Das Vertrags- und Wirtschaftsrecht des Gegenkaufs im internationalen Wirtschaftsverkehr [Reprint 2010 ed.] 9783110893366, 9783110136289

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Andreas Fülbier Das Vertrags- und Wirtschaftsrecht des Gegenkaufs im internationalen Wirtschaftsverkehr RiWV 12

Recht des internationalen Wirtschaftsverkehrs herausgegeben von

Norbert Hörn, Köln in Verbindung mit

Ulrich Drobnig, Hamburg Rolf Herber, Hamburg Rolf A. Schütze, Stuttgart

und der Forschungsstelle für Vertragsrecht der internationalen Wirtschaft an der Universität zu Köln

Band 12

Walter de Gruyter · Berlin · New York

Das Vertrags- und Wirtschaftsrecht des Gegenkaufs im internationalen Wirtschaftsverkehr von

Andreas Fülbier

W DE

G 1992

Walter de Gruyter · Berlin · New York

Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt.

Die Deutsche Bibliothek — CIP-Einheitsaufnähme

Fülbier, Andreas: Das Vertrags- und Wirtschaftsrecht des Gegenkaufs im internationalen Wirtschaftsverkehr / von Andreas Fülbier. — Berlin ; New York : de Gruyter, 1992 (Recht des internationalen Wirtschaftsverkehrs ; Bd. 12) Zugl.: Köln, Univ., Diss., 1991 ISBN 3-11-013628-7 NE: GT

© Copyright 1992 by Walter de Gruyter & Co., D-1000 Berlin 30. Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesonderer für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektrischen Systemen. Printed in Germany Datenkonvertierung/Satz: Frohberg GmbH, Freigericht Druck: Ratzlow-Druck, Berlin Buchbinderische Verarbeitung: Lüderitz & Bauer, Berlin

Vorwort Der Gegenkauf, der häufig auch als Kompensationsgeschäft bezeichnet wird, ist eine Geschäftsform des internationalen Wirtschaftsverkehrs. Er wird vorwiegend im Handel mit Ländern praktiziert, die eine negative Zahlungsbilanz aufweisen und unter Devisenmangel leiden. Der Gegenkauf wird deshalb beim Handel mit osteuropäischen Ländern zunehmend an Bedeutung gewinnen. Vertragsgestaltung, Abwicklung und Finanzierung des Gegenkaufs bergen eine Fülle von wirtschaftlichen Risiken und rechtlichen Problemen, die in der vorliegenden Arbeit aufgezeigt und zu deren Lösung zahlreiche Anregungen gegeben werden. Der Untersuchung liegen Materialien aus dem In- und Ausland zugrunde, die teilweise im Anhang abgedruckt sind. Für die Überlassung von Vertragstexten und Dokumentationen habe ich zahlreichen Fachleuten und Institutionen zu danken. Statt vieler seien die UN/ECE und die Centrobank (Wien) genannt, die mir den Abdruck von Mustertexten gestattet haben, sowie Frau Salomon von der Caisse Nationale du Credit Agricole und Herr Rechtsanwalt Dr. Friedrich Niggemann (Paris). Mein ganz besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Norbert Hörn, der diese Untersuchung angeregt und betreut hat. Die vorliegende Veröffentlichung wurde 1991 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Bielefeld, im Juni 1992

Andreas Fülbier

Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Vertragsmaterialien

IX XXVII XXXIII XLIII

Einleitung § l Gegenstand, Ziel, Gang und Methode der Untersuchung . . . § 2 Historischer Überblick § 3 Ursachen, Nachteile und Vorzüge der Gegengeschäfte 1. Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs § § § § § § § § §

4 5 6 7 8 9 10 11 12

Charakterisierung des Gegenkaufs Vertragsanbahnung beim Gegenkauf Exportvertrag „Rahmenvertrag" Importvertrag Gemeinsame Klauseln Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund Beteiligung Dritter Standardisierung

2. Teil: Bankrecht des Gegenkaufs

l l 3 10 19 19 35 39 47 87 89 102 141 172 179

§ 13 Beratung und bankfremde Dienstleistungen. Bankwirtschaftsrecht

179

§ 14 Finanzdienstleistungen

185

VIII

Inhaltsübersicht

§ 15 Exkurs: Exportkreditversicherungen

218

3. Teil: Wirtschaftsrecht des Gegenkaufs

227

§ 16 Gegengeschäftsspezifisches Wirtschaftsrecht § 17 Allgemeines Wirtschaftsrecht

227 232

4. Teil: Repräsentative Gegenkaufprogramme

255

§ 18 Das indonesische Gegenkaufprogramm § 19 Das argentinische Gegenkaufprogramm

255 273

Zusammenfassung

295

Textanhang

299

Register

345

Inhaltsverzeichnis Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Vertragsmaterialien

VII XXVII XXXIII XLIII

Einleitung

l

§l

Gegenstand, Ziel, Gang und Methode der Untersuchung . 1. Gegenstand der Untersuchung 2. Ziel, Methode und Gang der Untersuchung 3. Stand der Forschung

l l 2 2

§2

Historischer Überblick

3

I.

3

Perioden des modernen Tauschhandels 1. Weltwirtschaftskrise: Gegengeschäfte im Deutschen Reich 2. Nachkriegszeit 3. Öl- und Verschuldungskrisen 4. Politische Krisen

4 6 6 7

II. Aktueller Anteil der Gegengeschäfte am Welthandel ...

8

§3

Ursachen, Nachteile und Vorzüge der Gegengeschäfte . . .

10

A.

Ursachen

10

I.

Globale Ursachen

II. Ursachen auf Landesebene 1. Warenüberschuß 2. Devisenknappheit B.

Nachteile und Vorzüge

10 10 10 11 12

X

Inhaltsverzeichnis

I.

Global wirkende Nachteile

12

II. Landesspezifische Nachteile und Vorzüge 1. Devisenschwache Länder a) Stabilisierungs- und Finanzierungsfunktion ... b) Exportförderung c) Planbarkeit d) Umgehung von Niedrigpreis- und DumpingVerfahren 2. Industrienationen a) Überwindung von Ein- und Ausfuhrbeschränkungen b) Wettbewerbsstörungen

12 12 12 12 13

III. Betriebswirtschaftliche Ebene 1. Kreditsicherung und Exportfinanzierung 2. Marketing 3. Erhöhte Störanfälligkeit der Vertragsbeziehungen ..

16 16 16 17

13 14 14 15

1. Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

19

§4

Charakterisierung des Gegenkaufs

19

A.

Definition des Gegenkaufs

19

I.

Begriff des Gegenkaufs

II. Vertragstechnische Umsetzung der Kopplung B.

III. Gründe für die rechtliche Selbständigkeit der Verträge . Vertragstypen des Gegenkaufs I.

Parallelgeschäft

II. Vorkauf oder Junktimgeschäft C.

III. Dreiecksgeschäft Abgrenzung zu verwandten Vertragsformen I.

Tauschvertrag

19 20 21 22 22 22 22 23 23

II. Kompensationsvertrag

23

III. Rückkauf

24

IV. Kooperationsvertrag

24

V. Staatliches Clearing

25

Inhaltsverzeichnis

D.

Rechtliche Einordnung des Gegenkaufs I.

§5 A.

Vertragsrechtliche Einordnung 1. Deutsches Recht a) Exportvertrag b) „Rahmenvertrag" c) Importvertrag d) Die Verträge im Verbund 2. Englisches Recht

27 27 27 28 28 28 29 30 30 31

III. Internationalprivatrechtliche Anknüpfung 1. Deutsches Recht a) Ex- und Importvertrag b) Vorvertrag c) Die Verträge im Verbund 2. Englisches Recht

32 32 32 32 33 34

Vertragsanbahnung beim Gegenkauf Vertragsparteien Exportvertrag 1. Exporteur 2. Importeur

II. „Rahmen-" und Importvertrag III. Kontaktaufnahme Vertragsverhandlungen und Regelungsdichte I.

Vertragsverhandlungen

II. Regelungsdichte §6 A.

27

II. Inhaltskontrolle der Verträge 1. Deutsches Recht - Anwendbarkeit des AGBG 2. Englisches Recht

L

B.

XI

Exportvertrag Gegengeschäftsspezifische Klauseln I.

Ausschluß von Aufrechnung und Zurückbehaltung . . . . 1. Deutsches Recht 2. Englisches Recht

II. Abtretungsklauseln

35 35 35 35 36 36 36 37 37 38 39 40 40 41 43 44

XII

Inhaltsverzeichnis

1. 2.

Deutsches Recht Englisches Recht

45 45

B.

Standardklauseln der Außenhandelsverträge

46

§7

„Rahmenvertrag"

47

A.

Fallgruppen in der Vertragspraxis I.

,

Absichtserklärungen

48

II. Einseitig verpflichtende Vorverträge 1. Erfüllungspflicht 2. Abschlußpflicht 3. Erbringung von Angeboten B.

III. Zweiseitig verpflichtende Vorverträge Der „Rahmenvertrag" im deutschen und englischen Recht .. I.

Deutsches Recht 1. Der „Rahmenvertrag" als Vorvertrag a) Bestimmtheitserfordernis b) Bestimmbarkeit des „Rahmenvertrags"-Inhalts . 2. Der „Rahmenvertrag" als abschließender Vertrag .. 3. Der „Rahmenvertrag" als Letter of intent 4. Der „Rahmenvertrag" als Grundvertrag 5. Der „Rahmenvertrag" als Rahmenvertrag i.S.d.§ 2 II AGBG 6. Der „Rahmenvertrag" als Vertrag zugunsten Dritter 7. Der „Rahmenvertrag" mit Erfüllungspfhcht

II. Englisches Recht 1. Counterpurchase 2. Counterpurchase 3. Counterpurchase 4. Counterpurchase Dritter C.

contract als abschließender Vertrag contract als Absichtserklärung . . . contract mit Erfüllungspflicht . . . . contract als Vertrag zugunsten

III. Ergebnis Referenzklausel I.

48

Auflösende Bedingung

48 49 50 50 51 52 53 53 53 54 54 55 55 55 56 56 57 57 58 58 59 60 60 61

II. Prozentsatz vom Wert des Exportvertrages

61

III. Einfache Bezugnahme

62

IV. „Integrierender Bestandteil"

62

Inhaltsverzeichnis

D.

V. Cross default, cross cancellation

62

VI. Unabhängige Gestaltung

63

VII. Zusammenfassung

63

Vertragsbeginn, Laufzeit und Erfüllungsfrist

64

I.

Vertragsbeginn und Laufzeit

II. Erfüllungsfrist E.

Vertragsstrafe I.

F.

XIII

Ziel der Vertragsstrafe

64 64 65 65

II. Preisgestaltung und Vertragsstrafe

66

III. Rechtsfolge der Vertragsstrafenzahlung

67

IV. Zulässigkeit der Vertragsstrafe 1. Deutsches Recht 2. Englisches Recht 3. Zusammenfassung

68 68 69 70

Erlöschenstatbestände I.

Einzelne Tatbestände 1. Erfüllung 2. Leistungsstörungen im Vorvertrag 3. Nichtigkeit und Leistungsstörungen im Exportvertrag 4. Schlecht- oder Nichterfüllung im Importvertrag . . . 5. Hardship oder Force majeure im Importvertrag . . . 6. Vertragsstrafenzahlung 7. Vertragsübernahme 8. Ergebnis

II. Nebenpflichten bei Erlöschen der Leistungspflicht

71 71 71 72 72 72 73 74 74 74 74

G.

Übertragbarkeit

75

H.

Inhaltliche Vorgaben für den Importvertrag

75

I.

Warenmenge

75

II. Vertragspartner 1. Gegenkäufer 2. Gegenverkäufer

76 76 77

III. Vertragsgegenstand des Importvertrages L Warenart

77 78

XIV

Inhaltsverzeichnis

2.

Qualität und Qualitätskontrolle

79

IV. Preis der Gegenware 1. Preisniveau 2. Bestimmbarkeit des Preises a) Deutsches Recht b) Englisches Recht 3. Preisgleitklauseln a) Deutsches Recht b) Englisches Recht 4. Preisänderungsklauseln a) Deutsches Recht b) Englisches Recht 5. Meistbegünstigungsklauseln

80 80 81 81 82 82 82 83 83 83 84 84

V. Fälligkeits- und Zahlungsmodalitäten 1. Kaufvertragstypische Vereinbarungen 2. Gegengeschäftsspezifische Vereinbarungen a) Deutsches Recht b) Englisches Recht

85 85 85 86 86

VI. Vertriebsbeschränkungen

87

§8 A. B. C.

Importvertrag Referenzklausel Dokumentation Vertragsgegenstand

87 88 88 89

§9 A.

Gemeinsame Klauseln Vertragsanpassung unter veränderten Umständen

89 89

I.

B.

Hardship 1. Deutsches Recht 2. Englisches Recht

90 90 91

II. Force majeure 1. Deutsches Recht 2. Englisches Recht

91 92 93

Rechtswahl I.

Vertragspraxis beim Gegenkauf

II. Zulässigkeit der Rechtswahl

94 94 95

Inhaltsverzeichnis

1. 2.

XV

Deutsches Recht Englisches Recht

95 95

C.

Sprachklausel

95

D.

Schiedsklausel

96

I.

E.

Arten von Schiedsverfahren

96

II. Arten von Schiedsgerichten

96

III. Gründe für die Vereinbarung eines Schiedsgerichts . . . .

97

IV. Inhalt der Schiedsklausel

98

V. Zulässigkeit der Schiedsklausel 1. Deutsches Recht 2. Englisches Recht

99 99 99

Immunitätsverzicht I.

100

Deutsches Recht

101

II. Englisches Recht

102

§ 10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund . . . .

102

A.

102

Problemstellung I.

Rechtliche Relevanz der vertraglichen Verbundenheit ..

II. Fallgruppen der Vertragspraxis

103

III. Rechtliche Verknüpfungsmodi. Einführung 1. Verbund aufgrund gesetzlicher Regelungen 2. Verbund kraft richterlicher Auslegung und Rechtsfortbildung

104 104

IV. Verstetigung der Vertragsaufspaltung durch Vereinbarung abstrakter Leistungspflichten? B.

Bereicherungsrecht als Verknüpfungsmodus I.

C. D.

102

105 106 107

Deutsches Recht

107

II. Englisches Recht

108

Aufrechnung, Zurückbehaltung und Widerklage als Verknüpfungsmodi Keine Vertragseinheit zwischen Ex- und Importvertrag I.

Deutsches Recht 1. Einheit durch Vertragsauslegung

108 109 109 109

XVI

Inhaltsverzeichnis

2. 3. 4.

a) Tausch b) Erfüllungssurrogat Vertragsaufspaltung als Scheingeschäft Vertragsaufspaltung als Umgehungsgeschäft Zwischenergebnis

II. Englisches Recht 1. Trennungstheorie 2. Tausch und Erfüllungssurrogat a) Tausch b) Erfüllungssurrogat 3. Ergebnis E.

Vertraglicher Verbund im einheitlichen Rechtsgeschäft I.

Deutsches Recht 1. Vor- und Importvertrag 2. Exportvertrag und Vor- oder Importvertrag

II. Englisches Recht F.

Funktionelles Synallagma I.

Deutsches Recht 1. Synallagmatische Verknüpfung der Verträge a) Ausdrückliche Erklärungen b) Stillschweigende Erklärungen c) Capatinas Standpunkt 2. Ergebnis

II. Englisches Recht 1. Synallagma im englischen Recht 2. Consideration und condition precedent beim Gegenkauf 3. State Trading -u. Golodetz

G.

H.

110 112 113 113 114 114 115 116 116 116 116 116 117 118 118 119 120 121 121 121 122 123 123 123 123 125 125

III. Exkurs: Devisenrechtliche und finanzielle Verknüpfung via Synallagma Genetischer Verbund

126 127

I.

128

Definition

II. Genetischer Verbund und Gegenkauf

128

III. Stellungnahme Akzessorietät und gegenseitige Bedingtheit

129 130

I.

Ausdrückliche Vereinbarungen

130

Inhaltsverzeichnis

1. 2.

J.

Deutsches Recht

II. Englisches Recht Rechtsmißbrauch und Einwendungsdurchgriff I.

L.

Deutsches Recht Englisches Recht

II. Stillschweigende Vereinbarungen 1. Deutsches Recht 2. Englisches Recht 3. Anhang: Bedingtheit kraft Rechtsverordnung Geschäftsgrundlagenverbund I.

K.

XVII

Deutsches Recht 1. Einwendungsdurchgriff 2. Gegenseitige Rücksichtnahme

II. Englisches Recht Ergebnis I.

Verbindung kraft ausdrücklichen Parteiwillens

130 131 131 131 133 134 134 135 136 137 137 137 139 139 140 140

II. Vertragsimmanente Verbindung

140

III. Konsequenzen

141

§ 11 Beteiligung Dritter

141

A.

142

Beteiligte Dritte I.

B.

Handelshäuser

II. Andere Abnehmer Standardvereinbarungen bei der Beteiligung Dritter I.

Beteiligungsmodus. Überblick

142 143 143 143

II. Stützungsprämie und Provision 1. Wirtschaftlicher Hintergrund 2. Vertragsvereinbarungen

144 144 145

III. Letter of Release

146

IV. Vertragsstrafenzahlung

146

V. Anwendbares Recht

146

VI. Schiedsklausel

147

XVIII

C.

Inhaltsverzeichnis

Weiterverkauf als Beteiligungsmodus I.

Vertragsgestaltung

II. Kauf und Weiterverkauf im vertraglichen Verbund .... 1. Deutsches Recht a) BGH-Urteil vom 12. Juli 1972 b) Vertragliche Ausweichmöglichkeiten 2. Englisches Recht a) Garantiehaftung b) Vertragliche Ausweichmöglichkeiten D.

E.

F. G.

148 148 149 149 149 150 150 150 150

III. Waren- und Zahlungsstrom Geschäftsbesorgung als Beteiligungsmodus I. Vertragsbeziehung Exporteur-Importeur 1. Deutsches Recht 2. Englisches Recht

151 151 151 152 152

II. Vertragsbeziehung Exporteur-Dritter 1. Deutsches Recht 2. Englisches Recht 3. Geschäftsbesorgung und Exportvertrag im Verbund

153 153 153 153

III. Vertragsbeziehung Importeur-Dritter 1. Lieferverpflichtung 2. Zahlungsmodalitäten a) Erfüllungsübernahme b) Abtretung des Zahlungsanspruchs c) Anweisung d) Dokumentäre Zahlung

155 155 155 155 156 156 157

Übertragung der vorvertraglichen Abnahmepflicht

157

I.

Vertragsbeziehung Exporteur-Importeur 1. Übertragungsinstrument und Befreiungswirkung . . . a) Deutsches Recht b) Englisches Recht 2. Zahlungsmodalitäten 3. Schicksal der Bankgarantie II. Vertragsbeziehung Exporteur-Dritter

157 157 158 160 161 161 162

III. Vertragsbeziehung Importeur-Dritter

163

Übertragung des Importvertrages Die Vertragsbeziehungen im Verbund

163 164

Inhaltsverzeichnis

XIX

I.

165 165 165 165 166 166

Resümee der Rechtsprechung 1. BGH-Urteil v.12. Juli 1972 2. OLG Düsseldorf und LG Duisburg a) Akzessorietät der Stützungszahlung b) Geschäftsgrundlagenverbund c) Rechtsmißbrauch

II. Verbundstrukturen und Stellungnahme zur Rechtsprechung 1. Bereicherungsrechtlicher Verbund 2. Einheitsvertrag 3. Einheitliches Rechtsgeschäft, Synallagma, gegenseitige Bedingtheit und Geschäftsgrundlagenverbund .. H. J.

Ergebnis Exkurs: Switch I.

Wirtschaftlicher Hintergrund

II. Rechtsprobleme beim Switch 1. Rechtscharakter der Clearing-Währung und des Switch a) Rechtscharakter der Clearing-Währung b) Rechtscharakter des Switch 2. Beständigkeit des Clearing-Abkommens § 12 Standardisierung A. Grundsätzliches zur Rechtsvereinheitlichung I. Sinn und Zeck B.

II. Methoden Standardisierung beim Gegenkauf I. Standardisierungsbedarf II. Einzelne Musterverträge 1. Osteuropa a) Bestimmtheit des Vertragsgegenstandes b) Referenzklausel c) Übertragbarkeit d) Verschiedenes 2. Indonesien und Malaysia 3. UN-Mustervertrag 4. Zusammenschau

166 166 167 167 168 170 170 171 171 171 172 172 172 173 173 173 174 174 175 175 175 175 176 176 176 176 177

XX

Inhaltsverzeichnis III. Ergebnis

178

2. Teil: Bankrecht des Gegenkaufs

179

§ 13 Beratung und bankfremde Dienstleistungen. Bankwirtschaftsrecht A. Beratung bei der Vertragsgestaltung

179 179

B.

Bereitstellung von Länderinformationen

180

C.

Vermittlung der Gegenware und Selbsteintritt

180

I.

Vermittlungsgeschäft

181

II. Selbsteintritt

182

III. Exkurs: Fremde Bankaufsichtsrechte 1. Englisches und amerikanisches Bankaufsichtsrecht . 2. Französisches Bankaufsichtsrecht

182 182 183

IV. Betriebswirtschaftliche Gesichtspunkte bei Vermittlung und Selbsteintritt

183

§ 14 Finanzdienstleistungen A. Anwendbares Recht in der Beziehung Bank-Kunde B. Klassische Instrumente der Exportfinanzierung

185 186 187

I.

Sicherungsinstrumente 1. Garantien 2. Dokumenten-Akkreditive und -Inkassi 3. Termingeschäfte II. Importeur-Kredite 1. Kommerzieller Lieferantenkredit 2. Bestellerkredit 3. Bank-zu-Bank Kredit 4. Eurokredite 5. Ergebnis

187 187 187 188 188 188 189 190 190 191

III. Exporteur-Kredite 1. Exporteurkreditlinie 2. AKA-Finanzierung 3. Zweckgebundene Finanzierung 4. Forfaitietung a) Begriff

191 191 192 192 192 193

Inhaltsverzeichnis

C.

b) Voraussetzungen c) Kritik 5. Factoring a) Begriff b) Voraussetzungen Gegengeschäftsspezifische Finanzdienstleistungen I.

Finanzielle Abwicklung des Vorkaufs 1. Treuhandkonto a) Vertragsvereinbarungen b) Die Doppeltreuhand im deutschen Recht c) Der trust im englischen Recht d) Treuhand und Devisenrecht 2. Gegenakkreditiv a) Vertragsvereinbarungen und Abwicklung b) Deutsches Recht . c) Englisches Recht 3. Verpfändung von Guthaben

XXI 193 195 195 195 196 196 196 197 197 201 202 203 204 204 206 206 208

II. Das International Trading Certificate 1. Eigenschaften und Abwicklung 2. Kritik

208 209 209

III. Evidenz- und private Clearing-Konten 1. Interbankenvereinbarung 2. Vereinbarung mit angeschlossenen Unternehmen .. 3. Rechtsprobleme bei privaten Clearing-Konten a) Rechtscharakter der Verrechnungswährung ... b) Pfändbarkeit von Guthaben auf Clearing-Konten c) Zweckbindung des Guthabens

210 212 213 213 214

IV. Kombiniertes Clearing- und Treuhandkonto

216

V. Swap-Geschäfte 1. Debt-asset swap 2. Debt-equity swap 3. Debt-for-good swap 4. Gemeinsamkeiten der verschiedenen Swap-Geschäfte 5. Ergebnis

216 216 217 217 217 218

§ 15 Exkurs: Exportkreditversicherungen A. Staatliche Exportkreditversicherungen

214 215

218 219

XXII

Inhaltsverzeichnis

I.

B.

C.

Leistungsangebot

219

II. Einschränkungen bei Gegengeschäften

220

III. Allgemeine Leistungsbeschränkungen und Kosten . . . . .

221

IV. Die staatlichen Exportkreditversicherungen im internationalen Vergleich

221

Private Exportkreditversicherungen

222

I.

223

Leistungsangebot

II. Exportkreditversicherung beim Gegenkauf Bankgarantien ohne Rückgriff

223 224

3. Teil: Wirtschaftsrecht des Gegenkaufs

227

§ 16 Gegengeschäftsspezifisches Wirtschaftsrecht

227

A.

227

Westliche Länder I.

Bundesrepublik Deutschland 1. Stellungnahmen der Bundesregierung 2. Information der deutschen Exportwirtschaft 3. Innerdeutscher Wirtschaftsverkehr

II. Europäische Gemeinschaft

227 228 228 228 229

III. USA und Australien Devisenschwache Länder

230 231

§ 17 Allgemeines Wirtschaftsrecht

232

A.

232

B.

Deutsches und EG-Wirtschaftsrecht I.

Außenwirtschaftsrecht 1. Deutsches Außenwirtschaftsrecht a) Devisenrecht b) Ausfuhrbeschränkungen c) Einfuhrbeschränkungen 2. EG-Außenwirtschaftsrecht 3. Rechtsfolgen des Genehmigungsvorbehalts

II. Zollrecht 1. Arten von Zusatzzöllen a) Dumping b) Preisprüfung

232 232 232 232 233 233 234 234 235 236 236

Inhaltsverzeichnis

2.

3.

4.

B.

Deutsches Recht a) Dumping-Verfahren b) Preisprüfungsverfahren EG-Zollrecht a) Dumping b) Spezialtatbestände Exkurs: Dumping im Wettbewerbsrecht

237 237 237 238 238 239 242

III. Kartellrecht 1. Deutsches Kartellrecht a) Kopplungsverbot b) Kartellvereinbarung c) Vertriebsbeschränkungen d) Meistbegünstigung 2. EG-Kartellrecht a) Vertriebsbeschränkungen b) Kopplungsverbot c) Meistbegünstigung

242 243 243 245 245 245 246 246 246 247

IV. Anhang: Internationale Abkommen 1. GATT 2. IMF-Abkommen Ausländisches öffentliches Recht

247 247 248 249

I.

C.

XXIII

Devisenrecht 1. IMF-Mitglieder 2, Nichtmitglieder

250 250 251

II. Ein- und Ausfuhrverbote

251

III. Sonstiges

252

Zusammenfassung und Stellungnahme

252

4. Teil: Repräsentative Gegenkaufprogramme

255

§ 18 Das indonesische Gegenkauf p rogramm

255

A.

Landesinformationen

256

I.

257

Staatsform und Wirtschaftsordnung

II. Wirtschaftslage B.

III. Einbindung in internationale Organisationen Das staatliche Gegenkaufprogramm

257 258 258

XXIV

Inhaltsverzeichnis

I.

C.

Anwendungsbereich

260

II. Die Abnahmeverpflichtung

260

III. Abwicklung des Programms 1. Zuschlagserteilung 2. Abschluß des Exportvertrages 3. Abschluß des Importvertrages a) Rahmenvorgaben des Letter of Undertaking .. b) Vertragsgestaltung 4. Abwicklung des Gegenkaufs a) Störungsfreier Ablauf b) Leistungsstörungen

262 262 262 263 263 264 264 264 264

IV. Beteiligung Dritter

265

V. Kritik am indonesischen Gegenkaufprogramm

266

Rahmenbedingungen

268

I.

Wirtschaftsrecht 1. Beschränkungen der Ein- und Ausfuhr 2. Devisenverkehrsbeschränkungen

268 268 268

II. Vertragsrecht 1. Allgemeine Grundsätze des Vertragsrechts 2. Besondere Regelungen a) Vorvertrag b) Leistungsstörungen c) Leistungsbefreiung d) Rechtsübergang 3. Anwendbares Recht 4. Gerichtsstand und Schiedsklausel

268 269 270 270 270 271 271 272 272

III. Ergebnis

272

§ 19 Das argentinische Gegenkaufprogramm

273

A.

Landes Informationen

274

I.

275

Staatsform und Wirtschaftsordnung

II. Wirtschaftslage B.

III. Einbindung in internationale Organisationen Das staatliche Gegenkaufprogramm I.

Anwendungsbereich

275 276 276 277

Inhaltsverzeichnis

C.

XXV

II. Abwicklung des Programms 1. Administrative Vorgaben 2. Partner- und Produktwahl 3. Zahlungsmodalitäten a) Grundlegende Bestimmungen b) Abwicklung der Finanzierung im einzelnen ...

278 278 278 279 279 280

III. Vertragstechnische Umsetzung 1. Verknüpfung 2. Zahlungsverpflichtungen 3. Leistungsstörungen beim Parallelgeschäft 4. Vorkauf 5. Beteiligung Dritter a) Beteiligung Dritter auf der Importseite b) Beteiligung Dritter auf der Exportseite

281 281 282 283 283 284 284 286

IV. Kritik am argentinischen Gegenkaufprogramm 1. Technische Umsetzung und Organisation 2. Vertragliche Umsetzung 3. Leistungsstörung

286 287 287 287

Rahmenbedingungen I.

Wirtschaftsrecht 1. Beschränkungen der Ein- und Ausfuhr a) Einfuhrbestimmungen b) Ausfuhrbestimmungen 2. Wechselkurspolitik und Devisenverkehrsbeschränkungen

287 287 287 287 288 288

II. Vertragsrecht 1. Allgemeine Grundsätze des Vertragsrechts 2. Besondere Regelungen a) Vorvertrag b) Leistungsstörungen c) Leistungsbefreiung d) Schuld- und Vertragsübernahme e) Vertragsstrafe 3. Anwendbares Recht 4. Gerichtsstand und Schiedsklausel

289 290 290 290 291 291 292 292 292 293

III. Ergebnis

294

Zusammenfassung

295

XXVI

Inhaltsverzeichnis

Textanhang

299

1.

UN/ECE, Counterpurchase contract

301

2.

Indonesian Department of Trade, Letter of undertaking . . . .

311

3.

Indonesian Department of Trade, Assignment agreement . . .

321

4.

Centrobank, Übernahmeangebot

323

5.

Republik Argentinien, Dekret 176/85 v. 25.1.1985

325

6.

Republik Argentinien, Resolution 551/85 v. 28.6.1985

327

7.

Republik Argentinien, Resolution (Reglementaria) 435/85 v. 5.8.1985

331

Republik Argentinien, Banco Central, Com. A 825 v. 30.12.1985

339

Republik Argentinien, Resolution 486/89 v.14.12.1989

343

8.

9.

Register

345

Abkürzungsverzeichnis

AcP ADLA a.F. AHO AGBG All E.R. AllgBdg AG Anh. Anm. AO ASEAN AWG Az

anderer Ansicht am angegebenen Ort Law Reports (Appeal Cases) Amtsblatt Abzahlungsgesetz Association pour la compensation des echanges commerciaux Archiv für die civilistische Praxis Anales de Legislacion Argentina Alte Fassung Außenhandelsorganisation Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen The All England Law Reports Allgemeine Bedingungen für Ausfuhrgarantien Anhang Anmerkung Abgabenordnung Association of South East Asian Nations Außenwirtschaftsgesetz Aktenzeichen

BAKw BAnz. BAO BB BfAI BFHE BGBl. BMWi B.O. BTDrucks Bus.L. BVerfG BW

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Bundesanzeiger Berliner Absatzorganisation Betriebs-Berater Bundesstelle für Außenhandelsinformationen Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bundesgesetzblatt Bundesministerium für Wirtschaft Boletin Oficial (Argentinien) Bundestagsdrucksache Business Lawyer Bundesverfassungsgericht Burgerlij k Wetboek

C.A. CB CBQ

Court of Appeals Countertrade & Barter Countertrade and Barter Quarterly

aA aaO A.C. ABI. AbzG ACECO

XXVIII Cc CCI Ccom

Abkürzungsverzeichnis Code civil, Codigo civil

s. ICC

Chi.Kent L.Rev. cif Com.

Code de Commerce, Codigo de Comercio Law Reports (Chancery Division) Chicago Kent Law Review cost, insurance, freight Comunicacion

DB DevG DNotZ Dok. DPCI DVO

Der Betrieb Reichsdevisengesetz Deutsche Notar-Zeitschrift Dokument Droit et Pratique du Commerce Exterieur Durchführungsverordnung

ECGD EG EGBGB Einf. EKG

EuGH

Export Credits Guarantee Department Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum BGB Einführung Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

FLF Fn. FIDIC fob Fs.

Zeitschrift für Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Federation Internationale des Ingenieurs-Conseil free on board Festschrift

GATT GRUR GVG GW GWB

General Agreement on Tariffs and Trade Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz für den Wirtschaftsverkehr (DDR) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

HGB H.L.

Handelsgesetzbuch House of Lords

IBL

International Business Lawyer

Ch.D.

ERA EVÜ

EWGV

Abkürzungsverzeichnis

XXIX

ICC i.d.R. i.d.S. IFLR IHK IL IMF IPR IPRax ITC

International Chamber of Commerce in der Regel in diesem Sinn International Financial Law Review Industrie- und Handelskammer International Lawyer International Monetary Fond Internationales Privatrecht Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts International Trading Certificate

JA JBL J.Comp.Bus.Cap.M.L. JWTL JZ

Juristische Arbeitsblätter Journal of Business Law Journal of Comparative Business and Capital Market Law Juristische Rundschau Juristische Wochenschrift Journal of World Trade Law Juristenzeitung

Kap. K.B. KG KWG

Kapitel Law Reports (Kings Bench Division) Kammergericht Berlin Kreditwesengesetz

LLoyd's Rep. LM L. & Pol.Int.Bus.

Lloyd's Law Reports Lindenmaier-Möhring Law and Policy of International Business

MDR M &G Mio. Mrd. MüKo m.w.N.

Monatsschrift für deutsches Recht Manning and Granger Million Milliarde Münchner Kommentar mit weiteren Nachweisen

N.CJ.Int.L.&Com.Reg. NCPC NfA NJW NJW-RR n.v.

North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation Nouveau Code de Procedure civile Nachrichten für den Außenhandel Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungsreport nicht veröffentlicht

ÖBA OECD

Österreichisches Bankarchiv Organisation for Economic and Commercial Development

JR jw

XXX

Abkürzungsverzeichnis

QIC OLG Q.B.

Organisation of Islamic Countries Oberlandesgericht Law Reports (Queens Bench Division)

RabelsZ

RAnz. RDAI RdErl. Res. RGB1. RGSt RGZ Rl. Rn. RStBl. RIW

Zeitschrift für internationales und ausländisches Privatrecht Deutscher Reichsanzeiger Revue du Droit des Affaires Internationales Runderlaß Resolucion Reichsgesetzblatt Reichsgericht in Strafsachen Reichsgericht in Zivilsachen Richtlinie Randnummer Reichssteuerblatt Recht der Internationalen Wirtschaft

S. SIA SJZ

Seite Sovereign Immunity Act Schweizerische Juristenzeitung

ucc

Uniform Commercial Code United Nations Economic Commission for Europe

UN/ECE UN Gen.Ass. UNCITRAL UNCTAD U.S.C. UWG

United United United United Gesetz

Nations General Assembly Nations Commission on International Trade Law Nations Conference on Trade and Development States Code gegen den unlauteren Wettbewerb

VerbrKrG VersR vgl.

Verbraucherkreditgesetz Zeitschrift für Versicherungsrecht vergleiche Verordnung

WährG

Währungsgesetz Wechselgesetz Wegfall der Geschäftsgrundlage Weekly Law Reports Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Zeitschrift für Wirtschaft und Wettbewerb

vo

WG WGG W.L.R. WM WuB WuW

ZaöRV

Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Abkürzungsverzeichnis ZGB ZIP zit. ZKw ZPO

XXXI Zivilgesetzbuch (DDR) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zivilprozeßordnung

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Vertragsmaterialien Es werden hier nur die Vertragsmaterialien aufgeführt, die in der Arbeit behandelt werden und allgemein zugänglich sind. Bohunovsky, Helmuth, Muster für einen Rahmenvertrag, in: Lange-Prollius, Praxis des Osrwesthandels, 349, 361f. Centrobank, Übernahmevereinbarung, in: Countertrade, 8f (s.u. Anh. 4). DPCI, Contrat principal, in: DPCI 1982, 344-353 (Textes et Documents), dies., Contrat de contre-achat, in: DPCI 1982, 354-356 (Textes et Documents), dies., Accord entre le tiers acheteur et le fournisseur, in: DPCI 1982, 358-359 (Textes et Documents), dies., memorandum of agreement, DPCI 1982, 317, (aus Fall LG Duisburg, DPCI 1982, 311, 317; OLG Düsseldorf Az. 17 U 151/81 n.v.). Fontaine, Marcel, Musterklauseln, in: DPCI 1982, 220ff. Francis, Dick, Agreement with third party, in: Countertrade Handbook, Cambridge 1987, 232ff. Hober, Kaj, Übernahmevereinbarung (Malaysia), in: IFLR Mar. 1987, 32. Indonesian Department of Trade, Directorate General of Foreign Trade, Letter of Undertaking (87, Jalan Abdul Muis, Jakarta), Letter of undertaking (s.u. Anh. 2). dass., Assignment Agreement (s.u. Anh. 3). Malaysian Unit Khas Countertrade, International Trade Division, Ministry of Trade and Industry, (9th Floor, Block 10, Jalan Duta, Kuala Lumpur) Counterpurchase Agreement, in: Countertrade anyone?, Kuala Lumpur April 1984. Lange-Prollius, Horst, Auszüge aus Kompensationsvertrag mit der DDR, in: Praxis des Ostwesthandels, Düsseldorf 1977, 595. ders., Auszüge aus einer Rahmenvereinbarung über Gegengeschäfte mit der CSSR, in: Praxis des Ostwesthandels, Düsseldorf 1977, 596f. ders., Entwurf für einen Rahmenvertrag (Rumänien), in: Praxis des Ostwesthandels, Düsseldorf 1977, 598f. ders., Auszüge aus einem Kompensationsvertrag mit Bulgarien, in: Praxis des Ostwesthandels, Düsseldorf 1977, 603. Rowe, Michael, Clearing-account - interbank agreement, in: Countertrade, London 1989, 20f. ders., Clearing-account - agreement between Trading Companies, in: Countertrade, London 1989, 28f. UN/ECE, Counterpurchase Contract, in: Internationa] counterpurchase contracts, New York 1990 (s.u. Anh. l). Verzariu, Pompiliu, Draft of an indirect Compensation Contract with Romania, in:

XLIV

Vertragsmaterialien

Countertrade, barter, and offsets, 1985, 184f. ders., Draft of an Indirect Compensation Agreement with the U.S.S.R., in: Countertrade, barter, and offsets, 1985, 186f. Welt, Leo, Draft counterpurchase contract with bulgarian foreign trade organisation, in: Countertrade, London 1985, 138ff. ders., Draft counterpurchase agreement with Czechoslovakia, in: Countertrade, London 1985, 158f. ders., Summary of counterpurchase agreement with Hungary, in: Countertrade, London 1985, 160. ders., Draft of an indirect compensation contract with Romania, in: Countertrade, London 1985, 175f. ders., Draft of an indirect compensation agreement with the USSR, in: Countertrade, London 1985, 177.

Einleitung

§l

Gegenstand, Ziel, Gang und Methode der Untersuchung

1. Gegenstand der Untersuchung Gegenstand der Untersuchung ist der Gegenkauf als cwe-o/f-Geschäft. Darunter werden in dieser Arbeit all die Geschäfte verstanden, bei denen der Abschluß eines Exportvertrages an den Abschluß einer - zumindest äußerlich - rechtlich getrennten Abnahmeverpflichtung gekoppelt wird1. Der Gegenkauf bildet den am häufigsten vorkommenden Vertragstypus der Gegengeschäfte (countertrade)1. Er ist einerseits abzugrenzen von Bartergeschäften und Kompensationsverträgen, die nur auf einem einzigen Vertrag beruhen3. Andererseits hat eine Abgrenzung zum Kooperationsvertrag zu erfolgen, der einen weitergehenden wirtschaftlichen Zweck mit teilweise gesellschaftsrechtlichen Elementen enthält4. Er geht über den hier zu untersuchenden gewöhnlichen Austauschvertrag hinaus. Der Gegenkauf setzt sich i.d.R. aus drei Elementen zusammen: einem Exportvertrag, einem sogenannten Rahmenvertrag, der zum Abschluß eines Importvertrages verpflichtet, und schließlich dem daraufhin abzuschließenden Importvertrag. Der „Rahmenvertrag" bildet dabei am häufigsten das Instrument der Kopplung und damit das Charakteristikum des Gegenkaufs. In ihm sind auch die meisten für den Gegenkauf typischen Klauseln enthalten, und auf ihn konzentrieren sich die Bemühungen um Standardisierung. Exund Importvertrag sind demgegenüber meist gewöhnliche Außenhandelskaufverträge. Sie enthalten kaum gegengeschäftsspezifische Besonderheiten. Daher sollen in dieser Untersuchung kaufvertragsrechtliche Probleme nur am Rande behandelt werden.

1 2 3 4

So die international herrschende Terminologie. S. zum Meinungsstand § 4 A.I. Zu diesem Begriff s. § 4 C. Dazu unten § 4 C.I., II. Dazu unten § 4 C.IV.

2

§ l Gegenstand, Ziel, Gang und Methode der Untersuchung

2. Ziel, Methode und Gang der Untersuchung Die Arbeit soll einen umfassenden, in der Praxis verwertbaren Überblick über das für den Gegenkauf spezifische Vertrags-, Bank- und Wirtschaftsrecht geben. Auf der Grundlage von Musterverträgen5, unveröffentlichten Einzelverträgen und einer Fülle von internationalen Veröffentlichungen wird zunächst das Vertragsrecht des Gegenkaufs behandelt. Dazu werden nach einer allgemeinen Charakterisierung einzelne Musterklauseln dargestellt, deren Inhalt anhand deutschen und englischen Vertragsrechts auf Wirksamkeit, Regelungsbedürfnis und Gestaltungsalternativen mit ihren Vor- und Nachteilen für die Beteiligten untersucht wird. Anschließend wird der rechtliche Verbund zwischen den einzelnen Verträgen analysiert sowie die Gestaltungsformen bei der Beteiligung von Dritten. Im 2. Teil der Arbeit werden gegengeschäftsspezifische Bank- und Versicherungsdienstleistungen dargestellt und untersucht. Bei der Behandlung des Wirtschaftsrechts im 3. Teil liegt der Schwerpunkt auf Fragen des Devisen-, Zoll-(Dumping) und Kartellrechts. Im 4. Teil folgt eine kritische Untersuchung von repräsentativen staatlichen Gegenkaufprogrammen am Beispiel Indonesiens und Argentiniens. 3. Stand der Forschung Der Gegenkauf war schon häufig Gegenstand wissenschaftlicher Untersuchungen, insbesondere im Rahmen der Behandlung von Gegengeschäften. Die Mehrzahl der Veröffentlichungen betrifft allerdings die Bereiche Betriebs- und Volkswirtschaft6. Der größere Teil der rechtswissenschaftlichen Beiträge entfällt auf englisch- und französischsprachige Literatur7. Im deutschsprachigen Raum beschäftigten sich bislang zwar drei Dissertationen

5 6

7

Vgl. dazu das Verzeichnis Vertragsmaterialien. So vor allem Altmann/Clement, Die Kompensation als Instrument im Ost-WestHandel, München 1979; Bürgin, Countertrade, Diss. Bern 1986; Iske, Verbundgeschäfte, Frankfurt a.M. 1986; Samsinger, Countertrade - eine alternative Marketing-Strategie, Zürich 1986. Grundlegend: Fontaine, DPCI 1981, 179-223; ders., DPCI 1982, 161-174; Verzariu, Countertrade, Barter, and Off sets, New York 1985; Welt, Countertrade, London 1985.

Einleitung

3

(ausschließlich) und vereinzelte Zeitschriftenbeiträge mit diesem Thema8. Alter, Inhalt und Umfang der Arbeiten geben aber Anlaß zu der Behauptung, daß das heutige Recht des Gegenkaufs noch nicht grundlegend untersucht ist.

§2 /.

Historischer Überblick Perioden des modernen Tauschhandels

Die reinen Tauschgeschäfte (Barter) sind der Ursprung des Handels und der Geldwirtschaft. Sie haben heute nur noch einen unbedeutenden Anteil am Welthandel. Der moderne Tauschhandel in der Form der Gegengeschäfte nimmt dagegen ständig an Bedeutung zu. Diese Entwicklung begann während des 1. Weltkrieges. Das nachrevolutionäre Rußland war aufgrund von Devisenmangel gezwungen, dringend notwendige Warenlieferungen aus den USA durch gegenläufige Exporte zu kompensieren1. Seitdem kann diese Geschäftsform des internationalen Handels ständig beobachtet werden. Sie tritt in Perioden internationaler Wirtschaftskrisen vermehrt auf. Ein deutliches Anwachsen der Gegengeschäfte war daher im Rahmen der Weltwirtschaftskrise zu verzeichnen. Die Zunahme wurde zunächst um 1930 im Ost-WestHandel spürbar2 und dehnte sich ab 1934 auch in starkem Maße auf Deutschland aus3. Am Beispiel der Entwicklung im Deutschen Reich lassen sich wirtschaftliche Symptome und Aufbau eines schließlich perfekten Gegengeschäftsprogramms aufzeigen.

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1 2 3

Kosnick, Lieferung mangelhafter Ware bei privaten Kompensationsgeschäften, Diss. Erlangen 1935; Engeler, Die rechtliche Behandlung privater Kompensationsgeschäfte des zwischenstaatlichen Wirtschaftsverkehrs, Diss. Aarau 1941; Kohler, Internationale Kompensationsgeschäfte, Diss. Zürich 1947; Niggemann, RIW 1987, 169. Assaad Samaan Assaad, Euromoney Jan. 1984, 136; vgl. Kohler, S. 22. Carey/McLean, JWTL 1986, 441, 442. Kosnick, S. 6f.

4

§2 Historischer Überblick

1. Weltwirtschaftskrise: Gegengeschäfte im Deutschen Reich Im Deutschland der 30er Jahre herrschte nach der Weltwirtschaftskrise Devisenknappheit. Die Wareneinfuhr mußte zwangsläufig vermindert und dem vorhandenen Devisenbestand angepaßt werden. Dazu erließ der Reichswirtschaftsminister Verordnungen, die die Devisenausfuhr von einer „allgemeinen Genehmigung" abhängig machten4. Importeuren wurden Devisen nur auf Antrag zugeteilt; nach §4 der VO vom 23.5.1932 durfte nur mit einer Genehmigung über Forderungen in ausländischer Währung verfügt werden. Dieses Erfordernis umgingen viele Importeure, indem sie mit dem ausländischen Exporteur Gegengeschäfte abschlössen und ihre Devisenschuld durch Verrechnung zum Erlöschen brachten. Die dafür drohenden Gefängnis- oder Zuchthausstrafen nach § 36 I Nr. 3 der VO konnten sie nicht abschrecken. Deshalb reichte die Technik der „allgemeinen Genehmigung" 1934 nicht mehr für eine wirkungsvolle Devisenbewirtschaftung aus. Ab dem 24.09.1934 mußte nach dem „Neuen Plan" jedes Importgeschäft einer Überwachungsstelle vorgelegt werden, um eine Devisenausfuhrgenehmigung zu erhalten5. Dadurch sollte sichergestellt werden, daß die einzuführenden Waren in Devisen bezahlt werden konnten und sich Deutschland nicht weiter verschuldete. Diese Vorschrift wurde von einem Bündel weiterer Maßnahmen ergänzt. Eine dieser Maßnahmen war die offizielle Einführung des privaten und staatlichen Kompensationshandels6. Die Einfuhr ausländischer Waren wurde nunmehr grundsätzlich nur noch erlaubt, wenn sie an die Ausfuhr deutscher Erzeugnisse gekoppelt war7. Die Gegengeschäfte waren auf der Basis vieler bilateraler Kompensations-, Zahlungs- und Clearing-Abkommen vorzunehmen8. Unter Zahlungsabkommen verstand man Staatsverträge, nach denen ohne Genehmigung der Devisenstelle die Bezahlung der Einfuhr durch Einzahlung von Reichsmark auf ein deutsches Konto der ausländischen Zentralbank bei der Reichsbank erfolgte9. 4 5

6

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9

RAnz. Nr. 147 v. 25.06.1932, RGB1. I 1932, 177, 231 ff; 317ff, 346. RdErl. der Reichsstelle für Devisenbewirtschaftung v.l 1.9.34 Nr. 111/34, RAnz. Nr.212; vgl. auch Engeler, S. 33ff. Die Genehmigung wurde nur für volkswirtschaftlich erwünschte Produkte erteilt, Kosnick, S. 8f. Engeler, S. 30, 91; Kohler, S. 27; Kosnick, S. 9. Nach dem damaligen Sprachgebrauch war darunter auch der Gegenkauf zu verstehen. Engeler, S. 34f; Kosnick, S. 8f. Überblick (26 Abkommen) bei Hoffmann-Burges, S. 18ff; zur Abgrenzung s. Kohler, S. 38ff. Z.B. Deutsch-Englisches Abkommen v. 10.8.1934; vgl. Hoffmann-Burges, S. 14, 25ff.

Einleitung

5

Sie wurden später abgelöst durch Clearing-Abkommen10. Dabei handelte es sich um zweiseitige Staatsverträge, auf deren Grundlage deutsche Importeure Devisenbescheinigungen erhielten, die je nach Abkommen gerichtet waren a) auf Erwerb und Verfügung über ausländische Zahlungsmittel, b) auf Einzahlung von Reichsmark auf ein freies Ausländerkonto, über das der Ausländer Verfügungen zugunsten von In- und Ausländern vornehmen durfte11, c) auf Einzahlungen auf Verrechnungs- oder Sonderkonten im Rahmen der Verrechnungs- und Zahlungsabkommen12. Das war jedoch nur bis zu einem festgesetzten Höchstbetrag möglich. Parallel zu den zahlreichen bilateralen Abkommen erging 1934 ein Runderlaß, der den privaten Kompensationshandel reglementierte13. Private Kompensation war danach zunächst nur nach besonderen Genehmigungen der Überwachungsstelle (Gutachten) und der Devisenstelle möglich, die auch die Preisgestaltung umfaßten 14 . Seit dem 27.2.35 waren private Kompensationsgeschäfte ausgeschlossen, wenn ein Clearing-Abkommen mit dem Zielland bestand15. Den fortgesetzten Versuchen deutscher Importeure, das Verbot durch nicht genehmigte Verrechnungsgeschäfte zu umgehen16, wurde schließlich durch die 2. DurchführungsVO zum Devisengesetz vom 10

11 12

13 14

15 16

So wurde das Deutsch-Englische Zahlungsabkommen v. 10.8.1934 durch das Clearing-Abkommen v. 1.11.1934 abgelöst. Nach dem entsprechenden Runderlaß der Reichsstelle für Devisenbewirtschaftung v. 5.11.1934 Nr. 140/34 war der Kaufpreis nicht mehr auf ein Konto der ausländischen Zentralbank bei der Reichsbank, sondern unmittelbar für den Gläubiger einzuzahlen (Nr. L). S. Abdruck Hoffmann-Burges, S. 27. Zum Rechtscharakter des Clearing und zur Abgrenzung zum Gegenkauf s.u. § 4 C.V. RdErl. 1/34, Hoffmann-Surges, S. 129. RdErl. 138/34 Devisenstelle v.26.10.34, abgedr. bei Hoffmann-Burges, S. 122f; ders., S. 14; s.z.B. Art. 5 deutsch-niederländisches Verrechnungsabkommen v. 7.12.1934, RGB1. II, 1388: „Die deutschen Schuldner zahlen mit befreiender Wirkung an die deutsche Verrechnungskasse,,. 177/34 DSt v. 28.12.1934, abgedr. bei Hoffmann-Burges, S. 147ff. RdErl. 115/34 v. 19.9.1934 Nr. II.4. und RdErl. Nr. 111/34 v.11.9.34, abgedruckt bei Hoffmann-Burges, S. 129, 132 sowie RdErl. 104/34 RStBl. 1934, 1002; auch RdErl. 93/34 DSt v. 17.8.1934 zum deutsch-englischen Clearing-Abkommen Art. IX, abgedr. bei Hoffmann-Burges, S. 30; Art. 9 deutsch-niederländisches Verrechnungsabkommen v. 5.12.1934, RGB1. II, 1388, 1390, sowie VO über Preise für ausländische Waren v. 22.9.1934, RGBl. I, 843. RdErl. v. 27.2.1935 Nr. 45/35, RStBl. 1935, 416. Vgl. RGSt JW 37, 2410 mit Anm.v. Berghold.

6

§2 Historischer Überblick

24.7.193517 ein Riegel vorgeschoben. Danach durfte die Zollabfertigung von Einfuhren nur noch erfolgen, wenn die erforderlichen devisenrechtlichen Genehmigungen vorlagen. Außerdem war die Verfügung über Fremdwährungsforderungen ohne Genehmigung jetzt gesetzlich nach §§ 9 II, 42 I Nr. 3 DevG unter Strafe gestellt18. 2. Nachkriegszeit Die nächste Periode eines vermehrten Auftretens von Gegengeschäften begann in der Nachkriegszeit. Allein ohne Ostblockländer sind in dieser Zeit etwa 400 bilaterale Regierungsabkommen über den Waren- und Zahlungsaustausch geschlossen worden19. Die Warenein- und -ausfuhr war danach von Genehmigungen abhängig; die Zahlungen wurden über Clearing-Konten abgewickelt. Verbunden mit dem Clearing räumten sich die Notenbanken gegenseitig Swing-Kredite ein, durch die Überschüsse finanziert werden sollten. Sobald ein bestimmtes Limit erreicht war, mußte der Saldo in Gold oder einer konvertierbaren Währung ausgeglichen werden. 1950 kamen Gegengeschäfte auch in Südamerika auf, wo sie 70% des Handels innerhalb des Kontinents erreichten20. Der Handel wird dort noch heute zu einem Großteil über Clearing-Konten abgewickelt. Als Beispiel kann das argentinisch-mexikanische Abkommen von 1984 angeführt werden21. Beide Länder haben darin eine Liste von Produkten vorgegeben, deren Handel mit Genehmigung der Zentralbank über ein Clearing-Konto abgerechnet werden kann. 3. Öl- und Verschuldungskrisen Nachdem der Kompensationshandel 1955-1965 im Ost-West-Geschäft erneut zugenommen hatte, wurde er weitgehend durch Kooperationsabkommen abgelöst22. In den 70er und 80er Jahren haben die Gegengeschäfte dann 17

18 19 20

21 22

RGBl. I, 106ff, 1046; vgl. auch die Bekanntmachung der Reichsstelle für Devisenbewirtschaftung v. 29.12.1936, RAnz. Nr.303. Vgl. Anm. Berghold zu RGSt JW 1935, 2410, 2413. UNCTAD, 8. ACECO, S. 15; Carey/McLean, JWTL 1986, 441, 442; UNCTAD, 8; vgl. zum deutsch-brasilianischen Abkommen Erler, ZaöRV 1953/54, 1. Carey/McLean, JWTL 1986, 441, 457f. Centrohank, Trade Finance, 2; Durand-Bartez, DPCI 1982, 195, 204f; vgl. OECD, Countertrade, S. 8.

Einleitung

7

wieder einen weltweiten Aufschwung erlebt. Das wird auf die Ölkrisen und einen starken Anstieg der Verschuldung der Ostblock- und Entwicklungsländer zurückgeführt23. Waren es 1972 noch 15 Länder, die Gegengeschäfte verlangten, so betrug deren Zahl 1979 27. Insbesondere durch die Verschuldungskrise wuchs die Zahl 1983 auf 67; 1990 forderten rund 90 Staaten Gegengeschäfte24. 4. Politische Krisen Eine Entwicklung hin zur Zunahme von Gegengeschäften zeichnet sich derzeit in östlichen Ländern, insbesondere in den nun selbständigen Republiken der früheren UDSSR ab. Ursachen dafür sind die politische und wirtschaftliche Umgestaltung und die damit verbundenen Reformen des Gesellschaftsrechts25. Erste Probleme bei der Umgestaltung hat es schon vor der Auflösung der Sowjetunion gegeben. Die Neuregelung des Gesetzes über Staatsunternehmen der früheren UDSSR vom 1.1.1988 gewährte den Unternehmen zwar das Recht, Devisen zurückzubehalten (30-50%). Importe mußten dafür aber selbständig finanziert werden26. Das traf auch auf die neugeschaffenen Kooperativen oder Genossenschaften zu, die bei ihrer Errichtung nur einer Anmeldung bedurften. Sie waren bei der Bedarfsdeckung auf den freien Markt angewiesen. Auf dem russischen „Markt" konkurrierten sie bei der Nachfrage mit dem Verbraucher; im Importbereich waren sie auf sich allein gestellt. Die für die Einfuhr erforderlichen Devisen wurden ihnen von den Außenhandelsbanken genausowenig zur Verfügung gestellt wie Kredite oder Avale27. Sie mußten sie durch (Gegen-) Verkäufe verdienen, die dem Umfang ihrer Einfuhren entsprachen (Kompensationsquote von 100%). Da die Staatsunternehmen bislang nur Quoten von 10-20% von westlichen Exporteuren verlangt hatten, waren die der Genossenschaften schwer durchsetzbar28. Wegen des geringen Umsatzes fanden sich auch kaum Handelshäuser, 23 24

25

26 27 28

Santamaria, in: Horn, Trade Finance, 39, 45. Zu den Zahlen vgl. OECD, Countertrade, 9. Es sind zudem weltweit etwa 100 Clearing-Abkommen in Kraft; s. Überblick bei Schuster, S. 142-146. Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 22.01.1992, 15; Wirtschaftswoche v. 29.11.1991, 27; Handelsblatt v. 28.8.1991, 3. Business International, Countertrade update, Part II, § 8, 23. Reichardt, S. 15f, 42ff. Reichardt, S. 15, 42ff; Schuster, S. 81; zu der Entwicklung in anderen östlichen Ländern, ders., S. 80-106.

8

§ 2 Historischer Überblick

die bereit waren, sich in den Handel mit den Genossenschaften einzuschalten und die dem westlichen mittelständischen Exporteur aufgedrängten Gegenwaren abzunehmen29. An dieser Situation dürfte sich auch mit der Selbständigkeit der Republiken so schnell nichts ändern. Wenn auch der Anteil der Gegengeschäfte am Außenhandel der UDSSR im 1. Halbjahr 1991 drastisch von 20-40% in den Vorjahren auf nur ca. 4% zurückgegangen sein soll, ist wegen der Auflösung der UDSSR und der Zahlungsschwierigkeiten der neuen Republiken künftig wieder mit einer starken Zunahme dieser Geschäfte zu rechnen. Das gilt umso mehr, als die Bundesregierung derzeit kaum bereit ist, exportfördernde Bürgschaften zur Verfügung zu stellen.30

//. Aktueller Anteil der Gegengeschäfte am Welthandel Es sind kaum verläßliche Zahlen über den Umfang von Gegengeschäften zu erhalten. Die Angaben schwanken zwischen 1-30% Anteil am Welthandel. Im Jahresbericht 1983 des IMF wird er mit 1% beziffert. Die OECD gab ihn 1985 mit 4,8% (ohne Offset und Clearing) an31. Vom GATT werden 8% (ohne Off set) genannt. Das British Department of Trade and Industry beziffert den Anteil mit 10-15%32, das US-Handelsministerium mit 20-30% und schließlich 1988 das Institut der Deutschen Wirtschaft aufgrund einer Umfrage mit 15-20% (inkl. Offset und Clearing)33. Die Schwankungsbreite ist auf verschiedene Ursachen zurückzuführen. Einerseits beruht sie auf unterschiedlichen Ausgangspunkten bei den berücksichtigten Geschäften. So wird z.B. bilaterales Clearing teilweise nicht eingerechnet, das hauptsächlich in Osteuropa und Südamerika gebräuchlich ist. Andererseits gibt es keine öffentlichen Statistiken, weil Gegengeschäfte als solche nicht registriert werden34. Schließlich halten die beteiligten Unternehmen sich mit Informationen zurück, weil sie wettbewerbliche Nachteile und negative Presse befürchten. Die häufig minderwertige Gegenware könnte mit dem Markenimage des westlichen Exporteurs in Verbindung gebracht werden und den guten Namen beeinträchtigen35. Wettbewerber bezüglich 29 30 31 32 33 34 35

Reichardt, S. 42ff. Handelsblatt v. 28.8.1991, 3; vgl. auch Handelsblatt v. 2./3.11.1991. Countertrade, S. 10-12 mit Berechnungsgrundlage. Angabe in dessen Publikation Countertrade, S. 5. Jalloh, Countertrade im Außenhandel, S. 41. Schuster, S. l Iff. Binder, Mitt. Bf AI Juni 1987, 5; Niggemann, RIW 1987, 169.

Einleitung

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der Gegenware könnten auf Niedrigpreiseinfuhren aufmerksam werden und deshalb u.U. Dumping- oder Preisprüfungsverfahren anstrengen36. Die Abnahme der Gegenware zur Verarbeitung im eigenen Betrieb verärgert zudem die Zulieferindustrie und deren Arbeitnehmer37. Die Dunkelziffer der Geschäfte wird daher teilweise mit dem 3—4fachen Umfang der bekannten Geschäfte angegeben38. Diese Annahme wird durch das Ergebnis verschiedener Erhebungsversuche gestützt. So hat die Untersuchung Bürgins bei l .524 schweizer Unternehmen nur 29 verwertbare Antworten ergeben39. Eine empirische Untersuchung im Auftrag des Instituts der deutschen Wirtschaft führte bei einer Befragung von 500 bundesdeutschen Unternehmen nur zu 141 Antworten, von denen nur 69 positiv ausfielen40. Eigene Erfahrungen bestätigen diese Informationspolitik. Nach der Broschüre „Unternehmen im Kompensationshandel" des Bundesverbandes des Groß- und Außenhandels e.V.41 und des Bundesverbandes des deutschen Exporthandels e.V.42 betreiben 86 deutsche Unternehmen Gegengeschäfte und 277 übernehmen Gegenware. Anfragen bei einer Auswahl dieser Unternehmen wurden nur in Ausnahmefällen beantwortet. Es ist weiter darauf hinzuweisen, daß der Umfang der Gegengeschäfte ständig schwankt. In Schwächephasen der westlichen Konjunktur ist die Nachfrage der devisenschwachen Länder nach Gegengeschäften größer als in der wirtschaftlichen Hausse43. Gegenware kann nämlich bei Auslastung der Kapazität westlicher Unternehmen auch ohne die Unterstützung westlicher Exporteure gegen harte Devisen verkauft werden, weil entsprechende Nachfrage auf dem Weltmarkt besteht.

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Vgl. Business International, 89, 269; s.u. § 17 A.II. Schuster, S. 16, mit Hinweis auf das VW-DDR-Geschäft; vgl. Grabow, N.C.J. Int. L.& Com.Reg. 1984, 255, 259. British Department of Trade and Industry, 5; Business International, S. 89, 269. Schuster, S. 15. Jalloh, Countertrade im Außenhandel, S. 21, 25. Postfach 13 49, 5300 Bonn 1. Gotenstraße 21, 2000 Hamburg 1. S.o. L; Altmann/Clement, S. 201f; Bohunovsky, in: Lange-Prollius, S. 349; vgl. McVey, L. & Pol.Int.Bus. 1984, 68.

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§3

A.

§3 Ursachen, Nachteile und Vorzüge der Gegengeschäfte

Ursachen, Nachteile und Vorzüge der Gegengeschäfte Ursachen

Die Ursachen für das Entstehen von Gegengeschäften sind vielfältig. Nachfolgend können nur die wesentlichen Gründe für die Einführung von Kopplungsgeschäften aufgeführt werden1.

/.

Globale Ursachen

Auf globaler Ebene war für das gehäufte Auftreten von Gegengeschäften stets eine zumindest überregionale Wirtschaftskrise verantwortlich2. Die Nachfrage nach Waren gerade der Drittewelt- und Ostblockländer ging in deren Folgen jeweils deutlich zurück. Das führte regelmäßig zu einem Warenüberschuß und zur Verringerung der Deviseneinfuhr dieser Länder. Das läßt sich am Beispiel der Weltwirtschaftskrise ebenso gut ablesen wie an der Zahl der Gegengeschäfte mit den früheren Ostblockländern, die dort in Schwächephasen der westlichen Konjunktur verstärkt vorkommen3.

//. Ursachen auf Landesebene \. Warenüberschuß Der durch plötzlichen Nachfragerückgang entstandene Warenüberschuß kann häufig aufgrund eines unterentwickelten Exports und der Mangelhaftigkeit der Produkte nicht anderweitig abgebaut werden4. Besonders hart sind Planwirtschaften betroffen. Wegen der dort herrschenden Preisstarrheit können niedrigere Preise nicht für einen Abfluß des Überschusses sorgen.

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Für einen umfassenden Überblick s. Altmann/Clement, S. 118-152, 164-174 und hke, S. 236ff. S.o. § 2 und Jalloh, Countertrade: Praxis, Theorie und Perspektiven, S. 28. S.o. §2 I.; Altmann/Clement, S. 201 f; Bohunovsky, in: Lange-Prollim, 349. v.Lingelsheim-Seihicke, Teil A, S. VI/3.

Einleitung

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Schon in diesem frühen Stadium wird von manchen Ländern das Mittel der Kompensation eingesetzt, um den Warenüberhang abzubauen5. 2. Devisenknappheit Aufgrund von time lags wird die Wareneinfuhr der betroffenen Länder erst später an die verringerte Warenausfuhr angepaßt, so daß es zu einer negativen Zahlungsbilanz und Devisenknappheit regelmäßig mit der Folge einer Überschuldung kommt6. Die knapp vorhandenen Devisen werden für lebenswichtige Importe benötigt. Deshalb wird die Einfuhr zunächst durch Lizenzen reglementiert ebenso wie die Devisenausfuhr. Importe ohne entsprechende Genehmigungen können nur durch private Kompensation bewerkstelligt werden, was je nach Devisengesetzgebung auch schon verboten sein kann. Die Lizensierung reicht aber regelmäßig nicht aus, um die Zahlungsbilanzschwierigkeiten zu meistern - es kommen keine neuen Devisen herein. Nächster Schritt ist daher die öffentlich-rechtliche Auferlegung von Abnahmeverpflichtungen. Diese haben einerseits die Funktion, die Importe weiter zu drosseln, denn die Abnahmeverpflichtung ist auch eine Einfuhrbeschränkung7. Andererseits wird die Ausfuhr des devisenschwachen Landes gesteigert. Entgegen den Annahmen der OECD8 wirkt sich das auch positiv auf den Saldo des Devisenverkehrs aus, weil die Gegenware zusätzlich exportiert wird. Die Standardexportprodukte können nämlich weiterhin verkauft werden. Sie dürfen nach staatlichen Verordnungen häufig nicht einmal Gegenstand eines Gegengeschäfts sein9. Einigkeit herrscht allerdings darüber, daß Gegengeschäfte Zahlungsbilanzschwierigkeiten nicht endgültig lösen können 10 .

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Banks, Kyklos 1985, 249ff; del Campo Wilson, IBL 1989, 369, 370. Altmann/Clement, S. 118; Binder, Mitt. BfAI Juni 1987, 5; Atttorenkollektiv-Enderlein, S. 255; OECD, Countertrade, S. 14ff; vgl. auch Präambel des argentinischen Dekretes Nr. 176/85 v. 25.1.1985, Anh. 5. Niggemann, RIW 1987, 169; Walsh, JWTL 1985, 592, 599. OECD, Countertrade, S. 22. UNCTAD, 9. Banks, Kyklos 1985, 249, 264; OECD, Countertrade, S. 22.

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§3 Ursachen, Nachteile und Vorzüge der Gegengeschäfte

B.

Nachteile und Vorzüge

/.

Global wirkende Nachteile

Gegengeschäfte stellen ein Handelshemmnis dar. Dieses besteht häufig nicht nur in der Abnahmeverpflichtung, sondern auch darin, daß das Geschäft von Genehmigungen verschiedener Behörden abhängig ist, die nur unter großem Zeitaufwand zu erlangen sind. Zudem kann eine Ausweitung der Gegengeschäfte zur Bilateralisierung des Welthandels führen, was sich z.B. an den zahlreichen Abkommen der Nachkriegszeit ablesen läßt. Beides steht dem Ziel einer freien Weltwirtschaft entgegen, deren Vorzüge in der Nutzung komparativer Kostenvorteile durch internationale Arbeitsteilung liegen11. Beim Gegengeschäft wird gerade nicht der kostengünstigste Hersteller ausgewählt, sondern derjenige, der zur Kopplung des Exports mit einem Import bereit ist12.

II. Landesspezifische Nachteile und Vorzüge 1. Devisenschwache Länder a) Stabilisierung!- und Finanzierungsfunktion Durch die Verpflichtung westlicher Exporteure zur Abnahme von Gegenwaren können die devisenschwachen Länder zumindest die weitere Neuverschuldung eindämmen. Es kommt dabei auch nicht darauf an, daß die Exportware durch die höheren Kosten des Gegenkaufs (s.u. b) (3)) teurer wird. Entscheidend ist, daß durch den Absatz der Ware die Anschaffung dringend notwendiger Güter durch Devisenzufuhr überhaupt erst ermöglicht, zumindest aber finanziert werden kann. b) Exportförderung Gegengeschäftsverpflichtungen wirken exportfördernd. Die Auflagen verpflichten grundsätzlich zur Abnahme von solchen Produkten, die das Land nicht selbst vermarkten kann. Die sogenannten nichttraditionellen Produkte

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Vgl. dazu das GATT, BGBl. II 1951, 173; zum Verhältnis GATT-Gegenkauf s.u. § 17 IV.l. Jones, S. 42; OECD, East-West Trade, S. 7f; dies., Countertrade, S. 22; UNCTAD, 14; Verzariu, S. 67.

Einleitung

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werden vom Abnehmer, zumeist einem multinationalen Unternehmen, mit Hilfe seiner Marktverbindungen verkauft. Dadurch können neue Märkte erschlossen werden. So hat Coca-Cola jugoslawischen Slovin-Wein gekauft, um die Finanzierung der Einfuhr alkoholfreier Getränke nach Jugoslawien zu ermöglichen. Zur Absatzförderung verbesserte der amerikanische Softdrink-Hersteller die Qualität des Weins, füllte ihn um und klebte andere Etiketten auf die Flaschen. 1985 wurden in den USA auf diese Weise für 2,5 Mio US-$ Wein verkauft13. Wo schon Absatzmärkte vorhanden sind (traditionelle Produkte), wird in den Verträgen der Verkauf auf bestimmte, nicht erschlossene Märkte beschränkt14. Durch die Exportsteigerung wird zugleich die Produktion und die Zahl der Arbeitsplätze stabilisiert, wenn nicht sogar erhöht. Mancher westliche Exporteur hat die Herstellung brauchbarer Gegenware selbst eingeleitet. General Electric hat z.B. die Fabrikation von Key-Boards in Griechenland veranlaßt, um die Bezahlung von Flugzeugmotoren im Wert von 200 Mio. US-$ zu ermöglichen15. Durch die Förderung des nationalen Exports werden Handelsströme geschaffen, denen Investitionsströme folgen sollen. Einschränkend muß hinzugefügt werden, daß Entwicklungsländer auf diese Weise keine eigene Marketing-Erfahrung sammeln und auf fremde Hilfe angewiesen bleiben16. c) Planbarkeit Für sozialistische Wirtschaftssysteme haben Gegengeschäfte den Vorteil, lange im voraus planbar zu sein. Der Hersteller kennt frühzeitig den Bedarf. Diese Form des Handels kam der in östlichen Ländern herrschenden Planwirtschaft sehr entgegen17. d) Umgehung von Niedrigpreis- und Dumping-Verfahren Gerade Staatshandelsländer führen in westliche Länder häufig Billigwaren ein, die Anlaß für die Einleitung eines Niedrigpreis- oder Dumping-Verfah-

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Mishkin, IBL 1986, 7; vgl.allg.z. Marketing Altmann/Clement, S. 114, 142ff. Niggemann, RIW 1987,169; UNCTAD, 9. Zur Wirksamkeit derartiger Klauseln s. §17A.III.l.c,2.a. Mishkin, IBL 1986, 7, 10; ders. IBL 1989, 402f. Vgl. auch Iske, S. 238, zur Schaffung langfristiger Wirtschaftsbeziehungen mit der Folge von Investitionen. OECD, Countertrade, S. 24. Altmann/Clement, S. 114; Binder, Mitt. Bf AI Juni 1987, 6; Kreisel, S. 78; RaemyDirks, in: Gmür, 169, 173, 182.

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§3 Ursachen, Nachteile und Vorzüge der Gegengeschäfte

rens geben können18. Durch die Preisgestaltung beim Gegengeschäft können diese Verfahren vermieden werden19. 2. Industrienationen a) Überwindung von Ein- und Ausfuhrbeschränkungen Einfuhrbeschränkungen können durch Gegengeschäftsvereinbarungen i.d.R. nicht umgangen werden, weil Waren im Rahmen eines Gegenkaufs denselben Bedingungen unterliegen wie andere Waren20. Das trifft insbesondere auf Mengenkontingente21 oder Einfuhrverbote zu. Ausfuhrbeschränkungen der devisenschwachen Länder können demgegenüber in bestimmten Fällen durch ein Gegengeschäft überwunden werden22. Das trifft insbesondere auf develop-for-import Programme zu: Im Rahmen von Entwicklungshilfe werden Investitionen für die Erschließung von Rohstoffen gefördert, die im westlichen Land unverzichtbar sind und deren Ausfuhr grundsätzlich beschränkt ist. Als Gegenleistung verpflichtet sich das devisenschwache Land zur Lieferung der im Westen benötigten Rohstoffe. Diese Form der Entwicklungshilfe wird z.B. von Frankreich und Japan betrieben.23 Durch Gegengeschäfte, insbesondere durch Barter- und S witch-Geschäf24 te , können zudem Devisenverkehrsbeschränkungen überwunden werden. Teilweise ist bei Gegengeschäften auch die Pflicht zur Repatriierung der Devisen aufgehoben oder eine Ausfuhrgenehmigung wird automatisch erteilt.25

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Dazu §17 A.II. Altmann/Clement, S. 150f; Jones, S. 42. UNCTAD, 10; einschränkend Fontaine, DPCI 1981, 179, 181; hke, S. 241; OECD, Countertrade, S. 19, mit Hinweis auf Ausnahmeregelungen. So. z.B. beim Welttextilabkommen; vgl. Banks, Kyklos 1985, 249, 259. Z.B. Preis- und Mengenquoten der OPEC; vgl. Gadbaw, J.Comp.Bus.Cap.M.L. 1983, 355; Niggemann, RIW 1987, 169; Siemann, Mitt. BfAI Juni 1987, 6; Welt, S.6f. Gttyot, RDAI 1986, 759, 763f; McVey, L.& Pol.Int.Bus. 1984, l, 23; Welt, S. 40. Früher wurde sie auch von der Bundesrepublik praktiziert. Zur Definition der Begriffe s.u. § 4 C.I., § 11 J. Centrobank, Trade Finance, 4; Engeler, S. 20f; Lochner, IL 1985, 725, 755f; Niggemann, RIW 1987, 169; OECD, Countertrade, S. 14; Siemann, Mitt. BfAI Juni 1987, 6; s.u. §§ 16 B., 17 B.I.

Einleitung

15

h) Wettbewerbsstörungen (1) Verletzung von wirtschaftsrechtlichen Vorschriften Die Verkaufspreise der Gegenwaren im westlichen Inland sind im Verhältnis zu den Preisen der dort heimischen, vergleichbaren Waren sehr niedrig. Das ist darauf zurückzuführen, daß sie häufig nicht den Anforderungen genügen, die der westliche Markt stellt. Das kann zu Beeinträchtigungen auf dem Zielmarkt führen (Niedrigpreis- und Dumping-Problematik)26. Weitere wettbewerbsbeeinträchtigende Momente können sich aus territorialen Beschränkungen beim Vertrieb der Gegenware ergeben27. (2)

Beeinträchtigung der Marktstruktur

Weiter besteht die Gefahr, daß durch ein vermehrtes Auftreten von Gegengeschäften die Marktstruktur des westlichen Landes beeinträchtigt wird. Kleine und mittelständische Unternehmen könnten auf diese Weise vom Auslandsgeschäft ausgeschlossen werden, weil sie nicht in der Lage sind, die hohen Transaktionskosten des Gegengeschäfts zu bewältigen. Ihnen fehlt zudem das notwendige Know-how und die Möglichkeit, die Gegenware abzusetzen. Ein Gegengeschäft rechnet sich nämlich grundsätzlich erst ab ca. l Mio. DM28. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß die Abnahmeverpflichtung regelmäßig erst bei umfangreicheren Geschäften auferlegt wird und die Gegenware über Handelshäuser29 vertrieben werden kann. (3) Fehlende Preistransparenz Bei Gegengeschäften entsprechen die Preise von Export- und Gegenware häufig nicht den Marktpreisen. Die Gegenware wird regelmäßig überteuert angeboten. Dieser Umstand führt wiederum zur Erhöhung des Preises für die Exportware, bei dessen Kalkulation die höheren Absatzkosten (Provision für Vermittler) berücksichtigt werden. Hinzu kommen Kosten, die durch längere Vertragsverhandlungen, hohen internen Verwaltungsaufwand, Berücksichtigung der Absatzrisiken für die Gegenware30, etwaige Produkt26 27 28

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Altmann/'Clement, S. 150f;/o«es, S. 42; s.u. § 17 A.II. Fontaine, DPCI 1982, 161, 162; Welt, 32. Jalloh, Countertrade: Praxis, Theorie und Perspektiven, S. 34; UN/ECE, Report of the special meeting of experts on the impact of east-west compensation trade on small and medium-sized enterprises in the ECE Region v.22.5.1990. Dazu §11 A.I. Es ist nicht selten vorgekommen, daß westliche Exporteure ganz auf ihrer Gegenware sitzengeblieben sind; vgl. Iske, S. 20lf, 239; Raemy-Dirks, in: Gmür, 169, 179, 182.

16

§3 Ursachen, Nachteile und Vorzüge der Gegengeschäfte

modifikationen, Transport- und Lagerkosten sowie höhere Finanzierungskosten entstehen. Dadurch wird die Möglichkeit erschwert, den kostengünstigsten Hersteller durch Preisvergleich zu ermitteln.

///. Betriebswirtschaftliche Ebene 1. Kreditsicherung und Exportfinanzierung Für den westlichen Exporteur kann die Gegenware eine Kreditsicherheit darstellen und damit zum Instrument der Exportfinanzierung werden31. Die devisenschwachen Länder verfügen häufig nicht über ausreichende Zahlungsmittel, um ihre finanziellen Verpflichtungen erfüllen zu können. So stellen argentinische Abnehmer häufig Wechsel aus, die später ständig prolongiert werden müssen. Wird die Exportware hingegen durch ein Gegengeschäft finanziert, dann hat der Exporteur größere Gewißheit, sein Geld zu bekommen. Denn Liefergeschäfte werden von Vertragspartnern aus devisenschwachen Ländern eher erfüllt als Kreditverpflichtungen32. Diese Erkenntnis hat man sich seit geraumer Zeit auch durch Abschluß von debt-for-good Swaps zunutze gemacht, die vom Gegenkauf abzugrenzen sind33. Vereinfacht dargestellt werden dabei bestehende, kaum realisierbare Geldforderungen gegen Entwicklungs- und Schwellenländer aus Kredit- oder Kaufverträgen durch nachträgliche, eigens zu deren Tilgung initiierte Warenlieferungen beglichen. Der debt-for-good Swap ist daher ein Mittel der Entschuldung, nicht der Kreditsicherung. Beim Gegenkauf wird die sichernde Warenlieferung (Importgeschäft) demgegenüber von vornherein vereinbart. Das Kreditsicherungselement des Gegenkaufs tritt besonders bei Vorkaufgeschäften hervor34. 2. Marketing Die Abnahme von Gegenware kann für den westlichen Exporteur zu einem Marketing-Instrument werden. Sollte er im Käufermarkt mit Blick auf Marktnähe, Qualität, Preis oder Zuverlässigkeit weniger wettbewerbsfähig

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Altmann/Clement, S. 174. Binder, Mitt. Bf AI Juni 1987, 4. S.u. § 14 C.V. Binder, Mitt. BfAI Juni 1987, 4; Bürgin, S. 156f; v.Lingelsheim-Seihicke, Teil A, S.VI/7; Niggemann, RIW 1987, 169; Welt, S. 7, 51f. Dazu §14 C.I.

Einleitung

17

sein als seine Konkurrenten, kann er diesen Nachteil ausgleichen, indem er sich zur Abnahme von Gegenware verpflichtet. Dadurch konnte General Electric eine öffentliche Ausschreibung für die Errichtung eines Umspannwerkes in Rumänien für sich entscheiden35. Durch die anfängliche Weigerung japanischer Unternehmen, indonesische Abnahmeverpflichtungen bei öffentlichen Ausschreibungen zu akzeptieren, haben deutsche und amerikanische Unternehmen diesen Markt erobern können36. Außerdem kann es einen augenblicklich durch Abnahmeverpflichtungen blockierten Markt öffnen, auf dem man früh Fuß faßt, um später nach Aufhebung derartiger Maßnahmen schon etabliert zu sein37. Diesbezüglich ist noch auf den Effekt hinzuweisen, daß Investitionsströme den Handelsströmen folgen, was für beide Seiten Vorteile haben kann. 3. Erhöhte Störanfälligkeit der Vertragsbeziehungen Die einzelnen Verträge des Gegenkaufs sind wirtschaftlich miteinander verbunden. Es besteht vor allem bei ungünstiger Vertragsgestaltung die Gefahr, daß dieser Verbund sich in rechtlicher Hinsicht fortsetzt und daher möglicherweise Leistungsstörungen aus einem Vertrag auf den anderen durchschlagen (Einwendungstransfer)38. Da es sich in beiden Fällen um internationale Verträge mit den ihnen innewohnenden Risiken handelt, kann sich die Wahrscheinlichkeit eines Störfalles verdoppeln. Noch unsicherer kann die Rechtslage sein, wenn Dritte an den Vertragsbeziehungen beteiligt sind39.

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Yoffie, Harvard Bus.Rev. May-June 1984, 8. Schwenk, in: Fish er/Harte > 94, lOOf. Altmann/Clement, S. 167ff; v.Lingelsheim Seihicke, Teil A, S. VI/6; Verzariu, S. 67ff. S. dazu §10. S.u. §11. Zur Kostenerhöhung s.o. II.2.b.

1. Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs Gegenstand des ersten Teils der Untersuchung ist das Vertragsrecht des Gegenkaufs. Der Gegenkauf wurde im internationalen Wirtschaftsverkehr entwickelt. Er verbindet regelmäßig Vertragspartner miteinander, die ihren Sitz in Ländern haben, in denen unterschiedliche Rechtsordnungen gelten. Da dem einen Vertragspartner die Rechtsordnung des anderen kaum bekannt sein wird, reicht es bei regelungsbedürftigen Punkten nicht aus, auf die eine oder andere Rechtsordnung zu verweisen. Bei den für den Gegenkauf typischen Vereinbarungen fehlt es zudem noch an allgemein anerkannten Standardverträgen oder internationalem Einheitsrecht. Lediglich für die kaufrechtlichen Elemente kann auf Einheitsrecht Bezug genommen werden. Daher ist es erforderlich, eine Vielzahl von gegengeschäftsspezifischen Regelungen in den Vertrag aufzunehmen. Die maßgeblichen Klauseln sollen nach einer Charakterisierung des Gegenkaufs (§ 4) dargestellt und anhand des deutschen und englischen Schuldrechts untersucht werden (§§ 6-9). Anschließend werden die noch weitgehend ungeklärte Frage des rechtlichen Verbundes der Verträge behandelt (§ 10) sowie die Gestaltungsmöglichkeiten und Rechtsprobleme bei der Beteiligung von Dritten (§ 11). Es folgt eine kritische Analyse der Standardisierungsbemühungen beim Gegenkauf (§ 12).

§4 A. /.

Charakterisierung des Gegenkaufs Definition des Gegenkaufs Begriff des Gegenkaufs

Der Begriff Gegenkauf (counterpurchase, indirect compensation) wird bis heute nicht einheitlich verwandt1. In dieser Untersuchung wird darunter in Anlehnung an die international herrschende Terminologie ein Geschäft verstanden, bei dem sich ein Exporteur in einem Vertrag zur Lieferung eines

S. Darstellungen bei Altmann/Clement, S. 5ff; Iske, 10-102; ACECO, 10.

20

§4 Charakterisierung des Gegenkaufs

Exportgutes gegen Zahlung von Devisen verpflichtet (Haupt- oder Exportvertrag) und in einem weiteren selbständigen Vertrag (Gegenkauf- oder Importvertrag) zur Abnahme von Gegenware aus dem Land des Importeurs wiederum gegen Zahlung von Devisen2. Die Verträge werden grundsätzlich unabhängig voneinander abgewickelt und erfüllt. In der Praxis wird die Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen jedoch häufig wieder so verbunden, daß die Exportforderung zunächst kreditiert wird, bis sie durch den Erlös aus dem Importgeschäft getilgt werden kann. In wirtschaftlicher Hinsicht bilden die Verträge insofern eine Einheit, als keiner der beiden Verträge ohne den anderen abgeschlossen worden wäre. Diese wirtschaftliche Verknüpfung beruht auf verschiedenen Beweggründen, auf die in der Einleitung hingewiesen wurde3.

II. Vertragstechnische Umsetzung der Kopplung Die Kopplung der beiden Verträge kann vertragstechnisch einerseits durch den gleichzeitigen Abschluß des Exportvertrages und eines sogenannten Rahmenvertrages Zustandekommen, in dem sich der Exporteur zum Abschluß des Importvertrages verpflichtet. Andererseits kann sie dadurch erreicht werden, daß der Exportvertrag nur gemeinsam mit einem Importvertrag unterzeichnet wird. In beiden Fällen wird die tatsächliche Durchführung des zeitlich später abzuwickelnden Importvertrages durch eine sehr hohe Vertragsstrafe abgesichert4. Dient der Erlös aus dem Importvertrag der Finanzierung der Kaufpreisforderung aus dem Exportvertrag (finanzielle Verknüpfung), dann wird die Absicherung zudem dadurch gewährleistet, daß der Exporteur die Ware abnehmen muß, um sein Geld zu erhalten5.

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Wie hier: Hober, IFLR March 1987, 28; Karl, JZ 1988, 643, 644f; Niggemann, RIW 1987, 169, 170; Raemy-Dirks, in: Gmür, 169, 171; Rowe, S. 14; Santamaria, in: Horn, Trade Finance, 39, 40f; Verzariu, S. 27 (indirect compensation); Welt, S. 11; UN/ECE, International Counterpurchase Contracts, 1. Anders dagegen: ACECO, 10 (Gegengeschäft); Altmann/Clement, S. 10 (Gegengeschäft); Autorenkollektiv-Enderlein, S. 264 (Gegengeschäft); Binder, Mitt. BfAI Juni 1987, l, 2 (Parallelgeschäft); Bohunovsky, in: Lange-Prollius, 349, 356 (Parallelgeschäft); Krumm, S. 146; vgl. auch Definition in Art. 2 Nr. 6 Mitt. innerdt. Wirtschaftsverkehr Nr. 4 zu den Devisenbewirtschaftungsgesetzen v.3.1.1983, Beil.z. BAnz. Nr.9 v.14.1.1983, 22ff u. Rl. v.4.2.1935 RGBl. I 1935, 120. § 3 B; zu kartellrechtlichen Problemen der Kopplung s. § 17 A.III. S. dazu § 7 E. S. dazu § 14.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

///.

21

Gründe für die rechtliche Selbständigkeit der Verträge

Beide Liefergeschäfte ließen sich auch in einem Vertrag regeln6. Von dieser Möglichkeit wurde früher häufig Gebrauch gemacht. Heute werden die Rechtsbeziehungen bei Gegengeschäften zu ca. 80% so gestaltet, daß Exund Importgeschäft vertraglich voneinander getrennt sind7. Dafür gibt es im wesentlichen folgende Gründe: - Können Einwendungen aus einem Geschäft (Export) auf das andere durchgreifen (Import), dann erhöht sich die Wahrscheinlichkeit einer Störung für beide Geschäfte. Bei einer vertraglichen Trennung ist zu erwarten, daß die Störung auf ein Geschäft begrenzt bleibt. Andernfalls entstünden zudem mehr Rechtsprobleme bei der Regelung von Störungen, weil mehr Vertragspflichten betroffen sind. Besonders unangenehm wäre die Rechtslage, wenn der Exporteur schon einen Großteil der Ware geliefert hat und der Importeur die Gegenware oder Zahlungen aufgrund einer Leistungsstörung beim Importgeschäft zurückbehielte. Das könnte selbst dann der Fall sein, wenn der Exporteur keinerlei Einfluß auf die Leistungsstörung hatte8. - Staatliche Exportfördergarantien sind im Falle einer vertraglichen Verbindung der beiden Geschäfte nicht erhältlich. Sind die Verträge rechtlich getrennt, werden Ausnahmen gemacht9. - Bankfinanzierungen sind bei vertraglicher Verbindung nur schwer zu bekommen10. Die Exportforderung kann nicht forfaitiert werden. - An rechtlich selbständigen Gegenkaufverträgen können Dritte unter einfacheren Voraussetzungen beteiligt werden. Sie bieten weiter den Vorteil, daß der Inhalt der Hauptverpflichtung geheimgehalten werden kann.11 Ein bekanntes Beispiel für den Gegenkauf bildet das VW-DDR-Geschäft aus dem Jahre 1977, bei dem über 10.000 Pkw gegen Maschinen, Kohle und

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So die UN/ECE, International Counterpurchase Contracts, 2, die im Rahmen eines Zweiparteienverhältnisses keinen Anlaß für eine Trennung sieht. Außenwirtschaftsbrief 1/90, 6. Daher sollten auch Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen werden, s.u. §6 AI. Vgl. Hober, IFLR Mär. 1987, 28, 30; UN/ECE, Trade, 3 (Abs. 11); dies., Gen.Ass., Abs. 35, 8; Welt, S. 22. Fontaine, DPCI 1981, 179, 187; Schallehn/Stolzenbttrg, Teil IV, Rn. 6, 2lf; s.u. §15. Welt, S. 22; s.u. §15. Fontaine, DPCI 1981, 179, 187, Fn. 15, insbesondere Preisgestaltung; s.u. § 11.

22

§ 4 Charakterisierung des Gegenkaufs

Öl verkauft wurden12. Publizität erlangte auch das Mannesmann ErdgasRöhren-Geschäft sowie das Geschäft des Unternehmens Pepsi-Cola „Schiffe gegen Softdrink" über 3 Mrd. US-$13. Dabei liefert der amerikanische Hersteller Pepsi-Sirup gegen Abnahme von Stolichnaya-Wodka und 10 seetüchtigen Fracht- und Tankschiffen bis zum Jahre 2000.

B.

Vertragstypen des Gegenkaufs

In der Praxis haben sich inzwischen viele Varianten des Gegenkaufs entwikkelt, von denen hier nur die wichtigsten kurz vorgestellt werden sollen. /.

Parallelgeschäft

Das Parallelgeschäft ist der Standardfall des Gegenkaufs. Dabei wird der Exportvertrag vor oder gleichzeitig mit dem Importvertrag abgewickelt.

II. Vorkauf oder Junktimgeschäft (advance purchase) Beim Vorkauf wird der Importvertrag vor dem Exportvertrag abgewickelt. Der Erlös für die Gegenware wird regelmäßig auf einem Treuhandkonto verwahrt und bei Lieferung der Hauptware an den Exporteur ausgezahlt.14

///.

Dreiecksgeschäft (triangular compensation)

Beim Dreiecksgeschäft werden Dritte im Rahmen des Gegenkaufvertrages auf der Abnehmer- oder Lieferantenseite in die Vertragsbeziehungen aufgenommen15.

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Schuster, S. 16. Handelsblatt v. 10.4.1990, 1; Der Spiegel, 39/1990, 155; s. auch Santamaria, in: Horn, Trade Finance, 39, 41, 44 mit weiteren Beispielen. ACECO, S. 10; Bohunovsky, in: Lange-Prollius, 349, 356; Krumm, S. 146; Raemy-Dirks, in: Gmür, 169, 171, 178. Näher dazu § 14 C.I. Vgl. Hober, IFLR Mär, 1987, 28, 32f; ACECO, 5. 10; Raemy-Dirks, in: Gmür, 169, 176. S. dazu ausführlich § 11.

l. Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

C.

23

Abgrenzung zu verwandten Vertragsformen

Der Gegenkauf ist eine Unterart des Gegengeschäfts. Die Bezeichnung Gegengeschäft wird in dieser Untersuchung in Anlehnung an die international herrschende Terminologie als Oberbegriff für Liefergeschäfte über Waren in ein Land verstanden, die an die Abnahme von Waren aus diesem Land gekoppelt sind16. Neben dem Gegenkauf gibt es noch eine Vielzahl weiterer Gegengeschäfte, von denen hier nur Barter, Kompensations- und Rückkaufgeschäfte vorgestellt werden sollen.

/.

Tattschvertrag (barter)

Beim klassischen Tauschgeschäft (auch: Gegenseitigkeitsgeschäft17) stellt die Lieferung des einen Vertragspartners das Entgelt für die Lieferung des anderen innerhalb desselben Vertrages dar. Geld wird dabei nicht bewegt.18

II. Kompensationsvertrag Auch beim Kompensationsgeschäft wird ein Export an einen gegenläufigen Import gekoppelt19. Der wesentliche Unterschied im Vergleich zum Gegenkauf beruht darauf, daß bei der Kompensation nur ein einziger Vertrag geschlossen wird. Die gegenseitigen Geldforderungen werden dementsprechend grundsätzlich nicht bezahlt, sondern verrechnet, so daß ein Transfer von Devisen über Währungsgrenzen vermieden wird. Der Exporteur erhält den Erlös aus dem Exportvertrag erst dann, wenn die Gegenware veräußert

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Bohunovsky, in Lange-Prollius, 349, 354; Hober, IFLR March 1987, 28; Niggemann, RIW 1987, 169, 170; Santamaria, in: Horn, Trade Finance, 39, 40; Verzariu, S. 27; UN/ECE, International Counterpurchase Contracts, 1. Vgl. Art. 2 Nr. 11 der Mitünnerdt. Wirtschaftsverkehr Nr. 2 v. 12.12.1988, BAnz. Nr. 239 v.22.12.1988, l.Änd. v.12.2.1990, BAnz. Nr. 35 v. 20.2.1990. Anders: Altmann/'Clement, S. 9 (Verbundgeschäfte); v. Lingelsheim-Seihicke, Teil A, HI/7 (Kompensationsgeschäft). Mitt.innerdt. Wirtschaftsverkehr Nr.4 zu den Devisenbewirtschaftungsgesetzen v.3.1.1983, BAnz. Nr. 9 v. 14.1.1983, 24. ACECO, S. 6; Krumm, S. 144; OECD, Countertrade, S. 30. ACECO, S. 10; Altmann/Clement, S. 10; Binder, Mitt. BfAI Juni 1987, l, 3; Krumm, S. 145.

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§ 4 Charakterisierung des Gegenkaufs

wird.20 Beim Gegenkauf erhält er sein Geld im Grundsatz sofort. Die Abnahmeverpflichtung bei der Kompensation ist ebenfalls übertragbar, allerdings mit größeren Rechtsproblemen verbunden als beim Gegenkauf.

///.

Rückkauf (buyback)

Beim Rückkauf oder Produktabnahmevertrag werden Maschinen oder Anlagen als Hauptware geliefert. In einem getrennten Vertrag verpflichtet sich der Exporteur, die damit hergestellten Produkte bis zum vereinbarten Umfang als Gegenware abzunehmen21. Beim Rückkauf sind Regelungen für die Kontrolle von Produktionsabläufen und der Qualität der Produkte erforderlich ebenso wie Vereinbarungen über eine längerfristige Finanzierung. Häufig wird der Rückkauf im Rahmen eines Joint Venture vereinbart22.

IV.

Kooperationsvertrag

In der Literatur ist umstritten, was unter einem Kooperationsvertrag zu verstehen ist und in welchem Verhältnis er zu Gegengeschäften steht. Nach Ansicht östlicher Autoren handelt es sich um den Oberbegriff für alle wirtschaftlichen Beziehungen, die über den Rahmen herkömmlicher Rechtsgeschäfte hinausgehen wie gemeinsame Produktion und Vertrieb, Errichtung, Ausbau und Modernisierung von Industriebetrieben, Austausch von Knowhow und gemeinsame Forschung23. Dazu werden auch Gegengeschäfte (Kompensation) gezählt, die ebenfalls ein langfristiges Zusammenwirken der Parteien erfordern, was durch aufeinander bezugnehmende Verträge deutlich werde24.

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ACECO, S. 10; BAO, 5; Engeler, S. 8; vgl. aber Krumm, S. 145; Autorenkollektiv-Enderlein, S. 256. ACECO, S. 10; Binder, Mitt. BfAI Juni 1987, l, 2; Bobunovsky, in: Lange-Prollius, 349, 358; Autorenkollektiv-Enderlein, S. 254; Krumm, S. 146f; Mishkin, IBL 1986, 7, 9; UN/ECE, Trade, 3, selten sind Rückkaufgeschäfte, die auf nur einem Vertrag beruhen, Schmitthoff, S. 142. Hörn, in: Hörn/Schütze, Wirtschaftsverkehr China, 118, 133, zu chinesischen Gegengeschäften, die typischerweise in dieser Form abgewickelt werden; Reichardt, S. 17. Autorenkollektiv-Enderlein, S. 219; Razoumov, Clunet 1984, 81, 84f. Autorenkollektiv-Enderlein, S. 221, 257; Razoumov, Clunet 1984, 81, 84f.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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Nach Ansicht westlicher Autoren ist der Begriff enger. Er umfaßt nur Verträge von längerer Dauer, die einen wirtschaftlichen Zweck haben, der über gewöhnliche Austauschverträge hinausgeht, zum gegenseitigen Vorteil geschlossen wird und häufig die Teilung von Betriebsfunktionen enthält25. Das trifft z.B. auf eine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung im Rahmen von Gemeinschaftsunternehmen zu wie auch auf non- und low-equity Joint Ventures. Einen Grenzfall bilden Rückkaufgeschäfte. Sie sind überwiegend Kooperationsgeschäfte26. Ein Gegenkauf wird demnach nur in Ausnahmefällen ein Kooperationsgeschäft sein, z.B. dann, wenn die Gegenwaren vom Exporteur für die eigene Herstellung verwertet werden27. Ein weiteres Abgrenzungskriterium gegenüber der Kooperation bildet der Gesichtspunkt der Finanzierung. Sie steht beim Gegenkauf im Vordergrund28 und spricht gegen Kooperation. Die westliche Ansicht verdient den Vorzug, weil der Abschluß von Kaufverträgen nicht zugleich ein Zusammenarbeiten der Parteien bedeutet; er führt allenfalls zu einer Geschäftsverbindung. Der gegenseitige Liefervertrag verdient nicht die Bezeichnung Kooperationsvertrag, wenn nur der Vertragspartner aus dem devisenschwachen Land an der Abnahme der Gegenware interessiert ist und sie dem westlichen Exporteur aufgezwungen wird.

V. Staatliches Clearing Unter staatlichem Clearing ist die Abwicklung von Geschäften innerhalb einer bilateralen staatlichen Handelsbeziehung aufgrund eines Währungsabkommens zu verstehen29. Private und staatliche Unternehmen beider Länder schließen in dessen Rahmen gewöhnliche Handelsgeschäfte ab. Dabei können Art und Umfang der Produkte im Abkommen festgelegt sein. Das Berliner Abkommen zwischen der Bundesrepublik und der früheren DDR v.

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Altmann/Clement, S. 6ff; Krumm, S. 143; Lingelsheim-Seibicke, Teil A, VI/6; Previsani, DPCI 1982, 209, 21 Off. Vgl. Hörn, in: Hörn/Schütze, Wirtschaftsverkehr China, 118, 134f; Krumm, S. 147; Welt, S. Hf. ACECO, S. 10; vgl. Autorenkollektiv-Enderlein, S. 265f; Raemy-Dirks, in: Gmür, 169, 171, 178. Krumm, S. 143f; v. Lingelsheim-Seibicke, Teil A, VI/6f. Bohunovsky, in: Lange-Prollius, 349, 371ff; Engeler, 9lff. Zur Abgrenzung zum privaten Clearing unter Banken s.u. § 14 C.III.

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§4 Charakterisierung des Gegenkaufs

20.9.195l30 enthielt z.B. eine Liste der unter dem Abkommen lieferbaren Waren einschließlich einer Kontingentierung. Das Besondere am Clearing-Geschäft aus der Sicht der beteiligten Unternehmen ist die Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Er wird über staatliche Stellen vorgenommen. Eine unmittelbare monetäre Beziehung zwischen den Handelspartnern entsteht nicht. In jedem Land wird eine besondere Verrechnungsstelle eingerichtet, häufig bei der Notenbank. Dort wird jeweils für die andere Stelle ein Konto mit Überziehungsmöglichkeit eröffnet. Die Verrechnung wird in einer im Abkommen festgelegten Währung vorgenommen, bei der es sich um eine fiktive Clearing-Währung handeln kann. Der Importeur zahlt den Kaufpreis in seiner Landeswährung bei seiner ClearingStelle ein. Diese schreibt den eingezahlten Betrag nach Umrechnung in Clearing-Währung dem Konto der Clearing-Stelle des Exporteurs gut. Der Exporteur erhält den Kaufpreis nach erneuter Umrechnung zum festgelegten Wechselkurs in seiner Landeswährung ausbezahlt. Die auszahlende Clearing-Stelle belastet entsprechend das Konto des Importlandes.31 Der Zahlungsausgleich zwischen den Clearing-Stellen wird durch Verrechnung der Clearing-Währung durchgeführt. Mit Hilfe des Genehmigungsvorbehalts und der Registrierung des Warenverkehrs soll erreicht werden, daß sich bilaterale Ein- und Ausfuhren decken32. Wird dennoch ein Überschuß über einen bestimmten Grenzwert (Kreditlimit) hinaus erwirtschaftet, hat grundsätzlich eine Ausgleichszahlung in einer konvertierbaren Währung zu erfolgen33. Ein Überschuß löst nicht etwa einen Anspruch auf Lieferung aus34. Alternativ zur Ausgleichszahlung am Ende der Abrechnungsperiode besteht häufig die Möglichkeit, einen Überschuß durch Switch-Geschäfte abzubauen35. Bei Vertragsabschlüssen im Rahmen von Clearing-Abkommen werden auf der Ebene der Geschäftspartner Ex- und Import nicht aneinander ge-

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BAnz. Nr. 186 v.26.9.1951, 3f, Anlagen 1-4; aufgehoben infolge der Wiedervereinigung gem.Art. 40 II Einigungsvertrag; vgl. auch Art. 12 des 1. Staatsvertrages v. 18.5.1990. Durand-Bartez, DPCI 1982, 195, 204f; Verzariu, S. 33. ACECO, S. 11; Binder, Mitt. Bf AI Juni 1987, l, 3; Bohxnovsky, in: Lange-Prollius, 349, 371ff; Autorenkollektiv-Enderlein, S. 254. Das staatliche Clearing ist nicht zu verwechseln mit Evidenz- und privaten Clearing-Konten, s.u. § 14 C.III.; zumindest mißverständlich Welt, S. 17. UNCTAD, S. 6; Verzariu, S. 33f. Anders aber Schuster, S. 65f. S.u. §11 J.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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koppelt. Es handelt sich daher nicht um eine Form des Gegengeschäfts36. Beim Clearing sind Gegengeschäfte häufig sogar ausdrücklich ausgeschlossen37. Dennoch wird das Clearing von Teilen der Literatur unter dieser Thematik behandelt38. Das mag darauf zurückzuführen sein, daß das Clearing auf staatlicher Ebene betrachtet eine Kopplung von Ex- und Importen beinhaltet. Gegenstand dieser Untersuchung sind hingegen nur die durch Vertragsrecht verbundenen Geschäfte.

D. /.

Rechtliche Einordnung des Gegenkaufs Vertragsrechtliche Einordnung

Der Gegenkauf setzt sich i.d.R. aus zwei bis drei Verträgen zusammen: einem Exportvertrag, dem sogenannten „Rahmenvertrag" und einem Importvertrag. 1. Deutsches Recht a) Exportvertrag Beim Exportvertrag handelt es sich überwiegend um einen Kaufvertrag, für den die §§ 433ff BGB, bei Einschaltung eines Kaufmanns vorrangig die SS 373ff, 343ff HGB einschlägig sind, Art. 2 I EGHGB, § 345 HGB. Liegt ein internationaler Kauf vor, kann internationales Einheitskaufrecht zur Anwendung kommen. Dabei ist temporal wie folgt abzugrenzen: Auf Verträge, die bis zum 31.12.1990 abgeschlossen wurden, ist grundsätzlich Haager Kaufrecht anzuwenden, wenn der ausländische Vertragspartner wie der bundesdeutsche Exporteur Angehöriger eines Unterzeichnerstaates dieses Kaufrechtsabkommens war, Art. l EKG. Mit dem 1.1.1991 wurde das Haager Kaufrecht vom Wiener Kaufrecht abgelöst39. Dessen Anwendbarkeit wurde

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Altmann/Clement, S. 6. Eine Ausnahme besteht nur bei Switch-Geschäften, S.U.S11 J. Vgl. Berliner Abkommen, BAnz. Nr. 186 v. 26.9.1951, Art. II Nr. 1; aufgehoben gem. Art. 40 II Einigungsvertrag. Vgl. auch Durand-Bartez, DPCI 1982, 195, 205. Vgl. Bobunovsky, in: Lange-Prollius, 349, 371-378; Rowe, S. 17; Verzaritt, S. 33f. BGB1. II 1989, 586. Vgl. Überblick über Unterzeichnerstaaten NJW 1990, 602.

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§ 4 Charakterisierung des Gegenkaufs

gegenüber dem EKG erweitert: Nach Art. l a ist es wie das EKG einschlägig, wenn beide Vertragspartner Angehörige eines Unterzeichnerstaates sind; nach Art. Ib zudem, wenn das maßgebliche IPR zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führt, soweit dieser nicht den Vorbehalt nach Art. 95 erklärt hat. Gilt deutsches IPR, greift das UN-Kaufrecht auch dann ein, wenn der Heimatstaat des Vertragspartners das Abkommen nicht ratifiziert hat. Ein internationaler Kauf liegt nach Wiener Kaufrecht vor, wenn der Käufer und der Verkäufer zur Zeit des Vertragsabschlusses ihre Niederlassungen in verschiedenen Staaten haben, Art. 2a40. Das ist beim Gegenkauf definitionsgemäß der Fall. Gegenstand des Geschäfts kann auch die Lieferung und Errichtung einer Anlage sein. Dann ist der Exportvertrag ein Werkvertrag, der typenkombiniert ist mit einem Werklieferungs- oder Kaufvertrag41. b) „Rahmenvertrag" Der „Rahmenvertrag" des Gegenkaufs ist ein Vertrag, der zum Abschluß oder zur Erfüllung eines anderen Vertrages, hier regelmäßig zum Abschluß eines Importvertrages verpflichtet42. Ein solcher Vertragstyp ist zwar nicht im BGB geregelt; in Rechtsprechung und Literatur wird er jedoch einhellig anerkannt und als Vorvertrag bezeichnet43. c) Importvertrag Der Importvertrag (implementing contract) selbst ist i.d.R. ein Kaufvertrag. Es kann daher auf die Ausführungen unter a) hinsichtlich des Kaufvertrages verwiesen werden. ä) Die Verträge im Verbund Eine Einordnung der Verträge in ihrem Verbund in gesetzlich vorgegebene Kategorien ist nicht möglich. Im BGB findet sich keine Regelung zur Mehrheit von Verträgen. Auch in Lehre und Literatur wurden bisher keine einheitlichen Typen entwickelt. Nur Rahmen- und Vorvertrag können im Ver-

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Zum internationalen Kauf nach EKG s.u. 2. Zum Anlagenvertrag s. Dünnweber und Krumm. In Ausnahmefällen kann er auch zum Abschluß des Exportvertrages verpflichten, s.u. § 7. Zur Abgrenzung gegenüber anderen Rahmenverträgen s.u. § 7. BGH JZ 1958, 245; NJW 1962, 1812; WM 1988, 334, 336; Fikentscher, S. 93; KSchmidt, S. 530.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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hältnis zueinander grundsätzlich als Vor- und Hauptvertrag klassifiziert werden44. Im übrigen muß auf den Grundsatz hingewiesen werden, daß mehrere Verträge zwischen denselben Parteien auch dann unabhängig und rechtlich selbständig sind, wenn ein tatsächlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen ihnen besteht45. Die Frage, ob im Fall des Gegenkaufs eine Ausnahme gegeben ist, muß einer ausführlichen Untersuchung anhand der Vertragsgestaltung vorbehalten bleiben46. 2. Englisches Recht Im englischen Recht gibt es kein positives System besonderer Vertragsarten wie im BGB, so daß sich eine Zuordnung auf die spezialgesetzlich geregelten Vertragsarten beschränken muß. Im Regelfall werden der Ex- und der Importvertrag als Kauf einzuordnen sein, für den grundsätzlich der Sale of Goods Act 1979 einschlägig ist47. Liegt ein internationaler Kauf vor, kann das Haager Kaufrecht zur Anwendung kommen 48 . Die Voraussetzungen für die Annahme eines internationalen Kaufs sind dabei enger als unter Wiener Kaufrecht. Neben der Tatsache, daß die Niederlassungen beider Vertragspartner in verschiedenen Staaten liegen müssen, ist Voraussetzung, daß die verkaufte Sache über eine Grenze geliefert wird oder der Vertragsschluß über eine Grenze hinweg erfolgt oder die Orte des Vertragsschlusses und der Lieferung auf verschiedenen Staatsgebieten liegen, Art. l I EKG49. Diese Voraussetzung ist beim Gegenkauf stets erfüllt. Anders als im deutschen Recht ist das Haager Kaufrecht hier allerdings nur dann anwendbar, wenn die Parteien es ausdrücklich vereinbart haben50. Das Wiener Kaufrechtsabkommen wurde von Großbritannien bislang nicht unterzeichnet. Sollte es sich beim Exportvertrag um einen Anlagenvertrag handeln, dann richtet sich die Ausführung des Vertrages ausschließlich nach den im Vertrag vorgegebenen Bestimmungen 51 . Das gilt auch für den „Rahmenvertrag"

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Vgl. dazu Fikentscher, S. 93; K.Schmidt, S. 530. Es kann aber auch ein mehrstufiges Verhältnis vorliegen; dazu unter § 7 B.I. RGZ 79, 434, 439; Palandt-Heinrichs, Einf.v. § 305 Anm. 5)a). S. dazu §10. Vgl. Schmitthoff, S. 137f. Dieses tritt allgemein außer Kraft, wenn dessen Partner zum UN-Kaufrecht übertreten. Sandrock/Steinschulte, Handbuch, Rn. A-106. Chitty on Contracts, Rn. 4182; Sandrock/'Steinschulte, Handbuch, Rn. A-322. Dünnweber, S. 35f.

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§4 Charakterisierung des Gegenkaufs

(frame contract, counterpurchase), der im Englischen korrekterweise als contract to make a contract zu bezeichnen ist52. Mangels einer Vorgabe von Typen kann auch im englischen Recht keine Einordnung der Verträge in ihrem Verbund erfolgen.

II. Inhaltskontrolle der Verträge Für die Untersuchung der Wirksamkeit einzelner Klauseln der Verträge des Gegenkaufs ist es von erheblicher Bedeutung, ob sie einer Inhaltskontrolle durch die Gerichte unterliegen. Sowohl das deutsche als auch das englische Recht kennen diesbezüglich spezialgesetzliche Regelungen, die einen engen Rahmen vorgeben. 1. Deutsches Recht - Anwendbarkeit des AGBG Im deutschen Recht findet eine Inhaltskontrolle nach Maßgabe des AGBG nur dann statt, wenn ein Vertragspartner vorformulierte Vertragsbedingungen verwendet, § l I l AGBG. Das ist bei Gegengeschäften nur sehr selten der Fall. Gegenkaufverträge, insbesondere der „Rahmenvertrag", werden nämlich in aller Regel individuell ausgehandelt. Im Ost-West-Geschäft wird der Exporteur zwar häufig mit Musterrahmenverträgen53 konfrontiert. Die östlichen Vorgaben dienen dabei aber nur als checklist. Wenn auch die Bemühungen um Standardisierung schon angelaufen sind, so kann doch noch nicht von einer einheitlichen Vertragspraxis gesprochen werden54. Bis heute gleicht kein Vertrag dem anderen55. Die für die Anwendbarkeit des AGBG erforderlichen vorformulierten Bedingungen sind daher bis heute nicht anzutreffen, abgesehen von wenigen Ausnahmen: In Indonesien und Malaysia z.B. sind die Abnahmeregelungen im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung vorgegeben. Etwas anderes kann auch für Ex- und Importverträge gelten, bei denen die Vertragspartner bemüht sein werden, ihre eigenen Einoder Verkaufsbedingungen zu verwenden. Selbst wenn ihnen dies gelingen sollte, ist die Inhaltskontrolle nach § 24 AGBG eingeengt, weil die Vertragsparteien zumeist Kaufleute sind. Eine

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Vgl. Chitty on Contracts, Rn. 116; Wabnitz, S. 146ff. S. dazu oben die Übersicht „Vertragsmaterialien" sowie u. § 12. S.u. § 12. Altmann/Clement, S. 2f; McVey, L.& Pol.Int.Bus. 1984, l, 30.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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Kontrolle scheidet vollständig aus, wenn nicht deutsches Recht anwendbar ist (§§ 24, 12 AGBG) wie z.B. bei den malaiischen Musterbedingungen56. Neben der Inhaltskontrolle nach dem AGBG ist die Wirksamkeit einzelner Klauseln noch an § 242 BGB im Rahmen der richterlichen Inhaltskontrolle zu messen. 2. Englisches Recht Im englischen Recht gibt es mehrere Gesetze, die die Inhaltskontrolle von Verträgen regeln: der Consumer Protection Act 1961, der Supply of Goods Act 1973 und der Unfair Contract Terms Act 1977. Dabei kommt es auf eine Vorformulierung von Bedingungen nicht an. Vielmehr geht es darum, daß vorrangig bei Geschäften mit Verbrauchern Vertragspflichten und Verantwortlichkeit des Verkäufers nicht unangemessen eingeschränkt werden, vgl, §3 Consumer Protection Act 196157. Bei zweiseitigen Handelsgeschäften ist die Inhaltskontrolle weniger streng. Abweichend vom deutschen Recht bezüglich des AGBG ist die Anwendbarkeit dieser Gesetze ausgeschlossen, wenn - wie hier58 - ein internationaler Kaufvertrag vorliegt ($ 26 (3) Unfair Contract Terms Act, § 61 (6) Supply of Goods Act 1973) oder wenn englisches Recht nur aufgrund einer Rechtswahl gilt, §27 (1) Unfair Contract Terms Act 1977^. Eine Inhaltskontrolle kann allerdings auf der Grundlage der Common Law Rules durch die Rechtsprechung erfolgen60. So sind z.B. bestimmte Freizeichnungsklauseln von der englischen Rechtsprechung nach der fundamental breach doctrine für unwirksam erachtet worden61. Auch Vertragsstrafeversprechen werden von der Rechtsprechung grundsätzlich nicht anerkannt62.

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Malaysian Unit Khas Countertrade, Countertrade anyone?, 11, 13 (Art.XI). Vgl. auch Chitty on Contracts, Rn. 909, 941, 4180. S.o. 1.2. Chitty on Contracts, Rn. 944, 2074; Sandrock/Steinschulte, Handbuch, Rn. B-122. Chitty on Contracts, Rn. 4182f. Wathes (Western) Ltd. v. Austins (Menswear) Ltd. RIW 1976, 592. S.u. § 7 E.IV.2.

32

///.

§ 4 Charakterisierung des Gegenkaufs

Internationalprwatrechtliche Anknüpfung

1. Deutsches Recht a) Ex- und Importvertrag Bei Fehlen einer Rechtswahl ist nach deutschem IPR das Recht anzuwenden, mit dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist, Art. 28 I l EGBGB. Das ist nach der Vermutung des Art. 28 II l EGBGB das Recht des Landes, in dem die Partei, welche die vertragstypische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei Kauf- und Werkvertrag ist das die Leistung des Verkäufers oder Werkunternehmers63. Demnach ist bei getrennter Betrachtung der einzelnen Verträge auf den Exportvertrag deutsches Recht anzuwenden64. Der Importvertrag unterliegt dementsprechend dem Recht des Heimatstaates des Gegenverkäufers. Nach dem deutschen IPR würden Ex- und Importvertrag daher unterschiedlichen Rechten unterliegen. b) Vorvertrag Auch ein Vorvertrag ist grundsätzlich selbständig anzuknüpfen 65 . Die Anknüpfung richtet sich nach der vertragstypischen Leistung. Das ist beim Gegenkauf die zumeist einseitige Abnahmeverpflichtung des Exporteurs, so daß nach Art. 28 II l EGBGB dessen Heimatrecht gilt. In Ausnahmefällen kann bei einem engeren Zusammenhang mit einem anderen Staat auch etwas anderes gelten, Art. 28 V EGBGB. Dieser engere Zusammenhang könnte sich aus der Zugehörigkeit zu anderen Verträgen, nämlich zum Hauptvertrag (Importvertrag)66 oder zum Exportvertrag ergeben67. Letzteres könnte besonders dann gelten, wenn der Vorvertrag in seinem Bestand abhängig ist vom Exportvertrag. Dem ist aber unter deutschem Recht entgegenzuhalten, 63

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MüKo-Martiny, Art. 28 EGBGB Rn. 112, 139; Palandt-Heldrich, Anm. 2b zu Art. 28 EGBGB. Beim Anlagenvertrag ist die Frage der Anknüpfung umstritten, vgl. MüKo-Martiny, Art. 28 EGBGB Rn. 143, regelmäßig wird aber eine Rechtswahl getroffen, Dünnweber, S. 147f. Das trifft auch auf die damit verbundenen Zahlungsströme zu, die demselben Recht unterliegen, Palandt-Heinrichs, § 269 Anm. 3a, § 270 Anm. 1; Sandrock, RIW 1986, 841, 851; Kegel, S. 428. Vgl. BGH WM 1967, 1042. Reithmann/'Martiny, Rn. 116; von der Seipen, S. 188. Vgl. allg. MüKo-Martiny, Art. 28 EGBGB Rn. 95ff.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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daß selbst die akzessorische Bürgschaft und das deklaratorische Schuldanerkenntnis selbständig angeknüpft werden68. Das bloß äußerliche Zusammentreffen und die wirtschaftliche Verbindung reichen nicht für eine einheitliche Behandlung aus69. Die Anlehnung an den Importvertrag ist hier abzulehnen, weil der Schuldinhalt sich wesentlich vom Importvertrag unterscheidet, gerade unter Berücksichtigung einer einseitigen Verpflichtung des Exporteurs zugunsten Dritter70. Auch der „Rahmenvertrag" ist daher als Vorvertrag grundsätzlich selbständig anzuknüpfen. c) Die Verträge im Verbund Problematisch ist die rechtliche Anknüpfung, wenn die Verträge im Verbund betrachtet werden. Trotz rechtlicher Selbständigkeit könnten sie wegen ihrer wirtschaftlichen Zusammengehörigkeit demselben Recht zu unterstellen sein71. Das wird im allgemeinen bei rechtlich selbständigen Verträgen angenommen, wenn sie von den Parteien so miteinander verknüpft wurden, daß sie ein einheitliches Ganzes bilden72. Das gilt insbesondere für Verträge, die der Erfüllung von Verbindlichkeiten eines anderen Vertrages dienen (Sicherungsverträge)73. Andererseits müssen die zusammenhängenden Verträge nicht unbedingt demselben Recht unterstehen. Das ergibt sich schon aus Art. 28 I 2 EGBGB, wonach selbst ein Teil eines Vertrages einem anderen Recht unterstehen kann, wenn er sich vom Rest des Vertrages trennen läßt. Aufgrund der vielen Gestaltungsformen bei Gegengeschäften läßt sich eine Zuordnung nicht einheitlich vornehmen. Liegt ein einheitliches Rechtsgeschäft vor, kommt es nach Art. 28 I l EGBGB wiederum auf die engste Verbindung zu einer Rechtsordnung an. Diese wird durch die charakteristische Leistung vorgegeben, soweit sich eine solche bestimmen läßt, vgl. Art 28 II 3 EGBGB. Das wird beim Gegengeschäft stets die Leistung des Exporteurs sein. Denn einerseits ist der Importvertrag nur Nebengeschäft zur Devisenbeschaffung oder Sicherungsgeschäft; andererseits hat er häufig schon vom Umfang her ein geringeres Gewicht („Kompensationsquote"74)

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BGH WM 1970, 1454; OLG Hbg. IPRspr. 1976 Nr. 147, 428; Kegel, S. 430; MüKo-Martiny, Art. 28 EGBGB Rn. 96. MüKo-Martiny, Art. 28 EGBGB Rn. 97; s.u. c). Vgl. Schmalzet, AcP 1964, 446, 450; s.u. § 7 B., B.I.6. Vgl.allg. von der Seipen, 32lf; zu Gegengeschäften schon Schlesinger, SJZ 1935, 37, 38. Reithmann/Martiny, Rn. 112. Reithmann/Martiny, Rn. 114; MüKo-Martiny, Art. 28 EGBGB Rn. 100. S.u. § 7 H.I. Zum Kriterium des Umfangs s. OLG Hamm NJW 1990, 652, 653.

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§4 Charakterisierung des Gegenkaufs

und bildet schon deshalb nicht die charakteristische Leistung. In diesen Fällen setzt sich das für den Hauptvertrag geltende Recht durch. Bei rechtlich selbständigen Verträgen wird man das Vertragsstatut allein aufgrund des gleichzeitigen Abschlusses der Verträge oder des Abschlusses in einer Urkunde nicht einheitlich bestimmen können75. Die Verträge sind dann getrennt anzuknüpfen, was die Anwendung verschiedener Rechte zur Folge haben kann. Der vereinzelt in der Literatur vertretenen Ansicht, bei Verträgen mit einem ausländischen Staat als Vertragspartner76 käme das Recht dieses Staates zur Anwendung77, kann nicht gefolgt werden. Bindet sich der Staat in einem privatrechtlichen Vertrag, kann er keine hoheitlichen Sonderrechte beanspruchen78. 2. Englisches Recht Im englischen Recht ist mangels ausdrücklicher oder stillschweigender Rechtswahl zunächst der hypothetische Parteiwille maßgeblich; wenn dieser nicht feststellbar ist, kommt es auf die engste Verbindung des Vertrages zu einer Rechtsordnung an79. Kriterien zur Feststellung der engsten Verbindung sind u.a. der Ort des Vertragsschlusses, der Erfüllungsort und der vereinbarte Gerichtsstand80. Diesbezüglich könnte allerdings in Kürze eine Änderung eintreten. Großbritannien hat nämlich das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 (EVÜ) unterzeichnet81, allerdings noch nicht ratifiziert81*. Bei der Anknüpfung hat der Erfüllungsort besonderes Gewicht. Daher gilt bei Kauf- und Werkverträgen grundsätzlich das Recht des Erfüllungsortes (lex loci soltttionis)S2. Das ist je nach Vereinbarung (fob oder cif) unterschiedlich zu beurteilen83. Noch problematischer wird es, wenn zusammenhängende Verträge anzuknüpfen sind. Dabei muß auf dieselben Kriterien wie beim einfachen Kauf zurückgegriffen werden. Eine Entscheidung kann daher nur für den konkreten Einzelfall getroffen werden. 75 76 77 78 79 80 81 811 82 83

Reithmann/Martiny, Rn. 111. Das kommt beim Gegenkauf häufig vor. Palandt-Heldrich, Art. 28 EGBGB, Anm. 2a. Vgl. dazu u. § 9 E. Dicey/Morris, Rule 143, Subrule 3. Schmitthoff, S. 178ff. BGBl. II 1986, 809; vgl. auch Reithmann/Martiny, Rn. 4. Die Ratifizierung erfolgte am 29.1.91, Int. Legal Materials 1992, 245. Benaim & Co. -v. Debono [1924] A.C. 514, Vgl. Schmitthoff, S. 180f.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

§5

35

Vertragsanbahnung beim Gegenkauf

A. Vertragsparteien /.

Exportvertrag

1. Exporteur Beim Gegenkauf stehen sich meist Vertragspartner einerseits aus einem industrialisierten Land, andererseits aus einem Entwicklungs- oder früherem Ostblockland gegenüber. Auf der Exportseite sind als Vertragspartner überwiegend Großunternehmen beteiligt1. Kleine und mittlere Unternehmen haben kaum Gelegenheit, Geschäfte von der Größenordnung abzuschließen, wie sie für Gegengeschäfte üblich sind2. Sie rentieren sich aufgrund der hohen Nebenkosten häufig erst ab einem Vertragswert von l Mio. US-$3. Der Vorschlag, auch mittelständische Unternehmen in größerem Umfang durch eine „Barterbörse" ins Geschäft zu bringen, ist nicht aufgegriffen worden. Danach sollte nach dem Vorbild von Aktien- und Warenbörsen eine Börse für Gegenwaren geschaffen werden4. Der Grund dafür ist wohl in zu hohen Kosten für Personal, Verwaltung und technischen Einrichtungen zu sehen sowie in mangelnder Nachfrage. Die einzige Möglichkeit für mittelständische Unternehmen, Gegengeschäfte abzuschließen besteht darin, ein Handelshaus einzuschalten. Diese nehmen in Einzelfällen Waren schon im Gegenwert von 50.000,- DM ab5. Allerdings wird ein Gegenkauf selten in dieser geringen Höhe Zustandekommen.

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Vgl. Altmann/Clement, S. 22ff; Indonesian Business News 4867, v.l 1.10.1989, 15-18. S. auch UN/ECE, Report of the special meeting of experts on the impact of eastwest compensation trade on small and medium-sized enterprises v.22.5.1990; Reichardt, S. 29ff, 42ff. Handelsblatt v. 21.5.1990, 11; hke, S. 201f; Welt, S. 39. Schill, ZKw 1987, 744ff. So nach eigenen Angaben die Wilhelm Schulze KG, Bremen.

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§5 Vertragsanbahnung beim Gegenkauf

2. Importeur Auf der Importseite finden sich Staaten, Staatsunternehmen (AHO), aber auch private Unternehmen als Vertragspartner6. Durch hoheitliche Sonderregelungen kann bestimmt sein, daß Außenwirtschaftsverträge z.B. über Außenhandelsorganisationen (AHO) abzuwickeln sind, vgl. z.B. §§ 17 I, 18 II der AußenhandelsVO der früheren DDR7. Selbst wenn der Abnehmer der Exportware oder der Lieferant der Gegenware ein anderer Staatsbetrieb sein sollte, mußte das Geschäft grundsätzlich über die AHO durchgeführt werden, die für die jeweilige Warenart nach ihren Statuten (allein) zuständig war8. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß es infolge der politischen Umgestaltung problematisch geworden ist, bei Verhandlungen mit östlichen Staatsbetrieben auf den zeichnungsberechtigten Gesprächspartner zu treffen9.

//. „Rahmen-" und Importvertrag Beim Rahmenvertrag sind die Vertragsparteien i.d.R. zunächst dieselben wie beim Exportvertrag. Das ergibt sich schon aus dem Umstand des gleichzeitigen Abschlusses10. Der Vertrag kann aber später auf Dritte übertragen werden. Für den Importvertrag, soweit er gleichzeitig mit dem Exportvertrag abgeschlossen wird, gilt dasselbe. Im übrigen kommt hier die durch viele Musterrahmenverträge eingeräumte Möglichkeit hinzu, daß er von Dritten im Auftrag des Exporteurs abgeschlossen werden kann11.

///.

Kontaktaufnahme

Es gibt im wesentlichen zwei Möglichkeiten für den Käufer oder Auftraggeber, einen Vertragsabschluß mit dem Exporteur anzubahnen: auf dem Wege eines Ausschreibungsverfahrens12 oder durch direkte Kontaktaufnahme.

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S. z.B. Indonesian Department of Trade, Directorate General, List of Indonesian Exporters. Ausnahmen bedurften einer ministeriellen Zustimmung, § 20 der VO. Autorenkollektiv-Enderlein, S. 257f. Schuster, S. 81. Als Ausnahme s. aber den Fall LG Duisburg DPCI 1982, 311. Dazu im einzelnen § 11 D. Zum Ablauf des Verfahrens s. Dünnweber, S. 17ff.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

37

Das Ausschreibungsverfahren wird von vielen staatlichen Stellen der devisenschwachen Länder genutzt, um Gegengeschäfte abzuschließen. Die Gegengeschäftsprogramme Indonesiens und Malaysias sehen das ausdrücklich vor; im argentinischen Programm wird diese Option eingeräumt13. Wird der Auftrag hingegen freihändig vergeben, wird der Kontakt vom Käufer oder Auftraggeber im Rahmen von internationalen Messen und Ausstellungen sowie bei Außenorganisationen der westlichen Unternehmen gesucht14.

B.

Vertragsverhandlungen und Regelungsdichte

I.

Vertragsverhandlungen

Die Konditionen für das Ex- und Importgeschäft werden grundsätzlich gleichzeitig ausgehandelt. Einen Kernpunkt der Verhandlungen bei Gegengeschäften bildet die Abnahmeverpflichtung. Regelmäßig ist es der Importeur, der die Forderung nach einer Kopplung in die Verhandlungen einbringt, wobei der Zeitpunkt von Land zu Land sehr variiert15. Aus diesem Grund und um vor dem Vertragsschluß zu klären, wie und ob die angebotene Gegenware abgesetzt werden kann, sollte eine in Gegengeschäften erfahrene Bank oder ein Handelshaus konsultiert oder in die Verhandlungen eingeschaltet werden. Die Forderung nach Gegengeschäften wird teilweise zu Beginn der Verhandlungen gestellt; bei öffentlichen Ausschreibungen ist sie in den Ausschreibungsbedingungen enthalten16. Andererseits wird der Exporteur aus taktischen Gründen häufig erst am Ende der Verhandlungen auf die beabsichtigte Kopplung hingewiesen17. Typisch dafür waren Vertragsverhandlungen im Ost-West-Geschäft. Sowjetische Geschäftsleute brachten die Forderung nach Gegengeschäften teilweise erst nach langwierigen Verhandlungen ein, wenn der westliche Exporteur schon glaubte, der Vertrag sei abgeschlos13

14 15 16

17

Zu Indonesien und Argentinien s.u. §§ 18f, zu Malaysia s. Santamaria, in: Horn, Trade Finance, 39, 47f. S. auch LG Duisburg, DPCI 1982, 311 (Iran); Niggemann, RIW 1987, 169, 172; Rowe, S. 43ff. S. dazu Dünnweher, S. 20ff. Altmann/Clement, S. 69. S.o. Fn. 13. Nach Altmann/Clement, S. 75, gaben die befragten Unternehmen zu 25% an, während der Preisverhandlung mit der Kopplung konfrontiert worden zu sein, zu weiteren 25% danach.

38

§5 Vertragsanbahnung beim Gegenkauf

sen18. Diese Taktik wurde von manchen AHO auf die Spitze getrieben: Nachdem der Exporteur schließlich in die Abnahme eingewilligt hatte, nahm die AHO ihre Forderung zurück und verlangte dafür einen Preisnachlaß19. Es ist nicht auszuschließen, daß diese Verhandlungstechnik auch nach dem Umbruch im Osten noch gebräuchlich ist. Auf diese Vorgehensweise muß der Exporteur jedenfalls vorbereitet sein. Vorsicht ist deshalb insbesondere bei der Preiskalkulation geboten, weil die Abnahme der Gegenware zusätzliche Kosten verursacht20. Deshalb wird empfohlen, feste Preise erst möglichst spät in die Verhandlung einzuführen, nämlich dann, wenn alle Bedingungen feststehen, insbesondere Art und Umfang einer Kopplung. Das gilt auch für die Höhe der Vertragsstrafe bei Nichtabnahme der Gegenware21. Derartige Vereinbarungen sollten als Zwischenergebnis in einem Protokoll schriftlich festgehalten werden22.

II, Regelungsdichte Schon aus praktischen Gründen ist es schwierig, einen Vertrag juristisch „wasserdicht" zu machen. Juristen werden regelmäßig erst dann eingeschaltet, wenn der Vertrag aus kaufmännischer Sicht schon steht. Die positive Stimmung des Kaufmanns wird durch Einwände des Juristen gestört. Denn die Schwachstellen eines Vertrages werden erst durch das Ausmalen unliebsamer Ereignisse aufgezeigt. Das kann zu Mißtrauen bei der Gegenpartei führen23. Beispielhaft sei hier auf die Vertragsstrafe mit Befreiungswirkung24 verwiesen, bei deren Vereinbarung der östliche Vertragspartner befürchten könnte, der Exporteur lege auf die Durchführung des Gegenkaufs keinen Wert, ihm komme es vielmehr nur darauf an, mit der Zahlung der Strafe (billig) von der Abnahmepflicht loszukommen. Andererseits waren es in der Vergangenheit gerade Vertreter der AHO, die sich sehr kleinlich bei der Auslegung von Vertragsklauseln gezeigt haben. Die Formulierung „vorzugsweise" im Zusammenhang mit dem Wahlrecht des Exporteurs, die Gegenware von einem mehrerer möglicher Gegen-Exporteure abzunehmen, wurde von ihnen so verstanden, daß der Exporteur bei der zu bevorzugenden 18 19 20 21 22 23

24

Vgl. Krumm, S. 154. Welt, S. 34; vgl. Verzariu, S. 87. S.o. §3 B.II.2.b; s.u. §11 B.II. OECD, East-West Trade, S. 24f. OECD, East-West Trade, S. 24f; Welt, S. 34. Vgl. Böckstiegel, RIW 84, If. S.u. § 7 E.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

39

AHO mit absolutem Vorrang zu kaufen hat. Andere in der Klausel bezeichnete AHO wiesen daher Kaufwünsche zurück25. Gerade bei internationalen Verträgen ist es wichtig, eine hohe Regelungsdichte zu erreichen. Keine Partei läßt sich gerne auf eine ihr unbekannte Rechtsordnung ein. Daher liegt es im Interesse beider Beteiligter, die wesentlichen Rechtsprobleme im Vertrag selbst zu regeln. Eine wichtige Hilfestellung geben dabei Muster- und Standardverträge. Die für den Gegenkauf („Rahmenvertrag") bekannten Musterverträge weisen eine sehr unterschiedliche Qualität auf. Generell läßt sich sagen, daß die östlichen Musterbedingungen sehr lückenhaft sind26. Sie werden in der Vertragspraxis eher als (unvollständige) checklist verwandt. Vorzuziehen ist der UN-Mustervertrag27, der für alle regelungsbedürftigen Probleme Alternativklauseln bietet. Zumindest die in den folgenden Abschnitten (§§ 6-9) behandelten Punkte sollten in jedem Gegenkaufvertrag enthalten sein.

§6

Exportvertrag

Basis eines jeden Gegenkaufs ist der Exportvertrag. Die absolut überwiegende Zahl der „Rahmen-" und Importverträge nimmt darauf in der Weise Bezug, daß deren Bestand und Umfang in der ein oder anderen Form vom Bestand des Exportvertrages abhängig ist. Unter Exportvertrag (Hauptvertrag, primary agreement, export contract, contrat principal} wird hier der Vertrag verstanden, der den Verkauf westlicher Ware in ein devisenschwaches Land regelt. Es handelt sich dabei regelmäßig um einen Außenhandelskaufvertrag, der sich in der Vertragspraxis nicht von gewöhnlichen Außenhandelskaufverträgen unterscheidet. Gegenstand des Vertrages kann auch die Lieferung und Errichtung einer Anlage sein. So wurden bis 1975 im Ost-West-Geschäft überwiegend Stahlrohre und Chemieanlagen im Rahmen von Gegengeschäften verkauft 1 . Im Geschäft mit Entwicklungsländern können es große Maschinen, bedeutende Warenlieferungen oder Anlagen wie Kraftwerke und Krankenhäuser sein2.

25 26

27 1 2

Vgl. Centrobank, Trade Finance, 11. S. im einzelnen § 12. S. Anh. l. S. Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrucks. 8/1975, 3. Vgl. Indonesian Business News 4867 v.l 1.10.1989, 15ff; vgl. auch das PepsiCola-Geschäft (Sirup gegen Schiffe und Wodka), Handelsblatt v. 10.4.1990, 1.

40

A.

5 6 Exportvertrag

Gegengeschäftsspezifische Klauseln

Die Exportverträge enthalten keinen Hinweis darauf, daß es sich um einen Vertrag im Rahmen eines Gegengeschäfts handelt. Eine Bezugnahme ist schon deshalb zu vermeiden, weil Gerichte dadurch veranlaßt sein könnten anzunehmen, daß der Exportvertrag in seinem Bestand vom Schicksal des Rahmen- oder Importvertrages abhinge3. Eine Ausnahme gibt es selbst bei Verträgen mit rumänischen AHO nicht, die gelegentlich auf einer ausdrücklichen Bezugnahme bestehen. Deren Forderung wird dadurch genüge getan, daß im „Rahmenvertrag" eine Klausel enthalten ist, die den Vertrag als „integrierenden Bestandteil" des Exportvertrages bezeichnet und dessen Inkrafttreten an das des Exportvertrages koppelt4. Eine Besonderheit gegenüber gewöhnlichen Außenhandelsverträgen kann darin bestehen, daß einige Klauseln mit denen des Importvertrages identisch sind. Das trifft gerade auf die Bereiche Leistungsstörungen, Vertragsanpassung (Hardship, Force majeure) und Streitbeilegung zu, die unter § 9 behandelt werden. Zwei wichtige Punkte sollten allerdings beim Abschluß eines Exportgeschäfts im Rahmen eines Gegenkaufs stets geregelt werden: Der Ausschluß von Aufrechnung und Zurückbehaltung sowie die Abtretbarkeit der Kaufpreisforderung.

/.

Ausschluß von Aufrechnung und Zurückbehaltung

Die Notwendigkeit der Vereinbarung dieser Klauseln für den Exportvertrag ergibt sich daraus, daß es in einigen Rechtsordnungen trotz rechtlicher Selbständigkeit der Verträge möglich ist, eine rechtliche Verbindung unter ihnen herzustellen. Das kann auf materiell-rechtlicher Ebene durch Aufrechnung (§ 389 BGB) und Zurückbehaltung (§ 273 BGB) geschehen oder auf prozeßrechtlicher Ebene durch das englische set-off oder durch Widerklage (§ 33 ZPO). Empfehlenswert für den Exporteur sind Klauseln, die eine Anbindung des Rahmen- oder Importvertrages an den Exportvertrag ausschließen, die Aufrechnung von Forderungen aus dem Exportvertrag gegen Forderungen aus dem Importvertrag aber offenlassen5.

3 4

5

Hober, IFLR March 1987, 28, 29. Capatina, DPCI 1982, 175, 178; Entwurf für einen Rahmenvertrag, in: LangeProllius, 598f. Vgl. Fontaine, DPCI 1981, 179, 193; Guyot, IL 1986, 921, 938.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

41

Solche Klauseln sind gerade dann wichtig, wenn die Exportforderung forfaitiert werden soll6 oder eine staatliche Exportkreditversicherung abgeschlossen werden soll. Der Exporteur trägt nämlich nach § 5 AllgBdg G/B das Risiko der Rechtsbeständigkeit der garantierten Forderung7. Der Bund kann gegebenenfalls die Entschädigung ablehnen und Klärung der Beständigkeit verlangen, z.B. wenn der Importeur Einwendungen aus dem Rahmen- oder Importvertrag erhebt. Ein Aufrechnungsverbot würde daher die Rechtsposition des Exporteurs verbessern. Einschränkend muß ergänzt werden, daß manche Musterverträge wie z.B. der der russischen AHO ausdrücklich die Aufrechnung ermöglichen8. 1. Deutsches Recht Nach deutschem Recht sind Aufrechnung und Zurückbehaltung nach §§ 273, 387ff BGB, §§ 369ff HGB zulässig, so daß es erforderlich ist, einen Ausschluß dieser Rechte zu vereinbaren. Ein Verbot von Aufrechnung und Zurückbehaltung ist nach deutschem Recht im Rahmen des § 242 möglich9. Eine Ausnahme gilt z.B. für unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Forderungen10 und für die Fälle, in denen die Aufrechnung die einzige Möglichkeit darstellt, den Anspruch wirtschaftlich durchzusetzen (Konkurs)11. Auf die Einschränkung nach § 11 Nr. 3 AGBG kommt es mangels Anwendbarkeit des AGBG nicht an12. Ein einfaches Mittel zur Vereinbarung eines Aufrechnungsverbots ist z.B. die Barzahlungsklausel im Rahmen eines Akkreditivs13. Allerdings bliebe dem Importeur trotz Aufrechnungsausschluß immer noch die Möglichkeit, die Zahlung zu verweigern und die Zahlungsklage des Exporteurs abzuwarten. Dann könnte er durch Erhebung einer Widerklage dieselbe Wirkung erzielen wie bei einer Aufrechnung: Gegenforderungen aus dem Importvertrag können dann im Prozeß geltend gemacht werden.

6

S.u. § 14 B.III.4.

7

Schallehn/Stolzenburg, Stichwort „Gegengeschäfte"; s.u. § 15 zur Einschaltung von Exportkreditversicherungen. Draft of an indirect compensation agreement (USSR), in: Welt, S. 177. Vgl BGHZ 60, 262; NJW 1985, 550; Heymann/Hom, §346 Rn. 115; Anh. IV § 372 Rn. 20ff. BGH WM 1975, 614, 616; 1978, 620f; BGHZ 94, 167, 171. BGHZ 23, 17, 26; 35, 248, 254; NJW RR 1987, 883. S. dazu oben §4 D.II.l. Vgl. BGHZ 60, 262; Heymann/Horn, §346 Rn. 113, 115.

8 9

10 11 12 13

42

§6 Exportvertrag

Nach deutschem Recht ist die Widerklage jedenfalls dann nach § 33 I ZPO zulässig, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch in Zusammenhang steht14, was hier aufgrund der wirtschaftlichen Verbundenheit zutrifft. Ist allerdings in beiden Verträgen ein Schiedsgericht vereinbart, kommt eine Widerklage grundsätzlich nicht in Betracht, wenn sich die eine Partei auf die Schiedsabrede beruft, § 1027a ZPO. Sie ist dann unzulässig15. Einzelne Schiedsordnungen lassen zwar die Widerklage zu, wenn die geltend gemachte Forderung auf demselben Rechtsverhältnis beruht und derselben Schiedsklausel16. Da hier aber weder dasselbe Rechtsverhältnis betroffen wäre noch aufgrund „derselben" Schiedsklausel prozessiert würde, sondern vielmehr jeweils aus der des Importvertrages und aus der des Exportvertrages, scheidet die Möglichkeit der Widerklage aus. Davon zu trennen ist die Frage, ob eine Schiedsklausel die Aufrechnung ausschließt und ob ein Schiedsgericht die Aufrechnung aufgrund einer entsprechenden Regelung in seiner Verfahrensordnung selbst dann prüfen darf, wenn für die Entscheidung über die Gegenforderung eigentlich ein anderes Schiedsgericht zuständig wäre17. Erstere Frage ist im deutschen Recht umstritten18. Vorzug verdient die Auffassung, nach der die Schiedsklausel als vertragliches Verbot zu bewerten ist, mit einer ihr unterliegenden Forderung in einem anderen Gerichtsverfahren gegen die Klageforderung aufzurechnen19. Kann ein Schiedsgericht die Kompetenz für die Gegenforderung nur aufgrund seiner Verfahrensordnung ergreifen20, dann müßte die individuell vereinbarte Schiedsklausel mit der Wirkung des Aufrechnungsverbots Vorrang haben, zumal den Parteien die Regelung der Verfahrensordnung unbekannt sein dürfte. Wegen der abweichenden ausdrücklichen Regelung in der Schiedsordnung und der verbleibenden Unsicherheit ist aber doch ein separater Aufrechnungsausschluß empfehlenswert. 14 15

16 17

18

19

20

BGHZ 52, 30, 34; 73, 358. BGHZ 52, 30, 33f; s. aber einschränkend BGHZ 23, 17, 23f, 26 bei Vermögensverschlechterung; Baumbach/'Lauterbach u.a., §33 Anm, 1. So z.B. ICC Art. 5 VerfO; Art. 19 Nr. 3 UNCITRAL-Schiedsordnung. So z.B. die Internationale Schiedsordnung der Zürcher Handelskammer in Art. 27 und Art. 19 Nr. 3 UNCITRAL-Schiedsordnung. BGHZ 23, 17, 26; Baumbach/Lauterbach u.a., § 1025 ZPO Anm. 3C, a, m.w.N., § 1027a Anm. 1.; vgl. auch RGZ 133, 16, 19. BGHZ 38, 254, 258; OLG Düsseldorf NJW 1983, 2149; aA Baumbach/Lauterbach u.a., § 1025 ZPO Anm. 3C. Art. 27 Internationale Schiedsordnung der Zürcher Handelskammer u. Art. 19 Nr. 3 UNCITRAL-Schiedsordnung. Hintergrund mögen die höheren Gebühren sein, die dann diesem Schiedsgericht und nicht einem anderen zufließen.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

43

2. Englisches Recht Das englische Recht kennt ebenfalls die Aufrechnung (set-off). Dabei handelt es sich aber um ein prozessuales Gestaltungsmittel, das grundsätzlich nur aufgrund einer Vereinbarung mit dem Vertragspartner geltend gemacht werden kann21. Ein außergerichtliches Aufrechnungsrecht ohne Vereinbarung (independent set-off) gibt es grundsätzlich nicht. Daher wäre es eigentlich überflüssig, einen Aufrechnungsausschluß zu vereinbaren. Die englischen Gerichte sind allerdings aus prozeßökonomischen Gründen entgegen der sonst streng an den Wortlaut gebundenen Auslegung recht großzügig bei der Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung22. Aus diesem Grund ist der Aufrechnungsausschluß doch vorzuziehen. Ein solcher Ausschluß ist nach englischem Recht wirksam vereinbar. Dem könnte zwar grundsätzlich der Unfair Contract Terms Act 1977 entgegenstehen23; dieses Gesetz ist aber auf einen Gegenkaufvertrag in seiner Eigenschaft als internationaler Kauf24 nicht anwendbar, § 26 (3). Da es umstritten ist, ob schon eine Schiedsklausel einen Aufrechnungsausschluß bewirken kann25, sollte ein eigenständiger Ausschluß vereinbart werden. Neben der Aufrechnung kennt das englische Prozeßrecht auch die Widerklage (counter-claim)26. Die beiden Rechtsinstitute sind nicht immer leicht voneinander abzugrenzen27. Die Widerklage ist grundsätzlich nur zulässig, wenn sie am selben Tag wie die Hauptklage erhoben wird, § 35 Limitation Act 1980. Sie kann auch ausgeschlossen werden28. Eine Schiedsklausel kann dabei die Wirkung eines Ausschlusses haben29. Jedenfalls kann sich der Kläger aber aufgrund 21

22

23 24 25

26 27 28 29

Talbot v. Frere [1878] 9 Ch.D. 568, 573; Sovereign Life Assurance Co. v. Dodd [1892] l Q.B. 405; Re Hiram Maxim Lamp Co [1903] l Ch.D. 70; Wood, Rn. 2-40ff m.w.N.; vgl. auch 49 (2) (a) Supreme Court Act 1981. Zum contractual set-off s.u. §7 H.V.2.b. Rahmenvertrag; Modem Engineering Ltd. v. Gilbert-Ash Ltd. [1974] H.L. 689, 698; Halesowen Presswork & Assemblies Ltd. v. National Westminster Bank Ltd. [1972] 2 W.L.R. 455. Jeffs v. Wood [1723] 2 Peere Williams 128; Freeman v. Lomas [1851] 9 Hare 109, 114; Wood, Rn. 2-1, 2-14; 5-1, 5-12ff m.w.N. Wood, Rn. 5-28, 12-65. S. dazu oben § 4 D.III.2. Gilbert-Ash (Northern) Ltd. v. Modern Engineering (Bristol) Ltd. [1973] 3 All E.R. 195; Wood, Rn. 12-19, 12-50f. Chitty on Contracts, Rn. 1897; Wood, Rn. 6-26. Chitty on Contracts, Rn. 1897. Wood, Rn. 6-26. Vgl. Chitty on Contracts Rn. 979ff; Wood, Rn. 6-26,6^4,12-50f. Vgl. aber GilbertAsh (Northern) Ltd. v. Modern Engineering (Bnstol) Ltd. [1973] 3 All E.R. 195.

44

§6 Exportvertrag

der Selbständigkeit der Gegenklage auch hinsichtlich der Gegenforderung auf die Schiedsklausel berufen und die Verfahrenseinstellung beantragen30.

//. Abtretungsklausel Je nach Finanzierungsbedarf des Exporteurs kann es empfehlenswert sein, die Abtretbarkeit der Kaufpreisforderung zu vereinbaren. Ist der Exporteur bei der Herstellung des Exportguts auf Kredite angewiesen, wird seine Bank Kreditsicherheiten verlangen. Als eine von mehreren Möglichkeiten käme dazu die Kaufpreisforderung gegen den Importeur in Frage31. Die Abtretbarkeit ist weiter dann erforderlich, wenn der Exporteur dem Importeur Zahlungsaufschub gewährt und die Forderung veräußern will, z.B. im Rahmen einer Forfaitierung. Das trifft nicht nur auf die Kaufpreisforderung zu, sondern auch auf eine etwaige Forderung aus einem Akkreditiv. Daß die Abtretung der Akkreditivforderung auch nach den ERA zulässig ist, ist nach deren Neufassung in Art. 55 klargestellt32. Bei Forderungsabtretungen im internationalen Rahmen ist es stets problematisch, das anwendbare Recht für die einzelnen Rechtsbeziehungen zu ermitteln und die einzelnen Voraussetzungen festzustellen, die das anzuwendende Recht an die Wirksamkeit der Abtretung stellt33. Die Wirksamkeit und die befreiende Wirkung der Leistung durch den Schuldner richten sich überwiegend nach dem Recht der abgetretenen Forderung. Das gilt zumindest für das deutsche (Art. 33 IIEGBGB) und das englische Recht34. Eine Ausnahme wird künftig beim Factoring eingreifen. Die Ottawa-Konvention35, die von zahlreichen Staaten unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert ist, erklärt die Abtretung selbst dann für wirksam, wenn ihr ein Abtretungsverbot entgegenstehen sollte, Art. 6136. 30

Vgl. Chitty on Contracts Rn. 976ff, 1897; Treitel, S. 337f; Wood, Rn. 6-44.

31

S. dazu im einzelnen § 14. Nach einer Entscheidung des BGH (WM 1959, 970) bestanden zumindest Zweifel an der Abtretbarkeit; vgl. Heymann/Horn, Anh. IV Rn. 75ff. Im französischen Recht ist der Schuldner durch eine förmliche Zustellung eines Gerichtsvollziehers zu benachrichtigen, Art. 1690 Cc; eine Erleichterung gibt es nur für die Sicherungsabtretung bei der Kreditvergabe: LoiDailly v.2.1.1981 [81-1]. Im amerikanischen Recht bedarf es nach 9-102, § 9-302 UCC der Eintragung in ein öffentliches Register. Kelly v. Selwyn [1905] 2 Ch.D. 117; Chitty on Contracts, Rn. 2095. Sobald Großbritannien das EVÜ ratifiziert hat, gilt dessen Art. 12, der Art. 33 II EGBGB entspricht. Text s. FLF 1989, 191. Brink, FLF 1990, 26f; s.u. § 14 B.III.5.

32

33

34

35 36

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

45

1. Deutsches Recht Die Abtretung ist im deutschen Recht nach § 398 BGB zulässig. Es reicht sogar eine mündliche Vereinbarung allein zwischen Alt- und Neugläubiger aus. Daher könnte auf eine dahingehende Klausel verzichtet werden. In aller Regel unterliegt der Vertrag aber einem fremden Recht, das mit großer Wahrscheinlichkeit höhere Anforderungen an die Wirksamkeit einer Abtretung stellt. Dazu gehört regelmäßig das Einverständnis des Schuldners oder zumindest dessen Benachrichtigung37. Deshalb ist es wichtig, schon von vornherein eine Klausel mit dem Schuldner zu vereinbaren, die die Abtretung gestattet. Diese Klausel muß den Anforderungen des Rechts genügen, das auf den Vertrag, damit auf die abzutretende Forderung zur Anwendung kommt. Neben der Frage der Wirksamkeit ist weiter erheblich, ob der Schuldner mit befreiender Wirkung nur an den Neugläubiger zahlen kann. Das ist im deutschen Recht erst nach der Anzeige an den Schuldner der Fall, § 407 I BGB. 2. Englisches Recht Das englische Recht kennt ebenfalls die Abtretung von Forderungen und Rechten (choses in action). Man unterscheidet legal und equitable assignment, die teilweise auch synonym als legal und equitable mortgage bezeichnet werden38. Für ein legal assignment ist eine schriftliche Vereinbarung zwischen Alt- und Neugläubiger sowie die schriftliche Benachrichtigung des Schuldners erforderlich, $ 136 Law of Property Act 1925^. Diese Voraussetzungen gelten auch für eine Sicherungszession (legal assignment by way of mortgage)^. In der Sicherungsabrede ist klarzustellen, daß eine Rückabtretung bei der Tilgung des Kredits einschließlich erneuter Benachrichtigung an den Schuldner erfolgen wird41. Unzulässig wäre dagegen eine Vereinbarung, derzufolge die Rückübertragung rechtstechnisch mit Hilfe einer auflösenden Bedingung bewerkstelligt werden soll. Forderungen können indes auch ohne Beachtung der Schriftform und Benachrichtigung des Schuldners mittels equitable assignment übertragen wer-

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Z.B. Art. 1690 Cc im französischen Recht. Brink/Mabel, Rn. 567; Treitel, S. 493ff. Eisemann/Schiitze, 168; Klein, WM 1978, 390ff. Penn/Shea/Arora, Domestic Banking, Rn. 21.46. Carl, in: H adding/Schneider, S. 119, 123; Chitty on Contracts, Rn. 1275.

46

§6 Exportvertrag

den. Dies hat aber nicht zur Folge, daß der Schuldner mit befreiender Wirkung nur noch an den neuen Gläubiger zahlen kann. Außerdem tritt diese Abtretung hinter dem legal assignment zurück, wenn es um die Priorität unter mehreren Abtretungen geht42. Im übrigen leistet der Schuldner auch beim legal assignment mit ausschließlich schuldbefreiender Wirkung für den Neugläubiger erst, wenn er schriftlich benachrichtigt ist. Einschränkend muß hinzugefügt werden, daß die Sicherungszession in Großbritannien wegen der Publizitätsanforderungen des Konkursrechts nur eine untergeordnete Rolle spielt. Nach § 344 Insolvency Act 1986, früher 5 43 (1) Bankruptcy Act 1914, bedarf die Globalzession aller bestehenden und künftigen Forderungen sowie die Abtretung der Höhe nach unbestimmter künftiger Forderungen von Einzelkaufleuten und Personengesellschaften der besonderen Form der Bill of Sale (vgl. Bills of Sale Act 1878), die unter anderem eine Registrierung verlangt43, um die chose in action beim Konkurs aus dem Konkursvermögen ausscheiden zu dürfen44. Diese Einschränkung gilt nicht für schon bestehende oder genau bestimmte Forderungen oder die genannten Abtretungen, wenn Forderungsinhaber eine Kapitalgesellschaft ist45. Die Forderungen von Kapitalgesellschaften unterliegen allerdings aus anderen Gründen einer Registrierungspflicht: $ 395 (4) Companies Act 1985 verlangt die Eintragung der Abtretung ins Companies' Register, damit sie gegenüber Gläubigern und dem Konkursverwalter wirksam ist46.

B.

Standardklauseln der Außenhandelsverträge

Im übrigen kann beim Exportvertrag auf die üblichen Muster- und Standardverträge zurückgegriffen werden47. In ihnen sollten Bestimmungen enthalten sein über Preis, Zahlungsmodalitäten, Qualität, Gewährleistung, Ver42 43 44 45

46

47

Chitty on Contracts, Rn. 1280; Klein, WM 1978, 390, 394. Brink/Habet, Rn. 540, 364; Carl, in: Hadding/Schneider, S. 119, 127. Brink/Habel, Rn. 540, 568; Treitel, S. 497. Brink/Habel, Rn. 540, 568; Klein, WM 1978, 390, 397; Wolf, WM 1990, 1941, 1949; vgl. auch Chitty on Contracts Rn. 4107. Klein, WM 1978, 390, 397f; zu Einzelheiten und Ausnahmen (contingent debts) s. Penn/Shea/Arora, Domestic Banking, Rn. 21.07, 21.14ff. S. Mustervertrag DPCI 1982, 344-353 (Textes et Documents); Muster für Anlagenvertrag: Dünnweber, S. 171 ff (Unido Model Form of Turnkey Lump Sum Contract for the Construction of a Fertilizer Plant); Schmitthoff, S. 64ff, mit einem Überblick über Export-Musterverträge der UN/ECE und FIDIC.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

47

packung, Verschiffung, Lieferzeitpunkt, Eigentumsübergang, Versicherung und entsprechende Garantien, Regelungen für den Eintritt von Leistungsstörungen, Force majeure und Hardship48. Schließlich dürfen Rechtswahl- und Schiedsklausel nicht fehlen49.

§7

„Rahmenvertrag"

Charakteristisch für den Gegenkauf ist der „Rahmenvertrag". Durch ihn kann die Kopplung von Ex- und Import bewerkstelligt werden und in ihm sind die für den Gegenkauf typischen Vertragselemente geregelt. Er stellt die am häufigsten verwandte Gestaltungsalternative zur Kopplung der Geschäfte des Gegenkaufs dar, auf die sich auch die Standardisierungsbemühungen der UN konzentrieren. Die Konstellation eines gleichzeitig mit dem Exportvertrag abgeschlossenen Importvertrages ist demgegenüber nur sehr selten anzutreffen. Das muß darauf zurückgeführt werden, daß zum Zeitpunkt der Verhandlung des Exportgeschäfts noch nicht zu ermitteln ist, welche Gegenwaren überhaupt von wem geliefert werden können1. Der Gestaltung des „Rahmenvertrages" wird daher in dieser Untersuchung besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Unter einem „Rahmenvertrag" (framework Agreement, counterpurcbase, protocol) wird im Zusammenhang mit einem Gegenkauf ein Vertrag verstanden, in dem sich der westliche Exporteur verpflichtet, einen Importvertrag abzuschließen oder zu erfüllen2. Dieses Verständnis der Bezeichnung ließ sich auch in Einklang bringen mit Art. 2 Nr. 10 der Mitteilungen innerdeutscher Wirtschaftsverkehr Nr. 2 zu den Devisenbewirtschaftungsgesetzen3. Danach wurden Rahmenverträge definiert als „Verträge über vermögensrechtliche Verpflichtungen im Waren- und Dienstleistungsbereich, die zu ihrer Durchführung besonderer Einzelverträge bedürfen". Diese Bezeichnung ist allerdings irreführend. Im deutschen Schuldrecht wird unter einem Rahmenvertrag ein Vertrag verstanden, der nur den Inhalt 48

49

1 2

3

S. checklists: Koschik, in: Fisher/Harte, 37, 60ff; Lew, in: Stanbrook, \, 14ff; Reithmann/Martiny, Rn. 409ff; Schmitthoff, S. 66f; Welt, S. 36. S.u. § 9 Autorenkollektiv-Enderlein, S. 266. Autorenkollektiv-Enderlein, S. 266; Fontaine, DPCI 1981, 179, 194; Niggemann, RIW 1987, 169, 173. V.12.12.1988, BAnz. Nr. 239 v.22.12.1988; l.Änd. v.12.2.1990, BAnz. Nr. 35 v.20.2.1990.

48

§7 „Rahmenvertrag"

künftiger Einzelverträge bestimmt; er ist abzugrenzen vom Vorvertrag, der zum Abschluß eines Hauptvertrages verpflichtet4. Für das beschriebene Vertragsverhältnis ist daher die Bezeichnung Vorvertrag zutreffend. Irreführend ist auch die englische Bezeichnung counterpurchase5, die auf einen Kaufvertrag hindeutet.

A.

Fallgruppen in der Vertragspraxis

In der Vertragspraxis gibt es viele Erscheinungsformen des „Rahmenvertrages", dessen rechtliche Wirkung sehr unterschiedlich sein kann. Sie schwankt zwischen gegenseitiger Interessenbekundung und zweiseitiger Abschlußverpflichtung6.

/.

Absichtserklärungen

Vorverträge in der Form, daß die Parteien nur die Absicht erklären, ein Geschäft abschließen zu wollen, finden sich beim Gegenkauf nur selten. Von den untersuchten Verträgen wies nur einer diese Gestaltungsform auF.

II. Einseitig verpflichtende Vorverträge In den untersuchten Musterverträgen wurde überwiegend allein der Exporteur zum Abschluß oder zur Durchführung eines Importgeschäftes verpflichtet8. Deutlich wird die Einseitigkeit der Verpflichtung insbesondere 4

5 6

7

8

BGH NJW 1962, 1812f; Fikentscher, S. 90f; Rother, in: Fs. Larenz (1973), 435, 437ff; K.Schmidt, S. 529ff; vgl. § 2 II AGBG. S.z.B. UN-Mustervertrag, Anh. 1. Fontaine, DPCI 1981, 179, 194; Niggemann, RIW 1987, 169, 173; Raemy-Dirks, in: Gmür, 169, 177. Summary of counterpurchase agreement (Hungary), in: Welt, S. 160; vgl. Schmitthoff, S. 144. Draft counterpurchase contract (Bulgaria), in: Welt, S. 138; Auszüge aus einer Rahmenvereinbarung (CSSR), in: Lange-Prollius, S. 596; Auszüge aus einem Kompensationsvertrag (DDR), in: Lange-Prollius, S. 595; Letter of Undertaking (Indonesien), Anh. 2; draft of an indirect compensation contract (Romania), in: Welt, S. 175; draft of an indirect compensation agreement (USSR), in: Welt, S. 177.

l. Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

49

dann, wenn nicht der Importeur als künftiger Vertragspartner im Importvertrag vorgesehen ist, sondern ein (von ihm zu akzeptierender) Dritter, der von der Abnahmepflicht profitieren soll9. 1. Erfüllungspflicht Das Besondere an der Mehrzahl dieser Vorverträge ist, daß nicht wie bei herkömmlichen Vorverträgen nur ein Vertragsschluß, also die Abgabe eines Angebots und dessen Annahme, geschuldet ist10, sondern zumeist die erfolgreiche Durchführung eines Importvertrages innerhalb einer bestimmten Frist11. Das führt grundsätzlich dazu, daß die Schuld aus dem Vorvertrag erst erlischt, wenn die Gegenware abgenommen und bezahlt ist. Das soll häufig selbst dann gelten, wenn ein bereits geschlossener Importvertrag ohne Verschulden des Exporteurs scheitert, z.B. nach Lieferverzögerungen, die vom Gegenverkäufer verschuldet sind. Manche Musterverträge sehen für diesen Fall ausdrücklich den Abschluß eines neuen Importvertrages (fresh contract} vor12. Diese „Garantiehaftung" für die fristgebundene Erfüllung wird durch eine Vertragsstrafe abgesichert (s.u. E.). Das Motiv für diese Gestaltung ist wohl darin zu sehen, daß der Importvertrag gewöhnlich mit Dritten (aus dem Land des Importeurs) abgeschlossen wird, die zwar in den Genuß eines Auftrags kommen sollen13, nicht aber in den der Vertragsstrafe. Sie soll entweder dem Importeur selbst zufallen oder der Zentralbank14. Daher scheidet die Möglichkeit aus, die Vertragsstrafe in den Importvertrag zu übernehmen und die vorvertragliche Abschlußpflicht mit dessen Zustandekommen erlöschen zu lassen. Die Erfüllungspflicht kommt nicht in allen Verträgen gleichmäßig deutlich zum Ausdruck. Sie kann sich aber durch Auslegung im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen z.B. über die Erfüllung oder Vertragsstrafe ergeben. So ist nach einem bulgarischen Mustervertrag die Vertragsstrafe auch dann verwirkt, wenn zwar em Importvertrag geschlossen, die daraus geschuldete Geldsumme aber noch nicht innerhalb der vorgegebenen Frist be9

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13 14

So im Fall DDR, Indonesien, Malaysia, Rumänien, UDSSR, Art. l UN-Mustervertrag („purchase from Beta-land"). BGH, JZ 1958, 245; Pikentscher, S. 91. Zur Frist s.u. D.H. Letter of Undertaking (Indonesien), Anh. 2; Art. 15.2 Alt. B UN-Mustervertrag, Anh. 1. Dahinter steht das Ziel der nationalen Exportförderung. Mhhkin, IBL 1989, 402, 404; s.u. E.

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§7 „Rahmenvertrag"

zahlt wurde15. Ein rumänisches Muster befreit den Schuldner demgegenüber von der Strafzahlung, wenn die Ware aufgrund eines Verschuldens auf rumänischer Seite nicht geliefert wird16. Unklar ist die häufig verwandte Formel, die nur zum „Kauf" verpflichtet17. Sie könnte sowohl als Abschluß- wie auch als Durchführungspflicht zu verstehen sein. Der Inhalt der Verpflichtung ist in diesem Fall durch Auslegung zu ermitteln, die je nach Rechtsordnung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann18. 2. Abschlußpflicht Ein „Rahmenvertrag", in dem die Schuld ausdrücklich durch den Abschluß eines Importvertrages erlöschen sollte, wurde in keinem Fall vorgefunden19. Daher kann sich nur im Rahmen der Vertragsauslegung ergeben, ob bei den Vorverträgen, die zum Kauf verpflichten, Abschluß oder Erfüllung gemeint ist. 3. Erbringung von Angeboten Bei beiden Alternativen, Abschluß- oder Erfüllungspflicht, bleibt in den meisten Musterverträgen meist unklar, welcher der Vertragspartner die Abgabe eines vertragsgemäßen Angebots schuldet und ob ein einziges Angebot ausreicht. Grundsätzlich wird mangels ausdrücklicher Vereinbarung anzunehmen sein, daß der Exporteur die Abgabe des Angebots schuldet. Das ergibt sich daraus, daß ihn die Abschlußpflicht i.d.R. einseitig trifft und ihm eine Auswahlmöglichkeit unter mehreren Vertragspartnern und Produkten eingeräumt wird, ihm also die Konkretisierung obliegt20. Eine klare Regelung ist

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20

Draft counterpurchase contract (Bulgaria), in: Welt, S. 138. Zur Frist s.u. D.H. Entwurf für einen Rahmenvertrag, in: Lange-Prollius, 598. Der entsprechende bei Welt, S. 175, abgedruckte Entwurf sieht diese Möglichkeit nicht vor. Musterverträge CSSR, DDR, Rumänien und UDSSR. S.u. B.I.7., II.3. Niggemann, RIW 1987, 169, 173, gibt demgegenüber an, daß die Mehrzahl der „Rahmenverträge" auf Abschluß gerichtet sei. Art. 15.2 UN-Mustervertrag läßt beide Alternativen zu. Wie hier: Karl, JZ 1988, 643, 645. S.o. §6 . . .; s.u. H.H., III.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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demgegenüber zu bevorzugen, so wie sie in Art. 10.1 und 12.1 UN-Mustervertrag in beiden Alternativen der Pflichtenverteilung enthalten ist. Hinsichtlich der Zahl der abzugebenden Angebote wird man mangels Vereinbarung zu dem Schluß kommen müssen, daß der Exporteur aufgrund der überwiegend vereinbarten Garantiehaftung den Vertragsabschluß oder die erfolgreichen Durchführung eines Importvertrages (s.o. II. 1.) schuldet und daher solange Angebote abgeben muß, bis ein Vertrag zustandekommt oder erfolgreich durchgeführt ist. Diese Pflicht endet stets mit Erreichen des Zeitlimits, das im Vorvertrag für das Zustandekommen oder die Durchführung des Importvertrages enthalten ist (s.u. D.H.). Wird die Zeitmarke überschritten, ist die Vertragsstrafe, häufig unabhängig vom Verschulden des Exporteurs, verwirkt (Garantiehaftung, s.u. E.). Diese in der Vertragspraxis vorherrschende Regelung scheint auf den ersten Blick unausgewogen zu sein, weil der Gegenverkäufer es in der Hand hat, den Erfolg zu vereiteln, indem er selbst günstige Angebote des Exporteurs ausschlägt. Dieses Risiko bestünde für den Exporteur allerdings auch dann, wenn (annehmbare) Angebote von der anderen Seite kommen müßten. Auch eine Begrenzung der Angebote der Zahl nach änderte daran nichts. Ohne Garantiehaftung hätte es der Exporteur in der Hand, unannehmbare Angebote zu unterbreiten und damit den Gegenkauf zu vereiteln. Nachvollziehbar wird die derzeit vorherrschende Regelung dann, wenn man berücksichtigt, daß der Exporteur mehr als die Gegenseite ein Interesse am Scheitern des Vertrages hat21. Andernfalls könnte nämlich von vornherein auf die Kopplung verzichtet werden. Taugliches Steuerungsinstrument für Abgabe und Annahme von realistischen Angeboten ist die Höhe der Vertragsstrafe (s.u. E.)22.

///.

Zweiseitig verpflichtende Vorverträge

Nur in zwei Fällen wurden zweiseitig verpflichtende Vorverträge vorgefunden. Art. 1.2 des UN-Mustervertrages verpflichtet auch den Importeur zum Abschluß oder zur Herbeiführung des Abschlusses eines Importvertrages; der malaiische Mustervertrag verpflichtet beide Parteien zum Abschluß von Im- und Exportvertrag23. Zudem wird berichtet, daß im Rußland-Geschäft überwiegend zweiseitig verpflichtende Vorverträge geschlossen worden sein 21 22 23

Zu der Interessenlage s. § 3 B.II., III. Mishkin, IBL 1986, 7, 9, 10; ders., IBL 1989, 403; UN/ECE/Trade, 17 (Abs. 84f). Countertrade agreement (private), in: Malaysian Unit Khas Countertrade, Countertrade anyone?, 1 Off.

52

§7 „Rahmenvertrag"

sollen, deren Präambel stets auf das einschlägige bilaterale Kooperationsabkommen mit dem Heimatstaat des Exporteurs Bezug nahm24.

B.

Der „Rahmenvertrag" im deutschen und englischen Recht

Problemstellung. Die unter II. und III. geschilderten Verträge sind nach deutscher Rechtsterminologie Vorverträge, die vor allem den Exporteur rechtlich binden sollen. Ob derartige Verträge verbindlich sind, ist unter vielen Rechtsordnungen zweifelhaft, wie sich am Beispiel Frankreichs zeigen läßt: Beim Kauf ist ein zweiseitig verpflichtender Vorvertrag nach Art. 1589 Cc unverbindlich25. Ein einseitig verpflichtender „Vorvertrag" (promesse de vente unilaterale) ist demgegenüber zwar grundsätzlich wirksam26. Die promesse entspricht aber begrifflich nicht dem deutschen Vorvertrag; vielmehr muß sie inhaltlich wie eine Option des deutschen Rechts ausgestattet sein, so daß das Zustandekommen des Vertrages nur noch vom Willen des Berechtigten abhängig ist27. Das trifft auf den typischen „Rahmenvertrag" nicht zu. Die einzige Möglichkeit, den Vorvertrag im französischem Recht als verbindlich aufrechtzuerhalten, wäre es, ihn als abschließenden Vertrag auszulegen28. Das gilt weitgehend auch für das amerikanische Recht, das den Vorvertrag jedenfalls dann nicht als verbindlich anerkennt, wenn nicht über alle Punkte eine abschließende Einigung erzielt worden ist29. Ein abschließender Vertrag setzt unter beiden Rechtsordnungen voraus, daß der Vertragsgegenstand hinreichend bestimmt ist. An der Bestimmtheit fehlt es z.B. stets, wenn ein wesentlicher Vertragspunkt noch einer späteren Einigung der Parteien vorbehalten ist30. Das mag bei manchen Vorverträgen schon hinsichtlich der Bestimmung von Warenart und Preis problematisch sein31. Entscheidend ist aber, daß hinsichtlich des Vertrages auf zweiter Stufe noch keine 24 25 26 27 28

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30 31

Razoumov, Chmet 1984, 81, 99, 105f. Ferid/Sonnenberger, Rn. 2 G 322f; Henrich, S. 20ff; Wabnitz, S. 130ff. Ferid/Sonnenberger, Rn. 2 G 323, 325; Henricb, S. 32ff; Wabnitz, S. 134ff. Fn. zuvor. Vgl. Wabnitz, S. 140ff (auch mit Hinweisen auf die vergleichbare belgische, italienische und polnische Regelung). Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Westglen Park Inc. [1958] 314 S.W. 2d 425; Wabnitz, S. 15Iff. Wabnitz, S. 141. Fontaine, DPCI 1981, 179, 194f; Karl, JZ 1988, 643, 646; Niggemann, RIW 1987, 169, 173.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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Einigung erzielt ist. Dazu müssen sich erst noch übereinstimmende Willenserklärungen von Exporteur und Gegenverkäufer treffen. Der Exporteur hat noch keine bindende Erklärung für einen konkreten Kaufvertrag abgegeben. Aus den untersuchten Musterverträgen könnte nur in Ausnahmefällen auf Abnahme geklagt werden. Ebensowenig könnte der Exporteur allein aufgrund des Vorvertrages Lieferung verlangen.

/.

Deutsches Recht

1. Der „Rahmenvertrag" als Vorvertrag Ein Vorvertrag ist als solcher aufgrund der Vertragsfreiheit zulässig32. Er wird regelmäßig dann als vertragliche Verpflichtunsgform gewählt, wenn dem Abschluß eines Hauptvertrages noch tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstehen33. Die Einseitigkeit einer vorvertraglichen Verpflichtungserklärung ist unbedenklich34. a)

Bestimmtheitserfordernis

Aus dem vorbereitenden Charakter des Vorvertrages folgt, daß an ihn nicht dieselben Bestimmtheitsanforderungen gestellt werden wie an den Hauptvertrag; es reicht, wenn der Inhalt des beabsichtigten Hauptvertrages bestimmbar ist35. Bei der Bestimmbarkeit ist das deutsche Recht großzügig. So reicht es aus, wenn dem Exporteur hinsichtlich der Warenart ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist, vgl. §315 BGB36. Bei Gattungssachen kann auf Beschaffenheitsmerkmale verzichtet werden, § 243 BGB. Für den Kaufpreis wurde sogar befunden, daß eine spätere Einigung ausreiche37; ohne Vereinbarung steht die Bestimmung dem Gläubiger der Geldforderung zu, §316 BGB38. Ist eine Regelung getroffen worden, dann muß der Preis bestimmbar sein. Dazu reicht die Angabe „Marktpreis" (§ 453 BGB) oder „Konkurrenz* « preis aus IQ. 32 33

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BGH NJW 1962, 1812f; Fikentscher, S. 91. RGZ 124, 81, 83f; BGH DNotZ 1963, 35, 36; Palandt-Heinrichs, Einf.v. § 145 Anm. 4b, aa. BGH LM §433 Nr. 16 Bl. 4; Palandt-Heinrichs, Einf.v. § 145 Anm. 4b. BGH NJW 1962, 1812; WM 1988, 334, 336 ; Henrich, S. 119ff; Wabnitz, S. 94ff. RGZ 78, 385; ROHG 17, 218; BGH WM 1963, 662, 663; Henrich, S. 129. BGH NJW 1967, 153; NJW 1990, 3077f. Henrich, S. 129; vgl. auch BGH NJW 1990, 3077, 3079. Henrich, S. 129 m.w.N.

54

§7 „Rahmenvertrag"

b) Bestimmbarkeit des „Rahmenvertragsa-Inhalts Werden diese Grundsätze auf den „Rahmenvertrag" übertragen, muß die Unverbindlichkeit mancher Vereinbarungen festgestellt werden. Die Klausel „gemeinsam mit der rumänischen Seite zu vereinbarende Waren40" ist demnach zu unbestimmt, weil noch eine Einigung über den Vertragsgegenstand erzielt werden muß. Die Klausel " . . . verpflichtet sich ... unter konkurrenzfähigen Bedingungen (Preis,...) ... einzukaufen"41 ist dagegen wie die Mehrzahl der untersuchten Absprachen verbindlich42. Der Vertragsgegenstand ist im Regelfall sowohl der Menge nach als auch der Gattung nach bestimmbar. Die Menge der abzunehmenden Ware ist aufgrund der Bezugnahme auf den Exportvertrag (Kompensationsquote) stets vorgegeben43; die Auswahl der Warenart (aus einer Warenliste) obliegt regelmäßig dem Exporteur (Leistungsbestimmungsrecht; s.u. H.III.). Schließlich gilt es zu bedenken, daß die Parteien eine verbindliche Vereinbarung erzielen wollen. Klareren Klauseln gebührt indes der Vorzug (s.u. H.). 2. Der „Rahmenvertrag" als abschließender Vertrag Ein Vorvertrag ist stets vom intendierten abschließenden Vertrag abzugrenzen. Im Zweifel ist - allgemein betrachtet - ein abschliessender Vertrag gewollt; der Vorvertrag ist die Ausnahme44. Beim Gegenkauf verhält es sich indes anders. Die meisten Musterrahmenverträge enthalten in dieser Hinsicht eindeutige Regelungen: der UN-Mustervertrag geht in Art. 8 ausführlich auf die Vorgehensweise bei der Vornahme künftiger Vertragsabschlüße ein. Der erwähnte rumänische Mustervertrag weist wie andere Verträge auch

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Aus Muster für einen Rahmenvertrag (Rumänien), in: Bobttnovsky, in: LangeProllius, 361; vgl. Karl, JZ 1988, 643, 646. Muster für einen Rahmenvertrag, in: Bobunovsky, in: Lange-Prollitts, S. 361. Neben unveröffentlichten Verträgen wurden die unter „Vertragsmaterialien" (S. XLIII) zitierten Muster berücksichtigt. Vgl. allg. Henrich, S. 129. Karl kommt demgegenüber zu dem Ergebnis, daß der „Rahmenvertrag" nur in Ausnahmefällen ein Vorvertrag sei, i.d.R. vielmehr kein Vertrag vorliege, weil es an der Bestimmbarkeit mangele, JZ 1988, 643, 646. S.u. C.IL; H.I.; aA wohl Karl, JZ 1988, 643, 646. BGH WM 1969, 686; Henrich, S. 113ff.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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auf künftige Übereinkünfte hin45. Der „Rahmenvertrag" wird daher nur in seltenen Ausnahmefällen ein abschließender Vertrag sein46. 3. Der „Rahmenvertrag" als Letter of Intent Die Form des Letter of intent wird allgemein bei Geschäften größeren Umfangs gewählt. Er enthält überwiegend nur Absichtserklärungen, die die Vertragspartner nicht rechtlich binden, aber schon Teile eines geplanten Vertrages regeln47. Sie erhöhen nur die vorvertraglichen Sorgfaltspflichten. 4. Der „Rahmenvertrag" als Grundvertrag Der Vorvertrag ist weiter vom Grundvertrag abzugrenzen. Wie beim Vorvertrag muß der Vertragsgegenstand bestimmt oder bestimmbar sein. Im Grundvertrag ist auch die Verpflichtung enthalten, Einzelverträge abzuschließen; anders als beim Vorvertrag sind Umfang und Zeitpunkt der Lieferverpflichtung aber noch unbestimmt48. Diese Merkmale treffen auf keines der Vertragsmuster zu. Sie enthalten stets Mengen- und Zeitbestimmungen. 5. Der „Rahmenvertrag" als Rahmenvertrag i.S.d. § 2 II AGBG Rahmenverträge i.S.d. § 2 II AGBG, die Vertragspflichten für eine Vielzahl von Verträgen im voraus regeln, verpflichten nicht zum Vertragsabschluß49. Derartige Bedingungen bilden beim Gegenkauf eine Ausnahme. Ein Anwendungsfall ist die Vereinbarung von Evidenz- und privaten Clearing-Konten50, die in § 14 C.III. behandelt werden. Unklar bleibt die Einordnung der russischen Rahmenverträge von denen Razoumov berichtet; er selbst unterscheidet zwei Gruppen, von denen die erste keine konkreten Vertragspflichten enthalte (contrats d'organisation), die zweite (contrats preliminaires) da45

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48 49 50

Muster für einen Rahmenvertrag, in: Bohunovsky, in: Lange-Prollius, S. 361. S. auch Autorenkollektiv-Enderlein, S. 266; Schmitthoff, S. 144. So auch Karl, JZ 1988, 643, 646. Henrich, S. 113; Lutter, S. 25ff; Palandt-Heinnchs, Einf.v. §145 Anm. 4 a)cc; K.Schmidt, S. 529. Karl ordnet die von ihm untersuchten Absprachen überwiegend dieser Kategorie zu, JZ 1988, 647. Hennch, S. 117, z.B. Bierbezugsverträge. Vgl. auch RGZ 78, 385, 387. Fikentscher, S. 93; K.Schmidt, S. 530. S. Beispiel bei Rowe, S. 28.

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§7 „Rahmenvertrag"

gegen zum Abschluß von Hauptverträgen verpflichten soll51. Erstere wären dann Rahmenverträge i.S.d. § 2 II AGBG oder letters of intent, letztere wären Vorverträge. 6. Der „Rahmenvertrag" als Vertrag zugunsten Dritter Dem Umstand, daß der Exporteur sich im Vorvertrag meist einseitig zugunsten Dritter verpflichtet, stehen keine Bedenken entgegen. Dabei handelt es sich um einen unechten Vertrag zugunsten Dritter52, bei dem es ausreicht, wenn der Dritte bestimmbar ist53. Auch hier genügt für die Bestimmbarkeit ein Leistungsbestimmungsrecht des Exporteurs54. 7. Der „Rahmenvertrag" mit Erfüllungspflicht Grundsätzlich verpflichten Vorverträge nur zum Abschluß des Hauptvertrages. Sie erlöschen mit dem Zusammentreffen von übereinstimmenden Willenserklärungen55. Beim Gegenkauf hingegen soll das häufig erst nach der Erfüllung des Importvertrages der Fall sein. Dem stehen keine Bedenken entgegen. Eine solche Vereinbarung ist aufgrund der Vertragsfreiheit zulässig. Bei einigen Musterverträgen bedarf es allerdings der Auslegung, ob eine Abschluß- oder Erfüllungspflicht gewollt ist. Das kann insbesondere bei der oben angeführten Formulierung „Kauf" der Fall sein. Die Verpflichtung zum Kauf ist allerdings nach deutschem Recht grundsätzlich nur auf den Abschluß eines Kaufvertrages gerichtet56. Sinn und Zweck des Vorvertrages ist die Vorbereitung eines Hauptvertrages. Ist dieser abgeschlossen, ist sein Zweck erreicht. Alle weiteren Vertragspflichten sind innerhalb des neuen Vertrages zu regeln. Daher ist die Annahme gerechtfertigt, die Erklärung sei eindeutig und nicht auslegungsbedürftig. Etwas anderes ergibt sich allerdings auch nicht, wollte man die Erklärung dennoch nach §5 133, 157 BGB auslegen. Der zu erforschende wirkliche Wille des staatlichen Importeurs könnte unter Berücksichtigung seiner Interessen darauf hindeuten, daß es ihm gerade aufgrund der Drittbegünsti-

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Clunet 1984, 81, 105f. BGH NJW 1986, 1983f. Vgl. RGZ 106, 120, 126; Palandt-Heinnchs, § 328 Anm. Ib. Vgl.z.B. Letter of Undertaking (Indonesien), Anh. 2. BGH JZ 1958, 245; NJW 1962, 1812; Fikentscher, S. 91. Vgl. BGH JZ 1958, 245.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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gung nur auf die Deviseneinfuhr im nationalen Rahmen und damit den Ausgleich der Zahlungsbilanz ankäme57; demnach wäre die Durchführung des Vertrages gewollt. Andererseits wurde der Vorvertrag nur deshalb abgeschlossen, weil zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Exportvertrages noch nicht festzustellen war, welche Waren geliefert werden können58. Hätten diese Informationen vorgelegen, wäre der Importvertrag sofort abgeschlossen worden. Ein Interesse an einer Erfüllungspflicht besteht so gesehen nicht. Daher läßt sich ein eindeutiger Wille schon auf Seiten des Importeurs nicht feststellen. Auch die Berücksichtigung der Vertragspraxis hilft nicht weiter; beide Alternativen sind gebräuchlich59. Die etwaig verbleibende Unklarheit muß mit dem Rechtsgedanken des § 5 AGBG60 zu Lasten des Verwenders der Formulierung gehen61.

//. Englisches Recht Im englischen Recht ist der Rahmenvertrag als contract to make a contract zu qualifizieren, dessen Verbindlichkeit allgemein abgelehnt wird62. 1. Counterpurchase contract als abschließender Vertrag Wie im französischen und amerikanischen Recht besteht die einzige Möglichkeit, zu einer rechtlichen Bindung zu gelangen, darin, einen abschließenden Vertrag anzunehmen. Dazu müssen die Vereinbarungen jedenfalls hinreichend bestimmt (certain) und dürfen nicht späterer Verhandlung vorbehalten sein63. Nur bestimmbare Vertragsinhalte können auch ausrei-

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S. dazu oben §3 B.II.l.a) und Präambel des argentinischen Dekrets Nr. 176/85 v. 25.1.1985, Anh. 5. Autorenkollektiv-Enderlem, S. 266. S. nur Art. 15.2 UN-Mustervertrag, Anh. l, der beide Alternativen vorsieht. Zur Unanwendbarkeit des AGBG s.o. § 4 D.II.l. Zu dem Ergebnis der Beschränkung auf die Abschlußverpflichtung kam auch ein rumänisches Schiedsgericht; Mishkin, IBL 1986, 7. Chilling-worth v. Esche [1924] l Ch.D. 97, 101; Brilliant v. Michaelis [1945] l All E.R. 121, 123; Courtney & Fairbairn Ltd. v. ToLini Bros. (Hotels) Ltd. [1975] l W.L.R. 297, 300f; vgl. Chitty on Contracts, Rn. 116; H enrich, S. 69. Chitty on Contracts, Rn. 117f.

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§7 „Rahmenvertrag"

chen. Daher genügt es, wenn Dritte64 oder einer der Vertragspartner65 verpflichtet sind, eine Auswahl unter mehreren Möglichkeiten zu treffen, der Vertrag durch den standard of reasonableness oder beim Kauf durch gesetzliche Regelungen vervollständigt werden kann66. Der rumänische Mustervertrag mit der Formel „to purchase Romanian commodities mutually agreed upon"67 ist daher schon mangels Bestimmbarkeit unverbindlich, weil erst noch ein Kaufgegenstand zu vereinbaren ist. Dieses Schicksal teilt der UNMustervertrag, weil er ausdrücklich vorsieht, daß erst noch ein implementing contract geschlossen werden muß68. Die Annahme, die connterpurcha$e-Vereinbarung sei schon abschliessend, verbietet sich in diesen Fällen. 2. Counterpurchase contract als Absichtserklärung Der Vorvertrag nach deutschem Recht kann im englischen Recht daher nur die unverbindliche Absicht wiedergeben, einen Vertrag schließen zu wollen. Er entspricht dem Letter of Intend. Soweit begründen viele Musterrahmenverträge nach englischem Recht nur unverbindliche Absichtserklärungen. 3. Counterpurchase contract mit Erfüllungspflicht Im englischen Recht kommt es auf die Auslegung des Wortes „purchase" hinsichtlich Abschluß oder Erfüllung eines Kaufes grundsätzlich nicht an, weil entweder der Vertrag selbst schon abschließend ist oder er ohnehin wegen uncertainty unverbindlich ist.

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Courtney & Fairbairn Ltd. v. Tolaini Bros. (Hotels) Ltd. [1975] l W.L.R. 297, 301. David T. Boyd & Co. -v. Louis Louca [1973] l Lloyd's Rep. 209; Chitty on Contracts, Rn. 121; vgl. auch Bushwall Properties Ltd. v. Vortex Properties Ltd. [1976] l W.L.R. 591, 597f, 600, wo es an einer ausdrücklichen Vereinbarung fehlte. Chitty on Contracts, Rn. 103, 120. Draft of an indirect compensation contract (Romania), in: Verzariu, 184. Vgl. Art. 8, 15.2, Anh. l. Henrich, S. 69f.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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4. CoHnterpurcha.se contract als Vertrag zugunsten Dritter Eine kuriose Ausnahme von dieser Regel bilden die agreements to agree with a third person. Sie sind nach deutschem Verständnis unechte Verträge zugunsten Dritter, an die der Schuldner (gegenüber dem Partner des Vorvertrages) selbst dann gebunden ist, wenn noch eine Einigung mit dem Dritten erzielt werden muß70. Eine durch den Begünstigten einklagbare Verpflichtung entsteht dadurch nicht. Daher stehen derartige Verträge auch nicht im Widerspruch zu dem Grundsatz des englischen Rechts, demzufolge (echte) Verträge zugunsten Dritter nicht anerkannt werden71. An die Verbindlichkeit dieser Vorverträge sind allerdings dieselben Bestimmtheitsanforderungen zu stellen wie an einen abschließenden Vertrag. Daher muß der Vertragsgegenstand bestimmt oder bestimmbar sein ebenso wie die Person des Dritten. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, muß im Einzelfall geprüft werden. Daher stellt sich bei diesen Verträgen auch die Frage, ob der Exporteur zum Abschluß oder zur Durchführung des Vertrages verpflichtet ist. Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, daß im englischen Recht der Grundsatz der Wortinterpretation gilt72. Haben die Parteien einen ausgefeilten schriftlichen Vertrag geschlossen, ist z.B. kein Raum für Auslegung73. Andererseits können unvollständige Verträge im Einzelfall durch Auslegung ergänzt werden (implied terms). Daher kann auch beim „Rahmenvertrag" aus den übrigen Vereinbarungen auf eine Erfüllungspflicht geschlossen werden. Dabei sind dieselben Überlegungen anzustellen wie unter deutschem Recht74. Wie stets im englischen Recht bedarf es auch bei diesem Vertrag einer consideration™. Diese könnte nun darin gesehen werden, daß der Versprechensempfänger (Importeur) einen Exportvertrag abschließt. Das führte aber dazu, daß Export- und Rahmenvertrag wechselseitig miteinander verknüpft wären, was gerade vermieden werden soll. Für das Versprechen des Exporteurs, einen Importvertrag mit einem Dritten abzuschließen, sollte daher un70

71 72

Vgl. Foster -v. Wheeler, [1888] 38 Ch.D. 130; Heilbut v. Buckleton [1913] A.C. 30, 47; Henrich, S. 70. Zum Vertrag zugunsten Dritter s. Chitty on Contracts Rn. 1231; Käser, RabelsZ 1956, 418. Henrich, S. 71; s. auch Fn. zuvor. Zur Ausnahme beim trust s.u. § 14 C.I.l.c. Chitty on Contracts, Rn. 802ff; Graupner, in: Bf AI Vertragsgestaltung, 19, 21, 24; vgl. Treitel, 152ff, 159.

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Shell U.K. Ltd. v. Lostock Garages Ltd. [1976] l W.L.R. 1187, 1200.

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S.o. 1.7. Foster v. Wheeler [1888] 38 Ch.D. 130. Dazu allg. Brink/Habel, Rn. 6lff. S.u. §10 F.II.1.

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60

§7 „Rahmenvertrag"

ter englischem Recht eine Vergütung gewährt werden. Sie kann symbolischen Charakter haben, weil die consideration dem Gegenwert nicht gleichwertig sein muß76.

///.

Ergebnis

Die „Rahmenverträge" sind überwiegend Vorverträge. Sie genügen in Einzelfällen weder nach deutschem noch nach englischem Recht dem Bestimmtheitserfordernis und sind deshalb unverbindlich. Dieser Unsicherheit kann abgeholfen werden, indem z.B. einer Partei ein Leistungsbestimmungsrecht übertragen wird. Eine spätere Einigung ist dann überflüssig. Beim englischen Recht kommt hinzu, daß Vorverträge i.S. deutscher Rechtsterminologie ohnehin grundsätzlich unverbindlich sind. Dieses Problem kann nur dadurch überwunden werden, daß die Vereinbarung soweit vervollständigt wird, daß sie als abschließender Vertrag angesehen werden kann. Daher waren bei den angetroffenen Gegenkaufverträgen, die englischem Recht unterstellt waren, regelmäßig alle entscheidenden Punkte schon im „Rahmenvertrag" geregelt. Dieses Ergebnis könnte dazu verleiten, die Unverbindlichkeit einer Abnahmeverpflichtung als vertragliche Sollbruchstelle zu mißbrauchen, um später nicht aus dem Vertrag in Anspruch genommen werden zu können. Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß die Abnahmeverpflichtung i.d.R. von einer abstrakten Bankgarantie oder anderweitig gesichert ist77. Eine eindeutige Regelung ist daher im Interesse beider Parteien vorzuziehen.

C.

Referenzklausel

Der Vorvertrag enthält nahezu immer eine Klausel, die auf den Exportvertrag Bezug nimmt78. Auf diese Klausel könnte eigentlich verzichtet werden, weil der verbindliche Vorvertrag eine selbständige Verpflichtung enthält. Deshalb wurde in der Literatur kritisch vermerkt, daß eine Vielzahl von Rechtsproblemen erst durch die Bezugnahme entstehe79. Dabei wurde allerdings eine wichtige Funktion der Klausel übersehen, die im Zusammenhang 76 77

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Vgl. Foster - . Wheeler aaO; Brink/Mabel, Rn. 63. S.u. E. So alle in der Übersicht Vertragsmaterialien aufgeführten Musterverträge, vgl. weiter Niggemann, RIW 1987, 169, 172. Santamaria, in: Horn, Trade Finance, 39, 52f.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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mit der Tatsache steht, daß der Vorvertrag in allen untersuchten Fällen in seinem Bestand abhängig ist vom Exportvertrag. Entweder wird die Referenzklausel ausdrücklich mit einer auflösenden Bedingung für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Exportvertrages versehen80 oder die Abnahmepflicht erstreckt sich auf einen bestimmten Prozentsatz vom Wert des Exportvertrages. Erlischt der Exportvertrag vorzeitig, beläuft sich dessen Wert auf null und damit erlischt auch die Abnahmeverpflichtung. Es bedarf daher im Vorvertrag einer genauen Bezeichnung des Exportvertrages, dessen Unwirksamkeit oder vorzeitige Beendigung auf den Vorvertrag durchschlagen soll. Bei der Referenzklausel wurden im wesentlichen folgende Gestaltungsformen vorgefunden:

/.

Auflösende Bedingung II est entendu que le present contrat est nul et sans effet en cas de non conclusion du Contrat n° .. . entre . .. et . . . ei qu'il sera resilie de plein droit en cas de resiliation audit contrat.91

Die auflösende Bedingung kann sich darauf beziehen, daß der erst beabsichtigte Exportvertrag nicht wirksam zustandekommt oder vorzeitig beendet wird82. Dabei kann es sich auch um eine Fakultativbedingung handeln, bei der der Exporteur die Wahl hat, den Importvertrag trotz Fehlens dieser Voraussetzung aufrechtzuerhalten83.

//. Prozentsatz vom Wert des Exportvertrages Am verbreitetsten ist die Klausel, daß der Wert des Gegenkaufs einen bestimmten Prozentsatz vom Wert des Exportvertrages erreichen soll84.

80 81 82 83 84

Letter of Undertaking (Indonesien), Anh. 2. Fontaine, DPCI 1981, 179, 189. Letter of Undertaking (Indonesien), Anh. 2. Fontaine, DPCI 1981, 179,188ff; McVey, L. & Pol.Int.Bus. 1984, l, 32; Welt, S. 22. Fontaine, DPCI 1981, 179, 188ff; Grabow, N.C.J.Int.L. & Com. Reg. 1984, 255, 264; Niggemann, RIW 1987, 169, 172; Welt, S. 22. S. Entwurf eines Mustervertrages (Rumänien), in: Lange-Prollius, 598 u. in: Bohunovsky, in: Lange-Prollius, 349, 361; Summary of Counterpurchase Agreement (Hungary), in: Welt, S. 160.

62

§ 7 „Rahmenvertrag"

La valeur des marchandises a acquerir constitue ... % de la valeur indiquee au point . . . 85.

///.

Einfache Bezugnahme

In einem Teil der Verträge war die Klausel schlicht formuliert: „In connection with Contract N°..."&6 . Sie kann allenfalls Ausgangspunkt für eine Auslegung der Erklärungen dahin sein, daß der Vorvertrag in seiner Wirksamkeit vom Bestand des Exportvertrages abhängig sein soll87. Ob sich ein solcher übereinstimmender Wille feststellen läßt, bedarf einer näheren Untersuchung88.

IV. „Integrierender Bestandteil" In einem Mustervertrag sollte der Vorvertrag „integrierender Bestandteil" des Exportvertrages sein89. Dabei ist eine genaue Bezeichnung des Exportvertrages unvermeidlich. Die Formulierung kann dazu führen, daß der Abschluß oder die Durchführung des einen Vertrages Hauptpflicht des jeweils anderen Vertrages wird. Die Nichterfüllung des einen Vertrages würde dann im deutschen Recht den Vertragspartner zum Rücktritt oder zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung beim anderen berechtigen (§§ 320ff BGB)90.

V. Cross default, cross cancellation Schließlich besteht noch die Möglichkeit, eine cross default oder cross cancellation Klausel zu vereinbaren. Nach heute überwiegend gebräuchlicher

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86

87 88

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Fontaine, DPCI 1981, 179, 189; vgl. auch Art. 4.1 UN-Mustervertrag, Anh. l sowie Abschn. I Nr. 3 des Entwurfs eines Rahmenvertrages (Rumänien), in: Lange-Prollius, 598f. Draft Counterpurchase Contract (Bulgaria), in: Welt, S. 138; vgl. Draft of an indirect compensation agreement (UDSSR), in: Welt, S. 177. Fontaine, DPCI 1982, 161, 167. S.u. § 10. Abschn. IV des Draft of an indirect compensation contract (Romania), in: Welt, S. 175f u. in: Lange-Prollitts, 598f; Capatina, DPCI 1982, 175; vgl. aber auch Razoumov, Clunet 1984, 81, 89ff und Art. 15.1 (A) UN-Mustervertrag, Anh. l. S.u. § 10 D.-G.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

63

Gestaltung wäre der Exporteur dann berechtigt, vom Vorvertrag zurückzutreten, wenn eine zu vereinbarende Störung im Exportvertrag auftritt91. Die Klausel kann daher in ihrer Wirkung der auflösenden Bedingung entsprechen, hat aber den Vorteil, daß der Vertrag nicht automatisch endet. Sie wird häufig im internationalen Kreditverkehr verwandt92.

VI. Unabhängige Gestaltung In keinem der untersuchten Musterverträge ist ganz auf eine Bezugnahme verzichtet worden. Es ist allerdings fraglich, ob durch einen dahingehenden Verzicht die etwaigen Rechtsprobleme beseitigt sind, die durch den wirtschaftlichen Verbund entstehen. Es bliebe jedenfalls ohne anderweitige Vereinbarung die Möglichkeit, die Leistung aus dem störungsfreien konnexen Vertrag zurückzubehalten, im deutschen Recht nach § 273 BGB93.

VII.

Zusammenfassung

Von den vorgestellten Alternativen sind im Interesse des westlichen Exporteurs diejenigen vorzuziehen, die eine klare Regelung der Abhängigkeit des Vorvertrages vom Bestand des Exportvertrages enthalten (I.u.V.). Die Abhängigkeit wird durch die zumeist vom Importeur auferlegte wirtschaftliche Kopplung gerechtfertigt, die als Belastung für den Exporteur nur dann wirtschaftlich tragbar ist, wenn es zur Durchführung des Exports kommt. Der Alternative (V.) gebührt der Vorzug, weil die Unwirksamkeit nicht von sich aus eintritt, sondern erst nach Ausübung eines Gestaltungsrechts. Das kann dann wichtig sein, wenn der Exporteur sich schon gegenüber Dritten zur Lieferung verpflichtet hat94.

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93 94

Früher war häufig eine automatische Vertragsbeendigung vereinbart. Vgl. Art. 15.1 (A) des UN-Mustervertrages, Anh. 1. Vgl. Hinsch, in: Hinsch/Horn, Konsortialkredite und Projektfinanzierungen, l, 95f; Fülbier, ZIP 1990, 680, 686f. Die Klausel ist beim Gegenkauf aufgrund der Konnexität der Verträge auch im deutschen Recht unbedenklich; vgl. BGH NJW 1985, 1220, 1221. Dazu im einzelnen § 10 C. Vgl. den Fall BGH WM 1972, 1251; dazu näher unter § 11 C.; diese Regelung kann bei der Einschaltung eines Dritten auf der Exportseite durch Vertragsübernahme nachteilig sein, weil es dann der Dritte in der Hand hat, das Gestaltungsrecht auszuüben, s.u. § 11 E.

64

§7 „Rahmenvertrag"

D. Vertragsbeginn, Laufzeit und Erfüllungsfrist /.

Vertrags beginn und Laufzeit

Der Vorvertrag tritt i.d.R. „mit Inkrafttreten . .. (des Export-) Vertrages in Kraft95". Bei Ausschreibungen wird das Angebot zum Abschluß des „Rahmenvertrages" vom Exporteur zusammen mit der Offerte abgegeben und durch den Zuschlag des Importeurs angenommen. Der Vorvertrag erreicht eine Laufzeit von mehreren Jahren96. Sie ist mindestens so lang wie die des Importvertrages, weil die Abnahmeverpflichtung i.d.R. erst mit Erfüllung dieses Vertrages erlischt. Hinzu kommt der Zeitraum, der zwischen Abschluß des Vorvertrages und dem des Importvertrages liegt. Er ist stets mit einer Obergrenze vorgegeben (s.u. II.) und beträgt im Durchschnitt 1-3 Jahre97. Im Ost-West-Geschäft z.B. traten 18% der Importverträge bislang erst unmittelbar nach Abschluß der Lieferungen aus dem Exportvertrag in Kraft, 47% mit einer weiteren zeitlichen Verzögerung98. Das ist u.a auf das lange Genehmigungsverfahren für Warenausfuhren, Probleme bei Herstellung und Zusammenstellung der Waren sowie beim Transport zurückzuführen. Je später die Gegenware geliefert wird, desto mehr Zeit hat der Exporteur allerdings, einen Abnehmer zu finden und desto geringer sind seine Lagerkosten. Lieferverzögerungen seitens des devisenschwachen Landes sollten von vornherein berücksichtigt werden.99

H.

Erfiillungsfrist

In den östlichen Vorverträgen findet sich stets eine Regelung, nach der die Erfüllung der Abnahme innerhalb einer bestimmten Frist zu erfolgen hat,

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98 99

Formulierung z.B. im Entwurf für einen Rahmenvertrag (Rumänien), in: LangeProllius, 599. Bohunovsky, in: Lange-Prollius, 349, 366; Niggemann, RIW 1987, 169, 173, 175; OECD, East-West Trade, S. 52ff; UN/ECE/Trade, 13f. Fontaine, DPCI 1981, 179, 196f; Niggemann, RIW 1987, 169, 173; OECD, EastWest Trade, 52f. Altmann/Clement, S. 95ff. Vgl. UN, Gen.Ass., 10 (Abs. 44^6) sowie Art. 10.2, 13.1 UN-Mustervertrag, Anh. 1.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

65

andernfalls die Vertragsstrafe verwirkt ist100. Dabei sollte entgegen der bisher überwiegenden Vertragspraxis herausgestellt werden, daß Lieferverzögerungen seitens des Gegenverkäufers nicht zu Lasten des Exporteurs gehen, sondern vielmehr zur Befreiung von der Abnahmepflicht oder der Verwirkung einer Vertragsstrafe durch den Gegenverkäufer führen können101. Daher sind feste Termine empfehlenswert, um bei Lieferverzögerungen Rechte aus Verzug ableiten zu können. Sehr detaillierte Bestimmungen enthält z.B. das indonesische Gegenkaufprogramm102. Wegen der in den Importländern üblichen Verzögerungen wird meist eine Anpassungsregelung aufgenommen103.

E. Vertragsstrafe /.

Ziel der Vertragsstrafe

Alle untersuchten Vorverträge enthalten eine Vertragsstrafenregelung. Sie ist i.d.R. auf 5-15% des Wertes des nicht ausgeführten Teiles der Abnahmeverpflichtung festgelegt104. In Extremfällen kann die Strafe sogar 50% betragen105. Im Ostgeschäft hatte es sich eingebürgert, daß die AHO einen Betrag in Höhe der Vertragsstrafe solange von der Zahlung für das Exportgeschäft einbehielten, bis das Importgeschäft durchgeführt war106. Dieser Vorgehensweise kann man den Boden entziehen, indem Aufrechnung und Zurückbehaltungsrechte ausgeschlossen werden107. Derartige Vereinbarungen sind ein

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Schuster, S. 123f. Vgl. z.B. Nr. 5 u. 6 des Draft Counterpurchase Contract (Bulgaria), in: Welt, S. 138f. Art. 13.3 UN-Mustervertrag, Anh. 1. S.u. §18 Indonesien; vgl.u. F.; Art. 10 des UN-Mustervertrages Anh. 1. UN, Gen.Ass., 10 (Abs. 44ff). Im Ost-West-Geschäft waren Lieferverzögerungen bisher sehr selten, Altmann/Clement, S. 100. Vgl. Nr. 8 Draft counterpurchase contract (Bulgaria), in: Welt, 138f. Niggemann, RIW 1987, 169, 173; für eine Übersicht s. ACECO, 97-122. Zu den Werten im Ost-West-Geschäft Altmann/Clement, S. 114f; vgl. UN/ECE/Trade, 16 (Abs. 78f). Vgl. Art. 13.1 UN-Mustervertrag, Anh. 1; Kap. 2 Entwurf für einen Rahmenvertrag (Rumänien), in: Lange-Prollius, 598; Nr. 6 Draft counterpurchase contract (Bulgaria), in: Welt, S. 138f. So im Fall Indonesien, s.u. § 18. Bohitnovsky, in: Lange-Prollins, 349, 365; Reichard, RIW 1990, 10, 12ff. Vgl. Nr. 4 Draft of an indirect compensation agreement (USSR), in: Welt, S. 177. S.o. §6 A.I.

66

§7 „Rahmenvertrag"

Muß, wenn eine Exportkreditversicherung besteht und der „Versicherungsschutz" nicht gefährdet werden soll108. Die Strafe ist verwirkt, wenn der Exporteur die Gegenware nicht bis zum Ablauf einer bestimmten Frist abgenommen oder - seltener - zumindest einen entsprechenden Importvertrag abgeschlossen hat109. Die Zahlung der Strafe wird häufig durch eine Bankgarantie auf erstes Anfordern abgesichert110. Nur in Ausnahmefällen kann eine Vertragsstrafe für den Fall einer Vertragsverletzung durch den Importeur durchgesetzt werden111. Der UNMustervertrag enthält eine solche Klausel in Art. 13.3. Sie ist z.B. dann sinnvoll, wenn der Exporteur den Gegenkauf verlangt hat, um ein Finanzierungsinstrument in die Hand zu bekommen. Je nachdem wie hoch die Vertragsstrafe ist, kann es sich für den Exporteur lohnen, die Gegenware nicht abzunehmen und die Strafe zu verwirken. Das kann jedoch dazu führen, daß der Importeur in Zukunft keine Geschäfte mehr mit diesem Exporteur abschließt oder daß der Exporteur auf eine „schwarze Liste" kommt, was die Geschäftskontakte zum Importland oder gar zu einer Ländergruppe (früher z.B. zum gesamten Ostblock) gefährden kann112. Gerade bei Staatshandelsländern kam es zum blacklisting, weil die Vertragsstrafe nicht an die einzelnen AHO gezahlt wurde. Die Zahlung hatte vielmehr an die Zentralbank zu erfolgen. Zudem erreichen die AHO ihre Exportvorgaben dann nicht.113 Andererseits ziehen einige Importeure die Zahlung der Strafe als „Rabatt" vor.

H. Preisgestaltung und Vertragsstrafe Vertragsstrafen sind in vielen Rechtsordnungen der Gefahr ausgesetzt, durch den Richter herabgesetzt oder wie im englischen und amerikanischen Recht für unwirksam erklärt zu werden114. Ausgangspunkt für dahingehende rich108

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S.u. § 15. Niggemann, RIW 1987, 169, 173, gibt demgegenüber an, daß häufiger für den Abschluß gehaftet werde; s. aber contrat de contre-achat, DPCI 1982, 355 (Nr,6), (textes et documents). Fontaine, DPCI 1981, 179, 198f; Hober, IFLR Apr. 1987, 17f, beide mit Muster. Fontaine, DPCI 1982, 161, 170; Krumm, S. 154. Hober, IFLR Apr. 1987, 17, 19; Welt, S. 28f. Mishkin, IBL 1989, 404. Art. 1152 II Cc (Frankreich); Art. 1384 Cc (Italien); § 304 V GW/DDR; § 2-718 UCC (USA, liquidated damages); zum englischen Recht s.u. IV.2.; vgl. weiter Reithmann/Martiny, Rn. 190.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

67

terliche Entscheidungen ist das Verhältnis zwischen tatsächlich eingetretenem oder ex ante zu erwartendem Schaden und der Höhe der Vertragsstrafe. Das trifft auch für die Bewertung der Zulässigkeit von Schadensersatzpauschalen (liquidated damages) im englischen (s.u. IV.2.) und amerikanischen Recht zu. Die Berechnung des tatsächlichen Schadens setzt gewöhnlich bei der Differenz zwischen Marktpreis und Vertragspreis an, vgl.z.B. § 50 (1), (3) Sale of Goods Act1^. Je weiter also der Vertragspreis den Marktpreis übersteigt, desto höher ist der Schaden bei Nichtabnahme und desto höher kann die Vertragsstrafe liegen, ohne daß die Gefahr einer Herabsetzung besteht. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes kann es aus der Sicht der devisenschwachen Länder ein positiver Nebeneffekt sein, überhöhte Preise zu verlangen, die sie schließlich doch über einen erhöhten Preis der Exportware selbst zu tragen haben. Einschränkend muß ergänzt werden, daß die Vertragsstrafen in der Mehrzahl reinen Strafcharakter haben. Der Gewinn aus dem Importvertrag wird dem Importeur nämlich nur selten zufließen, so daß diesem (als Empfänger der Vertragsstrafe) gar kein Schaden aus entgangenem Gewinn entstünde. Die Vertragsstrafe kann auch Einfluß auf den Preis der Exportware haben. Das trifft vor allem auf die Fälle zu, in denen der Exporteur selbst dann eine Strafe verwirkt, wenn die Nichtabnahme auf Lieferprobleme des Gegenverkäufers zurückzuführen ist (Garantiehaftung)116. Sie muß vorsorglich in den Kaufpreis für die Exportware eingerechnet werden.

///.

Rechtsfolge der Vertragsstrafenzahlung

Neben der Frage der Wirksamkeit der Klausel ist die Rechtsfolge der Zahlung bei Verwirkung bedeutsam117. Je nach Vereinbarung oder anzuwendendem Recht kann sie von der Leistungspflicht befreien oder auch nicht. Die Vertragsstrafeversprechen in den Verträgen der AHO sind meist unklar in diesem Punkt118. Deshalb sollte die Befreiungswirkung der Zahlung ausdrücklich vereinbart werden. 115

Chitty on Contracts, Rn. 4326, 4334; vgl. Hober, IFLR Apr. 1987, 17. Vgl. § 304 GW/DDR; Business International, 138f; Bobunovsky, in: Lange-Prollius, 349, 365; Fontaine, DPCI 1982, 161, 170; ders., DPCI 1981, 179, 198 (Bsp.); Grabow, N.C.J.Int.L.& Com.Reg. 1984, 255, 268; Hober, IFLR Apr.1987, 17 (termination clause); Niggemann, RIW 1987, 169, 174; UN/ECE/Trade, 16 (Abs. 79). S. dazu Nr. 8 Draft counterpurchase contract (Bulgaria), in: Welt, S. 138f. 117 Dazu unter IV. S. auch Fn. zuvor. 118 Ygj_ ^ 5 jer Auszüge aus einem Kompensationsvertrag (Bulgarien), in: LangeProllius, 603. Vgl. die insofern klare Regelung in Art. 13.6 UN-Mustervertrag, Anh. 1; Reichardt, S. 93. 116

68

§ 7 „Rahmenvertrag"

IV. Zulässigkeit der Vertragsstrafe 1. Deutsches Recht Im deutschen Recht können Vertragsstrafen nach §§ 339ff BGB vereinbart werden. Das Schulderfordernis nach § 339 S. l BGB kann abbedungen werden, so daß der Schuldner ähnlich wie aus einer Garantie haftet119. Die Anforderungen an eine derartige Garantiehaftung sind nicht sehr hoch. Daher reicht es im Handelsverkehr aus, wenn die Voraussetzungen für den Eintritt der Haftung genannt sind und ein Verschulden nicht dazugehört120. Mithin sind auch die entsprechenden Strafversprechen der östlichen Musterrahmenverträge ohne Verschulden des Exporteurs verwirkbar. Eine unangemessen hohe Strafe kann herabgesetzt werden, § 343 BGB. Diese Vorschrift greift jedoch nach § 348 HGB nicht ein, wenn der Versprechende Kaufmann ist und das Versprechen ein Handelsgeschäft ist, was gewöhnlich beim Gegenkauf der Fall ist. Vertragsstrafen können jedoch aus verschiedenen Gründen unwirksam sein, u.a. wenn sie nicht ausreichend bestimmt sind121. Eine Einschränkung kann sich auch aus § 11 Nr. 5 und 6 AGBG ergeben. Darauf kommt es hier aber nicht an, weil das AGBG auf den Gegenkauf keine Anwendung findet122. Die Vertragsstrafe kann weiter nach § 138 BGB nichtig sein, z.B., wenn sie exorbitant hoch ist123. Das setzt aber voraus, daß neben der Unangemessenheit zumindest noch ein weiteres Tatbestandsmerkmal des § 138 II BGB hinzukommt 124 . Das ist beim Abschluß von Gegengeschäften nicht anzunehmen. Daher ist bei Gegenkäufen nach deutschem Recht auch eine Vertragsstrafe in Höhe von 50% des Vertragswertes wirksam. Zu berücksichtigen ist weiter, daß die Vertragsstrafe akzessorisch ist im Verhältnis zur Hauptverbindlichkeit. Sollte diese mangels Bestimmtheit oder nach Kartellrecht125 unwirksam sein, dann gilt das auch für die Vertrags-

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125

BGHZ 72, 174, 178; 82, 398, 402; der wesentliche Unterschied besteht in der Akzessonetät der Vertragsstrafe zur Hauptschuld und in der Funktion als Druckmittel. Vgl. BGHZ 72, 174, 178; NJW 1971, 883f. BGH WM 1975, 470. S.o. S4D.II.1 Heymann/Hom, § 348 Rn. 16. Vgl. RGZ 85, 101; 114, 304, 307. S.u. § 17 A.III.b; allg. Heymann/Horn, § 348 Rn. 3.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

69

strafe126. Zudem entfällt sie, wenn die Hauptverbindlichkeit erlischt. Daher läßt sich die Vertragsstrafe auch über Erfüllungsvereinbarungen steuern127. Die Vertragsstrafenzahlung führt nach deutschem Recht grundsätzlich zur Leistungsbefreiung, §§ 340 I l BGB128. Demnach wäre der Exporteur nach der Zahlung nicht mehr zur Abnahme verpflichtet. 2. Englisches Recht Das englische Recht erkennt Vertragsstrafen (penalties) auch im Rahmen internationaler Verträge nicht an129. Es kann allerdings auf pauschalierte Schadensersatzregelungen (liquidated damages) zurückgegriffen werden, die im Rahmen von Vertragsklauseln wirksam vereinbart werden können, wenn sie unter Berücksichtigung der Umstände z.Zt. des Vertragsschlusses eine angemessene Berechnung des zu erwartenden Schadens ermöglichen130. Allein die Bezeichnung als liquidated damages reicht dazu nicht aus131. Vielmehr muß sich aus der Regelung ergeben, daß sie der Schadensberechnung und Beweiserleichterung dient, daß sie nicht als Druckmittel eingesetzt ist und daß sie den zu erwartenden Schaden nicht bei weitem übersteigt132. Bei gewöhnlichen Kaufverträgen ist der Schaden bei Nichtabnahme auf die Differenz zwischen Marktpreis und ihrem Vertragspreis begrenzt oder auf die Preisdifferenz zu einem Ersatzgeschäft, §50 (1), (3) Sale of Goods Aci133. Daher kommt es für die Beurteilung der Wirksamkeit der „Strafversprechen" im englischen Recht entscheidend darauf an, ob es sich um eine „Strafe" oder um pauschalisierten Schadensersatz handelt. Diese Frage wird je nach Höhe der Vertragsstrafe unterschiedlich zu beantworten sein. Liegt die Strafe im Rahmen des entgangenen Gewinns oder deckt sie sich in etwa mit der Preisspanne zum Marktpreis, dann wird die Klausel wirksam sein. Unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Gegenware regelmäßig über

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133

RGZ 95, 199, 203; RG Warn. 1915 Nr. 42; BGHZ 82, 398, 401. Die Vertragsstrafe wird dann nicht etwa zum Strafgedinge. Dazu unten F. Eine andere Gestaltung ist aber möglich, vgl. §341 I BGB. Dunlop Pneumatic Tyre Co, v. New Garage and Motor Co. Ltd. [1915] A.C. 79, 86ff; Chitty on Contracts, Rn. 1724f; Schmitthoff, S. Ulf. Zur Abgrenzung s. Dunlop v. New Garage, Fn. zuvor. Dunlop v. New Garage, Fn. zuvor ; Aider v. Moore [1961] 2 Q.B. 57, 65. Chitty on Contracts, Rn. 1724f; s. zur Abgrenzung im deutschen Recht BGHZ 49, 84, 89.

Chitty on Contracts, Rn. 4326, 4334; vgl. Hoher, IFLR Apr. 1987, 17.

70

§7 „Rahmenvertrag"

Marktpreis verkauft wird und die Preisdifferenz bis zu 50% betragen kann134, wird manch eine extrem hohe Vertragsstrafe wirksam sein. Andererseits beläuft sich die Preisspanne zum Marktpreis i.d.R. auf einen geringeren Prozentsatz. Übersteigt die „Vertragsstrafe" diesen Prozentsatz, dann ist die Klausel unwirksam. Das wird häufig der Fall sein, insbesondere wenn man die Motive bei der Vereinbarung der Strafe mit heranzieht. So erhalten Mitarbeiter der Unternehmen, die Gegenwaren herstellen, insbesondere die der AHO, teilweise Ausfuhrprämien; diese werden aber nur für tatsächlich ausgeführte Exportgeschäfte gezahlt. Um die Erfüllung des Exportvertrages durchzusetzen, werden deshalb vertragliche „Strafen" angedroht135. Ausschließlichen Strafcharakter haben all die Vereinbarungen, denen eine Abschlußpflicht gegenüber Dritten zugrundeliegt. Der Importeur selbst käme nämlich ohnehin nicht in den Genuß des Importvertrages, aus dem er einen Gewinn erzielen könnte, der ihm durch die Nichterfüllung entginge. Es entsteht ihm auch kein anderer Schaden. Weiter ist gerade im englischen Recht zu beachten, daß auch kein Schaden für den Importeur entstehen kann, wenn die vorvertragliche Hauptpflicht wegen uncertainty unverbindlich ist und den Exporteur ohnehin zu nichts verpflichtet. Im englischen Recht führt die Zahlung des pauschalisierten Schadensersatzes ebenfalls grundsätzlich zur Befreiung von der Leistungspflicht136. 3. Zusammenfassung Unter deutschem Recht unterliegen die hohen Vertragsstraferegelungen keinen Bedenken. Auch wenn danach die Zahlung der Vertragsstrafe grundsätzlich von der Leistungspflicht befreit, sollte eine klarstellende Vereinbarung getroffen werden. Nach englischem Recht bedarf es einer Prüfung im Einzelfall, ob die Klausel als Regelung eines pauschalisierten Schadensersatzes bestehen bleiben kann. I.d.R. wird das nicht der Fall sein. Bei der rechtlichen Bewertung der Vertragsstrafenregelung sind aber noch zwei Aspekte zu beachten: Selbst im Falle der Unwirksamkeit des Strafversprechens ist die Zahlung zu empfehlen, wenn weitere Geschäftsabschlüsse angestrebt werden. Andernfalls muß damit gerechnet werden, auf die „schwarze Liste" zu kommen. Zudem ist die Zahlung zumeist durch eine abstrakte Bankgarantie unterlegt, auf die die Unwirksamkeit nicht durch134

S.u. H.IV.

135

Altmann/Clement, S. 114. Vgl. Chitty on Contracts, Rn. 1671, 1681.

136

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

71

schlägt. Selbst der Einwand des Rechtsmißbrauchs wird in diesem Fall wohl nicht durchgreifen, weil die Nichtberechtigung aufgrund von Zweifeln an der Rechtswirksamkeit des Strafversprechens nur selten offensichtlich und damit leicht beweisbar („manifest") sein wird137. Der Exporteur wird auf die schwer durchzusetzende Kondiktion vertrauen müssen138. Um die harte Haftung abzumildern, sollte der Exporteur eine Vereinbarung durchsetzen, nach der er nur für Verschulden einzustehen hat.

F.

Erlöschenstatbestände (relief, escape clauses)

Die Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt dazu führt, daß ein Vertragspartner von seiner Leistungspflicht aus dem Vorvertrag frei wird, ist auf der Basis des jeweiligen Vertragsstatuts zu beurteilen. Das kann zu Rechtsunsicherheit führen. Der Importvertrag sollte daher Regelungen darüber enthalten, unter welchen Voraussetzungen der Exporteur von seiner Abnahmeverpflichtung frei wird und in welcher Form der Importeur das zu bestätigen hat139. Dieser Punkt kann große Bedeutung erlangen, wenn es um den Transfer von Einwendungen im Verbund der beiden Verträge geht und um die Verwirkung der Vertragsstrafe140.

/.

Einzelne Tatbestände

1. Erfüllung Keiner besonderen Erörterung bedarf es, daß die vertraglichen Pflichten des Exporteurs erlöschen, wenn die Gegenware abgenommen und dieser Umstand ordnungsgemäß dokumentiert ist.

137 138 139

140

Vgl.allg. BGH WM 1984, 689; Heymann/Horn, Anh. V § 372 Rn. 54, 61ff. Vgl. BGH NJW 1984, 2037. UN/ECE/Trade, 16f (Abs. 81 ff). S. dazu Art. 15 UN-Mustervertrag, Anh. 1. Vgl. Böckstiegel, RIW 1984, l, 4. S.o. E., s.u. § 10.

72

§7 „Rahmenvertrag"

2. Leistungsstörungen im Vorvertrag Ohne Vereinbarung kann der Schuldner unter verschiedenen Rechtsordnungen von seiner Leistung frei werden, wenn sein Vertragspartner seine Vertragspflichten schuldhaft nicht erfüllt. Entscheidend für die Frage eines Verschuldens oder einer Leistungsbefreiung im Falle des Verzuges ist, wer überhaupt was schuldet. Im Grundsatz ist der Exporteur durch den Vorvertrag zum Abschluß oder zur Durchführung eines Importvertrages verpflichtet, damit auch zur Abgabe von entsprechenden Angeboten (s.o. A.IL). Der Mehrzahl der Musterverträge zufolge soll er dafür unabhängig von einem Verschulden haften. Eine Ausnahme bildet nur Art. 13.2 UN-Mustervertrag (Anh. 1), wonach der Exporteur zumindest dann frei werden soll, wenn ihn kein Verschulden daran trifft, daß der Importvertrag nicht zustandekommt.141 3. Nichtigkeit und Leistungsstörungen im Exportvertrag Grundsätzlich sind Exportvertrag und Vorvertrag selbständig142. Die Beteiligten vereinbaren aber teilweise, daß die Leistungspflichten aus dem Vorvertrag erlöschen sollen, wenn es zu Leistungsstörungen im Exportvertrag kommt, dieser ganz scheitert oder nichtig ist143. Eine solche Regelung kommt einer auflösenden Bedingung für den Fall des Scheiterns des Exportvertrages gleich. Ohne derartige Regelungen ist es eine Frage der Auslegung und des anwendbaren Rechts, ob Einwendungen aus dem Exportvertrag auf den Importvertrag durchgreifen können144. 4. Schlecht- oder Nichterfüllung im Importvertrag Die Frage der Schlecht- oder Nichterfüllung im Importvertrag ist für den Vorvertrag nur erheblich, wenn dieser den Abschluß des Importvertrages überdauert. Das ist immer dann der Fall, wenn die Durchführung eines Imports geschuldet ist (Garantiehaftung). Störungen im Importvertrag sind daher i.d.R. ohne Einfluß auf den Bestand des Vorvertrages. In einigen Musterverträgen finden sich allerdings Bestimmungen, die von der Schuld befreien, wenn es zu bestimmten Störungen im Importvertrag kommt. So wird 141 142 143 144

Mishkin, IBL 1986, 7, 9, 10; ders., IBL 1989, 403; UN/ECE/Trade, 17 (Abs. 84f). Zu den Verträgen im Verbund s. § 10. Art. 15 UN-Mustervertrag (Alternativklausel), Anh. 1. S.u. § 10.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

73

gelegentlich vereinbart, daß der Exporteur von der Leistung frei wird, wenn er einen auf den Vorvertrag gestützten Lieferauftrag erteilt hat und dieser nicht innerhalb einer bestimmten Frist oder Nachfrist ausgeführt wird145. Die bulgarischen Musterbedingungen sehen für diesen Fall dagegen nur vor, daß die Vertragsstrafe für den Exporteur nicht fällig wird und die Abnahme zu einem späteren Zeitpunkt zu erfolgen hat146. Eine Leistungsbefreiung kann weiter eintreten, wenn die Ware nicht die vereinbarte Qualität aufweist oder ein Verschulden der anderen Partei für eine Leistungsstörung vorliegt147. Dabei wird zwischen Verschuldens- und verschuldensunabhängigen Leistungsstörungen unterschieden. Ohne Verschulden greifen häufig vertragliche Anpassungsregeln ein148. 5. Hardship oder Force majeure im Importvertrag Darüber hinaus können Hardship- oder Force majeure-Tatbestände wie die Verhängung eines Ausfuhrverbotes für die zu liefernde Ware die Vertragspartner von ihren Leistungspflichten befreien. Ohne derartige Klauseln würde der Importeur nach deutschem Recht gemäß § 275 BGB von der Lieferpflicht frei, der Exporteur von der Zahlungspflicht, § 323 BGB. Zu diesem Ergebnis ist auch ein bulgarisches Schiedsgericht in einem der wenigen bekannten Rechtsstreitigkeiten gekommen149. Im englischen Recht ergibt sich dieselbe Rechtsfolge nach der Lehre von der frustration of contract150. Dieser Rechtsfolge kann durch die Hardship und Force majeure Klausel die Pflicht zur Neuverhandlung vorgeschaltet sein.

145

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148 149 150

Van Dort, IBL 1989, 368; Grabow, N.CJ.Int.L.& Com.Reg. 1984, 255, 268 (Art. 51 UN-Kauf recht); Hober, IFLR Mär. 1987, 28, 32; Niggemann, RIW 1987, 169, 174; Klauselbeispiele s. DPCI 1982, 354f Nr. 8.; Entwurf für einen Rahmenvertrag (Rumänien), in: Lange-Prollius, 598f. Nr. 8 in: Welt, S. 138f; ebenso Letter of Undertaking (Indonesien), Anh. 2. Mishkin, IBL 1986, 7, 9, 10; ders. IBL 1989, 403; UN/ECE/Trade, 17 (Abs. 84f). S. dazu Art. 13.2, 14 UN-Mustervertrag im Anschluß an UN-Kaufrecht (Art. 79f), Anh. 1. Vgl. Art. 13-15 UN-Mustervertrag, Anh. 1. Zitiert nach Mishkin, IBL 1986, 7, 9. Chitty on Contracts, Rn. 152lff, 4253; Schmitthoff, S. 146, 163ff; ebenso Art. 74 EKG und Art. 79 Wiener Kaufrecht.

74

§ 7 „Rahmenvertrag"

6. Vertragsstrafenzahlung Der Exporteur kann wie erwähnt auch durch Zahlung der Vertragsstrafe von seiner Leistungspflicht frei werden151. 7. Vertragsübernahme Schließlich kann die Leistungspflicht des Exporteurs erlöschen, wenn ein Dritter den Vertrag mit schuldbefreiender Wirkung übernimmt152. Es sollte daher ausdrücklich vereinbart werden, ob es sich um eine privative oder kumulative Übernahme handelt153. 8. Ergebnis Den Interessen des Exporteurs entspricht eine Regelung, die ihn unter möglichst vielen Umständen von seiner Leistungspflicht befreit. Das wird sich aber nur begrenzt durchsetzen lassen. Bei der Verwendung eines neutralen Mustervertrages wie dem der UN wird der Vertragspartner eher geneigt sein, einige der genannten Tatbestände aufzunehmen. Abgesehen von Hardship- und Force majeure-Tatbeständen sind darin alle angesprochenen Punkte in Alternativklauseln geregelt, so daß das Muster zumindest als zuverlässige checklist dienen kann.

II, Nebenpflickten bei Erlöschen der Leistungspflicht Die Schuld aus dem Vorvertrag soll nach den Regelungen der Musterverträge häufig erst dann erlöschen, wenn der Exporteur einen der Erlöschensgründe dokumentieren kann. Daher ist bei der Einschaltung eines Dritten eine entsprechende Dokumentationspflicht weiterzugeben. Der Gegenverkäufer hat dementsprechend eine „Entlastungsurkunde" (letter of release) auszustellen154. Zudem wird mit dem Importeur gelegentlich das Führen eines Warenkontos vereinbart, das teilweise auch als Evidenzkonto bezeichnet wird155. 151 152 153 154 155

S.o. E.; Art. 14.4 UN-Mustervertrag, Anh. 1. Letter of Undertaking (Indonesien), Anh. 2; s.u. G., § 11 E. So z.B. Art. 6.2 Alt. (A), (B) UN-Mustervertrag, Anh. 1. Mishkin, IBL 1986, 7, 9. Vgl. Art. 12 UN-Mustervertrag, Anh. 1. Art. 12.3 UN-Mustervertrag, Anh. 1; zum Evidenzkonto s. § 14 C.III.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

75

G. Übertragbarkeit In den meisten Vorverträgen ist die Übertragbarkeit der Abnahmepflicht als Ganzes156 oder die Erfüllung der Vertragspflicht durch Dritte157 vorgesehen (Obligoklausel; transfer oder third party clause). Die Übertragbarkeit wird i.d.R. von der Zustimmung des Importeurs abhängig gemacht, nicht dagegen die Erfüllung durch Dritte. Je nach Gestaltung kann der Exporteur durch die Übertragung von seiner Verpflichtung frei werden158. Die rechtstechnische Umsetzung der Übertragung - Schuld- oder Vertragsübernahme - und die dazu erforderlichen Vereinbarungen mit dem Dritten sowie deren Rechtsfolgen werden in § 11 näher behandelt.

H. Inhaltliche Vorgaben für den Importvertrag /.

Warenmenge

Im Vorvertrag wird festgelegt, welchen Umfang die im Rahmen des Importvertrages abzunehmende Warenmenge haben soll. Dieser wird mehrheitlich durch einen Prozentanteil vom Wert des Exportvertrages bestimmt (Kompensationsquote)159, seltener durch einen absoluten Betrag160. Beide Werte werden auf eine bestimmte Währung bezogen. Sind Kauf und Gegenkauf finanziell miteinander verknüpft und werden sie in unterschiedlichen Währungen abgerechnet, ist zudem eine Vereinbarung über den Wechselkurs zu treffen161. Die Kompensationsquote reicht bis zu 100% oder darüber hinaus. Maßgeblich für die Höhe der Quote sind folgende Kriterien162: - Bilaterale Komponente: Viele Länder versuchen ein bilaterales Handelsgleichgewicht zu halten. Bei einem Exportland wie der Bundesrepublik wirkt sich dieser Faktor daher überwiegend für Gegengeschäfte aus; 156 157

158

159 160 161 162

Letter of Undertaking (Indonesien), Anh. 2. Z.B. Entwurf eines Rahmenvertrages (Rumänien), in: Lange-Prollius, 598. Karl, JZ 1988, 643, 645. S.u. § 11 E.; vgl. Guyot, IL 1986, 921, 934; Welt, S. 183 (Muster); Art. 6 UNMustervertrag mit Alternativklauseln, Anh. 1. S. Art. 4 des UN-Mustervertrages, Anh. 1. Draft counterpurchase contract (Bulgaria), in: Welt, S. 138. V.Don, IBL 1989, 366f; Lange-Prollius, S. 214; UN/ECE/Trade, 10 (Abs. 43). Bohunovsky, in: Lange-Prollws, 349, 352ff; Reichard, RIW 90, 10, 15 (UDSSR).

76

§7 „Rahmenvertrag"

- Produktprioritäten: Je wichtiger eine Ware für das Importland ist, umso geringer ist die Wahrscheinlichkeit, daß die Abnahme von Gegenware gefordert wird. Das richtet sich in einigen Ländern nach Jahres-Importplänen. Die Finanzierung für die darin enthaltenen Produkte ist regelmäßig gesichert, so daß ein Gegengeschäft zur Devisenbeschaffung nicht erforderlich ist163. - Geschäftsumfang: Je häufiger und je umfangreicher die Geschäfte eines Handelspartners mit einem devisenschwachen Land sind, desto eher muß er mit Gegengeschäften rechnen164. - Staatliche Anreize für beteiligte Unternehmen: Die Mitarbeiter erhalten Prämien für Exporte, bei denen Erlöse aus Vertragsstrafen unberücksichtigt bleiben. Außerdem richtet sich das Kreditvolumen, das einem östlichen Unternehmen zur Verfügung steht, nach dem Exportvolumen165. Bei der Klausel sollte die Prozentangabe möglichst Präzise sein. Beim hohen Wert des Exportvertrages macht es einen großen Unterschied, ob die Abnahme den Wert fob oder cif betrifft und lokale Komponenten berücksichtigt werden oder nicht. Eine hinreichend detaillierte Regelung enthält der Letter of Undertaking (Indonesien)166.

II. Vertragspartner 1. Gegenkäufer Die Verpflichtung zum Abschluß des Importvertrages trifft zunächst den Schuldner aus dem Vorvertrag. Das kann der Exporteur oder ein Dritter sein, wenn der Vorvertrag zuvor übertragen wurde167. In den meisten Vorverträgen wird gestattet, die Waren „direkt oder durch Vermittlung anderer . .. beauftragter Firmen" einzukaufen168. Dadurch wird die Möglichkeit ge163

164 165 166 167 168

Altmann/Clement, S. 38ff, 48. Es ist daher sehr hilfreich, wenn man in Erfahrung bringen kann, ob die zu exportierenden Waren oder Anlagen darin enthalten sind. Klümper, S. 11 Off; v.Lingelsheim-Seibicke, Teil A, VI/12ff. Altmann/Clement, S. 114. Anh. 2; auch Art. 4. UN-Mustervertrag, Anh. 1. Dazu § 11 E. Contrat de contre-achat, in: DPCI 1982, 354 (textes et documents); Entwurf für einen Rahmenvertrag (Rumänien), in: Lange-Prollius, 598; Auszüge aus einer Rahmenvereinbarung (CSSR), in: Lange-Prollius, 596; Auszüge aus einem Kompensationsvertrag (Bulgarien), in: Lange-Prollius, 603; diese Möglichkeit ist nicht vorgesehen im Draft of an indirect compensation agreement (USSR), in: Welt, S. 177.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

77

schaffen, daß Dritte anstelle des Exporteurs den Importvertrag abschließen können, um dessen Leistungspflicht zu erfüllen169. 2. Gegenverkäufer Als Gegenverkäufer ist in den Staatshandelsländern entweder die importierende AHO vorgesehen oder, was häufiger vorkommt, AHO desselben oder anderer Ministerien170. I.d.R. ist mit einem beliebigen Lieferanten aus dem Importland zu kontrahieren171. Die Auswahl des Gegenverkäufers liegt grundsätzlich in der Hand des Exporteurs. In vielen Fällen ist der Importeur an der Vermittlung beteiligt172.

///.

Vertragsgegenstand des Importvertrages

Die Bestimmung des Vertragsgegenstandes im Importvertrag ist sehr problematisch, weil beim Abschluß des Vorvertrages i.d.R. noch nicht bekannt ist, welche Waren zur Verfügung stehen und abgenommen werden sollen. Daher ist auch die Festlegung von Qualitätsmerkmalen schwierig173. Das Merkmal der Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Ware und des Preises ist m manchen Rechtsordnungen entscheidend für die Frage, ob ein verbindlicher Vertrag vorliegt174. Das sollte bei der Festlegung von Bestimmungskriterien berücksichtigt werden. Abgrenzungsmerkmal ist überwiegend der Umstand, ob Ware und Preis durch objektive Kriterien oder durch ein Leistungsbestimmungsrecht einer Partei ermittelt werden können oder ob noch eine Einigung zwischen den Parteien zu erzielen ist.

169

S.u. §11 D. Vor allem in der UDSSR hat es hier einhergehend mit der Liberalisierung des Gesellschaftsrechts und der Auflösung der Union erhebliche Probleme gegeben, das zuständige Ministerium zu ermitteln; Handelsblatt v. 28.8.1991, 3. 171 Draft counterpurchase agreement (CSSR), in: Welt, S. 158; Art. 1.1 UN-Mustervertrag, Anh. 1; Letter of Undertaking (Indonesien), Anh. 2; Razoumov, Clunet 1984, 81, 95ff. 172 Ygj ^^ Letter of Undertaking (Indonesien), Anh. 2, bei dem das Handelsministerium die Vermittlerrolle übernimmt. 173 S.Art, l, 2 UN-Mustervertrag, Anh. 1. 174 S.o. B.I. 170

78

§7 „Rahmenvertrag"

1. Warenart175 Das Problem der Bestimmung176 der Warengattung wird in der Praxis dadurch gelöst, daß die Parteien Lieferung von Waren aus einer Vielzahl von Gattungen vereinbaren. Dazu gehören Chemieprodukte, Kohle, Maschinen, Rohstoffe, Halbfertigerzeugnisse etc.177. In den Importländern werden regelmäßig Warenlisten geführt, aus denen der Exporteur eine oder mehrere Gattungen auswählen kann. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht empfiehlt es sich, Rohmaterial und Halbfertigerzeugnisse vorzuziehen, weil sie eher in Produktionsprozesse eingefügt werden können als Fertigprodukte und daher noch an den westlichen Standard angleichbar sind178. Da diese Listen aber häufig veraltet sind, kommt es vor, daß viele Produkte nicht mehr zur Verfügung stehen, wenn es zu einer Bestellung kommt179. Um eine rechtliche Bindung des Gegen-Exporteurs an die Warenliste zu erreichen, ist sie zum Vertragsbestandteil zu machen180. Die Rechtsfolge bei fehlender Möglichkeit zur Lieferung sollte von den Parteien geregelt werden181. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß viele Waren Ein- oder Ausfuhrverboten unterliegen182. In einigen Ländern ist zudem eine staatliche Genehmigung erforderlich, damit die Ware als Gegenware eingesetzt werden kann183.

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177 178 179

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182

183

In Ausnahmefällen können auch Dienstleistungen Gegenstand des Importvertrages sein. S. z.B. den Fall, bei dem die westdeutschen Unternehmen Dyckerhoff und Widmann in der DDR das Dom-Hotel gebaut haben, dessen Erstellung durch Einquartierung westdeutscher Touristen finanziert wurde, Rowe, S. 75f. Zum Erfordernis der Bestimmtheit der Ware im deutschen und englischen Recht s.o. B.I.l.a, II.l. Zu länderspezifischen Warenarten s. Altmann/Clement, S. 107ff. Hoher, IFLR Mär. 1987, 28, 31; Welt, S. 24f. Bohunovsky, in: Lange-Prollius, 349, 363; Marcuss/Grushkin, IFLR Mär. 1984, 20, 25; OECD, East-West Trade, S. 44f; Welt, S. 24. Mishkin, IBL 1986, 7, 10. Vgl. §2 Nr. 01 der Auszüge aus einem Kompensationsvertrag (Bulgarien), in: Lange-Prollius, 603. S.o. E, F. S.u. §§ 17 A.I.I., B.IL, 18 d.i., 19 d.i.; länderspezifische Übersicht bei Commerzbank, Ratschläge für die Ausfuhr. UN/ECE/Trade, 8 (Abs. 33), z.B. Argentinien und Indonesien; vgl. Art. 2.3 (B) UN-Mustervertrag.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

79

2. Qualität und Qualitätskontrolle Besondere Aufmerksamkeit verdient die Bestimmung der Qualität der Produkte. Eine dahingehende Vereinbarung ist unausweichlich, weil die Produkte der devisenschwachen Länder gerade wegen minderer Qualität einer Absatzhilfe bedürfen, zumindest aber auf diesem Niveau bestimmte Mindestmerkmale aufweisen sollten184. Die Wareneigenschaften sind daher festzulegen, um die Wahrnehmung von Gewährleistungsrechten bei Abweichungen zu erleichtern. Soll dies schon im Rahmen- oder Vorvertrag geschehen, ist die Qualität für eine Vielzahl von Produkten zu bestimmen. Daher findet man häufig schwammige Zusicherungen und Garantien wie „wettbewerbsfähig auf westlichen Märkten" oder „Exportqualität"185. Vorteilhafter ist es, die Lieferung von Mustern der zur Verfügung stehenden Waren zu verlangen, was bei den angebotenen Massenwaren problemlos sein dürfte186. Nach deutschem Recht läge dann ein Kauf nach Probe gemäß § 494 BGB vor, wonach die Eigenschaften des Musters als zugesichert gelten. Das gilt auch für das englische Recht, § 15 Sale of Goods Act (sale by sample). Um das Qualitätsproblem zu lösen, haben manche Großunternehmen selbst in die Herstellung der Waren eingegriffen187. Bei einem solchen Fall kann es sich dann schon um contractual joint venture handeln. In diesem Zusammenhang bedarf es schließlich einer Regelung, wie die Qualität der Ware vor der Lieferung geprüft werden kann. Zur Kontrolle bietet sich das Untersuchungsrecht durch den Vertragspartner am Produktionsort oder im Verschiffungshafen an. Sollte das nicht durchsetzbar sein oder soll das Geschäft über ein Dokumentenakkreditiv abgewickelt werden, bei dem die Untersuchung der Ware vom Empfänger nicht vor Auszahlung

184

185

186

187

Altmann/Clement, S. 88ff mit länderspezifischer Übersicht; Business International, 121; Hober, IFLR Mär. 1987, 28, 31; vgl. Handelsblatt v. 21.5.1990, 11. S. dazu Art. 3 des UN-Mustervertrages, Anh. 1. Bobunovsky, in: Lange-Prollitts, 349, 350, 361; Antorenkollektiv-Enderlein, S.263f; Hober, IFLR Mär. 1987, 28, 31. Altmann/Clement, S. 117; Grabow, N.C.J.Int.L.& Com.Reg. 1984, 255, 267. S. Art. 3.2(c) des UN-Mustervertrages, Anh. 1. Mishkin, IBL 1986, 7, 10. So z.B. Coca-Cola bei der Abnahme von jugoslawischem Wein, dessen Qualität verbessert, der umgefüllt und mit einer neuen Marke versehen wurde.

80

§7 „Rahmenvertrag"

möglich ist188, käme ein Inspektionsrecht am Zielhafen oder der Einsatz von neutralen Prüfern in Frage. Diesbezüglich können sich die Beteiligten wie bei gewöhnlichen Außenhandelsgeschäften der Hilfe unabhängiger Warenkontrolleure und Untersuchungsgesellschaften bedienen189. Von der Gesellschaft können Prüfungs- und Qualitätszeugnisse ausgestellt werden, die bei entsprechender Vereinbarung im Rahmen des Akkreditivs einzureichen sind190.

IV. Preis der Gegenwaren \. Preisniveau Die Preisgestaltung bei Gegengeschäften weist die Besonderheit auf, daß die Importwaren gegenüber Weltmarktpreisen regelmäßig überhöht sind191. Es sind Fälle bekannt geworden, in denen zunächst ein Preis verlangt wurde, der erheblich über dem des Weltmarktes lag. Durch Verhandlungen kann die Differenz zum Weltmarktpreis allerdings reduziert werden. Ein Argument für die Verhandlungen ist die Einführung des Produkts auf neuen Märkten192. Der überhöhte Preis ist einerseits darauf zurückzuführen, daß die Waren aufgrund von Planvorgaben zum bisherigen Preis verkauft werden sollen, obwohl der Marktpreis aufgrund von Nachfrageänderungen und Überschußbildung gesunken ist193. Das trifft besonders auf sozialistische Länder zu. Dort ist es ausgeschlossen, Preise nach Angebot und Nachfrage zu ändern. Vielmehr müssen vor Preisänderungen verschiedene Gremien gehört werden. Bis der Entscheidungsprozess durchlaufen ist, haben sich die Welt-

188 Heymann/Hom, Anh. IV § 372 Rn. 20, 81. In diesem Fall könnte der Exporteur die Zahlung selbst dann nicht blockieren, wenn Mängel vorliegen: BGHZ 101, 84; Heymann/Horn, Anh. IV § 372 Rn. 57. 189 Hoher, IFLR Mär. 1987, 28, 31; Scerbanenko/Budd, CBQ Winter 1984, 40, 42; z.B. die Societe de Surveillance S.A. in Genf, die in 140 Ländern die Ware auf richtige Menge, Qualität, Verpackung und Ladung untersucht und Versicherungen vermittelt. Diese Gesellschaft betreut den Kunden auch beim Vertragsschluß. 190 Heymann/Horn, Anh. IV § 372 Rn. 81. 191 hke, S. 199; Marcuss/Grusbkin, IFLR Mär. 1984, 20, 23; Reichardt, S. 34. 192 Business International, S. 123ff. 193 Vgl. § 3 All.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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marktpreise weiter verändert194. Hinzu kommt, daß die Ware in diesen Ländern zum gerechten (Plan-) Preis zu verkaufen ist. Andernfalls kann die Vereinbarung wegen Verstosses gegen die sozialistische Moral nichtig sein195. Der Exporteur kann die überteuerte Ware auf dem Weltmarkt nur veräußern, wenn er den Preis subventioniert durch die sogenannte Stützungsprämie196. Die dadurch verursachten Kosten werden dem Preis des Exportproduktes hinzugerechnet, was in den devisenschwachen Ländern auch bekannt ist. Daß der Preis der Gegenware dennoch so hoch bleibt, liegt teilweise an der Bindung an Planvorgaben, die auch die Höhe des Preises erfassen. Diese Preispolitik hat für die devisenschwachen Länder weiter den Vorteil, daß Dumping-Verfahren vermieden werden können197 und daß die hohen Vertragsstrafen unter Umständen durchsetzbar bleiben198. Daher ist trotz häufiger Kritik zumindest im Osten keine Änderung im Preisverhalten eingetreten 1 OQ. 2. Bestimmbarkeit des Preises Mangels Bestimmtheit der Warenart ist auch die Festlegung eines bestimmten Preises unmöglich. Es muß an sehr allgemeine Kriterien angeknüpft werden, die aber zumindest die Bestimmbarkeit des Preises zulassen müssen. Andernfalls ist selbst nach der großzügigen Regelung im deutschen Recht zum Vorvertrag die Abschlußverpflichtung unverbindlich200. a) Deutsches Recht Das deutsche Recht bietet mehrere Möglichkeiten der flexiblen Preisvereinbarung. Haben die Parteien keinen Preis festgelegt, greift § 316 BGB ein, der dem Gläubiger ein Bestimmungsrecht einräumt. Ausdrücklich erlaubt ist auch die Vereinbarung des Marktpreises, § 453 BGB. Dabei gilt im Zweifel

194 195 196

Bohunovsky, in: Lange-Prollms, 349, 350; Iske, S. 199. Vgl. Kohler, S. 77; vgl. §§ 62, 68 I Nr. 2, II 2 ZGB DDR a.F. Vgl. z.B. LG Duisburg DPCI 1982, 311; OLG Düsseldorf Az. 17 U 151/81 n.v.; s.u. §11 B.II.

197

S.u. § 17 A.II.

198

Dazu oben E. UN/ECE, Report of the special meeting of experts on the impact of east-west compensation trade on small and medium-sized enterprises v.22.5.1990. S.o. B.I.l.a.

199

200

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§7 „Rahmenvertrag"

der am Erfüllungsort zur Erfüllungszeit zu zahlende Preis. Sicherer und üblich ist die Vereinbarung einer Preisgleit- oder Preisanpassungsklausel201. b) Englisches Recht Nach englischem Recht reicht es grundsätzlich aus, wenn der Preis bestimmbar ist, durch einen Vertragspartner oder durch Dritte festgesetzt werden darP02. Beim Kauf ist nach f 8 (2) Sale of Goods Act 1979 ein vernünftiger Preis zu zahlen, falls keine Bestimmung getroffen wurde. 3. Preisgleitklauseln203 Selbst wenn die Warenart ausnahmsweise schon bei Abschluß des Vorvertrages feststehen sollte, wird kein Festpreis vereinbart. Die lange Laufzeit des Vertrages führte dazu, daß der vertraglich vereinbarte Preis aufgrund zwischenzeitlicher Angebots- und Nachfrageänderungen sowie Wechselkursänderungen oder Inflation sich nicht mit dem zum Lieferzeitpunkt aktuellen Weltmarktpreis decken würde. Deshalb wird der Preis auch in diesem Fall von vornherein nicht fest bestimmt, sondern auf den Marktpreis zum Lieferzeitpunkt bezogen (Preisgleitklausel) oder unter bestimmten Voraussetzungen einer Änderung durch Schiedsrichter unterworfen (Preisänderungsklausel)204. a) Deutsches Recht Preisgleitklauseln sind nach deutschem Recht im Rahmen der §§ 138, 242 BGB zulässig nach §§ 317ff BGB205. Sie unterliegen nicht der Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB. Die Sicherung der Äquivalenz der Leistungen ist insbesondere dann zulässig, wenn der geschuldete Betrag von künftigen

201 202

203

204

205

Dazu sogleich 3.u.4. Chitty on Contracts, Rn. 114, 121, 2050; vgl. Schmitthoff, S. 137, 221; UN, Gen.Ass., 8 (Abs. 37). S. Art. 5 UN-Mustervertrag, Anh. 1; vgl.Bsp. bei Schmitthoff, in: Horn, Monetary Problems, 73, 75f. Hoher, IFLR Mär. 1987, 28, 31; Mishkin, IBL 1986, 7, 10; Schuster, S. 125; UN/ECE/Trade, 10 (Abs. 44ff). Z.B. im Erdgas-Röhren-Geschäft, Reichardt, S. 90. Heymann/Horn, Vor § 343 Rn. 33; Palandt-Heinrichs, § 433 Anm. 5a, bb.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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Preisen gleichartiger Güter abhängig gemacht wird (Spannungsklausel)206 und Schwankungen nach oben und unten möglich sind207. Die i.d.R. verwandten Spannungsklauseln sind auch genehmigungsfrei, weil sie nicht in den Anwendungsbereich des § 3 S.2 WährG fallen. Das ist nur anzunehmen, wenn die Höhe der Verbindlichkeit in Beziehung zu einer anderen als der vom Gläubiger zu erbringenden Leistung gesetzt wird.208 Andere Preisgleitklauseln können aufgrund von § 3 WährG genehmigungspflichtig sein209. §3 S. l WährG ist allerdings nach §49 I AWG nur auf Rechtsgeschäfte zwischen Gebietsansässigen anwendbar; § 3 S.2 WährG ist nur einschlägig, wenn der Kaufpreis in Deutscher Mark von einem Gebietsansässigen geschuldet wird.210 Das ist bei Gegengeschäften selten der Fall. h) Englisches Recht Im englischen Recht bestehen ebenfalls keine Bedenken gegen eine Preisanpassungsklausel (index-linked price clause, protective clause)211. Die Rechtsprechung hat sogar die Anpassung an Preisindex und Wechselkurs zugelassen212. Dementsprechend ist die Bindung des Preises an Kursnotierungen internationaler Warenbörsen zulässig213. 4. Preisänderungsklauseln a) Deutsches Recht Die Vereinbarung von Preisänderungsklauseln ist ebenfalls zulässig, insbesondere, wenn sie eine Anpassung an die wirtschaftliche Lage oder den Marktpreis beinhalten. Das ergibt sich schon aus der Regelung des §315 BGB und §§9, 11 Nr. l AGBG, wonach nur eine Preisanpassung für Waren bei Lieferung innerhalb von 4 Monaten nach Vertragsschluß unzulässig 206

207

208 209 210 211

212 213

BGH2 14, 306, 310; NJW 1983, 1909f; Palandt-Heinrichs, §245 Anm. 5b, bb (auch zum Leistungsvorbehalt). BGHZ 90, 69, 78 (Tagespreisklausel); BGH BB 1979, 1214; Hörn, NJW 1985, 1118, 1120; Heymann/Horn, §361 Rn. 23. BGH NJW 1952, 377; 1983, 1909f; Robertz, S. 131 m.w.N. Palandt-Heinrichs, § 157 Anm. 3; §433 Anm. 5a bb; §245 Anm. 5b, aa. Rohertz, S. 121, 157ff; v.Westphalen, Exportfinanzierung, S. 118. Mann, S. 161ff; Rohertz, S. 200; krit. Schmitthoff, in: Horn, Monetary Problems, 73, 74f. Multiservice Bookbinding Ltd. v. Marden [1979] Ch.D. 84; Mann, S. 167. Schmitthoff, in: Horn, Monetary Problems, 73, 75.

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§ 7 „Rahmenvertrag"

ist.214 Diese Klausel weist allerdings gegenüber der Preisanpassungsklausel den Nachteil auf, daß die Preisänderung nicht automatisch eintritt und die interessierte Partei erst die Änderung der wirtschaftlichen Lage dartun muß. Das kann zu Beweisproblemen führen. Auf diese Klausel kann ganz verzichtet werden, wenn der Exporteur ein Warentermingeschäft über die Gegenware abschließen kann215. Das dürfte allerdings schon wegen der hohen Wahrscheinlichkeit einer Lieferverzögerung problematisch werden. b) Englisches Recht Das englische Recht erkennt die Preisänderungsklausel (rise and fall clause) ebenfalls an. In § 8 Sale of Goods Act 1979 findet sich eine Regelung, die den Parteien den entsprechenden Spielraum überläßt216. 5. Meistbegünstigungsklauseln (most-favoured-customer clause) Unter einer Meistbegünstigungsklausel ist eine Vereinbarung zu verstehen, die es dem Verkäufer verbietet, einem Dritten günstigere Preis zu gewähren oder gebietet, dem Käufer den günstigsten zu gewähren217. Sie wird gelegentlich mit Preisklauseln kombiniert, überwiegend wird sie selbständig gebraucht218. Sie kann wie eine Preisanpassungsklausel funktionieren. Zwischenzeitlich eintretende Preisreduzierungen führen dazu, daß der gebundene Vertragspartner mit neuen Kunden aus ökonomischen Gründen Geschäfte zu einem niedrigeren Preis abschließt. Aufgrund der Preisbindung muß er diesen Preis auch seinem Vertragspartner gewähren. Schuldrechtlich bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Vereinbarung. Problematisch ist die Klausel unter Berücksichtigung des Wirtschaftsrechts219.

214 215 216

217 218

219

BGH2 l, 353, 354; Palandt-Heinrichs, § 157 Anm. 3. Raemy-Dirks, in: Gmür, 169, 179. Vgl. May and Butcher Ltd. -v. The King [1934] 2 K.B. 17, 21; Chitty on Contracts, Rn. 4125; Schmitthoff, in: //or«, Monetary Problems, 73, 75f. Schmitthoff, S. 221. UN, Gen.Ass., 13 (Abs. 63); UN/ECE/Trade, 11 (Abs. 47); Art. 5.2 UN-Mustervertrag, Anh. 1. S.u. §17 A.III.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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For the supplies in accordance with clause 1 of this agreement, the importer will pay the lowest fob price charged under comparable conditions to any customer of the exporter, except if supplied to a company on the attached list f, such price to be reduced by a rebate of 18%p2Q.

V. Fälligkeit*- und Zahlungsmodalitäten Eine wichtige Abrede betrifft die Fälligkeit der Kaufpreisforderung sowie die Art und Weise ihrer Erfüllung. l. Kaufvertragstypische Vereinbarungen Außenhandelsverträge erfordern regelmäßig eine besondere Zahlungssicherung, die mit Hilfe von Dokumentenakkreditiven und Bankgarantien gewährleistet wird221. Bei getrennter Abwicklung der Kaufpreisforderungen ergeben sich gegenüber Standardkaufverträgen keine Besonderheiten, so daß sich ein näheres Eingehen darauf erübrigt222. 2. Gegengeschäftsspezifische Vereinbarungen Die rechtlich selbständigen Gegenkaufverträge werden häufig so miteinander verbunden, daß die eine Kaufpreisforderung zur Erfüllung der anderen verwandt wird223. Auch dabei werden zur Zahlungssicherung die bekannten Sicherungsinstrumente wie Akkreditiv und Garantie eingesetzt. In diesen Fällen sind aber besondere Vereinbarungen erforderlich. Darauf soll in § 14 ausführlich eingegangen werden. Auf der kaufvertraglichen Ebene ist je nach Gestaltung der Zahlungsflüsse eine Aufrechnungsabrede aufzunehmen. Dabei sollte man die Alternative vorziehen, bei der nur die Aufrechnung mit der Exportforderung gegen die Kaufpreisforderung aus dem Importgeschäft zulässig ist, nicht aber umge-

220

221

222 223

Schmittboff, S. 221. Die entsprechende Klausel in Art. 5.1 (C) des UN-Mustervertrages ist zu ungenau. S. dazu Heymann/Horn, Anh. §372 IV, V; v.Westphalen, Exportfinanzierung, S. 221ff, 303ff; Zahn/Eber ding/Ehrlich, Rn. 2/1 ff, 9/lff. Vgl. Art. 11 des UN-Mustervertrages, Anh. 1. Im Ost-West-Geschäft bis 1979 zu etwa 20%, Ahmannl Clement, S. 100.

86

§7 „Rahmenvertrag"

kehrt224. Die rechtlichen Voraussetzungen für die Aufrechnung sind in den Rechtsordnungen unterschiedlich, wie schon anhand des deutschen und englischen Rechts zu sehen ist. Zudem kann es problematisch sein, das für die Aufrechnung anzuwendende Recht festzustellen. a) Deutsches Recht Im deutschen IPR richtet sich die Zulässigkeit der Aufrechnung nach dem Recht der Forderung gegen die aufgerechnet wird225. Materiellrechtlich ist die Aufrechnung nach § 387 BGB zulässig, wenn sich zwei gleichartige Forderungen aufrechenbar gegenüberstehen. An der Voraussetzung der Gleichartigkeit fehlt es jedoch, wenn sich zwei Geldforderungen gegenüberstehen, die in verschiedenen Währungen ausgedrückt sind226. Dieser Fall wird im internationalen Handelsverkehr nicht selten sein und könnte auch bei einem Gegenkauf vorliegen. Daher ist es erforderlich, die Aufrechnung auch dann vertraglich zuzulassen, wenn die aufzurechnenden Forderungen über verschiedene Währungen lauten. b) Englisches Recht Auch im englischem Recht ist die Hauptforderung Ausgangspunkt der Anknüpfung. Hier ist aber die für die Hauptforderung einschlägige lex fori anzuwenden, weil es sich bei der Aufrechnung nach englischem Verständnis um ein prozessuales Instrument handelt227. Läge das forum in der Bundesrepublik, wäre nach englischem IPR deutsches Recht anzuwenden. Der deutsche Richter hat aber nach hM das englische Prozeßrecht wie materielles Recht zu behandeln und daher dennoch englisches Recht anzuwenden228. Zudem wäre eine Zurückverweisung auf das deutsche Schuldrecht ohnehin nach Art. 35 I EGBGB ausgeschlossen229. Ohne besondere Vereinbarung ist - selbst im Prozeß - eine Aufrechnung (independent set-off) nicht möglich230. Andererseits kann die Aufrechenbar-

224 225 226 227 228

229

230

Zu den Beweggründen s.o. § 6 A.I. BGHZ 38, 254, 256; Reitbmann/Martiny, Rn. 205. KG NJW 1988, 2181; vgl. RGZ 106, 99; OLG Frankfurt NJW 1967, 501. Dicey/Morris, S. 1194; Wood, Rn. 23-1, 23-3. MüKo-Martiny, Art. 32 EGBGB Rn. 38; PaLndt-Heldrich, Art. 32 EGBGB Anm. 2a, dd; aA Kegel, S. 478, 252. MüKo-Martiny, Art. 35 EGBGB Rn. 1; Palandt-Heldrich, Art. 35 EGBGB Anm. 2. S.o. § 6 A.I.2.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

87

keit durch vertragliche Vereinbarungen als zulässig erklärt werden (contractual set-off)231. Die Aufrechnung von Geldforderungen, die in unterschiedlichen Währungen ausgedrückt sind, könnte im englischen Recht ebenfalls Probleme verursachen, weil sie nicht gleichartig (homogeneous) und u.U. an verschiedenen Orten zu entrichten sind232. Eine wegweisende Gerichtsentscheidung scheint es dazu nicht zu geben. In der Literatur spricht man sich für die Aufrechenbarkeit aus233. Eine Aufrechnungsklausel sollte dennoch vorsichtshalber etwa wie folgt lauten: „ The exporter may set off any obligations in any currency owed to him against the price owed by him under this sale contract."

VI. Vertriebsbeschränkungen Importverträge weisen allgemein eine Beschränkung des Weiterverkaufs der Gegenware auf234. Das ist darauf zurückzuführen, daß das Land des Importeurs die Absatzmethode „GegenkauP gerade deshalb gewählt hat, um mit Hilfe der Marketingstrategien westlicher Unternehmen neue Märkte zu erschließen. Der Verkauf durch den Abnehmer darf dann nicht auf den schon erschlossenen Märkten erfolgen. Daher wird der Weiterverkauf auf bestimmte Gebiete beschränkt235. Die Vertriebsbeschränkung unterliegt aus schuldrechtlicher Sicht keinen Bedenken. Die Unwirksamkeit einer solchen Klausel kann sich allerdings aus dem Wirtschaftsrecht einzelner Staaten ergeben. Das soll am Beispiel des in der Bundesrepublik geltenden Rechts in §17 A.III. untersucht werden.

§8

Importvertrag

Der Importvertrag (fulfilment agreement; implementing contract) ist zumeist das dritte Element des Gegenkaufs. Durch dessen Abschluß oder Durchfüh-

231

232 233 234

235

Halesowen Presswork & Assemblies Ltd, v. National Westminster Bank Ltd. [1972] 2 W.L.R. 455; Wood, Rn. 5-1, 5-12. Wood, Rn. ll-18ff. Wood, Rn. 11-19. S.Art. 7 UN-Mustervertrag, Anh. 1; anders aber Nr. l Draft counterpurchase contract (Bulgaria), in: Welt, S. 138f. Business International, 122; OECD, East-West Trade, 50ff; UN, Gen.Ass., 13 (Abs. 64f); UN/ECE/Trade, 12f (Abs. 55); Welt, S. 32f.

88

§ 8 Importvertrag

rung soll die schuldrechtliche Verpflichtung aus dem „Rahmenvertrag" erfüllt werden. In einigen Ausnahmefällen, in denen auf einen Vorvertrag verzichtet wird, kommt er gleichzeitig mit dem Exportvertrag zustande1. Bei dieser Konstellation kann der Importvertrag einige der unter § 7 behandelten Klauseln enthalten. Im übrigen unterscheidet sich der Importvertrag nicht von gewöhnlichen Außenhandelsverträgen, abgesehen von folgenden Bestimmungen, die durch den „Rahmenvertrag" vorgegeben sind:

A. Referenzklausel Nach Maßgabe der meisten Vorverträge ist im Importvertrag anzugeben, daß es sich um eine Abnahme im Rahmen eines Gegenkaufs handelt2. Deshalb ist darin der Vorvertrag oder der Exportvertrag genau zu bezeichnen. Die Referenz ist überwiegend auch bei der Zahlung des Kaufpreises anzugeben, vor allem im Ost-West-Geschäft. Wie beim Vorvertrag im Verhältnis zum Exportvertrag kann die Referenzklausel auch Regelungen darüber enthalten, welches Schicksal der Importvertrag bei einer Störung im Export- oder Vorvertrag haben soll. Es steht dasselbe Spektrum an Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung wie beim Vorvertrag3. Die meisten Importverträge weisen aber keinerlei Abreden auf. Daher ist auch hier wieder entscheidend, in welcher Beziehung die Verträge zueinander stehen und ob diese einen Einwendungstransfer auch ohne Vereinbarung gestattet4.

B.

Dokumentation

Der Gegenverkäufer ist vom Exporteur im Importvertrag zu verpflichten, die Dokumente zu liefern, die der Exporteur benötigt, um seiner Vorlagepflicht aus dem Vorvertrag zu entsprechen (letter of release, s.o. § 7 F.II.).

1 2

3 4

Vgl. Fall LG Duisburg DPCI 1982, 311. Birley, Euromoney May 1983, 187, 190; Fontaine, DPCI 1981, 179, 186; vgl. Präambel und Art. 9 des UN-Mustervertrages, Anh. 1. S.o. § 7 C. S.u. § 10.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

89

Das ist gerade dann erforderlich, wenn Dritte beteiligt werden oder die Geschäfte finanziell miteinander verknüpft sind.

C. Vertragsgegenstand Schließlich ist im Vorvertrag der Rahmen für den Vertragsgegenstand des Importvertrages vorgegeben. Das trifft vor allem auf die Warenart, aber auch auf den Preis und die Zahlunsgweise sowie Liefer- und Erfüllungsfristen zu5.

§9

Gemeinsame Klauseln

Die einzelnen Verträge eines Gegenkaufs enthalten häufig mehrere gleichlautende Bestimmungen. Zu den Klauseln, die sie gemeinsam haben können, zählen die zur Vertragsanpassung bei Veränderung äußerer Umstände, zur Rechtswahl, zum Sprachstatut, zur Wahl eines Schiedsgerichts und zum Immunitätsverzicht.

A. Vertragsanpassung unter veränderten Umständen Zwischen Vertragsschluß und Durchführung des Gegenkaufs liegt häufig eine Laufzeit von mehreren Jahren. In diesem Zeitraum ist eine Änderung der äußeren Gegebenheiten sehr wahrscheinlich. Hinzu kommt, daß internationale Verträge den wirtschaftlichen, politischen und rechtlichen Verhältnissen mehrerer Länder unterliegen, beim Gegenkauf insbesondere denen der revolutionsgefährdeten devisenschwachen Länder. Diese Verträge sind besonders störanfällig1. Sind die Verträge rechtlich miteinander verbunden, ist das Risiko für den einzelnen Vertrag doppelt hoch. Die Klauseln sind daher beim Gegenkauf sehr wichtig, fehlen aber dennoch bei nahezu allen Musterverträgen2.

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2

S.Art. 10 UN-Mustervertrag, Anh. 1.1 Böckstiegel, RIW 84, If; Horn, AcP 1981, 255; ders., NJW 1985, 1118; Siemann, Mitt. Bf AI Juni 1987, 6, 8. So selbst beim UN-Mustervertrag nur Ansatzweise in Art. 14, ohne Aufzählung einzelner Ereignisse. S.Bsp.bei Krumm, S. 123f; UN/ECE/Trade, 9f.

90

§9 Gemeinsame Klauseln

Die Aufnahme in den Vertrag ist weiter deshalb zu empfehlen, weil Hardship und Force majeure in einigen Rechtsordnungen gar nicht und in anderen nur rudimentär geregelt sind, vgl. §§ 293, 295 GW der früheren DDR3.

I.

Hardship

Die Hardship-Klausel regelt das Schicksal des Vertrages bei tiefgreifenden unvorhersehbaren Veränderungen in den ursprünglichen Gegebenheiten außerhalb der Einwirkungsmöglichkeit der Vertragspartner, die die Ausgewogenheit des Vertrages beeinflussen, so daß die Vertragsausführung für eine Partei zwar nicht unmöglich wird, aber eine unbillige Härte darstellt4. Als Ursachen für eine unbillige Härte kommen Geldentwertung, Einfuhrbeschränkungen und Zollerhöhungen (auch Grenzausgleichsabgaben und Dumping-Zölle5) in Frage. Der Fortfall eines der Verträge beim Gegenkauf sollte nicht als Tatbestand der Hardship vereinbart werden. Zu der Frage, ob dieser Umstand auch ohne Aufzählung in der Klausel eine Hardship darstellt, bedarf es einer näheren Untersuchung (s.u. § 10 J.). Die Klausel enthält regelmäßig eine dreistufige Rechtsfolge6. Zunächst ist der Vertrag zwischen den Vertragsparteien neu zu verhandeln. Scheitern die Verhandlungen innerhalb einer vorgegebenen Frist, ist ein Schiedsrichter mit der Anpassung zu betrauen. Kommt auch hierdurch keine Einigung zustande, hat die beeinträchtigte Partei ein Kündigungsrecht. 1. Deutsches Recht In rechtlicher Hinsicht handelt es sich bei der Hardship-Klausel um eine vertraglich vereinbarte Verhandlungspflicht. Sie entspricht im deutschem Recht in etwa den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Sie ist ohne weiteres rechtlich zulässig7. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß im deutschen Recht ohne eine entsprechende Klausel eine Äqui-

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7

Vgl. Niggemann, RIW 1987, 169, 175ff; Krumm, S. 123. Böckstiegel, RIW 84, l, 5f; Fontaine, DPCI 1976, 7, 51; Krumm, S. 122f; Reithmann-Martiny, Rn. 181; Schmittboff, S. 648f. Grabow, N.CJ.Int.L.& Com.Reg. 1984, 255, 269. S.u. § 17 A.II. S. Musterklausel ICC, Dok. 460/277 v.28.6.1982, abgedruckt bei Böckstiegel, RIW 1984, l, 5. Hörn, AcP 1981, 255, 261ff; Krumm, S. 123.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

91

valenzstörung nur unter besonderen Umständen anzunehmen ist. Das ist z.B. bei einer Steigerung der Lebenshaltungskosten um 133,47% in 25 Jahren nicht der Fall8. Andererseits können Veränderungen im einschlägigen ausländischen öffentlichen Recht diese Voraussetzung erfüllen9. Die Anforderungen an das Vorliegen einer Äquivalenzstörung können durch eine Hardship-Klausel gesenkt werden10. 2. Englisches Recht Im englischen Recht ist der Tatbestand der Hardship-Klausel dem der Unmöglichkeit (frustration) sehr ähnlich11. Der wesentliche Unterschied besteht darin, daß der Vertrag nicht (sofort) aufgelöst wird, sondern aufgrund der vertraglichen Vereinbarung zunächst über eine Vertragsanpassung neu verhandelt werden muß. Die Klausel begegnet daher auch im englischen Recht keinen Bedenken12.

//. Force majeure Die Force majeure-Klausel ist von der Hardship-Klausel abzugrenzen. Sie betrifft den Fall, daß es einem Vertragspartner durch höhere Gewalt (zumindest vorübergehend) unmöglich gemacht wird, seine vertraglichen Pflichten zu erfüllen. Unter höherer Gewalt sind von außen kommende Ereignisse zu verstehen, die bei Vertragsschluß nicht vorhersehbar und auch nicht durch äußerste, billigerweise zu erwartende Sorgfalt abwendbar waren13. Die Auffassung, welche Ereignisse im einzelnen dazu zählen, geht international noch weit auseinander14. Deshalb ist eine Aufzählung der infrage kommenden Ereignisse notwendig. Das trifft gerade für Verträge im Osthandel zu, in denen

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13

14

BGHZ 86, 167, 171. Vgl. BGH IPRax 1986, 154. Vgl. BGHZ 22, 220, 223; 77, 194, 197; 86, 167, 169; NJW 1981, 1668. Schmittboff, S. 648. Vgl. Superior Overseas Development Corporation v. British Gas Corparation [1982] l Lloyd's Rep. 262; Schmitthoff, JBL 1980, 82. BGH NJW 1987, 1938; Böckstiegel, RIW 1984, 1; Vgl. Palandt-Thomas, §651j Anm. 2b; Böckstiegel, in: Hörn, Adaptation and Renegotiation, 159; Chitty on Contracts, Rn. 2812, 4253. Vgl. Horn, in: Hörn, Adaptation and Renegotiation, 15, 27; 111.

92

§9 Gemeinsame Klauseln

schwedisches Recht vereinbart ist, das in diesem Punkt unklar ist15. Typische Force majeure-Tatbestände sind Krieg, Naturkatastrophe, Großfeuer, Beschlagnahme, Embargo, Moratorium, Devisentransferverbot und Aufstand16. Ereignisse wie Arbeitskonflikte können auch dazu gehören. Die Vereinbarung dieses Tatbestandes war im Osthandel lange Zeit sehr problematisch. Nach östlicher Ansicht war diese Klausel nämlich Ausdruck des kapitalistischen Systems, dessen Risiken nicht auf die östliche Gesellschaftsordnung abgewälzt werden sollten17. Einen weiteren Streitpunkt bilden Ereignisse, die durch staatliche Maßnahmen herbeigeführt werden, wenn der Staat selbst Vertragspartner ist. Höhere Gewalt liegt dann nicht vor. Anders kann es allerdings bei Staatsunternehmen aussehen18. Diese Gefahr ist durch eine Stabilisierungsklausel begrenzbar19. Rechtsfolge bei Eintritt höherer Gewalt ist nach international weitgehend einheitlichem Verständnis ein Ruhen der Vertragspflichten verbunden mit einer Verlängerung der Erfüllungsfristen und einer Verhandlungspflicht20. Führt die Verhandlung zu keinem Erfolg, dann ist der Vertrag zeitweilig oder endgültig aufzuheben oder zu kündigen21. Schließlich muß sich der Vertragspartner auf die aus dem Eintritt der Force majeure folgenden Rechte berufen, so daß es auf die Unterrichtung des Vertragspartners (durch Telex, behördliche Bescheinigung) ankommt. Ohne sie kann ein Rechtsverlust eintreten22. 1. Deutsches Recht Nach deutschem Recht entspricht die Klausel der Regelung des § 323 BGB (Beendigung) oder den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (Vertragsanpassung) mit dem Unterschied, daß die Vertragspflichten zunächst

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Reichard, RIW 1990, 10, 13. Heymann/Horn, § 346 Rn. 111; Fontaine, DPCI 76, 469ff; Krumm, S. 110. Krumm, S. 111; Reichard, RIW 1990, 10, 13. In letzter Zeit zeigen sich die Verhandlungspartner allerdings schon offener. Böckstiegel, NJW 1975, 1580f; Krumm, S. 112; zum englischen Recht s. Czarnikow Ltd. v. Rolimpex [1978] 2 All E.R. 1043. Vgl. Reithmann/Martiny, Rn. 182 mit Hinweis auf die Schiedspraxis. S. dazu Reithmann/Martiny, Rn. 41; Sandrock/Steinschulte, Handbuch, Rn. A-34ff. Horn, in: Horn, Adaptation and Renegotiation, 15, 27. Chitty on Contracts, Rn. 4253; vgl. Hörn, NJW 1985, 1118. Krumm, S. 117f; Musterklausel der ICC, Broschüre Nr. 421 v. 1985.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

93

suspendiert und die Parteien zur Benachrichtigung und zu Vertragsverhandlungen verpflichtet sind23. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel bestehen daher nicht. Sie ist wiederum geeignet, die Eingriffsschranken für eine Vertragsanpassung zu senken. Auf die Anwendung flexiblerer Anpassungskonzepte, die sich im internationalen Handelsverkehr entwickelt haben, kann derzeit ohne entsprechende Vereinbarung vor deutschen Gerichten noch nicht vertraut werden24.

2. Englisches Recht Im englischen Recht sind derartige Klauseln von der Rechtsprechung ebenfalls anerkannt25. Grundsätzlich gilt im englischen Vertragsrecht die Garantiehaftung. In besonderen Ausnahmefällen kann der Vertragspartner dennoch von der Haftung frei werden. Bei Vorliegen besonderer Umstände (Acts of God) haben die Gerichte, teils aufgrund der Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung (implied term)26, eine solche Freistellung bejaht. Bei der Anwendung dieser sogenannten Lehre von der frustration of contract werden wie im deutschen Recht strenge Anforderungen an das Vorliegen eines Act of God gestellt. Liegen die Voraussetzungen vor, wird der Schuldner wie nach Art. 74 EKG und Art. 79 Wiener Kaufrecht sofort von seiner Leistungspflicht frei.27 Im einzelnen ist aber kaum vorhersehbar, wann die Gerichte ein Ereignis als Force majeure anerkennen28. Die Vereinbarung der Klausel führt daher zu mehr Rechtssicherheit.

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26 27 28

Vgl. Heymann/Horn, §346 Rn. 112 (WGG); Horn, in: Horn, Adaptation and Renegotiation, 15, 18ff. Vgl. Hörn, aaO, 29. Matsoukis -v. Priestman & Co. [1915] l K.B. 681; Lebeaupin v. Crispin & Co. [1920] 2 K.B. 714; Superior Overseas Development Corporation v. British Gas Corporation [1982] l LLoyd's Rep. 262; Hörn, aaO, 21. Bank Line Ltd. v. Arthur Capel & Co [1919] A.C. 435. Chitty on Contracts, Rn. 2812; Art. 74 EKG entspricht in etwa dieser Lehre. Schmitthoff, S. 163ff. Zu höherer Gewalt durch staatliche Maßnahmen bei Verträgen mit Staatsunternehmen s. Czarnikow Ltd. v. Rolimpex [1978] 2 All E.R. 1043.

94

B.

§9 Gemeinsame Klauseln

Rechtswähl

Das auf den Vertrag anzuwendende materielle Recht ist jeweils nach Maßgabe des einschlägigen Kollisionsrechts zu bestimmen. Das IPR der meisten Rechtsordnungen gestattet es den Vertragsparteien, das anzuwendende Recht selbst zu wählen29. Von dieser Befugnis sollte beim Gegenkauf Gebrauch gemacht werden, weil die Bestimmung des Vertragsstatuts gerade bei diesen Geschäften äußerst schwierig ist und bei allen drei Verträgen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann30. Wenn es zu einer Rechtswahl kommt, ist eine einheitliche Regelung in allen Verträgen empfehlenswert. Durch die Rechtswahlklausel bestimmen die Vertragsparteien das auf den Vertrag anzuwendende Recht (Vertragsstatut), soweit es ihrer Disposition unterliegt. Dazu zählt nicht die Regelung der Geschäftsfähigkeit, die Erleichterung von Formerfordernissen und das zwingende öffentliche Recht31. Sie sollte möglichst kurz und ohne Einschränkungen formuliert sein32.

/.

Vertragspraxis beim Gegenkauf

Bei Ex- und Importgeschäften wird im Rahmen des Ost-West-Handels am häufigsten schwedisches Recht vereinbart, dann österreichisches oder schweizerisches33. Bei Verträgen mit Entwicklungsländern ist die Besonderheit zu berücksichtigen, daß diese meist nicht bereit sind, „koloniales" Recht zu akzeptieren, andererseits aber auch nicht der westliche Exporteur unbedingt das Recht des Vertragspartners angewendet wissen will34. Im „Rahmenvertrag" ist eine Rechtswahlklausel nur sehr selten anzutreffen35.

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VgLjarvin, RDAI 1988, 242, 250. S.o. § 4 D.III. Vgl. Krumm, S. 126. Ideal ist z.B. die Formulierung in Art. 17 UN-Mustervertrag, Anh. 1. Reichard, RIW 1990, 10, 15;. Vgl. Herzfeld, JBL 1987, 196, 198. Eine Ausnahme bilden nur der UN-Mustervertrag (Art. 17), Anh. l und Art. XI Counterpurchase contract (private), Malaysia, in: Malaysian Unit Khas Countertrade, Countertrade anyone?, 10, 13.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

95

//. Zulässigkeit der Recbtswahl 1. Deutsches Recht Nach deutschem IPR ist die Rechtswahl zulässig, Art. 27 EGBGB. Begrenzt wird die Rechtswahlbefugnis durch die Weitergeltung öffentlichen Rechts, Art. 34 EGBGB. 2. Englisches Recht Nach englischen Recht ist die Rechtswahl (choice of law) nur zulässig, wenn der Vertrag eine Beziehung zu dem gewählten Recht aufweist und ohne diese Voraussetzung, wenn englisches Recht gewählt wurde36. Dieser Rechtszustand könnte sich kurzfristig durch Ratifizierung des EVÜ ändern37. Das englische Recht wäre dann mit dem deutschen insoweit identisch.

C.

Sprachklausel

Nur wenige internationale Verträge enthalten eine Sprachklausel (Sprachstatut)38. Wenn eine solche Klausel vorhanden ist, dann bestimmt sie, daß bei Korrespondenz, Vertrag und Streitigkeiten39 eine bestimmte Sprache zu verwenden ist40. Die Festlegung eines Sprachstatuts ist zulässig. Wurde keine Wahl getroffen, ist regelmäßig die Sprache maßgeblich, in der die Korrespondenz abgefaßt war und in der verhandelt wurde41. Sollte es zu Verständigungsfehiern kommen, dann trägt z.B. nach deutschem Recht derjenige die Risiken und 36

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38 39

40

41

Vita Food Products Inc. v. Univ. Shipping Co. Ltd. [1939] A.C. 277, 290; Dicey/Morris, Rule 145, 753, 755; Sandrock/Steinschulte, Handbuch, Rn. A-316f. Vgl. Sandrock, RIW 1986, 841. Das Abkommen wurde am 29.1.1991 von Großbritannien ratifiziert, Int. Legal Materials 1992, 245. Art. 16.4 UN-Mustervertrag, Anh. 1. Auf die Regelung der Schiedssprache kann bei einer Schiedsklausel zugunsten der ICC verzichtet werden, weil sie in Art. 15 III der Regeln ohnehin als Vertragssprache festgelegt wird. Krumm, S. 69, 71; Sandrock/Steinschulte, Handbuch, Rn. B-183; zu Gegengeschäften s. UN/ECE/Trade, 18 (Abs. 93). Krumm, S. 71; Sandrock/Steinschulte, Handbuch, Rn. B-186ff, 196.

96

§9 Gemeinsame Klauseln

Kosten einer Übersetzung, der die Vertragssprache nicht versteht42. Bei internationalen Verträgen ist daher eine Sprachklausel zu empfehlen, die den eigenen Sprachkenntnissen Rechnung trägt.

D.

Schiedsklausel

Kommt es bei Vertragsstörungen trotz Schlichtungsversuchen oder Anpassungsbemühungen zu keiner Einigung, muß das weitere Schicksal des Vertrages und der gegenseitigen Leistungspflichten in die Hände Dritter gelegt werden. Diese haben den Vertrag anzupassen oder einen etwaigen Rechtsstreit auf der Grundlage des Vertragsstatuts zu entscheiden.

/. Arten von Schiedsverfahren Es gibt zwei Formen von Schiedsverfahren. Einerseits können Schiedsrichter bei der Vertragsanpassung (Preisanpassung, Hardship43) eingesetzt werden. Andererseits kann ihnen die Regelung von Streitigkeiten in der Weise übertragen werden, daß sie anstelle staatlicher Gerichte Recht sprechen, vgl. Art. II Nr. 3 der New Yorker UN-Konvention44. In Gegenkaufverträgen findet man in aller Regel nur die zweite Alternative45.

//. Arten von Schiedsgerichten Der internationale Handelsverkehr bemüht bei Rechtsstreitigkeiten eine Vielzahl von nationalen und internationalen Schiedsgerichten, wobei sich je nach Branche, Vertragsparteien und Vertragstypus verschiedene Präferenzen entwickelt haben. Im Ost-West-Gegengeschäft wurde mit sowjetischen Partnern am häufigsten das Stockholmer Schiedsgericht vereinbart, mit Partnern anderer östlicher Länder ein schweizerisches (Genf), ein österreichisches

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45

OLG Karlsruhe NJW 1972, 2185; OLG Hamburg NJW 1980, 1232. Niggemann, RIW 1987, 169, 176. United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign arbitral Awards, BGB1. II 1961, 122. Art. 18 UN-Mustervertrag, Anh. l; Kap. Ill Entwurf für einen Rahmenvertrag (Rumänien), in: Lange-Prollius, 598f.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

97

(Wien) oder eines der ICC46. Bei Verträgen mit Entwicklungsländern wird gelegentlich ein Gericht des Importlandes mit der Regelung der Streitigkeit betraut, im Regelfall die ICC47.

///. Gründe für die Vereinbarung eines Schiedsgerichts Für die Vereinbarung einer Schiedsklausel gibt es bei internationalen Handelsverträgen eine Vielzahl von Gründen. Der Vereinbarung eines neutralen Gerichts bedarf es u.a. deshalb, weil die Parteien eines internationalen Vertrages nicht bereit sein werden, sich den Gerichten des ein oder anderen Heimatlandes zu unterwerfen, insbesondere dann nicht, wenn es sich bei einem der Vertragspartner um ein Staatsunternehmen handelt48. Das trifft gerade auf die Mehrzahl der Gegengeschäftsverträge zu. Man braucht ein Forum, das von beiden Seiten als neutral anerkannt wird. Das kann beispielsweise von der ICC behauptet werden, weil deren Schiedssprüche zu 90% freiwillig erfüllt werden49. Ein weiterer Grund ist die vertrauliche, nicht öffentliche und informelle Beilegung der Streitigkeit. Gerade die Geheimhaltung der Vertragsbeziehungen und des Vertragsinhalts ist für den Gegen-Importeur sehr wichtig50. Ein weiterer Vorteil besteht darin, die Gerichtssprache festlegen, fachkundige Richter und den Tagungsort auswählen zu können51. Geringere Kosten und schnellere Abwicklung stellen heute keinen Vorteil mehr gegenüber staatlichen Verfahren dar52. 46

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52

Böckstiegel, NJW 1975, 1577; Hoher, IFLR Apr. 1987, 17, 19ff; Krumm, S. 134ff; Reichard, RIW 1990, 10, 15; Stumpf/Steinherger, RIW 1990, 174, 176; Rieder, Handelsblatt v. 15.2.1990, 10. ACECO, S. 79; an 1/3 aller Verfahren sind Staaten oder Staatsunternehmen beteiligt; Scbmitthoff, S. 145. Diese Einschränkung soll auch hinsichtlich der staatlichen Außenhandelsschiedsgerichte im Osten berechtigt sein, denen teilweise einseitige Entscheidungen nachgesagt werden. V.Lingehheim-Seibicke, Teil A, IV/23; einschränkend Krumm, S. 138; Böckstiegel/Glossner, S. 63. ]arvin, RDAI 1988, 242, 244, 246. Im Ost-West-Geschäft kommt es selten zur Streitentscheidung, weil vorher i.d.R. ein Vergleich geschlossen wird. Nur 2—4% aller Verfahren vor der ICC betraf in den letzten Jahren Länder wie Ungarn, CSSR, Polen und Rumänien, Rieder, Handelsblatt v. 15.2.1990, 10. S.o. § 2 II. Hober, IFLR Apr. 1987, 17, 18; Stumpf/Steinberger, RIW 1990, 174, 175; Weh, S. 29f. Sandrock/Steinschulte, in: Witz/Bopp, 54, 59f.

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§9 Gemeinsame Klauseln

Hinzu kommt, daß Schiedssprüche aufgrund der New Yorker UN-Konvention von 195853 auf internationaler Ebene einfacher durchzusetzen sind als fremde staatliche Urteile54. Nach der Konvention sind Schiedssprüche wie nationale Urteile zu behandeln.

IV. Inhalt der Schiedsklausel Die Schiedsklausel sollte wie jede andere Vertragsklausel möglichst kurz sein. Andererseits sind für die reibungslose Abwicklung eines Verfahrens viele Punkte zu beachten. Daher empfiehlt sich die Vereinbarung eines Schiedsgerichts, das in seiner Verfahrensordnung die regelungsbedürftigen Punkte zur Zufriedenheit der Parteien erfaßt. Dann reichte ein Verweis darauf aus. Zu den wichtigen Punkten, die z.B. in den ICC-Regeln enthalten sind, gehören Kosten- und Kostenvorschußregeln (ICC Art. 9 I, 20), Prozeßregeln55 und das Verfahren bei der Wahl der Schiedsrichter (ICC Art. 2)56. Wichtig ist weiter die Bestimmung eines Tagungsortes. Er sollte sich in einem Land befinden, das zugleich Angehöriger der New Yorker UN-Konvention oder eines vergleichbaren Abkommens ist, damit der Schiedsspruch auch problemlos in mehreren Ländern anerkannt und vollstreckt werden kann57. Voraussetzung dafür ist nach Art. 11 des Abkommens, daß der Schiedsspruch in einem anderen Staat als dem Vollstreckungsstaat erlassen ist, es sei denn, er wird in diesem Land nicht als inländischer angesehen58. Wesentlich ist es daher, darauf zu achten, daß später in einem Land vollstreckt werden kann, in dem der Vertragspartner geschäftlich tätig ist und Vermögen unterhält. Das vorausgehende Schiedsverfahren sollte dementsprechend in einem anderen Land stattfinden59. Die ICC bietet eine Auswahl unter 29 Tagungsorten. 53 54 55

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BGB1. II 1961, 122; Jarvin, RDAI 1988, 246, 251. Hoher, IFLR Apr. 1987, 17, 19. Z.B. ist die Unterzeichnung des Schiedsspruchs nur durch den Vorsitzenden ausreichend, wenn der durch die unterlegene Partei ernannte Richter sich weigert zu unterschreiben, Art 19 ICC. Vgl. dagegen § 1042 ZPO und Art. 1482 NCPC. Mit ersatzweiser Ernennungsbefugnis des Schiedsgerichtshofs; vgl. Hoher, IFLR Apr. 1987, 17, 20. Voraussetzung für die Anerkennung der erleichterten Vollstreckbarkeit ist nämlich, daß der Schiedsspruch in einem Staat erlassen ist, der die Konvention unterzeichnet hat; vgl. Chitty on Contracts, Rn. 1014; Hoher, IFLR Apr. 1987, 17, 19.

Z.B. in der Bundesrepublik bei Vereinbarung ausländischen Prozeßrechts, BGH NJW 1988, 3091. Vgl. aber: Hoher, IFLR Apr. 1987,17, 19; Welt, S. 30; Jarvin, RDAI 1988, 242, 248; vgl. auch § 1044 ZPO, Art. 1504 NCPC.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

99

Um möglichst kurzfristig die endgültige Streitentscheidung herbeizuführen, ist ein Berufungsverzicht und der Verzicht der Anrufung staatlicher Gerichte zu empfehlen60. Beim Gegenkauf ist bei Beteiligung von mehr als zwei Vertragspartnern zudem eine multy-party-Klausel ratsam61.

V. Zulässigkeit der Schiedsklausel 1. Deutsches Recht Die Vereinbarung einer Schiedsklausel mit der Wirkung, daß die Streitentscheidung der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen ist, ist in der Bundesrepublik zulässig, §§ 1025ff ZPO. Beruft sich die beklagte Partei auf die Vereinbarung, dann ist die Klage vor staatlichen Gerichten als unzulässig abzuweisen, § 1027a ZPO. Schiedssprüche haben die Wirkung eines rechtskräftigen inländischen Urteils, § 1040 ZPO. Sie sind nach Erteilung des Exequaturs vollstreckbar, § 1044 ZPO. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang das New Yorker Abkommen, wodurch die Möglichkeit der Aufhebung von ausländischen Schiedssprüchen nach § 1044 ZPO zulässigerweise eingeschränkt62 und die Vollstreckung erleichtert wird63. 2. Englisches Recht Auch nach englischem Recht kann den staatlichen Gerichten aufgrund einer Parteivereinbarung die Zuständigkeit entzogen werden. Grundsätzlich wird die Vereinbarkeit von Schiedsgerichten durch Spezialgesetze geregelt, vgl. Arbitration Act 1950, 1975, 19796*. Dabei ist zwischen in- und ausländischen

60

61 62

63 64

Einen Überblick über die Wirksamkeit solcher Klauseln in verschiedenen Ländern bietet Berger, RIW 1989, 850; vgl. Welt, S. 127 zu Großbritannien. Zu einzelnen Klauseln s. ACECO, S. 77f; Hoher, IFLR Apr. 1987, 17, 19, 20 (box); Welt, S. 127; Art. 18.2 UN-Mustervertrag, Anh. 1. Dazu unten §11 B.VI. BGH2 34, 274, 277; 57, 153, 156f; Baumbach/Lauterbach u.a., § 1044 Anm. 3; in anderen Ländern ist das u.U. unzulässig, vgl. ACECO, 78; Jarvin, RDAI 1988, 246. BGHZ 52, 184, 186f. Vgl. Chitty on Contracts, Rn. 971 ff.

100

§9 Gemeinsame Klauseln

Schiedsvereinbarungen zu differenzieren65. Eine ausländische Vereinbarung liegt schon dann vor, wenn nur eine Partei non-resident ist, $ 3 (7) Arbitration Act 1979. In diesem Fall ist das Gericht an die Parteivereinbarung gebunden und damit unzuständig, wenn sich eine Partei darauf beruft66. Großbritannien hat wie die Bundesrepublik das New Yorker Abkommen ratifiziert67. Demnach sind ausländische Schiedssprüche wie inländische Urteile vollstreckbar. Allerdings sind die Entscheidungen unter bestimmten Voraussetzungen anfechtbar. Nach §§2 (1), (2), l (3)(b) Arbitration Act 1979 ist die Berufung zum High Court möglich, wenn das Gericht die Berufung zuläßt. Dazu ist das Gericht berechtigt, wenn Rechte einer oder mehrerer Beteiligter erheblich beeinträchtigt sind68.

E.

Immunitäts verzieht

Problemstellung. Eine Vielzahl von Gegengeschäftsverträgen wird mit ausländischen Staaten und Staatsunternehmen abgeschlossen69. Das kann bei Rechtsstreitigkeiten (Erkenntnisverfahren) und Vollstreckungsmaßnahmen zu Problemen führen. Anlaß zu Klagen können sich aus Ex- und Importvertrag sowie aus dem Vorvertrag ergeben, bei letzterem insbesondere, wenn sich auch der Importeur zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet hat70. Ausländische Staaten und in unterschiedlichem Umfang auch Staatsunternehmen genießen nach allgemeinem Völkergewohnheitsrecht (Art. 25 GG) Immunität vor der Gerichtsbarkeit anderer Staaten, wenn der Gegenstand des Rechtsstreits ihre hoheitliche Betätigung betrifft71. Die Einleitung eines Verfahrens kann grundsätzlich nur erfolgen, wenn eine privatwirtschaftliche Tätigkeit vorliegt oder auf die Immunität verzichtet wurde. Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Tätigkeit ist mangels eines einheitlichen Völkergewohnheitsrechts nach dem Recht des jeweiligen Gerichtsstandes vorzunehmen. Die nachträgliche Zuordnung des Vertrages zu 63 66

67 68 69 70 71

Vgl. Schmitthoff, S. 587. §4 (1) Arbitration Act 1950; § ; (1) Arbitration Act 1975; vgl. Art. II Nr.3 New Yorker-Abkommen; Chitty on Contracts, Rn. 979; Reithmann/Martiny, Rn. 1323; Schmitthoff, S. 590. BGBl. II 1975, 1782. Vgl. Berger, RIW 1989, 850, 854. ACECO, 78. Wie z.B. in Art. 13.3, 13.5 UN-Mustervertrag, Anh. l. BVerfGE 15, 25.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

101

einer dieser Tätigkeitsfelder stößt sehr häufig auf Schwierigkeiten, zumal manche Rechtsordnungen Anforderungen stellen wie Binnenbezug und Sachzusammenhang zwischen Vollstreckungsgut und Klagegegenstand72. Die Bedeutung der Immunität fremder Staaten ist nicht zu unterschätzen. Die zahlreichen Verfahren, in denen Staaten sich auf ihre Immunität zurückgezogen haben, bezeugen das73. Dieses Problem kann durch Vereinbarung einer Verzichtsklausel vermieden werden. Dabei ist zu beachten, daß zwischen Erkenntnis- und Vollstrekkungsverfahren zu unterscheiden ist, da an letzteres härtere Anforderungen zu stellen sind74. So enthält die Vereinbarung einer Schiedsklausel zwar regelmäßig den Immunitätsverzicht für das Erkenntnisverfahren, nicht jedoch für das Vollstreckungsverfahren75. Das ist insbesondere dann bedeutsam, wenn in hoheitliche Güter vollstreckt werden soll wie z.B. Kontoguthaben der Notenbanken76. Es sollte daher eine Klausel in den Vertrag aufgenommen werden, die dem vereinbarten Recht genüge tut und dem eines Landes, in dem der Vertragspartner geschäftlich tätig ist und vollstreckbares Vermögen unterhält. Wichtig ist weiter, daß derjenige, der den Verzicht erklärt, die Befugnis dazu hat77. Ist die Klausel in den Vertrag integriert, dann spricht eine Vermutung dafür, daß der Unterzeichner nicht nur für den Vertragsschluß, sondern auch für den Verzicht kompetent ist78. Weitere Immunitätsprobleme bestehen bei der Zustellung von staatlichen Schriftstücken79. Hier hilft ebenfalls der Immunitätsverzicht oder die Bestellung eines Empfangsbevollmächtigten80.

/.

Deutsches Recht

Nach deutschem Recht ist der Verzicht auf die staatliche Immunität kraft Vereinbarung sowohl für das Erkenntnis- als auch für das Vollstreckungs72

73 74 75 76

77 78 79 80

Vgl. BVerfGE 46, 375; 1605 (2), 1610 Foreign Sovereign Immunity Act (USA); Cour de Cassation Civile (F), Semaine Juridique 1984 G 20205. Übersicht bei Esser, RIW 1984, 578ff. BVerfGE 46, 342, 366f; SIA 13; vgl. Hoher, IFLR Apr. 1987, 17, 19. Baumbach/Lauterbach u.a., Einf. v. § 18 GVG Anm. Cb; SIA 13(3). BVerfGE 46, 392; 64, 40; LG Hamburg RIW 1981, 712 Schönfeld, NJW 1986, 2980, 2986. Schönfeld, NJW 1986, 2984. ACECO, 7S;Jarvin, RDAI 1988, 242, 246; Schönfeld, NJW 1986, 2984. LG Hamburg NJW 1986, 3034; Schönfeld, NJW 1986, 2984f. Schönfeld, NJW 1986, 2984f (Botschafter).

102

§ 10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund

verfahren anerkannt81. Er ist entbehrlich, wenn zwischen der Bundesrepublik und dem Land des Importeurs ein bilaterales Vollstreckungsabkommen besteht, weil darin grundsätzlich auch auf die staatliche Immunität vor den jeweils anderen staatlichen Gerichten verzichtet wird82.

II. Englisches Recht Im englischen Recht ist die Immunität fremder Staaten vor englischen Gerichten spezialgesetzlich im Sovereign Immunity Act geregelt. Nach dessen §§ 2 (1), 9 (1), 13 (3), (4) ist der Verzicht durch Parteivereinbarung zulässig.

5 10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund A. /.

Problemstellung Rechtliche Relevanz der vertraglichen Verbundenheit

In diesem Abschnitt werden die Rechtsbeziehungen zwischen Vor- und Importvertrag sowie zwischen Exportvertrag und den angekoppelten Verträgen untersucht. Art und Umfang dieser Beziehung bilden den bedeutendsten Streitpunkt unter den Rechtsproblemen des Gegenkaufs. Das spiegelt sich nicht nur in den unterschiedlichsten Auffassungen in der Literatur wider, sondern auch in Rechtsstreitigkeiten, deren Kernpunkt eben diese Frage war. Ausgangsbasis des Streitpunkts ist das Spannungsverhältnis zwischen dem unumstritten zugestandenen wirtschaftlichen Verbund und der zumindest äußerlichen rechtlichen Trennung der Verträge. Einige Stimmen in der Literatur, vorwiegend aus östlichen Ländern, versuchen, die wirtschaftliche Verknüpfung auf die rechtliche Ebene durchschlagen zu lassen; in der Mehr81

82

BVerfGE 64, l, 40; 46, 392; Baumbach/'Lauterbach u.a., Einf. § 18 GVG Anm. Cb; Schönfeld, NJW 1986, 2980, 2985. BVerfGE 46, 383ff mit Hinweis auf das deutsch-amerikanische Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsabkommen v. 29.10.1954, BGB1. II 1956, 488ff; ebenso Deutschland-UDSSR für Handelsvertretungen in Art. 4 der Anlage 2 zum Abkommen über allgemeine Fragen des Handels und der Seeschiffahrt v. 31.12.1960, BGB1. II 1961, 1985; BVerfG 64, 20.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

103

zahl westliche Autoren setzen sich für die Wahrung der Aufspaltung ein. Der Streit ist nicht nur von theoretischem Interesse. Vielmehr ist die Wahrscheinlichkeit groß, daß sich sogar manch extremes Votum in einer (östlichen) Schiedsgerichtsentscheidung wiederfindet. Daher soll die Frage des Verbundes unter Berücksichtigung aller Auffassungen eingehend untersucht werden. Die Frage der rechtlichen Verbundenheit dieser Verträge erlangt vor allem in zweierlei Hinsicht Bedeutung: zum einen, wenn es um die Anknüpfung der komplexen Vertragsverhältnisse an das anzuwendende Recht geht1, zum anderen, wenn es um den Transfer von Einwendungen aus einem der Verträge in den anderen geht. Heftig umstritten ist in der Literatur insbesondere, ob eine Leistungsstörung im Rahmen- oder Importvertrag den Importeur berechtigt, seine Leistung aus dem Exportvertrag (Zahlung) zu verweigern. Als Leistungsstörung kommen folgende Fälle in Betracht, von denen einzelne eine nicht gerade geringe Wahrscheinlichkeit der Realisierung aufweisen: - Einrede des nicht- oder mangelhaft erfüllten Vertrages2; - Einwand der Unmöglichkeit; - Eintritt einer Hardship, insbesondere devisen- oder zollrechtlicher Natur, oder einer Force majeure; - Einwand der Nichtigkeit (§§ 134, 138, 119, 123, 142 BGB). Ist trotz vertraglicher Trennung der Verträge ein Einwendungstransfer möglich, wäre die Geldforderung des Exporteurs nicht nur Einwendungen aus dem Exportvertrag ausgesetzt, sondern auch solchen aus dem Rahmen- oder Importvertrag. Dieser Umstand würde z.B. die Finanzierung des Geschäfts durch eine Bank oder die Forfaitierung der Exportforderung erheblich erschweren3 und, was noch gravierender sein dürfte, die Indeckungnahme der Exportforderung durch eine HERMES-Kreditversicherung grundsätzlich ausschließen4.

II. Fallgruppen der Vertragspraxis Das Problem der rechtlichen Verknüpfung der Verträge ist in all den Fällen einfach zu lösen, in denen die Parteien ausdrückliche Vereinbarungen getrof1 2 3 4

S.o. § 4 D.III; vgl.allg. von der Seifen. UN, Gen.Ass., 15f (Abs. 82f); Grabow, N.CJ.Int.L. & Com.Reg. 1984, 255, 264. S.u. § 14. S.u. § 15.

104

§10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund

fen haben. Vielfach weisen Vor- und Importvertrag aber nur eine schlichte Referenz zum Exportvertrag auf oder schweigen gänzlich über die Zugehörigkeit zu einem Gegenkauf. Dann muß auf die vertraglichen Verknüpfungsmodi des anwendbaren Rechts zurückgegriffen werden um festzustellen, ob eine rechtliche Verbindung zwischen den Verträgen besteht, die einen Einwendungstransfer gestattet. Ausgangspunkt der Betrachtung muß die Gestaltung der jeweiligen Verträge sein. Da der Gegenkauf viele Varianten aufweist, bietet es sich an, hinsichtlich der Verknüpfung folgende Fallgruppen zu bilden: 1. 2. 3. 4.

Vor- und Hauptvertrag; gleichzeitig abgeschlossener Export- und Vorvertrag; gleichzeitig abgeschlossener Ex- und Importvertrag (ohne Vorvertrag); Ex- und Importvertrag in Verbindung mit einem Vorvertrag, der sich auf den Abschluß beider Verträge erstreckt; 5. Ex- und Importvertrag mit Vorvertrag als Zwischenglied

Auf eine besondere Behandlung der 5. Fallgruppe kann allerdings verzichtet werden, weil die darunter erfaßte Verbindung in zwei Elemente zerlegt werden kann, die dem Verbund jeweils innerhalb der 1. und 2. Fallgruppe entsprechen.

///.

Rechtliche Verknüpfungsmodi. Einführung

Im Schuldrecht ist jedes Vertragsverhältnis grundsätzlich isoliert vom anderen zu betrachten unabhängig davon, ob ein tatsächlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zum anderen besteht5. Das gilt im englischen Recht noch mehr als im deutschen. Dieser Grundsatz wird an einigen Stellen von gesetzlichen Regelungen durchbrochen (L); gelegentlich wird die äußerliche Trennung zugunsten eines rechtlichen Verbundes auch durch richterliche Auslegung und Rechtsfortbildung überwunden (2.). Schließlich kann ausländisches Devisenrecht eine Verbindungsfunktion übernehmen (F.III.). 1. Verbund aufgrund gesetzlicher Regelungen Gesetzliche Verknüpfungsmöglichkeiten bieten Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrechte sowie das Bereicherungsrecht. So kann ein Schuldverhältnis die causa für ein anderes darstellen (z.B. 1.Fallgruppe). Fehlt eine kausale Verbindung der Verträge, könnte auf den Tatbestand der Konnexität zuRGZ 79, 434, 439; Palandt-Heinrichs, Einf.v. § 305 Anm. 5a.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

105

rückgegriffen werden. Die Rechte, die z.B. das deutsche Zivilrecht diesbezüglich im § 273 BGB gewährt, sind allerdings auf Zurückbehaltung beschränkt und ermöglichen es nicht, den anderen Vertrag in seinem Bestand anzutasten. Weiter können gegenseitige, gleichartige Forderungen durch Aufrechnung verbunden werden. Fehlt es an der Gleichartigkeit, bleibt als letztes Mittel die Verbindung im Prozeß durch Erhebung einer Widerklage. 2. Verbund kraft richterlicher Auslegung und Rechtsfortbildung Dem Richter steht ein reichhaltiges Spektrum an Möglichkeiten zur Verfügung, einen wirtschaftlich einheitlichen Sachverhalt wieder zusammenzufügen, den die Vertragsparteien entgegen ihrem (mutmaßlichen) wirklichen Willen in rechtlich selbständige Verträge aufgespalten haben. Das deutsche Recht gestattet es dem Richter unter bestimmten Voraussetzungen, sich im Rahmen der §§ 133, 157 BGB über ausdrückliche Erklärungen der Parteien hinwegzusetzen6. Er könnte demnach zwei selbständige Verträge zu einem verschmelzen oder sie als zusammengesetzt i.S.d. § 139 BGB betrachten. Zur Begründung für die Aufhebung der künstlichen Aufspaltung kann er die Trennung auch als Schein- oder Umgehungsgeschäft deklarieren und sich dabei auf §§ 117, 242 BGB stützen. Diese Ansätze eröffnen die Möglichkeit, in einem Gegenkauf einen Tauschvertrag oder einen einzigen Kaufvertrag mit Nebenabrede (§ 364 BGB) zu sehen. Man könnte der wirtschaftlichen Verbundenheit allerdings auch unter Wahrung der rechtlichen Selbständigkeit der Verträge zu ihrem Recht verhelfen: Ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarungen über die synallagmatische Verbindung oder die gegenseitige Bedingtheit geben dazu Gelegenheit. Eine vergleichbare Wirkung ließe sich erzielen, wenn der eine Vertrag Geschäftsgrundlage des anderen ist. Weiter bestünde die Möglichkeit, die Trennung als rechtsmißbräuchlich anzusehen und dem Zweckzusammenhang durch Gestattung eines Einwendungsdurchgriffs Rechnung zu tragen. Schließlich wird sogar vertreten, daß zwei wirtschaftlich verbundene Schuldverhältnisse in einem Finalnexus stehen könnten, der es aufgrund genetischer Verbundenheit der Geschäfte erlaube, deren Leistungspflichten analog § 320 BGB als synallagmatische zu behandeln. Diese Vielfalt der vertraglichen Verbindungsvarianten kann die Fülle der Rechtsprobleme nur andeuten. Sie wird durch die Vielfalt der Gestaltungsformen multipliziert 7 . Eine generelle Zuordnung des Gegenkaufs in eine der 6 7

S. im einzelnen unten D.I.l, S. auch unten H.II.l.

106

§ 10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund

Kategorien ist unmöglich. Aufgabe der Untersuchung kann es nur sein, Grundlinien und gedankliche Ansatzmöglichkeiten aufzuzeigen. Die rechtliche Beziehung der Verträge zueinander ist jedenfalls zwischen den Extremen „einheitlicher Vertrag" (Kompensationsvertrag) und „unabhängige Verträge" einzuordnen. Die Auslegung der Parteierklärungen muß vor dem Hintergrund geschehen, daß die Interessenlage der Parteien i.d.R. entgegengesetzt ist: Der Exporteur legt Wert auf die Trennung der Verträge, der Importeur auf deren Verknüpfung8. Diese Interessenlage spiegelt sich in den unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur wider. Östliche Autoren tendieren eher zur Annahme einer Verknüpfung, westliche zur Annahme einer Trennung der Verträge.

IV. Verstetigung der Vertragsauf Spaltung durch Vereinbarung abstrakter Leistungspflichten? Die soeben angesprochenen Probleme des vertraglichen Verbundes bedürften keiner umfangreichen Untersuchung - so könnte man argumentieren -, wenn die Vertragsaufspaltung weiter dadurch verfestigt wäre, daß vor die synallagmatischen Leistungspflichten abstrakte treten, die einen Einwendungstransfer anerkanntermaßen unterbinden. Als Instrumentarium stünden die Finanzierungstechniken im Außenhandel zur Verfügung, die auch beim Gegenkauf Anwendung finden: Garantie und Akkreditiv9. Diese Instrumente schaffen abstrakte Zahlungsverpflichtungen (Art. 3 ERA), die grundsätzlich unabhängig von den zugrundeliegenden Kaufpreisforderungen sind und einen Einwendungsausschluß bewirken10. Das Problem der Verknüpfung bleibt dennoch aus mehreren Gründen virulent: Einerseits kommen diese Instrumente nicht immer zum Einsatz. Im Ost-West-Geschäft sind sie wohl eher die Ausnahme11. Andererseits läßt sich selbst durch Verwendung von Akkreditiv und Garantie nicht immer die gewünschte Unabhängigkeit beider Verträge herstellen. Denn die Rechtsprechung tendiert dahin, die Akzessorietät in gewissem Umfang durch Anerkennung von Einreden (Rechtsmißbrauch, Aufrechnung) wiederherzustellen12. In diesen Fällen lebt das Prob8 9

10

11

12

Capatina, DPCI S.u. § 14 B.I. BGH WM 1955, 72, 88ff, Anh. V S.u. § 14 B.I. Heymann/Horn,

1982, 175, 177f; Santamaria, in: Horn, Trade Finance, 39, 52f. 765, 767; Heymann/Horn, §349 Rn. 80ff, Anh. IV §372, Rn. § 372 Rn. 61ff. Anh. IV § 372 Rn. 72, 88ff.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

107

lern der rechtlichen Verbindung wieder auf. Schließlich gibt es Fälle, bei denen es trotz Einsatzes von Garantie und Akkreditiv auf die Frage der Verbundenheit der Verträge ankommt. Diese Problematik kann an dem Fall State Trading Corporation of India Ltd.v. Golodetz Ltd.li dargestellt werden, der zunächst von einem Schiedsgericht, dann von der Queen's Bench Division des Commercial Court in Großbritannien zu entscheiden war. In dem Fall ging es darum, daß Golodetz sich gegenüber der indischen State Trading Corporation verpflichtet hatte, Zucker unter c&f-Bedingungen zu liefern und gleichzeitig Gegenwaren abzunehmen. Dazu sollte die indische Gesellschaft u.a. ein Akkreditiv eröffnen, Golodetz u.a. eine Bankgarantie bezüglich der Abnahmeverpflichtung beibringen. Da Golodetz dies unterließ, eröffnete die Importeurin nicht das Akkreditiv, obwohl die Ware inzwischen per Schiff unterwegs war. Das Schiff versank samt Ladung; Golodetz verlangte nun Schadensersatz. Der Anspruch wurde darauf gestützt, daß die Importeurin bei vertragsgemäßer Eröffnung des Akkreditivs schon ihre Schuld bezahlt haben würde und nur aufgrund der Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht aus dem Exportvertrag den Kaufpreis schuldig geblieben sei. Dieser sei nun als Schadensersatz zu zahlen [S. 183]. Die Importeurin verteidigte sich damit, daß Golodetz zuvor ihrerseits eine vertragliche Nebenpflicht aus dem Importvertrag (Stellung der Bankgarantie) verletzt habe. Die Entscheidung hing nun davon ab, in welcher rechtlichen Verbindung die Vertragspflichten zueinander standen. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, daß die Stellung der Garantie condition precedent für die Eröffnung des Akkreditivs war. Aufgrunddessen wurde State Trading - vereinfacht dargestellt - von der eigenen Leistungspflicht frei und durfte nicht zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet werden.14

B. /.

Bereicherungsrecht als Verknüpfungsmodus Deutsches Recht

Wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet, §812 I l BGB. Als „etwas" kommen auch vertragliche Ansprüche in Frage. Werden diese aufgrund eines anderen schuldrechtlichen Vertrages eingeräumt und entfällt dieser nachträglich, sind 13 14

[1988] 2 LLoyd's Law Reports 182ff. Zu Einzelheiten der Fallösung s.u. F.II.3.

108

§10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund

sie „herauszugeben". Ein Anwendungsfall ist das Rechtsverhältnis zwischen Vor- und Hauptverträgen15 wie es auch beim Gegenkauf zwischen „Rahmenvertrag" und Importvertrag vorzufinden ist. Die kausale Verbindung zwischen Vor- und Hauptvertrag bleibt solange bedeutungslos, wie beide Verträge störungsfrei abgewickelt werden oder eine Störung vor Abschluß des Hauptvertrages eintritt. Sie wird erst bedeutsam, wenn der Vorvertrag nach Abschluß des Hauptvertrages nachträglich wegfällt, z.B. durch Eintritt der häufig vereinbarten auflösenden Bedingung16. Dann sind die Rechtspositionen aus dem Hauptvertrag im Rahmen der condictio ob causamfinitam herauszugeben17. Der Herausgabeanspruch wird dabei modifiziert zu einem Unterlassungsanspruch als peremptorische Einrede18. Dem Importeur wäre es dann im Zweipersonenverhältnis verwehrt, Abnahme und Bezahlung der Gegenwaren aus dem Importvertrag zu verlangen.

//. Englisches Recht Im englischen Recht sind durch die Rechtsprechung Grundsätze zur ungerechtfertigten Bereicherung (unjust enrichment) entwickelt worden19. Allerdings kann es dort keine durch einen Verbund zwischen Vor- und Hauptvertrag verursachten Rechtsprobleme geben. Der Vorvertrag wird vom englischen Recht nicht als verbindlich anerkannt (s.o. § 7 B.II). Es ist daher ohne Einfluß auf einen späteren Vertrag, ob der unverbindliche Vertrag nachträglich wegfällt.

C.

Aufrechnung, Zurückbehaltung und Widerklage als Verknüpfungsmodi

Rechtlich selbständige Verträge können nach deutschem und englischem Recht durch Aufrechnung, Zurückbehaltung und Widerklage miteinander verbunden werden. Diese Rechte vermögen eine Verknüpfung nicht insoweit herbeizuführen, als dadurch Leistungsstörungen in einem Rechtsver15

16

17 18 19

Brüggemann, JR 1968, 201, 206f; Henrich, S. 169; Müko-Kramer, Vor. § 145 Rn. 35. S.o. § 7 C.I. Vgl. Schmalzet, AcP 1964, 446, 450. Vgl. BGH NJW 1984, 2037f (Bankgarantie). Chitty on Contracts, Rn. 1937ff.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

109

hältnis auf das andere durchschlagen20. Der Einwendungstransfer wirkt allerdings mittelbar. Die Ansprüche, die sich aus Leistungsstörungen des einen Vertrages ergeben, können gegenüber Ansprüchen aus dem zweiten Vertrag als Gegenrechte verwandt werden. Dieser Effekt kann aber weitgehend wieder aufgehoben werden durch den Ausschluß dieser Rechte21.

D.

Keine Vertragseinheit zwischen Ex- und Importvertrag

Ein Gegenkauf liegt definitionsgemäß erst dann vor, wenn Ex- und Importvertrag in rechtlich selbständigen Verträgen geregelt sind. Dieses Erscheinungsbild verbietet es hingegen nicht, sich über die etwaige Äußerlichkeit der Trennung hinwegzusetzen und den juristischen Zweckzusammenhang mit dem wirtschaftlichen in Einklang zu bringen. Dahingehende Beispiele in der Rechtsprechung und Ansichten der Lehre gebieten es, diese Frage näher zu untersuchen. Darüber, daß Ex- und Importgeschäft im Rahmen des Gegenkaufs eine wirtschaftliche Einheit darstellen, kann kein Streit bestehen. Die wirtschaftliche Einheit liegt nämlich schon dann vor, wenn kein Geschäft ohne das andere abgeschlossen worden wäre22. Fraglich ist hingegen, ob die genetische Zusammengehörigkeit es rechtfertigt, den Parteiwillen zu ignorieren und die Aufspaltung zu übergehen. Rechtstechnisch wäre diese Aufgabe im deutschen Recht über die Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB oder den Rückgriff auf das Scheingeschäft (§117 BGB) und das verbotene Umgehungsgeschäft (§ 242 BGB) zu bewältigen. In der Literatur finden sich hinsichtlich des Gegenkaufs entsprechende Ansätze23.

/.

Deutsches Recht

1. Einheit durch Vertragsauslegung Im deutschen Recht ist der Richter bei der Auslegung von Willenserklärungen nicht an den buchstäblichen Sinn des Ausdrucks gebunden, er hat den

20 21 22 23

Fontaine, DPCI 1981, 179, 192. §6A.I. BGHZ 83, 301, 304. Capatina, DPCI 1982, 175, 178ff; Fontaine, DPCI 1981, 179, 188, Fn. 18; Guyot, IL 1986, 921, 939; Razoumov, Clunet 1984, 81, 90.

110

§ 10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund

wirklichen Parteiwillen zu erforschen, §§ 133, 157 BGB. Haben die Erklärungen allerdings einen eindeutigen Inhalt, ist für die Auslegung kein Raum. Der Abschluß von zwei schriftlichen Verträgen läßt es nicht zu, den Parteien zu unterstellen, sie wollten einen einheitlichen Vertrag abschließen. Diese Auffassung stimmt überein mit der ständigen Rechtsprechung des BGH zur rechtlichen Verbundenheit mehrerer Verträge, die eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine typische Fallgruppe stellt der finanzierte Abzahlungskauf dar, der sich aus Kauf- und Darlehnsvertrag zusammensetzt. Danach sind rechtlich selbständige Verträge trotz enger wirtschaftlicher Verbundenheit als getrennte Verträge zu werten (Trennungstheorie)24. Diese Rechtsprechung ist inzwischen in gesetzliche Regelungen eingeflossen, vgl. § 9 VerbrKrG. Die Verknüpfung der Vertragsverhältnisse wird durch den Einwendungsdurchgriff berücksichtigt. Diese Auffassung stieß in der Literatur teilweise auf Kritik. Der Lösungsansatz sollte ihrzufolge vielmehr beim Schein- und Umgehungsgeschäft gesucht werden25. Die Annahme eines einheitlichen Vertrages ist auch unter Berücksichtigung einer weiteren vergleichbaren, inzwischen überholten Fallgruppe nicht zu befürworten, obwohl die h.M. dabei von einem einheitlichen Vertrag ausging und die Aufspaltung in zwei Verträge (Doppelkauf) als künstlich abgetan hat26. Beim Autokauf unter Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens macht der Neuwagenkäufer den Kauf von der Abnahme seines Gebrauchten abhängig, häufig um die notwendigen Zahlungsmittel zu erwirtschaften27. Für diesen erhält er einen günstigen Anrechnungspreis, der über dem Marktpreis liegt. Das entspricht der Handhabung bei Gegenkäufen. a) Tausch Nach der Auffassung des BGH kann bei einer derartigen Vereinbarung ein Tausch dann vorliegen, wenn das in Zahlung gegebene Kfz den größten Teil des Kaufpreises des Neuwagens ausmacht28. Das träfe auch auf die Mehrzahl der Gegenkäufe zu. Daher nimmt es nicht Wunder, daß diese Frage hin-

24 25 26 27

28

BGHZ 83, 301, 303; NJW 1980, 41, 42; 1986, 43. Dazu sogleich unter 2. und 3. BGH NJW 1968, 104; Reinking/Eggert, Rn. 138 m.w.N. Vgl. Reinking/Eggert, Rn. 184ff. Die Diskussion um den Tauschvertrag beim Autokauf ist heute gegenstandslos, weil entweder ein Agentur- oder ein Kommissionsvertrag geschlossen wird. BGHZ 46, 338, 340; vgl. Rother, in: Fs. Larenz (1973), 435, 445f.

l. Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

111

sichtlich des Gegenkaufs schon häufiger untersucht wurde29. Dieses Ergebnis kann allerdings nicht auf den Gegenkauf übertragen werden. (1) Vertragsgestaltung Bei den damaligen Gebrauchtwagengeschäften wurden wie beim vom BGH zu entscheidenden Fall i.d.R. nur mündliche Vereinbarungen getroffen, die es den Gerichten gestatteten, im Rahmen der Auslegung von nur einem Vertrag auszugehen. Sobald aber Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die Parteien zwei Verträge geschlossen haben, sind die Gerichte gezwungen, einen Tauschvertrag abzulehnen und den auf zwei Verträge gerichteten Parteiwillen zu respektieren30. Die Formulierung „Ankauf" für die Abnahme des Gebrauchten schließt es schon aus, eine Nebenabrede im Rahmen eines einheitlichen Vertrages zu bejahen31. (2) Interessenlage Schließlich deckt sich die Konstruktion des Tauschvertrages nicht mit den Parteiinteressen. Ein Tausch setzt voraus, daß ein Umsatz Ware gegen Ware vorliegt32, der innerhalb eines einzigen Vertrages geregelt wird. Dem steht beim Gegenkauf entgegen, daß unabhängig von der vertraglichen Gestaltung zwei Umsätze Ware gegen Geld stattfinden sollen, wobei die Parteien die Geldbeträge nicht nur als Berechnungsgröße einsetzen, sondern auszahlen werden. Es kommt dann zwar häufig zu einer Aufrechnung oder Verrechnung; diese setzt aber schon begrifflich zwei Geldforderungen und damit zwei Verträge voraus. Das wird besonders deutlich, wenn Dritte eingeschaltet werden.33 In diesem Fall wäre beim Tausch eine Vertragsübernahme undenkbar; die Übernahme nur der Abnahmeverpflichtung würde nicht weiterhelfen, weil es an Gegenleistungen fehlte.

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31 32 33

Diese Frage haben schon Engeler, S. 19f; Kohler, S. 77f; Kosnick, S. llf; Schlesinger, SJZ 1935, 37, 40 untersucht. Vgl. zur neueren Lit. Guyot, IL 1986, 921, 938; Fontaine, DPCI 1981, 179, 187. OLG Braunschweig OLG RSpr. 20, 184; OLG Hamm NJW 1975, 1520f; Reinking/Eggert, Rn. 186f. S. Fn. zuvor. BGHZ 46, 338, 340. So schon Engeler, S. 19f; Kosnick, S. llf; Schlesinger, SJZ 1935, 37, 40; vgl. aber Kohler, S. 77f.

112

§10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund

h) Erfüllttngssurrogat Neben der Tauschtheorie bei Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen vertrat der BGH die Auffassung, die Leistung des Gebrauchten sei eine Leistung erfüllungshalber. Diese Konstruktion könnte auch für den Gegenkauf herangezogen werden34. (1) Vertragsgestaltung Die Vereinbarung eines Erfüllungssurrogats ist eine Nebenabrede im Rahmen des Liefervertrages. Demnach unterlägen Lieferung und Gegenlieferung wie beim Tausch nur einem einzigen Vertrag35. Dem BGH stand diese Auslegung beim Autokauf offen, weil es wiederum an ausdrücklichen vertraglichen Bestimmungen (zwei Verträgen) fehlte36. Wenn die Parteien aber wie beim Gegenkauf zwei oder mehr schriftliche Verträge schließen, dann ist kein Raum für die Annahme, es handele sich bei der Gegenware um ein Erfüllungssurrogat37. (2) Interessenlage Nach § 364 BGB kann die Zahlung in Geld ersetzt werden z.B. durch eine Warenlieferung. Der Exporteur behielte seinen Zahlungsanspruch auch dann, wenn bezüglich der Gegenlieferung eine Leistungsstörung einträte38. Kommt es hingegen beim Exportvertrag zu Leistungsstörungen, ist auch der Gegenkauf hinfällig39. Soweit entspräche die Rechtsfolge zumindest den Interessen des Exporteurs. Die Lösung kann aber aus wirtschaftlichen Gründen nicht den Parteiinteressen gerecht werden. Bei der Leistung erfüllungshalber wird das Surrogat fiduziarisch auf den Abnehmer (Exporteur) übertragen, so daß der Gegenverkäufer (Importeur) das Verwertungsrisiko zu tragen hätte40. Beim Gegenkauf soll es aber gerade dem Abnehmer obliegen (Marketing41). Hinzu kommen praktische Probleme. Die Möglichkeit zur Leistung eines Erfüllungs-

34 35 36 37 38

39 40 41

Kosnick, S. 26. BGHZ 46, 338, 340, 342. BGHZ 46, 338, 340, 342. Wohl anders Capatma, DPCI 1982, 175, 181. So für den Autokauf: BGHZ 46, 338, 341; NJW 1984, 429; OLG Köln NJW 1965, Ulf; Reinking/Eggert, Rn. 186f, 197ff. Reinking/Eggert, Rn. 194f, 207. Vgl. BGH NJW 1974, 1336; 1986, 426; Palandt-Heinrichs, § 364 Anm. 4. Einleitung § 3 B.II.b.

l. Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

113

Surrogats stellt eine facultas alternativa dar, bei der der Schuldner kraft Nebenabrede ein Wahlrecht der Erfüllungsform hat, der Gläubiger kein Forderungsrecht42. Daher bliebe die Lieferung der Gegenware ungewiß. Das macht es geradezu unmöglich, die Ware weiterzuveräußern. Daher wird bei Gegengeschäften regelmäßig kein Erfüllungssurrogat gewollt sein43. Bekannt sind allerdings Fälle, in denen die Leistung von Waren erfüllungshalber ausdrücklich ausbedungen wird. Dabei wird abweichend von § 364 BGB vereinbart, daß der Exporteur ein Wahlrecht hat, Erfüllung in Geld oder z.B. in Öl zu verlangen44. 2. Vertragsaufspaltung als Scheingeschäft Wollen die Parteien einvernehmlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, so ist es nichtig, vgl. § 117 I BGB. Kennzeichen eines Scheingeschäfts ist es, daß die Parteien die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten lassen wollen45. Rechtsfolge der Aufspaltung des Gegenkaufs in zwei Rechtsgeschäfte ist vor allem, daß Einreden auf den gestörten Vertrag beschränkt bleiben. Diese Rechtsfolge wird zumindest vom Exporteur ernsthaft angestrebt. Mithin liegt kein Einvernehmen für ein Scheingeschäft vor. 3. Vertragsaufspaltung als Umgehungsgeschäft Schließlich kann die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Sachverhalts ein verbotenes Umgehungsgeschäft darstellen. Das Verbot der Aufspaltung muß dann allerdings seinen Ursprung in einer besonderen gesetzlichen Regelung finden, die bei Aufrechterhaltung der vertraglichen Doppelkonstruktion leerlaufen würde46. Rechtsfolge kann einerseits die Mißachtung der Trennung und die Unterstellung eines einheitlichen Vertrages sein; andererseits käme in Frage, den Einwand des Rechtsmißbrauchs zuzubilligen, wenn Rechte aus der Aufspaltung abgeleitet werden. Anwendungsbeispiel für derartige Umgehungsgeschäfte ist der finanzierte Abzahlungskauf.

42 43 44 45 46

BGHZ 46, 341. Kosnick, S. 26. Vgl. McVey, L. & Pol.Int.Bus. 1984, l, 32. So z.B. häufig bei Ölgeschäften. BGH NJW 1980, 1572f; Palandt-Heinrichs, § 117 Anm. 2 b). Vgl. Marschall von Siebentem, S. 133ff; BGHZ 22, 90, 93ff.

114

§ 10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund

Der BGH stützte den Einwendungsdurchgriff vor allem auf die Umgehung des AbzG, wobei er als Rechtsfolge den Einwand des Rechtsmißbrauchs zuließ47. In der Literatur wurde teilweise auf die Einheitlichkeit abgestellt, so daß der Käufer Rechte aus dem Kauf unmittelbar gegenüber dem Darlehnsgeber geltend machen können sollte48. Das Ergebnis bliebe dasselbe. Beim Gegenkauf sind keine gesetzlichen Vorschriften ersichtlich, die durch die Aufspaltung des Vertrages zum Nachteil einer Partei umgangen werden könnten. Vielmehr können dabei gegenseitige Forderungen trotz Vertragsaufspaltung im Rahmen der Aufrechnung oder des Zurückbehaltungsrechts geltend gemacht werden, wenn die Vertragsparteien anders als beim finanzierten Abzahlungsgeschäft identisch sind49. Sollten diese Rechte ausgeschlossen sein, hat eine gesonderte Prüfung der Zulässigkeit des Ausschlusses stattzufinden. Die Selbständigkeit der Verträge bleibt von dieser Prüfung unberührt. 4. Zwischenergebnis Auf der Grundlage der untersuchten Musterverträge50 ist es ausgeschlossen, auf dem Wege der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu dem Ergebnis zu gelangen, die Parteien hätten trotz des Abschlusses zweier Verträge nur einen einheitlichen Vertrag vereinbaren wollen. Eine derartige Gestaltung entspricht auch nicht den Interessen der Beteiligten. Diese Alternative kann allenfalls in der Form des Erfüllungssurrogats mit Wahlrecht des Exporteurs empfohlen werden.

//. Englisches Recht Der englische Richter hat ebenfalls grundsätzlich die Möglichkeit, Verträge auszulegen. Allerdings ist er erheblich strenger an den Wortlaut gebunden als sein deutscher Kollege. Während ein deutsches Gericht nach §§ 133, 157 BGB bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen den wirklichen Willen der Parteien erforschen muß und nicht am buchstäblichen Sinne 47 48

49 50

BGHZ 22, 90, 93ff; 37, 94. Marschall von Sicherstem, S. 133ff; vgl. Überblick bei Gernhuber, in: Fs. Larenz (1973), 455, 456f. Zur besonderen Problematik bei der Einschaltung Dritter s. §11. S. Übersicht Vertragsmaterialien.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

115

des Ausdrucks haften darf, ist ein englisches Gericht nach dem Grundsatz der Wortinterpretation an den buchstäblichen Sinn gebunden (Erklärungstheorie)51. Es hat daher kaum die Möglichkeit, ein Scheingeschäft festzustellen52. Dieses Ergebnis läßt sich für den Gegenkauf durch zwei Ansatzpunkte bestätigen. Einerseits erkennt die englische Rechtsprechung die Aufspaltung wirtschaftlich zusammengehöriger Verträge an; andererseits scheiden die Konstruktionsmöglichkeiten Tausch und Erfüllungssurrogat als einheitliche Alternativen zum getrennten Vertrag als Folge einer Vertragsauslegung aus. 1. Trennungstheorie Im englischen Recht herrscht wie im deutschen die Trennungstheorie vor, wenn es darum geht, genetisch oder gar funktionell zusammengehörige Verträge einander gegenüberzustellen. Wie im deutschen Recht kann dabei auf den finanzierten Abzahlungskauf als Musterbeispiel zurückgegriffen werden. Erst ein gesetzlicher Eingriff schaffte mit den §§ 19, 75 (1) Consumer Credit Act 1974^ die notwendige Rechtssicherheit für den Verbraucher, daß Einreden aus dem Kauf dem Darlehnsgeber gegenüber erhoben werden konnten. Selbst die gesetzliche Regelung erhält die Selbständigkeit der Verträge aufrecht und ermöglicht nur den Einwendungsdurchgriff, § 19. Ansätze der Rechtsprechung54 und des Gesetzgebers55, die den Verkäufer als Vertreter der Bank innerhalb eines einheitlichen Mietvertrages betrachten wollten, standen im Widerspruch zur Trennungstheorie und konnten sich nicht durchsetzen. Ein weiteres Beispiel für die strikte Trennung der Schuldverhältnisse wird durch das englische Recht der Aufrechnung verdeutlicht. Danach ist die Aufrechnung selbst im Prozeß nur dann möglich, wenn der Kläger damit einverstanden ist56.

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52 53 54 55 56

Vgl. Chitty on Contracts, Rn. 802ff; Graupner, in: Bf AI, Vertragsgestaltung, 19, 21, 24; Treitel, S. 158f. So aber wohl Guyot, IL 1986, 921, 939. Wood, Rn. 14-131. Camphell Discount Ltd. v. Gall [1961] 2 All E.R. 104. i$ 10, 16 Hire Purchase Act. Dazu oben §6 A.I.2.; Wood, Rn. l-15ff.

116

§ 10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund

2. Tausch und Erfüllungssurrogat a) Tausch Die englischen Gerichte nehmen teilweise schon dann einen doppelten Kauf an, also zwei Verträge, wenn Geldbeträge nur als Berechnungsgröße vereinbart sind (valued barter)57. Das wird erst recht der Fall sein, wenn die Parteien zwei Verträge geschlossen haben wie beim Gegenkauf. h) Erfüllungssurrogat Die Leistung erfüllungshalber durch Lieferung von Ware ist auch im englischen Recht bekannt58. Ausgangspunkt ist wie im deutschen Recht die Annahme eines einzigen Vertrages mit der Leistung erfüllungshalber als Nebenabrede. Liegen hingegen zwei Verträge vor, muß diese Möglichkeit ausscheiden. Wie bereits dargelegt, haben die englischen Gerichte keine Möglichkeit, durch Auslegung der Verträge zu einem einheitlichen Vertrag zu gelangen (Grundsatz der Wortinterpretation). 3. Ergebnis Im englischen Recht besteht noch weniger als im deutschen die Möglichkeit, die Verträge des Gegenkaufs im Rahmen der Vertragsauslegung zu einem einzigen Vertrag zu verschmelzen.

E.

Vertraglicher Verbund im einheitlichen Rechtsgeschäft

Die äußerlich getrennten Verträge des Gegenkaufs müssen als rechtlich selbständig anerkannt werden. Einzelne Rechtsordnungen bieten allerdings die Möglichkeit, derartige Verträge wieder so miteinander zu verbinden, daß die Selbständigkeit nahezu aufgehoben ist. Dazu kommt u.a. das Rechtsinstitut des einheitlichen Rechtsgeschäfts als ein Modus der Verknüpfung in Frage59. Der Begriff „einheitliches Rechtsgeschäft" entstammt im deutschen Recht der Terminologie des § 139 BGB. Darunter sind sowohl Rechtsgeschäfte zu verstehen, die sich aus einem Vertrag zusammensetzen als auch solche, die aus mehreren Verträgen bestehen. 57 58 59

Schmittboff, S. 142. Chitty on Contracts Rn. 1407 m.w.N. Gernhuber, in: Fs. Larenz (1973), 455, 455, 467.

l. Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

117

Anwendungsbeispiele solcher zusammengesetzter Verträge können die einzelnen Kaufverträge zwischen Eigenhändler und Hersteller sein, die zumindest in einem Zweckzusammenhang stehen. Ein weiteres Beispiel bilden Swap-Geschäfte. Mehrere Einzelabschlüsse werden dabei so miteinander verknüpft, daß sie ein einheitliches Ganzes bilden60. Die Parteien haben dabei einen breiten Gestaltungsspielraum. Es macht z.B. keinen Unterschied, ob die Verträge rechtlich selbständig sind und sich die Parteien vorbehalten, den Vertrag bei Leistungsstörungen in einem anderen (Parallel-) Vertrag zu kündigen (cross default)^ oder ob die Verträge ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden und die Leistungsstörung in einem Einzelabschluß ein Rücktrittsrecht auch bei anderen Einzelabschlüssen eröffnet. Beim Gegenkauf könnten Vor- und Importvertrag ein einheitliches Rechtsgeschäft sein wie auch der Exportvertrag kombiniert mit Vor- oder Importvertrag.

/.

Deutsches Recht

Voraussetzung für das Vorliegen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts ist ein Einheitlichkeitswillen, der dahin geht, daß die äußerlich getrennten Geschäfte miteinander stehen und fallen sollen62 oder daß die Art und Weise der Abwicklung des einen auch für die Erfüllung des anderen Vertrages erheblich sein soll63. Dabei genügt der Einheitlichkeitswille einer Partei, wenn er für die andere erkennbar war und von ihr hingenommen wurde64. Die wirtschaftliche Einheit der Verträge allein genügt dafür nicht. Eine Rechtsfolge des einheitlichen Rechtsgeschäfts ist in § 139 BGB geregelt: Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig. Auch bei Leistungsstörungen i.S.d. §§ 320ff BGB wird das einheitliche Rechtsgeschäft wie ein Vertrag behandelt65. 60

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62

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Vgl. Mustervertrag des Zentralen Kreditausschusses, BAnz. Nr. 20 v. 30.1.1990; vgl. Fülbier, ZIP 1990, 680. Vgl. Hmsch, in: Hinsch/Horn, l, 95f; im deutschen Recht der Vorbehalt der Selbstbelieferung BGHZ 49, 388, 391; 92, 396ff; ZIP 1983, 452; NJW 1985, 855, 857; WM 1992, 356. Einschränkend zur cross default-Klausel im deutschen Recht vgl. BGH NJW 1985, 1220, 1221. BGHZ 50, 8, 13; 76, 43, 49; 78, 346, 349; NJW 1976, 1931; PaLzndt-Heinrichs, § 139 Anm. 3; Rother, in: Fs. Larenz (1973), 435, 439. RGZ 161, 100, 104. BGH LM § 139 Nr. 46; Palandt-Heinrichs, § 139 Anm. 3a. BGH NJW 1976, 1931; Roiher, in: Fs. Larenz (1973), 435, 439.

118

§ 10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund

Die Verbindung von zwei äußerlich rechtlich selbständigen Verträgen zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft wurde z.B. bei einem Kauf der Wohnungseinrichtung und einem Mietvertrag über die Räume bejaht66, vereinzelt auch beim finanzierten Abzahlungsgeschäft67. Das gilt auch für die Verschmelzung mehrerer Bankkonten zu einer Einheit68. 1. Vor- und Importvertrag Der Importvertrag ist mit dem Vorvertrag als causa verknüpft. Beide Verträge verhalten sich wie Grund- und Erfüllungsgeschäft zueinander, die aufgrund des Abstraktionsprinzips grundsätzlich voneinander zu trennen sind69. Dennoch wurde bei konkreten Anhaltspunkten für einen entsprechenden Parteiwillen die Einheitlichkeit von Grund- und Erfüllungsgeschäft von der Rechtsprechung bejaht70. Selbst wenn man dieser Rechtsprechung folgen wollte, liegen hier keine Anhaltspunkte für Einheitlichkeit vor. Import- und „Rahmenvertrag" stehen und fallen nach dem Parteiwillen nicht miteinander. Der Vorvertrag soll gerade auch dann bestehen bleiben, wenn es nicht zum Abschluß des Importvertrages kommt oder der Importvertrag nachträglich scheitert. In diesem Fall wird nämlich die im Vorvertrag vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt71. 2. Exportvertrag und Vor- oder Importvertrag In der Vertragspraxis ist ein einheitliches Rechtsgeschäft kraft ausdrücklicher Vereinbarung nur äußerst selten vorzufinden. Eine Ausnahme stellen nur die Vertragsbedingungen der rumänischen AHO dar, die gelegentlich Eingang

66

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69 70 71

BGH NJW 1983, 2027l·, vgl. Gemhuber, in: Fs. Larenz (1973), 455, 456, Fn. 2; vgLallg. RGZ 79, 220; BGHZ 76, 43, 49; PaLndt-Heinrichs, Einf.v. §305 Anm. 5a. OLG Karlsruhe MDR 1957, 161; OLG Frankfurt BB 1977, 1573; OLG Köln OLGZ 1977, 313; AG Hamburg MDR 1951, 675. BGH WM 1978, 234f; WM 1979, 1176, 1178; WM 1985, 769, 1136; Heymann/Hom Anh. I §372 Rn. 37, 43. Vgl. noch BGH WM 1990, 1236f. MüKo-Mayer-Mali, § 139 Rn. 16. BGHZ 31, 321, 323; Palandt-Heinrichs, § 139 Anm. 3b, aa. S.o. § 7 E.

I.Teil: Vertragsrecht des Gegenkaufs

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in die Exportverträge finden: „Der Importvertrag bildet einen integrierenden Bestandteil des Exportvertrages72". Im übrigen müßte der Einheitlichkeitswille durch Auslegung ermittelt werden. Das wird regelmäßig nicht möglich sein. Die wirtschaftliche Einheit sollte sich nach dem Parteiwillen durch die Trennung der Verträge gerade nicht in einer rechtlichen Einheit fortsetzen. Die Aufnahme der Verträge in getrennten Urkunden ist dafür Indiz73. Zudem wird beim Gegenkauf durch die gelegentliche Vereinbarung einer Bedingung im Importvertrag verdeutlicht, daß bestenfalls eine einseitige, nicht aber eine gegenseitige Verbundenheit gewollt ist. Diese Auffassung deckt sich mit der des BGH zum finanzierten Abzahlungskauf, wo auch an der Trennungstheorie festgehalten und ein einheitliches Rechtsgeschäft abgelehnt wurde74. Ein einheitliches Rechtsgeschäft kommt auch dann nicht in Frage, wenn der Gegenkauf als Instrument der Exportfinanzierung und als Sicherungsmittel für die Geldforderung aus dem Exportvertrag eingesetzt wird. Wie bei Sicherungsverträgen im Kreditgeschäft ist es zwar grundsätzlich so, daß die Parteien den einen Vertrag ohne den anderen nicht wollen; an eine Verschmelzung ist aber aufgrund des Abstraktionsprinzips dennoch nicht zu denken75. Die Stellung der Sicherheit wird bei Kreditverträgen aber zumeist ausdrücklich als vertragliche Neben- oder Hauptpflicht des Kreditvertrages vereinbart, vgl. auch die AGB-Banken. Beim Gegenkauf fehlt es überwiegend an derartigen Abreden.

//. Englisches Recht Auch im englischen Recht ist es zulässig, zwei Einzelverträge derart miteinander zu verbinden, daß z.B. Leistungsstörungen in einem Vertrag zur Kündigung des anderen Vertrages mit demselben Vertragspartner berechtigen. Die Verbindung kann durch die cross default Klausel bewerkstelligt werden76 oder über die Verknüpfung der Verträge zu einer Einheit, vgl. §31 (2) Sale of Goods Act 1979. Dazu ist aber eine ausdrückliche Vereinbarung er72

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Capatina, DPCI 1982, 175, 178ff; vgl. Kap. IV des Musterrahmenvertrages (Rumänien), in: Lange-Prollitts, 598f. Zur russischen Vertragspraxis s. Razottmov, Clunet 1984, 81, 96f. Vgl. BGH LM § 139 Nr. 34; DNotZ 1968, 662, 665; 1975, 87; Gernhuher, S. 726. BGHZ 37, 94; h.M. Palandt-Putzo, Anh. zu § 6 AbzG Anm. 3b; Palandt-Heinrichs, § 139 Anm. 3a. RGZ 145, 155, 156f; RG JW 1936, 1953; 1937, 2515. S. dazu Hinsch, in: Hinsch/Horn, 95f.

120

§10 Die Verträge des Gegenkaufs im rechtlichen Verbund

forderlich77. Daran fehlt es beim Gegenkauf abgesehen von den Klauseln in den rumänischen Verträgen. Eine dem § 139 BGB vergleichbare Regelung gibt es im englischen Recht nicht.

F.

Funktionelles Synallagma

Der Einwendungstransfer bei Leistungsstörungen in einem der Gegenkaufverträge kann auch eintreten, wenn der Abschluß oder die Erfüllung des einen Vertrages synallagmatische Hauptpflicht des anderen ist. Im Falle der Unmöglichkeit der Durchführung des Importvertrages würde der Käufer im deutschen Recht nach § 323 BGB frei von der Gegenleistung aus dem Exportvertrag, also von der Zahlung ·. Zudem könnte der Importeur die Zahlung beim Exportvertrag nach 5 320 BGB solange verweigern, bis der Importvertrag abgeschlossen oder erfüllt ist. Diese Auffassung wird von Ca7 Indicate number of arbitrators. 21 Indicate applicable rules. 11 Indicate place and country.

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Textanhang

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Alpha

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By

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2.

a)

Indonesian Department of Trade, Letter of undertaking Implemental directives on the linkage of government procurement from import with export of non-oil/gas commodities/goods from Indonesia, Directorate General for Foreign Trade, Departement of Trade of Republic Indonesia, Jakarta, Juli 1983

I. GENERAL 1. These directives have been adjusted to the basic provisions on the Linkage of Government Procurement from Import with Export of Non-oil/Gas commodities from Indonesia, issued by the Minister by Minister/Secretary of State in his capacity of Chairman of the Team for the Control on the Supply of Government Goods/Equipment under No.: R079/TPPBPP/L/1982 dated January 21, 1982. The Linkage of Government Procurement from Import with Export of Non-oil/Gas commodities from Indonesia, will hereinafter called "Linkage". 2. Government Procurement is interpreted as the purchase/supply which is implemented by Department/Non-Departmental Government Institutions and State Owned Business Agencies, the financing of which is derived from the State Budget of Income and Expenditure (APBN) and/or Export Credit. 3. a. A Department/Non-Departmental Government Institutions or a State Owend Business Agency which has done a purchase subject to linkage, is obliged to comply with the stipulations contained in KEPPRES (=Presidential Degree) No.: 10/1980 in conjunction with KEPPRES No.: 17/1983 on the Team for the control on the Supply of Government Goods/Equipment and KEPPRES No.: 14A/1980 in conjunction with KEPPRES No.: 18/1981, of which the implementation is coordinated by the Minister/Secretary of State in his capacity of Chairman of the Team for the control on the Supply of Government Goods/Equipment (The Team of KEPPRES No.: 10/1980). b. The Minister/Secretary of State in his capacity of Chairman of the Team for the Control on the Supply of Government Goods/Equipment would determine the purchases of the Governments/supply of goods for government purposes. 4. The purchase/supply of goods for government purposes of which the import component has a value of over Rp. 500 million (five hundred million) is subject to linkage. 5. Exempted from linkage are the following: a. If the source of financing is derived from a soft loan, loan from the World Bank, Islamic Development Bank and the Asian Development Bank. b. Domestic components contained in the contract of the Foreign Supplier like component of services, goods and taxes/duties. c. Services which are used by various government agencies related to specific expertise, for example: foreign accountant, lawyer, surveyor, consultant's services, purchase of technology (patent), etc. d. Purchases or imports under the Joint Venture system between state companies or foreign companies.

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2. Indonesian Department of Trade, Letter of undertaking

II. STIPULATIONS ON LINKAGE 1. The Indonesian export commodities which are subject to linkage are agricultural products, industrial products and mining products except oil and natural gas. The Departement of Trade will periodically publish a list of export commodities which are available, together with the names of the exporters/commodity associations. 2. The value of the goods linked must be similar to the value of the government purchase from abroad (in FOB quotation). Particulary with respect to the supply of contracted work of construction, the value subject to linkage is the total value of the components of material/goods to be imported. This value must be clearly indicated in the tender document. 3. The overseas supplier who has won the tender may comply with the obligation of purchasing Indonesia export commodities other than oil and natural gas by the: 3.1. Supplier himself; 3.2. Companies affiliated or having relationship with the Supplier; 3.3. Other company/third party; the Supplier delegates his obligation to a bonafide third party, to be confirmed by a recommendation and/or certificate of bonafidity issued by a Bank or another agency in the form of an Assignment Agreement (Annex 2). The Department of Trade is competent to approve or to reject such assignment. 4. The suppliers/overseas buyers/companies mentioned under point 3, would select one or several commodities to be purchased from Indonesia and make direct contact with the Indonesian exporters and sign the transaction contract in conformity with the form of contract normally applicable. 5. The purchase done by the overseas supplier must be an additonal amount of the total transactions of trade previously effected. 6. The goods purchased under the linkage system, the export thereof is to be directed to the supplier's country of origin. If the government procurement mentioned is supplied from several countries, the export may be destined to the supplier's country that has won the tender or the country of origin of the goods. Export destined to a third country is only justified if such third country is not a traditional market for the export commodities concerned, whereas the export thereof shall not disturb the existing marketing channel. 7. The transaction of the Indonesia export commodities is to be effected in US-dollar currency or in any other foreign currency which is quoted in the Indonesian Foreign Exchange Market. 8. The contract between the Indonesian exporter and the overseas supplier in this case is not a Future Buying, as an attempt to safeguard the position of the overseas supplier or the position of the exporter with respect to the future price development (hedging). 9. The purchase of Indonesia commodities other than oil and natural gas under the linkage system has to be shipped in the stages and regulary during the validity of the contract on the government procurement, and the obligation has to be completed at the end of such purchasing contract. If at the end of the completion of the project/implementation of the purchase (government import), the export from Indonesia has not been completed, either partly or entirely, a penalty will be imposed on the winner of the tender or on him to whom such obligation has been delegated, to the extent of 50% (fifty percent) of the export value that has not been implemented yet. III. LINKAGE DOCUMENT 1. The linkage document, namely the Letter of Undertaking is one of the tender documents, signed on the stamp duty of Rp. 1.000,00 (Annex 1). The Letter of Undertaking is to be signed by the Head of its central office abroad or by another functionary thereto authorized. If the signing is authorized to another functionary, the letter of authorization from the Head of the central office should be enclosed. 2. Through the Department/Non-Departmental Government Institution or State Owned Business Agency that has organized the tender (therein after to be called tender organizer), the original Letter of Undertaking is to be submitted to the Director General of Foreign Trade, Department of Trade, 87 Jalan Abdul Muis, Jakarta.

Textanhang

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3. The Letter of Undertaking document will examined whether it is in conformity with the prevailing provisions. The result of such examination will be forwarded to the tender organizer and to the Team for the Control of the Supply of Government Goods/Equipment (The Team of KEPPRES 10). 4. The tender participant who has been declared as winner by the Chairman of the Team for the Control on the Supply of Government Goods/Equipment/Secretariate of State, is requested to inform the Department of Trade through the Directorate General of Foreign Trade, 87 Jalan Abdul Muis, Jakarta, of the following: value of the goods/the project that has been won (in FOB value), the supplier's country/affiliate and the period of completing the tender. This information is to be filled out in form A Annex 3). 5. Annex A will be completed by the Department of Trade and thereafter the award may by surrendered by the tender organizer to the tender winner. IV. ADDITIONAL IMPORT/ON TOP. 1. The import to be effected by the tender winner must be an additional import (on top). 2. The notion of additional/on top is viewed from the total import performed by each company winning the tender. As basis of the calculation, is the import of such company performed in 1981. For projects starting in 1984, the moving average of the preceding 3 years will be used as basis. 3. If the tender winner has never imported goods from Indonesia, the import to be performed can be considered on top. 4. As material for the calculation, the tender winner is requested to submit a report on the import activities of the company concerned during 1981. The Indonesian representation or the head of the foreign trade section will be requested to collect the information on the import realization of the company concerned. 5. At the end of project implementation/supply of the government procurement of goods, an evaluation will be made whether the obligatory linkage has complied with/has constituted an additional import to the import normally performed by the company concerned.

V. EXPORT EVIDENCE 1. The overseas supplier who has won the tender, has to start purchasing Indonesia export commodities in stages within a period of 6 (six) months after the granting of the award and to report such purchases to the Secretary of the Directorate General of Foreign Trade, enclosing the Declaration of Goods (PEB), Bill of Landing (B/L), Invoice, etc. (Annex 4 and 5). 2. Based on the PEB (Declaration on Export of Goods), the Department of Trade will monitor the implementation of the counter purchase performed by the company concerned and the Department of Trade is entitled to reject/approve the report on mentioned purchase pursuant to the result of monitoring. Confirmation from the Department of Trade on the result of monitoring of the counter purchase implementation will be given within 2 (two) weeks after the date receiving the report mentioned. 3. The name of the tender winner or affiliate must be stated under point 10.a of the PEB-form as buyer of Indonesia export commodities. If the tender winner has appointed a third party as has been approved before hand, the name of the third party must be stated in the PEB-form mentioned. 4. A foreign supplier company which is desirous to participate in a government tender subject to the linkage of a counter purchase, may start purchasing or have someone purchase Indonesia export commodities prior to the decision of the tender winner, by communicating such planing to the Department of Trade in advance.

DIRECTORATE GENERAL OF FOREIGN TRADE DEPARTEMENT OF TRADE

314

b)

Textanhang

Letter of undertaking („Rahmenvertrag")

Indonesian Countertrade documentation

N-Version

(LETTERHEAD OF TENDERER)*

July, 1983 Department of Trade Republic of Indonesia Directorate General for Foreign Trade Jalan Abdul Muis 87 Jakarta INDONESIA c/o

(Insert name of Department, Agency or Corporation issuing Tender)

Dear Sirs : We refer to (describe subject matter of tender and tender number) issued on , 198- by (insert name of Indonesian Department, Agency or Corporation issuing tender) and to our tender document no. submitted on , 198in response thereto. We hereby irrevocably undertake during the period from the date of award of the contract relating to such tender until final acceptance (or equivalent) of our work and services thereunder or until completion of deliveries thereunder, as the case may be j 1. to purchase, or to cause to be purchased by one or more of our affiliated companies in the country or countries ** to be confirmed by the Department of Trade in a letter in the form of Annex A hereto or by third parties located in any other country or countries acceptable to you, agricultural and/or industrial products contained in Books A . I and A . 2 , each entitled "List of Indonesian Export

This letter should be signed and submitted by the Tenderer. If the Tenderer is a foreign contractor/supplier, this letter should be signed by the foreign contractor/supplier and not by its Indonesian agent, partner or representative, if any. The Department of Trade will normally only confirm the country of nationality of the contractor/supplier. However, depending upon the circumstances of any given contract, other countries may be confirmed by the Department.

2. Indonesian Department of Trade, Letter of undertaking

315

Commodities Available for Additional Exports in 1982", published in January 1982 and March 1982, respectively, by the Department of Trade, and/or such other Indonesian products as you may approve in writing (hereinafter, collectively, the "Products"), from one or more of the commodity associations or exporters named in Books B . I and B . 2 , each entitled "List of Indonesian Commodity Associations and Exporters", published in January 1982 and March 1982, respectively, by the Department of Trade, and/or from other duly licensed Indonesian exporters (hereinafter, collectively, the "Exporters"), in an amount at least equal to the foreign currency value of all equipment, materials and products to be supplied by us from non-Indonesian sources pursuant to the terms of the above-described contract, such value to be agreed with the Department of Trade and confirmed in a letter in the form of Annex A hereto; 2. to use the Products, or to resell the Products for use, or to cause the Products to be used or resold, in the country or countries to be confirmed as aforesaid, unless with your specific authorization we are permitted to use the Products, or to resell the Products for use, or to cause the Products to be used or resold, in any other country or countries; 3. to purchase the Products, or to cause the Products to be purchased, before the end of the term of the contract relating to the above-described tender and, in any event, to start the purchase or to cause to be purchased, within six (6) months a f t e r the date of award of such contract; and 4. to submit, or to cause to be submitted from time to time to the Department of Trade, by letter in the form of Annex B the relevant PEB forms and such other evidence of the shipment of Products purchased pursuant to this undertaking as will permit the Department of Trade to monitor compliance herewith. In connection with our irrevocable undertaking contained herein, this will confirm our understanding that: a. the commercial terms, including those relating to price and delivery, in respect of each purchase of Products from an Exporter shall be negotiated by us or by other purchasers thereof at the time of actual purchase; b. the amount of each such purchase to be applied towards our obligation hereunder shall be equal to the invoiced purchase price of the Products purchased, excluding, however, any shipping costs included in such invoice and any taxes or customs duties charged in connection therewith;

316

Textanhang

c. the amount of each such purchase (if measured in a currency other than the currency in which our obligation hereunder is measured) shall be applied against our obligation hereunder at exchange rates (as quoted by Bank Indonesia) prevailing at the date of the Exporter's invoice issued in respect of such purchase; d. if we or our affiliated companies in the country or countries to be confirmed as aforesaid have traditionally purchased Products from Indonesian exporters, our undertaking contained herein shall be viewed as representing a commitment over and above such traditional level of purchases, it being the spirit and intention of such undertaking that purchases of Products hereunder shall be in addition to such traditional level of purchases; e. if the contract relating to the above-described tender should be prematurely terminated, our undertaking contained herein shall also terminate without further obligation on our part; and f.

(i)

if, during the course of performance of our obligations contained herein, we should be of the view that sufficient Products either are not available in Indonesia or are not of suitable export quality or internationally competitive in price, you shall, at our request, review with us the actual circumstances at the time and,

(ii)

if, after both parties have reviewed the matter in good faith and in the spirit of cooperation with a view to reaching a mutually acceptable solution you and we agree that we are not able to comply with the requirement of our undertaking contained herein because sufficient Products either are not available in Indonesia or are not of suitable export quality or internationally competitive in price, you shall modify such requirements to take account of actual circumstances at the time, which modifications may include an extension of the time during which our obligations contained herein must be satisfied.

If we fail to comply with our undertaking contained herein, we hereby agree to pay to you as liquidated damages an amount equal to 50 % of the difference between the total value of Products actually purchased pursuant to this undertaking and the foreign'currency amount to be confirmed as aforesaid. In connection with our u n d e r t a k i n g hereby represent and w a r r a n t to you t h a t (i) authority and legal right to enter into this perform and observe the terms and provisions

contained herein, we we have f u l l power and u n d e r t a k i n g and to h e r e o f , (ii) we have

2. Indonesian Department of Trade, Letter of undertaking

317

taken all necessary legal action to authorize, execute and deliver this undertaking, (iii) this undertaking constitutes our legal, valid and binding obligation, and (iv) no law, rule or regulation or contractual or other obligation binding on us is or will be contravened by reason of our execution and delivery of this undertaking or by our performance and observance of the terms and provisions hereof. This undertaking shall be binding upon our successors. Very truly yours, (NAME OF TENDERER) Affix 1000 Rp. Stamp By-

Name: Title:

c)

Annex „A" (Bestätigungsschreiben)

ANNEX

(LETTERHEAD OF DEPARTMENT OF TRADE)

(Address of Tenderer) (Please refer to code no. C / P ) Dear Sirs : We refer to issued on

-----------

--------------, 198-,

tender No.

---------------

by (insert name of Indonesian Department,

Agency or Corporation issuing tender) (the "Tender") and to your tender document submitted in response thereto and the Letter of Approval No. -------------issued on ------------ , 198- by Coordinating Minister of Economic, Finance, Industrial and Development Controlling. We acknowledge receipt of your Letter of Undertaking of ------- - ------ , 198- a copy of which is attached hereto and. initialled for identification by the Department of Trade. In accordance with the provisions of paragraph number 1 of such Letter of Undertaking, we confirm the following : 1. The foreign currency FOB value of all equipment, materials an products to be supplied by you from non-Indonesian sources pursuant to the terms of the contract relating to the tender shall be 2. The --------and not cause any friction with

countries referred to in such paragraph shall be other countries provided that your counterpurchase shall friction in the respective destination, nor to cause any existing trade activities by Indonesian traders.

3. Affiliated companies which may purchase Indonesian agricultural and industrial products in satisfaction of your obligation under such Letter of Undertaking shall be 4. The Counterpurchase obligations contained in such Letter of Undertaking must be satisfied by you on or before --------------(insert date of final satisfaction) unless, pursuant to paragraph 4.£ thereof, such date is extended. Your signature in the space marked "Agreed" below shall be conclusive evidence of your agreement to be bound by the terms of your Letter of Undertaking of --------------- , 198-, as supplemented by the provisions hereof. Very truly yours, DEPARTMENT OF TRADE AGREED :

By

(TENDERER)

By

d)

ANNEX „B"

Department of Trade Republic of Indonesia Directorate General for Foreign Trade Jalan Abdul Muis No.: 87, Jakarta, INDONESIA. Attention: Dear Sirs, We refer to tender of No.: dated and to the related counter purchase Letter of Undertaking dated , 19__ and Annex A Letter, ref. dated , 19__, Code No.: C/P (such Letter undertaking and Annex A hereinafter collectively referded to as the "Letter of Undertaking"). We attached hereto carbon copy /copies of " Pemberitahuan Ekspor Barang" (PEB) forms, related Bill of Landing evidencing shipment of the following commodities/goods from Indonesia and it's recapitulation (see attachement). We hereby reprensent and warrant to the Departement of Trade that such shipment comply in all respect with the Letter of Undertaking, and we therefore request your confirmation that the above stated FOB value of such shipment may be applied in partial/full satisfaction of the counter purchase obligations evidenced by the Letter of Undertaking. Assument full application of such value, we understand our remaining counter purchase obligations to be

Very truly yours,

3.

Indonesian Department of Trade, Assignment agreement ASSIOWENT AGREEMENT

THIS AGREEMENT, dated (insert date), between (insert name of Assignor) (the "Assignor") of (insert address of Assignor) and

WHEREAS, the Assignor has undertaken certain obligation with respect to the purchase of coimodities/goods from Indonesia as evidenced by a counterpurchase Letter of Undertaking dated and an Annex A Letter, ref. No. dated code No. C/P (such Letter of Undertaking and Annex A letter hereinafter collectively referred to·as the "Letter of Undertaking"). WHEREAS, the Assignor desires to assign to the Assignee, without recourse to the Assignor, all of its rights and obligations under and with respect to the Letter of Undertaking; WHEREAS, the Assignee desires to accept such assignment; and WHEREAS, the Department of Trade of the Republic of Indonesia is willing to consent to such assigranent; NOW, THEREFORE, the Assignor and the Assignee hereby agree as follows: 1. The Assignor hereby assigns to the Assignee, without recourse to the Assignor, all of its rights and obligations under and with respect to the Letter of Undertaking. 2. The Assignee hereby accepts such assignment and specifically agrees, for the benefit of the Department of Trade of the Republic of Indonesia, to assume and be bound by all of the terms and conditions of the Letter of Undertaking, and in particular those relating to the payment of

322

Textanhang

liquidated damages in the event the Assignee fails to conply with the terns of the Letter of Undertaking, as if Letter of Undertaking had originally been executed by the Assignee. 3. This Assignment Agreement shall become effective on and as of the date on which the Department of Trade of the Republic of Indonesia shall consent thereto. IN WITNESS WHEREOF, the Assignor and the Assignee have executed this Assignment on the date and year first above written.

( I n s e r t name of A s s i g n e e )

STA F

" ·

( I n s e r t name of A s s i g n o r )

;

:

RP.looo.oo:

STAMP

:

!RP.1000,00:

C O N S E N T

The Department of Trade of the Republic of Indonesia hereby consent to the foregoing assignment, thereby releasing (insert name of Assignor) fron its obligation under and with respect to the Letter of Undertaking, in consideration of such obligation, together with all right relating thereto, having been assigned to and assumed by

DEPARTMENT OF TRADE

4.

Centrobank, Übernahmeangebot

Vienna,

, 198

Re: Counterpurchase Indonesia - Tender Dear Sirs, Please find below our firm o f f e r for taking over of your possible counterpurchase obligation you might be facing as a .result of your participation in the above-mentioned tender as follows: 1) Based on the Letter of Undertaking in the latest version of July 1983, on the books A . I and A . 2 , each entitled "List of Indonesian Export Commodities Available for Additional Exports in 1982" as well as oh the books B.I and B . 2 , each entitled "List of Indonesian Commodity Associations and Exporters", all published by the Department of Trade in January 1982 and March 1982, and on the Assignment Agreement accepted by the Indonesian Department of Trade we o f f e r you firmly to take over all your rights and obligations for the fulfilment of the abovementioned counterpurchase obligation amounting to approximately against the payment of a subsidy of % calculated on the amount of the actual obligation as specified in the Annex A issued by the Indonesian Department of Trade. 2) The subsidy is payable in free convertible currency as follows: a) b)

% upon effectiveness of your export contract and receipt of the down-payment from Indonesia %

months after effectiveness

3) We foresee as minimum f u l f i l m e n t time of the contract months from the date of effectiveness of your export contract and receipt of down-payment.

Aus: Centrobank, Countertrade, Wien 1989.

324

Textanhang

Page 2

-

Firm o f f e r to

4) Upon award Centrobank will automatically enter into the full responsibility of the counterpurchase obligation including the risk of penalty and the Indonesian Department of Trade will confirm your release of the counterpurchase obligation in the Assignment Agreement. 5) This offer is valid for acceptance by , 198 .

until

£) Once accepted, the offer remains valid a) for award of contract for above-mentioned project to whereupon Centrobank takes over the counterpurchase obligation (as confirmed in the Annex A) under the above-mentioned terms and conditions, or b) until counterpurchase, or

receives the award without

c) until another company not affiliated to receives the award. In case of 6 b) or c) applying will have no obligations towards Centrobank and no subsidy will have to be paid. 7) This offer is to be treated confidentially between and Centrobank and no details are to be released to third parties. We trust this o f f e r meets with your approval and are at your entire disposal for any further information.

Yours

faithfully,

C E N T R O

Internationale Handelsbank Aktiengesellschaft

5.

Republik Argentinien, Dekret 176/85 v. 25.1.1985 * DECRETO 176

Regimen de intercambio compenaado de mercaderiaa y «ervlcloa de exportacton por mercederias y servlclo· de Importaclon necemloe per· el pafs. Fecha: 25 enero 1985. Publication: B. O. 31/1/85 Citas legales: D 944/84 XLIV-B. 1397; D 2681/64: XXIV-A. 312

Art 1* — Se podrän intercambiar mercaderlas y servicios de exportacion argentinos por mercaderlas y servicios de importaciön necesarios para el pals, bajo la modalidad de intercambio compensado. en el que intervendrän empresas. mercaderlas y servicios argentinos. con empresas. mercaderlas y servicios de uno o mas palses. Art. 2* — Podrän ser objeto de las operaciones definidas en el art. 1°, los productos y servicios de exportacion promockxiada y los productos provenientes de economies regionales que sean incluidos en el regimen promocional que se estabtezca para estas mercaderlas. La autoridad de aplicacion podra estabiecer listas de mercaderlas cuyas importaciones solo podrän realizarse bajo la forma de intercambio compensado Asimismo, podra confeccionar listas de mercaderlas que se incluyan o excluyan en el presente regimen, en caso que razones de polltica comerclal asl to aconsejen. Art. 3* — Para la realizacion de las operaciones de intercambio enunciadas en el art. 1". sera necesario constituir garantlas bancarias. que aseguren el cumplimiento de las operaciones que en cada caso apruebe la autoridad de aplicaciön. Art. 4* — En los casos en quo el vator de las mercaderlas o servicios a exporter supere el valor de las mercaderlas o servicios a importer o viceversa, se debera efectuar el correspondiente ingreso o pago de divisas segün corresponda. por la diferencia. con ajuste a las normas vigentes. • ADLA XLV-A, 185.

326

Textanhang Art S* — La autoridad de aplicaciön. a traves de los organismos dependientes que correspondan para la aplicacion del presente regimen de intercambio. autorizara o denegarä las operaciones particulares y las enmarcadas en acuerdos de compensaciones bilaterales, a cuyo efecto dictara las normas pertinentes. Cuando los montos de cada operaciön en particular o los resultantes de acuerdos bilaterales excedan los valores que la autoridad de aplicacion determine, requeriran la intervencion previa del Consejo Nackxial para Asuntos Economicos. Monetarios, Comerciales y Fmancieros Intemactonales creado por dec. 944 del 6 de abril de 19 4. Art. 8* — Las operaciones serän valuadas en divisas de libre convertibHidad y realizadas a valores normales y de acuerdo con normas de calidad corrientes en tos mercados intemactonates. A tos efectos del control que requiera to enunciado en el presente artlcuto, la autoridad de aplicacion determinarä la partcJpacion de tos organismos publicos y privados pertinentes. Art. 7·—Se exceptua de to estabtecido en el art. 1" del dec. 2581 de fecha 10 de abril de 1964. el ingreso total o parcial de divisas para aquellas exportactones que se cursen en el marco del intercambio que se estabtece en el presente decreto. Art ·· — Las liqutdaciones de reembolsos, derechos de importacion o exportacion. impuestos cambiarios y cualquier otro gravamen o tasas de retribuciön de servictos. se haran electivas de acuerdo con las normas legales en vigor y las disposictones cambiarias vigentes y/o las que a tal efecto estabtezca el Banco Central de la Republics Argentina, sin perjuicto de to estabteckJo en e) art. 7° del presente decreto. Art B* — El Ministerio de Economla en su calidad de autoridad de aplicaciön dictara la reglamentaciön y entenderä en to reiativo a la instrumentaciön y la aplicaciön de) presente decreto. Art 10. — Comunlquese. etc. — Martinez. — Grinspun.

6.

Republik Argentinien, Resolution 551/85 v. 28.6.1985 * RESOLUCION 551 (M. Ec.). Regimen de intareamMo compeneado d· mercaderfM y mvteto· d· exportacten por mefcad»· HM y MrvtckM