Der digitale Nachlass 9783737004367, 9783847104360, 9783847004363

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Schriften zum deutschen und internationalen Persönlichkeits- und Immaterialgüterrecht

Band 40

Herausgegeben von Professor Dr. Haimo Schack, Kiel, Direktor des Instituts für Europäisches und Internationales Privat- und Verfahrensrecht

Antonia Kutscher

Der digitale Nachlass

V& R unipress

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Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8471-0436-0 ISBN 978-3-8470-0436-3 (E-Book) Von der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen im Jahr 2015. Ó 2015, V& R unipress GmbH in Göttingen / www.v-r.de Alle Rechte vorbehalten. Das Werk und seine Teile sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlages. Printed in Germany. Druck und Bindung: CPI buchbuecher.de GmbH, Birkach Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

Meiner Großmutter

Inhalt

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Bedeutung und besondere Schutzbedürftigkeit des digitalen Nachlasses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Unvergänglichkeit digitaler Daten . . . . . . . . . . II. Zugangshürden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gemengelage vielfältiger Daten . . . . . . . . . . . . . B. Interessen der Angehörigen und Erben . . . . . . . . . . . . C. Rechtliche Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1: Rechtliche Einordnung der Accounts . . . . . . . . . . A. Accounts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sachqualität von Accounts und deren Inhalt . . . . . . 1. Technische Betrachtungsweise: Software als Sache . 2. Abstrakte Betrachtungsweise: Account als Sache . . 3. Auswirkungen auf den digitalen Nachlass . . . . . . a) Eigentum iSv § 903 BGB . . . . . . . . . . . . . b) Virtuelles Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Accounts als Immaterialgüter(rechte) . . . . . . . . . . 1. Inhalt des Accounts . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Selbstgenerierte Inhalte . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf den digitalen Nachlass . . . . aa) Rechteeinräumung an selbstgenerierten Inhalten (1) Vorliegen von AGB . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wirksame Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . (3) Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) AGB-Kontrolle bei ausländischer Rechtswahl . .

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Inhalt

(5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unkenntnis des Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) (Herausgabe-)Ansprüche aus geistigem Eigentum . . . c) Virtuelle Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Probleme im digitalen Nachlass . . . . . . . . . . . . . d) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Account als Immaterialgut oder Immaterialgüterrecht . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider . . . . . . I. Soziale Netzwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. E-Mail-Accounts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Speicherung der E-Mails . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Spiele-Accounts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Trennung von Softwareerwerb und Nutzungsvertrag . . . . a) Softwareüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nutzung der virtuellen Welt . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einheitlicher Vertrag nach der UsedSoft-Entscheidung? . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Accounts mit online nutzbarem Content . . . . . . . . . . . . V. Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Handelsplattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rein virtuelle Geschäftsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vermittlungsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Internet-spezifische Geschäftskonzepte . . . . . . . . . 2. Gemischt virtuelle Geschäftsmodelle . . . . . . . . . . . . . VII. Onlinebanking und Bezahlsysteme auf Basis virtueller Konten 1. Onlinebanking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Internet-Bezahlsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Möglichkeiten von Internet-Bezahlsystemen . . . . . . aa) PayPal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Click & Buy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mobile Payment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragstypologische Einordnung . . . . . . . . . . . . VIII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 2: Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Verschiedene Ansätze und ihre kollisionsrechtlichen Folgen I. Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bisherige Rechtslage nach dem deutschen EGBGB

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2. EuErbVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Immaterialgüterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Persönlichkeitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 40 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Akzessorische Anknüpfung nach Art. 41 EGBGB . . . 2. Postmortales Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . IV. Vertragsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtswahl, Art. 3 Rom I – VO . . . . . . . . . . . . . . . a) AGB der Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schranken der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsvoraussetzungen des Art. 6 Rom I – VO . aa) Beteiligung eines Verbrauchers und eines Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erfasste Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Räumlich-situative Anwendungsvoraussetzungen . . (1) Am Aufenthaltsort ausgeübte Tätigkeit, Art. 6 Abs. 1 lit. a Rom I – VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auf den Aufenthaltsort ausgerichtete Tätigkeit, Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I – VO . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbraucherverträge ohne Rechtswahlklausel, Art. 6 Abs. 1 Rom I – VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbraucherverträge mit Rechtswahlklausel, Art. 6 Abs. 2 Rom I – VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Art. 46b EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragstypen-Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff der Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Serveranknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auffangregelung (Art. 4 Abs. 2 Rom I – VO) . . . . . . c) Hilfsanknüpfung in Art. 4 Abs. 3 und 4 Rom I – VO . B. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 3: Deutsches materielles Recht . . . . . . . . . . . . . . . A. Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses . . . . . . I. Ausgangspunkt § 1922 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vermögensrechtliche und nichtvermögensrechtliche Positionen bzw. höchstpersönliche Rechte . . . . . . a) Erbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10 aa) Dingliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vermögenswerte Rechte und Rechtsstellungen . . . . . b) Die nächsten Angehörigen als Wahrnehmungsberechtigte – Regel oder Ausnahme? . . 2. Abgrenzungsprobleme bei Ansprüchen der Erben und Angehörigen in der »Offline-Welt« . . . . . . . . . . . . . . a) Das allgemeine und postmortale Persönlichkeitsrecht . b) Geheimhaltungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Recht der Totenfürsorge . . . . . . . . . . . . . . . d) Schweigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mitwirkungsbefugnis der Angehörigen? . . . . . . . . . . . II. Übertragung der Rechtslage in die »Online-Welt« . . . . . . . 1. Account als vererbbares Vermögen . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterscheidung geschäftlicher von privaten digitalen Inhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen des Persönlichkeitsschutzes auf die Vererbbarkeit von Accountdaten . . . . . . . . . . . . . b) Probleme einer derartigen Unterscheidung . . . . . . . aa) Klassifizierung des Inhalts . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Praktische Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Infizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einschaltung eines neutralen Dritten . . . . . . . . . . cc) Herleitung eines möglichen Anspruchs der Angehörigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Persönlichkeitsschutz im Internet – die nächsten Angehörigen als Zugriffsberechtigte? . . . . . . . . . . (1) Spezifische Gefährdungslage im Internet . . . . . . . . (2) Bedeutung für den digitalen Nachlass . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sortierung des Inhalts – praktisch nicht durchsetzbar . cc) Sortierung des Inhalts – rechtlich nicht zu rechtfertigen 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Zugriff auf Accounts des Verstorbenen . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelungen in AGB der Provider . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) GMX und Dropbox – Deaktivierung nach Inaktivitätszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Yahoo und eBay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Google . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zweistufiges Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

bb) »Inactive Account Manager« . . . . . . . . . . . . . . . d) Hotmail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Facebook . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) iTunes und ähnliche Dienste . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirksamkeit solcher AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einbeziehungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kündigungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Legitimationsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abwicklung des Nutzungsvertrages . . . . . . . . . . . d) Ergebnis der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . II. Individuelle Handlungsanweisungen des Erblassers . . . . . . III. Berechtigung des Erben zum Zugriff auf den Account auch ohne eine entsprechende Verfügung des Nutzers . . . . . . . . IV. Rechtsverletzung bei Zugriffsgewährung durch den Provider?. 1. Sachlich anwendbares Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . a) TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Datenschutz Verstorbener . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dreh- und Angelpunkt: das Fernmeldegeheimnis . . . . . . a) Schutzbereich des § 88 TKG . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis . . . . . . aa) Weitergabe im »für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste […] erforderlichen Maß« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einwilligung des Absenders? . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vergleich mit der analogen Welt – Das Brief- und Postgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 39 PostG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfügungsbefugnis des Absenders . . . . . . . . . . . 3. Auswirkungen auf den digitalen Nachlass . . . . . . . . . . V. Legitimation des Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 4: Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ausgestaltung der Nutzungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorüberlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nachlassregelung als Service: Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

Ausgestaltung der Verträge als höchstpersönliche Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gestaltung der Verträge unter einer auflösenden Befristung V. Formulierungsvorschläge für AGB: Verfahren im Todesfall VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Dogmatischer Ansatz: »Vererbung« des postmortalen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vererbung des Urheberrechts als einheitliches Ganzes . . . II. Dualismus des postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abweichende Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Übertragung des monistischen Lösungsansatzes? . . . . . 1. Kritik am Dualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Angehörigenstatus und das postmortale Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Wandel der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Vorschläge de lege ferende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III.

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Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2015 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Februar 2015 berücksichtigt werden. Mein inniger Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Haimo Schack LL.M. (Berkeley), für die umfassende Betreuung im Rahmen meiner Arbeit und die lehrreiche und menschlich wertvolle Zeit an seinem Lehrstuhl. Weiter danke ich Herrn Prof. Dr. Joachim Jickeli für die sehr rasche Erstellung des Zweitgutachtens und der Studienstiftung ius vivum für den großzügigen Druckkostenzuschuss. Unterstützt haben mich ferner Lars Cornels und Jan Hendrik Schmidt. Weitere wertvolle Anregungen erhielt ich durch Erfahrungen aus der Praxis von Frau Dr. Stephanie Herzog und Herrn Matthias Pruns. Zu guter Letzt bedanke ich mich von ganzem Herzen bei meiner Familie für immerwährende Unterstützung und steten Zuspruch. März 2015

Antonia Kutscher

Einleitung

A.

Bedeutung und besondere Schutzbedürftigkeit des digitalen Nachlasses

I.

Die Unvergänglichkeit digitaler Daten

Statistisch gesehen sterben in jeder Minute drei Facebook-Nutzer.1 Prognosen sagen zudem kontinuierliche Alterssteigerungen und Sterberaten der Internetnutzer voraus.2 Aktuellen Schätzungen zufolge sind etwa 5 Prozent aller Facebook-Accounts »digitale Zombies«, deren Nutzer bereits verstorben sind.3 Insgesamt nutzen ca. 79 Prozent der deutschen Bevölkerung das Internet.4 Ungefähr drei Viertel der Internetnutzer in Deutschland sind in mindestens einem sozialen Online-Netzwerk angemeldet, zwei Drittel davon nutzen die sozialen Netzwerke auch aktiv. Bei den 14- bis 29-jährigen Internetnutzern sind bereits 92 Prozent Mitglied in einer oder mehreren Online-Communities. Unter den 30- bis 49-jährigen sind es 72 Prozent und in der Generation 50-Plus immerhin 55 Prozent.5 85 Prozent aller Internetnutzer ab 14 Jahre versenden private Mails, das sind knapp 43 Millionen Bundesbürger.6 Während man früher die für die Nachlassabwicklung relevanten Daten vor allem in Aktenordnern, im Schreibtisch und in Schließfächern fand, wird man

1 Brucker-Kley/Keller/Kurtz/Pärli/Schweizer/Studer, Sterben und Erben in der digitalen Welt, S. 24 mwN. 2 Deusch, ZEV 2014, 2. 3 Bleich, C’t 2/2013, 62. 4 Statistisches Bundesamt, abrufbar unter : https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Gesell schaftStaat/EinkommenKonsumLebensbedingungen/ITNutzung/Aktuell_ITNutzung.html. 5 Studie der BITKOM über soziale Netzwerke, abrufbar unter : http://www.bitkom.org/de/pu blikationen/38338_70897.aspx. 6 Studie der BITKOM, abrufbar unter : http://www.bitkom.org/de/markt_statistik/64026_58 801.aspx.

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Einleitung

heute vor allem auch den PC, das Smartphone und andere Speichermedien des Erblassers, wie etwa Clouds, zu erforschen haben.7 Die im Internet weit verstreuten Daten ermöglichen einen digitalen Schattenriss der Persönlichkeit. Die digitalen Identitäten erlauben Einblicke in die Persönlichkeitssphäre, ohne dabei den Gesetzen der Vergänglichkeit zu unterliegen, wie man es aus der analogen Welt kennt. Der Cyberspace hält Nachrichten eines E-Mail-Accounts grundsätzlich für alle Ewigkeit fest. Doch selbst dort, wo der Nutzer die theoretische Möglichkeit hat, die Informationen wieder aus dem Internet zu entfernen, muss er hierfür regelmäßig selbst tätig werden. Freiwillig entfernt beispielsweise Facebook weder Fotos noch Kommentare. Wer stirbt, kann naturgemäß selbst nichts mehr regeln. Dennoch haben die wenigsten Benutzer in diesem Bereich Vorkehrungen für den Fall ihres Todes getroffen. In Vorsorgevollmachten oder letztwilligen Verfügungen wird die digitale Vermögensseite bisher kaum erwähnt.8 Sämtliche digitale Daten müssen gesichtet und womöglich gesichert werden, um Nachlassverbindlichkeiten und Wertgegenstände aufzuspüren und Vertragsbeziehungen abzuwickeln.9 Der Nachlassabwickler wird hierbei als eine Art »digitaler Entrümpler«10 tätig.

II.

Zugangshürden

Ohne entsprechendes Passwort aber können Erben und/oder Angehörige nicht auf die Accounts des Verstorbenen zugreifen. Liest man in einschlägigen Internetforen oder googelt man »Digitaler Nachlass«, so herrscht dort Einigkeit darüber, dass die Erben automatisch in die Rechtsstellung des Erblassers eintreten und damit den Zugriff auf etwaige Konten haben.11 Die AGB der Anbieter sehen indes oft andere Regelungen vor.12 Juristisch ist diese Frage trotz der auf der Hand liegenden praktischen Notwendigkeit kaum erschlossen.13 Rechtsprechung sucht man – zumindest im Inland und abgesehen von Einzelfällen zu

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Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 4. Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 9. Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 4. Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 4. Diversen Einträgen zufolge sollen Passwörter beim Notar hinterlegt werden. Ausführlich hierzu Kap. 3.B.I., S. 116 ff. So zu Recht Martini, JZ 2012, 1145, der den digitalen Nachlass als »Terra incognita« bezeichnet. Lange Zeit war einzig ein Aufsatz von Hoeren in NJW 2005, 2113 ff. zu diesem Thema zu finden. Die BITKOM gab bereits 2010 den Hinweis, den digitalen Nachlass zu regeln, abrufbar unter : http://www.bitkom.org/de/themen/50792_63078.aspx.

Bedeutung und besondere Schutzbedürftigkeit des digitalen Nachlasses

17

entlegeneren Themen – vergeblich.14 Während in den USA die Thematik bereits seit Jahren unter dem Stichwort »digital assets« breit diskutiert wird,15 lautet die einschlägige Kommentierung im Palandt auch 2015 noch lapidar : »Im Bereich des digitalen Nachlasses (Internet, E-Mail etc.) besteht bislang kaum Klarheit.«16 Inzwischen hat sich allen voran die Presse17 des Themas angenommen. Dadurch sind auch die Rechtswissenschaftler auf das Thema aufmerksam geworden.18 Verschiedene Unternehmer wollen die Erben oder Erblasser mittlerweile beim digitalen Nachlass unterstützen.19 Auch die Verbraucherzentrale startete jüngst, am 29. 10. 2014, die Kampagne #machtsgut, um die Verbraucher bezüglich des digitalen Nachlasses zu sensibilisieren und informieren. »Es ist an der Zeit, den digitalen Nachlass aus seinem Nischendasein rauszuführen.«20

14 Jüngst zum Thema virtuelle Todesanzeigen und Kondolenzbekundungen LG Saarbrücken NJW 2014, 1395 ff. mit Anm. Deusch. 15 Vgl. Scherer, AnwaltsHdb. ErbR, § 1 Rn. 29; Bekannt sind zwei Fälle, in denen die Eltern vor Gericht den Zugang zu den Online-Konten ihrer verstorbenen Söhne erstritten (Ellsworth v. Yahoo, dazu Chambers, The Detroit News vom 21. 5. 2005, S. 1 A; und Stassen v. Facebook, dazu Olsen, Star Tribune vom 2. 6. 2012, S. 1 A. 16 Palandt/Weidlich, § 1922 BGB Rn. 34. 17 Jüngste Beispiele: Focus online: »Nutzerprofile nach dem Tod: So regeln Sie Ihren digitalen Nachlass« (30. 10. 2014); Süddeutsche.de: »Digitale Nachlassverwaltung – Passwort zu vererben« (16. 3. 2012); Die Welt: »Im Netz stirbt man nicht« (23. 11. 2012), schon am 10. 4. 2010: »Was mit Ihren Daten passiert, wenn Sie sterben«; Bild am Sonntag: »So kommen E-Mails in den Himmel« (6. 1. 2013); Stiftung Warentest: »Den digitalen Nachlass verwalten« (10. 4. 2013); Finanztest 4/2013: »Ewig online«; FAZ: »Was geschieht mit Opas Emails?« (12. 6. 2013); Zeit: »Digital enterbt« (6. 6. 2013); Computer Bild: »Digitaler Nachlass: Passwörter und Online-Konten richtig vererben.« (2. 8. 2013); Focus 23/2013: »Digitale Grüße aus dem Jenseits (Jedes Jahr sterben hierzulande mehr als 240.000 Facebook Nutzer… Sanfte Ruhe im WWW? Von wegen.)«; Computerwoche »Was mit den Online-Daten Verstorbener geschieht« (3. 1. 2014); BBC News »Apple security rules leave inherited iPad useless, say sons«, abrufbar unter : www.bbc.com/news/technology-26448158. 18 Bleich, c’t 2/2013, 62 – 64; Burandt/Rojahn/Bräutigam, ErbR, Anhang zu § 1922 BGB; Bräutigam/Herzog/Mayen/Redeker/Zuck u. a., Stellungnahme DAV Nr. 34/2013; Brisch/ Müller-ter Jung, CR 2013, 446 – 455; Deusch, ZEV 2014, 2 – 8; Taeger/Deusch, Tagungsband DSRI 2013, 429 – 447; Dopatka, NJW 2010, 14; Taeger/Haase, Tagungsband DSRI 2013, 379 – 394; Hoeren, NJW 2005, 2113; Herzog, NJW 2013, 3745 – 3751; Nachfolgerecht/ders., Digitaler Nachlass; Rott/Rott, NWB-EV 5/2013, 160 – 168; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153 – 157; Pruns, NWB 2013, 3161 – 3167; ders., NWB 2014, 2175 – 2186; Martini, JZ 2012, 1145 – 1155; Leeb, K& R 2014, 693 – 699; Wunderlin/Bielajew, IRBP 2014, 223 – 226. 19 Beispielsweise www.semno.de; www.legacylocker.com; www.deathswitch.com. 20 Http://www.vzbv.de/14019.htm; http://machts-gut.de; http://www.surfer-haben-rechte.de; das Projekt »Verbraucherrechte in der digitalen Welt II« wird finanziell vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz gefördert.

18 III.

Einleitung

Gemengelage vielfältiger Daten

Der digitale Nachlass umfasst die Gesamtheit des digitalen Vermögens. Es handelt sich nicht um einen einheitlichen Vermögensgegenstand, sondern um eine Vielzahl von Rechtspositionen. So sind Vertragsbeziehungen zu Host-, Access- oder E-Mail-Providern ebenso betroffen wie zu Anbietern sozialer Netzwerke oder virtueller Konten. Auch Rechte und Pflichten aus Vertragsbeziehungen über den Onlineversandhandel oder Online-Abonnements gehören zum digitalen Nachlass. Zum digitalen Vermögen zählen sowohl die Eigentumsrechte an Hardware als auch die Nutzungsrechte an Software. Ebenso werden Urheberrechte, Rechte an OnlineAdressbüchern, hinterlegten Bildern, Forenbeiträgen, Blogs, YouTube-Videos unter den Begriff subsumiert. Dazu gehören auch Rechte an Websites und Domains sowie Zugriffsrechte auf ausschließlich online verwahrte Dokumente, wie beispielsweise Telefonrechnungen, die dem Kunden nur noch auf einer abrufbaren Internetseite zur Verfügung gestellt werden.21 Schließlich gewinnen auch virtuelle Gegenstände, wie beispielsweise Grundstücke in der Online-Welt »Second-Life«, stetig an Bedeutung. Zunehmende Bekanntheit erlangen »Bitcoins« als virtuelle Vermögenswerte. Der digitale Nachlass umfasst mithin sowohl persönliche als auch monetäre Inhalte.22 Es besteht eine Gemengelage aus vielfältigen Daten.23

B.

Interessen der Angehörigen und Erben

Die Rechtsnachfolger24 des Verstorbenen haben ein berechtigtes Interesse daran, an dessen Daten heranzukommen, trifft sie doch die Pflicht zur ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung und -abwicklung.25 Häufig wird dem Rechtsnachfolger daran gelegen sein, E-Mail-Accounts und sonstige Onlineprofile des Erblassers aus Sicherheitsgründen zu löschen bzw. zu deaktivieren. Doch kann der Rechtsnachfolger auch an der Nutzung dieser Accounts interessiert sein, um beispielsweise den E-Mail-Verkehr nachverfolgen und dokumentieren zu können, um dadurch gegebenenfalls den weiteren ord21 Vgl. Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 1 f. 22 Zu Versuchen einer Definition des digitalen Nachlasses vgl. Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 93; Taeger/Deusch, Tagungsband DSRI 2013, 429, 430; Herzog, NJW 2013, 3745; Nachfolgerecht/ders., Digitaler Nachlass Rn. 1 f. 23 Vgl. Martini, JZ 2012, 1145. 24 Hier untechnisch verstanden. 25 Vgl. auch Scherer, AwaltsHdb. ErbR, § 1 Rn. 31; Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 10; ders., NJW 2013, 3745, 3746; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449.

Rechtliche Probleme

19

nungsgemäßen Geschäftsverlauf zu gewährleisten oder die noch ausstehenden Geschäfte des Erblassers abzuwickeln. Dabei muss auch beachtet werden, dass es gemäß § 130 Abs. 2 BGB für die Wirksamkeit einer Willenserklärung unerheblich ist, wenn der Erklärende nach ihrer Abgabe und vor ihrem Zugang stirbt. Der Tod des Erklärenden steht einem wirksamen Zustandekommen des Vertrages nicht entgegen, § 153 BGB. Dementsprechend können auch noch nach dem Tode neue Verbindlichkeiten online entstanden sein, die unter Umständen von wesentlicher Bedeutung für die Abwicklung des Erbes sind. Heutzutage kündigt man wie selbstverständlich Zeitungsabonnements. Künftig wird man sich daran gewöhnen müssen, auch Online-Abonnements, beispielsweise von Partner- und Musikbörsen, zu kündigen. Auch Websites können monatlich anfallende Kosten verursachen. Die digitale Musik- und Buchsammlung ersetzt die klassische Plattensammlung. Spiele wie World of Warcraft und Fotobörsen können beträchtliche Vermögenswerte darstellen.26 Ferner können sich in den jeweiligen Accounts, sei es in E-Mail- oder SocialMedia-Accounts, für die Testamentsauslegung relevante Informationen befinden. Ebenso können die elektronischen Daten entscheidungserhebliche Informationen für eine etwaige Ausschlagung der Erbschaft enthalten. So können PayPal oder ähnliche Konten nicht nur Guthaben, sondern auch Schulden beinhalten. Ferner können noch Abmahnkosten für illegal heruntergeladene Musik oder Filme bestehen.27 Schließlich werden die Rechtsnachfolger regelmäßig daran interessiert sein, das postmortale Persönlichkeitsrecht des Erblassers zu schützen. Onlinetagebücher, Blogs und Facebook-Einträge überleben den Nutzer, ähnlich wie bisher ein Fotoalbum; nur mit dem Unterschied, dass die Daten viel zahlreicher und sensibler und teilweise öffentlich zugänglich sind.

C.

Rechtliche Probleme

Die Erben treten nicht nur in die Rechte des Erblassers ein, sondern es trifft sie auch die Pflicht, die Nachlassverbindlichkeiten zu erfüllen. Dafür müssen sie diese erst einmal kennen. So besteht die erste Schwierigkeit darin, überhaupt die Accounts zu finden. Immer mehr Accounts sind ein und derselben Person zuzuordnen, die selbst den Überblick über ihre Anzahl verloren oder sich mit einem Pseudonym angemeldet hat. So verlangen insbesondere kostenlose E26 Vgl. auch Scherer, AwaltsHdb. ErbR, § 1 Rn. 31; Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 7, 10; ders., NJW 2013, 3745, 3746; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449. 27 Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 10 ff.

20

Einleitung

Mail-Anbieter keinen Identitätsnachweis.28 Insoweit steht der Rechtsnachfolger nicht nur vor dem Problem, sich als solcher zu legitimieren, sondern es fällt auch schwer nachzuweisen, dass der Bestand dem Verstorbenen gehörte.29 Haben die Erben eine faktische Zugriffsmöglichkeit, weil der Erblasser ihnen entsprechende Informationen und Zugangsdaten hinterlassen hat, so fragt sich, ob es rechtmäßig ist, davon Gebrauch zu machen.30 Anderenfalls fragt sich, ob die Rechtsnachfolger einen Anspruch gegen die Provider auf Auskunft und Zugang haben und nach welchem Recht dies zu beurteilen ist. Wenn der Erblasser seine Zugangsdaten gemäß den Standards der Datensicherheit nur in seinem Gedächtnis aufbewahrt hat, sind die Provider die einzigen, die hierauf zugreifen oder die Passwörter zurücksetzen können.31 Zunächst ist zu klären, welche Rechte und Rechtspositionen überhaupt bestehen (Kap. 1) und welches Recht anwendbar ist (Kap. 2). Nach deutschem Recht stellt sich sodann die Frage, wer die Rechtsnachfolger des digitalen Nachlasses sind: die Erben des Verstorbenen oder dessen nächste Angehörige? Um diese Kernfrage geht es in Kap. 3.A. Bei der Beurteilung des Zugriffs auf Online-Konten müssen die unterschiedlichen AGB der Provider einer Inhaltskontrolle unterzogen und auch datenschutz- und telekommunikationsrechtliche Aspekte mit berücksichtigt werden (Kap. 3.B.). Schließlich ist zu eruieren, welchen Einfluss der Erblasser durch seine Nachlassregelung nehmen kann und welche Gestaltungsmöglichkeiten sonst noch bestehen (Kap. 4).

28 29 30 31

Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 448; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 156. Hierzu Kap. 3.B.V., S. 146. Hierzu Kap. 3.B.II., III., S. 128 ff. Vgl. Marini, JZ 2012, 1145, 1146; Pruns, NWB 2013, 3161, 3162; Herzog, NJW 2013, 3745, 3746.

Kapitel 1: Rechtliche Einordnung der Accounts

A.

Accounts

Um zu klären, inwieweit Accounts und deren Inhalte vererbbar sind oder ob der Betreiber vielleicht wirksame Regelungen über den Nachlass treffen kann, muss zunächst untersucht werden, wie Accounts rechtlich einzuordnen sind.

I.

Begriffsklärung

»Account« ist der englische Begriff für ein (Benutzer-)Konto. Dieser regelt die Zugangsrechte und die Zugangsberechtigung eines zugangsbeschränkten ITSystems,32 sei es ein Kommunikationssystem, wie etwa ein Netzwerk, ein Postfach, eine Spieleplattform oder ein Internetbezahlsystem. Im Rahmen eines Accounts stellt der Anbieter einen Server zur Verfügung, auf den der Nutzer mittels seiner Zugangsdaten zugreifen kann. Rein technisch findet also das Geschehen zumeist auf einem zentralen Server des Providers statt. Der Account lässt sich nur sinnvoll innerhalb eines informationstechnischen Gesamtsystems nutzen; nur durch dieses kann der dem Account innewohnende Informationsgehalt ausgewertet und genutzt werden. Nicht einmal temporär wird im Rahmen der Nutzung von Accounts ein faktisch abgrenzbarer Bereich eines Datenträgers überlassen.33 Zum Account gehört neben den für die Anmeldung erforderlichen Daten ein Computerprogramm, das die Geschehnisse in der virtuellen Welt insgesamt verarbeitet und dem einzelnen Nutzer die Daten zukommen lässt.34

32 Vgl. Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 93. 33 Diegmann/Kuntz, NJW 2010, 561. 34 Wemmer/Bodensiek, K& R 2004, 432, 434.

22 II.

Rechtliche Einordnung der Accounts

Sachqualität von Accounts und deren Inhalt

Zunächst ist zu untersuchen, ob der Erblasser Eigentümer oder Besitzer seiner Accounts sein kann und diese ihm so eine absolute Rechtsposition vermitteln würden. Bei der rechtlichen Beurteilung sind zwei Betrachtungsweisen denkbar :35 Einerseits könnte man abstrakt den Account betrachten und dessen Einordnung im BGB überprüfen (abstrakte Betrachtungsweise). Andererseits könnte man auf die hinter dem Account liegende technische Grundlage, die Software, abstellen (technische Betrachtungsweise).36 Aufgrund der offensichtlichen Position als Wirtschaftsgut, bei dem es dem Nutzer gerade nicht auf irgendwelche Software, sondern auf die Nutzung des Accounts selbst ankommt, ist die abstrakte Betrachtung zumindest vertretbar.37 Andererseits zeichnet sich seit der Einführung und Erneuerung des Telemediengesetzes und der ihm zugrunde liegenden E-Commerce RL 31/2000/EG der Trend ab, Zusammenhänge aus dem Internet möglichst in technischen Dimensionen zu erfassen, da diese wissenschaftlich nachvollziehbar und klarer abgrenzbar sind.38 Dies kann allerdings wegen der sich ständig ändernden, unvorhersehbaren technischen Grundlagen auch zu Rechtsunsicherheit führen.

1.

Technische Betrachtungsweise: Software als Sache

Nach der Legaldefinition in § 90 BGB sind Sachen körperliche Gegenstände. Diese müssen im Raum abgrenzbar sein, entweder durch eigene körperliche Begrenzung, durch Fassung in einem Behältnis oder durch sonstige künstliche Mittel.39 Danach fallen Datenträger aufgrund ihrer Körperlichkeit unstreitig unter den Begriff der Sache in § 90 BGB. Umstritten ist dagegen, wie die darauf enthaltene Software zu beurteilen ist.40 Teile der Literatur unterscheiden zwischen dem Datenträger und dem Programm als solchem.41 Hiernach sei der Datenträger »das Mittel zum Transport des Programms«, das Programm hingegen als Immaterialgüterrecht zu qualifizieren, für dessen rechtliche Einordnung es allein auf den geistigen Inhalt und 35 36 37 38

Wemmer/Bodensiek, K& R 2004, 432, 435. Zu beiden Betrachtungsweisen ausführlich Psczolla, Onlinespielrecht, S. 53 ff. Vgl. Psczolla, Onlinespielrecht, S. 57. So noch zum Teledienstegesetz die Begründung der Gesetzesänderung, BT-Drucks. 14/6098, S. 22 f. Die Regelungen zu Telediensten und Mediendiensten wurden unter dem Begriff »Telemedien« bereichsspezifisch weiter vereinheitlicht, vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 11. 39 Palandt/Ellenberger, § 90 BGB Rn. 1. 40 Zum Streitstand Marly, PraxisHdb. Softwarerecht, Rn. 718 ff. 41 Diedrich, CR 2002, 473, 475; Müller-Hengstenberg, CR 2004, 161, 164; Redeker, NJW 1992, 1739.

Accounts

23

nicht auf den Datenträger ankomme.42 Die für seine Nutzung erforderliche Verkörperung spiele für die Einordnung keine Rolle. Allerdings haben die Rechtsprechung43 und ein Teil der Literatur44 in der Vergangenheit die Sachqualität von (Standard-)Software anerkannt, sobald diese auf einem Datenträger gespeichert ist. Dabei handelt der BGH in erster Linie ergebnisorientiert. Er ist sich durchaus des unterschiedlichen Charakters des materiellen Datenträgers und der immateriellen Computersoftware bewusst.45 Nur bietet das Urheberrechtsgesetz keine Antwort auf die Frage, welche allgemeinen zivilrechtlichen Rechtsvorschriften anzuwenden sind.46 Es handelt sich bei Software um ein immaterielles Gut, das lediglich auf einem Datenträger verkörpert sein kann, aber nicht muss, weshalb eine sachenrechtliche Einordnung schwierig ist. Die Frage kann jedoch letztlich dahinstehen, denn selbst wenn man der h. M. folgt und annimmt, dass Computerprogramme – bei Verkörperung – bewegliche Sachen im Sinne von § 90 BGB sind, hat dies keine Auswirkungen auf die Einordnung von Accounts, und das aus drei Gründen: Erstens fehlt es bereits an der vom BGH geforderten Körperlichkeit. Außer vielleicht im Bereich der Onlinespiele werden den Nutzern von Accounts heute 42 Staudinger/Jickeli/Stieper, § 90 BGB Rn. 12; MüKoBGB/Stresemann, § 90 Rn. 25; MüllerHengstenberg, CR 2004, 161, 164; ders., NJW 1994, 3128; Redeker, NJOZ 2008, 2917; ders., NJW 1992, 1739; Müller-Hengstenberg/Kirn, NJW 2007, 2370, 2372 f.; Wemmer/Bodensiek, K& R 2004, 432, 435; Diedrich, CR 2002, 473; vgl. Lober/Weber, MMR 2005, 653, 655; Lorenz, Virtuelle Ladengeschäfte, S. 63 ff.; Berberich, WRP 2011, 534; Striezel, Der Handel mit virtuellen Gegenständen, S. 200. 43 BGH NJW 2007, 2394 – ASP-Vertrag; BGHZ 143, 307 – Abnahme und Mängelrüge bei Standard-Software; BGHZ 109, 97 – Anwendung des Abzahlungsgesetzes auf Software-Kauf; BGH CR 1990, 112 – Softwarekauf mit Teilzahlungsabrede; BGH NJW 1990, 3011 – Rücktritt vom Kaufvertrag über eine EDV-Anlage; BGHZ 102, 135, 144 – Anwendbarkeit der §§ 459 ff. BGB a. F. bei Softwaremängeln; BGH NJW-RR 1986, 219 – Datenverarbeitungsprogramme als Ware; BGH NJW 1993, 2436, 2437 – Wandlung von Soft- und Hardwarevertrag; BGH NJW 1984, 2938 – Verjährung bei fehlerhafter Beratung über Leasingprojekt; OLG Koblenz CR 1992, 154 – Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine Computeranlage nebst Individualsoftware; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht BGE 124 III 456, 459 – Rechtsnatur des EDV-Vertrages. 44 König, NJW 1993, 3121, 3124; Marly, BB 1991, 432, 433; ders., PraxisHdb. Softwarerecht, Rn. 718 ff., 737; Erman/Michalski, § 90 BGB Rn. 3; Henssler, MDR 1993, 489, 490; Sedlmeier/ Kolk, MMR 2002, 75, 77; Maume, MMR 2007, 620, 622; Psczolla, Onlinespielrecht, S. 54 f.; Hoeren, MMR 2010, 447 ff.; Meier/Wehlau, NJW 1998, 1585, 1588; Feldmann/Heidrich, CR 2006, 406, 408; Soergel/Marly, § 90 BGB Rn. 3; Palandt/Ellenberger, § 90 BGB Rn. 2; Koch, ITRB 2001, 39, 40; Heinz, GRUR 1996, 455, 460, bejaht die analoge Anwendbarkeit der Regeln über Kauf oder Miete bei Standardsoftware. 45 BGHZ 94, 276 – Inkasso-Programm; BGH NJW 1988, 406, 408 – Anwendbarkeit der §§ 459 ff. BGB a. F. bei Softwaremängeln; BGH NJW 1981, 2684 – Nutzung eines mit vorprogrammierter Sperre versehenen Computerprogramms. 46 BGH NJW 1988, 406, 407.

24

Rechtliche Einordnung der Accounts

keine Datenträger mehr überlassen. Aber selbst in einer Zeit, in der die unkörperliche Überlassung von Software in Form des Streamings, Downloads oder ähnlicher Techniken weitaus wichtiger ist, beharrt der BGH auf der künstlich wirkenden Differenzierung zwischen verkörperter und nicht verkörperter Software.47 Damit wird allerdings der technologische Fortschritt verkannt.48 Daten ändern ihre Qualität nicht dadurch, dass sie auf einem Datenträger gespeichert werden.49 Accounts jedenfalls fehlt diese Verkörperung. Zweitens sind Accounts keine Computerprogramme. Sie sind lediglich Teile der Programmdaten einer einheitlichen Computersoftware, also Bestandteile des Softwarecodes. Der BGH versteht ein Computerprogramm aber als Folge von Befehlen, die nach Aufnahme in einem maschinenlesbaren Träger fähig sind, zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ereignis anzeigt, ausführt oder erzielt.50 Der Programmcode muss also Anweisungen zur Verarbeitung enthalten, um ein Computerprogramm zu sein. Der Account selbst ist jedoch eine schlichte Zuordnungsstruktur, gewissermaßen eine tabellarische Ansammlung.51 Es fehlt den Accounts also an der wesentlichen Funktion, dass sie bei Aufnahme in die Maschine eine Berechnung bewirken. Die im Account enthaltenen Daten sind zwar die Grundlage für die ausgeführte Berechnung, der Account selbst enthält jedoch keinen Berechnungsalgorithmus.52 Drittens sind Accounts nicht abgrenzbar. Sachqualität kann aber nur angenommen werden, wenn die Softwaredaten, die dem Account technisch zugeordnet werden können, in dem Sinne von der restlichen Computersoftware räumlich abgrenzbar sind, dass sie für sich genommen als bewegliche Sachen qualifiziert werden können.53 Entscheidend für die Beurteilung der Abgrenzbarkeit ist die Verkehrsauffassung.54 Der Verkehr wird aber regelmäßig nur in

47 So die Kritik von Berberich, WRP 2011, 534. 48 So auch Müller-Hengstenberg/Kirn, NJW 2007, 2370. 49 Ähnlich Kort, Software eine Sache, Rn. 1505 ff. Zwar sind Computerprogramme ohne Hardware nicht einsetzbar, doch ist der materielle Datenträger kein Wesensmerkmal von Computerprogrammen. Computerprogramme sind nicht von einem fest zugeordneten, physischen Datenträger abhängig. Der für ein funktionierendes System erforderliche Datentransport erfolgt heute vielmehr über Techniken der Datenfernverarbeitung. Mit Blick hierauf ist der materielle Datenträger ohne jeden Wert und beliebig. Deswegen ist es unverständlich, warum der BGH maßgeblich auf den Datenträger abstellt; vgl. MüllerHengstenberg, NJW 1994, 3128; Lorenz, Virtuelle Ladengeschäfte, S. 66 f. 50 BGHZ 94, 276, 282 f. – Inkasso-Programm. Diese Funktion entspricht wortgleich der in § 1 Abs. 1 der Mustervorschriften der WIPO enthaltenen Definition, GRUR 1979, 300, 306 f. 51 Gräber, Rechte an Accounts, S. 71 f. 52 Gräber, Rechte an Accounts, S. 71 f. 53 Vgl. dazu auch Psczolla, Onlinespielrecht, S. 56. 54 RGZ 87, 43, 45; Erman/Michalski, § 90 BGB Rn. 4; Staudinger/Jickeli/Stieper, vor § 90 BGB

Accounts

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dem (verkörperten) Computerprogramm eine einheitliche Sache sehen, nicht aber den einzelnen Teilen eine eigenständige Sachqualität beimessen. An diesem Ergebnis ändert auch die neuere Rechtsprechung des BGH zum Application Service Providing55 nichts. ASP-Zugänge und Accounts sind nicht vergleichbar. Beim Softwareüberlassungsvertrag, über den der BGH zu entscheiden hatte, wird regelmäßig ein bestimmter, der Größe nach genau vorgegebener Festplattenbereich, auf dem auch eigene Dateien abgelegt werden können, zusammen mit der gemieteten Software über das Internet bereitgestellt.56 Der Festplattenbereich ist hierdurch physikalisch abgrenzbar. Also hat der Nutzer jeweils einen bestimmten Anteil der Festplatte. Bei Accounts hingegen wird dem Nutzer ein Zugang zu einem laufenden System gegeben. Eigens für den Nutzer reservierte Softwarekopien gibt es insoweit nicht. Es gibt damit keinen greifbaren, abgrenzbaren Bereich der Festplatte. Der Account ist nur ein Teil eines informationstechnischen Gesamtsystems und damit mit der übrigen Software untrennbar verbunden.57 Folglich muss selbst die Ansicht der Rechtsprechung, die auf Datenträger verkörperte Computerprogramme als Sachen qualifiziert, zu dem Ergebnis kommen, dass es sich – technisch betrachtet – bei Accounts um keine Sachen im Sinne von § 90 BGB handelt.

2.

Abstrakte Betrachtungsweise: Account als Sache

Accounts sind im virtuellen Raum – technisch vermittelt und visuell – wahrnehmbar, abgrenzbar und beherrschbar.58 Es handelt sich um Darstellungen, welche lediglich körperlich nicht vorhanden sind.59 Letztlich geht es bei der Sacheigenschaft um die für den Verkehr erkennbare Abgrenzung eines Herrschaftsgegenstandes zum Zwecke der Zuordnung. Dementsprechend ist es allgemein anerkannt, für die Fragen der Beherrschbarkeit,60 sinnlichen Wahrnehmbarkeit61 und Abgrenzbarkeit62 einer Sache nicht nur auf einen natürlichen Zustand abzustellen, sondern auch technische Maß-

55 56 57 58 59 60 61 62

Rn. 8; Bamberger/Roth/Fritzsche, § 90 BGB Rn. 7; bezüglich virtueller Gegenstände Lober/ Weber, MMR 2005, 653, 655. BGH NJW 2007, 2394 – ASP-Vertrag. Vgl. Heise Online-Recht/Bertermann, Band 1.A.Kap.II. Rn. 133. Vgl. Gräber, Rechte an Accounts, S. 56 f. Vgl. Psczolla, Onlinespielrecht, S. 60; zu virtuellen Gegenständen Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 133. Psczolla, Onlinespielrecht, S. 60; Koch, JurPC Web-Dok. 57/2006, Abs. 21 ff. Vgl. Maume, MMR 2007, 620, 622. MüKoBGB/Stresemann, § 90 Rn. 8. MüKoBGB/Stresemann, § 90 Rn. 8; Palandt/Ellenberger, § 90 BGB Rn. 1; Soergel/Marly, § 90 BGB Rn. 1.

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Rechtliche Einordnung der Accounts

nahmen zuzulassen, damit ein solch klar identifizierbares und beherrschbares Gut geschaffen wird. Dass Daten bzw. Accounts als solche und virtuelle Gegenstände im Besonderen nicht sinnlich wahrnehmbar,63 nicht abgrenzbar64 oder nicht beherrschbar65 und (auch deshalb) keine Sachen seien, trifft jedenfalls auf die virtuellen Gegenstände nicht unbedingt zu.66 Das zeigt schon der rege Handel mit diesen Gegenständen.67 In ihrer Funktionalität und Wirkung gleichen sie damit zwar realen Sachen, doch gerade infolge der mangelnden physischen Existenz misst das Verkehrsverständnis Accounts keine Sacheigenschaft im Sinne von § 90 BGB zu.68 Damit führt ausschließlich das Kriterium der Körperlichkeit bei Zugrundelegung der abstrakten Betrachtungsweise dazu, dass die Sacheigenschaft verneint werden muss.

3.

Auswirkungen auf den digitalen Nachlass

Accounts sind demnach keine Sachen im Sinne des § 90 BGB, unabhängig davon, welche Betrachtungsweise man zugrunde legt. a) Eigentum iSv § 903 BGB Die mangelnde Sachqualität führt dazu, dass der Erblasser nicht Eigentümer des Accounts sein kann. Wie in der realen Welt ist Eigentum im Sinne des § 903 BGB begrifflich das umfassende Recht zu tatsächlichen und rechtlichen Herrschaftshandlungen, das die Rechtsordnung an einer beweglichen oder unbeweglichen Sache zulässt.69 Es verlangt eine absolute Position im Sinne eines alle Personen ausschließenden Verfügungs- und Nutzungsrechts.70 Die Qualifikation der Accounts als unkörperliches Gut hat zur Folge, dass sie kein Gegenstand von Eigentum im 63 64 65 66 67 68 69

70

Vgl. Feldmann/Heidrich, CR 2006, 406, 408. Vgl. Rippert/Weimar, ZUM 2007, 272, 274. So Völzmann-Stickelbrock, FS Eisenhardt, S. 327, 337. Vgl. Maume, MMR 2007, 620, 622; Berberich, Virtuelles Eigentum S. 92; Pszcolla, JurPC WebDok. 17/2009, Abs. 11; ähnlich Koch, JurPC Web-Dok. 57/2006, Abs. 43 und Koos, MMR 2004, 359, 361. Hierzu Kap. 1.A.III.1.c., S. 39. Die Verkehrsauffassung kann auch nicht über das Körperlichkeitserfordernis hinweghelfen, so dass eine analoge Anwendung wegen des klaren Wortlauts des § 90 BGB nicht in Betracht kommt; so im Ergebnis auch Wemmer/Bodensiek, K& R 2004, 432, 435. Palandt/Bassenge, vor § 903 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Säcker, § 903 Rn. 1; Bamberger/Roth/ Fritzsche, § 903 BGB Rn. 6; zur Entwicklung im Gesetzgebungsverfahren Jänich, Geistiges Eigentum, S. 103 – 105 m.w.N. Der BGH spricht deswegen bei Domains auch von Inhaberschaft, GRUR 2005, 969 – Pfändung von Internet-Domains. MüKoBGB/Säcker, § 903 Rn. 6.

Accounts

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Sinne von § 903 BGB sein können.71 Das Eigentum kann sich immer nur auf den körperlichen Datenträger beziehen. b) Virtuelles Eigentum Allerdings ist eine Rechtsfigur des virtuellen Eigentums als Recht sui generis denkbar. Die Anerkennung eines etwaigen virtuellen Hausrechts72 und einer ausdrücklich analogen Anwendung der Sacheigentumsvorschriften könnten die Entwicklung zu einem virtuellen Eigentum ebnen. So wurde im Zusammenhang mit dem »virtuellen Hausrecht« von Forenbetreibern entschieden, dass eigentumsrechtliche Schutzpositionen bestehen und mit der Verfügung über reales Eigentum vergleichbar sind.73 Das virtuelle Hausrecht findet seine Grundlage im Eigentumsrecht des Forenbetreibers, sofern dieser das Eigentum an der Hardware hat, auf der die Beiträge der Nutzer gespeichert werden können. Gemäß §§ 903 S. 1 Alt. 2, 1004 BGB kann daher der Betreiber jeden anderen von der Nutzung der Hardware durch das Speichern von Inhalten auf dieser abhalten.74 Hat der Betreiber die Hardware nur gemietet, so kann er gemäß §§ 858, 862 BGB auf Grund des Besitzes und seines Rechts zum Besitz andere von jeder Nutzung ausschließen.75 Sieht man in diesen – zugegebenermaßen schwach begründeten und zweifelhaften – Entscheidungen den positiven funktionalen Aspekt, bewährte Rechtsfiguren der realen Welt fortzuentwickeln und dem digitalen Zeitalter anzupassen, so dass in vergleichbaren Situationen ähnliche Ergebnisse auch in

71 Vgl. Schack, UrhR, Rn. 23; Rehbinder/Peukert, Rn. 5; Götting, GRUR 2006, 353, 356; Ohly, JZ 2003, 545, 547. 72 Dafür OLG Köln MMR 2001, 52 – Virtuelles Hausrecht (unter Bestätigung des landgerichtlichen Urteils, LG Bonn CR 2000, 245); LG München I, K& R 2007, 283 – Virtuelles Hausrecht II; LG Hamburg CR 2010, 747 – Zulässigkeit von Screen-Scraping-Software; OLG Frankfurt a.M. CR 2009, 390 – Virtuelles Hausrecht III; LG München I, ZUM-RD 2007, 261, 266 – Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Internetartikel und mittels Link gesetztem Foto; LG Hamburg BeckRS 2009, 10331 – Virtueller Reiseveranstalter ; BSG NJOZ 2013, 1354, 1355 – Löschung eines Angebots im Internetportal; Ladeur, MMR 2001, 787; Maume, MMR 2007, 620; Feldmann/Heidrich, CR 2006, 406; Wenn, jurisPR-ITR 8/2009, Anm. 3; Deutsch, GRUR 2009, 1027. Dagegen Redeker, CR 2007, 265; Lorenz, Virtuelle Ladengeschäfte, S. 94; Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 99 ff., 106 f.; Pszcolla, Onlinespielrecht, S. 96 f.; allgemein zum virtuellen Hausrecht: Schmidl, K& R 2006, 563; Klickermann, MMR 2007, 766, 767. 73 OLG Köln MMR 2001, 52 – Virtuelles Hausrecht (unter Bestätigung des landgerichtlichen Urteils, LG Bonn CR 2000, 245). 74 LG Bonn CR 2000, 245 – Virtuelles Hausrecht; OLG Köln MMR 2001, 52 – Virtuelles Hausrecht; LG München I, ZUM-RD 2007, 261, 266 – Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Internetartikel und mittels Link gesetztem Foto, mit Anm. Redeker, CR 2007, 264; LG Hamburg, BeckRS 2009, 10331 – Virtueller Reiseveranstalter, das die Eigentums- und Besitzvorschriften jedoch analog anwendet. 75 LG Müchen I, ZUM-RD 2007, 261, 266.

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der digitalen Welt erzielt werden, könnte man in diesen Entscheidungen durchaus die ersten Anzeichen für ein virtuelles Eigentum sehen.76 Ob Grundlage des virtuellen Eigentums das Sacheigentum am Server ist oder gar ein originäres virtuelles Eigentum77 gemeint ist, bleibt offen.78 Jedenfalls würde selbst die Anerkennung eines virtuellen Eigentums kein Eigentum des Nutzers an seinen Accounts begründen, sondern spräche nur den Providern virtuelles Eigentum zu. Denn nur letzterer wäre Mieter oder Eigentümer der Server, mit denen der Account betrieben wird und auf denen die Inhalte der Nutzer gespeichert sind, so dass nur dem Provider Besitzschutz- oder Eigentumsrechte zustehen. Das aber hilft dem Nutzer und seinen Erben nicht. c) Besitz Ebenso kann Besitz iSd §§ 854 ff. BGB nur an körperlichen Gegenständen begründet werden, nicht hingegen an Rechten und unkörperlichen Gegenständen.79 Die Herrschaft über Accounts wird technisch vermittelt ausgeübt. Es handelt sich aber gerade nicht um Sachherrschaft.80 Dem Nutzer steht kein Besitzschutz nach §§ 859 ff. BGB oder ein absoluter deliktischer Schutz nach § 823 Abs. 1 BGB zu.81 Fraglich ist, ob durch eine analoge Anwendung der Besitzvorschriften ein Ausschließlichkeitsrecht für den Erblasser konstruiert werden könnte. Dem steht aber die Wesensverschiedenheit zwischen den realen Gegenständen und Accounts entgegen. Besitz setzt stets eine Beherrschbarkeit des Besitzobjektes voraus, d. h. Besitz erfordert eine räumliche Beziehung zu der Sache und die Möglichkeit der jederzeitigen und ungehinderten Einwirkung auf die Sache selbst.82 Bereits das Merkmal der räumlichen Beziehung ist beim Nutzer eines Accounts zu verneinen. Die Daten befinden sich auf den Servern der Provider. Damit versagt eine körperlich-räumliche Einwirkungsmöglichkeit auf Accounts.83 Möglich wäre es indes in Anbetracht dieses engen körperlichen Sachbegriffs, auf die elektronisch genutzte, aber nicht in unmittelbarer Sach76 Für eine solche Entwicklung Ladeur, MMR 2001, 787, 788; Maume, MMR 2007, 620, 622 f.; ähnlich Kraft/Meister, MMR 2003, 366, 373 für virtuelle Demonstrationen bei nicht unerheblicher Beeinträchtigung; die weitere Entwicklung abwartend Redeker, CR 2007, 265, 267. 77 Nicht nur materiellrechtlich wäre ein solcher Ansatz bedenklich. Kollisionsrechtlich müsste ein (Aus-)Weg über den Nutzungsvertrag gesucht werden, um sachgerechte Ergebnisse zu erzielen. Im Interesse der Rechtssicherheit bietet es sich dann aber von vornherein an, den schuldrechtlichen Weg zu gehen und keine neuen Rechtsfiguren zu konstruieren. 78 Ausführlicher hierzu Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 99 f., 106 ff. 79 Palandt/Bessenge, vor § 854 BGB Rn. 3; für die Annahme eines »Quasi-Besitzes« Lober/ Weber, MMR 2005, 653, 656. 80 Vgl. Spindler, ZGE 2011, 129, 138 f. 81 Vgl. Pszcolla, Onlinespielrecht, S. 69 f. 82 Vgl. Palandt/Bessenge, § 854 BGB Rn. 3. 83 Vgl. Pszcolla, Onlinespielrecht, S. 69 f.

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herrschaft stehende EDV-Anlage des Providers abzustellen. Maume befasst sich mit dieser Problematik im Rahmen des virtuellen Hausrechts und schlägt eine erweiternde Auslegung des Begriffs »Beherrschbarkeit« und damit des Sachbegriffs vor.84 Fielen durch moderne Fernkommunikation räumliche Nähe und Funktionsherrschaft auseinander, so sei es nur konsequent, dem aus der Distanz die Funktion Vorgebenden zumindest (Mit-)Besitz einzuräumen. Der Server verbleibe zwar im Einwirkungsbereich des bisherigen Betreibers; die Einwirkung beschränke sich jedoch auf eine reine Funktionskontrolle, während der Nutzer selbstständig Daten aufspiele.85 So erlange der Nutzer eine technisch vermittelte Einwirkungsmöglichkeit durch Software, was ihm eine intensive funktionale bzw. redaktionelle Sachherrschaft an die Hand gebe, die letztlich auch Sachbesitz begründe.86 Dem ist nicht zu folgen. Im Ergebnis führt diese Auffassung zur Aufgabe des Körperlichkeitserfordernisses bei Sachen iSd § 90 BGB. Der Verweis auf die gebotene Trennung von materiellen Sachen und immateriellen Gegenständen führt ins Leere. So liegen das Urheberrecht und das Sacheigentum auf unterschiedlichen Ebenen, bestehen aber selbstständig nebeneinander.87 Auch der BGH widerspricht: Wer durch einen Zugriff über das Internet das Computerprogramm eines Dritten nutzt, erlangt keinen Besitz an dem auf dem Server des Dritten verkörperten Computerprogramm.88 Mithin ist der Erblasser weder Eigentümer noch Besitzer von Accounts.

III.

Accounts als Immaterialgüter(rechte)

Immaterialgüter sind unkörperliche Gegenstände, die einen ideellen oder materiellen Nutzen haben.89 Wenn der Nutzer bei Facebook ein eigenes Profil erstellt, wird seine Persönlichkeit widergespiegelt. Im Rahmen von Online-Spielen gibt es die Möglichkeit, seine eigene kleine Welt zu erschaffen. Auch können Accounts – nicht nur PayPal-Konten – materiell von Bedeutung sein. So sind virtuelle Güter, wie etwa ganze Spiele-Accounts, durchaus Gegenstand von Rechtsgeschäften.90 Hier 84 Maume, MMR 2007, 620, 622. 85 Kunz, Ausschluss aus Internetforen, S. 124. 86 Kunz, Ausschluss aus Internetforen, S. 125; Maume, MMR 2007, 620, 622; Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 104. 87 BGHZ 62, 331, 333 – Schulerweiterung; BGHZ 129, 66, 70 – Mauer-Bilder ; vgl. Schack, UrhR, Rn. 35. 88 BGH NJW 2007, 2394, 2395 – ASP-Vertrag. 89 Vgl. Schack, UrhR, Rn. 19 f.; Schönherr, FS Troller, S. 62. 90 Vgl. ausführlich zum Handel mit virtuellen Gegenständen Lober/Weber, MMR 2005, 653;

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existiert ein florierender Markt. Die Umsätze mit virtuellen Gegenständen aus Online-Spielen wurden für 2010 auf eine halbe Milliarde Dollar geschätzt.91 Bereits im Jahr 2003 gab es laut Zeitungsberichten eine erste US-Dollar-Millionärin, die ihr Vermögen mit Immobilien in Second Life gemacht hat.92 Der hohe wirtschaftliche Wert zeigt die materielle Nutzbarkeit deutlich – ganz unabhängig von einem Gebrauchswert in der analogen Welt. Immaterialgüter sind begrifflich streng von den Immaterialgüterrechten zu unterscheiden. Kennzeichen eines Immaterialgüterrechts ist, dass ein Immaterialgut durch die Rechtsordnung einer konkreten Person zugeordnet und damit als Rechtsobjekt verfügbar gemacht wird.93 Wegen der dadurch entstehenden künstlichen Verknappung gewährt die Rechtsordnung nur eine beschränkte Anzahl von Immaterialgüterrechten. Schlichte Immaterialgüter hingegen bleiben gemeinfrei, also für jedermann nutzbar.94 Damit stellt sich die Frage, ob Accounts durch die Rechtsordnung als Immaterialgüterrecht anzuerkennen sind und ihrem Inhaber ein Ausschließlichkeitsrecht gewähren bzw. gewähren sollten. 1.

Inhalt des Accounts

Zunächst ist im Hinblick auf den digitalen Nachlass zwischen dem Inhalt des Accounts und dem Account als solchem zu unterscheiden. a) Selbstgenerierte Inhalte Dass in vielen Accounts eine große Zahl selbstgenerierter Inhalte – jedenfalls als kleine Münze – urheberrechtlichen Schutz genießt, dürfte außer Frage stehen. Dies kann Blogeinträge, Nachrichten und Kommentare als Sprachwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) ebenso betreffen wie Fotos, die, wenn nicht als Lichtbildwerk iSd § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG, so zumindest als Lichtbild iSd § 72 UrhG geschützt sind. Auch Hobbyvideos können Filmwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG) sein, jedenfalls aber sind sie Laufbilder iSd § 95 UrhG; und auch dem Amateurfilmer wird ein Leistungsschutzrecht als Filmproduzent iSd §§ 95, 94 UrhG zugebilligt.95 An persönlichen Daten, wie Name, Anschrift und Telefonnummer gibt es hingegen keinen Urheberrechtsschutz. Auch die Fakten des Lebenslaufs des

91 92 93 94 95

ders., C’t 20/2005, 178; Hermes, GRUR-Prax 2013, 400; Lutzi, NJW 2012, 2070; Rippert/ Weimar, ZUM 2007, 272; Striezel, Der Handel mit virtuellen Gegenständen, S. 239 ff. Psczolla, JurPC Web-Dok. 17/2009, Abs. 1. Riedel, Das zweite Leben im Netz, Süddeutsche Zeitung vom 15. 1. 2007; Rippert/Weimar, ZUM 2007, 272. Schack, UrhR, Rn. 19, 21 f. Schack, UrhR, Rn. 21 m.w.N. Berberich, MMR 2010, 736.

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Nutzers sind nicht urheberschutzfähig.96 Gespeicherte Kontaktdaten und Adresslisten sind keine Sammelwerke iSd § 4 UrhG, da die Verbindung bzw. Anordnung97 der einzelnen Daten keine schöpferische Leistung darstellt. b) Auswirkungen auf den digitalen Nachlass Nach § 28 Abs. 1 UrhG ist das Urheberrecht vererblich. Gemäß § 30 UrhG rückt der Rechtsnachfolger in die Rechtsstellung des Urhebers ein. Damit geht auch das Urheberpersönlichkeitsrecht auf den Erben über. Dies ist eine Folge der monistischen Theorie, für die sich der Gesetzgeber mit § 11 UrhG entschieden hat. Anders als das Urheberrecht sind Leistungsschutzrechte (§§ 70 – 87e, 94 und 95 UrhG) frei translativ übertragbar.98 aa) Rechteeinräumung an selbstgenerierten Inhalten Möglicherweise hat der Erblasser aber bereits zu Lebzeiten seine Immaterialgüterrechte auf den Provider übertragen. Denn in der Praxis ist es durchaus üblich, dass sich Provider durch AGB recht weitgehende Rechte am geistigen Eigentum ihrer Kunden sichern wollen. So räumt der Nutzer nach den AGB von Facebook durch das Einstellen der Inhalte eine »nicht-exklusive, übertragbare, unterlizenzierbare, gebührenfreie, weltweite Lizenz für die Nutzung jeglicher Inhalte, die auf oder im Zusammenhang mit Facebook« gepostet werden, ein.99 Dies gilt für deutsche Nutzer mit der Maßgabe, dass die Nutzung dieser Inhalte auf die Verwendung auf oder in Verbindung mit Facebook beschränkt ist.100 Ebenso regelt Google+, dass der Nutzer Google und den zur Google Gruppe gehörenden Unternehmen sowie den Vertragspartnern von Google unentgeltlich die notwendigen, nicht ausschließlichen, weltweiten und zeitlich unbegrenzten Rechte einräumt. Google darf diese Inhalte ausschließlich zum Zweck der Erbringung des jeweiligen Dienstes und lediglich in dem dafür nötigen Umfang nutzen.101 Auch räumt der Nutzer YouTube »eine weltweite, nicht-exklusive und gebührenfreie Lizenz (mit dem Recht der Unterlizenzierung) bezüglich der Nutzung, der Reproduktion, dem Vertrieb, der Herstellung derivativer Werke, der 96 OLG München ZUM 1995, 427, 429 – Interview mit einem Straftäter ; zur Biografie vgl. Dreier/Schulze, § 2 UrhG Rn. 91; Wandtke/Bullinger, PK UrhR, § 2 UrhG Rn. 48, 61. 97 Zur Voraussetzung der Verbindung als schöpferische Leistung BGHZ 116, 136, 142 – Leitsätze; BGH GRUR 1982, 37, 39 – WK-Dokumentation. 98 Dazu Schack, UrhG, Rn. 658. 99 Nr. 2.1. der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang, S. 191. 100 Nr. 1 der Ergänzungsbestimmungen für deutsche Nutzer, s. Link im Anhang S. 191. 101 Unter »Ihre Inhalte in unseren Diensten« der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang, S. 192.

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Ausstellung und der Aufführung der Nutzerübermittlung (…) in gleich welchem Medienformat und gleich über welche Verbreitungswege« ein. Die Lizenz beschränkt sich auch hier auf das Recht zur weiteren Verwertung »im Zusammenhang mit dem Zur-Verfügung-Stellen der Dienste und anderweitig im Zusammenhang mit dem Zur-Verfügung-Stellen der Webseite und YouTubes Geschäften«.102 Twitter hingegen sieht hinsichtlich der für die Plattformnutzung notwendigen Lizenen in seinen Nutzungsbedingungen keine Einschränkung vor.103 (1) Vorliegen von AGB Die Nutzungsbedingungen der Plattformen sind unabhängig von ihrer Bezeichnung für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die der Provider dem Nutzer bei Abschluss des Nutzungsvertrags stellt.104 Damit ist, die Geltung deutschen Rechts zunächst unterstellt,105 der Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB eröffnet. (2) Wirksame Einbeziehung Nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB werden AGB einbezogen, wenn der Verwender bei Vertragsschluss ausdrücklich auf sie hinweist und der Vertragspartner mit ihrer Geltung einverstanden ist. Die Registrierung und Plattformnutzung ist in der Regel nicht möglich, ohne dass der Nutzer durch Anklicken die Bedingungen akzeptiert. Von einer vorherigen Kenntnisnahme und einem Einverständnis ist damit auszugehen. Nicht Vertragsbestandteil werden aber Klauseln, die so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner nicht mit ihnen zu rechnen braucht, vgl. § 305c BGB. Soweit die Nutzungsbedingungen Rechteeinräumungen vorsehen, die über die zur Nutzung der Plattform notwendigen Rechte hinausgehen, könnten diese Klauseln überraschend iSd § 305c BGB sein. Welche Nutzungsrechte an den eingestellten Inhalten der Provider für die technische und wirtschaftliche Funktionsfähigkeit benötigt, hängt vom Einzelfall ab.106 Jedenfalls benötigt er das Recht, die eingestellten Inhalte zu vervielfältigen (§ 16 UrhG), sie öffentlich zugänglich zu machen (§ 19a UrhG) und ggf. auch zu bearbeiten (§ 23 UrhG), was am Beispiel der Vorschaubilder deutlich wird.107 Auch wenn die genannten Rechte nicht ausdrücklich erwähnt sind, werden sie dennoch zumindest still102 Nr. 10.1.A. der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang, S. 193. 103 Unter »Rechte des Benutzers« der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 191. 104 Habel, MMR 2008, 71, 75; Lober/Weber, MMR 2005, 653, 659; Rippert/Weimer, ZUM 2007, 272, 275; Berberich, MMR 2010, 736 f. 105 Ausführlich Kap. 2, S. 67 – 91. 106 Berberich, MMR 2010, 736, 737. 107 Berberich, MMR 2010, 736, 737.

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schweigend eingeräumt, denn sonst könnte jeder Nutzer den ordnungsgemäßen Betrieb durch seine Rechtspositionen be- und verhindern.108 Weitergehende Nutzungen ohne direkten Bezug zum Plattformbetrieb sind hingegen nicht vom zugrundegelegten Vertragszweck, der Nutzung der Plattform, gedeckt. Verbreitungs-, Vorführungs- oder Aufführungsrechte, nicht nur technisch bedingte Bearbeitungsrechte, Unterlizenzierungsrechte, alle Rechte zur kommerziellen Auswertung109 und zeitlich überschießende Rechte können hier schon wegen des Zweckübertragungsgedankens (§ 31 Abs. 5 UrhG) nicht stillschweigend, sondern, wenn überhaupt, nur ausdrücklich eingeräumt werden.110 Solche ausdrücklichen Klauseln können aber überraschend für den Verletzten sein. Die Rechtsprechung hat dies in der Vergangenheit vereinzelt angenommen.111 Gegen ein Überraschungsmoment spricht aber die weite Verbreitung derartiger Klauseln.112 (3) Inhaltskontrolle Soweit ein Überraschungseffekt verneint wird, müssten die Klauseln einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten. Vorab ist zu prüfen, ob Klauseln, die urheberrechtliche Nutzungsrechte einräumen, als bloße Leistungsbeschreibungen iSv § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB und damit als »Hauptgegenstand des Vertrages« iSv Art. 4 Abs. 2 KlauselRL einer AGB-Kontrolle entzogen sind.113 Dieses Problem stellt sich bei den hier zu untersuchenden Nutzungsverträgen aber kaum. Regelmäßig geht es als Haupt108 Zur nicht immer nur zu Gunsten des Urhebers wirkenden Zweckübertragungslehre vgl. Schaefer, FS Nordemann, S. 227, 231 ff. Wenn Nutzer sich zunächst anmelden und sodann über das Urheberrecht an erstellten Inhalten den Betrieb behindern wollen, wäre auch eine konkludente Einwilligung denkbar ; zu dieser Konstruktion Berberich, MMR 2005, 145; BGH GRUR 2010, 628 – Thumbnails. 109 Zwar kann eine Bewerbung von Inhalten wirtschaftlich erforderlich sein. Es muss aber beachtet werden, dass es dem Provider im Grunde um die Bewerbung der Plattform selbst geht und nicht um einzelne Inhalte; vgl. Berberich, MMR 2010, 736, 738; ferner zur Absatzwerbung KG GRUR 2003, 1038 – Hörproben im Internet als erlaubtes Mittel der Absatzwerbung. 110 Hierzu näher Berberich, MMR 2010, 736, 737 f. 111 OLG Frankfurt a.M. GRUR 1984, 515, 516 – AGB-Übertragung von Nutzungsrechten; OLG Düsseldorf MMR 2002, 238 – Das weite Land. 112 Berberich, MMR 2010, 736, 737. Solmecke/Dam, MMR 2012, 71, 72 zweifeln an, dass die angesprochenen Verkehrskreise typischerweise von der Verwendung solcher Klauseln ausgehen. 113 Kuck, GRUR 2000, 285, 288; Schack, UrhR, Rn. 1087 unter Hinweis auf §§ 138, 242 BGB im Extremfall; a. A. Berberich, ZUM 2006, 205, 207 ff.; ders., MMR 2010, 736, 278 f.; Wolf/ Lindacher/Pfeiffer/Stoffels, Klauseln, Rn. U 25; Solmecke/Dam, MMR 2012, 71, 72; Acker/ Thum, GRUR 2008, 671, 672 f.; Fromm/W. Nordemann, § 31 UrhG Rn. 183 (»Gestaltungsmissbrauch«). Die Rechtsprechung verwies bisher nur vereinzelt auf die fehlende Kontrollfähigkeit; vgl. hierzu Berberich, MMR, 2010, 736, 738.

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leistung nur um den Zugang und die Nutzung der Plattform. Für die technisch reibungslose Funktion mag eine Rechteeinräumung notwendig sein, doch geht es bei keinem der Dienste im Sinne einer Hauptleistungspflicht darum, dass der Nutzer als Schöpfer eines Werkes dem Provider Nutzungsrechte einräumt.114 Deswegen ist im Rahmen von derartigen Nutzungsverträgen davon auszugehen, dass die Rechteeinräumungsklauseln einer Inhaltskontrolle zugänglich sind. Klauseln, die den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen, sind nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Klausel mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Daneben kann eine Benachteiligung daraus resultieren, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB, Transparenzgebot). Im urheberrechtlichen Schrifttum115 und in der neueren unterinstanzlichen Rechtsprechung116 wird, entgegen der Ansicht des BGH,117 vertreten, dass die Zweckübertragungslehre in § 31 Abs. 5 UrhG über ihren Charakter als Auslegungsregel hinaus ein gesetzliches Leitbild iSv § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt. Das Urheberrecht diene gemäß § 11 S. 2 UrhG »zugleich der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes«. Auf diese Weise bekomme das Prinzip der angemessenen Vergütung Leitbildfunktion.118 Damit komme auch der Zweckübertragungsgedanke als Kontrollmaßstab zur Anwendung, der das synallagmatische Verhältnis von Leistung und Gegenleistung präge.119 Losgelöst von dieser allgemeinen Diskussion unterscheiden sich die hier besprochenen Fallgestaltungen jedoch erheblich von Nutzungsverträgen, bei denen die Rechteeinräumung im Vordergrund steht. Das zentrale Argument gegen die Leitbildfunktion der Zweckübertragungslehre greift nämlich nicht: 114 So auch LG Hamburg CR 2010, 53, 56 – AGB des Betreibers einer Internetplattform. 115 Dreier/Schulze, vor § 31 UrhG Rn. 16; Schack, UrhR, Rn. 1093; ders., GRUR 2002, 853, 854; Schricker/Loewenheim, vor § 28 UrhG Rn. 41 f.; Wandtke/Bullinger/Grunert, PK UrhR, vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 108; Wandtke, UrhR, S. 201; Berberich, ZUM 2006, 205, 207; ders., WRP 2012, 1055 ff.; a. A. Loewenheim/Nordemann, Hdb. UrhR, § 60 UrhG Rn. 11. 116 OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 293, 294 – AGB-rechtliche Grenzen für die Übertragung von Nutzungsrechten; OLG Rostock ZUM 2012, 706, 709 f. – Rahmenvertrag freie Journalisten; OLG Zweibrücken ZUM 2001, 346, 347 – ZDF-Komponistenverträge; LG Mannheim MMR 2010, 323, 324 – Verbot der Aufspaltung von Softwarelizenzen; LG Mannhein NJW-RR 2012, 564, 565 – Abrechnungsformular für freie Journalisten. 117 BGH GRUR 1984, 45, 48 f. – Honorarbedingungen Sendevertrag; BGH GRUR 2012, 1031, 1035 – Honorarbedingungen Freie Journalisten, mit Anm. Soppe, GRUR 2012, 1031 – 1040 und Schulze, GRUR 2012, 993 – 996; dem folgend KG GRUR-RR 2012, 362, 364 f. – Synchronsprecher, und Schippan, ZUM 2012, 771 – 781. 118 Schack, GRUR 2002, 853, 854. 119 Schack, GRUR 2002, 853, 854.

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Ein richterlicher Eingriff in das Äquivalenzverhältnis ist bei der Rechteeinräumung an einen Plattformbetreiber gerade nicht erforderlich.120 Eine Vergütung ist weder vereinbart noch feststellbar, da sich der Hauptzweck des Vertrages in der Plattformnutzung und -bereitstellung erschöpft und die Einräumung von Nutzungsrechten nicht vergütet wird.121 Damit sind Klauseln, die über das Maß einer für den jeweiligen Vertragszweck erforderlichen Rechteeinräumung hinausgehen, gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Dem scheinen Facebook, Google+ und YouTube durch ihre Einschränkung vorbeugen zu wollen.122 Allerdings kommt hier ein Verstoß gegen das Transparenzgebot in Betracht. Es ist unklar, was unter »im Zusammenhang mit« Facebook bzw. YouTube zu verstehen ist.123 Facebook und Twitter lassen sich das Recht zur Weiterübertragung einräumen. Nach § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG kann ein Nutzungsrecht grundsätzlich nur mit Zustimmung des Urhebers weiterübertragen werden, es sei denn, es wurde etwas Abweichendes vereinbart (§ 34 Abs. 5 S. 2 UrhG). Der Bestimmung des § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG kommt auch Leitbildfunktion zu,124 so dass im Ausschluss des Zustimmungserfordernisses eine unangemessene Benachteiligung iSv § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu sehen ist.125 Bei Twitter ist außerdem problematisch, dass die Beschreibung der Nutzungsrechte nicht an das deutsche Urheberrecht angepasst wurde. So ist nicht verständlich, worin der Unterschied zwischen »kopieren« und »vervielfältigen« und zwischen »verarbeiten«, »anpassen« und »verändern« liegt. Hierin allerdings ein Verstoß gegen das Transparenzgebot zu sehen, ginge zu weit,126 denn für den Nutzer ist erkennbar, dass er jedenfalls das Vervielfältigungs- und Bearbeitungsrecht einräumt.

120 Zu diesem Argument Fromm/W. Nordemann, § 31 UrhG Rn. 133; v. Becker, ZUM 2005, 303, 307; dagegen LG Hamburg ZUM 2010, 72, 73 – Pauschale Vergütung von Fotografen. 121 So auch Berberich, MMR 2010, 736, 739. 122 S. oben S. 31 f. 123 Vgl. zu älteren Google-AGB LG Hamburg CR 2010, 53, 56 – AGB des Betreibers einer Internettplattform. 124 BGH GRUR 1984, 45, 52 – Honorarbedingungen Sendevertrag. 125 Vgl. BGH GRUR 1984, 45, 52 – Honorarbedingungen Sendevertrag. Wandtke/Bullinger/ Grunert, PK UrhR, § 34 UrhG Rn. 40, und Dreier/Schulze, § 34 UrhG Rn. 51 nehmen stets eine unangemessene Benachteiligung an. Acker/Thum, GRUR 2008, 671, 677 f. und Schricker/Loewenheim, § 34 UrhG Rn. 28, sehen in § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG eine Ausprägung des urheberpersönlichkeitsrechtlichen Schutzes und nehmen eine Unwirksamkeit solcher Klauseln nur in den Fällen an, in denen das Werk eine erhebliche Schöpfungshöhe erreicht und durch eine besondere persönliche Beziehung zum Urheber geprägt ist. 126 So auch Solmecke/Dam, MMR 2012, 71, 73.

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Google+ lässt sich zwar »zeitlich unbegrenzte Rechte« einräumen.127 Diese Klausel ist aber dem Vertragszweck der Rechteeinräumung entsprechend zu begrenzen, denn der Rechtsgedanke des § 31 Abs. 5 UrhG findet sich ausdrücklich in den Nutzungsbedingungen wieder.128 YouTube hingegen verwendet pauschal den Begriff der »Nutzung«. Eine Begrenzung der Rechteeinräumung auf die für den Vertragszweck notwendigen Rechte ist in diesen AGB nicht vorgesehen, so dass wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion keine Begrenzung der Rechteeinräumung vorgenommen werden kann.129 (4) AGB-Kontrolle bei ausländischer Rechtswahl Die Bestimmung des auf einen Nutzungsvertrag anzuwendenden Rechts richtet sich, auch wenn urheberrechtliche Bestimmungen hierin zu finden sind, nach Art. 3 ff. Rom I – VO. Unabhängig von einer möglichen Rechtswahl setzen sich bei Streitigkeiten vor deutschen Gerichten weitergehende zwingende deutsche Verbraucherschutzvorschriften durch,130 vgl. Art. 6 Abs. 2 Rom I – VO. Deshalb kommen – ggf. nach einem Günstigkeitsvergleich – jedenfalls die §§ 305 ff. BGB zur Anwendung.131 Damit ist für Plattformnutzungsverträge auch die streitige Frage unerheblich, ob die Reichweite urheberrechtlicher Rechteeinräumungen durch die Zweckübertragungslehre korrigiert werden kann, wenn diese ausländischem Vertragsrecht unterfallen. Nach einer Ansicht handelt es sich beim Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG nämlich um eine Eingriffsnorm iSv Art. 9 Rom I – VO, die sich auch gegen eine Rechtswahl durchsetzt.132 Nach anderer Ansicht ist § 31 Abs. 5 UrhG keine Eingriffsnorm im öffentlichen oder wirtschaftspolitischen Interesse.133 Bei nutzergenerierten Inhalten jeden127 Unter »Ihre Inhalte in unseren Diensten« der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang, S. 192. 128 Wenn der Nutzer einen Inhalt löscht oder bestimmt, dass dieser nicht mehr für andere zugänglich sein soll, ist für den betroffenen Inhalt eine Rechteeinräumung an Google nicht mehr notwendig, sodass in diesem Fall von einem Erlöschen dieses Nutzungsrechts auszugehen ist. Für das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist eine solche ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Beendigung der Lizenz in den Nutzungsbedingungen vorgesehen, vgl. Nutzungsbedingungen »Ihre Inhalte in unseren Diensten«, s. Link im Anhang, S. 192. 129 A. A. Solmecke/Dam, MMR 2012, 71, 74. Es würde auch nicht reichen, wenn der Vertragszweck pauschal genannt wird; vgl. hierzu Berberich MMR 2010, 736, 739 m.w.N. 130 Ausführlich hierzu Kap. 2.A.IV., S. 74 ff.; vgl. auch Berberich, MMR 2010, 736, 739 f. 131 Reithmann/Martiny, Rn. 4205; zum EGBGB Staudinger/Hausmann, Art. 31 EGBGB Rn. 84; Mankowski, RIW 1993, 453, 459; Erman/Hohloch, Art. 29 EGBGB Rn. 17; MüKoBGB/ Spellenberg, Art. 31 EGBGB Rn. 25; Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, Anhang § 2 Rn. 34; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Anhang § 2 Rn. 63. 132 LG München I, ZUM-RD 2002, 21, 25 f. – Aguilera; Schricker/Loewenheim/Katzenberger, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 166; Dreier/Schulze, vor § 120 UrhG Rn. 55. 133 Schack, UrhR, Rn. 1291; Wandtke/Bullinger/v. Welser, PK UrhR, § 32b UrhG Rn. 2; Fromm/ Nordemann/Nordemann-Schiffel, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 88.

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falls wird diese Problematik durch Art. 6 Rom I – VO überlagert, wenn Nutzer in ihrer Eigenschaft als Verbraucher handeln. (5) Zwischenergebnis Pauschale Formulierungen, mit denen sich die Provider alle Rechte sichern wollen, unterliegen unmittelbar einer Kontrolle nach § 31 Abs. 5 UrhG. Werden die Rechte allerdings, wie in der Regel, detailliert in den Klauselkatalogen aufgelistet, bleibt kein Raum mehr für eine Auslegung und es findet eine AGBKontrolle statt. Bei der taucht der Zweckübertragungsgedanke mittelbar in seiner Leitbildfunktion wieder auf. Deswegen muss in jedem Fall der Vertragszweck untersucht werden. Dieser erschöpft sich regelmäßig in der Bereitstellung der Plattform zu deren Nutzung. Die dafür erforderlichen Rechte werden eingeräumt, darüber hinausgehende Nutzungsrechte können durch AGB hingegen nicht wirksam eingeräumt werden. Da aber regelmäßig nur Vervielfältigungs- und Bearbeitungsrechte betroffen sind, ändert die Rechteeinräumung nichts an der absoluten Rechtsposition des Erblassers bzw. Erben des Inhabers von Immaterialgüterrechten. bb) Unkenntnis des Erben Urheberrechte und Leistungsschutzrechte des Erblassers führen also zu absoluten Rechtspositionen. Wie aber kann der Erbe ohne Zugang zum Account Kenntnis von diesen Inhalten erlangen? Hinsichtlich gespeicherter Daten ist zu unterscheiden: Bereits abgerufene EMails sind nicht mehr nur elektronische Informationen, sondern verkörperter, physischer Bestandteil der (vermögenswerten) Festplatte des Erblassers. Wenn die digitalen Daten auf einem physischen Medium abgespeichert sind, werden sie als Teil des Eigentums an dem physischen Medium betrachtet,134 ebenso bei der Verkörperung auf anderen digitalen Speichermedien wie CDs, Disketten und Speicherchips, und erst recht beim analogen Ausdruck der E-Mail.135 Die gleichen Erwägungen gelten für andere gespeicherte digitale Daten, wie etwa Fotos, Zeitungen oder Filme. cc) (Herausgabe-)Ansprüche aus geistigem Eigentum Denkbar ist, dass der Erbe (abstrakt) Kenntnis davon hat, dass der Account urheberrechtsschutzfähige Teile enthält, insbesondere wenn er Profile des Erblassers einsehen kann. Dann hat der Erbe zwar eventuell absolute Rechte inne; faktisch kann er Ansprüche dennoch nicht geltend machen. 134 Vgl. Palandt/Ellenberger, § 90 BGB Rn. 2; Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 20. 135 Vgl. Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 20.

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In der Regel steht keine Verletzung der Urheberrechte durch den Provider bevor, so dass Ansprüche aus § 97 UrhG ausscheiden. Zu denken wäre noch an einen Herausgabeanspruch des Erblassers. Nach § 985 BGB kann der Sacheigentümer die ihm gehörende Sache vom Besitzer herauszuverlangen. Ein solches Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz ist aber beim Urheberrecht nicht möglich. Das immaterielle Bezugsobjekt ist einem Herausgabeanspruch daher nicht zugänglich.136 Grundsätzlich gewährt auch das Zugangsrecht des § 25 UrhG keinen Herausgabeanspruch des Urhebers, § 25 Abs. 2 UrhG.137 Da das Urheberrecht den Urheber aber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk schützt, gewährt ihm § 25 Abs. 1 UrhG wenigstens den Zugang zum Werkoriginal oder Vervielfältigungsstück und zwar unabhängig von der schuldrechtlichen oder sachenrechtlichen Position.138 Auf diesem Wege wird die Beziehung des Urhebers zu seinem Werk (§ 11 UrhG) ab dem Zeitpunkt geschützt, an dem sich dessen Verkörperung nicht mehr im Besitz des Urhebers befindet.139 Der Schutzgedanke des § 25 UrhG muss auch auf den digitalen Bereich erstreckt werden. Es gibt keinen Grund, warum die persönliche Beziehung des Urhebers in diesem Bereich weniger schwer wiegt als in der analogen Welt. Bei reinen Foto- und Videoplattformen, wie Instagram oder YouTube, sind immer zumindest Licht- oder Laufbilder, wenn nicht sogar Lichtbild- oder Filmwerke Inhalt des Accounts. Also könnte der Erbe vom Provider nach § 25 UrhG Zugang zu diesen Werken verlangen, um sie – relativ einfach mit einem Klick – für sich zu vervielfältigen. Dafür muss er die Werke aber benennen können.140 Sind die Inhalte der Accounts für jedermann sichtbar, dann kann der Erbe auch ohne Zugangsrecht für sich eine Vervielfältigungshandlung vornehmen. Ist der Account jedoch nur für einige sichtbar oder sogar nur für den Erblasser selbst, dann kann der Erbe die Werke, zu denen er gerne Zugang hätte, nicht konkret bennenen. Ohne deren Kenntnis hilft aber auch das Besichtigungsrecht des § 809 BGB nicht.141 Denn hierfür müsste er ersteinmal darlegen, dass er über136 Vgl. BGH GRUR 1952, 257, 258 – Krankenhaus-Kartei; BGH GRUR 1991, 523, 525 – Grabungsmaterialien. 137 In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung vor Einführung des § 25 UrhG: BGH GRUR 1952, 257, 258 – Krankenhaus-Kartei; OLG Hamm GRUR 1967, 153, 155 – Deutsche Bauzeitschrift. Zum neueren Recht KG GRUR 1983, 507, 508 – Totenmaske II. 138 Ahlberg/Götting/Freudenberg, § 25 UrhG Rn. 2; vgl. Dreier/Schulze, § 25 UrhG Rn. 1; Wandtke/Bullinger, PK UrhR, § 25 UrhG Rn. 1 (»veräußert«); Fromm/W. Nordemann, § 25 UrhG Rn. 1. 139 Ahlberg/Götting/Freudenberg, § 25 UrhG Rn. 2; vgl. Dreier/Schulze, § 25 UrhG Rn. 1; Wandtke/Bullinger, PK UrhR, § 25 UrhG Rn. 1; Fromm/W. Nordemann, § 25 UrhG Rn. 1. 140 Vgl. Wandtke/Bullinger, PK UrhR, § 25 UrhG Rn. 1. 141 Auch gewährt § 809 BGB keinen Herausgabeanspruch, vgl. Jänich, Geistiges Eigentum, S. 298 f.

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haupt Urheberrechtsinhaber ist, und dieses Problem galt es gerade zu überwinden. Dem Erben stehen mangels (konkreter) Kenntnis keine Ansprüche zu. Das Urheberrecht gewährt dem Werkschöpfer oder seinem Rechtsnachfolger nur Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, aber kein Recht auf Eigentum oder Besitz an einzelnen Werkstücken.142 Es kommt daher maßgeblich auf die Eigentumslage nach den sachenrechtlichen Regeln des BGB an.143 Wie gesehen, hat der Erblasser aber weder Besitz noch Eigentum am Account als solchem.144 Wegen der mangelnden Körperlichkeit kann auch an den selbstgenerierten Inhalten kein Eigentum bestehen. c) Virtuelle Gegenstände Das gleiche Problem stellt sich bei virtuellen Gegenständen. aa) Begriffsklärung Virtuelle Gegenstände verbindet man in der Regel mit Onlinespielen. Genannt seien hier Avatare, etwa »Nachtelfen« oder »Zwerge«, und Items, beispielsweise Schwerter.145 In der realen Welt ist ein gewinnträchtiger Markt für virtuelle Gegenstände und ganze Spiele-Accounts entstanden. Hier werden zum einen die virtuellen Gegenstände gegen reales Geld auf dem freien Markt angeboten.146 Zum anderen erhält der Nutzer entweder gegen reales Geld oder als Belohnung für die Spielleistung vom Betreiber eine virtuelle Währung wie beispielsweise »Diamanten«147 oder »Gold«. Diese virtuellen Währungen werden wiederum in Online-Auktionshäusern, wie Itembay.com, Gameconomy.de und Ingameparadise.de oder auch ebay.de, gehandelt. Auch außerhalb der Onlinespiele gibt es virtuelle Gegenstände. Wer seinen Freunden bei Facebook einen Blumenstrauß schenken möchte, muss dafür lediglich einen US-Dollar zahlen. Dieser wird ihm dann auf seiner Startseite angezeigt. Zu Hause hinstellen kann er sich ihn gleichwohl nicht. Ein virtuelles Gut ist also ein Gut, das nur in einer virtuellen Welt einen Gebrauchswert hat, aber für den Erben wirtschaftlich von großem Interesse sein

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BGH GRUR 1952, 257, 258 – Krankenhaus-Kartei. Vgl. BGH GRUR 1991, 523, 527 – Grabungsmaterialien. S. oben Kap. 1.A.II.3., S. 26 ff. Spindler, ZGE 2011, 129, 130 ff. Dabei verkaufen die Anbieter nicht etwa Eigentumsrechte an spielinternen Objekten, sondern ihre eigene Zeit und Mühe, die sie ins Erspielen investiert haben; vgl. Lober/Weber, C’t 20/2005, 178 f. 147 So im Fall des OLG Hamburg MMR 2013, 453 – Runes of Magic (unter Bestätigung des landgerichtlichen Urteils, LG Hamburg NJOZ 2012, 257).

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kann, wenn er denn Kenntnis von diesen Gegenständen hat. Kenntnis kann er aber wieder nur durch Zugang zum Account erlangen. bb) Probleme im digitalen Nachlass Schon die absolute Rechtsposition ist bei virtuellen Gegenständen fraglich. Teilweise wird versucht, einen urheberrechtlichen Schutz über §§ 69a ff. UrhG herzuleiten.148 Dabei wird jedoch verkannt, dass nicht das virtuelle Gut als solches, sondern das dieses erschaffende Computerprogramm Schutzobjekt der §§ 69a ff. UrhG ist. Des Weiteren wird beispielsweise für Avatare und Items ein Schutz als Werk der bildenden Künste gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG diskutiert,149 virtuelle Gebäude könnten gar als Bauwerke schutzfähig sein.150 Einfache Animationen ließen sich als Laufbilder (§ 95 UrhG) einordnen, komplexere Gestaltungen als Multimediawerke oder Filmwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG).151 Die zum Teil in der virtuellen Welt laufende Musik kann ein Werk der Musik iSv § 2 I Nr. 2 UrhG sein.152 Selbstverständlich kann der Softwareingenieur Urheber sein. An anderen Werkschöpfungen als solchen der bildenden Kunst und der Baukunst ist der Nutzer selbst aber nicht beteiligt. Und bei letzteren sind die Gestaltungsmöglichkeiten derart begrenzt,153 dass nur selten die erforderliche Schöpfungshöhe (§ 2 Abs. 2 UrhG) erreicht wird. Die erworbenen Gegenstände beruhen zwar auf der eigenen Spielleistung des Nutzers, doch sind sie der Spielesoftware geschuldet. Nur weil der Nutzer einen für ihn einzigartigen Avatar erstellt, rechtfertigt das allein noch keinen Urheberrechtsschutz.154 Teilweise wird noch versucht, den virtuellen Gegenständen einen Schutz als Immaterialgüterrecht sui generis zuzubilligen.155 Dies steht jedoch zum einen im Konflikt mit dem numerus clausus der Im-

148 Striezel, Der Handel mit virtuellen Gegenständen, S. 148 ff.; für eine generelle Qualifikation als Computerprogramme bzw. Werkteile Lober/Weber, MMR 2005, 653, 658; ausführlich hierzu Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 371 ff. 149 Striezel, Der Handel mit virtuellen Gegenständen, S. 165 ff.; vgl. LG Köln K& R 2008, 477, 479 – Virtueller Dom, für Texturen eines Gebäudes, das im Ergebnis einen Schutz mangels erforderlicher Schöpfungshöhe verneint; Büchner, K& R 2008, 425, 426; Wieduwilt, MMR 2008, 715, 716; differenzierend Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 349 ff. 150 Büchner, K& R 2008, 425, 426; Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 351 f. 151 Trump/Wedemeyer, K& R 2006, 397, 400 f.; a. A. LG Köln K& R 2008, 477, 479 – Virtueller Dom; Büchner, K& R 2008, 425, 427; Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 354 f. 152 Vgl. allgemein zur Schutzfähigkeit Dreier/Schulze, § 2 UrhG Rn. 134 ff.; Wandtke/Bullinger, PK UrhR, § 2 UrhG Rn. 68 ff. 153 Vgl. Geis/Geis, CR 2007, 721, 724; Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 378 ff. 154 Zur Möglichkeit des Schutzes über ein nicht eingetragenes Geschmacksmuster Gräber, Rechte an Accounts und virtuellen Gütern, S. 88 ff. 155 Koch, JurPC Web-Dok. 57/2006, Abs. 20 ff.

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materialgüterrechte.156 Dieser besagt, dass Immaterialgüterrechte allein durch den Gesetzgeber im Wege einer positiven (sonder-)gesetzlichen Regelung geschaffen werden können.157 Nur auf diese Weise können Inhalt und Grenzen klar definiert werden.158 Auch der BGH beachtet den numerus clausus der Immaterialgüterrechte und fordert für absolute Rechte, die dem Patent-, Marken- oder Urheberrecht gleichstehen, eine gesetzliche Grundlage.159 Zum anderen scheitert die Anerkennung eines solchen Rechts an der fehlenden absoluten Rechtsposition. Der immaterialgüterrechtliche Schutz ist durch die Zuordnungs- und Ausschlussfunktion gekennzeichnet,160 also durch die ausschließliche Herrschaftsbefugnis, die dem Inhaber gesetzlich zugeschrieben wird. Wichtig ist hierbei insbesondere, dass der Berechtigte seine Rechtsmacht ausüben kann, ohne auf die Mithilfe Dritter angewiesen zu sein.161 Bei Accounts liegt die Besonderheit darin, dass diesen, vergleichbar mit der Domain,162 kein Ausschließlichkeitsrecht zugrunde liegt. Patent-, Marken- oder Urheberrechte zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihrem Inhaber einen Absolutheitsanspruch gewähren, der vom Gesetzgeber begründet worden ist und nicht durch Parteivereinbarung geschaffen werden kann. Auch der ausschließlichen Lizenz liegt ein solches Ausschließlichkeitsrecht zugrunde. Faktisch hat der Nutzer zwar die Möglichkeit, den Zugriff auf seinen Account zu verhindern. Diese Ausschließungsmöglichkeit ergibt sich aber allein daraus, dass dem Nutzer vom Betreiber ein Account zugewiesen und der Zugriff auf die Inhalte nur über diesen Account ermöglicht wird.163 Mithin ist die ausschließliche Stellung rein technisch bedingt und streng genommen auch nicht ausschließlich, da sie nicht etwa durch die Rechtsordnung, sondern durch den Provider gewährt wird, der immer auch selbst Zugriff hat. Eine derartige bloß faktische Ausschließlichkeit begründet aber kein absolutes Recht.164 Damit fehlt es im Ergebnis schon an einer absoluten Rechtsposition. 156 Kleespies, GRUR 2002, 767; Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 216; ders., WRP 2011, 543 m.w.N.; Hartig, GRUR 2006, 299; Psczolla, JurPC Web-Dok. 17/2009, Abs. 29; a. A. Koch, JurPC Web-Dok. 57/2006, Abs. 27; Forkel, NJW 1993, 3181, 3183; Schrader, WRP 2005, 562, 563; Koos, MMR 2004, 359; Fezer, Einl. G Rn. 15; Gräber, Rechte an Accounts, S. 99 f. 157 BGH, GRUR 2005, 969, 970 – Domain-Pfändung; vgl. Schack, UrhR, Rn. 21; Hartig, GRUR 2006, 299, 300; Schönherr, FS Troller, S. 62 f. 158 Vgl. Psczolla, JurPC Web-Dok. 17/2009, Abs. 29. 159 BGH GRUR 2005, 969, 970 – Domain-Pfändung. 160 Vgl. Wolf/Neuner, BGB AT, § 26 vor Rn. 1; MüKoBGB/Wagner, § 823 Rn. 205; Larenz/Canaris, S. 374; Canaris, FS Steffen, S. 85, 90; Wandt, § 16 Rn. 13, 36. 161 Koch, JurPC Web-Dok. 57/2006, Abs. 46. 162 BGH GRUR 2005, 969, 970 – Domain-Pfändung; BVerfG GRUR 2005, 261 f. – Eigentumsschutz von Internet-Domains. 163 Koch, JurPC Web-Dok. 57/2006, Abs. 42; Lorenz, Virtuelle Ladengeschäfte, S. 231 f. 164 So auch bezüglich Internet-Domains BGH GRUR 2005, 969, 970 – Domain-Pfändung;

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d) Schlussfolgerung Möglicherweise bestehende Urheber- oder Leistungsschutzrechte des Erblassers an selbstgenerierten Inhalten führen zu absoluten Rechtspositionen, auch wenn der Nutzer dem Provider wirksam Rechte an diesen Inhalten eingeräumt hat. Die Einräumung beschränkt sich auf die für den Vertrag notwendigen Nutzungsrechte. Der Vertragszweck erschöpft sich regelmäßig in der Bereitstellung der Plattform zu deren Nutzung. Auch wenn die dafür erforderlichen Rechte, in der Regel Bearbeitungs- und Vervielfältigungsrechte, wirksam eingeräumt werden, hat das keine Auswirkungen auf das Fortbestehen der absoluten Rechtsposition des Nutzers als Inhaber der Immaterialgüterrechte. Dem Erben ist jedoch mit der absoluten Rechtsposition nicht geholfen, da er nur über den Zugang zum Account genaue Kenntnis von seinen Rechten erlangen kann. Etwaige Herausgabeansprüche aus dem Urheberrecht stehen ihm jedoch nicht zu. Der Erbe wird indes Inhaber des Vermögens des Erblassers und damit auch Eigentümer der Festplatte oder anderer Speichermedien, auf denen beispielsweise E-Mails als elektronische Informationen gespeichert sind. Virtuelle Gegenstände hingegen sind in der Regel bloße Immaterialgüter und begründen keine Immaterialgüterrechte. Sie bleiben als geistige Güter für alle nutzbar. Der Erblasser hat also nicht einmal eine absolute Rechtsposition inne. Zwar wollen manche über ein Immaterialgüterrecht sui generis de lege ferenda nachdenken, um Wertungswidersprüche in der analogen und digitalen Welt zu vermeiden.165 Für den digitalen Nachlass gilt aber derzeit (noch), dass der Erblasser und damit seine Rechtsnachfolger keine eigenen Rechte an virtuellen Gegenständen haben. Selbst wenn sie ausnahmsweise Urheber- oder Leistungsschutzrechte an virtuellen Gegenständen haben sollten, könnten sie ihre Rechte mangels Kenntnis praktisch kaum durchsetzen. 2.

Account als Immaterialgut oder Immaterialgüterrecht

Einzig der Account ist ausschlaggebend für die Handhabung des digitalen Nachlasses. Der Account selbst ist aber eine bloße Ansammlung von technischen Angaben ohne schriftlichen Sinngehalt, eine bloße Zuordnungsstruktur. Das Passwort und der Benutzername werden praktisch nie die erforderliche Schöpfungshöhe erreichen und sind damit urheberrechtlich irrelevant.166 BVerfG GRUR 2005, 261 f. – Eigentumsschutz von Internet-Domains; vgl. BGHZ 149, 191 – shell.de; Kleespies, GRUR 2002, 764; Berger, Rpfleger 2002, 181; a. A. Koos, MMR 2004, 359; Fezer, § 3 MarkenG Rn. 301; Hartig, GRUR 2006, 299. 165 Ausführlich zu möglichen Wertungswidersprüchen Lorenz, Virtuelle Ladengeschäfte, S. 205 ff. 166 Dies gilt grundsätzlich auch für Fantasienamen, die häufig als Benutzername gewählt

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Ein Schutz als Computerprogramm iSd § 69a Abs. 3 UrhG kommt ebenso wenig in Betracht,167 da nicht der Account als solcher Schutzgegenstand ist, sondern das hinter diesem liegende Computerprogramm.168 Auch ein Schutz als wissenschaftliche oder technische Darstellung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG scheidet aus, da der Account über keine wissenschaftlichen oder technischen Sachverhalte belehrt.169 Für den Schutz als Lichtbildwerk gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG müsste eine besonders künstlerische Darstellung zumindest am Bildschirm zu erkennen sein.170 Ein Account aber ist eine schlichte Organisationsstruktur und schon deshalb kein Lichtbildwerk, weil ihr jeglicher schöpferischer Inhalt fehlt und ihr Erscheinungsbild nicht durch den Einsatz strahlender Energie geschaffen worden ist.171 Die Accountdaten werden in speziellen Datenbanken hinterlegt, so dass im Hinblick darauf ein Schutz als Datenbankwerk denkbar ist. Gemäß § 4 Abs. 1, 2 UrhG ist ein Datenbankwerk ein Sammelwerk, dessen Elemente systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugänglich sind. Die individuelle Auswahl oder Anordnung der in der Datenbank enthaltenen Elemente ist maßgeblich für den Schutz.172 Eine schlichte, gewöhnliche Zuordnungsstruktur kann also kein Datenbankwerk sein. Überdies ist nicht der einzelne Bestandteil, sondern die Anordnung und Zusammensetzung Schutzgegenstand, so dass sich der Schutz auf die gesamte Datenbank und nicht auf den einzelnen Account erstrecken würde. Was die in § 2 Abs. 1 UrhG normierten Werkarten angeht, bleibt dem Account als solchem der urheberrechtliche Schutz versagt. Allerdings hat der Gesetzgeber bewusst keine abschließende Regelung der Werkarten getroffen, um neuere technische Entwicklungen einbeziehen zu können.173 Als eine neue, unbenannte

167

168 169 170 171 172 173

werden. Vgl. BGHZ 26, 52 – Sherlock Holmes; OLG Nürnberg OLGZ 9, 12 – Texas Bill; BGH GRUR 1958, 402 – Lili Marleen. Dass Speicherstände von Computerspielen keine Computerprogramme iSd § 69a UrhG sind, hat auch in der Rechtsprechung Niederschlag gefunden, vgl. OLG Düsseldorf MMR 1999, 202 – Siedler III; OLG Hamburg NJW-RR 1999, 483 – Tomb Raider ; OLG Hamburg CR 1998, 332, 333 – Computerspielergänzung; vgl. auch Redeker, IT-Recht, Rn. 123a; Wandtke/ Bullinger/Grützmacher, PK UrhR, § 69a UrhG Rn. 17. S. zum Computerprogramm Kap. 1.A.II.1., S. 22 ff. Über die Belehrung als Voraussetzung Rehbinder/Peukert, Rn. 289; vgl. Schack, UrhR, Rn. 211. Gräber, Rechte an Accounts, S. 75. Schack, UrhR, Rn. 239. BGH GRUR 1987, 704 – Warenzeichenlexika; BGH GRUR 1980, 227, 231 – Monumenta Germaniae Historica; Schricker/Loewenheim, § 4 UrhG Rn. 38; Wandtke/Bullinger/Marquardt, PK UrhR, § 4 UrhG Rn. 9. Schack, UrhR, Rn. 180.

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Rechtliche Einordnung der Accounts

Werkart ist das sog. Multimediawerk anerkannt.174 Es besteht aus mehreren Elementen herkömmlicher, in § 2 Abs. 1 UrhG benannter Werke.175 Das Multimediawerk ist als eine Art Gesamtkunstwerk selbstständig urheberrechtlich geschützt, wenn die Bearbeitung, Anordnung, Abfolge und Zusammenstellung der einzelnen Werke eine persönliche geistige Schöpfung nach § 2 Abs. 2 UrhG darstellt.176 Als bloße Zuordnungsstruktur kann der Account aber auch diese Anforderungen nicht erfüllen. Im Ergebnis bieten weder die kodifizierten Immaterialgüterrechte noch eine etwaige Erweiterung der Werkarten einen immaterialgüterrechtlichen Schutz für Accounts als solche, zumal der Accountinhaber, abgesehen vom Passwort und Benutzernamen, an deren Schaffung nicht beteiligt ist.

IV.

Zusammenfassung

Accounts sind schlichte Immaterialgüter. Selbstverständlich können an selbstgenerierten Inhalten oder gar an virtuellen Gegenständen Urheberrechte bestehen, doch hilft diese Rechtsposition dem Erben nicht weiter, denn ohne Zugang zum Account weiß er praktisch nicht, was sich in ihm befindet. Sobald allerdings die Inhalte beim Erblasser gespeichert sind, werden die Daten physischer Bestandteil der Festplatte und sind somit für den Erben verfügbar. An Accounts jedenfalls bestehen keine absoluten Rechte. Mangels Körperlichkeit sind sie keine Sachen iSv § 90 BGB, daran vermag auch die Rechtsprechung des BGH zur Sachqualität verkörperter Software nichts zu ändern. Damit können die Erben aber auch weder Eigentümer noch Besitzer sein. Accounts genießen auch keinen immaterialgüterrechtlichen Schutz. Die Rechte und Pflichten des Nutzers von Accounts erschöpfen sich vielmehr in der vertraglichen Rechtsbeziehung zwischen ihm und dem Provider.

174 Schack, UrhR, Rn. 248; Wandtke/Bullinger, PK UrhR, § 2 UrhG Rn. 152; ausführlich Möhring/Nicolini/Ahlberg, § 2 UrhG Rn. 38 ff.; Schricker/Loewenheim, § 2 UrhG Rn. 77. 175 Wandtke/Bullinger, PK UrhR, § 2 UrhG Rn. 152. 176 Vgl. Heutz, MMR 2005, 567, 569; Schack, MMR 2001, 9, 12; Schricker, GRUR 1996, 815 und 817.

Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider

B.

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Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider

In Online-Umgebungen bestehen verschiedene vertragliche Beziehungen. Die rechtliche Einordnung der hier ausgewählten Nutzungsverträge ist sowohl für das Internationale Privatrecht177 als auch für die AGB-Kontrolle178 relevant.

I.

Soziale Netzwerke

Soziale Netzwerke179 sind Kommunikationsplattformen mit der Zielrichtung der Selbstdarstellung, des Austauschs und Speicherung von Informationen, der Kommunikation und Interaktion und schließlich des Aufbaus und der Pflege sozialer und auch geschäftlicher Beziehungen. Dafür wird vom Anbieter dauerhaft eine Plattform zur Verfügung gestellt, die eine Vielfalt von Diensten ermöglicht. In der Regel geschieht dies unentgeltlich.180 Trotz der Unentgeltlichkeit wird die Rechtsnatur der Nutzungsvereinbarung vertragstypologisch nicht einheitlich beurteilt. Während die einen von einem Vertrag sui generis ausgehen,181 der dienst-, miet- und werkvertragliche Elemente enthält, sehen andere darin angesichts der Unentgeltlichkeit ein Auftragsverhältnis.182 Eben diese Unentgeltlichkeit ist das ausschlaggebende Unterscheidungskriterium. Der Auftrag ist ein unvollkommen zweiseitig verpflichtender und damit kein gegenseitiger Vertrag,183 der auf eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung im fremden Interesse gerichtet ist, vgl. § 662 BGB. Zum Wesen des Dienstvertrages hingegen gehört das Entgelt, denn er ist ein gegenseitiger Vertrag. Das Entgelt muss jedoch nicht notwendigerweise eine Geldleistung sein.184 So ist es nicht unüblich, dass neben oder statt eines Entgelts geldwerte Sachleistungen wie Dienstfahrzeuge und Mobiltelefonnutzung gewährt werden. Auch bei Praktikanten- und Voluntärverhältnissen ist Dienstvertragsrecht anwendbar, obwohl

177 Kap. 2.A.IV., S. 74 ff. 178 Kap. 3.B.I.2., S. 121 ff. 179 Bekannte Plattformen sind insbesondere Facebook, StudiVZ, Instagram, Xing oder LinkedIn. 180 Zur vertragstypologischen Einordnung kostenpflichtiger sozialer Netzwerke, wie beispielsweise Xing, vgl. Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 420 f. 181 Bräutigam, MMR 2012, 635, 640; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 4/2013 153, 154; nur für Dienstvertrag vgl. Jandt/Roßnagel, MMR 2011, 637, 639. 182 Redeker, IT-Recht, Rn. 1174; Hoeren/Sieber/Holznagel/ders., Teil 12 Rn. 422 ff. 183 MüKoBGB/Seiler, § 662 Rn. 5. 184 MüKoBGB/Müller-Glöge, § 612 Rn. 25; Gräber, Rechte an Accounts, S. 128.

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Rechtliche Einordnung der Accounts

diese meist unbezahlt sind.185 Als Gegenleistung im Synallagma kommt daher jede geldwerte Gegenleistung in Betracht. Charakteristisch für soziale Netzwerke ist die Einräumung der Nutzung personenbezogener Daten zu Werbezwecken.186 Die geldwerte Leistung besteht also in der Kommerzialisierung personenbezogener Daten.187 Noch drastischer formulierte Anfang Mai 2012 der Spiegel: »Die Nutzer bezahlen nicht mit Geld, sondern mit der Datenspur ihres Lebens.«188 Zusätzlich finanzieren sich soziale Netzwerke durch Werbung.189 Die Einwilligung, während der Nutzung Werbung eingeblendet zu erhalten sowie Werbe-E-Mails und andere Werbemaßnahmen zu empfangen, zählt ebenso zu geldwerten Leistungen. Auch die Rechtsfolgen des Auftragsverhältnisses passen nicht. Nutzerprofile oder die vom sozialen Netzwerk generierten Werbeeinnahmen müssten nach § 667 BGB – als das durch den Auftrag Erlangte – an den Nutzer herausgegeben werden und der Betreiber könnte seinerseits mit Aufwendungsersatzansprüchen für den Einsatz der IT-Infrastruktur aus § 670 BGB aufrechnen.190 Folglich muss das Nutzungsverhältnis als synallagmatisches Austauschverhältnis verstanden werden. Die Daten als kommerzielles Gut und die Einwilligung in die Werbung stellen die Gegenleistung für die Nutzung der IT-Struktur dar.

II.

E-Mail-Accounts

E-Mails sind das wichtigste Kommunikationsmittel im Internet. Rund 85 Prozent der deutschen Bevölkerung haben einen E-Mail-Account.191 Bei den Nachrichtenübermittlungsdiensten wie GMail, web.de, Yahoo oder Hotmail stellt der Anbieter auf eigenen oder fremden Servern Speicherplatz für eingehende E-Mails zum Abruf durch den Kunden zur Verfügung und gibt diesem die Möglichkeit, E-Mails zu versenden.192 Bei diesem Dauerschuldverhältnis193 ist 185 Vgl. Staudinger/Richardi/Fischinger, vor § 611 BGB Rn. 65 f. 186 Vgl. Nr. 10 der Nutzungsbedingungen von Facebook, s. Link im Anhang S. 191. So auch Kilian, CRi 2012, 169, 172; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 4/2013, 153, 154; Bräutigam, MMR 2012, 635, 636; Jandt/Roßnagel, MMR 2011, 637, 639. 187 Kritisch Redeker, IT-Recht, Rn. 1175. 188 Dworschak/Rosenbach/Schmundt, Planet der Freundschaft, in: Spiegel vom 7.5.2012, S. 127. 189 So auch Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 417; Lichtnecker, GRUR 2013, 135, 136. 190 Vgl. Bräutigam, MMR 2012, 635, 636; in diese Richtung auch Redeker, der die Problematik der unpassenden Rechtsfolgen ebenso sieht, Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 424 ff., 428. 191 Studie der BITKOM, abrufbar unter : http://www.bitkom.org/de/markt_statistik/64026_ 58801.aspx. 192 Vgl. Spindler, Vertragsrecht der Internetprovider, Teil IV Rn. 140.

Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider

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für die vertragstypologische Einordnung zwischen der Übermittlung und der Speicherung zu differenzieren. 1.

Übermittlung

Bei der Übermittlungsleistung herrscht ein der Einordnung der Access-Provider-Verträge194 vergleichbarer Streit darüber, ob es sich um eine Dienst- oder Werkleistung handelt. Der geschuldete Erfolg liege bei letzterer in dem erfolgreichen Versand und Empfang von E-Mails durch den Kunden.195 Die Qualifizierung als Werkvertrag hätte zur Folge, dass der Diensteanbieter dem Kunden ggf. aus §§ 634 Nr. 4, 280 ff. BGB auf Schadensersatz haftet, wenn er den geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt und dies zu vertreten hat. Werkvertragliche Verpflichtungen führen auch zu verschuldensunabhängigen Mängelansprüchen. Das gesetzliche Gewährleistungskonzept ist hier aber ungünstig, weil in der Regel nur eine »Neulieferung« der Leistung in Betracht kommt.196 Die nicht zu Stande gekommene Verbindung kann der Anbieter nicht nachholen. Auch könnte es sich bei den einzelnen Leistungen um absolute Fixgeschäfte handeln. Dann würde ein Mängelbeseitigungsanspruch wegen objektiver Unmöglichkeit ausscheiden.197 Der Provider wird sich hier sicher nicht zu etwas verpflichten wollen, was nicht ausschließlich in seiner Sphäre liegt. Auch das Abnahmeerfordernis in § 640 BGB passt nicht recht. Zudem ist ein Werkvertrag regelmäßig nicht als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet, sondern auf die einmalige Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs ausgerichtet.198 Die herrschende Meinung qualifiziert die vorliegenden Übermittlungsverträge deshalb als Dienstverträge.199 Trotz mangelnder Gewährleistungsansprüche wie Nacherfüllung und Minderung ist der Kunde hier nicht völlig schutzlos. Wenn der Diensteanbieter die Schlechtleistung zu vertreten hat, macht er sich, wie beim Werkvertrag, dem Kunden gegenüber schadensersatzpflichtig. Nach 193 Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 10; Härting, CR 2001, 37, 41. 194 Ausführlich zu diesen Schuster, CR 2006, 444 ff.; Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 150 ff.; 195 Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 197; Spindler/Schuppert, Vertragsrecht der Internetprovider, Teil II Rn. 37 f.; mit technischen Einschränkungen bejahend Chichon, Internetverträge, § 1 Rn. 154; Kosmides, Providing-Verträge, S. 239. 196 So auch Westphalen/Munz, Telekommunikationsverträge, Rn. 4; Bischof/Schneider, ITRB 2005, 214, 215; Schuppert, CR 2005, 817; Imping/Pohle, K& R 2001, 251, 253 zum Mobilfunkvertrag; BGH NJW 2005, 2076 – Rechtsnatur eines Access-Provider-Vertrags; Schuster, CR 2006, 449; Schmitz, MMR 2001, 150, 154. 197 Schmitz, MMR 2001, 150, 154. 198 Schuster/Schmitz/von Netzer, Telemedia, S. 641. 199 BGH MMR 2002, 524 – Zulässigkeit einer Deaktivierungsgebühr ; Härting, CR 2001, 37, 38; Spindler, Vertragsrecht der Internetprovider, Teil IV Rn. 142.

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Rechtliche Einordnung der Accounts

h. M. verpflichtet sich der Diensteanbieter lediglich zu einem sorgfältigen Übermittlungsversuch. Er muss sich also um die geschuldete Leistung, den Empfang und Versand von E-Mails, bemühen. Der BGH hat die wesentlichen Telekommunikations-Endkundenverträge (Mobilfunk-200, Festnetz-201 und Internet-Zugangs-Verträge202) im Schwerpunkt als Dienstleistungsverträge eingeordnet. Dies begründet er im Wesentlichen mit der begrenzten Leistungskapazität des Providers. Auch könne der Kunde keine Erfolgsgarantie erwarten.203 Allerdings berücksichtigt der BGH dabei nicht hinreichend den Willen des Kunden, der mit Recht mehr als eine in der Qualität irgendwie geartete, möglicherweise erfolgslose Leistung erwartet.204 Der Kunde möchte den Empfang und Versand der E-Mails gesichert sehen. Nach der herrschenden Meinung würde jeder Werkvertrag zum Dienstvertrag, wenn der Unternehmer seine Kapazitäten nicht entsprechend der Nachfrage einplant und daher einen (zu) günstigen Preis anbietet.205 Angesichts der zunehmenden Bedeutung der Telekommunikation gerade im Geschäftsleben ist es unbefriedigend, dass nach Ansicht des BGH lediglich ein Bemühen geschuldet sein soll. Zuzugestehen ist dem BGH allerdings, dass der Provider seine Leistungspflicht tatsächlich nur sehr schwer einschätzen kann. So kann bei den hier fraglichen Verträgen die Menge der in Anspruch genommenen Leistungen, im Unterschied etwa zu handwerklichen Leistungen, durch die Kunden beliebig bestimmt werden, was dem E-Mail-Anbieter eine Kalkulation erschwert und zu unvorhersehbarem Absturz seiner Server führen kann. Beide Ansichten sind mit Nachteilen verbunden, so dass eine Schwerpunktbetrachtung den Ausschlag geben muss. Bei der Übermittlung von E-Mails ist schwerpunktmäßig von einem Dienstvertrag auszugehen. Auch die Gegenansicht nimmt einen Werkvertrag nur mit folgenden Einschränkungen an:206 Da die Betreiber der anderen Netzwerke keine Erfüllungsgehilfen seien, gebe es auch keine Verschuldenshaftung für Fehler anderer Netze.207 Demnach sei die mangelnde Einwirkungsmöglichkeit auf die erfolgreiche Versendung zu be200 BGH MDR 2002, 264 – Telefonsex; nicht ganz deutlich, weil der BGH vom »Dauerschuldverhältnis« und »Telefondienstvertrag« und nicht nicht vom Dienstvertrag spricht. 201 BGH MDR 1998, 1210 – Telekom, auch wenn hier wieder nicht ausdrücklich von einem Dienstvertrag gesprochen wird. 202 BGH NJW 2005, 2076 – Rechtsnatur eines Access-Provider-Vertrags; dazu Bischof/ Schneider, ITRB 2005, 214. 203 BGH NJW 2005, 2076. 204 So auch Westphalen/Munz, Telekommunikationsverträge, Rn. 6; Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 159. 205 Schuster, CR 2006, 444 ff. 206 Cichon, Internet-Verträge, § 1 Rn. 140 ff.; Kosmides, Providing-Verträge, S. 239; Hoeren/ Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 197. 207 Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 197, 173 ff.

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rücksichtigen.208 Darüber hinaus sei ein Erfolg eines E-Mail-Versands nur geschuldet, wenn der angegebene E-Mail-Account über das Internet überhaupt erreichbar sei. Unmögliche Leistungen müsse auch ein E-Mail-Provider nicht erbringen.209 Wenn man aber einen Werkvertrag nur mit diesen Einschränkungen annimmt, kann man auch gleich von einem Dienstvertrag ausgehen. 2.

Speicherung der E-Mails

Hinsichtlich der Bereitstellung von Speicherplatz wird Mietvertragsrecht (analog) angewandt.210 Der Nutzer soll über Speicherplatz als eine Art virtuelles Lager für seine Mails verfügen können. Insgesamt ist der übliche E-Mail-Dienst also eine Kombination von dienstund mietvertraglichen Elementen.

III.

Spiele-Accounts

Die Spielesoftware wird dem Nutzer entweder gegen ein Entgelt auf einem Datenträger oder als Download über das Internet angeboten. Erst nach Installation dieser Software und einer Online-Registrierung ist der Zugang zur OnlineUmgebung möglich.211 Der Zutritt zur virtuellen Welt wird jedoch erst gewährt, wenn den Nutzungsbestimmungen zugestimmt und ggf. eine Bezahlfunktion ausgewählt wurde. 1.

Trennung von Softwareerwerb und Nutzungsvertrag

Einige Spieleanbieter trennen den Softwareerwerb und die Einräumung des Nutzungsrechts. Indem sie die Benutzung des Accounts als eigenständigen Nutzungsvertrag ausgestalten, verschaffen sie sich einige Vorteile. So kann der eigenständige Nutzungsvertrag, unabhängig vom Erwerbsgeschäft der Software, mit eigenen AGB versehen werden. Auch kann der Account gemäß §§ 311 Abs. 1, 414 BGB nicht ohne Zustimmung des Spieleanbieters auf einen Dritten über208 Härting, CR 2001, 37, 41; Heise Online-Recht/Bertermann, Band I.A.Kap.II Rn. 125. 209 Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 197. 210 AG Charlottenburg CR 2002, 297 – Webhosting-Vertrag; OLG Köln CR 2002, 832 – Domainüberlassungsvertrag; Koch, BB 1996, 2049, 2054 f.; Loewenheim/Koch/Roth, Praxis des Online-Rechts, S. 57, 78 f., 105; Spindler, BB 1999, 2037; ders., CR 2004, 203, 204; Härting, CR 2001 37, 39; Röhrborn/Sinhart, CR 2001, 69, 73; Redeker/Schuppert, Handbuch der IT-Verträge, Abschn. 3.3 Rn. 11 f.; Spindler/Schuppert, Vertragsrecht der InternetProvider, Teil V Rn. 3 ff.; Nolte/Hecht, ITRB 2006, 188, 190; Redeker, IT Recht, Rn. 1095; Hoeren/Sieber/Holznagel/ders., Teil 12 Rn. 198 f. 211 Die Nutzung der Software ohne Zugang zur Online-Umgebung ist meist nicht möglich.

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Rechtliche Einordnung der Accounts

tragen werden. Schließlich behält sich der Spieleanbieter dadurch vor, das Nutzungsrecht jederzeit durch Kündigung wieder zu beenden. Dieser Trennung folgt auch der BGH, wenn die Software auf einem Datenträger erworben wurde.212 Der Erschöpfungsgrundsatz213 sei nicht berührt, wenn die Nutzung der Software von der Einrichtung eines nicht übertragbaren OnlineKontos abhängt, der Datenträger als solcher aber frei veräußert werden kann.214 Damit lässt sich das Urheberrecht nicht fruchtbar machen, um einen Anspruch auf freie Übertragbarkeit des Vertragsverhältnisses zwischen dem Inhaber des Benutzerkontos und dem Anbieter des Computerspiels zu begründen.215 Damit macht der BGH deutlich, dass der Erschöpfungsgrundsatz ausschließlich den freien Warenverkehr sicherstellen soll und darum nur für konkrete, vom Rechteinhaber in Verkehr gebrachte körperliche Werkstücke gilt. Der Erschöpfungsgrundsatz erfasst daher nicht solche Vertriebsmodelle, die nicht ausschließlich auf der Verbreitung physischer Werkexemplare basieren. Damit gibt der BGH auch die Richtung für den reinen Online-Vertrieb vor: Eine Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes über das Verbreitungsrecht (§ 17 UrhG) hinaus findet nicht statt. Festzuhalten bleibt, dass mit dem Softwareerwerb und dem Nutzungsvertrag zwei voneinander unabhängige Verträge geschlossen werden. a) Softwareüberlassung Keine Rolle spielt, ob man von einem herkömmlichen Kaufvertrag gemäß § 433 BGB oder aufgrund des immateriellen Charakters der Software vom Kauf eines sonstigen Gegenstandes gemäß §§ 453 I, 433 BGB ausgeht.216 Beide Male gelten im Ergebnis die Vorschriften über den Sachkauf. Wenn die Software lediglich auf Zeit überlassen wird, kommt eine Einordnung als Miet- oder Pachtvertrag in Betracht.217 Bei unentgeltlicher Überlassung der Zugangssoftware, wie insbesondere bei nutzergenerierten Onlinewelten, kann man von einem 212 BGH GRUR 2010, 822 – Half-Life 2. 213 § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm §§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG. 214 Die Lizenzbedingungen der Beklagten untersagten dem Nutzer, sein »Benutzerkonto zu verkaufen, für dessen Nutzung Geld zu verlangen oder es anderweitig weiterzugeben.« 215 Zustimmend Striezel, Der Handel mit virtuellen Gegenständen, S. 199 ff.; Schneider, Virtuelle Werte, S. 67 f.; Pszcolla, Onlinespielrecht, S. 85 ff.; Diegmann/Kuntz, NJW 2010, 561, 562. 216 Zwar hat die Rechtsprechung entschieden, dass auf den Erwerb von Standardsoftware Kaufrecht Anwendung findet, BGH NJW 2007, 2394 f. – ASP-Vertrag. Ob dabei jedoch stets das Sachkaufrecht anzuwenden ist, wird nach wie vor offen gelassen; vgl. Kilian/Heussen/ Moritz, Computerrecht, 1. Abschnitt Teil 3 Rn. 17, 19; Schneider, Virtuelle Werte, S. 68. 217 BGHZ 143, 307, 309 – Abnahme und Mängelrüge bei Standard-Software; BGHZ 109, 97, 100 f. – Anwendung des Abzahlungsgesetzes auf Software-Kauf; BGH NJW 2007, 2394 – ASP-Vertrag; Palandt/Ellenberger, § 90 BGB Rn. 2.

Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider

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Dienstvertrag ausgehen.218 Nach herrschender Meinung bedarf es keiner zusätzliche Nutzungsvereinbarung mit dem Urheberrechtsinhaber, da § 69d UrhG eine gesetzliche Lizenz bewirkt.219 b) Nutzung der virtuellen Welt Daneben fragt sich, wie die Nutzung der virtuellen Welt als Dauerschuldverhältnis vertragstypologisch einzuordnen ist. Es geht zunächst um die Bereitstellung einer für jeden Teilnehmer online erreichbaren, funktionierenden virtuellen Spielumgebung, einschließlich der für die technische Umsetzung erforderlichen zentralen Software und Serverkapazitäten.220 Der Erfolgsbezug in dieser Leistungsbeschreibung steht der Annahme eines Dienstvertrages entgegen. Wenn man allerdings ein bloßes Bemühen als Hauptleistungspflicht ausreichen lässt, ist von einem Dienstvertrag auszugehen.221 Wie in vielen anderen Fällen dieser Art wird angenommen, der Spieler miete den Speicherplatz, so dass man von einer Miete ausgehen könne.222 Allerdings ist nicht nur die bloße Überlassung der Software, sondern auch die jederzeitige Zugänglichkeit, die Ablauffähigkeit und Erreichbarkeit anderer Spieler Gegenstand des Vertrages. Dies ist weit mehr als die bloße Sachüberlassung, so dass hier von einem gemischten Vertrag mit dienst-, werk- und mietvertraglichen Elementen auszugehen ist.223 2.

Einheitlicher Vertrag nach der UsedSoft-Entscheidung?

Fraglich ist aber, ob die UsedSoft-Rechtsprechung des EuGH etwas an der Trennung der Verträge zu ändern vermag. Der EuGH hat auf Vorlage des BGH entschieden, dass ein das Verbreitungsrecht erschöpfender »Erstverkauf« auch dann vorliegt, wenn Programmkopien online und nicht auf einem Datenträger erworben werden.224 Bereits der Ersterwerber kann sich als »berechtigter Erwerber« des Programms hinsichtlich der für eine bestimmungsgemäße Benut218 Vgl. zur geldwerten Leistung, die in der Kommerzialisierung personenbezogener Daten besteht, Kap. 1.B.I., S. 45 f. 219 Diegmann/Kuntz, NJW 2010, 561; Spindler/Schuster/Wiebe, § 69d UrhG Rn. 6; Wandtke/ Bullinger/Grützmacher, PK UrhR, § 69d UrhG Rn. 26; für Mischform zwischen gesetzlicher Lizenz und vertraglicher Auslegungsvorschrift Dreier/Schulze, § 69d UrhG Rn. 3; vgl. auch Hilty, MMR 2003, 3, 9, 13 f. 220 Vgl. Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12 Rn. 446. 221 Dazu oben die Ausführungen zu E-Mail-Diensten in Kap. 1.B.II., S. 46 ff. 222 Diegmann/Kuntz, NJW 2010, 561, 562. 223 So auch Lober/Weber, CR 2006, 837, 839. 224 EuGH, ECLI:EU:C:2012:407, Tz. 47, 84 – UsedSoft = GRUR 2012, 904; so dann auch BGH GRUR 2014, 264 – UsedSoft II. Im Anschluss an das EuGH-Urteil wurden Forderungen laut, die »unkörperliche Erschöpfung« über Computerprogramme hinaus zu erweitern; vgl. Redeker, CR 2014, 73, 76 f.; Kubach, CR 2013, 279, 281; dazu unten S. 54.

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Rechtliche Einordnung der Accounts

zung erforderlichen Vervielfältigungen, einschließlich des ersten Downloads, auf Art. 5 Abs. 1 Computerprogramm-RL berufen.225 Beide Vorgänge, das Zurverfügungstellen einer unentgeltlichen Kopie und der Abschluss eines entgeltlichen Lizenzvertrages, müssen als »unteilbares Ganzes« angesehen werden.226 Die Entscheidung ist indes dogmatisch verfehlt. Der EuGH verschleiert, dass die Form der Verwertung sehr wohl über die Möglichkeit einer Erschöpfung entscheidet, indem er ausschließlich auf das Endprodukt der Verwertung abstellt.227 Nur so kam er auch zu der fragwürdigen These, dass beim Download eines Computerprogramms »das Eigentum an der Kopie des betreffenden Computerprogramms« übertragen werde.228 Damit verkennt er jedoch, dass für eine Verbreitung die körperliche Weitergabe eines konkreten Vervielfältigungsstückes notwendig ist, während bei der Online-Übermittlung neue Vervielfältigungsstücke hergestellt werden, und zwar durch den Abrufenden selbst.229 Die verkaufte Programmkopie entsteht also erst aufgrund einer vom Erwerber selbst vorgenommenen Vervielfältigungshandlung und kann daher nicht Gegenstand einer »Übertragung« des Eigentums sein. Auch ist die Annahme des EuGH, dass die Computerprogramm-RL als lex specialis Vorrang vor der InfoSoc-RL und deren Erwägungsgrund 29 habe,230 angesichts der Entstehungsgeschichte der Richtlinien wenig überzeugend.231 Jedenfalls kann diese Entscheidung, abgesehen von ihrer dogmatisch fragwürdigen Begründung, nicht auf Computerspiele übertragen werden, denn diese unterfallen nicht der Computerprogramm-RL. Zwar folgt aus Tz. 77 und 84 des Urteils, dass der Erschöpfungsgrundsatz auch beim Verkauf der Software per Download zwingend ist und vertraglich nicht abbedungen werden kann.232 Es sei realitätsfremd und »sinnlos«,233 eine Trennung von Softwareerwerb und Nutzungsrecht anzunehmen.

225 226 227 228 229 230

EuGH, ECLI:EU:C:2012:407, Tz. 81 – UsedSoft = GRUR 2012, 904. EuGH, ECLI:EU:C:2012:407, Tz. 47, 84 – UsedSoft = GRUR 2012, 904. Ausführlich dazu Stieper, ZUM 2012, 668. Stieper, ZUM 2012, 668. Schack, UrhR, Rn. 463; so auch Stieper, ZUM 2012, 668. EuGH, ECLI:EU:C:2012:407, Tz. 81 – UsedSoft = GRUR 2012, 904, mit abl. Anm. Stieper, ZUM 2012, 668 – 670; Senftleben, NJW 2012, 2924 – 2927; Hartmann, GRURInt 2012, 980 – 989; Hoeren/Försterling, MMR 2012, 642 – 647; Schneider/Spindler, CR 2012, 489 – 498. 231 Ausführlich Stieper, ZUM 2012, 668, 669; Hansen/Wolff-Rojczyk, GRUR 2012, 908, 909; a. A. Malevanny, CR 2013, 422, 423; Leistner, CR 2011, 209, 213 Fn. 30; Rigamonti, GRURInt. 2009, 14, 23; Spindler, CR 2008, 69, 71; Grützmacher, ZGE 2013, 46, 57. 232 Das richtige Ergebnis ergibt sich aber wohl aus dem gesetzlichen Leitbild des zu Grunde liegenden Kaufvertrages (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und nicht aus dem Erschöpfungsgrundsatz; näher dazu Stieper, ZUM 2012, 668, 670; ders., Schranken des Urheberrechts, S. 364 ff., 383 ff., 400 ff. 233 EuGH, ECLI:EU:C:2012:407, Tz. 44 – UsedSoft = GRUR 2012, 904.

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Der BGH entschied jedoch für Computerspiele – zu Recht – zugunsten der Spieleindustrie.234 Ein Computerspiel ist nämlich ein Multimediawerk,235 das sich aus Elementen verschiedener Werkarten zusammensetzt236 und deren technisches Zusammenwirken das Computerspiel ausmacht.237 Zwar enthalten Multimediawerke auch Computerprogramme iSd Computerprogramm-RL, so dass isoliert betrachtet die UsedSoft-Entscheidungen des EuGH und auch des BGH einschlägig wären.238 Computerprogramme aber machen neben den audiovisuellen und anderen Bestandteilen nur einen kleinen, dienenden Teil aus, so dass Computerspiele insgesamt keine Computerprogramme sind.239 Bei Computerspielen stehen die audiovisuellen Bestandteile im Vordergrund, die der InfoSoc-RL unterliegen.240 Die InfoSoc-RL knüpft die Erschöpfung des Verbreitungsrechts unmissverständlich241 allein an das körperliche und nicht das körperlose Inverkehrbringen.242 Die Regelungen der InfoSoc-RL decken sich mit denen des WCT (WIPOUrheberrechtsvertrag), den die Richtlinie auf EU-Ebene umsetzten sollte. Auch hiernach greift der Erschöpfungsgrundsatz nur für körperliche Vervielfältigungsstücke.243 Der spätere Erwerber erwirbt also die Spielesoftware, hinsichtlich deren Verkörperung Erschöpfung eingetreten ist, darf diese auch installieren, darf das installierte Spiel jedoch nicht spielen, da ihm der erste rechtmäßige Nutzer das

234 235 236 237 238 239 240 241 242

243

BGH GRUR 2010, 822 – Half-Life 2. Zum Begriff Wandtke/Bullinger, PK UrhR, § 2 UrhG Rn. 151 ff., 155 m.w.N. Vgl. Schack, UrhR, Rn. 248. Eingehend Lambrecht, Bildschirmspiele, S. 62 ff., 161 ff., 200; s. auch Bullinger/Czychowski, GRUR 2011, 19. Orthmann/Kuß, BB 2012, 2262, 2264 f. Krüger/Biehler/Apel, MMR 2013, 760, 762. Dazu ausführlich Krüger/Biehler/Apel, MMR 2013, 760. A. A. Terhaag/Telle, K& R 2013, 549, 552 f. Vgl. ErwGr. 29:«Die Frage der Erschöpfung stellt sich weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online-Diensten im Besonderen. Dies gilt auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstands, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden sind (…). Anders als bei CD-ROM oder CD-I, wo das geistige Eigentum in einem materiellen Träger, d. h. einem Gegenstand, verkörpert ist, ist jede Bereitstellung eines Online-Dienstes im Grunde eine Handlung, die zustimmungsbedürftig ist, wenn das Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht dies vorsieht.«; vgl. auch Art. 4 II InfoSoc-RL. Vgl. Stieper, ZUM 2012, 668 und die Gemeinsamen Erklärungen zu Artt. 6 und 7 WCT, in denen es heißt: »Die in diesen Artikeln im Zusammenhang mit dem Verbreitungs- und Vermietrecht verwendeten Ausdrücke »Vervielfältigungsstücke« und »Original und Vervielfältigungsstücke« beziehen sich ausschließlich auf Vervielfältigungsstücke, die als körperliche Gegenstände in Verkehr gebracht werden können.«

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Rechtliche Einordnung der Accounts

Nutzungsrecht nicht wirksam einräumen kann. Damit ist die »gebrauchte« Spielesoftware für den Erwerber im Grunde wertlos. Verneint man also die Anwendbarkeit von § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG bzw. § 17 Abs. 2 UrhG auf online übermittelte Computerspiele,244 so hängt deren rechtliches Schicksal einzig davon ab, für welchen Vertriebsweg sich der Rechteinhaber entschieden hat. Kann aber der technische Fortschritt, also die Internationalisierung und fortschreitende Digitalisierung von Lebensvorgängen, zu so gegensätzlichen Rechtsfolgen führen? Das Vorhandensein eines körperlichen Datenträgers ist ausschlaggebend, obwohl es wirtschaftlich in beiden Fallgestaltungen um den Erwerb der Nutzungsmöglichkeit des Computerspiels geht. Die wirtschaftliche Äquivalenz245 spricht für eine analoge Anwendung von § 69c Nr. 3 S. 2 bzw. § 17 Abs. 2 UrhG.246 Doch kann eine Erstreckung des Erschöpfungsgrundsatzes auf online übermittelte Multimediawerke hinsichtlich der InfoSoc-RL dogmatisch kaum widerspruchsfrei hergeleitet und deswegen erst recht nicht auf andere digitale Vertriebswege, wie E-Books, ausgedehnt werden.247

3.

Zwischenergebnis

Im Ergebnis führt die Anwendung der InfoSoc-RL auf Computerspiele dazu, dass die UsedSoft-Rechtsprechung auf eine unkörperliche Übermittlung von Computerspielen nicht übertragen werden kann. Bei körperlicher Übertragung wird man sich dagegen der UsedSoft-Entscheidung des EuGH beugen müssen, wonach der Vertrag als einheitliches Ganzes beurteilt werden muss, unabhängig davon, unter welche Richtlinie Computerspiele fallen. Diese grundsätzliche Entscheidung widerspricht auch nicht der InfoSoc-RL. Damit darf der Com244 BGH GRUR 2010, 822 – Half-Life 2; LG Berlin ZUM-RD 2014, 504 – Keine Erschöpfung für Online-Computerspiel; LG Berlin GRUR-RR 2014, 490 – Seriennummer. 245 Einzig dieser Punkt kann dem EuGH-Urteil als Wegweiser entnommen werden; hierzu auch Stieper, ZUM 2012, 668, 669. 246 Vgl. Wandtke/Bullinger/Grützmacher, PK UrhR, § 69c UrhG Rn. 31; Dreier/Schulze, § 69c UrhG Rn. 24; Hoeren, MMR 2010, 447 ff.; ders., GRUR 2010, 665, 672; Hoeren/Spittka, MMR 2009, 583, 588; BGH K& R 2011, 252, 254 – UsedSoft. 247 Mit Recht ablehnend: Schack, UrhR, Rn. 463a; OLG Hamm GRUR 2014, 853 – Keine Erschöpfung bei Audiodateien (unter Bestätigung des landgerichtlichen Urteils, LG Bielefeld GRUR-RR 2013, 281; die Nichtzulassungsbeschwerde wird beim BGH unter dem Az. I ZR 120/14 geführt); LG Hamburg BeckRS 2013, 19556 – Handel mit Büchern sowie Audiodateien; OLG Stuttgart GRUR-RR 2012, 243 – Beschränkung der Verwertung heruntergeladener Hörbücher ; LG Berlin GRUR-RR 2009, 329 – Zulässigkeit der Nutzungsbeschränkungen in den AGB von Internet-Musikdiensten; Hilgert, CR 2014, 353, 355; Schulze, NJW 2014, 721, 724; Krüger/Biehler/Apel, MMR 2013, 760; Libor/Hansen, AfP 2012, 447, 449 f.; Jani, K& R 2012, 297, 298; a. A. Hartmann, GRURInt 2012, 980, 984; Redeker, CR 2014, 73, 76 f.; Kubach, CR 2013, 279, 281.

Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider

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puterspielehersteller die Programmnutzung bei körperlicher Übertragung nicht mehr davon abhängig machen, dass sich der Erwerber mit einer ihm zugewiesenen individuellen Kennung beim Programmhersteller registriert, wenn dieser Account nicht übertragen werden darf. Es ist zu erwarten, dass die Software-Industrie auf diese Folgen reagiert und auf andere Vertriebsmodelle, wie Application Service Providing (ASP) und Software as a Service (SaaS), ausweicht, bei denen das Programm ohne Installation auf der Festplatte des Nutzers online zur Verfügung gestellt wird und daher eine Erschöpfung von vornherein ausscheidet. Damit werden im Regelfall weiterhin zwei Verträge geschlossen und die Software-Nutzung bleibt von der Aktivierung eines entsprechenden Kontos abhängig.

IV.

Accounts mit online nutzbarem Content

Zunehmend werden Informationsgüter aller Art nicht mehr nur in körperlicher Form sondern zum Abruf über das Internet angeboten. Dazu zählen etwa EBooks, Streaming oder Video- und Audio-on-Demand. Letztere beschreiben die Möglichkeit, digitale Filme oder Musik auf Abruf von einem Internetanbieter herunterzuladen (Download), oder über einen Stream direkt anzuhören. Beispiele dafür finden sich auf sehr vielen Internetpräsenzen, wo Filme oder Musik zum Teil kostenlos (z. B. Apple iTunes Music Store, Musicload.de oder als Podcast) angeboten werden. Anbieter wie Napster, Spotify oder Simfy ermöglichen den Benutzern, gegen Zahlung einer monatlichen Gebühr, auf Millionen von Titeln zuzugreifen und sie anzuhören. Mittlerweise liest fast jeder vierte Bundesbürger elektronische Bücher (EBooks). Im Jahr 2013 lag der Anteil der E-Book-Leser noch bei 21 %. Wenn man bedenkt, dass nur etwa drei Viertel aller Deutschen überhaupt Bücher lesen, liegt der Anteil der E-Book-Nutzer an der Bücher lesenden Bevölkerung insgesamt bei 33 %, Tendenz steigend.248 Die wesentliche Vertragspflicht des Providers ist die Verschaffung des dem Nutzer versprochenen Werkes.249 Die geschuldete Nutzungsmöglichkeit umfasst den Download und das beliebige und wiederholte Anhören oder Ansehen der Daten auf dem heimischen Datenträger.250 Dabei handelt es sich um Kaufverträge251 mit lizenzrechtlichem Einschlag, denn der Nutzer erwirbt das Vervielfältigungsrecht.252 248 249 250 251

Müller, AG 2014, R311. LG Bielefeld GRUR-RR 2013, 281, 282 – Online-Vertrieb von eBooks und Hörbüchern. LG Bielefeld GRUR-RR 2013, 281, 282. Auch wenn der Nutzer die Datei »kauft«, erwirbt er aus sachenrechtlichen Gründen kein

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Rechtliche Einordnung der Accounts

Wenn der Nutzer hingegen nicht einzelne Werke kauft, sondern einen Account anlegt, in dem er seine Dateien verwaltet, handelt es sich bei der Bereitstellung der Plattform wiederum, vergleichbar mit der Nutzung der virtuellen Welt bei Spielen, um einen gemischten Vertrag sui generis mit dienst-, werk- und mietvertraglichen Elementen.

V.

Cloud Computing

Unter Cloud Computing versteht man, vereinfacht formuliert, die fast vollständige Verlagerung von Infrastruktur, Plattform und Anbindung in die »Wolke« Internet.253 Die Daten werden also nicht mehr auf einem lokalen Rechner oder zentralen Server gespeichert, sondern befinden sich in einer »Datenwolke«. Cloud Computing kommt in verschiedenen Ausprägungen und Modellen zum Einsatz. Von praktischer Bedeutung sind vor allem drei Erscheinungsformen:254 Software as a Service (SaaS),255 Plattform as a Service (PaaS)256 und Infrastructure as a Service (IaaS).257 Zumindest bei der entgeltlichen258 Bereitstellung von Cloud Services wird es sich um einen typengemischten Vertrag mit im Wesentlichen mietvertraglichem Charakter handeln, denn der Cloud Service Provider überlässt dem Nutzer Hardware und/oder Software zur Distanznutzung auf Zeit.259 Der BGH hat einen ASP-Vertrag,260 bei dem Software-Anwendungen zur Online-Nutzung auf dem

252 253 254 255

256

257 258 259 260

Eigentum iSv § 903 BGB, denn den Dateien fehlt die Körperlichkeit, vgl. Kap. 1.A.II.3.a., S. 26 ff. Das LG Bielefeld hat die konkrete rechtliche Einordnung des Vertrages als ein Sach- oder Rechtskaufvertrag, als Lizenzvertrag oder Vertrag sui generis dahinstehen lassen, vgl. LG Bielefeld GRUR-RR 2013, 281, 282 – Online-Vertrieb von eBooks und Hörbüchern. Leupold/Glossner/Stögmüller, Cloud-Computing, Rn. 1. Schuster/Reichl, CR 2010, 38, 39; Niemann/Paul, K& R 2009, 444, 445. Hier bieten Cloud Service Provider ihren Kunden an, entweder selbst bereits erworbene Software-Applikationen (sog. Legacy Software) auf ihre Rechner auszulagern oder Anwendersoftware zu nutzen, die der Cloud Service Provider selbst entwickelt oder vom Hersteller erworben hat. Der Kunde kann die entsprechenden Programme über seinen Client (in der Regel ein gewöhnlicher Internet-Browser) aufrufen; Leupold/Glossner/ Stögmüller, Cloud-Computing, Rn. 3. Hier wird in der »Wolke« eine Softwareumgebung zur Verfügung gestellt und Nutzern die Möglichkeit der Softwareentwicklung auf ausgelagerten Plattformen gegeben, die vom Cloud Service Provider betrieben werden; Leupold/Glossner/Stögmüller, Cloud-Computing, Rn. 4. Hier erhält der Kunde bedarfsabhängig Speicherplatz und Rechnerzeit vom Cloud Service Provider ; Leupold/Glossner/Stögmüller, Cloud-Computing, Rn. 5. Bei unentgeltlicher Bereitstellung wird teilweise auch ein Leihvertrag angenommen; vgl. Pohle/Ammann, CR 2009, 273, 275. Pohle/Ammann, CR 2009, 273, 274 f. Application Service Providing.

Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider

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Rechner des Anbieters zur Verfügung gestellt werden, als Mietvertrag qualifiziert, soweit er auf die entgeltliche Überlassung der Standardsoftware gerichtet ist.261 Beim ASP muss der Anwender stets auf den Datenträger im Rechenzentrum zugreifen, auf dem die Software verkörpert ist. Die dem Cloud Computing immanente Virtualisierungstechnik rechtfertigt keine andere Bewertung, da stets eine physische Ressource zugrunde liegt und die Bereitstellung der CloudDienste über kürzere oder längere Zeitabschnitte erfolgt, was dem mietvertraglichen Charakter entspricht.262 Die Bereitstellung einer bestimmten Rechnerleistung ist dagegen als Dienstleistung einzuordnen; weitere dienstvertragliche Elemente sind die Pflege der Software und die Unterstützung bei der Nutzung der Cloud.263 Werkvertraglich einzuordnen sind Installation, Implementierung und Anpassungsleistungen der Anwendungssoftware.264

VI.

Handelsplattformen

Daneben gibt es weitere wirtschaftlich orientierte Plattformen. Je nach Intention der Nutzer werden unterschiedliche Accounts erstellt. 1.

Rein virtuelle Geschäftsmodelle

Im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen existieren rein virtuelle Geschäftsmodelle, bei denen die gesamte Tätigkeit von der Kontaktaufnahme mit dem Kunden über den Vertragsschluss bis hin zur Leistungserbringung virtuell erfolgt. a) Vermittlungsdienste Das Angebot von Vermittlungsdiensten265 richtet sich sowohl an Drittanbieter als auch an Abnehmer von Waren oder Dienstleistungen und besteht in der Regel darin, die von Dritten angebotenen Waren und Dienstleistungen an Kunden zu vermitteln. Bei solchen virtuellen Vermittlungsdiensten handelt es sich um sog. InternetBörsen oder sog. Internet-Handelsplattformen. So betreiben z. B. die US-amerikanische eBay Inc. gewerbsmäßig die Handelsplattform »eBay«, die ama261 BGH NJW 2007, 2394 – ASP-Vertrag. 262 Pohle/Ammann, CR 2009, 273, 275; Leupold/Glossner/Stögmüller, Cloud-Computing, Rn. 10. 263 Niemann/Paul, K& R 2009, 444, 447 f.; Nägele/Jacobs, ZUM 2010, 281, 284. 264 Nägele/Jacobs, ZUM 2010, 281, 284. 265 Der Begriff »Vermittler« ist hier untechnisch zu verstehen.

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Rechtliche Einordnung der Accounts

zon.com Inc. über verschiedene Zwischengesellschaften gewerbsmäßig eine Internet-Handelsplattform, die Autoscout24 GmbH eine Internet-Börse zum Angebot und zur Suche von Gebrauchtwagen, die Immobilien Scout GmbH und die Immowelt AG Internetbörsen zum Angebot und zur Suche von Immobilien, Jobscout24 eine Internetbörse zur Stellenvermittlung, die Beins Travel Group B.V. eine Vermittlungsinternetseite für Flugreisen und Trivago eine Internetseite für Hotelpreisvergleiche.266 Wenn der Plattformbetreiber nicht selbst als Zwischenhändler auftritt,267 sondern nur Verträge vermittelt, dürfte Maklerrecht anzuwenden sein.268 Maßgeblich sind hier §§ 93 ff. HGB für den Handelsmaklervertrag und sonst §§ 652 ff. BGB. Problematisch an dieser Einordnung sind eine eventuell anfallende Erfolgsprovision und eine mögliche Pflicht zum Tätigwerden. Die Tätigkeit besteht aus dem Etablieren und Betreiben der Handelsplattform und der Unterstützung der Kommunikation zwischen den Nutzern.269 Wegen dieser dienstvertraglichen Elemente ist eher von einem Maklerdienstvertrag270 mit Dauerschuldcharakter auszugehen.271 Wird lediglich die Möglichkeit geschaffen, in geschäftliche Kontakte zu treten, ist die Situation vergleichbar mit sozialen Netzwerken, so dass deren rechtliche Einordnung gilt.272 Man wird hier von einem Vertrag sui generis ausgehen, der dienstvertragliche Elemente enthält und um mietvertragliche Regelungen im Hinblick auf das Dauerschuldverhältnis ergänzt werden muss.273 Weiterhin haben die Käufer bei rein virtuellen Geschäftsmodellen teilweise die Möglichkeit, den Verkäufer zu bewerten. Im Hinblick auf den digitalen Nachlass stellt sich mithin die Frage, ob positive Bewertungen vererbt werden können oder ob diese personenbezogen sind. Bei privaten eBay-Verkäufern wird man den AGB der meisten Betreiber, die eine Rechtsnachfolge in diesem Punkt ausschließen, wohl zustimmen müssen. Bei gewerblichen eBay-Verkäufern hingegen müssen die Bewertungen vererbt werden können. Diese sind ver-

266 Vgl. Lorenz, Virtuelle Ladengeschäfte, S. 28 ff. 267 In einem solchen Fall handelt es sich schlicht um Kauf- oder Dienstleistungsverträge zwischen den Beteiligten. Die Vertragstypologie bestimmt sich nach den außerhalb der Plattform erbrachten Leistungen. Darüber hinaus besteht zwischen dem Plattformbetreiber einerseits und den Anbietern und Kunden andererseits ein Rahmenvertrag, der die Bereitschaft signalisiert, Lieferbeziehungen einzugehen; vgl. Redeker, IT-Recht, Rn. 1181. 268 Redeker, IT-Recht, Rn. 1181. 269 Hierzu ausführlich Hoeren/Sieber/Holznagel/Neubauer/Steinmetz, Teil 14 Rn. 7 ff. 270 Vgl. dazu Palandt/Sprau, vor § 652 BGB Rn. 6. 271 A. A. Leible/Sosnitza/Hoffmann, Vertrag und Haftung im E-Commerce, Teil 3. Kap. A Rn. 109 ff., der von einem Werkvertrag ausgeht. 272 Vgl. Redeker, IT-Recht, Rn. 1183; s. oben Kap. 1.B.I., S. 45 f. 273 Kap. 1.B.I, S. 45 f.

Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider

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gleichbar mit dem in einem Unternehmen verkörperten good-will, der grob auch auf einen Unternehmensnachfolger übergeht. b) Internet-spezifische Geschäftskonzepte Das Internet hat Geschäftsmodelle hervorgebracht, die ausschließlich virtuell möglich sind. Hierunter fallen z. B. Internetsuchmaschinen,274 die für den digitalen Nachlass ohne Bedeutung sind, sowie die bereits behandelten Social Networks und E-Mail-Dienste. Aber auch Internet-Chat-Rooms und Online-Meinungsforen fallen unter dieses Geschäftskonzept. Diese Geschäftsmodelle sind oft themenbezogen, wie etwa die meist unentgeltlichen Bewertungsportale, wie Qype, Holidaycheck oder das Lehrer-Bewertungsportal spickmich.de. Das LG Bonn hat bei Chat-Rooms eine vertragliche Grundlage verneint.275 Im zugrundeliegenden Fall hatte ein Serviceprovider sein Angebot zur unentgeltlichen Nutzung von Chat-Software an alle Benutzer des Internets gerichtet. Besondere Zugangskontrollen fanden nicht statt. Ebensowenig wurden vertragliche Bedingungen formuliert, unter denen die Nutzung gestattet wurde. Bei der sog. »Chattiquette« (»Benimmregeln« für die Benutzung des Chats) sei nicht ersichtlich, dass darin Bestimmungen enthalten seien, die eine Nutzung des Dienstes verbindlich regeln.276 Damit wurde der Rechtsbindungswille verneint. Wenn dieser aber vorhanden ist, ist eine den sozialen Netzwerken vergleichbare rechtliche Behandlung geboten. Mithin wäre in diesem Fall trotz der Unentgeltlichkeit von einem synallagmatischen Vertrag sui generis auszugehen.277 Problematisch erscheint indes, dass es bei Chat-Rooms üblich ist, sich mit sog. Nicknames, also frei wählbaren Pseudonymen, anzumelden, ohne dass weitere Angaben zur Person nötig sind. Dies erschwert die Identifizierung des Vertragspartners.278 Allerdings muss hier unterschieden werden. Gehandelt wird nicht anonym, sondern allenfalls unter einem Pseudonym.279 Die Person hinter dem Nutzernamen kann anhand ihrer IP-Adresse ausfindig gemacht werden. IP-Adressen sind personenbezogene Daten.280 Damit rechtfertigt die Verwendung eines Pseudonyms keine andere rechtliche Beurteilung. Zu den Internet-spezifischen Geschäftskonzepten zählen auch Online-Partnerschaftsvermittlungen. Höchstrichterlich ist entschieden, dass sich Partner274 275 276 277 278 279 280

Etwa google.de, bing.de, Preisvergleiche.de u. ä. LG Bonn MMR 2000, 109, 110 – Virtuelles Hausrecht; Ladeur, MMR 2001, 787. LG Bonn MMR 2000, 109, 110 – Virtuelles Hausrecht. Vgl. Kap. 1.B.I., S. 45 f. Vgl. Roßnagel/Scholz, MMR 2000, 721, 724. Leupold/Glossner, Das Recht des elektronischen Geschäftsverkehrs, Rn. 359. Cornels/Gabriel, MMR 2008, HEFT 11, XVI. Der BGH hat mit Beschluss vom 28. 10. 2014, VI ZR 135/13, diese Frage dem EuGH vorgelegt.

60

Rechtliche Einordnung der Accounts

schaftsvermittler nicht zur Herbeiführung eines Erfolgs, sondern nur zur Leistung von Diensten verpflichten.281 Ein solcher Dienstvertrag soll insbesondere dann anzunehmen sein, wenn sich die Leistungspflicht des Vermittlers auf den Nachweis geeigneter Partner beschränkt, wofür der Kunde eine bestimmte Vergütung zu leisten hat.282 Auch der Betrieb von über das Internet zugänglichen, meist entgeltlichen Datenbanken, wie die juristischen Datenbanken Beck Online und Juris, sind rein virtuelle Geschäftsmodelle. Im Rahmen der elektronischen Recherche können Informationen gezielt gesucht, ausgedruckt und teilweise heruntergeladen werden. Das Verfügbarmachen der Software folgt dem Dienstvertragsrecht, auch wenn die Parteien ein konkretes Suchziel vereinbart haben.283 Zwar stellt der Nutzer in der Regel eine konkrete Suchanfrage. Die konkrete Antwort müsste aber als geschuldeter Erfolg eingeordnet werden, um Werkvertragsregeln anwenden zu können. Der Datenbankanbieter prüft die Suchanfrage aber nicht und hat auch keine Gestaltungsmöglichkeiten. Der Erfolg würde daher auf einer mehr oder minder geschickten Anfrage des Kunden beruhen. Dem Nutzer kommt es aber nicht auf die einzelne Suchanfrage an, sondern auf den dauerhaften Datenbankzugriff. Das Werkvertragsregime würde dem nicht gerecht.284 2.

Gemischt virtuelle Geschäftsmodelle

Bei gemischt-virtuellen Geschäftsmodellen wird ein Teil der Leistung außerhalb des Internets erbracht, etwa die Übergabe und Übereignung der Ware. Hierunter fallen z. B. Online-Shops und Online-Ticketverkäufe. Um etwas einkaufen zu können, ist teilweise eine Registrierung erforderlich. In einigen Fällen wird bei der schlichten Registrierung noch kein Rechtsbindungswille vorliegen. Die Situation ist vergleichbar mit dem Betreten eines Ladengeschäfts. Die Kaufverträge werden zwar unter Zuhilfenahme des Accounts geschlossen, 281 BGHZ 87, 309, 312 – Ehevermittlung. Es gibt aber auch Verträge, die wegen ihrer Gestaltung, denn auf die kommt es an, unter § 656 BGB fallen; vgl. Palandt/Sprau, § 656 BGB Rn. 7. 282 BGH NJW 1987, 2808 – Eheanbahnung als Dienst höherer Art; BGHZ 106, 341, 343 ff. – Unwirksamer Kündigungsausschluss in Partnervermittlungsvertrag; BGH NJW 2005, 2543 – Kündigungssausschluss bei Partnerschaftsvermittlungsvertrag; OLG Hamm NJW-RR 1991, 182, 183 – Unwirksame Klausel in AGB eines Partnerschaftsvermittlungsvertrages; OLG Karlsruhe NJW 1985, 2035 – Computergesteuerte Eheanbahnungs- und Partnervermittlungsverträge; LG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 314 – Mindestvertragsdauer von 4 1/2 Monaten in Partnervermittlungsvertrag; a. A. OLG Bamberg NJW 1984, 1466 – Vertragstypologische Einordnung eines Partnerschaftsservicevertrages; LG Rottweil NJW 1983, 2824 – Partnerschafts-Nachweis als Werkvertrag; ebenso Gilles, NJW 1983, 361 (Werkvertrag); OLG Hamburg NJW 1986, 325 – Partnervermittlungsvertrag als Maklervertrag. 283 Zur dogmatischen Abgrenzung Loewenheim/Koch, Hdb. UrhR, § 77 UrhG Rn. 172 ff.; Koch, Internet-Recht, S. 32 ff. 284 A. A. Redeker, IT-Recht, Rn. 145 ff.

Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider

61

die Rechtsverhältnisse sind aber unabhängig von den Accounts. Damit treten die Erben in schlichte Kaufverträge und in keine Dauerschuldverhältnisse ein. Dies ist für den Nachlass weniger relevant, da die in diesem Rahmen abgeschlossenen Verträge meist kurzfristig erfüllt werden, sofern keine Ratenzahlung vereinbart ist. Erlangt der Nutzer hingegen Vorteile durch eine Registrierung, etwa weil der Provider mehrere Zahlungsmöglichkeiten oder verbesserte Einkaufsbedingungen mit Rabattvorteilen anbietet, wird man hierin einen Rahmenvertrag sehen müssen, in den die Erben eintreten.

VII.

Onlinebanking und Bezahlsysteme auf Basis virtueller Konten

1.

Onlinebanking

Über 28 Millionen Deutsche erledigen ihre Bankgeschäfte online. Damit nutzen derzeit über 45 Prozent aller Bundesbürger im Alter von 16 bis 74 Jahren Onlinebanking.285 Die Nutzung des Onlinebankings setzt zunächst einen Girovertrag mit dem Kreditinstitut voraus. Zusätzlich bedarf es eines Rahmenvertrages,286 auf den die zum 31. 10. 2009 eingeführten §§ 675c ff. BGB Anwendung finden.287 2.

Internet-Bezahlsysteme

Mit der wachsenden Bedeutung von Online-Shops steigen das Bedürfnis und der Bedarf an sicheren Bezahlsystemen. Die herkömmlichen Bezahlarten sind entweder zu unsicher (Kreditkarte, Lastschriftverfahren), dauern zu lange (Vorabüberweisung) oder sind mit Kosten verbunden (Nachnahme). Digitale Leistungen, die zur sofortigen Verfügung bereitgestellt werden, verlangen nach einer ebensolchen Abrechnung. a)

Möglichkeiten von Internet-Bezahlsystemen

aa) PayPal Bekanntestes Bezahlsystem ist PayPal, das seinen Ursprung in den USA hat und 2002 vom Online-Auktionshaus eBay übernommen wurde.288 Ohne eine Zwi285 Studie der BITKOM, abrufbar unter : http://www.bitkom.org/de/markt_statistik/64034_ 74590.aspx. 286 Einsele, Bank- und Kapitalmarkrecht, S. 44, Rn. 8; MüKoHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 171; Schimansky/Bunte/Lwowski/Maihold, § 55 Rn. 44. 287 Palandt/Sprau, § 675 BGB Rn. 13. 288 Heise Online-Recht/Krügel, Band 2.C.Kap.I., PayPal.

62

Rechtliche Einordnung der Accounts

schenschaltung von Banken sind weltweite Transaktionen möglich. Das hat mit einer virtuellen Währung nichts zu tun. Vielmehr wird ein »echtes«, virtuelles Konto geführt. Nach eigenen Angaben betreut PayPal derzeit mehr als 210 Millionen Kundenkonten weltweit.289 Ein Kunde, der in einem Online-Shop mit PayPal bezahlen möchte, muss sich zunächst auf der PayPal-Website registrieren. Danach wird ein PayPal-Konto eröffnet. PayPal zeichnet sich durch zweierlei Vorteile aus: Zum einen werden sensible Daten nicht an den jeweiligen Verkäufer weitergeleitet, sondern lediglich bei PayPal hinterlegt, so dass die Gefahr des Abfangens der Daten stark reduziert wird. Zum anderen gibt es den PayPal-Käuferschutz, der bei fehlender oder fehlerhafter Lieferung durch den Händler eine Erstattung des Kaufpreises bis 500 EUR garantiert.290 Der Kunde gelangt über einen Hyperlink auf den PayPal-Server oder ruft von sich aus die Website auf. Für den Geldtransfer an den Verkäufer braucht der Kunde lediglich dessen E-Mail-Adresse. Er kann per Banküberweisung Geld auf sein PayPalKonto überweisen (prepaid) oder aber sein PayPal-Konto per Kreditkarte oder Lastschrift belasten (pay now). bb) Click & Buy Ein Micropayment-Verfahren bietet z. B. Click & Buy an. Dieses wurde für die Abwicklung von Kleinstbeträgen geschafft und hat sich seither vor allem für die Nutzung digitaler Inhalte, wie Spiegel Online oder iTunes, bewährt. Der registrierte Kunde bezahlt die angefallenen Kosten durch monatliche Zahlung per Lastschrift, Kreditkarte, Rechnung (pay later) oder im Prepaid-Verfahren. Die Zahlung an den Dritten erfolgt auch hier ausschließlich über Click & Buy. Nach eigenen Angaben hat Click & Buy weltweit über 13 Millionen Kunden.291 cc) Mobile Payment Schließlich gibt es eine dritte Kategorie, bei der das eingesetzte Endgerät (Smartphone oder Tablet) entscheidend ist: das sog. M-Payment. Hierunter fallen alle bargeldlosen Zahlungsprozesse, die über ein mobiles Endgerät zeitgleich mit dem Einkauf von Waren oder der Inanspruchnahme von Leistungen ausgelöst werden.292 Die mobilen Endgeräte werden für die Initiierung, Autorisierung und Realisierung der Zahlung eingesetzt, sodass dem Kunden die Durchführung eines Bezahlvorgangs unmittelbar über das mobile Endgerät ermöglicht wird.293 289 290 291 292

JurisPK-Internetrecht/Heckmann, Kapitel 4.2. Rn. 7, 8. Heise Online-Recht/Krügel, Band 2.C.Kap.I., Das Verfahren. JurisPK-Internetrecht/Heckmann, Kapitel 4.2. Rn. 9. Müller-ter Jung/Kremer, BB 2010, 1874; JurisPK-Internetrecht/Heckmann, Kapitel 4.2. Rn. 10. 293 Stadler, Mobiles Bezahlen, S. 27.

Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider

63

b) Vertragstypologische Einordnung Bei derartigen Bezahlverfahren tritt neben den Zahlungsgläubiger und Zahlungsschuldner der Anbieter des Bezahlverfahrens hinzu, der im Rahmen der Leistungserbringung als Leistungsmittler eingesetzt wird. Die Leistungsmittlerschaft ist typischerweise durch drei verschiedene Beziehungen gekennzeichnet: das Valuta-, Zuwendungs- und Deckungsverhältnis. Das Valutaverhältnis bezeichnet die Schuldbeziehung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner. Im Zuwendungsverhältnis wendet der Leistungsmittler dem Gläubiger das Geschuldete zu. Das Deckungsverhältnis besteht zwischen Leistungsmittler und Schuldner mit der Verpflichtung des Payment-Anbieters, als Leistungsmittler eine Zahlung des Schuldners an dessen Gläubiger vorzunehmen.294 Grundlage einer Zahlungstransaktion ist eine vertragliche Beziehung, aus der die Zahlungsverpflichtung resultiert. Die Bezahlverfahren können losgelöst von einem spezifischen Zahlungsgrund eingesetzt werden. Mithin handelt es sich beim Valutaverhältnis in der Regel um schlichte Kauf- oder Dienstverträge.295 Die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Payment-Anbieter und dem Zahlungsschuldner stellen die Grundlage jeder getätigten Transaktion dar. Die vertragstypologische Einordnung hängt von der technischen Ausgestaltung des Zahlungssystems ab. Führt der Anbieter für den Schuldner ein PrePaid-Konto, auf das der Schuldner im Voraus einen bestimmten Betrag als virtuelles Guthaben einzahlt, liegt ein Girovertrag iSv § 676c BGB vor.296 Bei einem Pay-LaterBezahlsystem, bei dem die Zahlung erst nach Abwicklung des Geschäfts erfolgt und die Abwicklung der Zahlung über die Telefonrechnung oder per Kreditkarte vorgenommen wird, gibt es dagegen kein virtuelles Konto, so dass eine Einordnung als Girovertrag ausscheidet. Der Schwerpunkt der Leistung liegt im Übermittlungsdienst des Anbieters, also in der Sammlung, Weiterleitung und Veranlassung der für die Durchführung des Zahlungsvorgangs notwendigen Transaktionen. Mithin ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit werkvertragstypischen Erfolgspflichten gemäß §§ 675, 631 Abs. 2 BGB gegeben.297 Bei PayNow-Systemen, bei dem das Konto des Zahlungsschuldners zeitgleich mit der bezweckten Bezahlung belastet wird, ist zu unterscheiden: PayPal ermöglicht es beispielsweise dem Nutzer, bei nicht ausreichendem Guthaben automatisch per Kreditkarte Buchgeld auf das virtuelle Konto zu transferieren.298 Damit liegen 294 Stadler, Mobiles Bezahlen, S. 130 ff. 295 Problematisch könnte hierbei nur der Eintritt des Zahlungserfolges sein; hierzu ausführlich Stadler, Mobiles Bezahlen, S. 128 ff. 296 Müller-ter Jung/Kremer, BB 2010, 1874, 1875; Stadler, Mobiles Bezahlen, S. 130 ff. 297 Müller-ter Jung/Kremer, BB 2010, 1874; Hoenike/Szodruch, MMR 2006, 519, 522; JurisPKInternetrecht/Heckmann, Kapitel 4.2. Rn. 10. 298 Nr. 2.2 der Nutzungsedingungen von PayPal, s. Link im Anhang S. 192.

64

Rechtliche Einordnung der Accounts

ein virtuelles Konto und ein Girovertrag vor. Wird diese Möglichkeit jedoch nicht gewährt und die Zahlung mittels Lastschrift im Zeitpunkt des Bezahlvorgangs vorgenommen, ist hierin wieder ein Geschäftsbesorgungswerkvertrag zu sehen. Die meisten Payment-Systeme setzen eine vorherige Registrierung des jeweiligen Zahlungsgläubigers voraus, so dass im Zuwendungsverhältnis ein Teilnahme-Rahmenvertrag vorliegt, der als Geschäftsbesorgungsdienstvertrag eingeordnet werden kann.299

VIII.

Zusammenfassung

Die virtuellen Geschäftsmodelle und Nutzungsverträge können nicht einheitlich beurteilt werden, nur selten wird es sich um reine Dienstleistungs-, Kauf- oder Werkverträge handeln. Die rechtliche Einordnung der Nutzungsverträge ist für den digitalen Nachlass von besonderer Bedeutung. So erschöpfen sich die Rechte des Nutzers von Accounts – und damit auch die des Erben – in der vertraglichen Beziehung zwischen ihm und dem Provider. Auf kollisionsrechtlicher Ebene wirkt sich das unter anderem wie folgt aus: Wenn die Provider ausnahmsweise keine Rechtswahl in ihren AGB getroffen haben (Kap. 2.IV.3.), soll das Recht zur Anwendung kommen, mit welchem der Sachverhalt am engsten verbunden ist, vgl. Art. 4 Rom I – VO. In erster Linie kommt es auf die in Art. 4 Abs. 1 Rom I – VO aufgezählten Verträge, darunter auch die für den digitalen Nachlass relevanten Dienstleistungsverträge, an. Sie unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Lässt sich das Vertragsverhältnis nicht unter den Dienstleistungsbegriff subsumieren, etwa weil gemischte Verträge vorliegen, so kommt es zur Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Alt. 1. Rom I – VO. Danach ist – mit der Korrekturmöglichkeit der engeren Verbindung (Abs. 3) – die charakteristische Leistung des Vertrages zu ermitteln. Auch nach deutschem materiellen Recht hat die vertragstypologische Einordnung Auswirkungen auf die Beurteilung des Zugriffs auf den Account des verstorbenen Nutzers. Ungeachtet einer Rechtswahlklausel findet wegen der zwingenden Verbraucherschutzvorschriften (Art. 6 Rom I – VO) eine weitergehende inhaltliche AGB-Prüfung nach deutschem Recht statt. Alle Klauseln müssen sich daran messen lassen, ob sie wirksam in den jeweiligen Vertrag mit dem verstorbenen Nutzer einbezogen wurden und nicht nach §§ 307 ff. BGB 299 Stadler, Mobiles Bezahlen, S. 132 ff.

Vertragliche Beziehungen des Nutzers mit dem Provider

65

unwirksam sind. Prüfungsmaßstab ist dabei der jeweilige Nutzungsvertrag – gemessen an seiner vertragstypologischen Einordnung (Kap. 3.B.I.2). Hier wie dort können die oben herausgearbeiteten Grundsätze zur vertragstypologischen Einordnung immerhin eine Orientierungshilfe leisten.

Kapitel 2: Anwendbares Recht

Accounts kennen als Immaterialgüter keine nationalstaatlichen Grenzen. Je nachdem wie Accounts und ihre Inhalte begriffen werden, kommen unterschiedliche kollisionsrechtliche Anknüpfungen in Betracht. Insofern hat die materiellrechtliche Konstruktion Folgen für die kollisionsrechtliche Qualifikation, bei der es darum geht, den Charakter eines unter eine Kollisionsnorm zu subsumierenden Gegenstandes oder Rechtsverhältnisses festzustellen, um ihren sachlichen Anwendungsbereich zu ermitteln.300 Auch wenn kollisionsrechtliche Begriffe autonom auszulegen sind,301 bildet das materiellrechtliche Verständnis der lex fori zumindest einen Ausgangspunkt, zumal Anwendungsbereich und Abgrenzung von Kollisionsnormen durch das begriffliche Vorverständnis der Anknüpfungsgegenstände mit geprägt sind.302 Diese Frage stellt sich deutschen Gerichten, weil die Qualifikation einer Rechtsfigur und die Subsumtion unter kollisionsrechtliche Anknüpfungstatbestände grundsätzlich nach der lex fori erfolgen.303

A.

Verschiedene Ansätze und ihre kollisionsrechtlichen Folgen

Ziel des Kollisionsrechts ist es, die engste Verbindung zwischen dem Sachverhalt und dem anwendbaren Recht zu bestimmen304 und dabei, soweit möglich, Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit zu gewährleisten.305 In diesem Lichte sind alle folgenden Ansätze zu würdigen, sei es, dass der Inhalt der Accounts vermögensrechtlich (II.) und/oder persönlichkeitsrechtlich (III.) begriffen wird 300 301 302 303

Kropholler, IPR, S. 114. BGHZ 47, 324, 326 – Begriff der Scheidung iSv Art. 17 EGBGB a. F. Erman/Hohloch, Einl. Art. 3 EGBGB Rn. 28. BGHZ 29, 137, 139 – Italienische Handschuhehe als Eheschließungsform; BGH NJW 1993, 2305, 2306; Kropholler, IPR, S. 121; Palandt/Thorn, Einl. EGBGB Rn. 27. 304 Kropholler, IPR, S. 25 f.; MükoBGB/Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 744. 305 Kropholler, IPR, S. 30.

68

Anwendbares Recht

oder dass sich die Rechte des Nutzers in der Vertragsbeziehung zum Provider erschöpfen (IV.).

I.

Erbrecht

Im Hinblick auf den digitalen Nachlass ist zunächst auf die Erbfolge einzugehen. Sie ist relevant für die Vorfrage, wer Zugang zum Account verlangen kann. 1.

Bisherige Rechtslage nach dem deutschen EGBGB

Als Erbstatut beruft Art. 25 Abs. 1 EGBGB das Heimatrecht des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes. Eine Rechtswahl ist hier grundsätzlich unbeachtlich. Auch aus der materiellrechtlichen Testierfreiheit ergibt sich keine Befugnis zur testamentarischen Bestimmung des Erbstatuts.306 Nach dem Erbstatut werden grundsätzlich alle erbrechtlichen Fragen beurteilt, also beispielsweise Eintritt und Zeitpunkt des Erbfalls, Erbfähigkeit und die Berufung zum Erben. Ebenso entscheidet das Erbstatut vorbehaltlich von Art. 3a Abs. 2 EGBGB über die Universalsukzession oder Sondererbfolge.307 Entscheidend ist somit die Staatsangehörigkeit. Ist der Erblasser deutscher Staatsangehöriger, richtet sich der Erbfall nach §§ 1922 ff. BGB. Bei ausländischen Erblassern kann es zu einer Rückverweisung (Art. 4 Abs. 1 EGBGB) auf das deutsche Recht kommen. 2.

EuErbVO

Die EuErbVO ist am 16. 8. 2012 in Kraft getreten und soll ab dem 17. 8. 2015 für alle Erbfälle, die ab diesem Tag eintreten, gelten (Artt. 83, 84 EuErbVO). Entscheidende Änderungen für das deutsche internationale Erbrecht ergeben sich daraus, dass Art. 21 EuErbVO das Erbstatut an das am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers geltende Recht knüpft.308 Nach Art. 22 EuErbVO ist nun auch eine beschränkte Rechtswahl möglich: Der Erblasser kann in Form einer letztwilligen Verfügung sein Heimatrecht wählen. Damit wird künftig ein deutscher Staatsangehöriger nach einem ausländischen Recht beerbt, wenn er mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb Deutschlands verstirbt. Er kann dies nur verhindern, wenn er eine ausdrückliche Rechtswahl zugunsten seines deutschen Heimatrechts trifft. 306 Vgl. BGH NJW 1972, 1001. 307 Palandt/Thorn, Art. 25 EGBGB Rn. 10 f. 308 Auch ist nur ein begrenzter Renvoi möglich; vgl. Schack, IPRax 2013, 315, 319.

Verschiedene Ansätze und ihre kollisionsrechtlichen Folgen

II.

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Immaterialgüterrechte

Am Inhalt des Accounts, insbesondere an Fotos und Gastbeiträgen, können Immaterialgüterrechte bestehen. Bei deren Verletzung kommt gemäß Art. 3 Nr. 1a EGBGB iVm Art. 8 Abs. 1 Rom II – VO das Schutzlandprinzip zum Tragen.309 Hiernach findet auf die Verletzung das Recht desjenigen Staates Anwendung, für dessen Gebiet Schutz beansprucht wird. Diese lex loci protectionis soll nach in Deutschland h. M. für das Urheberrecht insgesamt, also auch für Entstehen, Inhalt und Erlöschen des Urheberrechts gelten.310 Diese immaterialgüterrechtliche Anknüpfung ist der Parteidisposition entzogen.311 Aus Sicht der Urheber wird zu Recht kritisiert, dass durch das Territorialitätsprinzip insbesondere bei Nutzungshandlungen im Internet – und damit auch bei Accounts – zahlreiche Rechtsordnungen überall dort berufen werden können, wo ein Werk auch nur abrufbar ist.312 Dennoch hält Art. 8 Abs. 1 Rom II – VO für das Deliktsstatut bei unteilbaren Nutzungshandlungen im Internet am Schutzlandprinzip und der Mosaikbetrachtung eines Bündels nationaler Rechte fest.313 Mithin kann nur die jeweilige lex loci protectionis bestimmen, ob in eine in ihrem Geltungsbereich bestehende verwertungsrechtliche Befugnis eingegriffen worden ist. Die Probleme distributiver Rechtsanwendung entfallen insoweit, wie man die Vorfrage nach der Existenz des Rechts und vor allem der Rechtsinhaberschaft einheitlich und selbstständig an das Recht des Ursprungslandes anknüpft.314 Eine urheberrechtliche Beurteilung der Inhalte eines Accounts wirft jedenfalls keine zusätzlichen kollisionsrechtlichen Probleme auf, weil auf die Verletzung urheberschutzfähiger Inhalte das Recht jedes Staates Anwendung findet, in dem die Werke unbefugt verwertet werden. 309 St. Rspr. (vor der Rom II – VO) BGH GRUR 2007, 871, 873 – Wagenfeld-Leuchte; BGH GRUR 2007, 691 – Staatsgeschenk; BGH GRUR 2003, 328 – Sender Felsberg; BGH GRUR 1999, 152, 153 – Spielbankaffaire; Kropholler, IPR, S. 546 f.; Dreier/Schulze, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 28; Fromm/Nordemann/Nordemann-Schiffel, vor § 120 UrhG Rn. 59; Junker, NJW 2007, 3675, 3680; Thum, GRURInt 2001, 9, 20. 310 JurisPK-BGB/Heinze, Art. 8 Rom II – VO Rn. 2; dagegen Schack, UrhR, Rn. 1012 ff. und MMR 2000, 59, 62 ff. 311 Ausdrücklich (und verfehlt) auch für das Deliktsstatut Art. 8 Abs. 3 Rom II – VO; vgl. Schack, UrhG, Rn. 1051 f. 312 Koos, MMR 2004, 359, 365; Schack, UrhR, Rn. 800 f.; ders., MMR 2000, 59, 62 ff.; a. A. Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195 ff.; Klass, GRURInt 2007, 373, 381; einen Rechtfertigungszwang sieht Thum, GRURInt 2001, 9, 20. 313 Sack, WRP 2008, 1405, 1414; Metzger, JZ 2010, 929, 934; Ahrens, WRP 2011, 945; BGH GRUR 2007, 871, 873 – Wagenfeld-Leuchte; BGH WRP 2012, 1530, 1532 – Clinique happy. 314 Dafür Schack, MMR 2000, 59, 63; Soergel/Kegel, nach Art. 12 EGBGB Rn. 29; Wandtke/ Bullinger/v.Welser, PK UrhR, vor § 120 Rn. 11; ders., IPRax 2003, 441; Wandtke/Dietz, UrhR, S. 517; Klaas, GRURInt 2007, 373, 385 f.

70

Anwendbares Recht

III.

Persönlichkeitsrechte

1.

Allgemeines Persönlichkeitsrecht

Accounts sind selbstredend auch persönlichkeitsrechtlich geprägt.315 So kann jeder schnell und einfach Inhalte ins Netz stellen, sei es als Blogger oder Teilnehmer eines Internet-Forums. Durch die globale Umlauffähigkeit von Informationen erhöht das Internet die Gefahren einer Persönlichkeitsrechtsverletzung. a) Art. 40 EGBGB Gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom II – VO sind deliktische Schuldverhältnisse wegen der Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen und folglich weiterhin nach Art. 40 EGBGB anzuknüpfen.316 Sowohl das Bestehen als auch die Verletzung des Rechts werden einheitlich dem Deliktsstatut unterworfen,317 auch wenn ein Teil der Literatur die Frage nach dem Bestand des Persönlichkeitsrechts dem Personalstatut unterstellen will.318 Andere wollen sogar, soweit von einer rechtlichen Verselbstständigung der vermögenswerten Aspekte des Persönlichkeitsrechts ausgegangen wird, wie bei den Immaterialgüterrechten das Territorialitäts- und Schutzlandprinzip zur Anwendung bringen.319 Das heute kaum mehr vertretene320 Personalstatut des Art. 10 EGBGB kann für Persönlichkeitsrechtsverletzungen jedenfalls nicht gelten. Bereits aufgrund des Menschenwürdekerns des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1 Abs. 1 GG) darf der Umfang des Persönlichkeitsschutzes bei einem Ausländer im Inland nicht wegen dessen Staatsangehörigkeit und Personalstatuts geringer ausfallen.

315 Ausführlich unten Kap. 3.A.II.2., S. 102 ff.; zur Bedeutung für den digitalen Nachlass im Besonderen Kap. 3.A.II.2.c.aa., S.108 ff. 316 MüKoBGB/Junker, vor Art. 38 EGBGB Rn. 25; Brand, GPR 2008, 298, 299 f.; v. Hein, ZEuP 2009, 6, 13; v. Hinden, FS Kropholler, S. 573; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 59 ff.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 723; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 3; R. Wagner, IPRax 2008, 314, 316. 317 Kropholler, IPR, S. 540 f.; Palandt/Thorn, Art. 40 EGBGB Rn. 10; Schack, MMR 2000, 59, 61; ders., UFITA 108 (1998), 51, 55; Wagner, JZ 1993, 1034, 1041. Lediglich bei der Verletzung des Namensrechts wird die Frage, ob dem Verletzten der Name zusteht, nach Art. 10 Abs. 1 EGBGB als Vorfrage gesondert angeknüpft, vgl. BT-Drucks. 14/343, S. 10. 318 Gleichauf, Postmortales Persönlichkeitsrecht, S. 332 ff.; Riegl, Streudelikte, S. 100. 319 Palandt/Thorn, Art. 40 EGBGB Rn. 10; Staudinger/Fezer/Koos, Art. 40 EGBGB Rn. 852; dagegen Schack, MMR 2000, 59, 61. 320 Vgl. Danckwerts, Persönlichkeitsrechtsverletzungen, S. 182 ff.

Verschiedene Ansätze und ihre kollisionsrechtlichen Folgen

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Eine personale Anknüpfung wäre eine im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich bedenkliche Ungleichbehandlung.321 Gemäß Art. 40 EGBGB richtet sich das anwendbare Recht grundsätzlich nach dem Ort, an dem die Verletzungshandlung stattgefunden hat. Dies ist bei Persönlichkeitsverletzungen im Internet regelmäßig der Ort des Einspeisens der persönlichkeitsverletzenden Inhalte,322 der häufig mit dem Standort des Servers übereinstimmt.323 Abweichend hiervon kann der Verletzte verlangen, dass das Recht desjenigen Staates anzuwenden ist, in dem der Verletzungserfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB). Der Erfolgsort aber kann bei Streudelikten unterschiedlich weit verstanden werden. Einige halten es sogar aufgrund der fehlenden Verkörperung des geschädigten Rechtsgutes für vollständig ausgeschlossen, Persönlichkeitsrechtsverletzungen räumlich zu fixieren, so dass es sich nach dieser Ansicht um ein »erfolgsortloses Delikt« handelt. Dadurch verbleibe als einziges Anknüpfungsmoment der Handlungsort.324 Bezüglich der Reichweite des Erfolgsorts kommen der tatsächliche Abrufort,325 eher als alle Orte der Abrufbarkeit326 in Betracht. Damit besteht für den Verletzer ein globales Haftungsrisiko. Wegen der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit könnten hier praeter legem wertende Einschränkungen des Erfolgsortes geboten sein.327 Vor diesem Hintergrund wird vorgeschlagen, dass der Erfolgsort nur an den Orten liegen kann, an denen der Anbieter seine Dienste planmäßig anbietet.328 Gegen eine solche Beschränkung spricht aber, dass sich das erhöhte Haftungsrisiko hinreichend auf der Ebene des anwendbaren Sachrechts berücksichtigen lässt.329 So könnte man eine möglicherweise fehlende Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts in Deutschland z. B. im Rahmen des von § 823 BGB geforderten Verschuldens berücksichtigen.330 Vorgeschlagen wird auch eine Anknüpfung an 321 Vgl. Götting/Schertz/Seitz/Herresthal, Hdb. Persönlichkeitsrecht, § 38 Rn. 8; Staudinger/v. Hoffmann, Art. 40 EGBGB Rn. 54. 322 Vgl. Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 287; Staudinger/v. Hoffmann, Art. 40 EGBGB Rn. 58. 323 Vgl. Bamberger/Roth/Spickhoff, Art 40 EGBGB Rn. 40. 324 Schack, UFITA 108 (1988), 51, 56; v. Bar, IPR, Bd. II Rn. 662; allerdings legen die Vertreter dieser Auffassung den Handlungsortsbegriff weit aus und verstehen darunter den Verbreitungsort der persönlichkeitsrechtsverletzenden Informationen. 325 MüKoBGB/Junker Art. 40 EGBGB Rn. 78; Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 269. 326 Spindler, ZUM 1996, 533, 557; a. A. Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 269. 327 Kropholler, IPR, S. 542; von Hinden, Persönlichkeitsverletzungen im Internet, S. 94 ff.; eingehend Lütcke, Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet, S. 131 ff. 328 Eingehend von Hinden, Persönlichkeitsverletzungen im Internet, S. 94 ff. 329 Staudinger/v. Hoffmann, Art. 40 EGBGB Rn. 62. Für das Markenrecht zeigt bereits BGH MMR 2005, 239 – Hotel Maritime auf, dass bei Verletzung nationaler Schutzrechte im Internet Ansprüche nur bestehen, wenn die Verletzung einen hinreichenden Inlandsbezug aufweist. 330 Vgl. Jotzo, MMR 2009, 232, 234.

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Anwendbares Recht

den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verletzten oder eine Anknüpfung an den maßgeblichen Erfolgsort, an dem schwerpunktmäßig der Verletzungserfolg eingetreten ist, was in der Regel bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen auf das Gleiche hinausläuft.331 Zudem wäre wie im Immaterialgüterrecht eine kollisionsrechtliche Mosaikbetrachtung von Persönlichkeitsverletzungen denkbar.332 Danach gilt jedes Erfolgsortrecht lediglich für die in seinem Geltungsbereich erfolgten Persönlichkeitsrechtsverletzungen. Diese Betrachtungsweise gewährleistet die Freiheitsrechte des Verletzers nach Maßgabe des jeweiligen Verbreitungsstaats. Gleichwohl wird vereinzelt vertreten, dem Verletzten bei einer Mehrheit von Erfolgsorten die Möglichkeit zu gewähren, aus den Erfolgsortrechten jenes Recht zu wählen, das ihn am günstigsten stellt.333 Damit könnte der Verletzte den gesamten Schaden nach der für ihn günstigsten Rechtsordnung liquidieren, während die Freiheitsrechte des Verletzers unter Umständen unberücksichtigt blieben.334 Wenn man virtuelle Güter persönlichkeitsrechtlich begreifen wollte, käme schließlich auch eine Anknüpfung in Betracht, die auf eine genauere technische Belegenheit des virtuellen Gegenstands abstellt, in dem sich die Persönlichkeit verkörpert, die ihn geschaffen hat.335 b) Akzessorische Anknüpfung nach Art. 41 EGBGB Aus diesen Anknüpfungsschwierigkeiten könnte eine akzessorische Anknüpfung nach Art. 41 EGBGB helfen.336 Die Regelanknüpfung des Art. 40 EGBGB entfällt, wenn der Schadensfall nach der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalls eine wesentlich engere Verbindung mit dem Recht eines anderen Staates aufweist. Eine solche Verbindung kann sich nach dem Regelbeispiel in Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB insbesondere aus einer besonderen rechtlichen oder 331 Vgl. Erman/Hohloch, Art. 40 EGBGB Rn. 53; Hohloch, ZUM 1986, 165, 178; Palandt/Thorn, Art. 40 EGBGB Rn. 10 a.E. für Pressedelikte; Staudinger/v. Hoffmann, Art. 40 EGBGB Rn. 61; von Hinden, Persönlichkeitsverletzungen im Internet, S. 168 ff., 173 ff.; Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 274 für Internetdelikte; kritisch Spindler, ZUM 1996, 533, 558. 332 Die befürworten Rechtsprechung und Literatur bei einer Mehrzahl von Erfolgsorten; BGHZ 131, 332, 335 – Caroline von Monaco IV; EuGH, ECLI:EU:C:1995:61, Tz. 33 zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ – Shevill/Press Alliance = NJW 1995, 1881; MüKoBGB/Junker, Art. 40 EGBGB Rn. 163; Kropholler, IPR, S. 540 f.; Looschelders, ZVglRWiss 95 (1996), 48, 81; Spindler, ZUM 1996, 533, 559; Friedrich, Internationaler Persönlichkeitsschutz, S. 173 f., 190; Kropholler/v. Hein, FS Heldrich, S. 793, 807 f.; v. Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, 337 ff. 333 Nixdorf, GRUR 1996, 842, 844; ebenso für eine Mehrheit von Handlungsorten Schack, UFITA 108 (1988), 51, 66 f.; v. Bar, IPR, Bd. II Rn. 662. 334 Vgl. dazu v. Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, S. 331; Ehmann/Thorn, AfP 1996, 20, 23; Looschelders, ZVglRWiss 95 (1996), 48, 81 f. 335 So Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 311, der diesen Ansatz aus dem unerwünschten Platzieren von Cookies herleitet. 336 Wenn eine rechtliche Sonderbeziehung besteht, ist ein Rückgriff auf Art. 42 EGBGB, der nur eine nachträgliche Rechtswahl zulässt, nicht erforderlich.

Verschiedene Ansätze und ihre kollisionsrechtlichen Folgen

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tatsächlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit dem Schuldverhältnis ergeben. So ist beispielsweise an eine vertragsakzessorische Anknüpfung zu denken, wenn mit der Persönlichkeitsrechtsverletzung eine Verletzung vertraglicher Pflichten einhergeht, etwa bei einer wirtschaftlichen Verwertung postmortaler Persönlichkeitsrechte im Rahmen eines Lizenzvertrages.337 Damit könnten der Nutzungsvertrag und die darin enthaltene Rechtswahl zwischen Provider und Nutzer über Art. 41 EGBGB auch für das Deliktsstatut Bedeutung erlangen. Eine akzessorische Anknüpfung führt insoweit zu einer mittelbaren Rechtswahl, wenn für das Hauptstatut, an das akzessorisch angeknüpft wird, zulässigerweise eine Rechtswahl getroffen worden ist.338 Vorbehaltlich der Verbraucherschutzvorschriften ist grundsätzlich von einer wirksamen Rechtswahl auszugehen.339 Damit kann im Verhältnis Provider/Nutzer auf die Ausweichklausel zurückgegriffen werden; bei einer Verletzung durch Dritte aber bleibt es beim Ubiquitätsprinzip, d. h. der wahlweisen Geltung des Rechts am Handlungs- oder Erfolgsort.

2.

Postmortales Persönlichkeitsrecht

Es besteht kein Anlass, für postmortale Verletzungen des Persönlichkeitsrechts vom Deliktsstatut abzuweichen.340 Dies hat der BGH bereits 1984 deutlich gemacht.341 Die Staatsangehörigkeit des Verstorbenen dürfe keine Rolle spielen, so dass damit auch die Ansicht abzulehnen ist, die den Bestand des postmortalen Persönlichkeitsrechts selbstständig als Vorfrage nach dem Personalstatut anknüpfen will.342 Überdies werden auf diese Weise gerade im Bereich des postmortalen Persönlichkeitsschutzes missliche Anpassungsprobleme vermieden, die entstehen können, wenn z. B. das schweizerische Personalstatut keinen postmortalen Persönlichkeitsschutz des Verstorbenen, sondern nur einen ei337 MüKoBGB/Junker, Art. 40 EGBGB Rn. 82; Ahrens, FS Erdmann, S. 3, 15. Hierzu auch – allerdings ohne kollisionsrechtliche Ausführungen – BGHZ 143, 214 = JZ 2000, 1056 mit Anm. Schack – Marlene Dietrich; BGH NJW 2000, 2201 – Der blaue Engel. 338 MükoBGB/Junker, Art. 42 EGBGB Rn. 2; Freitag/Leible, ZVglRWiss 99 (2000), 101, 109, 115; Sonnenberger, Rev. crit. dr. int. pr. 88 (1999), 647, 661; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 401; Huber, JA 2000, 67, 70; Hohloch/Jaeger, JuS 2000, 1133, 1136. 339 Ausführlich unten Kap. 2.A.IV.2.b.bb., S. 83 f. 340 Eingehend Ahrens, FS Erdmann, S. 3, 8 f. 341 BGH GRUR 1984, 907 – Frischzellenkosmetik. Leider ohne weitere Stellungnahme legte der BGH in der Marlene Dietrich-Entscheidung die Anwendbarkeit des deutschen Rechts zugrunde, vgl. BGHZ 143, 214. 342 Gleichauf, Postmortales Persönlichkeitsrecht, S. 332 ff., will mit dieser Aufspaltung die kulturelle Identität des Verstorbenen berücksichtigen und zugleich der sachrechtlichen Zuordnung von Persönlichkeitsrechtsverletzungen zum Deliktsrecht Rechnung tragen.

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Anwendbares Recht

genen Andenkensschutz der Angehörigen kennt,343 während umgekehrt z. B. das deutsche Deliktsstatut gerade nicht die Angehörigen, sondern die Menschenwürde des Verstorbenen schützen will. Eine gesonderte Anknüpfung der Existenz und des Inhalts des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wird deshalb von der ständigen Rechtsprechung und überwiegenden Lehre mit Recht abgelehnt.344 Art. 40 Abs. 1 EGBGB bestimmt, ob und inwieweit das Persönlichkeitsrecht vererblich ist. Fraglich ist, wer gegebenenfalls die Option in Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB für das Recht des Erfolgsorts ausüben kann, der Erbe und/oder die nächsten Angehörigen. Hier spricht vieles dafür, dass das Deliktsstatut kraft Sachzusammenhangs auch für die Frage zuständig ist, wer das Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen geltend machen kann.345 Das Erbstatut bestimmt wiederum, wer Rechtsnachfolger der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts geworden ist. Im Deliktsstatut gehen, wie bei lebzeitigen Persönlichkeitsrechtsverletzungen, die Meinungen auseinander, wie die Tatorte konkretisiert werden sollen. Indes spricht auch bei postmortalen Persönlichkeitsrechtsverletzungen nichts dagegen, auf die vertragsakzessorische Anknüpfung des Art. 41 EGBGB zurückzugreifen, solange es um das Rechtsverhältnis zwischen dem Provider und dem Erben bzw. Angehörigen des Nutzers geht.

IV.

Vertragsstatut

Soweit sich Accounts in der schuldrechtlichen Beziehung zwischen Provider und Nutzer erschöpfen, gilt das Vertragsstatut. Ausgangspunkt für das auf den Nutzungsvertrag anwendbare Recht ist meist eine ausdrückliche Rechtswahl (1.). Schranken gelten für Verträge mit Verbrauchern (2.), denen gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I – VO durch eine Rechtswahl nicht der Schutz entzogen werden darf, der ihnen durch diejenigen Bestimmungen des an ihrem gewöhn343 Vgl. Schweizer Bundesgericht vom 12. 2. 2003, BGE 129 I 173 – Urnenbeisetzung Meilen; Schweizer Bundesgericht vom 4. 7. 2003, BGE 129 I 302 – Anfechtung einer Obduktionsverfügung. 344 Ahrens, FS Erdmann, S. 3, 14; von Hinden, Persönlichkeitsverletzungen im Internet, S. 40; Kropholler, IPR, S. 540 ff.; Looschelders, Art. 40 EGBGB Rn. 102; Schack, JZ 2000, 1056, 1060 f.; Sonnenberger, FS Henrich, S. 575, 582; Staudinger/v. Hoffmann, Art. 40 EGBGB Rn. 54; Nw. zu Rechtsprechung und Schrifttum vor der IPR-Reform von 1999 bei v. Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, S. 315 Fn. 3. 345 Erman/Hohloch, Art. 7 EGBGB Rn. 5; Götting/Schertz/Seitz/Herresthal, Hdb. Persönlichkeitsrecht, § 58 Rn. 72. Anders Kropholler/v. Hein, FS Heldrich, S. 793, 796, die zur Bestimmung des Wahrnehmungsberechtigten das Erbstatut heranziehen; für das Personalstatut MüKoBGB/Birk, Art. 7 EGBGB Rn. 15, und Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rn. 26.

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lichen Aufenthaltsort geltende Recht gewährt wird. Mangels einer Rechtswahl muss eine objektive Anknüpfung über Art. 4 Rom I – VO erfolgen (3.). Die folgenden Regelungen der Rom I – VO gelten für alle nach dem 17. 12. 2009 abgeschlossenen Verträge.346 Für Altverträge gelten weiterhin die im Kern ganz ähnlichen Artt. 27 ff. EGBGB.347 1.

Rechtswahl, Art. 3 Rom I – VO

Im Ausgangspunkt können die Parteien das auf den Nutzungsvertrag anwendbare Recht gemäß Art. 3 Rom I – VO frei wählen. Eine ausdrückliche Rechtswahl wird individualvertraglich, häufig aber in AGB getroffen. Dies ist grundsätzlich zulässig, jedoch sind die Artt. 3 Abs. 5, 10 Rom I – VO zu beachten. Solche Rechtswahlklauseln unterliegen nach überwiegender Ansicht nicht der AGB-Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB, denn deren Anwendung setzt schon voraus, dass deutsches Vertragsrecht überhaupt berufen wurde. Auch wenn sich in der Rechtsprechung einige gegenteilige Urteile348 finden, wird eine solche Inhaltskontrolle lege fori ganz überwiegend abgelehnt, weil Art. 3 Abs. 1 Rom I – VO das Zustandekommen und die Wirksamkeit eines Vertrages gerade an der lex causae misst.349 Bei Fehlen einer ausdrücklichen kommt eine konkludente Rechtswahl in Betracht. Für eine solche genügen vage Anhaltspunkte jedoch nicht.350 Vielmehr muss sich ein entsprechender Parteiwille »eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles« ergeben, Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I – VO. Bezüglich der Nutzung der virtuellen Welten sind ausschließliche Gerichtsstände351 oder Schiedsgerichtsklauseln zwar kein unwiderlegliches, aber doch ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Parteien zugleich das am Gerichtsort geltende Recht gewählt haben.352

346 Genauer zur zeitlichen Anwendbarkeit und der ungewöhnlichen Formulierung des Art. 28 Rom I – VO Pfeiffer, EuZW 2008, 622. 347 Im Hinblick auf virtuelle Güter Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 302 ff.; Schneider, Virtuelle Werte, S. 55 ff. 348 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1989, 1018; LG Stuttgart NJW-RR 1990, 1394; so auch Ernst, BB 1997, 1057, 1058; Heiss, RabelsZ 65 (2001), 634; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 27 Rn. 18. 349 BGH NJW-RR 2005, 1071, 1072; BGHZ 123, 380, 383; MüKoBGB/Martiny, Art. 3 Rom I – VO Rn. 13; Kropholler, IPR, S. 461; Palandt/Thorn, Art. 3 Rom I – VO Rn. 9; NK/Leible, Art. 3 Rom I – VO Rn. 75; Rauscher/v.Hein, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I – VO Rn. 43. 350 NK/Leible, Art. 3 Rom I – VO Rn. 49. 351 Zumindest für eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Gerichte eines Mitgliedstaates legt dies ErwGr. 12 Rom I – VO eindeutig fest. 352 Vgl. BGHZ 104, 268, 269; BGH NJW-RR 1990, 183 f.

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a) AGB der Anbieter Die Nutzungsbedingungen der Plattformbetreiber sind unabhängig von ihrer Bezeichnung, etwa als »Rules of Conduct«, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen.353 Nach den Nutzungsbedingungen von Facebook ist kalifornisches Recht anwendbar. Eine Ausnahme besteht interessanterweise für Nutzer mit Wohnsitz in Deutschland. Im Verhältnis zu ihnen ist deutsches Recht anwendbar.354 Ebenso sehen die AGB von Google-Diensten vor, dass grundsätzlich kalifornisches Recht anwendbar ist.355 Nur die deutschen Nutzungsbedingungen erklären deutsches Recht für anwendbar.356 Bei PayPal gilt zwar das Recht von England und Wales, deutsche Verbraucherschutzrechte bleiben davon aber unberührt.357 Ebenso regelt es Amazon: Es gilt luxemburgisches Recht und die nicht ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte von Luxemburg Stadt wird vereinbart. Dies bedeutet, dass Ansprüche im Zusammenhang mit den Nutzungsbedingungen, die sich aus verbraucherschützenden Normen ergeben, wahlweise in Luxemburg oder in dem EU-Mitgliedstaat, in dem der Nutzer wohnt, eingeklagt werden können.358 Ähnlich handhabt es Yahoo: Grundsätzlich ist irisches Recht anwendbar. Hat der Nutzer aber seinen Wohnsitz in Deutschland, beschränkt diese Rechtswahl nicht die Anwendung deutscher Verbraucherschutzgesetze.359 GMX,360 XING361 und StudiVZ362 erklären ohne Einschränkungen deutsches Recht für anwendbar. Nach den Nutzungsbedingungen von Twitter,363 Instagram364 und Linden

353 S. oben Kap. 1.A.III.1.b.aa.(1)., S. 32. An der Vertragsqualität zweifelten noch LG Bonn MMR 2000, 109, 110 – Virtuelles Hausrecht bei einem Chat-Forum; Ladeur, MMR 2001, 787, 788. 354 Nr. 15.1 der Nutzungsbedingungen wird ersetzt durch Nr. 5 der Ergänzungsbestimmungen für deutsche Nutzer, s. Link im Anhang S. 191. 355 Unter »Über diese Nutzungsbedingungen« der allgemeinen Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 192. 356 Unter »Über diese Nutzungsbedingungen« der deutschen Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 192. 357 Nr. 14.3 der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 192. 358 Nr. 14 der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 192. 359 Nr. 23.4 der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 192. 360 Unter »Schlussbestimmungen« der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 192. 361 Nr. 11.7 der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 192. 362 Nr. 10.4 der Nutzungsbedingungen mit der Maßgabe, dass die Rechtswahl gegenüber Verbrauchern nur insoweit gilt, als nicht der gewährte Schutz durch zwingende Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, entzogen wird, s. Link im Anhang S. 191. 363 Nr. 12.B. der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 191. 364 Unter »Governing Law & Venue« der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 191.

Verschiedene Ansätze und ihre kollisionsrechtlichen Folgen

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lab365 hingegen gilt ohne Rücksicht auf die Verbraucherschutzvorschriften kalifornisches Recht und bei YouTube englisches Recht.366 b) Zwischenergebnis Längst nicht immer wird, wie bei Facebook oder Google, deutsches Recht gewählt. Vielmehr werden in den AGB europäische oder außereuropäische Rechtsordnungen zur Anwendung berufen. Das Verbraucherschutzrecht bleibt aber meist von der Rechtswahl unberührt, ausgenommen bei Twitter, Instagram und YouTube. Somit kommt es für den Erben entscheidend darauf an, welches Recht Erblasser und Provider in ihren Nutzungsverträgen gewählt haben, es sei denn, die Rechtswahlfreiheit ist gesetzlich eingeschränkt. 2.

Schranken der Rechtswahl

Wie im materiellen Recht muss auch im Kollisionsrecht bei ungleicher Verhandlungsmacht der Vertragsparteien die grundsätzlich freie parteiautonome Rechtswahl eingeschränkt werden, um eine Umgehung zwingender Verbraucherschutzregeln zu verhindern.367 Für Verbraucherverträge greift Art. 6 Rom I – VO, der an die Stelle von Art. 29 EGBGB a. F. getreten ist. Soweit dem Verbraucher durch die Rechtswahl der Schutz entzogen würde, der ihm durch zwingende Vorschriften des an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort geltenden Rechts gewährt wird, kann er sich ungeachtet der Rechtswahl gleichwohl auf die betreffenden Vorschriften berufen. Uneingeschränkt ist das vereinbarte ausländische Recht also nur dann anwendbar, wenn dieses dem Verbraucher einen gleichen oder besseren Schutz als dessen Aufenthaltsrecht bietet (Günstigkeitsprinzip). Damit der Verbraucher, der Erblasser, diesen Schutz genießt, muss der Unternehmer seine vertragsbezogene berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausüben, in welchem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (lit. a), oder der Unternehmer muss diese Tätigkeit »auf irgendeine Weise« auf diesen Staat ausgerichtet haben (lit. b).368

365 366 367 368

Nr. 10.2 der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 192. Nr. 16.6 der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 193. Vgl. Art. 6 Abs. 2 S.1 Rom I – VO. Die noch in Art. 29 EGBGB a. F. vorgesehene Beschränkung auf Warenlieferungs-, Dienstleistungs- und die auf diese bezogenen Finanzierungsverträge ist in der Rom I – VO zwar weggefallen, zu beachten sind aber die in Art. 6 Abs. 4 Rom I – VO ausgenommenen Vertragstypen.

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a) Anwendungsvoraussetzungen des Art. 6 Rom I – VO Der Anwendungsbereich der Vorschrift wird in dreierlei Hinsicht – persönlich, sachlich und räumlich – eingeschränkt. Eine Partei muss Verbraucher sein (aa), es muss sich um einen bestimmten Kreis von Geschäften handeln (bb) und der Vertrag muss unter bestimmten Umständen zustande gekommen sein (cc). aa) Beteiligung eines Verbrauchers und eines Unternehmers Der Verbraucherbegriff ist in Art. 6 Abs. 1 Rom I – VO legaldefiniert. Danach ist ein Verbraucher eine natürliche Person, die einen Vertrag zu einem Zweck schließt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Damit ist eine Negativabgrenzung vorzunehmen. Bei sozialen Netzwerken wie Facebook oder StudiVZ bestehen keine Zweifel an der Verbrauchereigenschaft des Nutzers, solange keine Geschäftsauftritte oder Fanpages in Rede stehen. Problematisch hingegen sind Accounts, die sowohl privat als auch geschäftlich genutzt werden, etwa Xing oder E-Mail-Accounts. Maßgeblich für die Zuordnung zur Privatsphäre sind nicht der innere Wille des Berechtigten, sondern die objektiv erkennbaren Umstände des Geschäfts.369 Bei teilweiser privater Nutzung entscheidet nach bisher h. M. der überwiegende Vertragszweck.370 Diese Auslegung billigt auch der europäische Gesetzgeber in der neuerlichen Rahmenrichtlinie über die Rechte der Verbraucher.371 Xing ist das Netzwerk für berufliche Kontakte. Einzelne Nutzer oder auch Unternehmen können bei Xing ein eigenes Profil von sich anlegen, Fachpersonal selber suchen, Stellenangebote einstellen und einsehen, Veranstaltungen organisieren und sich an Diskussionen in Fachgruppen beteiligen. Daneben bietet die Plattform zahlreiche Community-Funktionen. Damit überwiegt auch bei teilweiser privater Nutzung der geschäftliche Zweck und der Nutzer von Xing ist kein Verbraucher. Bei gemischten E-Mail-Accounts ist objektiv nicht erkennbar, ob der Nutzer den Account geschäftlich und/oder privat nutzt. Lediglich die ausgewählte Adresse kann Hinweise liefern. Auch der kommerzielle Handel mit 369 Staudinger/Ferrari, Art. 6 Rom I – VO Rn. 13; Loacker, Der Verbrauchervertrag im IPR, S. 73; Kluth, Die Grenzen des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes, S. 40 ff. 370 Begr. RegE, BT-Drucks. 10/504, S. 79; Kropholler, IPR, S. 481 f.; Mankowski, IPRax 2005, 503, 505 f.; MüKoBGB/Martiny, Art. 6 Rom I – VO Rn. 9. 371 Vgl. ErwGr. 17 der Richtlinie 2011/83/EU vom 25. 10. 2011 über die Rechte der Verbraucher : »Wird der Vertrag (…) teilweise für gewerbliche und teilweise für nichtgewerbliche Zwecke abgeschlossen (Verträge mit doppeltem Zweck) und ist der gewerbliche Zweck im Gesamtzusammenhang des Vertrags nicht überwiegend, so sollte diese Person auch als Verbraucher betrachtet werden.« Wesentlich enger zum Verbrauchergerichtsstand des Art. 15 EuGVVO aber EuGH, ECLI:EU:C:2005:32, Tz. 52 – Gruber = EuZW 2005, 241, wonach allein der berufliche Zweck maßgeblich ist, wenn dieser gegenüber dem privaten Zweck eine nicht ganz untergeordnete Rolle spielt.

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virtuellen Gegenständen im Rahmen der Nutzung virtueller Welten kann Zweifel an der Verbrauchereigenschaft wecken. Die Theorie des überwiegenden Vertragszwecks offenbart Schwächen. Gerade in den Fällen, in denen sowohl berufliche als auch private Gesichtspunkte für den Vertragszweck wesentlich sind, wird man praxisnäher darauf abstellen müssen, in welcher Funktion der Nutzer selbst bei Vertragsschluss auftritt. Praktisch läuft das dann zwar auf ein Wahlrecht des Nutzers hinaus. Das kann man hinnehmen, weil das Geschäft im Zweifel nach dem Schutzzweck der Norm als Verbrauchervertrag behandelt werden muss.372 Spiegelbildlich zum Verbraucher definiert Art. 6 Abs. 1 Rom I – VO den Unternehmer als eine Person, die »in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt«. Die Unternehmereigenschaft des Providers steht hier außer Frage. bb) Erfasste Vertragstypen Anders als noch Art. 29 EGBGB enthält Art. 6 Rom I – VO keine Beschränkung auf Verträge über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen sowie Verträge zur Finanzierung solcher Geschäfte. Nach Art. 6 Abs. 1 Rom I – VO greift die Norm grundsätzlich für sämtliche Verbraucherverträge. Zu beachten ist allerdings Abs. 4, der bestimmte Verträge vom sachlichen Anwendungsbereich des Art. 6 Rom I – VO ausnimmt. Vorliegend könnte die Ausnahme des Art. 6 Abs. 4 lit.a Rom I – VO einschlägig sein, der, wie bereits Art. 29 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 EGBGB, Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, bei denen die dem Verbraucher geschuldeten Dienstleistungen ausschließlich in einem anderen als dem Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts erbracht werden, vom Anwendungsbereich des Art. 6 Rom I – VO herausnimmt. Teilweise wird für virtuelle Welten vertreten, dass die Leistung der Zurverfügungstellung des Zugangs ausschließlich im Staat des Providers erbracht werde und damit die Privilegierung des Verbrauchers verloren gehe, weil sich dieser freiwillig auf einen fremden Markt begebe und so den Schutz seiner Rechtsordnung verliere.373 Diese Auffassung würde aber dazu führen, dass der 372 Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 6 Rom I – VO Rn. 20; Reithmann/Martiny, Rn. 4178; Staudinger/Magnus, Art. 6 Rom I – VO Rn. 47; a. A. Rauscher/Heiderhoff, EuZPR/EuIPR, Art. 6 Rom I – VO Rn. 21; spiegelbildlich zum Unternehmer Mankowski, IPRax 2009, 474, 479. 373 Geis/Geis CR 2007, 721, 722; wohl auch Klickermann, MMR 2007, 766, 767; Wemmer/ Bodensieck, K& R 2004, 432, 434 mit Verweis auf MüKoBGB/Martiny, Art. 29 EGBGB Rn. 16 (heute Art. 6 Rom I – VO Rn. 17), der sich dort auf den allgemeinen Zweck dieser Ausnahme bezieht, bei der konkreten Frage der Internetverträge aber gerade zur Gegenauffassung tendiert, MüKoBGB/Martiny, Art. 6 Rom I – VO Rn. 18.

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Verbraucherschutz bei rein internetbezogenen Geschäften ausgehebelt würde.374 Auch der Wortlaut »ausschließlich« spricht gegen eine solche weite Auslegung, denn der Erfüllungsort ist bei virtuellen Welten nicht genau lokalisierbar :375 Es ist nicht ersichtlich, welche Server die Provider konkret nutzen,376 so dass das Abstellen allein auf die Zurverfügungstellung des Zugangs schon mit Rechtsunsicherheit verbunden ist. Die Nutzungsverträge betreffen auch nicht nur die Zurverfügungstellung des Zugangs. Es sind typengemischte Verträge, die sich aus dienst-, miet- und werkvertraglichen Elementen zusammensetzen.377 Wenn es zur Entgegennahme der Leistungen im Internet eines Abrufs bedarf, erfolgt dieser stets auch am Rechner des Nutzers und damit meist an dessen Aufenthaltsort.378 Somit sind die Leistungen nicht ausschließlich beim Betreiber verortet. Auch historisch betrachtet zielt diese Ausnahme auf Fälle, in denen sich der Verbraucher physisch in eine andere Rechtsordnung begibt.379 Diese Konstellation ist mit internetbezogenen Geschäften nicht vergleichbar, zumal die Provider ihre Leistungen auch grenzüberschreitend erbringen wollen.380 cc) Räumlich-situative Anwendungsvoraussetzungen Schließlich muss der Nutzungsvertrag einen bestimmten situativen Bezug zu dem Staat aufweisen, in welchem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Art. 6 Rom I – VO liegt nämlich der Gedanke zugrunde, dass sich eine Einschränkung der Rechtswahlfreiheit zugunsten der schwächeren Partei nur dann rechtfertigen lässt, wenn der Verbrauchervertrag einen über den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers hinausreichenden Inlandsbezug hat.381 (1) Am Aufenthaltsort ausgeübte Tätigkeit, Art. 6 Abs. 1 lit. a Rom I – VO Ein Tätigwerden des Unternehmers im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers liegt vor, wenn sich der Unternehmer aktiv am dortigen Wirtschaftsverkehr beteiligt. Nicht notwendig, aber regelmäßig hinreichend für die Annahme einer inländischen Tätigkeit ist die Präsenz einer Niederlassung und erst recht des Sitzes des Unternehmers im Inland, von wo aus dieser seine unternehmerischen Ak374 Vgl. zu Art. 29 EGBGB auch Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 322. 375 So schon Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 255; MüKoBGB/Martiny, Art. 6 Rom I – VO Rn. 18; Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 322. 376 Der Sitz des Providers ist zwar erkennbar, stimmt aber häufig nicht mit dem Belegenheitsort des Servers überein. 377 S. oben Kap. 1.B., S. 45 – 65. 378 Vgl. MüKoBGB/Martiny, Art. 6 Rom I – VO Rn. 18. 379 Vgl. Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 322 m.w.N. 380 Zum subjektiven Element vgl. MükoBGB/Martiny, Art. 6 Rom I – VO Rn. 33. 381 Rauscher/Heiderhoff, EuZPR/EuIPR, Art. 6 Rom I – VO Rn. 26; NK/Leible, Art. 6 Rom I – VO Rn. 50.

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tivitäten betreibt.382 So hat Xing seinen Sitz in Hamburg, Google hat Niederlassungen in Hamburg und München und auch Facebook hat eine Niederlassung in Hamburg. (2) Auf den Aufenthaltsort ausgerichtete Tätigkeit, Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I – VO Von wesentlich größerer praktischer Bedeutung ist die zweite Alternative, das Ausrichten der Tätigkeit auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers. Mit dem Kriterium des »Ausrichtens« soll vor allem der wachsenden Bedeutung des elektronischen Geschäftsverkehrs Rechnung getragen werden.383 Die Voraussetzungen des Ausrichtens via Internet wurden unter Geltung des EuVÜ vielfach diskutiert. Seit Inkrafttreten der Rom I – VO hat sich dieser Streit jedoch erledigt. Erwägungsgrund 24 zur Rom I – VO hat klargestellt, dass sich die Auslegung von Art. 6 Rom I – VO an Art. 15 EuGVVO384 orientieren soll.385 Dort ist das Merkmal »Ausrichten« vom EuGH näher erläutert worden. Voraussetzung ist, dass »vor dem möglichen Vertragsschluss mit dem Verbraucher Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Gewerbetreibende Geschäfte mit Verbrauchern« u. a. auch im betreffenden Staat »tätigen wollte (…), und zwar in dem Sinne, dass der Gewerbetreibende zu einem Vertragsschluss mit diesem Verbraucher bereit war.«386 Außerdem stellt der EuGH ausdrücklich fest, dass das Ausrichten den Tatbestand der Vorgängervorschriften »ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung« im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers mit umfasst.387 Allerdings reicht die Zugänglichkeit einer Website allein nicht aus, um die Anwendbarkeit von Art. 15 EuGVVO zu begründen. Vielmehr ist erforderlich, dass diese Website auch den Vertragsabschluss im Fernabsatz anbietet und dass tatsächlich ein Vertragsschluss im Fernabsatz erfolgt ist.388 Anhaltspunkte389 für ein Ausrichten iSv Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I – VO können die Verwendung eines anderen Domainnamens als dem des Heimatstaates des Unternehmers (etwa »de« für ein US-amerikanisches Unternehmen) oder die 382 Prütting/Weinreich/Wegen/Remien, Art. 6 Rom I – VO Rn. 4. 383 So der Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, KOM (1999), 348 endg., S. 17. 384 Nun Art. 17 Brüssel 1a – VO. 385 Allgemein zu übergreifenden Begrifflichkeiten im europäischen Zivilverfahrens- und Kollisionsrecht Lüttringhaus, RabelsZ 77 (2013), 31 und zum Delitsrecht Hein/Rühl/Schack, Kohärenz im europäischen Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (demnächst). 386 EuGH, ECLI:EU:C:2010:740, Tz. 76 – Pammer und Hotel Alpenhof = MMR 2011, 132. 387 EuGH, ECLI:EU:C:2010:740, Tz. 61 – Pammer und Hotel Alpenhof = MMR 2011, 132. 388 Vgl. ErwGr. 24 S. 4 Rom I – VO; der BGH verlangt, dass der Verbraucher zum Abschluss des Vertrages »zumindest motiviert« wird; vgl. BGH NJW 2009, 298; im Einzelnen auch Martiny, RIW 2009, 737, 743. 389 Die folgenden Kriterien sind dem Urteil des EuGH, ECLI:EU:C:2010:740, Tz. 77 ff. – Pammer und Hotel Alpenhof = MMR 2011, 132 entnommen.

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Verwendung einer neutralen Domain (etwa »com« oder »net«) sein.390 Der internationale Charakter der angebotenen unternehmerischen Leistung, so bei Facebook als weltweites Netzwerk, kann ebenso für ein solches Ausrichten sprechen wie die Erwähnung einer internationalen Kundschaft. Insbesondere können auch die im Internetauftritt des Unternehmers verwendete Sprache und die bezeichnete Währung Indizien zugunsten einer entsprechenden Ausrichtung liefern.391 Problemlos ist ein Ausrichten, wenn der Unternehmer in seinem Internetauftritt den betreffenden Staat als Zielgebiet seiner Dienstleistungen und Produkte namentlich aufführt.392 Auch Werbebanner und sonstige Internetanzeigen, soweit sie auf Internetseiten geschaltet sind, die zumindest auch für Internetanwender aus dem betreffenden Staat zugeschnitten sind, können ähnlich sichere Kriterien darstellen.393 Diese Orientierungshilfen zeigen, dass es darauf ankommt, ob der Wille des Unternehmers hinreichend deutlich wird, Verträge auch mit Personen aus dem Aufenthaltsstaat des Verbrauchers zu schließen. Mit Blick auf international tätige Onlinedienstleister wird dies so gut wie immer der Fall sein.394 b)

Rechtsfolgen

aa) Verbraucherverträge ohne Rechtswahlklausel, Art. 6 Abs. 1 Rom I – VO Bei Fehlen einer Rechtswahl unterliegt der Verbrauchervertrag dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.395 Insoweit ist Art. 6 Abs. 1 lex specialis zu Art. 4 Rom I – VO. Es findet kein Günstigkeitsvergleich statt. Selbst wenn der Vertrag eine engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist, bleibt es bei der Geltung des Aufenthaltsrechts des Verbrauchers, da die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom I – VO nicht zum Tragen kommt.

390 Die neuen Top-Level-Domains, die aus einer Firmenbezeichnung bestehen können, sind zwar neutral, weisen aber wohl nicht mehr auf eine Verwendung in irgendeinem Staat hin. 391 Vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2010:740, Tz. 84 – Pammer und Hotel Alpenhof = MMR 2011, 132; dabei sei ErwGr. 24 S. 4 der Rom-I VO so auszulegen, dass die ausschließliche Verwendung der Sprache des Heimatstaats des Unternehmers auf dessen Website der Qualifikation des »Ausrichtens« nicht entgegenstehe; kritisch Clausnitzer, EuZW, 2011, 104. 392 Vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2010:740, Tz. 80 f. – Pammer und Hotel Alpenhof = MMR 2011, 132. Dagegen ist es unerheblich, ob der Unternehmer auf seiner Website eigene Kontaktdaten preisgibt, vgl. Tz. 77 ff. 393 Vgl. JurisPK-BGB/Limbach, Art. 6 Rom I – VO Rn. 49. 394 Der EuGH entschied jüngst für Art. 15 Abs. 1 lit. c EuGVO, dass eine Ursächlichkeit zwischen der Ausrichtung und dem konkreten Vertragsschluss nicht mehr notwendig ist; EuGH, ECLI:EU:C:2012:542 – Mühlleitner/Yusufi = NJW 2012, 3225. 395 Sofern Art. 6 Abs. 4 Rom I – VO nicht einschlägig ist.

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bb) Verbraucherverträge mit Rechtswahlklausel, Art. 6 Abs. 2 Rom I – VO Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I – VO will dem Verbraucher den Schutz solcher Bestimmungen erhalten, von denen bei Anwendbarkeit des Rechts des Aufenthaltsstaates des Verbrauchers nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Damit ist eine Rechtswahl nicht schlechthin ausgeschlossen. Vielmehr ist Art. 6 Abs. 2 Rom I – VO ein Fall der Alternativanknüpfung. Wie zuvor Art. 5 Abs. 2 EuVÜ bzw. Art. 29 Abs. 1 EGBGB a. F. sieht Art. 6 Rom I – VO eine parallele Prüfung dahingehend vor, ob der Verbraucher bei Geltung der zwingenden Schutzbestimmungen seines Aufenthaltsstaates besser gestellt wäre als nach dem gewählten Recht. Die günstigere Bestimmung ist diejenige, welche dem Begehren des Verbrauchers am ehesten entspricht.396 Zu den unabdingbaren Normen des deutschen Rechts iSv Art. 6 Abs. 2 Rom I – VO gehören die Bestimmungen des AGB-Rechts, die für den digitalen Nachlass von besonderer Bedeutung sind. So finden sich in den AGB der Provider nicht nur Rechtswahlklauseln, sondern auch Regelungen für den Todesfall. Vorbehaltlich der Verbraucherschutzbestimmungen ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die vom Provider mit den Nutzer getroffene Rechtswahl wirksam ist. Vertragsstatut ist also das gewählte Recht. Allerdings findet bei Verbraucherverträgen auch eine weitergehende Inhaltskontrolle nach §§ 307 – 309 BGB statt.397 Deswegen ist der Schutz des Verbrauchers vor unbilligen AGB trotz wirksamer Vereinbarung ausländischen Rechts grundsätzlich im gleichen Umfang sicherzustellen wie bei reinen Inlandsgeschäften.398 Da gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zulässig ist, führt dies im Ergebnis dazu, dass das gesamte deutsche Recht trotz wirksamer (ausländischer) Rechtswahlklausel inzident der Prüfungsmaßstab ist, obwohl einzelne Vorschriften und Wertungen, wie die des § 1922 BGB, auf den ersten Blick nicht verbraucherschützend sind, aber auf diese Weise verbraucherrelevant werden. Auch greift die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nicht, die Verträge auf dem Gebiet des Erbrechts vom Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB ausnimmt. Denn hierunter fallen keine schuldrechtlichen Verträge im engeren Sinne.399 Selbst wenn der Provider luxemburgisches Recht für anwendbar erklärt, müssen die Vertragsbestimmungen – wenn das deutsche AGB-Recht für den 396 Kritik am Günstigkeitsprinzip üben Leible, JJZ 1995, 245, 258 f.; Mäsch, Rechtswahlfreiheit und Verbraucherschutz, S. 65 ff.; a. A. Staudinger/Magnus, Art. 6 Rom I – VO Rn. 138. 397 Reithmann/Martiny, Rn. 4205; zum EGBGB Staudinger/Hausmann, Art. 31 EGBGB Rn. 84; Mankowski, RIW 1993, 453, 459; Erman/Hohloch, Art. 29 EGBGB Rn. 17; MüKoBGB/ Spellenberg, Art. 31 EGBGB Rn. 25. 398 Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, Anhang § 2 Rn. 34; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Anhang § 2 Rn. 63. 399 Vgl. MüKoBGB/Basedow, § 310 Rn. 84 f.

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Verbraucher günstiger ist – der AGB-Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten. Begehrt der Erbe des verstorbenen Verbrauchers Auskunft hinsichtlich der Passwörter muss der Richter das Recht heranziehen, das dem im Prozess vorgetragenen Begehren am ehesten entspricht. Wenn also die Klausel »Der Account erlischt im Falle des Todes« nach deutschem Recht unwirksam ist,400 kann sich der Provider trotz wirksamer Rechtswahl nicht darauf berufen, dass die Klausel nach dem gewählten luxemburgischen Recht Bestand hätte.

c) Art. 46b EGBGB Soweit nicht das Recht eines EU- oder EWR-Staates über Art. 3 oder Art. 6 Rom I – VO ohnehin anwendbar ist, ergänzt bzw. korrigiert Art. 46b EGBGB401 den Art. 6 Rom I – VO.402 Art. 46b EGBGB greift demnach ein, wenn Art. 6 Rom I – VO tatbestandsmäßig wegen seines Ausschlusskatalogs keine Anwendung findet oder zur Geltung eines für den Verbraucher ungünstigeren Drittstaatenrechts führt. Letzteres ist etwa in Konstellationen denkbar, in denen kein Ausrichten einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit im bzw. auf den Verbraucherstaat vorliegt und somit nach Art. 6 Abs. 3 und Art. 4 Abs. 1 Rom I – VO das am Sitz des Unternehmers maßgebliche Recht anwendbar ist.403 Wird kalifornisches Recht mit einem deutschen Nutzer vereinbart, wie beispielsweise bei Instagram, und greift Art. 6 Rom I – VO aus vorgenannten Gründen nicht, dann erlangt die Sonderanknüpfung des Art. 46b EGBGB Bedeutung. Diese Vorschrift will europäische Verbraucherrechtsstandards unter gegenüber Art. 6 Rom I – VO erleichterten Voraussetzungen durchsetzen. Ihr Zweck erfordert (irgend-)einen Verbrauchervertrag, der aufgrund einer Rechtswahl nicht dem Recht eines EU/EWR-Staates unterliegt, aber einen engen Zusammenhang zu einem dieser Staaten aufweist. Der deutsche Gesetzgeber hat den engen Zusammenhang in Art. 46b Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EGBGB konkretisiert und sich dabei am situativen Anwendungsbereich des Art. 6 Rom I – VO orientiert, so dass die Judikatur des EuGH zum unbestimmten Begriff des »Ausrichtens« bei der Auslegung von Art. 46b EGBGB berücksichtigt werden kann.404 400 S. unten Kap. 3.B.I.2.c., S. 122 ff. 401 Der durch das »Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 25. 6. 2009« (BGBl. 2009 I, 1574) eingeführte Art. 46b EGBGB ersetzt den früheren Art. 29a EGBGB. 402 Vgl. Staudinger, RIW 2000, 416 f.; Tonner, BB 2000, 1413, 1419; Staudinger/Magnus, Art. 29a EGBGB Rn. 25; NK/Leible, Art. 29a EGBGB Rn. 35. 403 Ferrari/Kieninger/Mankowski/Staudinger, Art. 46b EGBGB (idF 22. 2. 2011) Rn. 7. 404 Palandt/Thorn, Art. 46b EGBGB Rn. 3; Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 46b EGBGB Rn. 12; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Staudinger, Art. 46b EGBGB Rn. 18; s. oben Kap. 2.A.IV.2.a.cc.(2)., S. 81 ff.

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Unter diesen Voraussetzungen gelangen die umgesetzten Verbraucherschutzrichtlinien iSv Art. 46b Abs. 3 EGBGB desjenigen EU/EWR-Staates zur Anwendung, der den engsten Bezug zum Vertrag aufweist. Besondere Bedeutung für den digitalen Nachlass erlangt so die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen,405 die mit §§ 305 ff. BGB umgesetzt wurde. Nach dem Wortlaut von Art. 46b EGBGB (»gleichwohl anzuwenden«) findet hierbei, im Gegensatz zu Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I – VO und im Gegensatz zu den Time-Sharing-Verträgen des Art. 6 Abs. 4 Rom I – VO, kein Günstigkeitsvergleich zwischen dem gewählten Recht und dem Recht des engsten Zusammenhanges statt.406 Allerdings dürften Problemfälle, in denen Art. 46b Abs. 1 EGBGB greift, Art. 6 Abs. 1 Rom I – VO jedoch nicht, in der Praxis kaum auftauchen, insbesondere weil der Begriff des »Ausrichtens« wie bei Art. 6 Rom I – VO ausgelegt wird.407

3.

Objektive Anknüpfung

Wenn eine Rechtswahl fehlt, ungültig ist oder kein besonderer Vertrag nach Art. 5 – 8 Rom I – VO vorliegt, richtet sich die objektive Anknüpfung nach Art. 4 Rom I – VO.408 Hierfür stellt Abs. 2 auf die charakteristische Leistung ab, die in Abs. 1 für verschiedene Vertragstypen ausdrücklich geregelt wird. a) Vertragstypen-Anknüpfung Für Dienstleistungsverträge ist nach Art. 4 Abs. 1 lit.b Rom I – VO das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Dienstleisters,409 also der Sitz des Providers (vgl. Art. 19 Rom I – VO), maßgeblich.410 aa) Begriff der Dienstleistung Der autonom zu bestimmende Begriff der Dienstleistungen ist hier weiter als der entsprechende Begriff des deutschen Rechts. Der Dienstleistungsbegriff fasst 405 Die Ausnahme für »Verträge auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts« greift bei den Verträgen nicht. 406 Palandt/Thorn, Art. 46b EGBGB Rn. 5; vgl. auch Staudinger, IPRax 1999, 414, 417 f.; ders., RIW 2000, 416, 418; Freitag/Leible, ZIP 1999, 1296, 1299 f.; Looschelders, IPR, Art. 29a Rn. 41; einen Günstigkeitsvergleich dennoch annehmend R. Wagner, IPRax 2000, 249, 255; Reithmann/Martiny, Rn. 4238 m.w.N. 407 vgl. zu den Problemen Kieninger, FS Kropholler, S. 499 ff. 408 Kritisch zu den Nutzungsverträgen in der virtuellen Welt Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 313 f. 409 Auf den (kaum lokalisierbaren) Ort der Erfüllungshandlung kommt es also nicht an; ausführlich Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 228 f. 410 Vgl. Gounalakis/Pfeiffer, Rechtshandbuch Electronic Business, 2003, § 12 Rn. 109 ff.; NK/ Leible, Art. 28 EGBGB Rn. 105; MüKoBGB/Martiny, Art. 4 Rom I – VO Rn. 237.

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wie in Art. 7 Nr. 1 lit. b Brüssel Ia – VO411 alle tätigkeitsbezogenen entgeltlichen Leistungen, d. h. neben Dienstleistungsverträgen des deutschen Rechts auch Werk- und Geschäftsbesorgungsverträge sowie Verträge mit Freiberuflern.412 Auch auf sekundärrechtlicher Ebene könnte für Accounts der Begriff der Entgeltlichkeit Probleme bereiten. Nach dem EuGH ist Wesensmerkmal des Entgelts, dass es die wirtschaftliche Gegenleistung für die betreffende Leistung darstellt.413 Der Begriff der Dienstleistung ist wie in Art. 7 Nr. 1 lit. b Brüssel Ia – VO zu verstehen, der wiederum im Ausgangspunkt anhand von Art. 57 AEUV auszulegen ist.414 Mit Blick auf die Systemkohärenz ist eine einheitliche Auslegung zwar zu begrüßen, jedoch kann man davon so pauschal wie der BGH nicht ausgehen.415 Im Rahmen des Art. 57 AEUV jedenfalls muss die Gegenleistung nicht zwangsläufig in Geld bestehen. Den primärrechtlichen Grundfreiheiten geht es darum, wirtschaftliche Tätigkeiten im Binnenmarkt zu liberalisieren416 – dieser Zweck liegt mittelbar auch der Rom I – VO und der Brüssel Ia – VO zugrunde.417 Die Tatsache, dass eine Leistung für eine andere Leistung erbracht wird – mag es hier auch um die Zurverfügungstellung von persönlichen Daten und nicht um die Zahlung von Geld gehen – führt dazu, dass die Tätigkeit als eine wirtschaftliche qualifiziert werden muss. Jedenfalls sind Leistungen schon immer dann als wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen, wenn ihnen eine Gewinnerzielungsabsicht zugrunde liegt.418 Es liegt auf der Hand, dass die Provider als Wirtschaftsunternehmen – und diese stehen hinter all diesen Diensten – maßgeblich Umsatz und Gewinn erzielen wollen. bb) Serveranknüpfung Der Server kann, insbesondere angesichts der angestrebten Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit im Kollisionsrecht, keine Niederlassung iSv Art. 19 Abs. 2 Rom I – VO begründen.419 411 ErwGr. 17 Rom I – VO; näher dazu Schack, IZVR, Rn. 303 ff. 412 Vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2009:257, Tz. 29 – Falco Privatstiftung/Weller-Lindhorst = GRUR 2009, 753. 413 EuGH, ECLI:EU:C:1988:451, Tz. 17 – Humbel = BeckEuRS 1988, 142174. 414 So BGH NJW 2006, 1806 – Internationale Zuständigkeit für Anwaltshonorarklage, leider ohne diese Frage dem EuGH vorzulegen. 415 Vgl. Kropholler/v. Hein, Art. 5 EuGVVO Rn. 43; Geimer/Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 89; ausführlicher Wais, Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge, S. 89 f. 416 Grabitz/Hilf/Randelzhofer/Forsthoff, Das Recht der EU, Art. 57 AEUV Rn. 40. 417 Vgl. ErwGr. 1 Rom I – VO und ErwGr. 3 der Brüssel Ia – VO; insoweit auch Wais, Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge, S. 90. 418 Calliess/Ruffert/Kluth, Art. 57 AEUV Rn. 11. 419 Spindler/Schuster/Pfeiffer/Weller/Nordmeier, Recht der elektronischen Medien, Art. 4 Rom I – VO Rn. 29; vor Rom I – VO Schack, MMR 2000, 59, 63; ders., JZ 1998, 761; Mankowski, GRURInt 1999, 909, 914; Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 4 Rom I – VO Rn. 29; Hohl/Leible/

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Der Standort des Servers ist zufällig und für den Vertragspartner nicht erkennbar. In vielen Fällen gibt es gleich mehrere Server, die für den jeweiligen Datensatz und dessen Abrufbarkeit relevant sind, oder der Serverstandort weicht vom Sitz des Providers ab. Eine klare Anknüpfung ist ebenso wenig gegeben, wie wenn technisch ohne einen zentralen Server gearbeitet wird, wie es bei peer-topeer-Netzwerken der Fall ist. Auch besteht ein hohes Manipulationsrisiko. Ohne technisch größeren Aufwand kann der Betreiber Inhalte auf einen anderen Server übertragen und so einseitig und zu seinen Gunsten ein Statutenwechsel herbeiführen. Außerdem steht der Server in keinem inhaltlichen Bezug zur Vertragsleistung.420 Die Anwendbarkeit des Art. 19 Abs. 2 Rom I – VO setzt aber voraus, dass entweder der Vertragsschluss im Rahmen des Betriebs einer Niederlassung erfolgt oder diese für die Vertragserfüllung verantwortlich ist. Der Server als »vertragsverarbeitender Computer« kann für sich betrachtet keine Betriebsstätte begründen und damit auch keine Niederlassung iSv Art. 19 Abs. 2 Rom I – VO.421

b) Auffangregelung (Art. 4 Abs. 2 Rom I – VO) Die Auffangregelung in Art. 4 Abs. 2 Rom I – VO kommt zum Tragen, wenn die Direktanknüpfung in Abs. 1 nicht eingreift. Dies kann auch deshalb der Fall sein, weil zwei oder mehrere Vertragstypen gemischt werden, wie etwa Miete und Dienstleistung bei E-Mail-Verträgen. Im Prinzip ist wie unter dem EuVÜ entscheidender Anknüpfungspunkt der Staat, in dem diejenige Partei, welche die vertragscharakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Besteht ein Vertrag aus einem Bündel von Rechten und Pflichten, die mehr als einem der in Art. 4 Abs. 1 Rom I – VO genannten Vertragstypen zugeordnet werden können, so sollte die charakteristische Leistung des Vertrags nach dessen Schwerpunkt bestimmt werden.422 Charakteristische und den Nutzungsvertrag virtueller Welten von anderen Vertragstypen unterscheidende Leistung ist nicht das vom Nutzer (in welcher Weise auch immer) zu leistende Entgelt, sondern das Zurverfügungstellen des Zugangs und die damit verbundenen Dienstleistungen des Providers. Teilweise spielt auch das mietvertragliche Element eine wichtige Rolle. Doch ändert dies Sosnitza/Pfeiffer, Vernetztes Recht, S. 21, 30; Leible/Remien, Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien, S. 21, 29; a. A. Dieselhorst, ZUM 1998, 293, 299, der für das »Zurverfügungstellen« ausschließlich auf den Standort des Servers abstellen will. 420 Anderes mag gelten, wenn der Provider den Standort in seinen AGB ausdrücklich nennt; vgl. Spindler/Bettinger/Mankowski, Vertragsrecht der Internet-Provider, Teil III Rn. 45 f. 421 Junker, RIW 1999, 809, 818; Scherer/Butt, DB 2000, 1009, 1011; Gounalakis/Pfeiffer, Hdb. EBusiness, § 12 Rn. 34; Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 226; ders., CR 1999, 512 (513). 422 Vgl. ErwGr. 19 Rom I – VO.

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Anwendbares Recht

im Ergebnis nichts: Ebenso wie nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I – VO unterliegen diese Verträge dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen Sitz hat. c) Hilfsanknüpfung in Art. 4 Abs. 3 und 4 Rom I – VO Wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist, ist dieses letztere Recht anzuwenden, Art. 4 Abs. 3 Rom I – VO. Der Ausnahmecharakter der Ausweichklausel wird durch die Wortwahl »offensichtlich«423 deutlich. Angesichts der gebotenen restriktiven Auslegung muss es für die vorliegenden Nutzungsverträge bei der Regelanknüpfung bleiben. Wird beispielsweise eine Bauleistung nicht lediglich von einer ausländischen Niederlassung, sondern von einem dort ansässigen Schuldner erbracht, ist allein der Ort der Baustelle nicht geeignet, die Regelanknüpfung zu verhindern,424 und zwar selbst dann nicht, wenn es sich um Großprojekte wie die Errichtung von Industrieanlagen, Wolkenkratzern oder U-Bahnen handelt.425 Die Regelanknüpfung müsste also zu einem Recht führen, das willkürlich oder isoliert erscheint. Dafür müssten alle anderen Sachverhaltselemente auf eine andere Rechtsordnung hinweisen.426 Davon kann hier aber keine Rede sein. Internetverträge bilden keine kollisionsrechtlich eigenständige Materie, sondern sind nach den gleichen Grundsätzen anzuknüpfen wie in der analogen Welt geschlossene Verträge. Ungewöhnliche Anknüpfungsschwierigkeiten bestehen hier nicht, so dass auch die Hilfsanknüpfung der engsten Verbindung in Art. 4 Abs. 4 Rom I – VO nicht zur Anwendung kommt.

B.

Zusammenfassung

Die Erbfolge richtet sich, abhängig vom Todeszeitpunkt ab oder vor dem 17. 9. 2015, nach der EuErbVO oder noch nach Art. 25 Abs. 1 des deutschen EGBGB. Im ersteren Fall ist der letzte gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers ausschlaggebend, in letzterem Fall seine Staatsangehörigkeit. Für den digitalen Nachlass von geringerer Bedeutung sind die Inhalte, die sowohl urheberrechtlich als auch persönlichkeitsrechtlich relevant sein können. 423 424 425 426

Eine Verschärfung gegenüber dem EuVÜ. BGH NJW 1999, 2442; OGH IPRax 1995, 326; Kropholler, IPR, S. 469. Staudinger/Magnus, Art. 4 Rom I – VO Rn. 135. Vgl. BGH NJW-RR 2005, 206, 209 f. Das niederländische Hoge Raad sah bereits die damalige Ausweichklausel als absolute Ausnahme an und gab wegen größerer Vorhersehbarkeit der Regelanknüpfung selbst in Grenzfällen den Vorzug; vgl. Hoge Raad vom 25. 9. 1992 – Netherlands International Law Review 42 (1995), 259; diese Linie bestätigte jüngst für die Rom I – VO, Hoge Raad vom 17. 10. 2008, Law Quarterly Review 125 (2009), 191, 192.

Zusammenfassung

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Wenn urheberrechtschutzfähige Inhalte verletzt werden, findet das Recht jedes Staates Anwendung, in dem die Werke unbefugt verwertet werden. Bei postmortalen Persönlichkeitsverletzungen durch Dritte greift das Deliktsstatut. Begeht hingegen der Provider die Verletzung, ist das Deliktsstatut vertragsakzessorisch anzuknüpfen. Diese Ansprüche bestehen unabhängig vom Zugang zum Account. Auch ohne ihn können die Erben bzw. Angehörigen gegen derartige Verletzungen des Urheberrechts oder des postmortalen Persönlichkeitsrechts vorgehen. Entscheidend für das Recht auf Zugang ist die Vertragsbeziehung zwischen Provider und Erblasser. Für sie gilt das Vertragsstatut. Die AGB der Provider enthalten in aller Regel Rechtswahlklauseln. In der Praxis handelt es sich meist um Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern, so dass die Rechtswahlklauseln427 grundsätzlich nur vorbehaltlich der zwingenden Verbraucherschutzvorschriften des jeweiligen Aufenthaltsstaates des Verbrauchers gelten, Art. 6 Rom I – VO. Zu den einschlägigen zwingenden Normen des deutschen Rechts gehören die Bestimmungen des AGB-Rechts, die für den digitalen Nachlass von besonderer Bedeutung sind. So finden sich in den AGB der Provider Regelungen für den Todesfall. Die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB kann, wenn die deutschen Normen für den Verbraucher günstiger sind, wie nicht selten im ausgefeiltem deutschen AGB-Recht, dazu führen, dass die formal wirksame Rechtswahlklausel praktisch von dem am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verbrauchers geltenden Rechts überlagert wird. Fehlt eine Rechtswahl und greifen auch die Verbraucherschutzvorschriften des Art. 6 Rom I – VO ausnahmsweise nicht, dann kann immer noch Art. 46b EGBGB zur Anwendung kommen. Sind dessen im Vergleich zu Art. 6 Rom I – VO vereinfachten Voraussetzungen erfüllt, so kommen – ohne einen Günstigkeitsvergleich – die Verbraucherschutzrichtlinien iSv Art. 46b Abs. 3 EGBGB umsetzenden Bestimmungen desjenigen EU/EWR-Staates zur Anwendung, der den engsten Bezug zum Vertrag aufweist. Das ist hier insbesondere die mit §§ 305 ff. BGB umgesetzte Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. Eine objektive Anknüpfung nach Art. 4 Rom I – VO erfolgt, wenn eine Rechtswahl fehlt oder ungültig ist und kein besonderer Vertrag nach Art. 5 - 8 Rom I – VO vorliegt. Für Dienstleistungsverträge ist gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I – VO das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Dienstleisters bzw. der Sitz des Providers maßgeblich. Der (leicht austauschbare) Server begründet 427 Fehlt ausnahmsweise eine Rechtswahlklausel, so unterliegt der Verbrauchervertrag dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, vgl. Kap. 2.A.IV.2.b.aa., S. 82.

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Anwendbares Recht

hierbei keine Niederlassung iSv Art. 19 Abs. 2 Rom I – VO. Auch wenn keine reinen Dienstleistungsverträge, sondern gemischte Verträge geschlossen werden, ändert dies im Ergebnis angesichts Art. 4 Abs. 2 Rom I – VO nichts.

Kapitel 3: Deutsches materielles Recht

A.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

I.

Ausgangspunkt § 1922 BGB

Mangels spezialgesetzlicher Regelungen ist für die Berechtigung der Erben oder Angehörigen am digitalen Nachlass des Nutzers § 1922 BGB heranzuziehen. In dieser Norm kommt das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession) zum Ausdruck: Mit dem Tode einer Person (Erbfall) geht deren Vermögen (Erbschaft, Nachlass) als Ganzes auf eine oder mehrere andere Personen (Erben) über. 1.

Vermögensrechtliche und nichtvermögensrechtliche Positionen bzw. höchstpersönliche Rechte

a) Erbschaft Das Vermögen »als Ganzes« umfasst alle Rechtspositionen des Erblassers: Der Erbe tritt in sämtliche vermögenswerten Rechts- und Pflichtenstellungen des Erblassers ein,428 auch hinsichtlich des digitalen Nachlasses.429 Der Begriff des Vermögens wird in einem weiten und umfassenden Sinne verstanden.430 Die Erbschaft umfasst nicht nur Vermögensrechte des Erblassers, sondern auch seine Verbindlichkeiten.431

428 Lange/Kuchinke, ErbR, S. 92. 429 Vgl. Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 21; Pruns, NWB 2013, 3161, 3163 ff.; für die erbrechtliche Sicht zustimmend auch Martini, JZ 2012, 1145, 1147; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114. 430 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 46; Frieser/Löhning/Scholz, § 1922 BGB Rn. 8. 431 Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 12; MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 16 m.w.N. zur Rechtsprechung; HK BGB/Hoeren, § 1922 Rn. 2; Lange/Kuchinke, ErbR, S. 89; Palandt/Weidlich, § 1922 BGB Rn. 10; Soergel/Stein, § 1922 BGB Rn. 13; vgl. auch

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Deutsches materielles Recht

aa) Dingliche Rechte Wie grundsätzlich432 alle dinglichen Rechte ist auch das Eigentum als sachenrechtliche Rechtsposition vererblich.433 Hierbei wird nicht die Sache selbst, sondern die dingliche Rechtsstellung, also das Eigentum des Erblassers, vererbt.434 Es macht also keinen Unterschied, ob die Sache, wie z. B. Briefe, höchstpersönliche Daten enthält oder schlichte Vermögensinteressen betrifft. Dass § 1922 BGB nicht zwischen einem höchstpersönlichen, rein privaten Nachlass und einem vermögensbezogenen Nachlass differenziert, kommt im BGB selbst an zwei etwas »versteckten« Stellen zum Ausdruck. So enthält § 2373 S. 2 BGB eine Auslegungsregel, wonach der Familienpapiere und Familienbilder beim Erbschaftskauf im Zweifel als nicht mitverkauft anzusehen sind. Die Begriffe »Familienpapiere« und »Familienbilder« sind weit auszulegen. Zu ihnen zählen alle »Urkunden rechtlicher Art, Personenstandsatteste, Korrespondenzen, Briefschaften, Tagebücher, Familiennotizen usw«.435 Unerheblich ist, ob diese Gegenstände wertlos sind oder einen erheblichen Vermögenswert besitzen.436 Die Norm hat nur dann einen Anwendungsbereich, wenn die Familienpapiere und Familienbilder überhaupt Teil des Nachlasses und damit vererbbar sind, sonst wären sie von einem Erbschaftskauf überhaupt nicht erfasst.437 Gemäß § 2047 Abs. 2 BGB gilt auch für die Zeit nach der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft: »Schriftstücke, die sich auf die persönlichen Verhältnisse des Erblassers, auf dessen Familie oder auf den ganzen Nachlass beziehen, bleiben gemeinschaftlich.« Das heißt im Umkehrschluss, dass die genannten Schriftstücke Teil des von der Erbengemeinschaft gemeinsam verwalteten Nachlasses sind, also vererbt worden sind.438 Diese Sichtweise deckt sich mit der Rechtsprechung, wonach Tagebucheintragungen ebenso dem Zugriff der Erben offenstehen.439 In der analogen Welt werden höchstpersönliche Inhalte also offensichtlich nicht von der Erbschaft ausgenommen.440 Diese fallen ebenso in den Nachlass wie andere Inhalte und stehen folglich den Erben und nicht den Angehörigen zu.

432 433 434 435 436 437 438 439 440

BGHZ 32, 367, 369; a. A. Meincke, Das Recht der Nachlassbewertung im BGB, S. 76; Kipp/ Coing, ErbR, § 91 II 2; Erman/Schlüter, § 1966 BGB Rn. 6. Ausnahmen sind der Nießbrauch ( § 1061 BGB), beschränkte persönliche Dienstbarkeiten ( § 1090 BGB) und das dingliche Vorkaufsrecht ( §§ 1098 Abs. 1, 514 BGB). HK BGB/Hoeren, § 1922 Rn. 8; Lange/Kuchinke, ErbR, S. 89. Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 236; zum digitalen Nachlass Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 49. MüKoBGB/Musielak, § 2373 Rn. 5; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2373 Rn. 1. MüKoBGB/Musielak, § 2373 Rn. 5; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2373 Rn. 1. Vgl. Herzog, NJW 2013, 3745, 3748; Pruns, NWB 2013, 3161, 3166. Pruns, NWB 2013, 3161, 3166. Vgl. BGHZ 15, 249 – Cosima Wagner. Vgl. auch Herzog, NJW 2013, 3745, 3748.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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bb) Vermögenswerte Rechte und Rechtsstellungen Darüber hinaus sind in der Regel alle vermögenswerten Rechte und Rechtsstellungen vererblich, wie Forderungen, Treuhand- und Sicherungsrechte an Sachen und Forderungen sowie beschränkte dingliche Rechte;441 aber auch Verbindlichkeiten gehen auf die Erben über, § 1967 I BGB. Vererblich sind auch Immaterialgüterrechte wie Patentrechte (§ 15 Abs. 1 PatG), Gebrauchsmuster- (§ 22 Abs. 1 GebrMG), Geschmacksmuster- (§ 29 DesignG) und Markenrechte (§ 27 Abs. 1 MarkenG). Ferner gehen schuldrechtliche Forderungen und Vertragsverhältnisse auf den Erben über.442 Dazu gehören alle Nebenrechte aus dem Vertragsverhältnis, wie Gestaltungsrechte (etwa Kündigung)443 oder Auskunftsansprüche444. Etwas anderes gilt nur, wenn ausnahmsweise eine Auskunftspflicht nur gegenüber dem Erblasser bestehen soll, etwa wenn der spätere Erblasser in einer Generalvollmacht bestimmt hat, dass der Beauftragte nur ihm höchstpersönlich Auskunft schuldet.445 Der Erblasser kann also den Übergang einer Auskunftspflicht kraft Erbfolge durch eine entsprechende Erklärung zu Lebzeiten teilweise verhindern. Grundsätzlich446 gehen auch Dauerschuldverhältnisse insgesamt gemäß § 1922 BGB auf den Erben über, wenn sie nicht höchstpersönlich ausgestaltet sind.447 b)

Die nächsten Angehörigen als Wahrnehmungsberechtigte – Regel oder Ausnahme? Die Alternative zur Vererblichkeit ist der Untergang des Rechts.448 In der Regel sind nichtvermögensrechtliche Positionen nicht vererbbar.449 Rechte, die nur dem Erblasser höchstpersönlich zustehen, erlöschen grundsätzlich mit dem Tode. Hierzu gehört allen voran der höchstpersönliche Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts im Gegensatz zu seinem vermögenswerten Teil. Nichtvermögensrechtliche Positionen sind sehr wohl vererblich, wenn sie einen 441 442 443 444 445 446

447 448 449

Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 24 ff. Vgl. MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 20; NK BGB/Kroiß, § 1922 Rn. 9. NK BGB/Kroiß, § 1922 Rn. 10, 13. BGH NJW 1989, 1601 – Auskunftsansprüche des Pflichtteilsberechtigten gegen Erben und Kreditinstitut des Erblassers. BGH NJW-RR 1990, 131; kritisch Kuchinke, JZ 1990, 653. Ausnahmen machen § 473 S. 1 BGB für das Vorkaufsrecht, § 520 BGB für das Versprechen des Erblassers zu wiederkehrenden Leistungen, §§ 613 S. 1, 673 S. 1, 675 BGB für Geschäftsbesorgungsverträge, bei denen die Leistungspflicht nur vom Erblasser höchstpersönlich aufgrund eines Vertrauensverhältnisses übernommen wurde (ähnlich bei § 631 BGB) und § 563 für die Miete. Frieser/Löhning/Scholz, § 1922 BGB Rn. 8. Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 115. MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 19.

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Deutsches materielles Recht

»bestimmungsgemäß vermögensrechtlichen Bezug« aufweisen.450 Umgekehrt erlöschen bestimmte unvererbliche Rechte und Pflichten nicht mit dem Tod des Erblassers, sondern gehen auf dessen Angehörige zur Ausübung über, so beispielsweise das postmortale allgemeine Persönlichkeitsrecht.451 Es besteht indes kein Grundsatz, dass sämtliche nicht nach § 1922 BGB vererblichen Positionen automatisch auf die Angehörigen übergehen: Es gibt kein »entweder (die Erben) oder (die Angehörigen)«.452 Der Grundsatz lautet vielmehr : Rechtsbeziehungen sind in der Regel vererblich. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, so erlischt die Rechtsposition, es sei denn, es bedarf aus speziellen Gründen eines postmortalen Schutzes.453 In diesem Fall geht aber nicht das geschützte Recht über, sondern es bleibt das Recht des Erblassers. Dieser kann es nach seinem Tode nur nicht mehr schützen, so dass es von einem Wahrnehmungsberechtigten (Angehörigen) ausgeübt werden muss.454

2.

Abgrenzungsprobleme bei Ansprüchen der Erben und Angehörigen in der »Offline-Welt«

Im Folgenden werden einige klassische Beispiele der analogen Welt aufgezeigt, in denen Befugnisse der Erben und Angehörigen voneinander abgegrenzt werden müssen. Anhand dessen kann geprüft werden, inwieweit die Wertungen auf den digitalen Nachlass übertragen werden können. a) Das allgemeine und postmortale Persönlichkeitsrecht Art. 1 Abs. 1 iVm Art. 2 Abs. 1 GG bilden die Grundlage des verfassungsrechtlichen und des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes.455 Den vielfältigen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts trägt das BVerfG dadurch Rechnung, dass es zwischen der Intimsphäre und der Sozialsphäre unterscheidet, also zwischen einem Bereich der totalen Zurückgezogenheit und einem Bereich der sozialen Interaktion.456 In den Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts fallen zunächst die Darstellung der Person in der Öffentlichkeit, na450 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 115 a.E.; Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 31. 451 Palandt/Weidlich, § 1922 BGB Rn. 36. 452 Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 32. 453 Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 32. 454 Vgl. MükoBGB/Rixecker, Anhang zu § 12 Rn. 35 ff. 455 Götting/Schertz/Seitz, HB Persönlichkeitsrecht, § 3 Rn. 1; Baston-Vogt, Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts, S. 15 ff. 456 Epping, Grundrechte, Rn. 633; Arnauld, ZUM 1996, 286, 290; BVerfGE 101, 361, 382 – Caroline von Monaco II; BVerfG GRUR 2011, 255, 257 – Grenzen zulässiger Wort- und Bildberichterstattung über prominente Person.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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mentlich das Recht am eigenen Bild,457 das Recht am eigenen Wort458 sowie der Schutz der persönlichen Ehre459 und auch die Nennung des eigenen Namens,460 wenn dieser mit fremden Aussagen verknüpft wird. Wesentliche Bedeutung für die freie Entfaltung der Persönlichkeit hat aber auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.461 Die höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH wie des BVerfG geht aber mittlerweile davon aus, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht nur ideelle sondern auch kommerzielle Interessen schützt – besonders prägnant in der Marlene Dietrich-Entscheidung.462 Das BVerfG hatte gegen die richterliche Rechtsfortbildung [des BGH], die dieser mit der Anerkennung vererblicher vermögenswerter Bestandteile des zivilrechtlich allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorgenommen hatte, keine verfassungsrechtlichen Bedenken.463 Das Namensrecht464 wie das auf Art. 2 Abs. 1 GG basierende Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit465 erlöschen mit dem Tode des Namensträgers. Als höchstpersönliches Nichtvermögensrecht ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht vererblich.466 Auch ein presserechtlicher Gegendarstellungsanspruch ist mangels ausreichenden Vermögensbezugs selbst dann nicht vererblich, wenn er noch zu Lebzeiten tituliert wurde.467 Gestützt auf Art. 1 GG erkennt die Zivilrechtsprechung allerdings bei fortwirkender Beeinträchtigung einen postmortalen Persönlichkeitsschutz in Form von Unterlassungs- und Widerrufsansprüchen an.468 Der postmortale Persönlichkeitsschutz wird mit der aus Art. 1 Abs. 1 GG folgenden, nicht mit dem Tod 457 458 459 460 461

462 463 464 465 466 467 468

BVerfGE 34, 238, 246 – Tonband. BVerfGE 34, 238, 246 – Tonband. BVerfGE 54, 208, 217 – Böll. BVerfGE 97, 391, 392 f. – Öffentliche Nennung des eigenen Namens im Fall des sexuellen Mißbrauchs durch Vater. BVerfGE 65, 1, 43 – Volkszählungsurteil; BVerfGE 125, 260, 332 – Vorratsdatenspeicherung. Dieser Aspekt erfährt einen besonderen Schutz durch die Datenschutzgesetzgebung. So musste das TKG den Anforderungen des Art. 10 GG (Fernmeldegeheimnis), des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sowie den europarechtlichen Richtlinien zum Datenschutz gerecht werden; vgl. Taeger/Gabel/Munz, Teil 3 I.1. BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich. BVerfG GRUR 2006, 1049, 1050 – Blauer Engel. BGHZ 169, 193, 196 mit Anm. Schack, JZ 2007, 366 – kinski-klaus.de. Ob es als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts fortbestehen kann, ist offen, BGHZ 107, 385 – Emil Nolde. BVerfGE 30, 173, 194 – Mephisto; BVerfG NJW 2001, 2957, 2959 – Wilhelm Kaisen; BVerfG NJW 2006, 3409 – Marlene Dietrich; BVerfG NVwZ 2008, 549 – Theaterstück »Ehrensache«. BGHZ 169, 193, 196 – kinski.klaus.de. Zu den Varianten eines postmortalen Persönlichkeitsschutzes eingehend Luther, Postmortaler Schutz nichtvermögenswerter Persönlichkeitsrechte, S. 130 ff., 167 ff.; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 30. KG FamRZ 2007, 1130. BGHZ 50, 133, 137 – Mephisto; BGHZ 107, 384 – Emil Nolde; OLG Hamburg NJW 1990, 1995 – Heinz Erhardt; OLG Köln NJW 1999, 1969 – Konrad Adenauer.

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Deutsches materielles Recht

einer Person endenden Verpflichtung des Staates begründet, den Einzelnen gegen Angriffe auf seine Menschenwürde zu schützen.469 So bestehen der allgemeine Achtungsanspruch und das Recht am Lebensbild über den Tod hinaus fort. Der ideelle Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist dabei aber nicht Gegenstand der Vererbung. Es handelt sich dabei auch um kein Recht, das auf die Erben oder die Angehörigen übergeht, sondern um die treuhänderische Ausübung eines fortwirkenden und deshalb verletzbaren und schutzwürdigen Rechts des Verstorbenen.470 Die treuhänderische Wahrnehmung des postmortalen Schutzes obliegt primär dem vom Erblasser dazu Berufenen, hilfsweise in Analogie zu § 22 KUG, § 60 Abs. 2 UrhG, § 77 Abs. 2 StGB den nächsten Angehörigen,471 ohne dass es auf deren Erbenstellung ankommt. Dabei sind sie an den wirklichen bzw. mutmaßlichen Willen des Erblassers gebunden,472 wenn sie Abwehransprüche geltend machen. Angehörige in diesem Sinne sind der überlebende Ehegatte, die Kinder, Eltern, Geschwister und Enkel und auch ein Lebenspartner.473 Soweit der Erblasser keine Regelung getroffen hat, kann auf die Rangordnung des FeuerbestG, das diesen Bereich am ausführlichsten behandelt, zurückgegriffen werden.474 Die Wahrnehmungsberechtigten sind nicht notwendigerweise identisch mit den Erben. Wenn der Erblasser einen Fremden oder entfernteren Angehörigen als Erben berufen hat, ist zu prüfen, ob mit dieser Erbeinsetzung dem Erben auch stillschweigend die Wahrung des Andenkens und damit das postmortale Persönlichkeitsrecht übertragen worden ist.475 Im Zweifel allerdings wird man davon auszugehen haben, dass dieses weiterhin von den nahen Angehörigen

469 BVerfGE 30, 173, 194 – Mephisto; eingehend Schönberger, Postmortaler Persönlichkeitsschutz. Dem vergleichbar wird man mit Martini, JZ 2012, 1145, 1148 auch einen postmortalen Datenschutz anerkennen müssen, da sich ein Mensch zu Lebzeiten nur frei entfalten kann, wenn er sicher gehen kann, dass seine Daten nicht nach seinem Tod an die Öffentlichkeit gezerrt werden. 470 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 131; Lange/Kuchninke, ErbR, S. 102 f.; wohl auch BGHZ 50, 133 – Mephisto; a. A. MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 100, der keine durchschlagenden Bedenken dagegen sieht, eigene Ansprüche des Ermächtigten bzw. der nächsten Angehörigen des Verstorbenen zu bejahen. 471 Grundlegend BGHZ 50, 133 – Mephisto; BGHZ 107, 384, 389 – Emil Nolde; vgl. schon BGHZ 15, 249, 259 – Cosima Wagner. 472 BGHZ 143, 214, 216 – Marlene Dietrich; kritisch Damrau/Muscheler/Schwab, Erbrecht und Vermögensnachfolge, FS Bengel und Reimann, S. 345, 353 und Schack, JZ 2000, 1060, 1062. 473 Zu weitgehend und ohne rechtliche Grundlage Wenzel/Burkhardt, Kap. 5 Rn. 119, der auch die Schüler bedeutender Lehrer oder die Berufskollegen als wahrnehmungsbefugt betrachtet. 474 Näher dazu Lange/Kuchinke, ErbR, S. 103 f. 475 Soergel/Stein, § 1922 BGB Rn. 24.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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wahrgenommen werden soll, da die Wahrung des Andenkens des Toten traditionell der Familie des Verstorbenen obliegt.476 Ein Anspruch auf Schmerzensgeld kommt bei postmortalen Persönlichkeitsrechtsverletzungen dagegen nicht in Betracht. Immaterielle Schäden werden zwar bei einer lebzeitigen, hinreichend schweren Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ersetzt. Doch lässt sich die Genugtuungsfunktion dieses Anspruches postmortal nicht mehr erfüllen.477 Auch der Präventionsgedanke kann im Ergebnis zu keiner anderen Beurteilung führen. Er kann zwar grundsätzlich einen Bemessungsfaktor für eine billige Entschädigung in Geld darstellen, doch vermag er allein die Gewährung einer Geldentschädigung für postmortale Persönlichkeitsrechtsverletzungen nicht zu tragen.478 Der Anspruch auf immateriellen Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts steht somit nur dem Rechtsträger und nur zu seinen Lebzeiten zu. Nur wenn der Anspruch noch zu Lebzeiten des Erblassers entstanden und rechtshängig geworden ist, ist er als vermögensrechtlicher Anspruch vererbbar.479 Davon zu unterscheiden ist der vom BGH anerkannte vermögensrechtliche Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.480 Dieser überdauert den Tod, geht aber nicht auf die Angehörigen über, sondern wird als Vermögensobjekt nach § 1922 BGB vererbt. Die Erben können also bei ungenehmigter Vermarktung des Bildnisses oder Namens eines Verstorbenen Schadensersatzansprüche geltend machen.481 Die Schutzdauer der vermögenswerten Bestandteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts hat der BGH, entsprechend dem

476 HK BGB/Hoeren, § 1922 BGB Rn. 7; parallel zur Totenfürsorge Kurze/Goertz, Bestattungsrecht, S. 31; Palandt/Weidlich, vor § 1922 BGB Rn. 10 ff.; Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 117 ff. 477 BGH GRUR 2014, 702, 703 f. – Berichterstattung über trauernden Entertainer ; BGH NJW 2006, 605 – Mordkommision Köln; BGH NJW 2014, 2871 – Berichterstattung über trauernden Entertainer ; BGHZ 128, 1, 15 – Caroline von Monaco; BGHZ 160, 298, 302 – Tochter von Caroline von Hannover. 478 BGH NJW 2006, 605 – Mordkommision Köln; BGHZ 160, 298, 302 f. – Tochter von Caroline von Hannover. 479 GRUR 2014, 702 – Peter Alexander. 480 BGHZ 169, 193 – kinski-klaus.de; BGH NJW 2006, 605 – Mordkommission Köln; BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich; BGH NJW 2000, 2201 – Der blaue Engel. 481 BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich; BGH NJW 2000, 2201 – Der blaue Engel; hierzu Götting, NJW 2001, 585; Schack, JZ 2000, 1060; Ahrens, ZEV 2006, 237; Staudinger, Jura 2001, 241; Jacobs, WRP 2000, 896; Peukert, ZUM 2000, 710; Götting, GRUR 2004, 801; Beuthien, NJW 2003, 1220; Wortmann, Die Verwertbarkeit vermögensrechtlicher Bestandteile des Persönlichkeitsrechts; Lichtenstein, Der Idealwert und der Geldwert des zivilrechtlichen Persönlichkeitsrechts vor und nach dem Tode.

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Recht am eigenen Bild (§ 22 S. 3 KUG), auf zehn Jahre nach dem Tod der Person begrenzt.482 b) Geheimhaltungsinteresse Auch beim Geheimhaltungsinteresse muss hinsichtlich der Befugnisse der Erben und Angehörigen unterschieden werden. Da nicht der Informationsgehalt einer Sache, sondern immer nur die dingliche Rechtsstellung an ihr vererbt wird, geht das Eigentum an diversen Unterlagen auf den Erben über, auch wenn diese höchstpersönliche Daten enthalten. Die Erben können mit solchen Unterlagen tun und lassen, was sie wollen, sie einsehen oder auch verbrennen. Die Angehörigen können, solange der Erblasser nichts anderes verfügt hat, nur dann einschreiten und Unterlassungsansprüche geltend machen, wenn die Erben durch eine Verwertung der Unterlagen das postmortale Persönlichkeitsrecht des Erblassers verletzen. c) Das Recht der Totenfürsorge Den Angehörigen steht wiederum, sofern keine Verfügung des Erblassers vorliegt, gewohnheitsrechtlich das Recht der Totensorge zu, vorrangig dem Ehepartner, dann den Kindern und subsidiär sonstigen Verwandten.483 Die Angehörigen trifft nach Landesrecht auch die Bestattungspflicht.484 Die Beerdigungskosten aber muss der Erbe tragen, da diese gemäß § 1968 BGB zum Nachlass gehören. d) Schweigepflicht Bei den Erben wie bei den Angehörigen besteht in vielen Fällen ein Informationsbedürfnis. So möchten sie an bestimmte Informationen gelangen, die sich in einer Krankenakte oder in Handakten des Anwalts befinden können. Das Einsichtsinteresse kollidiert aber grundsätzlich mit der Schweigepflicht dieser Personen, seien es Ärzte, Steuerberater oder Anwälte. Jedenfalls in rein vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist eine Verweigerung mit Hinweis auf die Schweigepflicht unberechtigt, da der Erbe auch in Bezug auf den Auskunftsanspruch und das Recht, von der Schweigepflicht zu befreien, in die Rechtsstellung des Erblassers eintritt und somit kein Dritter ist.485 Sobald allerdings die Verschwiegenheitspflicht zumindest auch dem Schutz 482 BGHZ 169, 193, 199 – kinski-klaus.de, mit Anm. Schack, JZ 2007, 364 und Stieper, MMR 2007, 106, 108 und abl. Anm. Götting, GRUR 2007, 168, 170. 483 MüKoBGB/Schwab, § 1896 Rn. 104. 484 Kurze/Goertz, Bestattungsrecht, S. 10 m.w.N. zu den einzelnen Landesgesetzen. 485 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 296, 298; MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 26; Lange/ Kuchinke, ErbR, S. 113 f.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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höchstpersönlicher Belange dient, gehen die Auskunftsansprüche nicht auf die Erben über, denn auch hier ist die Schweigepflicht eine aus dem Rechtsverhältnis folgende Nebenpflicht und teilt damit seine Rechtsnatur.486 In diesem Fall sind die Angehörigen – sofern der Erblasser nichts Gegenteiliges bestimmt hat – treuhänderisch zur Geltendmachung des Anspruchs auf Verschwiegenheit befugt. Sie können die unter Schweigepflicht stehende Person jedoch grundsätzlich nicht von dieser Pflicht befreien oder gar selbst die Mitteilung des Geheimnisses verlangen.487 Eine ärztliche Schweigepflicht besteht aber dann nicht, wenn eine Offenbarung gerechtfertigt wäre. Immer wenn der Erblasser selbst die Person von ihrer Schweigepflicht befreit hat oder aber gesetzliche Vorschriften488 die Person zur Offenbarung verpflichten, besteht für diese keine Schweigepflicht.489 Praktisch relevanter dürfte die mutmaßliche Einwilligung des Erblassers sein, die etwa in Fällen möglicher Behandlungsfehler490 (und daraus folgender Schadensersatzansprüche) oder einer möglichen Testier- oder Geschäftsunfähigkeit491 angenommen wird.492 Dabei ist allerdings streitig, ob der Auskunftsanspruch den nächsten Angehörigen493 oder den Erben494 zusteht.

3.

Mitwirkungsbefugnis der Angehörigen?

Wenn die vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vererblich sind, müssten sie im Grundsatz auch dem Erben zur vollen und freien Verfügung stehen. Das ist allerdings nicht der Fall. Die Zuordnung der »vermögenswerten Bestandteile« an den Erben wird in verschiedener Weise relativiert. 486 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 298; MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 26; Lange/ Kuchinke, ErbR, S. 113 f. 487 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 298. Etwas anderes gilt natürlich, wenn der ausdrückliche oder mutmaßliche Wille des Erblassers eine Befreiung von der Verschwiegenheit verlangt. 488 So beispielsweise §§ 6 – 8, 73 IfSG (Infektionsschutzgesetz). 489 Hess, ZEV 2006, 479, 481. 490 BGH NJW 1983, 2627, 2628 – Offenlegung der Krankenunterlagen. 491 BGHZ 91, 392, 400. 492 Zur Darlegungs- und Beweisproblematik und Entscheidungskompetenz eines Arztes ausführlich Hess, ZEV 2006, 479, 481; Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 298; Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/3013, S. 45 ff.; Bender, Das postmortale Einsichtsrecht in Krankenunterlagen, S. 390 ff. 493 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 298. 494 BGH NJW 1983, 2627; Lange/Kuchinke, ErbR, S. 113 f. Fn. 203; Stein, FamRZ 1986, 7, 12 ff.; Soergel/Stein, § 1922 BGB Rn. 54; Bender, Das postmortale Einsichtsrecht in Krankenunterlagen, S. 159 ff., 193 ff., 455 ff., demzufolge es sich um ein »nichtvermögensrechtliches Recht mit bestimmungsgemäß vermögensrechtlichem Bezug« handelt.

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In den Worten des BGH können durch die kommerzielle Verwertung von Persönlichkeitsmerkmalen auch die ideellen Persönlichkeitsinteressen des Verstorbenen »tangiert« sein, so dass unter Umständen den Wahrnehmungsberechtigten die Befugnis zuwächst, gegen eine wirtschaftliche Verwendung Dritter trotz Zustimmung der Erben einzuschreiten.495 Vermögenswerte und rein persönliche Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts lassen sich eben nicht trennscharf unterscheiden. Das hat zwangsläufig zur Folge, dass auch die Erben, wenn sie die vermögensrechtlichen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nutzen wollen, die Zustimmung der Wahrnehmungsberechtigten einholen müssen. Es ist kaum ein Fall denkbar, bei dem die wirtschaftliche Nutzung der persönlichen Merkmale einer Person nicht zugleich auch ihre ideellen Interessen »tangiert«.496 Umgekehrt greift eine persönlichkeitsverletzende Vermarktung auch stets in die vermögensrechtliche Position der Erben ein, die in diesem Fall neben den Wahrnehmungsberechtigten aus eigenem ererbten Recht Unterlassungsansprüche geltend machen können.497

II.

Übertragung der Rechtslage in die »Online-Welt«

Im Folgenden ist zu prüfen, ob man die Rechtslage aus der Offline- in die OnlineWelt auf den digitalen Nachlass de lege lata übertragen kann.498 1.

Account als vererbbares Vermögen

Die rechtliche Bewertung ist kaum problematisch, wenn die Inhalte auf einer Festplatte, einer CD, einem USB-Stick oder auf ähnlichen Gegenständen gespeichert sind. Im Wege der Gesamtrechtsnachfolge geht das Eigentum an diesen Gegenständen auf den Erben über.499 Die gespeicherten Daten teilen dann deren rechtliches Schicksal.500 Internet-Account-Daten sind jedoch regelmäßig nicht lokal gespeichert, sondern befinden sich auf dem Server, der im Eigentum des Providers steht. Hier 495 496 497 498

BGHZ 143, 214, 227 – Marlene Dietrich mit Anm. Schack, JZ 2000, 1060 – 1062. Schwab, FS Bengel und Reimann, S. 345, 351. Schwab, FS Bengel und Reimann, S. 345, 352. In diesem Abschnitt wird davon ausgegangen, dass der Erblasser keine Verfügung von Todes wegen getroffen hat. 499 Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Martini, JZ 2012, 1145, 1147; Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 20; Palandt/Ellenberger, § 90 BGB Rn. 2. 500 Martini, JZ 2012, 1145, 1147 will danach differenzieren, ob die Daten mithilfe eines Passworts gegen den Zugriff durch Dritte gesichert sind. In diesem Fall könne die Überwindung einer Zugangssicherung das postmortale Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen verletzen.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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liegt – anders als beispielsweise bei abgerufenen E-Mails oder heruntergeladenen Bildern – kein vererbliches Sacheigentum des Erblassers vor. Die Daten werden ausschließlich digital verwahrt, so dass »Eigentum« als Nachlassgegenstand ausscheidet. Vielmehr ist es der Nutzungsvertrag, in den die Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eintreten.501 Nicht jedes Schuldverhältnis geht aber im Wege der Universalsukzession auf die Erben über : Höchstpersönliche bzw. nichtvermögenswerte Rechte gehen unter. Die Inhaberschaft eines Accounts könnte von solch höchstpersönlicher Natur sein. Doch kann jeder Mensch durch bloße Registrierung einen Account einrichten und ihn nach seinem Belieben mit Inhalt füllen. Aufschlussreich ist die Parallele zum Girokonto. Dort muss man die Kontoinhaberschaft vom Kontoguthaben unterscheiden. Während das Kontoguthaben selbstverständlich in den Nachlass fällt, begründet die Fortsetzung eines Kontos durch die Erben eine neue eigene Rechtsbeziehung zur Bank. Nach Ansicht des BGH kann der Kontoverbindung kein eigener Vermögenswert beigemessen werden, weil jeder in geordneten Verhältnissen lebende Mensch bei nahezu jeder Bank oder Sparkasse ein Girokonto erhalten könne.502 Entsprechend wäre die Fortsetzung eines Accounts durch den Erben nicht notwendig. Allerdings ändert diese Rechtsprechung nichts daran, dass das Giroverhältnis mit dem Tod des Kontoinhabers zunächst insgesamt auf den Erben übergeht;503 erst wenn der Erbe das Giroverhältnis für sich fortsetzt, entsteht womöglich auch bei den hier betrachteten Accounts ein eigenes Rechtsverhältnis. Ähnliches gilt im Mietrecht: Der Mietvertrag geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zunächst auf den Erben über.504 Der Tod beendet also das Mietverhältnis nicht. Der Vermieter muss, wenn die in den Vertrag Eintretenden das verlangen,505 Zugang zur Mietwohnung des Verstorbenen gewähren.506 Die weiteren Mietzahlungsverpflichtungen sind vorerst Nachlassschulden,507 bis der 501 S. Kap. 1.A.II.3.b.bb., S. 27 f.; Kap. 3.A.IV., S. 44. 502 BGHZ 131, 60, 64 f. – Kein Übergang eines vom Vorerben weitergeführten Girokontos auf Nacherben; BGH NJW 2000, 1258 – Rechtsstellung von Miterben beim Girovertrag. 503 Ausdrücklich BGH NJW 2000, 1258 f. 504 Abweichend vom Grundsatz der Universalsukzession treten aber bei Wohnraummietverhältnissen nicht die Erben an die Stelle des verstorbenen Mieters, sondern die in §§ 563, 563a BGB genannten Personen. Ratio ist der Bestandsschutz des Mietverhältnisses durch Sonderrechtsnachfolge für bestimmte Personen; vgl. Palandt/Weidenkaff, § 563 BGB Rn. 1, § 563a BGB Rn. 6; vgl. zur Gesamt- und Sonderrechtsnachfolge BT-Drucks. 14/4553, S. 60. 505 Anders bei § 563 Abs. 3 BGB: Die Eintretenden können innerhalb eines Monats ab Kenntnis vom Tod des Mieters erklären, dass sie nicht in das Mietverhältnis eintreten wollen. Dann gilt der Eintritt als nicht erfolgt, vgl. § 1953 BGB. 506 Vgl. MükoBGB/Häublein, § 564 Rn. 6. 507 BGH NJW 2013, 933, 934 – Miete als Nachlassverbindlichkeit und »Dürftigkeitseinrede«; KG NJW 2006, 2561, 2562 – Haftung des Erben für Miete; LG Wuppertal MDR 1997, 34 – Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses; Staudinger/Marotzke, § 1967 BGB Rn. 24.

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Erbe sich entschließt, eine eigene Rechtsbeziehung zum Vermieter einzugehen. Im Falle der fortgesetzten Nutzung des Mietobjektes tritt der Erbe nämlich in eine eigene Rechtsbeziehung zum Vermieter, die es rechtfertigt, die mit dem Mietvertrag verbundenen Rechte und Pflichten fortan ausschließlich dem Erben persönlich und nicht mehr dem Nachlass zuzuordnen.508 Der Provider muss auch nicht gegen einen Gläubigerwechsel und die damit verbundene Inhaltsänderung geschützt werden (Rechtsgedanke des § 399 Alt. 1 BGB509). Dergestalt schutzbedürftig sind die Diensteanbieter in der Regel nicht. Sie schließen Verträge über Internet-Accounts regelmäßig ohne Rücksicht auf die Person und die Solvenz des Nutzers, meist sogar ohne nähere Prüfung der Personenidentität. Die Nutzer nehmen kein persönliches Vertrauen in Anspruch. All dies spricht dafür, dass die Erben zumindest vorläufig in das Schuldverhältnis mit dem Provider eintreten. Hieraus ergibt sich ein Primäranspruch auf Bekanntgabe der vorgehaltenen Daten, insbesondere ein Recht auf Herausgabe und Auskunft der Zugangsinformationen.510 Die Erben wären danach in der Nutzung der Accounts frei, solange sie das postmortale Persönlichkeitsrecht respektieren. Erst wenn diese Grenze überschritten wird, könnten die Angehörigen mit Hilfe negatorischer Ansprüche die Interessen des Verstorbenen wahren.

2.

Unterscheidung geschäftlicher von privaten digitalen Inhalten

Nach Ansicht mancher Autoren indes trägt diese Lösung der Bedeutung der Daten für die Persönlichkeitsentfaltung des Einzelnen nicht angemessen Rechnung.511 a)

Auswirkungen des Persönlichkeitsschutzes auf die Vererbbarkeit von Accountdaten Hoeren spricht sich gegen die Vererblichkeit selbst vermögenswerter Rechtspositionen aus, sobald es sich um Positionen handelt, die in besonderem Maße personenbezogen sind, weil sie zum Beispiel gerade den höchstpersönlichen Zwecken oder individuellen Bedürfnissen des Erblassers dienen sollten oder aus

508 Vgl. MükoBGB/Küpper, § 1967 Rn. 20; Staudinger/Marotzke, § 1967 BGB Rn. 24. 509 Vgl. MüKoBGB/Roth, § 399 Rn. 2. 510 Vgl. Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 21; Pruns, NWB 2013, 3161, 3163 ff.; für die erbrechtliche Sicht zustimmend auch Martini, JZ 2012, 1145, 1147; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114. 511 Martini, JZ 2012, 1145, 1147; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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anderen Gründen besonders mit seiner Person verknüpft sind.512 Dergleiche Rechtsgedanke finde sich in § 153 BGB am Ende wieder, wonach ausnahmsweise das Zustandekommen eines Vertrags durch den Tod des Antragenden gehindert werde, wenn ein solcher Wille des Antragenden anzunehmen sei.513 In Hoerens Beispiel der E-Mail Accounts bedeutet dies: E-Mails mit geschäftlichem Inhalt gehen gemäß § 1922 BGB auf den Erben über. E-Mails, die dagegen ausschließlich nichtvermögensrechtliche Inhalte aufweisen (z. B. schlichte Grußoder intimere Mails) sollen dagegen den nächsten Angehörigen zugeleitet werden und so von der Gesamtrechtsnachfolge ausgeschlossen sein.514 Martini vertieft diesen Ansatz, indem er herausarbeitet, dass durch die Bündelung aller digitalen Daten einer Person ein umfassendes Persönlichkeitsprofil erstellt werden kann.515 Postmortal seien verfassungsrechtlich zweierlei Ausprägungen des Menschseins geschützt: der »allgemeine Achtungsanspruch« als autonomes Wesen mit personalem Eigenwert, der den Verstorbenen davor bewahrt, herabgewürdigt oder erniedrigt zu werden, und der »sittliche, personale und soziale Geltungswert«, der durch die eigene Lebensleistung erworben wurde.516 Um das Risiko einer Verletzung des allgemeinen Achtungsanspruchs durch Veröffentlichungen entwürdigender Darstellungen gehe es beim digitalen Nachlass meist nicht. Das Lebensbild eines Menschen könne aber auch dadurch beeinträchtigt werden, dass Dritte Einblicke in intime Details der Persönlichkeit erhalten.517 Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz gehöre, dass der Einzelne nach seinem Tod gegen die Ausforschung seiner Persönlichkeit durch unbefugte Dritte geschützt bleibt. Unbefugte »Dritte« in diesem Sinne können aber auch die Erben und Angehörigen sein, denn diese seien nicht unbedingt legitime Treuhänder der Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen. Schließlich bestehe der Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts um des Verstorbenen willen.518 In der digitalen Welt sei das Vertrauen in die Geheimhaltung der Daten durch den Provider elementar. Wenn »die Bürger nicht mehr wissen können, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über sie weiß«,519 habe das unmittelbare Auswirkungen auf die Persönlichkeitsentfaltung zu Lebzeiten. In diesem Sinne

512 Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114 mit Hinweis auf verschiedene Kommentare, die sich aber allesamt nicht speziell zum digitalen Nachlass äußern. 513 Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114. 514 Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114. 515 Martini, JZ 2012, 1145, 1146. 516 Martini, JZ 2012, 1145, 1150 mit Hinweis auf BVerfG NJW 2001, 2957, 2959 – Wilhelm Kaisen. 517 Martini, JZ 2012, 1145, 1150. 518 Martini, JZ 2012, 1145, 1150. 519 Martini, JZ 2012, 1145, 1150 f. mit Hinweis auf BVerfGE 65, 1, 43 – Volkszählungsurteil.

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sei der nachwirkende Schutz eine Vervollkommung des lebzeitigen Schutzes.520 Dieser müsse aber bereits auf der Stufe der Persönlichkeitsgefährdung beginnen,521 damit das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht ausgehöhlt wird. Als solche wenig bedeutsame Daten können durch ihre elektronische Verknüpfung einen Informationsgehalt generieren, der die Persönlichkeitsstruktur eines Menschen bis ins Detail auszuleuchten vermag.522 Die Profile in sozialen Netzwerken machen mitunter Bereiche der Intimsphäre zugänglich, die bislang allenfalls in einem Tagebuch offen gelegt wurden. Anders als dort seien die Daten aber regelmäßig in einer über den Tod hinaus wirkenden Weise durch eine Zugangssperre digital gegen den unbefugten Zugriff Dritter geschützt und der Nutzungsvertrag beruhe auf dem Vertrauen in die Geheimhaltung dieser Daten, so dass ein besonderer Schutz von Account-Daten selbst angesichts des Umstands gerechtfertigt erscheine, dass das papierene Tagebuch dem Zugriff der Erben offensteht.523 Hinzu treten die Leichtigkeit, mit der die personenbezogenen Daten im Internet generiert werden, ebenso wie der Detaillierungsgrad, den Nutzerinformationen im Internet durch ihre Kumullierung erreichen können.524 Im Ergebnis hat der Erbe nach Ansicht Martinis gegen den Provider zwar einen Anspruch auf Herausgabe der Zugangsdaten des Verstorbenen; aufgrund des postmortalen Datenschutzes dürfe der Provider jedoch ohne entsprechende testamentarische Verfügung des Verstorbenen keine höchstpersönlichen, nicht vererbbaren Daten an den Erben herausgeben. Vielmehr müsse der Provider treuhänderisch den vermögensrechtlichen Inhalt eines Accounts von den höchstpersönlichen Daten trennen.525 Hinsichtlich von Daten, die der Erblasser auf einer Website öffentlich oder, wie etwa bei Facebook, einem begrenzten Personenkreis zugänglich gemacht hat, hält Martini aufgrund des postmortalen Persönlichkeitsschutzes die Angehörigen des Verstorbenen für berechtigt, vom jeweiligen Provider Auskunft über die Daten sowie deren Berichtigung, Löschung oder Sperrung zu verlangen. Wegen des hier fehlenden Geheimhaltungsinteresses fehle es an der oben erwähnten Interessenkollision, die den Erben bzw. Angehörigen die Wahrnehmung der postmortalen Persönlichkeitsrechte versage. Hier erscheine wegen des übereinstimmenden Schutzziels, die bestehenden Daten in die Verfügungsge-

520 Martini, JZ 2012, 1145, 1150 f.; zu dieser Begründung schon Schack, JZ 1989, 609, 614. 521 Martini, JZ 2012, 1145, 1151 mit Hinweis auf BVerfGE 118, 168, 184 f. – Automatisierte Abfrage von Kontostammdaten. 522 Martini, JZ 2012, 1145, 1151. 523 Martini, JZ 2012, 1145, 1152. 524 Martini, JZ 2012, 1145, 1151. 525 Martini, JZ 2012, 1145, 1152.

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walt der Angehörigen zu legen, eine analoge Anwendung der § 22 S. 3 KUG bzw. § 60 Abs. 1 UrhG sachgerecht.526 b)

Probleme einer derartigen Unterscheidung

aa) Klassifizierung des Inhalts Für eine solche differenzierende Beurteilung müsste der Inhalt des gesamten Accounts ersteinmal objektiv als entweder persönlichkeitsrelevant oder als rein vermögensrechtlich klassifiziert werden. Rein vermögensrechtlicher Natur dürften die wenigsten Accounts sein, abgesehen von Online-Banking-Accounts oder einem E-Mail Accounts, wenn dieser ausschließlich geschäftlich genutzt wird. Die Social-Media-Accounts hingegen haben eher höchstpersönlichen Charakter. Dennoch können sich auch hier vermögensrechtliche Inhalte finden. Die Regel dürften »gemischte« Accounts sein. So werden E-Mail-Accounts regelmäßig für private wie für geschäftliche Zwecke genutzt. Gleiches gilt für Social-Media-Accounts. Selbst bei Spiele-Accounts wird neben der vermögensrechtlichen Seite ein persönlichkeitsrechtlicher Einschlag angenommen.527 Zur Einordnung eines Accounts als ausschließlich höchstpersönlich wird man im Ergebnis nur selten kommen. Selbst ein Liebesbrief kann vermögensrechtlich relevant sein, etwa wenn durch ihn eine Schenkung belegt werden soll.528 Der digitale Nachlass hat viele Facetten. Sie sind im Nutzer-Account regelmäßig miteinander verwoben.529 Jeder einzelne Inhalt müsste nicht nur inhaltlich, sondern auch rechtlich daraufhin untersucht werden, ob ein auf den ersten Blick höchstpersönlicher Inhalt nicht vielleicht doch vermögensrechtlich relevant ist – und umgekehrt. Das erscheint kaum möglich und dem Provider nicht zumutbar. bb)

Praktische Durchsetzung

(1) Infizierung Der vermögensrechtliche Teil steht dem Zugriff der Erben offen. Um diesen nutzen zu können, müsste der Erbe auf den gesamten Account zugreifen können. Soll der Erbe aber keinen Zugriff auf die höchstpersönlichen Inhalte erhalten, dann muss das grundsätzlich für alle Daten aus dem Kernbereich höchstpersönlicher Lebensgestaltung gelten. 526 Martini, JZ 2012, 1145, 1153. 527 Vgl. Berberich, Virtuelles Eigentum, S. 105, 311. 528 Vgl. auch Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 25; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 447. 529 Hierzu bereits Martini, JZ 2012, 1145, 1146; Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 2.

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Deutsches materielles Recht

Nach dem Vorbilds von § 100a Abs. 4 S. 2 StPO könnte man nach der Art des betroffenen Gegenstandes unterscheiden.530 Man stelle sich eine Skala vor: Je größer der persönlichkeitsrechtliche Einschlag, desto eher müssten die betreffenden Accounts den nächsten Angehörigen und nicht den Erben zustehen. Zur Wahrung des postmortalen Persönlichkeitsrechts müsste insoweit von einer Infizierung des gesamten Kontos aufgrund der häufig vorhandenen höchstpersönlichen Inhalte ausgegangen werden.531 Die Angehörigen würden auf diese Weise auch Zugang zu den vermögenswerten Inhalten bekommen, an denen jedoch nur die Erben berechtigt sind. Ihnen müsste, wenigstens aus § 242 BGB, ein Auskunftsanspruch gegenüber den Angehörigen zustehen, damit sie jene Rechte und Pflichten überhaupt wahrnehmen können. (2) Einschaltung eines neutralen Dritten Wenn man der (reichlich pauschalen) Infizierungstheorie nicht folgt, wird man in der Praxis mit dem Problem konfrontiert, wer für die (ohnehin kaum mögliche) Unterscheidung und Sortierung zwischen geschäftlichen und privaten digitalen Inhalten verantwortlich sein soll. Die Klassifizierung kann, wenn überhaupt, nur durch Einschaltung eines neutralen Dritten in gerechter Weise erfolgen.532 Vergleichbar ist die Situation mit der Einsichtnahme in Krankenunterlagen, bei der die Entscheidung in die Hände des Arztes gelegt ist.533 Deshalb kommen hier nur die Nachlassgerichte, ein Testamentsvollstrecker oder die Provider selbst534 in Betracht. cc) Herleitung eines möglichen Anspruchs der Angehörigen Folgt man Martini, dann müssten die Angehörigen auch einen Anspruch auf gewisse Daten haben; allein mit Abwehransprüchen wäre ihnen nicht gedient. Fraglich ist, woraus sich ein solcher Anspruch ergeben soll, da die Angehörigen gerade nicht in den Nutzungsvertrag eintreten können. Da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung in diesem Bereich fehlt, kommt 530 Martini, JZ 2012, 1145, 1152; Bleich, C’t 2/2013, 62, 63; vgl. auch Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 24; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 164. 531 Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 164; vgl. zum Zugriffsrecht des Arbeitgebers zu Lebzeiten auf den (zulässigerweise) auch privat genutzten dienstlichen Account LAG Berlin NZA-RR 2011, 342; Fülbier/Splittberger, NJW 2012, 1995, 1996 ff.; a. A. Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 24, der das Ergebnis als nicht befriedigend bezeichnet. 532 Martini, JZ 2012, 1145, 1152. 533 BGH JZ 1984, 279, 284 – Recht auf Einsichtnahme in Krankenpapiere; zur Kritik an der »Neutralität eines Arztes« s. Kap. 3.A.I.2.d., S. 99 Fn. 492. 534 Nach Martini, JZ 2012, 1145, 1152, sollten die Diensteanbieter dem Erben Zugang (nur) zu den vermögensrechtlichen Teilen des digitalen Nachlasses verschaffen, da sie auch über die technischen Möglichkeiten einer Trennung verfügen.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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nur eine analoge Anwendung von § 22 KUG oder § 60 Abs. 1 UrhG in Betracht. Dies hält Martini auch für sachgerecht.535 Die Normen geben den Angehörigen das Wahrnehmungsrecht für die Verbreitung von Bildnissen des Verstorbenen. Ein Unterschied bestehe nur darin, dass der Erblasser die Internetdaten bereits zu Lebzeiten für diesen Zweck vorgehalten hat, während die Abbildung im Sinne des § 22 KUG erst nach dem Tod veröffentlicht wird. Gemeinsam sei aber beiden Materien das Schutzziel, die bestehenden Daten in die Verfügungsgewalt der Angehörigen zu legen.536 Hierbei wird indes verkannt, dass das gemeinsame Schutzziel nicht die vergleichbare Interessenlage ist, die Voraussetzung einer Analogie ist. Ein gemeinsames Schutzziel führt nicht automatisch zu einer vergleichbaren Interessenlage. Vielmehr fehlt es bei einer Regelungslücke gerade an einem gesetzlichen Schutzziel. § 22 KUG liegt die folgende Erwägung zugrunde: »In allen Fällen, in denen die Verbreitung und öffentliche Zurschaustellung des Bildnisses ohne Zustimmung des Abgebildeten zulässig sein würde, soll sie gleichwohl dann nicht gestattet sein, wenn durch sie ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder, falls dieser verstorben ist, seiner Angehörigen verletzt wird. Hierdurch soll namentlich verhütet werden, dass die Vorgänge des persönlichen, häuslichen und Familienlebens an die Öffentlichkeit gezogen werden und dass das Bildnis für Zwecke verwendet wird, mit denen, ohne dass der Fall einer strafrechtlichen Beleidigung vorliegt, doch eine Verletzung der dem Abgebildeten schuldigen Achtung oder eine Kränkung oder die Gefahr einer sonstigen Benachteiligung verbunden ist.«537

Bei sozialen Netzwerken wurden aber, wie auch Martini herausarbeitet, die Bilder bereits einer (eingeschränkten) Öffentlichkeit zugänglich gemacht, so dass hier von einer Einwilligung des Erblassers auszugehen ist.538 Jeder, der soziale Netzwerke nutzt, weiß, wer, wann und welche Inhalte einsehen kann. Der Nutzer sitzt gleichsam in einem Glaskasten und ist sich dessen auch in aller Regel bewusst.539 Damit fehlt schon eine vergleichbare Interessenlage. Jedenfalls mangelt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der in § 1922 BGB normierte Erbgang unterscheidet nicht zwischen persönlichen und geschäftlichen Inhalten. Die für eine Analogie in Betracht kommenden Vorschriften sind demgegenüber Ausnahmevorschriften. 535 Martini, JZ 2012, 1145, 1152. 536 Martini, JZ 2012, 1145, 1152 Fn. 60. 537 So die Materialien zum KUG, Reichstagsdrucksachen, 11. Leg.-Per., II. Session, 1905/06, Nr. 30. 538 Zur Einwilligung s. ausführlich Kap. 3.A.II.2.c.aa.(1), S. 108 ff. 539 Davon unberührt bleibt selbstverständlich, dass die Angehörigen gegen eine unbefugte Weiterverbreitung vorgehen können, wenn diese die Menschenwürde des Verstorbenen verletzen sollte.

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Deutsches materielles Recht

Auch eine Abtretung des Anspruches der Erben kommt mangels einer gesetzlichen Regelung nicht in Betracht. Einen allgemeinen Auskunftsanspruch außerhalb eines bestehenden Schuldverhältnisses aus § 242 BGB herzuleiten, würde die in § 1922 BGB getroffene Grundwertung der Universalsukzession missachten.540 Vielmehr müsste ein neues Rechtsinstitut für einen Anspruch der Angehörigen geschafft werden, ggf. in der Art einer vorbeugenden Drittschadensliquidation. c)

Stellungnahme

aa)

Persönlichkeitsschutz im Internet – die nächsten Angehörigen als Zugriffsberechtigte?

(1) Spezifische Gefährdungslage im Internet Die globale Umlauffähigkeit von Informationen im Internet potenziert die Gefahr von Persönlichkeitsrechtsverletzungen. In kaum einem anderen Bereich liegen Nutzung und Risiken, Gebrauch und Missbrauch so eng zusammen. Insbesondere die (scheinbare) Anonymität und Kurzweiligkeit des Netzes schaffen spezifische Gefahren.541 Jeder kann schnell und einfach Inhalte ins Netz stellen, sei es als Blogger oder Teilnehmer eines Internet-Forums. So können auch »handfeste« persönliche Auseinandersetzungen über das Internet ausgetragen werden. Die Kritik an Personen im Internet hat ein Ausmaß angenommen, das aufgrund der Möglichkeit der schnellen und anonymen Mitteilung bei gleichzeitig weltweiter Abrufbarkeit mit spezifischen Gefahren für den Kritisierten einhergeht.542 Dies kann bei Lebzeiten zu Persönlichkeitsrechtsverletzungen führen; die Veröffentlichung und Verbreitung sensibler Daten kann aber auch postmortal von Bedeutung sein. Nutzer geben im digitalen Zeitalter zunehmend Informationen freiwillig preis, reagieren auf unautorisierte Veröffentlichungen aber immer empfindlicher.543 Zentrale Probleme sind damit einerseits Daten, die ein Nutzer von sich selbst in ein soziales Netzwerk stellt, diese sind vom Recht auf informationelle Selbstbestimmung erfasst. Andererseits kann ein Nutzer durch seine Veröffentlichungen z. B. das Recht am eigenen Bild oder auch die Ehre anderer Nutzer verletzen. Persönlichkeitsrechtlich relevant kann auch die Verbreitung privater 540 541 542 543

Zu ihr MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 1 ff. So schon 1996 Engel, AfP 1996, 220; Legler, CR 1998, 439. Heise Online-Recht/Feldmann, Band 1.B.Kap.II C. Heise Online-Recht/Feldmann, Band 1.B.Kap.II C.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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Nachrichten, wie E-Mails oder Kommentare, sein.544 Immer häufiger werden z. B. in Fernsehsendungen die Facebook-Statements von Nutzern in Verbindung mit dessen Profilbild oder der Nennung des Echtnamens gezeigt, um die eigene Berichterstattung enger mit den neuen Medien zu verbinden.545 Auch können Dritte Bilder des Nutzers (Erblassers) hochladen und so den Kreis der vom Nutzer noch überschaubaren und eingestellten »Öffentlichkeit« vergrößern. Im Hinblick auf etwaige postmortale Persönlichkeitsrechtsverletzungen ist zu prüfen, ob die Veröffentlichung nicht von der Einwilligung des Erblassers oder der Meinungsfreiheit des sich Äußernden gedeckt ist. Das hängt wesentlich auch davon ab, aus welcher Sphäre die Daten stammen. Während Daten aus der Intimsphäre niemand an die Öffentlichkeit zerren darf,546 kommt es bei Daten aus der Privatsphäre maßgeblich darauf an, ob der Betroffene in der konkreten Situation davon ausgehen durfte, den Blicken der Öffentlichkeit nicht ausgesetzt zu sein und dies für den Außenstehenden auch erkennbar war.547 Somit fallen das Beziehungs- und Liebesleben,548 private Gespräche, persönliche Briefe,549 E-Mails550 und religiöse Überzeugungen551 in diesen geschützten Bereich. Problematisch erscheint die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Erweiterung der Privatsphäre auf Belange, die wegen ihres Informationsgehalts »typischerweise« als privat eingestuft werden, weil ihre öffentliche Erörterung oder Zurschaustellung als unschicklich gilt, das Bekanntwerden als peinlich empfunden wird oder nachteilige Reaktionen der Umwelt auslöst.552 Im Rahmen der Privatsphäre ist zwar eine Güterabwägung erforderlich, dafür muss die Angelegenheit aber erst einmal von öffentlichem Interesse sein oder die Öffentlichkeit wesentlich betreffen. Dies wird bei vielen hochgeladenen Kommentaren nicht der Fall sein. Wenn nur die Neugierde des Publikums oder Unterhaltungsinteressen befriedigt werden sollen, ist die Publikation grundsätzlich nicht rechtfertigungsfähig.553 Sie kann aber dann zulässig sein, wenn der 544 Vgl. Brucker-Kley/Keller/Kurtz/Pärli/Schweizer/Studer, Sterben und Erben in der digitalen Welt, S. 46. 545 Höch/Kadelbach, WRP 2012, 1060, 1061 f. 546 Vgl. zum absoluten Schutz intimer Details Heise Online-Recht/Feldmann, Band 1.B.Kap.II C. II aa). 547 BVerfGE 101, 361, 382 – Caroline von Monaco II. 548 LG Hamburg ZUM-RD 2009, 553 – Informationen aus der Privatsphäre; LG Hamburg ZUM-RD 2009, 88 – Bericht über Lebensgefährten als ehemaligen Pornodarsteller. 549 Vgl. KG Berlin BeckRS 2008, 04377 – Zitat aus anwaltlichem Schriftsatz. 550 LG Köln ZUM-RD 2009, 349 – Veröffentlichung fremder persönlicher E-Mails auf einer Homepage. 551 Sofern diese nicht ausnahmsweise der Intimsphäre zuzuordnen sind; vgl. OLG München NJW 1986, 1260 – Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch Fernsehberichterstattung. 552 BVerfGE 101, 361, 382 – Caroline von Monaco II. 553 Vgl. hierzu Heise Online-Recht/Feldmann, Band 1.B.Kap.II C. II 2 bb.

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Betroffene sein Privat- und Familienleben selbst in den Vermarktungsprozess seiner Person einbezogen hat.554 Dann ist der Betroffene weniger schutzbedürftig, weil er aus freien Stücken die Offenlegung von Aspekten der Privatsphäre gefördert oder geduldet hat.555 Wer sich beispielsweise in Internetforen mit seinem Klarnamen registriert, darf sich nicht wundern, wenn dort veröffentlichte Umstände aus seinem Privatleben ihm auch tatsächlich zugeordnet werden. Insoweit gibt er einen Teil seiner Privatsphäre preis.556 Bezüglich der Sozialsphäre führt der BGH aus: »Äußerungen in der Sozialsphäre desjenigen, über den berichtet wird, dürfen nur im Falle schwerwiegender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht mit negativen Sanktionen verknüpft werden, so etwa dann, wenn eine Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung oder Prangerwirkung zu besorgen sind. Tritt der Einzelne als ein in der Gemeinschaft lebender Bürger in Kommunikation mit anderen, wirkt er durch sein Verhalten auf andere ein und berührt er dadurch die Sphäre von Mitmenschen oder Belange des Gemeinschaftslebens, dann ergibt sich aufgrund des Sozialbezugs nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Einschränkung des Bestimmungsrechts desjenigen, über den berichtet wird.«557

Danach ist eine Äußerung in aller Regel nur dann unzulässig, wenn sie im eigennützigen Interesse des sich Äußernden erfolgt, er überhaupt kein öffentliches Interesse mit der Veröffentlichung fördern will und mit ihr eine besondere Belastung für das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen einhergeht.558 Auch wenn Internetveröffentlichungen theoretisch weltweit abgerufen und durch Suchmaschinen aufgefunden werden können, kann nicht automatisch eine Bloßstellung oder eine besondere Intensität der Persönlichkeitsbeeinträchtigung angenommen werden.559 In diesem Zusammenhang fragt sich, ob eine Äußerung innerhalb eines Online-Netzwerkes die Wiedergabe einer Namensnennung auch außerhalb dieses Netzwerks rechtfertigen kann560 oder ob sie nicht vielmehr eine andere Form der »Sozialsphäre« und »Öffentlichkeit« darstellt. Letztere kann vom Nutzer selbst gestaltet werden, indem er durch seine Privatsphäre-Einstellungen darüber entscheidet, welches Umfeld seine Äußerungen erreichen sollen. Zur Öffentlichkeitssphäre zählen nämlich die Umstände, die jedermann zur 554 555 556 557

BVerfGE 101, 361, 382 f. – Caroline von Monaco II. Vgl. hierzu Heise Online-Recht/Feldmann, Band 1.B.Kap.II C. II 2 a.bb. LG Berlin MMR 2008, 353 – Anonymität in Internetforen. BGH GRUR 2007, 350 – Zulässige Berichterstattung über Abberufung eines Klinik-Geschäftsführers. 558 LG München I, Urteil vom 11. Juni 2008, 9 O 15086/06 – 50.000 Euro Schmerzensgeld wegen Verunglimpfung in Boulevardzeitung. 559 OLG Karlsruhe MMR 2009, 404 – Veröffentlichung einer Sperre im Internet. 560 Höch/Kadelbach, WRP 2012, 1060, 1063.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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Kenntnis nehmen kann, und jene, die der Betroffene selbst der Öffentlichkeit anvertraut hat,561 also solche Informationen, die der Betroffene selbst ins Internet gestellt hat oder hat stellen lassen. Hier kann es keinen Schutz vor Indiskretionen geben.562 Deswegen müsste man für einen adäquaten Schutz der Persönlichkeitsrechte nach dem konkreten Umfeld, in dem eine Äußerung getätigt wurde, differenzieren. Praktisch relevant ist die Zulässigkeit der Veröffentlichung von Websiteinhalten, insbesondere von Bildern, in Ergebnislisten einer Suchmaschine.563 Hinsichtlich des Persönlichkeitsrechts des Betroffenen will das OLG Köln danach differenzieren, ob der Nutzer der Internet-Plattform seine Daten dem Zugriff durch Suchmaschinen durch eine Sperre hätte entziehen können.564 Wenn er von einer solchen Sperrmöglichkeit keinen Gebrauch mache, sei grundsätzlich von einer konkludenten Einwilligung des Nutzers in die Veröffentlichung auszugehen. Vereinfacht gesagt, führt damit die fehlende Benutzung technischer Sicherungsmöglichkeiten zu einem Rechtsverlust des Betroffenen.565 Zudem sehen die AGB ausdrücklich vor, »dass der Nutzer gerade mit der Veröffentlichung von Inhalten in anderen Medien einverstanden sei, es sei denn, er mache von der ihm eingeräumten Option Gebrauch, seine Daten durch Suchmaschinen zu indizieren oder gänzlich zu unterbinden.«566 Das LG Berlin hat hingegen eine Einwilligung verneint,567 da das Namens- und Persönlichkeitsrecht eines Nutzers nicht unter die von einer Klausel erfassten »Rechte an geistigem Eigentum« subsumiert werden könne.568 (2) Bedeutung für den digitalen Nachlass Außer Frage steht, dass viele Accounts persönlichkeitsrelevante Inhalte haben. Doch sind die in diesem Zusammenhang fraglichen Persönlichkeitsrechtsverletzungen, wie Martini zu Recht anmerkt,569 nur am Rande Gegenstand des digitalen Nachlasses. Auch ohne Zugang zum Account können sich die Ange561 Heise Online-Recht/Feldmann, Band 1.B.Kap.II C. II 2.a.dd. 562 Heise Online-Recht/Feldmann, Band 1.B.Kap.II C. II 2.a.dd. 563 OLG Köln MMR 2011, 323 – Konkludente Einwilligung in Suchmaschinenverwendung durch Einstellen eines Fotos in Facebook-Profil; zur Brisanz dieses Urteils Höch/Kadelbach, WRP 2012, 1060, 1063 f. 564 So später BGH GRUR 2010, 628 – Vorschaubilder I und GRUR 2012, 602 – Vorschaubilder II, Thumbnails; kritisch Schack, UrhR, Rn. 417. 565 Höch/Kadelbach, WRP 2012, 1060, 1063. 566 OLG Köln MMR 2011, 323, 324. 567 LG Berlin CR 2012, 270 – Einwilligungserfordernis bei Facebook. 568 Zur Disposition des Einzelnen über die Kommerzialisierung personenbezogener Daten vgl. Bräutigam, MMR 2012, 635. 569 Martini, JZ 2012, 1145, 1150.

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Deutsches materielles Recht

hörigen gegen derartige Verletzungen des postmortalen Persönlichkeitsrechts wehren. Im Falle einer Einwilligung muss der Erblasser nicht davor bewahrt werden, dass Dritte Einblicke in intime Details seiner Persönlichkeit erhalten, denn dieses Schutzes hat er sich selbst durch seine Veröffentlichungen und Einstellungen entledigt. Niemand hat den Nutzer dazu gezwungen, sensible Inhalte durch »Seelenstriptease« einer (beschränkten) Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Jeder Internetnutzer heutzutage weiß, dass ohne entsprechende Vorkehrungen seine Daten an die weltweite Öffentlichkeit gelangen. Stets muss, im Einzelfall und die Art der Nutzung und das konkrete Umfeld berücksichtigend, geprüft werden, ob womöglich eine konkludente Einwilligung in die Veröffentlichung und Verbreitung von Inhalten gegeben wurde. Hierfür müssen die Erben oder (nach Martini570) die Angehörigen die PrivatsphäreEinstellungen des jeweiligen Accounts kennen, wofür sie wiederum den Zugang benötigen. Warum aber sollten die Angehörigen entgegen den Wertungen der analogen Welt Zugriff auf den digitalen Nachlass bekommen? Das Eigentum an Briefen und Notizen geht im Wege der Universalsukzession immer an die Erben, unabhängig vom Inhalt.571 Auf ein etwaiges schutzwürdiges gegenläufiges Interesse der Angehörigen kommt es, sofern keine Verfügung des Erblassers vorliegt, nicht an. Selbst wenn man ein gesteigertes Bedürfnis an Privatheit im Internet annehmen wollte, rechtfertigt dies kein anderes Ergebnis. Im Internet finden sich wichtige Daten, aber auch immer mehr Belanglosigkeiten. Bei »Otto-Normalbürgern« hat niemand ein praktisches Interesse daran, ein Persönlichkeitsprofil zusammenzustellen. Ein ordentlich geführtes Tagebuch kann wesentlich mehr (intime) Details enthalten als aus dem Zusammenhang gerissene Daten aus dem Internet. Ebenso wenig überzeugt das Argument der »über den Tod hinauswirkenden digitalen Zugangssperre«. Auch Tagebücher können mit einem Schloss versehen und damit gegen den unbefugten Zugriff Dritter geschützt sein. Nur weil dieser Schutzmechanismus leichter zu überwinden ist, kann dies keine unterschiedliche Beurteilung rechtfertigen. Das Tagebuch geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Erben über. Eine unterschiedliche Betrachtungsweise ist auch wegen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit nicht gerechtfertigt.572

570 Kap. 3.A.II.2, S. 102 ff. 571 S. oben Kap. 3.A.I.1., S. 91 ff. 572 Im Ergebnis zustimmend Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 40 ff.; Pruns, NWB 2013, 3161, 3166 f.; Wunderlin/Bielajew, IPRB 2014, 223, 225; Leeb, K& R 2014, 693, 695 f.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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(3) Rechtliche Würdigung Zudem lässt sich kein Anspruch der Angehörigen herleiten.573 Eine analoge Anwendung von § 22 KUG kommt mangels planwidriger Regelungslücke und vergleichbarer Interessenlage nicht in Betracht. Ein neues Rechtsinstitut für Fälle zu schaffen, die keiner gesonderten Bewertung bedürfen, sondern mit den vorhandenen Normen gelöst werden können, ist sinnlos. Es gibt keinen Grund, der eine Privilegierung der Angehörigen speziell für den Inhalt von Online-Accounts rechtfertigt. Einige befürchten einen Einschüchterungseffekt, wenn vertrauliche Informationen nach dem Tod den Erben zugespielt werden, denn diese Informationen wollte der Erblasser ihnen zu Lebzeiten vielleicht gerade vorenthalten. In diesem Zusammenhang wird gern die »geheim gehaltene Geliebte« genannt.574 Selbst dann ist es aber auch nicht zielführend, die nächsten Angehörigen für private Inhalte als wahrnehmungsberechtigt anzusehen. Denn gerade dann träte die von den Befürwortern befürchtete Situation ein, dass die geheime Geliebte doch noch von der Witwe entdeckt würde.575 bb) Sortierung des Inhalts – praktisch nicht durchsetzbar Eine Differenzierung danach, ob Inhalte vermögensrechtlich relevant oder höchstpersönlichen Charakters sind, fordert Martini bei nicht öffentlich gemachten Inhalten wegen des postmortalen Datenschutzes.576 Eine solche Forderung ist schon praktisch nicht durchführbar. Die Nachlassgerichte können eine solche Klassifizierung weder leisten noch ist es ihre Aufgabe. Die Provider quasi als subsidiäre Testamentsvollstrecker zu diesem Zwecke einzusetzen, ist zum einen teuer.577 Zum anderen hinkt der Vergleich mit der Geheimhaltungspflicht eines Arztes.578 Zwischen Nutzer und Provider besteht kein dem Arzt-Patientenverhältnis vergleichbares Vertrauen. Zwar sind auch die Provider zur Verschwiegenheit verpflichtet. Der Nutzer setzt den Provider aber nicht als Treuhänder zur Wahrung der Verschwiegenheit gegenüber den Erben ein.579 Selbst wenn die Provider einen Vertrauensvorsprung verdient hätten, müssten hierbei auftretende Konflikte wie in der analogen Welt gelöst werden. 573 574 575 576 577

S. oben Kap. 3.A.II.2.b.cc., S. 106 f. Martini, JZ 2012, 1145, 1151. So schon Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 53. Martini, JZ 2012, 1145, 1152 f. Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 52 f.; Martini, JZ 2012, 1145, 1152, will die dabei entstehenden Kosten in Kauf nehmen, auch wenn sie letztlich auf alle Nutzer umgelegt würden. 578 S. Kap. 3.A.II.2.a., S. 102 ff. 579 So aber Martini, JZ 2012, 1145, 1151 f.; ablehnend Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 42 f.; Leeb, K& R 2014, 693, 695 f.

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Deutsches materielles Recht

So kann auch dort das Vertrauen zu den Erben überwiegen, wenn es um die Klärung der Testierfähigkeit oder um die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Behandlungsfehlern geht.580 In solchen Fällen einer mutmaßlichen Einwilligung gehen die Ansprüche aber nach h. M. auf die Erben über.581 Das Verhältnis zwischen Nutzer und Provider ist vielmehr dem zwischen einer Bank und ihrem Kunden vergleichbar. Hier wie dort geht der Auskunftsanspruch auf die Erben über.582 Für einen entgegenstehenden Willen des Erblassers trägt der Provider die Darlegungs- und Beweislast. Er kann sich aber – ebenso wenig wie eine Bank583 – nicht auf allgemeine Verschwiegenheitspflichten oder nicht konkretisierte Bedenken stützen. Schließlich wäre erst noch zu prüfen, ob die Diensteanbieter vor dem Hintergrund der §§ 91 ff. TKG überhaupt eine Sortierung des Accountinhalts vornehmen dürften.584 Ob dies faktisch und rechtlich insbesondere gegenüber im Ausland sitzenden Diensteanbietern durchsetzbar wäre, ist eine weitere schwierige Frage.585 Die Problematik wird deutlich, wenn man den Befund auf die Offline-Welt überträgt:586 Die Post müsste dann noch nicht an den Erblasser zugestellte Briefe öffnen und danach sortieren, ob sie privaten oder geschäftlichen Inhalt haben und dementsprechend dem Angehörigen oder Erben zustellen. Der Vermieter müsste nach den Wertungen strenggenommen auch die in der Wohnung befindlichen Gegenstände (entgegen § 857 BGB) nach solchen vermögensrechtlicher und solchen nichtvermögensrechtlicher Natur sortieren.587 Beides ist absurd. Einzig ein Testamentsvollstrecker könnte diese Aufgabe bewältigen. Dann müsste der Erblasser ihn aber unter Berücksichtigung der Kosten zu diesem Zweck ausdrücklich einsetzen (§ 2197 BGB). 580 S. Kap. 3.A.I.2.d., S. 98 ff. 581 S. Kap. 3.A.I.2.d., S. 99 Fn. 492; vgl. ferner BGH NJW 1983, 2627, 2628 – Offenlegung der Krankenunterlagen gegenüber Angehörigen; Lange/Kuchinke, ErbR, S. 113 f. Fn. 203; Stein, FamRZ 1986, 7, 12 ff.; Soergel/Stein, § 1922 BGB Rn. 54; Bender, Das postmortale Einsichtsrecht in Krankenunterlagen, S. 159 ff., 193 ff., 455 ff., wonach es sich um ein »nichtvermögensrechtliches Recht mit bestimmungsgemäß vermögensrechtlichem Bezug« handelt. 582 Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 55. 583 Vgl. etwa BGHZ 107, 104, 109 – Auskunftsansprüche des Pflichtteilsberechtigten gegen Erben und Kreditinstitut des Erblassers. 584 Hierzu Kap. 3.B.IV., S. 130 ff. 585 So schon Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 53; Leeb, K& R 2014, 693, 695. 586 Wunderlin/Bielajew, IPRB 2014, 223, 225, geben zu bedenken, dass eine vergleichbare Aussortierung jenseits des digitalen Bereichs nicht stattfindet und die Diskussion schon deswegen unnötig erscheine. 587 So bereits Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 40; ders., NJW 2013, 3745, 3746; ders., Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 53.

Erbrechtliche Beurteilung des digitalen Nachlasses

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cc) Sortierung des Inhalts – rechtlich nicht zu rechtfertigen Auch aus Rechtsgründen muss eine Sortierung des Accountsinhalts scheitern. Hoeren begründet seine Ansicht damit, dass nur vermögensrechtliche Positionen vererblich seien, nicht hingegen nichtvermögensrechtliche.588 Doch ist es nicht richtig, dass die Erben nur Vermögenswerte oder geschäftliche Inhalte erben und den Angehörigen alles Private zusteht. Der Erbe erbt das gesamte Vermögen iSv § 1922 BGB unabhängig von seiner Verwendung für den privaten oder (rechts-)geschäftlichen Bereich. Der Erbe erbt auch nicht die verkörperte Sache selbst, sondern das an ihr bestehende Recht.589 Weder der Brief noch sein Inhalt gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben über, sondern allein das Eigentum an dem Blatt Papier (und ggf. das Urheberrecht an dem geistigen Gehalt). Auch die Festplatte oder auf ihr gespeicherte Inhalte gehen nicht auf den Erben über, sondern nur das Eigentum an ihr.590 Dies gilt unabhängig davon, was auf diesem Stück Papier steht oder welchen Inhalt E-Mails oder Accounts haben.

3.

Ergebnis

Das das deutsche Erbrecht bestimmende Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge gilt auch für Verträge über Onlinedienste, also auch für Verträge über die Bereitstellung eines Accounts. Das hat zur Folge, dass die Erben eines Accountinhabers mit allen Rechten und Pflichten in den Vertrag mit dem Provider eintreten und so das Recht auf Zugang zu den abgespeicherten Inhalten haben, und zwar unabhängig davon, wo diese gespeichert sind. Die Differenzierung zwischen Inhalten, die auf einer Festplatte des Erblassers oder vergleichbar gespeichert sind, und solchen, die auf dem Server des Providers verblieben sind, betrifft allein die Frage, was genau vererbt wird: Das Eigentum oder aber Rechte und Pflichten aus dem Nutzungsvertrag. Ob die in einem Account gespeicherten Daten privater oder geschäftlicher Natur sind, ob sie einen Vermögensbezug haben oder nicht, ist erbrechtlich irrelevant. Dass es auf diese Unterscheidung im Erbrecht grundsätzlich nicht ankommt, zeigen insbesondere § 2047 Abs. 2 und § 2373 S. 2 BGB. Wenn bei verkörperten Gedankenerklärungen nicht nach dem Persönlichkeitsbezug differenziert wird, muss man es auch bei nicht verkörperten Gedankenerklärungen wie einer E-Mail nicht tun. Der Erbe darf E-Mails ebenso lesen wie auf dem Dachboden aufgefundene Briefe. 588 Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114. 589 Kap. 3.A.I.1.a.aa., S. 92 f. 590 Vgl. Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 32, 48 f.; Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 20.

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Deutsches materielles Recht

Herzog bringt es auf den Punkt: » Wenn in der realen Welt das Eigentum an Aktfotografien und Tagebüchern auf die Erben übergeht, so kann für digitale Bildergalerien oder digitale Tagebücher nichts anders gelten.«591 Aus dem Nutzungsvertrag steht dem Erben derselbe Anspruch auf Zugang und Nutzung des Accounts zu wie zuvor dem Erblasser.592 Neben den Hauptleistungsansprüchen gehen Auskunftsansprüche gegen den Provider in Bezug auf Zugangs- und Vertragsdaten auf die Erben über. Die Angehörigen hingegen haben keinen Anspruch auf die Daten oder auf Zugang zu ihnen. Ihnen können allenfalls Abwehransprüche gegen Handlungen der Erben zustehen, insbesondere wenn die Erben bestimmte Informationen nicht löschen lassen, obwohl der Erblasser dies angeordnet hat. Allein durch diese Sichtweise wird ein Gleichlauf der Online- mit der OfflineWelt hergestellt, der unlösbare Abgrenzungsprobleme – man denke nur an den E-Postbrief – von vornherein vermeidet. Eine unterschiedliche Betrachtungsweise entbehre jeglicher Rechtfertigung und wäre zudem unpraktikabel.

B.

Zugriff auf Accounts des Verstorbenen

Nachdem die erbrechtlichen Grundfragen geklärt sind, ist zu untersuchen, ob der Übergang eines Accounts auf die Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge von den Diensteanbietern durch AGB wirksam ausgeschlossen werden kann (dazu I.), und ob dem Zugriff auf die gespeicherten Daten durch die Erben Rechte des Erblassers oder Dritter entgegenstehen, insbesondere Datenschutzrechte (dazu IV.)

I.

Regelungen in AGB der Provider

Ein exemplarischer Blick auf die Regelungspraxis der Provider zeigt, dass der digitale Nachlass ganz unterschiedlich gehandhabt wird.593 Zum Teil beschränken sich die Regelungen nicht auf den Tod des Nutzers. Sie beziehen sich auch auf den Fall, dass der Account über einen längeren Zeitraum nicht aktiv genutzt wird.594 Hierdurch soll wohl der Todesnachweis erspart werden. 591 Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 40. 592 Eine Parallele kann zum Herausgabeanspruch eines beförderten Briefes gegen die Post aus § 421 Abs. 1 S. 1 HGB gezogen werden, der gemäß § 1922 BGB ebenso auf die Erben übergeht; Herzog, NJW 2013, 3745, 3749. 593 Weitere Zusammenstellungen bei Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 156; Brisch/ Müller-ter Jung, CR 2013, 226, 227 f.; Deusch, ZEV 2014, 2, 3 ff. 594 So beispielsweise bei Yahoo (Nr. 14.7 der Nutzungsbedingungen), GMX (unter »Oblie-

Zugriff auf Accounts des Verstorbenen

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Auf welch wackeligen Beinen die Regelungen der Plattformanbieter im Konfliktfall stehen, hat der Fall des im Irak getöteten US-Soldaten Justin Ellsworth gezeigt, dessen Eltern gerichtlich Zugriff auf die Yahoo-Email-Daten ihres Sohnes erkämpft haben, nachdem Yahoo ihnen unter Berufung auf die AGB und die Privatsphäre des Verstorbenen den Zugriff verweigert hatte.595 1.

Beispiele

a) GMX und Dropbox – Deaktivierung nach Inaktivitätszeit Nach seinen AGB ist GMX berechtigt, die im Account des Kunden gespeicherten Nachrichten und sonstige Dateien nach einem Zeitraum von 6 Monaten der Inaktivität ohne Rückfragen zu löschen.596 Unabhängig davon soll gelten: »Um Zugang zum Postfach des Verstorbenen zu erlangen, muss der Erbberechtigte uns den Erbschein vorlegen. Der Erbe muss den Zugriff auf das Postfach des verstorbenen Nutzers zudem mit einem handschriftlich unterschriebenen Schriftstück beantragen. Der Erbberechtigte muss nach der einmaligen Gewährung des Zugangs zum Postfach ein neues Passwort setzen und kann den Account dann weiterführen oder löschen.«597

Auch andere Dienste sehen eine Deaktivierung nach einer gewissen Inaktivitätszeit vor. So behält sich der Dropbox-Anbieter außer bei zahlungspflichtigen Konten das Recht vor, das Konto zu kündigen und aufzulösen, wenn der Nutzer darauf länger als zwölf aufeinanderfolgende Monate nicht zugegriffen hat. Von der bevorstehenden Löschung wird der Nutzer per E-Mail an die mit seinem Konto verknüpfte Adresse in Kenntnis gesetzt.598 b) Yahoo und eBay Andere Provider sehen bereits in ihren Nutzungsbedingungen die Beendigung des Accounts vor, etwa in Ziffer 5.4. der Nutzungsbedingungen von Yahoo: »Ein Account ist nicht übertragbar und alle Rechte an dem Account und den gespeicherten Inhalten erlöschen mit dem Tod des Nutzers.«599 Auch die AGB von eBay sehen vor, dass das Konto nicht übertragbar ist.600

595 596 597 598 599 600

genheiten des Kunden« der Nutzungsbedingungen), Dropbox (unter »Beendigung der Nutzung« der Nutzungsbedingungen), s. Links im Anhang S. 192 f. BBC Online, 2005 http://www.spiegel.de/netzwelt/web/getoeteter-us-soldat-wem-gehoe ren-justins-e-mails-a-336723.html; http://www.justinellsworth.net/email/detnewsapr.htm. Unter »Obliegenheiten des Kunden« der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 192. http://newsroom.gmx.net/2013/04/08/rechtzeitig-an-den-digitalen-nachlass-denken/. Unter »Beendigung der Nutzung« der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 193. Nr. 5.4 der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 192. Nr. 2.8 der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 193.

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c) Google Wieder andere Dienste enthalten prozedurale Regelungen, die das Ergebnis offenlassen. Für das GMail-Konto eines Verstorbenen gibt Google seit April 2013 zwei Varianten vor :601 aa) Zweistufiges Verfahren Google bzw. dessen E-Mail-Dienst GMail gewährt berechtigten Personen aufgrund eines komplizierten und langwierigen zweistufigen Verfahrens Zugang zu E-Mails eines verstorbenen Nutzers. Der erste Teil des Verfahrens besteht in der postalischen Zusendung umfangreicher Legitimationsnachweise durch einen »autorisierten Vertreter« des GMail-Nutzers an den Sitz der Google Inc. nach Kalifornien. Der Vertreter hat u. a. eine Kopie seines »amtlichen Ausweises« sowie eine Sterbeurkunde des GMail-Nutzers in Form einer »von einem entsprechend beeidigten Übersetzer ausgestellten, beglaubigten Übersetzung ins Englische« zu übermitteln. Weiter muss eine Korrespondenz zwischen der E-Mail-Adresse des Vertreters und der GMail-Adresse des Verstorbenen nachgewiesen werden. Der zweite Teil des Verfahrens besteht in der Prüfung durch Google, ob und welche Daten dem Vertreter zur Verfügung gestellt werden. Hierbei sind laut der Google-Website weitere Unterlagen und rechtliche Schritte erforderlich, einschließlich der Anordnung eines US-amerikanischen Gerichts.602 bb) »Inactive Account Manager« Seit April 2013 gibt es auch einen Nachlassservice. Jeder GMail-Nutzer kann über die Funktion »Inactive Account Manager« bestimmen, ob und falls ja welche Person welche Daten nach einer bestimmten Zeit der Inaktivität seines GMail-Accounts erhält. Die Vertrauensperson des GMail-Nutzers erhält dann eine von ihm für diesen Fall vorgesehene Nachricht mit den Informationen, die für den Datenabruf notwendig sind.603 Die Einrichtung des Vermächtnisses besteht bei Google aus drei einfachen Schritten. Als erstes muss die eigene Handynummer und eine alternative Adresse angegeben werden, an die Google eine Warnung über die Inaktivität schickt. Erst ein Monat danach, wenn weiterhin kein Login erfolgt ist, werden bis 601 Folgende Ausführungen sind lediglich im Hilfe-Bereich zu finden und nicht in den Nutzungsbedingungen, so dass in Ermangelung einer vertraglichen Einbeziehung die rechtliche Verbindlichkeit höchst fraglich ist. 602 Nun nicht mehr ausdrücklich im Hilfebereich zu finden. Es ist nur noch die Rede von »sorgfältiger Prüfung«, s. Link zum Hilfebereich im Anhang S. 192; ferner Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 29; Deusch, ZEV 2014, 2, 3; Bleich, c’t 2/2013, 2, 3. 603 Link zum Hilfebereich im Anhang S. 192; ferner Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/ 2013, S. 29; Deusch, ZEV 2014, 2, 3; Bleich, c’t 2/2013, 2, 3.

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zu zehn weitere Personen benachrichtigt. Für jeden Kontakt kann einzeln eingestellt werden, ob dieser Zugriff auf die gespeicherten Daten haben soll. Die Kontakte können, wenn es eingestellt wurde, auf folgende Informationen im Account zugreifen: +1 s; Blogger ; Contacts and Circles; Drive; Gmail; Google+ Profiles, Pages and Streams; Picasa Web Albums; Google Voice und YouTube. Als weitere Alternative bietet Google auch an, all die Daten – nach der Benachrichtigung der Kontakte – vollständig und unwiderbringlich zu löschen.604 d) Hotmail Hotmail bzw. Microsoft weist hingegen auf der Internetseite »Microsoft Answers« auf seinen sog. nächsten Familienangehörigen-Prozess hin. Demnach erlaubt »Microsofts nächster Familienangehöriger-Prozess […], Hotmailinhalte, wie z. B. Emails und deren Anhänge, Adressenlisten und Messenger Kontaktlisten an Familienangehörige von verstorbenen Personen oder solchen, die selbst aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr dazu in der Lage sind, nach einem kurzen Authentizitätsprozess, freizugeben.«605 Allerdings ist es bei Hotmail weder möglich das Kennwort noch einen Zugang zum Account (ggf. durch ein neues, vorläufiges Kennwort) zu erhalten. Vielmehr versendet Hotmail die Kontoinhalte in Form einer Daten-DVD an die Familienangehörigen.606 Bemerkenswert ist die Schnelligkeit von Hotmail: »Sobald wir alle Dokumente von Ihnen erhalten haben, sollte der Verifizierungsprozess nicht länger als einen Arbeitstag dauern«.607 e) Facebook Facebook bietet grundsätzlich zwei Möglichkeiten an,608 die sich aber lediglich im Hilfe-Bereich finden609 und nicht in den Nutzungsbedingungen. Der Account kann entweder in einen Gedenkstatus versetzt werden oder er wird gelöscht.610 604 605 606 607

Abrufbar unter http://www.googlewatchblog.de/2013/04/google-inactive-account-manager/. Link zum Hilfebereich im Anhang S. 192. Link zum Hilfebereich im Anhang S. 192. Link zum Hilfebereich im Anhang S. 192; vgl. auch Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/ 2013, S. 26. 608 Seit dem 12. 2. 2015 bietet Facebook – bisher nur für US-amerikanische Nutzer – zusätzlich die »Legacy Contact«- Funktion an. Der Nutzer kann einen Dritten benennen, der im Todesfall ausgewählte Handlungen am Facebook-Account des verstorbenen Nutzers vornehmen kann. Abrufbar unter : http://newsroom.fb.com/news/2015/02/adding-a-legacycontact/. 609 Link zum Hilfebereich im Anhang S. 191; zur Verbindlichkeit solcher Regelungen im Hilfebereich s. S. 122. 610 Link zum Hilfebereich im Anhang S. 191.

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Facebook versetzt alle Konten von Nutzern, deren Todesfall gemeldet wird, in den Gedenkzustand. In diesem Status wird das Profil auf eine nur noch für bestätigte Freunde sichtbare und beschreibbare Pinnwand minimiert. Den Todesfall können über das Formular nicht nur Familienmitglieder, sondern auch Freunde melden, wobei als Nachweis des Todes z. B. eine Todesanzeige, ein Nachruf oder ein Zeitungsartikel genügen. Ein Login und damit der Zugriff auf die gespeicherten Daten sind danach trotz vorhandener Zugangsdaten nicht mehr möglich. Zum Schutz der Privatsphäre eines verstorbenen Nutzers teilt Facebook niemandem die Anmeldeinformationen für das Konto mit. Seit Februar 2014 bietet Facebook sogenannte »Look Back« Videos an, die sich aus den geteilten Inhalten des verstorbenen Users zusammensetzen. Anstoß dafür war eine Anfrage von John Berlin, ob ein solches Video für seinen 2012 verstorbenen Sohn Jesse erstellt werden könnte.611 Die Löschung des Accounts kann nur von direkten Familienmitgliedern oder einem rechtlichen Vertreter gegen Vorlage einer Geburts- und Sterbeurkunde sowie eines Erbscheins beantragt werden.612 Facebook gibt grundsätzlich die Möglichkeit, Inhalte eines verstorbenen Nutzers anzuforden. Dabei gibt der Hilfebereich aber wenig Aufschluss über das genaue Verfahren und die Erfolgsaussichten einer solchen Anfrage. Im Hilfebereich heißt es lediglich: »Wir können eine Anfrage für Inhalte des Kontos eines verstorbenen Nutzers nur berücksichtigen, wenn sie von einem autorisierten Vertreter ausgeht. Der Vorgang zum Erhalt von Kontoinhalten ist langwierig und erfordert einen Gerichtsbeschluss. Bitte beachte, dass das Senden einer Anfrage oder das Ausfüllen der entsprechenden Dokumentation nicht zwangsläufig bedeutet, dass wir dir die Kontoinhalte des verstorbenen Nutzers tatsächlich zur Verfügung stellen können.«613

f) iTunes und ähnliche Dienste Bei iTunes beschränkt sich die eingeräumte Lizenz auf die Einräumung eines nicht-übertragbaren Nutzungsrechts,614 ebenso bei Spotify, einem MusikStreaming-Anbieter.615 Die Nichtübertragbarkeit ist typisch für die Anbieter von online nutzbarem Content, seien es Musikdateien oder E-Books. Regelmäßig wird das Nutzungsrecht nur einer individuellen Person auf Zeit, nämlich auf ihre Lebenszeit, eingeräumt. 611 612 613 614

Http://newsroom.fb.com/news/2014/02/remembering-our-loved-ones/. Link zum Hilfebereich im Anhang S. 191. Link zum Hilfebereich im Anhang S. 191. Unter »Endnutzer-Lizenzvereinbarung für lizenzierte Anwendungen«, Punkt a., s. Link im Anhang S. 193. 615 Nr. 6 der Nutzungsbedingungen, s. Link im Anhang S. 193.

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Zum Verfahren im Todesfall gibt es aber keine Regelungen, die AGB betreffen nur die (fehlende) Übertragbarkeit. 2.

Wirksamkeit solcher AGB

Bei den Regelungen zum Todesfall kann man – vor allem – drei Komplexe unterscheiden: (1) Regelungen über die Beendigung des Vertrages aus Anlass des Todes oder der Inaktivität, (2) Regelungen über die Folgen einer solchen Beendigung und (3) Regelungen über die Legitimation der Erben. a) Prüfungsmaßstab Ungeachtet einer Rechtswahlklausel findet, wie oben dargestellt, wegen der zwingenden Verbraucherschutzvorschriften eine weitergehende inhaltliche AGB-Prüfung nach deutschem Recht statt.616 Alle Klauseln müssen sich daran messen lassen, ob sie wirksam in den jeweiligen Vertrag mit dem verstorbenen Nutzer einbezogen wurden und nicht nach §§ 307 ff. BGB unwirksam sind. Prüfungsmaßstab ist dabei der jeweilige Nutzungsvertrag – gemessen an seiner vertragstypologischen Einordnung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Es gibt allerdings nicht den einen Vertrag über Internetproviderleistungen, sondern einen bunten Strauß unterschiedlicher Verträge vom Accessprovidervertrag über Hosting-Verträge, Verträgen über Cloud-Dienstleistungen bis hin zu Verträgen über die Nutzung sozialer Netzwerke. Häufig werden auch unterschiedliche Leistungen kombiniert, z. B. Access Providing mit E-Mail Diensten, soziale Netzwerke mit Chat-Diensten, Host Providing mit der Herstellung des Internetauftritts. Oft kommen noch Telekommunikationsleistungen wie das Bereitstellen des Netzanschlusses hinzu. Die vertragstypologische Einordnung dieser Verträge ist im Detail sehr umstritten.617 Festgehalten werden kann, dass es sich fast immer um atypische Verträge handelt. Für gemischte Verträge werden das Absorptions- und das Kombinationsprinzip diskutiert.618 Wenn eine der Leistungen im Vordergrund stehe, so gelte das Absorptionsprinzip. Die Hauptleistungspflicht bestimme die Natur des Vertrages und verdränge daher alle anderen Vertragstypen. Nach dem Kombinationsprinzip hingegen sind alle Leistungen gleichberechtigt zu behandeln und die jeweilige Leistung nach den Regeln des für sie geltenden Vertragstyps zu betrachten. Richtigerweise kommen je nach Vertragsinhalt beide Prinzipien zur 616 Dazu ausführlich Kap. 2.A.IV.2.b.bb., S. 83 f. 617 Vgl. dazu oben Kap. 1.B., S. 45 – 65 und die umfangreichen Darstellungen von Härting, Internetrecht, Rn. 474 ff. und Redeker, IT-Recht, Rn. 995 ff. 618 Dazu allgemein Staudinger/Löwisch/Feldmann, § 311 BGB Rn. 36 ff.; Bamberger/Roth/ Gehrlein/Sutschet, § 311 BGB Rn. 21 ff.

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Anwendung.619 Dessen ungeachtet lassen sich einzelne Vertragsgestaltungen bei der gebotenen Schwerpunktbetrachtung620 – unter besonderer Berücksichtigung der vom Nutzer verfolgten Ziele – einem der im BGB geregelten Vertragstypen zuordnen.621 So spielt, außer bei reinen Online-Speichern, das mietvertragliche Element meist nur eine untergeordnete Rolle. Bei Web-basierten E-Mail-Diensten ist der Empfang der Mails dem Nutzer ebenso wichtig wie die Speicherung der eingegangenen Nachrichten, so dass hier dienst- und mietvertragliche Vorschriften zu berücksichtigen sind. Ansonsten liegt der Schwerpunkt meist im Dienst- oder Werkvertragsrecht, je nachdem, ob man ein Bemühen ausreichen lässt oder ob ein Erfolg geschuldet wird.622 b) Einbeziehungskontrolle AGB werden nur dann Bestandteil des Vertrages, wenn sie wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind. Facebook, Google und Hotmail bieten verschiedene Möglichkeiten, mit dem Account eines Verstorbenen umzugehen. Allerdings sind die Ausführungen hierzu lediglich im Hilfebereich zu finden, obwohl es AGB gibt.623 Deswegen ist die rechtliche Verbindlichkeit dieser Regelungen höchst fraglich. c) Inhaltskontrolle Die AGB der Provider sind im Folgenden einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB zu unterziehen, weil spezielle Klauselverbote der §§ 308 und 309 BGB hier nicht einschlägig sind. Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. Im Zweifel ist eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

619 Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12. Rn. 16 ff.; ders., IT-Recht, Rn. 1001 f.; ebenso BGHZ 184, 345 – Rechtsnatur eines Internet-System-Vertrags. 620 BGHZ 2, 331, 333 – Filmverwertungsvertrag; BGHZ 184, 345 Tz. 17 – Rechtsnatur eines Internet-System-Vertrags; Palandt/Grüneberg, vor § 311 BGB Rn. 26. 621 BGHZ 184, 345 Tz. 17 – Rechtsnatur eines Internet-System-Vertrags. 622 Ausführlich zur Einordnung der Verträge Kap. 1.B., S. 45 – 65. 623 Links zum Hilfebereich im Anhang S. 191 f.

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aa) Kündigungsklauseln Klauseln, wie »Ihr Konto erlischt mit dem Tode« oder »Das Konto ist nicht übertragbar«624 entsprechen einem außerordentlichen Kündigungsrecht, da sie eine einseitige Beendigung des Dauerschuldverhältnisses für die Zukunft ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vorsehen. Bei unentgeltlichen Verträgen kennt das Gesetz zwar ein jederzeitiges »Beendigungsrecht«, vgl. § 671 Abs. 1 BGB für den Auftrag und § 604 Abs. 3 BGB für die Leihe. Jedoch liegen bei den hier zu behandelnden Nutzungsverträgen trotz der Unentgeltlichkeit im geldwerten Sinne kein Auftragsverhältnis vor sondern synallagmatische Verträge.625 Im Mietrecht ist ein außerordentliches Kündigungsrecht beim Tod des Mieters vorgesehen. Sowohl der Erbe als auch der Vermieter können das Mietverhältnis innerhalb eines Monats nach Kenntnis vom Tod des Mieters mit der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigen, vgl. § 580 BGB. Im Dienstvertragsrecht findet sich eine solche Regel nicht. Stirbt der Dienstverpflichtete, so endet freilich das Dienstverhältnis, weil es sich um eine höchstpersönliche Verpflichtung handelt;626 beim Tod des Dienstberechtigten gilt dies nicht.627 Auch ein außerordentliches Kündigungsrecht wird hier nur angenommen, wenn die Dienste wie bei einem Privatsekretär oder einer Krankenpflegerin nur dem Dienstberechtigten persönlich erbracht werden können. Solche Fälle liegen bei Internetprovidern in aller Regel nicht vor. Im Werkvertragsrecht kann der Unternehmer (neben der Kündigungsmöglichkeit des § 643 BGB wegen fehlender Mitwirkung des Bestellers) kündigen, wenn das Festhalten am Vertrag unzumutbar ist.628 Damit stellt sich die Frage, ob nicht im Tod eines der Vertragspartner generell ein Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 314 BGB liegen kann. Ein wichtiger Grund liegt nach § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Ein besonderes Vertrauensverhältnis des Erblassers und Providers ist aber 624 625 626 627 628

Nr. 5.4 der Nutzungsbedingungen von Yahoo, s. Link im Anhang S. 192. S. Kap. 1.B.I., S. 45 f. Staudinger/Oetker, vor §§ 620 ff. BGB Rn. 63. Staudinger/Oetker, vor §§ 620 ff. BGB Rn. 65. Trotz des 2002 eingefügten § 314 BGB wird an dieser Kündigungsmöglichkeit festgehalten, vgl. ohne nähere Begr. BGH NJW 2009, 3717, 3719 – Auftragnehmerkündigung nach unzulässiger Teilkündigung des Auftraggebers; ferner Palandt/Sprau, § 643 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Busche, § 643 Rn. 10; vgl. auch – zur Lösung vom Vertrag auf Grundlage der §§ 282, 324 BGB – Staudinger/Peters/Jacoby, § 643 BGB Rn. 25.

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typischerweise nicht gegeben – sie kennen sich nicht einmal. Deshalb ist auch der Gedanke des § 580 BGB nicht übertragbar, der berücksichtigt, dass der Vermieter in der Regel die Mietsache nur einer bestimmten Person überlassen will und dass der gemäß § 1922 BGB als Mieter eintretende Erbe die Mietsache häufig nicht benötigt. Die Erben bräuchten den Zugang möglicherweise auch nur für einen kurzen Zeitraum, um die Nachlassverbindlichkeiten aufzuspüren und Ansprüche zu sichern. Auch der Vermieter muss aber den Erben erst einmal Zugang zur Mietsache gewähren und kann dies nicht wegen § 580 BGB verweigern. Ebenso geht ein Giroverhältnis mit dem Tod des Kontoinhabers zunächst insgesamt auf den Erben über ; erst wenn dieser das Rechtsverhältnis für sich fortsetzt, entsteht, womöglich auch bei den hier betrachteten Accounts, ein eigenes Rechtsverhältnis. In allen Fällen muss aber der bloße Zugriff zunächst gewährt werden. Deshalb muss auch der Account zumindest vorläufig auf den Erben übergehen. Die Daten dürfen nicht einfach gelöscht werden oder beim Anbieter verbleiben. Sie sind – vergleichbar mit einem Mietverhältnis über bewegliche Sachen – dem Erben herauszugeben und sodann beim Provider zu löschen. Wenn in der Person des Erben ein wichtiger Grund liegt, so mag es dem Provider gestattet sein, das Vertragsverhältnis zu kündigen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht müsste dann aber beiden Vertragsparteien zugestanden werden; ein einseitiges Interesse des Providers an einer solchen Kündigung ist hier nicht anzunehmen. Die von GMX und Dropbox verwendeten Kündigungsklauseln widersprechen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen und sind damit unabhängig von einer Rechtswahl nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. bb) Legitimationsklauseln Eine zweite Gruppe von Klauseln betrifft den Nachweis der Erbenstellung. Vergleichbare Klauseln gibt es insbesondere in Banken-AGB, die für einen solchen Nachweis die Vorlage eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses verlangen. Solche Klauseln wurden bis vor Kurzem allgemein als wirksam angesehen, sind sie doch durch ein legitimes Sicherungsinteresse des Verwenders gerechtfertigt.629 Jedoch ist das uneingeschränkte Recht, zur Klärung der rechtsgeschäftlichen Berechtigung die Vorlage eines Erbscheins zu verlangen, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB):630 629 OLG Celle NJW 1998, 82, 83 – Erbscheinsverzicht der Sparkassen. 630 BGHZ 198, 250, 259 – Erbberechtigungsnachweis in Sparkassen-AGB und schon BGH NJW 2005, 2779, 2780 – Eröffnetes öffentliches Testament als Nachweis für Erbrecht.

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Die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme rechtfertigt nicht, dass die Bank einschränkungslos die Vorlage eines Erbscheins verlangen kann. Vielmehr überwiegen bei der anzustellenden Interessenabwägung typischerweise die Interessen des (wahren) Erben. Ihm ist regelmäßig daran gelegen, wenn er sein Erbrecht unproblematisch anders als durch Vorlage eines Erbscheins nachweisen kann, das unnütze Kosten verursachende und die Nachlassregulierung verzögernde Erbscheinverfahren zu vermeiden. Ebenso wenig kann der Erbe auf die Möglichkeit verwiesen werden, die Erstattung der für den Erbschein verauslagten Kosten erst später im Wege des Schadensersatzes, u. U. sogar erst nach Beschreiten des Klageweges, verlangen zu können.631 Klauseln, die generell und unabhängig davon, ob im Einzelfall das Erbrecht zweifelhaft ist oder durch andere Dokumente einfacher und/oder kostengünstiger nachgewiesen werden kann, zwingend auf der Vorlage eines Erbscheins bestehen, sind unwirksam. Höhere Anforderungen dürfen erst recht nicht gestellt werden. So ist es auch angesichts § 2365 BGB nicht gerechtfertigt, über den Erbschein hinaus eine gerichtliche Entscheidung zu verlangen. Die zu den Banken-AGB ergangene Rechtsprechung lässt sich auf Internetprovider übertragen. Zwar geht es dort möglicherweise nicht um so gewichtige finanzielle Interessen wie bei Banken, doch kann es um sehr sensible Daten gehen, die gegen den Zugriff Unberechtigter geschützt werden müssen.632 Dies rechtfertigt Legitimationsklauseln, die auf der Vorlage eines eröffneten Testaments bestehen. Zur Löschung auch die Vorlage einer Sterbeurkunde633 oder einer Traueranzeige634 genügen zu lassen, dürfte nicht kulant, sondern rechtswidrig sein, weil auf diese Weise nicht sichergestellt wird, dass die Erben über das Schicksal des Accounts entscheiden.635 Die von den Providern verwendeten einschlägigen Klauseln sind allesamt unwirksam. Hotmail stellt auf Familienangehörige, nicht auf Erben ab; Erstere sind aber insoweit gar nicht legitimiert. Googles Klausel ist sehr unbestimmt und stellt die Anerkennung der Legimitation weitgehend in das eigene Ermessen.636 Wenn sogar die Vorlage eines Beschlusses eines US-Gerichts verlangt wird, geht dies weit über das legitime Ziel hinaus, zumal in unzweifelhaften Fällen nicht einmal ein deutscher Erbschein gefordert werden darf.

631 632 633 634 635 636

BGHZ 198, 250, 263 f.; vgl. ferner BGH NJW 2005, 2779, 2780. Vgl. Redeker, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 63. So bei GMX, s. Link zum newsroom im Anhang S. 192. So Facebook, s. Link zum Hilfebereich im Anhang S. 191. So auch Herzog, NJW 2013, 3745, 3751. So schon Redeker, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 63 f.

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cc) Abwicklung des Nutzungsvertrages Eine dritte Gruppe von Klauseln betrifft die Abwicklung von Providerverträgen Verstorbener. Wird ein Vertrag beendet, so muss der Provider in allen Fällen die Daten des Kunden herausgeben oder dem Kunden ermöglichen, sie zu kopieren und zu löschen. Wenn der Provider die Daten vorzeitig löscht, ergeben sich Schadensersatzansprüche,637 jedenfalls wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht.638 Ein Ausschluss des Rechts auf Herausgabe oder Einsicht in AGB schränkt die sich aus der Natur des Vertrages ergebenden Rechte so stark ein, dass er nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist.639 Das gleiche gilt für Klauseln, die zwar eine Herausgabe der Daten vorsehen, eine Löschung aber ausschließen. Denn dies ist praktisch keine Herausgabe, sondern nur das Recht, die Daten zu vervielfältigen. Eine solche Klausel ist damit faktisch ein Ausschluss des Rückgabeanspruchs und damit unwirksam.640 Zulässig bleiben Modifikationen, z. B. Klauseln über die Art und Weise, in der die Daten herausgegeben werden müssen.641 Dabei muss aber sichergestellt sein, dass der Kunde (und seine Erben) die Daten in einer technischen Gestaltung erhalten, in der sie sie mit Standardsoftware weiterverarbeiten können. Ein besonderes Problem stellt sich bei noch nicht abgerufenen Mails, weil der Zugriff durch die Erben das Fernmeldegeheimnis der Absender verletzen könnte.642 Dabei ist auch fraglich, ob der Provider bei Vorgängen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, den Zugriff der Erben von der Einverständniserklärung des Absenders abhängig machen darf, denn dafür müsste der Provider selbst Einsicht in die Daten nehmen und den Absender benennen dürfen. Grundsätzlich ist jede Position vererblich.643 In einer Regelung, die den Account auch im Falle des Todes für nicht übertragbar erklärt und alle Rechte an dem Account und den gespeicherten Inhalten mit dem Tod des Nutzers ausschließt, wie sie Yahoo derzeit verwendet,644 wird man daher einen Leitbild637 Vgl. OLG Dresden NJW-RR 2013, 27 – Schadensersatz bei Löschung von Daten in E-Mail Account. 638 Vgl. auch OLG Düsseldorf CR 2012, 801 – Ansprüche auf Aussonderung und Herausgabe persönlicher Daten von Newsletterkunden; zur Herausgabe von Domain-Namen auch BGH NJW 2010, 3440 – braunkohle-nein.de. 639 So auch Redeker, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 63; Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 92. 640 So auch Redeker, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 64. 641 Vgl. Redeker, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 64 m.w.N. 642 Ausführlich Kap. 3.B.IV., S. 130 ff. 643 S. Kap. 3.A.I., S. 91 ff. 644 »Alle Rechte auch an den gespeicherten Inhalten gehen beim Tod des Nutzers unter«, s. Link zu den Nutzungsbedingungen im Anhang S. 192.

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verstoß erkennen müssen. Indes wäre eine Befristung des Dauerschuldverhältnisses möglich, wenn der Provider dem Nutzer eine Wahlmöglichkeit dahingehend gibt.645 Dies gilt auch bei Accounts, bei denen ausschließlich Urheberrechte Dritter betroffen sind. Insbesondere Provider mit ausschließlich online nutzbarem Content nutzen Klauseln, die das Nutzungsrecht nur einer individuellen Person auf bestimmte (Lebens-) Zeit einräumen.646 Die UsedSoft-Entscheidung kann zwar gerade nicht auf den digitalen Vertrieb anderer Werke ausgedehnt werden,647 so dass die folgende Klausel eines E-Bookund Hörbuchverlages wirksam ist, weil sie mit der Vertragsnatur vereinbar ist, den Vertragszweck nicht gefährdet und den Kunden nicht unangemessen benachteiligt: »Der Kunde erhält ein einfaches, nicht übertragbares Recht, die heruntergeladene Datei zum ausschließlich persönlichen Gebrauch zu nutzen unter Ausschluss der Möglichkeit des Kopierens für Dritte und der Weiterveräußerung.«648 Allerdings sagt diese Klausel nichts über die Vererblichkeit, denn »Übertragbarkeit« ist nicht mit »Vererblichkeit« gleichzusetzen. Dass die Übertragung eines Rechts ausgeschlossen ist, kann ein Indiz gegen die Vererblichkeit sein, zwingend ist eine solche Auslegung aber nicht.649 So ist auch das Urheberrecht aufgrund der engen Bindung des Urhebers an das Werk grundsätzlich als solches nicht übertragbar. Der Urheber kann anderen Personen nur Nutzungsrechte einräumen, § 29 Abs. 2 UrhG. Dennoch ist das Urheberrecht vererblich, § 28 UrhG. Die Alternative »Übergang oder Untergang«650 stellt sich nur im Zusammenhang mit der Vererblichkeit, nicht hingegen mit der Übertragbarkeit. Wegen § 1922 BGB wird man darauf abstellen müssen, ob die betroffene Rechtsposition als Bestandteil des Vermögens angesehen werden kann.651 Da der Begriff des Vermögens sehr weit auszulegen ist, wird man im Zweifel die Vererblichkeit bejahen.652 Gerade Musik-Accounts oder E-Books können einen großen wirtschaftlichen Wert haben, so dass man sie als Bestandteil des Vermögens ansehen muss. Eine Deaktivierung des Accounts nach einer gewissen Inaktivitätszeit dürfte allerdings zulässig sein, wenn die Frist nicht zu kurz bemessen ist und der Nutzer

645 646 647 648 649

S. Kap. 4.B.IV., S. 157 ff. S. dazu bereits Kap. 3.B.I.1.f., S. 120 f. S. oben S. 54 Fn. 247; Gegen Hartmann, GRURInt 2012, 984. LG Bielefeld GRUR-RR 2013, 281 – Online-Vertrieb von eBooks und Hörbüchern. MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 19; Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 115, 169, 208, 276, 277, 279, 282, 302. 650 S. Kap. 3.A.I.1.b., S. 93 f. 651 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 115. 652 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 115; vgl. zum Begriff des Vermögens Kap. 3.A.I.1.a., S. 91 ff.

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informiert wurde.653 Denn anderenfalls könnte der Provider der Vielzahl an digitalen »Müllaccounts«654 kaum noch Herr werden. Dies muss erst recht gelten, wenn der Erblasser dies zu Lebzeiten so eingerichtet hat.655 d) Ergebnis der Inhaltskontrolle Überwiegend halten die einschlägigen AGB der Anbieter einer Inhaltskontrolle nicht stand. Zwar wurden in letzter Zeit vermehrt – wohl auch vor dem Hintergrund der aufgekommenen juristischen Diskussion – die AGB geändert und aktualisiert. Auch wenn die AGB mehr und mehr von der Absicht geprägt sind, die mit dem digitalen Nachlass einhergehenden Probleme zu lösen, bleibt doch die begründete Befürchtung der Anbieter, durch ihr Verhalten gegen das Datenschutzrecht, das postmortale Persönlichkeitsrecht des Nutzers oder das Fernmeldegeheimnis zu verstoßen.656

II.

Individuelle Handlungsanweisungen des Erblassers

Wenn der Erblasser individualvertraglich mit dem Provider Regelungen bezüglich der Inhalte in seinem Account für den Fall seines Todes getroffen hat, sind diese maßgeblich für den Umgang mit dem digitalen Nachlass.657 Hat der Kunde also die Löschung des Accounts mit allen gespeicherten bzw. noch nicht abgerufenen Inhalten im Falle seines Todes bestimmt, dann muss der Provider entsprechend verfahren.658 Hat der Nutzer seinen Erben im Rahmen einer lebzeitigen oder letztwilligen Verfügung die Zugangsdaten überlassen, so wird man hierin eine konkludente Übertragung der Wahrnehmungsrechte im Onlinebereich sehen, deren Zulässigkeit – soweit ersichtlich – von niemandem in Frage gestellt wird.659 Hat der Nutzer sie auf einem Blatt Papier notiert oder auf einem Medium gespeichert, so geht das Eigentum hieran auf den Erben über und er darf sich auch des Inhaltes bedienen. Letztlich handelt es sich um einen »digitalen Schlüssel«.660 Zieht man 653 So beispielsweise bei Yahoo (Nr. 14.7 der Nutzungsbedingungen), GMX (unter »Obliegenheiten des Kunden« der Nutzungsbedingungen), Dropbox (unter »Beendigung der Nutzung« der Nutzungsbedingungen) s. Link im Anhang S. 192 f. 654 Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 97. 655 Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 97. 656 Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 90. 657 Hoeren, NJW 2005, 2113, 2117; Martini, JZ 2012, 1145, 1149, 1154. 658 Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 54; Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 448. 659 Vgl. auch Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 50. Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 76, wendet hiergegen das Fernmeldegeheimnis des Absenders ein; zur Kritik s. Kap. 3.B.IV.2.b., S. 137 ff. 660 Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 50.

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hier erneut die Parallele zur Offline-Welt, so kannder Erbe mit dem Schlüssel die Wohnung des Erblassers betreten und dort alle Sachen ordnen, auch soweit sich dort private Dinge wie Liebesbriefe befinden. In dieser Fallkonstellation muss aber noch näher untersucht werden, ob der Erblasser mit der Weitergabe des Passworts auf den Schutz des Fernmeldegeheimnisses (§ 88 TKG) verzichtet hat und, wenn ja, in welchem Personenverhältnis dieser Verzicht überhaupt möglich ist – nur zwischen Provider und Erblasser oder auch zwischen Erblasser und dem Absender der Nachrichten.661

III.

Berechtigung des Erben zum Zugriff auf den Account auch ohne eine entsprechende Verfügung des Nutzers

Hat der Nutzer keine lebzeitige oder letztwillige Verfügung getroffen, stellt sich die Frage nach der Zugriffsberechtigung des Erben, weil anders als in der analogen Welt der Zugriff durch Passwörter geschützt ist. Der Schutz des Accounts vor einem Zugriff durch Dritte mittels Zugangsdaten lässt allein nicht den Rückschluss zu, dass es dem Willen des Erblassers widerspricht, dass der Provider dem Erben den Zugriff auf den Account eröffnet. Ebenso wenig folgt umgekehrt aus dem nicht passwortgeschützten Computer des Erblassers, dass es seinem Willen entspricht, dass seine Erben die gespeicherten Daten zur Kenntnis nehmen können.662 Das zeigt schon die folgende praktische Überlegung: Der Erbe muss sich einen Überblick über die bestehenden Verbindlichkeiten verschaffen. Da geschäftliche Kommunikation auch elektronisch erfolgt, lassen sich derartige Verbindlichkeiten nur durch einen Zugriff auf die Accounts feststellen.663 Weiter spricht für die Zugriffsgewährung auf den Account, dass neue Nachlassverbindlichkeiten wegen §§ 130 Abs. 2, 153 BGB auch noch nach dem Tode entstehen können. Der Erbe muss wie bei im Nachlass befindlichen Papierbriefen prüfen, ob sich diese etwa auf offene Forderungen oder zu begleichende Schulden des Erblassers beziehen. Dafür benötigt er den Zugriff auf den Account. Der Anspruch hierauf ergibt sich aus dem auf ihn als Rechtsnachfolger übergegangenen Nutzungsvertrag.

661 Dazu näher Kap. 3.B.IV.2.b.bb., S. 139 f. 662 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 449. 663 Zur Notwendigkeit des Zugriffs s. bereits Einleitung.B., S. 18 f.

130 IV.

Deutsches materielles Recht

Rechtsverletzung bei Zugriffsgewährung durch den Provider?

Auch wenn der Erbe grundsätzlich auf den Account und dessen Inhalt zugreifen darf, heißt das noch nicht, dass der Provider keine Pflichten verletzt, wenn er denn den Zugang gewährt. Damit stellt sich die Frage, ob der Provider den Zugriff verweigern darf, es sei denn, der Erblasser hat eine entsprechende Freigabe verfügt,664 oder ob der Provider umgekehrt zur Herausgabe an die Erben verpflichtet ist, solange der Erblasser nicht die Geheimhaltung oder Löschung verfügt hat.665 Aus rein erbrechtlicher Sicht muss die letztgenannte Alternative gelten.666 Infolge des Übergangs des Vertrages auf den Erben hat dieser einen Anspruch gegen den Provider, ihm den Zugang zu den auf seinem Server unter dem Account des Verstorbenen gespeicherten Inhalten, etwa E-Mails oder in Mediencenter abgelegte Fotodateien, zu gewähren. Klauseln wie die von Yahoo, den Account mit dem Tode vollständig zu löschen, sind mit dem Erbrecht unvereinbar und haben einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht standgehalten.667 Der Provider kann sich auch nicht auf eine Verschwiegenheitspflicht berufen, da ein den Ärzten, Steuerberatern und Anwälten vergleichbares Vertrauensverhältnis nicht besteht.668 Der Provider darf aber nicht gegen datenschutzrechtliche Vorschriften bzw. das Fernmeldegeheimnis verstoßen, wenn er dem Erben Zugang zum Account mit all seinen Inhalten verschafft. Auch wenn die Nutzungsverträge ihren Schwerpunkt meist im Dienst- oder Werkvertragsrecht haben und so die Nutzung des Accounts im Vordergrund steht, muss der Provider doch den Datenschutz beachten, sobald einzelne Leistungen des Vertrages dem TKG oder TMG unterliegen, etwa wenn der Provider eines sozialen Netzwerks gleichzeitig einen Dienst zum Austausch von Nachrichten zwischen seinen Kunden anbietet.669 Hinsichtlich dieses Dienstes 664 So Martini, JZ 2012, 1145, 1152; Leeb, K& R 2014, 693, 697; und damals noch Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 57. 665 Nun Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 21 ff., 78; Pruns, NWB 2014, 2175, 2177 ff. 666 So auch schon Herzog, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 56; Pruns, NWB 2013, 3161, 3166 f.; insoweit zustimmend Martini, JZ 2012, 1145, 1147. 667 S. oben Kap. 3.B.I.2.c., S. 122 ff. 668 S. oben Kap. 3.A.II.2.c.bb., S. 113 ff. 669 Im Einzelnen ist umstritten, welche Dienste unter das TKG fallen. Nach Ansicht des Rechtsausschusses des Bundesrats sind auch Internet-Speicherdienste »wie Dropbox, Google Drive etc.« erfasst (BR-Drucks. 664/1/12, S. 13 f.; so auch BT-Drucks. 17/12879, S. 11). Das Unabhängige Landesdatenschutzzentrum meint, dass auch das »Versenden von privaten Nachrichten und … Chatten in öffentlichen und geschlossenen Nutzergruppen« über Facebook als Telekommunikationsdienst anzusehen sei. Nach dieser Wertung wäre wohl auch Twitter als Dienst zum »Chatten in öffentlichen … Nutzergruppen« anzusehen

Zugriff auf Accounts des Verstorbenen

131

unterliegt der Provider dem TKG auch dann, wenn der Dienst im Leistungsangebot unwesentlich und daher bei der vertragstypologischen Einordnung und der Bewertung der Wirksamkeit von AGB unerheblich ist. Die Absorptionstheorie gilt im TKG nicht.670 Komplexe Leistungsbündel werden vielmehr in ihre Bausteine zerlegt, um an Hand der von ihnen ausgehenden Gefahren zu bewerten, ob der Telekommunikations- oder der Telemediendatenschutz eingreift.671 Damit erlangt für die Beurteilung des digitalen Nachlasses entscheidende Bedeutung, ob der grundsätzlichen Pflicht der Provider, den Erben den Zugang zum Account zu gewähren, durch das Datenschutzrecht, insbesondere das Fernmeldegeheimnis, Grenzen gesetzt sind.

1.

Sachlich anwendbares Datenschutzrecht

Als Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung soll das Datenschutzrecht den Einzelnen vor Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts durch den Umgang mit personenbezogenen Daten schützen, vgl. § 1 Abs. 1 BDSG. Insbesondere die Rechtsprechung reagierte auf die anhaltende Tendenz der Verlagerung des realen Lebens in das Internet und das daraus resultierende erhöhte Gefährdungspotenzial.672 Als Schutzinstrumente für die in einem Internet-Account enthaltenen Daten kommen allen voran die Vorschriften des Telekommunikations- (§§ 91 ff. TKG) und des Telemediengesetztes (§§ 11 ff. TMG) in Betracht, also der »sektorspezifische Datenschutz«673. Nur wenn keine dieser Vorschriften eingreift, gelten die allgemeinen Regeln des BDSG, § 1 Abs. 3 S. 1 BDSG. a) TKG Telekommunikationsdienste sind solche, die ganz oder überwiegend der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze dienen, vgl. § 3 Nr. 24 TKG. Hierzu gehören Dienste, die die erforderliche Infrastruktur

670 671 672 673

(ULD, Datenschutzrechtliche Bewertung der Reichweitenanalyse durch Facebook, 19. 8. 2011, S. 16, abrufbar unter : https://www.google.de/search?q=Datenschutzrechtliche+ Bewertung+der+Reichweitenanalyse+durch+Facebook& ie=utf-8& oe=utf-8& aq=t& rl s=org.mozilla:de:official& client=firefox-a& channel=sb& gfe_rd=cr& ei=np4NVIKxLsi K8QeN64DIBQ. Hoeren/Sieber/Holznagel/Redeker, Teil 12. Rn. 476. Jotzo, Cloud, S. 53; Hoeren/Sieber/Holznagel/Schmitz, Teil 16.2. Rn. 59; Heun/Eckhardt, HB TK-Recht, L. Rn. 130; Karg/Fahl, K& R 2011, 453, 456; Grünwald/Döpkens, MMR 2011, 287, 288 f.; differenzierend jurisPK-Internetrecht/Heckmann, Kap. 1 Rn. 64. Vgl. Taeger/Gaebel/Schmidt, Entwicklung des Datenschutzrechts Rn. 2 ff.; BVerfGE 65, 1, 45 – Volkszählungsurteil. Taeger/Gaebel/Munz, Einführung Rn. 3 ff.

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Deutsches materielles Recht

liefern, um Inhalte zu vermitteln,674 wie Anbieter von Internetzugängen675 oder Übertragungsdienste in Rundfunknetze, Dienste der Sprachtelefonie und EMail-Übertragungsdienste.676 Die mithilfe des Dienstes übertragenen Inhalte gehören sachlich nicht zum Regelungsgegenstand des TKG.677 In persönlicher Hinsicht ist nur das Verhältnis Provider und Teilnehmer bzw. Nutzer erfasst, entsprechend dem vertraglichen Näheverhältnis sind die Datenschutzbestimmungen des TKG differenziert ausgestaltet.678 Damit fällt die Verarbeitung von Daten Dritter nicht unter das TKG. b) TMG Telemedien sind elektronische Informations- und Kommunikationsdienste.679 Im Gegensatz zu Telekommunikationsdiensten erbringt der Anbieter hier eine inhaltsbezogene Leistung, die über den Transfer von Daten hinausgeht.680 Hierher gehören unterschiedliche Internetdienste, wie soziale Netzwerke681 und Online-Spiele,682 Onlineangebote zum Erwerb digitaler Inhalte, wie Musik und Filme,683 Online-Banking684 oder Suchmaschinen.685 Allerdings ergänzt § 11 Abs. 3 TMG den Geltungsbereich der Datenschutzbestimmungen für Telemediendienste um solche, die zugleich dem Telekommunikationsdatenschutz unterliegen. Als solche Telemediendiensteanbieter nennt die Gesetzesbegründung Internet-Access- und E-Mail-Provider.686 Datenschutzrechtlich unterliegen diese Dienste also vorrangig dem TKG und ergänzend dem TMG. E-Mail-Dienste bieten neben der Übertragungsfunktion einen im Internet erreichbaren Dienst an, der das Schreiben, Lesen und Verwalten von E-Mails 674 Jotzo, Cloud, S. 50. 675 BGH CR 2004, 355 ff. – Verbindungsentgelt für sich heimlich selbst installierendes automatisches Einwahlprogramm; OVG Münster K& R 2003, 305 – Sperrungsverfügung gegen Access-Provider; Scheurle/Mayen/Lüneburger, § 3 TKG Rn. 67; Hoeren/Sieber/Holznagel/ Schmitz, Teil 16.2. Rn. 60. 676 Vgl. ErwGr. 10 Rahmen-RL 2002/21/EG. 677 Scheurle/Meyen, § 1 TKG Rn. 6. 678 Scheurle/Meyen/Büttgen, § 91 TKG Rn. 13 f., 15 f. 679 Vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 TMG. 680 Reine Übertragungsdienste sind damit keine Telemedien; BGHZ 181, 328 Tz. 11 – Spickmich.de; so auch Scheurle/Mayen/Lüneberger, § 3 TKG Rn. 58; Heun/Eckhardt, HB TKRecht, L. Rn. 137; vgl. ferner § 11 Abs. 3 TMG. 681 Wenn die Seiten einschließlich der Profile der Mitglieder auf dem Server eines externen Providers gehostet werden, vgl. Jotzo, Cloud, S. 52. 682 BT-Drucks. 16/3078, S. 13 und ErwGr. 18 E-Commerce-RL 2000/31/EG. 683 Arlt, MMR 2007, 683, 684; Bender/Kahlen, MMR 2006, 590 f.; Jotzo, MMR 2009, 232, 234; vgl. ferner BT-Drucks. 16/3078, S. 13. 684 Vgl. Müller-Broich, § 1 TMG Rn. 6. 685 Weichert, MR-Int. 2007, 188, 190; Müller-Broich, § 1 TMG Rn. 6. 686 BT-Drucks. 16/3078, S. 15.

Zugriff auf Accounts des Verstorbenen

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mittels der vom Anbieter online zur Verfügung gestellten Systeme ermöglicht. Der Rechner des Nutzers dient insofern nur als Eingabe- und Ausgabegerät, die eigentliche Datenverarbeitung findet auf der Online-Plattform des Providers statt. Diese »Online-E-Mail-Dienste« sind nach Ansicht des Gesetzgebers wegen ihrer Doppelfunktion als »überwiegende Telekommunikationsdienste« einzuordnen. Da zusätzlich Inhalte aufbereitet werden, sind diese Dienste insofern als Telemediendienste einzuordnen.687 Die in § 11 Abs. 3 TMG angelegte Schwerpunktbetrachtung versagt jedoch, wenn die Telekommunikationsfunktion nur eines von vielen Leistungsangeboten ist.688 So bietet der Provider eines sozialen Netzwerks neben der Nutzung der Plattform einen Dienst zum Austausch von Nachrichten zwischen seinen Kunden an.689 Damit überwiegt hier die Telemedienleistung. Dann aber würde nach § 11 Abs. 3 TMG weder das Fernmeldegeheimnis noch das TKG greifen. Der Nutzer verlöre den infrastrukturbezogenen Informationsschutz aus dem TKG, den die verbleibenden §§ 11 ff. TMG nicht ausreichend kompensieren könnten.690 Deswegen muss hinsichtlich der einzelnen Leistungen unterschieden werden. Die Schwerpunktbetrachtung kann nur die grobe Richtung vorgeben. Folglich können die unterschiedlichen Datenschutzregime im Einzelfall auch nebeneinander zur Anwendung kommen. Zwischen Telekommunikations- und Telemediendiensten besteht damit kein Ausschließlichkeitsverhältnis. Grundsätzlich ist entscheidend, ob auf elektronischem Wege ausschließlich eine technische Übertragungsleistung erbracht wird – dann handelt es sich um einen Telekommunikationsdienst – oder ob nur überwiegend eine technische Übertragungsleistung erbracht wird – dann handelt es sich sowohl um einen Telekommunikations- als auch um einen Telemediendienst – oder ob die technische Übertragungsleistung nur eine untergeordnete Rolle spielt – dann handelt es sich um einen Telemediendienst.691 Anbieter von Telemediendiensten sind bei der Verarbeitung der durch die Erstellung und Nutzung solcher Accounts anfallenden Daten in erster Linie den §§ 11 ff. TMG unterworfen; subsidiär kommen über die Verweisung in § 12 Abs. 3 TMG auch die allgemeinen datenschutzrechtlichen Regelungen zur An687 Vgl. Hoeren/Sieber/Holznagel/Schmitz, Teil 16.2. Rn. 51, 61; Heun/Eckhardt, L. Rn. 148. 688 Jotzo, Cloud, S. 53. 689 Ob der Nachrichtendienst von sozialen Netzwerken wirklich unter das TKG fällt, ist nicht abschließend geklärt, vgl. Fn. 720; Leeb, K& R 2014, 693, 696, nimmt an, dass über eine Social-Media-Plattform ausgetauschte Nachrichten ebenso wie die eingestellten Inhalte vom Schutz des Fernmeldegeheimnisses umfasst sind, während öffentlich eingestellte Inhalte nicht dem Fernmeldegeheimnis unterliegen; so auch Deusch, ZEV 2014, 2, 6; a. A. Martini, JZ 2012, 1145, 1148, der ausdrücklich Facebook als schlichten Inhalteanbieter ansieht. 690 Jotzo, Cloud, S. 53 anhand des Beispiels »iCloud«. 691 Vgl. Arndt/Fetzer/Scherer, § 3 TKG Rn. 85.

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wendung. Das Fernmeldegeheimnis des § 88 TKG ist hingegen nicht berührt. Es richtet sich ausschließlich an Telekommunikationsanbieter.692 Ebenso wie der Telekommunikationsdatenschutz ist der Anwendungsbereich von §§ 11 ff. TMG begrenzt: Die Vorschriften wirken nur zwischen den Anbietern (§ 2 S. 1 Nr. 1 TMG) und Nutzern (§ 11 Abs. 2 TMG).693 Soweit Daten Dritter verarbeitet werden, sind im Verhältnis zu ihnen die allgemeinen Datenschutzvorschriften des BDSG anwendbar.694

c) Datenschutz Verstorbener Die datenschutzrechtlichen Regelungen schützen personenbezogene Daten, § 3 Abs. 1 BDSG iVm § 12 Abs. 1, 3 TMG, § 91 Abs. 1 TKG. Diese können nur auf natürliche Personen bezogen sein, § 3 Abs. 1 BDSG, § 11 Abs. 2 TMG. Deswegen erlischt das Datenschutzrecht mit dem Tod.695 Dies entspricht auch dem Schutzzweck des BDSG. Es will die freie Entfaltung der Persönlichkeit sichern, indem es eine aktive Teilnahme am Verarbeitungsprozess erhobener Daten gewährleistet. Träger des Grundrechts von Art. 2 Abs. 1 GG auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ist nur die lebende Person.696 Die informationelle Selbstbestimmung ist Maßstab und Grundlage für die rechtliche Bewertung des Datenschutzes.697 Nur vereinzelt spricht sich die Literatur – wenn auch immer häufiger – für einen postmortalen Datenschutz aus.698 Obwohl das Vertrauen auf einen postmortalen Datenschutz durchaus Vorwirkungen auf die freie Entfaltung zu Lebzeiten haben kann,699 werden Daten Verstorbener (noch) nicht vom BDSG geschützt, das hierfür keine ausdrückliche Regelung bereithält. Lediglich vereinzelt finden sich landesrechtliche Vorschriften. So sieht das Berliner DatenschutzG in § 4 Abs. 1 im Rahmen der Begriffsdefinition »personenbezogener Daten« vor, dass »Entsprechendes auch für Daten über Verstorbene gilt, es sei denn, dass schutzwürdige Belange des Betroffenen nicht mehr beeinträchtigt werden können«. Auch das Brandenburgische Bestattungsgesetz erklärt die Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Träger der Bestattungseinrichtung für zulässig, soweit dies zur Er692 § 88 Abs. 2 S. 1 iVm § 3 Nr. 6 und Nr. 24 TKG. 693 So schon § 1 Abs. 1 TDDSG a. F., den § 12 TMG inhaltlich unverändert übernommen hat, BT-Drucks, 16/3078, S. 12, 16. 694 Jandt, MMR 2006, 652, 654 f.; jurisPK-Internetrecht/Heckmann, Kap. 9 Rn. 107. 695 Simitis/Dammann, § 3 BDSG Rn. 17; Schaffland/Wiltfang, § 3 BDSG Rn. 4; Däubler/Klebe/ Wedde/Weichert, § 3 BDSG Rn. 11; Taeger/Gabel/Buchner, § 3 BDSG Rn. 9. 696 BVerfGE 30, 173, 194 – Mephisto; BVerfG NJW 2001, 2957, 2958 – Wilhelm Kaisen. 697 Vgl. Taeger/Gabel/Schmidt, Einführung Rn. 33. 698 Martini, JZ 2012, 1145, 1148 ff.; Bergmann/Möhrle/Herb, § 3 BDSG Rn. 5 ff.; Taeger/ Culmsee, Tagungsband DSRI 2013, 413 – 429. 699 S. oben Kap. 3.A.II.2.a., S. 102 ff.

Zugriff auf Accounts des Verstorbenen

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füllung der ihm durch dieses Gesetz zugewiesenen Aufgaben erforderlich ist, vgl. § 37 Abs. 1 BbgBestG. Zudem findet das BDSG keine Anwendung auf rein private Bearbeitungsvorgänge.700 Will der Erbe also Zugriff auf den Account, um persönliche Erinnerungen zu sichern oder den Nachlass abzuwickeln, scheidet ein datenschutzrechtlicher Schutz der Inhalte aus, vgl. § 27 Abs. 1 S. 2 BDSG. 2.

Dreh- und Angelpunkt: das Fernmeldegeheimnis

Dem Erben stehen also weder das BDSG noch das TMG im Wege. Dies gilt allerdings nur gegenüber reinen Content-Providern, etwa von Online-Spielen oder von Onlineangeboten zum Erwerb digitaler Inhalte, wie Musik und Filme, da insoweit das TKG nicht greift.701 Ohne anderslautende Verfügung des Erblassers muss der Provider den Erben in diesen Fällen Zugang zum Account des Erblassers gewähren. Damit ist für einen großen Bereich des digitalen Nachlasses das Datenschutzrecht kein Hindernis. Nur im Anwendungsbereich des Fernmeldegeheimnisses geht das TKG als speziellere Regelung vor und verdrängt das allgemeine Datenschutzrecht. Wenn die Provider ihre Leistungen nicht auf das Angebot von Inhalten beschränken, sondern auch fremde Informationen in einem Kommunikationsnetz übermitteln, greift das Fernmeldegeheimnis des § 88 TKG. So unterfallen E-Mail-Dienste nicht nur dem TMG, die Provider müssen vielmehr auch die Vorschriften des TKG beachten. Auch die sozialen Netzwerke bieten Chat- und Nachrichtenfunktionen an, so dass auch hier das TKG greift. a) Schutzbereich des § 88 TKG Das Fernmeldegeheimnis ist als einfachgesetzliche Ausgestaltung von Art. 10 GG in § 88 TKG normiert.702 Danach unterliegen dem Fernmeldegeheimnis der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war, vgl. § 88 Abs. 1 TKG. Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ist jeder Dienstanbieter verpflichtet. Den nach § 88 Abs. 2 TKG Verpflichteten ist es untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste […] erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Sie dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, nur 700 So schon Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450. 701 Zu allgemein Martini, JZ 2012, 1145, 1148, der Provider generell nicht dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses unterwerfen will. 702 BR-Drucks. 80/96, S. 53; Maunz/Dürig/Durner, Art. 10 GG Rn. 120; Taeger/Gabel/Munz, § 88 TKG Rn. 1.

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für den in Satz 1 genannten Zweck verwenden. Eine Verwendung dieser Kenntnisse für andere Zwecke, insbesondere die Weitergabe an Dritte, ist nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht […], Abs. 3. § 88 Abs. 1 TKG definiert den sachlichen Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses. Was unter »Telekommunikation« zu verstehen ist, sagt § 3 Nr. 22 TKG: Der »technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikations-Anlagen«. Geschützt wird damit die Vertraulichkeit der unkörperlichen Übermittlung an individuelle Empfänger.703 Umstritten ist, wann der zeitliche Anwendungsbereich des Fernmeldegeheimnisses endet. Bei Art. 10 GG endet der Anwendungsbereich nicht zwingend mit dem Abrufen der Nachrichten durch den Erblasser. Zwar endet der Schutzbereich, wenn die Mail an den Erblasser übermittelt worden ist und nur noch bei diesem gespeichert wird.704 Solange die Nachricht aber noch beim Provider gespeichert ist, wie bei IMAP oder Facebook, bleibt der Schutzbereich eröffnet. Damit ist auch der ruhende Datenverkehr vom Schutzbereich des Art. 10 GG erfasst.705 Ob diese Grundsätze ebenso für § 88 TKG gelten, ist näher zu untersuchen.706 § 88 Abs. 1 TKG betont den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens.707 Wenn auch die Weitergabe der auf dem Server eines Providers gespeicherten Nachrichten vom Schutzbereich erfasst würde, könnte die Verschaffung der im Account enthaltenen Daten an die Erben sehr wohl gegen das Fernmeldegeheimnis verstoßen. Dann würde das Fernmeldegeheimnis den Zugangs- und Herausgabeanspruch der Erben einschränken.

703 Arndt/Fetzer/Scherer/Ellinghaus, § 88 TKG Rn. 8; vgl. BVerfGE 115, 166, 182 m.w.N. – Wohnungsdurchsuchung zur Ermittlung von Kommunikationsdaten. 704 BVerfGE 115, 166, 185, 187 – Wohnungsdurchsuchung zur Ermittlung von Kommunikationsdaten; BVerfGE 120, 274, 307 – Nichtigkeit der Vorschriften zur Online-Durchsuchung im Verfassungsschutzgesetz Nordrhein-Westfalen; vgl. auch Maunz/Dürig/Durner, Art. 10 GG Rn. 62. 705 Vgl. BVerfGE 124, 43, 54 f. – Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails. 706 Dazu Kap. 3.B.IV.3., S. 143 ff.; Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 70 f., hält EMail-Provider sogar an das Fernmeldegeheimnis gemäß Art. 10 Abs. 1 GG gebunden. Für diese Ansicht streite das BVerfG, wonach Art. 10 GG alle E-Mails schützt, solange sie beim Provider gespeichert sind, da sie dort nicht dem Herrschaftsbereich der Kommunikationsteilnehmer unterliegen; ebenso Leeb, K& R 2014, 693, 697. 707 BVerfGE 124, 43, 54 f.; in diesem Sinne verneinen Bizer, DuD 1996, 627 ff. und Palm/Roy, NJW 1996, 1791 ff., dass auf den Servern abgelegte Nachrichten noch von § 88 TKG erfasst sind; vgl. auch Hoeren, NJW 2005, 2113, 2115; Scheurle/Mayen/Zerres, § 88 TKG Rn. 9.

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b) Kein Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis Die Erlaubnis in § 88 TKG zur Weitergabe im Rahmen der Telekommunikation geht immer nur so weit, wie es zur geschäftlichen Erbringung des Telekommunikationsdienstes erforderlich ist (unten aa), und umfasst auch nur diejenigen Daten, zu deren Weiterleitung der Absender seine Einwilligung erklärt hat (unten bb). Eine solche Einwilligung hat tatbestandsausschließende Wirkung.708 aa)

Weitergabe im »für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste […] erforderlichen Maß« § 3 Nr. 10 TKG definiert das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten als das »nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht.« Da der Begriff der Telekommunikation auch nach der Gesetzesnovelle von 2004 in einem umfassenden technischen Sinne zu verstehen ist, fällt unter den Begriff des Angebots von Telekommunikation nicht nur der »klassische« Telefonanschluss, sondern auch jede Form der digitalen Nachrichtenübertragung zwischen Computern, also auch jede Art der individuellen Nachrichtenübermittlung einschließlich E-Mail.709 Welches Maß an Kenntnis zur Erbringung des Telekommunikationsdienstes erforderlich ist, kann nur im Hinblick auf den jeweiligen Telekommunikationsdienst ermittelt werden. Durch den Zuschnitt des jeweiligen Leistungsangebots entscheiden Provider und Kunde zugleich über das dafür notwendige Maß an Kenntnissen des Diensteanbieters.710 Die Hauptleistungspflicht des Providers ist die Bereitstellung der Plattform zu deren Nutzung. In einem von ihm betriebenen Kommunikationsnetz muss er außerdem die eingehenden Nachrichten, seien es E-Mails oder Nachrichten im Rahmen sozialer Netzwerke, für seine Kunden zum Abruf bereithalten. Damit hat jeder Kunde einen »Anspruch auf Abrufbarkeit« gegen den Provider.711 Die Erben treten aber mit allen Rechten und Pflichten in den Vertrag des Erblassers ein und erben so auch diesen Anspruch. Wenn der Provider den Erben dann aber Zugang zum Account gewährt, erfüllt er nur diesen Anspruch. Der Provider wird so nur in dem »für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste […] erforderlichen Maß« tätig und verschafft gerade niemandem darüber hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation.712 Dieses Ergebnis soll allerdings nach einer Ansicht gegen §§ 91 ff. TKG ver708 709 710 711

Scheurle/Mayen/Zerres, § 88 TKG Rn. 15; vgl. Taeger/Gabel/Munz, § 88 TKG Rn. 18. Beck TKG/Bock, § 88 Rn. 12. Scheurle/Mayen/Zerres, § 88 TKG Rn. 24. Pruns, NWB 2014, 2175, 2178 f.; zustimmend Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 67. 712 Ebenso Pruns, NWB 2014, 2175, 2178 f.; Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 67.

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stoßen, die eine Obergrenze der zulässigen Datenübermittlung darstellen: Was datenschutzrechtlich nicht gestattet sei, könne auch nicht »zur Erbringung von Diensten erforderlich« sein.713 Eine Erlaubnis der Zugangsverschaffung für die Erben finde sich aber in §§ 91 ff. TKG nicht.714 Bei E-Mails handelt es sich um Verkehrsdaten iSv § 3 Nr. 30 TKG, d. h. um Daten, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Solche Verkehrsdaten dürfen nur in dem durch § 96 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 TKG beschriebenen Umfang erhoben und verwendet werden. Die Kenntnisnahme oder gar Weitergabe des Inhalts einer E-Mail zählen nicht hierzu.715 Zudem dürfen auch die gespeicherten Verkehrsdaten über das Ende der Verbindung hinaus nur verwendet werden, soweit sie zum Aufbau weiterer Verbindungen oder für die in §§ 97, 99, 100 und 101 TKG genannten Zwecke oder für durch andere gesetzliche Vorschriften begründete Zwecke erforderlich sind.716 Die ersten beiden Alternativen scheiden im vorliegenden Zusammenhang ersichtlich aus. Die dritte Alternative soll man nicht im Sinne einer stillschweigenden Ermächtigung zur Weitergabe des Dateninhalts zur Realisierung des Erbrechts verstehen dürfen, da anderenfalls das Zitiergebot des § 88 Abs. 3 S. 3 TKG leer liefe.717 Hierbei wird jedoch Grundlegendes verkannt. Gesetzlich ist auch keine Erlaubnis dafür vorgesehen, dem Erblasser als ursprünglichem Adressaten der Nachrichten den Zugang zu verschaffen. Die Erlaubnis folgt vielmehr denknotwendig aus den jeweiligen Vertragsbeziehungen und den sich aus ihnen ergebenden Hauptpflichten des Providers. Der Anspruch auf Erfüllung gerade dieser Hauptpflicht aber geht auf die Erben über. Die Erlaubnis zur Zugangsverschaffung an die Erben ist dann aber genauso wenig normiert. Damit verstößt der Provider nicht gegen § 88 Abs. 3 S. 1 TKG, wenn er dem Erben Zugang zum Account verschafft. Der Provider würde aber gegen § 88 Abs. 3 TKG verstoßen, wenn er selbst private von geschäftlichen Nachrichten trennt.718 Die Einsichtnahme durch den Provider gehört unter keinen Umständen zum erforderlichen Maß für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste.

713 Scheurle/Mayen/Zerres, § 88 TKG Rn. 25; Säcker/Klesczewski, § 88 TKG Rn. 25; bezüglich des digitalen Nachlasses Leeb, K& R 2014, 693, 698; Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/ 2013, S. 81 f. 714 Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 81. 715 Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 81 f. 716 Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 81 f.; vgl. auch Scheurle/Mayen/Büttgen, § 96 TKG Rn. 6 f. 717 So Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 81 f. 718 Zu dieser Forderung s. Kap. 3.A.II.2.a., S. 102 ff.; zur Kritik Kap. 3.A.II.2.b und c., S. 105 ff, S. 108 ff.

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bb) Einwilligung des Absenders? Allerdings schützt das TKG alle am Kommunikationsvorgang Beteiligten, also auch den Absender der Nachricht.719 Damit kann die Zugangsgewährung durch den Provider als Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis zu werten sein, wenn der Absender nicht eingewilligt hat. Eine ausdrückliche Einwilligung wird selten vorliegen, zumal der Absender sich meist keine Gedanken über den Tod des Nachrichtenempfängers machen wird. Eine Einwilligung in die Einsichtnahme durch die Erben müsste daher bereits in dem Umstand der Absendung selbst zu sehen sein.720 Mayen lehnt eine solche Einwilligung schon deswegen ab, weil die Rechtslage beim digitalen Nachlass objektiv ungeklärt sei und deswegen nicht vorausgesetzt werden könne, dass der Absender von einer bestimmten Rechtslage ausgegangen sei.721 Dieses Argument greift indes zu kurz. Für eine Einwilligung kommt es allein darauf an, ob der Betroffene mit der Kenntnisnahme tatsächlich einverstanden ist oder nicht. Der Umstand, dass die Rechtslage noch ungeklärt ist, spricht weder für noch gegen eine Einwilligung.722 Weiter soll nach Mayen die Annahme einer konkludenten Einwilligung vom konkreten Inhalt der Kommunikation abhängen. Gerade bei höchstpersönlichen Mails müsse davon ausgegangen werden, dass sie ausschließlich zur Kenntnis durch den Empfänger bestimmt seien.723 Führt man sich aber den Vergleich mit der analogen Welt vor Augen, muss auch dieses Argument abgelehnt werden. Denn auf den Erben geht auch das Eigentum an solchen Briefen über, die intimer Natur sind, also auch an vom Erblasser versandten Liebesbriefen, ohne dass der jeweilige Absender dadurch in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht in Form des Brief- und Postgeheimnisses verletzt wird.724 Mayens Ansicht verliert weiterhin an Überzeugungskraft, wenn man bedenkt, dass der Erblasser die Zugangsdaten seinen Erben hinterlassen kann. Selbst diese Zugangsgewährung könnte dann strenggenommen nicht über das fehlende Erfordernis einer Einwilligung des Absenders hinweghelfen.725 Hier

719 Scheurle/Mayen/Zerres, § 88 TKG Rn. 14 f.; Spindler/Schuster/Eckhardt, § 88 TKG Rn. 14; vgl. ferner zu Art. 10 GG BVerfGE 85, 386, 399 – Erfassung von Ferngesprächsdaten mittels Fangschaltung. 720 Dafür Pruns, NWB 2014, 2175, 2179. 721 Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 77. 722 Pruns, NWB 2014, 2175, 2179. 723 Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 77. 724 Dazu ausführlich unten Kap. 3.B.IV.2.b.cc., S. 140 ff.; wie hier Pruns, NWB 2014, 2175, 2179 ff.; vgl. zum Vergleich mit der Offline-Welt auch Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450 f. 725 So Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 76: zu dieser fragwürdigen Folge s. auch Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 62.

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wird mit dem Schutzbereich des Art. 10 GG argumentiert.726 Der Adressat eines Kommunikationsvorgangs kann allein durch seine Einwilligung nicht auf die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses eines anderen verzichten.727 cc) Vergleich mit der analogen Welt – Das Brief- und Postgeheimnis Ein Vergleich mit der analogen Welt nimmt dem Thema die Brisanz. Dem Provider wird mittels des Fernmeldegeheimnisses eine Wächterrolle auferlegt, die es in der analogen Welt in nahezu identischen Konstellationen nicht gibt. Die Post liefert Briefe an die Erben aus oder verschafft ihnen Zugang zum Postfach des Erblassers, wenn sich der Schlüssel nicht auffinden lässt. Hier ist es gängige und akzeptierte Praxis,728 dass sich das Erbrecht gegen das Brief- und Postgeheimnis und dessen einfachgesetzliche Regelungen durchsetzt. Die Fallkonstellation der Zugangsverschaffung zum Postfach ist jedoch genau die gleiche wie bei einem Account.729 (1) § 39 PostG Dabei fehlen auch in der analogen Welt gesetzliche Regelungen für diesen Fall. § 39 PostG entspricht inhaltlich dem § 88 TKG.730 Nach § 39 Abs. 2 PostG ist zur Wahrung des Postgeheimnisses verpflichtet, wer geschäftsmäßig Postdienste erbringt oder daran mitwirkt. Den Verpflichteten ist es untersagt, sich oder anderen über das für die Erbringung der Postdienste erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt von Postsendungen oder den näheren Umständen des Postverkehrs zu verschaffen. Sie dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Postgeheimnis unterliegen, nur für den in Satz 1 genannten Zweck verwenden, vgl. § 39 Abs. 3 PostG. Eine ausdrückliche Regelung, welche die Erbringer von Postdiensten zum Eingriff in das Briefgeheimnis des Erblassers und seines Kommunikationspartners ermächtigt, sucht man auch hier vergebens.731

726 Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 76. 727 Zur Erstreckung des Schutzbereichs von Art. 10 Abs. 1 GG auf alle am Kommunikationsvorgang beteiligten Kommunikationspartner und der Notwendigkeit des Einverständnisses aller Kommunikationspartner BVerfGE 85, 386, 399 – Erfassung von Ferngesprächsdaten mittels Fangschaltung. 728 Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 451; Pruns, NWB 2014, 2175, 2180; Nachfolgerecht/ Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 63. 729 Pruns, NWB 2014, 2175, 2179 ff., 2184. Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 466, 450 f., stellen die berechtigte Frage, ob dann nicht auch die Post den Zugang zum physischen Postfach verwehren muss, weil andernfalls der Zugriff des Erben auf die Briefe jedenfalls aus Sicht des Absenders in das Fernmeldegeheimnis eingreift. 730 Hier findet das Postgeheimnis seinen einfachgesetzlichen Niederschlag, vgl. Pruns, NWB 2014, 2175, 2180. 731 Auch wenn es in der Stellungnahme des DAV heißt: »Dies entspricht der seit langem

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Deusch sucht eine Lösung über § 39 Abs. 3 S. 4 PostG. Danach ist die Auslieferung von Postsendungen an Ersatzempfänger im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung mit dem Absender zulässig. Diese Möglichkeit der Ersatzzustellung gestatte es den Postdienstleistern aufgrund ihrer AGB, die Post des Erblassers dessen Erben zuzustellen, wenn der Absender nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt habe. Damit komme es auf eine Einwilligung des Absenders nicht an, allenfalls könne er widersprechen.732 Allerdings wird die Zustellung an einen Erben gerade nicht von der Ersatzzustellung iSd § 39 Abs. 3 S. 4 PostG erfasst. In § 4 Abs. 3 ihrer AGB benennt die Post AG die als Ersatzempfänger infrage kommenden Personen. Dazu gehören Angehörige des Empfängers, andere in den Räumen des Empfängers anwesende Personen und auch Hausbewohner und Nachbarn des Empfängers, sofern nach den Umständen angenommen werden kann, dass sie zur Annahme der Sendungen berechtigt sind und der Absender – soweit zulässig – keine entgegenstehende Bestimmung getroffen hat.733 Hermes regelt in seinen AGB, dass der absendende Auftraggeber damit einverstanden ist, dass die Übergabe auch an eine andere Person erfolgen darf, von der den Umständen nach angenommen werden kann, dass sie zur Annahme der Sendung berechtigt ist. Hierzu zählen insbesondere in den Räumen des Adressaten anwesende Mitglieder und Angestellte des Haushalts des Empfängers sowie dessen unmittelbare Nachbarn.734 Einzig die Bezeichnung der Angehörigen könnte auch die Erben umfassen, zumal umgangssprachlich hier meist nicht differenziert wird. Allerdings sieht die Post AG hierfür einen Nachsendeauftrag vor.735 § 7 PostDLVO verpflichtet marktbeherrschende Postdienstleister zur Einrichtung von Nachsendeaufträgen. Jedoch ist ein solcher Antrag auf Nachsendung ausdrücklich nur für den Empfänger selbst vorgesehen. Die Erben werden nicht erwähnt. § 39 Abs. 3 S. 4 PostG ist daher für den Erbfall nicht einschlägig.736 In dieser Regelung geht es nur darum, eine Sendung zustellen zu können, auch wenn der Empfänger persönlich nicht angetroffen wird und die Sendung auch nicht in einen Briefkasten eingelegt werden kann. Diese Problematik stellt sich aber bei

732 733 734 735

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bewährten Regelung im Bereich des Briefgeheimnisses«, vgl. Bräutigam/Herzog/Mayen/ Redeker/Zuck u. a., Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 8. Deusch, ZEV 2014, 2, 5 f. Abrufbar unter https://www.deutschepost.de/de/a/agb.html. Nr. 2.4 der AGB, abrufbar unter https://www.myhermes.de/wps/portal/paket/Home/pri vatkunden/agb. So heißt es dazu: »Auch in sensiblen Situationen können Sie sich auf den Nachsendeauftrag verlassen. Wenn zum Beispiel Briefe aufgrund eines Sterbefalls oder einer Betreuung umzuleiten sind.«, abrufbar unter https://www.efiliale.de/efiliale/nachsendenlagern/nach sendeservice.jsp?deeplink=true. So auch Pruns, NWB 2014, 2175, 2181; Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 64.

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digitaler Post nicht, da eine Speicherung immer möglich ist, so dass eine vergleichbare Regelung in § 88 TKG folgerichtig fehlt. Die Praxis scheint dennoch die Erben nicht als fremde Dritte zu sehen. Ganz im Sinne der Universalsukzession wird der Erbe wie der Empfänger selbst behandelt. (2) Verfügungsbefugnis des Absenders Der Absender wird durch die Zustellung an den Erben auch nicht in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt. Sobald ein Brief dem Empfänger zugegangen ist, verliert der Absender die Verfügungsbefugnis.737 Ist das Schriftstück dem Adressaten also zugegangen, so geht mit dem Eigentum auch das Bestimmungsrecht auf den Empfänger über, so dass eine etwaige Missachtung von Bedingungen, die der Absender stellt, weder einen Einbruch in dessen Privatsphäre738 noch eine Verletzung des Briefgeheimnisses bedeutet.739 Wenn also der Empfänger einem Dritten den Inhalt des Briefes zur Kenntnis geben möchte, liegt darin keine Verletzung des Post- oder Briefgeheimnisses.740 Das Bestimmungsrecht über das Schriftstück kann der Adressat sogar weitergeben, indem er eine andere Person mit der Öffnung beauftragt.741 Ebenso wenig kann das Bestimmungsrecht vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht werden:742 Der Empfänger kann also seine mit der Absendung des Briefes erklärte und mit Zugang beim Empfänger wirksam gewordene Einwilligung in die Kenntnisnahme durch den Empfänger nicht einschränken.743

737 MüKoBGB/Rixecker, Anhang zu § 12 Rn. 101; BGH NJW-RR 1990, 764 – Unterlassungsklage wegen Öffnens verschlossener Briefe; Fischer, § 202 StGB Rn. 7; Schönke/Schröder/ Lenckner/Eisele, § 202 StGB Rn. 8; MüKoStGB/Graf, § 202 Rn. 17; vgl. LAG Hamm NZA-RR 2003, 346 – Einstweilige Verfügung gegen Öffnung und Kenntnisnahme von Eingangspost. 738 Vgl. MüKoStGB/Graf, § 202 Rn. 17. 739 Wiechert, Der strafrechtliche Schutz des Briefgeheimnisses, S. 46; MüKoStGB/Graf, § 202 Rn. 17. 740 Eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch eine etwaige Veröffentlichung des Empfängers nach Zugang bleibt davon unberührt. 741 Helle, JZ 1990, 756, 758; Fischer, § 202 StGB Rn. 7; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 202 StGB Rn. 8; MüKoStGB/Graf, § 202 Rn. 17. 742 BeckOK StGB/Weidemann, § 202 Rn. 9. 743 Besondere Leistungen der Postdienstleister, wie etwa das Übergabe-Einschreiben, sind lediglich Vereinbarungen des Absenders mit dem Postdienstleister über die Modalitäten der Zustellung als solche, die aber keinerlei Auswirkungen auf den Übergang der Verfügungsbefugnis haben; NK BGB/Faust, § 130 BGB Rn. 84 ff.; vgl. auch Pruns, NWB 2014, 2175, 2183.

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3.

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Auswirkungen auf den digitalen Nachlass

Diese Ausführungen verdeutlichten nochmals den Erwerb des »gesamten Vermögens« durch die Erben. Zum Nachlass gehört eben auch die Verfügungsberechtigung des Erblassers über seine Briefe, die mit dem Zugang auf ihn übergegangen ist. Für die Wirksamkeit der Einwilligung kommt es allein auf den durch die Absendung erklärten Willen des Absenders an, dass er mit Zugang seine Verfügungsbefugnis verliert. Keine Wirkung entfalten etwaige Vorbehalte, wie »nur vom Empfänger zu öffnen«.744 Maßgeblich ist allein die tatsächlich erklärte Preisgabe des Rechtsguts, des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Form des Briefgeheimnisses. Für die elektronische Übertragung kann und darf nichts anderes gelten. Mayen arbeitet die spezifische Gefährdungslage bei einem Telekommunikationsvorgang heraus.745 Die Kommunikationspartner hätten nicht die Möglichkeit, die Rahmenbedingungen der Kommunikation allein festzulegen und dabei auch über deren Privatheit und über die beteiligten Personen selbst zu wachen. Die Kommunizierenden seien vielmehr auf den technischen Übermittlungsvorgang angewiesen, der nicht in ihrem ausschließlichen Einflussbereich liege. Diese Argumente lassen sich indes eins zu eins auf die körperliche Übermittlung durch die Post anwenden und sind deshalb nicht spezifisch für den technischen Übermittlungsvorgang. In diesem Sinne entschied das BVerG schon 1992746 : »Art. 10 GG gehört zu den Grundrechten, die die Privatsphäre schützen. Gegenstand des Schutzes sind Kommunikationen, die wegen der räumlichen Distanz zwischen den Beteiligten auf Übermittlung durch Dritte, typischerweise die Post, angewiesen sind. Das Grundrecht soll jener Gefahr für die Vertraulichkeit der Mitteilung begegnen, die sich gerade aus der Einschaltung eines Übermittlers ergibt.«

Weiter nimmt Mayen Bezug auf das besondere Risiko der technischen Übertragung.747 Das Risiko, dass sich Dritte Zugang zu den Inhalten verschafften, sei besonders groß, wenn es vielfältige technische Möglichkeiten des Zugriffs durch Dritte gebe, wie dies angesichts der Vernetzung moderner Infrastrukturen der Telekommunikation und der Einschaltung mehrerer Übermittlungsdienstleister typischerweise der Fall sei. Art. 10 GG soll Gefahren für die Vertraulichkeit von Mitteilungen begegnen, die aus dem Übermittlungsvorgang einschließlich der Einschaltung fremder Personen entstehen.748 Das Risiko bestehe auch dann weiter, 744 MüKoStGB/Graf, § 202 Rn. 17; BeckOK StGB/Weidemann, § 202 Rn. 9; vgl. Schönke/ Schröder/Lenckner/Eisele, § 202 StGB Rn. 8. 745 Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 72. 746 BVerfGE 85, 386 – Erfassung von Ferngesprächsdaten mittels Fangschaltung. 747 Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 72 f. 748 Zusammenfassend in diesem Sinne BVerfGE 106, 28, 36 – Zivilgerichtliche Verwertung von

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wenn die Nachrichten nach Kenntnisnahme des Empfängers beim Provider gespeichert blieben. Durch dessen Speicherung werde der von Art. 10 Abs. 1 GG zuvörderst geschützte Kommunikationsinhalt infolge der Nutzung eines bestimmten Kommunikationsmediums auf einem vom Kommunikationsmittler bereitgestellten Speicherplatz in einer von keinem Kommunikationsteilnehmer beherrschbaren Sphäre abgelegt. Weder bei einer Zwischen- noch bei einer Endspeicherung der Mails auf dem Server des Providers sei dessen Tätigkeit beendet; der Provider bleibe dauerhaft in die weitere E-Mail-Verwaltung auf seinem Server eingeschaltet.749 Dieses Risiko ist nicht von der Hand zu weisen, allerdings muss hier deutlicher zwischen Art. 10 GG und § 88 TKG unterschieden werden. Hier ist § 88 TKG einschlägig, an den sich die Provider halten müssen. § 3 Nr. 22 TKG definiert »Telekommunikation« als den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen; von statischen Zuständen ist nicht ausdrücklich die Rede. Im Gegensatz zu Art. 10 GG ist hier der rein technische Telekommunikationsbegriff zugrunde zu legen.750 Oft werden zwar die Vorgaben des verfassungsrechtlichen auf das einfachgesetzliche Fernmeldegeheimnis übertragen, jedoch ohne nähere Begründung.751 Lediglich Mayen nimmt sich einer solchen an, indem er die Provider der gleichen Grundrechtsbindung wie den Staat aussetzen will.752 Doch darf man die Drittwirkung der Grundrechte nicht so weit gehen lassen, dass sie im Ergebnis einer unmittelbaren Grundrechtsbindung der Provider gleichkäme.753 Die Annahme einer gesteigerten mittelbaren Grundrechtsbindung betrifft nach dem BVerfG nur solche Unternehmen, welche »die Bereitstellung schon der Rahmenbedingungen öffentlicher Kommunikation selbst übernehmen und damit in die Funktion eintreten, die – wie die Sicherstellung der Post- und Telekommunikationsdienstleistungen – früher dem Staat als Aufgabe der Daseinsvorsorge zugewiesen waren«.754 Mayen unterwirft – ziemlich pauschal – alle Internet-Provider der gesteigerten Bindung, weil sie überhaupt Dienstleistun-

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Zeugenaussagen über Inhalt von Telefongesprächen; BVerfGE 85, 386, 396 – Erfassung von Ferngesprächsdaten mittels Fangschaltung. Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 73 mit Bezug auf BVerfGE 124, 43, 55 – Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails. Vgl. BVerfGE 124, 43, 55 f. – Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails; vgl. auch Hoeren, NJW 2005, 2113, 2115. Das Gebot einer verfassungskonformen Auslegung wird hier nicht in Frage gestellt. Der Staat genügt durch § 88 TKG bereits seiner grundrechtlichen Schutzpflicht; vgl. Scheurle/Mayen/Zerres, § 88 TKG Rn. 2; Taeger/Gabel/Munz, § 88 TKG Rn. 1; Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 73, im Ergebnis zustimmend, Leeb, K& R 2014, 693, 697. Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450; so wohl auch Pruns, NWB 2014, 2175, 2177, der weitestgehend nur auf § 88 TKG eingeht; Martini, JZ 2012, 1145, 1148, hingegen verneint die Anwendbarkeit von § 88 TKG selbst bei E-Mail-Providern. BVerfGE 128, 226, 249 f. – Fraport.

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gen in diesem Bereich erbringen;755 nur reine Content-Provider unterlägen nicht mehr der gesteigerten Grundrechtsbindung.756 Dabei unterliegen diese nicht einmal dem Fernmeldegeheimnis des § 88 TKG.757 Facebook und ähnlichen Unternehmen eine der früher dem Staat auferlegten Aufgabe der Daseinsvorsorge vergleichbare Funktion zu unterstellen, wird diesen Unternehmen schmeicheln, kann aber – zumindest bisher – nicht ernsthaft angenommen werden, zumal es eine Vielzahl solcher Unternehmen gibt und immer wieder neue vergleichbare Unternehmen in den Markt eintreten. Wenn danach »lediglich« § 88 TKG einschlägig ist, der sich mit § 39 PostG weitgehend deckt, müssen in der digitalen Welt auch die Erwägungen zur Einwilligung gelten, die in der analogen Welt seit jeher gelten: Mit Zugang der EMail verliert der Absender seine Verfügungsbefugnis, unabhängig von einer Speicherung auf dem Server des Providers. Das Nachrichten-Postfach ist mit einem Briefkasten gleichzusetzen. Es ist kein Sachgrund erkennbar, weshalb hier für das Fernmeldegeheimnis etwas anderes gelten sollte als für das Brief- und Postgeheimnis. Ob der Erbe die Post öffnet oder digitale Briefe liest, wenn er denn den Zugang zum Account hat, kann rechtlich keinen Unterschied machen, praktisch macht es ohnehin keinen. Die Aufbewahrung der E-Mails durch den Provider hat nichts mehr mit dem technischen Vorgang der Übermittlung zu tun. Zu klären ist einzig noch, ob die Einwilligung des Absenders auch dann noch Wirkung entfaltet, wenn der Zugang erst nach dem Tod des Erblassers stattfindet. Einmal könnte man die Stellung des Erblassers als Empfänger und damit Adressat der Einwilligung als Teil des Nachlasses begreifen. Die Erben wären so aufgrund einer »erbrechtlichen Fiktion« als Adressaten der Einwilligung des Absenders anzusehen.758 Anderenfalls muss die Einwilligung ausgelegt werden, ob sie auch gegenüber den Erben Wirkung entfalten soll. So ist bei Vertragsangeboten, die beim Empfänger erst nach dessen Tod eingehen, anerkannt, dass durch Auslegung zu ermitteln ist, ob der Absender an seinem Angebot auch gegenüber dem Erben festhalten will.759 Insbesondere bei geschäftlicher Korrespondenz liegt eine solche (mutmaßliche760) Einwilligung auf der Hand. Es ist im Interesse der

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So im Ergebnis auch Leeb, K& R 2014, 693, 697. Mayen, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 71. Kap. 3.B.IV.1.b., S. 132 f. Pruns, NWB 2014, 2175, 2184. MüKoBGB/Busche, § 145 Rn. 22. Eine ausdrückliche Einwilligung ist gerade in den Fällen des digitalen Nachlasses ausgeschlossen, denn der Erbe weiß ohne Zugang zum Account nicht, an wen er sich wenden

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Geschäftspartner, dass die geschäftliche Beziehung mit den Erben zügig fortgesetzt werden kann und insbesondere offene Rechnungen bezahlt werden.761 Bei privaten Nachrichten ist das weniger klar, jedoch kann auch hier grundsätzlich von einem Einverständnis ausgegangen werden, denn der mutmaßlichen Einwilligung liegt das Prinzip des überwiegenden Interesses zugrunde.762 Private Freunde und Bekannte möchten in der Regel vom Tod des Erblassers informiert werden.763

V.

Legitimation des Erben

Schließlich müssen sich die Erben legitimieren können, wenn sie Zugang zu den Accounts erhalten wollen.764 Mit einem Testament oder einem Erbschein kann der Anspruchsteller nur nachweisen, dass er Rechtsnachfolger des Erblassers ist, nicht aber, dass die Daten oder das Vertragsverhältnis dem Erblasser zustanden. Hierbei handelt es sich allerdings um keine genuin erbrechtliche Fragestellung, sondern allgemein um die Vermögenszuordnung, wie sie der Gläubiger für die Aktivlegitimation auch in der Offline-Welt nachweisen muss.765 Sind die Daten auf einem Medium gespeichert, das sich im Besitz des Erblassers befunden hat, geht dieser Besitz nach § 857 BGB auf den Erben über. Daran wiederum kann sich die Vermutung des § 1006 BGB knüpfen: Bis zum Beweis des Gegenteils ist der Erbe nicht nur Eigenbesitzer, sondern auch Eigentümer des Speichermediums und damit auch der Daten.766 Problematischer wird der Nachweis der Gläubigerstellung bei nicht auf Datenträgern des Erblassers gespeicherten Inhalten. Meist hilft ein Blick in die Vertragsunterlagen. Ist der Nutzer dort namentlich registriert, dürfte die Zugehörigkeit zum Nachlass feststehen.767 Aber gerade unentgeltliche Anbieter verlangen oft keine Identifizierung des Nutzers, so dass dieser sich unter einem Pseudonym anmelden kann. Der Nachweis, dass der Account zum Nachlass gehört, kann dann praktisch unmöglich sein.768

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müsste. Eine vorherige Nachfrage des Erben bei allen in Betracht kommenden Kontaktpartnern des Erblassers wäre nicht nur unpraktikabel, sondern auch unzumutbar. Vgl. Pruns, NWB 2014, 2175, 2185. Vgl. Pruns, NWB 2014, 2175, 2184 m.w.N. So auch Pruns, NWB 2014, 2175, 2185; a. A. Leeb, K& R 2014, 693, 697. Zu den Legitimationsanforderungen in AGB s. Kap. 3.B.I.2.c.bb., S. 124 ff. Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 75. Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 75. Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 76. Herzog, NJW 2013, 3747, 3750 f.; Nachfolgerecht/ders., Digitaler Nachlass Rn. 77; Brisch/ Müller-ter/Jung, CR 2013, 446, 449.

Zusammenfassung

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Dem Nutzer ist daher anzuraten, schon zu Lebzeiten Vorkehrungen zu treffen und zu hinterlegen, welche digitalen Inhalte zu seinem Vermögen gehören.769 Dieser Ratschlag ist bei den meisten Nutzern aber noch nicht angekommen. Manchmal kann auch ein sonstiger Nachweis genügen, etwa ein Ausdruck der EMail, der dem Erblasser zugeordnet werden kann.770 Notfalls muss die Nachlasszugehörigkeit im Rahmen einer Feststellungsklage in freier Beweiswürdigung vor Gericht geklärt werden.771

C.

Zusammenfassung

In der analogen Welt gehen §§ 2047 Abs. 2 und § 2373 S. 2 BGB wie selbstverständlich davon aus, dass die Erben des Empfängers eines Briefs auch das Eigentum an dem Brief und das Verfügungsrecht über diesen erwerben. Gleiches muss für die digitale Welt gelten. Im Wege der Gesamtrechtsnachfolge tritt der Erbe in die schuldrechtlichen Beziehungen des Erblassers ein, also auch in Verträge über die Bereitstellung eines Accounts. Wenn der Erblasser nichts anderes bestimmt, wird der Erbe Accountinhaber. Aus dem Nutzungvertrag steht dem Erben nun derselbe Anspruch auf Zurverfügungstellung und Nutzung des Inhalts der Accounts als Hauptleistungspflicht zu wie zuvor dem Erblasser. Ob die in diesem Account gespeicherten Daten privater oder geschäftlicher Natur sind, spielt keine Rolle. Es ist eben ein Irrtum, dass die Erben nur Vermögenswerte oder geschäftliche Inhalte erben und den Angehörigen alles Private und alle persönlichkeitsrelevanten Daten zustehen. Der Erbe erbt das gesamte Vermögen im Sinne des § 1922 BGB, und zwar unabhängig von dessen Verwendung für den privaten oder (rechts-)geschäftlichen Bereich. Den Angehörigen steht nur ein Abwehrrecht gegen solche Verwendungen zu, die das postmortale Persönlichkeitsrecht verletzen. Den Übergang eines Accounts auf die Erben können die Provider durch AGB nicht ausschließen. Dem Zugangsrecht des Erben steht auch das Fernmeldegeheimnis nicht im Wege, zumal es nur einschlägig ist, wenn Telekommunikationsdienste erbracht werden. Für Content-Provider gilt es nicht, so dass iTunes, Spotify und ähnliche Dienste sich zur Verweigerung des Zugangs ebenso wenig auf das Fernmeldegeheimnis stützen können wie beispielsweise Anbieter von Online-Spielen. Selbst wenn TKG relevante Dienste erbracht werden, verschaffen deren Provider den Erben nur Zugang im zur geschäftlichen Erbringung ihrer Dienste erfor769 Dazu ausführlich unten Kap. 4.A., S. 149 ff. 770 Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 77. 771 Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 77.

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Deutsches materielles Recht

derlichen Maß, was § 88 Abs. 3 TKG erlaubt. Zudem haben die Kommunikationspartner bereits mit Absendung und Zugang ihrer Nachricht beim Erblasser ihre Verfügungsbefugnis über den Inhalt der Nachricht verloren und auf den Erblasser übertragen. Allein diese Sichtweise gewährleistet ein Gleichlauf mit dem Post- und Briefgeheimnis. Schließlich greifen zugunsten der Erben selbst für solche Nachrichten, die erst nach dem Tod des Erblassers zugehen, die Grundsätze der mutmaßlichen Einwilligung des Absenders.

Kapitel 4: Gestaltungsmöglichkeiten

A.

Testament

Am naheliegendsten ist die Gestaltung der Rechtslage durch den Nutzer selbst. Daten sind in der heutigen Zeit ein wichtiges und schützenswertes Gut. Entsprechend sollte man bereits zu Lebzeiten festlegen, was mit ihnen nach dem Tode geschehen soll. Vermehrt finden sich daher Vorschläge eines »digitalen Testaments«772 oder einer »digitalen Vorsorgevollmacht«, die regeln, wer zu welchen Profilen und Konten Zugang bekommen soll und welche Daten wie lange öffentlich zugänglich bleiben sollen.773 Vorsorgevollmachten sind nach allgemeinen Regeln formfrei möglich,774 sollten aber aus Beweisgründen schriftlich fixiert werden. Auch gegenüber den Providern kann der Erblasser erklären, dass dieser seine Daten nach dem Tod löschen oder nur bestimmten Personen zugänglich machen soll.775 Der Erblasser kann den digitalen Nachlass aber auch in einer letztwilligen Verfügung regeln. Dann müssen aber die Formvorschriften des Testaments eingehalten werden.776 Im Testament kann auch ein Testamentvollstrecker bestimmt werden, der den Auftrag erhält, die Daten löschen zu lassen.777 Stets sollten die Konten und Profile aufgelistet sein, einschließlich der je772 Zu diesem irreführenden Begriff s. Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 82. 773 Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 78 ff.; Hoeren, NJW 2005, 2113; Dopotka, NJW-aktuell 49/2010, 14, 15; Taeger/Deusch, Tagungsband DSRI 2013, S. 429, 442; Martini, JZ 2012, 1145, 1154; Leeb, K& R 2014, 693, 698; Burandt/Rojahn/Bräutigam, ErbR, nach § 1922 BGB Rn. 20; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 168; Deusch, ZEV 2014, 2, 7. 774 Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 80. Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 168, empfehlen bei einer Generalvollmacht die Anordnung einer Testamentsvollstreckung, da die Erben eine Generalvollmacht jederzeit widerrufen können. 775 Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 80. 776 Herzog, NJW 2013, 3745, 3750; Nachfolgerecht/ders., Digitaler Nachlass Rn. 80 ff. 777 So z. B. Steiner, Präsident des Deutschen Forums für Erbrecht, zitiert in: Welt »Im Netz stirbt man nicht«, vom 23. 11. 2012; Nachfolgerecht/Herzog, Digitaler Nachlass Rn. 82 f.; Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 168; Deusch, ZEV 2014, 2, 7.

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Gestaltungsmöglichkeiten

weiligen Zugangsdaten. Teilweise wird vorgeschlagen, diese an einem sicheren Ort – am besten bei einem Notar – zu hinterlegen.778 Wie dies praktisch gehandhabt werden soll, ist aber fraglich. Denn den Nutzern wird aus Datenschutzgründen geraten, alle drei Monate ihre Passwörter zu ändern.779 Indes wird niemand, alle drei Monate zum Notar gehen, um seine dort hinterlegten Passwörter zu ändern.780 Ebenso wenig kann man erwarten, dass der Testator alle drei Monate seine Passwörter in seinem Testament ändert, das er zu Hause aufbewahrt. Das Problem des digitalen Nachlasses haben auch findige Unternehmer erkannt. So gibt es heutzutage gewerbliche Anbieter, die die Erben bei der Suche und der Löschung der Daten eines Verstorbenen unterstützen,781 oder bei denen man die Passwörter aller Accounts hinterlegen kann und so – aus Sicht des Nutzers einfacher und schneller – die geänderten Passwörter eingeben kann.782 So muss der Nutzer nur noch den Zugang zu diesem Account zu Lebzeiten hinterlegen. Ob es aber wirklich empfehlenswert ist, seine Passwörter, womöglich gegen eine Gebühr, Unternehmen anzuvertrauen, die sie im Todesfall an Erben oder Angehörige weitergeben, ist fraglich. Die Sicherheit solcher Unternehmen ist schwer einzuschätzen, zumal die Daten in der Regel in einer Cloud hinterlegt werden und es noch keine Zertifizierungsverfahren für diese Dienstleistung gibt. Auch werden diese Unternehmen wohl kaum gemeinnützig sein, sondern es ist davon auszugehen, dass sie die Daten auch verwerten. Deshalb sind die Passwörter am besten bei jedem Nutzer selbst aufbewahrt,783 ganz abgesehen vom Insolvenzrisiko dieser Unternehmen mit der Gefahr eines Datenverlustes.784

778 So Weichert, Landesbeauftragter für Datenschutz in Schleswig-Holstein, zitiert in: Digitale Besitztümer als Erbe: Wer bekommt die Passwörter, abrufbar unter : http://www.heise.de/ newsticker/meldung/Digitale-Besitztuemer-als-Erbe-Werbekommt-die-Passwoerter-Upda te-861199.html; vgl. auch Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 168. 779 Vgl. Bräutigam, Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 28. 780 Vgl. auch Deusch, ZEV 2014, 2, 7. 781 »Semno« oder »Online Begräbnisse Columba«. Der Leistungsaufwand und die Kosten sollten im Vorfeld geklärt werden. 782 Vgl. http://business.chip.de/artikel/Security-Apps-10-Tools-fuer-die-Arbeit-3_56319407.html. 783 Vgl. die Tipps für Hinterbliebene der Verbraucherzentrale, abrufbar unter : http://machtsgut.de/; vgl. Martini, JZ 2012, 1145, 1154; Leeb, K& R 2014, 693, 698; Bleich, c’t 2013, 62, 64; Deusch, ZEV 2014, 2, 7. 784 Vgl. Martini, JZ 2012, 1145, 1154; Deusch, ZEV 2014, 2, 7.

Ausgestaltung der Nutzungsverträge

B.

Ausgestaltung der Nutzungsverträge

I.

Vorüberlegung

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Zu untersuchen ist zunächst, inwiefern bei den Nutzungsverträgen überhaupt individualvertragliche Regelungen getreffen werden können oder ob es sich nicht doch stets um AGB des Providers handelt. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt, § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. »Gestellt« sind Vertragsbedingungen, wenn der Verwender unter Ausschluss des anderen Teils einseitig rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht für sich in Anspruch nimmt.785 Als Charakteristikum von AGB hat der Gesetzgeber die Einseitigkeit ihrer Auferlegung und den Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann.786 An der einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei fehlt es, wenn die Einbeziehung der vorformulierten Bedingungen in den Vertrag auf einer freien Entscheidung beider Parteien beruht.787 Dazu genügt es aber nicht, dass der andere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestimmten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er – wenn er schon auf die inhaltliche Gestaltung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen konnte –788 in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen.789 Praktisch wird es kaum möglich sein, dass der Provider dem Nutzer die Möglichkeit gibt, selbst Textvorschläge zu machen. Der Arbeitsaufwand einer individualvertraglichen Vertragsgestaltung wäre immens und würde sich nicht lohnen. Der Provider wird dem Nutzer nur die Möglichkeit geben können, etwa 785 Bamberger/Roth/Jacobs, § 305 BGB Rn. 27; vgl. MükoBGB/Basedow, § 305 Rn. 21. 786 BT-Drucks. 7/3919, S. 15 f. 787 Vgl. BGH NJW 1997, 2043 – Verwendereigenschaft des AGB-Verfassers bei vorauseilendem Einbezug durch gegnerisches Angebot. 788 Vgl. BGHZ 126, 326, 333 – Haftung des Baubetreuers entsprechend den Grundsätzen zum Architektenvertrag; BGHZ 184, 259, 267 f.– Kein »Stellen« von AGB bei freier Wahlmöglichkeit. 789 Vgl. BGHZ 184, 259, 267 f.; BGH NJW 1992, 503, 504 – Inhaltskontrolle ergänzungsbedürftiger Formularklauseln; BGH NJW 1996, 1676 – AGB-Begriff bei Ausfüllungsalternativen und vorformuliertem Vorschlag; ferner BGHZ 141, 108, 110 – Handschriftliche Leerstellenergänzung im Verbrauchervertrag.

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Gestaltungsmöglichkeiten

durch aktives Setzen von Häkchen, zwischen mehreren vorgeschlagenen Formulartexten zu wählen. Dann aber liegen trotz dieser Wahlmöglichkeit AGB vor. Deswegen geht es im Folgenden darum, AGB zu konstruieren, die einer Inhaltskontrolle standhalten.

II.

Nachlassregelung als Service: Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall

Möglich wäre ein Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall. Diese Rechtsfigur gestattet es, Ansprüche aus schuldrechtlichen Verträgen außerhalb des Erbrechts auf einen anderen übergehen zu lassen,790 vgl. §§ 2301 Abs. 2, 328 BGB. Der Nutzer vereinbart mit dem Versprechenden (hier dem Provider), dass beim Tod des Nutzers ein Dritter das Recht erwirbt, unmittelbar vom Versprechenden eine bestimmte Leistung (hier den Zugang zum Account) zu fordern. Typische Beispiele für solche Zuwendungen auf den Todesfall sind die schenkweise Begünstigung eines Dritten in Lebensversicherungs-,791 Bauspar-792 oder Sparverträgen,793 bei denen der Dritte den Anspruch erst nach dem Tode des Versprechensempfängers erwirbt.794 Die Rechtsbeziehung zwischen Versprechendem und Versprechensempfänger, das sog. Deckungsverhältnis, ist ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, das in seinen Zielen und Wirkungen im Verhältnis zwischen Versprechensempfänger (Schenker) und Drittem (Beschenktem) einer Verfügung von Todes wegen entspricht. Deshalb läge es nahe, auf dieses Valutaverhältnis erbrechtliche Vorschriften anzuwenden und insbesondere die Einhaltung der Testamentsform zu verlangen.795 Das BGB hat diesbezüglich keine eindeutige Regelung getroffen. § 331 BGB regelt ausdrücklich nur, in welchem Zeitpunkt der Dritte das Forderungsrecht erwirbt. Darüber hinaus wird man dieser Vorschrift in Verbindung mit § 330 BGB entnehmen müssen, dass derartige Verträge nicht den strengen Formvorschriften des Erbrechts (vgl. § 2301 Abs. 1 BGB) unterworfen werden sollen.796 790 MüKoBGB/Musielak, § 2301 Rn. 31 ff. 791 Vgl. BGH NJW 1975, 1360, 1361 – Vollziehung eines Schenkungsversprechens; RGZ 128, 187, 190 – Lebensversicherungsvertrag und Pflichtteilsanspruch; Hasse, VersR 2008, 590. 792 Vgl. BGH NJW 1965, 1913 f. 793 Vgl. BGHZ 46, 198, 203 f. – Rechtsnatur der Anlegung eines Sparbuches auf den Namen eines Dritten; BGHZ 66, 8, 14; RGZ 106, 1 f. – unmittelbarer Anspruch eines Dritten bei formloser Vereinbarung. 794 Vgl. Hager, FS v. Caemmerer, S. 127. 795 MüKoBGB/Musielak, § 2301 Rn. 31. 796 Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2301 BGB Rn. 16; vgl. zum Meinungsstand MüKoBGB/ Musielak, § 2301 Rn. 34 f.

Ausgestaltung der Nutzungsverträge

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Der BGH sieht in solchen Verträgen Rechtsgeschäfte unter Lebenden, für deren Formbedürftigkeit allein das (hier formfreie) Deckungsverhältnis maßgebend ist.797 Dem BGH folgend lehnt es auch ein großer Teil der Literatur ab, auf diese Verträge die erbrechtlichen Bestimmungen des § 2301 Abs. 1 BGB anzuwenden.798 Der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall ist also eine zulässige Gestaltungsalternative zu Verfügungen von Todes wegen.799 Damit erwirbt der Dritte die Leistung nicht aus dem Nachlass, sondern unmittelbar vom Versprechenden kraft des von diesem mit dem Versprechensempfänger abgeschlossenen Deckungsverhältnisses. Dies gilt auch dann, wenn es sich in dessen Verhältnis zum Dritten um eine Schenkung auf den Todesfall handelt. So könnte der Provider dem Erblasser durch entsprechende Einstellungen seines Accounts die Möglichkeit einräumen, zu bestimmen, wie mit dem Inhalt des Accounts nach seinem Tod verfahren werden soll. Der Inactive Account Manager von Google, Inc. scheint dies ermöglichen zu wollen.800 Jeder GMail-Nutzer kann über die Funktion »Inactive Account Manager« bestimmen, ob und falls ja welche Person welche Daten nach einer bestimmten Zeit der Inaktivität seines GMail-Accounts erhalten soll. Die Vertrauensperson des GMail-Nutzers erhält dann eine von ihm für diesen Fall vorgesehene Nachricht mit den Informationen, die für den Datenabruf notwendig sind.801 Zwar ist hier nicht ausdrücklich vom Tod des Nutzers die Rede, 797 St. Rspr.; schon RGZ 128, 187, 189 – Lebensversicherungsvertrag und Pflichtteilsanspruch; BGHZ 41, 95 – Verfügung über Wertpapierdepot zugunsten eines Dritten auf den Todeszeitpunkt des Depotinhabers; BGHZ 46, 198; BGH NJW 1965, 1913; BGH NJW 1975, 382 – Vertrag mit Bank zugunsten Dritter auf den Todesfall; BGH NJW 1975, 1360 – Vollziehung eines Schenkungsversprechens; BGHZ 66, 8 – Lebzeitige Verfügung und Verfügung von Todes wegen; BGH NJW 1984, 480 – Verfügung über Bankguthaben; BGH NJW 1993, 2171 – Recht des Versprechensempfängers auf Leistung nach Vorversterben des zunächst Begünstigten; BGH NJW 2004, 767, 768 mit Anm. Barnert in JZ 2004, 518 und m. Anm. Leipold ZEV 2004, 118 – Übertragung von Bankguthaben durch Vertrag zu Gunsten Dritter auf den Todesfall; BGH NJW 2008, 2702 mit Anm. Leipold ZEV 2008, 392 – Widerruf der Bezugsberechtigung aus Lebensversicherung durch Erben des Versicherungsnehmers. 798 Hager, FS v. Caemmerer, S. 144 ff.; Schlüter, ErbR, Rn. 1264; Lange/Kuchinke, ErbR, S. 749 f.; Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2301 BGB Rn. 57 ff.; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2301 BGB Rn. 16 ff.; Burandt/Rojahn, ErbR, § 2301 BGB Rn. 27 f.; RGRK/Kregel, § 2301 Rn. 17 f.; jurisPK-BGB/Reischl, § 2301 Rn. 80 ff.; Palandt/ Weidlich, § 2301 BGB Rn. 17 ff.; Jauernig/Stürner, § 2301 BGB Rn. 5; Staudinger/Kanzleiter, § 2301 BGB Rn. 42; a. A. Harder, FamRZ 1976, 418, 423; Medicus/Petersen, Rn. 396; Kipp/Coing, ErbR, § 81 V 1; NK BGB/Müßig, § 2301 Rn. 75; Finger, JuS 1969, 311; ders., WM 1970, 374, 375. 799 Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2301 BGB Rn. 57; Palandt/Weidlich, § 2301 BGB Rn. 17. 800 Ebenso die »Legacy Contact«- Funktion von Facebook, die aber bisher nur US-amerikanischen Nutzern zur Verfügung steht; s. o. Fn. 608. 801 https://support.google.com/accounts/answer/3036546?hl=de.

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Gestaltungsmöglichkeiten

vielmehr reicht eine bestimmte Zeit der Inaktivität. Der Tod des Nutzers ist damit aber erst recht erfasst. Dem Nutzer wird damit auch die Möglichkeit gegeben, zu entscheiden, ob er überhaupt seine Daten herausgeben möchte. Er wird also nicht gezwungen, einen Dritten zu benennen. Die Provider könnten sich in dieser Hinsicht ein Beispiel am Vorreiter »Google« nehmen, denn es ist eine durchaus praktikable Lösung im Umgang mit dem digitalen Nachlass. Der Provider spart sich ein aufwendiges Verfahren,802 und er muss nur einmal seine Einstellungen ändern. Dem Nutzer jedenfalls kann es durchaus zugemutet werden, sich zu entscheiden, ob er seine Daten an Dritte nach seinem Tod herausgeben lassen möchte und, wenn ja, wem der Provider seine Daten zukommen lassen soll. Diese scheinbar einfache Lösung hat aber eine Schwachstelle: Auch wenn die für Verfügungen von Todes wegen geltenden Formvorschriften trotz § 2301 Abs. 1 BGB nicht gelten, könnte doch der Formzwang des § 518 Abs. 1 BGB eingreifen, verbunden mit der Heilungsmöglichkeit durch Leistungsvollzug gemäß § 518 Abs. 2 BGB. Als Schenkungsgegenstand wird hier aber nicht die Leistung als solche, sondern der unmittelbare Anspruch gegen den Versprechenden angesehen.803 Die Schenkung wird folglich mit dem Tod des Schenkers durch Erwerb des unmittelbaren Forderungsrechts gegenüber dem Versprechenden (§ 331 Abs. 1 BGB) vollzogen, so dass in diesem Zeitpunkt auch die in § 518 Abs. 2 BGB vorgesehene Heilung eines formnichtigen Schenkungsversprechens eintritt.804 Das dem Beschenkten (Dritten) zugegangene, zunächst formnichtige, aber mit dem Tod des Schenkers gemäß § 518 Abs. 2 BGB wirksam gewordene Angebot zum Vertragsabschluss kann nach Zugang von den Erben nicht mehr widerrufen werden.805 Solange dieses Angebot dem Dritten aber noch nicht zugegangen ist, können es die Erben noch widerrufen ( § 130 Abs. 1 S. 2 BGB) und damit verhindern, dass ein wirksamer Rechtsgrund im Valutaverhältnis entsteht.806 Der Rechtserwerb des Dritten muss aber durch einen Rechtsgrund gedeckt sein, wenn er die Leistung vom Versprechenden fordern bzw. die er802 Google bietet zusätzlich ein solches mit gerichtlicher Entscheidung an, vgl. Kap. 3.B.I.1.c.aa., S. 118 Fn. 602. 803 BGH NJW 1975, 382, 383 – Bankertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall; BGHZ 66, 8; a. A. Harder, FamRZ 1976, 418, 420 f., der das für eine »begriffsscholastische« Konstruktion hält. 804 Vgl. Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2301 BGB Rn. 60; MüKoBGB/ Musielak, § 2301 Rn. 30. 805 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1329 – Verfügung zugunsten der Lebensgefährtin auf den Todesfall und Guthabenauszahlungsanspruch gegen Erben. 806 BGH NJW 1975, 382, 383 f. – Bankvertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall; BGH NJW 1984, 480, 481 – Verfügung über Bankguthaben.

Ausgestaltung der Nutzungsverträge

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brachte Leistung behalten will.807 Fehlt ein Rechtsgrund, so kann der Dritte die Leistung nicht fordern und muss eine erhaltene Leistung nach §§ 812 ff. BGB an die Erben herausgeben.808 Der Schenker kann das Widerrufsrecht der Erben auch nicht wirksam ausschließen.809 Deswegen kann es, wie der BGH selbst einräumt,810 zu einer fragwürdigen Zufälligkeit des Ergebnisses kommen, das davon abhängt, wie der »Wettlauf« zwischen dem Beschenkten und Erben ausgeht, ob es also dem Erben gelingt, den Auftrag an den Versprechenden und das Vertragsangebot an den Dritten rechtzeitig zu widerrufen.811 Es sei denn, der Nutzer macht das Vertragsangebot dem Dritten noch zu Lebzeiten, vorausgesetzt der Provider stimmt zu.

III.

Ausgestaltung der Verträge als höchstpersönliche Rechtsgeschäfte

Möglicherweise kann der Provider den Nutzungsvertrag auch so ausgestalten, dass die Nutzungsrechte nur als höchstpersönliche Rechte begründet werden und beim Tod des Nutzers erlöschen und damit nicht vererbt werden können. Insbesondere im Familien- und Erbrecht finden sich höchstpersönliche Rechtsgeschäfte. Zu ihnen gehören die Eheschließung (§ 1311 BGB), die Zustimmung bei fortgesetzter Gütergemeinschaft (§ 1516 Abs. 2 BGB), die Anfechtung der Vaterschaft (§ 1600a Abs. 1 BGB), die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen (§ 2064 BGB), der Widerruf einer testamentarischen Anordnung (§§ 2254, 2064 BGB), die Rücknahme des Testaments (§ 2256 Abs. 2 S. 2 BGB) und der Erbverzicht (§§ 2347 Abs. 2, 2351 BGB).812 Im Übrigen ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein Rechtsgeschäft höchstpersönlicher Natur ist, so wie etwa bei der Beauftragung eines berühmten Künstlers.813 Ebenso sind Arbeitspflichten an die Person des Pflichtigen (und nicht nur wegen seiner Fähigkeiten oder Vertrauenswürdigkeit) gebunden und deswegen unvererblich.814 807 BGH NJW 1975, 382, 383 m.w.N.; BGH NJW 1993, 2171, 2172 – Recht des Versprechensempfängers auf Leistung nach Vorversterben des zunächst Begünstigten; entgegen RGZ 80, 175, 177 f. – Vereinbarte Übertragung eines Gesellschaftsanteils an Dritten, der nicht Erbe ist; RGZ 88, 137, 138 f. – Versprechen der Auszahlung an Dritte; RGZ 106, 1, 2 f. – unmittelbarer Anspruch eines Dritten auf Auszahlung bei formloser Vereinbarung. 808 Vgl. Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2301 BGB Rn. 18; MüKoBGB/Musielak, § 2301 Rn. 32. 809 BGH WM 1976, 1130, 1132 – Treuhandvertrag zwischen Erblasser und Bank. 810 BGH NJW 1975, 383, 384 – Bankvertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall. 811 Bühler, NJW 1976, 1727, 1728; Harder/Welter, NJW 1977, 1139, 1140; Olzen, Jura 1987, 16, 23; NK BGB/Müßig, § 2301 Rn. 76; eingehend zur Verhinderung eines solchen Widerrufsrechts Muscheler, WM 1994, 921, 930 ff.; Gubitz, ZEV 2006, 333; vgl. auch Kümpel, WM 1993, 825. 812 Vgl. Bamberger/Roth/Valenthin, § 164 BGB Rn. 4; Jauernig/Mansel, § 164 BGB Rn. 9. 813 Vgl. MükoBGB/Busche, § 631 Rn. 71. 814 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 276.

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Gestaltungsmöglichkeiten

Zu berücksichtigen ist ferner die Fallgruppe, dass der Werk-, Dienst- oder Geschäftsbesorgungsvertrag zu Leistungen verpflichtet, die untrennbar mit der Person des anspruchsberechtigten Erblassers verbunden sind, so etwa bei ärztlichen Beratungen und Behandlungen815 oder Partnerschaftsvermittlungsverträgen.816 Die Vererblichkeit einer schuldrechtlichen Verpflichtung unterscheidet sich in zweifacher Weise von deren Übernahme unter Lebenden. Im letzteren Fall erlischt eine höchstpersönliche Schuld nicht wie beim Tod des Schuldners, sondern verbleibt beim bisherigen Schuldner. Außerdem ist eine rechtsgeschäftliche Schuldübernahme nur mit Willen beider Vertragspartner möglich (§§ 414, 415 BGB), während bei der Vererbung der Erbe kraft Gesetzes an die Stelle des Erblassers tritt. Bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Zweck des Schuldverhältnisses eine (zumindest vorläufige) Fortsetzung durch den Erben möglich erscheinen lässt oder ob die Leistung so individuell ist, dass sie einen solchen Personenwechsel nicht überlebt oder für den Erben des Schuldners oder Gläubigers unzumutbar ist.817 So entschied das AG Dortmund, dass Partnerschaftsvermittlungsverträge höchstpersönlicher Natur sind. Der Zweck des Vertragsverhältnisses war nur so lange erreichbar, wie der Verstorbene zu seinen Lebzeiten die Leistung des Dienstverpflichteten in Anspruch nehmen konnte. Der Zweck eines Partnerschaftsvermittlungsvertrags, einen Partner zu vermitteln, wird hinfällig, wenn der Vertragspartner stirbt. Daher wäre analog zu § 672 BGB818 der erteilte Auftrag durch den Tod des Auftraggebers erloschen. Umstände, die eine entsprechende Anwendung des § 672 BGB nahelegen, können also darin zu sehen sein, dass die Dienste des Providers nur für die Person des Nutzers sinnvoll erbracht werden können. Allerdings kann bei den hier in Frage stehenden Nutzungsverträgen im Regelfall keine Unvererblichkeit angenommen werden,819 denn der Inhalt des Rechts ist nicht in einem solchen Maße auf die Person des Berechtigten oder des Verpflichteten zugeschnitten, dass bei einem Subjektwechsel die Leistung in ihrem Wesen verändert würde. Hauptleistungspflicht des Providers ist die Be815 Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 280. 816 AG Dortmund NJW-RR 1991, 689 – Beendigung des Partnerschaftsvermittlungsvertrags mit Tod des Kunden. 817 Vgl. Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 275, 276 284 mwN. 818 AG Dortmund NJW-RR 1991, 689. 819 Anders gelagert ist der Fall BGH NJW-RR 1990, 131 – Keine Rechenschaftspflicht gegenüber Erben des Generalvollmachtgebers, wonach Auskunfts- und Herausgabeansprüche gegen einen Generalbevollmächtigten des Erblassers erlöschen, wenn in der Generalvollmacht bestimmt war, dass der Beauftragte nur dem Erblasser höchstpersönlich Rechenschaft schuldig und dies auch nach dessen Tode zu respektieren ist.

Ausgestaltung der Nutzungsverträge

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reitstellung der Plattform und die Ermöglichung der Nutzung. Dabei schließen die Provider regelmäßig ohne Rücksicht auf die Person des Nutzers, meist auch ohne nähere Prüfung der Personenidentität, die Nutzungsverträge ab. Die Nutzer nehmen kein persönliches Vertrauen in Anspruch, so dass ein besonderer Personenbezug ausscheiden muss. Vielmehr muss es beim Grundsatz bleiben, dass der Tod des Dienstberechtigten (im Gegensatz zum Tod des Dienstverpflichteten) das Dienstverhältnis nicht zum Erlöschen bringt. Auch bei persönlichkeitsrechtlich geprägten Nutzungsverträgen, wie bei sozialen Netzwerken, ist keine andere Beurteilung geboten. Denn nur die Inhalte sind persönlichkeitsrechtlich relevant, die Leistungen des Providers sind aber nicht individuell auf die Inhalte und Bedürfnisse des Nutzers zugeschnitten, wie das etwa bei Partnerschaftsvermittlungsverträgen der Fall ist. Mangels einer ausdrücklichen Regelung kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass Providerverträge wegen eines höchstpersönlichen Charakters automatisch mit dem Tod des Nutzers erlöschen.

IV.

Gestaltung der Verträge unter einer auflösenden Befristung

Der Inactive Account Manager von Google gibt dem Nutzer nicht nur die Möglichkeit zu entscheiden, an wen die Daten nach längerer Inaktivität herausgeben werden sollen, sondern auch, ob er dies überhaupt will. Wenn diese Frage verneint wird, liegt dogmatisch eine Befristung des Dauerschuldverhältnisses vor, die einer auflösenden Bedingung (§§ 163,158 Abs. 2 BGB) gleichgestellt wird.820 Wenn mit Eintritt des Todes das Vertragsverhältnis beendet werden soll, würden damit aber auch alle Inhalte des Accounts vom Provider gelöscht. Ob diese Reichweite der Entscheidung dem Nutzer hinreichend deutlich vor Augen geführt wird, ist fraglich. Mit Blick auf das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB wird die Frage zu verneinen sein. Das Transparenzgebot verlangt vom Kunden, den Klauselinhalt so zu konkretisieren, dass der Vertragspartner seine Rechte und Pflichten dem Vertragstext mit größtmöglicher Bestimmtheit entnehmen kann (Bestimmtheitsgebot).821 Der Verwender muss die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Klausel möglichst eindeutig und nachvollziehbar darstellen, so dass dem Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspiel820 Vgl. Palandt/Ellenberger, § 163 BGB Rn. 3. Hier liegt keine Bedingung vor, weil der Eintritt des Todes gewiss ist, nur der Zeitpunkt nicht; vgl. Bamberger/Roth/Rövekamp, § 163 BGB Rn. 5; verfehlt eine Bedingung von vornherein annehmend Rott/Rott, NWB-EV 2013, 160, 163; Leeb, K& R 2014, 693, 695. 821 BGH NJW 2004, 1598, 1600; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, § 307 Rn. 338 ff.

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Gestaltungsmöglichkeiten

räume verbleiben.822 Maßstab der Transparenz sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertreters der angesprochenen Kundenkreise.823 Soweit AGB im Massenverkehr gegenüber jedermann Verwendung finden, ist ihre Verständlichkeit also aus der Sicht des durchschnittlich informierten (rechtsunkundigen) Bürgers zu prüfen.824 Grundsätzlich kann man den gesetzlichen Regelungen der §§ 158, 163 BGB aber entnehmen, dass Rechtsgeschäfte privatautonom unter Bedingungen oder Befristungen abgeschlossen werden können.825 Die Befristung muss dann aber transparent ausgestaltet sein und darf den Nutzer nicht unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung liegt aber vor, wenn der Provider in seinen AGB festlegt, dass der Account mit dem Tod des Nutzers erlischt. Denn diese Reglung ist mit wesentlichen Grundgedanken des BGB, insbesondere § 1922 BGB und auch des § 28 UrhG, nicht vereinbar.826 Wenn der Provider dem Nutzer aber die Möglichkeit lässt, selbst zu entscheiden, wie mit seinen Daten nach seinem Tod umzugehen ist, kann darin keine unangemessene Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) gesehen werden. Denn dann entspricht die Löschung der Daten gerade dem Willen des Erblassers.827 Damit können der Provider und der Nutzer ihre auf Rechtsgeschäft beruhenden Rechte und Pflichten in der Weise begründen, dass sie wegen einer beigefügten Befristung (§§ 158 Abs. 2, 163 BGB) beim Tod des Nutzers erlöschen. Der Erbe kann sich gegen eine solche Befristung nicht wehren. Das Erbrecht entsteht erst im Augenblick des Erbfalls, also des Todes des Erblassers, vorher ist ungewiss, ob der Erbe den Erbfall überhaupt erlebt, § 1923 Abs. 1 BGB. Es lässt sich auch nicht sagen, dass zu Lebzeiten des Erblassers schon ein subjektives

822 BGHZ 164, 11, 16 – Kfz-Vertragshändlervertrag; BGHZ 165, 12, 21 – Transparenzkontrolle formularmäßiger Hauptleistungsbestimmung; BGH NJW-RR 2008, 615, 616 – Bauvertragsstrafenklausel. 823 Siehe nur BGH NJW-RR 2011, 1144, 1145 – Unklare Klausel zur Selbstbeteiligung in Carsharing-Vertrag: Für die Bewertung der Transparenz einer Klausel komme es »auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses« an. 824 St. Rspr., vgl. BGHZ 106, 42, 49 – Unwirksame Tilgungsklausel in Darlehensbedingungen I; BGHZ 112, 115, 118 – Unwirksame Tilgungsklausel in Darlehensbedingungen II; BGHZ 116, 1, 7 – Verstoß von AGB-Klauseln gegen das Transparenzgebot; BGH NJW 1999, 2279, 2280 – Wirksamkeit von AGB-Klauseln über private Vorsorge bei Arbeitslosigkeit. 825 Jauernig/Mansel, § 158 BGB Rn. 10; Palandt/Ellenberger, vor § 158 BGB Rn. 12; BGH NJWRR 2006, 182 – Geschäftsführerbestellung unter auflösender Bedingung. 826 Kap. 3.B.I.2.c., S. 122 ff. 827 Vgl. Staudinger/Marotzke, § 1922 BGB Rn. 55, zur Möglichkeit, die Vererbung von Rechtspositionen zu verhindern.

Ausgestaltung der Nutzungsverträge

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Erbrecht, aber kein Erbanspruch bestehe.828 Denn zum einen ist das beim Erbfall entstehende Recht des Erben kein Anspruch, und zum anderen wäre das angebliche subjektive Erbrecht zu Lebzeiten des Erblassers inhaltsleer.829 Erst beim Erbfall lässt sich feststellen, wer kraft Gesetzes oder kraft Testaments zum Erben berufen ist; denn die verwandtschaftlichen, ehelichen oder lebenspartnerschaftlichen Beziehungen können sich verändern, ein Testament jederzeit widerrufen werden. Daher kann bei gesetzlich oder testamentarisch berufenen Erben zu Lebzeiten des Erblassers auch von keiner rechtlich gesicherten Position, etwa einem Anwartschaftsrecht, die Rede sein.830 Eine bloße Erberwartung (Hoffnung, als Erbe eingesetzt, nicht enterbt zu werden und den Erbfall selbst zu erleben) ist auch kein Vermögenswert iSd VermG.831 Zwar kann der Erblasser das Pflichtteilsrecht als solches im Regelfall nicht durch Verfügung von Todes wegen entziehen. Da sich aber der Bestand des Pflichtteilsrechts ebenfalls erst im Zeitpunkt des Erbfalls klären lässt und eine Übertragung des Pflichtteilsrechts nicht möglich ist, besteht auch hier vor dem Erbfall weder ein subjektives Recht noch eine Anwartschaft.832 Vielmehr handelt es sich um die bloße Aussicht auf den Erwerb eines künftigen Rechts.833

V.

Formulierungsvorschläge für AGB: Verfahren im Todesfall

1.

Datenweitergabe

Wenn mein Konto (bitte ankreuzen) drei, sechs, neun, zwölf Monate nicht benutzt wird, benachrichtigen Sie bitte folgende Kontaktpersonen. Diese haben dann, je nach Einstellung, entweder die Möglichkeit, die Daten herunterzuladen oder sie werden nur über meine Inaktivität benachrichtigt. Wie bei Google könnte es dann weiter heißen: »Die Kontaktpersonen erhalten nur Benachrichtigungen, wenn Ihr Konto für den angegebenen Zeitraum inaktiv war. Während der Einstellungen erhalten sie keine Benachrichtigungen. Sollen Ihre Kontaktpersonen nur über Ihr inaktives Konto benachrichtigt werden, er828 Vgl. MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 135; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 103; Palandt/Weidlich, § 1922 BGB Rn. 4; so aber BGHZ 1, 343, 349 – Hofübergabevertrag. 829 MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 135. 830 MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 135; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 103; Palandt/Weidlich, § 1922 BGB Rn. 3. 831 BVerwG NJW 1994, 471. 832 MüKoBGB/Leipold, § 1922 Rn. 137; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1922 BGB Rn. 106. 833 So auch BGHZ 1, 343, 349 – Hofübergabevertrag, zum Pflichtteilsanspruch, während das Pflichtteilsrecht nach Ansicht des BGH schon zu Lebzeiten des Erblassers als subjektives Recht besteht.

160

Gestaltungsmöglichkeiten

halten sie eine E-Mail mit dem Betreff und dem Inhalt, den Sie während der Einstellungseinrichtung festgelegt haben. Wir fügen zu dieser E-Mail eine Fußzeile hinzu und erklären, dass Sie Google angewiesen haben, in Ihrem Namen eine E-Mail zu senden, nachdem Sie die Nutzung Ihres Kontos eingestellt haben. Wenn Sie sich dafür entscheiden, Daten mit der Kontaktperson Ihres Vertrauens zu teilen, enthält die E-Mail zusätzlich eine Auflistung der Daten, die Sie mit ihm teilen wollten, sowie einen Link zum Herunterladen dieser Daten.« 2.

Löschung von Daten

Wenn mein Konto (bitte ankreuzen) drei, sechs, neun, zwölf Monate nicht benutzt wird, sollen alle meine Daten vollständig und unwiederbringlich gelöscht werden. Mindestens 14 Tage vor der Löschung erhalte ich an die angegebene Handynummer und an die alternativ angegebene E-Mail-Adresse eine Warnung. Wenn ich mich daraufhin erneut einlogge, werden die Daten nicht gelöscht. Hierbei sollten die Auswirkungen einer Löschung wegen des Transparenzgebotes von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB detailliert beschrieben werden. Bei einem EMail-Account könnte es wie folgt heißen: Sie können nach der Löschung nicht mehr auf Ihre E-Mail-Adresse zugreifen. Alle im Account enthaltenen E-Mails, Adressbücher und anderen Daten werden unwiederbringlich gelöscht. 3.

Entscheidung zu einem späteren Zeitpunkt

Ich möchte mich zu diesem Zeitpunkt noch nicht festlegen. Dabei ist mir bewusst, dass meine Daten unter Umständen nicht an meine Erben weitergegeben werden. Dem Nutzer sollte die Möglichkeit gegeben werden, sich später noch für eine Löschung oder Weitergabe der Daten an bestimmte Personen zu entscheiden.

VI.

Ergebnis

Der Provider kann die Nutzungsverträge so ausgestalten, dass er dem Nutzer Wahlmöglichkeiten bietet, wie mit seinen Daten nach dem Tod verfahren werden soll.834 Diese Optionen kann der Nutzer durch einfaches Setzen von Häkchen

834 Martini, JZ 2012, 1145, 1154, fordert sogar, die Provider gesetzlich zu verpflichten, den Nutzern beim Anlegen eines Accounts explizite Gestaltungsvarianten für den Todesfall zu eröffnen.

»Vererbung« des postmortalen Persönlichkeitsrechts

161

aktivieren. Der Inactive Account Manager von Google kann insoweit als Vorbild dienen.835

C.

Dogmatischer Ansatz: »Vererbung« des postmortalen Persönlichkeitsrechts

Schließlich könnte man die Rechtsfortbildung des BGH hinsichtlich der »Vererbung« des postmortalen Persönlichkeitsrechts in Frage stellen, insbesondere dessen dualistische Aufspaltung in ideelle und vermögenswerte Bestandteile. Der BGH lässt nur die vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf die Erben übergehen.836 Hierbei orientiert sich der BGH am Vermögensbegriff des § 1922 Abs. 1 BGB.837 Damit scheint sich die Rechtsprechung in die Erbrechtsdogmatik einzufügen. Unklar bleibt allerdings, warum sich der BGH dogmatisch nicht auf das Urheberpersönlichkeitsrecht gestützt hat, das einen Lösungsansatz für die Vererbung von Persönlichkeitsrechten im Ganzen bietet.838

I.

Vererbung des Urheberrechts als einheitliches Ganzes

Schon in § 3 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken vom 11. Juni 1870 heißt es: »Das Recht des Urhebers geht auf dessen Erben über.«839 Ebenso § 8 Abs. 3 LUG vom 19. Juni 1901.840 § 28 UrhG regelt seit 1965: »Das Urheberrecht ist vererblich.« Damit wird das Urheberpersönlichkeitsrecht als Teil des monistischen Urheberrechts mit allen vermögensrechtlichen und nicht vermögensrechtlichen Bestandteilen als einheitliches Ganzes vererbt.841

835 S.oben Kap. 3.B.I.1.c.bb., S. 118 f. 836 BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich (I. ZS). 837 Vgl. Lichtenstein, Der Idealwert und der Geldwert des zivilrechtlichen Persönlichkeitsrechts, S. 293, 295. 838 Vgl. Ludyga, ZEV 2014, 333, 335. 839 Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes 1870, Nr. 19, S. 339 – 353. 840 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG) vom 19. Juni 1901 (RG Bl.1901, S. 227 – 239). Damals war das Urheberrecht gemäß § 8 Abs. 3 LUG noch translativ übertragbar, dem Urheber verblieb aber der unveräußerliche Kern des Urheberpersönlichkeitsrechts, vgl. Schack, UrhR, Rn. 346. 841 Schack, UrhR, Rn. 344; zu den Gefahren der dualistischen Theorie vgl. ders., UrhR, Rn. 345, 358; Lettl, S. 134; Dreier/Schulze, § 28 UrhG Rn. 2; Spindler/Schuster/Wiebe, § 28 UrhG Rn. 1.

162 II.

Gestaltungsmöglichkeiten

Dualismus des postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrechts

Ein über den Tod hinauswirkendes allgemeines Persönlichkeitsrecht sprach der BGH erstmals in der Cosima Wagner-Entscheidung von 1954 an,842 explizit dann 1968 in der Mephisto-Entscheidung.843 Der BGH spricht den Erben zwar keine Geldentschädigung wegen Verletzung des postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu, dem stehe der Genugtuungszweck, der nur gegenüber dem Verstorbenen erfüllt werden könne, entgegen.844 Die Verletzung vermögenswerter Bestanteile kann aber im Einzelfall zu Schadenersatzansprüchen der Erben führen, seitdem der BGH in seiner Marlene Dietrich-Entscheidung von 1999 die vermögenswerten im Unterschied zu den ideellen Bestandteilen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf die Erben übergehen lässt.845 Bei Verletzung der ideellen Bestandteile sollen dagegen den Angehörigen, nicht den Erben, Unterlassungs- oder Widerrufsansprüche zustehen.846 Hinsichtlich vermögensrechtlicher und nicht vermögensrechtlicher Bestandteile wird das postmortale Persönlichkeitsrecht also aufgeteilt.

III.

Abweichende Entscheidungen

Demgegenüber stehen Entscheidungen des LG Dessau-Roßlau von 2014, das die generelle Vererblichkeit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts fordert,847 und des OLG München von 2002.848 Im letzten Fall verlangte die Erbin eine Geldentschädigung von zwei Presseunternehmen, die ein Aktfoto veröffentlicht hatten, das nach dem Begleittext Marlene Dietrich darstellte, die jede Veröffentlichung von Aktfotos zu Lebzeiten abgelehnt hatte. Dem OLG München zufolge enthält Art. 1 Abs. 1 GG einen »Schutzauftrag«, der die Anerkennung eines Geldentschädigungsanspruchs der Erben bei postmortaler Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts verlangt.849

842 843 844 845 846 847

BGHZ 15, 249, 259 – Cosima Wagner. BGHZ 50, 133 – Mephisto. BGH GRUR 1974, 797 – Fiete Schulze; weiter BGHZ 165, 203. BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich; BGH GRUR 2014, 702 – Peter Alexander. BGHZ 143, 214, 220 ff. – Marlene Dietrich; BGH GRUR 1974, 797 – Fiete Schulze. LG Dessau-Roßlau BeckRS 2014, 04821 – Schutzddauer des postmortalen Persönlichkeitsrechts. 848 OLG München GRUR-RR 2002, 341 – Verletzung des postmortalen Würdeanspruchs durch Bildveröffentlichung. 849 OLG München GRUR-RR 2002, 341.

»Vererbung« des postmortalen Persönlichkeitsrechts

IV.

163

Übertragung des monistischen Lösungsansatzes?

Besondere und allgemeine Persönlichkeitsrechte existieren gleichberechtigt nebeneinander.850 Die besonderen Persönlichkeitsrechte sind zwar leges speciales zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht und gehen diesem soweit vor, wie die spezialgesetzliche Regelung des besonderen Teilbereichs der Persönlichkeit reicht.851 Ein Rückgriff auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht bleibt allerdings stets möglich, wenn sich der besondere Schutz als unzureichend erweist.852 Dann aber läge auch eine einheitliche Vererbung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nahe, zumal sich der BGH bei der Anerkennung eines postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf eine Parallele zum Urheberpersönlichkeitsrecht berufen hat.853 Unterstützt wird diese Betrachtung durch ein historisches Argument: Die wichtigsten besonderen Persönlichkeitsrechte, das Namensrecht (§ 12 BGB), das Recht am eigenen Bild (§ 22 KUG) und das vom Reichsgericht 1912 anerkannte Urheberpersönlichkeitsrecht,854 gab es bereits lange bevor man das »Quellrecht« entdeckte.855 Strukturell sind das allgemeine Persönlichkeits- und das Urheberpersönlichkeitsrecht vergleichbar. Bereits in der Menschenwürde als gemeinsamer Quelle zeigt sich die wesensmäßige Verwandtschaft dieser Persönlichkeitsrechte.856 Beim Urheberpersönlichkeitsrecht sind wie beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht vermögensrechtliche und nicht vermögensrechtliche Elemente miteinander verflochten.857 Kriterien für die Abgrenzung von allgemeinem Persönlichkeitsrecht und Urheberpersönlichkeitsrecht ist der Werkbezug.858 Das Urheberrecht schützt unmittelbar nur die Interessen des Urhebers an seinem Werk, es sichert das »geistige Band«.859 Beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht hingegen bleibt nach dem Tod kein gegenständliches Werk zurück. Dies könnte für einen Dualismus beim postmortalen Persönlichkeitsrecht sprechen. Allerdings überdauert nicht

850 Schack, GRUR 1985, 352, 353; ders., UrhR, Rn. 46; Ludyga, ZEV 2014, 333, 336. 851 BVerfGE 35, 202, 224 – Lebach-Fall; BGHZ 20, 345 – Warenreklame; BGH NJW 1992, 2084 – Entschädigung wegen Veröffentlichung eines Fotos zu Werbezwecken. 852 BGHZ 131, 332 – Caroline von Monaco II; BGH NJW 1996, 985, 986 – Geldentschädigung wegen wiederholter Beeinträchtigung des Rechts am eigenen Bild. 853 BGHZ 15, 249, 259 – Cosima Wagner. 854 RGZ 79, 397 – Felseneiland mit Sirenen. 855 Schack, GRUR 1985, 352. 856 Schack, GRUR 1985, 352, 353; ders., UrhR, Rn. 46. 857 Wandtke/Bullinger, PK UrhR, vor §§ 12 ff. UrhG Rn. 3; Wortmann, Die Vererblichkeit vermögensrechtlicher Bestandteile des Persönlichkeitsrechts, S. 288; zum UPR vgl. Schack, GRUR 1985, 352, 354 f. 858 Schack, GRUR 1985, 352, 354 m.w.N. 859 Schack, UrhR, Rn. 339; ders., GRUR 1985, 352, 354.

164

Gestaltungsmöglichkeiten

die Person den Tod eines Menschen, sondern dessen Persönlichkeit.860 Diese spiegelt sich in Abbildern und Schriftstücken der Person, in ärztlichen Diagnosen, Tonbandaufnahmen und persönlichen Lebensdaten; insofern ist auch das Persönlichkeitsbild von der Person unterscheidbar.861

1.

Kritik am Dualismus

Die Vorteile einer monistischen Betrachtungsweise sind nicht von der Hand zu weisen. Das Urheberrecht geht als Ganzes auf den oder die Erben über. Dadurch befinden sich die Verwertungsrechte und Urheberpersönlichkeitsrechte in den Händen des Erben, so dass die Verkehrsfähigkeit erhalten bleibt.862 Eine parallele monistische Betrachtungsweise würde auch beim postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Rechtsklarheit dienen und den Vorteil bieten, keine Rechtsunsicherheit in das Erbrecht hineinzutragen, indem im Erbfall nicht zwischen vermögens- und nicht vermögenswerten Bestandteilen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts differenziert werden müsste.863 Gerade wegen des fehlenden Werkbezuges ist das postmortale allgemeine Persönlichkeitsrecht aber ungleich schwerer festzumachen. Die vielfältigen ideellen und vermögenswerten Bestandteile überschneiden sich und fallen häufig sogar zusammen, eine Trennung ist kaum erreichbar und nicht zweckmäßig.864 Eine Verletzungshandlung betrifft typischerweise beide Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (wie der Fall des OLG München zeigt).865 Wenn aber die Angehörigen nicht personenidentisch mit den Erben sind, befinden sich ideelle und vermögenswerte Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach dem Erbfall in verschiedenen Händen. Dann müssen die Erben mit den Angehörigen bei der Verwertung des postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrechts zusammenwirken, was ein erhebliches Konfliktpotential birgt.866 Ein weiterer Nachteil des Dualismus liegt in der Einschränkung der Privatautonomie. Der Urheber kann durch Verfügung von Todes wegen seine Rechtsnachfolge selbst regeln, während er über die Rechtstellung als Angehöriger nicht disponieren kann. Wenn der Erblasser einen Fremden oder entfernten Angehörigen bei Vorhandensein naher Verwandte zu Erben berufen hat, 860 861 862 863

Ludyga, ZEV 2014, 333, 336. Ludyga, ZEV 2014, 333, 336. Schack, UrhR, Rn. 344. Wortmann, Die Vererblichkeit vermögensrechtlicher Bestandteile des Persönlichkeitsrechts, S. 292; Ludyga, ZEV 2014, 333, 336. 864 Vgl. Schack, GRUR 1985, 352, 360; MüKoBGB/Wagner, § 823 Rn. 245; Ludyga, ZEV 2014, 333, 336. 865 Zur Problematik vgl. Götting, GRUR 2004, 801. 866 Ludyga, ZEV 2014, 333, 336; Schack, UrhR, Rn. 58.

»Vererbung« des postmortalen Persönlichkeitsrechts

165

ist zu prüfen, ob mit dieser Erbeinsetzung dem Erben (stillschweigend) auch die Wahrung des Andenkens übertragen werden sollte oder ob die Wahrnehmungsbefugnis weiterhin den nahen Angehörigen zusteht.867 Auch dieses Problem der Testamentsauslegung würde sich bei einer monistischen Deutung des postmortalen Persönlichkeitsrechts erledigen. 2.

Der Angehörigenstatus und das postmortale Persönlichkeitsrecht

Der Angehörigenstatus wurzelt im Familienrecht. Kraft Familienverbundenheit sind es traditionell die nahen Angehörigen, denen die Wahrung des Andenkens obliegt.868 Deswegen haben § 189 iVm § 77 Abs. 2 StGB den Schutz des Andenkens Verstorbener gegen Verunglimpfung und § 22 S. 3 KUG das Recht am eigenen Bild des Verstorbenen in die Hände der nahen Angehörigen gelegt, vgl. auch § 60 Abs. 2 UrhG. Mangels einer Willensbekundung des Verstorbenen entscheiden auch über die Bestattung nach § 2 Abs. 2 ff. FeuerbestG die Angehörigen. In den genannten Regelungen verdrängen die näheren Angehörigen die entfernteren und die familienfremden Erben.869 Da das Persönlichkeitsrecht dem Lebenden zur Wahrung seiner eigenen Interessen dient, muss er das Recht haben, auch über den postmortalen Schutz seiner Persönlichkeit selbst zu bestimmen. In jedem Fall sollte hierfür eine Verfügung von Todes wegen ausreichend sein.870 Der Erblasser muss also, anders als im Urheberrecht, ausdrücklich regeln, wenn er einem Erben oder einem Dritten die Wahrung des Andenkens übertragen will. All dieser Einwände ungeachtet nimmt der BGH für das postmortale allgemeine Persönlichkeitsrecht Rückgriff auf die genannten Spezialgesetze871 und spaltet damit das postmortale Persönlichkeitsrecht in zwei Teile auf, den vermögenswerten der Erben und den ideellen der Angehörigen.

867 868 869 870

Kap. 3.A.I.2.a., S. 94 ff., S. 96 f. Vgl. Lange/Kuchinke, ErbR, S. 104. So auch Lange/Kuchinke, ErbR, S. 104; s. oben Kap. 3.A.I.2.a., S. 94 ff. So auch Lange/Kuchinke, ErbR, S. 104; zwingend ist das jedoch nicht; vgl. BGH GRUR 1955, 201, 203 ff. – Cosima Wagner. 871 Kritik an der Gesamtanalogie übt Luther, Postmortaler Schutz nichtvermögenswerter Persönlichkeitsrechte, S. 93 ff.

166 3.

Gestaltungsmöglichkeiten

Der Wandel der Gesellschaft

Heute können der traditionelle Angehörigenbegriff und die Familienverbundenheit nicht mehr so eng verstanden werden. So wurde § 22 S. 4 KUG 2001 dahingehend geändert, dass auch Lebenspartner zu den Angehörigen zählen.872 Der Gesetzgeber hat also den Angehörigenbegriff erweitert und ist nicht vom Dualismus abgewichen. Deutlich wird dies auch in § 76 S. 4 UrhG, der 2003 neu gefasst wurde. Danach stehen die Persönlichkeitsrechte nach dem Tod des ausübenden Künstlers seinen Angehörigen zu. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens873 wurde von Teilen der Literatur vorgeschlagen, § 76 S. 4 UrhG zu streichen und stattdessen die für Urheber geltenden §§ 28, 29 UrhG auf ausübende Künstler entsprechend anzuwenden,874 mit der Begründung, dass seit der Marlene Dietrich-Entscheidung des BGH zumindest die vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf die Erben übergehen.875 Der Gesetzgeber hat diesen Vorschlag jedoch nicht aufgegriffen, sondern es bei der Wahrnehmungsbefugnis der Angehörigen in Bezug auf die postmortalen besonderen Persönlichkeitsrechte der ausübenden Künstler belassen.876 Damit wird deutlich, dass die dualistische Auffassung des postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrechts eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers ist.

V.

Ergebnis

Die praktischen Probleme des Auseinanderfallens von vermögenswerten und ideellen Bestandteilen des postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann, solange der BGH an seiner Marlene-Dietrich-Entscheidung festhält, nur der Gesetzgeber lösen. Der Erblasser muss einem solchen Auseinanderfallen aber vorbeugen können, indem er bestimmt, dass seine Erben auch zur Wahrnehmung der Persönlichkeitsrechte berechtigt sein sollen.

872 Art. 3 § 31 des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16. 2. 2001, BGBl. I. 266. 873 § 76 des Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10. 9. 2003, BGBl. I. 1774. 874 So Krüger, ZUM 2003, 122, 126 m.w.N. 875 Vgl. Krüger, ZUM 2003, 122, 126. 876 Wandtke/Bullinger/Büscher, PK UrhR, § 76 UrhG Rn. 6.

Vorschläge de lege ferende

D.

167

Vorschläge de lege ferende

Der Deutsche Anwaltverein sieht gesetzgeberischen Handlungsbedarf bei der Abwicklung des digitalen Nachlasses.877 Obwohl gesetzlich klar geregelt sei, dass der gesamte digitale Nachlass – inklusive E-Mail-Account, Providerverträgen und Auskunftsansprüchen – auf die Erben übergehe, bedürften einzelne Fragen der Klarstellung durch den Gesetzgeber, zumindest im Hinblick auf die Reichweite des Fernmeldegheimnisses.878 Das Fernmeldegheimnis sei nicht nur ein Geheimnis des Erblassers, in dessen Rechtsstellung der Erbe eintrete, sondern auch ein Geheimnis der Absender der Nachrichten. Man könne zwar davon ausgehen, dass der Absender im Verhältnis zum Adressaten auf sein Fernmeldegeheimnis verzichtet habe. Häufig sei aber unklar, ob die notwendigen Einwilligungen aller am Kommunikationsvorgang Beteiligten vorliegen oder ein entsprechender Verzicht gegenüber dem Erben anzunehmen sei.879 Um den Konflikt zwischen Erbrecht und Fernmeldegeheimnis aufzulösen, hält der DAV eine Ergänzung des TKG für erforderlich.880 So soll § 88 TKG ein Abs. 5 hinzugefügt werden: »(5) Gehen gemäß § 1922 des Bürgerlichen Gesetzbuches Vertragsbeziehungen oder einzelne Ansprüche über Telekommunikationsdienste oder über Telekommunikationsinhalte881 im Wege der Universalsukzession über, so besteht die Befugnis des Diensteanbieters nach Absatz 3 Satz 2 auch gegenüber dem Gesamtrechtsnachfolger sowie gegenüber solchen Personen, die gemäß § 43c in das Vertragsverhältnis des Teilnehmers eintreten. Der Diensteanbieter kann diesen Personen insbesondere in gleicher Weise Zugang zu den bei ihm gespeicherten Daten gewähren wie dem ursprünglichen Teilnehmer.«882

Dieser Absatz hätte nur deklaratorische Wirkung, denn weder das Erbrecht noch das Fernmeldegeheimnis sprechen gegen eine Zugriffsgewährung.883 Da inso-

877 Bräutigam/Herzog/Mayen/Redeker/Zuck u. a., Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 6 f. 878 Ferner sollte nach Ansicht des DAV im Rahmen einer weiteren Novellierung des TKG bei Festnetzverträgen ein Übergang des Telekommunikationsanschlusses auf die Mitbewohner des Teilnehmers, die nicht dessen Erben sind, vorgesehen werden. Dieser Vorschlag orientiere sich an den Vorschriften des Wohnungsmietrechts, vgl. Bräutigam/Herzog/Mayen/ Redeker/Zuck u. a., Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 6 f. 879 Bräutigam/Herzog/Mayen/Redeker/Zuck u. a., Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 7 f. 880 Pruns, NWB 2014, 2175, 2186, hingegen hält eine Ergänzung des § 88 TKG für nicht erforderlich, da die Rechtslage insoweit klar sei. 881 Insoweit verfehlt, da TMG-Anbieter nicht dem Fernmeldegeheimnis unterliegen; Kap. 3.B.IV.1.b. und B.IV.2.a., S. 132 f., 135 f. 882 Bräutigam/Herzog/Mayen/Redeker/Zuck u. a., Stellungnahme DAV Nr. 34/2013, S. 6 f. 883 Kap. 3.A., S. 91 ff., 115 und Kap. 3.B., S. 116 ff., 147 f.

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Gestaltungsmöglichkeiten

weit aber noch Rechtsunsicherheit besteht,884 wäre eine Klarstellung durchaus wünschenswert. Dem Erben können bei der Abwicklung des digitalen Nachlasses aber auch die AGB der Provider im Wege stehen. Die Regelungen der meisten Provider halten einer Inhaltskontrolle nicht stand.885 Auch für sie könnte eine gesetzliche Klarstellung einen Gewinn an Rechtssicherheit bedeuten.

884 A. A. etwa Hoeren, NJW 2005, 2113, Martini, JZ 2012, 1145 und Leeb, K& R 2014, 693. 885 Kap. 3.B.I.2., S. 121 ff.

Ergebnisse

1. Die Informationstechnologie verändert die Art und Weise, wie Menschen kommunizieren, sich informieren, organisieren, arbeiten und leben. Aus juristischer Sicht bringen neue Technologien neue Fragen. Sie stellen aber auch alte Rechtsfragen neu und stellen sicher geglaubte Erkenntnisse auf den Prüfstand. Das gilt auch für den immer relevanter werdenden Umgang mit dem digitalen Nachlass. Angesichts der sich ständig ändernden Betätigungsfelder im Internet kann man vom Gesetzgeber kaum verlangen, dass er das »Internetrecht« gesetzlich adäquat regelt. Vielmehr muss man die Probleme mit den vorhandenen Gesetzen und Methoden lösen. Die seit Jahren andauernde Diskussion um »Software als Sache« zeigt genau diese Diskrepanz. Der BGH erkennt die Unterschiede zwischen immateriellen Gegenständen und körperlichen Sachen, zieht daraus aber nicht die dogmatisch richtigen Schlüsse. Selbstverständlich muss sich die rechtliche Beurteilung immer den veränderten Lebensverhältnissen anpassen, aber nicht (um im Beispiel zu bleiben) dadurch, dass man widersprüchlich aus einem immateriellen Gegenstand im Wege rechtlicher Fiktion einen körperlichen macht.886 2. Die Frage, wie der digitale Nachlass rechtlich zu behandeln ist, erhellt ein Vergleich mit der analogen Welt. Accounts sind Immaterialgüter. Ihre Unkörperlichkeit und die damit einhergehende fehlende Sachqualität führen dazu, dass der Erblasser weder Besitzer noch Eigentümer von Accounts sein kann. Daran ändert auch die Rechtsprechung des BGH zur Sachqualität verkörperter Software nichts.887 Accounts genießen auch keinen immaterialgüterrechtlichen Schutz.888 886 Zu weiteren Widersprüchen bei einer Ausdehnung des Sachbegriffs Kap. 1.A.II.3.c., S. 28 f., und bei Anerkennung eines virtuellen Hausrechts Kap. 1.A.II.3.b., S. 27 f. 887 Kap. 1.A.II.3., S. 26 ff. 888 Kap. 1.A.III.2., S. 42 ff.

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Ergebnisse

An selbstgenerierten Inhalten oder an virtuellen Gegenständen können aber Urheber- und Leistungsschutzrechte bestehen. Diese Rechtspositionen helfen dem Erben jedoch nicht, denn ohne Zugang zum Account weiß er schlicht nicht, was sich in den Accounts befindet. Sobald allerdings die Inhalte beim Erblasser gespeichert sind, sind die Daten physischer Bestandteil der Festplatte und somit für den Erben verfügbar.889 Die Rechte und Pflichten des Nutzers und damit des Erben an Accounts erschöpfen sich in der vertraglichen Rechtsbeziehung zum Provider. 3. Die in der digitalen Welt mit den Providern abgeschlossenen Nutzungsverträge sind äußert vielfältig. Sie lassen sich nicht einheitlich qualifizieren, doch lassen sich zumindest Ähnlichkeiten herausarbeiten.890 Nur selten sind es reine Dienstleistungs-, Kauf- oder Werkverträge, die für den digitalen Nachlass von Bedeutung sind. Accounts sind Dauerschuldverhältnisse mit mehreren Komponenten, d. h. gemischte Verträge sui generis mit dienst-, werk-, kauf- und mietvertraglichen Elementen.891 4. Anders als das Internet endet die Geltungskraft des jeweiligen Rechts grundsätzlich an den Grenzen der rechtsetzenden Einheit. Accounts als Immaterialgüter kennen also keine nationalstaatlichen Grenzen. Je nachdem wie Accounts und ihre Inhalte begriffen werden, kommen unterschiedliche kollisionsrechtliche Anknüpfungen in Betracht.892 Entscheidend für den Zugang zum Account ist die Vertragsbeziehung zwischen Provider und Nutzer. Hier gilt das Vertragsstatut.893 Die AGB der Provider enthalten meist Rechtswahlklauseln. Da es sich hier hauptsächlich um Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern handelt, greifen die Rechtswahlklauseln grundsätzlich nur vorbehaltlich der zwingenden Verbraucherschutzvorschriften des jeweiligen Aufenthaltsstaates des Verbrauchers, Art. 6 Rom I – VO.894 Zu den unabdingbaren Normen des deutschen Rechts gehört die AGB-Kontrolle der §§ 307 ff. BGB, die für den digitalen Nachlass von besonderer Bedeutung ist. So unterliegen die in den AGB der Provider manchmal enthaltenen Regelungen zum Verfahren im Todesfall895 einer weitreichenden Inhaltskon-

889 890 891 892 893 894 895

Kap. 1.A.III.1., S. 30 ff. Kap. 1.B.VIII., S. 64 ff. Kap. 1.B., S. 45 – 65. Kap. 2.A., S. 67 f. Kap. 2.A.IV., S. 74 ff. Kap. 2.A.IV.2., S. 77 ff. Kap. 3.B.I.1., S. 117 ff.

Ergebnisse

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trolle.896 Dadurch wird der Verbraucher vor unbilligen AGB trotz wirksamer Vereinbarung ausländischen Rechts grundsätzlich im gleichen Umfang geschützt wie bei reinen Inlandsgeschäften. Dies kann, wenn die deutschen Normen für den Verbraucher günstiger sind, insbesondere im recht ausgefeilten deutschen AGB-Recht dazu führen, dass eine formal wirksame Rechtswahlklausel keinen praktischen Nutzen für den Provider hat, da über § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB das gesamte deutsche Recht trotz wirksamer ausländischer Rechtswahl zum Prüfungsmaßstab wird. 5. Das deutsche Erbrecht ist vom Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge bestimmt. Dieses gilt auch für für Verträge über die Bereitstellung eines Accounts.897 Das hat zur Folge, dass die Erben eines Accountinhabers mit allen Rechten und Pflichten in den Nutzungsvertrag mit dem Provider eintreten. Dem Erben steht derselbe Anspruch auf Zurverfügungstellung und Nutzung der Accounts zu wie zuvor dem Erblasser. Neben den Hauptleistungsansprüchen gehen auch Auskunftsansprüche gegen den Provider in Bezug auf Zugangs- und Vertragsdaten auf die Erben über, unabhängig davon, wo die Daten gespeichert sind. Die Differenzierung zwischen Inhalten, die auf einer Festplatte des Erblassers oder vergleichbar gespeichert, und solchen, die auf dem Server des Providers verblieben sind, betrifft allein die Frage, was genau vererbt wird: Eigentum am Speichermedium oder Rechte und Pflichten aus dem Nutzungsvertrag.898 Ob die in einem Account enthaltenen Daten privater oder geschäftlicher Natur sind, ob sie einen Vermögensbezug haben oder nicht, ist erbrechtlich irrelevant. Dass es auf diese Unterscheidung im Erbrecht grundsätzlich nicht ankommt, zeigen insbesondere § 2047 Abs. 2 und § 2373 S. 2 BGB.899 Wenn bei verkörperten Gedankenerklärungen nicht nach deren Persönlichkeitsbezug differenziert wird, muss das auch bei unverkörperten Gedankenerklärungen wie einer E-Mail nicht geschehen.900 Den Angehörigen stehen allenfalls Abwehransprüche gegen Nutzungshandlungen der Erben zu. Solche Ansprüche können insbesondere dann bestehen, wenn die Erben bestimmte Informationen nicht löschen lassen, obwohl der Erblasser dies angeordnet hat.901 Mehr können die Angehörigen nicht verlangen: sie haben keinen Anspruch auf Herausgabe von höchstpersönlichen Daten oder auch nur auf Zugang zu ihnen.

896 897 898 899 900 901

Kap. 2.A.IV.2.b.bb., S. 83 f. Kap. 3.A.II.1., S. 100 ff. Kap. 3.A.I.1.a., S. 91 ff. Kap. 3.A.I.1.a.aa., S. 92 f. Zum Gleichlauf mit der analogen Welt Kap. 3.A.II.3., S. 115 f. Kap. 3.A.I.3., S. 99 f.

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6. Eine Differenzierung danach, ob Inhalte vermögensrechtlich relevant oder höchstpersönlichen Charakters sind, ist schon deshalb praktisch undurchführbar, weil selbst ein Liebesbrief, etwa im Hinblick auf eine Schenkung, vermögensrechtlich relevant sein kann.902 Auch stellt sich die berechtigte Frage, wer diese Differenzierung vornehmen soll.903 Eine solche Differenzierung wäre auch dogmatisch nicht zu begründen.904 Es ist gerade nicht so, dass die Erben nur Vermögenswerte oder geschäftliche Inhalte erben und den Angehörigen alles Private zusteht. Der Erbe erbt das gesamte Vermögen im Sinne des § 1922 BGB, und zwar unabhängig von seiner privaten oder (rechts-)geschäftlichen Verwendung. Der Erbe erbt nicht die körperliche Sache selbst, sondern das an ihr bestehende Recht (Eigentum). Um einen Vergleich mit der analogen Welt zu ziehen: Weder der Brief noch sein Inhalt gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Erben über, sondern das Eigentum an dem Blatt Papier (und ggf. das Urheberrecht an dem in ihm verkörperten Werten). Auf diese Weise wird ein Gleichlauf der Online- mit der Offline-Welt hergestellt, der angesichts der Abgrenzungsprobleme unabdingbar ist.905 7. Den Übergang eines Accounts auf die Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kann der Provider nicht wirksam durch AGB ausschließen. Eine solche Regelung verstieße gegen §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 1922 BGB.906 8. Schließlich steht der erbrechtlichen Wertung auch das Datenschutzrecht, insbesondere das Fernmeldegeheimnis des § 88 TKG, nicht entgegen. Reine Content-Provider sind nicht an § 88 TKG gebunden, so dass mangels einer anderslautenden Verfügung des Erblassers der Provider den Erben in diesen Fällen Zugang zum Account des Erblassers gewähren muss.907 Wenn Internet-Provider ihre Leistungen allerdings nicht auf das Angebot von Inhalten beschränken, sondern auch fremde Informationen in einem Kommunikationsnetz übermitteln, greift das Fernmeldegeheimnis des § 88 TKG für Telekommunikations-Dienstleister. So unterfallen Online-E-Mail-Dienste nicht nur dem TMG, sondern die Provider müssen sich auch an die Vorschriften des TKG halten.908 Die Erlaubnis zur Weitergabe im Rahmen der Telekommunikation geht 902 903 904 905 906 907 908

Kap. 3.A.II.2.b.aa., S. 105. Kap. 3.A.II.2.c.bb., S. 113 ff. Zur fehlenden planwidrigen Regelungslücke Kap. 3.A.II.2.b.cc., S. 106 ff. Kap. 3.A.II.3., S. 115 f. Kap. 3.B.I.2.c., S. 121 ff. Kap. 3.B.IV.2., S. 135 ff. Kap. 3.B.IV.2., S. 135 ff.

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gemäß § 88 Abs. 3 TKG immer nur so weit, wie es zum einen zur geschäftlichen Erbringung des Telekommunikationsdienstes erforderlich ist, und umfasst auch nur diejenigen Daten, zu deren Weiterleitung der Absender seine Einwilligung erklärt hat.909 Der Erbe tritt in die Rechtstellung des Erblassers als Vertragspartner des Providers ein. Hauptleistungspflicht des Providers ist die Bereitstellung der Plattform zu deren Nutzung. In einem von ihm betriebenen Kommunikationsnetz muss er außerdem die eingehenden Nachrichten für seine Kunden zum Abruf bereithalten. Damit hat jeder Kunde einen »Anspruch auf Abrufbarkeit« gegen den Provider. Wenn dieser den Erben Zugang zum Account gewährt, erfüllt er nur diesen Anspruch. Der Provider wird so nur in dem »für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienst […] erforderlichen Maß« (§ 88 Abs. 3 TKG) tätig und verschafft gerade keinem Dritten Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Kommunikation.910 § 88 TKG schützt – anders als Art. 10 GG – nur den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen.911 Eine erweiternde Auslegung, die auch die Speicherung durch den Provider erfasst, ginge zu weit, weil sie im Ergebnis einer unmittelbaren Grundrechtsbindung der Provider gleichkäme. Facebook und ähnliche Unternehmen mit Trägern von Aufgaben der staatlichen Daseinsvorsorge vergleichen, kann man schon deshalb nicht, weil es eine Vielzahl solcher Unternehmen gibt und immer wieder neue vergleichbare Unternehmen in den Markt eintreten. Die Schutzfunktion von Art. 10 GG würde auf diese Weise überdehnt, wenn man eine solche mittelbare Drittwirkung annehmen wollte.912 Wenn aber lediglich § 88 TKG einschlägig ist, (der sich mit § 39 PostG weitestgehend deckt), müssen in der digitalen Welt auch die Erwägungen zur Einwilligung gelten, die in der analogen Welt seit jeher gelten: Mit Zugang der EMail verliert der Absender seine Verfügungsbefugnis, unabhängig von einer Speicherung auf dem Server des Providers. Das Nachrichten-Postfach steht hier einem Briefkasten gleich. Es gibt keinen Grund, weshalb hier für das Fernmeldegeheimnis etwas anderes gelten sollte als für das Brief- und Postgeheimnis. Ob der Erbe an den Erblasser gerichtete Briefe öffnet oder digitale Post liest, wenn er dann den Zugang zum Account hat, kann rechtlich keinen Unterschied machen, praktisch tut es das ohnehin nicht. Das Aufbewahren der Mails durch den Provider hat nichts mehr mit dem technischen Vorgang der Übermittlung selbst zu tun und unterfällt deshalb nicht mehr § 88 Abs. 3 TKG .913 909 910 911 912 913

Kap. 3.B.IV.2.a. und b., S. 135 ff. Kap. 3.B.IV.2.aa., S. 137 ff. Kap. 3.B.IV.3., S. 143 ff. Kap. 3.B.IV.3., S. 144 f. Kap. 3.B.IV.3., S. 145.

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9. Der Nutzer kann die Rechtslage durch Vorsorgevollmachten und letztwillige Verfügungen selbst gestalten. Allerdings wird es praktisch kaum handhabbar sein, denn die Passwörter sollten aus Datenschutzgründen alle drei Monate geändert werden.914 Der Provider kann die Nutzungsverträge aber so ausgestalten, dass er dem Nutzer in AGB die Wahlmöglichkeit bietet, wie mit seinen Daten nach dem Tod verfahren werden soll, ob der Provider die Daten an vom Nutzer benannte Personen herausgeben oder löschen soll.915 Wünschenswert jedenfalls wäre eine gesetzliche Klarstellung für die Abwicklung des digitalen Nachlasses.916 Solange der BGH am Dualismus des postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrechts festhält, scheitert auch der dogmatische Ansatz einer einheitlichen Vererbung, der Rechtssicherheit versprechen würde.917

914 915 916 917

Kap. 4.A., S. 149 ff. Kap. 4.B., S. 151 ff. Kap. 4.D., S. 167 f. Kap. 4.C., S. 161 ff.

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Anhang

Im Folgenden sind die Links der AGB zu finden, auf die im Laufe der Arbeit Bezug genommen wurde. Diese wurden zuletzt am 16. 12. 2014 abgerufen. Dazu gehören sowohl der Gerichtsstand, die Rechteeinräumung bezüglich des geistigen Eigentums als auch etwaige Regelungen zum Verfahren bei Tod des Nutzers. Facebook

Zum anwendbaren Recht, S. 85; Nr. 15.1: https://www.facebook.com/terms.php?locale= DE; Ziffer 17, enthält besondere Bestimmungen für Nutzer außerhalb der USA; bestimmte Sonderregelungen für deutsche Nutzer sind unter einem gesonderten Link unter 17.3 zu finden: https://www.facebook.com/terms/provisions/german/index. php; dort wiederum Ziffer 5. Zur Rechteeinräumung, S. 23; Nr. 2.1: https://www.facebook.com/terms.php?locale=DE; für deutsche Nutzer gilt Nr. 2 mit der Maßgabe, dass die Nutzung dieser Inhalte auf die Verwendung auf oder in Verbindung mit Facebook beschränkt ist, https://www.face book.com/terms.php?locale=DE Zu Regelungen zum Verfahren im Falle des Todes, S. 145, 153; https://www.facebook.com/ help/359046244166395/

StudiVZ

Zum anwendbaren Recht, S. 85; Nr. 10.4: http://www.meinvz.net/l/terms

Instagram

Zum anwendbaren Recht, S. 86; »Governing Law & Venue«: http://instagram.com/about/ legal/terms/

Twitter

Zum anwendbaren Recht, S. 86; Nr. 12.B: https://twitter.com/tos Zur Rechteeinräumung, S. 24; »Rechte des Benutzers«: https://twitter.com/tos

192

Anhang

Xing

Zum anwendbaren Recht, S. 85; Nr. 11.7: https://www.xing.com/terms#a-11

Google+ (G-Mail)

Zur Rechteeinräumung, S. 23, 30; »Ihre Inhalte in unseren Diensten«: https://www.google. de/policies/terms/regional.html Zum anwendbaren Recht, S. 85; »Über diese Nutzungsbedingungen«, allgemeine Bedingungen: http://www.google.com/policies/terms/; Bedingungen für deutsche Nutzer : https://www.google.de/policies/terms/regional.html Zu den Regelungen zum Verfahren im Falle des Todes, S. 143, 153; https://support.google. com/accounts/answer/2842525?hl=de& ref_topic=3075532

Yahoo

Zum anwendbaren Recht, S. 85; Nr. 23.4: https://info.yahoo.com/legal/eu/yahoo/utos/dede/ Zu den Regelungen zum Verfahren im Falle des Todes, S. 142, 149, 155, 156; Ziffer 5.4: https://info.yahoo.com/legal/eu/yahoo/utos/de-de/

GMX

Zum anwendbaren Recht, S. 85; »Schlussbestimmungen«: http://service.gmx.net/de/cgi/ g.fcgi/products/mail/agb Zu den Regelungen zum Verfahren im Falle des Todes S. 141, 153, 156; »Obliegenheiten des Kunden«: http://newsroom.gmx.net/2013/04/08/rechtzeitig-an-den-digitalen-nachlassdenken/

Hotmail

Regelungen zum Verfahren im Falle des Todes, S. 144; http://answers.microsoft.com/dede/outlook_com/forum/oaccount-omyinfo/mein-familienmitglied-ist/f1f5c380-d29b -4561-9d8e-d19bfcbcada7

Online-Spiele (linden lab)

Zum anwendbaren Recht, S. 86; Nr. 10.2: http://www.lindenlab.com/tos#tos1

PayPal

Zum anwendbaren Recht, S. 85; Nr. 14.3: https://www.paypal.com/de/webapps/mpp/ua/ useragreement-full#14

Amazon

Zum anwendbaren Recht, S. 85; Nr. 14: http://www.amazon.de/gp/help/customer/display. html?nodeId=505048

Anhang

193

eBay

Zum anwendbaren Recht, S. 142; Nr. 2.8: http://pages.ebay.de/help/policies/user-agree ment.html

YouTube

Zur Rechteeinräumung, S. 24, 30; Nr. 10.1.A: https://www.youtube.com/static?gl=DE& template=terms& hl=de Zum anwendbaren Recht, S. 86; Nr. 16: https://www.youtube.com/static?gl=DE& temp late=terms& hl=de

Dropbox

Regelungen zum Verfahren im Falle des Todes, S. 141, 156; »Beendigung der Nutzung«: https://www.dropbox.com/terms

ITunes

Regelungen zum Verfahren im Falle des Todes, S. 146; »Endnutzer-Lizenzvereinbarung für lizenzierte Anwendungen« Punkt a: https://www.apple.com/legal/internet-services /itunes/de/terms.html

Spotify

Regelungen zum Verfahren im Falle des Todes, S. 146; Nr. 6: https://www.spotify.com/de/ legal/end-user-agreement/

Weitere Bände dieser Reihe Band 39: Jann Hendrik Cornels Die Schranken des Designrechts 2015, 164 Seiten, gebunden € 34,99 D ISBN 978-3-8471-0435-3

Band 38: Bastian Selck Entschädigungsansprüche und andere Sanktionen vor Vollrechtserwerb im Gewerblichen Rechtsschutz 2014. 146 Seiten, gebunden € 29,99 D ISBN 978-3-8471-0318-9

Band 37: Constanze Thönebe Kunstwerke in der Ausstellungsund Verkaufswerbung und in Museumskatalogen

Band 35: Lena Vitols Der Zwangslizenzeinwand gegen Unterlassungsansprüche des Immaterialgüterrechts 2013. 145 Seiten, gebunden € 34,99 D ISBN 978-3-8471-0103-1

Band 34: Henrik Hanßen Schutz der Wettbewerber vor unzutreffenden Äußerungen über den Stand der Technik in Patentund Gebrauchsmusterschriften 2012. 160 Seiten, gebunden € 39,99 D ISBN 978-3-8471-0033-1

Band 33: Justus Gaden Die Wiederholungsmarke

2014, 458 Seiten, gebunden € 64,99 D ISBN 978-3-8471-0225-0

2012. 124 Seiten, gebunden € 27,99 D ISBN 978-3-8471-0012-6

Band 36: Dominik Sebastian Stier Die Unterbrechung urheberrechtlicher Lizenzketten

Band 32: Eva Langer Der Schutz nachgelassener Werke

2014. 219 Seiten, gebunden € 39,99 D ISBN 978-3-8471-0195-6

2012. 171 Seiten, gebunden € 39,99 D ISBN 978-3-89971-935-2

Band 31: Manuel Banck Der Kontrahierungszwang der Verwertungsgesellschaften gemäß § 11 WahrnG und seine Ausnahmen 2012. 201 Seiten, gebunden € 44,99 D ISBN 978-3-89971-928-4

www.v-r.de