Weltkrieg hat jedenfalls keine neuen Grundmuster mehr hervorgebracht, sondern die Typenvielfalt wieder reduziert. Das sowjetische Modell ist von der Geschichte überholt. Nachdem die Menschenrechtserklärung 1789 – 91 in der Zuspitzung, die ich ihr gegeben habe, niemals in Kraft getreten ist, bleiben zwei Typen übrig, die fortgeführt worden sind: einerseits der Zugang von 1848, andererseits das Weimarer Modell“. (Wiederin, Ewald: Sozialstaatlichkeit im Spannungsfeld von Eigenverantwortung und Fürsorge, in: Enders, Christoph (Hrsg.): Der Sozialstaat in Deutschland und Europa, Berlin, 2005, S. 66.) 25 So Hugo Sinzheimer in der 62. Sitzung der Nationalversammlung am 21. Juli 1919, vgl. Verhandlungen der verfassungsgebenden Deutschen Nationalversammlung, 1920, S. 1748B. 26 Völtzer, Friedrich: Der Sozialstaatsgedanke in der Weimarer Reichsverfassung, Frankfurt a. M., 1992, S. 150.

2. Der erste Abschnitt des Entwurfs: General Provisions

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aber dem zeitgenössischen Grundrechtsverständnis widersprach.27 So stellte das Sozialstaatsprinzip zwar eine „radikale Neuerung“ gegenüber der Sozialpolitik des Kaiserreichs dar.28 Dem Artikel fehlte aber jegliche Bindungswirkung. Zu der mangelnden Bereitschaft, dem Grundrechtsgedanken Wirksamkeit zu verleihen, trat die widersprüchliche Konzeption des Grundrechtskatalogs: Die politischen Konflikte innerhalb der Nationalversammlung hatten sich in der Verfassung in einem unentschiedenen Nebeneinander sozialstaatlicher und liberaler Prinzipien niedergeschlagen, deren Forderungen einander auszuschließen schienen.29 Dieser Widerspruch zeigt sich besonders deutlich bei Art. 151 WRV. In seiner ursprünglichen Fassung sollte er ausschließlich die wirtschaftliche Freiheit des Einzelnen garantieren.30 Die später eingefügten „sozialistischen“ Tendenzen der Endfassung stehen zu dieser ursprünglichen Version in einem nicht aufzulösenden Spannungsverhältnis. Mangels einfachgesetzlicher Konkretisierung blieb die Bedeutung von Art. 151 WRV für die Verfassungswirklichkeit denkbar gering.31 Wie verhält sich Art. 151 WRV nun zu Art. 21 des Entwurfs? Beide Artikel bemühen sich um eine Auflösung des Spannungsverhältnisses von individueller Freiheit und sozialer Verantwortung und bleiben in ihrem Regelungscharakter ungenau. Es ist fraglich, ob diese Gemeinsamkeiten ausreichen, um eine Verwandtschaft der beiden Normen bzw. eine Ableitung der einen von der anderen feststellen zu können. Kohn selber führt in seiner Kommentierung zu Art. 21 aus, dass er sich bei dessen Ausgestaltung von einigen Verfassungen habe inspirieren lassen, die nach dem ersten Weltkrieg in Europa entstanden seien und den Gedanken der sozialen Gerechtigkeit zum ersten Mal auf der Ebene der Verfassung formuliert hätten.32 Betrachtet man die europäische Verfassungsgeschichte in diesem Zeitraum, so wird ersichtlich, dass die westeuropäischen Staaten derartige Ziele nicht in ihren Konstitutionen verankert hatten. Der einzige größere Staat, der soziale Grundrechte in 27 Blanke, Thomas: Sozialer Rechtsstaat: Verfassungsgebot für soziale Sicherheit?, in: Sachße, Christoph/Engelhardt, Tristram: Sicherheit und Freiheit. Zur Ethik des Wohlfahrtsstaates, Frankfurt a.M., 1990, S. 141. Gleichwohl waren auch nach diesem Verständnis weitreichende Interventionsmöglichkeiten des Staates gegeben. Vgl. Abelshauser, Werner: Die Weimarer Republik – ein Wohlfahrtsstaat?, in: Ders. (Hrsg.): Die Weimarer Republik als Wohlfahrtstaat. Zum Verhältnis von Wirtschafts-und Sozialpolitik in der Industriegesellschaft, Wiesbaden, 1987, S. 11. 28 Ritter, Gerhard A.: Der Sozialstaat: Entstehung und Entwicklung im internationalen Vergleich, München, 1991, S. 115. 29 Gusy, Christoph: Die Weimarer Reichsverfassung, Tübingen, 1997, S. 342 ff. 30 Völtzer, Der Sozialstaatsgedanke, S. 200 ff. 31 Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, S. 343 ff. 32 „It has become customary since the Constitutions of the first post-war period to insert among the fundamental rights not only guarantees of individual liberty but also postulates of social, economic and cultural reform. The underlying idea of this innovation is that mere safeguards of individual freedom are not sufficient to ensure personal liberty and true democracy, – that only a society of economically and socially free men, trained by education to use their brains, is capable of defending its freedom and governing itself“. (Kohn, Tel-Aviv, S. 11).

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V. Der Verfassungsentwurf

seiner Verfassung eingeführt hatte, war das Deutsche Reich33 – mit den schon oben kurz umrissenen Implikationen für die Verfassungswirklichkeit, die unter dem Schlagwort „Leerformel“ zusammengefasst werden. Kohn muss um diese Problematik gewusst haben, als er in der Kommentierung zum dritten Entwurf das Schicksal der sozialen Grundrechte in historischen Konstitutionen beschreibt: „In many recent Constitutions these provisions concerning social, economic and educational policy are excessively long. They sometimes are little other than theoretical postulates. Not infrequently they reflect the outcome of an internal political and social struggle and are hardly more than party platforms or manifestos of the class struggle. It is not surprising in the light of all this that a good many of these declarations have remained a dead letter to this day“.34 Was Kohn hier sagt, könnte auch von einem Beobachter der Weimarer Verhältnisse stammen. Alle Fährnisse, die mit Art. 151 WRV in Verbindung stehen, werden in Kohns Erläuterung aufgezählt, von dem oben beschrieben Spannungsverhältnis bis hin zur ausufernden – und letztendlich lähmenden – Politisierung des Begriffs „sozial“. Ein Zufall? Möglich, aber doch unwahrscheinlich, wenn man sich vor Augen führt, dass Kohn in der Weimarer Republik zum Juristen ausgebildet wurde. Wenn Kohn sich überhaupt an anderen Verfassungen orientiert haben sollte – und wir haben allen Grund dieser Behauptung Glauben zu schenken –, dann scheint es schon mit Rücksicht auf seine Biographie ersichtlich, dass er das Beispiel der Weimarer Reichsverfassung vor Augen hatte, als er die Idee der sozialen Republik und ihre Konkretisierung in Art. 21 des Entwurfs entwickelte.

c) Resümee Die sogenannten General Provisions sind eher ungeeignet, um einen wie auch immer gearteten Einfluss von außen auf den Verfassungsentwurf nachzuweisen. Die von mir hervorgehobene Formulierung des Sozialstaatsprinzips stellt keinen Widerspruch zu dieser Aussage dar, da diese nur im Zusammenhang mit dem Abschnitt über die Grundrechte zu verstehen ist. In diesem Zusammenhang lässt sich aber eine nicht von der Hand zu weisende Verwandtschaft mit den einschlägigen Formulierungen der Weimarer Reichsverfassung feststellen. Es ist einschränkend festzuhalten, dass Kohn das von ihm formulierte Prinzip auch selbst und in Unkenntnis der WRV formuliert haben könnte, was mit Blick auf seine Biographie aber unwahrscheinlich ist. 33 Vgl. Wiederin, Sozialstaatlichkeit, S. 66. Die irische Verfassung von 1937 benennt in Art. 45 sogenannte „Directive Principles of Social Policy“. Dabei handelt es sich aber mangels Bindungswirkung nicht um Grundrechte, wie aus dem ersten Absatz des besagten Artikels klar zu erkennen ist: „The principles of social policy set forth in this Article are intended for the general guidance of the Oireachtas. The application of those principles in the making of laws shall be the care of the Oireachtas exclusively, and shall not be cognisable by any Court under any of the provisions of this Constitution.“ 34 Kohn, Tel-Aviv, S. 11.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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Weiterhin lässt sich schon in diesem Abschnitt ein Hinweis auf das stete Bemühen Kohns finden, die Verfassung zumindest nominell an die Verfassungstraditionen der westlichen Nationen minus Deutschland anzulehnen. Der explizite Verweis auf die Verfassung der vierten französischen Republik taucht noch in anderen Abschnitten des Entwurfs auf. Kohn nimmt daneben aber auch auf andere Verfassungen Bezug.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte Dass der Verfassungsentwurf einen Grundrechtsteil beinhalten sollte, wurde schon früh festgelegt. UNGAR 181 hatte ihn gefordert und im PSCCC herrschte Einigkeit darüber, dass die Menschenrechte in irgendeiner Form Eingang in die Verfassungsurkunde finden müssten. Der zweite Teil der Verfassung ist daher vor allem in seiner Ausgestaltung und der Kommentierung durch Kohn interessant. Aus der Tatsache, dass sich überhaupt Grundrechte in der Verfassung befinden, lässt sich demgegenüber kein Schluss auf mögliche Einflüsse ziehen. Die Kommentierung durch Kohn ist hier besonders umfangreich. Kein Abschnitt wird umfassender behandelt, bei keiner anderen Materie sind die Unterschiede zwischen den Fassungen derart erheblich. Es ist auch hier erforderlich, sich zunächst dem Inhalt des Entwurfs für diesen Abschnitt zuzuwenden und in einem zweiten Schritt dessen Kommentierung zu erläutern.

a) Aufbau und Inhalt des zweiten Abschnitts der Verfassung Die Grundrechte finden sich im zweiten Abschnitt des Verfassungsentwurfs („Fundamental Rights“). Sie sind verteilt auf elf Artikel (Artt. 12 – 23). Neben den klassischen Freiheits- und Gleichheitsrechten fügte Kohn auch sehr spezifische Regelungen in seinen Katalog ein, die der spezifischen Situation des Staates geschuldet waren: So legt Art. 15, der der Glaubens- und Gewissensfreiheit gewidmet ist, fest, dass die Heiligen Stätten aller Glaubensrichtungen respektiert werden sollen.35 Weiterhin wird die Steuerfreiheit dieser Stätten – so wie sie schon in der Mandatszeit praktiziert wurde – bestätigt.36 Der Verfassungsentwurf geht zudem über die klassischen Grundrechtsinhalte hinaus und nimmt auch soziale Rechte auf. 35

„Existing rights in respect of Holy Places and religious buildings or sites shall not be denied or impaired. The liberty of access, visit and transit to holy Places shall be guaranteed, in conformity with existing rights, to all without distinction, subject to the requirements of national security, public order and decorum.“ 36 „No taxation shall be levied in respect of any Holy Place, religious building or site which was exempt from taxation on the date of the establishment of the State.“

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V. Der Verfassungsentwurf

So stellen die Artt. 21 und 22 soziale Grundrechte dar. Art. 21 bestimmt, dass das israelische Wirtschaftssystem auf dem Prinzip der sozialen Gerechtigkeit basieren soll.37 Art. 22 gibt Jedermann ein Recht auf Arbeit – woraus sich allerdings kein Anspruch auf Arbeit ableiten lässt; der Staat soll aber alles tun, um gute Arbeitsbedingungen zu schaffen.38 Der Abschnitt über die Grundrechte wirkt mit Blick auf Inhalt und Aufbau konfus. Das zeigt sich schon mit Blick auf Art. 12 des Verfassungsentwurfs: Eine sehr allgemein gehaltene Aussage steht zu Beginn des Artikels und betont die Heiligkeit des menschlichen Lebens („The State shall ensure the sanctity of human life and uphold the dignity of man.“). Dieser sehr allgemeinen Bestimmung folgt eine detaillierte Aufzählung von Verboten und Maßnahmen, die auch strafprozessuale Bereiche berühren („There shall be no penalty of death, nor shall anyone be subjected to torture, flogging or humiliating punishment. The application of moral pressure or physical violence in the course of police interrogations is prohibited; evidence obtained by such methods shall not be admissible in Court“). Eine Vielzahl dieser Aussagen ist nur im Lichte der von Kohn vorgenommen Kommentierung zu verstehen. Es empfiehlt sich daher, diese bei der Auslegung des Entwurfs heranzuziehen.

b) Die Einleitung der Kommentierung des zweiten Abschnitts – Grundrechtstheorien Bevor ich aber auf verschiedene Einzelprobleme in diesem sehr umfangreichen Abschnitt zu sprechen komme, will ich auf die sehr umfangreich kommentierte Einleitung hinweisen, die Kohn diesem Abschnitt voranstellt. Wie schon oben dargestellt, stellte Kohn den verschiedenen Fassungen unterschiedliche Kommentierungen zur Seite. Da die beiden Fassungen hier zum Teil stark voneinander abweichen, werde ich die beiden Versionen zunächst miteinander vergleichen.

37 „The economic order of the State of Israel shall be based on the principles of social justice. Every citizen shall have an equitable share in the national income and a right to social security. The state shall encourage and aid every form of co-operative effort.“ 38 „Everyone has the right to work. The State of Israel shall endeavor to ensure to all its citizens without distinction a decent standard of living and a fair and equal opportunity of earning a livelihood. Legislation shall be enacted making provision for reasonable wages, working hours and conditions of work and for the provision of state insurance against the risks of accident, sickness, disablement, unemployment, old age and other causes of undeserved want. Special protective measures shall be enacted for the benefit of working mothers and children, and of widows and orphans.“

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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aa) Die Kommentierung der zweiten Fassung des Entwurfs Kohn erläutert in beiden Kommentierungen die dem zweiten Abschnitt des Entwurfs zugrundeliegende Grundrechtstheorie. Ich möchte gleich vorausschicken, dass Kohn in seiner Kommentierung ein ausgearbeitetes Grundrechtsverständnis erkennen lässt. Der Umstand, dass Kohn keine Fußnoten angibt und stets behauptet, er selbst habe dieses Konzept entwickelt,39 macht es schwierig, die eigentlichen Gewährsmänner seines Verständnisses der Grundrechte zu finden. Darüber hinaus wird der Leser des Öfteren in die Irre geführt, da Kohn sich vordergründig auf die Rechtsquellen der Halacha bezieht. In diesem Sinne ermöglicht nur der vergleichende Blick auf die beiden Kommentierungen ein klares Verständnis von Kohns Auffassung von Aufgabe und Bedeutung der Grundrechte. Die zweite Fassung des Entwurfs kommentiert die Bedeutung der Grundrechte nur auf einer knappen Seite. Dennoch lassen sich aus diesem Abschnitt wichtige Erkenntnisse über das Grundrechtsverständnis des Autors entnehmen. Schon die ersten Sätze machen deutlich, dass Kohn den Grundrechten einen zweifelhaften Wert zumisst: „The practice of inserting into constitutions a Declaration of Fundamental rights, which began with the American and French constitution, may, in the light of past experience, appear of dubious value. If there is a democratic regime and the rule of law prevails, these principles of civil and criminal law are fully safeguarded as part of the general system of law and require no special constitutional guarantees. If, however, a country has an autocratic or fascist regime, these constitutional guarantees are of very little value, because they can be set aside by legislative measures embodying the spirit of the regime.“40

Dieser kleine Absatz enthält so viel Inhalt, dass es sich lohnt, ihn genauer zu studieren. Kohn führt aus, dass ein Blick in die Geschichte der Verfassungsstaaten seit der Französischen Revolution zu der leidvollen Erkenntnis führen müsse, dass die in den Konstitutionen implementierten Grundrechte oftmals nicht den gewünschten Effekt hatten und vor allem keinen wirksamen Schutz gegen autokratische oder faschistische Bestrebungen innerhalb des Staates boten. Diese Aussage ist wohl kaum in Zweifel zu ziehen, erklärt aber nicht ausreichend die generelle Abneigung von Kohn gegenüber dem Versuch, Grundrechte in die Verfassung einzufügen. Sein eigentlicher Beweggrund zeigt sich im nachfolgenden Satz: „If there is a democratic regime and the rule of law prevails, these principles of civil and criminal law are fully safeguarded as part of the general system of law and require no special constitutional guarantees“.41 Dieser Satz ist in der überschaubaren Literatur zum Entwurf noch nicht beachtet worden, legt meines Erachtens aber die theoretischen 39 „I have also endeavored to break fresh ground in several of these articles by introducing the requirement of special legislative enactments for any limitation of these fundamental rights and by denying their protection to those who aim at setting up totalitarian regimes.“ (Kohn, Jerusalem, S. 4). 40 Kohn, Jerusalem, S. 4. 41 Kohn, Jerusalem, S. 4.

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V. Der Verfassungsentwurf

Grundlagen Kohns mit Blick auf Wesen und Funktion der Grundrechte frei. Zwei Lesarten bieten sich für diesen Satz an: 1. So könnte man annehmen, dass Kohn die Grundrechte für eine Erscheinung hält, die nur im Normalzustand des demokratischen Rechtstaats überlebensfähig sind. Solange dieser vorläge, bedürften sie demnach keiner eigenständigen konstitutionellen Absicherung. Sie wären in der Verfassung niedergeschrieben und durch das wirksame Rechtssystem geschützt. Für diese Auffassung spricht, dass Kohn zuvor den Anschluss an die historischen Grundund Menschenrechtserklärungen der USA und Frankreichs bemüht hatte, die die Grundrechte als selbstverständlich voraussetzen. Es ist aber andererseits nicht selbsterklärend, warum Kohn davon spricht, dass die Grundrechte keines besonderen konstitutionellen Schutzes bedürften. Sofern man hier an eine Ausrichtung am amerikanischen bzw. französischen Modell glauben will, müsste dieser Bruch mit den dort vorhandenen Rechtstraditionen, die Grundrechte in den Verfassungen abzusichern, noch erklärt werden. 2. Eine andere Lesart verdient daher den Vorzug. Kohn spricht davon, dass in demokratischen Rechtsstaaten die Rechte des Einzelnen ohnehin gesichert seien. Gerade wenn Demokratie und Rechtsstaat („rule of law“) bestehen, sind subjektive Rechte für das Individuum gesichert. Diese „Grundrechte“ bedürfen dann aber auch keiner konstitutionellen Absicherung („…and require no special constitutional guarantees“). Das Bestehen des Rechtsstaates und – in deutschen Begrifflichkeiten ausgedrückt – der Vorbehalt des Gesetzes, nehmen die Funktion von Grundrechten im zeitgenössischen Sinne ausreichend wahr. Grundrechte sind also nicht nur von „dubious value“, sie sind geradezu überflüssig. Wie kommt Kohn zu dieser Auffassung? Wir werden diese Frage zunächst zurückstellen und sie am Ende dieses Abschnitts zu beantworten versuchen. Für uns ist nunmehr die Frage maßgeblich, warum man Grundrechte überhaupt in den Entwurf einfügen sollte, wenn sie ohnehin überflüssig sind. Kohn gibt darauf in seiner Kommentierung eine sehr ehrliche Einschätzung ab: Weil er es muss: „I have nevertheless followed the accepted practice for one reason, because UNGAR compels us to insert in the constitution a number of guarantees of fundamental rights for the benefit of Arabs and it would have been incongruous to include in the constitution only these fundamental rights“.42 Die Vereinten Nationen haben darauf gedrängt, Grundrechte in diesen Abschnitt einzufügen, genauer gesagt: Grundrechte für die Arabische Minderheit. Schon aus technischen Gründen verwirft Kohn daher den Gedanken, die Grundrechte aus seinem Entwurf auszusparen und widmet ihnen den zweiten Abschnitt seines Entwurfs. Die Grundrechte werden hier nicht aus Überzeugung, sondern aus außenpolitischer Überlegung eingeführt.

bb) Die Kommentierung der dritten Fassung des Entwurfs Die Kommentierung der dritten Fassung des Entwurfs ist weitaus ausschweifender als diejenige der zweiten Fassung. Der eindringliche Tonfall und die histo42

Kohn, Jerusalem, S. 4.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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rischen und geistesgeschichtlichen Einschübe vergrößern den Umfang des kommentierten Entwurfs an dieser Stelle. Kohn scheint aber zunächst den Ausführungen zur zweiten Fassung des Entwurfs treu zu bleiben: „The practice of inserting into constitutions a Declaration of Fundamental Rights, which began with the American and French Constitutions, may, in the light of past experience, appear of dubious value. It may be argued that if there is a democratic regime and the rule of law prevails, these principles of civil and criminal law are fully safeguarded as part of the general system of law and require no special constitutional guarantees. If, on the other hand, a country has an autocratic or Fascist regime, these constitutional guarantees are of little value, because they can easily be set aside by legislative measures embodying the spirit of the regime. I have nevertheless followed the accepted practice, for one reason because the Resolution of the General Assembly requires us to insert in the Constitution a number of guarantees of fundamental rights for the benefit of the Arabs and it would have been incongruous to include in the Constitution only these fundamental guarantees“.43

Bis hierhin unterscheidet sich diese Fassung kaum von der zweiten kommentierten Fassung des Entwurfs. Die etwas vorsichtiger formulierte Einschätzung des Werts von Grundrechten kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass Kohn Grundrechte weiterhin als „of dubious value“ erachtet. Kohn geht in der Kommentierung der dritten Fassung aber noch einen Schritt weiter und führt nunmehr andere Gründe an, nach denen es geboten sei, Grundrechte in den Entwurf einzufügen: (1.) So würde Grundrechten stets auch ein erzieherischer Charakter zukommen: „In the second place, there can be no doubt of the educative effect of the inclusion of such a Declaration in the framework of the Constitution.“44 Es ist unklar, was Kohn mit diesem Punkt ausdrücken will. Die in dem Entwurf niedergelegten Grundrechte, die zu einem Großteil Rechte der religiösen Minderheiten niederschreiben und sich zum überwiegenden Teil an Gruppen und nicht an Individuen richten, lassen jedenfalls keinen Raum für die Bildung eines an den Grundrechten angelehnten Verfassungspatriotismus. Auch der kurze Verweis auf die französische Menschenrechtserklärung von 1789 wirkt in diesem Kontext wie aus dem Zusammenhang gerissen und soll wohl eher den emphatischen Charakter des dritten Abschnitts betonen. Wenn dieser Satz also überhaupt einen Sinn ergeben soll, dann muss man ihn dahingehend verstehen, dass Kohn mit dem Abschnitt über die Grundrechte der Verfassung ein integratives Element geben will. In einem nächsten Absatz wird dieses Ziel sogar explizit angesprochen: „The framework of a Constitution is more than a machine for regulating the processes of Government. It is in large measure an instrument for eliciting and moulding the political will and mind of a community.“45 Kohn sieht in den Grundrechten also auch ein Mittel zur Integration des Staatswesens. (2.) Dieser Eindruck verstärkt sich noch im folgenden Absatz, in dem Kohn ein glühendes Plädoyer für die Grundrechte hält, welches ich an dieser Stelle in voller Länger wiedergeben will: 43 44 45

Kohn, Tel-Aviv, S. 5. Kohn, London, S. 5. Kohn, Tel-Aviv, S. 6.

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V. Der Verfassungsentwurf „The group of articles which in this Draft Constitution enshrine the traditional guarantees of personal freedom, represents, like its classic prototypes, a somewhat unsystematic aggregation of rules of private and public law. The rationale of the compilation is to be found not in any legal principle, but in a specific historical experience. They represent the concrete instances in which the abuses of absolutist State have indicated the need for special safeguard. These rules connote the place which the State itself holds in the legal system of which it is the supreme guardian. They are of little practical importance in normal times. They assume preeminent significance in periods of external or internal tension and transformation. Originally, these fundamental rights were designed to project the mass of the people striving for freedom against the absolute monarch and his small clique of powerful state functionaries. Today, their essential function is to protect minorities not only against arbitrary measures of the executive, but also against excesses of parliamentary majority rule. In a way those libertarian guarantees are the safeguards of the political growth of society. They make it possible for the minority of today to become the majority of tomorrow. Provided that the minority has no designs against the fundamental rights themselves and against the democratic regime as such – in other words, that it does not aim, upon becoming a majority, at stifling the growth of other minorities – it should be given all the legal freedom which the Constitution can assure to it.“46

Diesem Auszug aus dem doch erstaunlich langen Kommentar lassen sich drei Kernaussagen zum Charakter von Grundrechten entnehmen: (1.) Der Autor stellt fest, dass die geschriebenen Grundrechte keinem abstrakten Rechtsprinzip entspringen, sondern vielmehr Ausdruck einer konkreten historischen Erfahrung sind („The rationale of the compilation is to be found not in any legal principle, but in a specific historical experience“). Damit wird einer natur- oder vernunftrechtlichen Interpretation der Grundrechte von vornherein die Grundlage entzogen. Was unter dem Eindruck einer konkreten historischen Erfahrung für richtig erkannt wurde, kann nicht zugleich Ausdruck eines immerwährenden Grundsatzes sein. Im Umkehrschluss bedeutet dies aber auch, dass sich der historische Erfahrungsschatz insoweit ändern kann, als dass Grundrechte nicht mehr notwendig sind – was Kohns Wertung der Grundrechte verständlich macht. In diesem Sinne ist es aber inkonsequent, dass der Autor den Zweck der Grundrechte hier in Übereinstimmung zur Declaration of the Rights of Man setzt, die ausdrücklich aus natur- bzw. vernunftrechtlichen Quellen schöpft.47 (2.) Weiterhin sind für Kohn unter Grundrechten vor allem Freiheitsrechte im Sinne der deutschen Grundrechtssystematik zu verstehen, wobei der Schwerpunkt weiterhin auf den Abwehrrechten gegen den Staat liegt. Damit ist auch klar, dass das den Grundrechten zugrundeliegende Prinzip vorstaatlich ist und nicht erst durch den Staat gewährt werden muss. (3.) Darüber hinaus stellen die Grundrechte konkrete Ausformungen des Rechtsstaatsprinzips in der Form des Vorbehalts des Gesetzes dar. In engem Zusammenhang dazu steht der Aspekt, wonach moderne Grundrechte vor allem dem Minderheitenschutz dienen. Der Begriff der Minderheit ist hier keineswegs auf die arabische Minderheit in Israel 46

Kohn, Jerusalem, S. 6. „The purpose of the embodiment of these constitutional guarantees is still the same as that stated in the Declaration of Rights of Man of 1789.“ (Kohn, Jerusalem, S. 5). 47

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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beschränkt, welcher der Autor wohl kaum das Recht zusprechen will, die Mehrheit im Jüdischen Staat zu übernehmen. Letztendlich muss dieser Abschnitt dahingehend verstanden werden, dass Kohn in den Grundrechten ein adäquates Instrument sieht, um Demokratie zu gewährleisten. Das ist sicherlich ehrbar, wird den im Entwurf niedergelegten Grundrechten aber kaum gerecht, bewahren diese doch vor allem die wohlerworbenen Rechte der religiösen Minderheiten in Israel. Der fehlende Niederschlag des Minderheitenschutzes im Sinne einer Funktionsbedingung für demokratische Abläufe ist aber wohl eher dem kompromisshaften Charakter des Entwurfs zuzuschreiben. Dass Kohn den Grundrechten diese Funktion zuschreibt, kann dadurch jedenfalls nicht in Abrede gestellt werden. Den von Kohn in der Kommentierung der zweiten Fassung ablehnend behandelten Grundrechten kommt nun eine eigenständige Funktion zu. So dienen diese der Integration des Staates und dem Minderheitenschutz. Zudem sind sie historisch bedingte Konkretisierungen des schon durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten allgemeinen Freiheitsrechts im Sinne des status negativus. Wie ist dieser Wandel in Kohns Grundrechtsverständnis zu erklären? Es ist zunächst festzuhalten, dass die Änderungen innerhalb des eigentlichen Entwurfs marginal sind und sich größtenteils auf die Stellung der jüdischen Feiertage beziehen. Ich hatte schon in IV. 4. e) auf diesen Umstand hingewiesen. Im gleichen Zusammenhang wurde festgestellt, dass Kohns zweite Fassung großer Kritik von Seiten des PSCCC, aber auch durch Juristen und Interessengruppen außerhalb der Kommission ausgesetzt war. Schwerpunkt der Kritik war der technische Charakter der Verfassung sowie der Eindruck, der Entwurf gebe die Bedeutung des jüdischen Elements für den Staat nicht ausreichend wieder. Kohn nahm sich diese Kritik zu Herzen und fügte in die dritte Fassung eine Reihe von religiösen Elementen mit maßgeblich deklaratorischem Charakter ein. Diese Intention, seine Kritiker zu besänftigen und den technischen Charakter der Verfassung dennoch beizubehalten, behält Kohn auch in der kommentierten Version der dritten Fassung bei. Dies zeigt sich in der überschwänglichen Art, in der er die Bedeutung der Grundrechte schildert.48 Kohn belässt es aber nicht dabei, die Grundrechte und damit auch die Verbindung zu den klassischen Menschenrechtserklärungen zu beschwören. Die Grundrechte des zweiten Abschnitts des Entwurfs sind nämlich laut Kohn eine Aktualisierung alttestamentarischer Traditionen („It may be added that in 48 „Freedom always lives dangerously. Of course, no constitutional provision can by itself guarantee individual freedom, just as it cannot ensure the perpetuation of the democratic system and the guarantees of personal liberty depend on the civic maturity, the national traditions, the educational standards and the economic freedom of people. This, however, is no reason why the fundamental rights of man should not be proclaimed afresh in every Constitution. The framework of a Constitution is more than a machine for regulating the processes of Government. It is in large measures an instrument for eliciting and moulding the political will and mind of a community. By the inclusion of these fundamental guarantees in the body of the Constitution, these basic rights of the individual and the citizen are invested with a higher authority and rendered immune from easy perversion by the arbitrary decrees of the Executive and its parliamentary supporters. They inculcate into the minds of the people a wholesome respect for human rights and mould the political outlook of those who in time will determine the courses of legislation and of policy.“ (Kohn, Tel-Aviv, S. 6.)

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V. Der Verfassungsentwurf

embodying in our Constitution a Declaration of Fundamental Rights, we are not simply following the models of modern Constitutions, but are renewing ancient Hebrew traditions. Those who first conceived the idea of such fundamental rights at the beginning of the New Era were conscious of their inspiration by the Hebrew Bible.“49). Der Verweis auf eine wie auch immer geartete „inspiration by the Hebrew Bible“ erscheint in diesem Zusammenhang zweifelhaft und bleibt ohne wahrnehmbaren Wiederhall im Text des Entwurfs. Kohns Äußerung ist in diesem Sinne wohl nur eine direkte Reaktion auf die in und außerhalb des PSCCC geäußerte Kritik, er habe die Verfassung ohne Bezug zu den „jüdischen Quellen des Staatsrechts“ entworfen. Dass Kohn im Prozess des Schreibens versucht hatte, seinen Vorschlag näher an die jüdische Tradition zu rücken, wurde schon oben festgestellt.50 Die in dieser Fassung mit Emphase vorgetragenen Beschwörungen der Grundrechte sind also – soweit sie sich auf die alttestamentarische Tradition und die Gemeinsamkeit mit den westeuropäischen Verfassungsstaaten beziehen – vor allem taktischer Natur und dienten dem Ziel, den PSCCC zur Annahme des Entwurfs zu bewegen. Dieses Urteil lässt sich auch mit Blick auf Kohns Dissertation bekräftigen. Die Darstellung und Kommentierung der Verfassung des irischen Freistaats kommt ohne einen Rekurs auf Grundrechtstheorien aus, klammert das Thema der Grundrechte beinahe völlig aus. Sofern ihre Abwesenheit in einer modernen Verfassung für Kohn tatsächlich unvereinbar mit demokratischen Prinzipien gewesen wäre, hätte er diesen Umstand sicherlich schon hier angemerkt.51 Diese Feststellung sollte aber nicht dazu verleiten, alle Aussagen der dritten Kommentierung als rhetorische Finte gegenüber den Mitgliedern des PSCCC abzutun. Die eigenständige Funktion der Grundrechte, die Kohn in der Kommentierung der dritten Fassung beschreibt, steht nicht im Widerspruch zu der Annahme, dass die Freiheitsrechte schon durch das Rechtsstaatsprinzip und den Vorbehalt des Gesetzes gewährleistet seien. Kohn nimmt hier lediglich zwei Korrekturen an seiner ursprünglichen Formulierung vor: So komme den Grundrechten zum einen die Aufgabe zu, Minderheitenschutz und Integration des Staatswesens zu gewährleisten. Auf der anderen Seite seien sie hingegen Konkretisierungen des bereits gewährleisteten Vorbehalts des Gesetzes. Damit lässt sich feststellen, dass in diesem Punkt kein Widerspruch zu der zweiten Fassung des Entwurfs besteht.

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Kohn, London, S. 6. s. IV. 4. e). 51 Die Verfassung des irischen Freistaats kannte Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat, widmete ihnen aber keinen eigenen Abschnitt. Die Bedeutung der Grundrechte war sehr eingeschränkt, da die Verfassung des Freistaats durch einfache Mehrheit geändert werden konnte und eine Bindung des Gesetzgebers nicht erreicht wurde. Ausführlich: Boldt, Hans Julius: Grundrechte und Normenkontrolle im Verfassungsrecht der Republik Irland, in: Jahrbuch des Öffentlichen Rechts, 19, Tübingen, 1970, S. 232 ff. 50

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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cc) Resümee Wie kann Kohns Haltung zu den Grundrechten mit Blick auf die beiden kommentierten Fassungen zusammengefasst werden? Das Grundrechtsverständnis von Kohn ist in beiden Fassungen des Entwurfs konsistent. Die Aufnahme geschriebener Grundrechte in eine Verfassung ist für den Autor zunächst einmal zweifelhaft, da das Rechtsstaatsprinzip mit seinen Garantien das allgemeine Freiheitsrecht ausreichend schützt. Den Grundrechten kommen aber gewisse eigenständige normative Funktionen zu, die ihr Auftreten in einer Verfassungsurkunde rechtfertigen. Kohn bleibt aber auch in der zweiten Fassung des Entwurfs bei seiner Haltung, wonach geschriebene Grundrechte in einem Rechtsstaat grundsätzlich überflüssig seien. Es bleibt die Frage, wie Kohn zu diesem Grundrechtsverständnis gelangen konnte.

c) Ausländische Grundrechtstheorien und ihr Einfluss auf den zweiten Abschnitt des Verfassungsentwurfs Die Auffassung, konstitutionell verfasste Grundrechte seien von zweifelhaftem Wert, ist sicherlich nicht von Kohn neu entwickelt worden. Er selbst spricht von der allgemein anerkannten Praxis („approved practice“), Grundrechte in Verfassungen schriftlich festzuhalten. Von dieser Praxis gedanklich abzuweichen, erfordert eine theoretische Grundierung. Daher muss es Gewährsmänner geben, auf die sich Kohn stützen konnte, um diese Überzeugung für sich zu gewinnen. Ich will deshalb in den nächsten Abschnitten verschiedene Theorien – mitsamt ihren Vertretern – auf ihre Vereinbarkeit mit Kohns Haltung abklopfen, um die sich aufdrängende Frage nach der Herkunft von dessen Grundrechtsverständnis zu beleuchten. aa) Der Verweis auf amerikanische und französische Traditionslinien Da sich Kohn bewusst auf die amerikanischen und französischen Menschenrechtserklärungen von 1776 bzw. 1789 beruft, sollten wir zumindest kurz die Unvereinbarkeit seiner Grundrechtstheorie mit diesen beiden Traditionslinien darstellen. Für die Vereinigten Staaten sind drei Urkunden maßgeblich:52 Die 1776 verabschiedete Virginia Bill of Rights, die amerikanische Unabhängigkeitserklärung sowie die Bill of Rights der USA, d. h. die ersten zehn Zusätze zur amerikanischen Verfassung, welche die erste einklagbare und somit durchsetzbare Grundrechtsordnung darstellte. Die Grundrechtsordnung der USA ist in allen drei genannten

52 Instruktiv: Stern, Klaus: Idee der Menschenrechte und Positivität der Grundrechte, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, Dritte Auflage, Tübingen, 2011, § 184, Rn. 18 ff.

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V. Der Verfassungsentwurf

Fällen höherrangiges Recht.53 Die Auffassung, dass ein gleichwertiger und vor allem gleichermaßen effektiver Rechtsschutz durch rechtsstaatliche Prinzipien erreicht werden könne, ist diesem Grundrechtsverständnis fremd.54 Mit Vorsicht kann dasselbe auch über Frankreich ausgesagt werden.55 Für beide Systeme ist überhaupt schon fraglich, ob sie die Adaption von Begriffen wie dem des „Vorbehalt des Gesetzes“ zulassen. Dass Kohn den Begriff nicht nennt und dafür von der rule of law spricht, ist in diesem Kontext unschädlich. Er kann sich in jedem Fall für die Entwicklung seines Grundrechtsverständnisses nicht an den beiden hier genannten Modellen angelehnt haben. An dieser Stelle muss deshalb auch nicht weiter in die Tiefe gegraben werden. Das nachfolgende Kapitel beschäftigt sich dementsprechend mit denjenigen Grundrechtstheorien, die in der deutschen Staatsrechtslehre bis in die Weimarer Republik hinein entwickelt worden sind. bb) Die Grundrechte im klassischen Rechtspositivismus Grundrechte, Menschen- und Bürgerrechte waren die „klassischen Vokabeln aus dem Umkreis der Ideen von 1789, der Julirevolution von 1830 und der 1848er Revolution“.56 Der Entwurf zur Paulskirchenverfassung, aus dem Geiste dieser Ereignisse geboren, enthielt daher wie selbstverständlich einen Abschnitt, der den gegen die Staatsgewalt gerichteten Grundrechten gewidmet war.57 Das Scheitern der Paulskirchenverfassung diskreditierte für die nachfolgenden Generationen an Juristen und Politikern die Idee, Grundrechte in eine Verfassungsurkunde für das 53 „Die Grundrechte werden ,as the basis and foundation of government‘ begriffen. Jedermann kann sie der Staatsgewalt als positiv-geltende Rechtssätze entgegenhalten.“ (Stern, Menschenrechte, Rn. 19). 54 Die in den Federalist Papers vertretene Auffassung, wonach Gerechtigkeit und Freiheit ausreichend durch Gewaltenteilung, Föderalismus und die repräsentative Demokratie gesichert seien, scheint seit 1791 nicht mehr zur Geltung gekommen zu sein. Vgl. dazu: Hamilton/ Madison/Jay: The Federalist Papers, Nr. 84 (N 17). Dass Kohn sich ausgerechnet auf die Federalists bezogen haben sollte, erscheint im Lichte seiner Biographie fast ausgeschlossen. 55 Ich verdanke Christoph Möllers den wichtigen Hinweis, dass es auch der revolutionären französischen Menschenrechtserklärung nicht um einklagbare Rechte ging, mithin das Verständnis von der integrativen Funktion der Grundrechte schon hier angelegt war (so auch Stern, Menschenrechte, Rn. 25). Die Besonderheit von Kohns Grundrechtsverständnis besteht aber ausdrücklich in der Feststellung, dass den Grundrechten schon insoweit ein eigener Wert zukomme, als dass sie dem im Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten allgemeinen Freiheitsrecht in Form einer konkreten Ausgestaltung weiteren Halt bieten. Erst vor diesem Hintergrund kommt den Grundrechten auch eine eigenständige Integrationswirkung zu. Dieses Grundrechtsverständnis lässt sich meines Erachtens in der revolutionären französischen déclaration nicht ausdrücklich nachweisen. Es erscheint auch mit Blick auf Kohns Ausbildung als Jurist in Kaiserreich und Weimarer Republik naheliegender, sein Grundrechtsverständnis mit demjenigen der maßgeblichen Vertreter der deutschen Staatsrechtslehre dieser Zeit zu vergleichen. 56 Stolleis, Geschichte des Öffentlichen Rechts in Deutschland, 2. Band, München, 1999, S. 371. 57 Instruktiv: Stern, Menschenrechte, Rn. 33 – 36.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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Deutsche Reich aufzunehmen, nachhaltig.58 Diese Einstellung setzte sich auch 1870/ 1871 fort.59 Mit einem bekannten Wort kann man sagen, dass die Reichsverfassung „erst recht“ keine Grundrechte enthielt.60 Aus der Sicht der Zeitgenossen stellte sich die Frage nach Grundrechten schon aus praktischen Erwägungen nicht mehr. Hatte nicht der Norddeutsche Bund durch seine Gesetzgebung die wesentlichen Forderungen erfüllt, darunter die Zunftfreiheit, ein liberales Strafrecht sowie Gewerbefreiheit?61 Führte das Reich die einfachgesetzliche Durchdringung der zuvor konstitutionell verorteten Materie nicht gleichermaßen effektiv durch?62 Dass die Idee der Grundrechte nunmehr keinen Widerhall in der Verfassungsurkunde des Reiches fand, lag aber nicht allein an der Zufriedenheit der Mehrheit mit der als rechtsstaatlich empfundenen Ordnung, sondern auch – und für diese Arbeit weitaus entscheidender – an einem veränderten Grundrechts– und Verfassungsverständnis.63 Noch zum Ende des Vormärz kam den Grundrechten ein performativer Charakter zu: Grundrechte sollten der Hebel sein, mit dem sich die Gesellschaft nach liberalen Prinzipien umformen ließe.64 Das Bewusstsein um die in einem liberalen Sinne performative Funktion der Grundrechte war in der Staatsrechtslehre bis 1871 durchaus gegenwärtig.65 Mit Blick auf die gewandelten Umstände im Vergleich zum Vormärz konnten die maßgeblichen Vertreter des Schrifttums daher folgerichtig behaupten, dass sich das wesentliche Anliegen der Grundrechte historisch erledigt habe.66 Zwar wurden neben den Grundrechten die subjektiv-öffentlichen Rechte

58 „Von der Paulskirche hatte man die ,Professorenstreitigkeiten‘ in Erinnerung, das Übermaß an ,Phrasen‘, die Verkennung der ,Realpolitik‘ und damit das letztlich Unnütze solcher Deklarationen. Bei der Beratung der Verfassung des Norddeutschen Bundes drängte die Zeit, außerdem schien weniger die Freiheit als die Einheit bedroht, und was die Einheit anging, so konnte man entlastend auf die Grundrechtskataloge der Länder sowie auf die einfache Gesetzgebung verweisen“. (Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 372). 59 Stern, Menschenrechte, Rn. 36. 60 Remmele, Karl.: Bürgerliche Freiheit ohne verfassungsrechtliche Freiheitsverbürgungen? Zur Diskussion um das Fehlen der Grundrechte in der Verfassung des Deutschen Reiches von 1871, in: Dilcher, G. u. a.: (Hrsg.): Grundrechte im 19. Jahrhundert, 1982, S. 189 ff. 61 Vgl. Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 372 und Stern, Menschenrechte, Rn. 36. 62 Briefgeheimnis, Pressefreiheit, Justizgrundrechte, Enteignungsrecht sowie Vereinigungs- und Versammlungsfreiheit wurden bis 1908 durch den Reichstag geregelt. Vgl.: Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 372 und Stern, Menschenrechte, Rn. 36. 63 Vgl. Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 372 f. 64 Stolleis, Öffentliches Recht, S. 372; vgl.: Wahl, Rainer: Rechtliche Wirkungen und Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts, in: Der Staat 19, 1979, S. 321–348. 65 Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 373. 66 Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 373; Stern führt diesbezüglich aus: „Für diese (zeitweise) Verlagerung des Grundrechtsthemas von der Verfassungsebene auf das Verwaltungsrecht zeichnete ein sich verstärkender juristischer Positivismus verantwortlich, der die Staatsrechtswissenschaft in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts beherrschte und dem es darum ging, Rechts- und Freiheitspositionen des Bürgers nicht in vage formulierten Normen zu

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V. Der Verfassungsentwurf

anerkannt.67 Grundrechte im eigentlichen Sinne – sanktionslose politische Deklarationen, deren Inhalt durch eine effektive Gesetzgebung zu erfüllen waren – standen aber nicht mehr auf der Agenda. In ihrer Funktion als Abwehrrechte gegen den Staat erschienen sie darüber hinaus als überflüssig: Das Rechtsstaatsprinzip mit seinen Vorbehalten konnte den Einzelnen hinreichend effektiv vor Eingriffen in seine Freiheits- und Eigentumssphäre schützen.68 Dieser Überlegung folgend konnte Paul Laband feststellen, dass die rechtsstaatlichen Prinzipien alle klassischen Aufgaben der Grundrechte surrogiert hätten: Grundrechte seien danach lediglich Schranken der Staatsgewalt, sie sicherten dem Einzelnen seine natürliche Handlungsfreiheit, „aber sie begründen nicht subjektive Rechte der Staatsbürger. Sie sind keine Rechte, denn sie haben kein Objekt“.69 Der klassische Positivismus – hier vertreten durch Anschütz und Laband – sah kein Bedürfnis für konstitutionell abgesicherte Grundrechte, solange der Rechtsstaat Art, Intensität und Umfang staatlicher Eingriffe regelte. „Es gibt keine Grundrechte, sondern nur ein Grundrecht, das Recht auf Unterlassung gesetzwidrigen Zwanges.“70 Das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes ist für diese Auffassung maßgeblich. Dieses bis zum Ende des Kaiserreiches maßgebliche Grundrechtsverständnis scheint in wesentlichen Gesichtspunkten mit dem von Kohn übereinzustimmen. Zwar sprechen Anschütz und Laband nicht davon, dass Grundrechte of dubious value seien. Doch gehen beide darin konform, dass Grundrechte nicht in einer Verfassungsurkunde abgesichert sein müssen, um die Rechte des Einzelnen zu schützen. Ein funktionierender Rechtsstaat („rule of law“) und die daraus folgenden Prinzipien sollten für dieses Ziel voll und ganz genügen. Es spricht daher einiges dafür, dass Kohn sich in der Entwicklung seines Grundrechtskonzepts auf die Überlegungen des klassischen Positivismus, insbesondere Paul Labands gestützt hat. Dieses Urteil lässt sich allerdings nur aus dem suchen, sondern sie exakt festzulegen und mit Durchsetzungsgarantien zu versehen.“ (Stern, Menschenrechte, Rn. 36). 67 Stolleis, Öffentliches Recht II; vgl.: Jellinek, Georg: System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Auflage, Tübingen, 1905, S. 5. 68 Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 375; Stern, Menschenrechte, Rn. 36. 69 Laband, Paul: Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 2. Auflage, Bd. 1, Freiburg, 1888, S. 141 ff. Stolleis weist darauf hin, dass es neben dem hier vorgestellten klassischen Positivismus und seinem dezidierten Desinteresse an den Grundrechten eine Traditionslinie gab, die die Erinnerung an die Paulskirche hochhielt. So hatte der bereits erwähnte Georg Jellinek Vorarbeiten geleistet, auf die sich die Staatsrechtslehre nach 1919 stützen konnte (Jellinek, Georg: Die Erklärung der Menschen – und Bürgerrechte, 3. Auflage, München/Leipzig 1919; Ders.: System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen, 1919) und hatte Friedrich Giese über „Die Grundrechte“ promoviert (Giese, Friedrich: Die Grundrechte, Tübingen, 1905). Um Kohn und die für sein Werk maßgeblichen Grundlagen verstehen zu können, ist der Verweis auf diese Nebenlinien aber irrelevant. Vgl. Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 375. 70 Anschütz, Gerhard: Deutsches Staatsrecht, in: von Holtzendorf, Franz/Kohler, Josef (Hrsg.): Enzyklopädie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung, Bd. IV, 1914, S. 1.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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Text ablesen, da auch die Archive zu dieser Frage schweigen. Zudem ist auf die Unterschiede der Konzeptionen hinzuweisen: (1.) Kohn spricht den Grundrechten eine integrative Funktion zu. Sie bildeten gewissermaßen die Voraussetzung für die Herausbildung eines homogenen Staatsvolkes. (2.) Weiterhin ist in Kohns Grundrechtstheorie nicht zu erkennen, dass er die Grundrechte auf das bloße Unterlassen gesetzwidrigen Zwanges reduzieren will. In diesem Sinne geht Kohn über das Grundrechtsverständnis des klassischen Rechtspositivismus hinaus. Der mit dem Ereignis des Weltkriegs verbundene Bruch in Kohns Studienverlauf legt es nahe, zu vermuten, dass Kohn insbesondere mit dem gewandelten Grundrechtsverständnis der Weimarer Staatsrechtslehre konfrontiert worden ist. Es erscheint deshalb notwendig, das gewandelte Grundrechtsverständnis der Weimarer Staatsrechtslehre darzustellen und mit dem von Kohn abzugleichen. cc) Die Grundrechte in der Weimarer Staatsrechtslehre (1) Einleitung Im Vergleich zu der Verfassung des Kaiserreichs und den Anschauungen des Mainstreams der deutschen Staatsrechtslehre erhielten die Grundrechte in der Weimarer Reichsverfassung einen Rang, der weit über ihre bisherige Einordnung in das Landesverfassungsrecht hinausging.71 Der Grundrechtsteil der Verfassung enthielt nebeneinander klassische Elemente des bürgerlichen Liberalismus, Restbestände des Rätegedankens, Sozialisierungsversprechen, Gesetzgebungsaufträge, objektive Garantien und Elemente von Staatsethik.72 Die Neuheit der hier formulierten Gedanken ließ nach dem Zeugnis der Zeitgenossen die Bedeutung der Grundrechte für den staatsrechtlichen Diskurs anwachsen.73 So hatte Heinrich Triepel auf der Tagung der Staatsrechtslehrer eine Zwischenbilanz zur Lage der Grundrechtstheorie gezogen: „Es ist in der Tat eigentümlich, wie stark heute im Gegensatz zu früher die Grundrechte beachtet werden. Woran liegt das? Einmal an äußeren Gründen. Die Weimarer Verfassung hat ja fast die Hälfte ihrer Artikel auf die Grundrechte verwendet. Die inneren Gründe liegen in der Umgestaltung des Staatswesens und darin, dass der Bürger in der demokratischen Republik auf ,Freiheitsrechte‘ besonderen Wert zu legen hat“.74 Mit Stolleis75 lassen sich drei Phasen in der wissenschaftlichen Aneignung der Methode unterscheiden. So sind die Jahre von 1919 bis 1924 noch von einer Mi71 Vgl.: Stern, Klaus: Idee und Elemente eines Systems der Grundrechte, in: Isensee, Josef/ Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, Dritte Auflage, § 185, S. 58 – 60, sowie Stern, Menschenrechte, Rn. 37 – 39. Ausführlich: Stolleis, Michael: Geschichte des Öffentlichen Rechts in Deutschland, 3. Band, München, 2002. S. 109 – 116. 72 Stolleis, Michael, Öffentliches Recht III, S. 111. 73 Stolleis, Öffentliches Recht III, S. 111. 74 Zitiert nach: Triepel, Heinrich, in: VVDStRL 4 (1928) S. 89. 75 Stolleis, Öffentliches Recht III, S. 110.

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V. Der Verfassungsentwurf

schung aus Kritik und Nichtbeachtung gekennzeichnet.76 Nach 1923 setzt eine zweite Phase ein, in der „die Grundrechte als klassische subjektiv-öffentliche Rechte erhöhter Geltungskraft entdeckt und systematisiert wurden (…)77“. Die wichtigsten Arbeiten werden dabei zum einen von Anschütz78 und Thoma79, zum anderen von Carl Schmitt80 vorgelegt. Die dritte Phase reicht von den ersten Präsidialkabinetten bis zur Machtergreifung durch die Nationalsozialisten. Diese Phase ist vor allem dadurch gekennzeichnet, dass Grundrechte als Kampfmittel für oder gegen die Republik eingesetzt wurden: „Für die Anhänger der Republik konzentrierte sich in den Grundrechten der ,Wesensgehalt’ der Verfassung; für ihre Gegner waren die den Staat hemmenden Grundrechte verächtliche Restbestände des bourgeoisen 19. Jahrhunderts, die in der kommenden Gemeinschaft zu verschwinden hatten“.81 Ich werde mich in den nachfolgenden Abschnitten in gebotener Kürze mit den verschiedenen Grundrechtstheorien auseinandersetzen, die von der Weimarer Staatsrechtslehre entwickelt wurden. Zunächst will ich auf den von Hans Kelsen entwickelten Ansatz zu sprechen kommen. (2) Hans Kelsen Kelsen gilt heute als Vertreter eines formalen Demokratiebegriffs.82 Seine Demokratietheorie kann allerdings nur insoweit „formal“ lauten, als sie auf Art und Weise der Willensbildung abzielt und dabei offen für beliebige Gesetzesinhalte ist.83 Für Kelsen ist Demokratie diejenige Staatsform, bei der „die soziale Ordnung durch die ihr Unterworfenen erzeugt wird: durch das Volk“.84 Sie ist daher lediglich eine Methode zur Erzeugung des Staatswillens und der Rechtsordnung.85 Da Demokratie demnach nicht in einem materiellen Sinne verstanden wird, kann die „Identität von

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Stolleis, Öffentliches Recht III, S. 110. Stolleis, Öffentliches Recht III, S. 110. 78 Anschütz, Gerhard: Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919. Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis, Berlin, 1930, Vorbemerkung vor Artikel 109 ff. 79 Thoma, Richard: Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Sätze der deutschen Reichsverfassung im Allgemeinen, in: Nipperdey, Hans-Carl (Hrsg.): Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Kommentar zum 2. Teil d. Reichsverfassung, 1. Band: allg. Bedeutung d. Grundrechte u. d. Art. 102 – 117, Berlin, 1929, § 102; Ders.: Das System der subjektiven öffentlichen Rechte und Pflichten, in: Anschütz, Gerhard/Thoma, Richard (Hrsg.): Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Band II, § 102. 80 Schmitt, Carl: Verfassungslehre, Berlin, 1928, § 14. 81 Stolleis, Geschichte des Öffentlichen Rechts, S. 110. 82 Dreier, Horst: Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Baden-Baden, 1990, S. 251. 83 Dreier, Rechtslehre, S. 266. 84 Kelsen, Hans: Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929), Neudruck der 2. Auflage von 1929, Aalen, 1993, S. 14. 85 Kelsen, Hans: Allgemeine Staatslehre (1925), Nachdruck, Wien, 1993, S. 320. 77

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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Führer und Geführten“86 nicht auf einem substanziellen Kriterium wie bspw. Homogenität, sondern nur auf dem Aspekt der Beteiligung am Konstituieren der Rechtsordnung beruhen.87 Das schließt jedoch nicht aus, dass das Konstruktionsprinzip der Demokratie auf bestimmten Werten aufbaut.88 In diesem Sinne können auch Grundrechte in einer Verfassung verankert werden. Sie dienen hier vor allem dem Minderheitenschutz:89 „Ursprünglich sind (die Grundrechte) ein Schutz des Individuums gegen die vollziehende Gewalt (…). Sobald aber – in der konstitutionellen Monarchie und demokratischen Republik – Verwaltung wie Rechtsprechung nur auf Grund besonderer gesetzlicher Ermächtigung möglich und dieses Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Vollziehung immer deutlicher bewusst wird, ergibt die Statuierung von Grund- und Freiheitsrechten nur unter der Voraussetzung Sinn, dass sie in spezifischer Verfassungsform erfolgt, das heißt: dass nicht ein im gewöhnlichen, sondern nur ein in einem qualifizierten Verfahren erzeugtes Gesetz die Grundlage für einen Eingriff der vollziehenden Gewalt in die in einzelne Grund- und Freiheitsrechte gegliederte Sphäre bilden kann.“90 Das von Kelsen vertretene Majoritätsprinzip ist mit dem Minoritätsprinzip vereinbar, denn „die Majorität setzt ihren Begriff nach die Existenz einer Minorität und es setzt somit das Recht der Majorität die Existenz einer Minorität voraus“.91 In diesem Sinne liegt es nahe, dass „der Katalog von Grund- und Freiheitsrechten aus einem Schutz des Individuums gegen den Staat zu einem Schutz der Minderheit, einer qualifizierten Minderheit, gegen die bloß absolute Mehrheit wird“, dass „Maßnahmen, die in gewisse nationale, religiöse, wirtschaftliche oder allgemein geistige Interessensphären eingreifen, nur mit Zustimmung einer – qualifizierten – Minorität, nicht gegen deren Willen, also nur im Einverständnis zwischen Majorität und Minorität möglich sind“.92 Das Majoritätsprinzip bedarf notwendig der Opposition in der Form zugelassener und anerkannter Minderheiten.93 Damit ist der Minderheitenschutz für Kelsen die vornehmliche Funktion der Grundrechte.94 Um diesen Schutz effektiv auszugestalten, empfiehlt Kelsen die Einrichtung einer wirksamen Verfassungsgerichtbarkeit: „(D)eren Funktion ist für die Demokratie umso bedeutsamer, als die Wahrung der Verfassung im Gesetzgebungsverfahren ein eminentes Interesse der Minorität darstellt, als deren Schutz –

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Kelsen, Wesen und Wert, S. 14. Dreier, Rechtslehre, S. 251. 88 Dreier, Rechtslehre, S. 252. 89 Hwang, Shu-Pern: Die Grundrechtsbindung des Gesetzgebers aus der Sicht Hans Kelsens, in: Der Staat 54, Berlin, 2015, S. 221 ff. 90 Kelsen, Wesen und Wert, S. 53 ff. 91 Kelsen, Wesen und Wert, S. 53. 92 Kelsen, Wesen und Wert, S. 54. 93 Groh, Kathrin: Demokratische Staatsrechtslehrer in der Weimarer Republik. Von der konstitutionellen Staatslehre zur Theorie des modernen demokratischen Verfassungsstaats, Tübingen, 2010, S. 357. 94 Vgl. Hwang, Grundrechtsbindung, S. 221 f. 87

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V. Der Verfassungsentwurf

wie wir gesehen haben – die Vorschriften über Quorum, qualifizierte Majorität, usw. fungieren.“95 Leo Kohns Grundrechtsverständnis hat mit dem von Kelsen formulierten Ansatz die Gewichtung des Minderheitenschutzes als hervorgehobene Funktion der Grundrechte gemein. Darüber hinaus zeigen sich bedeutende Differenzen. So will Kelsen den Grundrechten keinen integrativen Charakter für das Staatswesen zusprechen, welche Funktion von Kohn in den Mittelpunkt seiner Ausführungen gestellt wird. Der Autor des Entwurfs spricht sich demgegenüber zwar für die Einrichtung einer Verfassungsgerichtsbarkeit in Israel aus, erachtet die Grundrechte aber im Angesicht des Vorbehalts des Gesetzes als überflüssig. In diesem Sinne überwiegen die Unterschiede, ist die Betonung des Minderheitenschutzes darüber hinaus zu sehr ein Gemeinplatz des Grundrechtsdiskurses der Weimarer Zeit, als dass sich mit Blick auf die Präsenz dieser Idee in den kommentierten Fassungen des Entwurfs eine Referenz an Hans Kelsen entnehmen ließe. (3) Rudolf Smend Kohn hatte in der Kommentierung des Entwurfs betont, dass den Grundrechten eine integrative Bedeutung für das Staatswesen zukomme. Da der Begriff der Integration maßgeblich mit Rudolf Smend in Verbindung gebracht wird, ist es naheliegend, etwaigen Spuren der Lehre Smends im Entwurf nachzugehen. Für Smend war das „System der Grundrechte“ ein „geschichtlich begründetes und bedingtes Ganzes“, das zum „integrierenden Sachgehalt der Verfassungen gehöre“.96 Der „inhaltliche Sinn eines Grundrechtskatalogs“ bestehe darin, eine sachliche Reihe von einer gewissen Geschlossenheit, d. h. ein Wert- oder Güter-, ein Kultursystem97 zu normieren. Die Aufgabe der Grundrechte besteht also nicht nur darin, die Freiheitsrechte des Einzelnen gegen den Staat zu gewährleisten, vielmehr ist sie nach Smend vor allem in ihrer konstitutiven Bedeutung für die staatliche Einheitsbildung und das „dauernde Neuerlebtwerden der Volksgemeinschaft“98 zu suchen. Grundrechte sind damit nicht bloße Abwehrrechte gegen den Staat, sondern Integrationsfaktoren in der Evolution und Erneuerung des Staatswesens.99 Smend stand der Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat zudem durchaus kri-

95

Kelsen, Wesen und Wert, S. 75.; vgl. Hwang, Grundrechtsbindung, S. 223 – 225. Smend, Rudolf: Verfassung und Verfassungsrecht, Berlin, 1928, S. 158 ff. 97 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 160. 98 Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 10. Thoma knüpft nach eigener Aussage bewusst an die Integrationslehre Smends an, vgl.: Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 10 ff.; ausführlich: Rath, Hans-Dieter: Positivismus und Demokratie, Richard Thoma 1874 – 1957, Berlin, 1981, S. 186 ff. 99 Smend, Rudolf: Das Recht der freien Meinungsäußerung, in: VVDStRL (4) 1928, S. 45. 96

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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tisch gegenüber.100 Die Abwehrrechte sind für ihn Ausdruck eines kleinbürgerlichen Staatsverständnisses.101 „Dem Bourgeois stellt Smend den politischen Bürger gegenüber, dessen Beziehung zum Staat nicht in einer Negation gründet (…). Dazu tragen die Grundrechte als ein ,Wert-, Güter- oder Kultursystem‘ bei.“102 Smends Grundrechtsverständnis wendet sich damit vom Sollen zum Sein, ist bei genauer Betrachtung mit juristischer Terminologie nicht mehr zu fassen. Die Betonung des seinshaften Charakters der Grundrechte könnte in diesem Sinne für einen Bezug zu Kohns Grundrechtsverständnis sprechen, sofern dessen Ausführungen zum integrativen Charakter der Grundrechte den Schluss nahelegen, dass diese nur mit soziologischem Vokabular zu beschreiben seien. Was versteht Kohn unter dem integrativen Charakter der Grundrechte? Es sind hier zwei Funktionen zu unterscheiden: Zum einen sollen die Grundrechte eine erzieherische Wirkung ausüben und dadurch ein Mindestmaß an Homogenität gewährleisten. Zum anderen dienen sie dem Minderheitenschutz. Eine Selbsterneuerung des Staates soll nicht durch sie erreicht werden. Im Übrigen lässt Kohn in seinen Ausführungen keinen Zweifel daran, dass sein Grundrechtsverständnis vor allem am status negativus ausgerichtet ist, die Grundrechte damit vor allem die Gewährleistung von Abwehrrechten gegen den Staat bezwecken. Kohn ist also nicht daran gelegen, den Schwerpunkt der Grundrechte anhand einer „geisteswissenschaftlichen Methode“ neu zu bestimmen. Sein Denken ist am Sollen ausgerichtet, hat normativen Charakter und will sich den juristischen Kategorien nicht entziehen. Es erscheint damit unwahrscheinlich, dass Kohn sich ausgerechnet an Rudolf Smends Grundrechtsverständnis orientiert haben soll. (4) Hermann Heller In Herrmann Hellers Grundrechtsverständnis103 kommt den Grundrechten die Rolle der „Grundinstitutionen des deutschen Rechtslebens“ zu.104 Nach diesem Verständnis sind die Grundrechte zwar nicht selbstexekutiv, dienen aber als Hilfsmittel für die Interpretation der Verfassung:105 „Die einfachen Gesetze müssen grundsätzlich als Individualisierung von Verfassungsgrundsätzen gebildet wer-

100

Ausführlich zu Smends Kritik an der Abwehrfunktion der Grundrechte: Poscher, Ralf: Grundrechte als Abwehrrechte – reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit, Tübingen, 2003, S. 34 ff. 101 Poscher, Grundrechte, S. 34. 102 Poscher, Grundrechte, S. 34. 103 Ausführlich: Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer, S. 426 f. 104 Heller, Herrmann: Bericht von PD Dr. Herrmann Heller, in: VVDStRL 4 (1928), S. 120. 105 „Jene ethischen Rechtsgrundsätze deuten auf die Grundinstitutionen des deutschen Rechtslebens hin und sind für die Interpretation der Reichsverfassung von unmittelbarer praktischer Bedeutung.“ (Heller, VVDStRL 4 (1928) S. 120); vgl. Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer, S. 427.

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V. Der Verfassungsentwurf

den.“106 Mit Blick auf dieses Grundrechtsverständnis fällt es schwer, Gemeinsamkeiten zwischen Kohn und Heller zu finden. Ansatzpunkt für den möglichen Einfluss Herrmann Hellers auf den Verfassungsentwurf kann daher wiederum nur die von Kohn behauptete Integrationsfunktion der Grundrechte sein. Kohn hatte erläutert, dass die Grundrechte auch dazu dienen, die Identität des Staatsvolks zu formen. Sie bilden somit – in der von Heller gewählten Terminologie – gewissermaßen die Garantie für ein Mindestmaß an Homogenität. Homogenität ist bei Heller „ein sozial-psychologischer Zustand, in welchem die stets vorhandenen Gegensätzlichkeiten und Interessenkämpfe gebunden erscheinen durch ein Wirbewußtsein und -gefühl, durch einen sich aktualisierenden Gemeinschaftswillen“107. Dieser Zustand dient dazu eine „relative Angeglichenheit“108 herzustellen. Der sozial-psychologische Zustand ist bei Heller kein substanzieller Zustand, sondern ein psychologischer Prozess.109 Heller meint, dass es „in jeder Epoche eine Entsprechung zwischen sozialem Sein und Bewußtsein“110 gegeben habe. In der „europäischen Neuzeit“ wurde der sozial-psychologische Zustand von einer gemeinsamen Sprache, Kultur und politischen Geschichte bestimmt.111 In anderen Zeiten können jedoch andere Homogenitätsfaktoren ausschlaggebend sein: die „Homogenität der Alltagskonventionen“, die „anthropologische Homogenität“, die Religion, die „nationale Kulturgemeinschaft“.112 Die Entstehung des sozialpsychologischen Zustandes beantwortete Heller demnach aus soziologischer Sicht.113 Zudem entsteht die subjektive Vorstellung der Zusammengehörigkeit in Form von geteilten Objektivitäten. Für seine Epoche führte Heller allerdings aus: „Die sozial-psychologische Angleichung des Bewusstseins ist andererseits ohne eine grundsätzliche Veränderung des ökonomischen Seins und eine tiefgehende Revolutionierung des Bewusstseins nicht zu haben.“114 Was aber meint Heller mit „Wirbewußtsein“? Es ist das „Grundgefühl der Zusammengehörigkeit, das allem Konflikt und aller Übereinstimmung vorausliegt, das aber als solches nicht-inhaltlicher Natur ist“.115 Das Wirbewusstsein drückt sich darin aus, dass die Menschen trotz aller Konflikte zusammenleben wollen.116 106

Heller, VVDStRL 4 (1928) S. 120. Heller, Hermann: Staatslehre (1934), in: Ders.: Gesammelte Schriften, Band 3, Tübingen 1992, S. 428. 108 Heller, Staatslehre, S. 428. 109 Groh, Kathrin: Demokratische Staatsrechtslehrer, S. 183. 110 Heller, Staatslehre, S. 428. 111 Heller, Staatslehre, S. 428 f. 112 Heller, Staatslehre, S. 431 ff. 113 Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer, S. 174. 114 Heller, Staatslehre, S. 430. 115 Henkel, Michael: Hermann Hellers Theorie der Politik und des Staates, Tübingen 2011, S. 306. 116 Henkel, Hermann Heller, S. 306. 107

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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Soziale Homogenität bezeichnet bei Heller also einerseits einen vorrechtlichen sozial-psychologischen Zustand der Gesellschaft. Andererseits meint soziale Homogenität auch ein staatlich zu organisierendes Ziel.117 In diesem Sinne ist das Homogenitätskonzept Hellers nicht konform zu dem von Kohn vertretenen. Die Grundrechte bilden hier zwar die Voraussetzung für Homogenität, diese ist in ihrem Vorhandensein auch Bedingung für das Bestehen des Staatswesens. Es wäre aber zu viel gesagt, dass Kohn auf einen irgendwie gearteten sozial-psychologischen Zustand abzielt. Das für ihn maßgebliche Kriterium ist die nationale bzw. religiös begründete Homogenität.118 Damit kann an dieser Stelle keine Gemeinsamkeit mit Heller festgestellt werden. (5) Richard Thoma Die Bedeutung von Richard Thoma für Leo Kohn konnte schon anhand von Kohns Abhandlung über die Verfassung des Irischen Freistaats nachgewiesen werden. Kohns jahrelange Beschäftigung mit diesem Thema macht es notwendig, sich ausgiebig mit den Thesen seines Doktorvaters auseinanderzusetzen. Es ist daher nur naheliegend, zu untersuchen, welche Einflüsse das Grundrechtsverständnis von Richard Thoma auf Leo Kohn gehabt hat. Thomas Grundrechtsverständnis ist Ausdruck eines liberalen Rechtsstaatsdenkens.119 Grundrechte sind darin vor allem als Abwehrrechte gegen den Staat konzipiert. Sie grenzen die Privatsphäre des Einzelnen gegen die Sphäre des Staates ab. Der Dualismus des Grundrechtsverhältnisses manifestiert sich zunächst im Rechtsstaatsprinzip, das individuelle Freiheit und staatliche Gewalt gleichermaßen beschränkt. „Freiheit und Zwang sind daher auch für Thoma die zentralen Bezugspole seiner Überlegungen. Sie begründen die liberale Struktur und zugleich den staatsgerichteten Charakter der Grundrechte“.120 Es ist daher nicht erstaunlich, dass Thoma seine Argumentation vor allem mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip, die Herrschaft des Gesetzes, entfaltet und dabei auf die Überlegungen der überkommenen konstitutionellen Doktrin und deren Eingriffsformel zurückgreift:121 Die klassischen Rechtspositivisten hatten die Idee des Rechtsstaatsgedankens vor117

Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer, S. 181 ff. Es kann an dieser Stelle eingewandt werden, dass die zum Zeitpunkt der Staatsgründung vorgefundene Bevölkerung des Jischuw auch nach Vorstellung der Staatsleitung noch kein homogenes Staatsvolk bildete – ganz abgesehen von der schwierigen Frage des Verhältnisses von Jischuw und Diaspora. In diesem Sinne hätte ein auf Integration zur Homogenität abzielendes Grundrechtskonzept sicherlich auch Anleihen bei Heller nehmen können. Die Kommentierung bietet dafür aber keine Hinweise. Heller und Kohn teilen zudem vermutlich auch nicht denselben Nationsbegriff. Vgl. zu Hellers Begriff der Nation: Henkel, Herrmann Heller, 307 ff. 119 Rath, Positivismus, S. 18; vgl. zur „demokratischen Grundrechtslehre“: Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer, 409 ff. und Hwang, Grundrechtsbindung, S. 217 ff. 120 Rath, Positivismus, S. 188. 121 Rath, Positivismus, S. 188. 118

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V. Der Verfassungsentwurf

nehmlich im Gesetzmäßigkeitsprinzip realisiert.122 Für Thoma lassen sich Begriff und Funktion der Grundrechte vor allem im Lichte der Eingriffsformel verstehen. Diese bestimmt, dass Eingriffe in Freiheit und Eigentum nur auf Grund gesetzlicher Ermächtigung erlaubt sind. In diesem Sinne beschreibt Thoma sein Grundrechtsverständnis als „das allgemeine Persönlichkeitsrecht auf Freiheit vor ungesetzlichem Zwang, oder auch als das allgemeine Freiheitsrecht, und den Umkreis gesetzlich geschützter Freiheit eines jeden Bürgers als dessen status negativus“.123 Die geschriebenen Grundrechte sind damit zunächst bloßer Ausdruck des sich in der Eingriffsformel manifestierenden Rechtsstaatsprinzips. Damit gibt es für Thoma – zutreffend in den Worten von Carl Schmitt – nur ein einziges allgemeines Grundrecht, das die „Gesetzmäßigkeit aller staatlichen Willensäußerungen“124 bestimmt. Dieses „Urgrundrecht“125 ist mit der klassischen Freiheitsformel identisch.126 Thomas Freiheitsverständnis ist damit naturrechtlich konnotiert, setzt eine vorstaatliche Freiheit voraus, die der Befugnis des Staates grundsätzlich vorausgeht.127 Wozu bedarf es aber der Grundrechte? Schon Gerhard Anschütz hatte in seiner Kommentierung des Grundrechtsteils der Preußischen Verfassung darauf hingewiesen, dass die Grundrechte als subjektive Rechte „auf ein negatives Verhalten, ein Nichttätigwerden der Staatsgewalt“ gerichtet seien und „nur auf Grund und nach Maßgabe des Gesetzes beeinträchtigt werden dürfen“.128 Neumann führt dazu aus, dass der Umstand, dass die meisten Grundrechte unter einem Gesetzesvorbehalt standen, für Anschütz die grundrechtliche Freiheit nicht über den rechtsstaatlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hinausreichen ließ.129 Der Vorbehalt des Gesetzes bestimmte ja ohnehin, dass Eingriffe in Freiheit und Eigentum einer parlamentsgesetzlichen Ermächtigung bedürften. Anschütz gelangte somit zu dem Ergebnis, dass der grundrechtliche Freiheitsschutz im Wesentlichen mit dem Schutz durch den rechtsstaatlichen Vorbehalt des Gesetzes identisch war.130 Richard Thoma

122

s. V. 3. c) bb). Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 17. 124 Schmitt, Carl: Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung, in: Anschütz, Gerhard/ Thoma, Richard (Hrsg.): Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Band II, Tübingen, 1932, § 101, S. 585. 125 Schmitt, Inhalt und Bedeutung, S. 585. 126 Rath, Positivismus, S. 188. 127 Rath, Positivismus, S. 189. 128 Anschütz, Gerhard: Die Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat vom 31. Januar 1850, Bd. 1, 1912, S. 96 – 98. 129 Neumann, Volker: Carl Schmitts Beitrag zur Grundrechtsdogmatik, in: Nolte, Jakob/ Poscher, Ralf/Wolter, Henner (Hrsg.): Die Verfassung als Aufgabe von Wissenschaft, Praxis und Öffentlichkeit. Freundesgabe für Bernhard Schlink zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 2014, S. 76.; in diesem Sinne auch Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer, S. 427 ff. 130 Vgl. Neumann, Carl Schmitt, S. 76.; Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer, S. 428. 123

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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sollte sich dieser Auffassung anschließen und bemerken, dass die Grundrechte letztendlich „leerlaufend und überflüssig“131 seien. Gleichzeitig weist Thoma den Grundrechten zwei wichtige Funktionen zu, die über den Vorbehaltsgedanken hinausgehen: (1.) Zum einen sei der Schutz des allgemeinen Freiheitsrechts nicht bereits durch die formelle Vorkehrung des Vorbehaltsgedankens gewährleistet,132 da das verfassungsmäßige „Grundrecht der Freiheit (…) zur leeren Schale wird, wenn ihm die Rechtsordnung allzu weit gespannte allgemeine Ermächtigungen zu obrigkeitlichen Eingriffen in die bürgerliche Freiheit entgegensetzt“.133 Es entsteht daher „die Aufgabe, wenigstens gewisse Betätigungen der Freiheit mit einem Schutzwall zu umgeben, in den die allgemeinen Ermächtigungen, besonders die polizeilichen, nicht oder nicht ohne weiteres eindringen können.“134 Den Grundrechten kommt also insoweit ein eigener Wert zu, als dass sie dem ohnehin schon im Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten allgemeinen Freiheitsrecht in Form einer konkreten Ausgestaltung weiteren Halt bieten. Sie sind das rechtliche Korsett, der rechtliche „Umbau der Freiheit“.135 (2.) Daneben kommt den Grundrechten nach Thoma eine Integrationswirkung zu.136 Diese besteht zum einen im grundrechtlichen Zusammenschluss unterschiedlicher „politischer Ideenkreise“, zum anderen in der Funktion der Grundrechte als Minderheitenschutz.137 Thoma führt diesbezüglich aus, dass die Funktion der Grundrechte darin bestehe, „dass sie in stärkerem oder in schwächeren Grade, in positivem oder negativem Sinne, irgendwelchen Minderheiten Schutz gewähren, indem sie den jeweiligen Mehrheiten der Reichs- oder Landeslegislativen oder wenigstens den jeweiligen Mehrheitsverwaltungen Grenzen und Pflichten auferlegen.“138 Die Grundrechte sind in dieser Hinsicht Bedingung für die Integration des Staatswesens.139 131 Thoma, Richard: Grundrechte und Polizeigewalt, Verwaltungsrechtliche Abhandlungen in: Triepel, Heinrich (Hrsg.): FG zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Preußischen Oberverwaltungsgerichts, 1925, S. 196. Ausführlich: Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer, S. 428 ff. 132 Rath, Positivismus, S. 189, vgl. Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer, S. 433 ff. 133 Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 16; vgl.: Rath, Positivismus, S. 189. 134 Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 17. 135 Schmitt, Carl: Freiheitsrechte und institutionelle Garantien, in: Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924 – 54, 1958, S. 140. 136 Es muss an dieser Stelle nicht diskutiert werden, inwieweit Thoma hier trotz seiner ausdrücklichen Referenz von Rudolf Smend abweicht. Eine Darstellung der Unterschiede, die zwischen den beiden Konzepten bestehen, findet sich bei Rath: Ders., Positivismus und Demokratie, S. 186 ff. 137 Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 9. 138 Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 9. 139 „Um ein Grundgesetz einer unbedingten modernen Demokratie überhaupt zu entwerfen, genügt es offensichtlich nicht, allen erwachsenen Männern und Frauen das gleiche Wahlrecht zu verleihen, es musste vielmehr (…) bewirkt werden, dass dieses Volk (…) sich darstellt als eine freie Staatsbürgerschaft, die in der Lage ist (…) das nationale Leben aus sich selbst heraus zu gestalten.“ (Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 8).

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V. Der Verfassungsentwurf

Das Grundrechtsverständnis Richard Thomas ist also vor allem durch die Identität des „Urgrundrechts“ mit der klassischen Freiheitsformel geprägt. Die geschriebenen Grundrechte sind dabei nur Ausprägungen dieses Grundrechts. Daneben kommt den Grundrechten noch eine integrative Funktion für das Staatswesen zu. Hier zeigen sich nun eindeutige Parallelen zu Kohns Grundrechtsverständnis. Kohn sieht in den geschriebenen Grundrechten Ausdruck einer konkreten historischen Erfahrung. Im Gegensatz dazu schütze das Rechtsstaatsprinzip („rule of law“) in seiner allgemeinfreiheitlichen Ausprägung des Gesetzesvorbehalts den Einzelnen vor staatlicher Willkür. Während die geschriebenen Grundrechte also des Staates bedürfen, ist das allgemeine Freiheitsrecht dem Staat vorgelagert. Grundrechte sind in diesem Sinne „of dubious value“, gleichsam überflüssig. In der Terminologie Richard Thomas: Sie laufen leer. Der status negativus ist nach dieser Ansicht stets durch den im Rechtsstaatsprinzip angelegten Vorbehalt des Gesetzes gesichert. Den geschriebenen Grundrechten kommen daher vor allem zwei Funktionen zu: Zum einen gewährleisten sie ein Integrationsmoment für das Staatswesen („It is in large measure an instrument for eliciting and moulding the political will and mind of a community“), zum anderen dienen sie dem Minderheitenschutz („Today, their essential function is to protect minorities not only against arbitrary measures of the executive, but also against excesses of parliamentary majority rule“). Diese Funktionen können nicht allein durch den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vorbehalt des Gesetzes gesichert werden, sondern bedürfen eines darüber hinauswirkenden „Korsetts“ innerhalb der Verfassung („They represent the concrete instances in which the abuses of absolutist State have indicated the need for special safeguard“). Kohns Anmerkungen sprechen für sich. Sein Grundrechtsverständnis stimmt in allen wesentlichen Merkmalen mit demjenigen seines Doktorvaters überein. (6) Carl Schmitt Der Name Carl Schmitt wurde bereits in der Vergangenheit im Zusammenhang mit der Israelischen Verfassung genannt. Obwohl die damit verbundenen Implikationen eher im Reich der Legenden zu verorten sind, mag es doch an dieser Stelle interessant sein, Schmitts Grundrechtsverständnis mit der Auffassung von Kohn zu vergleichen. Carl Schmitts Interpretation der Grundrechte baut auf dem Grundrechtsverständnis Richard Thomas auf.140 Für Schmitt unterliegen die Grundrechte einem historischen Wandel. „Die geschichtlich politische Bedeutung der ,Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen‘ von 1919 ist also eine andere als die jener Prokla-

140

„Von jedem echten Grundrecht gilt, was Richard Thoma (Festgabe für das preußische Oberverwaltungsgericht, 1925, S. 187) sagt: ,Grundrechtsverbürgungen sind Stationen in dem ewig hin- und herflutenden Prozess the man versus the state‘.“ (Schmitt, Verfassungslehre, S. 164). Ausführlich zu Schmitts Beitrag zur Grundrechtsdogmatik: Neumann, Carl Schmitt, S. 67 – 81.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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mationen von 1789 oder 1918“.141 War das Staatsethos der Reichsverfassung von 1871 noch von den monarchischen Staaten geprägt, setzte sich mit der WRV ein Ethos durch, das den liberalen Grundrechtsgedanken um neue Ideen bereicherte. Grundrechte sind für Schmitt zunächst und im eigentlichen Sinne Rechte des Individuums „und zwar Rechte, die er dem Staate gegenüber hat“.142 Damit der Einzelne dem Staat gegenübertreten kann, müssen die Grundrechte als etwas vor- und überstaatliches gedacht werden. „Rechte, welche dem Belieben eines absoluten Fürsten oder einer einfachen oder qualifizierten Parlamentsmehrheit ausgeliefert sind, können ehrlicherweise nicht als Grundrechte bezeichnet werden. Grundrechte im eigentlichen Sinne sind also nur die liberalen Menschenrechte der Einzelpersonen“.143 Hier zeigt sich für Schmitt ein fundamentales Prinzip des liberalen Rechtsstaats, wonach die unbegrenzte Freiheit des Individuums der begrenzten Eingriffsmöglichkeit durch den Staat gegenübergestellt wird.144 Die Grundrechte können dabei dennoch vom Staat in einer Urkunde festgehalten werden. An ihrem vorstaatlichen und naturrechtlichen Charakter kann das aber nichts ändern. „Die rechtliche Bedeutung ihrer Anerkennung und ,Erklärung‘ liegt darin, dass diese Anerkennung die Anerkennung des fundamentalen Verteilungsprinzips des bürgerlichen Rechtsstaats bedeutet: eine prinzipiell unbegrenzte Freiheitssphäre des einzelnen und eine prinzipiell begrenzte, messbare und kontrollierbare Eingriffsmöglichkeit des Staates. Daraus, dass es sich um vorstaatliche Menschenrechte handelt, folgt weiter, dass diese echten Grundrechte für jeden Menschen ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit gelten. Es sind Individualrechte, d. h. Rechte des isolierten Einzelmenschen. Grundrechte im eigentlichen Sinne sind daher nur individualistische Freiheitsrechte, nicht soziale Forderungen“.145 In diesem Sinne stimmt Schmitt in der Analyse des Problems „Grundrechte und Vorbehalt des Gesetzes“ mit Richard Thoma überein.146 „Grundrechte seien entweder ,bloßes Programm‘ bzw. ,gutgemeinte Proklamationen‘ und deshalb positivrechtlich bedeutungslos oder sie stehen unter dem ,Vorbehalt des Gesetzes‘, d. h. sie werden durch einfache Gesetze positiviert, und seien deshalb nur Umschreibungen des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, also in der Tat ,leerlaufend‘“.147 Schmitt und Kohn teilen damit im Wesentlichen dasselbe Grundrechtsverständnis. Es ist aber schon aus biografischen Gründen unwahrscheinlich, dass Kohn diese Gedanken originär von Schmitt beziehen konnte. Die Nähe zu Richard Thoma ist an dieser Stelle überzeugender. Ein direkter Einfluss Carl Schmitts auf den Grund141 142 143 144 145 146 147

Schmitt, Verfassungslehre, S. 162. Schmitt, Verfassungslehre, S. 164. Schmitt, Verfassungslehre, S. 164. Neumann, Carl Schmitt, S. 75 f. Schmitt, Verfassungslehre, S. 164. Neumann, Carl Schmitt, S. 76. Neumann, Carl Schmitts Beitrag, S. 76.

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V. Der Verfassungsentwurf

rechtsteil des Verfassungsentwurfs ist daher also nicht mit Blick auf Kohns Grundrechtsverständnis auszumachen. dd) Resümee Konstitutionell verankerte Grundrechte waren für Leo Kohn zweifelhaft. Das mit ihnen verfolgte Ziel, die Freiheitsrechte des Einzelnen vor Eingriffen des Staats zu schützen, ließe sich seiner Auffassung nach ebenso gut durch die im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsätze von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes („rule of law“) schützen. Es ist augenscheinlich, dass die emphatisch vorgetragenen Beschwörungen der Grundrechte als Aktualisierungen der Halacha in der Kommentierung zur dritten Fassung vor allem aus taktischen Gründen eingefügt wurden und die eigentliche Haltung Kohns vermutlich nicht widerspiegelten. Weiterhin konnte durch die hier vorgenommene Untersuchung dargelegt werden, dass Kohn diese Grundrechtstheorie entgegen seiner Aussagen in der dritten Fassung des Entwurfs nicht aus der amerikanischen bzw. französischen Verfassungstradition entlehnt haben kann. In diesem Zusammenhang wurde deutlich, dass Kohns Grundrechtsverständnis der deutschen Staatsrechtslehre entstammt. Es ist den Kommentierungen zu entnehmen, dass Kohns Grundrechtsverständnis mit den Lehren des klassischen Rechtspositivismus nicht deckungsgleich ist und sich auf weiterführende Ansätze der Weimarer Staatsrechtslehre stützt. Die möglichen Bezüge zu Rudolf Smend und Hermann Heller mussten aus dogmatischen Überlegungen bezweifelt werden. Das Gleiche kann auch über eine mögliche Verbindung zu Hans Kelsen gesagt werden. Es hat sich demgegenüber gezeigt, dass Leo Kohn sein Grundrechtsverständnis bei Richard Thoma entlehnt hat. Damit ist hier ein direkter Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre auf den israelischen Verfassungsentwurf nachweisbar.

d) Einzelprobleme – Die Artikel des zweiten Abschnitts des Entwurfs Die oben dargestellte Theorie der Grundrechte, die Kohn dem zweiten Abschnitt des Entwurfs voranstellt, ist zum besseren Verständnis dieses Teils der Draft Constitution unerlässlich. In den nachfolgenden Kapiteln sollen nun einzelne Probleme dieses Abschnitts näher untersucht werden. Ich werde in diesem Zusammenhang nicht auf jeden Artikel des zweiten Teils eingehen. So bedürfen Artikel, die auf die spezifische politische Situation des Staates Israel eingehen, keiner näheren Erläuterung. Gleiches gilt für diejenigen Normen, die Kohn in Übereinstimmung mit UNGAR 181 in seinen Entwurf mit einbezogen hat. Im Übrigen folge ich im Rahmen der Kommentierung dem Aufbau, den Kohn seinem Entwurf gegeben hat.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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aa) Menschenwürde als Grundrecht „Die Würde des Menschen ist unantastbar“. Dieser Satz gehört zum Inventar bundesrepublikanischer Normalität. Die Selbstverständlichkeit, mit der diese Aussage vernommen wird, versperrt mitunter den Blick auf die Geschichtlichkeit in Genese und Auslegung der Garantie der Menschenwürde innerhalb und außerhalb des Grundgesetzes. Für die Fragestellung dieses Buchs ist aber gerade das interessant: Warum Menschenwürde? Ein Blick auf die Draft Constitution ist hier hilfreich. Der Entwurf enthält in Artikel 12 eine Garantie der Menschenwürde: „The state shall ensure the sanctity of life and uphold the dignity of man“. Der Staat wird verpflichtet Leben und Würde des Menschen zu achten und zu schützen. In der ersten kommentierten Fassung des Entwurfs – der die Garantie der Menschenwürde enthält – äußert sich Kohn noch nicht über seine Motive, diesen Satz einzufügen. Die Kommentierung beschränkt sich hier ausschließlich auf Erläuterungen seines Vorschlags, die Todesstrafe abzuschaffen („There shall be no penalty of death, nor shall anyone be subjected to torture, flogging or humiliating punishment.“).148 In der zweiten Fassung geht Kohn hingegen auf die Frage ein, warum er die Garantie der Menschenwürde eingefügt habe: „It may be asked what meaning attaches to a general declaration that ,the State shall ensure the sanctity of human life and uphold the dignity of man‘. The declaration is designed to introduce the subsequent prohibition of the death penalty and of every form of humiliation punishment and brutal treatment. But it goes beyond that. Here, indeed, we are on Hebrew spiritual ground. At a time when respect for the sanctity of life and the dignity of man has sunk to an unprecedented level, it is fitting that a Hebrew Constitution should proclaim them afresh as the basis of civilized society. Nor is the significance of the declaration exhausted by such reassertion. There may well be situations in which a judge or legislator may find valuable support in this Article of the Constitution for advocating a specific course, possibly in defiance of current passions“.149

Neben dem sehr spezifischen Verweis auf das von ihm verfolgte Ziel, die Todesstrafe abzuschaffen, bemüht Kohn hier also abermals die hebräischen Altertümer, um den Inhalt einer Norm zu begründen. Es erscheint mit Blick auf die Entstehung der dritten Fassung des Entwurfs vernünftig, den behaupteten Einfluss der religiösen Quellen mit Vorsicht zu genießen. In jedem Fall ist die Begriffsgeschichte der „Menschenwürde“ zu verworren, als dass Kohn an dieser Stelle beim Wort genommen werden könnte. Die Geschichte der konstitutionellen Garantie der Menschenwürde muss an dieser Stelle genauer betrachtet werden.150 148 „The abolition of the death penalty is proposed although there are very evident arguments against this course. Were it not for the Arab population of the Jewish State, I would definitely urge the abolition of the death penalty. Opinions in the Political Departures here are divided on the question.“ (Kohn, Jerusalem, S. 4.). 149 Kohn, Tel-Aviv, S. 7. 150 Ausführlich: Jaber, Dunja: Über den mehrfachen Sinn von Menschenwürde-Garantien. Mit besonderer Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz, Frankfurt, 2003, S. 157.

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V. Der Verfassungsentwurf

(1) UNO-Deklaration vom 10. Dezember 1948 Der Ausdruck Menschenwürde wurde erst zu Beginn der vierziger Jahre des zwanzigsten Jahrhunderts im verfassungsrechtlichen Kontext geläufig.151 Der zweite Weltkrieg und der sich im Völkermord an den Juden eröffnende Zivilisationsbruch ließen die Menschenrechtsidee im politischen Denken erstarken.152 Der Begriff der Menschenwürde ist damit zunächst unmittelbare Reaktion auf die Verbrechen des Nationalsozialismus. Vor diesem Hintergrund ist auch die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR) in der UNO-Deklaration vom 10. Dezember 1948 zu verstehen. Die Würde des Menschen findet in der AEMR an drei Stellen Erwähnung: In der Präambel153, im ersten Artikel154 und im dritten Absatz des 23. Artikels.155 Das Bekenntnis der Präambel, die „allen Mitgliedern der menschlichen Familie innewohnende(n) Würde“ anzuerkennen, wird explizit auf die UN-Charta vom 26. Juni 1945 bezogen, in deren Präambel die Mitglieder der Vereinten Nationen bereits ihren „Glauben an die Grundrechte des Menschen, an Würde und Wert der menschlichen Persönlichkeit“156 zum Ausdruck gebracht hatten. Die hier genannten Textstellen sind für die Frage nach der Bedeutung eines verfassungsrechtlichen Menschenwürdebegriffs besonders interessant. Dennoch lässt sich die konstitutionelle Garantie der Menschenwürde nach Artikel 12 des Entwurfs nicht einfach aus der AEMR erklären. Die Draft Constitution verpflichtet den Staat darauf, Leben und Würde des Menschen zu schützen. Es ist eine Sache, die Menschenwürde nur zu nennen, etwas ganz Anderes aber, sie konstitutionell zu garantieren und bestimmte Handlungsverpflichtungen an sie zu knüpfen. Die hier auftretende Diskrepanz zeigte sich schon bei den Diskussionen um Artikel 1 der AEMR.157 Einer der Hauptstreitpunkte betraf die Entbehrlichkeit des Artikels. Es wurde von Seiten der Kritiker vorgetragen, dass der Artikel durch seine Folgenlosigkeit ins Leere ziele und daher wohl besser in der Präambel aufgehoben sei.158 Er formuliere im Gegensatz zu den anderen Artikeln 151 Jaber, Menschenwürde, S. 136 ff.; Schweizer, Rainer. J./Sprecher, Franziska: Menschenwürde im Völkerrecht, in: Seelmann, Kurt (Hrsg.): Menschenwürde als Rechtsbegriff. Tagung der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR), Schweizer Sektion Basel, 25. bis 28. Juni 2003, Stuttgart, 2004, S. 12; von Schwichow, Lennart: Die Menschenwürde in der EMRK, Tübingen, 2016, S. 22. 152 Jaber, Menschenwürde, S. 173; Schweizer/Sprecher, Menschenwürde, S. 127. 153 „Da die Anerkennung der allen Mitgliedern der menschlichen Familie innewohnenden Würde und ihrer gleichen und unveräußerlichen Rechte die Grundlage der Freiheit, der Gerechtigkeit und des Friedens in der Welt bildet.“ 154 „Alle Menschen sind frei und gleich an Würde und Rechten geboren. Sie sind mit Vernunft und Gewissen begabt und sollen einander im Geiste der Brüderlichkeit begegnen.“ 155 „Jeder Mensch, der arbeitet, hat das Recht auf angemessene und befriedigende Entlohnung, die ihm und seiner Familie eine der menschlichen Würde entsprechende Existenz sichert und die, wenn nötig, durch andere soziale Schutzmaßnahmen zu ergänzen ist.“ 156 http://www.unric.org/de/charta, zuletzt abgerufen am 16. August 2017. 157 Instruktiv: Jaber, Menschenwürde, S. 177 ff und Schweizer/Sprecher, Menschwürde, 130 f. 158 Jaber, Menschenwürde, S. 177.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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kein Recht und sei daher zu streichen.159 Zudem wurde befürchtet, dass die Aufnahme „philosophischer Beteuerungen, die keinen justitiablen Rechte zum Ausdruck bringen“ die Bindungswirkung der Deklaration insgesamt schwäche.160 Die hier geäußerte Kritik bringt zum Ausdruck, dass an Art. 1 AEMR keinerlei Rechtsfolgen geknüpft werden sollten. Es kann an dieser Stelle dahinstehen welche Bedeutung der Menschenwürde in der AEMR zukommen sollte,161 da schon mit Blick auf deren historische Genese festgestellt werden kann, dass die Verfasser der Deklaration nicht vorhatten, eine Bindung der Mitglieder der Vollversammlung herbeizuführen.162 Die Aussage in Artikel 12 des Entwurfs geht damit über die in der AEMR getroffenen Bestimmungen hinaus.163 Die UNO-Deklaration vom 10. Dezember 1948 – wie auch die UNO-Charta – erwähnen zwar den Begriff der Menschenwürde, sind aber noch kein Vorbild für ihre konstitutionelle Garantie. Kohn muss also andere Leitbilder vor Augen gehabt haben, als er den Art. 12 des Entwurfs verfasste. Der Begriff der Menschenwürde ist in der Verfassungsgeschichte der europäischen Staaten bis zum Ende des zweiten Weltkriegs kaum präsent. Zwei Verfassungsstaaten – Irland und das Deutsche Reich – bilden diesbezüglich eine Ausnahme. (2) Die Präambel der irischen Verfassung von 1937 Kohn hatte sich mit der Verfassung des irischen Freistaats von 1922 in seiner Promotionsschrift aus dem Jahr 1928 auseinandergesetzt. Die lange Verbundenheit mit Irland und der Umstand, dass Kohns Dissertation 1931 auch auf Englisch erschien – und er bis heute als wichtiger Kommentator in dieser Materie herangezogen wird – lassen eine weitergehende Beschäftigung mit den Fragen des irischen Verfassungsrechts als naheliegend erscheinen. Aus diesem Gesichtspunkt erscheint es lohnenswert, eine mögliche Parallele zwischen Art. 12 des Entwurfs und der irischen Verfassung zu beleuchten. Der Ausdruck „Menschenwürde“ findet sich in der Präambel des Verfassungsdokuments. Um den besonderen Kontext vor Augen zu führen, in dem der Begriff in diesem Text zu verstehen ist, sei die Präambel hier vollständig zitiert:

159

Jaber, Menschenwürde, S. 177 f. Jaber, Menschenwürde, S. 177 f. 161 Vgl. dazu: Jaber, Menschenwürde, S. 174 ff. 162 Jaber, Menschenwürde, S. 179 f. Die Betonung der Menschenwürde gerade in Artikel I ist danach sehr wohl ein Kernanliegen der Deklaration, sollte aber vor allem als Absage an alle totalitären Ideologien verstanden werden. 163 Ein weiteres Argument gegen Auffassung, Kohn habe sich an Text und Inhalt der AEMR orientiert, betrifft natürlich den Zeitpunkt, an dem die UNO-Deklaration verkündet wurde. Ich habe diesen Umstand aber nicht berücksichtigt, da Kohn die Überlegungen zu diesem Punkt hätten bekannt sein können und er sich ansonsten auch an der UNO-Charta von 1946 orientiert haben könnte. Zur Bedeutung der UNO-Charta von 1946 für die Bedeutung der Menschenwürde im Völkerrecht vgl. Schweizer/Sprecher, Menschenwürde, S. 128 mwN. 160

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V. Der Verfassungsentwurf „In the Name of the Most Holy Trinity, from Whom is all authority and to Whom, as our final end, all actions both of men and states must be referred, We the people of Eire Humbly, acknowledging all our obligations to our Divine Lord, Jesus Christ, Who sustained our fathers through centuries of trial, Gratefully remembering their heroic and unremitting struggle to regain the rightful independence of our Nation, And seeking to promote the common good, with due observance of Prudence, Justice and Charity, so that the dignity and freedom of the individual may be assured, true social order attained, the unity of our country restored, and concord established with other nations, Do hereby adopt, enact, and give to ourselves this Constitution.“

Die Präambel ist – wie überhaupt die gesamte Verfassung – sehr stark von der katholischen Soziallehre geprägt.164 Der maßgebliche Autor der Verfassung, der ehemalige Partisan und damalige Ministerpräsident Eamon de Valera, ließ sich für seinen Entwurf von Jesuiten beraten und konsultierte die von diesen empfohlenen Schriften zur kanonischen Sozial– und Gesellschaftslehre.165 Es ist demnach davon ausgehen, dass auch die Formel von der „Freiheit und Würde des Individuums“ der katholischen Soziallehre entlehnt wurde.166 Welcher Normgehalt kommt dieser Regelung also zu? Eine Auslegung nach Wortlaut und Systematik zeigt, dass die hier ausgesprochene „Garantie der Menschenwürde“ sich von der des Art. 12 des Entwurfs unterscheidet. Kohn hatte den Schutz von Leben und Würde des Individuums als obersten Wert der Verfassung entworfen. In der irischen Verfassung ist die Würde des Individuums ein verfassungsrechtliches Ziel unter anderen (Herstellung der „wahren gesellschaftlichen Ordnung“, der nationalen Einheit und der Völkerverständigung), welche zusammen den Begriff des „Gemeinwohls“ konkretisieren sollen.167 Mit Blick auf den Grundrechtsteil der irischen Verfassung ließe sich ausführen, dass hier das oberste Prinzip der Grundrechte benannt wurde.168 In jedem Fall kann über die in der Präambel verankerte Garantie keine Bindung des Staates auch nur angestrebt werden, welche Art. 12 des Entwurfs durch seine Formulierung ja gerade impliziert. Ein weiterer Unterschied ergibt sich aus den Rechtsquellen, auf die die irische Verfassung verweist: Auch wer in der Formel ein grundsätzliches Bekenntnis zu individuellen Rechten sehen will, kann nicht bestreiten, dass die Präambel ein Bekenntnis zum Naturrecht darstellt. Rechtsquelle aller Verfassungsnormen soll die göttliche Dreifaltigkeit sein.169 Kohn hingegen hatte allen 164 Vgl. Kloevekorn, Andreas: Die irische Verfassung von 1937. Entstehung und Rezeption, Stuttgart, 2000, S. 128 ff. und Jaber, 2003, S. 171. 165 Jaber, 2003, S. 171 ff.; vgl. auch Kloevekorn, Irische Verfassung, S. 121 ff und Boldt, Hans Julius: Die Grundrechte in der Verfassung Irlands vom 29. 12. 1937, Uni-Diss, Bonn, 1968, S. 12 ff. 166 So auch Jaber, Menschenwürde, S. 170. 167 Jaber, Menschenwürde, S. 171. 168 Jaber, Menschenwürde, S. 172 169 Jaber, Menschenwürde, S. 171 ff.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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Überlegungen, die Grundrechte naturrechtlich begründen zu wollen, eine Absage erteilt und stattdessen auf die konkrete politische und soziale Situation eines Staatswesens verwiesen. Der in der Präambel verwendete Blick in die Sphären des Heiligen ist dem Autor des Verfassungsentwurfs fremd, so sehr er auch das „spirituell hebräische“ der von ihm erdachten Menschenwürdegarantie betonen mag. Die Verbindungen zwischen der irischen Verfassung und Kohns Entwurf lassen sich aber mit Blick auf die von Radzyner vorgestellten Ergebnisse nicht völlig von der Hand zu weisen.170 So stellte dieser Autor gerade auch mit Blick auf die Präambeln eine auffällige Parallelität in Struktur und Wortlaut der beiden Dokumente fest.171 Die Präambel von Kohns Entwurf kommt aber ohne Erwähnung des Begriffs Menschenwürde aus: „We the people of Israel, humbly giving thanks to Almighty God for having delivered us from the burden of exile and brought us back to our ancient land; Recalling the tenacious endurance of the generations of the Exile and their heroic sacrifices for the survival of our People and the preservation of its spiritual heritage; Grateful1y remembering the faithful remnant who maintained the continuity of Jewish settlement in Palestine throughout the centuries, and the inspired efforts of the pioneers of the national revival; ARE RESOLVED to rebuild our Commonwealth in accordance with the ideals of peace and righteousness of the Prophets of Israel, to welcome home every Jew who seeks entry, and to promote the security and well-being of all who dwell within our gates. Have adopted the following constitution.“172

Eine Parallelität der Präambeln ist also gerade mit Blick auf die Betonung der Menschenwürde nicht festzustellen. Kohn lehnt seine Präambel zwar an diejenige der irischen Verfassung an, verwirft aber ihren Ansatz zur Darstellung der Menschenwürde. Die hier aufgestellten Überlegungen zeigen daher vielmehr die Unterschiede zwischen den Garantien der Menschenwürde in den beiden Dokumenten auf. Es ist daneben sehr wahrscheinlich, dass Kohn die Präambel rezipierte, als er seinen Entwurf für Art. 12 ausarbeitete. Die im Entwurf angestrebte Bindung des Staates, der die Würde des Menschen jederzeit zu schützen habe, findet jedoch keinen Widerhall in der Präambel der irischen Verfassung. Sofern Kohn hier nicht schöpferisch tätig geworden ist, muss er andere Quellen herangezogen haben.

170 171 172

Vgl.: Radzyner, The Irish Influence, S. 69 ff. Radzyner, The Irish Influence, S. 80. Zitiert nach: Radzyner, The Irish Influence, S. 80.

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V. Der Verfassungsentwurf

(3) Der Artikel 151 der Weimarer Reichsverfassung In Art. 151 WRV findet sich die früheste verfassungsrechtliche Verwendung des Ausdrucks „Menschenwürde“, oder – nach dem Wortlaut der Norm – des „menschenwürdigen Daseins“.173 So lautet der erste Absatz: „Die Ordnung des Wirtschaftslebens muss den Grundsätzen der Gerechtigkeit mit dem Ziele der Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins für alle entsprechen. In diesen Grenzen ist die wirtschaftliche Freiheit des Einzelnen zu sichern.“174

Gegenüber der zentralen Formulierung in Art. 1 GG wirkt die in der WRV anzutreffende Formulierung bloß adjektivisch und brachte manchen Kommentator dazu, die Bedeutung dieser Formulierung zu marginalisieren: „Ein ,menschenwürdiges Dasein‘ sollte durch das Wirtschaftsleben geschaffen werden. In Grundgesetz ist der Begriff der Menschenwürde aus dem wirtschaftlichen Zusammenhang gelöst und als Leitmotiv an die Spitze der Verfassung gestellt worden. Als höchster Rechtswert wird er – hier wiederum in sprachlichem Anklang an die allgemeine Menschenrechtserklärung von 1948 – als ,unverletzlich und unveräußerlich‘ festgeschrieben. Gegenüber Art. 151 WRV ist die Menschenwürde zum Subjekt des Hauptsatzes aufgerückt: Unter Verzicht auf jede Ausschmückung steht der kurze erste Satz des Grundgesetzes nunmehr für den knappen, eindringlichen und prägnanten Sprachstil, der zumindest für den Grundrechtsteil kennzeichnend ist.“175 Die sprachliche Struktur des Artikels, die die Menschwürde in der Tat zum bloßen Anhang degradiert, sollte aber nicht dazu verleiten, die Bedeutung der Norm für die Entwicklung der verfassungsrechtlichen Garantie der Menschenwürde zu unterschätzen.176 Nach ihrem Wortlaut soll die Norm zunächst nur die „Ordnung des Wirtschaftslebens“ zur „Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins für alle (…)“ verpflichten. Der Ausdruck „menschenwürdiges Dasein“ bestimmt aus der Sicht der Verfassung einen Status, der eines Menschen würdig ist, mithin: Ein Dasein, das der hohen Stellung eines Menschen angemessen ist.177 Für Anschütz war der Artikel somit der Inbegriff der wirtschaftsbezogenen Bestimmungen der WRV.178 Damit geht Art. 151 WRV in seiner rechtlichen Bedeutung über die Präambel der irischen Verfassung und sogar über den Gehalt des Art. 1 AEMR hinaus: Die Funktion des Art. 151 WRV erschöpft sich nicht in der hier aufzufindenden Formel, die Grundrechte der Verfassung zu legitimieren oder ihre formalen Charakteristika 173 Vgl. Jaber, Menschenwürde, S. 157 und von der Pfortdten, Dietmar: Menschenwürde, München, 2016, S. 56. 174 Zitiert nach Jaber, Menschenwürde, S. 157. 175 Hilf, Meinhard: Die sprachliche Struktur der Verfassung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Band XII, Normativität und Schutz der Verfassung, Bonn, 2014, S. 276 – 277. 176 Instruktiv: Baldus, Manfred: Kämpfe um die Menschenwürde. Die Debatten seit 1949, Frankfurt a.M., 2016, S. 289 ff. 177 Jaber, Menschenwürde, S. 159. 178 Anschütz, Verfassung, S. 600 ff.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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hervorzuheben. Das „menschenwürdige Dasein“ wird vielmehr zum Rechtsgut erklärt, das es zu schützen gilt.179 Die Konzeption dieses Rechtsguts ist eng mit der sozialstaatlichen Stoßrichtung des Artikels verknüpft180 und bedarf, wie schon oben dargestellt, der einfachgesetzlichen Konkretisierung.181 Geschützt werden soll in diesem Zusammenhang also das umfassende Wohl des Individuums, das im Spannungsverhältnis zu seiner sozialen Verantwortlichkeit gesehen wird.182 Das Rechtsgut eines „menschenwürdigen Daseins“ wird in der Weimarer Verfassung zwar nicht in der Form eines subjektiv-öffentlichen Rechts, mithin eines Anspruchs, gewährt, formuliert aber eine Pflicht des Staates, der dieser nachkommen soll.183 Die hier formulierte Schutzpflicht des Staates ist in jedem Fall nicht mit der zentralen Stellung zu vergleichen, die das Grundgesetz an die Garantie der Menschenwürde in Art. 1 GG knüpft. Hier zeigt der Entwurf zur israelischen Verfassung dabei unter verschiedenen Gesichtspunkten erstaunliche Parallelen zur Menschenwürdegarantie des Art. 151 WRV. So lässt sich feststellen, dass Art. 12 des Entwurfs ebenfalls eine sozialstaatliche Stoßrichtung enthält und mit Blick auf die Definition des Begriffs „sozial“ eine gewisse Nähe zu Art. 151 WRV aufweist. Die Menschenwürde wird in beiden Normen als Ziel einer sozialstaatlichen Politik erwähnt und bedarf einer Konkretisierung. Mit Blick auf den Entwurf ist in dieser Hinsicht die konkretisierende Ausgestaltung maßgeblich, die Art. 12 nach Kohns eigener Auffassung durch die Art. 21 – 25 erfährt. Diese Normen erläutern demnach, was unter einem menschenwürdigen Dasein zu verstehen ist, welches der Staat dem Einzelnen unter dem Gesichtspunkt der sozialen Gerechtigkeit („social justice“) anzugedeihen habe. Der Art. 12 des Entwurfs bestimmt zudem, dass die Menschenwürde ein Rechtsgut sei, dessen Schutz im Aufgabenbereich des Staates liege („The State shall ensure the sanctity of human life and uphold the dignity of man“), ohne dem Rechtsgut eine objektiv-rechtliche Bindung zuzusprechen. Kohn bleibt damit unter der Rechtsschutzintensität, die das Grundgesetz bereithält, geht aber weit über die Aussage der AEMR hinaus, die den Begriff der Menschenwürde vor allem als Schlagwort gegen totalitäre Ideologien bereithält. Die Beauftragung des Staates ist damit im Rahmen des Entwurfs fast identisch mit der rechtlichen Funktion des Art. 151 WRV. Eine weitere Parallele zeigt sich mit Blick auf die systematische Struktur, die Kohn den Begriffen „Menschenwürde“ und „sozial“ zuweist. Die von Hilf konstatierte „adjektivische Funktion“184 der Menschenwürde lässt sich im Entwurf zwar nicht auf der sprachlichen Ebene nachweisen. Systematisch lässt die enge Verknüpfung der Artt. 12 und 21 des Entwurfs aber keinen anderen Schluss zu, als dass Kohn die mit dem Begriff verknüpfte Statusfrage vor allem auf dem Gebiet 179 180 181 182 183 184

Ausführlich: Jaber, Menschenwürde, S. 159. Vgl. Baldus, Menschenwürde, S. 289 mwN. Vgl. V. 2. a). Vgl. Baldus, Menschenwürde, S. 289. Jaber, Menschenwürde, S. 159 f. Hilf, Sprachliche Struktur, S. 276.

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V. Der Verfassungsentwurf

des Sozialen verwirklicht sehen wollte. Art. 21 des Entwurfs ist mithin nicht nur die Art. 12 im Bereich des Sozialen konkretisierende Norm, sondern vielmehr Bedingung für dessen Wirksamkeit. Erst durch die Betonung des Sozialen lässt sich ein menschenwürdiges Dasein herstellen. Damit ist der zweite Satz des Art. 12 („There shall be no penalty of death, nor shall anyone be subjected to torture, flogging or humiliating punishment“) nur eine weitere Funktion und Ausprägung der Menschenwürdegarantie, nicht aber die maßgebliche. Der durch diese Verknüpfung erreichte Wirkungszusammenhang der Begriffe ist aber ebenfalls – wie wir schon ex negativo aus der gegenüber Art. 151 WRV geübten Kritik herauslesen können – die eigentliche Besonderheit der in der Weimarer Verfassung niedergelegten Menschenwürdegarantie. Art. 12 des Entwurfs und Art. 151 WRV erscheinen damit als Verwandte. Sie sind nicht nur systematisch an ähnlichen Orten aufzufinden, sondern bedienen sich auch desselben Wirkungsmechanismus. (4) Resümee Der Verfassungsentwurf spricht eine Garantie der Menschenwürde aus, die ihrer rechtlichen Funktion nach über die Aussage des Art. 1 AEMR hinausgeht. Sie ist sicherlich weit davon entfernt, eine ebenso zentrale Stellung einzunehmen, wie ihr das Grundgesetz in seinem ersten Artikel zuspricht; ein Umstand, der an dieser Stelle nur gestreift wurde, da eine Anlehnung der israelischen Verfassung am Grundgesetz schon aus zeitlichen Gesichtspunkten nicht vorstellbar ist. Obwohl Kohn als ein herausragender Kenner des irischen Verfassungsrechts gilt, kann mit guten Gründen bezweifelt werden, dass er sich bei der Ausarbeitung des Art. 12 von der Präambel der irischen Verfassung von 1937 hat leiten lassen. Die Präambel nennt zwar die Menschenwürde als Konkretisierung des Allgemeinwohls, bestimmt diese aber nicht als Rechtsgut. Auch wer davon ausgeht, dass Kohn die irische Verfassung für die Arbeit am Entwurf heranzog, muss diesem Punkt Beachtung schenken. Einiges spricht daher für die Auffassung, dass Kohn die Menschenwürdegarantie des Art. 12 des Entwurfs nach dem Vorbild des Art. 151 WRV gestaltete. Die beinahe identische Funktion sowie der Umstand, dass beide Normen einen starken sozialstaatlichen Einschlag haben, lassen es unwahrscheinlich erscheinen, dass Kohn die Norm freihändig entwickelt hat. Im Gegenteil zeigt sich hier wohl eine direkte Referenz an die Weimarer Verfassungsrechtstradition. bb) Der Ausnahmezustand nach den Artt. 13 Abs. 2, 14 und 16 des Entwurfs (1) Die Einrichtung des Ausnahmezustands im Verfassungsentwurf Der Ausnahmezustand („national emergency“) ist in Kohns Entwurf nicht gesondert geregelt, sondern wird als Einschränkung für verschiedene Grundrechte konstruiert. Er findet zunächst Erwähnung in Art. 13 des Entwurfs, der von der

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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Freiheit des Einzelnen („personal liberty“) handelt. Die Entstehungsgeschichte dieser sehr umfangreichen Norm liegt im Dunkeln, so dass wir uns hier allein auf die Kommentare von Kohn stützen müssen. Die Konstruktion des Ausnahmezustands wird im Wortlaut des Entwurfs als Schranke des Verbots von „preventive detention“ eingeführt: „Preventive detention by executive order shall be detained except when authorized by specific legislation in time of war or national emergency and subject to continuous parliamentary control.“185 Ein weiterer Hinweis auf den Ausnahmezustand ist in Art. 14 des Entwurfs zu sehen, der von der Unverletzlichkeit der Wohnung und dem Kommunikationsgeheimnis handelt: „The dwelling of every person is inviolable and shall not be entered or searched except in accordance with the law the manner therein prescribed. Private correspondence as well as telegraphic and telephonic communications shall not be intercepted. Any temporary suspension of these guarantees in time of war or national emergency shall require specific legislative authorization and shall be subject to parliamentary control.“186 Zuletzt behandelt zudem der die Meinungsfreiheit regelnde Art. 16 des Entwurfs den Ausnahmezustand: „Freedom of Speech and the free expression of opinion in writing or in any other form, are guaranteed. This constitutional guarantee shall not extend to utterances or publications which are libelous, slanderous or obscene, or which are designed to stir up racial or religious hatred, or to incite to violence or crime, or which advocate the suppression of human rights, or of the democratic system of government, or which reveal secrets of national defense. The institution of a preventive censorship shall be unlawful save in the time of war or national emergency and shall require specific legislative authorization and be subject to continuous parliamentary control and review“.187

Der den Ausnahmezustand betreffende Wortlaut ist in den drei hier genannten Artikeln beinahe identisch. Der einzige Unterschied in der Formulierung betrifft die Elision des Wortes „continuous“ in Art. 14 des Entwurfs, die dem Charakter des hier betroffenen Grundrechts geschuldet ist. Daraus – und aus dem Umstand, dass die Kommentierung des Art. 14 Abs. 2 den Ausnahmezustand für alle Artikel beschreibt – ist zu schließen, dass die Regelungen einen einheitlichen Fall des Ausnahmezustands regeln, dessen Rechtsfolge die Einschränkung der jeweils genannten Grundrechte ist. Die Auslegung der Artikel nach Wortlaut und Systematik ergibt also, dass die Möglichkeit des Ausnahmezustands bestehen muss. Das Modell des Ausnahmezustands tritt dabei aber nur als Schranke derjenigen Grundrechte auf, die im Falle einer „national emergency“ suspendiert werden können. Der versteckte Hinweis auf die Möglichkeit, den Ausnahmezustand auszurufen, ist laut Kohn beabsichtigt: „In drafting this Article, the aim has been to avoid abstract

185 186 187

Kohn, London, S. 5. Kohn, London, S. 6. Kohn, London, S. 7.

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V. Der Verfassungsentwurf

principles and make the remedy against wrongful arrest as specific as possible.“188 Man sollte sich aber nicht von Kohn verwirren lassen, wenn er davon spricht, abstrakte Prinzipien vermeiden zu wollen. Obwohl er die Existenz des Ausnahmezustands nur ex negativo gelten lassen will, bemüht sich Kohn an dieser Stelle seiner Kommentierung um eine ausführliche theoretische Begründung der rechtlichen Konstruktion dieses Zustands. (2) Der Ausnahmezustand in England, Frankreich und Irland Bevor Kohn das von ihm entworfene Modell erläutert, grenzt er seinen Entwurf von den „etablierten Methoden“ ab, wie er sie in Großbritannien und dem Kontinent bzw. Frankreich vorfindet. Die Beschreibung der jeweiligen Modelle ist sehr aufschlussreich. Der betreffende Absatz sei deshalb hier in Gänze zitiert: „As regards sub-section (2) prohibiting preventive detention, an effort has been made to meet the needs of emergency situations without sacrificing the basic principle. There are two established methods of meeting the problem of the limitation or suspension of individual liberty during a state of emergency. The one is the French and Continental method of the „declaration of a state of siege“ under which by a proclamation of the Civil authority the whole civil power passes to the Military authorities except insofar as the latter empower the Civil services to continue the exercise of their normal functions. The other is the British system which relies upon an undefined Royal Prerogative automatically released by the state of war and interpreted by the Judges, the end of the emergency being followed by an Act of Indemnity covering retrospectively any excesses committed by the Military during the state of emergency. Both methods open the door to arbitrary action by the Executive and the Military authorities. In effect, they nullify the value of all constitutional guarantees because it is precisely in times of national emergency that these safeguards assume practical importance“.189

Kohn zufolge gibt es also zwei Modelle, die den Ausnahmezustand regeln und die ich hier der Einfachheit halber als „englische“ bzw. „französische“ Lösung bezeichnen will. Nach dem „französischen“ Modell wird die Staatsgewalt im Ausnahmezustand zunächst auf das Militär übertragen, die in einem zweiten Schritt die „zivile“ Verwaltung mit den ihr zukommenden Funktionen betreut. Eine Amnestie scheint in diesem System laut Kohn nicht vorgesehen zu sein. Das „britische“ Modell soll sich nun vom „französischen“ Weg dahingehend unterscheiden, dass der Belagerungszustand hier durch ein „royal decree“ ausgelöst wird und justiziabel ist. Nach Beendigung des Ausnahmezustands soll der Rechtsfrieden durch ein umfassendes Amnestiegesetz wiederhergestellt werden. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Modellen liegt also zum einen in der Rolle, die die Militäradministration in Frankreich einnimmt, zum anderen in der möglichen Justiziabilität des Belagerungszustands in England, sowie einem dem Ausnahmezustand nachfol188 Kohn, Tel-Aviv, S. 8. Die zweite kommentierte Fassung des Entwurfs schweigt sich über den zweiten Absatz des Art. 13 aus. 189 Kohn, Tel-Aviv, S. 8.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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genden Amnestiegesetz. Kohns Ausführungen sind an dieser Stelle denkbar knapp. Die für Frankreich behauptete Präponderanz der militärischen Stellen gegenüber der Zivilverwaltung ist wohl eine Fehlinterpretation des bis 1954 maßgeblichen Loi du 27 avril 1916, relative au fonctionnement et à la compétence des tribunaux militaires en temps de guerre, das der Militärverwaltung diese Position im Belagerungszustand einräumt, das Militär aber gleichwohl unter Aufsicht des Präsidenten der Republik belässt.190 Die historische Einkleidung dient aber wohl eher nur taktischen Erwägungen gegenüber möglichen Widersachern im PSCCC. Für die eigentliche Kommentierung und Begründung bedarf es keiner historischen Darstellung der Entwicklung des Ausnahmezustands. Auch ein Vergleich mit den beiden „established methods“ muss nicht zwangsläufig erfolgen. Kohn will sich aber mit seinem Entwurf von den düsteren Vorbildern abheben und malt die überkommenen Konstruktionen deshalb in den dunkelsten Farben: „In fact it has always been too easy for the Executive during war or internal troubles to brush aside parliamentary criticism by saying that the Government „must get on with the war“ and should not be hampered in the execution of that supreme task by parliamentary meticulousness as to the exercise of its emergency powers.“191 Die Darstellung der beiden Modelle dient also nur als Negativ von dem sich die „Israeli method“ abzuheben habe. Folgerichtig behauptet Kohn im Anschluss an seine Darstellung, dass er im Rahmen seines Entwurfs von den althergebrachten Regelungen des Ausnahmezustands abweiche und ein neues Modell für dessen Konstruktion entwickelt habe: „In the Draft an effort has been made to break new ground by requiring specific legislation – specific both as regards content and length of duration – for the grant of such emergency powers to the Executive and requiring, in addition, that the exercise of these exceptional powers be subject to continuous parliamentary control. The purpose of this provision is to compel the Government to give regular account of the use it is making of these exceptional powers by publishing the names of the persons so detained and indicating the reasons and length of their detention, etc.“192 Kohn will den Ausnahmezustand also auf eine gesetzliche Grundlage stellen und die der Exekutive gewährten Befugnisse der Kontrolle des Parlaments unterstellen: „Democracy can and should be upheld also during a state of emergency.“193 Der von Kohn gewählte Ansatz ist mit Blick auf die von ihm gewählten Referenzsysteme England und Frankreich damit weithin korrekt. Auch kann festgehalten werden, dass sich Kohns Ansatz von dem in England und Frankreich unterscheidet. Kann an dieser Stelle ein ausländischer Einfluss nachgewiesen werden? Die Ver190 Vgl. dazu Artikel 1 des genannten Gesetzes: „Tous les tribunaux militaires, tant de l’armée de terre que de l’armée de mer, pourront, à l’avenir, en temps de paix et même en temps de guerre, admettre des circonstances atténuantes à tous les crimes et délits réprimés tant par les Codes de justice militaire de l’armée de terre et de l’armée de mer que par les autres dispositions pénales, lorsque ces dernières prévoient l’admission de circonstances atténuantes.“ 191 Kohn, Tel-Aviv, S. 8. 192 Kohn, Tel-Aviv, S. 8. 193 Kohn, Tel-Aviv, S. 8.

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V. Der Verfassungsentwurf

fassungen Englands und Frankreichs wurden von Kohn verworfen. Möglicherweise kann aber eine der irischen Verfassungen herangezogen werden. Die Verfassung des irischen Freistaats setzt den Ausnahmezustand im Sinne des britischen „martial law“ ihrer Zeit voraus.194 „Unter martial law verstehen wir die im Falle eines Kriegszustands oder einer bewaffneten Rebellion der Exekutive auf Grund des common law zustehenden Befugnisse, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Ordnung wieder herzustellen“.195 Das Ausführungsgesetz zum Ausnahmezustand in der Verfassung des irischen Freistaats orientiert sich weitgehend am englischen Vorbild. Eine Abweichung vom Vorbild lässt mit Blick auf die in England nicht anzutreffenden Grundrechte feststellen. Es findet jedoch keine vergleichbare demokratische Kontrolle statt. Die Nähe zum britischen Modell und die fehlende demokratische Kontrolle lassen es somit eher unwahrscheinlich erscheinen, dass Kohn sich in seinem Entwurf an der Verfassung des irischen Freistaats orientiert hat. Gleiches muss auch für die irische Verfassung von 1937 gelten, die die Regelungen zum Ausnahmezustand weitgehend von der Verfassung des Freistaats entlehnt. (3) Der Ausnahmezustand als Schranken-Schranke Es ist daneben aber denkbar, dass die Weimarer Reichsverfassung als mögliche Referenz gedient hat: Mit Blick auf den maßgeblichen Art. 48 erscheint dies zunächst abwegig: Das Recht zum Ausnahmezustand wird in diesem Artikel abschließend geregelt und ist im Gegensatz zum Entwurf nicht auf verschiedene Artikel verteilt. Allerdings sieht auch Art. 48 WRV eine parlamentarische Kontrolle des Ausnahmezustands vor („Von allen gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 dieses Artikels getroffenen Maßnahmen hat der Reichspräsident unverzüglich dem Reichstag Kenntnis zu geben. Die Maßnahmen sind auf Verlangen des Reichstags außer Kraft zu setzen“). Die parlamentarische Kontrolle des Ausnahmezustands ist aber wohl auch für das britische „martial law“ Normalität, so dass allein aus diesem Umstand noch kein deutscher Einfluss gefolgert werden kann. Möglicherweise lässt sich aber aus der von Kohn gewählten Struktur des Ausnahmezustands ein irgendwie gearteter Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre folgern. Der Ausnahmezustand ist – wie schon dargestellt – nicht einheitlich geregelt, sondern wirkt als Einschränkung bestimmter konstitutionell garantierter Grundrechte. Es ist dabei auffallend, dass die Grundrechte des Verfassungsentwurfs weitgehend schrankenlos gewährt werden – mit Ausnahme des erwähnten Ausnahmezustands. Der Ausnahmezustand soll aber nur durch und aufgrund eines Gesetzes Grundrechtseingriffe ermöglichen. Das Ermächtigungsgesetz muss darüber hinaus bestimmten formellen und materiellen Anforderungen genügen: So muss es sich um ein Parlamentsgesetz handeln, das wiederum nicht auf Einzelfälle beschränkt sein darf. Weiterhin müssen gewisse 194

Vgl.: Schüle, Adolf: Der Ausnahmezustand im irischen Freistaat, in: Institut für Ausländischen Öffentliches Recht und Völkerrecht (Hrsg.): Das Recht des Ausnahmezustands im Auslande, Berlin, 1928, S. 247. 195 Schüle, Ausnahmezustand, S. 247.

3. Der zweite Abschnitt des Entwurfs: Die Grundrechte

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materielle Anforderungen erfüllt sein („In the Draft an effort has been made to break new ground by requiring specific legislation – specific both as regards content and length of duration.“196). Diese Anforderungen entsprechen weitgehend dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit: „The purpose of this provision is to compel the Government to give regular account of the use it is making of these exceptional powers by publishing the names of the persons so detained and indicating the reasons and length of their detention“.197 In diesem Sinne wirkt die Formulierung des Ausnahmezustands als Schranken-Schranke für grundrechtsbezogene Eingriffe. Es erscheint mit Blick auf Kohns Grundrechtsverständnis unwahrscheinlich, dass Kohn die Idee der Schranken-Schranke selbständig entworfen hat. In diesem Zusammenhang ist also nach den Traditionslinien dieses Gedankens zu fragen. Die Entdeckung der Schranken-Schranke steht in engem Zusammenhang mit dem schon oben vorgestellten Problem „Grundrechte und Vorbehalt des Gesetzes“. 198 Die maßgeblichen Ansätze wurden dabei von Carl Schmitt und Richard Thoma beigesteuert. Schmitt sieht in der Zuordnung der Grundrechte in den Textkörper der Verfassung noch keine Lösung für das Problem, das sich durch das „Leerlaufen“ der Grundrechte ergibt. Die Grundrechte sind nämlich zumeist mit einem Gesetzesvorbehalt ausgestattet, der Eingriffe in ihren Schutzbereich ermöglicht. Damit besteht die Gefahr, dass der Schutzbereich des betroffenen Grundrechts einfachgesetzlich ausgehöhlt wird. Die Lösung des Problems wird von Schmitt in zwei Schritten erklärt:199 So muss zunächst jeder staatliche Eingriff in ein Grundrecht „prinzipiell begrenzt, messbar berechenbar, jede staatliche Kontrolle ihrerseits wieder kontrollierbar“200 sein. Das Gleiche gilt für den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt, der immer nur der Vorbehalt einer Ausnahme sein könne, „die als solche prinzipiell begrenzt, berechenbar und nachprüfbar sein muss“.201 „Damit soll zweierlei gesagt sein: Erstens ist es dem Gesetzgeber verwehrt, Grundrechte mit einem Federstrich zu beseitigen. Zweitens unterliegt jeder gesetzliche Eingriff einer verfassungsrechtlichen Beurteilung, d. h. er ist – in der Sprache der modernen Grundrechtsdogmatik – rechtfertigungsbedürftig.“202 Der von Schmitt vorgeschlagene Maßstab der Rechtfertigung ergibt sich wiederum daraus, „dass das Gesetz im rechtsstaatlichen Sinne gewisse sachliche Eigenschaften haben muss, durch welche es der Idee des rechtsstaatlichen Verteilungsprinzips genügt“.203 Der Vorbehalt des Gesetzes muss also richtig formuliert werden:204 „Einschränkungen der grund196 197 198 199 200 201 202 203 204

Kohn, Tel-Aviv, S. 8. Kohn, Tel-Aviv, S. 8. Neumann, Carl Schmitt, S. 76 ff. Ausführlich: Neumann, Carl Schmitt, S. 77. Schmitt, Carl: Inhalt und Bedeutung, S. 591. Schmitt, Inhalt und Bedeutung, S. 591. Neumann, Carl Schmitt, S. 77. Schmitt, Verfassungslehre, S. 171. Neumann, Carl Schmitt, S. 77.

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V. Der Verfassungsentwurf

rechtlich gewährleisteten Freiheit können nur auf Grund eines Gesetzes, d. h. einer generellen Norm, durch einen Akt der Gesetzesanwendung erfolgen.“205 Thoma stimmte Schmitt in dieser Frage ausdrücklich zu,206 weicht allerdings in der Frage nach der „generelle(n) Beschränkung des erlaubten Inhalts eines formellen Reichsgesetzes“ ab.207 Die von Schmitt und Thoma entwickelte Schranken-Schranke entspricht im Wesentlichen der von Kohn gewählten Konstruktion des Ausnahmezustands. Das Ermächtigungsgesetz des Ausnahmezustands ermöglicht den Eingriff in grundrechtliche Schutzbereiche. Das Ermächtigungsgesetz muss aber bestimmte Anforderungen erfüllen, die den von Schmitt und Thoma formulierten Anforderungen entsprechen. Es ist anzunehmen, dass Kohn die in der Weimarer Republik entwickelte Institution – vermittelt durch Thoma – kennenlernte und in seinen Verfassungsentwurf einfügte. Damit zeigt sich hier ein direkter Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre. (4) Resümee Die Regelung des Ausnahmezustands im Entwurf ist ein verfassungsrechtliches Unikum: Er wird nur als Schranken-Schranke erwähnt und entzieht sich einer einheitlichen Regelung. Zudem unterliegt er einer effektiven parlamentarischen Kontrolle. Damit kann für dieses Rechtsphänomen an sich kein ausländischer Einfluss nachgewiesen werden. Es ist in diesem Zusammenhang sehr bemerkenswert, dass Kohn sich nicht nur nicht vom ausländischen Traditionslinien beeinflussen lässt, sondern sich auch explizit vom britischen „martial law“ distanziert, welches für das Mandatsgebiet maßgeblich war. Ein Umstand, der die behauptete Identität der israelischen Verfassungswirklichkeit mit dem britischen Modell noch weiter infrage stellt. Daneben weist die rechtstechnische Ausgestaltung des Ausnahmezustands aber auf einen Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre. Der Ausnahmezustand ist nämlich als Schranken-Schranke formuliert, welches Institut von Schmitt und Thoma entwickelt worden ist. Mit Blick auf Kohns Biographie ist anzunehmen, dass Kohn die Idee zur Einfügung der Schranken-Schranke in seinen Entwurf von Richard Thoma erhielt.

205

Schmitt, Verfassungslehre, S. 177. Neumann, Carl Schmitt, S. 78; Rath, Positivismus, S. 190. 207 Vgl. Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 36. Thoma zufolge ist nicht daran zu zweifeln, „dass die Legislative einen Individualakt, für den sie in der Regel Exekutivorgane ermächtigt, auch unmittelbar selbst in Gesetzesform vornehmen könnte.“ (Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 36). Daher sei nur bei einem materiellen Gesetz das Postulat der Allgemeinheit aufrechtzuerhalten (Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 36). 206

4. Der dritte Abschnitt des Entwurfs: Gesetzgebung und Parlament

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e) Zusammenfassung Der Abschnitt über die Grundrechte zeigt bei näherer Betrachtung und entgegen der von Kohn behaupteten Wahlverwandtschaft mit den westlichen Verfassungsstaaten eine deutliche Nähe zu Ideen und Denkmustern, wie sie in der deutschen Staatsrechtslehre entwickelt worden sind. Diese Nähe konnte zunächst mit Blick auf Kohns Grundrechtsverständnis dargelegt werden. Hier ließ sich eine direkte Referenz an Richard Thoma nachweisen. Auch die Regeln über den Ausnahmezustand des Entwurfs sind in diesem Kontext zu beurteilen. Die Konstruktion des Ausnahmezustands ist dabei als staatsrechtliches Unikat anzusehen, die sich gleichwohl eines in der Weimarer Zeit von der deutschen Staatsrechtslehre entwickelten Instituts bedient: Dem System der Schranken-Schranken. Daneben zeigte sich auch bei dem Begriff der Menschenwürde in Art. 12 des Entwurfs eine enge Verwandtschaft zu Art. 151 WRV. Die genannten Gemeinsamkeiten können natürlich auch zufällig sein. Es erscheint aber unwahrscheinlich, dass Kohn weder das Grundrechtsverständnis seines Doktorvaters noch Funktion und Systematik des Art. 151 WRV geläufig waren. Sofern also nicht anzunehmen ist, dass Kohn seine Nähe zu der Materie seiner Studien– und Promotionsjahre auch vor sich selbst verbergen konnte, ist in diesem Abschnitt von einem direkten Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre auf den Entwurf auszugehen.

4. Der dritte Abschnitt des Entwurfs: Gesetzgebung und Parlament a) Einleitung Kohn beschreibt in seinem dritten Abschnitt des Entwurfs die Rolle des Parlaments und den Prozess der Gesetzgebung. Der dritte Abschnitt war in seiner Genese nie Gegenstand kontroverser Debatten innerhalb des PSCCC. Ich werde mich deshalb vor allem auf Kohns Anmerkungen beziehen, die in den letzten beiden Fassungen des Entwurfs überliefert sind. Die hier aufzufindenden Regelungen werden in den Kommentierungen umfangreich erläutert. Ich äußere mich in meiner Bearbeitung vor allem zu denjenigen Abschnitten, die meiner Einschätzung nach in einem thematischen Bezug zum deutschen Staatsrecht stehen.

b) Das Ein-Kammer-System Der Entwurf bestimmt in Art. 26, dass Israels Gesetzgebung von einer Kammer – der „Chamber of Deputies“ – zu verantworten sei: „The legislative power in the State

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V. Der Verfassungsentwurf

of Israel shall be vested in the Chamber of Deputies“.208 Die mit Blick auf das heutige politische System Israels wie selbstverständlich erscheinende Regelung wird von Kohn in seiner Kommentierung umfassend begründet, wenngleich Kohn auch keine Alternative für das von ihm vorgeschlagene Modell sieht: „I think there is no room in our case for an experiment in two-chamber legislation. It would, of course, not be difficult to divide the area of Israel into a number of provinces or departments and have a Second Chamber elected through the representative organs of these sectors. But nothing of benefit to the State would be gained by such a device. In our case, too, the famous dictum of Abbe Sieyes holds good that a Second Chamber is obnoxious if it disagrees with the first and superfluous if it agrees with it. The State of Israel presents so novel a phenomenon and is likely to give rise, during its early stages, to so many problems requiring speedy redress and adjustment, that no delaying obstacles should be placed in the way of the legislative process. Our legislature will have to be swift-moving and efficient. A Second Chamber, representing vested local or economic interests, is hardly likely to smooth the path of creative legislation.“209

Kohn führt an dieser Stelle eine Vielzahl von Argumenten an, die sich zu der Feststellung summieren, dass ein Zweikammersystem im schlechtesten Falle impraktikabel und im besten Falle ineffizient sei. Der Verweis auf die einer konkreten geschichtlichen Situation entwachsene Haltung des Abbe Sieyes wirkt an dieser Stelle als historische Referenz, die den apodiktischen Charakter der Argumentation nur noch verstärkt. Die Selbstverständlichkeit, mit der Kohn in seinem Entwurf die Einrichtung einer zweiten Kammer ablehnt, erklärt sich aus der politischen Situation, die nach den Parlamentswahlen des Jahres 1948 herrschte, aus der die Mapai Partei von Ben-Gurion als Sieger hervorgegangen war. Deren Vertreter hatten sich schon in der Vergangenheit dahingehend geäußert, dass die Regierung in ihrem Zusammenspiel mit dem Parlament nicht zu sehr den legislativen Bindungen eines Zweikammersystems unterworfen werden sollte.210 Eine Auffassung, die von den Parteien der Opposition mitunter so ausgelegt wurde, dass sich Ben-Gurion des parlamentarischen Widerspruchs am liebsten ganz entledigt hätte.211 Vor diesem Hintergrund ist es nicht erstaunlich, dass sich der von Regierungsseite eingesetzte Kohn nicht für ein Zwei-Kammer-System einsetzt: Er weiß um die Wünsche seiner Auftraggeber. Dennoch bemüht er sich darum, das von ihm vorgeschlagene Modell mit den Interessen der Opposition in Einklang zu bringen: „There is, of course, the old argument that there is a need for a Second Chamber to act as a brake on the supposedly rash impulses of the popularly elected chamber, as a cooling agency to curb any tendency towards the enactment of ill-considered novelties or merely as an 208

Kohn, London, S. 8. Kohn, Tel-Aviv, S. 12. 210 Strum, The Road Not Taken, S. 92 ff. 211 Insbesondere Menachem Begin fürchtete die „bindungslose“ Regierung Ben-Gurions, die er in der Auflösung verschiedener militanter Gruppen aus der Zeit des Widerstands gegen die Mandatsregierung zum Vorschein treten sah. Vgl. dazu: Horowitz, Dan/Lissak, Moshe: Origins of the Israeli Polity, Chicago, 1979, S. 189 – 191. 209

4. Der dritte Abschnitt des Entwurfs: Gesetzgebung und Parlament

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instrument of revision and critical re-examination. It is certainly essential that legislation shall be carefully considered and wisely drafted, but there is nothing to warrant the assumption that these ends can only be achieved by a Second Chamber. The modern technique of legislative draftsmanship is so elaborate as to afford endless facilities for improving and revising measures before and during their passage through parliament and to enable every reasonable criticism to be voiced and heard without the cumbersome resort to a Second Chamber. The initiative for a new piece of legislation (…) comes as a rule from the party or one of the parties in office. In order to reach parliament, its sponsors have first to win over the party itself, the minister in charge of the department and the Cabinet as a whole. The working out is then left to the civil servants of the department in question and to the legal draftsmen. Before it is introduced into parliament, it will again be critically examined by the party, the Minister and the Cabinet. Once introduced, its general principles will be discussed at great length on the second reading on the second reading and its specific provisions in the committee and report stages. During all these discussions, public opinion will have every opportunity of making itself heard in the press, at party conventions and public meetings, etc. It is difficult to conceive that any material aspect of the question is likely to be overlooked during such departmental, parliamentary and public discussions.“212

Es ist augenscheinlich, dass Kohn die prozeduralen Verfahrensgrundsätze des Gesetzgebungsverfahrens als hinreichend für die Garantie eines demokratischen Minderheitenschutzes hält.213 Möglicherweise zeigt sich in der Ablehnung von weitergehenden Rechten der Opposition der von verschiedenen Seiten behauptete Widerspruch zwischen Staatswohl und demokratischen Grundsätzen, der nach diesen Stimmen die Anfangsjahre des Staats geprägt hatte.214 In diesem Sinne hätte Kohn auch im Einklang mit den maßgeblichen Vertretern der Mapai Partei argumentiert, die das legitime Verfahren der Demokratie betonten und materiellen Gesichtspunkten keine Beachtung schenkten.215 Diese Frage kann an dieser Stelle aber 212

Kohn, Tel-Aviv, S.12. Hier zeigt sich nicht zwangsläufig ein Widerspruch zu Kohns Grundrechtsverständnis, das auch dem Minderheitenschutz verpflichtet ist. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Grundrechte auch die Legislative binden sollen (vgl.: Thoma, Die juristische Bedeutung, S. 36 ff.). Kohn äußert sich zu diesem Problem mit Blick auf das Verhältnis von einfachem und Verfassungsrecht: „It should be added that the adoption of the principle of judicial review of legislation also meets one of the principal arguments against a unicameral system. There is little danger of a parliamentary majority riding rough shod over the basic rights of minorities if these are safeguarded by the Constitution and the courts are appointed the guardians of that Constitution.“ (Kohn, Tel-Aviv, S. 24). In diesem Sinne ist der Minderheitenschutz bei Kohn im Rahmen der Verfassungsgerichtsbarkeit bereits ausreichend geschützt. 214 „The dichotomy Ben-Gurion and many others made between procedural democracy – essentially the electoral process – and the good of the state had serious implications for the protection of civil liberties.“ (Strum, The Road Not Taken, S. 93 mwN.). 215 Strum, The Road Not Taken, S. 93. Die Autorin führt schon zuvor aus, dass die maßgeblichen Vertreter der Mapai-Partei, darunter vor allem Ben-Gurion, ihre Sorge vor außerparlamentarischen Rückversicherungen im Sinne eines effektiven Minderheitenschutzes ausdrückten: „A constitutional system, Klein said, would have established a strong judiciary, and Ben-Gurion was afraid of the creation of an independent legal center capable of striking down the acts taken by him and the central committee of Mapai.(…) Binyamin Kahan, too, viewed Ben-Gurion as opposed to anyone beyond the parties being involved in policy-making; pre213

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V. Der Verfassungsentwurf

offen bleiben, da mit ihr kein Hinweis auf mögliche Traditionslinien verbunden ist. Für unseren Zweck – einen Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre auf den Entwurf nachzuweisen – hat sich dieser Abschnitt als wenig fruchtbar erwiesen. Wir wollen uns deshalb auch nicht länger als nötig mit diesem Kapitel aufhalten.

c) Die Auflösung des Parlaments und Neuwahlen Die Auflösung des Parlaments ist in Artikel 34 des Entwurfs geregelt. Hiernach kann der Präsident die Kammer auflösen, sofern die Mehrheitsverhältnisse in der Knesset die Bildung einer stabilen Regierung nicht zulassen: „The President of the Republic may dissolve the Chamber of Deputies prior to the expiration of its term if the Executive Council in office has resigned and no alternative Executive Council can be formed commanding the support of a stable majority in the Chamber.“216 Kohn erkennt, dass die Frage vorzeitiger Neuwahlen für das parlamentarische System zentral ist: „The problem of dissolution holds a central place in the mechanism of parliamentary government.“217 Lässt sich aus dieser Formulierung ein Einfluss des deutschen Staatsrechts ablesen? Die von ihm vorgeschlagene Lösung des Problems entspricht nur formal der Bestimmung des Art. 25 WRV („Der Reichspräsident kann den Reichstag auflösen, jedoch nur einmal aus dem gleichen Anlass“): Zum einen ist das Staatsoberhaupt des Entwurfs nicht mit dem Reichspräsidenten der Weimarer Verfassung vergleichbar.218 Zum anderen soll der Präsident des Entwurfs die Auflösung des Parlaments nur in Ausnahmefällen bestimmen können: „For this reason and in order to avoid abuses of the kind previously described, the Draft Constitution rules out the dissolution of parliament except in circumstances when, upon the resignation of the government in power, no alternative cabinet can be formed enjoying the support of a stable majority. The decision as to whether such a state of affairs exists is vested on the President of the Republic, who in this matter, as in the selection of the Prime Minister, enjoys a not insignificant measure of discretion. He will conduct the usual consultations, and, if he finds that no stable government can be evolved by the existing Chamber, he will order the dissolution. The psychological effect of this provision will be to prevent deputies from engaging in reckless filibustering tactics against the Executive Council. For if they go too far, they may find themselves compelled to render account of their Stewardship to the electors at a moment when it may not suit them and when their irresponsible parliamentary tactics may be exposed.“219

sumably this would lead him to avoid creation of any formal limitations on governmental power or a judiciary that might insist on minority rights.“ (Strum, The Road Not Taken, S. 92 f. mwN). 216 Kohn, London, S. 9. 217 Kohn, Tel-Aviv, S. 14. 218 s. V. 5. b). 219 Kohn, Tel-Aviv, S. 16.

4. Der dritte Abschnitt des Entwurfs: Gesetzgebung und Parlament

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Die von Kohn vorgeschlagene Lösung entspricht nicht der heute in Israel gängigen Praxis.220 Kann hier ein Bezug zu Weimar hergestellt werden? Möglicherweise hatte Kohn tatsächlich Art. 25 WRV im Blick, als er das Auflösungsrecht des Präsidenten möglichst restriktiv gestaltete, belegen lässt es sich allerdings nicht. Kohn erwähnt in seiner Kommentierung lediglich das ministerielle Auflösungsrecht des britischen Parlamentarismus.221 Hätte sich Kohn wirklich auf Weimar bezogen oder die Problematik überhaupt gekannt, wäre ein kurzer Verweis sicherlich hilfreich gewesen um sein Modell argumentativ zu unterstützen. So erscheint es wahrscheinlicher, dass Kohn wirklich nur von den konkreten Möglichkeiten des israelischen, auf Koalitionen ausgelegten, Modells ausgeht: „Apart from those general considerations, the circumstances of our case clearly militate against the conferment of an ultimate right of dissolution on the government in power. Our governments for some time to come are bound to be coalition cabinets, depending upon changeable majorities. If each such government were to have the power of dissolution, we might have general elections every six months.“222 Es würde die Grenzen der Auslegung sprengen, würden wir diese Ausführungen in ihr Gegenteil verkehren und einen deutschen Einfluss behaupten. An dieser Stelle erscheint es am wahrscheinlichsten, dass Kohn diejenige Lösung wählte, die den politischen Gegebenheiten des Staates am ehesten gerecht zu werden versprach.

d) Zusammenfassung Der dritte Abschnitt des Entwurfs umfasst noch weitere Regelungen, die aufgrund ihrer technischen Natur und der spärlichen Kommentierung durch Kohn nicht wirklich von Interesse sind. So werden in der kommentierten Fassung die Artikel über die Anträge von fraktionslosen Abgeordneten (Art. 42: Private Members’ Bills), das Haushaltsrecht (Art. 44: Financial Measures) und die Regelung, völkerrechtliche Verträge durch das Parlament ratifizieren zu lassen (Art. 47: TreatyMaking Power) erwähnt. Hinweise zu Einflüssen sind hier nicht ersichtlich. Dieses knappe Urteil lässt sich mit Blick auf den dritten Abschnitt des Entwurfs erweitern: Ein deutscher Einfluss ist hier nicht feststellbar.

220

Die Knesset verfügt heute über ein Selbstauflösungsrecht. „English constitutionalist theorists defend the British practice as being the soundest. Professor Laski insists that the right of dissolution is an invaluable mechanism for preventing parliament from asserting its superiority over the executive and public opinion (…).“ (Kohn, Tel-Aviv, S. 15). 222 Kohn, Tel-Aviv, S. 15. 221

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V. Der Verfassungsentwurf

5. Der vierte Abschnitt des Entwurfs: Die Regierung und das Staatsoberhaupt a) Einleitung Kohn beschäftigt sich im vierten Abschnitt des Entwurfs mit der „Executive Power“ des künftigen Staatswesens. Die Übersetzung dieses Begriffs macht Schwierigkeiten, versteht man im deutschen Sprachgebrauch unter der Exekutive doch vornehmlich die Regierung. Der vierte Abschnitt enthält in seinem zweiten Titel auch in der Tat eine Darstellung der Regierung („The Executive Council“) und ihrer Funktionen. Daneben werden aber auch das Staatsoberhaupt (Titel 1: „The President of the Republic“) und der Rechnungshof (Titel 3: „Controller and Auditor General“) vorgestellt. Der Begriff der Exekutive ist hier also weit zu verstehen und nicht mit den deutschen Terminologien in Einklang zu bringen. Ich werde nachfolgend die Besonderheiten der von Kohn vorgeschlagenen Modelle anhand des kommentierten Entwurfs darstellen.

b) Das Staatsoberhaupt Kohn entwirft das Staatsoberhaupt des Staates Israel als Repräsentanten und Symbol des Staates, dem keine im eigentlichen Sinne exekutiven Befugnisse zukommen. Die Aufgaben des Präsidenten betreffen die Ernennung von Ministern und höheren Beamten in Rücksprache mit dem Parlament,223 die Akkreditierung von Diplomaten,224 die Ausfertigung von Gesetzen,225 die Ausübung der Gnadenbefugnis226 sowie die staatsnotarielle Befugnis, Verträge mit ausländischen Staaten abzuschließen.227 Amtshandlungen des Präsidenten bedürfen der Gegenzeichnung durch den Premierminister bzw. eines Mitglieds der Regierung.228

223 Art. 56: „The President shall, after consultation with the leaders of the parliamentary parties, appoint the Prime Minister and upon his advice, the other members of the Executive Council. The President shall appoint the ambassadors and ministers of the State of Israel. The President shall appoint the commander – in – Chief of the Armed Forces of Israel and issue commissions to the officers of these Forces.“ 224 Art. 57: „The President shall receive the diplomatic envoys accredited to the State of Israel and shall issue exequaturs to foreign consuls.“ 225 Art. 58: „The President shall promulgate the laws enacted by the Chamber within ten days from the date of such enactment. If the law was enacted as an urgent measure it shall be promulgated within three days.“ 226 Art. 59: „The President shall exercise the prerogative of mercy.“ 227 Art. 60: „The President shall, upon the advice of the Executive council and with the assent of the Chamber of Deputies, conclude Treaties with foreign States.“ 228 Art. 55: „Every official act of the President shall be countersigned by the Prime Minister or a member of the Executive Council who shall thereby assume responsibility for it.“

5. Der vierte Abschnitt des Entwurfs: Die Regierung und das Staatsoberhaupt

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Kohn erklärt die zurückhaltende Ausgestaltung des Amts des Staatspräsidenten anhand der Lehren, die er dem Studium ausländischer Verfassungen verdankt. Die Argumentation des Autors ist hier von besonderem Interesse, zeigt sich in diesem Abschnitt doch die einzige erklärte Referenz an die Weimarer Republik innerhalb des Entwurfs. Kohns Ausführungen seien daher an dieser Stelle vollständig wiedergegeben: „The status and functions of the Head of State in a republic vary considerably in modern Constitutions. South American Presidents have been in more than one case virtual dictators. The President of the United States holds an (sic!) unique position in that he is both Head of State and director of the government and its policy. The French system, which has been copied by most European republics, assimilates the position of the President to that of the King of England. He acts on the „advice“ of his Ministers, which in effect means in accordance with their policy, though there are situations where he may exercise a certain measure of discretion, particularly in the selection of the Prime Minister. In the new constitutions established after 1919 various efforts were made to give the President additional powers. The most notable experiment of this kind was that of the Weimar Constitution which gave to the President a suspensive veto against legislation enacted by the parliament preliminary to the consultation of the electorate by means of a referendum. The system worked very badly in Germany in that it made the President a political figure interfering with the processes of government by mobilizing, whenever it suited him, the chaotic instrument of the referendum. This inevitably undermined the continuity of parliamentary legislation. There can be little doubt that it was the German President’s special position and powers which enabled the democratic framework of the Weimar Constitution to be progressively undermined and finally destroyed.“229

Die die Rolle des Reichspräsidenten betreffenden Passagen des Auszugs sind vor allem deshalb interessant, da sie die Präsidialkabinette nicht erwähnen230 und sich stattdessen auf das Vetorecht des Präsidenten aus Art. 73 Abs. 1 WRV beziehen.231 Dem Reichspräsidenten stand nach dieser Norm ein durch Volksentscheid abzusicherndes Veto gegenüber Beschlüssen des Reichstags zu: „Ein vom Reichstag beschlossenes Gesetz ist vor seiner Verkündung zum Volksentscheid zu bringen, wenn der Reichspräsident binnen eines Monats es bestimmt.“ Die praktische Bedeutung dieser Bestimmung tendierte in der Praxis gegen Null, da der Reichspräsident von seinem vetoartigen Appellrecht aus Art. 73 I WRV niemals Gebrauch machte.232 Der fehlende Anwendungsfall erklärt sich schon aus der Gegenzeichnungspflicht, der der

229

Kohn, Tel-Aviv, S. 17. In der zweiten Fassung des Entwurfs fehlt noch jeder Hinweis auf die Weimarer Verfassung. 231 Ausführlich zu diesem Problem: Malorny, Stefan: Exekutive Vetorechte im deutschen Verfassungssystem, Göttingen, 2011, S. 129 ff. 232 Der fehlende Anwendungsfall des Art. 73 I WRV wird bezeugt bei: Jellinek, Walther: Das einfache Reichsgesetz, in: Anschütz/Thoma (Hrsg.): Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Band 2, Tübingen 1932, § 72, S. 177 und Anschütz, Die Verfassung, Art. 73, S. 388. 230

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V. Der Verfassungsentwurf

Reichspräsident unterworfen war.233 Auch bei der Anordnung des Volksentscheids wäre diese notwendig gewesen.234 Wenn der Reichspräsident auch dem Parlament gegenüber unabhängiger war als die Reichsregierung, so war er doch auf deren Mitwirkung angewiesen. Die Regierung hätte damit den Appell des Reichspräsidenten jederzeit aushebeln können.235 Warum bemüht Kohn an dieser Stelle den bedeutungslosen Art. 73 I WRV, um die eingeschränkten Befugnisse des israelischen Staatsoberhaupts zu begründen? Hier schweigen die Archive. Es ist ausgeschlossen, dass Kohn die Präsidialkabinette nicht kannte. Er erwähnt sie sogar später in einem Nebensatz („Public Opinion in Israel would not accept a President invested with powers to hold up legislation pending a referendum and to legislate by decree as President Hindenburg did in the final phase at the behest of Chancellor Bruening.“236), ohne sie dabei einer näheren Begutachtung zu unterziehen. Betrachten wir die Struktur seiner Argumentation, so ist auffällig, dass die Weimarer Republik und „einige südamerikanische Staaten“ im selben Atemzug genannt werden. Ihre Verfassungen werden nicht wie im Falle Frankreichs (knapp) analysiert, sondern mit Schlagworten („Diktatur“, „Wegbereiter des Faschismus“) gekennzeichnet, die dem Leser ihren pejorativen Charakter deutlich machen sollen. Halten wir uns vor Augen, dass dies die einzige Stelle ist, an der Kohn die Weimarer Republik bzw. Deutschland als negativen Bezugspunkt nennt, so wird deutlich, dass Kohn deren Verfassung als Beispiel für eine zum Scheitern verurteilte Konstitution heranzieht. Der eigentliche Grund für den Niedergang Weimars wird von Kohn aber nicht in Art. 48 WRV gesehen. Vielmehr sei es der plebiszitäre Charakter der Verfassung gewesen, der ihren Niedergang eingeläutet und beschleunigt habe. Dieser Ansicht kann mit Blick auf die Geschichte der Referenden in Weimar sicher nicht gefolgt werden. Sie offenbart aber die eigentliche Intention hinter der von Kohn erzählten Verfallsgeschichte der Weimarer Republik. Kohns Entwurf enthielt in keiner seiner Fassungen plebiszitäre Elemente. Während der Diskussion um die zweite Fassung des Entwurfs, kam es von Seiten einiger liberaler Parteien zu der Forderung, Elemente der Mitbestimmung in die Verfassung einzubauen. Kohn konnte mit Blick auf die maßgeblichen politischen Strömungen solchen Forderungen selbstbewusst entgegentreten und seine eindeutige Haltung gegenüber der Aufnahme von plebiszitären Formen der Mitbestimmung aufrechterhalten. Die provisorische Staatsführung um Ben-Gurion und Weizmann wollte die Sicherheit Israels nicht durch die Unwägbarkeiten eines Volksentscheids gefährden. Die Re233

Der Reichspräsident benötigte in den Fällen eigenen aktiven Handelns die positive Verantwortungsübernahme durch die Reichsregierung in Form einer ministeriellen Gegenzeichnung, vgl.: Giese, Friedrich: Staatsrecht. Grundlagen-Deutsche Verfassungen-Ausländische Verfassungssysteme, Wiesbaden, 1956, S. 98. 234 Vgl.: Schade, Hans: Das Vetorecht in der Gesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Reichsverfassungsrechts, Stuttgart, 1929, S. 84 ff.; zweifelnd: Malorny, Vetorechte, S. 138 ff. mwN. 235 Vgl.: Schade, Vetorecht, S. 84 und 88. 236 Kohn, Tel-Aviv, S. 17.

5. Der vierte Abschnitt des Entwurfs: Die Regierung und das Staatsoberhaupt

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gierung sollte alle wichtigen Kompetenzen in der Hand haben, das Parlament der einzige verfassungsmäßige Gesetzgeber sein. Die Darstellung der Weimarer Verhältnisse wird damit von Kohn nicht nur verkürzt, sondern gewissermaßen von Hinten erzählt: Das Ende der Weimarer Republik, bedingt durch die Aufnahme des appelativen Vetos – stellvertretend für alle Formen der direkten Demokratie –, soll die Adressaten ermahnen, im Interesse von Parlamentarismus und Demokratie auf plebiszitäre Elemente in der Verfassung zu verzichten. Die von Kohn erzählte Verfallsgeschichte ist damit bloßes Argument im Kampf gegen die Einführung von plebiszitären Elementen. Was die Ausarbeitung der Stellung des Staatsoberhauptes betrifft, so ist es durchaus wahrscheinlich, dass Kohn sich auf das „französische Modell“ der vierten Republik bezieht. In jedem Fall ließen es die politischen Verhältnisse und Bedürfnisse in Israel nicht zu, einen Dualismus zwischen Präsident und Regierung in den Entwurf aufzunehmen: „Our President cannot be other than an organic part of the structure of popular government. His functions should be those of an impartial Head of State representing the country and the people as a whole, internally and externally. Each official act of his should be countersigned by the Prime Minister or the competent of the Government, who would thereby assume responsibility for it. It is only in regard to the selection of the Head of the Government and the dissolution of the Chamber that, as previously stated, he will enjoy some measure of discretion. He will have to use even that measure with great circumspection if he is to avoid being dragged into the turmoil of party politics and to end as did President Millerand when he tried to give a definite turn to political affairs in France.“237

So deutlich der Bezug zu den Weimarer Verhältnissen hier ausfällt, so wenig kann hier ein Einfluss des deutschen Staatsrechts angenommen werden. Die Weimarer Verfassung dient hier nur als Versatzstück, um eine Verfallsgeschichte zu erzählen, deren Ausgang als Argument gegen die Einführung plebiszitärer Elemente in das israelische Staatsrecht herhalten muss. Die Stellung des Präsidenten folgt damit den Bedingungen der israelischen Realpolitik, ist mithin Ausfluss der sich abzeichnenden krisenhaften Situation eines Staats im permanenten Ausnahmezustand. Wer nach einem Anknüpfungspunkt für die Traditionslinie nach Weimar sucht, wird ihn hier ganz sicher nicht finden.

c) Die Regierung Der von Kohn entworfene Zuschnitt der Regierung offenbart keine Überraschungen. Das „Executive Council“ genannte Gremium besteht aus dem Premierminister und den Ministern mit und ohne Aufgabenbereich. Alle Mitglieder der 237 Kohn, Tel-Aviv, S. 18. Alexandre Millerand musste 1924 vom Amt des Präsidenten zurücktreten. Grund für seinen Rücktritt waren die anhaltenden Streitigkeiten um die Rolle des Präsidenten gegenüber der Regierung und die Vorwürfe gegenüber Millerand, er nutze sein Amt, um ihm genehme Kandidaten für das Amt des Premierministers durchzusetzen.

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V. Der Verfassungsentwurf

Regierung müssen dem Parlament angehören.238 Umfang und Aufgaben der Regierung werden von Kohn mit Blick auf das britische Regierungsmodell erläutert: „The provisions governing the framework of the Executive have in general been modelled on the British Constitution. The Prime Minister is the key-stone of the edifice of government. It is he who selects the team of ministers, allots their offices and maintains the unity and central direction of executive policy. He is also the connecting link between the Cabinet and the President of the Republic. His resignation entails that of the Cabinet.“239 Die Rolle des Premiers und die Rückbindung der Minister an das Parlament entsprechen in der Tat britischen Gepflogenheiten, so dass sich eine weitere Untersuchung dieses Punkts erübrigt. Im weiteren Verlauf der Kommentierung betont Kohn so auch folgerichtig die besondere Nähe zum Westminister-Modell: „The British rule that all Ministers must have seats in the Chamber has been followed. It seems a sound principle that no man should hold ministerial office who has not secured an expression of public confidence by being returned to parliament. The institution of ,technical‘ ministers, which has often been tried on the Continent, particularly in times of parliamentary impasse, has not yielded encouraging results. Captains of industry and other specialists and experts should serve as advisers to ministers. They should not direct policy. Nor has the elevation of civil servants to ministerial office proved helpful. The atmosphere of the Civil Service and the advisory habits of its members are not calculated to produce men fit to stand the turmoil of parliamentary strife or to carry the responsibilities of making and directing policy.“240

Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob sich Kohn wirklich bewusst an am britischen Modell orientiert – wofür vieles spricht – oder ob die starke Stellung des Premierministers der besonderen sicherheitspolitischen Lage Israels geschuldet ist. Die Quellenlage für die verfassungsrechtlichen Fragen ist in dieser Hinsicht jedoch besonders dürftig. In jedem Fall lässt sich hier kein spezifisch deutscher Einschlag ausmachen, so dass dieses Kapitel des Entwurfs keiner besonderen Begutachtung bedarf.

d) Zusammenfassung Es ist an dieser Stelle anzumerken, dass ein irgendwie gearteter Einfluss des deutschen Staatsrechts für diesen Teil des Entwurfs nicht nachzuweisen ist. In diesem Kontext ist es auch wahrscheinlicher anzunehmen, dass die Konstruktion von Regierung und Staatsoberhaupt technischen Erwägungen sowie einer realistischen 238 Art. 62: „The Executive Council shall consist of the Prime Minister, the heads of the Departments of State and such Ministers without Portfolio as may from time to time be appointed. The total number of Ministers shall not exceed fifteen. All Ministers shall be members of the Chamber of Deputies and shall be appointed in the manner prescribed in Article 56.“ 239 Kohn, Tel-Aviv, S. 18. 240 Kohn, Tel-Aviv, S. 18 – 19.

6. Zusammenfassung

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Einschätzung der sicherheitspolitischen Lage des Staates geschuldet waren. Die im vierten Abschnitt des Entwurfs ebenfalls aufzufindenden Anmerkungen zum Rechnungshof („auditor general“) sind ebenfalls nicht geeignet, einen deutschen Einfluss auf den Entwurf nachzuweisen.

6. Zusammenfassung Die von Kohn vorgeschlagene Verfassung enthält noch fünf weitere Abschnitte. So regelt der fünfte Abschnitt das Justizwesen („Judicial Power“, Artt. 70 – 74). Der sechste Abschnitt bestimmt das Verfahren bei Verfassungsänderungen („Amendment of the Constitution“, Art. 75). Im siebten Abschnitt wird das Verhältnis zwischen einfachen Normen und solchen mit Verfassungsrang dargelegt („Constitution and Legislation“, Art. 76). Der achte Abschnitt konkretisiert das Weiterbestehen von Recht aus der Mandatszeit („The Law“, Art. 77). Und der neunte und letzte Abschnitt behandelt dagegen die Promulgation der Verfassung („Promulgation“, Art. 78). Die genannten Abschnitte können hier nicht näher behandelt werden, wobei die Gründe für diese Entscheidung von Abschnitt zu Abschnitt variieren: So ist der Abschnitt über die Promulgation bloßer Ausdruck gesetzgebungstechnischer Normalität und damit für das Ziel dieser Arbeit irrelevant. Der achte Abschnitt weist hingegen auf das Problem der Beibehaltung von Recht aus der Mandatszeit und ist damit zu spezifisch von den politischen Umständen der Staatsgründung geprägt, als dass er einem ausländischen Einfluss ausgesetzt sein könnte. Die Abschnitte 7 und 8 beschäftigen sich dagegen mit Problemen, die typische Topoi der deutschen Staatsrechtslehre und insbesondere des Weimarer Richtungsstreits darstellen. Hier ist aber die Quellenlage zu ärmlich, als dass ich einen Einfluss zu diskutieren wage: Es finden sich weder Kommentierung noch Hinweise in den Archiven und es wäre überheblich, aus dem Umstand, dass Art. 75 des Entwurfs eine Zwei-DrittelMehrheit fordert, um die Verfassung zu ändern, eine Rezeption von Gedanken aus der Zeit des Weimarer Richtungsstreits zu folgern. Der Abschnitt über die Rechtsprechung ist demgegenüber ausführlicher. Hier finden sich in den Protokollen des PSCCC auch teilweise heftige Meinungsverschiedenheiten unter den Teilnehmern. Die Kontroverse beschränkt sich aber vornehmlich auf die Rolle der rabbinischen Gerichte und nicht auf die ordentlichen Gerichte. Kohns Kommentierung ist an dieser Stelle sehr ausführlich, lässt aber nicht von sich auf einen deutschen Einfluss schließen. Der Autor verweist hier ausschließlich auf die amerikanische Verfassungstradition.241 Die Forderung nach einem 241

Kohn, Tel-Aviv, S. 22 ff. Der Verweis auf die amerikanische Verfassungstradition ist an dieser Stelle überzeugend. Kohn nennt den amerikanischen Supreme Court als Vorbild. Dass der Autor die Rolle des Obersten Gerichtshofs während der Zeit des New Deals kritisiert, spricht ebenfalls für eine intensive Beschäftigung mit dem amerikanischen Verfassungs-

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V. Der Verfassungsentwurf

eigenständigen Verfassungsgerichtshof ist daher ebenso wie die von Kohn formulierte Sorge um die Trennung der Gewalten242 in diesem Kontext zu verstehen. Ein deutscher Einfluss ist hier nicht nachweisbar. Die Darstellung und Analyse des Verfassungsentwurfs ließ aber gerade im Abschnitt über die Grundrechte eine gewisse Nähe zur deutschen Staatsrechtslehre erkennen. Dies zeigte sich vor allem bei der Formulierung des Sozialstaatsprinzips, dem Verständnis der Grundrechte mitsamt dem System der Schranken-Schranken und der Einführung des Begriffs der Menschenwürde im Entwurf. An anderer Stelle klang die intensive Beschäftigung mit den irischen Verfassungen an. Ausländische Einflüsse konnten aber nur in den ersten beiden Abschnitten der Verfassung nachgewiesen werden. Hier sind die deutschen Einflüsse besonders deutlich. Die nachfolgenden Abschnitte sind hingegen zu technisch, als dass sie einer wirklichen Beeinflussung offen gestanden hätten.

recht: „In spite of all this, the power of judicial review by the American Courts stands unchallenged.“ (Kohn, Tel-Aviv, S. 23). 242 Kohn, Tel-Aviv, S. 23 f.

VI. Resümee Der Verfassungsentwurf für den Staat Israel von Leo Kohn wurde nie zur Verfassung des Staates Israel. Die Draft Constitution und ihr Autor sind daher heute weitgehend unbekannt. Kohns Entwurf ist dabei nicht nur das erste Zeugnis des Verfassungsgedankens in Israel, sondern auch der bislang fernste Nachweis einer Wiedergabe von Gedanken und Institutionen wie sie insbesondere durch Richard Thoma in der Weimarer Republik entwickelt worden sind. Der Nachweis dieser Traditionslinien erfolgte mit Blick auf die von Kohn vorgenommene Kommentierung des Entwurfs sowie die Aussagen des eigentlichen Verfassungstexts. Die von Kohn und anderen Beobachtern aufgestellte Behauptung, dass die israelische Verfassung sich vor allem an französischen und angelsächsischen Vorbildern orientiere, kann zumindest für Kohns Entwurf nicht bestätigt werden. Aber auch die in Deutschland verbreitete Gerüchte über die Ursprünge des israelischen Verfassungsrechts sind ohne Grundlage. Soweit in der deutschsprachigen Literatur in den letzten Jahrzehnten eine israelische Rezeption von Gedanken Carl Schmitts behauptet wurde, kann diese Darstellung mit Blick auf die hier vorgenommene Untersuchung verworfen werden: Eine direkte Aufnahme von Gedanken Carl Schmitts im Sinne einer Rezeption von dessen Verfassungslehre durch die Mitglieder des PSCCC kann nicht festgestellt werden und lässt sich auch mit Blick auf den Verfassungsentwurf nicht ersichtlich machen. Der von Leo Kohn vorgelegte Verfassungsentwurf ist aber auch in anderer Hinsicht kein Fleisch vom Fleische des deutschen Staatsrechts. Daran können auch die gerade im Grundrechtsteil anzutreffenden Gemeinsamkeiten mit bekannten Topoi des Rechtsdiskurses der Weimarer Staatsrechtslehre nichts ändern. Israels Verfasstheit war auch und gerade zum Zeitpunkt seiner Gründung zu sehr von den Bedürfnissen der Realpolitik geprägt, als dass sich die Väter des Entwurfs an theoretischen Fragen hätten abarbeiten können. Der Entwurf sollte eben keine dogmatischen Fragen abschließend beantworten sondern sich in der Praxis stellende Probleme lösen. Dieser Befund lässt sich vor allem anhand derjenigen Artikel des Entwurfs erhärten, die den Aufbau des Staates und die Befugnisse von Parlament und Regierung beschreiben. Aber auch da, wo der Nachweis über Einflüsse der deutschen Staatsrechtslehre und anderer westeuropäischer Verfassungsdiskurse erbracht werden konnte, lässt sich nicht bestreiten, dass der eigentliche Text des Entwurfs vor allem Ausdruck des Ringens um einen konsensfähigen Kompromiss ist. In diesem Zusammenhang sind auch die Referenzen, die Kohn gegenüber den biblischen Quellen eines „hebräischen Verfassungsrechts“ macht, keine Abbildungen der Diskursgenese, sondern Ausdruck eines Bedürfnisses, die vielfältigen politischen Strömungen innerhalb des Staates zusammenzuführen.

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VI. Resümee

Die Aufgabe der Verfassung erschöpft sich in diesem Kontext also darin, den Staat zu garantieren, den sie bereits voraussetzt. Alle Entscheidungen des Verfassungsprozesses – die Harari-Entscheidung mit inbegriffen – sind nur unter der Voraussetzung zu verstehen, die Staatsgründung nachträglich zu sichern. Es wäre von daher unzutreffend, die von Kohn vorgenommenen Verschleierungen der Traditionslinien seines Entwurfs als unredlich zu bezeichnen. Sie sind es nur insofern, als dass der Autor sich einer wissenschaftlichen Beurteilung seines Entwurfs entzieht und schöpferisch tätig zu sein vorgibt, wo er in Wahrheit nur adaptiert. Die Lauterkeit des Autors kann aber andererseits nicht infrage gestellt werden, stellen wir in Rechnung, dass die Entscheidungen innerhalb des Prozesses bereits gefällt waren und es Kohn zukam, diese nachträglich zu begründen. Die These dieser Arbeit lautete wie folgt: Leo Kohns Entwurf sei Zeugnis für den Einfluss der deutschen Staats- und Verfassungslehre auf einen Rechtsdiskurs, der – nur geographisch von Europa getrennt – in Rezeption und Selbstverständnis zumindest „westlich“ sei. Der Abschnitt über die Grundrechte sollte einen deutschen Einfluss besonders deutlich nahelegen. Der Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre wurde aber nicht nur mit Blick auf Kohns Grundrechtsverständnis sichtbar. Auch das von Kohn hinsichtlich des Ausnahmezustands formulierte System der SchrankenSchranken ist nur als Rezeption von Ideen des Weimarer Diskurses verständlich. Gleiches gilt für das Konzept der Menschenwürde und das mit diesem verknüpfte Sozialstaatsprinzip. Und wirklich: Der Einfluss ist nicht zu übersehen. Das von Kohn formulierte Grundrechtsverständnis ist eine direkte Referenz an das Grundrechtsverständnis seines Doktorvaters Richard Thoma. Von Thoma stammt auch das System der Schranken-Schranken, das Kohn im Institut des Ausnahmezustands etabliert hat. Darüber hinaus finden sich in diesem Abschnitt direkte Anleihen aus der Weimarer Verfassung: So ist die adjektivische Funktion der Menschenwürde und ihre enge Verknüpfung mit dem Sozialstaatsgedanken ein genaues Abbild der systematischen Konstruktion des Art. 151 WRV. In anderen Bereichen des Entwurfs ließ sich ein Einfluss der deutschen Staatsrechtslehre hingegen nicht nachweisen. Die Rolle des Staatspräsidenten – und dabei insbesondere das Fehlen eines appellativen Vetorechts – wird von Kohn zwar mit den Lehren begründet, die sich aus dem Scheitern der Weimarer Republik ziehen ließen. Es scheint aber aus guten Gründen naheliegender, in dem Verweis auf Art. 73 WRV eine innenpolitisch motivierte Finte zu sehen, die den Leser davon überzeugen sollte, dass plebiszitäre Elemente in der Verfassung nichts zu suchen hätten. Auch die Konstruktion und Stellung des Parlaments, der Regierung und der Gerichte lassen keinen Einfluss des deutschen Staatsrechts vermuten. Kohns Entwurf folgt hier entweder den realpolitischen Zwängen oder ist anderen Traditionen zuzuordnen. Aber geht der gefundene Einfluss über das hinaus, was den biographischen Besonderheiten des Autors geschuldet ist? Oder anders gefragt: Beschreibt diese Arbeit eine Facette des israelischen Verfassungsdiskurses im Einklang mit Ideen, die von seinem deutschen Pendant entstammen – möglicherweise mit Auswirkungen auf den

VI. Resümee

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heutigen Rechtsdiskurs – oder wäre es treffender – und ehrlicher – gewesen, die Sonderrolle hervorzuheben, die Kohn als einzigem Autor des Entwurfs zukam und damit den Einfluss, den diese Arbeit dem Entwurf als Ganzem zuschreibt, nur in seiner Person anzunehmen? Die Frage lässt sich gerade mit Blick auf die herausragende Bedeutung des Autors nur dahingehend beantworten, dass Kohn als Vermittler der staatsrechtlichen Ideen nach Israel fungierte und damit den Diskurs befruchtete, der sich seitdem verselbständigt hat. Es wäre in diesem Zusammenhang wichtig zu klären, inwieweit sein Entwurf das israelische Verfassungsleben beeinflusst hat und ob er möglicherweise in den basic laws weiterlebt. Erst wenn diese Fragen beantwortet sind, kann gesagt werden, ob ein Einfluss des deutschen Staatsund Verfassungsrechts auf das heutige israelische Verfassungsrecht besteht.

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Sachwortverzeichnis Anschütz, Gerhard 72, 74, 80, 90, 105 Ausnahmezustand 25, 35, 92 – 94, 96, 98 f., 107 Basic Laws 13, 18, 23, 30 – 32, 113 Ben-Gurion, David 23, 31 – 34, 100 f., 106 Draft Constitution 15, 35, 45 – 47, 49, 51, 66, 84 – 86, 102, 111 Halacha 16, 32, 48, 63, 84 Harari-Entscheidung 14, 23, 30 – 32, 35, 43 Heller, Herrmann 77 – 79, 84 Herzog, Isaac 32 Jewish Agency 14, 39 – 45, 51 Jünger, Ernst 20 Kelsen, Hans 28, 74 – 76, 84 Klinghoffer, Hans 27 f. Knesset 23 f., 27 – 31, 35, 50, 55, 102 f. Laband, Paul

72

Mandatszeit 13, 27, 29, 33, 61, 109 Menschenwürde 85 – 92, 99, 110, 112 Minderheitenschutz 66 – 68, 75, 77, 81 f., 101 Moetzet Haam 27 Mohler, Armin 19 f. Positivismus 71 f., 76, 79 – 81, 98 Promotionsschrift 38, 43 f., 87 Provisorische Regierung (PG) 28 f.

Provisorische Staatsversammlung (PSC) 28 f., 41 Provisorischer Ausschuss zu Beratung und Beschluss einer Verfassung (PSCCC) 29, 32, 35, 40 f., 45, 47, 49 – 51, 53 – 55, 61, 67 f., 95, 99, 109, 111 Radzyner, Amihai 7, 15 f., 22, 29 f., 37 – 43, 45, 47 – 52, 54, 56, 89 Rechtsstaatsprinzip 67 – 70, 72, 79, 81 f., 84 Rosenblüth, Felix 14, 19 f., 29, 37, 41 Schmitt, Carl 15, 19 – 21, 23 – 25, 31, 33, 35, 74, 80 – 83, 97 f. Smend, Rudolf 76 f., 81, 84 Sozialstaatsprinzip 59, 112 Staatsoberhaupt 29, 102, 104, 108 Strum, Philippa 27, 31 – 33, 100 – 102 Talmud 48 Taubes, Jakob 19 – 21 Thoma, Richard 14, 39, 44, 74, 76, 79 – 84, 97 – 99, 101, 105, 111 f. Unabhängigkeitserklärung

14, 27 – 30, 69

Vetorecht des Präsidenten

105

Wahrhaftig, Serach 35, 47, 49, 54 Weimarer Reichsverfassung 58 – 60, 73, 90, 96 Weimarer Staatsrechtslehre 7, 21, 73 f., 84, 111