Das besitzlose Pfandrecht: Eine Neuinterpretation des geltenden Rechts [1 ed.] 9783428535972, 9783428135974

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 421

Das besitzlose Pfandrecht Eine Neuinterpretation des geltenden Rechts

Von

David Schwintowski

Duncker & Humblot · Berlin

DAVID SCHWINTOWSKI

Das besitzlose Pfandrecht

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 421

Das besitzlose Pfandrecht Eine Neuinterpretation des geltenden Rechts

Von

David Schwintowski

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Wintersemester 2010/2011 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13597-4 (Print) ISBN 978-3-428-53597-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-83597-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Mutter

„Welch eine Fülle von juristischen Seiltanzkunststücken und Selbstbetrug, nur um doktrinär an dem Erfordernis der Übergabe beim Pfandrecht . . . festzuhalten!“ Theodor Süß, Festschrift für Martin Wolff (1952), S. 157

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde im Wintersemester 2010/2011 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Potsdam als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand Oktober 2010. Überaus dankbar bin ich zunächst meiner Mutter Frau Rita Rohr-Schwintowski. Sie stand mir in so vielen Lebenssituationen helfend zur Seite, dass ich ihr das Privileg, überhaupt rechtswissenschaftlich forschen zu können, zu verdanken habe. Ohne ihren fachlichen und persönlichen Rat wäre diese Arbeit nie zustande gekommen. Mein besonderer Dank gilt zudem meiner Freundin Jasmin Sack, meinem Vater Hans-Peter Schwintowski sowie meinen Freunden für die ununterbrochene und zuweilen nicht ganz leichte Unterstützung (insbesondere für die sehr intensive Zeit im Winter 2010). Ferner möchte ich mich bei meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Tobias Lettl, LL.M. (EUR) bedanken, der mich sowohl bei der Durchführung eines sehr zügigen Promotionsverfahrens unterstützt hat, aber vor allem offen genug gewesen ist, die sehr kontroverse These der vorliegenden Untersuchung als Dissertation zu akzeptieren. Zu Dank verpflichtet bin ich auch Prof. Dr. Jens Petersen für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Beiden Professoren sowie Prof. Dr. Tilman Bezzenberger möchte ich schließlich für die spannende Disputation im Februar 2011 danken. Abschließender Dank geht an Prof. em. Dr. iur. Werner Schubert sowie Prof. Dr. Jan Thiessen für die aufschlussreichen Diskussionen im Zusammenhang mit den rechtshistorischen Aspekten der vorliegenden Arbeit. München, September 2011

David Schwintowski

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grund und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 22

B. Defizite der Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die nachträgliche Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die anfängliche Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsgrund der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgrund des Freigabeanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Ansatz des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Alternative Begründungskonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsgrund der Nichtigkeit bei der anfänglichen Übersicherung . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die anfängliche Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dogmatische Widersprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Praktische Unwägbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die nachträgliche Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Hypertrophie des Übersicherungskonzeptes . . . . . . . . . . . . . bb) Bewertungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Singularsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rangfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Urteil vom 2. Juni 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 InsO . . . . . . . . . . bb) Kontokorrentverrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Treuhandabsprachen im Rahmen von Sicherheitenpools . . . . . . 2. Praktische Konsequenzen und Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenzen für die vorliegende Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Urteil vom 21. Februar 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 26 27 30 31 31 31 32 34 37 37 37 40 41 42 45 47 47 48 49 49 50 51 51 51 53 54 58 61 61

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Inhaltsverzeichnis b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Typologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsstellung der Beteiligten in der Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . a) Der Sicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Sicherungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erklärungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Treuhandlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Sicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Sicherungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Kollision beider Rechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Theorie der Mobiliarhypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik und eigener Standpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 63 65 65 66 66 68 68 69 69 72 75 77 78 79 80

C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 I. Die Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Tradition und Konstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Die Übergabe nach § 929 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 bb) Funktionsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (1) Publizitätsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (2) Weitere Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (3) Manifestations- und Kongruenzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Das Übergabesurrogat nach § 930 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Funktionsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2. Wesen des Sicherungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 II. Das Fahrnispfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Das Faustpfandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Traditionstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) Funktionsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Publizitätsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (1) Positive Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (2) Negative Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (3) Konzeptionelle Widersprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (a) Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . 102

Inhaltsverzeichnis

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(b) Systeminhärente Widersprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Funktionsredundanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weitere Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wesen des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Pfandrecht als dingliches Verwertungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die konstruktive Ableitung des Pfandrechts aus dem Eigentum . . . aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abspaltungs- und Vervielfältigungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106 110 113 113 115 116 116 120 120 121 125 126 129 129

D. Das stille Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Struktur der Rechtsfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Methodologische Grundlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Voraussetzungen der Rechtsfindung praeter legem . . . . . . . . . . . . . . a) Anerkennung der Lückenhaftigkeit des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Methode der Lückenfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Unvollständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Planwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriffliche Annäherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesetzesendogene Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Der Auslegungsstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die unterschiedlichen Standpunkte in nuce . . . . . . . . . . (b) Rüthers’ Fundamentalkritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Lücke und Schweigen des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Lücke und Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Methode der Lückenausfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Denkform der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Ähnlichkeitsbeziehung in der Begriffsjurisprudenz . . . (2) Die Ähnlichkeitsbeziehung in der Interessenjurisprudenz . . (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das argumentum a maiore ad minus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Evidenztest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131 131 135 135 136 139 140 143 143 145 148 149 150 151 154 154 155 158 158 160 161 163 163 164 165 166

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Inhaltsverzeichnis 2. Argumente gegen pfandrechtliches Besitzkonstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der historische Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Teleologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das eigene Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Systematische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das historische Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Normgeschichte der §§ 1205, 1206 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Begründungsperplexität des Faustpfandprinzips . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vom rechtspolitischen Fehler zur Lücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Ähnlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Ähnlichkeitsbeziehung in der Begriffsjurisprudenz . . . . . . bb) Die Ähnlichkeitsbeziehung in der Interessenjurisprudenz . . . . . e) Die Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

168 169 171 173 173 174 175 176 179 181 181 188 188 189 193 194

E. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Leistungsfähigkeit des besitzlosen Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pfandrechtliche Übersicherungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rangfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Systematische Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Keine Verwertungsdefizite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das besitzlose Pfandrecht im europäischen und internationalen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die europäische Rechtsangleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die internationale Rechtsangleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196 196 196 198 199 200 201 202 205 206

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Abkürzungsverzeichnis AcP AGBG ArchBürgR ARSP BB BGB BGH BT BVerfG DB DJT DÖV DZWiR EGBGB EGGVG EWiR FAZ FS GG Gruchot GrünhZ InsO JA Jahrb. f. Dogm. JheringsJ Jura JuS JZ KritViertJS KTS LM LMK MDR

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16 NJW NZI OLG RabelsZ RG RGZ StGB UCC WM WuB ZBB ZfRV ZHR ZIP ZInsO ZNR ZPO ZRG (Germ) ZRP ZSR ZZP

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Im Übrigen wird das Abkürzungsverzeichnis bei Palandt/Sprau, Abkürzungsverzeichnis in Bezug genommen.

A. Einleitung I. Problemstellung Eine Wirtschaftsordnung ohne Kredit ist heutzutage nicht mehr vorstellbar. Die Kreditierung eines Schuldners, also das Vertrauen1 darauf, dass er seine vertraglich geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbringen wird, ist nicht nur aus volks-2 und betriebswirtschaftlicher3 Sicht ein sinnvolles und weit verbreitetes4 Instrument. Auch der Gesetzgeber hat in einer Reihe von Vorschriften Mechanismen normiert, die der Tatsache geschuldet sind, dass, entgegen der grundsätzlichen Konzeption des Leistungsaustausches Zug-um-Zug, der eine Vertragsteil seine Leistung vor der Erbringung der Gegenleistung erfüllt.5 Wird dieses Vertrauen aber enttäuscht – sei es aus Zahlungsunfähigkeit, sei aus – Zahlungsunwilligkeit –, kann der Gläubiger zwar versuchen, seine Forderung im Wege der Einzelzwangsvollstreckung6 oder des Insolvenzverfahrens7 durchzusetzen. Beide Alternativen sind hingegen zeit-8 und kostenintensiv und bergen 1 ,Kredit, französisch, über italienisch credito von lateinischem creditum – das leihweise Anvertraute‘, Brockhaus, 12. Band, S. 458 sub „Kredit“. 2 Die Bedeutung des Kredits als Produktionsmotor kann kaum überschätzt werden. Heine/Herr, Die Europäische Zentralbank, S. 17 führen etwa aus: „Kredit ist somit die notwendige Starthilfe, die den Prozess Investition ! Produktion ! Einkommen ! Ersparnisse erst zum Laufen bringt.“ Schumpeter, Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung, S. 140 ff., beschäftigt sich eingehend mit den unterschiedlichen Funktionen des Kredits, um abschließend zu folgender Definition anzusetzen (S. 153): „Kredit ist die wesentliche Kaufkraft s c h a f f u n g zum Zwecke ihrer Überlassung an den Unternehmer [. . .] Die Kaufkraftschaffung charakterisiert prinzipiell die Methode, nach der sich die wirtschaftliche Entwicklung in der nichtgeschlossenen Volkswirtschaft durchsetzt.“ [Hervorhebung im Original]. 3 Betriebswirtschaftlich gesehen erfüllt der Kredit eine ganze Reihe von positiven Effekten. Dies zeigt sich bei der Eigen- zu Fremdkapitalrelation deutscher Unternehmen (die nicht selten zu 80 % fremdkapitalisiert sind) genauso wie beim gezielten Einsatz von Fremdverbindlichkeiten zur Erzielung höherer Renditen (sog. Leverage-Effekt), Jung, Betriebswirtschaftslehre, S. 753 f. 4 Vgl. die Statistiken der Bundesbank zur Praxis der Kreditvergabe. 5 Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 2; Palandt/Grüneberg, § 320, Rn. 15. 6 Im Falle der Zahlungswilligkeit, etwa, weil der Schuldner meint, nicht (oder nicht so) leisten zu müssen. 7 Im Falle der Zahlungsunfähigkeit (vgl. auch §§ 17, 19 InsO). 8 Das der Zwangsvollstreckung in der Regel vorgelagerte Erkenntnisverfahren dauerte im Bundesdurchschnitt im Jahr 2007 4,5 und 7,9 Monate (jeweils erstinstanzlich vor dem Amtsgericht bzw. Landgericht), in: Geschäftsentwicklung der Zivilsachen in der Eingangs- und Rechtsmittelinstanz. Die vom statistischen Bundesamt nach § 39

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A. Einleitung

das nicht unerhebliche Risiko, letzten Endes doch nicht befriedigt zu werden.9 Seit langem suchen Gläubiger deshalb nach Wegen, der Gefahr des Ausfalls ihres Schuldners auf andere Weise zu begegnen.10 Obwohl sich auch der BGB-Gesetzgeber diesem Bedürfnis nicht grundsätzlich verschließen konnte und wollte, erschien es entweder nicht notwendig oder nicht praktikabel, das Kreditsicherungsrecht beispielsweise in einem eigenen Abschnitt des BGB einer einheitlichen Kodifikation zu unterwerfen.11 Kreditsicherungsrecht ist deshalb auch heute noch von einer Vielzahl an Schnittstellen zum allgemeinen und besonderen Schuldrecht sowie zum Sachen-, Zivilprozess- und Insolvenzrecht geprägt. Nichtsdestotrotz hat sich im Laufe der Zeit eine gewisse thematische und terminologische Systematik herausgebildet.12 Denn abgesehen von den Kreditsicherungen im weiteren Sinne13 werden heute im juristischen Sprachgebrauch vor allem zwei große Teilbereiche des Kreditsicherungsrechts unterschieden: Die Personal- und die Realsicherheiten.14 Personalsicherheiten sind dadurch gekennzeichnet, dass die der Forderung haftende Vermögensmasse um das Vermögen des Sicherungsgebers vergrößert wird; ihnen ist gemeinsam, dass weitere Personen mit ihrem Vermögen für die Erfüllung der Schuld einstehen, indem dem Sicherungsnehmer ein sekundärer schuldrechtlicher Anspruch gegen den Sicherungsgeber eingeräumt wird.15 Demgegenüber wird durch die Bestellung eiEGGVG erhobenen und in der Insolvenzstatistik zusammengefassten Daten geben keine Anhaltspunkte zur Dauer der Verfahren. 9 Auch hierzu ist aktuelles empirisches Material nicht verfügbar (vgl. § 39 EGGVG); es wird jedoch vermutet, dass ca. 75 % der beantragten Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet werden und im Rahmen der eröffneten Verfahren ein ungesicherter Gläubiger weniger als 5 % seiner Forderung realisieren kann, Doehring, KTS 1991, 55, 64; Martinek/Oechsler in: Bankrechts-Handbuch, § 97, Rn. 5. 10 Zur geschichtlichen Entwicklung der Sicherungstechniken des vorleistenden Verkäufers etwa Sandmann, Geschichte des Eigentumsvorbehalt, S. 4 ff. Zur geschichtlichen Entwicklung des Pfandrechts vor allem Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 12 ff. Die Rechtsprechung des RG zur Sicherungsübereignung wird von Schubert, ZRG (Germ) 1990, 132 ff. eingänglich geschildert. Andererseits sollte aber auch nicht übersehen werden, dass die Berechtigung dieses Gläubigerbedürfnisses in neuerer Zeit durch rechtsökonomische Studien in Frage gestellt wird. LoPucki, Virginia Law Review 80 (1994), 1887, 1899 etwa meint: „Security is an agreement between A and B that C take nothing.“ Einen knappen, aber guten Überblick über diese Kritik gibt Kieninger, Introduction, 6, 7 ff. 11 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 3; Hadding, FS Frotz, 495, 495. 12 Vgl. in erster Linie die Systematik der monographischen Gesamtdarstellungen: Lwowski, Kreditsicherung; Bülow, Kreditsicherheiten; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung; Weber, Kreditsicherungsrecht; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht; Pottschmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht; Lwowski/Merkel, Kreditsicherheiten; aber auch: Hadding, FS Frotz, 495, 497 ff. 13 Nach Duttle, Ökonomische Analyse, S. 393, sollen hierzu auch vertragliche Schutzbestimmungen zählen; diese sind nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. 14 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 11 ff.; Lwowski, Kreditsicherung, Rn. 13 ff.; Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 10 f.; Hadding, FS Frotz, 495, 497 ff.

I. Problemstellung

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ner Realsicherheit ein spezifischer Vermögensgegenstand aus dem Vermögen des Schuldners oder eines Dritten16 ausgesondert, um sodann dem alleinigen (haftungsmäßigen, zuweilen auch tatsächlichen) Zugriff des Sicherungsnehmers unterworfen zu werden. Funktional wird durch die Bestellung einer Realsicherheit demnach sämtlichen anderen Gläubigern des Sicherungsgebers der Zugriff auf diesen Vermögensgegenstand als Haftungsobjekt entzogen (Ausschlussfunktion) und dem Sicherungsnehmer das Recht zur alleinigen Verwertung des Gegenstandes eingeräumt (Verwertungsfunktion).17 Im Gegensatz zu den vielfältigen Erscheinungsformen der Personalsicherheiten18, findet sich beim Blick in das BGB lediglich eine einzige Realsicherheit: Das Pfandrecht. Rechtsgeschäftlich19 kann es an beweglichen Sachen20, an Rechten21 oder an unbeweglichen Sachen22 bestellt werden. Von diesen unterschiedlichen Pfandrechten soll Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ausschließlich das Fahrnispfandrecht sein. Diese Einschränkung beruht auf folgendem Überlegungen: Das Pfandrecht an einer beweglichen Sachen wird durch Einigung und Übergabe der Pfandsache bestellt, § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB. Damit ist zunächst ein Grundtatbestand umschrieben, wie er bereits von der Eigentumsübertragung nach § 929 S. 1 BGB bekannt ist. Der wesentliche Unterschied zur Eigentumsübertragung wird nun aber gemeinhin darin gesehen, dass die Bestellung eines Fahrnispfandrechts nicht durch die Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses nach § 868 BGB möglich sei23 und der Pfandgeber daher gezwungen werde, in jedem Fall seinen unmittelbaren Besitz an dem Pfand aufzugeben.24 Hierbei handele es sich um eine explizite Entscheidung des Gesetzgebers, der hierdurch das im gesamten Sachenrecht vorherrschende Publizitätsprinzip25 beim Faustpfandrecht besonders deutlich zum Ausdruck bringen wolle.26 15

Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 11; Lwowski, Kreditsicherung, Rn. 14. Sog. Interzession: Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 14; Lwowski, Kreditsicherung, Rn. 14. 17 Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 179 I; Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 10 f. 18 Hadding, FS Frotz, 495, 497 ff. identifiziert insgesamt zwölf Personalsicherheiten. 19 Zu den gesetzlichen Pfandrechten, vgl. die Zusammenstellung bei Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 138 f.; zu den Sonderformen des Pfandrechts, vgl. MünchKommBGB/Damrau, Vor §§ 1204 ff., Rn. 6 ff. 20 §§ 1204–1258 BGB: Als sog. Faust- oder Fahrnispfandrecht. 21 §§ 1273–1296 BGB; insb. an Forderungen, §§ 1279–1290 BGB. 22 §§ 1113–1203 BGB: Als sog. Grundpfandrechte (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld). 23 Im Rahmen der Eigentumsübertragung wird dieser Weg durch § 930 BGB eröffnet. 24 Statt aller: Palandt/Bassenge, § 1205, Rn. 10. 25 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 10 f.; ausf. Quantz, Besitz und Publizität, S. 25 ff.; Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 13 sowie S. 244 ff. 26 Soergel/Habersack, § 1205, Rn. 2; MünchKomm-BGB/Damrau, § 1205, Rn. 10. 16

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A. Einleitung

Aus praktischen Gesichtspunkten ist die Notwendigkeit der Aufgabe des unmittelbaren Besitzes für den Pfandschuldner indessen verheerend.27 Denn nicht selten werden Kredite gerade deshalb aufgenommen, um einen bestimmten Gegenstand finanzieren zu können; gerade aus der Arbeit mit dem Gegenstand soll die Darlehensschuld getilgt werden.28 Noch vor In-Kraft-Treten des BGB am 1. Januar 190029 ersann daher die Kautelarjurisprudenz einen Weg, ein Sicherungsrecht an einem Gegenstand zu begründen, mit dem der Sicherungsgeber gerade nicht gezwungen war, die Sache aus seinem unmittelbaren Besitz zu entlassen. Die Rede ist natürlich von der Sicherungsübereignung.30 Nach ihr wird dem Sicherungsnehmer das Eigentum an dem Sicherungsgegenstand nach §§ 929 S. 1, 930 BGB so übertragen, dass der Sicherungsgeber unmittelbarer, der Sicherungsnehmer mittelbarer Besitzer der Sache wird bzw. bleibt.31 Die diesem Verfügungsgeschäft zugrunde liegende schuldrechtliche Sicherungsabrede32 zwingt den Sicherungsnehmer dabei in eine treuhänderische Stellung, kraft derer er das Eigentum an den Sicherungsgeber zurück zu übertragen verpflichtet ist, falls der Sicherungsfall nicht eintritt. Das Eigentum ist folglich nicht dauerhaft und zu eigenen Zwecken, sondern vorübergehend und sicherungshalber übertragen. Diese Möglichkeit der „stillen“33 Bestellung eines Sicherungsrechts an einem Gegenstand wurde in Deutschland schnell populär.34 Sie wurde so populär, dass inzwischen die kuriose Situation eingetreten ist, dass die Sicherungsübereignung das Fahrnispfandrecht nahezu vollständig verdrängt hat35 und so fast das

27 So schon: RG, Urt. v. 24. 6. 1911, VI 525/10 (RGZ 77, 201, 209); Soergel/Habersack, § 1205, Rn. 2. 28 Sog. Betriebsmittelkredit, vgl. Flume, Landesreferat, S. 67, 77 f. Ausf. auch Salinger, Gutachten, 409, 416 ff. sowie der Beitrag von Geiler, Diskussionsbeitrag, 185, 186 ff. 29 RG, Urt. v. 10. 1. 1885, I 431/84 (RGZ 13, 200); RG, Urt. v. 2. 6. 1890, VI 68/90 (RGZ 26, 180). Salinger, Gutachten, 409, 423; Gaul, AcP 168 (1968), 351, 360. 30 Begrifflich wird sie als Unterfall der Sicherungsübertragung verstanden, zu der noch der Fall der Sicherungsabtretung gehört, vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 51, Rn. 4. 31 Zur Konstruktion etwa Ganter in: Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 20 ff. 32 Im Folgenden auch Sicherungszweckvereinbarung oder Sicherungsvertrag. Gemeint ist das schuldrechtliche Geschäft, durch welches sich der Sicherungsgeber zur Bestellung der Sicherheit verpflichtet und das darüber hinaus auch das Innenverhältnis regelt. 33 „Still“ meint im vorliegenden Zusammenhang die Bestellung eines „besitzlosen“ Sicherungsrechts (Ganter in: Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 8). Auch dieser Begriff ist noch ungenau, weil auch die Sicherungsübereignung nicht „besitzlos“ bestellt wird: Zwar erhält der Sicherungsnehmer keinen unmittelbaren, dafür aber mittelbaren Besitz (ähnlich Hromadka, ZSR 111 (1970), 117). 34 Bereits 1911 machte die Sicherungsübereignung die „weitaus häufigste Form des Sicherungsgeschäfts“ aus, Verhandlungen in der Akte des preußischen Justizministeriums, Geheimes Staatsarchiv Berlin Dahlem, Rep. 84a, 435, S. 432, zitiert nach Schubert, ZRG (Germ) 1990, 132, 139 [dort Fn. 26].

I. Problemstellung

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gesamte Mobiliarkreditsicherungsrecht in Deutschland praeter legem36 stattfindet. Zwar wurde die „Erfindung“ der Sicherungsübereignung schnell37 und heftig38 kritisiert39, frühzeitig hatte sich aber auch das RG dazu entschlossen, die vorgetragenen dogmatischen Einwände zu Gunsten praktischer Bedürfnisse beiseite zu schieben.40 Das Hauptaugenmerk der vorgetragenen Kritik lag dabei auf der Umgehung der Publizitätsvorschriften des Pfandrechts. Wenn das BGB ausdrücklich für einen Wechsel des unmittelbaren Besitzes optiert habe – so die Argumentation –, sei die ohne diesen Wechsel ermöglichte Sicherungsübereignung unwirksam.41 Zeit ihres Bestehens wurde daher versucht, die Sicherungsübereignung aus dogmatischen und rechtspolitischen Überlegungen zu verdrängen.42 Diesem Bemühen soll mit der vorliegenden Untersuchung kein weiterer Beitrag hinzugefügt werden. Kernthese der folgenden Arbeit ist vielmehr genau das Umgekehrte: Wie das letzte Jahrhundert belegt hat, führt die Heimlichkeit der Sicherungsübereignung zwar zu diversen Schwierigkeiten bei der insolvenzrechtlichen Abwicklung des Vermögens des Kreditnehmers;43 die schlimmsten Befürchtungen aber, dass das Institut allenthalben von Kreditbetrügern missbraucht 35 Dies gilt auch im Verhältnis Sicherungszession und Forderungspfandrecht (vgl. § 1280 BGB). 36 So Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 448; vereinzelt wird auch von einer Entwicklung contra legem gesprochen, so Larenz, Kennzeichen, S. 6. 37 Eindringlich wurde die Diskussion schon vor dem Inkrafttreten des BGB geführt: Etwa Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 380. Mit weiteren Nachweisen zur frühen Diskussion Pfaff, Lehre von sog. in fraudem legis agere, S. 153 ff. 38 Die Sicherungsübereignung wurde bereits als „illegitimes Kind“ (Salinger, Gutachten, 409), als „scheußlich“ (Flume, Diskussionsbeitrag, F 42), als „zivilrechtliche Sumpfpflanze“ (Ackermann, Die Sicherungsübereignung an Warenlagen, S. 166) sowie als „Sündenfall“ (Canaris, FS Flume, 371, 412) bezeichnet. Weitere Nachweise bei Hromadka, JuS 1980, 89. 39 Trotz der allseitigen Anerkennung der Sicherungsübereignung finden sich auch in jüngerer Zeit Kritiker: Larenz, Kennzeichen, S. 6 f. (1954); Canaris, FS Flume, 371, 412 (1978); Bülow, Kreditsicherheiten, 6. A., Rn. 1106 (2003): „Die Übersicherung ist der Preis dafür, dass sich die Parteien von den gesetzlichen Kreditsicherungstypen abwenden und sich selber Kreditformen zusammenkonstruieren.“ [Diesen Standpunkt wiederholt Bülow aber nicht in der neueren Auflage seines Lehrbuchs]. 40 Erstmals grundlegend bei RG, Urt. v. 9. 10. 1880, Rep I 395/80 (RGZ 2, 168, 170) – Zitat in Fn. 227. 41 Zur Begründung, dass die Sicherungsübereignung von den Rechtsprechung contra legem entwickelt worden ist, vertreten heute Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 233 ff. einen ähnlichen Standpunkt. 42 Heute wird sie zwar weiterhin kritisiert, ist aber inzwischen institutionell anerkannt (aus Vertragsgestaltung, Mitlehner, Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren, Rn. 281; aus Gewohnheitsrecht, Serick, EV und Sicherungsübertragung, I, § 1 I 2; oder schlicht, weil sie eben nicht verboten ist, Jauernig/Jauernig, § 930, Rn. 20). 43 Zu erinnern sei hier nur an das Schlagwort vom „Konkurs des Konkurses“ – so der Titel des berühmten Aufsatzes von Kilger, KTS 1975, 142.

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A. Einleitung

wird, haben sich – glücklicherweise – nicht bestätigt. Trotzdem wird nur zaghaft über ein besitzloses Pfandrecht de lege ferenda44 und überhaupt nicht über ein besitzloses Pfandrecht de lege lata nachgedacht. Ein stilles Pfandrecht im geltenden Recht wird nicht einmal Erwägung gezogen. Beim BGH, bei sämtlichen Kommentatoren, sowie in jedem Lehrbuch zum Sachen- oder Kreditsicherungsrecht findet sich an der entsprechenden Stelle ein Satz, dass das Pfandrecht mittels Besitzkonstitut nicht bestellt werden kann.45 Die Stringenz, mit der dieser Satz geäußert wird, sowie die fehlende oder im besten Falle sehr rudimentäre Begründung legen zunächst die Vermutung nahe, dass das Verbot ausdrücklich im Gesetz verankert ist. Denn was nicht im Gesetz steht, unterliegt zunächst einmal dem juristischen Begründungszwang. Aber auch ein aufmerksamer Blick in die §§ 1204 ff. BGB offenbart kein solches explizites Verbot. Sicherlich, das augenfällige Fehlen einer dem § 930 BGB entsprechenden Vorschrift in den §§ 1205 f. BGB und der fehlende Verweis auf den gutgläubigen Erwerb nach § 933 BGB in § 1207 BGB deuten auf eine bestimmte Regelungsintention des Gesetzgebers hin. Erstaunt fragt man sich jedoch, warum die juristische Analyse gerade beim Pfandrecht beim ersten systematischen Anzeichen halt macht, wo sie doch sonst ihre Ansichten mit sämtlichen methodischen Mitteln, die ihr zur Verfügung stehen, zu begründen bemüht ist. Es drängt sich daher der Verdacht auf, dass die Ablehnung des besitzlosen Pfandrechts zu denjenigen Sätzen gehört, „die wie ein infallibles Dogma hingenommen werden, ohne dass sie mit der Lupe der Kritik betrachtet würden.“ 46 Diesen Mangel versucht die vorliegende Arbeit zu beheben. Im Laufe der Untersuchung wird sich dabei herausstellen, dass die Ansicht, das geltende Recht verbiete ein besitzloses Pfandrecht auf einem äußerst wackligem Fundament gründet und dass eine ganze Reihe überzeugender Argumente stattdessen für die Annahme spricht, § 930 BGB sei im Rahmen der Pfandrechtsbestellung analog anwendbar.

II. Grund und Gang der Untersuchung Die Frage nach dem Grund einer solchen Untersuchung liegt nahe, gibt es doch augenscheinlich kaum Fälle, in denen die Sicherungsübereignung nicht das gewünschte Ergebnis zeitigt. Seit über einhundert Jahren werden gewerbliche wie private Kredite unter anderem durch die Übereignung von Fahrnis gesichert; 44 Im Hinblick auf die rechtspolitische Diskussion verstärken sich die Tendenzen zu einem besitzlosen, aber registrierten Sicherungsrecht, etwa Kieninger, WM 2005, 2305 ff., 2353 ff. 45 Nachweise in den Fn. 175, 176. 46 Süß, FS Wolff, 141, 141 – bezogen auf das Traditionsprinzip; eingehend hierzu unten 1.

II. Grund und Gang der Untersuchung

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Rechtsprechung und Forschung haben ein Institut herausgearbeitet, welches inzwischen quasi den Status und die Rechtssicherheit von positivem Recht erlangt hat. Welches rechtstatsächliche Bedürfnis nach einem besitzlosen Pfandrecht könnte also noch bestehen? Diese Frage ist in der Tat nicht einfach zu beantworten. Die Geschichte des kodifizierten Mobiliarkreditsicherungsrechts selbst ist die Geschichte einer einzigen monumentalen Fehleinschätzungen, welche die §§ 1204 ff. BGB zu legislativem Brachland hat werden lassen. Das regt zur Bescheidenheit an. Nichtsdestoweniger glaubt die Arbeit, Bereiche identifiziert zu haben, in welchen das besitzlose Pfandrecht den Parteien eine interessengerechtere Rechtsposition verschaffen könnte als die Sicherungsübereignung. Mit diesen Situationen beschäftigt sich der erste Teil der Untersuchung. Er geht aber auch darüber hinaus: Denn jenseits eines praktischen Nützlichkeitsdogmas meint die Arbeit auch, dass es „kohärenteres“ und „weniger kohärenteres“ Recht gibt und dass jenes diesem vorzuziehen ist.47 Der letzte Abschnitt des ersten Teils handelt dementsprechend von der (mangelnden) Kohärenz der Sicherungsübereignung. Der zweite Teil dient im Wesentlichen der gedanklichen Vorbereitung. Die entsprechende Anwendung des § 930 BGB kann nicht diskutiert werden, ohne den regulatorischen Rahmen der Sicherungsinstitute zu kennen. Funktion und Aufgabe der Übergabesysteme (Traditionsprinzip hier, Faustpfandprinzip dort) spielen dabei ebenso eine Rolle wie die Frage, wie sich die Kreditsicherungsmittel zueinander verhalten. Besonderes Augenmerk verdient das Besitzkonstitut selbst – ein in seiner Bedeutung für den modernen Wirtschaftsverkehr kaum zu überschätzendes Instrument im geltenden Recht. All’ das wird später zwar auch argumentativ verwertet werden können, verfügt aber über einen eigenständigen Erkenntnisgehalt, welcher eine systematische Spaltung vom argumentativen Teil der Arbeit rechtfertigt. Dieser schließt sich hieran an. Er soll zeigen, warum ein besitzloses Pfandrecht unter analoger Heranziehung des § 930 BGB auch im geltenden Recht schon wirksam bestellt werden kann und beschreitet in Herangehensweise und Methode der Argumentation kein neues Terrain. Vielmehr zeigen „klassische“ historische und normative Analyse, dass eine Lücke im geltenden Recht vorhanden ist und dass sie nur im Wege der Analogie interessengerecht geschlossen werden kann. Die Arbeit findet ihren Abschluss im vierten Teil, der im Wesentlichen die gefundenen Ergebnisse zusammenfasst und die Leistungsfähigkeit eines besitz47 Mangelnde Kohärenz von Recht ist – abgesehen von der Verletzung eines ästhetischen Prinzips – wohl auch die Verletzung des Gleichheitsgebots, Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 116; siehe auch Larenz, Kennzeichen, S. 7, der meint, geglückte Rechtsfortbildung sei vor allem daran zu erkennen, ob sich das neue Institut „bruchlos“ in die bestehende Rechtsordnung einfügt.

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A. Einleitung

losen Pfandrechts aufzeigt. Sie versteht sich dabei nicht als umfassende Gegenüberstellung beider Sicherungsinstitute. Das kann und will sie nicht leisten. Vielmehr soll es darum gehen, eine Diskussion anzustoßen, die auch in Ansehung der europäischen Vereinheitlichung der Mobiliarkreditsicherungsmittel48 mehr Aufmerksamkeit verdient als ihr gegenwärtig eingeräumt wird.

48 Vergleiche hierzu die Übersicht bei Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 429 ff. und Rn. 2376 f. und Kieninger, WM 2005, 2305 ff., 2353 ff. sowie unten unter E. I. 5.

B. Defizite der Sicherungsübereignung Eine Untersuchung über die Defizite der Sicherungsübereignung kann mehrere methodische Wege einschlagen. Sie kann sich einerseits dem „Grundsätzlichen“ oder andererseits den „Details“ widmen.1 Sie kann aber auch – und dieser Versuch soll vorliegend unternommen werden –, Defizite im Detail auf solche im Grundsätzlichen zurückführen. Für ein solches Unterfangen ist am ehesten eine Herangehensweise geeignet, die nach den strukturellen Unterschieden beider Rechtsinstitute fragt. Es liegt dabei auf der Hand, dass eine Arbeit, die darum bemüht ist, die Entbehrlichkeit des Besitzes im Rahmen der Pfandrechtsbestellung herauszuarbeiten, gerade nicht auf den fehlenden unmittelbaren Besitz im Rahmen der Sicherungsübereignung rekurrieren kann. Sämtliche Angriffe also, die die Sicherungsübereignung ihrer Heimlichkeit wegen diskreditieren, müssen hier außen vorbleiben, weil im Ergebnis ein ebenso heimliches Pfandrecht zu begründen versucht wird. Gleiches gilt auch für Fragen des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes, da dieser gleichermaßen für die Sicherungsübereignung wie für das Pfandrecht Geltung beansprucht.2 Was bleibt? Drei strukturelle Dichotomien, die das Verhältnis der beiden Instrumente nachhaltig prägen: Der Gegensatz zwischen Akzessorietät und Abstraktheit (unter I.), derjenige des rechtlichen Inhalts (also dingliche Belastung einerseits und Eigentum andererseits – unter II.) und der Umstand, dass das eine Institut in die geschriebene Rechtsordnung inkorporiert ist, das andere hingegen nicht (unter III.)

I. Übersicherung Die Übersicherung, ein spezifisches Problem nicht-akzessorischer Sicherheiten3, offenbart gleichermaßen praktische wie dogmatische Defizite der Sicherungsübereignung. Sie ist das unmittelbare Resultat des Umstandes, dass nicht ein beschränktes dingliches, sondern ein lediglich schuldrechtlich gebundenes Vollrecht als Sicherheit bestellt wird. Obwohl die Übersicherung des Sicherungsnehmers Gegenstand von unzähligen Urteilen4, Aufsätzen5, monographischen 1 Diesen Gegensatz betont Hadding, FS Frotz, 495, 496 f. mit einem Zitat des Jubiliars: „Die aktuellen Probleme des Kreditsicherungsrechts liegen nicht im Detail, sondern im Grundsätzlichen.“ 2 MünchKomm-BGB/Gaier, Einleitung zum Sachenrecht, Rn. 20. 3 Dies ist streitig. Zur Diskussion und eigenen Stellungnahme, unten E. I. 5. 4 Vgl. etwa Nachweise in Fn. 27–30.

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

Darstellungen6 und Besprechungen in Lehrbüchern7 gewesen ist, ist es bis heute nicht gelungen, die streitenden Interessen des Sicherungsgebers und die des Sicherungsnehmers in einen sachgerechten, an den Prinzipien des kodifizierten Mobiliarsicherungsrechts orientierten, Ausgleich zu bringen. 1. Einleitung Eine Übersicherung liegt – jedenfalls im allgemeinen Sprachgebrauch – vor, wenn der Sicherungsnehmer mehr erhält als er benötigt, um sich beim Ausfall des Schuldners zu befriedigen.8 Der Begriff beschreibt folglich eine Inkongruenz zwischen dem Wert der Kreditsumme und dem Wert des Sicherungsgutes.9 Die so verstandene Übersicherung ist indessen noch kein rechtlicher Tatbestand.10 Rechtliche Erheblichkeit erlangt die Übersicherung erst, wenn es sich um eine besondere, in zweifacher Hinsicht qualifizierte Übersicherung handelt: Einerseits ist erforderlich, dass der Wert der Sicherungsgegenstände den Wert der Kreditsumme deutlich 11 übersteigt; ferner darf die Inkongruenz nicht nur vorübergehender Natur sein – ausschlaggebend ist, dass der Sicherungsnehmer die Sicherungsgegenstände endgültig12 nicht mehr benötigt. Erst also, „wenn der Wert der Sicherheit den Betrag der zu sichernden Forderung nicht nur vorrübergehend weit übersteigt und deshalb zwischen Sicherheit und Forderung kein ausgewogenes, die beiderseitigen Interessen berücksichtigendes Verhältnis besteht“13,

5 Etwa: Canaris, ZIP 1996, 1577; Canaris, ZIP 1996, 1109; Canaris, ZIP 1997, 813; Früh, DB 1994, 1860; Ganter, WM 2001, 1; Lwowski, FS Schimansky, 389 ff.; Nobbe, ZIP 1996, 657; Nobbe, FS Schimansky, 433 ff.; Pfeiffer, WM 1995, 1565; Rellermeyer, WM 1994, 1009; Terlau, BB 1998, 1498; Tiedtke EWiR § 9 AGBG 10/96, 339; Weber, WM 1994, 1549; Wolf, LM § 138 (Aa) BGB, Nr. 51 d). 6 Etwa: Becker, Maßvolle Kreditsicherung, S. 235 ff., S. 343 ff., S. 513 ff.; Göbel, Übersicherung; Richrath, Übersicherungsproblematik; Rombach, Übersicherung; Seeker, Übersicherung. 7 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1106; Lwowski, Kreditsicherung, Rn. 148 ff., Rn. 151 ff.; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 44 VI; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2411 ff. 8 Rombach, Übersicherung, § 8, II, 1.; Wolf, LM § 138 (Aa) BGB, Nr. 51 d); ähnlich: Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1106. 9 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 154. 10 So auch: Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 30 VII 2 b). 11 Statt aller: Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 23. 12 MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 ff., Rn. 30. 13 BGH, Urt. v. 13. 1. 1994, IX ZR 2/93, juris Rn. 19; ähnlich: BGH, Urt. v. 19. 6. 1991, VIII ZR 244/90, juris Rn. 20; BGH, Urt. v. 12. 3. 1998, IX ZR 74/95, juris Rn. 11; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 154. Der Übersicherungsbegriff ist nicht auf das Mobiliarkreditsicherungsrecht beschränkt: Lettl, WM 2002, 788, 792 (Sicherungsgrundschuld). Die Definition offenbart eigentlich noch eine dritte Qualifikation, namentlich ein normatives Element. Dies soll hier aber nicht weiter thematisiert werden, weil es weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung erörtert wird. Aus-

I. Übersicherung

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ist die Grenze rechtlicher Regelungsbedürftigkeit überschritten. Der so fixierte Tatbestand wird sodann nochmals untergliedert: Hat sich die Übersicherung des Sicherungsnehmers erst im Laufe der Vertragsdurchführung entwickelt, so spricht man von einer nachträglichen Übersicherung.14 In diesem Fall billigt die Rechtsprechung dem Sicherungsgeber einen Anspruch gegen den Sicherungsnehmer auf Freigabe derjenigen Sicherheiten zu, die dieser dauerhaft nicht mehr benötigt.15 Lag die Übersicherung jedoch bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Sicherheitenvertrages vor – sog. anfängliche oder auch ursprüngliche Übersicherung –, lautet das Verdikt des BGH Nichtigkeit des gesamten Sicherstellungsvertrages gemäß § 138 Abs. 1 BGB.16 Die Frage nach dem Grund der unterschiedlichen Behandlung von anfänglicher und nachträglicher Übersicherung drängt sich zwar unmittelbar auf, kann aber erst dann zufriedenstellend beantwortet werden, nachdem die beiden in Rede stehenden Rechtsinstitute näher konkretisiert worden sind. a) Die nachträgliche Übersicherung Die Diskussion über die nachträgliche Übersicherung, von Canaris als eine „der spektakulärsten privatrechtlichen Kontroversen . . . des letzten Jahrzehnts“ 17 bezeichnet, hat vor allem deshalb zu einer „unerträglichen Rechtsunsicherheit“ 18 geführt, weil sie nicht im Schrifttum als akademische Debatte, sondern unter den verschiedenen Senaten des BGH und deshalb mit handfesten Konsequenzen für die jeweiligen Prozessparteien ausgetragen worden ist. Erst der Beschluss des Großen Senats des BGH vom 27. November 1997 vermochte eine einheitliche Linie der Rechtsprechung (wieder19) herzustellen. Ausgangspunkt der Überlegungen ist ein Sachverhalt, in welchem der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer bewegliche Sachen zur Sicherung eines Darlehens übereignet hat. Bleibt der Wert der Sicherheit konstant, tilgt der Kreditnehmer aber fortlaufend die Darlehensschuld, kommt es früher oder später zwin-

schließlich in diesem technischen Sinne wird nachfolgend der Begriff der Übersicherung gebraucht. 14 Statt aller: Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 24 f. 15 Grundlegend: BGH GS, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, 1. Leitsatz und juris Rn. 38. 16 BGH, Urt. v. 12. 3. 1998, IX ZR 74/95, juris Rn. 11; OLG Braunschweig, Urt. v. 17. 12. 1990, 3 U 152/88 (NJW-RR 1991, 869, 870 – „Wollpreisfall“, näher hierzu unten unter B. I. 3. a) bb)). 17 Canaris, ZIP 1996, 1109. 18 Serick, BB 1995, 2013, 2017. 19 Bis zum Urteil des VII. Senates vom 12. November 1989 hatte man in der Rspr. keinen Anlass gesehen, das Phänomen der Übersicherung am Maßstab des § 138 BGB zu messen.

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gend zur Übersicherung.20 Die Übersicherung wird noch offenkundiger, wenn der Kreditnehmer das Darlehen nicht nur ordnungsgemäß bedient, sondern darüber hinaus der Wert des Sicherungsgutes auch noch zunimmt. Zu einer solchen Situation kann es vor allem im Fall von Globalsicherheiten kommen. Hierbei handelt es sich um Sicherheiten, deren Bestand (und in dieser Folge auch deren Wert), sich kontinuierlich ändert.21 Der BGH betont, dass im Rahmen von Globalsicherheiten die Entwicklung der Sicherheiten für den Sicherungsgeber in besonderem Maße schwer zu überschauen sei.22 Es könne – anders als bei der Übereignung einer fest umrissenen Anzahl von Gegenständen23 – zu einem unkontrollierten Anwachsen der Sicherheiten kommen. Der Sicherungsgeber müsse folglich geschützt werden. Der Streit zwischen den verschiedenen Senaten des BGH drehte sich dabei weniger um die Frage, ob die Interessen des Sicherungsgebers stärkere Berücksichtigung finden sollten, sondern vielmehr wie. Im Kern bestand zwar Einigkeit, dass der Sicherungsgeber gegen den Sicherungsnehmer einen Freigabeanspruch haben müsse. Streitig war aber, inwiefern die Wirksamkeit des Sicherheitenvertrages von der Ausgestaltung des Freigabeanspruches abhängig gemacht werden sollte. Im Einzelnen fragten der IX.24 und der XI. Zivilsenat25 den Großen Senat des BGH, ob für die Wirksamkeit eines formularmäßig vereinbarten Globalsicherheitenvertrages Voraussetzung ist, dass (i)

die Parteien ausdrücklich eine vom Ermessen des Sicherungsnehmers unabhängige Freigabeklausel26 vereinbaren müssen;27

20 Saenger, ZBB 1998, 174, 175; Schwab, WM 1997, 1883, 1884 mit dem zutreffenden Hinweis auf die Besonderheiten im Rahmen eines Kontokorrentkredites in Fn. 2. 21 Hierzu zählt zum einen die Globalzession, aufgrund derer der Sicherungsgeber alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen gegen seine Schuldner an den Sicherungsgeber abtritt; das Pendant zur Globalabtretung ist die Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand: hier wird der Sicherungsgeber ermächtigt, das Sicherungsgut aus dem Lager zu entfernen und zu veräußern, solange er dafür Sorge trägt, dass der Wert der im Lager befindlichen Gegenstände stets konstant bleibt bzw. nicht unter eine bestimmte vertraglich vereinbarte Grenze fällt. 22 BGH, Beschl. v. 6. 3. 1997, IX ZR 74/95 juris Rn. 47; BGH, Urt. v. 19. 3. 1992, IX ZR 166/91, juris Rn. 13 ff.; BGH, Urt. v. 9. 11. 1995, IX ZR 179/94, juris Rn. 17; Saenger, ZBB 1998,174, 175. 23 BGH, Urt. v. 13. 1. 1994, IX ZR 2/93, juris Rn. 24 ff. (Sicherungsübereignung von 54 Maschinen); BGH, Urt. v. 28. 4. 1994, IX ZR 248/93, juris Rn. 17 (Grundschuld). 24 BGH, Beschl. v. 6. 3. 1997, IX ZR 74/95. 25 BGH, Beschl. v. 13. 5. 1997, XI ZR 234/95. 26 Terminologisch wird zwischen einem vertragsimmanenten Freigabeanspruch und einer explizit vereinbarten Freigabeklausel unterschieden. 27 Ja (= Wirksamkeitsvoraussetzung): BGH, Urt. v. 29. 11. 1989, VIII ZR 228/88, juris Rn. 12; BGH, Urt. v. 19. 6. 1991, VIII ZR 244/90, juris Rn. 19 (jeweils § 9 AGBG); i. R. e. obiter dictums zweifelnd: BGH, Urt. v. 10. 5. 1994, XI ZR 65/93, juris Rn. 13; nein: BGH, Beschl. v. 13. 5. 1997, XI ZR 234/95, juris Rn. 15.

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(ii) die Parteien ausdrücklich eine Deckungsgrenze vereinbaren müssen, bei deren Überschreiten vom Vorliegen einer Übersicherung auszugehen ist;28 und (iii) die Parteien sich ausdrücklich auf Kriterien einigen müssen, wie die vom Sicherungsgeber gestellten Sicherheiten zu bewerten sind.29 Sämtliche Fragen wurden vom Großen Senat verneint. Nach ihm ergab sich ein vom Ermessen des Sicherungsnehmers unabhängiger Freigabeanspruch bereits aus der fiduziarischen Natur des Sicherheitenvertrages.30 Ein Sicherungsvertrag ohne eine Freigabeklausel war folglich ebenso wirksam wie ein Sicherungsvertrag mit einer ermessensabhängig ausgestalteten Freigabeverpflichtung.31 Zwar war die in das Ermessen des Sicherungsnehmers gestellte Freigabeklausel nach § 138 Abs. 1 BGB32 bzw. § 307 Abs. 1 BGB n. F.33 unwirksam; dies berührte jedoch nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen, sondern führte lediglich dazu, dass die unwirksame Klausel durch eine wirksame – ermessensunabhängige – ersetzt wurde. Ebenso sei dem Vertrag auch ohne ausdrückliche Bestimmung eine Deckungsgrenze immanent. Bezogen auf den realisierbaren Wert der Sicherungsgegenstände betrage die Deckungsgrenze 110 %34, wohingegen der Freigabeanspruch regelmäßig bei Erreichen von 150 % des Schätzwertes des Sicherungsgutes entstehe35. Endlich sei auch die Frage der Bewertung der Sicherheiten keine Frage der Wirksamkeit des Vertrages, sondern müsse mit Hilfe von Bewertungsgrundsätzen sowie Darlegungs- und Beweislastregelungen gelöst werden.36 Damit waren die weitaus meisten Sicherheitenverträge vor einer Nichtigkeit bewahrt. Der Interessenkonflikt wurde fortan nicht mehr im Wege eines „Allesoder-Nichts“ zu lösen gesucht, sondern durch einen flexiblen Ausgleich im Rah-

28 Ja (= Wirksamkeitsvoraussetzung): BGH, Urt. v. 26. 4. 1990, VII ZR 39/89, juris Rn. 9 (§ 138 BGB); i. R. e. obiter dictums zweifelnd: BGH, Urt. v. 10. 5. 1994, XI ZR 65/93, juris Rn. 13; nein: BGH, Beschl. v. 13. 5. 1997, XI ZR 234/95, juris Rn. 15. 29 Ja (= Wirksamkeitsvoraussetzung): BGH, Urt. v. 19. 3. 1992, IX ZR 166/91; i. R. e. obiter dictums zweifelnd: BGH, Urt. v. 10. 5. 1994, XI ZR 65/93, juris Rn. 13; nein: BGH, Beschl. v. 13. 5. 1997, XI ZR 234/95, juris Rn. 15. 30 BGH GS, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, juris Rn. 38. 31 BGH GS, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, 2. Leitsatz; zur Verdeutlichung: streitig war nicht, dass jedem Sicherheitenvertrag eine Freigabeanspruch immanent war (dies war seit langem anerkannt, vgl. Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 30 VII 2 b) und dort Nachw. in Fn. 225; streitig war lediglich, ob der Freigabeanspruch ausdrücklich ermessensunabhängig sein musste. 32 Sofern es sich um einen individuell ausgehandelten Vertrag handelte. 33 Sofern es sich um einen formularmäßigen Vertrag handelte (der BGH prüfte die Wirksamkeit noch anhand von § 9 AGBG, der inhaltlich jedoch dem § 307 Abs. 1 BGB entspricht). 34 BGH GS, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, 2. Leitsatz. 35 BGH GS, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, 3. und 5. Leitsatz. 36 BGH GS, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, 2. Leitsatz.

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men des Freigabeanspruches. So richtig diese Herangehensweise im Ansatz ist, so viele Probleme wirft sie jedoch im Detail auf. Hierauf wird noch einzugehen sein. b) Die anfängliche Übersicherung Eine anfängliche Übersicherung liegt vor, wenn bereits bei Vertragsschluss gewiss ist, dass im noch ungewissen Verwertungsfall ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem realisierbaren Wert der Sicherheit und der gesicherten Forderung bestehen wird.37 Entscheidend ist demnach nicht – wie man vielleicht annehmen könnte –, ob zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheiten ein auffälliges Missverhältnis zwischen den beiden Bezugsgrößen besteht.38 Ausschlaggebend ist allein, ob vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses aus betrachtet voraussichtlich im Zeitpunkt der Verwertung der Sicherheiten ein Missverhältnis besteht.39 Es handelt sich demnach um eine strikte ex-ante-Prognose. Die spätere tatsächliche Wertentwicklung des Sicherungsgutes ist daher grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.40 Neben das objektive Kriterium des auffälligen Missverhältnisses tritt, da die Nichtigkeitssanktion aus den allgemeinen Grundsätzen des § 138 Abs. 1 BGB abgeleitet wird, ein subjektiv-normatives Kriterium, namentlich die verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers. Hiervon kann mit den Worten des IX. Senates ausgegangen werden, „wenn der Sicherungsnehmer aus eigensüchtigen Gründen eine Rücksichtslosigkeit gegenüber den berechtigten Belangen des Sicherungsgebers an den Tag legt, die nach sittlichen Maßstäben unerträglich ist.“ 41

Ungeklärt ist jedoch, wann ein auffälliges Missverhältnis anzunehmen ist. Fest steht allein, dass die im Rahmen der nachträglichen Übersicherung entwickelten Grundsätze der Deckungsgrenze und der Bewertung von Sicherheiten im Fall anfänglicher Übersicherung nicht herangezogen werden können, da die anfängliche Übersicherung sehr viel weitreichendere Wirkungen zeitigt als die nachträgliche.42

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BGH Urt. v. 12. 3. 1998, IX ZR 74/95, juris Rn. 11. So aber wohl Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2601, 2604 (unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 4. 3. 1958, VIII ZR 213/57 [WM 1958, 590]) und Terlau, BB 1998, 1498. 39 Dies wird zutreffend von klargestellt von Rellermeyer, WM 1994, 1053, 1059 m.w. N.; BGH, Urt. v. 15. 5. 2003, IX ZR 218/02, juris Rn. 34. 40 So dürfte auch OLG Braunschweig, Urt. v. 17. 12. 1990, 3 U 152/88 (NJW-RR 1991, 869, 870) zu verstehen sein. 41 BGH Urt. v. 12. 3. 1998, IX ZR 74/95, juris Rn. 11. 42 BGH Urt. v. 12. 3. 1998, IX ZR 74/95, juris Rn. 11; vgl. auch die Zusammenstellungen bei: Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 157; MünchKomm-BGB/ Oechsler, Anh. nach §§ 929–936, Rn. 33; Ganter in: Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 352. 38

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2. Rechtsgrund der Inhaltskontrolle Angesichts der erheblichen Unterschiede in den Rechtsfolgenfolgenregimen liegt es nahe, dass sich die Rechtsprechung auch von unterschiedlichen Erwägungen im Hinblick auf den Rechtsgrund beider Institute leiten lässt. Zu prüfen ist demnach, welche sachlichen Gründe es rechtfertigen, einerseits einen jeder Sicherungsabrede immanenten Freigabeanspruch anzunehmen und andererseits die Wirksamkeit der Sicherheitenbestellung vom Fehlen eines auffälligen Missverhältnisses abhängig zu machen. a) Rechtsgrund des Freigabeanspruches aa) Der Ansatz des BGH In dem Beschluss leitet der Große Senat des BGH den Freigabeanspruch – wie oben bereits angedeutet – aus der fiduziarischen Natur der Sicherungsabrede ab. In BGH, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, juris Rn. 38 heißt es: „Sicherheitshalber abgetretene Forderungen und Sicherungseigentum sind nicht-akzessorische fiduziarische Sicherheiten. Jeder Vertrag über die Bestellung einer derartigen Sicherheit begründet auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Treuhandverhältnis. Das gilt ohne Rücksicht darauf, ob es sich um einen Individual- oder um einen Formularvertrag handelt, ob er eine Singularsicherheit oder revolvierende Globalsicherheit zum Gegenstand hat. Aus der Treuhandnatur des Sicherungsvertrages ergibt sich – abgesehen vom Fall auflösend bedingter Sicherungsübertragungen – die Pflicht des Sicherungsnehmers, die Sicherheit schon vor Beendigung des Vertrages zurückzugewähren, wenn und soweit sie endgültig nicht mehr benötigt wird. Diese Pflicht folgt gemäß § 157 BGB aus dem fiduziarischen Charakter der Sicherungsabrede sowie der Interessenlage der Vertragsparteien. Soweit Sicherheiten nicht nur vorübergehend nicht mehr benötigt werden, also eine endgültige Übersicherung vorliegt, ist ihr weiteres Verbleiben beim Sicherungsnehmer ungerechtfertigt.“

Diese Aussage ist in zweifacher Hinsicht bemerkenswert. Zunächst einmal verschiebt der BGH den Fokus von der „Unübersichtlichkeit der Sicherheitenbestellung“ hin zu ihrer Rechtsnatur.43 Dem ist zuzustimmen. Es kann für die durch den Freigabeanspruch zu schützende wirtschaftliche Bewegungsfreiheit44 des Sicherungsgebers keinen Unterschied machen, ob die Übersicherung unerwartet in Folge der Veränderung des Sicherheitenbestandes oder erwartungsgemäß in Folge der Tilgung der Kreditraten entsteht. In beiden Fällen hat der Sicherungsgeber ein schutzwürdiges Interesse, die vom Sicherungsnehmer nicht mehr benötigten Sicherheiten zur Aufnahme von weiteren Krediten zu verwenden oder seine Eigenkapitalbilanz zu verbessern. Entscheidend ist folglich nicht die Frage, wie 43 Siehe hierzu auch die sehr lesenswerten Ausführungen von Berger, ZIP 2004, 1073, 1075 sowie die Replik von Bülow, ZIP 2004, 2420. 44 Näher unter B. I. 2. b).

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oder warum es zu einer Inkongruenz zwischen der Kreditsumme und dem Wert des Sicherungsgutes gekommen ist. Maßgeblich ist allein die Tatsache, dass es sich so verhält. Auch nur dieses Verständnis fügt sich in die systematische Herleitung des Freigabeanspruches ein. Denn folgt der Freigabeanspruch aus der fiduziarischen Natur der Sicherungsabrede, so spielt es keine Rolle, ob die Sicherungsabrede die Bestellung einer oder die Bestellung mehrerer Sicherheiten zum Gegenstand hat. Auch eine Singularsicherheit begründet – wie der Große Senat zu Recht betont – ein Treuhandverhältnis.45 Die Begründung des Freigabeanspruches aus der Natur der fiduziarischen Sicherungsabrede verdeutlicht aber noch einen weiteren Aspekt: Einen Freigabeanspruch kann es bei der Verpfändung einer beweglichen Sache nicht geben. Denn anders als die Sicherungsübereignung begründet die Pfandbestellung kein Treuhandverhältnis. Zwar entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Pfandgläubiger und Pfandschuldner;46 da aber die dem Sicherungsnehmer dinglich eingeräumte Rechtsmacht dem schuldrechtlich Gewollten entspricht, bedarf es keiner obligatorischen Vinkulierung der Rechtsübertragung. Ein der Sicherungsübereignung vergleichbarer Freigabeanspruch ist hier folglich bereits im Ansatz – jedenfalls soweit man die Konzeption des BGH zugrunde legt – ausgeschlossen. Dieser Aspekt sollte im Auge behalten werden, sofern man davon ausgeht, dass auch bei akzessorischen Sicherungsmitteln eine Übersicherung denkbar ist. bb) Alternative Begründungskonzepte Die fiduziarische Rechtsnatur des Sicherheitenvertrages ist nicht die einzige denkbare Möglichkeit, den Freigabeanspruch herzuleiten. Der Zweck des Freigabeanspruches lenkt den Blick auf die Möglichkeit, dass es sich bei ihm um das notwendige Korrelat zum Akzessorietätsprinzip der gesetzlichen Sicherungsinstrumente handelt.47 Konstruktiv ließe sich hier eine Gesamtanalogie zu den §§ 767 Abs. 1 S. 1, 1163 Abs. 1, 1177, 1210, 1252 BGB in Erwägung ziehen.48 Und in der Tat sprechen gute Gründe dafür, den Freigabeanspruch jedenfalls auch als richterliche Rechtsfortbildung des Akzessorietätsgrundsatzes zu begreifen. Denn funktional betrachtet dient die Akzessorietät dem Schutz des Sicherungsgebers49, indem sie sicherstellt, dass der Gläubiger vom Sicherungsgeber 45 Anders wohl Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1127, der eine Freigabeklausel bei Singularsicherheiten wegen der fehlenden Unübersichtlichkeit der Sicherheitenbestellung nicht für erforderlich hält. 46 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55, Rn. 22. 47 Ähnlich Pfeiffer, WM 1995, 1565, 1570 und Rellermeyer, WM 1994, 1053, 1058. 48 Zum Begriff „Gesamtanalogie“ Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 204. 49 So ausdrücklich: Lettl, JA 2004, 238, 246. Siehe auch: MünchKomm-BGB/Habersack, § 765, Rn. 61; Lettl, WM 2000, 1316; Habersack, JZ 1997, 857, 862 f.; anders eventuell Medicus, JuS 1971, 497, 498 der die wesentliche Funktion der Akzessorietät

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das erhält, was er vom Schuldner nach dem jeweiligen Stand der Forderung zu bekommen hat.50 Wenngleich der Gesetzgeber zwar in erster Linie den Schutz des Sicherungsgebers im Fall der Geltendmachung der Sicherheit im Auge gehabt haben dürfte, dient die akzessorische Verknüpfung von Schuld und Haftung gleichermaßen dem Schutz vor der überobligationsmäßigen Belastung des Sicherungsgebers während der Laufzeit des Sicherungsverhältnisses. Dies zeigt sich bereits darin, dass das Gesetz nicht – wie es zweifelsohne möglich gewesen wäre – Schuld und Haftung erst im Moment der Geltendmachung miteinander verknüpft, sondern eine dynamische Bezugnahme auf die zu sichernde Forderung von der Entstehung der zu sichernden Forderung an statuiert51, die während der gesamten Geschäftsbeziehung aufrecht erhalten wird.52 Damit erhält der Sicherungsgeber – unabhängig von der Frage, ob er hiervon auch tatsächlich Gebrauch macht – die Möglichkeit, trotz der fortdauernden Haftung aus der ersten Sicherheit eine zweite Sicherheit zu bestellen: Der Bürge kann sich, ohne übermäßig belastet zu werden, ein weiteres Mal verbürgen, wenn die erste gesicherte Hauptforderung zu weiten Teilen reduziert ist; das Pfand kann erneut verpfändet werden, wenn der Wert des Pfandgutes die Höhe der zu sichernden Forderung – inzwischen – übersteigt. Damit erfüllt das Akzessorietätsprinzip des Pfandrechts auch die Funktion des Freigabeanspruches der Sicherungsübereignung, namentlich die Erhaltung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers. Diese Parallelität rechtfertigt es, die Entwicklung des Freigabeanspruches in den Wurzeln der Akzessorietät zu suchen. Gegen diese Auffassung spricht auch nicht, dass „bei den akzessorischen Sicherheiten die Relation zwischen Sicherung und Forderung erst im Zeitpunkt der Verwertung konkretisiert wird“ 53. Eine Freigabe vor Verwertung finde, so meint Rombach weiter, bei den akzessorischen Sicherheiten gerade nicht statt. Dieses Argument verkennt den Inhalt der Freigabe sowohl bei den kautelarischen als auch bei den gesetzlichen Sicherheiten. Freigabe im Rahmen der nicht-akzessorischen Sicherungsrechte zur Herstellung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers meint Rückübertragung einer dinglichen Rechtsposition.54 zwar als rechtstechnische Vereinfachung bezeichnet, aber auch betont, dass sie jedenfalls ebenso dazu dient, die Befriedigung des Gläubigers einmal – und nur einmal – sicherzustellen. Lettl, JA 2004, 238, 246 f. weist im Übrigen auf unterschiedliche Funktionen der Akzessorietät im Rahmen von unterschiedlichen Rechtsinstituten hin (etwa die Ordnungsfunktion der personengesellschaftsrechtlichen Haftung). 50 Diese Formulierung bei BGH, Urt. v. 9. 7. 1998, IX ZR 272/96, juris Rn. 10. 51 Zuweilen kann das Sicherungsrecht auch schon vor der Begründung der Forderung entstehen (§ 1209 BGB), Lettl, JA 2004, 238, 239. 52 Üblicherweise spricht man von der Akzessorietät in der Entstehung, im Umfang, in der Zuordnung (= Zuständigkeit), in der Durchsetzung und im Erlöschen, vgl. Medicus, Jus 1971, 497, 498 ff.; Lettl, WM 2000, 1316, 1317. 53 Rombach, Übersicherung, S. 92. 54 Also vor allem Rückübereignung des Sicherungsgutes.

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Gibt der Sicherungsnehmer in Vollziehung des Freigabebegehrens des Sicherungsgebers Gegenstände frei und wird der Sicherungsgeber demnach wieder Eigentümer des Sicherungsgutes, schließt sich die Lücke zwischen dem dinglich Übertragenen und dem schuldrechtlich Versprochenen. Das Verhältnis zwischen dem Wert der Kreditsumme und dem Wert der zu sichernden Forderung gleicht sich an und die Inkongruenz wird reduziert. Dasselbe geschieht im Rahmen der Akzessorietät nach § 1210 Abs. 1 S. 1 BGB. Zwar wird der Sicherungsgeber nicht wieder Eigentümer des Sicherungsgutes – sein Eigentum hatte er ja nie verloren. Hingegen reduziert sich die dingliche Belastung des Sicherungsgutes in dem Verhältnis, in welchem sich die zu sichernden Forderung reduziert. Eine „Freigabe“ im Rahmen des Fahrnispfandrechtes erfolgt daher nicht über den Umweg der Geltendmachung eines schuldrechtlichen Anspruches, sondern ipso iure durch die Reduzierung der Hauptschuld.55 Das wirtschaftliche Resultat hingegen ist identisch: Sowohl durch die Freigabe als auch durch die akzessorische Reduzierung der dinglichen Haftung erhält der Sicherungsgeber neuen wirtschaftlichen Gestaltungsspielraum. Aus diesem Grund „konkretisiert“ sich die Relation zwischen Forderung und Sicherung nicht erst im Verwertungsfall. Stattdessen aktualisiert sich die Relation mit jeder Veränderung der zugrunde liegenden Forderung. Dementsprechend passt sich die dingliche Belastung des Sicherungsgebers an. b) Rechtsgrund der Nichtigkeit bei der anfänglichen Übersicherung Die Frage nach dem Schutzzweck des Instituts der anfänglichen Übersicherung stellt sich vor einem anderen Hintergrund als bei der nachträglichen Übersicherung. Denn hier geht es nicht um die Frage, ob der Sicherungsnehmer eventuell einige Gegenstände an den Sicherungsgeber zurückübertragen muss; hier geht es um die Wirksamkeit des gesamten Sicherheitenvertrages. Die Antwort muss demnach dem Sicherungsnehmer erklären können, warum er in der Insolvenz seines Schuldners nichts weiter als eine ungesicherte Forderung besitzt. Vor diesem Hintergrund erstaunt es etwas, dass sich der BGH anders als bei der nachträglichen Übersicherung nunmehr mit der bloßen Feststellung begnügt, dass die Sicherstellungsverträge im Falle ursprünglicher Übersicherung nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam sein können,56 seine Motive hierfür jedoch im Dunkeln lässt. Die Klärung dieses Problems ist daher andernorts zu suchen.

55 In diese Richtung auch Habersack, JZ 1997, 857, 863: „Dem aus dem Nebenrecht Verpflichteten bleibt es damit erspart, den Wegfall des Sicherungszwecks, sei es infolge des Erlöschens der gesicherten Forderung oder der Entstehung von Einreden in der Person des Hauptschuldners, durch Geltendmachung eines Freigabe- oder Verzichtsanspruches zu realisieren.“ 56 BGH, Urt. v. 28. 4. 1994, IX ZR 248/93, juris Rn. 25; BGH, Urt. v. 12. 3. 1998, IX ZR 74/95, juris Rn. 11; BGH, Urt. v. 15. 5. 2003, IX ZR 218/02, juris Rn. 30.

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Doch auch die Lehre hat Schwierigkeiten, den Sanktionsgrund zu verorten. Für Serick bildete der Übersicherungstatbestand noch einen Unterfall der sittenwidrigen Knebelungsverträge.57 Dreh- und Angelpunkt sei die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers, die in unterschiedlichen Formulierungen zum Ausdruck kommt: Der Sicherungsgeber dürfe nicht in einer „sittlich verwerflichen Art und Weise seiner wirtschaftlichen Selbständigkeit [beraubt werden]“; dabei ziehe § 138 BGB „eine Schranke zwischen anständigem und anstößigem Verhalten“, die im Interesse der Allgemeinheit von jedermann zu beachten sei; daher seien solche Verträge sittenwidrig, die den Sicherungsgeber „ins Mark seiner wirtschaftlichen Existenz treffen und ihn in einer anstößige Art und Weise lähmen“.58 Demgegenüber dürfte das heutige Schrifttum wohl mehrheitlich davon ausgehen, dass die Übersicherung eine von der Knebelung zu unterscheidende Fallgruppe der Sittenwidrigkeit bildet, da eine Übersicherung auch ohne Knebelung und eine Knebelung auch ohne Übersicherung denkbar ist.59 Ob die Grenzziehung zwischen Knebelung und Übersicherung anhand der Merkmale abstrakte bzw. konkrete Vermögensgefährdung60 vorgenommen werden kann, muss hier nicht abschließend beurteilt werden. Entscheidend ist allein, dass auch das moderne Schrifttum weiterhin die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in den Vordergrund seiner Überlegungen stellt.61 Dieser Gedanke wird nunmehr aber durch weitere Schutzzweckerwägungen flankiert. Zum Teil wird auf das im Wortlaut des § 138 Abs. 2 BGB genannte auffällige Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung rekurriert, um die Sittenwidrigkeit zu begründen.62 Teilweise wird auch – wohl angestoßen durch die 57

Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 30 VII 1. Sämtliche Zitate bei Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 30 VII 1. Dass es sich hierbei augenscheinlich um Zirkelschlüsse („Sittlich verwerflich ist, was sittlich verwerflich ist“) handelt, soll hier weder zum Vorwurf gereichen noch vertieft werden. Die Problematik der tatbestandlichen Erfassung von Generalklauseln ist hinlänglich bekannt und an anderer Stelle ausführlich beschrieben, vgl. z. B. Teubner, Standards, S. 50 ff. 59 Ganter, WM 2001, 1, 2; Ganter in: Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 351; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 158; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 ff., Rn. 34; Lwowski, FS Schimansky, 389, 390; Becker, Maßvolle Kreditsicherung, S. 236; Soergel/Hefermehl, § 138, Rn. 119; wohl auch: Soergel/Henssler, Anh. § 930, Rn. 93 f. 60 So Lwowski, FS Schimansky, 389, 390 – die abstrakte Vermögensgefährdung kennzeichnet dabei die Übersicherung; konkretisiert sie sich, soll eine Knebelung gegeben sein. 61 Vergleiche die Nachweise in Fn. 59; zudem: Wiegand/Brunner, NJW 1995, 2513, 2520; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1106 (der von „Blockadewirkung“ spricht); Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 30 VII 2 b). 62 Vor allem Rombach, Übersicherung, S. 190 ff. argumentiert, dass weniger die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit und mehr die Ausnutzung einer ,Vormachtsstellung‘ ausschlaggebendes Moment der Sittenwidrigkeit sei. 58

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Diskussion um das Verhältnis von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession – auf die Gläubigergefährdung abgestellt.63 Schwab schließlich rückt einen anderen, nämlich institutionellen, Aspekt in den Vordergrund. Danach komme dem Privatrecht in Ermangelung eines wirtschaftlichen Gesamtplanes eine Ordnungsfunktion zu, sofern einzelne Wirtschaftssubjekte die Belange anderer Wirtschafssubjekte missachteten.64 Wenngleich eine abschließende Stellungnahme hier nicht angezeigt ist, dürfte als Fazit insoweit festgehalten werden können, dass in erster Linie unterschiedliche normative Gesichtspunkte in ihrer Gesamtheit die allgemeine Meinung dazu bewegen, im Gegensatz zu einer nachträglichen Übersicherung bei einer von Anfang an bestehenden Übersicherung ein moralisch-rechtliches Unwerturteil zu fällen. Bevor dieser Ansatz einer kritischen Untersuchung unterzogen wird65, soll noch kurz einer weiteren Frage nachgegangen werden – namentlich welcher Personenkreis durch den Übersicherungstatbestand geschützt werden soll. Ganter meint nämlich, das Institut der anfänglichen Übersicherung diene ausschließlich dem Schutz des Schuldners, nicht jedoch dem des Sicherungsgebers.66 Entscheidend sei allein die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Darlehensschuldners, ob dies auch für den Sicherungsgeber – namentlich stellt Ganter auf den Bürgen ab – gelte, spiele demgegenüber keine Rolle. Dies kann nicht richtig sein. Denn auch der Sicherungsgeber wird durch die Bestellung einer Sicherheit in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt und bedarf des Schutzes, sofern die Einschränkung weit über Gebühr erfolgt. Zwar dürfte es zutreffend sein, dass der Schuldner, der sich eines Bürgen bedient hat, auf diesen Bürgen nicht in gleichem Umfange ein weiteres Mal zurückgreifen kann und mithin „durch die Gestellung von Bürgschaften die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit eines Schuldners beeinflusst wird.“ 67 Hingegen wird übersehen, dass auch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Bürgen beeinflusst wird, da der Bürge durch die Bestellung der Bürgschaft mindestens ebenso in seiner Kreditfähigkeit gemindert wird. Außerdem ist die Relation zwischen Forderung und Sicherheit kein Bestandteil des Darlehensvertrages, sondern des Sicherheitenvertrages, zu dem der Kreditschuldner aber nicht Partei ist. Die Bürgschaft kann – wie auch andere Sicherheiten – ohne Zutun des Darlehensnehmers, ja sogar ohne seine Kenntnis erklärt werden. Sofern es demnach um den Schutz des Kreditschuldners geht, so kann es sich hierbei allenfalls um einen mittelbaren Schutz handeln, der quasi als Reflex dem Schutz des Sicherungsgebers folgt.68 63

Roth, JZ 1998, 462; Seeker, Übersicherung, S. 38; Schwab, WM 1997, 1883, 1886. Schwab, WM 1997, 1883, 1886. 65 Sogleich unter B. I. 3. a) aa). 66 Ganter, WM 2001, 1, 2 und 3; ähnlich auch Lwowski, FS Schimansky, 389, 390. 67 Ganter, WM 2001, 1, 3. 68 Im Ergebnis – wenn auch ohne Begründung – ebenso: Seeker, Übersicherung, S. 40. 64

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3. Kritik a) Die anfängliche Übersicherung Im Zuge der Anerkennung des vertragsimmanenten Freigabeanspruches mehren sich die Zweifel, ob eine anfängliche Übersicherung konzeptionell überhaupt noch denkbar ist. Das Festhalten an einer Differenzierung zwischen anfänglicher und nachträglicher Übersicherung offenbart eine dogmatische Widersprüchlichkeit des Übersicherungsmodells, die unter dem Eindruck der mangelnden Eindeutigkeit des Tatbestandes nicht nur zu einer neuen Krise der Rechtsprechung führen könnte, sondern vor allem die Beratung von Sicherungsnehmern zunehmend erschwert. aa) Dogmatische Widersprüche Rechtsprechung69 und Literatur70 gehen weiterhin davon aus, dass sich anfängliche und nachträgliche Übersicherung qualitativ voneinander unterscheiden. Zur Begründung wird angeführt, dass es für den Sicherungsgeber unzumutbar wäre, sich im Fall der anfänglichen Übersicherung auf den Freigabeanspruch zu berufen. Auch dürfe der Sicherungsnehmer eine Sicherheit, die er sofort wieder herausgeben müsse, gar nicht erst verlangen.71 Überzeugend ist dies hingegen nicht. Warum es für den Sicherungsgeber unzumutbarer sein soll, kurze Zeit nach Abschluss des Vertrages ein Freigabeverlangen zu formulieren, als nach längerem Zuwarten, ist nicht ersichtlich. Das Argument, dass sich der Sicherungsgeber in der Regel „an die vertragliche Absprache gebunden fühlen“ wird72, weist in die falsche Richtung, da sich der Sicherungsgeber auch nach Ablauf einiger Zeit an die Vereinbarung gebunden fühlen wird. So verstanden wird der Freigabeanspruch niemals geltend gemacht werden. Die Vertreter dieser Ansicht müssten sich zudem die Frage stellen, ob die Unzumutbarkeit ein so starkes Übergewicht annimmt, dass hierdurch die Gesamtnichtigkeit des Vertrages gerechtfertigt wird. Auch der dolo-facit-Einwand trägt im Ergebnis nicht. Richtig ist zwar, dass er das Vorliegen einer anfänglichen Übersicherung erklärt; ebenso kann er zur 69 Ein anfängliches auffälliges Missverhältnis wird weiterhin am Maßstab des § 138 BGB kontrolliert und ein Rückgriff auf den Freigabeanspruch wird nicht einmal erwähnt: BGH, Urt. v. 12. 3. 1998, IX ZR 74/95, juris Rn. 11; BGH, Urt. v. 28. 4. 1994, IX ZR 248/93, juris Rn. 25; BGH, Urt. v. 15. 5. 2003, IX ZR 218/02, juris. Rn. 30. Unklar ist jedoch, was das OLG Frankfurt, Urt. v. 16. 8. 2000, 7 U 139/99, in juris Rn. 2 meint. 70 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 157; Staudinger/Sack, § 138, Rn. 264; Nobbe, FS Schimansky, 433, 443; Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 30 VII 2 b); Wiegand/Brunner, NJW 1995, 2513, 2520; Roth, JZ 1998, 462, 463; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1107; a. A. nur Canaris, ZIP 1997, 813, 814 f. 71 Sog. „Dolo facit qui petit quod statim reddituris est“-Einrede. 72 Terlau, BB 1498, 1499.

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Begründung herangezogen werden, warum der Sicherungsnehmer bestimmte Teile des Sicherungsgutes sofort wieder freigeben muss bzw. gar nicht erst hätte verlangen dürfen. Weshalb aber der Freigabeanspruch nicht geeignet sein soll, den gesamten Sicherheitenvertrag vor der Nichtigkeit zu bewahren, vermag dieser Einwand nicht zu erläutern. Beide Argumente können insbesondere nicht überzeugend mit Fällen umgehen, in denen die Grenze sittenwidriger Übersicherung nicht überschritten wird, gleichwohl aber eine (einfache) Übersicherung vorliegt. So dürfte es sich beispielsweise im Fall einer bereits bei Vertragsschluss vorhandenen 200 %-igen Übersicherung verhalten, die zwar noch keine anfängliche Übersicherung im technischen, die Rechtsfolge des § 138 Abs. 1 BGB auslösenden, Sinne begründet, jedoch einen Freigabeanspruch auf überschießende Sicherheiten rechtfertigt.73 Da es aber dem Sicherungsgeber nach allgemeiner Ansicht nicht zugemutet werden könne, Freigabe dieser Sicherheiten zu verlangen, müsste im Grunde eine andere Rechtsfolge statt des Freigabeanspruches Platz greifen. Dies gilt auch für den dolo-facit Einwand. Offen bleibt aber, welche Rechtsfolge das sein soll. Angesichts der weiterhin unklaren Frage, wann genau von einer anfänglichen Übersicherung ausgegangen werden kann74, erscheint es nicht interessengerecht, diese und die Fälle „echter“ ursprünglicher Übersicherung ungleich zu behandeln. Hieran vermag auch nicht das weitergehende Argument von Bülow etwas zu ändern. Er meint, der für die nachträgliche Übersicherung entwickelte Interessenausgleich versage im Fall anfänglicher Übersicherung, weil die Parteien in ein und demselben Vertrag nicht die Pflicht des Sicherungsgebers zur Bestellung von Sicherheiten und zugleich die Pflicht des Sicherungsnehmers zur Freigabe ebenjener Sicherheiten vereinbaren können.75 Diese Beobachtung ist zwar zutreffend, führt aber gerade nicht zur Nichtigkeit der gesamten Sicherungsabrede. Stattdessen bewirkt diese Pflichtenperplexität, dass eine von beiden Pflichten nicht wirksam begründet werden konnte. Und auf die Frage, welcher dieser Pflichten das ist, gibt die im Rahmen des Freigabeanspruches entwickelte Konzeption eine eindeutige Antwort: die Pflicht des Sicherungsgebers zur Bestellung der Sicherheiten. Dies lässt die Wirksamkeit des übrigen Vertrages aber unberührt. Die Frage endlich, weshalb ein Sicherungsgeschäft, das anfänglich übersichert ist, der Gesamtnichtigkeit zum Opfer fallen soll, kann nicht mit dem Hinweis darauf begründet werden, es schränke die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers zu stark ein. Hierzu ist nochmals auf die Konzeption des Freigabeanspruches hinzuweisen: Im Rahmen einer nachträglichen Übersicherung wird die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers damit ge73 74 75

Vgl. auch das Beispiel bei Tetzlaff, ZIP 2003, 1826, 1829. Dazu sogleich unter B. I. 3. a) bb). Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1107.

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schützt, dass er einen Anspruch auf Freigabe erhält. Wirtschaftliche Bewegungsfreiheit meint in diesem Zusammenhang, dass der Sicherungsgeber in die Lage versetzt wird, das durch den Vollzug des Freigabeanspruches frei gewordene Sicherungsgut entweder selbst zu verwenden oder erneut als Kreditunterlage einzusetzen. Wirtschaftliche Bewegungsfreiheit meint folglich uneingeschränkte Verfügungsbefugnis. Der Freigabeanspruch an sich stellt diese Situation indessen nicht her. Die Rechtsprechung ist nicht so weit gegangen, die dingliche Verfügungsbefugnis bei Vorliegen einer Übersicherung ipso iure wieder dem Sicherungsgeber zuzuweisen. Stattdessen hielt sie es für ausreichend, einen schuldrechtlichen Anspruch zu implementieren. Durch den vertragsimmanenten Freigabeanspruch wird die Übersicherung demnach nicht beseitigt, denn auch der schuldrechtlichen Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückübereignung reduziert die Differenz zwischen dinglicher und schuldrechtlicher Vermögenszuordnung nicht. Dem Sicherungsgeber ist lediglich ein Instrument in die Hand gegeben worden, die Übersicherung zu beseitigen.76 Der Anspruch auf Freigabe endgültig nicht mehr benötigter Sicherheiten reicht dennoch aus, um eine nichtsdestoweniger bestehende Übersicherung für den Sicherungsnehmer folgenlos zu machen und dem Sicherungsgeber seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit wiederzugeben. Der Freigabeanspruch besteht – er folgt ja aus der fiduziarischen Natur der Sicherungsabrede – auch zum Zeitpunkt des Abschluss des Vertrages. Warum er nunmehr nicht mehr ausreichen soll, die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers herbeizuführen, obwohl der Anspruch so konzeptioniert worden ist, dass rasch, effizient und einfach77 eine Freigabe durchgesetzt werden kann, bleibt indessen unklar. Dies zu behaupten bedeutet entweder, die Funktionsfähigkeit des Freigabeanspruches in Abrede zu stellen oder sich zu sich selbst in Widerspruch zu setzen. Denn entweder erfüllt der Freigabeanspruch seine Funktion – dann kann es aber niemals (auch nicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses) zu einer wirtschaftlichen Einengung kommen; oder er erfüllt sie nicht – dann aber ist das Konzept des Freigabeanspruches auch im Rahmen der nachträglichen Übersicherung untauglich.78 Schließlich darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Gesamtnichtigkeit keine flexible Lösung ist. Sie zwingt vielmehr zu einer Vermögenszuordnung, die 76

So auch Ignatzi, Freigabe von Kreditsicherheiten, S. 78. Den Freigabeanspruch mit diesen Attributen zu versehen, war für den BGH ein besonderes Anliegen, um den Freigabeanspruch nicht zu einem bloßen „Papiertiger“ verkümmern zu lassen, vgl. BGH GS, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1 u. 2/97, juris Rn. 44 („schnelle Verfügbarkeit“), 60 („Effizienz des Freigabeanspruchs“), 85 („rasche Durchsetzung“). 78 Ähnlich auch Ganter, WM 2001, 1, 4, der völlig zutreffend folgendes betont: „Es können nicht dieselben Umstände – je nachdem, ob sie erst nachträglich eintreten oder von Anfang an vorliegen – einen Anspruch auf Freigabe von Sicherheiten oder die Unwirksamkeit bewirken.“ 77

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stets und vollständig zu Gunsten des einen und zu Lasten des anderen Teils lautet. Gerade vor dem Hintergrund der (sogleich anzusprechenden) praktischen Schwierigkeiten, kann ein solches System keine interessengerechten Lösungen produzieren. bb) Praktische Unwägbarkeiten Die konzeptionellen Defizite wären für sich genommen womöglich hinnehmbar. Ernsthaft wird die Lage deswegen, weil darüber hinaus vollkommen offen ist, wann ein „auffälliges Missverhältnis“ im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB anzunehmen ist. Unklar ist vor allem, welche Bewertungsgrundsätze herangezogen werden sollen und ab welcher Deckungsgrenze schließlich eine anfängliche Übersicherung vorliegt.79 Die Diskussion führt zu einer „erheblichen Rechtsunsicherheit [. . .], die Anlass zu Besorgnis gibt“ 80. Obgleich zwar mehrheitlich davon ausgegangen wird, dass die vom Großen Senat entwickelten Grundsätze nicht im Rahmen der anfänglichen Übersicherung herangezogen werden können81, besteht angesichts der stark einzelfallbezogenen Betrachtung der Rechtsprechung große Ungewissheit darüber, ab wann mit einer Unwirksamkeit zu rechnen ist.82 Erläutert wird die Ablehnung einer starren Grenze von Ganter83, der darauf hinweist, dass umso mehr Zurückhaltung bei der Pauschalisierung der Voraussetzungen angebracht ist, je einschneidender die Rechtsfolgen sind.84 Dies mag zwar aus der rechtsprechenden Perspektive zutreffend sein, da es dem Gericht insbesondere erlaubt, Einzelfallgerechtigkeit zu verwirklichen. Aus rechtsberatender Sicht ist eine solche Position hingegen verheerend. Denn dem Sicherungsnehmer kann im Vorhinein keine definitive Antwort gegeben werden, ob die Hereinnahme von Sicherheiten nun sittenwidrig ist oder 79 Zu Recht weist Tetzlaff, ZIP 2003, 1826, 1828 aber darauf hin, dass der Problemkreis weiter zu ziehen ist, namentlich auch die Fragestellung einzubeziehen ist, welche Sicherheiten bei der Bewertung des Sicherungsgutes zu berücksichtigen sind. 80 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 157; in diesem Sinne auch Nobbe, FS Schimansky, 433, 455 f. 81 Grundlegend BGH, Urt. v. 12. 3. 1998, IX ZR 74/95, juris Rn. 11; zuletzt OLG Brandenburg, Urt. v. 25. 7. 2007, 7 U 195/06, juris Rn. 14; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 ff., Rn. 33 m.w. N.; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 157 m.w. N.; a. A. Nobbe, FS Schimansky, 433, 450 ff. 82 Die verschiedenen Modelle, insbesondere das von Nobbe, FS Schimansky, 433, 45 ff. (der eine anfängliche Übersicherung bei 300 % annimmt) und das von Lwowski, FS Schimansky, 389, 390 f. (der auf das römisch-rechtliche Institut der laesio enormis rekurriert) werden anschaulich von Tetzlaff, ZIP 2003, 1826, 1829 ff. dargestellt, der im Übrigen auch ein eigenes Konzept entwickelt; vgl. des Weiteren zu den unterschiedlichen Deckungsgrenzen die Übersicht bei Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 157 und MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh. §§ 929 ff., Rn. 33. 83 In seiner Funktion als Vorsitzender des IX. Zivilsenates. 84 Ganter, WM 2001, 1, 4; Ganter in: Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 352c.

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nicht. Ganters Formel verdient daher eine Umkehrung: Je einschneidender die Rechtsfolgen, desto pauschaler die Voraussetzungen. Welche Folgen eine so verstandene ursprüngliche Übersicherung haben kann, veranschaulicht das sogenannte „Wollpreis“-Urteil des OLG Braunschweig vom 17. 12. 199085, welches auch die ausdrückliche Zustimmung des BGH fand.86 Das Urteil, das sowohl auf Kritik87 als auch Zustimmung88 getroffen ist, beruht auf folgendem Sachverhalt: Die kreditgebende Bank verlangte zur Sicherung ihrer Forderung die Sicherungsübereignung eines Warenlagers in seinem jeweiligen Bestand. Die Parteien vereinbarten aufgrund der unberechenbaren Volatilität des Wollpreises in der formularmäßigen Sicherungsabrede eine Deckungsgrenze von 400 % bezogen auf den Einkaufspreis der Waren. Erst bei Überschreiten diese Deckungsgrenze war die Bank verpflichtet, entsprechende Sicherheiten freizugeben. In der Folge kam es zu Preiseinbrüchen auf dem Wollmarkt, so dass der Schuldner in Zahlungsschwierigkeiten geriet und schließlich Insolvenz anmelden musste. Die Bank verwertete die ihr zur Sicherheit eingeräumten Waren und konnte trotz ihrer bestehenden Sicherheit lediglich 14 % des Einkaufspreises realisieren.

Das OLG Braunschweig entschied, dass die Sicherungsübereignung wegen anfänglicher Übersicherung unwirksam gewesen war und wies die Klage der Bank ab. Unabhängig davon, ob man der Begründung des OLG Braunschweig folgen will oder nicht, verdeutlicht die Entscheidung eindrucksvoll, dass sich manche Märkte schlechterdings nicht für eine Sicherungsübereignung eignen. Denn um dem Sittenwidrigkeitsvorwurf zu entgehen, hätte der Kreditgeber im Wissen der Unzulänglichkeit eine geringere Deckungsgrenze vereinbaren müssen. Damit lässt das OLG dem Sicherungsnehmer nur noch die Wahl zwischen „Scylla und Charybdis“. Das lässt sich wohl kaum mit der zutreffenden Beobachtung des Großen Senats vereinbaren, dass der Zweck eines Sicherungsvertrages darin zu sehen ist, „eine Absicherung des Sicherungsnehmers im Fall der Leistungsunfähigkeit zu gewährleisten.“ 89 b) Die nachträgliche Übersicherung Der Freigabeanspruch, die Deckungsgrenze und die Bewertungsregeln von Sachsicherheiten und Forderungen bilden zusammen ein ausdifferenziertes System, welches den Interessen des Sicherungsnehmers Geltung verschaffen soll, ohne den Sicherungsgeber über Gebühr zu belasten. 85 86 87 88 89

Az.: 3 U 152/88. BGH, Beschl. v. 9. 4. 1992, IX ZR 30/91. Nobbe, ZIP 1996, 657, 665. Schwab, JuS 1999, 740, 743. BGH GS, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, juris Rn. 59.

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Allein seine praktische Anwendung darf bezweifelt werden. Denn Freigabeprozesse werden ebenso wenig geführt wie eine juristische Diskussion.90 Dies ist zwar sicherlich auch auf die Psychologie der Geschäftsbeziehung zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer zurückzuführen;91 hier aber interessiert vorrangig, warum die rechtlichen Rahmenbedingungen ungeeignet sind, das anvisierte Ziel des Interessenausgleichs zu verwirklichen. Rufen wir uns in Erinnerung: Das Zusammenwirken der einzelnen Bestandteile des Systems dient dazu, den Sicherungsgeber in die Lage zu versetzen, rasch zu erkennen, ob eine Übersicherung vorliegt und – falls dem so ist – Freigabe vom Sicherungsnehmer zu verlangen. Damit sollen zeit- und kostenintensive Sachverständigengutachten obsolet werden und der Sicherungsgeber seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit zurückerhalten. Die nachfolgenden Überlegungen zeigen, dass die gesamte Freigabesystematik gerade nicht geeignet ist, dieses Anliegen zu erreichen. Dies liegt einerseits an der Hypertrophie des Übersicherungskonzeptes (unter a)) und andererseits an den praktischen Schwierigkeiten, die eine Feststellung der Werthaltigkeit nahezu ausschließen (unter b)). Im Übrigen aber bricht das System sogar vollständig in sich zusammen, richtet man den Blick auf die Bestellung von Singularsicherheiten (unter c)). Trifft diese These aber zu, dann gibt es hierzulande unzählige unaufgelöste Übersicherungssituationen – ein Zustand, der unter gesamtwirtschaftlichen Aspekten bedauerlich ist, weil hierdurch Vermögen zwecklos gebunden wird, das anderweitig eingesetzt werden könnte, um das volkswirtschaftliche Produktionsvolumen zu erhöhen.92 aa) Die Hypertrophie des Übersicherungskonzeptes Die Versuche von Rechtsprechung und Schrifttum, die nachträgliche Übersicherung in einen für beide Parteien angemessenen Rahmen zu betten, haben zu der Schaffung eines hypertrophen, eines überkomplexen Systems geführt, dessen genaue Funktionsweise den meisten an einem Sicherungsgeschäft Beteiligten verborgen bleibt. Diese Unkenntnis im Abstrakten setzt sich in der Unsicherheit im Konkreten fort und führt dazu, dass der Sicherungsgeber Abstand von seinem Freigabeverlangen nimmt. 90 Dies gilt natürlich nur für die Zeit nach dem Beschluss des Großen Senates, dessen wichtigste praktische Auswirkungen darin bestehen, nur sehr geringe Wirksamkeitsanforderungen an die Sicherheitenbestellung zu stellen. 91 Ignatzi, Freigabe von Kreditsicherheiten, S. 80; Lambsdorff, ZIP 1986, 1524, 1526. 92 Vergleiche Heine/Herr, Die Europäische Zentralbank, S. 16 f. Becker, Maßvolle Kreditsicherung, S. 238 weist darüber hinaus darauf hin, dass der Kreditgeber, da er ja nicht über das Sicherungsgut nach Belieben verfügen kann, auf die „ruhenden Reserven“ beim ersten Kreditgeber vertraut und sich daher an diesen – trotz eventuell nachteiliger Kreditkonditionen – stärker gebunden fühlt als an einen neuen Kreditgeber, der noch nicht in das Sicherungsgut investiert ist. Diese zutreffende Beobachtung zeigt, dass das geltende Recht auch wettbewerbsbeschränkend ist.

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Zum Beleg für diese Behauptung soll nicht auf die Menge an wissenschaftlichen Beiträgen zurückgegriffen werden (die sicherlich auch ein Indiz für die Vielschichtigkeit des Problems ist), sondern auf das zentrale Tatbestandsmerkmal des Freigabeanspruches: die sogenannte Deckungsgrenze. Hierbei handelt es sich um die Grenze, die der Wert der Sicherheiten überschreiten muss, damit eine Übersicherung vorliegt. Sie bildet also die Demarkationslinie zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung und wird in aller Regel als relative Größe zum Wert der Forderung ausgegeben. Der Große Senat erläutert im Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, juris Rn. 56: „Bei formularmäßigen Sicherungsverträgen, in denen keine oder eine inhaltlich unangemessene Deckungsgrenze festgelegt worden ist, beträgt die Deckungsgrenze – bezogen auf den realisierbaren Wert der Sicherungsgegenstände – 110 % der gesicherten Forderungen. Die Grenze für das Entstehen eines Freigabeanspruches liegt regelmäßig bei 150 % des maßgeblichen Schätzwertes (§ 237 Satz 1 BGB).“

Es scheint, als ob der BGH damit nicht eine, sondern zwei Arten der nachträglichen Übersicherung festschreibt, wobei offen bleibt, wie sich diese beiden Deckungsgrenzen zueinander verhalten. Da der Freigabeanspruch nach dieser Formulierung erst ab Erreichen der 150 % Grenze entsteht, liegt der Gedanke nahe, der 110 % Grenze müsse eine andere Funktion zukommen. Andererseits könnte man meinen – dies ergibt sich aber erst aus der weiteren Begründung des Beschlusses –, eine Übersicherung trete ein, sobald der Wert des Sicherungsgutes 110 % des Wertes der zu sichernden Forderung ergebe. Der Wert des Sicherungsgutes bestimme sich dabei nach dem Rechtsgedanken des § 237 Satz 1 BGB. Und tatsächlich befindet sich das Schrifttum in einem (stillen) Dissens darüber, wie sich die beiden Bezugsgrößen zueinander verhalten. Lediglich Ganter bekennt: „Das Verhältnis der 110 %- zur 150 %-Grenze erschließt sich nicht leicht dem Verständnis.“ Weiter führt er aus: „Die 110 %-Grenze greift dann ein, wenn der realisierbare Wert der Sicherungsgegenstände ohne Schwierigkeiten feststellbar ist, die 150 %-Grenze hingegen dann, wenn dies nicht der Fall ist.“ 93 Bassenge meint demgegenüber, dass „eine Übersicherung besteht, wenn der Sicherungswert die noch gesicherte Forderung (Hauptforderung und Zinsen) zuzüglich 10 % Verwertungs-/Rechtsverfolgungskostenpauschale (Deckungsgrenze) übersteigt und macht den Rückgewähranspruch unbedingt, wenn und soweit im Zeitpunkt der Entscheidung über ihn der geschätzte aktuelle Verkaufswert eines Sicherungsgutes mit Marktpreis bzw. der Einkaufs-/Herstellungspreis eines Sicherungsgutes ohne Marktpreis die noch gesicherte Forderung um 50 % übersteigt.“94

93 Ganter in: Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 361; ebenso auch Roth, JZ 1998, 462, 464; vgl. Rombach, Übersicherung, S. 110. 94 Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 25.

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Bülow95 vertritt die Auffassung, dass, sobald die 110 %-Grenze überschritten sei, der Freigabeanspruch entstünde. Der Wert der Sicherheit werde anhand der 150 %-Grenze im Wege einer Übertragung des Rechtsgedankens aus § 237 Abs. 1 BGB gewonnen. Eine Sache im Wert von 150 sichere demnach eine Forderung i. H. v. 100. Lwowski versteht den BGH dahingehend, dass dieser zwei nebeneinander anwendbare Konzeptionen implementiert habe.96 Sofern man auf den realisierbaren Wert der Sicherheit abstelle, sei ein Wert von 110 % maßgeblich; lege man jedoch den Einkaufspreis der sicherungsübereigneten Waren oder den Nennwert der zedierten Forderung zugrunde, sei die 150 %-Grenze entscheidend. Wenngleich die Ansicht, die 110 %-Grenze beziehe sich auf die Übersicherung, und die 150 %-Grenze sei lediglich für die Bewertung von Sicherheiten ausschlaggebend, einer gewissen inneren Logik folgt, ist sie dennoch abzulehnen. Denn zum einen würden dann die Rechtsverfolgungskosten zweimal in Ansatz gebracht werden97; wichtiger ist aber noch, dass der BGH in den Gründen des Beschlusses zum Verhältnis der Deckungsgrenzen selbst Stellung bezieht und anmerkt, dass sich die 110 %-Grenze praktisch nur auswirken wird, „wenn ein ins Gewicht fallendes Verwertungsrisiko nicht besteht“. 98 Steht also zum Zeitpunkt des Freigabeverlangens fest, welchen realisierbaren Wert die Sicherungsgegenstände im noch ungewissen Verwertungsfall haben werden, liegt eine Übersicherung vor, wenn dieser Wert den Wert der Kreditsumme um 10 %-Punkte übersteigt. Besteht demgegenüber ein Verwertungsrisiko und haben sich die Parteien nicht auf Kriterien zur Bewertung der Sicherheiten geeinigt, dann liegt eine Übersicherung vor, wenn der Schätzwert des Sicherungsgutes99 den Wert der Kreditsumme um 50 %-Punkte übersteigt.100 Nicht nur, dass der BGH durch die Festlegung von zwei Übersicherungsgrenzen neuen Raum für Unklarheiten geschaffen hat; er eröffnet damit auch den Parteien des Sicherungsgeschäftes die Möglichkeit, sich auf zwei unterschiedliche Grenzen zu berufen. Seinem Anliegen, eine rasche Durchsetzung des Freigabeanspruches zu fördern, dürfte er hiermit nicht näher gekommen sein.

95 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1122–1124; ähnlich auch Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 156; vgl. Rombach, Übersicherung, S. 108 ff.; ähnlich auch Schwab, JuS 1999,740, 743, der jedoch irrtümlicherweise die Kosten der Verwertung zweimal berücksichtigt, nämlich einmal im Rahmen der Deckungsgrenze und einmal im Rahmen des Schätzwertes. 96 Lwowski, FS Schimansky, 389, 392. 97 Vgl. Text in Fn. 95. 98 BGH GS, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, juris Rn. 95. 99 Dies ist nicht der realisierbare Wert. 100 Ebenso v. Westphalen in: Münchener Vertragshandbuch, Form. I. 7, Anm. 5 (S. 80 – „Auffangtatbestand“).

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bb) Bewertungsproblematik Ungleich schwerer als das abstrakte Konzept des BGH zur Bestimmung der Deckungsgrenze wiegen jedoch die Schwierigkeiten in der Bewertung von Sicherheiten. Wenn der Große Senat fordert, dass der Wert des Sicherungsgutes den Wert der zu sichernden Forderung um nicht mehr als 110 % bzw. 150 % überschreitet, unterstellt er zugleich, dass es überhaupt möglich ist, Vermögensgegenstände einfach, schnell und effizient zu bewerten. Das ist aber nicht der Fall. Denn trotz der Ausführungen des BGH gibt es noch immer keine verlässliche Grundlage zur Bestimmung des Sicherungswertes. Zwar führt er aus, dass regelmäßig eher an den Schätzwert als an den realisierbaren Wert anzuknüpfen sei, weil bei beweglichen Sachen grundsätzlich ein Verwertungsrisiko anzunehmen sei.101 Unklar ist jedoch bereits, was der BGH unter „realisierbarem Wert“ im Gegensatz zum „Schätzwert“ versteht. Eindeutig äußert er sich nur insoweit, als beide Größen auf der Grundlage des Marktpreises des Sicherungsgutes ermittelt werden.102 Zu dem realisierbaren Wert gelangt man aber erst, sobald man vom Marktpreis solche Abschläge macht, die durch den Eintritt des Verwertungsfalles bedingt sind.103 Denn Sachverhalte wie der, welchem das Wollpreisurteil des OLG Braunschweig zugrunde lag, zeigen, dass der im Krisenfall tatsächliche Wert der Sicherungsgegenstände weit hinter dem üblicherweise realisierbaren Wert zurückbleibe. Wie hoch dieser Abschlag jedoch sein soll, ist dem Beschluss nicht zu entnehmen. In der Formularpraxis nimmt man Abschläge um die 40 % vor104, ohne dass dadurch klarer werden würde, wie man zu dieser Einschätzung gelangt. Ähnliche Probleme bereitet auch der Schätzwert. Hierbei handelt es sich wohl um den geschätzten aktuellen Verkehrswert, also den Marktpreis, zum Zeitpunkt des Freigabeverlangens.105 Nur wenn ein solcher nicht zu ermitteln ist, darf auf den Einkaufspreis, und, wenn der Sicherungsgeber das Gut be- oder verarbeitet hat, auf den Herstellungspreis abgestellt werden. In jedem Fall, so der BGH, seien aber die das Sicherungsgut belastenden Rechte Dritter in dem Maße ihrer Belastung abzuziehen. Selbst wenn man demnach grundsätzlich der Ansicht ist, dass der Marktpreis eine konsensfähige Größe bildet, vernachlässigt der BGH die 101

BGH, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, juris Rn. 89. Etwa BGH, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, juris Rn. 80 (realisierbarer Wert), 90 (Schätzwert). 103 BGH, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, juris Rn. 83, 84. 104 Hoffmann-Becking/Rawert/Haag, Form. H 4, § 10 Abs. 1 S. 3 des Mustervertrages und Anm. 26, in welcher ausdrücklich eine Anpassung an das jeweilige Verwertungsrisiko empfohlen wird. v. Westphalen in: Münchener Vertragshandbuch, Form. I. 7, § 13 des Vertrages erörtert das Problem nicht. 105 BGH, Beschl. v. 27. 11. 1997, GSZ 1/97 und 2/97, juris Rn. 90; Liebelt-Westphal, ZIP 1997, 230, 231. 102

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praktischen Schwierigkeiten, welche mit der subsidiären Geltung des Einkaufsoder Herstellungspreises verbunden sind.106 Hierzu zählt etwa die Frage, ob Skonti, Rabatte oder Frachtkosten Berücksichtigung finden sollen. Häufig handelt es sich auch um variable Einkaufspreise, welche sodann die Frage aufwerfen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung des Einkaufspreises maßgeblich sein soll. Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien dürften hier kaum zu vermeiden sein. Praktische Probleme bereiten auch die Fälle, in welchen unterschiedliche Materialien vermischt oder vermengt worden sind und sich etwa nicht mehr feststellen lässt, welches Material zuerst und welches zuletzt eingefüllt wurde.107 Eindringlich warnt Rellermeyer im Übrigen davor, dass sich die Feststellung von Drittrechten theoretisch zwar begründen lässt, aber in praxi regelmäßig erheblichen Aufwand nach sich zieht. Sollte eine Feststellung der übrigen Belastungen aber doch ausnahmsweise gelingen, führt dies nur zu einem weiteren Problem. Denn die Belastung wird nicht mit derjenigen übereinstimmen, welche im Verwertungsfall gegeben sein wird, weil der Kreditnehmer immer zögerlicher seine ausstehenden Verbindlichkeiten begleichen wird.108 Im Ergebnis dürfte es daher kaum verwundern, wenn Kreditgeber und Kreditnehmer sehr unterschiedliche Vorstellungen von der Werthaltigkeit des Sicherungsgutes nicht nur äußern, sondern auch entsprechend begründen können. Die Feststellung des Wertes eines Vermögensgegenstandes ist prinzipiell kein justitiabler Sachverhalt.109 Er gehört in der Regel nicht vor staatliche Gerichte. Stattdessen sollte Preisfeststellung konsensual und nicht – wie im Rahmen des Zivilprozesses – kontradiktorisch erfolgen. Dass dies auch dem BGH bewusst war, dürfte außer Zweifel stehen. Da er sich aber trotzdem nicht dazu entschließen konnte, die Parteien zu einer rechtsgeschäftlichen Festsetzung der Bewertungskriterien zu zwingen110, ist man nun mit dem grundsätzlichen Problem konfrontiert, dass sich quantifizierbare, komplexe Lebenssachverhalte kaum in regulatorische Programme mit Allgemeingültigkeit einbinden lassen. Tatsächlich zum Vorwurf gereicht dem BGH aber, dass er sich trotz dieser evidenten Schwierigkeiten und der evident fehlenden Konsensfähigkeit der Bewertung der Sicherungsgutes zu der Annahme hat hinreißen lassen, die Durchsetzung des Freigabeanspruchs sei unkompliziert und vor allem ohne Rückgriff auf langwierige Sachverständigengutachten möglich.

106

Hierzu und zum Folgenden: Rellermeyer, WM 1994, 1009, 1013 ff. Rellermeyer, WM 1994, 1009, 1013 (Heizöllager, Sandberge). 108 Rellermeyer, WM 1994, 1009, 1016. 109 Ähnlich Rellermeyer, WM 1994, 1053, 1058. 110 So wie es vor allem der XIII. und der IX. Zivilsenat gefordert hatten, vgl. Nachweise in Fn. 29. 107

I. Übersicherung

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cc) Singularsicherheiten Während die vorangehend besprochenen Probleme sämtliche Formen der Sicherungsübereignung gleichermaßen betreffen, versagt der Freigabemechanismus sogar vollständig im Falle von Singularsicherheiten, also solchen Rechtsgeschäften, bei welchen zur Sicherung der Forderung ein einzelner Gegenstand (etwa PKW oder werthaltige Maschine) übereignet wird. Der IX. Senat formuliert trocken: „Wer seinem Gläubiger einen Gegenstand zur Sicherung übereignet, erhält grundsätzlich erst dann das Eigentum an der Sache zurück, wenn die gesamte Forderung vollständig getilgt ist.“111

Dass der BGH den Freigabeanspruch aus der fiduziarischen Rechtsnatur des Sicherungseigentums ableitet und dieser daher grundsätzlich auch für die Bestellung einzelner fest umrissener Gegenstände nutzbar gemacht werden kann, hilft dem Sicherungsgeber in concreto daher wenig. Denn welchen Inhalt soll der Freigabeanspruch im Falle der Singularübereignung haben? Da Eigentum ein „binäres“ Recht ist112, könnte der Anspruch auf Freigabe der Sicherheit allenfalls auf Rückübereignung der gesamten Sache lauten – was augenscheinlich die Interessen des Sicherungsnehmers eklatant missachten würde.113 Das Freigabekonzept des BGH scheitert daher zwingend in solchen Konstellation und könnte nur mithilfe dinglicher Freigabeklauseln überwunden werden, die aber wiederum an anderen erheblichen Nachteilen leiden.114 Eine interessenadäquate Lösung des Übersicherungsproblems bei Singularsicherheiten ist daher nicht in Sicht. 4. Fazit Die Übersicherung dürfte damit noch immer das größte Problem der Kreditsicherungspraxis an Mobilien sein. Die rechtstheoretischen Defizite des Instituts (vor allem die konzeptionellen Widersprüche in der Differenzierung zwischen anfänglicher und nachträglicher Übersicherung sowie die Überkomplexität in der Konstruktion der nachträglichen Übersicherung) setzen sich in den praktischen Schwierigkeit (Unklarheiten bei der Bestimmung der anfänglichen ebenso wie der nachträglichen Übersicherung) nahtlos fort. Damit soll nicht gesagt werden, 111

BGH, Urt. v. 13. 1. 1994, IX ZR 79/93, juris Rn. 20. Also entweder besteht oder nicht besteht. 113 Göbel, Übersicherung, S. 192; Wolf, FS Baur, 147, 164, der die Sicherungsübereignung auflösend bedingt konstruiert und daher immerhin ein Anwartschaftsrecht beim Sicherungsgeber belässt. 114 Dingliche Freigabe etwa befürwortet Weber, WM 1994, 1549, 1559. Ansonsten werden Singularsicherheiten grundsätzlich nur im Rahmen von § 138 BGB bei der Frage erörtert, inwiefern die Übersichtlichkeit einer Einzelübertragung Momente der Sittenwidrigkeit ausschließt, Wiegand/Brunner, NJW 1995, 2513, 2515. 112

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

dass die Übersicherung gleichsam das Ende der Sicherungsübereignung bedeutet. Aber für die Beteiligten würde eine Sicherungsform ohne Übersicherungstatbestand ebenso kostengünstiger sein, wie für die Gesamtwirtschaft.

II. Rangfähigkeit Das Bedürfnis eines Gläubigers, Kreditsicherheiten von seinem Schuldner zu verlangen, ist nicht zuletzt – das ist bereits eingangs gezeigt worden – auf den Umstand zurückzuführen, dass ein ungesicherter Gläubiger in der Insolvenz seines Schuldners regelmäßig mit über 90 % seiner Forderungen ausfällt.115 Das Verhalten einer Kreditsicherheit in der Insolvenz des Kreditgebers ist daher ein – möglicherweise sogar der116 – entscheidende Aspekt bei der Überlegung, ob und welche Sicherheiten hereingenommen werden sollen. Nur wenn eine Sicherheit im Insolvenzfalle auch in der Lage ist, den Zugriffen anderer Gläubiger und des Insolvenzverwalters standzuhalten (sog. Insolvenzfestigkeit), ist ihre Bestellung für den Sicherungsnehmer gerechtfertigt. Vor diesem Hintergrund verdient ein Urteil des BGH im Zusammenhang mit Sicherheitenpoolverträgen besondere Aufmerksamkeit. Denn der BGH entschied, dass Zahlungseingänge, die nicht auf eigene Sicherheiten, sondern auf die eines Poolpartners erfolgen, der insolvenzrechtlichen Anfechtung nach § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO unterliegen und an die Masse zurückzuführen sind.117 Trotz der damit einhergehenden (zum Teil erheblichen) praktischen Schwierigkeiten118, befürwortet die nahezu einhellige Meinung im Schrifttum diese Entscheidung als konsequente Fortführung einer dogmatisch zutreffenden Rechtsprechungslinie.119 Welche Auswirkungen dieses Urteil auf die vorliegende Fragestellung hat, soll im Folgenden untersucht werden.

115

Siehe oben Fn. 9. Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 17, der instruktiv darlegt, dass sich der Sicherungszweck von der historischen Notwendigkeit, sich vor der Zahlungsunwilligkeit des Schuldners zu schützen hin entwickelt hat zum Schutz vor der Zahlungsunfähigkeit; ebenso Wohlgemuth, Vergemeinschaftung, S. 39 und dort auch Fn. 31. 117 BGH, Urt. v. 2. 6. 2005, IX ZR 181/03; angeschlossen: OLG Köln, Urt. v. 24. 1. 2007, 2 U 50/05, 1. Orientierungssatz. 118 Hierauf weisen insbesondere Tetzlaff, WuB VI A. § 51 InsO 1.05 und Berner, KTS 2006, 359, 370 hin. 119 Leithaus, NZI 2005, 592; Griesbeck, ZIP 2008, 1813, 1814; Grundlach/Frenzel, EWiR 2005, 899; Zeidler/Wendt, ZBB 2006, 191, 193; Leiner, ZInsO 2006, 460; lediglich Steinwachs, NJW 2008, 2231, 2232 „überraschte“ die Entscheidung. 116

II. Rangfähigkeit

49

1. Das Urteil vom 2. Juni 2005 a) Tatbestand (4) Zahlung auf Konto der Schuldnerin Drittschuldner

(3) Forderung Beklagte

Bankenpool

(1) Darlehen

Schuldnerin

Poolführerin

(2) Globalzession zu Gunsten der Poolführerin

Abb. 1: Rechtsbeziehungen aus dem Tatbestand des Urteils vom 2. Juni 2005

Der Kläger war Insolvenzverwalter einer insolventen GmbH & Co. KG (Schuldnerin, Kreditnehmerin). Die beklagte Bank hatte der Schuldnerin einen Kontokorrentkredit eingeräumt und sich im Jahr 1994 mit anderen Gläubigern der Schuldnerin im Rahmen eines Sicherheitenpoolvertrages zusammengeschlossen. Dem Pool hatte auch die Kreditnehmerin zugestimmt. Als Poolführerin trat die Bank D (Poolführerin) auf, die diverse Sicherheiten der Kreditnehmerin treuhänderisch zu Gunsten der anderen Poolpartner hielt. Zu diesen Sicherheiten gehörte auch eine Sicherungszession gegenwärtiger und zukünftiger Forderungen zu Gunsten der Poolführerin. Nachdem die Kreditnehmerin einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Jahr 1999 gestellt hatte, kündigte die Beklagte noch am selben Tag den Kontokorrentkredit und stellte ihn fällig. Einen Tag später ging auf dem bei der Beklagten geführten Konto der Schuldnerin ein Betrag i. H. v. rund 30.000,– DEM ein, den eine Schuldnerin der Kreditnehmerin (Drittschuldnerin) auf eine Forderung, die unter die zu Gunsten der Poolführerin bestellten Globalzession fiel, gezahlt hatte. Die Sicherungszession war zu diesem Zeitpunkt noch nicht offengelegt worden. Die Beklagte verrechnete den eingegangenen Betrag mit dem im Soll stehenden Konto der Schuldnerin. Diesen Betrag verlangte der Kläger von der Beklagten und berief sich dabei auf §§ 143 Abs. 1, 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO.

50

B. Defizite der Sicherungsübereignung

b) Entscheidungsgründe Der BGH gab der Klage – wie auch bereits die Vorinstanzen – statt. Der Senat leitete die Entscheidungsgründe mit der Feststellung ein, dass eine Gläubigerbenachteiligung i. S. v. § 129 Abs. 1 InsO nicht deswegen abzulehnen sei, weil – wie die Revision vorgetragen hatte – die streitgegenständliche Forderung aus dem Vermögen der Schuldnerin ausgeschieden sei. Die Forderung gegen die Drittschuldnerin gehöre vielmehr weiterhin zur Insolvenzmasse, weil die Sicherungszession lediglich ein Recht des Sicherungsnehmers auf abgesonderte Befriedigung begründe.120 Sodann fuhr er fort, dass auch kein sog. Austausch gleichwertiger Sicherheiten stattgefunden habe. Durch die Zahlung der Drittschuldnerin auf das bei der Beklagten geführte Konto sei die Forderung nach §§ 407 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB erloschen. An ihre Stelle sei ein Anspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte auf Erteilung einer Gutschrift nach § 667 BGB getreten. Zwar bestehe an diesem Anspruch ein Pfandrecht zu Gunsten der Beklagten gem. Nr. 14 Abs. 1 S. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (AGB-Banken); jedoch unterliege auch dieses Pfandrecht der insolvenzrechtlichen Anfechtung, weil die Beklagte es erst nach dem ihr bekannten Insolvenzantrag erworben habe, §§ 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 140 Abs. 1 InsO.121 Auch die vom BGH anerkannte Ausnahme, wonach die Zahlung nicht der Anfechtung unterliege, wenn der Drittschuldner auf das Konto bei der Bank zahle, die zugleich auch Inhaber der Sicherheit ist, sei nicht einschlägig. Denn die Beklagte hätte keinerlei dingliche Berechtigung an der Forderung gegen die Drittschuldnerin besessen. Die Sicherungszession sei zu Gunsten der Poolführerin bestellt worden, nicht aber zu Gunsten der Beklagten. Hätte die Beklagte aber keine Sicherheit besessen, könne sie auch keine anfechtungsfeste Sicherheit im Tausch gegen das anfechtbare Pfandrecht anbieten.122 Hieran ändere auch nichts die Tatsache, dass die Poolführerin die Sicherungszession nach dem Poolvertrag treuhänderisch auch für die Beklagte gehalten habe. Zwar entstünden durch den Poolvertrag schuldrechtliche Ansprüche zwischen den Poolteilnehmern; dies reiche jedoch nicht aus, um ein Absonderungsrecht in der Insolvenz zu begründen. Dieses stehe ausschließlich den in §§ 50, 51 InsO bezeichneten Gläubigern zu. Der BGH beendete seine Ausführungen, indem er obiter darauf hindeutete, dass auch nur dieses Konzept ein unzulässiges Verschieben von Sicherheiten verhindern könne.123

120 121 122 123

BGH, Urt. v. 2. 6. 2005, IX ZR 181/03, juris Rn. 7, 8. BGH, Urt. v. 2. 6. 2005, IX ZR 181/03, juris Rn. 10, 11. BGH, Urt. v. 2. 6. 2005, IX ZR 181/03, juris Rn. 14, 15, 16. BGH, Urt. v. 2. 6. 2005, IX ZR 181/03, juris Rn. 17, 18.

II. Rangfähigkeit

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c) Analyse Dieses, sowohl in seinem Sachverhalt als auch in den Entscheidungsgründen komplexe Urteil, welchem zudem „hohe praktische Bedeutung“ 124 bescheinigt wurde, soll zum Zwecke des besseren Verständnisses in einzelne Teile zerlegt werden. Die unterschiedlichen im Urteil genannten Komplexe behandeln zum einen die Frage der Verrechnung von Zahlungen auf Kontokorrente (unter bb)), zum anderen die Frage, inwieweit Treuhandabsprachen geeignet sind, insolvenzfeste Absonderungsrechte im Rahmen von Sicherheitenpools zu begründen (unter cc)). Da der BGH seine Prüfung aber nahezu ausschließlich auf die Frage der Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 InsO bezieht, soll dieses Tatbestandsmerkmal kurz erläutert werden (unter aa)). aa) Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 InsO Das Insolvenzverfahren dient – im Gegensatz zur Einzelzwangsvollstreckung – nicht nur der Befriedigung eines einzelnen Gläubigers, sondern sämtlicher Gläubiger des Schuldners, § 1 S. 1 InsO. Da die Gläubiger in den Worten des Gesetzes „gemeinschaftlich“ befriedigt werden sollen, also dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung125 eine herausragende Bedeutung zukommt, finden sich in den §§ 129–147 InsO Tatbestände, die dem Insolvenzverwalter erlauben, ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen zu Gunsten eines einzelnen Gläubigers rückgängig zu machen.126 Eine allen Anfechtungstatbeständen127 gemeinsame Voraussetzung, die gleichsam das Regime der Insolvenzanfechtung eröffnet, ist die in § 129 Abs. 1 InsO genannte Benachteiligung der Insolvenzgläubiger.128 Sie ist damit eine tatbestandliche Fortsetzung des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes und liegt vor, wenn eine Vermögensverschiebung noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das der Masse zur Verfügung stehende Vermögen verkürzt hat.129 bb) Kontokorrentverrechnungen Grundsätzlich ist die Verrechnung einer Zahlung eines Drittschuldners auf das bei einem Insolvenzgläubiger geführte Konto des Schuldners nach Verfahrens-

124

Grundlach/Frenzel, EWiR 2005, 899; ähnlich: Smid, DZWiR 2006, 1, 6. Auch als par conditio creditorum bezeichnet. 126 Statt aller: HK/Kreft, § 129, Rn. 1. 127 §§ 130–136 InsO. 128 Weiter zur Funktion des Tatbestandsmerkmals: MünchKomm-InsO/Kirchhof, vor §§ 129 bis 147, Rn. 42. 129 MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129, Rn. 77. 125

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

eröffnung gläubigerbenachteiligend. 130 Denn bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise131 wird die eigentlich der Masse zustehende Forderung einem Insolvenzgläubiger überlassen. Im Gegenzug erspart die Insolvenzmasse aber nicht den Nominalbetrag der Forderung, gegen die verrechnet wurde, sondern lediglich die Insolvenzquote.132 Das ändert sich aber nach Ansicht des BGH, sobald an der Forderung, die verrechnet wurde, ein anfechtungsfreies Absonderungsrecht bestand, die Forderung also etwa sicherungshalber und außerhalb der Anfechtungsfristen an den Insolvenzgläubiger abgetreten wurde.133 Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass dem Insolvenzgläubiger ein Pfandrecht nach Nr. 14 Abs. 1 S. 2 Banken-AGB134 an dem Anspruch auf Gutschrift des Schuldners gegen ihn selbst bestellt worden ist.135 Dass es sich dann bei der Verrechnung um einen für die Insolvenzmasse wirtschaftlich neutralen Vorgang handelt, beruht im Wesentlichen auf dem Gedanken, dass lediglich ein Sicherheitentausch stattgefunden hat. Zunächst kann sich der Gläubiger zwar nicht mehr auf das durch die die Sicherungszession eigentlich begründete Absonderungsrecht nach § 50 Nr. 1 InsO berufen; denn durch die Zahlung an den Insolvenzgläubiger ist nicht nur der Drittschuldner nach §§ 407 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht befreit worden, sondern zugleich auch das Absonderungsrecht erloschen, weil die zur Sicherheit bestellte Forderung untergegangen ist. Jedoch könnte sich der Gläubiger womöglich auf das Pfandrecht aus Nr. 14 Abs. 1 S. 2 Banken-AGB berufen. Dieses Pfandrecht, das an dem Anspruch des Schuldners gegen den Gläubiger besteht, ist indessen, da dieser Anspruch erst mit Zahlung des Drittschuldners begründet wurde, innerhalb des anfechtungsrelevanten Zeitraums entstanden und daher grundsätzlich seinerseits als inkongruente Deckung136 anfechtbar. Dennoch wird

130 OLG Frankfurt, Urt. v. 24. 11. 2005, 1 U 95, juris Rn. 22; OLG Dresden, Urt. v. 1. 9. 2005, 13 U 1139/05, juris Rn. 9; ausf.: Stapper/Jacobi, BB 2007, 2017, 2021; Jaeger/Henckel, InsO, § 130, Rn. 86. 131 Statt aller: BGH, Urt. 19. 1. 2006, IX ZR 154/03, juris Rn. 12; MünchKommInsO/Kirchhof, § 129, Rn. 101 m.w. N. 132 BGH, Urt. v. 9. 10. 2003, IX ZR 28/03, juris Rn. 12; Stapper/Jacobi, BB 2007, 2017, 2021. 133 Zwar könnte man einwenden, in einem solchen Fall entginge der Masse die Kostenpauschale i. H. v. 9 % nach §§ 170 f. InsO; diese Sichtweise lehnt der BGH aber zu Recht mit dem Hinweis ab, dass es sich hierbei lediglich um einen Vergütungsanspruch handelt, BGH, Urt. v. 9. 10. 2003, IX ZR 28/03, juris Rn. 16 mit Nachweisen zur Gegenmeinung. Ähnlich auch Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, § 4, Rn. 32, der die Anwendbarkeit von § 91 InsO ablehnt, sofern der Rechtserwerb Gegenstände betrifft, die der Insolvenzverwalter aus der Ist-Masse an Berechtigte aufgrund von Absonderungsrechten herauszugeben verpflichtet ist. 134 Bzw. Nr. 21 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen. 135 BGH, Urt. v. 10. 2. 2002, IX ZR 360/99, juris Rn. 22. 136 BGH, Urt. v. 7. 3. 2002, IX ZR 223/01, 1. LS – die Inkongruenz ist auf die Pauschalität des Banken-AGB Pfandrechts zurückzuführen.

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die Anfechtbarkeit von der Rechtsprechung wegen fehlender Gläubigerbenachteiligung abgelehnt. Denn das Pfandrecht ist an die Stelle der wirksam und anfechtungsfest bestellten Sicherungszession getreten und stellt daher ein Surrogat für die untergegangene Sicherheit dar.137 Wirtschaftlich ist die Masse durch diesen Tausch einer Sicherungszession gegen ein Pfandrecht auch nicht verkürzt worden, weil die Forderung, mit der verrechnet wurde, von vornherein vom Insolvenzverwalter zu Gunsten des Sicherungsnehmers hätte verwertet werden müssen. Sie stand daher nie zur Befriedigung der übrigen Insolvenzgläubiger zur Verfügung. Damit kann zunächst festgehalten werden, dass ein Insolvenzgläubiger ausnahmsweise zu Kontokorrentverrechnungen befugt ist, wenn die Verrechnung mit einer ihm anfechtungsfrei zur Sicherheit bestellten Forderung erfolgt. cc) Treuhandabsprachen im Rahmen von Sicherheitenpools In dem vom BGH mit Urteil am 2. Juni 2005 entschiedenen Fall gab es jedoch eine entscheidende Abweichung von den bisher dargestellten Fällen. Die Bank, die die eingehende Zahlung eines Drittschuldners verrechnet hatte, war nicht selbst Zessionarin der Forderung. Damit hätte die Entscheidung eigentlich auf der Hand gelegen: Verrechnet ein ungesicherter Insolvenzgläubiger eine Zahlung eines Drittschuldners, liegt hierin eine Gläubigerbenachteiligung i. S. v. § 129 Abs. 1 InsO. Grundsätzlich war die Verrechnung also anfechtbar. Besonders wurde der Fall aber dadurch, dass die Revision vortrug, die Beklagte habe durch den Sicherheitenpool, dem sie lange Zeit vor der Krise der Kreditnehmerin beigetreten war, die Stellung eines gesicherten Gläubigers eingenommen. Weil die Poolführerin die Sicherungszession auch treuhänderisch für die übrigen Mitglieder halte, sei die Beklagte wie eine gesicherte Gläubigerin zu behandeln. Folgerichtig seien daher die Grundsätze über den für die Masse neutralen Sicherheitentausch heranzuziehen. Der BGH lehnte diese Argumentation – wie oben schon geschildert – ab. Im Kern meinte der Senat, dass der Beklagten „keinerlei dingliche Rechte an der fraglichen Forderung zustanden“.138 Die Forderung war ihr weder übertragen 137 Noch plastischer wird das Konzept des Sicherheitentausches am Beispiel eines verlängerten Eigentumsvorbehalts: Die im Voraus abgetretenen Forderungen sind insoweit anfechtungsfest (auch wenn sie innerhalb des anfechtungsrelevanten Zeitraumes entstehen), als sie einen Ersatz für den ursprünglich vereinbarten Eigentumsvorbehalt darstellen. Die in Bezug auf das Kontokorrent vom BGH vorgeschlagene Konstruktion stößt im Schrifttum jedoch auf ein geteiltes Echo. Zustimmend: Huber in: InsolvenzrechtsHandbuch, § 46, Rn. 58; Huber, EWiR 2003, 29, 30; wohl auch: MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 129, Rn. 108, 108d; mit gewichtigen Gründen ablehnend: Jaeger/Henckel, InsO, § 130, Rn. 87; Jacobi, ZIP 2006, 2351, 2354 f. 138 BGH, Urt. v. 2. 6. 2005, IX ZR 181/03, juris Rn. 15.

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

worden, noch war ihr eine sonstige dingliche Berechtigung vermittelt worden. Hieran änderte auch die Treuhandabrede des Sicherheitenpools nichts, da es sich hierbei um eine rein schuldrechtliche Beziehung handelte. Schuldrechtliche Ansprüche reichen aber grundsätzlich gerade nicht aus, um eine den §§ 50, 51 InsO vergleichbare Rechtsposition zu erlangen.139 Dem ist beizupflichten. Zutreffend hat der BGH an seine frühere Rechtsprechung angeknüpft, in welcher er dezidiert begründet hatte, dass rein schuldrechtliche Vereinbarungen regelmäßig nicht in der Lage sind, eine ausreichend starke Vermögenszuordnung zu begründen, um die Rechtswirkungen eines Aus- oder Absonderungsrechts in der Insolvenz herbeizuführen.140 Die Berufung auf ein Ab- bzw. Aussonderungsrecht ist der rechtliche Mechanismus, mit welchem der Insolvenzgläubiger die Zugehörigkeit des fraglichen Vermögensgegenstandes zur Insolvenzmasse bestreitet und stattdessen behauptet, er sei seinem Vermögen zuzuordnen. Solche Vermögenszuordnungen werden jedoch „in der Regel nach dinglichen Gesichtspunkten vorgenommen, weil das dingliche Recht im Grundsatz ein absolutes Herrschaftsrecht bezeichnet“.141 Dies findet auch ungeteilte Zustimmung im Schrifttum.142 Damit war auch die vorliegende Verrechnung – trotz der Treuhandvereinbarung im Rahmen des Poolvertrages – anfechtbar und an die Masse zurückzuführen. 2. Praktische Konsequenzen und Lösungsansätze Als praktisch so erheblich ist die Entscheidung deswegen einzustufen, weil Sicherheitenpools eine inzwischen unbestrittene Rolle bei der Koordinierung von Gläubigerinteressen eingenommen haben.143 Das gilt sowohl für die Zeit vor als auch während der Insolvenz eines Schuldners. In letzter Konsequenz bedeutet die Entscheidung vom 2. Juni 2005 daher, dass sich Gläubiger zwischen der Poolung ihrer Interessen und der Bestellung von Globalzessionen entscheiden müssen. Globalzessionen und Sicherheitenpoolverträge sind inkompatibel.144 Berücksich139

BGH, Urt. v. 2. 6. 2005, IX ZR 181/03, juris Rn. 17. BGH, Urt. v. 24. 6. 2003, IX ZR 75/01, juris Rn. 15 ff., insb. 21 ff.: Neben „historischen Normzwecken und gesetzlichen Wertungen des Insolvenzrechts“ begründet der BGH die Unzulänglichkeit schuldrechtlicher Ansprüche für den Kreditsicherungszweck vornehmlich mit den Grundsätzen der Rechtsklarheit, des Schutzes der Gläubigergesamtheit, mit erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten sowie mit der Gefahr von Vermögensverschiebungen. 141 BGH, Urt. 24. 6. 2003, IX ZR 75/01, juris Rn. 18. 142 Siehe Nachweise in den Fußnoten 118, 119. 143 Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 47, Rn. 9; zu den unterschiedlichen Arten und Funktionen von Sicherheitenpools: Gottwald in: Insolvenzrechts-Handbuch, § 44, Rn. 1 und Obermüller, FS Lüer, 415 f. 144 Näheres hierzu unter B. II. 3. 140

II. Rangfähigkeit

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tigt man zusätzlich den Zweck eines Sicherheitenpools, namentlich die Beseitigung von Beweisschwierigkeiten145, so wird augenscheinlich, dass gerade die Bestellung von Globalzessionen von den Vorteilen eines Sicherheitenpools profitieren würde.146 Von den zahlreichen in der Literatur zur Diskussion gestellten Lösungsansätzen147 soll hier nur die Konstruktion einer Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB näher untersucht werden. Denn ihr dürften im Fall der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter noch die größten Erfolgschancen innewohnen. So ist vorgeschlagen worden148, im Rahmen der Poolbildung eine neue dingliche Zuordnung dadurch herzustellen, dass die bisherige, zu Gunsten nur einer Poolbank bestellte Globalzession, nunmehr zu Gunsten sämtlicher Poolmitglieder in Gesamtgläubigerschaft neu bestellt wird. Diese Neubestellung wäre zwar ihrerseits als inkongruente Deckung nach § 131 InsO anfechtbar.149 Erfolgreich wäre die Anfechtung aber nur dann, wenn der Poolvertrag innerhalb des nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO erforderlichen Dreimonatszeitraums abgeschlossen werden würde – was nach Ansicht Leithaus eher selten der Fall sein dürfte.150 Die Gesamtgläubigerschaft dürfte jedoch an einem anderen Problem scheitern.151 Denn wie der BGH zu Recht entschieden hat, stellt die rechtsgeschäftliche Begründung einer Gesamtgläubigerschaft, welcher der Drittschuldner nicht

145 Bornheimer in: Münchener Anwaltshandbuch Sanierung und Insolvenz, § 26, Rn. 214. 146 Genauso wie bei Mobilien (hierzu HK/Landfermann, § 166, Rn. 13) kann es auch an Forderungen konkurrierende Rechte geben, etwa zwischen dem Vorbehaltslieferanten und dem Geldkreditgeber. 147 Eine sog. Zahlstellenklausel, also die Umleitung eingehender Zahlungen auf den die Sicherheit haltenden Poolpartner, dürfte insbesondere an Praktikabilitätsgründen scheitern, Leiner, ZInsO 2006, 460, 461; Tetzlaff, WuB VI A. § 51 InsO 1.05; Steinwachs, NJW 2008, 2231, 2233. Die Offenlegung der Zession stößt auf praktische, Tetzlaff, WuB VI A. § 51 InsO 1.05, und rechtliche Bedenken, Zeidler/Wendt, ZBB 2006, 191, 197. Die Begründung einer Sicherheiten-GbR hilft ebenfalls nicht weiter, da auch in diesem Falle Sicherungsnehmer (GbR) und Zahlungsempfänger (Poolmitglied) auseinanderfielen, Zeidler/Wendt, ZBB 2006, 191, 196 f.; Leiner, ZInsO 2006, 460, 462. Eine Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 432, 741 BGB dürfte wohl ganz ähnlichen Bedenken ausgesetzt sein wie eine Gesamtgläubigerschaft (Zeidler/Wendt, ZBB 2006, 191, 196; a. A. Leiner, ZInsO 2006, 460, 462) und zudem auch keine in quantitativer Hinsicht ausreichende dingliche Position verschaffen, Leiner, ZInsO 2006, 460, 462. Ein Innenkonsortium, also die ausschließliche Kreditierung und Hereinnahme von Sicherheiten durch eine Bank, ist ebenfalls nicht praxistauglich, Fischer, ZInsO 2008, 477, 478. De lege ferenda schlägt Berner, KTS 2006, 359, 372 vor, die Treuhandabsprache im Rahmen eines Sicherungspools als neues Absonderungsrecht zu kodifizieren. 148 Leithaus, NZI 2005, 592, 593 f. 149 BGH, Urt. v. 3. 12. 1998, IX ZR 313/97, juris Rn. 17; Leithaus, NZI 2005, 592, 593 f.; Berner, KTS 2006, 359, 371. 150 Leithaus, NZI 2005, 592, 593. 151 Zeidler/Wendt, ZBB 2006, 191, 195; Tetzlaff, WuB VI A. § 51 InsO 1.05.

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

zugestimmt hat, einen unzulässigen Vertrag zu Lasten des Drittschuldners dar.152 Dabei hat der BGH offen gelassen, ob bereits eine materiell-rechtlich unzulässige Beeinträchtigung des Drittschuldners anzunehmen ist. Jedenfalls sei der Drittschuldner prozessualen Nachteilen ausgesetzt, die die Annahme eines Vertrages zu seinen Lasten rechtfertigten.153 Denn ist der Drittschuldner der Ansicht, er müsse gar nicht leisten (etwa, weil ihm Einreden zu Seite stehen), so müsste er, da eine Rechtskrafterstreckung auf die übrigen Gläubiger nicht stattfindet, nicht einen, sondern zwei Prozesse führen und – im Falle des Unterliegens – auch zweimal die Prozesskosten tragen. Dass der Schuldner aber auch vor prozessualen Nachteilen geschützt werden müsse, so der BGH weiter, ergebe sich aus § 407 Abs. 2 BGB, wonach im Falle der Abtretung eine Rechtskrafterstreckung auf den Zessionar stattfinde.154 Diesen nicht ganz unerheblichen Einwänden des BGH zur rechtsgeschäftlichen Begründung einer Gesamtgläubigerschaft, kann nicht dadurch begegnet werden, dass die Zustimmung sämtlicher Drittschuldner eingeholt wird. Die mangelnde Praktikabilität dieses Unterfangens ist evident.155 Zeidler/Wendt versuchen daher den Vorgaben der Rechtsprechung dadurch Rechnung zu tragen, dass sie die Folgen einer (hoheitlichen) Rechtskrafterstreckung durch (privat-)rechtsgeschäftliche Vereinbarung nachbilden.156 So sollen die Poolbanken einen Verzicht auf die Forderung unter der aufschiebenden Bedingung erklären, dass ein Gesamtgläubiger rechtskräftig mit seiner Forderung abgewiesen worden ist. Zudem sollen sie sich verpflichten, auf die Erhebung einer Klage zu verzichten, sobald die Klage einer anderen Poolbank anhängig ist. Dass auch eine solche „Quasi-Rechtskrafterstreckung“, die im Ergebnis den Drittschuldner so stellen soll, wie er stünde, wenn die Forderung nur an einen Gläubiger abgetreten worden wäre, nicht frei von Problemen ist, zeigt bereits ein

152 BGH, Urt. v. 5. 3. 1975, VIII ZR 97/73, juris Rn. 38. Ob es sich hierbei auch um einen Vertrag zu Lasten des Schuldners handelt, stellt regelmäßig kein Problem dar, weil der Schuldner häufig ohnehin seine Zustimmung zum Poolvertrag erklärt. 153 BGH, Urt. v. 5. 3. 1975, VIII ZR 97/73, juris Rn. 38; bestätigt: BGH, Urt. v. 9. 12. 1998, XII ZR 170/96, juris Rn. 21; so auch schon Arens, AcP 170 (1970), 392, 407 ff. 154 Die Instanzrechtsprechung und die Literatur stimmt dem weitestgehend zu: Etwa OLG Koblenz, Beschl. v. 13. 9. 1991, 5 W 400/91, juris Rn. 7; wohl auch OLG Schleswig, Urt. v. 14. 5. 1998, 2 U 50/97, juris Rn. 3; Palandt/Heinrichs, § 398, Rn. 10; Staudinger/Noack, § 428, Rn. 46; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 189; MünchKomm-BGB/Roth, § 398, Rn. 59. A. A. sind: Selb, Mehrheiten von Gläubigern, S. 246 ff.; MünchKomm-BGB/Bydlinski, § 428, Rn. 7. Anschaulich werden die Konsequenzen auch von Meier, AcP 205 (2005), 858, 870 ff. beschrieben. 155 Obermüller, Insolvenzrecht, Rn. 3.100h; Leiner, ZInsO 2006, 460, 462. 156 Zeidler/Wendt, ZBB 2006, 191, 195; zutreffend weisen die Autoren darauf hin, dass die öffentlich-rechtlichen Wirkungen einer Rechtskrafterstreckung nicht Gegenstand einer privatrechtlichen Vereinbarung sein können.

II. Rangfähigkeit

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Blick auf § 397 Abs. 1 BGB.157 Denn das BGB kennt keinen einseitigen Verzicht. Erforderlich ist vielmehr stets ein zweiseitiger Erlassvertrag.158 Das Zustandekommen dieses Erlassvertrages begegnet aber erheblichen praktischen Bedenken, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des Poolvertrages noch nicht feststeht, welche Drittschuldner von dem Erlass begünstigt sind. Dies ist für sich genommen zwar noch nicht problematisch; jedoch geht dieses Angebot den Drittschuldnern nicht einmal zu, weil die Erklärung im Poolvertrag selbst enthalten ist und daher nur gegenüber den Mitgliedern des Konsortiums abgegeben wird. Geht das Angebot jedoch nicht zu, kann es natürlich auch nicht angenommen werden, so dass der Erlassvertrag dementsprechend auch keine Wirkung entfalten kann. Scheitert folglich der einseitige Verzicht an der zwingenden Regelung des § 397 Abs. 1 BGB, ist der Drittschuldner doch wieder mit mehreren Gläubigern konfrontiert. Dass die Gesamtgläubigerschaft aber auch zu materiell-rechtlichen Nachteilen beim Schuldner führen kann, ist schon daran ersichtlich, dass bestimmte Tatsachen, die gegenüber einem der Gläubiger gelten (etwa der Ablauf der Verjährungsfrist), nicht notwendigerweise auch Wirkung gegenüber den anderen Gläubigern zeitigen müssen, § 429 Abs. 3 S. 1 i.V. m. § 425 Abs. 1 und 2 BGB. Denkbar wäre es in solchen Konstellationen allenfalls, sämtlichen potentiellen materiell-rechtlichen Nachteilen des Schuldners, die mit der Begründung der Gesamtgläubigerschaft einhergehen, durch entsprechende Vereinbarungen im Poolvertrag zu begegnen159 – etwa durch enumerative Aufzählung oder durch einen Passus im Vertrag, welchen den Schuldner trotz Begründung der Gesamtgläubigerschaft so stellt wie er stehen würde, wenn keine Gesamtgläubigerschaft vereinbart worden wäre. Dieser Weg ist aber wahrscheinlich aus einem anderen Grund nicht gangbar. Denn wenn das dingliche Recht der Forderungsinhaberschaft durch schuldrechtliche Nebenabreden so weit zurückgedrängt wird, dass 157 § 397 Abs. 1 BGB ist hier in Verbindung mit §§ 429 Abs. 3, 423 BGB zu lesen – aus diesen Sonderregeln ergeben sich aber keine Abweichungen zu den Feststellungen im Text. Weniger Schwierigkeiten dürften sich demgegenüber im Hinblick auf den Klageverzicht ergeben. Denn nach überwiegender Meinung ist es auch mit prozessualer Wirkung möglich, wirksam auf die Erhebung der Klage zu verzichten. Bei BGH, Urt. v. 10. 10. 1989, VI ZR 78/89, juris Rn. 22 etwa heißt es: „Im Verfahrensrecht ist anerkannt, daß die Parteien eines (künftigen) Prozesses sich vertraglich zu jedem Verhalten verpflichten können, das möglich ist und weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen die guten Sitten verstößt. [. . .] Unbedenklich ist auch die vertragliche Verpflichtung, eine bestimmte Klage nicht zu erheben. Wird gegen sie verstoßen, so ist die erhobene Klage unzulässig.“ Ferner: BGH, Urt. v. 14. 6. 1989, IVa ZR 180/88; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, vor § 128, Rn. 315. 158 BGH, Urt. v. 4. 12. 1986, III ZR 51/85, juris Rn. 24; Palandt/Heinrichs, § 397, Rn. 4: Möglich ist nur der Verzicht auf Einreden und Gestaltungsrechte; auf Forderungen kann hingegen nicht einseitig verzichtet werden. 159 Das ist wegen des dispositiven Charakters der §§ 420 ff. unproblematisch möglich, Medicus, JuS 1980, 697, 698 f.

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

der Forderungsinhaber als solcher im Grunde keine Rechte mehr aus der Forderung geltend machen kann, dann unterscheidet sich die so kupierte dingliche Berechtigung nicht mehr von einer bloßen Treuhandabsprache und ist demgemäß nicht geeignet, eine ausreichende dingliche Position in der Insolvenz des Schuldners zu rechtfertigen. Mit anderen Worten: Die Dinglichkeit der Gesamtgläubigerschaft darf nicht durch schuldrechtliche Absprachen vernichtet werden. Insgesamt dürfte die Begründung einer Gesamtgläubigerschaft – obwohl sie grundsätzlich den Poolmitgliedern eine ausreichende dingliche Berechtigung zum Zahlungsempfang einräumen würde – somit an den schützenswerten Belangen der Drittschuldner scheitern. 3. Konsequenzen für die vorliegende Fragestellung Anders als noch bei den Überlegungen zur Übersicherung offenbart sich der Bezug dieses Problems zur Fragestellung der vorliegenden Arbeit nicht von selbst. Schließlich würden sich entsprechende Schwierigkeiten ergeben, wenn die Gläubiger keine Globalzession, sondern eine Globalverpfändung der gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen vereinbart hätten. Auch in diesem Fall würde die Sicherheit und mit ihr das Absonderungsrecht im Moment der Zahlung untergehen und ein Sicherheitentausch für denjenigen, der nicht auch die ursprüngliche Sicherheit gehalten hat, folgerichtig scheitern. Ferner ist die Inkompatibilität von Globalzession und Sanierungspool auch kein Spezifikum, das aus der fehlenden Akzessorietät der kautelarischen Sicherheit herrührt. Schließlich muss auch noch folgendes eingestanden werden: Zwar sind grundsätzlich auch Schwierigkeiten beim Zusammentreffen von Sicherungsübereignung und Sanierungspools nicht ausgeschlossen (zu denken wäre etwa daran, dass Zahlungen, die aus der Verwertung des Sicherungsgutes an ein Poolmitglied erbracht werden, welches nicht Inhaber der Sicherung gewesen ist). Diese dürften jedoch mit dem soeben vorgestellten Konzept der Gesamtgläubigerschaft zu lösen sein. Denn anders als bei der Sicherungsabtretung sind bei der Sicherungsübereignung nicht vier160, sondern lediglich drei Personen161 beteiligt. Die Begründung einer Gesamtgläubigerschaft könnte allenfalls einen Vertrag zu Lasten des Kreditnehmers darstellen, der jedoch regelmäßig seine Zustimmung zum Sicherheitenpoolvertrag erteilen wird. Die praktischen Hürden, die mit der Gesamtgläubigerschaft im Rahmen der Globalabtretung einhergehen, namentlich die Einholung der Zustimmung sämtlicher Drittschuldner, entfallen daher gerade bei der Sicherungsübereignung. Nichtsdestotrotz zeigt das vorliegende Beispiel ein Defizit gerade der kautelarischen Sicherheiten – und damit grundsätzlich auch der Sicherungsübereig160 Sicherungsgeber, Sicherungsnehmer, Zahlungsempfänger (= Poolmitglied), Drittschuldner. 161 Sicherungsgeber, Sicherungsnehmer, Zahlungsempfänger (= Poolmitglied).

II. Rangfähigkeit

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nung –, welches durch den Einsatz der gesetzlichen Sicherheiten jedenfalls drastisch entschärft werden könnte162: Die Unmöglichkeit der vertikalen Spaltung der dinglichen Rechtszuständigkeit. Denn als Sicherheit dient dem Kreditgeber keine bloß dingliche Belastung des Gegenstandes, sondern die Inhaberschaft desselben, bei Sachen folglich das Eigentum. Eigentum ist zwar der horizontalen Spaltung in Form von Miteigentum nach den §§ 1008 ff., 741 ff. BGB grundsätzlich zugänglich.163 Eigentum kann aber nicht in der Weise „geteilt“ werden, dass zunächst ein Gläubiger vorrangiger und anschließend ein oder mehrere andere Gläubiger nachrangige Eigentümer werden.164 Eigentum ist mithin nicht rangfähig. Dem widerspricht Henckel.165 Zur Begründung einer eigenen Typizität des Sicherungseigentums gegenüber dem „einfachen“ Eigentum verweist Henckel auf Prioritätskonflikte zwischen Sicherungsmitteln, denen unter Berücksichtigung normativer Kriterien eine bestimmte Rangordnung zugewiesen wird.166 Sicherungseigentum besitze danach sehr wohl Rangfähigkeit. Exemplarisch nennt er den vom BGH geforderten dinglichen Verzicht des Globalzessionars auf solche Forderungen, die unter einen branchentypischen verlängerten Eigentumsvorbehalt fallen.167 Hierdurch werde ein Rangrücktritt des Globalzessionars zugunsten eines Vorrangs des Warenlieferanten herbeigeführt. Sofern hierunter nicht nur ein wirtschaftlicher Vorrang168, sondern eine dingliche Teilung der rechtlichen Vermögenszuordnung an demselben Gegenstand verstanden wird, ist dem entschieden entgegenzutreten.169 Aufschlussreich ist insoweit der Blick auf einen gebräuchlichen Vertragstext zum dinglichen Teilverzicht:170

162

Hierzu siehe unten E. I. 2. Eine andere Möglichkeit ist die bereits besprochene Begründung der Gesamtgläubigerschaft. 164 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 58. 165 Henckel, FS Zeuner, 193, 202 f.; Jaeger/Henckel, InsO, § 51, Rn. 9. 166 Nicht ganz zu Unrecht hebt Henckel a. a. O. auch den Duktus des BGH hervor: BGH, Urt. v. 7. 3. 1974, VII ZR 148/73, juris Rn. 16, 21 („Vorrang“); BGH, Urt. v. 23. 9. 1981, VIII ZR 242/80, juris Rn. 26 („Vorrang“) – hiermit ist jedoch nicht ein Vorrang in der dinglichen Rechtszuständigkeit gemeint. 167 Ständige Rechtsprechung, neuestens BGH, Urt. v. 8. 12. 1998, XI ZR 302/97, juris Rn. 20. 168 Auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 51, Rn. 128, auf welchen Jaeger/Henckel, InsO, § 51, Rn. 9 in Fn. 11 verweist, spricht zwar von Rangordnung, wohl aber eher von einer wirtschaftlichen, nicht von einer rechtlichen. Ähnlich kritisch auch: Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 VI b aa [dort Fn. 185]. 169 Wohl auch: Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3, Rn. 32. 170 v. Westphalen in: Münchener Vertragshandbuch, Form. I.7, § 10 Dinglicher Teilverzicht, S. 76. 163

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B. Defizite der Sicherungsübereignung „Falls an die Bank eine Forderung abgetreten ist, die von einem Lieferanten des Sicherungsgebers auf Grund eines verlängerten Eigentumsvorbehalts gegenwärtig oder zukünftig in Anspruch genommen werden kann, soll die Abtretung erst mit Erlöschen des verlängerten Eigentumsvorbehalts wirksam werden. (. . .)“ [Eigene Hervorhebung].

Ist demnach eine Forderung berechtigterweise Gegenstand eines verlängerten Eigentumsvorbehalts, verzichtet die Bank nicht etwa auf die vorrangige dingliche Berechtigung an der Forderung, sondern sie verzichtet auf die Forderung an sich, namentlich auf jegliche dingliche Berechtigung an der Forderung. Bis zum Eintritt der Bedingung i. S. v. § 158 Abs. 1 BGB (Erlöschen des Eigentumsvorbehalts), muss sie sich – wie jeder andere Dritte auch – die Inhaberschaft der Forderung durch den Warenkreditgeber vorhalten lassen. Dies zeigt sich gleichermaßen in Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Kreditnehmers in die Forderung wie auch in dessen Insolvenz. Genauso wenig wie sich die Bank nämlich auf ein Interventionsrecht nach § 771 ZPO berufen kann, kann sie die Absonderung nach § 51 Nr. 1 InsO verlangen. Denn sie ist nicht etwa „weniger dinglich berechtigt“ als der Forderungsinhaber – sie ist gar nicht dinglich berechtigt. Dass durch den dinglichen Teilverzicht ein wirtschaftliches Ergebnis erreicht wird, welches auch durch die Vereinbarung der Teilung der dinglichen Rechtszuständigkeit hätte erreicht werden können, bedeutet nicht, dass die Parteien dies getan haben oder gar rechtlich hierzu befugt gewesen sind. Mit anderen Worten liegt in Henckels Argumentation ein unzulässiger Schluss vom wirtschaftlichen Inhalt des Rechtsgeschäfts auf dessen rechtliche Form. Damit soll nicht gesagt werden, dass eine schuldrechtliche Vereinbarung, aufgrund derer der „zweite“ Gläubiger bei Vorliegen von bestimmten Bedingungen Eigentum erwerben soll, ausgeschlossen ist. Dinglich ist der schuldrechtlich „nachrangige“ Gläubiger aber bis zum Eintritt gar nicht und ab dem Eintritt der Bedingungen voll – also als Eigentümer – berechtigt. Eine geteilte dingliche Berechtigung ist dem Eigentum – auch dem Sicherungseigentum – in diesem Sinne fremd171 und ist wegen der mangelnden Anwendbarkeit des Grundsatzes der Vertragsfreiheit für dingliche Rechtsgeschäfte auch der Vertragsgestaltung durch die Parteien entzogen.172

171 Historisch betrachtet fügt sich diese Beobachtung aber durchaus harmonisch in das System des BGB ein, weil Eigentum grundsätzlich nicht als Sicherungsinstrument, sondern als reines Herrschaftsrecht (§ 903 BGB) konzeptioniert war. Das Sicherungsinstrument war nach Ansicht des historischen Gesetzgebers das Pfandrecht, welches eine solche vertikale Spaltung der dinglichen Berechtigung sehr wohl kennt, s. §§ 1209, 1273 Abs. 2 S. 1 BGB. 172 RG, Urt. v. 4. 6. 1920, VII 499/19 (RGZ 99, 142, 143); BGH, Urt. v. 5. 3. 1975, VIII ZR 97/73, juris Rn. 32.

II. Rangfähigkeit

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4. Das Urteil vom 21. Februar 2008 An der Unvereinbarkeit von Globalzessionen und Sicherheitenpoolverträgen vermag auch das Urteil des BGH vom 21. Februar 2008173 – entgegen teilweise anderslautender Bekundungen174 – nichts zu ändern.175 Die Entscheidung behandelte folgenden Sachverhalt: a) Tatbestand (2) Grundschuld

Sparkasse

(4) Teilabtretung

(1) Darlehen

Schuldnerin

Beklagte

(3) Sicherheitenzweckerklärung

Abb. 2: Rechtsbeziehungen aus dem Tatbestand des Urteils vom 21. Februar 2008

Der Kläger war Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin (Schuldnerin, Kreditnehmerin), die im Jahr 2003 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. 1999 hatte eine Sparkasse der Schuldnerin ein Darlehen gewährt und sich zur Sicherheit eine Grundschuld bestellen lassen. Nach der Sicherungszweckerklärung sicherte die Grundschuld sämtliche Ansprüche der Sparkasse gegen die Schuldnerin aus der geschäftsmäßigen Bankverbindung. Später im Jahr 1999 erhielt die Schuldnerin ein weiteres Darlehen – diesmal von der Beklagten. Zur Sicherheit diente – ausweislich der Darlehensurkunde – ebenfalls die der Sparkasse bestellte Grundschuld, wobei die Schuldnerin der Sparkasse eine (teilweise) Übertragung der Grundschuld auf die Beklagte gestattete. Bei Übertragung der Grundschuld auf die Beklagte konnte die Schuldnerin darüber hinaus die Rückgewähr der Grundschuld erst dann verlangen, sobald alle 173 174 175

BGH, Urt. v. 21. 2. 2008, IX ZR 255/06. Fischer, ZInsO 2008, 477, 479 [dort Fn. 14]. Ebenso: Steinwachs, NJW 2008, 2233.

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

Ansprüche der Beklagten erloschen waren bzw. die Grundschuld nicht valutiert war. Nachdem der Insolvenzantrag gestellt worden war, kündigte die Sparkasse die Darlehen und trat einen mittelrangigen Teil der Grundschuld i. H. v. 21.000,– EUR an die Beklagte ab. Daraufhin kündigte auch die Beklagte ihre Darlehen und bezifferte ihre Forderung auf rund 21.000,– EUR. Anschließend wurde das mit der Grundschuld belastete Eigentum veräußert. Aus dem Kaufpreis erhielt die Beklagte gegen Löschung der Grundschuld rund 21.000,– EUR. Der Kläger hielt die Abtretung für unwirksam und forderte die an die Beklagte gezahlte Summe heraus. b) Entscheidungsgründe Der BGH wies die Klage ab. Seine, vornehmlich im Rahmen des § 91 Abs. 1 InsO vorgenommenen, Ausführungen begann der Senat mit dem Argument des Klägers, durch die Abtretung der Grundschuld nach Verfahrenseröffnung sei der bis dahin ungesicherte Anspruch der Beklagten nachträglich unter Deckung genommen. Eine nachträgliche Unterdeckungsnehmung sei in der Tat ein erheblicher Einwand, der zur Unwirksamkeit des vorgenommenen Rechtsgeschäfts führen könne, so der Senat weiter. Denn gehe durch die Abtretung der Masse die Einrede der Nichtvalutierung verloren, dann führe dies zu einer Vertiefung der Belastung des Grundstückes, welche vom Schutzbereich des § 91 Abs. 1 InsO grundsätzlich erfasst sei. Dies sei aber vorliegend nicht der Fall gewesen.176 Seine Begründung stützt der BGH dabei im Wesentlichen auf zwei argumentative Säulen. Zum einen auf die Ausweitung des Sicherungszweckes, die „in unverdächtiger Zeit vorgenommen“ 177 worden sei und die auch im Übrigen ein übliches und angemessenes Instrument der Kreditsicherungspraxis darstelle. § 91 Abs. 1 InsO sei also bereits deswegen nicht tangiert, weil die wirksame Sicherungszweckvereinbarung dazu führte, dass die Schuldnerin auch außerhalb der Insolvenz weder gegenüber der Sparkasse noch gegenüber der Beklagten die Einrede der Nichtvalutierung erheben konnte, solange das Darlehen der Beklagten noch offen stand.178 Damit sicherte die Grundschuld „voll umfänglich beide Forderungen“ 179. Die Einrede der Nichtvalutierung hätte der Schuldnerin folglich erst dann zugestanden, sobald beide Darlehen zurückgeführt worden wären. In einem zweiten Schritt überprüft der BGH das so gefundene Ergebnis mit den Wertungen des Insolvenzrechts und lehnt eine Insolvenzanfechtung endgültig ab. Es fehle auch deswegen an einer Gläubigerbenachteiligung, weil die Er176 177 178 179

BGH, Urt. v. 21. 2. 2008, IX ZR 255/06, juris Rn. 13. BGH, Urt. v. 21. 2. 2008, IX ZR 255/06, juris Rn. 20. BGH, Urt. v. 21. 2. 2008, IX ZR 255/06, juris Rn. 18. BGH, Urt. v. 21. 2. 2008, IX ZR 255/06, juris Rn. 21.

II. Rangfähigkeit

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weiterung des Sicherungszwecks Zug-um-Zug gegen die Gewährung des neuen Darlehens (durch die Beklagte) erfolgt sei. Weder sei der vorliegende Fall mit der Rechtsprechung zu Konzernverrechnungsklauseln zu vergleichen noch – und dies ist hier entscheidend – könne auf das Urteil vom 2. Juni 2005 rekurriert werden. Denn der wesentliche Unterschied zur damaligen Situation bestünde darin, dass das Sicherungsrecht im damaligen Fall mit der Zahlung des Drittschuldners erloschen sei, wohingegen im vorliegenden Streitfall das Sicherungsrecht sowohl vor als auch nach der Abtretung noch vorhanden sei.180 c) Analyse Diese in der Lehre durchweg positiv rezipierte181 Entscheidung stärkt zwar die Kreditpraxis, ist aber auch von zahlreichen Einschränkungen und Bedingungen begleitet. Die vielfach bemühte Ausdehnung auf andere, vermeintlich vergleichbare, Sachverhalte sollte daher stets skeptisch hinterfragt werden. Servatius etwa sieht in der Entscheidung die Aussage des BGH, dass die Erweiterung der Sicherungszweckvereinbarung zu Gunsten eines anderen Darlehensgebers sogar dann anfechtungsfest ist, wenn sie nach Insolvenzeröffnung erfolgt ist, solange damit eine Darlehensgewährung einhergeht.182 Dies kann, muss aber nicht, Intention des BGH gewesen sein. Schließlich stellt der BGH neben der Erbringung einer Gegenleistung auch darauf ab, dass die Ausdehnung des Sicherungszwecks zu einer unverdächtigen Zeit vorgenommen worden ist. Ob diesen Maßgaben alternativ oder kumulativ zu folgen ist, lässt der Senat gerade offen. In jedem Falle abzulehnen sind aber folgende Aussagen Fischers: „Bestehen Poolsicherheiten im Verwertungsfalle – ob in oder außerhalb einer Insolvenz des Sicherungsgebers – noch, so sind diese damit auch für die nur treuhänderisch an den Sicherungsrechten abgesicherten Poolpartner bestandskräftig. [. . .] Gleichzeitig wurden im Rahmen von Sicherheitenpoolverträgen als gehaltene treuhänderische Sicherheiten als „verwertungsfest“ akzeptiert. Eine dingliche Berechtigung ist hierfür nicht mehr gefordert.“183

Auf eine dingliche Berechtigung des Zahlungsempfängers verzichtete der BGH im vorliegenden Fall gerade nicht, weil für ihn wesentliches Abgrenzungskriterium zwischen den beiden Fällen war, dass das Sicherungsrecht zum Zeitpunkt der Verwertung nicht erloschen war. Deutlich wird dies, wenn man den 180

BGH, Urt. v. 21. 2. 2008, IX ZR 255/06, juris Rn. 22. Steinwachs, NJW 2008, 2231; Servatius, WuB VI A. § 91 InsO 1.08; Krüger/ Achsnick, EWiR 2008, 475; Griesbeck, ZIP 2008, 1813; Fischer, ZInsO 2008, 477. 182 Servatius, WuB VI A. § 91 InsO 1.08. 183 Fischer, ZInsO 2008, 477, 479 [1. Abs.: liSp und 2. Abs.: rSp]. 181

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

vorliegenden Fall leicht modifiziert: Wäre die Grundschuld nicht an die Beklagte abgetreten worden, so hätte die rein schuldrechtliche Vereinbarung über die Erweiterung des Sicherungszweckes gerade nicht ausgereicht, um die Beklagte zu sichern.184 Andererseits hätte aber auch die bloße Abtretung nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für sich alleine keine entsprechende Sicherung begründet, weil damit ein nachträgliches unzulässiges Unterdeckungnehmen verbunden gewesen wäre.185 Erst das Zusammenwirken von (wirksamer) Sicherungszweckvereinbarung einerseits und Abtretung der Sicherheit an den Dritten andererseits führt zu einer insolvenzfesten Sicherung. Nur dieses Verständnis fügt sich im Übrigen auch in die insolvenzrechtliche Systematik ein: Denn die Sicherungszweckvereinbarung ist das obligatorische Rechtsgeschäft, das für sich genommen zwar noch keine Sicherung begründet, aber notwendige Bedingung für den Vollzug des dinglichen Rechtsgeschäfts ist. Erst durch die Bestellung bzw. Übertragung des dinglichen Rechts entsteht eine insolvenzfeste Sicherung des Kreditgebers. Aus diesem Grund ist auch Griesbecks Lesart des Urteils zu verwerfen: „Die mit dem Schuldner vereinbarte Zweckerklärung, wonach die abgetretenen Forderungen alle von den Poolbanken gewährten Darlehen absichern sollen, verschafft diesen die erforderliche dingliche Rechtsposition [. . .] jedenfalls so lange, wie die Sicherheit noch Bestand hat.“186

Der BGH deutet mit keinem Wort an, dass die Zweckvereinbarung eine dingliche Rechtsposition verschaffen würde – auch nicht für die Zeit des Bestehens der Sicherheit. Das Urteil beschäftigt sich mit der Situation, dass der begünstigte Kreditgeber eine dingliche Rechtsposition nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt hat (durch das dingliche Rechtsgeschäft der Abtretung), zu dessen Übertragung der Kreditnehmer schuldrechtlich sein Einverständnis erklärt hatte zu einer Zeit, in der der Kreditnehmer noch nicht in der Krise war, und überdies geknüpft an die Gewährung eines weiteren Darlehens. Damit wird auch deutlich, dass das Urteil nicht geeignet ist, die Unvereinbarkeit von Globalzession und Sicherheitenpool zu überwinden.187 Denn das Erlöschen der Sicherheit (also der Untergang der dinglichen Berechtigung) ist der 184 Zu Recht spricht Steinwachs, NJW 2008, 2231, 2233 daher von einer Absonderungsberechtigung, nicht aber von einem Absonderungsrecht. 185 In diesem Fall würde nämlich durch die Abtretung die Einrede der Nichtvalutierung verloren gehen. 186 Griesbeck, ZIP 2008, 1813, 1815. 187 Das sieht auch Steinwachs, NJW 2008, 2231, 2233 so. Zugleich plädiert er a. a. O. für eine Aufgabe der Rechtsprechung zur nicht insolvenzfesten Verrechnung von Zahlungseingängen durch den BGH zur „Beseitigung von Wertungswidersprüchen“. Das setzt indessen voraus, dass die unterschiedlichen Sicherungsinstrumente aus normativer Sicht eine Gleichbehandlung erfahren müssen, was zugegebenermaßen nicht ausgeschlossen ist, sich andererseits aber auch nicht aufdrängt – hier sollten vielmehr weitere Untersuchungen angestellt werden.

III. Typologie

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Globalzession immanent. Zwar könnte die Forderung vor der Zahlung des Drittschuldners an das Poolmitglied abgetreten werden, welches die Zahlung in Empfang nehmen soll – dies ist jedoch aus praktischen Gründen nicht durchführbar.188 5. Fazit Die Auswirkungen der Rechtsprechung zu Globalzessionen im Sicherheitenpool auf die vorliegende Fragestellung sind mittelbare. Sie stellen sich in der Brisanz aufgrund des Vier-Personen-Verhältnisses nur im Rahmen der Sicherungszession und voraussichtlich nicht auch in Bezug auf die Sicherungsübereignung. Nichtsdestoweniger offenbaren sie ein grundsätzliches Defizit der nicht gesetzlichen Sicherheiten, namentlich die fehlende Rangfähigkeit. Wie auch schon im Rahmen der Übersicherung gezeigt, birgt dies das Risiko, Wirtschaftsgüter, die grundsätzlich für die Kreditbeschaffung zur Verfügung stehen würden, ungenutzt zu lassen.

III. Typologie Die Überlegungen dieses Teils sollen mit einer eher theoretischen Beobachtung abgeschlossen werden. Dem Primat der Praxistauglichkeit könnte man allenfalls dadurch dienen, dass sich gutes Recht durch eine klare systematische Komposition auszeichnet und daher – umgekehrt – solche Konstruktionen zu vermeiden sind, welche Widersprüche in einer bestehenden rechtlichen Ordnung provozieren.189 So betrachtet muss Sicherungseigentum als dogmatischer Fremdkörper im geltenden Recht und damit als „Fehlkonstruktion“ bezeichnet werden.190 Besonders deutlich191 tritt dies zutage, sobald man das Verhalten des Sicherungseigentums im Rahmen der deutschen Vollstreckungssysteme ins Auge fasst: Hier ist Sicherungseigentum wie Eigentum zu behandeln, dort soll es nur ein pfandrechtsgleiches Recht sein. Dass damit eine geradezu mysteriöse Auf-

188

Vgl. die Nachweise in Fn. 147. In diesem Sinne ist wahrscheinlich Larenz, Kennzeichen, S. 6 f. zu verstehen. 190 Larenz, Kennzeichen, S. 6 f. bezeichnet die Sicherungsübereignung als Beispiel par excellence für missglückte Rechtsfortbildung. Aus ihr ließe sich – im Wege des Umkehrschlusses – die Konsequenz ziehen, ein Kriterium geglückter Rechtsfortbildung sei die „Bruchlosigkeit“, mit welcher sich ein Rechtsinstitut in die bestehende Ordnung einfügt. Zustimmend Mühl, FS Serick, 285, 287. 191 Jedoch nicht ausschließlich: Auch Fragen der entsprechenden Anwendung der Vorschriften über das Pfandrecht auf die Sicherungsübereignung (prominent insoweit § 1229 BGB, vgl. Gaul, AcP 168 (1968), 351) sowie Probleme des Verfügungs- und Sukzessionsschutzes (Gaul, FS Serick, 105, 120 ff.; Canaris, FS Flume, 371, 419 ff.) haben immer wieder zu kontroversen Debatten geführt. 189

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

wertung der Rechte des Veräußerers korrespondiert, fördert nicht gerade die systematische Kohärenz – im Gegenteil: Nicht nur, dass sein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch auch den Veräußerer zur Drittwiderspruchsklage bei Vollstreckungen gegen den Sicherungsnehmer berechtigt; in dessen Insolvenz ist er gar wie ein Eigentümer zu behandeln. Diese, dem funktionswidrigen Einsatz des Eigentums geschuldeten, Phänomene haben das Schrifttum seit jeher dazu bewogen, nach Erklärungsmodellen zu suchen, die in der Lage sind, das Sicherungseigentum dogmatisch zu erfassen. Jüngst hat erst Smid Sicherungseigentum als eigenständigen sachenrechtlichen Typus identifiziert192; ihm gingen sowohl Henckel193 als auch Larenz194 voraus, die beide ebenfalls dafür plädieren, Sicherungseigentum als ein Recht sui generis zu begreifen, während Serick195 – als Verfechter der noch herrschenden Treuhandtheorie – Sicherungseigentum dogmatisch mit einer „Schwankungsbreite zwischen Vollrecht und pfandrechtsartiger Berechtigung“ erklären wollte. Gaul196 schließlich verwarf bereits im Jahre 1968 sämtliche Versuche, Einzelfragen der Sicherungsübereignung im Wege der begrifflichen Deduktion zu lösen. Nach ihm ist Sicherungseigentum keinem Gesamtkonzept zugänglich. Im Weiteren soll die Folie des Vollstreckungsrechts dazu dienen, diese skizzierten Theorien ohne Anspruch auf Vollständigkeit197 eingehender zu untersuchen, um so einen Eindruck davon zu vermitteln, welche theoretischen Integrationsschwierigkeiten im Umgang mit Sicherungseigentum überwunden werden müssen. 1. Die Rechtsstellung der Beteiligten in der Vollstreckung a) Der Sicherungsnehmer Vollstrecken Gläubiger des Sicherungsgebers in dessen Vermögensgegenstände im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung, ist es nicht unwahrscheinlich, dass einige dieser Gegenstände nicht ihm, sondern dem Sicherungsnehmer „gehören“, dass also die vermögensrechtliche Zuordnung einerseits und der Gewahrsam198 an dem Gegenstand andererseits auseinanderfallen. Da aber der Gerichtsvollzieher weder berechtigt noch verpflichtet ist, die Eigentumsverhältnisse an den im 192

Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, § 4, Rn. 25. Henckel, FS Zeuner, 193, 198 ff.; Jaeger/Henckel, InsO, § 51, Rn. 18. 194 Larenz, Kennzeichen, S. 7. 195 Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 34 I 2 und V, § 62 II 4 a). 196 Gaul, AcP 168 (1968), 351, 367. 197 Einen recht umfassenden Einblick in die „Theorienwelt“ gibt Reich, AcP 169 (1969), 247, 250 (dort in Fn. 11) und 251 ff. 198 Pfändung setzt Gewahrsam voraus, § 808 Abs. 1 ZPO. 193

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Besitz des Vollstreckungsschuldners befindlichen Gegenständen zu prüfen199, obliegt es dem Sicherungsnehmer, die Zugehörigkeit des Sicherungsgutes zu seinem Vermögen gerichtlich geltend zu machen.200 Hierfür stellt die ZPO grundsätzlich zwei unterschiedliche Rechtsbehelfe zur Verfügung: Zum einen die Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO, die im Wesentlich für Inhaber eines besitzlosen Pfandrechts konzeptioniert ist201, und die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO, die in erster Linie den nicht unmittelbar besitzenden Eigentümer schützt.202 Die ständige Rechtsprechung203 und die weit überwiegende Ansicht im Schrifttum204 befürworten im Fall der Sicherungstreuhand die Anwendung des § 771 ZPO und stellen den Sicherungsnehmer demzufolge einem Eigentümer gleich. Findet der Zugriff auf den fraglichen Gegenstand aber nicht im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung, sondern innerhalb eines Insolvenzverfahrens des Sicherungsgebers statt, wird der Sicherungsnehmer nur wie ein Pfandrechtsgläubiger behandelt, da ihm die §§ 51 Nr. 1, 50 Abs. 1 InsO lediglich ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zubilligen. Anders als der „normale“ Eigentümer eines Gegenstandes, der gemäß § 4 InsO die Aussonderung des Gegenstandes verlangen kann205, muss der Sicherungsnehmer die Verwertung des Sicherungsgutes durch den Insolvenzverwalter dulden.206 Dies entsprach auch schon vor Inkrafttreten der InsO der ganz herrschenden Meinung zur Konkursordnung, die noch keine spezifische Regelung zum Sicherungseigentum enthielt.207 199 BGH, Urt. v. 13. 5. 1981, VIII ZR 117/80, juris Rn. 14; Zöller/Stöber, § 808, Rn. 3. Allgemein zur Formstrenge des Zwangsvollstreckungsrechts: MünchKommZPO/Rauscher, Einleitung, Rn. 370. 200 Tut er dies nicht, treten die von Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 34 I 1 anschaulich geschilderten Folgen ein. 201 Zöller/Stöber, § 805, Rn. 3, 5 – also in erster Linie das Vermieterpfandrecht. 202 Musielak/Lackmann, ZPO, § 771, Rn. 15. 203 Grundlegend RG, Urt. v. 9. 4. 1929, VII 536/28 (RGZ 124, 73, 73 f.). BGH, Urt. v. 4. 2. 1954, IV ZR 164/53 (NJW 1954, 673, 674); BGH, Urt. v. 28. 6. 1978, VIII ZR 60/77, juris Rn. 15; BGH, Urt. v. 13. 5. 1981, VIII ZR 117/80, juris Rn. 15; BGH, Urt. v. 12. 5. 1992, VI ZR 257/91, juris Rn. 17. 204 Musielak/Lackmann, ZPO, § 771, Rn. 18; Zöller/Herget, § 771, Rn. 24 sub „Sicherungsübereignung“; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 771, Rn. 30; Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 34 I 2; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 44 2 a; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 VI b aa; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57, Rn. 32; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1417; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1272; Bötticher, MDR 1950, 705; Gerhardt, JuS 1972, 696, 697; Prütting/Weth, JuS 1988, 505, 510; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2601, 2603. 205 MünchKomm-InsO/Ganter, § 47, Rn. 37 – die Aussonderung, d. i. die Herausgabe der Sache, wird durch die Geltendmachung des Anspruchs aus § 985 BGB bewirkt. 206 § 166 Abs. 1 InsO – hierzu: MünchKomm-InsO/Lwowski/Tetzlaff, § 166, Rn. 11. 207 Kübler/Prütting/Bork/Kübler, InsO, § 47, Rn. 24; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 43, Rn. 15 ff.

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b) Der Sicherungsgeber Anders stellt sich die Lage im umgekehrten Fall dar: Vollstrecken Gläubiger des Sicherungsnehmers, ist der Sicherungsgeber im Regelfall durch § 809 ZPO geschützt. Denn üblicherweise befinden sich die sicherungsübereigneten Sachen in seinem Gewahrsam. Ist dies ausnahmsweise aber nicht der Fall208, stellt sich auch hier die Frage, inwiefern der Sicherungsgeber gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger ein Interventionsrecht geltend machen kann. Die ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung und Lehre nimmt ein Widerspruchsrecht des Sicherungsgebers grundsätzlich an – und zwar unabhängig davon, ob die zu sichernde Forderung bereits vollständig befriedigt worden ist oder nicht.209 Ist aber bereits Verwertungsreife eingetreten, geht das Widerspruchsrecht nach verbreiteter Auffassung unter.210 Die Rechtstellung des Sicherungsgebers wandelt sich – anders als die des Sicherungsnehmers – in der Insolvenz des Sicherungsnehmers nicht um. Parallel zum Widerspruchsrecht in der Einzelzwangsvollstreckung ist er in der Insolvenz nicht nur zur Absonderung, sondern zur Aussonderung des Sicherungsgutes nach § 47 InsO berechtigt.211 Voraussetzung ist allerdings, dass die gesicherte Forderung befriedigt worden ist oder der Sicherungszweck auf andere Weise entfallen ist.212 2. Erklärungsmodelle Während die Rechtsprechung und die weit überwiegende Meinung in der Lehre die soeben dargestellten Rechtsfolgen im Grundsatz zwar befürworten, wurden sie seit jeher aber auch von einer Reihe von Fragen begleitet, die zur Ausformung unterschiedlicher Erklärungskonzepte geführt haben. Im Zentrum steht dabei das Problem, warum Eigentum in der Insolvenz zuweilen nur eine 208 Beispielsweise weil die Eigentumsübertragung nach § 929 S. 1 BGB vorgenommen wurde oder weil aus anderen Gründen das Sicherungsgut im Gewahrsam des Sicherungsnehmers gepfändet wurde, Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 VI b bb. 209 BGH, Urt. v. 28. 6. 1978, VIII ZR 60/77, juris Rn. 11 ff.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 9. 2. 1977, 6 U 106/76; Prütting/Weth, JuS 1988, 505, 510; Gaul, FS Serick, 105, 130 ff.; Zöller/Herget, § 771, Rn. 14 sub „Sicherungsübereignung“; Rosenberg/Gaul/ Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 VI b bb; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 771, Rn. 28 [dort in Fn. 103 auch Nachweise für die Gegenauffassung, die ein Widerspruchsrecht nur im Fall der vollständigen Schuldtilgung annimmt]. 210 BGH, Urt. v. 28. 6. 1978, VIII ZR 60/77, juris Rn. 15 f.; krit. MünchKomm-ZPO/ K. Schmidt, § 771, Rn. 28. 211 MünchKomm-InsO/Ganter, § 47, Rn. 375; Kübler/Prütting/Bork/Prütting, InsO, § 47, Rn. 23. 212 MünchKomm-InsO/Ganter, § 47, Rn. 375; Kübler/Prütting/Bork/Prütting, InsO, § 47, Rn. 23.

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pfandrechtsgleiche Berechtigung verschafft, sowie die Frage, warum der Sicherungsgeber, obwohl er nur über einen schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch verfügt, zur Intervention bzw. Aussonderung berechtigt ist. a) Treuhandlehre aa) Der Sicherungsnehmer Die Treuhandlehre, die genau besehen keine „Lehre“ im herkömmlichen Sinne ist, sondern lediglich eine sprachliche Zusammenfassung ähnlicher Konzepte, findet – was die Rechtsstellung des Sicherungsnehmers angeht – ihren Ausgangspunkt in einem Urteil des RG aus dem Jahre 1929. Auf die Frage, ob auch fiduziarisch gebundenes Eigentum ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ im Sinne des § 771 ZPO darstellt, nahm der Senat wie folgt Stellung: „Darüber, dass das durch Sicherungsübereignung erworbene Eigentum (Sicherungseigentum) zu den Rechten gehört, die im Sinne des § 771 ZPO die Veräußerung hindern, besteht kein Zweifel. Die nach Maßgabe des § 930 BGB erfolgte Besitzübertragung begründet volles bürgerlichrechtliches Eigentum, an dessen dinglicher Wirksamkeit durch Vereinbarung der Beteiligten nichts geändert werden kann. Wenn mit Rücksicht auf solche Abreden davon gesprochen wird, das Sicherungseigentum sei bloß fiduziarisches Eigentum, so darf daraus nicht geschlossen werden, dass es mit geringerer dinglicher Kraft begabt sei als anderes Eigentum.“ 213

Wie die Ausführungen des RG nachdrücklich zeigen, bereitet es dieser Ansicht keine größeren Schwierigkeiten, das Widerspruchsrecht des Sicherungsnehmers zu begründen. Denn ihr steht die Leichtigkeit der formalen Argumentation zur Seite: Da Sicherungseigentum nichts anderes als volles bürgerlich-rechtliches, mit dinglicher Kraft ausgestattetes Eigentum sei, könnten keine Bedenken daran bestehen, dem Sicherungseigentum die nötige Interventionswirkung beizumessen.214 Zweifel daran, dass Sicherungseigentum möglicherweise doch nicht mit derselben dinglichen Kraft versehen ist wie gewöhnliches Eigentum, ergeben sich dann, wenn man den Blick von der Einzel- zur Gesamtvollstreckung wendet. Denn dort ist der Sicherungsnehmer gerade nicht berechtigt, das Sicherungsgut von der Masse heraus zu verlangen. Stattdessen soll es nach §§ 51 Nr. 1, 50 InsO grundsätzlich dem Vermögen der Masse haftungsrechtlich zugerechnet werden; lediglich die vorzugsweise Befriedigung aus der Verwertung kann der Sicherungsnehmer verlangen. Die Auflösung dieses befremdlichen Widerspruchs versuchte das RG seinerzeit noch damit zu begründen,

213

RG, Urt. v. 9. 4. 1929, VII 536/28 (RGZ 124, 73, 73 f.). Vgl. aber auch: BGH, Urt. v. 24. 10. 1979, VIII ZR 298/78, juris Rn. 29: „[D]as Sicherungseigentum ist gerade kein volles, ungebundenes Eigentum [. . .]“. 214

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B. Defizite der Sicherungsübereignung „dass der Konkurs zu einer sofortigen Lösung nicht nur des sachenrechtlichen Verhältnisses, sondern auch des der Sicherungsübereignung zugrundeliegenden persönlichen Verhältnisses nötigt.“215

Darunter ist wohl nicht zu verstehen, dass die schuldrechtliche Sicherungsabrede mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam wird.216 Vielmehr meint das Gericht, dass es unbillig wäre, dem Sicherungsgeber die Überlassung der Sache zu gestatten und darüber hinaus die zu sichernde Forderung auch noch zur Insolvenztabelle anzumelden.217 Der Ausschluss der Aussonderungsberechtigung folge daher der Überlegung, dass der Sicherungsnehmer den Wert des Sicherungsgutes nur insoweit geltend machen könne, als er seine noch verbleibende Forderung nicht übersteige.218 In letzter Konsequenz liegt in dieser Deutung des Sicherungseigentums eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, die davon ausgeht, dass Sicherungseigentum dem Pfandrecht näher steht als dem „normalen“ Eigentum.219 Dieses – recht naheliegende – Verständnis führt aber zu der unausweichlichen Frage, warum einerseits eine wirtschaftliche Betrachtung vorzunehmen ist, andererseits aber eine formale. Könnte man ebenso gut nicht sogar zu der gegenteiligen Auffassung gelangen, dass Sicherungseigentum in der Einzelzwangsvollstreckung wie ein pfandrechtsgleiches Recht, in der Insolvenz indessen wie Eigentum zu behandeln sei? Zahlreiche weitere Argumente der Befürworter der Treuhandtheorie220 legen zwar die Vermutung nahe, dass die Interventionsklage einerseits und das Abson215

RG, Urt. v. 9. 4. 1929, VII 536/28 (RGZ 124, 73, 75). So aber MünchKomm-InsO/Ganter, § 51, Rn. 5. 217 BGH, Urt. v. 28. 6. 1978, VIII ZR 60/77, juris Rn. 17; Paulus, ZZP 64 (1951), 169, 176. 218 RG, Urt. v. 9. 4. 1929, VII 536/28 (RGZ 124, 73, 75); Paulus, ZZP 64 (1951), 169, 176. 219 MünchKomm-InsO/Ganter, § 51, Rn. 8; Jaeger/Henckel, InsO, § 51, Rn. 7; Henckel, FS Zeuner, 193, 196. Diese Begründung hat sich auch der InsO-Gesetzgeber zu Eigen gemacht, BT-Drs. 12/2443, S. 125. Einen ähnlichen Ansatz hat auch Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 11.03 ff. entwickelt: Ohne Rücksicht auf die dingliche Rechtslage bestehe immer dann ein Aussonderungsrecht, wenn der Nutzungswert eines Gegenstandes auf den insolventen Schuldner übertragen worden ist. Nur zur Absonderung soll aber derjenige berechtigt sein, der lediglich den Substanzwert eines Gegenstandes übertragen hat. 220 Hierzu zählen insbesondere: (1) Die haftungsrechtliche Situation in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz sei verschieden (RGZ 124, 73, 75; Paulus, ZZP 64 (1951), 169, 176 f.; Bötticher, MDR 1950, 705, 706). (2) Den Sicherungsnehmer auf § 805 ZPO zu verweisen, käme einem unzulässigen Eingriff in die Sicherungsabrede der Parteien gleich (Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 34 I 2 b; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2601, 2603; Prütting/Weth, JuS 1988, 505, 510; Gerhardt, JuS 1972, 696, 697). (3) Dem Sicherungsnehmer müsse die Dispositionsbefugnis über den Zeitpunkt der Verwertung erhalten bleiben (Jaeger/Henckel, InsO, § 51, Rn. 18; Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, § 4, Rn. 20 f.; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51, Rn. 9). 216

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derungsrecht andererseits normativ tatsächlich die angemessenen Rechtsschutzinstrumente für den Sicherungsnehmer sind. Sie können aber nicht darüber hinweg täuschen, dass sie nicht in der Lage sind, das System der Einzelzwangsvollstrekkung und dasjenige der Insolvenzordnung zu koordinieren.221 Die Frage, warum Sicherungseigentum einerseits wie Eigentum, andererseits wie ein Pfandrecht behandelt wird, ist bis heute nicht zufriedenstellend beantwortet.222 Auch Serick, der dieses Phänomen mit der oben bereits erwähnten Schwankungsbreite zwischen Vollrecht und pfandrechtsartiger Berechtigung „dogmatisch erklären“ 223 will, kann hiermit nicht überzeugen. Das von ihm vertretene und auf Friedmann224 zurückgehende sogenannte Umwandlungsprinzip sei die „institutionelle Korrektur“, welche die überschießende dingliche Rechtsmacht des Sicherungsnehmers auf ein angemessenes Maß zurückdränge.225 Im besten Falle liefert dieses Konzept eine Beschreibung des Verhaltens von Sicherungseigentum – keinesfalls aber ist es geeignet, die Ursache dieses Verhaltens zu iden-

Während dies beim vertraglichen Pfandrecht durch den Besitz gewährleistet sei, könne dasselbe Ziel für die Sicherungsübereignung nur im Wege der Drittwiderspruchsklage erreicht werden. Den Widerspruch zu § 805 ZPO (beim besitzlosen Pfandrecht wird der Verwertungszeitpunkt ja gerade nicht geschützt) begegnen die Verfasser damit, dass sie meinen, hierbei handele es sich um Pfandrechte, die eigentlich keinen „Kredit“ sicherten. Dies übersieht aber, dass auch etwa der Vermieter ein „Kreditgeber“ ist, da er faktisch in eine Vorleistungspflicht tritt und ihm ja aus genau diesem Grund ein gesetzliches Pfandrecht an die Hand gegeben wurde. Das gesetzliche Modell des gleichzeitigen „do-ut-des“ ist bei der Miete als Dauerschuldverhältnis zwingend aufgebrochen. Hinzu kommt, dass der Vermieter von Wohnraum aus materiell-rechtlichen wie auch aus prozessualen Gründen trotz Zahlungsunfähigkeit des Mieters weiterhin zur Überlassung der Mietsache verpflichtet ist. In diesem Sinne also einen Kredit abzulehnen, mag rechtstechnisch zwar möglich sein, entspricht aber nicht der Interessenlage der Parteien, die insoweit der eines normalen Darlehensvertrages vergleichbar ist. (4) Nur im Wege des § 771 ZPO könne die zur Fortführung des Schuldnerbetriebes erforderlichen Gegenstände erhalten werden (Paulus, ZZP 64 (1951), 169, 180; Gerhardt, JuS 1972, 696, 697; Prütting/Weth, JuS 1988, 505, 510; Lange, NJW 1950, 565, 569). (5) Mit der Übertragung des Eigentums habe der Sicherungsgeber seine Verfügungsbefugnis über die Sache verloren (Gerhardt, JuS 1972, 696, 697; Bötticher, MDR 1950, 705 f.). 221 Vor allem auf dieses Argument stützt sich die zunehmend seltener werdende Gegenansicht: MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 771, Rn. 29; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 771, Rn. 26; Wieling, Sachenrecht, § 18 4 a bb. Siehe auch: LG Bielefeld, Beschl. v. 30. 9. 1949, 1 T 693/49 (MDR 1950, 750); RFH, Gutachten v. 8. 6. 1926, V D 11/25 (RFHE 19, 126). 222 So auch schon: Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 43, Rn. 15c („Bedürfnisse der Praxis“). 223 Serick, EV und Sicherungsübertragung, V, § 62 II 4 a). 224 Friedmann, Gutachten, S. 862. 225 Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 37 I 3 a und II, § 19 I 2. Beschreibungen dieses Prinzips finden sich etwa bei: MünchKomm-InsO/Ganter, § 51, Rn. 8; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 43, Rn. 15d; Gaul, FS Serick, 105, 123 ff.

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tifizieren.226 Das scheint Serick an anderer Stelle auch selbst zu erkennen, wenn er ausführt, dass „sich nicht generell, sondern nur für jeden einzelnen Fall nach Würdigung aller im Spiele stehenden Interessen beantworten“ 227 lasse, wie Sicherungseigentum jeweils zu behandeln sei. Trifft dies zu – und vieles spricht dafür –, kann die Schwankungsbreite aber keine dogmatische Erklärung sein. Denn von einer dogmatischen Erklärung kann erst dann gesprochen werden, wenn sie rechtliche Mechanismen in einer Vielzahl von Fällen zutreffend erklärt.228,229 bb) Der Sicherungsgeber Im Gegensatz zu den Rechtspositionen des Sicherungsnehmers sind die des Sicherungsgebers in den jeweiligen Vollstreckungssystemen aufeinander abgestimmt. Eine Aussonderung kann er in der Insolvenz genauso geltend machen wie einen Drittwiderspruch in der Einzelzwangsvollstreckung. Jedoch überrascht hier das Ergebnis an sich. Denn der Sicherungsgeber ist in beiden Fällen nichts weiter als ein schuldrechtlich Berechtigter, der sich lediglich auf einen aus dem Sicherungsvertrag abgeleiteten obligatorischen Verschaffungsanspruch beruft. Zwar reicht grundsätzlich auch eine bloß schuldrechtliche Berechtigung aus (bereits der Wortlaut des § 47 S. 1 InsO zeigt dies: „Wer aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann . . .“). Dieser Anspruch muss aber so beschaffen sein, dass er geeignet ist, die fehlende Zugehörigkeit des fraglichen Gegenstandes zum Schuldnervermögen zu begründen. Zu diesen Ansprüchen gehört etwa der Herausgabeanspruch des Vermieters gegen den Mieter230 – nicht aber der Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer.231 Letzterer impliziert nämlich, dass der Kaufgegenstand noch dem Vermögen des Verkäufers zugeordnet ist und erst in das des Käufers übertragen werden muss. Solche reinen Verschaffungsansprüche, zu denen auch der Anspruch des Sicherungsgebers gegen den Sicherungsnehmer auf Rückübertragung der Sicherheit gezählt werden muss232, besitzen aber weder Interventions- noch Aussonderungskraft.233 226 Ebenso Henckel, FS Zeuner, 193, 196. Ähnlich auch Gaul, FS Serick, 105, 123 f., der herausarbeitet, dass das Umwandlungsprinzip im Wesentlichen nichts anderes als Billigkeitsrecht ist. 227 Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 34 I 2. 228 Um eine dogmatische Erklärung zu sein, müsste sie demnach zwingend die in Fn. 191 beschriebenen Situationen erklären können. Das ist aber nicht der Fall. 229 Zu weiteren – im Ergebnis abzulehnenden – Erklärungsversuchen, vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 51, Rn. 4 ff. 230 Sog. reddere-Ansprüche, vgl. Eckhardt, KTS 2005, 15, 21 und Gerhardt, LMK 2004, 34, 35. 231 Gaul, FS Serick, 105, 131; Eckhardt, KTS 2005, 15, 21. 232 Explizit Gaul, FS Serick, 105, 131; Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 35 II 1. 233 MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 771, Rn. 39 f. m.w. N.

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Zur Begründung des Rechts des Sicherungsgebers lässt sich der BGH vom Sinn und Zweck des § 771 ZPO leiten und meint, ein Widerspruchsrecht stehe dem Sicherungsgeber so lange zu, wie der Sicherungsnehmer „nach dem Sicherungsvertrag“ nicht zu Verwertung der Sache berechtigt ist. Erst wenn der Verwertungsfall eingetreten sei, könne sich der Sicherungsgeber nicht mehr auf sein Sicherungsrecht berufen.234 Das ist etwas knapp. Man denke etwa an die vergleichbare Situation im Rahmen eines Kaufvertrages: Selbstverständlich ist der Verkäufer nach dem Kaufvertrag nicht berechtigt, die Sache an einen Dritten zu veräußern. Auch dann nicht, wenn der Kaufpreis bereits entrichtet worden ist. Das würde jedoch den BGH keinesfalls dazu bewegen, ein Interventionsrecht des Käufers anzunehmen. Dinglich aber ist der Sicherungsnehmer – in den Grenzen von §§ 138, 826 BGB – ebenso frei, über die Sache zu verfügen wie der Verkäufer. Nach Gaul ergibt sich das Aussonderungsrecht daraus, dass sich andernfalls die Gläubiger des Sicherungseigentümers zweimal befriedigen könnten – zum einen aus dem Sicherungsgegenstand, zum zweiten aus der beglichenen Forderung.235 Diese Beobachtung ist zwar richtig, zwingt aber nicht zu dem Schluss, Sicherungseigentum sei anders zu behandeln als „normales“ Eigentum. Denn auch im Falle der bereits bezahlten Kaufsache haftet den Gläubigern des insolventen Verkäufers sowohl der Kaufgegenstand als auch der Kaufpreis. Dieses „Geschenk des Himmels“ ist man in diesem Falle jedoch bereit hinzunehmen. Im Übrigen tendiert man überwiegend unter Rückgriff auf die allgemeine Lehre zur fremdnützigen Treuhand dazu, das Widerspruchs- und Aussonderungsrecht damit zu begründen, dass der Sicherungsgegenstand wirtschaftlich und materiell – jedenfalls bis zum Eintritt des Verwertungsfalls – nicht aus dem Vermögen des Sicherungsgebers ausgeschieden ist.236 Die Rede ist dann von der „quasi-dinglichen Wirkung der Sicherungsabrede“ 237. Der Unterschied wird darin gesehen, dass die Sicherungstreuhand im Gegensatz zum gewöhnlichen Umsatzgeschäft keine endgültige, sondern lediglich eine vorübergehende Vermögensverschiebung bezwecke. Dies führe zu einer grundsätzlich anderen Beurtei234 BGH, Urt. v. 28. 6. 1978, VIII ZR 60/77, juris Rn. 17; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 771, Rn. 31. 235 Gaul, FS Serick, 105, 136; ebenso Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 16 III 1 c („Verdoppelung der Haftungssubstanz“). 236 Musielak/Lackmann, ZPO, § 771, Rn. 18; Prütting/Weth, JuS 1988, 505, 510; Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 34, 36; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1270 f.; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 44 IV 2 b; Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 35 II 1. Ebenso: OLG Karlsruhe, Urt. v. 9. 2. 1977, 6 U 106/76, juris Rn. 17. Anders als vorliegend wird jedoch im Allgemeinen kein Unterschied zwischen dem Begründungsansatz des BGH und dem der Lehre vorgenommen. Die hier genannten Vertreter der „Literaturansicht“ zitieren in der Regel den BGH zur Unterstützung ihrer Argumentation. 237 Gernhuber, JuS 1988, 355, 358 ff.

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lung in der Interessensituation zwischen Sicherungstreuhänder und beispielsweise Verkäufer, die es rechtfertige, dem Sicherungsgeber ein Interventions- und Aussonderungsrecht grundsätzlich zuzubilligen.238 Dass dies hingegen keine systematische, sondern eine wertende Argumentation ist, kommt besonders deutlich in den frühen Worten des RG zum Ausdruck, dass das fiduziarisch übertragene Eigentum dem Sicherungsnehmer „zwar formell und juristisch, aber nicht materiell und wirtschaftlich“ 239 gehöre und daher auch nicht den Gläubigern des Sicherungseigentümers haften dürfe. Diese Wertung ist indes nicht zwingend. Das zeigt nicht zuletzt die Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, das sich in seiner Grundsatzentscheidung vom 20./27. November 1913 dafür aussprach, dem Sicherungstreugeber die Aussonderungsbefugnis zu versagen.240 Als maßgeblichen Grund führte das Gericht an, dass es für die Abgrenzung im Rahmen des Vermögensbegriffes eines „scharfen und objektiven Kriteriums“ bedürfe und dass dieses nur durch den „absoluten Begriff des Eigentums, im eigentlichen (juristischen) Sinne des Wortes“ 241 verwirklicht werde. Zudem weist das Bundesgericht darauf hin, dass der Fiduziar „auch die sonstigen nachteiligen Wirkungen der von ihm zur Erreichung eines wirtschaftliche Zwecks gewählten Rechtsform über sich ergehen lassen“ 242 müsse. Das scheint indessen – worauf Gaul zutreffend aufmerksam macht – etwas zu kurz gegriffen. Denn jedenfalls in Deutschland hat der Kreditnehmer gar keine andere Wahl, als sich der Sicherungsübereignung zu bedienen, will er nicht den unmittelbaren Besitz an dem Sicherungsgegenstand aufgeben.243 In diesem Sinne wählen die Parteien nicht eine besondere Rechtsform, deren Vor- und Nachteile sie im Voraus gegeneinander abwägen. Das deutsche Recht zwingt sie zu einer Form, die einzig geeignet ist für die Erreichung des von ihnen angestrebten wirtschaftlichen Zwecks (Kreditsicherung mit beweglichen Sachen): Die Sicherungsübereignung. Es fragt sich daher, ob die Interessenabwägung nicht auch in Deutschland anders ausfallen müsste, wenn den Beteiligten tatsächlich die Möglichkeit eingeräumt werden würde, neben der Sicherungsübereignung ein besitzloses Pfandrecht zu bestellen. Die Kontroverse um das Interventions- und Aussonderungsrecht veranschaulicht aber vor allem, dass es in erster Linie um eine angemessene Risikoverteilung geht. Ist es demnach gerechtfertigt, dem Sicherungsgeber das Risiko aufzu238

Gaul, FS Serick, 105, 132 ff. RG, Urt. v. 23. 12. 1899, V 233/99 (RGZ 45, 80, 85). 240 Schweizerisches Bundesgericht, Urt. v. 20./27. 11. 1913, BGE 39 II 800, 809 ff.; ausf. untersucht von Wiegand, FS Coing, II, 565, 581 und von Gaul, FS Serick, 105, 132 f. 241 Beide Zitate bei Schweizerisches Bundesgericht, Urt. v. 20./27. 11. 1913, BGE 39 II 800, 809. 242 Schweizerisches Bundesgericht, Urt. v. 20./27. 11. 1913, BGE 39 II 800, 814. 243 Gaul, FS Serick, 105, 133. 239

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erlegen, dass sein Vertragspartner insolvent wird? Oder anders gewendet: Unterscheidet sich die Interessenlage des Sicherungsgebers wegen der Vorläufigkeit der Eigentumsübertragung tatsächlich derart stark von der eines Käufers, der bereits gezahlt hat? Es scheint also – ohne dies vertiefen zu wollen –, als ob gute Gründe für beide Ansichten vorgetragen werden können. Es sollte lediglich aufgezeigt werden, dass die Problematik um das Sicherungseigentum immer wieder dazu zwingt, den systematischen Rahmen des positiven Rechts zu verlassen, um zu Gunsten einer billigen Rechtsfolge Wertungsgesichtspunkte zu berücksichtigen.244 Gegen diese Fundamentalkritik könnte zwar eingewendet werden, dass sie nicht nur die Sicherungsübertragung, sondern sämtliche Treuhandverhältnisse in Frage stellt. Diesem Vorwurf ist jedoch zum einen dadurch zu begegnen, dass die Verwaltungstreuhand aufgrund ihrer Fremdnützigkeit durch andere normative Akzente gekennzeichnet ist und dass ohne die Sicherungstreuhand diese Problematik vermutlich nur ein Schattendasein geführt hätte.245 cc) Die Kollision beider Rechtspositionen Das systematische Versagen der Treuhandlehre wird schließlich dadurch manifest, dass sie im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung sowohl dem Sicherungsnehmer als auch dem Sicherungsgeber die Drittwiderspruchsklage gestattet. Dadurch wird das Sicherungsgut als solches unpfändbar.246 Es steht als Haftungsobjekt weder den Gläubigern des einen noch denen des anderen Teils zur Verfügung. Die Möglichkeit des Sicherungsgebers, sein Vermögen auf diese Art und Weise gegen den Zugriff anderer Gläubiger „abzuschirmen“, wird teilweise damit gerechtfertigt, dass der Sicherungsgeber nur so dem willkürlichen Zugriff der Gläubiger begegnen könne.247 Mehrheitlich wird jedoch argumentiert, dass bereits der Vorwurf der Unpfändbarkeit irreführend sei. Denn es bleibe dem voll244 Oder auch mit den Worten Wiegands, AcP 190 (1990), 112, 131: „Die skizzierte Entwicklung hat dazu geführt, daß in weiten Bereichen legislatorische Konzepte und die vorgegebenen Strukturen verlassen worden sind. Hieraus ergibt sich eine verständliche Unsicherheit über die Kriterien, die für die Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung maßgeblich sein sollen.“ 245 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 9; Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 128. 246 Erstmals: RFH, Gutachten v. 8. 6. 1926, V D 11/25 (RFHE 19, 126, 131); MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 771, Rn. 29; ausf. Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 34 II 1. 247 Paulus, ZZP 64 (1951), 169, 186; ähnlich auch Lange, NJW 1950, 565, 569, der meint, nur so könne der Sicherungsnehmer „betriebszerstörende Vollstreckungsmaßnahmen von Einzelgläubigern abwehren.“ Beide Autoren entwickeln hiernach ein differenziertes Konzept, wonach dem Sicherungsnehmer zwar grundsätzlich die Drittwiderspruchsklage zustehen soll, ihre Ausübung aber dann eingeschränkt wird, wenn der Sicherungsnehmer den Vollstreckungsgegenstand aber gar nicht braucht, weil er anderweitig gesichert ist.

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

streckenden Gläubiger immer noch unbenommen, den Freigabe- bzw. Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers zu pfänden bzw. die Verbindlichkeit gegenüber dem Sicherungsgeber zu tilgen (§ 267 Abs. 1 BGB), um sodann in den Sicherungsgegenstand zu vollstrecken.248 Das mag zwar praktikabel und interessengerecht sein. Aus dogmatischer Sicht ist aber zu konstatieren, dass in dem Bemühen, eine praxistaugliche Lösung zu finden, die Frage nach der dinglichen Zuordnung des Sicherungsgegenstandes weitgehend vernachlässigt wird. Durch die Zulassung der wechselseitigen Widerspruchsklage, mit dem jeweils der Sicherungsgeber und der Sicherungsnehmer geltend machen, das Sicherungsgut sei ihrem Vermögen zuzuordnen, wird eine indifferente Vermögenslage geschaffen. Dies widerspricht nicht nur der Zuordnungsfunktion249 des deutschen Sachenrechts, welches – geprägt durch seine mannigfache Formstrenge250 – stets bestrebt ist, eine eindeutige Güterzuordnung herzustellen.251 Die Frage, wem das Sicherungsgut gehört (wer also welche dingliche Berechtigung an dem Gegenstand geltend machen kann), kann aufgrund der hybriden Eigenschaften des Sicherungseigentums nunmehr nicht einmal mehr konzeptionell beantwortet werden. Denn weder gehört es dem einen oder dem anderen vollständig alleine noch sind beide zusammen als Miteigentümer zu qualifizieren. Weil das Sicherungsgut als Haftungsobjekt den Gläubigern vollständig entzogen ist, könnte man wohl am ehesten noch davon sprechen, das Sicherungsgut gehöre gar keinem mehr – obwohl auch dies angesichts der dinglichen Gemengelage an dem Gegenstand kaum zutreffend wäre. Diese Unsicherheit setzt sich darüber hinaus auch im Prozessualen fort und stellt dort die Funktionsfähigkeit der Interventionsklage in Frage. Denn die Klage kann ihre eigentliche Aufgabe – die prozessuale Verwirklichung der materiellrechtlichen Haftungsordnung252 – nicht mehr wirksam erfüllen, da ihr Anknüpfungspunkt im materiellen Recht verloren gegangen ist. Wiederum treten die seit jeher vorgenommenen Rückgriffe auf Schutzzweckgesichtspunkte deutlich zu Tage, die zum großen Teil zwar im Gewand einer juristischen Argumentation auftreten253, hintergründig aber wohl nichts weiter als 248 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1417; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1273; Serick, EV und Sicherungsübertragung, III, § 34 II 6; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 VI b aa [jedoch stehen Serick a. a. O., § 34 II 5 und Rosenberg/Gaul/Schilken a. a. O. der Tilgungsmöglichkeit nach § 267 Abs. 1 BGB kritisch gegenüber]; Bötticher, MDR 1950, 706, 709. 249 Krit. Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 47 f. 250 Vgl. MünchKomm-BGB/Gaier, Einleitung §§ 854–1296, Rn. 9 ff. 251 Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 2 II 1; Palandt/Bassenge, Einl. v. § 854, Rn. 1; krit. Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 47 f. 252 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 771, Rn. 16; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 771, Rn. 1. 253 Besonders deutlich zeigt sich dies in dem Versuch, Eigentum in „formal-juristisches Eigentum“ und „wirtschaftliches Eigentum“ aufzuspalten. Zu Recht wird der me-

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normative Korrekturen eines ansonsten als unbillig empfundenen Ergebnisses sein dürften.254 b) Theorie der Mobiliarhypothek Angesichts dieser durch die Sicherungsübereignung ausgelösten inneren Widersprüche plädiert Smid255 neuerdings dafür, Sicherungseigentum als besitzloses Pfandrecht zu qualifizieren. Er beruft sich dabei zu großen Teilen auf einen Untersuchung von W. Henckel, in welchem die Grundlegung „einer neuen Dogmatik“ der Sicherungsübereignung versucht wurde.256 Neu ist diese Theorie der Mobiliarhypothek257 hingegen nicht. Gaul hat sie 1992 als „längst überwunden“ geglaubt und ihr Wiederaufleben als einen Anachronismus gescholten.258 Worum geht es? In nuce wollen die Autoren einen neuen eigenständigen sachenrechtlichen Typus entwickeln.259 Sicherungseigentum sei danach ein pfandrechtsartiges, regelthodologische Wert dieser Differenzierung neuerdings verstärkt hinterfragt, Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO, § 771, Rn. 17 m.w. N. zu dieser Auffassung. 254 Veranschaulichen lässt sich dies insbesondere an den beiden „Grundsatzentscheidungen“ des BGH zum Interventionsrecht des Sicherungsnehmers einerseits (BGH, Urt. v. 11. 11. 1970, VIII ZR 242/68) sowie zum Interventionsrechts des Sicherungsgebers andererseits (BGH, Urt. v. 28. 6. 1978, VIII ZR 60/77): Im ersten Fall subsumiert der BGH noch unter den Wortlaut des § 771 ZPO. In juris Rn. 45 heißt es: „Ein ,die Veräußerung hinderndes Recht an dem Gegenstand der Zwangsvollstreckung‘ (§ 771 ZPO) hat ein Dritter dann, wenn der Schuldner selbst, veräußerte er den Vollstreckungsgegenstand, widerrechtlich in den Rechtskreis des Dritten eingreifen würde, und deshalb der Dritte den Schuldner hindern könnte, zu veräußern.“ Da dieser Satz im Falle der Begründung eines Interventionsrechtes des Sicherungsgebers offenkundig nicht zielführend wäre (§ 137 BGB), findet der BGH im zweiten Urteil einen anderen Weg, das Ergebnis zu begründen: „Maßgebend ist, ob und wieweit der [Sicherungsnehmer] im Verhältnis zu dem widersprechenden Dritten (Sicherungsgeber) berechtigt ist, das Sicherungsgut zu verwerten“ (juris Rn. 15 – eigene Hervorhebung). Es geht demnach augenscheinlich nicht mehr um eine materiell-rechtlich determinierte Rechtszuständigkeit des Intervenienten, sondern um eine „Berechtigung“. Ein Begriff, der einer normativen Auslegung erheblich zugänglicher sein dürfte als die Frage, ob der Widersprechende die Veräußerung verhindern kann. Ebenfalls interessant in diesem Zusammenhang ist auch die Offenheit des RG, welches seinerzeit noch ausdrücklich davon sprach, dass die konkursmäßige Behandlung von fiduziarischen Rechtsgeschäften mit den Anforderungen der materiellen Gerechtigkeit in Einklang gebracht werden müssten, RG, Urt. v. 23. 12. 1899, V 233/99 (RGZ 45, 80, 84). Hierzu auch instruktiv: Gaul, FS Serick, 105, 123 f. 255 Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, § 4, Rn. 15. 256 Henckel, FS Zeuner, 193, 198 ff. 257 Als Mobiliarhypothek wird gemeinhin ein besitzloses Pfandrecht bezeichnet, Schubert, ZRG (Germ) 1990, 132, 134. 258 Gaul, FS Serick, 105, 150 f.; für weitere Nachweise aus der älteren Lehre, Reich, AcP 169 (1969), 247, 257 [dort in Fn. 52]. 259 Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, § 4; Wieling, Sachenrecht, § 18 2; tendenziell wohl auch Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 128: Sicherungseigentum als „neues Sachenrecht“.

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

mäßig besitzloses, nichtakzessorisches Sicherungsrecht.260 Sie begründen dies mit einer strikt funktionalen Betrachtung, die das Sicherungseigentum soweit dem Pfandrecht annähert und so wenig noch mit dem bürgerlich-rechtlichen Eigentum in Verbindung gebracht werden kann, dass es einen bloßen Formalismus bedeuten würde, noch vom „Eigentum“ des Sicherungsnehmers und „schuldrechtlicher Berechtigung“ des Sicherungsgebers zu sprechen. Detailreich wird das Bild des Sicherungseigentums gezeichnet: Der Herausgabeanspruch des Sicherungsnehmers außerhalb der Insolvenz folge nicht aus § 985 BGB, sondern aus §§ 1227, 985 BGB.261 Sicherungseigentum sei – wie auch das Pfandrecht – rangfähig.262 Das Interventionsrecht des Sicherungsnehmers folge einzig aus der Notwendigkeit, dem Sicherungsnehmer in der Einzelzwangsvollstreckung die Dispositionsbefugnis über den Verwertungszeitpunkt zu erhalten.263 Sind aber nicht mehr ausreichend Vermögensgegenstände zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger vorhanden – liegt also ein Insolvenzeröffnungsgrund vor –, dann sei ein Eingriff in diese Dispositionsbefugnis gerechtfertigt.264 c) Kritik und eigener Standpunkt Die Lehre vom pfandrechtsgleichen Recht ist, obwohl sie in weiten Teilen zutrifft, abzulehnen. Nicht etwa, weil sie gegen den sachenrechtlichen numerus clausus verstoßen würde. Denn der Gesetzgeber hat durch die Einführung des § 51 Nr. 1 InsO jedenfalls den normativen Anknüpfungspunkt geschaffen, um einen neuen Typus zu entwickeln.265 Sie kann deshalb nicht überzeugen, weil sie lediglich einen begrifflichen, aber keinen substantiellen (materiellen) Mehrwert schafft. Offenbar wird dies insbesondere, wenn Henckel schreibt, dass der Widerspruch zwischen Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenzverfahren vermieden wird, „wenn man einen Begriff findet, der sowohl für die Anwendung des § 771 ZPO als auch für die abgesonderte Befriedigung im Insolvenzverfahren passt.“ 266 [Hervorhebung im Original].

260 Jaeger/Henckel, § 51, Rn. 18. Wieling, Sachenrecht, § 18 2, 3 b, geht sogar noch einen Schritt weiter und meint, der gesamte positiv-rechtliche Regelungskomplex des Mobiliarpfandrechts sei auf die Sicherungsübereignung anzuwenden, insbesondere sei auch das Sicherungseigentum forderungsakzessorisch und unterliege der lex comissoria. 261 Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, § 4, Rn. 9. 262 Jaeger/Henckel, InsO, § 51, Rn. 9; Henckel, FS Zeuner, 193, 202 ff. Zum eigenen, ablehnenden, Standpunkt, bereits oben unter B.II.3. 263 Jaeger/Henckel, InsO, § 51, Rn. 18; Henckel, FS Zeuner, 193, 210 ff. 264 Jaeger/Henckel, InsO, § 51, Rn. 16. 265 Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, § 4, Rn. 23, 25. 266 Jaeger/Henckel, InsO, § 51, Rn. 6; vorsichtiger Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, § 4, Rn. 6.

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Ein Systembruch wird aber nicht überwunden, nur weil das systemwidrige Verhalten einen systemkohärenten Begriff erhält.267 Vielmehr muss der neue Begriff – genau wie der alte – eine Deduktionsfähigkeit besitzen, demnach in der Lage sein, prognostizierbare Ableitungen zuzulassen. Nur dann entwickelt sich der Begriff zu einem Konzept. Beispielsweise ist Eigentum ein Konzept in einem so verstandenen Sinn, weil aus dem in § 903 BGB formulierten Satz vom Eigentum als absolutem Herrschaftsrecht die Ableitung folgt, dass Eigentum ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne von § 771 ZPO ist. Aus dem Begriff „Sicherungsrecht“ lassen sich derartige Schlussfolgerungen nicht ziehen – genau besehen lassen sich gar keine Schlussfolgerungen aus diesem Begriff ziehen. Er gibt keinen Aufschluss darüber, ob § 1229 BGB auf das Sicherungsrecht Anwendung finden soll. Er schweigt zu der Frage seiner Entstehungsvoraussetzungen ebenso wie zu der Problematik des Verfügungs- und Sukzessionsschutzes. Damit aber trägt ein neuer sachenrechtlicher Typus nicht zur Systemklarheit bei. Im Gegenteil: Indem eine neue sachenrechtliche Kategorie ins Leben gerufen wird, wird es noch schwieriger, interessengerechte Rechtsklarheit herbeizuführen. Angesichts der zahlreichen gescheiterten Versuche, Sicherungseigentum in die bestehende Rechtsordnung zu integrieren, dürfte ein „entspannter Nihilismus“ angebracht sein. Sicherungseigentum ist und bleibt dogmatisch widersprüchlich. Obwohl Eigentum, muss es zuweilen wie ein Sicherungsrecht behandelt werden. Obwohl nur schuldrechtlicher Verschaffungsanspruch, muss zuweilen die besondere Interessenlage berücksichtigt werden. 3. Fazit Die vorliegenden Untersuchungen haben nicht nur offenbart, dass das Sicherungseigentum die hergebrachte sachen-, vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Systematik sprengt. In den zahlreichen Einzelabwägungen ist auch immer wieder zum Vorschein gekommen, dass die meisten Konflikte in Anlehnung an die gesetzgeberischen Wertungen zum Pfandrecht gelöst werden. So erscheint es gerechtfertigt zu sagen, dass die Sicherungsübereignung nicht nur in wirtschaftlicher Hinsicht die Funktion des Pfandrechts substituiert hat, sondern auch dass – umgekehrt – das Pfandrecht eine normative Ausstrahlungswirkung auf die Sicherungsübereignung besitzt, mithin auch eine rechtliche Annäherung beider Rechtsinstitute stattgefunden hat. Dies ist ein Aspekt, auf welchen noch zurückzukommen ist.268

267 268

So bereits Gaul, AcP 168 (1968), 351, 367. Unten D. III. 3. c).

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B. Defizite der Sicherungsübereignung

IV. Fazit Obwohl die Sicherungsübereignung noch immer das Kreditsicherungsmittel im Recht der beweglichen Sachen ist, sehen sich die Akteure des Wirtschaftslebens immer wieder mit Situationen konfrontiert, in denen die Sicherungsübereignung nur inadäquate Lösungen zur Verfügung stellt. Für den Sicherungsnehmer macht sich dies in erster Linie bei der Hereinnahme der Sicherheiten bemerkbar; denn hier ist er darauf angewiesen, trotz eventuell erheblicher Fluktuationen auf dem Markt, eine Besicherung zu finden, die ihn vor den Ausfällen seines Schuldners schützt, zugleich aber nicht der Rechtsprechung zur anfänglichen Übersicherung anheimfällt. Für den Sicherungsgeber ist die Sicherungsübereignung ohnehin wenig interessengerecht. Denn abgesehen von dem hier nicht besprochenen Fall, dass er sich nicht dinglich gegen abredewidrige Verfügungen des Sicherungsnehmers schützen kann (§ 137 BGB), gibt ihm der von der Rechtsprechung entwickelte Freigabeanspruch kein praxisgerechtes Instrument an die Hand: zu kompliziert, zu vage und zu umständlich. Gänzlich versagt die Sicherungsübereignung schließlich in Situationen, in denen mehrere Sicherungsnehmer hintereinander geschaltete Rechte an dem Sicherungsgut begründen wollen. Soweit sie dies mit dinglicher Kraft beabsichtigen, ist das Vorhaben von vornherein zum Scheitern verurteilt. Die Globalzession im Sicherheitenpool ist hierfür lediglich ein – wenngleich besonders prominentes – Beispiel. Ähnliche Schwierigkeiten dürften immer auftreten, wenn mehrere Sicherungsnehmer konkurrierende Rechte geltend machen. Natürlich kann man hier mit gesellschafts- oder schuldrechtlichen Behelfskonstruktionen mehr oder weniger gut auskommen; das Gesetz selbst stellt aber eigentlich einen anderen Mechanismus bereit. Schließlich hat die Sicherungsübereignung auch juristisch einen unbefriedigenden Zustand zementiert. Zugegebenermaßen wüssten wir heute wahrscheinlich nicht halb so viel über die Funktionsweisen von Sicherungsgeschäften, hätte nicht fortlaufend über die Integration der Sicherungsübereignung nachgedacht werden müssen. Indessen haben wir einen Punkt erreicht, indem wir konzedieren müssen, dass Sicherungseigentum keinen dogmatischen Platz im Gefüge des Privatrechts beanspruchen kann. Es sprengt unsere Eigentums- ebenso wie unsere Vollstreckungsordnungen und fügt sich alles andere als „bruchlos“ in seinen systematischen Zusammenhang ein.

C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen Im vorangegangenen Kapitel konnte gezeigt werden, dass es neben der Sicherungsübereignung grundsätzlich Raum für ein zweites Sicherungsmittel an Fahrnis gibt. Wegen der mangelnden Anwendbarkeit der Privatautonomie im Sachenrecht ist es den Parteien jedoch verwehrt, beliebige Sicherungsrechte an beweglichen Sachen kraft ihres Willens zu vereinbaren – der Vertrag ist eben keine Rechtsquelle des Sachenrechts. Da sie der Gesetzgeber durch diesen Typenzwang an die vorgegebene sachenrechtliche Ordnung bindet, kommt als alternatives Sicherungsinstitut lediglich das Fahrnispfandrecht in Betracht. Nichtsdestotrotz ist es in der Vergangenheit nie ernsthaft zu einem „Wettbewerb der Sicherungsinstitute“ gekommen. Das Pfandrecht war von Anfang an der Sicherungsübereignung hoffnungslos unterlegen, weil der Gesetzgeber einen dem § 930 BGB entsprechenden Bestellungstatbestand für das Pfandrecht gerade nicht vorgesehen hatte. Bevor jedoch der Versuch einer neuen konzeptionellen Grundlegung unternommen werden kann, ist es geboten, das systematische Umfeld des Besitzkonstituts näher zu untersuchen. Denn die analoge Anwendung des § 930 BGB auf das Fahrnispfand kann nur gelingen, wenn man versteht, welche Funktion dem constitutum possessorium zukommt.1 Dies wiederum erfordert eine funktionale Untersuchung der eigentumsrechtlichen Traditionstatbestände2, da § 930 BGB wegen seines Charakters als „Ausnahmevorschrift“ zu § 929 S. 1 BGB nicht isoliert betrachtet werden darf. Im Anschluss daran bedarf es ebenfalls einer interessengeleiteten Untersuchung des Faustpfandprinzips – dem pfandrechtlichen Äquivalent zum Traditionsprinzip. Denn erfüllen Traditions- und Faustpfandprinzip unterschiedliche Funktionen, dann verbietet sich von vornherein eine entsprechende Anwendung des Besitzkonstituts. Nur wenn die §§ 1205 f. BGB eine funktionale Entsprechung zu den §§ 929 ff. BGB bilden, ist der Weg der Analogie grundsätzlich eröffnet. Dann erst stellt sich nämlich die Frage, warum das, was in dem einen System funktioniert, nicht auch in dem anderen gelten sollte.

1 Ob es sich beim Besitzkonstitut um eine Übergabesurrogat, ein Verzicht auf die Übergabe oder lediglich eine andere Form der Übergabe handelt, spielt letztlich für die vorliegende Fragestellung keine Rolle. In Ansehung dieses Streites (vgl. hierzu Weber, JuS 1998, 577, 580 [dort Fn. 56]) gilt es dennoch – sprachlich nicht ganz genau – als „Traditionstatbestand“. 2 Der Begriff der Tradition wird im Folgenden synonym zum Begriff der Übergabe verwendet, vgl. Tilch/Arloth, Rechts-Lexikon, III, sub „Traditio“.

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

Begleitet wird diese streng an den Interessen der jeweiligen Parteien ausgerichtete Untersuchung von einer zweiten Frage, die eher begrifflicher Natur ist und welche dem Verhältnis der beiden Sicherungsinstitute anhand ihrer Rechtsnatur nachgeht. Die herrschende Meinung nimmt heute an, dass das Pfandrecht vom Eigentum abgespalten ist. Sollte dies zutreffen, dann folgt daraus ein starkes Argument für eine entsprechende Anwendung des § 930 BGB.3

I. Die Sicherungsübereignung 1. Tradition und Konstitut Die Sicherungsübereignung ist – rein sachenrechtlich betrachtet – zunächst einmal nichts weiter als eine „normale“ Übereignung, deren Wirksamkeit anhand der §§ 929 ff. BGB zu messen ist. Neben die dingliche Einigung der Parteien zur (sicherungsweisen4) Übertragung des Eigentums tritt die Übergabe der Sache. Zwar wird die Einigung nicht durch die Übergabe „vollzogen“5, jedoch verlangt der Übereignungstatbestand prinzipiell zwei heterogene und voneinander unterscheidbare Voraussetzungen: Die Einigung (animus) und den Realakt (factum). Erforderlich ist demnach stets, dass der Sicherungsnehmer Besitz an der übereigneten Sache erhält (sog. Traditionsprinzip).6 Wenngleich hierdurch grundsätzlich auch die Möglichkeit eröffnet ist, Sicherungseigentum durch Verschaffung des unmittelbaren Besitzes nach § 929 S. 1 BGB oder durch Abtretung des Herausgabeanspruches nach § 931 BGB zu übertragen, entfaltet die Sicherungsübereignung ihre eigentlichen Vorteile erst dann, wenn ein (in der Regel antizipiertes) Besitzmittlungsverhältnis nach §§ 930, 868 BGB begründet wird. Denn nur dadurch werden solche Sachen, die zwingend im unmittelbaren Besitz des Sicherungsgebers verbleiben müssen – etwa Rohstoffe, Fabrikate oder Maschinen – als Kreditunterlage nutzbar. Die Sicherungsübereignung im Wege eines Besitzmitt3 Was die Gliederung des nachfolgenden Teils anbelangt, wird bewusst von der Reihenfolge einschlägiger Gesamtdarstellungen abgewichen (etwa Bülow, Kreditsicherungsrecht, Rn. 80). Während Lehrbücher die Sicherungsübereignung – zu Recht – als Reaktion auf das Pfandrecht darstellen und sich so die Sicherungsübereignung nur aus den Mängeln des Pfandrechts erklären, wird vorliegend (Sicherungs-)eigentum als Grundtatbestand begriffen, von dem das Pfandrecht abweicht. Anders als üblich – jedoch der gesetzlichen Systematik folgend – wird Sicherungseigentum daher zuerst beschrieben, um sich sodann dem Pfandrecht zu widmen. 4 Der Sicherungszweck ist streng genommen lediglich ein Teil der schuldrechtlichen Abrede und gehört daher nicht zur dinglichen Einigung. 5 Zu Recht kritisch im Hinblick auf diese viel verwendete Vollzugsformel Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 A I 1, Rn. 1. 6 Eingehend zum Traditionsprinzip MünchKomm-BGB/Oechsler, § 929, Rn. 2; Martinek, AcP 188 (1988), 573; Lwowski, Kreditsicherung, Rn. 534. Für das Traditionsprinzip hat sich der BGB-Gesetzgeber bewusst entschieden. Das gegenteilige Konzept, also die Eigentumsübertragung nur durch Vertrag (sog. Vertrags- oder Konsensprinzip), hat er – nach intensiver Diskussion – verworfen, Mot. III, 333.

I. Die Sicherungsübereignung

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lungsverhältnisses ist der in der Praxis gebräuchlichste Fall einer Sicherungsübereignung.7 Nicht zuletzt aber, weil es sich bei dem Besitzkonstitut um eine Abweichung vom Normalfall der Übereignung – um dessen (funktionsmäßige) Ersetzung – handelt und weil jedenfalls Wiegand dem Besitzkonstitut dieselbe Funktion beimisst wie der Übergabe8, erscheint es unerlässlich, zunächst einen Blick auf das Grundmodell der Tradition, der Übergabe nach § 929 S. 1 BGB zu werfen, um sodann das constitutum possessorium zu untersuchen. a) Die Übergabe nach § 929 S. 1 BGB aa) Tatbestand Das Gesetz selbst enthält sich einer Definition zur Übergabe. Sprachlich differenziert es aber zwischen Übergabe und Innehabung oder Verschaffung des unmittelbaren Besitzes, so dass sich auch eine inhaltliche Unterscheidung zwischen beiden Konzepten aufdrängt.9 Üblicherweise wird Übergabe als „Geben und Nehmen bei beiderseitigem Willen zur Änderung des Gewaltverhältnisses an der Sache“ 10 verstanden.11 Aus dieser etwas schemenhaften allgemeinen Definition werden – unter Vorbehalt – in der Regel drei Kerntatbestandsmerkmale abgeleitet. Erstens: Der Erwerber muss Besitz an Sache erhalten.12 Dies ist anzunehmen, wenn der Erwerber die Sachherrschaft über die Sache erhalten hat.13 Nicht erforderlich ist, dass der Erwerber unmittelbarer Besitzer wird – es ist stattdessen auch mittelbarer Besitz ausreichend, sofern der Veräußerer nicht Besitzmittler ist (weil dann § 930 BGB einschlägig wäre).14 Zweitens: Der Veräußerer darf „nicht mehr den geringsten Rest eines Besitzes [. . .] in der Hand“ 15 halten. Damit kann der Veräußerer zwar noch Besitzdiener 7 Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 165 f.; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 79. 8 Staudinger/Wiegand, § 930, Rn. 10. 9 Eindringlich MünchKomm-BGB/Oechsler, § 929, Rn. 48. 10 BGH, Urt. v. 4. 10. 1976, VIII ZR 65/75, juris Rn. 14. 11 Ausf. zum Übergabebegriff Wadle, JZ 1974, 689, 691 f. 12 Palandt/Bassenge, § 929, Rn. 12; Soergel/Henssler, § 929, Rn. 53; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 C II, Rn. 16. 13 Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 40 III 1. 14 Palandt/Bassenge, § 929, Rn. 12. 15 RG, Urt. v. 10. 6. 1932, VII 304/31 (RGZ 137, 23, 25). Ebenso: BGH, Urt. v. 28. 9. 1977, VIII ZR 82/76, juris Rn. 40; BGH, Urt. v. 3. 6. 1996, II ZR 166/95, juris Rn. 9.

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

des Erwerbers, hingegen nicht dessen Besitzmittler sein – letzteres ist wiederum nur im Wege des § 930 BGB denkbar.16 Drittens: Die Übergabe muss in Vollziehung der Übereignung erfolgen.17 Damit werden diejenigen Fälle ausgeschieden, in denen zwar eine Veränderung der tatsächlichen Gewalt über die Sache mit Willen der Parteien vollzogen wird, dies jedoch nicht aufgrund der Eigentumsübertragung, sondern gleichsam nur „bei Gelegenheit“ erfolgt.18 Die Übergabe muss also „einen finalen Bezug zur konkreten Einigung aufweisen.“ 19 bb) Funktionsanalyse Obwohl mit diesem Dreiklang zwar die wesentlichen Eckpunkte des Traditionstatbestandes umschrieben sind, stellen sie noch längst kein umfassendes Konzept dar, welches in der Lage wäre, komplizierte Übergabevorgänge wie etwa den Geheißerwerb zu erfassen.20 Die Vielfältigkeit der tatsächlichen Lebensumstände führte und führt immer wieder dazu, die Übergabe und ihre Funktion neu zu überdenken. Einige Autoren hat dies veranlasst, einen einheitlichen Begriff der Übergabe abzulehnen und ihn so weit zu interpretieren, dass er nahezu vollständig von seiner ursprünglichen Wurzel im Traditionsprinzip gelöst wird.21 Doch bevor wir uns diesem modernen Verständnis der Übergabe zuwenden, sollen die herkömmlichen Funktionen vorgestellt werden. (1) Publizitätsfunktion Die wohl am häufigsten anzutreffende Erklärung für die Erforderlichkeit eines neben die rechtsgeschäftliche Einigung tretenden Realaktes ist die sogenannte Publizitätsfunktion.22 Der unsichtbare Wille von Veräußerer und Erwerber werde 16

Palandt/Bassenge, § 929, Rn. 11; Soergel/Henssler, § 929, Rn. 59. Palandt/Bassenge, § 929, Rn. 13; Soergel/Henssler, § 929, Rn. 60. 18 MünchKomm-BGB/Oechsler, § 929, Rn. 48; Palandt/Bassenge, § 929, Rn. 13. 19 Soergel/Henssler, § 929, Rn. 60. 20 Weber, JuS 1998, 577, 579; Martinek, AcP 188 (1988), 573. 21 Staudinger/Wiegand, § 929, Rn. 60; Soergel/Henssler, § 929, Rn. 50. 22 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 H, Rn. 44; Erman/Lorenz, BGB, Einl. § 854, Rn. 8; Martinek, AcP 188 (1988), 573, 576; als „Nebeneffekt“: Staudinger/Wiegand, Vorbem. Zu §§ 929 ff., Rn. 21; MünchKomm-BGB/Oechsler, § 929, Rn. 3; unklar: Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 33 ff., 38; Wadle, JZ 1974, 689, 694; unklar: Soergel/Henssler, Vor § 929, Rn. 9 und § 929, Rn. 50; wohl auch Gursky, JZ 1984, 604, 606; Prütting, Sachenrecht, Rn. 371; Wieling, Sachenrecht, § 1 III 2; Hromadka, JuS 1980, 89, 90 f.; Weber, JuS 1998, 577. Bereits bei den Mot. III, 333 heißt es: „Wie im Immobilienrechte das Eintragungsprinzip der Richtigerhaltung des Grundbuches und damit der Kundbarmachung des zeitigen Rechtsbestandes dient, so dient im Mobilienrechte das Traditionsprinzip ähnlichen Zwecken, indem es ein Auseinanderfallen von Besitz und Eigenthum thunliches verhütet und in einer, wenn auch dem Grundbuche gegenüber 17

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durch die Übergabe – quasi von Hand zu Hand – nach außen erkennbar. Der Besitz leiste im Mobiliarsachenrecht das, was das Grundbuch im Liegenschaftsrecht verwirkliche:23 Offenkundigkeit der Rechtsbeziehung. Gerechtfertigt und erforderlich sei dies, so die Argumentation, weil dingliche Rechte absolute, gegenüber jedermann wirkende, Rechte seien.24 Während der schuldrechtliche Anspruch lediglich inter partes Rechte und Pflichten begründe und es daher eines Offenkundigkeitsaktes nicht bedürfe (die Parteien sind ja unmittelbar Beteiligte auch an der faktischen Basis des Schuldverhältnisses), könne die Wirkung eines dinglichen Rechtes – inter omnes – nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Rechtsänderung (und womöglich auch der Rechtszustand) von außen nachvollziehbar sei.25 Diese Ansicht kann nicht richtig sein. Spätestens seit der eindrucksvollen Dekonstruktion der angeblichen Publizitätswirkung der Übergabe durch Theodor Süß dürfte offenbar geworden sein, dass der Übergabetatbestand im modernen Recht keinerlei Rechtsbeziehung nach außen erkennbar zu machen Lage ist.26 Das gilt unabhängig davon, ob man an die negative Publizität (der Schluss vom Nichtvorhandensein einer tatsächlichen Beziehung auf ein fehlendes Recht27) oder die positive Publizität (der Schluss vom Vorhandensein einer tatsächlichen Beziehung auf ein bestehendes Recht28) anknüpft.29 Nicht einmal der Grundtatbestand des § 929 S. 1 BGB entfaltet die behauptete Publizitätswirkung in jedem Falle. Denn wenn die Sache nicht im Wege des § 854 Abs. 1 BGB, sondern durch bloße Einigung und Möglichkeit der Gewaltausübung nach § 854 Abs. 2 BGB übergeben wird, dann handelt es sich bei dieser Art der Besitzübertragung um ein Rechtsgeschäft, welches einem Dritten nicht erkennbar werden kann.30 Gleiches gilt für das Besitzkonstitut nach § 930 BGB – das wohl prominenteste Beispiel zur Widerlegung der Offenkundigkeit. Hierzu bemerkt Süß: „Die Eigentumsübertragung [durch Besitzkonstitut] erfolgt nicht durch die beiden verschiedenen Akte: Einigung und Übergabe, sondern durch Einigung und Einigung, unvollkommenen, aber doch immer von großem praktischen Werthe bleibenden Weise zur Kundbarmachung des zeitigen Rechtszustandes beiträgt.“ 23 Hiergegen bereits eindringlich Leonhard, Gruchot 25, 177, 201. 24 So insbesondere Martinek, AcP 188 (1988), 573, 576. 25 RG, Urt. v. 24. 6. 1911, VI 525/10 (RGZ 77, 201, 208); Einsele, JZ 1990, 1005, 1006 f. 26 Süß, FS Wolff, 141, 149 ff. Ähnlich kritisch zur Publizitätswirkung des Besitzes Bauer, FS Bosch, 1 ff. [dort in Fn. 2 weitere Nachweise zur m. M.]. 27 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 10 f.; Hromadka, JuS 1980, 89, 90; Quantz, Besitz und Publizität, S. 30; krit. zum Begriff der negativen Publizität Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 297 („Schluss von einem Nichts auf ein Nichts“). 28 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 10 f.; Quantz, Besitz und Publizität, S. 30. 29 Zu den Begriffen positive und negative Publizität im Rahmen von § 15 Abs. 1 und 2 HGB, Baumbach/Hopt, HGB, § 15, Rn. 4 und Rn. 13. 30 Süß, FS Wolff, 141, 153.

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen also zwei homogene Abstrakta. Damit ist das Publizitätsprinzip ad absurdum geführt: Aus Willenskonsens und publizistischem Realakt werden zwei unsichtbare Momente: die Einigung über den Eigentumsübergang und die Einigung über das Besitzmittlungsverhältnis.“31

Dies findet seine Bestätigung in den soeben dargestellte Kategorien der positiven und negativen Publizität: Derjenige, der die tatsächliche Sachherrschaft ausübt, der demnach nach außen erkennbar ist (positive Publizität) ist nichts weiter als das: unmittelbarer Fremdbesitzer, aber jedenfalls kein Eigentümer (Fehlschluss). Derjenige aber, der nicht nach außen erkennbar ist, der also keine unmittelbare Sachherrschaft über die Sache ausüben kann (negative Publizität), ist weit mehr als nach außen erkennbar ist: Er ist Eigentümer und zugleich auch mittelbarer Besitzer (Fehlschluss). Nun möchte man einwerfen, dass es in der Natur eines „Prinzips“ liege, Ausnahmen zuzulassen. Diese bestätigten – im allgemeinen Sprachgebrauch wie in der Jurisprudenz – lediglich die Regel. Das Gegenteil ist der Fall: Zahlreiche Beispiele Süß’ belegen, dass nicht nur in der Praxis, sondern bereits in der systematischen Konzeption der Erwerbstatbestände die Offenkundigkeit die seltene Ausnahme bildet.32 Auch die neuere Literatur teilt diesen Befund.33 Die Übergabe vollzieht sich in sämtlichen Fällen der §§ 929 ff. BGB – mit Ausnahme des § 929 S. 1 BGB – zwingend ohne äußere Erkennbarkeit.34 Lediglich die Übergabe nach § 929 S. 1 BGB kann – muss aber nicht – publik werden.35 Von den vier Übereignungstatbeständen36 ist also nur ein einziger geeignet, Publizität zu erzeugen. Endlich muss aber auch die Prämisse der Argumentation bezweifelt werden, dass nämlich der absolute Charakter der dinglichen Rechte nach einer Erkennbarkeit für jedermann verlange.37 Denn das setzte zunächst voraus, dass dingliche 31

Süß, FS Wolff, 141, 150. Auszugsweise sind die wichtigsten Fälle der dinglichen Rechtsänderung genannt, die von Süß, FS Wolff, 141 als publizitätslos identifiziert wurden: Bei § 929 S. 2 (151), die Vindikationszession des § 931 BGB (152), Übergabe an den Besitzdiener (154), Übergabe an den, den es angeht (155), bei bedingten sowie befristeten Übereignungen (157), bei Sachinbegriffen wie Warenlagern (157), bei der Sicherungsübereignung in mehrfacher Hinsicht (157), beim gesetzlichen Eigentumserwerb (158), beim Schatzfund (159), bei zahlreichen gesetzlichen Pfandrechten (162). [Die Zahlen hinter den Beispielen markieren die Seitenzahlen des Beitrages.] 33 Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 297 ff., 300 [dort in Fn. 237 Nachweise zur früheren Literatur, die Publizitätswirkung bereits abgelehnt hatte]; Quantz, Besitz und Publizität, S. 46 ff., 59. 34 Quantz, Besitz und Publizität, S. 46 ff., 59. 35 Quantz, Besitz und Publizität, S. 59. 36 § 929 S. 1, § 929 S. 2, § 930, 931 BGB, vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 854. 37 So auch: Süß, FS Wolff, 141, 162 f.; Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 250 f.; Weber, Publizitätsprinzip im schweizerischen Recht, S. 89; Wacke, Besitzkonstitut, S. 28 f. [mit Fn. 85]. 32

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und obligatorische Rechte eindeutig voneinander getrennt werden können. Bereits ein Blick auf das Sicherungseigentum widerlegt dies. Der Sicherungsgeber – eigentlich nur schuldrechtlich Berechtigter – kann nämlich den Anspruch aus dem Sicherungsvertrag auf Rückübereignung des Sicherungsgegenstandes sowohl den vollstreckenden Gläubigern als Interventionsrechts als auch dem Insolvenzverwalter als Absonderungsrecht entgegenhalten.38 Insofern „wirkt“ die Sicherungsabrede gegenüber jedermann. Andererseits aber kann er den Sicherungsnehmer nicht von abredewidrigen Verfügungen abhalten (§ 137 BGB). Der Dritte erwirbt vom Berechtigten. Wollte man jetzt sagen, die Sicherungsabrede sei absolut oder relativ? Kann der Sicherungsvertrag daher nur durch Hinzutreten eines faktischen Moments wirksam geschlossen werden? Das Sicherungseigentum ist nicht das einzige hybride schuld-/sachenrechtliche Gebilde. Flume untersucht unter der Überschrift „Verdinglichung obligatorischer Rechte“ eine ganz Reihe von Rechtsbeziehungen, die ihren Ursprung zwar im Schuldrecht haben, die aber – jedenfalls teilweise – dinglichen Charakter aufweisen.39 Die Zweifel ließen sich noch vertiefen, indem man fragte, ob überhaupt die richtigen Methoden zur Verfügung stehen, um ein schuldrechtliches von einem dinglichen Recht zu trennen.40 Möglicherweise ist aber auch der Schluss von der Wirkung eines Rechts (Absolutheit oder Relativität) auf dessen Erkennbarkeit der falsche Anknüpfungspunkt. Füller macht auf einen interessanten Aspekt im Rahmen von § 97 Abs. 1 UrhG aufmerksam.41 Der Abwehranspruch des Urheberrechts entsteht hier – obwohl es sich um ein absolutes Recht handelt – auch ohne Publizitätsakt. Dies sei zwingend, damit der persönlichkeitsrechtliche Gehalt des Urheberrechts nicht unterlaufen werde. Die Entscheidung der Publizitätsbedürftigkeit wird im Rahmen des Urheberrechts daher nicht anhand der Wirkung des Rechts getroffen, sondern anhand seines Inhalts (besondere Schutzbedürftigkeit) – ein Gedanke, der sich womöglich auch im allgemeinen Privatrecht nutzbar machen ließe. Als Fazit bleibt festzuhalten: Zwar mag man weiterhin an der grundsätzlichen Erforderlichkeit von Erkennbarkeit von dinglichen Rechten festhalten; die Übergabe und ihre Surrogate in den §§ 929 ff. BGB sind aber völlig untaugliche Publizitätsträger. Die Übergabe kann daher sicherlich nicht der Offenkundigkeit des Eigentumserwerbs dienen. Ihr muss demnach eine andere Funktion zukommen.

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Siehe oben unter B. III. 1. Canaris, FS Flume, 371 ff. Hierzu auch Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 79 ff., 82 ff. 40 Aus Raumgründen sei hier nur auf Canaris, FS Flume, 371, 373 ff. und – sehr ausführlich – Füller, Eigenständiges Sachenrecht, 35 ff. verwiesen. 41 Füller, Eigenständiges Sachenrecht, 250 f. 39

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(2) Weitere Funktionen Neben der Publizitätsfunktion werden zum Teil auch noch weitere mögliche Funktionen der Übergabe diskutiert. Historisch betrachtet dürfte der Realakt neben der rechtsgeschäftlichen Einigung wohl ein rituelles Symbol der Sinnfälligkeit gewesen sein.42 Dass ein solcher Zweck im modernen und größtenteils abstrakten Wirtschaftsverkehr kaum glaubwürdig behauptet werden kann, dürfte auf der Hand liegen. Ebenfalls handelt es sich nicht um Formvorschriften, mit denen eine Warnoder Schutzfunktion einhergehen würde.43 Die Parteien einigen sich nicht in der Form der Übergabe, sondern die Übergabe tritt als selbständiges, autonomes Merkmal neben die Einigung.44 Auch die Ansicht, wonach die Übergabe eine Verschaffungsfunktion besitzen soll, ist abzulehnen. Nach dieser Meinung soll die Übergabe dem Erwerber die Ausübung seines Rechts gewährleisten.45 Der Erwerber strebe regelmäßig auch die tatsächliche Sachherrschaft an und solle mit der Sache nach und in den Grenzen des § 903 BGB beliebig verfahren dürfen. Dieses Verständnis ist nicht deswegen abzulehnen, weil § 433 Abs. 1 S. 1 BGB bereits eine Übergabepflicht des Verkäufers konstituiert.46 Denn die Übereignung kann auch auf anderen kausalen Geschäften beruhen, in denen eine solche Pflicht nicht ausdrücklich festgeschrieben ist.47 Wenn mit „Verschaffungsfunktion“ die Verschaffung des unmittelbaren Eigenbesitzes gemeint ist48, dann scheitert ihre Annahme an denselben Gründen, die zur Ablehnung der Publizitätsfunktion geführt haben. Denn die Verschaffung der tatsächlichen Sachherrschafft ist konzeptionell und qualitativ die Ausnahme, jedoch nicht die Regel. Zudem wird die behauptete Funktion andernorts – besser – verwirklicht: bei § 985 BGB. Der Eigentümer kann sich die unmittelbare Sachherrschaft jederzeit – sei es eine Zeitlang nach der Übertragung des Eigentums,

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Süß, FS Wolff, 141, 143; MünchKomm-BGB/Oechsler, § 929, Rn. 3. Süß, FS Wolff, 141, 143; MünchKomm-BGB/Oechsler, § 929, Rn. 3; Johow hatte die Übergabe noch als Form begriffen, Schubert/Johow, Vorlagen der Redaktoren, Sachenrecht, Teil 2, S. 778. Anders aber bereits Prot. III, 196: „[D]ie Übergabe stelle nicht die Form dar, in welcher die Vereinbarung zu Tage trete, sondern sie sei ein selbständiges Erfordernis für den Eigentumsübergang.“ 44 Instruktiv auch Wacke, Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat, S. 81: „Kann sich nämlich der Schuldner zur Leistung formlos verpflichten, muss er sie auch erbringen.“ Ein Warn- oder Übereilungsschutz müsste daher bereits im Schuldrecht implementiert werden. 45 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 577. 46 So aber Süß, FS Wolff, 141, 144 [dort Fn. 4]. 47 Etwa bei der Schenkung, § 516 BGB, aber auch bei beliebigen anderen atypischen Schuldverträgen. 48 Undeutlich Martinek, AcP 188 (1988), 573, 577. 43

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sei es bei Vertragsschluss – verschaffen. Eines eigenen Tatbestandes im Rahmen der Übereignung bedarf es hierzu nicht.49 Martinek nennt noch zwei weitere Funktionen, die hier der Vollständigkeit halber erwähnt werden, die aber bereits nach Martinek selbst lediglich „Sekundärfunktionen“ bilden: Einerseits die Rechtsscheinsfunktion50, andererseits die Vermutungsfunktion51. Im ersten Fall ist damit die Anknüpfung der Gutglaubenstatbestände an die Besitzverhältnisse gemeint; im zweiten Fall geht es um die Darlegungs- und Beweislastregelung des § 1006 BGB. Zutreffend handelt es sich hierbei nicht um Funktionen, die im Übergabetatbestand des § 929 S. 1 BGB enthalten sind, sondern andere Anknüpfungspunkte besitzen.52 Denn für diese Funktionen ist nicht die Übergabe erforderlich, sondern lediglich die Innehabung des unmittelbaren Besitzes.53 (3) Manifestations- und Kongruenzfunktion Insbesondere motiviert durch die Fälle des Geheißerwerbs54 entwickelte Wiegand ein neues Funktionskonzept der Tradition, die – genau besehen – nicht mehr viel gemein hat mit der üblichen Vorstellung einer „Übergabe“:55 Einerseits meint Wiegand, die Übergabe bilde das adäquate Mittel, den Übereignungswillen zu bestätigen.56 Dies sei ihr „primärer Zweck“ 57. Die Übergabe führe dazu, dass sich der unverbindliche Übereignungswille manifestiere. Sie, aber auch die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses sowie die Abtretung des Herausgabeanspruches bestätigten, dass „eine dingliche Wirkung beab49 Nicht überzeugend zieht Martinek, AcP 188 (1988), 573, 577 aus § 985 BGB den gegenteiligen Schluss. Ablehnend zur Verschaffungsfunktion – jedoch mit abweichender Begründung – auch: Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 301; Wadle, JZ 1974, 689, 694. 50 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 578 f. 51 Martinek, AcP 188 (1988), 573, 579 f. 52 Für die Rechtsscheinsfunktion sind dies die Gutglaubensvorschriften: Martinek, AcP 188 (1988), 573, 578: „Es ist aber eher irreführend, schon der Vorschrift des § 929 S. 1 BGB mit ihrem Übergabetatbestand eine besondere Rechtsscheinsfunktion zuschreiben zu wollen.“ Für die Vermutungsfunktion der § 1006 BGB: Martinek, AcP 188 (1988), 573, 580: „Die Vermutungsfunktion ist freilich gekoppelt mit der Rechtsscheinsfunktion.“ 53 Ebenso verhält es sich mit der von Heck, Sachenrecht, § 56 2, vertretenen Beweismaxime, welche die Demarkationslinie zwischen Traditionszwang und Traditionsmaxime bilden soll. Auch hier ist richtigerweise nur an den Besitz, nicht an die Besitzänderung anzuknüpfen. 54 Das sind – kurz gefasst – solche Fälle, in denen es an jeglicher besitzrechtlicher Beziehung zwischen Veräußerer und Erwerber fehlt, Staudinger/Wiegand, § 929, Rn. 49 f. 55 Staudinger/Wiegand, § 929, 45 ff. 56 Staudinger/Wiegand, Vorbem. zu §§ 929 ff. BGB, Rn. 22. 57 Staudinger/Wiegand, § 929, Rn. 55.

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sichtigt sei“ 58. Vorteil dieses Konzeptes sei, dass hierdurch ein Abwägungsmechanismus möglich werde, der es erlaube, Publizitätsinteressen hinter höher eingeschätzten Interessen zurücktreten zu lassen. Das vermag insgesamt nicht zu überzeugen. Nicht etwa, weil der Befund nicht trägt, sondern vielmehr weil das Gefundene nicht die Aufschrift „Zweck“ verdient. Erschöpft sich die Übergabe tatsächlich in der Bestätigung des Übereignungswillens der Parteien, dann handelt es sich um ein bloß redundantes, bloß überflüssiges, Tatbestandsmerkmal, welches über keine weitere Funktion als seine eigene Existenz verfügt. Besonders deutlich wird dies beim Blick auf die Übergabeformen, die kein reales Element in sich tragen. Denn hier bedeutet die Übergabe ja gerade nicht das Hinzutreten eines weiteren Realakts, sondern die bloße rechtsgeschäftliche Einigung. Eine rechtsgeschäftliche Einigung wird mit einer rechtsgeschäftlichen Einigung in derselben Form bestätigt. Ein solches Konzept wäre ein Novum im deutschen Privatrecht. Nirgendwo sonst bedarf es einer Bestätigung, die in demselben Gewand erklärt werden muss wie die eigentliche Willensbekundung.59 Wozu auch? Der eherne Grundsatz pacta sunt sevanda bewirkt sowohl im Sachen- wie im Schuldrecht die endgültige und eindeutige Bindung einer Person an seinen entäußerten Willen. Nicht einmal im Verbraucherschutzrecht (bei welchem man wegen der Möglichkeit zum grundlosen Rücktritt nach § 355 BGB noch am ehesten von einer unbestätigten – besser wohl: vorläufigen – Willenserklärung sprechen könnte) wird eine ausdrückliche Bestätigung der Annahmeerklärung verlangt – ein Verstreichenlassen der ZweiWochen-Frist genügt. Hieran vermag auch der Einwand Oechslers nichts zu ändern, nach dem die Ernsthaftigkeit des Übereignungswillens im Rahmen des Besitzkonstitutes durch die eindeutige Konkretisierung des Verfügungsgegenstandes ersetzt wird. Dies ließe sich nur vertreten, wenn man begründen könnte, dass die Bestimmtheit des Verfügungsgegenstandes nicht Teil der dinglichen Einigung über den Eigentumswechsel ist, sondern Teil des Übergabetatbestandes und ihren eigentlichen Grund in dem Besitzwechsel hat.60 Das kann indessen nicht gelingen. Denn die Einigung, welcher Verfügungsgegenstand übertragen werden soll, setzt eine Einigung über einen konkreten Verfügungsgegenstand voraus.61 Fehlt es an der Bestimmt58 Zitat aus den Protokollen und wiederholt und zu eigen gemacht von Staudinger/ Wiegand, Vorbem. zu §§ 929 ff. BGB, Rn. 22. 59 Um Missverständnissen vorzubeugen: Selbstverständlich kennt das BGB Willensbestätigungen – die erfolgen aber stets – und ausnahmsweise ausnahmslos – in einer anderen Form als die Willenserklärung selbst. 60 So in der Tat MünchKomm-BGB/Oechsler, § 930, Rn. 3 unter Verweis auf Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 140 ff. Ebenfalls: Paulus, JZ 1957, 41, 46; ähnlich auch Serick, EV und Sicherungsübertragung, II, § 21 I 2. 61 BGH, Urt. v. 13. 6. 1956, IV ZR 24/56, juris Leitsatz; BGH, Urt. v. 31. 1. 1979, VIII ZR 93/78, juris Rn. 11; Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 2. Richtig auch Erath, AcP 128 (1928), 344, 347 (auf den MünchKomm-BGB/Oechsler, § 930, Rn. 3 [dort Fn. 11]

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heit des Leistungsgegenstandes, wird zwar auch die Übergabe unmöglich – die Parteien können sich aber nicht einmal wirksam über die Eigentumsübertragung einigen. Hinzu kommt, dass sich das Argument Oechslers spezifisch auf das Besitzkonstitut bezieht. Worin der „Ernsthaftigkeitsersatz“ im Falle des §§ 929 S. 1, 854 Abs. 2 BGB bzw. des § 931 BGB liegt, erschließt sich hieraus nicht. Andererseits – und hierin verbirgt sich wohl die zweite Funktion – bedeute die Übergabe die „vom Veräußerer veranlasste Veränderung der Besitzverhältnisse entsprechend der beabsichtigten Eigentumsänderung“ 62. Die Besitzverhältnisse sollen sich kongruent zu den Eigentumsverhältnissen entwickeln.63 Dieses extrem weite – oben bereits angedeutete – Verständnis der Übergabe würde bedeuten, dass jede, irgendwie vorgenommene Besitzänderung eine Tradition wäre, solange sie nur dem Parteiwillen entsprechen würde. Ob dies richtig ist oder nicht, bedarf hier keiner weiteren Erörterung, denn selbst wenn man einen solchen Standpunkt verträte, hätte man es noch immer nicht mit einer Funktion der Übergabe zu tun. Die Übergabe verändert die Besitzverhältnisse64 – sie dient nicht dazu. Die Beschreibung eines Tatbestandes (hier: Übergabe) ist nicht (zwingend) gleichbedeutend mit seiner Funktion. Sähe man das anders, würde man den Funktionsbegriff auf eine reine Inhaltsbeschreibung reduzieren. Obwohl keines der von Wiegand entwickelten Konzepte eine funktionale Beschreibung des Traditionstatbestandes liefert, sind sie doch aufschlussreich. Sie verdeutlichen in erster Linie die Entbehrlichkeit der Übergabe. Die Überflüssigkeit, die bei ihrer Deutung als Manifestationsmoment zum Vorschein kommt, setzt sich fort in der in der Überflüssigkeit, die in ihrer Auslegung als Besitzneuordnung durchscheint. (4) Fazit Die Übergabe im Rahmen des Eigentumserwerbs an beweglichen Sachen ist sinnlos.65 Sie erfüllt weder eine Publizitäts- noch eine Verschaffungs- oder Manifestationsfunktion. De lege ferenda kann sie ersatzlos gestrichen werden, de lege lata bestehen keinerlei Bedenken, die Übergabe von ihrem eigentlichen Wortsinn

unzutreffend verweist): „In dem Mangel der Bestimmtheit des Leistungsgegenstandes liegt also in Wirklichkeit immer nur ein Mangel an der für einen Vertrag erforderlichen Einigung.“ Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 38 1 m.w. N.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51, Rn. 8. 62 Soergel/Henssler, § 929, Rn. 50. 63 Staudinger/Wiegand, § 929, Rn. 52, 60, der jedoch – im Gegensatz zu Henssler, in diesem Sinne nicht von einer „Funktion“ spricht. 64 Übrigens unabhängig davon, wie weit oder eng man den Tatbestand fasst. 65 Ebenso: Wacke, Besitzkonstitut als Übergabesurrogat, S. 79. Dies deckt sich im Übrigen auch mit dem Befund Wackes, Besitzkonstitut als Übergabesurrogat, S. 23 aus der historischen Entwicklung des Besitzkonstituts.

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zu entfremden und sie extensiv auszulegen. Viel spricht dafür, eine Sache bereits dann als übergeben anzusehen, wenn die Besitzverhältnisse nach den Vorstellungen der beteiligten Parteien neu geordnet worden sind.66 Lediglich den systematische Abgrenzungen zwischen den Traditionstatbeständen sollte Rechnung getragen werden. b) Das Übergabesurrogat nach § 930 BGB aa) Tatbestand Sofern der Eigentümer im Besitz der Sache ist, können die Parteien, statt die Sache zu übergeben, auch ein Rechtsverhältnis vereinbaren, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt, § 930 BGB. Ein solches Besitzkonstitut führt besitzrechtlich dazu, dass der Veräußerer zwar unmittelbarer Besitzer der Sache bleibt, diese nun aber nicht mehr für sich selbst besitzt, sondern dem Erwerber den Besitz mittelt.67 Der Veräußerer ist folglich unmittelbarer Fremd-, der Erwerber mittelbarer Eigenbesitzer. Kontrovers diskutiert wurde und wird die Frage, ob es sich bei diesem Rechtsverhältnis um ein konkretes68 handeln muss oder ob es ausreicht, wenn das Verhältnis abstrakt69 ist. Der Frage muss – glücklicherweise – nicht näher nachgegangen werden, weil der der Sicherungsübereignung zugrunde liegende schuldrechtliche Sicherungsvertrag jedenfalls ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis im Sinne des § 868 BGB ist.70 bb) Funktionsanalyse In enger Anlehnung an den Wortlaut des § 930 BGB könnte man davon ausgehen, dass das Besitzkonstitut dieselbe Funktion wie die Übergabe erfüllen soll, da das Besitzmittlungsverhältnis diese ja „ersetzt“.71 Nach dem hier vertretenen Verständnis wäre damit die Möglichkeit der Vereinbarung eines Besitzkonstitutes ebenso zwecklos wie die Übergabe selbst. Da § 929 S. 1 BGB aber nun einmal 66

Staudinger/Wiegand, § 929, Rn. 52, 60. Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 7. 68 Ein konkretes Besitzkonstitut liegt vor, wenn die Parteien eines der in § 868 BGB (oder ähnlich) genannten Schuldverhältnisse vereinbaren, MünchKomm-BGB/Oechsler, § 930, Rn. 14; Wieling, Sachenrecht, § 9 III a. 69 Ein Besitzkonstitut ist lediglich abstrakt, wenn – ohne ein zusätzliches Schuldverhältnis – nur ein tatsächlicher Besitzmittlungswille der Veräußerers gegeben ist, MünchKomm-BGB/Oechsler, § 930, Rn. 14; Wieling, Sachenrecht, § 9 III a. 70 Zuletzt: BGH, Urt. v. 20. 9. 2004, II ZR 318/02 juris Rn. 17 („jedes besitzbegründende Rechtsverhältnis“). 71 So auch Staudinger/Wiegand, § 930, Rn. 11 – allerdings unter Zugrundelegung seines eigenen, oben beschriebenen – Übergabekonzeptes. 67

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das Traditionsprinzip festschreibt, kann auch § 930 BGB hiervon nicht losgelöst betrachtet werden. Innerhalb einer auf dem Traditionsprinzip basierenden Rechtsordnung kommt dem traditionslosen Tatbestand daher eine herausragende Rolle zu. Denkt man sich § 930 BGB weg, wären die Parteien, um einen Eigentumswechsel wirksam herbeizuführen, gezwungen, zunächst die Sache zu übergeben. Sodann würden sie ein Mietverhältnis (oder ein vergleichbares Schuldverhältnis) begründen, kraft dessen der Veräußerer wieder die unmittelbare Sachherrschaft über den Verfügungsgegenstand erhalten würde. Dieses recht umständliche Verfahren will § 930 BGB abkürzen. Statt den Besitz hin und her zu schieben, können die Parteien ein Schuldverhältnis, kraft dessen der Veräußerer den unmittelbaren Besitz behalten sollen, bereits im Rahmen des Eigentumswechsels vereinbaren. In erster Linie erleichtert § 930 BGB demnach die Eigentumsübertragung.72 Hier sollte man indessen nicht stehen bleiben: Denn als Korrelat zur Übergabe ist das Besitzkonstitut geradezu unerlässlich, um Eigentumsneuordnungen an Sachen herbeizuführen, die ohne das constitutum possessorium schlechterdings nicht denkbar wären.73 Hierzu zählt vor allem, dass das Besitzkonstitut die Übereignung einer Sache zu einem Zeitpunkt ermöglicht – nicht bloß vereinfacht –, zu dem die Sache selbst noch nicht übergabefähig ist.74 Eine Konstellation, die insbesondere im Rahmen von Sicherungsübereignungen von Warenlagern mit wechselndem Bestand besondere Bedeutung erlangt:75 Wegen des Spezialitätsgrundsatzes ist die Übereignung von Sachgesamtheiten eigentlich zwar ausgeschlossen;76 sofern aber eindeutig erkennbar ist, auf welche Gegenstände sich die Einigung beziehen soll, ist die Verwendung einer Sammelbezeichnung unschädlich.77 Grundsätzlich sind damit nur diejenigen Sachen von der Sicherungsübereignung erfasst, die sich zum Zeitpunkt der Einigung im unmittelbaren Besitz des Sicherungsgebers (Veräußerers) befinden.78 Warenlager kennzeichnen sich hingegen durch ihren wechselnden Bestand. Der Sicherungsgeber möchte die Sa72 MünchKomm-BGB/Oechsler, § 930, Rn. 2; Staudinger/Wiegand, § 930, Rn. 1; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51, Rn. 21; Soergel/Henssler, § 930, Rn. 2. 73 Bereits Kohler, ArchBürgR 18 (1900), 1, 7: „Die Erfindung des Konstituts war eine juristische That ersten Ranges: sie war eine Befreiung von den Banden des Traditionssystems, eine Überwindung des Traditionsprinzips durch sich selbst; sie war eine Tat des großen Celsus würdig!“ Und auf S. 9: „[. . . D]ass es uns die Möglichkeit gibt, unsere Plantagen in Jamaika durch bloßes Wort zu übertragen, ist ein ungeheurer Vorzug des Besitzkonstituts [. . .].“ 74 MünchKomm-BGB/Oechsler, § 930, Rn. 2. 75 Vgl. auch E. Wolf, Sachenrecht, § 8 A II b: „Ein Pfandrecht an einem [. . .] Warenlager mit wechselndem Bestand ist nicht möglich.“ 76 Statt aller: Palandt/Bassenge, 930, Rn. 3. 77 BGH, Urt. v. 13. 1. 1992, II ZR 11/91, juris Rn. 6; Palandt/Bassenge, 930, Rn. 3. 78 Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 41 III 1.

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chen im Warenlager ebenso an Dritte veräußern können wie der Sicherungsnehmer ein vitales Interesse hat, dass neu hinzukommende Sachen ebenfalls in sein Eigentum überführt werden. Letzteres kann nur im Wege eines sogenannten antizipierten79 Besitzkonstitutes wirksam vereinbart werden. Hierbei vereinbaren die Parteien – in Ansehung der fortbestehenden dinglichen Einigung80 –, dass der Besitz an neuen, in das Warenlager hineinkommenden Sachen, vom Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer gemittelt wird. Einigung und Übergabe(-ersatz) fallen dementsprechend wieder zeitlich zusammen. Der Sicherungsnehmer erwirbt (Sicherungs-)eigentum.81 Der Mechanismus des vorweggenommenen Besitzkonstitutes könnte zwar ebenfalls als bloße Erleichterung des Rechtsverkehrs interpretiert werden, wäre es doch möglich, bei neu hinzukommenden Sachen im Warenlager jeweils neue Besitzkonstitute zu begründen. Die hiermit einhergehende Erschwernis wäre für die Parteien aber so groß, dass das vorweggenommene Besitzkonstitut wohl nicht als Erleichterung, sondern als Ermöglichung einer Eigentumsübertragung von „zukünftigen“ Sachen verstanden werden muss. Das constitutum possessorium befriedigt damit ein unabweisbares wirtschaftliches Bedürfnis, welches in den letzten Jahrzehnten zunehmend an Bedeutung gewonnen hat. Eng hiermit verknüpft ist schließlich die letzte Funktion des Besitzkonstituts. Es erlaubt die Aufspaltung des Eigentums während des Übertragungsvorgangs in seine Nutzungs- und seine Sicherungsfunktion.82 Dies ist die typische Funktionsteilung im Rahmen der Sicherungsübereignung. Gemeint ist damit, dass der Sicherungsnehmer zwar Eigentum erhält, indessen auf die Nutzung der Sache verzichtet. Zugleich begibt sich der Sicherungsgeber zwar seiner dinglichen Rechtsposition, behält sich aber die Nutzung der Sache vor. Der Sicherungsnehmer ist wie ein Eigentümer vor unberechtigten Verfügungen des Veräußerers geschützt – vorbehaltlich der Gutglaubensvorschriften. Hinzu kommt, dass auch der Sicherungsgeber in erhöhtem Maße dinglich geschützt ist.83 Damit kommt es nicht (nur) zu einer Spaltung des Eigentums, sondern auch zu einer – jedenfalls teilweisen – Vervielfältigung der Sicherungsfunktion. Sowohl Veräußerer als auch Erwerber nehmen – sofern sie eine Sicherungstreuhand begründen – am dinglichen Schutz teil. Das Besitzkonstitut ist folglich ein unabdingbares Vehikel, um 79 Zum Sprachstreit zwischen antezipiert oder antizipiert, Baur/Stürner, § 51, Rn. 31 [dort Fn. 3 – gemeint ist wohl antezepiert]. 80 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 213. 81 Dies ist heute allgemein anerkannt: Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 10; Lwowski, Kreditsicherung, Rn. 604; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 41 III 1; Baur/ Stürner, Sachenrecht, § 51, Rn. 31 f. 82 MünchKomm-BGB/Oechsler, § 930, Rn. 2; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 ff., Rn. 58, 61; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56, Rn. 2. 83 Siehe oben unter B. III. 1. b) – jedenfalls ist er stärker dinglich geschützt als ein gewöhnlich bloß schuldrechtlich Berechtigter.

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ein wirtschaftliches Interesse der Parteien zu verwirklichen, welches in dieser Brisanz aber erst durch die Kodifizierung des Traditionsprinzips geschaffen wurde. Denn ohne das Erfordernis der Übergabe beim Eigentumswechsel – mithin unter Geltung des Vertragsprinzips – wäre das Besitzkonstitut obsolet, weil die Parteien dann, auch ohne besonderen Anforderungen zu genügen, ihre Besitzverhältnisse beliebig ändern könnten. 2. Wesen des Sicherungseigentums Im Hinblick auf die Rechtsnatur des Sicherungseigentums kann im Wesentlichen auf das oben bereits Gesagte Bezug genommen werden.84 Trotz seiner unscharfen Konturen muss Sicherungseigentum im Ergebnis wie Eigentum behandelt werden. Dem Sicherungsnehmer stehen die ihm durch § 903 BGB zugewiesenen Befugnisse zu. Er kann über die Sache wie ein normaler Eigentümer verfügen – lediglich die Absonderung muss er hinnehmen. Dass dem Sicherungsgeber demgegenüber mehr als nur schuldrechtliche Befugnisse zu Dritten eingeräumt werden, schadet der Qualifikation als Eigentum im bürgerlich-rechtlichen Sinne nicht. Es handelt sich mithin um fiduziarisch gebundenes, um Treuhandeigentum. Als „gewöhnliches“, bürgerlich-rechtliches Eigentums ist auch Sicherungseigentum ein umfassendes Herrschaftsrecht85, welches dem Eigentümer eine Reihe von Befugnissen gewährt. § 903 S. 1 BGB, wonach der Eigentümer einer Sache mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von der Einwirkung ausschließen kann, sofern nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, darf dabei nur als erster Anhaltspunkt und als schemenhafte Inhaltsbeschreibung verstanden werden.86 Die eigentliche inhaltliche Konkretisierung erfolgt durch die (jeweilige) Rechtsordnung.87 Trotzdem ist § 903 S. 1 BGB beim Verständnis und auch für die Kategorisierung der Befugnisse wichtig und sollte nicht unterschätzt werden. Die Norm unterscheidet zwischen positiven und negativen Befugnissen des Eigentümers. Das Verfahrenkönnen mit der Sache zerfällt sodann in tatsächliche Befugnisse wie die Inbesitznahme der Sache, ihre tatsächliche Nutzung oder Veränderung sowie in rechtliche Befugnisse, zu denen die Verfügung und die Belastung der Sache mit einem beschränkten dinglichen Recht gezählt werden müssen. In negativer Hinsicht genießt der Eigentümer zahlreiche Befugnisse, die es ihm erlauben, anderen die Einwirkung (Störungen oder Beein-

84

B. III. 2. Der Begriff geht wohl auf M. Wolff zurück, Baur/Stürner, Sachenrecht, § 24, Rn. 5. 86 Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 28 I 2. 87 Palandt/Bassenge, Vor § 903, Rn. 1; v. Gierke, Sachenrecht, S. 348 [dort Fn. 2]: „Das Eigentum ist eine historische, keine logische Kategorie.“ 85

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

trächtigungen) auf die Sache zu untersagen.88 Westermann formuliert eingänglich: „Positive und negative Befugnisse des Eigentümers ergeben zusammen eine umfassende Zuordnung der Sache zu seiner Person. Sie ist Güter-, aber auch Lastenzuweisung.“89

Ähnlich fasste es bereits Krückmann – unter Berufung auf Thibaut – zusammen. Danach sei Eigentum unterteilt in „die Nutzungs- und die Proprietätsrechte. Erstere sind das Recht zum Besitz und zum Gebrauch, letztere das Dispositionsrecht, das Veräußerungsrecht, das Vindikationsrecht. Damit ist denn die Zerlegung des Eigentumsrechts in seine verschiedenen Bestandteile erschöpfend vorgenommen.“90

3. Fazit Sicherungseigentum ist ebenso wie gewöhnliches Eigentum in das Traditionssystem der §§ 929 ff. BGB eingebettet. Dieses System ist nicht nur rechtspolitisch überholt und wurde zu Recht bereits vor über fünfzig Jahren als Atavismus bezeichnet, sondern ist, schlimmer noch, nicht einmal in der Lage, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele – sei es nun Publizität, sei es nun Ernsthaftigkeit des Übereignungswillens – zu verwirklichen. Die Funktionslosigkeit des Traditionsdogmas hätte vermutlich verheerende Wirkung auf die moderne Eigentumsordnung gehabt, hätte der Gesetzgeber nicht das Besitzkonstitut als „Ausnahme“ zur Tradition gesetzt. Dies erleichtert nicht nur, es ermöglicht bestimmte Eigentumsneuordnungen, die ohne das Besitzkonstitut nicht denkbar wären. Seine Bedeutung innerhalb des Traditionssystems ist überragend.

II. Das Fahrnispfandrecht Das Pfandrecht an beweglichen Sachen ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers Teil eines legislativen Gesamtkonzepts zu sicherungsweisen Belastung von Gegenständen.91 Nach der in § 1204 Abs. 1 BGB genannten Legaldefinition liegt ein Pfandrecht vor, wenn eine bewegliche Sache zur Sicherung in der Weise belastet worden ist, dass der Gläubiger berechtigt ist, Befriedigung aus der Sache zu suchen.

88 89 90 91

Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 28 I 2. Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 28 I 2. Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 146. Ausführlicher dann aber auf S. 150 ff. Staudinger/Wiegand, Vorbem zu §§ 1204 ff., Rn. 1.

II. Das Fahrnispfandrecht

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1. Das Faustpfandprinzip a) Traditionstatbestände Neben der dinglichen Einigung92 verlangt § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB für die wirksame Bestellung eines Pfandrechts die Übergabe der Pfandsache. Was das Traditionsprinzip beim Eigentumswechsel, ist das Faustpfandprinzip bei der Pfandrechtsbestellung.93 Trotz der wortgleichen Formulierung von § 929 S. 1 BGB und § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB, kann nicht ohne weiteres auch auf eine funktionale Äquivalenz beider Übergabetatbestände geschlossen werden. Denn das systematische Umfeld ist anders: Die Übergabetatbestände der §§ 1205 f. BGB unterscheiden sich von denen der §§ 929 ff. BGB in dreifacher Hinsicht:94 Zum einen fehlt die ausdrückliche Möglichkeit, ein Pfandrecht mittels Besitzkonstitut zu begründen. Ferner reicht es nach § 1206 BGB aus, dem Gläubiger qualifizierten Mitbesitz an der Sache einzuräumen oder den unmittelbaren Besitzer anzuweisen, die Sache zukünftig nur noch an den Eigentümer und den Pfandgläubiger gemeinschaftlich herauszugeben.95 Endlich besteht noch eine Besonderheit, wenn der Verpfänder im mittelbaren Besitz der Sache ist: Zur Bestellung eines Pfandrechtes reicht dann nicht die Abtretung des Herausgabeanspruches gegen den unmittelbaren Besitzer (wie bei § 931 BGB) – stattdessen ist der mittelbare Besitz zu übertragen und die Verpfändung dem Besitzer anzuzeigen, § 1205 Abs. 2 BGB. Unmittelbar dürften die Divergenzen in den Traditionssystemen zwar nicht zu einer anderen Beurteilung des Übergabetatbestandes führen (weiterhin sind die oben genannten drei Voraussetzungen zu erfüllen96);97 die systematischen Unterschiede im Umfeld des Tatbestandes könnten jedoch zu einer Verschiebung der Funktionszusammenhänge führen. Musste der Übergabe im Rahmen des Eigen92 Die dingliche Einigung wird – da sie für die vorliegende Fragestellung irrelevant ist – nicht weiter thematisiert. Sie folgt ohnehin weitgehend denselben Voraussetzungen wie die Einigung im Rahmen der Eigentumsübertragung: beide sind formfrei; die zugrunde liegenden Willenserklärungen können jeweils bedingt oder befristet erklärt werden; beide müssen sich auf eine bestimmte Sache beziehen (vgl. hierzu jeweils die Ausführungen bei Staudinger/Wiegand, § 1204, Rn. 4 f., 11 sowie Palandt/Bassenge, § 929, Rn. 2, 5, 6, 10). Ein wesentlicher Unterschied liegt im Inhalt der dinglichen Einigung. Während sich die Parteien im Rahmen von § 929 S. 1 BGB auf den Übergang des Eigentums einigen, vereinbaren sie im Rahmen von §§ 1205 Abs. 1 S. 1, 1204 Abs. 1 BGB die Bestellung eines Pfandrechts an einer Sache. 93 Abweichende Terminologie bei Rittner, JZ 1965, 274, der das Faustpfandprinzip mit dem Publizitätsprinzip gleichsetzt. 94 Staudinger/Wiegand, Vorbem. Zu §§ 1204 ff., Rn. 22, jedoch mit dem Hinweis auf lediglich zwei Unterschiede. 95 Staudinger/Wiegand, § 1206, Rn. 6. 96 Besitzerwerb, Besitzverlust, Besitzübertragungswille. 97 Staudinger/Wiegand, § 1205, Rn. 12 ff.; Palandt/Bassenge, § 1205, Rn. 3 ff.; Soergel/Habersack, § 1205, Rn. 16.

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

tumswechsels eine systeminhärente Funktionslosigkeit attestiert werden, könnte sich dies beim Faustpfandprinzip anders verhalten. b) Funktionsanalyse aa) Publizitätsfunktion Im Allgemeinen wird die Ansicht vertreten, dem Faustpfandprinzip komme eine Publizitätsfunktion zu. Im Gegensatz zum Traditionsprinzip sei sie nunmehr aber konsequent verwirklicht.98 Wegen seiner Sicherungsfunktion müsse das Pfandrecht einer erhöhten Erkennbarkeit genügen.99 Was aber ist nun genau gemeint, wenn von „Publizitätsfunktion“ oder „Erkennbarkeit“ die Rede ist? Wer ist Adressat, wer Begünstigter, der durch das Faustpfandprinzip angeblich verwirklichten Erkennbarkeit? Eine im Vordringen befindliche Ansicht belegt eindrucksvoll, dass das Faustpfandprinzip – wenn überhaupt – lediglich in einem sehr begrenzten Rahmen Erkennbarkeit der Rechtsbeziehungen fördert.100 (1) Positive Publizität Eine positive Publizitätsfunktion kommt dem Pfandrecht hiernach in keinem Fall zu.101 Denn das Pfandrecht bedient sich eines ambivalenten, eines „janusköpfigen Publizitätsträgers“ 102, nämlich des Besitzes. Der Besitz als Publizitätsträger zwingt nicht zu dem Schluss, der Inhaber der tatsächlichen Gewalt sei auch Pfandgläubiger. Genauso wenig zwingt er zu dem Schluss, der Besitzer sei Eigentümer. Der Besitzer kann auch Vorbehaltskäufer, Mieter, Leasingnehmer oder sogar unberechtigter Besitzer nach Ausübung von verbotenerer Eigenmacht sein.103 98 Prot. III, S. 443; RG, Urt. v. 23. 12. 1902, VII 428/02 (RGZ 53, 218, 220); RG, Urt. v. 24. 6. 1911, VI 525/10 (RGZ 77, 201, 208); Salinger, Gutachten, 409, 413 ff.; Heck, Sachenrecht, § 102 4; Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 6; Staudinger/Wiegand,§ 1205, Rn. 10; Soergel/Habersack, § 1205, Rn. 2; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55, Rn. 6; Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 143; Westermann/Gursky, Sachenrecht, § 127 II 2. Weber, NJW 1976, 1601, 1602; Hromadka, JuS 1980, 89, 90. 99 Bereits bei den Prot. III, 433 heißt es: „Mit dem Erfordernisse der Besitzeinräumung werde namentlich die Herstellung eines äußeren das Bestehen des Pfandrechts erkennbaren Zustands bezweckt.“ An anderer Stelle (Prot. III, 197) heißt es gleichwohl: „Indessen daß [die äußere Erkennbarkeit] nicht der wesentliche Zweck der Übergabe sei, ergebe sich schon daraus, daß das durch die Übergabe hergestellte Besitzverhältnis nicht die Gewähr der Dauer biete, sondern jeden Augenblick verändert werden könne.“ Staudinger/Wiegand, § 1205, Rn. 10. 100 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 178 f.; Quantz, Besitz und Publizität, S. 81 ff.; Migsch, FS Welser, 711, 720 ff.; Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 352 ff. 101 Zum Begriff der positiven Publizität siehe bereits oben C. I. 1. a) bb) (1) und Fn. 28. 102 Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 353. 103 Leonhard, Gruchot 25, 177, 201 f.; Migsch, FS Welser, 711, 731.

II. Das Fahrnispfandrecht

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Dass aber sogar das Pfandrechtssystem ein Auseinanderfallen von Besitz und Inhaberschaft des Pfandrechts kennt und daher unmöglich Erkennbarkeit im Sinne einer positiven Publizität zu realisieren in der Lage ist, belegen folgende weitere Erwägungen: Geht das Pfand verloren, kommt es dem Pfandgläubiger abhanden oder wird es ihm vom Verpfänder weggenommen, bleibt das Pfandrecht – trotz fehlender äußerer Besitzanzeichen – weiterhin bestehen.104 Nur die freiwillige Rückgabe des Pfandguts führt nach § 1253 Abs. 1 S. 1 BGB zum Untergang des Pfandrechts. Schmidt fasst dies folgendermaßen zusammen: „Das Gesetz schütz [den Pfandgläubiger] insofern, als es das Pfandrecht, solange die verpfändete Sache existiert, bei einer Veränderung der äußeren Lage nur dann untergehen lässt, wenn diese seinem Willen entspricht; das Gesetz lässt also das Pfandrecht unter Umständen trotz Nichterkennbarkeit weiter bestehen.“105 [Eigene Hervorhebung].

Ein ähnlicher Mechanismus kommt bei der Übertragung des Pfandrechts (Zweiterwerb) zum Tragen: Grundsätzlich wäre es möglich gewesen – und in Ansehung des Publizitätsprinzips sogar konsequenter – die wirksame Übertragung nicht nur an die Zession der Forderung, sondern ebenso von der Übergabe der Pfandsache abhängig zu machen.106 Anders aber das BGB: Das Pfandrecht geht (unmittelbar) auf den Erwerber über, sobald die Forderung abgetreten wird und die Parteien nicht den Übergang des Pfandrechts ausschließen, § 1250 BGB. Der Zessionar wird demnach auch dann Pfandgläubiger, wenn ihm die Pfandsache nicht übergeben worden ist. Er erhält zwar einen Herausgabeanspruch nach § 1251 Abs. 1 BGB, ist aber nicht verpflichtet, diesen auch geltend zu machen. Rechtswerb und Erlangung des Besitzes können demnach auch beim Zweiterwerb des Pfandrechts auseinander fallen. Hierbei handelt es sich nicht – wie auch § 1251 Abs. 2 BGB veranschaulicht – um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers: Denn Anknüpfungspunkt für die Haftung des Zessionars aus dem Verwahrungsverhältnis gegenüber dem Verpfänder ist hiernach nicht etwa der Erwerb des Pfandrechts, sondern der Erwerb des Besitzes.107 Deutlich unterscheidet demnach das Gesetz zwischen der inneren Seite (Pfandrecht) und der äußeren (unmittelbarer Besitz). Positive Publizität wird auch in den Fällen des sog. mittelbaren Mitbesitzes nicht erreicht. Nach § 1206 Var. 2 BGB kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass, falls sich die Sache im (unmittelbaren) Besitz eines Dritten befindet, die Herausgabe nur an den Eigentümer und den Pfandgläubiger gemeinschaftlich erfolgen kann. Dies erfordert eine schuldrechtliche Vereinbarung, die die qualifi104

Quantz, Besitz und Publizität, S. 83 f. Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 8. 106 So auch noch § 446 Abs. 2 TE-SachR: „Zur Abtretung des Pfandrechts ist die Übergabe des Pfandes an den neuen Gläubiger erforderlich.“: Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht II, S. 968; Wieling, Sachenrecht, § 15 VI 1. 107 Quantz, Besitz und Publizität, S. 83 f. 105

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

zierte Herausgabepflicht des Besitzers festschreibt.108 Durch diesen „Pfandhaltervertrag“ 109 wird der Besitzer zum gemeinsamen Pfandhalter für Eigentümer und Pfandgläubiger. Er modifiziert gleichermaßen die Herausgabepflicht des Besitzers wie den Herausgabeanspruch des Eigentümers und unterscheidet sich vom Besitzkonstitut nur marginal.110 Durch diese rein rechtsgeschäftliche Vereinbarung, die den Besitzer nicht einmal von der Verpfändung, sondern lediglich von der geänderten Herausgabepflicht in Kenntnis setzen muss111, wird eindeutig keine Offenkundigkeit erzeugt. Selbst die besitzrechtlichen Veränderungen sind geringfügig. Zwar wird der Pfandnehmer mittelbarer Mitbesitzer, der unmittelbare Besitzer ist aber weiterhin – wie auch schon vor der Pfandbestellung – Fremdbesitzer.112 Dass es sich hierbei sämtlich um Vorgänge handelt, die der äußeren Wahrnehmung vollständig entzogen sind, bedarf keiner weiteren Ausführung. Endlich zeigt auch die Möglichkeit des Besitzerwerbs nach § 854 Abs. 2 BGB, dass die Bestellung nach außen nicht erkennbar werden muss.113 Nach dieser Vorschrift ist es für die Besitzerlangung nicht zwingend erforderlich, dass die tatsächliche Gewalt über die Sache auch ausgeübt wird. Ausreichend ist stattdessen, dass hierzu die Möglichkeit besteht. In demselben Maße, in welchem das Traditionsprinzip durch den Besitzerwerb nach § 854 Abs. 2 BGB entkräftet wird, erodiert auch das Faustpfandprinzip.114 Nicht nur, dass es wiederum an zwei heterogenen Begründungselementen fehlt; der Pfandgläubiger muss als solcher nicht einmal zwingend nach außen in Erscheinung treten. Die Rechtsprechung verlangt lediglich, dass der Verpfänder nicht mehr in der Lage ist, auf das Pfandgut einzuwirken.115 Eine Publizität also, die es Dritten gestatten würde, von dem Publizitätsträger Besitz auf die Rechtsposition „Pfandrecht“ zu schließen, verwirklicht demnach das Faustpfandprinzip ebenso wenig wie das Traditionsprinzip. 108

Staudinger/Wiegand, § 1206, Rn. 6. Kritisch zur Terminologie: Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55, Rn. 17; Staudinger/ Wiegand, § 1206, Rn. 6. 110 Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 356; Bauer, FS Bosch, 1, 8 [dort Fn. 25]. 111 Staudinger/Wiegand, § 1206, Rn. 6. 112 Auch die besitzrechtliche Position des Pfandgebers ändert sich nur minimal: Aus mittelbarem Alleinbesitz wird mittelbarer Mitbesitz. 113 RG, Urt. v. 1. 7. 1910, VII 399/09 (RGZ 74, 146, 149); Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55, Rn. 17; Westermann/Gursky, Sachenrecht, § 128 II 1; Palandt/Bassenge, § 1205, Rn. 4; krit. Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 6 [dort Fn. 14]. 114 Siehe oben unter C. I. 1. a) bb) (1). 115 RG, Urt. v. 1. 7. 1910, VII 399/09 (RGZ 74, 146, 149); RG, Urt. v. 20. 9. 1912, VII 135/12 (DJZ 1912, 1470); Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 6 [dort Fn. 14], MünchKomm-BGB/Damrau, § 1205, Rn. 10 und Soergel/Habersack, § 1205, Rn. 17. Die übrigen Teile der Lehre differenzieren insoweit nicht. Verzichtet man auf dieses Erfordernis, dann fehlt es in diesen Fällen sogar an der negativen Publizität – dazu sogleich im Text. 109

II. Das Fahrnispfandrecht

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(2) Negative Publizität Dass das Faustpfandprinzip nicht geeignet ist, Rechtsbeziehungen nach außen sichtbar zu machen, deutet sich aber bereits schon in der Rechtsprechung des RG und in der älteren Forschung an. Seit jeher hat die Auslegung der Übergabe im Rahmen der Pfandrechtsbestellung eine andere Akzentuierung erfahren als die der Übergabe im Rahmen der Eigentumsübertragung.116 Die Frage, wann Übergabe im Sinne von § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt, beantwortete Schmidt 1931 folgendermaßen:117 „Die Sache muss in der Weise in den Machtbereich des Gläubigers gebracht werden, dass Einwirkungen des Eigentümers auf sie nicht mehr zu befürchten sind. Am sichersten wird dies dadurch erreicht, dass man es dem Eigentümer unmöglich macht, ohne Mitwirkung des Gläubigers an die verpfändeten Sachen heranzukommen. [. . .] Das Entscheidende ist, dass die Sache bei der Entstehung des Pfandrechts dem Machtbereich des Schuldners entrückt wird.“

In diesen Worten kommt eine Funktion zum Vorschein, der es nicht darum geht, die Stellung des Pfandgläubigers nach außen kenntlich zu machen. Vielmehr soll dem Eigentümer jede Einwirkungsmöglichkeit auf das Pfandgut entzogen werden, damit er neue Kreditgeber nicht über die Lastenfreiheit der Gegenstände täuschen könne.118 Im Mittelpunkt eines solchen Übergabekonzeptes stehen demnach die Drittgläubiger, welche es zu schützen gilt.119 Das Faustpfandprinzip soll spätere Gläubiger des Pfandgebers in die Lage versetzen, gleichsam auf einen Blick die Vermögensverhältnisse des Eigentümers zu überschauen, um sodann eine informierte Entscheidung über die Kreditvergabe treffen zu können. Tatsächlicher Zugang zu Sachen – so die Prämisse – bedeute Verfügungsberechtigung. Dies drückt sich auch in den immer wieder in Rechtsprechung und Lehre hervorgehobenen Einzelfällen aus: Einerseits genüge zwar die Anbringung von Pfandzeichen am Pfandgut nicht dem Übergabeerfordernis.120 Es komme nicht allein auf die äußere Erkennbarkeit der dinglichen Belastung an. Maßgeblich sei vielmehr, dass der Pfandschuldner nicht auf die Sachen als Kreditunterlage verweisen könne. Da aber solche Privatpfandzeichen, anders als hoheitliche Pfandzeichen, nicht den strafrechtlichen Schutz des § 136 Abs. 2 StGB (Siegelbruch)

116

Bereits Prot. III, 443 ff. Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 6 und 11. 118 Eindringlich in diese Richtung Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 2 und 5 f.: „Der Schuldner wäre in der Lage [. . .], auf die ihn umgebenden Sachen hinzuweisen und sich durch Verheimlichung des Pfandrechts einen Kredit zu verschaffen, dessen er nicht würdig ist.“; Staudinger/Wiegand, § 1205, Rn. 10. 119 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 178. 120 RG, Urt. v. 1. 7. 1910, VIII 399/09 (RGZ 74, 146, 148). Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 4 f. 117

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genießen würden121, könnten sie auch ebenso leicht wieder entfernt werden. Die Sachen dürften nicht in der Einflusssphäre des Pfandgebers verbleiben. Andererseits ist aber jedenfalls für die Übergabe von in einem Raum befindlichen Sachen ohne weiteres ausreichend, wenn der Pfandbesteller dem Pfandgläubiger sämtliche Schlüssel zu dem Raum aushändigt.122 Auch diese Auslegung fokussiert sich auf den Schutz zukünftiger Gläubiger des Pfandschuldners, die nicht dadurch getäuscht werden sollen, dass der Schuldner – unter Verweis auf den in seinem Besitz befindlichen Schlüssel – mehr Vermögen suggeriert als er eigentlich hat. (3) Konzeptionelle Widersprüche Soll der Grundsatz der negativen Publizität tatsächlich seine Berechtigung aus dem Schutz der Drittgläubiger ableiten können, muss er mehreren Bedingungen kumulativ genügen: Er muss zunächst in diesem Sinne von den maßgeblichen Instanzen – vorliegend also in erster Linie vom RG – angewendet werden; er darf nicht – so wie das Traditionsprinzip – seinen eigenen systematischen Widersprüchen zum Opfer fallen und von einem Grundsatz zu einem inhaltsleeren Tatbestandsmerkmal werden; und endlich darf er nicht obsolet in dem Sinne sein, dass seine Funktion bereits von einem anderen Rechtsinstitut gewährleistet wird. Es wird sich zeigen, dass das Prinzip der negativen Publizität nicht nur nicht eine, sondern keine der genannten Bedingungen zu erfüllen in der Lage ist. (a) Rechtsprechung des Reichsgerichts Verlangt man zum Schutze zukünftiger Pfandnehmer, dass das Pfand aus dem Machtbereich des Pfandschuldners entrückt wird, so dass dieser nicht mehr Vermögen vortäuschen kann als er eigentlich hat, ist diese Regel nur dann gerechtfertigt, wenn sie entweder ausnahmslos befolgt wird oder überragende rechtliche Interessen eine Ausnahme notwendig erscheinen lassen. Vor diesem Hintergrund ist es daher bemerkenswert, dass sowohl die moderne Kommentarliteratur 123, aber auch das RG124, keine Bedenken haben, die Einschaltung von Dritten sowohl aufseiten des Pfandgebers wie auch aufseiten des Pfandnehmers zu gestat121 § 136 Abs. 2 StGB schützt ausschließlich die „manifestierte inländische staatliche Autorität“, Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben, § 136, Rn. 18. 122 Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 6. 123 MünchKomm-BGB/Damrau, § 1205, Rn. 11 f.; Staudinger/Wiegand, § 1205, Rn. 13; Soergel/Habersack, § 1205, Rn. 18; Bamberger/Roth/Sosnitza, BGB, § 1205, Rn. 7. 124 RG, Urt. v. 13. 3. 1908, VII 256/07 (RGZ 67, 421); RG, Urt. v. 24. 6. 1911, VI 525/10 (RGZ 77, 201); RG, Urt. v. 3. 7. 1918, I 423/17 (RGZ 93, 230, 233); RG, Urt. v. 22. 10. 1927, I 125/27 (RGZ 118, 250, 253).

II. Das Fahrnispfandrecht

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ten. Hieran zeigt sich, dass bereits das RG an den Pfandbesitz nicht immer so hohe Anforderungen stellte, dass dem Verpfänder jegliche tatsächliche Einwirkung auf die verpfändeten Sachen unmöglich wurde.125 Besonders hervorzuheben sei insoweit die Entscheidung RGZ 77, 201. Der Entscheidung lag die Verpfändung eines Warenlagers gegen einen Lombardkredit126 zugrunde. Das Warenlager wurde im Zuge der Vertragsdurchführung in von der Pfandgläubigerin gemietete Räume verbracht. Der Schlüssel zu diesen Räumen wurde einem Angestellten der Pfandgeberin übergeben, welcher zugleich Besitzdiener der Pfandnehmerin war. Obwohl sich die Parteien im Tatsächlichen darüber stritten, wie weit der Schlüsselinhaber ohne Aufsicht der Pfandnehmerin im Warenlager schalten und walten konnte, und daher die Sache zur weiteren Verhandlung an das Kammergericht zurückverwiesen wurde, heißt es an entscheidender Stelle: „Wird der Besitz für den Pfandgläubiger aber einem Besitzdiener (§ 855 BGB) übertragen und von diesem ausgeübt, der den Weisungen des Besitzherrn zu folgen hat, dann wird die Erkennbarkeit des Besitzes des letzteren in der Hauptsache vermittelt durch die Erkennbarkeit des sozialen Abhängigkeitsverhältnisses, in dem sich der Besitzdiener zu dem Besitzherrn befindet. Wenn im Falle der Verpfändung des Warenlagers [. . .] zum Besitzdiener des Pfandgläubigers eine dem Geschäftsbetriebe des Pfandschuldners fremde Persönlichkeit bestellt wird, dann wird dadurch bereits die Veränderung in den Besitzverhältnissen zu äußeren Erscheinung gebracht. Durch die Bestellung eines Angestellten des Pfandschuldners wird [. . .] die Entstehung des Pfandrechts nicht ausgeschlossen. Es muss aber alsdann das neue Herrschaftsverhältnis in anderer Weise, durch Einrichtungen, die in den Geschäftsbetrieb des Pfandschuldners eingreifen, sichtbar kundgemacht werden.“ 127

Der Senat erörtert zwei Möglichkeiten, in denen sich der Pfandgläubiger eines Besitzdieners bedienen kann. Ein Besitzdiener, der mit dem Pfandschuldner in keinerlei Verbindung steht, sei bereits deshalb statthaft, weil die Sichtbarkeit des sozialen Abhängigkeitsverhältnisses die Sichtbarkeit der unmittelbaren Sachherrschaft ersetze. In der Sache findet demnach ein Publizitätsträgertausch statt: Hatte zunächst der unmittelbare Besitz das Rechtsverhältnis nach außen kundgetan, so ist es nunmehr das soziale Abhängigkeitsverhältnis. Brisanter sind hingegen die Situationen, die – wie auch im vorliegenden Fall – für den Warenlombardverkehr der damaligen Zeit typisch waren: Dass nämlich ein Angestellter des Verpfänders Besitzdiener des Pfandgläubigers wird.128 Die 125

Sog. Verschlussbesitz, Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 7. Zum Begriff: Lwowski/Wunderlich in: Bankrechts-Handbuch, § 75, Rn. 31 ff. 127 RG, Urt. v. 24. 6. 1911, VI 525/10 (RGZ 77, 201, 209). Siehe auch RG, Urt. v. 13. 3. 1908, VII 256/07 (RGZ 67, 421, 422). Nachweise zur a. A. bei Staudinger/Wiegand, § 1205, Rn. 16. 128 Obstfelder, ZHR 56 (1905), 126 – häufig waren die Waren auch noch in den Lagern des Verpfänders gelagert. 126

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

diesbezüglich vom RG angestellten Erwägungen, dass Schutzeinrichtungen im Geschäftsbetrieb des Pfandschuldners dazu führen würden, das Herrschaftsverhältnis nach außen kundzutun, sind lebensfremd.129 Es ist bereits schwer vorstellbar, dass der Schlüsselinhaber, der in Wirklichkeit innerhalb von zwei Abhängigkeitsverhältnissen tätig wird (eines gegenüber dem Pfandschuldner aus sozialer und wirtschaftlicher Abhängigkeit sowie eines gegenüber dem Pfandgläubiger aus Weisungsabhängigkeit), seine Rolle in Ansehung des jeweiligen Abhängigkeitsverhältnisses anpassen kann. Wie der Tatbestand der Entscheidung selbst zeigt, gelang dies ersichtlich auch nicht im Fall. Allein schon die räumliche Nähe des Pfandschuldners – vielmehr tatsächlich und weniger besitzrechtlich durch einen Angestellten vor Ort vermittelt – führt dazu, dass weder Geschäftsfreunde noch sonstige Dritte der Doppelrolle des Angestellten gewahr werden. Sie werden ihn in aller Regel als Angestellten des Pfandschuldners und nicht als Besitzdiener des Pfandgläubigers wahrnehmen. Man wird daher in solchen Fällen einräumen müssen, dass der Schutz zukünftiger Gläubiger auch durch das Faustpfandprinzip kaum noch gewährleistet werden kann.130 In einer zeitlich früheren Entscheidung hatte sich das RG noch weiter von dem Grundsatz der negativen Publizität entfernt.131 Auch dieses Urteil beschäftigte sich mit der Verpfändung eines Warenlagers. Die Waren wurden in Pfandräumen untergebracht, die sich auf dem Gelände der Verpfänderin befanden. Als Pfandhalter wurde der Buchhalter der Verpfänderin bestellt. Zu diesem Zweck wurden ihm Schlüssel zu den Pfandräumen übergeben, wobei sich die Verpfänderin selbst auch jedenfalls einen Schlüssel – mit Kenntnis der Pfandnehmerin – zurückbehielt und so die Möglichkeit des freien Zugangs durch die Pfandgeberin gewährleistet war. Zu der Frage, wann Alleinbesitz im Sinne von § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB angenommen werden kann, führt der Senat folgendes aus: „[. . .] Ausschließlichkeit des Alleinbesitzes [ist] keineswegs in dem Sinne zu verstehen, dass die Möglichkeit des beliebigen freien Zutritts anderer zu dem im Alleinbesitz befindlichen Raume oder Gegenstand ausgeschlossen sein muss. Wäre dies wirklich als ein Erfordernis des Alleinbesitzes anzunehmen, so würde ein solcher z. B. bei uneingefriedeten Grundstücken, zu denen jedermann Zugang haben kann, oder bei vermieteten einzelnen Zimmern, zu denen sehr häufig, wenigstens in Abwesenheit des Mieters der Vermieter freien Zutritt hat, nicht möglich sein. [. . .] Die Verpfänderin behielt freilich mit dem Behalten des zweiten Schlüssels die Möglichkeit des freien Zutritts zu den Pfandräumen. Sie hat aber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht; sie hat auf Grund des Besitzes des zweiten Schlüssels und in seiner

129

Obstfelder, ZHR 56 (1905), 126, 130; Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 357. Obstfelder, ZHR 56 (1905), 126, 130; Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 357; a. A. Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 49 ff. 131 RG, Urt. v. 2. 1. 1907, VII 112/06 (RGZ 66, 259). 130

II. Das Fahrnispfandrecht

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Anwendung keine Besitzhandlungen an und in den Pfandräumen vorgenommen. “ 132 [Hervorhebung im Original]

Die bloße Möglichkeit des freien Zutritts des Verpfänders zu dem Raum, in welchem sich die verpfändeten Sachen befinden, reicht demnach noch nicht aus, um den Alleinbesitz des Pfandgläubigers und damit eine wirksame Pfandrechtsbestellung auszuschließen. Denkbar wird dies erst, „wenn die Möglichkeit des freien Zutritts tatsächlich benutzt und derart ausgeübt wird, [dass . . .] dadurch der Besitz des anderen ganz aufgehoben ist [. . .].“ [Eigene Hervorhebung]

Eine wirksame Pfandbestellung hängt nach diesem Konzept also nicht mehr davon ab, ob der Verpfänder objektiv die Möglichkeit hatte, Besitz von den verpfändeten Sachen zu ergreifen, sondern zusätzlich auch davon, ob hiervon (subjektiv) tatsächlich Gebrauch gemacht worden ist. Das dürfte zwar eine erhebliche Erleichterung für die Parteien bedeuten, sich aber sehr weit von dem eigentlichen Schutzgedanken weg bewegen, dass es dem Verpfänder nicht erlaubt sein soll, zukünftige Kreditgeber täuschen zu können. Nach dieser Ansicht schützt das Faustpfandprinzip nicht die potentielle, sondern nur die aktuelle Krediterschleichung. Dass ein solches Konzept nahezu nichts mehr mit dem Schutzzweck der negativen Publizität gemein hat, bedarf keiner Erwähnung, geschweige denn einer Begründung. Die Entscheidung ist aber auch noch aus einem anderen Grund problematisch. Denn der Senat nimmt bei der Frage, ob eine Übergabe stattgefunden hat, eine methodisch zweifelhafte ex-post Betrachtung vor. Er berücksichtigt das Verhalten des Pfandnehmers während der Vertragsbeziehung und zieht daraus Rückschlüsse auf die bereits erfolgte Übergabe. Käme es wirklich auf die tatsächliche Benutzung des freien Zutritts an, dann müsste die Verpfänderin von Anfang an und durchgehend den Alleinbesitz der Pfandnehmerin durch die Ausnutzung dieser Möglichkeit in seinem Entstehen behindert haben. Es reichte ein einziger Moment, in dem sie das nicht tat. Denn sobald Einigung und Übergabe (Alleinbesitz) kumulativ zu einem Zeitpunkt vorliegen, gelangt das Pfandrecht wieder zur Entstehung. Methodisch überzeugender ist es demgegenüber, von einer ursprünglich gegebenen Übergabe auszugehen und den später, durch die tatsächliche Benutzung des freien Zugangs begründeten, Besitz der Verpfänderin als Rückgabe im Sinne des § 1253 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB zu qualifizieren (Vermutete Rückgabe durch Besitz der Verpfänderin).133 Bei dieser Entscheidung handelte es sich auch nicht um einen Einzelfall. Die Entscheidung wurde mehrfach wieder aufgegriffen und zwanzig Jahre später so132

RG, Urt. v. 2. 1. 1907, VII 112/06 (RGZ 66, 259, 263). Bereits terminologisch deuten sich auch hier Schwierigkeiten an. Denn eigentlich handelt es sich nicht um eine freiwillige Rückgabe, sondern um eine Rücknahme durch die Pfandgeberin. 133

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

gar auf einen Fall übertragen, bei welchem sich der Verpfänder den Schlüssel heimlich vorbehalten hatte.134 Es soll aber auch nicht verschwiegen werden, dass die hier geschilderte „mildere Ansicht“ 135 zur damaligen Zeit zwar wohl herrschend136, aber dennoch nicht unangefochten war.137 Sogar das RG selbst hatte – jedoch noch vor Inkrafttreten des BGB – entschieden, dass es für eine wirksame Bestellung nicht ausreichen würde, wenn sich der Verpfänder einen Schlüssel zurückbehält.138 Der spätere Richtungswechsel, der in den zitierten Entscheidungen ohne nennenswerte Begründung vollzogen wurde, lässt sich wohl nur auf das praktische Bedürfnis leichterer Verpfändungen zurückführen. Dass dieses Bedürfnis im Laufe der Zeit durch die Sicherungsübereignung befriedigt worden ist, hat dann auch zu einem Verebben der Rechtsprechung zum Pfandrecht geführt. Es darf jedoch vermutet werden, dass sich die Rechtsprechung zur Übergabe weiter vom eigentlichen Schutzzweck der negativen Publizität entfernt hätte, hätte die Sicherungsübereignung nicht das Pfandrecht als Sicherungsmittel verdrängt. (b) Systeminhärente Widersprüche Nicht nur die Rechtsprechung distanzierte sich zunehmend von dem Dogma der ausschließenden Erkennbarkeit. Auch die in den §§ 1205 f. BGB angelegten Mechanismen hatten von Anfang an nicht die negative Publizität und mit ihr den Drittgläubigerschutz im Blick: Nach § 1205 Abs. 1 S. 2 BGB genügt die Einigung über die Entstehung des Pfandrechts, wenn der Gläubiger bereits im Besitz der Sache ist. In der hierin zum Ausdruck kommenden brevi manu traditio wird teilweise die Abkehr von jeglicher Publizität gesehen.139 Die Übergabe kurzer Hand sei die Manifestierung des Konsensprinzips und sei von außen gerade nicht mehr als Rechtsübertragung zu erkennen.140 Dieser Ansicht ist – unter Vorbehalt – zuzustimmen. Vollkommen zu Recht weisen die Autoren darauf hin, dass sich der Übertragungsvorgang sowohl bei § 929 S. 2 BGB als auch im Falle des § 1205 Abs. 1 134 RG, Urt. v. 28. 10. 1921, III 107/21 (RGZ 100, 99) – eine Übereignung betreffend. Bestätigt durch RG, Urt. v. 28. 10. 1927, III 74/27 (RGZ 118, 276, 278), wo es „zum Zwecke der Übereignung oder Verpfändung“ [Eigene Hervorhebung] heißt. 135 Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 14 136 RG, Urt. v. 28. 10. 1921, III 107/21 (RGZ 100, 99, 100) m.w. N. 137 Ausf. zum Meinungsstreit Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 12 ff. Seine eigene – kritische und wohl eher als „streng“ zu bezeichnende – Ansicht entwickelt Schmidt auf den S. 20 ff. 138 RG, Urt. v. 19. 3. 1896, VI 383/95 (RGZ 37, 31, 35 f.). 139 Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 354; Rittner, JZ 1965, 274; Bauer, FS Bosch, 1, 8 [dort Fn. 25]. 140 Süß, FS Wolff, 141, 151.

II. Das Fahrnispfandrecht

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S. 2 BGB ohne jede äußere Offenkundigkeit vollzieht und ein Dritter die Übertragung nicht erkennen könnte. In den Worten Quantz’ würde es daher an jeder „Handlungspublizität“ fehlen.141 Hierunter ist die Publizität während der Übergabe zu verstehen. Sie ist eine punktuelle, singuläre Publizität, weil sie lediglich im Moment der Übergabe entsteht und sogleich wieder untergeht (Publizität der Besitzerlangung142). Hiervon zu unterscheiden ist die Zustandspublizität.143 Sie zeichnet sich durch den dauerhaften Besitz aus und markiert gleichsam ein bestehendes Recht.144 Man könnte nun argumentieren, zwar mangele es der brevi manu traditio an einer Handlungspublizität, jedoch verwirkliche sie noch immer die Zustandspublizität. Dies setzt jedoch logisch-begrifflich voraus, dass eine publizitätsferne Rechtsübertragung einen publizitätsnahen Rechtszustand begründen kann. Oder anders gewendet: Kann die Pfandrechtsbestellung nach § 1205 Abs. 1 S. 2 BGB erkennbar werden, obwohl der Bestellungsakt nicht offenkundig war? Die Frage ist schwierig zu beantworten und birgt wegen ihrer rein begrifflichen Natur die Gefahr einer petitio principii in sich.145 Sie wird daher vernachlässigt und mit einem hypothetischen „Ja“ beantwortet. Einen größeren Erkenntnisgewinn verspricht demgegenüber eine teleologisch geleitete Herangehensweise, welche danach fragt, ob auch im Falle der Pfandrechtsbestellung kurzer Hand der Verpfänder daran gehindert wird, Kredit zu erschwindeln. Man möchte meinen, die Antwort liege auf der Hand, weil letztendlich derselbe Zustand hergestellt wurde, wie er bestehen würde, wenn die Sache durch den Verpfänder dem Pfandgläubiger übergeben worden wäre: Ohne Mitwirkung des Pfandgläubigers kann der Verpfänder nicht auf das Pfand einwirken. Es fragt sich aber, ob dies nicht zu etwas zu kurz gedacht ist. Denn auch schon vor der Verpfändung konnte der Eigentümer – im Zweifel wohl mittelbarer Besitzer – nicht ohne Mitwirkung des unmittelbaren Besitzers auf die Sachen einwirken. Vor der Verpfändung hatte er zwar mehr rechtliche Befugnisse146, ob sich diese aber auch im Tatsächlichen fortsetzen kann jedenfalls bezweifelt werden. Es ist demnach durchaus denkbar, dass ein interessierter Kreditgeber (also der Adressat der negativen Publizität) sowohl vor als auch nach der Verpfändung nach § 1205 Abs. 1 S. 2 BGB dasselbe erkennen kann bzw. gerade keinen Unterschied im Tatsächlichen wahrnehmen kann. Ist der tatsächliche Einfluss des 141

Quantz, Besitz und Publizität, S. 30 f. Rittner, JZ 1965, 274. 143 Quantz, Besitz und Publizität, S. 30 f. 144 Rittner, JZ 1965, 274: „In-Besitz-Sein“. 145 Das Recht ist (nicht) offenkundig, weil es (nicht) offenkundig ist. 146 Jedenfalls an Dritte konnte er als Berechtigter das Eigentum veräußern. Ob er auch gegenüber dem unmittelbaren Besitzer mehr rechtliche Befugnisse beanspruchen konnte, hängt wesentlich von dem Innenverhältnis – und damit von den Gegebenheiten des Einzelfalles – ab. 142

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

Eigentümers schon vor der Verpfändung so weit zurückgedrängt, dass er ohne Mithilfe des unmittelbaren Besitzers nicht in der Lage ist, auf die Sachen einzuwirken, so wird sich hieran auch nichts durch die spätere Verpfändung ändern. Insofern ist zwar zuzugeben, dass sich der Schutzzweck der negativen Publizität zwar immer noch andeutet – aber gerade nicht durch die Verpfändung, sondern ausschließlich durch die tatsächlichen Besitzverhältnisse wie sie auch schon vor der Verpfändung Bestand hatten. Die negative Publizität wird nicht durch Vollziehung der Verpfändung realisiert. Es fehlt an einem finalen Bezug zwischen Verpfändung und Publizität. Eine weitere Derogation erfährt das Prinzip der negativen Publizität in den Fällen des § 1250 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift kann die Übergabe einer im mittelbaren Besitz des Eigentümers befindlichen Sache dadurch ersetzt werden, dass der Eigentümer den mittelbaren Besitz auf den Pfandgläubiger überträgt und die Verpfändung dem Besitzer anzeigt. Dass es bei dem Anzeigeerfordernis nicht um allgemeine Erkennbarkeit für jedermann gehen kann, bedarf keiner näheren Erläuterung.147 Nach den Protokollen sollte die Anzeige „ein[en] gewisse[n] Ersatz für die zur Begründung des Faustpfandrechts sonst erforderliche Besitzeinräumung an den Gläubiger“ 148 sein. Sie müsste daher eine ähnliche negative Publizität gewährleisten können wie die Übergabe nach § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB. Dies ist aber nicht der Fall. Denn statt die zukünftigen Gläubiger vor Kredittäuschung zu schützen, ist Adressat der Schutzzweckes diesmal der Drittbesitzer. Sollten die zukünftigen Kreditgeber des Pfandschuldners geschützt werden, dann müsste ein Mechanismus bestehen, der es dem Pfandschuldner versagt, die Inhaberschaft der Forderung gegenüber diesen glaubwürdig zu behaupten. Hierfür ist aber eine Anzeige an den Drittbesitzer nicht geeignet. Die späteren Pfandgläubiger sind nicht verpflichtet, bei dem Dritten Erkundigungen einzuholen.149 Darüber hinaus kommt ihr Schutz auch schon deshalb nicht in Betracht, weil sie besser stehen würden, wenn die Anzeige nicht erfolgt wäre. In diesem Fall entsteht das Pfandrecht nämlich nicht, so dass die Forderung weiterhin den zukünftigen Gläubigern (gemeinschaftlich) haften würde. Sie haben daher sogar ein Interesse daran, dass die Anzeige unterbleibt. Anders als dies zuweilen anklingt150, geht es aber ebenfalls nicht um den Schutz des Pfandnehmers. Es heißt insoweit, die Anzeige an den Drittbesitzer diene dazu, dem Besitzer die Möglichkeit zu entziehen, sich durch Rückgabe der Pfandsache an den Eigentümer auch gegenüber dem Pfandgläubiger zu befreien, § 407 Abs. 1 BGB. Diese Beobachtung ist zwar zutreffend, sollte aber nicht zu 147

Quantz, Besitz und Publizität, S. 84. Prot. III, 442 f. 149 Quantz, Besitz und Publizität, S. 85. 150 Etwa Rittner, JZ 1965, 274, 275; Staudinger/Wiegand, § 1205, Rn. 27; Planck/ Flad, BGB, § 1205, Rn. 2 sub c). Insbesondere Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 355 wertet die Vorschrift zu einem Verfügungsschutz auf – dazu sogleich im Text. 148

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der Annahme verleiten, der Pfandgläubiger werde durch die Anzeige geschützt. Wäre dies der Fall, müsste zum einen das Anzeigeerfordernis folgerichtig zu seiner Disposition stehen. Zum zweiten aber müsste er in die Lage versetzt werden, die Anzeige auch selbstständig herbeizuführen. Das ist aber nach ganz allgemeiner Ansicht nicht der Fall.151 Stattdessen muss die Anzeige durch den Eigentümer erfolgen.152 Unterbleibt sie, entsteht kein Pfandrecht. Das gilt auch dann, wenn der Pfandgläubiger keine Kenntnis von der unterlassenen Anzeige hat und sogar dann, wenn der Pfandschuldner dem Pfandgläubiger wider besseres Wissen vorspiegelt, dass er dem Drittbesitzer die Verpfändung angezeigt hat.153 Richtigerweise kann es folglich nur noch um den Schutz des Drittbesitzers gehen. Denn ohne die Anzeige durch den Verpfänder ist er grundsätzlich zwei Herausgabeansprüchen ausgesetzt, von denen er ersichtlich jedenfalls einen nicht erfüllen kann.154 Die erste Herausgabepflicht folgt aus dem an den Pfandgläubiger zedierten Anspruch aus dem Besitzmittlungsverhältnis nach §§ 1205 Abs. 2, 870 BGB. Die zweite ist der Vindikationsanspruch des § 985 BGB, weil der Verpfänder weiterhin Eigentümer ist. Die so beschriebene Pflichtenkollision des Drittbesitzers kann auch nicht durch seine bloße Kenntnis von der Verpfändung aufgelöst werden, wenn der Verpfänder weiterhin auf Herausgabe des Pfandes besteht. Deshalb – und nicht weil die Anzeige eine „gewisse Kundbarmachung“ gewährleisten soll155 – ist die Anzeige auch durch den Verpfänder notwendig, wohingegen eine bestehende Kenntnis des Drittbesitzer von der Verpfändung alleine noch nicht ausreicht.156 Diese Erkenntnisse haben wiederum Rückwirkungen auf den Anwendungsbereich des § 1205 Abs. 1 S. 2 BGB, die in anschaulicher Weise von Rittner dargestellt werden. Sie zeigen, dass es Fälle gibt, in denen das Faustpfandprinzip – Erkennbarkeit gegenüber jedermann – an den Rand der Absurdität getrieben werden kann. Rittner teilt folgenden Sachverhalt mit:157 „C ist unmittelbarer Besitzer, B mittelbarer Besitzer erster Stufe und der Eigentümer A mittelbarer Besitzer zweiter Stufe. Kann das Objekt von A an B verpfändet werden, ohne dass es einer Anzeige an C bedarf, praktisch also durch schlichte Einigung zwischen A und B?“ 151 Grundlegend: RG, Urt. v. 7. 11. 1914, V 235/14 (RGZ 85, 431, 436); Soergel/Habersack, § 1205, Rn. 27; Staudinger/Wiegand, § 1205, Rn. 29. 152 Eine Bevollmächtigung des Pfandgläubigers durch den Pfandschuldner ist zwar möglich, aber nicht bereits in dem Abschluss des Verpfändungsvertrages zu sehen, RG, Urt. v. 7. 11. 1914, V 235/14 (RGZ 85, 431, 437). Auch das ändert jedoch nichts daran, dass die Anzeige vom Verpfänder ausgehen muss. Der Pfandgläubiger kann sie nicht eigenmächtig bewirken. 153 Quantz, Besitz und Publizität, S. 84 f. 154 Quantz, Besitz und Publizität, S. 86. 155 So etwa Soergel/Habersack, § 1205, Rn. 26. 156 Zutreffend Quantz, Besitz und Publizität, S. 87 mit weiteren Argumenten. 157 Rittner, JZ 1965, 274.

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Grundsätzlich sei in diesen Konstellationen die brevi manu traditio statthaft, weil Besitz im § 1205 Abs. 1 S. 2 BGB nicht nur unmittelbaren Besitz, sondern auch mittelbaren Besitz meine.158 Voraussetzung sei insoweit lediglich, dass nicht der Pfandbesteller Besitzmittler des Gläubigers sei, sondern der Besitz von einem Dritten gemittelt werden müsse. Das ist hier aber auch der Fall, da unmittelbarer Besitzer der C ist und nicht A. Gegen die Pfandbestellung durch bloße Einigung in solchen Konstellationen könnte aber das Faustpfandprinzip sprechen. Zu prüfen sei daher – so Rittner weiter –, ob nicht in Ansehung des § 1205 Abs. 2 BGB eine Anzeige an den unmittelbaren Besitzer C erforderlich sei. Mit den vorangegangenen Erörterungen zur Funktion der Anzeige ist die Antwort leicht. Es bedarf deshalb keiner Anzeige in diesen Fällen, weil sie nicht geeignet ist, den unmittelbaren Besitzer C aus einer Pflichtenkollision oder jedenfalls aus einer Unsicherheit darüber zu befreien, an wen die Herausgabe zu erfolgen hat. C hat schon vor der Verpfändung den Besitz an der Sache für B gemittelt. Die Pfandbestellung hat hieran nichts geändert. Die Rechtszuständigkeit hat sich – auf besitzrechtlicher Seite – nicht verändert. Eine Anzeige ist daher nicht geboten.159 Damit vollzieht sich die Bestellung des Pfandrechts jenseits jeglicher Erkennbarkeit. Endlich sollte der Blick auf die Möglichkeit der Mehrfachverpfändung gerichtet werden.160 Bestellt der Eigentümer an seinen Sachen nach § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB ein Pfandrecht, so wird der Pfandgläubiger zwar unmittelbarer Besitzer, der Verpfänder erhält jedoch mittelbaren Besitz erster Stufe, §§ 1223, 868 BGB. Die Sachen können ein weiteres Mal verpfändet werden. Diesmal nach § 1205 Abs. 2 BGB durch Übertragung des mittelbaren Besitzes und Anzeige an den (ersten) Pfandgläubiger. Auch hierdurch verliert der Eigentümer nicht seinen mittelbaren Besitz. Aus dem erststufigen mittelbaren Besitz wird lediglich mittelbarer Besitz der zweiten Stufe. Eine solche Verpfändung kann grundsätzlich beliebig oft wiederholt werden. Das Erfordernis der Anzeige erfüllt auch hier nicht den Zweck, den nachrangigen Pfandgläubiger zu schützen. Im Zweifel weiß er von den vorrangigen Verwertungsrechten nichts. Der vorrangige Pfandgläubiger, dem gegenüber die Anzeige erfolgt, ist jedoch nicht schutzbedürftig, da sein Pfandrecht ohnehin dem Pfandrecht des anderen vorgehen wird. Auch hier fehlt es an negativer Publizität. (c) Funktionsredundanz Vor allem Hromadka vertritt den Standpunkt der Funktionslosigkeit des Faustpfandprinzips in der Ausprägung der negativen Publizität. Der angestrebte Dritt158 RG, Urt. v. 22. 10. 1927, I 125/27 (RGZ 118, 250, 253); Palandt/Bassenge, § 1205, Rn. 6. 159 Rittner, JZ 1965, 274, 275. 160 Zu diesen Konstellationen Quantz, Besitz und Publizität, S. 92.

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gläubigerschutz werde bereits von dem Institut des gutgläubigen Erwerbs wahrgenommen.161 Dem Problem nähert man sich sinnvollerweise, indem man unterstellt, dass das BGB eine Pfandrechtsbestellung vorsehen würde, nach der es dem Verpfänder gestattet wäre, unmittelbaren Besitz zurückzuhalten.162 Man gelangt so im Ergebnis zu einer Pfandrechtsbestellung, welcher der Eigentumsübertragung durch Besitzkonstitut entspricht. Ohne gedankliche Schwierigkeiten ließe sich der Weg aber auch noch einen Schritt weiter gehen, bis eine Pfandrechtsbestellung ohne jede besitzrechtliche Veränderung vorgenommen werden könnte: Eine Verpfändung ausschließlich im Wege der dinglichen Einigung. Spätere Gläubiger des Pfandschuldners finden in einer solchen Situation eine besitzrechtliche Lage vor, die von den eigentlichen Vermögensverhältnissen divergiert.163 Können sie nicht oder nicht ausreichend durch die (in unserem Gedankenexperiment nicht veränderten) Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb geschützt werden, bedarf es des Faustpfandprinzips, um diese Schutzlücke wirkungsvoll zu schließen. Zunächst ist der Fall des Eigentumserwerbs einer verpfändeten, aber weiterhin im Besitz des Pfandgebers befindlichen Sache zu untersuchen: Sofern der Pfandschuldner dem Erwerber die Sache übergibt, erwirbt dieser – Gutgläubigkeit hinsichtlich der Belastung unterstellt – lastenfreies Eigentum nach §§ 929 S. 1, 936 Abs. 1 S. 1 BGB. Dabei ist zu bemerken, dass der Pfandschuldner als Berechtigter verfügt.164 Eigentum erwirbt der Erwerber daher in jedem Fall. Fraglich ist alleine, ob er lastenfreies Eigentum erwirbt, was der Fall ist, wenn er bezüglich der Lastenfreiheit in gutem Glauben ist und ihm die Sache vom Pfandschuldner übergeben wird. Insoweit gereicht ihm demnach der Umstand, dass der Pfandschuldner das Pfand nicht aus den Händen geben musste, nicht zu seinem Nachteil. Verzichtet der Erwerber auf die Übergabe durch den Veräußerer, läuft er indessen Gefahr, nur belastetes Eigentum zu erwerben. Parallel hierzu verlaufen die Fälle der Zweitverpfändung. Der zweite Pfandnehmer erwirbt ein vorrangiges Pfandrecht nach §§ 1205 Abs. 1, 1208 S. 1 BGB, wenn er in Ansehung des ersten Pfandrechts zum Zeitpunkt der Verpfändung in gutem Glauben gewesen ist. Auch hier setzt der Rechtserwerb neben der Gut161

Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 178; vor ihm bereits Leonhard, Gruchot 25, 177,

211. 162 Der Einfachheit halber soll hier lediglich diese Konstellation besprochen werden, obgleich eine umfassende Untersuchung auch die Zurückhaltung des mittelbaren Alleinbesitzes berücksichtigen müsste. 163 Wobei sie nicht unbedingt zum Nachteil der Kreditgeber divergieren muss; vorstellbar ist auch, dass der Pfandgeber über eine größeres Vermögen verfügt, als sein Besitz vermuten lässt. 164 Zu den Fällen der fehlenden Verfügungsberechtigung etwa MünchKomm-BGB/ Oechsler, § 929, Rn. 43 ff.

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

gläubigkeit voraus, dass ihm die Sache übergeben wird.165 Wiederum zeigt sich, dass eine Übergabe des Pfandes im Rahmen der zeitlich ersten Pfandbestellung nicht erforderlich ist, um den nachrangigen Rechtserwerber wirksam zu schützen. Stattdessen reicht ein Rückgriff auf die Gutglaubenstatbestände aus, um einen entsprechenden Rechtserwerb zu bewirken. Nicht nur, dass das Faustpfandprinzip in seiner Ausprägung als Drittgläubigerschutz angesichts der gutgläubig lastenfreien und des gutgläubig vorrangigen Erwerbs funktional verdrängt wird; es ist gegenüber diesem System auch unangemessen rigide. Bestünden lediglich die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb, stünde es im Ermessen des Erwerbers, ob er den Schutz in Anspruch nimmt oder nicht. Besteht er auf die Übergabe der Sache durch den Veräußerer bzw. Verpfänder, erwirbt er in jedem Falle ein unbelastetes bzw. vorrangiges Recht. Verzichtet er demgegenüber auf die Übergabe, muss er damit rechnen, dass andere Rechte sein erworbenes Recht belasten bzw. ihm vorgehen. Damit gewährleisten die Gutglaubensvorschriften eine Flexibilität, die auch die persönliche Einschätzung der Parteien berücksichtigt. Anders hingegen das Prinzip der negativen Publizität: Es unterstellt schlicht und stets die Schutzbedürftigkeit des Zweiterwerbers, ja es geht sogar soweit, den Zweiterwerb nahezu zu untersagen. Diese Flexibilität auf Erwerberseite setzt sich fort auf der Veräußererseite. Denn auch der Veräußerer kann steuernd auf den Schutz seines Rechtes Einfluss nehmen. Denn solange er noch unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer ist, können die auf der Sache ruhenden Belastungen nicht erlöschen, § 936 Abs. 3 BGB.166 Hinter der Vorschrift verbirgt sich der Gedanke, dass das mit Besitz verknüpfte Recht an einer Sache nahezu umfassend geschützt ist und nicht wegerworben werden kann.167 Der Pfandgläubiger hat es demnach in der Hand, inwieweit er sich besitzrechtlich von dem Pfandgut entfernt und in dieser Folge immer weiter auf seinen Schutz verzichtet. Entscheidend ist hierbei nicht, dass die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb überhaupt einen Schutz gewährleisten. Entscheidend ist, dass es die Normen den Parteien selbst überlassen, wie intensiv der Schutz sein soll. Dabei gilt, dass, je näher eine besitzrechtliche Beziehung zur Sache besteht, desto stärker der dingliche Schutz des Sachenrechts ist. Aus diesen Gründen ist Hromadka in jedem Falle zuzustimmen, dass das Faustpfandprinzip in seiner Ausprägung als negative Publizität ebenfalls funktionslos ist. 165 Das ist nach der bisherigen Konzeption ohnehin erforderlich, in dem hier untersuchten „fiktiven Rechtsrahmen“, der eine Pfandbestellung durch bloße Einigung erlaubt, aber gesondert zu erwähnen. 166 Palandt/Bassenge, § 936, Rn. 3; Wiegand, JuS 1974, 201, 210 f. und aus neuerer Zeit: Röthel, Jura 2009, 241, 242 ff. 167 Westermann/Gursky, § 50 2; MünchKomm-BGB/Oechsler, § 936, Rn. 14.

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(4) Fazit Soweit behauptet wird, das in den §§ 1205 f. BGB zu Ausdruck kommende Faustpfandprinzip konstituiere eine qualifizierte, eine gegenüber dem Traditionsprinzip stringenter verwirklichte Publizitätsfunktion, so ist dem in weiten Teilen zu widersprechen. Positive Publizität wird nicht erreicht. In der weit überwiegenden Zahl von Fällen der §§ 1205 f. BGB lässt sich die Rechtsänderung gerade nicht von außen wahrnehmen. Sie erfolgt, genau wie im Rahmen der §§ 929 ff. BGB, im Stillen – durch rechtsgeschäftliche, nicht durch tatsächliche, Handlungen. Dies gilt aber auch für die sogenannte negative Publizität, deren Zweck es eigentlich ist, den Pfandschuldner vor weiteren Einwirkungen auf das Pfand abzuhalten. Nicht nur die Rechtsprechung des RG hat zu einer immer stärkeren Entwertung dieses Grundsatzes beigetragen, indem es eine zunehmend größere tatsächlich Nähe des Pfandschuldners zum Pfandgut bewusst billigte. Auch die Übergabesurrogate begünstigen eine systematische Unsicherheit darüber, was der Gesetzgeber tatsächlich intendierte. Der Schutz späterer Pfandgläubiger ist jedenfalls nicht in jedem Falle bezweckt. Dieser Aspekt fällt vor allem in den Fällen der brevi manu traditio und im Rahmen von §§ 1205 Abs. 2, 1206 2. Var. BGB auf. Mit Publizität – auch mit negativer – haben diese Tatbestände nur noch wenig gemein. Schließlich muss dem Grundsatz der negativen Offenkundigkeit in der Form des Drittgläubigerschutzes aber ohnehin jedwede Funktion abgesprochen werden. Denn der Schutz späterer Pfandnehmer wird bereits vom Institut des gutgläubigen Erwerbs wahrgenommen – und das interessengerechter, weil es die Frage der Schutzbedürftigkeit dort Berücksichtigung findet, wo sich auch berücksichtigt werden sollte: bei dem Erwerber. bb) Weitere Funktionen Ähnlich wie auch im Rahmen der traditio ist die Frage durchaus legitim, ob das Faustpfandprinzip – wenn es schon keine Publizität fördert – wenigstens andere Funktionen gewährleistet. In der neueren Literatur hat vor allem Füller den Standpunkt vertreten, dass die Übergabetatbestände in erster Linie dem Verfügungsschutz dienen.168 Das Übergabeerfordernis bezwecke in Wirklichkeit den Schutz des Pfandnehmers, „indem ihm das Pfandrecht nicht durch Verfügungen des Verpfänders nachträglich entzogen werden soll.“ 169 Konsequenz hiervon sei, dass eine Übergabe erst 168 Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 356. Vor ihm wohl bereits Endemann, Sachenrecht, § 136, Anm. 13 – zitiert nach Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 6 [dort Fn. 13]. 169 Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 356.

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(oder schon) dann angenommen werden könne, wenn der Verpfänder keine Besitzlage mehr innehat, die ihm eine Übereignung nach den §§ 929 ff. BGB ermöglichen würde.170 Die Ansicht ist – unabhängig davon, ob der Verfügungsschutz des Pfandnehmers Zweck oder Folge des Faustpfandprinzips ist171 – aus zwei Gründen abzulehnen: Denn das Übergabeerfordernis kann auch dem Pfandgläubiger zum Nachteil gereichen. Findet eine Übergabe nicht oder nicht in gehöriger Form statt, dann entsteht – ohne Möglichkeit der Rekonvaleszenz – kein Pfandrecht. Der Pfandgläubiger steht demnach umso besser, je geringere Anforderungen an die Übergabe gestellt werden. Seinen Interessen würde demnach eine übergabefreie Pfandrechtsbestellung entsprechen. Denn er ist derjenige, der bei fehlender Einhaltung des Übergabeerfordernisses einen Rechtsverlust erleidet. Würde das Faustpfandprinzip seinen Schutz intendieren – und dies ist das zweite Argument –, dann wäre es zudem disponibel. Der Pfandgläubiger könnte beliebig darauf verzichten, weil er es dann in der Hand hätte, Schutz in Anspruch zu nehmen oder nicht. Auch das ist nicht der Fall. In den oben besprochenen Fällen des RG zeigt sich, dass die §§ 1205 f. BGB gerade nicht den Schutz des Pfandnehmers bezwecken.172 Aus demselben Grund scheiden auch sonstige Vorteile des Pfandnehmers als Rechtfertigung für das Faustpfandprinzip aus.173 Solche Vorteile, hätte der Gesetzgeber sie tatsächlich bezweckt, müssten verhandelbar sein. Es steht im Belieben der Parteien, die Konditionen der Kreditgewährung und der Sicherheitenbestellung auszuhandeln. Da es sich bei den §§ 1205 f. BGB jedoch um zwingendes, nicht-dispositives Recht handelt, muss es um den Schutz derjenigen gehen, die nicht unmittelbar am Rechtsgeschäft beteiligt sind. Insofern kämen in der Tat die Insolvenzgläubiger des Pfandgebers in Betracht. Tituliert wurde diese Überlegung ehedem unter dem Stichwort der „Verhinderung von Umtrieben des Schuldners“.174 So sah noch § 40 der Reichs-Konkursordnung vor: „Gläubiger, welche an einer beweglichen Sache, an einer Forderung oder an einem anderen Vermögensgegenstand des Gemeinschuldners ein Faustpfandrecht haben,

170

Füller, Eigenständiges Sachenrecht, S. 357. Diese Frage beschäftigt vor allem Schmidt, AcP 134 (1931), 1, 6 [dort Fn. 13]; Staudinger/Wiegand, § 1205, Rn. 10. 172 Ähnlich Quantz, Besitz und Publizität, S. 84 f. im Hinblick auf § 1205 Abs. 2 BGB. Auch schon Leonhard, Gruchot 25, 177, 210: „Gegen betrügerische Doppelveräußerungen und -verpfändungen kann und soll die Tradition nicht schützen.“ Mit dem anschließenden Hinweis darauf, dass dies Aufgabe des Strafrechts sei. 173 Migsch, FS Welser, 711, 733 f. meint damit vor allem, dass der Pfandschuldner gehindert wird, in tatsächlicher oder rechtlicher Weise das Pfandrecht des Gläubigers zu beeinträchtigen. 174 Migsch, FS Welser, 711, 734. 171

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können aus den ihnen verpfändeten Gegenständen abgesonderte Befriedigung wegen ihrer Pfandforderung verlangen [. . .].“ [Eigene Hervorhebung]175

Während also Faustpfandgläubiger abgesonderte Befriedigung in dem Konkurs ihres Schuldners geltend machen konnten, stand diese Möglichkeit den bloßen Mobiliarhypothekaren176 gerade nicht zur Verfügung. Denn, so die Erwägung, nur bei einer Trennung des Pfandes von den übrigen Gegenständen der Konkursmasse sei dies jedermann erkennbar, und nur in solchen Fällen sei demnach eine Absonderung gerechtfertigt.177 Was einst möglicherweise eines erhöhten Begründungsaufwandes bedurft hätte, lässt sich in der modernen Insolvenzrechtsordnung mit einem einzigen Hinweis erledigen: Wie § 51 Nr. 1 InsO bestätigt, bedarf es für die Entstehung eines Absonderungsrechts nicht mehr die Innehabung des Gegenstandes. Es wäre systemfremd, das Faustpfandprinzip auf diese Begründung zurückführen zu wollen. cc) Fazit Ebenso wie dem Traditionsprinzip im Rahmen der Eigentumsübertragung, kommt auch dem Faustpfandprinzip im BGB keine Funktion zu. Es dient insbesondere nicht der Erkennbarkeit der Pfandrechtsbestellung: Der Schluss von der Innehabung der tatsächlichen Sachherrschaft auf eine bestehende Rechtsposition ist bereits qualitativ nicht zielführend; in empirischer Hinsicht spricht vieles dafür, dass der Besitzer in einer arbeitsteiligen Volkswirtschaft in der Regel nicht der dinglich Berechtigte ist. Ebenso wenig vermag in negativer Hinsicht vermag das Faustpfandprinzip zu überzeugen: Es schützt nicht die Drittgläubiger, es verdient wegen der zahlreichen systeminhärenten Abweichungen auch nicht den Namen Prinzip und wird als solches auch nicht angewendet.178 Zudem ist es re175

Zitiert nach Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 128. Funktional entsprechen die Mobiliarhypothekare den heutigen Sicherungseigentümern. Erforderlich war die Regelung des § 40 RKO aus damaliger Sicht deshalb, weil einige deutsche Landesgesetze auch ein besitzloses Pfandrecht erlaubten. Indem diesen die Absonderungsfähigkeit abgesprochen wurde, sollte ihnen die Attraktivität als Sicherungsinstrument genommen werden – was ja auch gelang. Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 41 ff. 177 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 129. 178 Auch der BGH teilt, wenngleich in einem anderen Zusammenhang, diesen Standpunkt. Zur Frage, ob das Faustpfandprinzip des BGB der Anerkennung eines besitzlosen französischen Registerpfandrecht entggenstehe, führt er aus (BGH, Urt. v. 20. 3. 1963, VIII ZR 130/61 – BGHZ 39, 173, 176): „[D]ass das deutsche Recht in einer größeren Anzahl von Sonderregelungen selbst dieses Prinzip aufgegeben hat [. . .] ist immerhin ein Indiz dafür, dass die deutsche Gesamtrechtsordnung das Prinzip des Faustpfandrechts nicht als ein unverzichtbares Grundprinzip des deutschen Rechts ansieht. [. . .] [Die Rechtsprechung hat durch die Zulassung der Sicherungsübereignung] das Prinzip des Faustpfandrechts praktisch außer Kraft gesetzt und den entsprechenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches nur noch einen verhältnismäßig unbe176

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

dundant, weil seine Funktion bereits von dem Institut des gutgläubigen Erwerbs wahrgenommen wird. Ist man argumentativ zur Funktionslosigkeit der negativen Publizität vorgedrungen, ernüchtert der weitere Blick. Trotz einiger (teilweise halbherziger) Versuche, das Faustpfandprinzip auch in der modernen Rechtsordnung zu bewahren, kann nichts darüber hinweg täuschen, dass das Faustpfandprinzip – genau wie das Traditionsprinzip – ein Atavismus des deutschen Sachenrechts ist. Damit ist das Faustpfandrecht bereits nach geltendem Recht genauso still und heimlich wie die Sicherungsübereignung. 2. Wesen des Pfandrechts Wenngleich die Legaldefinition des § 1204 Abs. 1 BGB gewisse Strukturmerkmale erkennen lässt, werden diese dennoch nicht Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen sein.179 Da es vorliegend um die Frage geht, ob bestimmte Mechanismen, die für das Eigentum gelten, auch für das Pfandrecht nutzbar gemacht werden können, erscheint es vielversprechender, das grundlegende Verhältnis von Eigentum und Pfandrecht näher zu untersuchen. Es geht demnach nicht darum, wie das Pfandrecht sich verhält – es geht darum, was das Pfandrecht ist, wo es herkommt. Wurde oben bereits dargestellt, dass Eigentum das umfassendste Herrschaftsrecht des deutschen Privatrechts ist, dann wird das Pfandrecht der Gruppe der beschränkten dinglichen Rechte zugerechnet.180 Üblicherweise geht damit die Erklärung einher, dass das Pfandrecht aus dem Eigentum abgespalten sei, dass es gleichsam einen Eigentumssplitter darstelle, der lediglich bestimmte Rechte des Vollrechts dem Pfandnehmer zur Ausübung einräume.181 Diesem Gedanken – wie auch seinen Anfechtungen – wird sogleich mehr Raum gegeben. a) Das Pfandrecht als dingliches Verwertungsrecht Es verhält sich scheinbar so, dass die Frage der Ableitbarkeit des Pfandrechts aus dem Eigentum von der Beantwortung eines weiteren im Schrifttum diskutierten Frage determiniert wird. Die Rede ist von der kontrovers182 geführten Dedeutenden Anwendungsbereich belassen. Unter diesen Umständen kann nicht mehr davon gesprochen werden, das deutsche Recht lege den Pfandbestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches im Verhältnis zum ausländischen Recht zwingenden Charakter bei.“ 179 Einen knappen, aber guten Überblick über die übrigen Merkmale gibt Prütting, Sachenrecht, § 53, Rn. 620 ff. 180 Sprachlich sehr genau: Jauernig/Jauernig, BGB, Vorbemerkungen vor §§ 854 ff., Rn. 6: „Beschränkte dingliche Rechte“ statt „beschränkt dingliche Rechte“. 181 Ausf. in der neueren Literatur Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 121 ff. 182 Zuweilen auch heftig, vgl. z. B. Staudinger/Wolfsteiner, Einl. Zu §§ 1113 ff., Rn. 36 ff.

II. Das Fahrnispfandrecht

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batte darum, ob die Grundpfandrechte ein dingliches Verwertungsrecht darstellen (so die herrschende Meinung183) oder ob sie eine persönliche Leistungspflicht des Grundpfandschuldners begründen (so die Theorie der Realobligation).184 Die Diskussion wird zuweilen ohne weitere Begründung auf das Fahrnispfandrecht übertragen185, was wohl dem Konzept eines einheitlichen Pfandrechts für Mobilien, Rechte und Immobilien geschuldet sein dürfte.186 Das Verhältnis der beiden Problemstellungen (Herkunft des Pfandrechts und Wesen des Pfandrechts) ist ungeklärt. Sie scheinen zwar eine gewisse thematische Verwandtschaft aufzuweisen;187 unklar ist aber vor allem, ob sie sich auch (gegenseitig oder einseitig bedingen).188 Die Vertreter der Mindermeinung äußern sich nicht – jedenfalls nicht soweit ersichtlich – zu der Frage der Herkunft des Pfandrechts.189 Während die herrschende Meinung, die das Pfandrecht als dingliches Verwertungsrecht an einer Sache qualifiziert, scheinbar mühelos in die Theorie des Pfandrechts als Eigentumssplitter einmündet, scheint dies der Theorie der Realobligation nicht in gleicher Weise zu gelingen. Es ist daher nicht ganz ausgeschlossen, dass die Ableitung des Pfandrechts aus dem Eigentum voraussetzt, dass das Pfandrecht ein dingliches Verwertungsrecht ist. Umgekehrt könnte die Annahme, das Pfandrecht begründe eine persönliche Schuld des Pfandbestellers, dazu führen, dass eine Abspaltung190 des Pfandrechts aus dem Eigentum von vornherein ausgeschlossen wäre.

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Nur Palandt/Bassenge, Vor § 1113, Rn. 1. Zur historischen Dimension der Diskussion, die ursprünglich viel breiter angelegt war, vgl. Wiegand, ZNR 1981, 1 ff. 185 Etwa Planck/Flad, BGB, Vor §§ 1204 ff., I; Heck, Sachenrecht, § 109; Staudinger/Wiegand, Vorbem. zu §§ 1204 ff., Rn. 13. Betont wird der Unterschied demgegenüber von Staudinger/Wolfsteiner, Einl. Zu §§ 1113 ff., Rn. 36. Verwischt wird er wiederum von Prütting, Sachenrecht, Rn. 620 ff., der das Pfandrecht als dingliches Verwertungsrecht charakterisiert und lediglich problematisiert, ob darüber hinaus der Eigentümer haftet. 186 Insbesondere Heck, Sachenrecht, § 109; Staudinger/Wiegand, Vorbem. zu §§ 1204 ff., Rn. 1. 187 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 84 [dort Fn. 1] verknüpft die Diskussionen, wenngleich ihr Verhältnis zueinander unklar bleibt. 188 Aufschlussreich sind aber die Ausführungen von Schapp/Schur, Sachenrecht, § 19, Rn. 384 ff.: Sie argumentieren, dass der herrschenden Lehre des dinglichen Verwertungsrechts unter anderem deshalb zu folgen ist, weil Grundpfandrechte abgespaltene Eigentumssplitter seien. 189 Vor allem MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1147, Rn. 2 ff. sowie Westermann/ Eickmann, § 93 thematisiert nur den Inhalt des hypothekarischen Anspruchs, ohne zugleich zum Wesen der Hypothek Stellung zu beziehen. E. Wolf, Sachenrecht, meint zwar, das Fahrnispfandrecht sei von den Befugnissen des Eigentums abgespalten (S. 334), die Hypothek begründe demgegenüber aber einen Zahlungsanspruch (S. 432). Jedoch unterscheidet er streng zwischen Fahrnispfandrecht und Hypothek (S. 436). 190 Oder auch Vervielfältigung. 184

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

Für die Unvereinbarkeit der Abspaltungstheorie und der Theorie der persönlichen Zahlungsverpflichtung spricht, dass es auf den ersten Blick schwerlich vorzustellen ist, wie aus einer aus dem Eigentum abgespaltenen Berechtigung eine Schuld des Eigentümers entstehen kann. Eine Teilrechtrechtsbestellung kann zu einer dinglichen Haftung, wohl aber nicht zu einer persönlichen (oder auch dinglichen191) Schuld führen. Darüber hinaus sprechen gute Gründe dafür, den Inhalt des Anspruches auf Duldung der Zwangsvollstreckung auf die zugrunde liegende Dogmatik des beschränkten dinglichen Rechts als Abspaltung aus dem Eigentum zurückzuführen.192 Wenn das beschränkte dingliche Recht eine Ableitung aus dem Eigentum ist, dann fragt man sich, welche Befugnisse des Eigentums auf den Pfandnehmer übertragen worden sind, damit der Eigentümer anschließend persönlich schuldet. Ganz ausgeschlossen ist die Vereinbarkeit der beiden Konzeptionen möglicherweise nicht, aber die Vertreter der Mindermeinung müssten jedenfalls eine konstruktive Lösung anbieten, durch welche sich entweder die persönliche Schuld mit der Ableitung des Pfandrechts aus dem Eigentum erklären lässt oder ein neues Herkunftskonzept des Pfandrechts vorstellen. Das Argument, welches mit der Unterscheidung von Rechtsbegründung und Rechtsausübung operiert, dürfte ebenfalls nicht zielführend für die Vertreter der Mindermeinung sein. Es ließe sich zwar anführen, dass die persönliche Inanspruchnahme des Eigentümers kein Teil des Inhalts des beschränkten dinglichen Rechts sei, sondern lediglich Form ihrer Ausübung – etwa wie die Versteigerung Form der Ausübung des Fahrnispfandrechts ist. Wie im Recht des Fahrnispfandrechts anerkannt ist, dass die Form der Ausübung der auf den Pfandgläubiger übertragenen Befugnisse keine Rückschlüsse auf den Inhalt der übertragenen Befugnisse zulässt193, könnte dieser Gedanke auch für die Theorie der Realobligation angeführt werden. Hiergegen spricht aber Folgendes: Ist das beschränkte dingliche Recht als Befugnis vom Eigentum abgeleitet, dann müssen sich die Ansprüche zwingend gegen den Gegenstand richten und können sich keinesfalls gegen den Eigentümer, den Befugnisbesteller, richten. Denn der Zahlungsanspruch gegen den Eigentümer ist nicht Bestandteil des Eigentums. Der Zahlungsanspruch ist eine außerhalb des Eigentums liegende Befugnis, die aber nicht vom Eigentum abgeleitet werden kann, sondern nur durch die Eingehung einer Schuld begründet werden kann. Das Verbot vom Rückschluss der Ausübungsform auf 191 Kritisch zu dem so verwendeten Begriff der „dinglichen Schuld“ Schapp/Schur, Sachenrecht, § 19, Rn. 389. 192 So Schapp/Schur, Sachenrecht, § 19, Rn. 387. 193 Eingehend v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechts, S. 194: „A l l d i e s e N o r m e n k ö n n e n d a s We s e n d e s P f a n d r e c h t e s n i c h t b e r ü h r e n; oder soll es immer wieder ein anderes Pfandrecht sein, wenn privater oder gerichtlicher Verkauf vereinbart ist, wenn in Ermangelung einer besonderen Festsetzung das letztere Verfahren eingeleitet wird und dann vielleicht wegen Mangel an Kauflustigen die Sache dem Gläubiger schlechthin übertragen wird.“ [Hervorhebung im Original]

II. Das Fahrnispfandrecht

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den Inhalt des Rechts ist folglich nur dort richtig, wo sich die Ausübungsform auf die Einwirkung auf die Sache beschränkt; besteht die Form der Ausübung hingegen in einer außerhalb der Sache liegenden Einwirkung – einer Einwirkung auf den Besteller – kann und muss daraus der Schluss gezogen werden, dass der Inhalt des bestellten Rechts nicht vom Eigentum abgeleitet worden ist. Damit aber ist die Theorie der Realobligation unvereinbar mit der Ableitung des beschränkten dinglichen Rechts aus dem Eigentum. Trotzdem muss der Streit im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter vertieft werden. Denn die Theorie der Realobligation – jedenfalls so wie sie heute noch vertreten wird – ist nämlich gerade nicht auf das Fahrnispfandrecht übertragbar.194 Sämtliche Vertreter dieser Meinung leiten ihre Ansicht zu ganz wesentlichen Teilen aus dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen über die Hypothek, insbesondere aus § 1113 Abs. 1 BGB ab, wo es heißt, dass „an denjenigen zu dessen Gunsten die [hypothekarische] Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist (Hypothek).“ 195 Am deutlichsten wird der Unterschied in den Ausführungen von E. Wolf 196: Zwar habe die Hypothek einen ähnlichen Inhalt wie das Pfandrecht, jedoch handele es sich bei der Hypothek gerade nicht um ein Pfandrecht (was sich nicht zuletzt daran zeige, dass das Gesetz den Begriff „Grundpfandrecht“ vermeide). Denn die Hypothek habe einen Zahlungsanspruch, das Pfandrecht hingegen ein Selbstbefriedigungsrecht zum Inhalt.197 Auch die weiteren Argumente Wolfs beziehen sich spezifisch auf die Hypothek und sind nicht auf das Pfandrecht übertragbar.198 194 A. A. Staudinger/Wiegand, Vorbem. zu §§ 1204 ff., Rn. 13 mit einer Übersicht der verschiedenen Theorien. 195 So insbesondere E. Wolf, Sachenrecht, § 11 A d) (S. 432); Staudinger/Wolfsteiner, Einl. zu § 1113 ff., Rn. 36; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1147, Rn. 4 ff.; Westermann/Eickmann, § 93 2; wohl auch Jost, Jura 2001, 153, 154. 196 Aber auch Staudinger/Wolfsteiner, Einl. zu § 1113 ff., Rn. 36: „Nach dem Gesetzeswortlaut [. . .] haben die Grundpfandrechte (anders freilich die Definition des Mobiliarpfandrechts in § 1204 Abs. 1) eindeutig einen Zahlungsanspruch zum Inhalt.“ Interessant ist auch, dass MünchKomm-BGB/Eickmann seine Ansicht nicht innerhalb der Kommentierung zu § 1113 BGB (oder in dessen Vorbemerkungen) vertritt, sondern innerhalb des § 1147 BGB. Durch diese systematische Verlagerung – wie im Übrigen auch durch die Argumentation – wird deutlich, dass es Eickmann offensichtlich nur um den Inhalt des Anspruchs gegen den Eigentümer, nicht aber um die Rechtsnatur oder die Herkunft der Hypothek geht. 197 E. Wolf, Sachenrecht, § 11 A d) (S. 436) [dort Fn. 12]. 198 E. Wolf, Sachenrecht, § 11 A l) (S. 438 ff.). Insbesondere folgende Argumente sind nicht auf das Fahrnispfandrecht übertragbar: „Die in den gesetzlichen Vorschriften [zur Hypothek] gebrauchten Fachausdrücke Grundschuld, Einrede, Kündigung, Fälligkeit, Mahnung, Kapital, Zahlungsort, Verzug, Verzugszinsen, Hypothekengläubiger“ seien nur im Hinblick auf einen Zahlungsanspruch verständlich. „Mit der Ablehnung eines dinglichen Zahlungsanspruches ist nicht zu vereinbaren, daß die Hypothek den gesetzlichen Inhalt hat, dingliche Zins-Zahlungsansprüche begründen zu können (§§ 1118, 1119 Abs. 1).“

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

Damit können als vorläufiges Ergebnis drei Dinge festgehalten werden. Die Ableitung der Hypothek aus dem Eigentum und die moderne Theorie der Realobligation sind unvereinbar. Ihre Vertreter befinden sich daher in der Bringschuld für eine neue Herkunftstheorie der Hypothek. Schließlich führt das Konzept der Mindermeinung zu einem Auseinanderfallen von Fahrnispfandrecht und Grundpfandrecht. Eine Konsequenz, die vom Gesetzgeber ersichtlich nicht bezweckt war. b) Die konstruktive Ableitung des Pfandrechts aus dem Eigentum aa) Voraussetzungen Das Pfandrecht ist dann wahrscheinlich ein von dem Eigentum abgeleitetes (Teil-)recht, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Nach der Bestellung des Pfandrechts muss der Pfandrechtsinhaber einerseits solche Befugnisse haben, die ebenfalls dem Eigentümer zustanden; er darf aber andererseits auch nicht mehr Befugnisse haben als der Eigentümer ursprünglich hatte.199 Fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen, dann ist das Pfandrecht in keinem Fall eine Ableitung aus dem Eigentum. Es muss dann im Verhältnis zum Eigentum ein aliud sein. Nur wenn beide Voraussetzungen erfüllt sind, ist es möglich, dass das Pfandrecht als Teilrecht des Eigentums eine Ableitung desselben ist. Nur dann könnte man von einem minus zum Eigentum sprechen. Zwingend ist die indes nicht. Selbst wenn beide Voraussetzungen des Obersatzes gegeben sind, folgt daraus nicht notwendig der Schluss, dass das Pfandrecht vom Eigentum abgeleitet ist. Auch dann ließe sich noch – ganz im Sinne der Schöpfungstheorie200 – behaupten, dass das Pfandrecht ein „selbständiges Recht mit selbständigem, bisher noch nicht dagewesenem Inhalt“ 201 ist. Wenn jedoch sämtliche genannten Tatbestände erfüllt sind, dann kann jedenfalls kein konstruktiver Grund mehr vorgetragen werden, der die Ableitung Eigentum – Pfandrecht vernichtet. Es dürfte dann jedenfalls als wahrscheinlich gelten, dass das Pfandrecht wesensgleich zum Eigentum ist. Gelingen kann hier demnach nur der Beweis, dass die Ableitung möglich ist, nicht auch, dass sie tatsächlich ist. Dies gilt aber im Übrigen auch umgekehrt für die Schöpfungstheorie. Auch die Annahme, das 199 Ähnlich bereits Bekker, KritViertJS 15 (1873), 532, 541: „[. . .] daß in dem neuen Rechte durchaus keine Befugnisse stecken können, die nicht auch im Mutterrechte schon enthalten gewesen wären.“ Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 198 [dort Fn. 1] macht zu Recht darauf aufmerksam, dass zu den Befugnissen des abgeleiteten Rechts nicht das gesetzliche Schuldverhältnis gehört, welches regelmäßig zwischen Eigentümer und Inhaber des beschränkt dinglichen Rechts besteht. 200 Nach Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 141 besagt diese Theorie, „daß das Recht an fremder Sache geschaffen werde durch die ununterschiedene, im Eigentum liegende Gewalt [. . .].“ 201 Sohm, Lehre vom Subpignus, S. 8.

II. Das Fahrnispfandrecht

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Pfandrecht sei ein selbständiges Recht neuen Inhalts, kann nicht konstruktiv belegt werden. Soweit ersichtlich wird die Ableitung des Pfandrechts aus dem Eigentum bereits seit geraumer Zeit nicht mehr angezweifelt. Schon bei Hirsch heißt es, dass „[d]ie Mutterschaft des Eigentums gegenüber den abgeleiteten Rechten an Sachen [. . .] durchgängig anerkannt [wird].“ 202 Es ist in diesem Zusammenhang bemerkenswert, dass diese Ableitung zwar gleichsam für Jahrzehnte unangefochten vertreten wurde, nirgends aber daraus Schlussfolgerungen gezogen wurden. Einzig Grunsky bemerkt in seiner Dissertation en passant, dass, wenn beschränkte dingliche Rechte Tochterrechte des Eigentums sind, daraus weitreichende Konsequenzen erwachsen könnten.203 Der Umstand aber, dass eine bestimmte Ansicht nicht bezweifelt wird, entbindet nicht von der eigenen Argumentation. Quantität ist kein Kriterium der Wahrheitsfindung. Es wird sich jedoch zeigen, dass der allgemeinen Meinung – jedenfalls insoweit – beizupflichten ist. bb) Argumentation Von Ausnahmefällen abgesehen erschöpfen sich die durch die Pfandbestellung begründeten Befugnisse des Pfandnehmers in der Befugnis, die Sache in Besitz zu nehmen, sie zu veräußern und solche Einwirkungen Dritter zu untersagen, die sein Recht beeinträchtigen.204 Ein Nutzungsrecht wird dem Pfandgläubiger in der Regel nicht eingeräumt, § 1213 BGB.205 Die Besitzbefugnis (§§ 1205 f. BGB) und die Befugnis, Beeinträchtigung Dritter auf das Pfand abzuwehren (§ 1227 BGB), sind letztlich nur Sekundärbefugnisse der Veräußerungs- bzw. Verwertungsbefugnis. In letzterer kommt das eigentliche Wesen des Pfandrechts zum Vorschein.206 Sie verdient daher genauerer Betrachtung. Gesetzlich fixiert ist die Befugnis des Pfandgläubigers, die Sache zu verwerten, bereits in § 1204 Abs. 1 BGB, wo von der „Befriedigung aus der Sache“ die Rede ist. Deutlicher noch heißt es in § 1228 Abs. 1 BGB, dass die Befriedigung des 202 Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 200 f. m.w. N. und S. 202 [dort Fn. 2]. Das Zitat auf Seite 200 geht weiter: „So schon in der gemeinrechtlichen Literatur.“ Eine andere Auffassung wurde – jedoch ohne konstruktive Begründung – etwa von Schloßmann, JheringsJ 45 (1903), 289, 352 f. vertreten. Konsequenterweise führt eine vom Eigentum losgelöste Auffassung dazu, dass beispielweise auch beschränkte dingliche Rechte an solchen Sachen bestellt werden können, die herrenlos sind bzw. werden. 203 Grunsky, Rangfragen, S. 18 f.; hiergegen aber Dettmar, Funktion des Rangs, S. 50 [dort Fn. 108]. 204 Planck/Flad, BGB, § 1204, Anm. 2 b). 205 Das sogenannte Nutzungspfand (Antichresis). 206 Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 232, 237 ff., der insoweit auch von der „geldstrebenden Befugnis“ spricht.

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

Pfandgläubigers aus dem Pfand durch Verkauf erfolgt.207 Die Veräußerung des Pfandes erfolgt dabei bezeichnenderweise nicht durch einen Beamten des Staates, sondern durch den Pfandgläubiger selbst (§ 1228 Abs. 2 BGB).208 Hierbei erlangt der Erwerber die gleichen Rechte, die er erlangt hätte, wenn er die Sache durch den Eigentümer erworben hätte, § 1242 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Erwerber wird daher Rechtsnachfolger des Eigentümers durch die Veräußerungshandlung des Pfandgläubigers. Der Veräußerer handelt dabei im eigenen Namen und veräußert die Sache „als Pfand“, nicht etwa „als Eigentum“. Der Erwerber weiß, dass die Sache dem Veräußerer nicht gehört.209 Die Veräußerungsbefugnis hat – in der Form der Verwertungsbefugnis – demnach vielfach gesetzlichen Niederschlag gefunden. Etwa ähnliches gilt auch für den zweiten Aspekt der Veräußerungsbefugnis, namentlich die Befugnis, den Erlös aus dem Verkauf sich anzueignen und behalten zu dürfen. In § 1247 S. 1 BGB bestimmt das Gesetz, dass der Erlös grundsätzlich dem Pfandgläubiger gebührt. Die so umschriebene Aneignungsbefugnis ist im Kern der wirtschaftliche Grund, aus welchem das Pfandrecht bestellt worden ist.210 Sowohl also die Aneignungsbefugnis als auch die Veräußerungsbefugnis, müssen, damit der Schluss vom Eigentum als Mutterrecht auf das Pfandrecht als Tochterrecht gelingen kann, auch im Eigentum wiederzufinden sein. Beginnen wir mit der scheinbar schwierigeren der beiden Fragen: ob Eigentum die Befugnis gewährt, den Veräußerungserlös auch behalten zu dürften.211 Die zunächst selbstverständliche Antwort („Ja“) gerät ins Wanken, sobald man sich des Trennungs- und Abstraktionsprinzips des deutschen Privatrechts erinnert. Denn Rechtsgrund des Behaltendürfens des Erlöses aus dem veräußerten Gegenstand ist nicht das Eigentum an dem veräußerten Gegenstand, sondern der schuldrechtliche Vertrag, auf dessen Grundlage die Vermögensverschiebung erfolgt. Fehlt er (oder ist er – aus welchen Gründen auch immer – unwirksam), kann der Erlös nach §§ 812 ff. BGB kondiziert werden, unabhängig davon, ob der Erwerber der Erlöses Eigentümer des Verfügungsgegenstandes gewesen ist oder nicht. Bestärkt wird dieses Verständnis dadurch, dass der Veräußerungserlös sogar dann gegenüber dem Erwerber behalten werden darf, wenn der Veräußerer als Nichtberechtigter über den Gegenstand verfügt hat. Vorausgesetzt, der Ersteher des Gegenstandes ist im Hinblick auf die Verfügungsberechtigung im guten 207 Zutreffend macht Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 238 f., dass terminologisch zutreffender der Begriff der „Veräußerung“ wäre und „Verkauf“ wohl nur deshalb gewählt wurde, um den geldwerten Veräußerungsvorgang zu beschreiben. 208 Vertreten durch die Versteigerungsperson, MünchKomm-BGB/Damrau, § 1227, Rn. 2. 209 Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 240. 210 Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 232. 211 Zum folgenden vor allem Schapp, FS Söllner, 477, 485 f.; Schapp/Schur, Sachenrecht, § 19, Rn. 384.

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Glauben, erwirbt dieser nicht nur Eigentum (man ist geneigt zu sagen, makelfreies Eigentum) an dem Gegenstand; der schuldrechtliche Anspruch auf Übertragung des Eigentums ist darüber hinaus auch noch wegen Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB untergegangen – eine Kondiktion des Veräußerungserlöses durch den Erwerber kommt nicht in Frage. Bliebe das Gesetz an diesem Punkt stehen, spräche in der Tat vieles dafür, den eigentlichen Grund des Behaltendürfens nicht im Eigentum, sondern in der causa der Vermögensverschiebung zu sehen. Dass dieser Schluss fehl geht, zeigt § 816 Abs. 1 BGB. Trifft hiernach ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand eine Verfügung, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist der Nichtberechtigte dem Berechtigten zur Herausgabe des Erlöses verpflichtet. Die hierin zum Ausdruck kommende Konstruktion zeigt, dass Aneignungs- und Behaltensgrund nicht im schuldrechtlichen Vertrag zu finden sind. Denn obwohl dieser wirksam ist, darf der Verfügende trotzdem den Erlös nicht behalten. Er hätte ihn nur dann behalten dürfen, wenn er als Berechtigter verfügt hätte. Konsequenterweise kann die Befugnis, den Erlös zu behalten nur Ausdruck des Eigentums sein.212 Im Übrigen verdeckt die bereicherungsrechtliche Konstruktion den Zuweisungsgehalt des Eigentums. Zwar führt der Wegfall des rechtlichen Grundes auch zum Wegfall des Behaltendürfens des Erlöses. Jedoch geht hiermit auch ein Wiedererwerb des Eigentums einher. Schapp bemerkt zutreffend: „Der Austauschvertrag ist zwar der Rechtsgrund für das Behaltendürfen des Erlöses, aber der letzte Grund der Rechtsordnung dafür, den Austauschvertrag als Rechtsgrund anzuerkennen, liegt im Eigentum selbst.“213

Ist damit belegt, dass die pfandrechtliche Befugnis, zur Aneignung und zum Behalten des Veräußerungserlöses, eine vom Eigentum abgeleitete Befugnis darstellt, können wir uns nun der zweiten – scheinbar einfacheren – Frage zuwenden, ob dies in gleichem Maße auch für die Verfügungsbefugnis des Pfandnehmers gilt. Es dürfte heutzutage niemanden mehr geben, der vertreten würde, die Verfügungsbefugnis sei kein Teil des Eigentums. Das Problem dennoch zu erörtern, ist nichtsdestoweniger gerechtfertigt: zum einen, weil die Ableitung eine entscheidende Rolle in der vorliegenden Argumentarchitektur einnimmt, zum anderen, weil das Fehlen der Verfügungsbefugnis mit einer besonderen Schlussfolgerung angegriffen worden ist, welche allein schon wegen ihrer augenscheinlichen Überzeugungskraft eine Erörterung verdient. Der Gedanke, der in erster Linie von Thon214 sowie von Oertmann215 vertreten und von Krückmann216 eingehend besprochen worden ist, knüpft daran an, dass 212 213 214 215 216

Welche etwa in Form des § 185 Abs. 1 BGB auch übertragen werden kann. Schapp, FS Söllner, 477, 485 [dort in Fn. 30]. Thon, Rechtsnorm, S. 327 ff. Oertmann, Jahrb. f. Dogm. 31 (1892), 415, 450 f. Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 251 ff.

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es die Verfügungsbefugnis selbst ist, die den Eigentümer berechtigt, über den Gegenstand zu verfügen. Sie kann daher nicht im Eigentum liegen, sondern muss außerhalb des Eigentums zu suchen sein. Bei Thon heißt es: „Danach kann die Macht, die das Eigentum überträgt, nicht ein Bestandteil desselben sein; sie muss außerhalb des Eigentums liegen. Das was übertragen wird, kann nicht zugleich das sein, was überträgt.“ 217

Etwas bildlicher – in der Sache aber gleichlaufend – formuliert Oertmann: „Die Veräußerungsmacht [. . .] ist es, vermöge deren der Berechtigte sein Recht überträgt, sie kann also mit dem Objekt der Übertragung ebenso wenig identisch sein, wie etwa die schleudernde Hand mit dem geschleuderten Stein.“ 218

Dem aufgeworfenen Problem wird man nur in mehreren Schritten Herr. Zunächst sollte man sich auf darauf zurückbesinnen, dass Eigentum nichts weiter als ein Bündel von Befugnissen ist. Zerlegt man Eigentum so in seine einzelnen Bestandteile, wird offenbar, dass die konkrete Verfügungsbefugnis sehr wohl in der Lage sein kann, sämtliche dieser Befugnisse zu übertragen – außer natürlich sich selbst.219 Sie kann diejenige Befugnis sein, kraft derer etwa die Nutzungsbefugnis an dem Verfügungsgegenstand auf den Erwerber übergeht. In einem zweiten Schritt kommt man indessen nicht umhin zuzugeben, dass es zwingend – will man nicht der Gefahr des Zirkelschlusses erliegen – eine außerhalb des Eigentums liegende Kraft geben muss, die der innerhalb des Eigentums liegenden Verfügungsbefugnis zum Übergang auf den Erwerber verhilft.220 Bei Krückmann heißt diese Macht „allgemeine Verfügungsfähigkeit“ 221, Hirsch nennt sie schlicht außerhalb des Eigentums liegende Verfügungsbefugnis.222 Träfe der Gedanke zu, dass im Eigentum keinerlei Verfügungsbefugnis zu finden ist, diese vielmehr ausschließlich außerhalb des Eigentums liegt, dann käme als einziger Bezugspunkt der Befugnis nur noch der Verfügende selbst in Betracht. Eine so verstandene Verfügungsbefugnis ist nur personenbezogen; sie entbehrt jeden Bezug zum Gegenstand.223 Dann könnte sie für die vorliegende Frage, ob das Pfandrecht aus dem Eigentum abgeleitet wird, aber auch nicht ge217

Thon, Rechtsnorm, S. 327 f. Oertmann, Jahrb. f. Dogm. 31 (1892), 415, 451. 219 Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 254 ff. 220 Anders aber wohl Staudinger/Knothe, Vorbem. zu §§ 104 ff., Rn. 5. 221 Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 254. 222 Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 84. 223 Dies zeigt sich besonders deutlich bei Thons Erläuterungen zum gutgläubigen Erwerb (Rechtsnorm, S. 330): „So bleibt denn nur noch die [. . .] m. E. allein richtige Annahme übrig, daß die Macht, durch Veräußerung und Übergabe an einen redlichen Erwerber das bisherige Eigentum zum Erlöschen zu bringen und dem Erwerber neues zu verschaffen, überhaupt nicht Ausfluss eines Rechts an der Sache sei, sondern einem Jeden selbständig zustehe.“ [Eigene Hervorhebung]. Hiergegen zu Recht Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 253. 218

II. Das Fahrnispfandrecht

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fährlich werden. Zwar wäre sie nicht Bestandteil des Eigentums; genauso wenig könnte sie aber auch Bestandteil des Pfandrechts sein. Sie würde letztlich nicht zu einer Veränderung des Rechts, sondern nur zu einer Veränderung in der Rechtsmacht der Person führen – hier des Pfandgläubigers. Überzeugender – und letzte Zweifel ausräumend – sind aber die Erwägungen, die Hirsch anstellt.224 Selbstverständlich ist es für eine Rechtsordnung denkbar, die Verfügungsbefugnis nur den allgemeinen rechtlichen Befugnissen einer Person zuzuordnen und sie den Sachen (besser: Vermögensgegenständen) zu entziehen. Folge einer so definierten Eigentums- und Güterordnung wäre dann jedoch, dass eine wirksame und rechtmäßige Verfügung lediglich voraussetzen würde, dass der Verfügungsgegenstand existiert und dass er irgendwie von der allgemeinen Verfügungsfähigkeit des Verfügenden beherrscht werden kann. Die Innehabung des Verfügungsgegenstandes im Sinne eines konkreten, gegenstandsbezogenen Verfügen-Könnens wäre gerade nicht erforderlich. Diese Konsequenzen muten aus moderner Sicht so befremdlich an, dass es schwer fällt, sie überhaupt zu denken. Ob sie moralisch oder ökonomisch richtig sind, muss hier nicht entschieden werden. Es reicht, dass das Bürgerliche Gesetzbuch diesen Weg erkennbar nicht eingeschlagen hat. Die Verfügung über einen Vermögensgegenstand setzt zwingend und stets die Berechtigung im Sinne der Rechtsinnehabung, die konkrete, an den Gegenstand genknüpfte, Verfügungsbefugnis voraus. Daneben bedarf es stets und zwingend der allgemeinen Verfügungsbefugnis. Nur wenn beide zusammentreffen, kann die Verfügung wirksam erfolgen.225 cc) Fazit Damit ist die konstruktive Ableitung des Pfandrechts aus dem Eigentum – ganz im Sinne der allgemeinen Lehre – gelungen. Das Pfandrecht ist nur mit solchen Befugnissen versehen, wie sie auch im Mutterrecht „Eigentum“ vorkommen. Dies gilt insbesondere für die Verwertungs- wie auch für das Aneignungsbefugnis. Es soll an dieser Stelle betont werden, dass die Innehabung der Befugnis von der Ausübung der Befugnis zu trennen ist. Der Umstand, dass dem Pfandgläubiger die Verwertungsbefugnis eingeräumt wird, bedeutet nicht, dass er sie auch ausüben kann. Man könnte insoweit davon sprechen, dass die Ausübung der Befugnis aufschiebend bedingt ist durch den Eintritt des Verwertungsfalls.226 Und auch dann besteht sie nicht in der Weise, wie sie dem Eigentümer für gewöhnlich zusteht. Nichtsdestotrotz ist der Pfandgläubiger Inhaber der Befugnis; dass er sie 224

Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 84. Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 254. 226 So Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 189; a. A. Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 242. 225

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

in anderer Art und Weise auszuüben verpflichtet ist, bedeutet nicht, dass er Inhaber einer wesensverschiedenen Befugnis geworden ist.227 c) Abspaltungs- und Vervielfältigungstheorie Abschließend soll noch eine Diskussion untersucht werden, welche für den vorliegenden Fall im Grunde unerheblich ist. Der Beweis der Ableitbarkeit des Pfandrechts aus dem Eigentum genügt für unsere Zwecke. Trotzdem soll schon aus Gründen des besseren Verständnisses der Wechselwirkungen von Eigentum und Pfandrecht nicht an der prominentesten Auseinandersetzung der beschränkten dinglichen Rechte geräuschlos vorbeigegangen werden. Es geht um die Frage, ob die vom Eigentum abgeleiteten Befugnisse, die auf den Berechtigten übergehen, Eigentum (restlos) abgespalten sind oder ob sich sie beim Eigentümer noch ein Befugnisrest findet. Kurz: Sind die Befugnisse des Berechtigten Eigentumssplitter oder Vervielfältigungen der Eigentumsbefugnisse?228 Für das Pfandrecht im Besonderen und für die beschränkten dinglichen Rechte im Allgemeinen ist dies eine alte, jedenfalls bis in das 19. Jahrhundert zurückreichende Frage, die auch in der modernen Forschung noch thematisiert wird – wenngleich natürlich nicht mehr mit demselben Elan der früheren Jahre.229 227 v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechts, S. 194 [s. Zitat oben in Fn. 193]; ähnlich bei Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 244, 355 f. 228 Von dieser Frage ist die Frage zu unterscheiden, worauf sich das beschränkte dingliche Recht an Sachen bezieht: Wird ein Fahrnispfandrecht an der Sache oder am Eigentum bestellt? Ist ein Fahrnispfandrecht daher ein Recht am Recht oder ein Recht an der Sache? Ausf. zu dieser Problematik Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 121 ff., der den Standpunkt einnimmt, beschränkt dingliche Rechte an Sachen seien tatsächlich Rechte an Rechten. Hiergegen überzeugend bereits Kohler, Pfandrechtliche Forschungen, S. 45: „[. . .] eine Theorie, welche gerade in unserer Anwendung zu der exorbitanten Konsequenz führt, daß durch Dereliktion des Eigentümers alle Pfandrechte an der Pfandsache erlöschen müssen, da ja das angebliche Objekt des Pfandrechts, das Eigentum [. . .] zusammenstürzt [. . .].“ 229 Vgl. aus neuerer Zeit Grunsky, Rangfragen, S. 3 ff. (1963); Dettmar, Funktion des Ranges, S. 26 ff. (1977); Stadler, AcP 189 (1989), 425, 428 ff.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 84 (2007); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 121 ff. (2007); Schapp/Schur, Sachenrecht, § 19, Rn. 384 (2002); Schapp, FS Söllner, 477, 484 (1990). Aus der älteren Literatur vor allem: v. Gierke, Sachenrecht, S. 366 (1905); Krückmann, AcP 101 (1907), 1, 155 ff.; Krückmann, AcP 103 (1908), 139 ff. mit zahlreichen Nachweisen zur Theorie der „konstitutiven Sukzession“ (die von ihm als Theorie der qualitativen Teilung bezeichnet wird) und ihren Gegnern auf S. 142 und S. 146 ff.; ferner Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 202 (1910) [dort Fn. 2 mit weiteren zahlreichen Nachweisen aus dem älteren Schrifttum]; Grunsky, Rangfragen, S. 3 [dort in Fn. 10 mit zahlreichen Nachweisen zur „h. M.“] sowie auf S. 19 [dort in Fn. 67 mit zahlreichen Nachweisen zur Gegenansicht]; schließlich Dettmar, Funktion des Rangs, S. 26 [dort Fn. 30] Nachweise zur h. M. und auf S. 54 [dort Fn. 116] zur Gegenansicht. Relevant wird der Streit in neuerer Zeit in erster Linie bei der Frage, ob der Rang von Rechten zwingend aus der Natur der Dinglichkeit folgt oder ob er auf anderen Gründen beruht.

II. Das Fahrnispfandrecht

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Kennzeichnend für die Abspaltungstheorie230 ist ein Konzept der dinglichen Rechte, welches im Wesentlichen wohl auf Krückmann zurückgeführt werden kann und welches erläutert werden muss, um die nachfolgende Debatte zur Gänze erfassen zu können.231 Dem Konzept liegt der Gedanke der Teilbarkeit des Eigentums zugrunde, wie er ohne weiteres beispielsweise bei der Bestellung und Übertragung von Miteigentumsanteilen nach §§ 1008 ff. BGB gefunden werden kann. Überträgt der Eigentümer sein Eigentum nicht vollständig auf eine andere Person, sondern lediglich teilweise, so verringert sich sein Eigentum in dem Umfang, in welchem er es auf den anderen übertragen hat. Der Miteigentümer andererseits tritt in die andere Hälfte des Eigentums ein, er „sukzediert“ in sie: „Der ganze Inhalt des Eigentums, sämtliche im Eigentum enthaltenen Befugnisse, werden in zwei Teile zerlegt. [Das Miteigentum] unterscheidet sich nur durch die Quantität, nicht durch die Qualität vom Eigentum.“ 232

Während dieser Mechanismus folglich eine quantitative Teilung des Eigentums beschreibt, meinen die Vertreter der Abspaltungstheorie, beschränkte dingliche Recht werden im Sinne der qualitativen Teilung vom Eigentum herausgelöst. Nicht die Summe der Befugnisse steht den Inhabern jeweils zu Teilen zu, sondern einzelne Befugnisse stehen nach der Abspaltung ausschließlich dem einen, andere Befugnisse ausschließlich dem anderen zu. Wiederum ist es Hirsch, der besonders anschaulich beschreibt: „Wenn man sich das Mutterrecht körperlich vorstellt als einen vertikal geschichteten Gegenstand, so entsteht das Teilrecht durch einen horizontalen Schnitt, der durch sämtliche Schichten (Befugnisse) hindurchgeht, jedem Teilrecht einen Teil jeder Befugnis belässt. Die Entstehung des Tochterrechts könnte man sich dann so vorstellen, dass eine vertikale Zerschneidung des Mutterrechts stattfindet, die Lösung einer oder mehrerer ganzer Befugnisse aus dem Mutterrecht [. . .].“233

Kernelement dieses Konzept ist, dass die einmal abgespaltene Befugnis vollständig auf den Erwerber übergeht und bei dem Eigentümer untergeht. Der Eigentümer hat sie überhaupt nicht mehr. Der Erwerber hat sie vollständig.

230 Dies ist die herrschende Meinung. Wichtige Vertreter sind etwa Heck, Sachenrecht, § 19 4; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 51 III; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 60, Rn. 1; Jauernig/Jauernig, BGB, Vor §§ 854 ff., Rn. 6. 231 Krückmann, AcP 101 (1907), 1, 155; Krückmann, AcP 103 (1908), 139. 232 Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 202. 233 Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 202. Das Konzept – so wie es von Krückmann verwendet wird – ist eigentlich etwas komplizierter und arbeitet noch mit der Unterscheidung zwischen „Teil einer Summe“ und „Bestandteil einer Gesamtheit“, hierzu Krückmann, AcP 101 (1907), 1, 155 ff., 165 f. Während eine Summe durch Abspaltung eines Teils verändert wird, bleibt eine Gesamtheit auch bei Loslösung eines Bestandteils in ihrem Wesen erhalten. Hiernach ist Eigentum eine Gesamtheit, die einzelnen Befugnisse des Eigentums sind Bestandteile. Zur Abgrenzung der qualitativen Teilung zur „konstitutiven Sukzession“ Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 142 ff.

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

Die Abspaltungstheorie ist im Ergebnis abzulehnen. Nicht jedoch weil, wie Bülow meint, der Pfandgläubiger etwas bekommt, was der Eigentümer vorher nicht hatte.234 Der Umstand, dass der Pfandgläubiger die Verwertung im Wege der öffentlichen Versteigerung betreiben muss, ist ein solcher der Rechtsausübung, nicht aber des Rechtsinhalts.235 Jedoch lassen sich zahlreiche andere Gründe gegen die Abspaltungstheorie vortragen.236 Zwei besonders schlagkräftige Argumente sollen hier ausreichen, um die Unzulänglichkeit der Theorie zu belegen. Die Abspaltungstheorie scheitert bereits an dem offensichtlichsten Einwand gegen sie – dass es nämlich nach geltendem Recht ohne weiteres möglich ist, mehrere beschränkte dingliche Rechte an demselben Gegenstand zu bestellen.237 Konstruktiv bemüht sich Krückmann darum, dem Eigentümer auch nach der Abspaltung etwas zu belassen und zwar eine „Anwartschaft auf den Rückfall“ des Pfandrechts.238 Komme es daher zu einer erneuten Pfandrechtsbestellung, werde diese Anwartschaft bestellt. Durch die beliebige Fortführung des Vorgangs komme man zu Anwartschaften von Anwartschaften u. s. f.239 Dass aber der nachrangige Pfandgläubiger nicht lediglich eine Anwartschaft auf ein Pfandrecht – ein durch den Wegfall des vorrangigen Pfandrechts aufschiebend bedingtes Pfandrecht – erhält, widerspricht der gesamten Konzeption des Fahrnispfandrechts, angefangen bei der Legaldefinition aus § 1204 Abs. 1 BGB über die Rangregelung des § 1209 BGB bis hin zur Aufhebung des Pfandrechts nach § 1255 Abs. 1 S. 1 BGB.240 Diese Vorschriften – ihr Wortlaut ebenso wie ihre Funktion – meinen ein dingliches Recht am Pfand, nicht bloß eine Anwartschaft auf ein Pfandrecht. Das zweite, nicht weniger überzeugende, Argument handelt von dem Wegfall des beschränkten dinglichen Rechts. Es dürfte wohl überall unbestritten sein, dass durch den Wegfall des beschränkten dinglichen Rechts (im Falle des Pfandrechts etwa durch Tilgung der Forderung durch den Schuldner) der Eigentümer wieder 234

Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 84. Auch schon Sohm, Lehre vom Subpignus,

S. 8. 235 Schapp, FS Söllner, 477, 487; v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechts, S. 194 [Zitat in Fn. 193]; ähnlich Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 244, 355 f. 236 Umfangreiche Untersuchungen finden sich vor allem bei: Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 204 ff., Grunsky, Rangfragen, S. 3 ff. und Dettmar, Funktion des Rangs, S. 26 ff. 237 Grunsky, Rangfragen, S. 4 f. Dass insoweit vor allem die „Begründung“ aus dem Satz nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet unzureichend ist, zeigt sich bereits daran, dass der Eigentümer dieselben Befugnisse ja tatsächlich mehrmals überträgt – hierzu Dettmar, Funktion des Ranges, S. 27. 238 Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 318. 239 Grunsky, Rangfragen, S. 5. 240 Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 205 f.

III. Fazit

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eo ipso über den Gegenstand als unbelasteten verfügen kann. Die Abspaltungstheorie ist hier in Not. Denn sie muss erklären, wie eine Befugnis, die durch Rechtsgeschäft auf einen anderen übertragen worden ist, unter bestimmten Voraussetzungen wieder dem Eigentümer zustehen soll, ohne dass es einer rechtsgeschäftlichen Rückübertragung bedarf. Die Vertreter dieser Ansicht betonen daher, dass Eigentum „elastisch“ sei und dass es „auch von selbst zu alter Fülle [erstarke], sobald die begrenzten Rechte [erloschen sind].“ 241 Es liegt auf der Hand, dass es sich hierbei wohl kaum um eine Erklärung, denn vielmehr um ein Bild ohne konstruktive Wirkkraft handelt.242 Die hiergegen vorgetragenen Angriffe brauchen demnach auch nicht wiederholt zu werden.243 Ohne sich der Vervielfältigungstheorie244 vorliegend anzuschließen, muss man anerkennen, dass sie in der Lage ist, reibungslos diese und noch weitere Phänomene zu erklären. Angesichts der massiven Probleme, welche die Abspaltungslehre zu überwinden hat, verwundert es ein wenig, dass sie weiterhin so zahlreich vertreten wird. Ein Grund hierfür könnte darin liegen, dass sie häufig nur unvollständig interpretiert wird und „Abspaltung“ nicht als „Aufgabe der Befugnisse“ gelesen wird, sondern tatsächlich als „Abgabe der Befugnisse“. d) Fazit Das Pfandrecht ist ein dingliches Selbstverwertungsrecht und als solches eine Ableitung aus dem Eigentum. Es gibt dem Pfandgläubiger einen Teil der Befugnisse, die auch dem Eigentümer zustehen. Es darf daher als ein Weniger, als ein wesensgleiches Minus zum Eigentum bezeichnet werden. Die Befugnisse werden dabei nicht vom Eigentum in der Art und Weise abgespalten, dass sie anschließend dem Eigentümer nicht mehr zustehen würden. Ob sie vervielfältigt werden, muss hier nicht entschieden werden.

III. Fazit Dieses Kapitel hat wichtige Erkenntnisse für den weiteren Fortgang gebracht. Fest steht nunmehr, dass das eigentumsrechtliche Traditionsprinzip ebenso sinnfrei ist wie das pfandrechtliche Faustpfandprinzip und dass jenes nur vor seinem Zusammenbruch bewahrt worden ist, weil das Gesetz die Möglichkeit des Konstituts bereit hält. Damit ist aber auch klar, dass eine Heranziehung des § 930 241

Gierke, Sachenrecht, § 120 6. Zitat bei Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 51 III. Besonders lesenswert sind in diesem Zusammenhang die Anmerkungen von Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 217 f. 243 Etwa Dettmar, Funktion des Rangs, S. 46 f. 244 Zusammenfassung der Theorie bei Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung, S. 212. 242

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C. Die Sicherungsinstitute – Funktion und Wesen

BGB zumindest aus funktionaler Sicht nicht an der systematischen Umgebung scheitern kann. Im Gegenteil: kann ein normativer Grund gegen eine analoge Heranziehung nicht gefunden werden, müsste überlegt werden, ob das Besitzkonstitut, gilt es beim Eigentum, nicht erst recht auch beim Pfandrecht gelten muss. Diese Erst-recht Beziehung (die noch näher untersucht werden wird), deutet sich auch schon im Verhältnis zwischen Eigentum und Pfandrecht an. Denn das Ergebnis, dass das Pfandrecht ein wesensgleiches minus des Eigentums ist, wird von der Erkenntnis begleitet, dass jedenfalls aus begriffsjuristischer Sicht gute Gründe für eine Analogie sprechen.

D. Das stille Pfandrecht I. Die Struktur der Rechtsfindung Bisher konnte gezeigt werden, dass beide Sicherungsinstitute – das Pfandrecht wie die Sicherungsübereignung – an Defiziten leiden, an welchen das jeweils andere gerade nicht leidet. Beim Pfandrecht ist dies offensichtlich die fehlende Möglichkeit des Pfandgebers, sich den unmittelbaren Besitz an der Sache vorzubehalten. Bei der Sicherungsübereignung ist es – kurz gesagt – der zweckwidrige Einsatz der Vollrechtsübertragung. Es drängt sich daher die Frage auf, ob die institutsspezifischen Nachteile nicht mit Hilfe der juristischen Methodik überwunden werden können. Das hieße, entweder Sicherungseigentum akzessorisch und rangfähig zu konstruieren – ein Versuch, den Henckel bereits vergeblich unternommen hat1 – oder die Bestellung des Pfandrechts unter Besitzvorbehalt zu konstruieren – ein Versuch, der wegen seines augenscheinlichen Scheiterns noch von niemandem unternommen worden ist.2 Er soll hier trotzdem gewagt werden. Der damit eingeschlagene Weg auf das Gebiet der juristischen Methodik kann dabei leicht zu einer Glaubwürdigkeitskrise führen. Denn die Wahl einer bestimmten Methode wird immer auch Einfluss auf den Inhalt der Untersuchung haben.3 So gerne sich die Untersuchung daher der anerkannten juristischen Methodik bedienen würde – um sich vom Vorwurf der methodischen Einflussnahme ebenso zu befreien wie vom Vorwurf der willkürlich gewählten Methode –, so unmöglich erscheint dieses Unterfangen. Dafür besteht ein zu großer Methoden-

1 Siehe hierzu oben B. III. 2. b). Henckel hat jedoch nur die Rangfähigkeit begründen wollen. Übermaßprobleme will auch er im Wege des § 138 BGB angehen. 2 Der hier verwendete Konstruktionsbegriff ist nicht im Sinne der formalen Konstruktion der Begriffsjurisprudenz zu verstehen. Er lehnt sich eher an den Gebrauch der Alltagssprache an, hierzu ausf. Heck, Begriffsbildung, S. 66 ff. 3 Zwei Beispiel sollen hier Aufschluss geben: Legte man der Arbeit etwa die Vorstellung zugrunde, dass das persönliche Gewissen des Richters und nicht das Gesetz die eigentliche Bindung zum Recht herstellte, (so die Freirechtsbewegung, s. etwa Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, S. 213 ff., 224 ff.) wäre es ein Leichtes, die Notwendigkeit des besitzlosen Pfandrechts durch die persönliche Geisteshaltung des Verfassers zu begründen. Gleiches gilt für die Definition einer Lücke: Würde man mit Binder bereits dann eine Lücke annehmen, „wenn eine durch unsere gegebenen sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse objektiv begründete Forderung an das Recht in ihm kein Erfüllung findet“ (Philosophie des Rechts, S. 984), stünde einer nahezu grenzenlosen Rechtsfortbildung nichts mehr im Wege.

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D. Das stille Pfandrecht

pluralismus.4 Gleichwohl kann die vorliegende Arbeit kein eigenständiges methodologisches Modell entwickeln. Sie muss sich daher an hergebrachten methodischen Parametern orientieren, soll es nicht zu einem Ausufern der Diskussion um die Anwendung der „richtigen“ Methode juristischer Argumentation kommen. Im Übrigen aber ist (worauf von anderer Seite zutreffend hingewiesen wurde) juristische Methode ein überwiegend volitiver und kein kognitiver Handlungsakt – sie ist also wollensgeleitet und nicht erkenntnisgeleitet.5 Jede noch so dezidiert begründete Methode und die sich an sie anschließende Schlussfolgerungen können demnach nie die Überzeugungskraft entwickeln, wie logisch deduzierte Ableitungen im Rahmen eines geschlossenen hierarchisch organisierten Begriffssystems.6 Wenigstens geht damit auch die Erkenntnis einher, dass der Mangel nicht selbstverschuldet, sondern systeminhärent ist.7 Gewicht kann ihm zwar durch eine überzeugende Argumentation genommen werden; gänzlich aufgehoben werden kann er aber nicht.8 Juristische Methodologie determiniert darüber hinaus aber nicht nur die Frage danach, welche Methode zur Rechtsgewinnung eingesetzt werden muss. Sie determiniert bereits die Struktur, in welche die Antwort eingebunden ist. Die Frage nach der richtigen Methode ist demnach ebenfalls eine Frage nach der richtigen Struktur der Antwort. Für die vorliegende Zwecke hat dies folgende Konsequenz: Sollen die Ausführungen zur richtigen Methode und ihre Anwendung auf die Frage des besitzlosen Pfandrechts nicht jenseits einer nachvollziehbaren Struktur erfolgen, bedarf es einer Erörterung darüber, auf welche Art und Weise sich der Antwort auf die Frage nach der Möglichkeit eines besitzlosen Pfandrechts genähert werden kann. Die herrschende Ansicht bedient sich hier eines dreistufigen Modells, welches von Krey folgendermaßen beschrieben wird:9 4 Bereits Heck, AcP 112 (1914), 1, 3 konstatierte: „Eine allgemeine Lehre von der Gesetzesauslegung besteht heute nicht.“ Das hat sich bis heute nicht geändert: Rüthers/ Birk, Rechtstheorie, Rn. 640; Foerste, JZ 2007, 122, 123; Rüthers, JZ 2006, 53. Zu den Gründen des Pluralismus siehe auch Heck, Rechtsgewinnung, S. 8 f. 5 Gerade im Hinblick auf die Lückenfeststellung wird dies immer wieder betont: Etwa Heck, AcP 112 (1914), 1, 100 („wertende Gebotsbildung“), 161 ff.; Säcker, ARSP 1972, 215; Esser, Grundsatz und Norm, S. 252 [insbes. dort Fn. 56]; Engisch, FS Sauer, 85, 90 f. 6 Diese Vorstellung der Rechtsordnung lag noch der im 19. Jahrhundert vorherrschenden sogenannten Begriffsjurisprudenz zugrunde, vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 19 ff. 7 Etwas salomonischer aber Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 351: „In der Anwendung des Rechts verbindet sich die erkenntnismäßige Interpretation des anzuwendenden Rechts mit dem Willensakt, in dem das rechtsanwendende Organ eine Wahl trifft zwischen den durch die erkenntnismäßige Interpretation aufgezeigten Möglichkeiten.“ 8 Auf den Punkt gebracht von Hassemer, ZRP 2007, 213, 215: „Die juristische Methode ist und bleibt ein aporetisches Instrument.“ 9 Engisch, Einführung, S. 177; Krey, JZ 1978, 361; Krey, NJW 1970, 1908; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt, S. 19 m.w. N.; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 17 f.; 19 ff., 31 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 187 ff., 232 ff.; Bender, JZ 1957, 593,

I. Die Struktur der Rechtsfindung

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„Die Rechtsfindung secundum legem (Gesetzesauslegung, Normkonkretisierung), praeter legem (gesetzesergänzende Lückenfüllung) und contra legem (Gesetzeskorrektur, Auflehnung des Richters gegen das Gesetz).“

Jede Rechtsfindung beginnt daher mit der Auslegung des Gesetzes, die darum bemüht ist, denn Sinngehalt des Textes10 anhand eines näher definierten Methodenkanons11 kognitiv zu erfassen. Der methodische Anwendungsbereich der Auslegung ist jedoch begrenzt. Auslegung kann nicht uferlos betrieben werden.12 Wo genau die Grenze zwischen Auslegung auf der einen und richterlicher Rechtsfortbildung auf der anderen Seite verläuft, ist im Einzelnen noch ungeklärt;13 Einigkeit besteht aber im Wesentlichen darüber, dass freie Rechtsschöpfung jedenfalls dort statthaft ist, wo die Auslegung eines Gesetzes unergiebig, wo es lückenhaft ist.14 Dass die Rechtsfindung nicht an der Auslegungsgrenze endet, sondern sich darüber hinaus auch in den Lückenbereich fortsetzt, wird dabei im Allgemeinen aus dem Verbot der Rechtsverweigerung abgeleitet.15 Es sollte aber betont werden, dass, obwohl gewisse Ähnlichkeiten in der Argumentationsstruktur sicher-

599; Prümm, JuS 1975, 299, 302; Säcker, ARSP 1972, 215, 235; Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, S. 2; Zippelius, Methodenlehre, S. 79. 10 Bereits bei der Frage nach dem Auslegungsziel, also danach, wessen Wille – der des Gesetzgebers oder der des Gesetzes – zu erforschen ist, scheiden sich die Geister. Zur Übersicht MünchKomm-BGB/Säcker, Einl., Rn. 115 ff. sowie Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 137 ff. 11 Hierzu gehören die Methoden der grammatikalischen, der historischen, der systematischen sowie der teleologischen Interpretation, MünchKomm-BGB/Säcker, Einl., Rn. 128 ff. 12 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 19 ff. 13 Die Differenzierung ist dabei auch in der praktischen Rechtsanwendung nicht unwichtig. Im Zivilrecht markiert sie einen methodischen Übergang, im strafbegründenden und strafverschärfenden Bereich wird sie aber besonders virulent, weil zwar nach Art. 103 Abs. 2 GG nicht die Auslegung zu Lasten des Täters, wohl aber eine Analogie zu Lasten des Täters verboten ist, Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 823a ff. 14 Herrfahrdt, Lücken im Recht, S. 1; Enneccerus/Nipperdey, § 58 I; Bastian, Richter als Gesetzgeber, S. 42; Sauer, Methodenlehre, S. 287; Diederichsen, AcP 198 (1998), 171, 189; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 19 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 187; Larenz, Methodenlehre, S. 366; Bydlinski, Methodenlehre, S. 472; Gmür, Die Anwendung des Rechts, S. 1 (unter Verweis auf Art. 1 des ZGB); Krey, JZ 1978, 361, 362. Kritisch zum Lückenbegriff Fikentscher, Methoden des Rechts, III, 726; Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 826; Looschelders/Roth, Methodik, S. 220; Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 453. Die Möglichkeit von der Rechtsfortbildung wird nur von einer Mindermeinung vollständig abgelehnt: Zittelmann, Lücken im Recht, S. 19 sowie Kelsen, Theorie der Normen, S. 106 ff. lehnen bereits konzeptionell ein ergänzungsfähiges Recht ab, da jede Nicht-Regelung zugleich gesetzgeberischer Ausdruck einer Regelung sei (sog. Lehre vom allgemeinen negativen Satz oder auch reiner Rechtspositivismus). Hiergegen überzeugend Canaris, Lücken im Gesetz, S. 49 f. sowie Bydlinsky, Methodenlehre, S. 236 ff. Zur Meinung des „rechtsschöpferischen Konstruktivismus“ schließlich noch Neuner, Rechtsfindung contra legem, S. 48 ff. 15 Engisch, Einführung, S. 179; Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 823.

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D. Das stille Pfandrecht

lich nicht geleugnet werden können16, Auslegung und Rechtsfortbildung zwei wesensverschiedene Methoden sind.17 Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass das Auslegungsobjekt – hier gesetzte Norm, dort gerade ihre Abwesenheit – grundverschieden ist. Diesem Umstand muss mit einer abweichenden Methode der Rechtsfindung Rechnung getragen werden.18 Scheitert auch die Rechtsfindung praeter legem, bleibt dem Rechtsanwender auf der dritten Stufe nur noch die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung. Hier ist vieles unklar.19 Die Existenz der Kategorie überhaupt20, die Abgrenzung zwischen der Rechtsfortbildung praeter und derjenigen contra legem 21 und nicht zuletzt die Zulässigkeit des contra legem Judizierens im Allgemeinen22 sowie im Besonderen23 – Fragen und Debatten, die trotz intensiver Auseinandersetzungen noch immer weit entfernt von einer gefestigten Lehrmeinung sind. Diese strukturellen Komponenten der Rechtsfindung sind nicht ohne Kritik geblieben. Dies betrifft sowohl die Differenzierung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung praeter legem wie auch die zwischen der Rechtsfortbildung praeter und contra legem.24 Die Frage nach der methodologischen Schlüssigkeit

16 Eine exakte Grenzlinie wird sich nicht definieren lassen. Dies wird vielfach betont, etwa Engisch, FS Sauer, 85, 88. Auch Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 187 heben hervor, dass beide Methoden „verschiedene Stufen desselben gedanklichen Verfahrens.“ 17 Abzulehnen sind jedoch die Ansichten von Sauer, Methodenlehre, S. 287, und Gmür, Die Anwendung des Rechts, S. 69 die Gesetzesinterpretation und Analogie offenbar als zwei Arten derselben Methode verstehen. 18 Besonders deutlich Meier-Hayoz, Richter als Gesetzgeber, S. 75, 83 ff., der zutreffend darauf hinweist, dass das Gesetz, wo es lückenhaft ist, eben nicht interpretiert werden kann; im Lückenbereich sind interpretatorische Methoden (s. Fn. 11) folglich unzulässig. Ähnlich Esser, Grundsatz und Norm, S. 252 und Säcker, ARSP 1972, 215. Letztere gehen jedoch noch weiter: Die Lückenausfüllung sei nicht einmal eine erkennende, sondern ausschließlich eine wollende Handlung. 19 Krey, JZ 1978, 361, 363 f. 20 Zweifelnd Hirsch, Der Richter im Spannungsverhältnis, Die Zeit, 41/2003. 21 Methodischer Anknüpfungspunkt ist hierbei das Merkmal der „Planwidrigkeit“, hierzu Canaris, Lücken im Gesetz, S. 31 ff. s. a. Hirsch, Der Richter im Spannungsverhältnis, Die Zeit, 41/2003; Zippelius, Methodenlehre, S. 79. 22 Ablehnend Säcker, ARSP 1972, 215, 234 f.; Arndt, NJW 1963, 1273, 1280. 23 Etwa Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 949 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 232. Einen umfassenden Überblick über die verschiedenen Voraussetzungen gibt Krey, JZ 1978, 361, 364. 24 Kritisch zur Strukturierung durch die herrschende Ansicht etwa Esser, Grundsatz und Norm, S. 255; Esser, Vorverständnis, S. 117 [dort auch Fn. 6] – hiergegen Canaris, Lücken im Gesetz, S. 23. Ferner Schneider, DÖV 1975, 443, 447, 450 mit dem Argument, dass insbesondere keine Trennung zwischen Auslegung konkretisierungsbedürftiger Normen und Rechtsfortbildung im eigentlichen Sinne durchgeführt werden könne – hiergegen ebenfalls Canaris, Lücken im Gesetz, S. 23 mit dem zutreffenden Hinweis, dass allein die Unschärfe des Abgrenzungskriteriums das Kriterium noch nicht zur Bedeutungslosigkeit degradiert. Seine Aufgabe kann es jedenfalls noch im Kernbereich

II. Methodologische Grundlegung

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der Differenzierungen wird indessen nur dort wirklich relevant, wo entweder die einfache Rechtsordnung (etwa im strafbegründenden oder strafverschärfenden Strafrecht) nach trennscharfen Abgrenzungskriterien verlangt oder wo allgemein die Frage nach Grund, Intensität und Dimension der Bindung des Richters an Recht diskutiert wird (etwa im Rahmen von Art. 20 Abs. 3 GG oder auch überkonstitutionell). Diesen Fragen wird aber im vorliegenden Zusammenhang gerade nicht nachgegangen; für unsere Zwecke reicht es daher vollkommen aus, dass wir in dem Dreistufenmodell der herrschenden Ansicht ein strukturelles Gerüst gefunden haben, welches uns einerseits in die Lage versetzt, Übergänge in den Denk- und Argumentationsformen zu markieren, und welches uns andererseits ein Instrument zur Verfügung stellt, mit dessen Hilfe wir Wesentliches von Unwesentlichem scheiden können.

II. Methodologische Grundlegung Wird das Gerüst nun mit Leben gefüllt, indem die Frage aufgeworfen wird, ob die Bestellung eines Pfandrechts, bei welchem der Verpfänder unmittelbarer Besitzer der Sache bleibt, unter der lex lata möglich ist, wird man feststellen, dass die Struktur zwei Antworten liefert, die sich zwar nicht völlig widersprechen, aber doch zumindest in unterschiedliche Richtungen deuten. Denn zunächst gebietet uns das Modell, die Frage in einer bestimmten Hierarchie „abzuarbeiten“: Zunächst die Gesetzesauslegung, dann die Analogie, zuletzt das contra legem Judizieren. Im selben Moment fällt jedoch auf, dass sowohl die Auslegung als auch das contra legem Judizieren sehr wahrscheinlich nicht geeignet sein werden, die Frage ergiebig zu beantworten – dieses, weil die Auslegungsmethoden evident nicht zu dem Ergebnis führen werden, dass sich ein Besitzkonstitut unter den Begriff der Übergabe subsumieren lässt, jenes vor allem deshalb, weil so viel Unsicherheit über Zulässigkeit und Voraussetzungen der Methode besteht. Die zweite Erkenntnis weist daher den Weg: Bereits aus Gründen der effizienten Argumentation wird auf eine Darstellung der methodologischen Details zur ersten und dritten Stufe verzichtet. Das Augenmerk wird stattdessen auf die methodologische Beschreibung der Rechtsfindung praeter legem gelegt, weil diese weder evident unergiebig noch vollkommen strukturoffen ist. 1. Die Voraussetzungen der Rechtsfindung praeter legem Die Voraussetzungen der Analogie werden jenseits von monographischen Abhandlungen üblicherweise in einem Zweischritt dargestellt. Zunächst muss der Rechtsanwender mit einer „planwidrigen Regelungslücke“ konfrontiert sein, um erfüllen. Zum Überblick der Kritik und mit zutreffender Replik Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt, S. 108 ff.; Krey, JZ 1978, 361, 367 f.

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im Anschluss eine Rechtsfolge aus einem anderen Normkomplex zu übertragen, sofern diese eine „vergleichbare Interessenlage“ betrifft.25 Methodologisch präziser handelt es sich dabei um die Lückenfeststellung einerseits und die Lückenausfüllung andererseits. Beiden Aspekten der Rechtsfindung praeter legem und auch ihrem Verhältnis zueinander wird sogleich mehr Raum gegeben. Zunächst sollte aber eine zentrale Voraussetzung geklärt werden, die beiden Methoden gemein ist: Die Frage, ob Recht überhaupt lückenhaft sein kann. a) Anerkennung der Lückenhaftigkeit des Rechts Obwohl fast ausnahmslos anerkannt ist, dass richterliche Rechtsfortbildung vornehmlich im Lückenbereich stattfindet, gab und gibt es Stimmen in der Lehre, die das Konzept der „Lücke“ grundsätzlich ablehnen und stattdessen ein „Lückenlosigkeitsdogma“26 propagieren. Diese Autoren bedienen sich dabei unterschiedlicher Begründungen, die wohl insgesamt als verschiedene Spielarten eines mehr oder weniger deutlich ausgeprägten Gesetzespositivismus bezeichnet werden können. Jede dieser Denkformen legt dabei eine bestimmte Vorstellung der Beziehungen von Recht und Gesetz sowie der Interdependenzen dieser mit der Rechtsprechung zu Grunde. Im Einzelnen: Der pointiert zuvörderst von Zittelmann vertretene allgemeine negative Grundsatz unterstellt, dass überall dort, wo der Gesetzgeber von einer Regelung abgesehen hat, auch keine Regelung gewollt war: auch eine rechtsverneinende Antwort sei eine Antwort.27 Es heißt an entscheidender Stelle: „[I]m Hintergrunde aller besonderen Rechtssätze, die eine Handlung mit Strafe oder mit Schadensersatzpflicht bedrohen oder ihr sonst eine rechtliche Folge geben, steht immer als selbstverständlich und unausgesprochen der allgemeine negative Grundsatz, dass, von diesen besonderen Fällen abgesehen, alle Handlungen straffrei, ersatzfrei bleiben: jeder positive Satz, durch den eine Strafe, ein Schadensersatz angeordnet wird, ist in diesem Sinne eine Ausnahme von dem allgemeinen negativen Grundsatz.“28

In diesem Sinne verstanden ist die Rechtsordnung als geschlossenes, also lückenfreies System, zu begreifen, das jedes menschliche Verhalten entweder positiv (durch eine ausdrückliche Normierung) oder negativ (durch Abwesenheit einer Norm) rechtlich regelt.29 Die Lehre, die zwar auch Anhänger gefunden hat30, 25

Etwa Palandt/Heinrichs, Einleitung, Rn. 55 f. Meier-Hayoz, Richter als Gesetzgeber, S. 27 ff. – mit einem kurzen Überblick über die geschichtlichen Wurzeln des Dogmas. 27 Lex semper loquitur: Das Gesetz spricht immer. 28 Zittelmann, Lücken im Recht, S. 19. 29 Kelsen, Theorie der Normen, S. 106. 30 Herrfahrdt, Lücken im Recht, S. 30 ff. Weitere Nachweise bei Engisch, FS Sauer, 85, 94 [dort Fn. 34] sowie Canaris, Lücken im Gesetz, S. 49 [dort Fn. 139]. 26

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ist rundheraus abzulehnen.31 Ob dies daraus folgt, dass – wie Engisch und Canaris betonen – Zittelmann einen logischen Fehler begeht, indem er von der Folge auf den Grund schließt, ist jedoch eher zweifelhaft. Vielmehr dürfte sich die Rechtsordnung auch insoweit logisch-indifferent verhalten, so dass es doch wieder auf eine normative Anschauung des Gesetzes ankommt. Diese ist dann aber auch ausschlaggebend: Dem Gesetz ist nämlich, nur weil es bestimmte Tatbestände mit Rechtsfolgen verknüpft, nicht der allgemeine Satz zu entnehmen, dass dort, wo eine solche Verknüpfung nicht vorhanden ist, auch keine besondere Rechtsfolge angeordnet werden soll.32 Der Schluss vom Vorhandensein einer Regelung auf deren Ausnahmecharakter mag am ehesten noch im Strafrecht Platz greifen, aber auch dort ist bereits insoweit eingeschränkt, als die Rechtsfortbildung, die zu Gunsten des Täters vorgenommen wird, vom (positiven) Gesetz nicht ausgeschlossen und vom Recht sogar geboten ist.33 Darüber hinaus kann man – theoretisch jedenfalls – einen extremen, Gesetzespositivismus denken. Engisch fasst diese, bis zum Typus idealisierte, Haltung zusammen: „[. . . Hiernach] fielen Gesetzes- und Rechtslücke zusammen. Denn Gesetz und Recht gelten hier ja als dasselbe. Gibt es aber für den Positivismus außerhalb des Gesetzes kein Recht, so kann es eigentlich für ihn weder Gesetzes- noch Rechtslücken geben, denn wo das Gesetz „schweigt“, da befinden wir uns im „rechtsleeren Raum“, und das ist wieder etwas anderes als das Vorhandensein von ,Lücken‘ [. . .].“ 34

Dass diese Meinung, wurde sie je ernsthaft vertreten35, spätestens mit der Bindung des Richters nicht nur an Gesetz, sondern auch an Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) kaum noch aufrecht erhalten werden kann, wird spätestens mit der Einsicht deutlich, dass die Verfassung eben weder tautologisch noch ausschließlich selbstreferentiell ist.36 31 Ebenso die h. M. – Heck, AcP 112 (1914), 1, 205; Engisch, FS Sauer, 85, 94 ff. m.w. N.; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 49 f. m.w. N.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 236 ff. 32 Engisch, Einführung, S. 180. 33 Engisch, FS Sauer, 85, 96. 34 Hierzu Engisch, FS Sauer, 85, 86. 35 Engisch, FS Sauer, 85, 86 [dort Fn. 5] vermutet, dass sie eher zum Zwecke der Polemik konstruiert wurde. 36 Dreier, JZ 1985, 353, 354 ff.; Alexy, Begriff und Geltung, S. 121 ff.; Dreier/ Schulze-Fielitz, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 85; a. A. Jarass/Pieroth, Art. 20, Rn. 38; Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 VI, Rn. 66. Zu Recht könnte man nun einwenden, dass der konstitutionelle Verweis lediglich den Begründungshorizont verschiebt: Kann man hiermit zwar die einfachgesetzliche Bindung des Richters an überpositive Normen begründen, stellt sich dann aber doch wieder die Frage nach der Verfassungsbindung der rechtsprechenden Gewalt. Mit anderen Worten: Gesetzespositivismus kann nicht (nur) mit einem Verweis auf den Verfassungspositivismus abgelehnt werden; dies wird hier jedoch bewusst ausgeklammert und stattdessen auf die umfangreiche Arbeit von Neuner, Rechtsfindung contra legem, verwiesen.

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Zu einer sehr wohl geäußerten Ansicht gelangt man aber, wenn man von diesem extremen Gesetzespositivismus graduell abrückt. Diese letzte hier zu besprechende Ausprägung des Lückenlosigkeitsdogmas soll als „rechtsschöpferischer Konstruktivismus“37 bezeichnet werden. Sie bedient sich dabei, um die Geschlossenheit des Rechts zu belegen, im Wesentlichen zweier Annahmen: Zunächst geht sie als Kind der Begriffsjurisprudenz davon aus, dass Recht als ein formallogisches System beschrieben werden kann. Rechtliche Erkenntnisse können dabei logisch-operational durch Ableitungen aus bestehenden Begriffen gewonnen werden. Es handelt sich dabei um ein sich selbst ergänzendes System, welches stets in der Lage ist, auch unbekannte Rechtsfragen aus sich heraus zu beantworten. Dieses Theorem reicht zwar für sich genommen aus, um zu einer Lückenlosigkeit innerhalb des Systems zu gelangen: Wo vorher eine „Lücke“ war, führen logische Ableitungen zu ihrer Schließung. Da es sich hierbei um einen kognitiven Prozess handelt, der die Erkenntnis einer Lücke zur Erkenntnis der Geschlossenheit lenkt, war das System von Anfang an nicht unvollständig. Seine Geschlossenheit war nur nicht erkannt worden. Was aber, so mag man sich fragen, ist mit solchen Bereichen des menschlichen Zusammenlebens, die überhaupt nicht rechtlich geregelt sind. Durch den Begriff des rechtsfreien Raums werden diese Erfahrungen jedoch aus dem System ausgeschlossen. Hier handele es sich dann aber nicht mehr um Lücken innerhalb des Rechts, sondern um Räume außerhalb des Rechts.38 Es muss heute nicht mehr betont werden, dass diese Ansicht selbstverständlich unhaltbar ist. Man kann dies entweder mit Neuner begründen, der zu Recht darauf hinweist, dass sich die Begriffsjurisprudenz fälschlicherweise auf die Anwendung von logischen Operationen beschränkt und dabei den normativen Gehalt von Recht aus dem Blick verliert.39 Oder man kann – ohne die Einwände hier erschöpfend vorzutragen – sagen, dass die Ausfüllung der Lücke notwendigerweise eine auszufüllende Lücke voraussetzt.40 37

Neuner, Rechtsfindung contra legem, S. 48. So Puchta, Pandekten, § 16 (S. 29); Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, S. 375 ff.; ähnlich auch Sauer, Methodenlehre, S. 281. Dass selbst so theoretische Fragestellungen wie die vorliegende nicht vor der Infiltration nationalsozialistischen Gedankenguts gefeit waren, belegt Maunz, Neue Grundlagen des Verwaltungsrechts (1934), S. 18 f., der meint, die Lückenlosigkeit des Rechts folge aus der Gesamtheit der „völkischen Lebensordnung“. 39 Neuner, Rechtsfindung contra legem, S. 48. 40 Zittelmann, Lücken im Recht, S. 9 f. Ebenfalls Bydlinsky, Methodenlehre, S. 472; ähnlich auch Engisch, FS Sauer, 85, 88: „Gewohnheitsrecht schließt Lücken aus, Analogie schließt sie zu.“ – auch diesem Einwand kommt nicht die Überzeugungskraft zu, die er auf den ersten Blick besitzt. Denn hinter dem Problem, ob die Schließung einer Lücke die Lückenhaftigkeit des Rechts voraussetzt oder sie gerade ausschließt, verbirgt sich nichts weiter als eine Differenz über den Mechanismus des Lückenschließens. Diese müssen ihn zwingend für einen rechtsgestaltenden Prozess halten (lückenhaftes Recht wird durch den Richter zur Lückenlosigkeit umgestaltet), jene zwingend für einen rechtsfeststellenden Prozess (vermeintliche Lückenhaftigkeit wird durch eine an38

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Insgesamt bleibt daher festzuhalten, dass sämtliche Anschauungen, Recht als ein lückenloses, in sich geschlossenes System darzustellen, als gescheitert angesehen werden müssen. Dies entspricht auch der praktischen Erfahrung, die jeder Rechtsanwender bereits gemacht hat, wenn er versucht, eine bestimmte Frage zu lösen, auf die ihm das Recht keine unmittelbare Antwort gibt. Nur zur Klarstellung soll hier auch noch darauf hingewiesen werden, dass hierbei ein umfassender Rechtsbegriff unterstellt wird: Recht wird vorliegend als die Summe aller positiven, gewohnheitsrechtlichen und richterrechtlich anerkannten – also schlicht als die Summe aller anwendbaren Rechtssätze – verstanden.41 b) Methode der Lückenfeststellung Wenngleich jetzt mit Bestimmtheit gesagt werden kann, dass Recht grundsätzlich lückenhaft sein kann, ist immer noch unklar, was Lücken im Recht eigentlich genau sind. Welche Methode erlaubt es dem Richter, den vollständigen Rechtssatz vom unvollständigen zu unterscheiden? Oben ist bereits angeklungen, dass bereits die Methode der Lückenfeststellung – und nicht erst die der Lückenausfüllung – ein im Wesentlichen normativ gesteuerter Prozess ist und nicht etwa ein rein mechanischer. Diese Feststellung, da sie auf den ersten Blick befremdlich wirkt, kann leicht mit Hilfe einiger Lückendefinitionen der wichtigsten Vertreter der Methodologie gezeigt werden, die pars pro toto für die gesamte Wissenschaft stehen:42 Canaris lehrt uns: „Eine Lücke ist eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts (d. h. des Gesetzes im Rahmen seines möglichen Wortsinns und des Gewohnheitsrechts) gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung.“ 43 dere Interpretation des Rechts ausgeschlossen). Larenz, Methodenlehre, S. 402: „Lückenhaft sei nicht das Gesetz, sondern nur unser bisheriges Wissen von dem Gesetz.“ 41 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 191. 42 Hecks (AcP 112 (1914), 1, 161 f.) Definition soll trotz ihrer Länge – aber wegen der wissenschaftlichen Autorität ihres Verfassers – ebenfalls wiedergegeben werden: „Das Wort ,Lücke‘ werde ich in einem weiteren und einem engeren Sinn gebrauchen. In dem weiteren Sinn soll er alle Fälle der „wertenden Gebotsbildung“ bezeichnen, also diejenigen Fälle, in denen der Richter Rechtsschutz gewähren soll, obgleich die Subsumtion des Sachverhalts unter den Tatbestand einer kognitiv gewinnbaren, primären oder auch ergänzten Norm nicht möglich ist, es gleichsam an einer deckenden Norm, an einer Decknorm, fehlt. Die Lücken sind daher die schutzbedürftigen, aber nicht gedeckten Sachverhalte. In einem engeren Sinn soll die Bezeichnung sich auf denjenigen Teil dieser Fälle beschränken, für die der Gesetzgeber die wertende Gebotsbildung weder besonders angeordnet, noch als selbstverständlich vorausgesehen hat. Die Lücken i. e. S. sind also die ungewollten Lücken. Die Lücken i. w. S. sind die eigentlichen Delegationsfälle, bei denen eine besondere Anordnung vorliegt [. . .].“ Ähnliche Definitionen finden sich auch bei: Sauer, Methodenlehre, S. 280 ff.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 473 ff.; kritischer Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 461 ff. 43 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 39.

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Engisch meint: „Rechtliche Lücken sind Mängel des positiven oder auch übergesetzlichen Rechtes, die als Fehlen erwarteter rechtlicher Regelungsinhalte für bestimmte Sachverhalte spürbar werden und nach der tatsächlichen Lage und unseren gegenwartsbezogenen Wertungen bereits de lege lata Behebung fordern [. . .].“ 44

Larenz führt aus: „Normlücken sowohl wie Regelungslücken sind Lücken innerhalb des Regelungszusammenhanges des Gesetzes. Ob eine derartige Lücke vorliegt, ist daher zu beurteilen vom Standpunkt des Gesetzes selbst, der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht, der mit ihr verfolgten Zwecke, des gesetzgeberischen ,Plans‘.“ 45

Anders als man demnach prima vista erwartet hätte, erschöpft sich der Lückenbegriff demnach nicht in der bloßen Unvollständigkeit eines Rechtssatzes. Methodisch scheint die Lückenfeststellung danach aber trotzdem in einen tatsächlichen und einen normativen Teil zerlegbar zu sein. Die anscheinend bloß kognitive Definition einer Lücke würde eine solche stets annehmen, wenn ein bestimmter Sachverhalt rechtlich ungeregelt wäre. Die ungeheure Weite dieses Begriffes fällt jedoch sogleich ins Auge. Sämtliche Gebiete, die im Allgemeinen dem rechtsfreien Raum zugeordnet werden (geselliges Beisammensein, anständiges Verhalten, Gedanken und Emotionen – um nur einige zu nennen46) würden hiernach zur Rechtslücke deklariert werden. Dieses Lückenverständnis wäre nicht nur völlig untauglich, Rechtsgewinnungsmethoden gegeneinander abzugrenzen, es entspricht wohl auch nicht einmal dem gewöhnlichen Sprachgebrauch. Denn die bloße Abwesenheit wird erst dann zur Lücke, wenn statt der Abwesenheit ein Vorhandensein erwartet wird.47 Und genau diese Erwartung ist das Einfallstor der Normativität. Erst die Planwidrigkeit macht aus der (kognitiven) Unvollständigkeit eine (rechtlich-axiologische) Lücke im Gesetz.48 Nähern wir uns der Methode der Lückenfeststellung daher am besten begrifflich und betrachten die beiden Bestandteile der Unvollständigkeit einerseits und der Planwidrigkeit anderseits genauer. aa) Die Unvollständigkeit War soeben noch davon die Rede, dass die Unvollständigkeit, verstanden als bloße Abwesenheit einer rechtlichen Regelung, der kognitive Aspekt der Lücken44

Engisch, FS Sauer, 81, 101 f. Larenz, Methodenlehre, S. 373. 46 Larenz, Methodenlehre, S. 371. 47 Klug, FS Nipperdey, 71. 48 Heck, AcP 112 (1914), 1, 100 („wertende Gebotsbildung“), 161 ff.; Säcker, ARSP 1972, 215; Esser, Grundsatz und Norm, S. 252 [insbes. dort Fn. 56]; Engisch, FS Sauer, 85, 90 f. Canaris, Lücken im Gesetz, S. 16; Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff. 45

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feststellung ist, bedarf diese vermeintliche Feststellung erneut der Relativierung. Denn anders als ein gegenständlicher Körper ist die Vollständigkeit eines Rechtssatzes nicht immer leicht zu erkennen. Möglicherweise muss ein rechtlicher Begriff erst ausgelegt werden. Auf die vorliegende Fragestellung bezogen kann eine Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung erst angenommen werden, nachdem die Auslegung des Begriffs „Übergabe“ ergeben hat, dass das Besitzkonstitut nicht hierunter fällt. Da aber die Interpretation wiederum kein formal-logisches Verfahren, sondern ihrerseits zu Teilen Ausdruck eines Werturteils ist49, handelt es sich demnach auch bei der bloßen Feststellung um eine normativ geprägte Denkform. Wenngleich die Feststellung der Unvollständigkeit eines Rechtssatzes demnach ein eher kognitiver Vorgang ist, enthält er bereits normative Elemente. Wie weit reicht aber nun die Normativität in die Feststellung der Unvollständigkeit hinein? Die Antwort auf diese Frage (die wohl zu den umstrittensten der Methodologie gehört50) hängt davon ab, ob man bereits den „möglichen Wortsinn“ oder erst den „gesetzgeberischen Willen“ als Auslegungsgrenze festsetzt. Bei diesen beiden Kategorien handelt es sich aber lediglich um schablonenhafte Einordnungen, die keineswegs in der Lage sind, die mannigfaltigen Positionen zu repräsentieren, die zu diesem Problem vertreten werden. Ganz davon abgesehen, dass man einer „richtigen“ Antwort wohl ohnehin nicht auf die Spur kommen wird. Da die vorliegende Untersuchung aber auch in diesem Punkt keine trennscharfe Abgrenzung zwischen den Methoden gebietet, wollen wir die Kontroverse in der gebotenen Kürze darstellen. Sämtliche Verfasser gehen davon aus, dass die Unvollständigkeit eines Rechtssatzes im Wege der Auslegung zu ermitteln sei. Die Unvollständigkeit bildet die Demarkationslinie zwischen Auslegung und richterlicher Rechtsfortbildung. Einige machen hiermit ernst und bemühen den gesamten Auslegungskanon, insbesondere auch die teleologische Auslegungsmethode, um festzustellen, ob die Auslegung des Rechtssatzes die gestellte Frage beantwortet. Entscheidend ist nach dieser Ansicht nicht unbedingt, ob das Ergebnis noch vom Wortsinn gedeckt ist. Ausschlaggebend ist vielmehr entweder die im Gesetz gefundene Wertung (objektiv) oder der historische Wille des Gesetzgebers (subjektiv).51 Andere – und hierbei dürfte es sich wohl um die herrschende Lehre handeln – erblicken die Auslegungsschranke im Wortsinn des Gesetzes. Teilweise wird auf den eindeutigen Wortlaut rekurriert.52 Mehrheitlich erachtet man es hingegen als 49

Herrfahrdt, Lücken im Recht, S. 81 ff. So Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt, S. 45 ff. mit eingehender Untersuchung. 51 Diese Ansicht wird – vorwiegend unter Außerachtlassung der Differenzierung objektiv-subjektiv – vertreten von: Gmür, Die Anwendung des Rechts, S. 54; Bastian, Der Richter als Gesetzgeber, S. 52; Bender, MDR 1959, 441, 445; Bender, JZ 1957, 593, 599; Esser, Vorverständnis, 1970, S. 194; Sax, Analogieverbot, S. 87 f.; Bartholomeyczik, Kunst der Gesetzesauslegung, S. 79 f. 52 So insbesondere Schneider, DÖV 1975, 443, 450, 453. 50

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ausreichend, wenn das im Wege der Auslegung gefundene Ergebnis noch vom „möglichen Wortsinn“ erfasst ist.53 Dieser Ansicht ist der Vorzug zu geben. Sie berücksichtigt teleologische Aspekte im Rahmen des Interpretationsprozesses und ist damit der Ansicht überlegen, nur der „eindeutige“ Wortlaut sei maßgeblich. Denn der mögliche Wortsinn kommt dort zu interessengerechteren Ergebnissen, wo der Wortsinn alleine keine abschließende Bewertung zulässt, das Hinzutreten weiterer Auslegungskriterien aber in die eine oder andere Richtung weist. Im Gegensatz zu der rein normativen Auslegungsschranke setzt sie sich aber nicht über das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot nach Art. 103 Abs. 2 GG hinweg und verwirklicht so Rechtssicherheit durch Normklarheit. Sprachlich lässt sich dieses Verständnis noch konkretisieren, indem man den alten Unterschied zwischen Begriffskern und Begriffshof bemüht.54 Das Konzept gewinnt also insofern an Überzeugungskraft, als dass nicht nur diejenigen Fälle erfasst werden, die zweifellos mit dem Wortlaut in Einklang stehen, sondern auch solche Fälle, bei denen der Wortlaut des Gesetzes indifferent ist, bei welchen also „der mögliche W o r t s i n n des Gesetzes ihre Subsumtion n i c h t f o r d e r t , aber ihr auch n i c h t e n t g e g e n s t e h t .“ 55 Es ist daher nicht zutreffend, wenn Bydlinksi56, in Erwiderung auf Canaris57, meint, dass die Autorität des Gesetzgebers nur in den Fällen Geltung beansprucht, in denen unter den Begriffskern subsumiert werden kann, hingegen dann nicht weiterhilft, wenn lediglich eine Berufung auf den Begriffshof erfolgt. Die semantischen Ränder eines Begriffes sind jedenfalls teilweise noch von der gesetzgeberischen Legitimationskraft erfasst. Sie sind bedeutungsoffen, so dass unter Hinzuziehung weiterer Auslegungsaspekte ein noch vom Gesetzgeber gebilligtes Ergebnis gefunden werden kann. Die Überzeugungskraft, die aber bei der richterlichen Rechtfortbildung erforderlich ist, ist hier noch nicht notwendig. Hiernach kann festgehalten werden, dass eine Regelung dann unvollständig ist, wenn die Auslegung ergibt, dass der zu beurteilende Sachverhalt nicht von der Regel erfasst ist. Auslegung beinhaltet hierbei auch die teleologische Auslegungsmethode, darf aber nicht über den möglichen Wortsinn des Tatbestandes hinausreichen. Insgesamt gilt, dass der Begründungsaufwand umso intensiver sein muss, je weiter sich der subsumierbare Begriff vom Begriffskern des Tatbestandsmerkmals entfernt. 53 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 19 ff.; Engisch, FS Sauer, 81, 88; Engisch, Einführung, S. 181; Herrfahrdt, 80 ff., 88; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 48; Larenz, Methodenlehre, S. 343; ähnlich auch Heck, AcP 114 (1912), 1, 33, 173; Bydlinksi, Methodenlehre, S. 467 ff. m.w. N.; Dahm, Deutsches Recht, S. 49; v. Tuhr, BGB AT, I, S. 40. 54 Heck, AcP 112 (1914), 1, 173; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 22. 55 Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt, S. 47 [Hervorhebung im Original]. 56 Bydlinski, Methodenlehre, S. 469. 57 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 20.

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bb) Die Planwidrigkeit (1) Begriffliche Annäherung Wurde die Planwidrigkeit58 oben bereits als das Einfallstor der Normativität für den Lückenbegriff identifiziert, so wird dies anschaulich durch die schillernde Vielfältigkeit vertretener Planwidrigkeitskonzepte belegt. Vergegenwärtigen wir uns nochmals ihre Funktion: Sie soll den Bereich der Rechtsfindung praeter legem von demjenigen contra legem abgrenzen.59 Gesucht wird demnach ein Kriterium, welches gleichermaßen praktisch handhabbar wie theoretisch vertretbar ist. Eine terminologische Annäherung beginnt dabei zweckmäßigerweise nicht damit, wie dieses Kriterium bestimmt werden kann, sondern damit, wie es definitiv nicht bestimmt werden kann. Unergiebig sind zunächst sämtliche Theoreme, die nicht im Recht selbst wurzeln, sondern ihre Legitimation aus außerrechtlichen Tatbeständen abzuleiten versuchen. Hierzu gehören sämtliche psychologischen wie soziologischen Konzepte, die entweder auf das individuelle Rechtsempfinden des Einzelnen abstellen60 oder ein kulturell geprägtes gesellschaftliches Rechtsempfinden61 zu entwickeln versuchen. Die Ablehnung eines solchen Verständnisses mit dem Hinweis darauf, dass Art. 20 Abs. 3 GG den Richter an Gesetz und Recht bindet, ist jedoch nach hiesigem Dafürhalten zu kurz gegriffen.62 Denn auch Recht ist nicht ein von kulturellen oder moralischen Größen abgekoppeltes Modell.63 Der Grund, 58 Der Begriff geht zurück auf Elze, Lücken im Gesetz, S. 17 und wurde dort – wie auch später von anderen Autoren – unter Rückgriff auf den allgemeinen Sprachgebrauch in Verbindung mit einem Zaun hergeleitet: „[. . .] es ist ein Zwischenraum, dessen Vorhandensein dem gedankenmäßig oder tatsächlich zugrunde gelegten Plan des Zaunes widerspricht.“ 59 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 33: „Denn die Rechtsfindung praeter legem ist einerseits gekennzeichnet durch die Befugnis des Richters, über Anordnungen des positiven Rechts hinauszugehen; sie ist andererseits beschränkt durch die Bindung des Richters an Gesetz und Recht (Art. 20 III GG) und findet ihre Grenze dort, wo gegen Anordnungen des geltenden Rechts verstoßen, also ,contra legem‘ judiziert wird.“ 60 Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, S. 213 ff., 224 ff. („Übereinstimmung mit dem Rechtsgefühl des Richters“); Jung, AcP 118 (1920), 1, 111 f. („persönliche[s] Rechtsgewissen“); Less, Wesen und Wert des Richterrechts, S. 81 f., 106, 110 ff. 61 Ehrlich, Juristische Logik, S. 216 („Eine Lücke [. . .] ist [. . .] vorhanden, da in der Gesellschaft ein Interessengegensatz ankommt, der in keinem Rechtssatze vorgesehen ist.“); Kornfeld, Soziale Machtverhältnisse, S. 123, 127 („[. . . ein] Gefühl für das der öffentlichen Wohlfahrt Dienliche, d. i. ein ideales Rechtsgefühl [. . .]“); Danz, Rechtsprechung, S. 87 f. (unvernünftig, unverständig); Fuchs, Freirechtsschule, S. 15 („allgemeine[s] Gerechtigkeits- und Billigkeitsgefühl“); Sauer, Methodenlehre, S. 283 („Maßstab ist das Normale, der Durchschnitt bei regelmäßigem Verlauf der Ereignisse, der ein für die Rechtsgemeinschaft günstiges Ergebnis hervorbringen sollte [. . .]“). 62 So aber Canaris, Lücken im Gesetz, S. 33. 63 Alexy, Begriff und Geltung, passim. Eine lesenswerte Zusammenfassung über die beiden Hauptargumente (Totalitarismusargument und Prinzipienargument) findet sich bei Dreier, JZ 1985, 353, 355 ff.

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weshalb solche Parameter aber tunlichst nicht bei der Bestimmung der Planwidrigkeit zugrunde gelegt werden sollten, liegt vielmehr darin, dass es um eine Abgrenzung innerhalb des rechtlichen Systems geht. Moralisch-kulturelle Anschauungen dürfen hier, jedenfalls soweit sie keinen gesetzlichen Niederschlag gefunden haben, nicht herangezogen werden. Wenn nämlich – und das soll hier als richtig unterstellt werden – die Analogie lediglich die Fortsetzung des gedanklichen Verfahrens der Auslegung ist64, dann ist bereits wegen des argumentationstheoretischen Vorrangs der systemimmanenten vor der systemexternen Begründung zunächst nach einem Kriterium zu suchen, welches sich aus dem Rechtsystem heraus entwickeln lässt. Erst wenn dieses Kriterium versagt, ist ein systemexternes zu suchen – wobei auch dann noch darauf zu achten wäre, dass systemexterne Begründungen einer besonderen Legitimation bedürfen, die jedenfalls geeignet erscheint irgendeinen rechtlichen Bezug herzustellen. Dass so stark für eine systeminhärente Begründung gestritten wird, soll aber nicht dazu verleiten, etwa ethische Kriterien vollkommen zu vernachlässigen. Sie finden nur ihren Platz nicht in der Abgrenzung zwischen der Rechtfindung praeter und contra legem, sondern – wenn man sich schon auf ein dreistufiges Modell geeinigt hat – bei der Frage, bis zu welchem Grad ein contra legem Judizieren inner- und außerkonstitutionell noch gerechtfertigt sein kann.65 Denn das contra legem Judizieren zeichnet sich ja gerade dadurch aus, dass es über den eigentlichen im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Plan hinausreicht, dass es diesen Plan aus übergesetzlichen (wenn auch nicht überrechtlichen) Gründen verlässt.66 Aus den gleichen Erwägungen ist auch eine weitere Ansicht abzulehnen, die danach fragt, ob das Ergebnis mit der „Idee des Rechts“ in Einklang zu bringen ist.67 Denn auch hier wird ein außergesetzlicher Maßstab zur Klärung eines innergesetzlichen Abgrenzungsproblems angelegt.68

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Larenz, Methodenlehre, S. 366 f. Besonders instruktiv zu diesem Fragenkomplex: Krey, JZ 1978, 361 ff., 428 ff., 465 ff. 66 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 232 ff. (Rechtsfindung extra legem, aber intra ius). Man muss an dieser Stelle einräumen, dass die ältere, in den Fn. 60, 61 zitierte Literatur, diese Unterscheidung wohl noch nicht vereinnahmt hatte. Für die dort genannten Autoren handelte es sich daher lediglich um eine Unterscheidung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung i. w. S. 67 So Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, S. 641; Elze, Lücken im Gesetz, S. 83 (hiergegen zu Recht: Herrfahrdt, Lücken im Recht, S. 13 [dort Fn. 4] sowie Canaris, Lücken im Gesetz, S. 32 [dort in Fn. 69]); Binder, Philosophie des Rechts, S. 984 (Zitat oben in Fn. 3); Zippelius, Methodenlehre, S. 66 („Gründe der Gerechtigkeit“). 68 Damit wird zugleich auch die Vorstellung verworfen, eine Lücke sei in Ansehung rechtspolitischer Erwägungen festzustellen, so aber Somlo, GrünhZ 38 (1911), 55, 65; ähnlich Becker, Gegenopfer, S. 433 („Lückenfüllung als [. . .] effektive Rechtsbesserung contra legem“; Ross, Theorie der Rechtsquellen, S. 343. Gegen einen rechtspolitischen Maßstab spricht ferner, dass für einen derart extensiven Begriff ein demokratisches Legitimationsdefizit eintreten würde – mit Göldner, Verfassungsprinzip und Privatrechts65

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(2) Gesetzesendogene Definitionen Steht damit nunmehr fest, dass die Lösung für das Problem nicht im außergesetzlichen Bereich zu finden ist, sondern nur auf der Grundlage des anzuwendenden Gesetzes erfolgen kann, ist zwar ein wichtiger Anhaltspunkt gewonnen – eine endgültige Klärung ist jedoch noch nicht geschafft. So meinen einige etwa, dass eine Lücke nur dann ausfüllungsfähig ist, wenn sich ein Rechtssatz ohne die richterliche Ergänzung überhaupt nicht anwenden lasse. Das Gesetz lasse eine Frage unbeantwortet, die zur Anwendung des Gesetzes notwendigerweise beantwortet werden muss. Nur diese „Verstöße gegen das geschlossene System von Normen“ könne der Richter ausfüllen.69 Klassisches Beispiel hierfür ist die sogenannte Normlücke70, die ihrerseits wieder anhand des § 904 S. 2 BGB erläutert zu werden pflegt:71 Das Gesetz sagt hier nur, dass – nachdem der Eigentümer eine bestimmte Einwirkung auf seine Eigentum nach Satz 1 der Vorschrift dulden musste – er Ersatz des durch die Einwirkung entstandenen Schadens verlangen kann. Wenn der Einwirkende und derjenige, zu dessen Gunsten die Einwirkung vorgenommen wurde, aber auseinanderfallen, ist offen, von wem Schadensersatz verlangt werden kann. Ohne eine Rechtsfortbildung könnte der Rechtssatz nicht angewendet werden. Ein solches Lückenverständnis ist durchaus systemfähig und kann nicht mit dem bloßen Hinweis verworfen werden, es sei „zweifellos zu eng“ 72. Larenz wird etwas konkreter: Er meint, dass, wenn der Richter ausschließlich in den Fällen der Normlücken zur Rechtsfortbildung befugt wäre, er in sämtlichen anderen Fällen dem Verbot der Rechtsverweigerung zuwiderhandelte, weil er keine „dem Recht genügende Entscheidung“ träfe.73 Insbesondere sind hiermit die Situationen gemeint, in denen eine sogenannte Regelungslücke74 vorliegt: Das Gesetz norm, S. 81 ließe sich sagen, dass in solchen Fällen die konstitutionell garantierte „Vorherrschaft des förmlichen Gesetzes“ durchbrochen werden würde. 69 Burckhardt, Methode und System, S. 260 ff. [Zitat auf S. 260]; Brütt, Kunst der Rechtsanwendung, S. 74. M. E. nicht zutreffend zitiert Canaris, Lücken im Gesetz, S. 34 [dort Fn. 41] aber v. Tuhr, BGB AT, I, S. 41: Zwar spricht v. Tuhr von wirklichen Lücken, die Ausführen auf den folgenden Seiten lassen aber erkennen, dass v. Tuhr auch in anderen Fällen eine Lückenausfüllung durch den Richter anerkennt. 70 Diese sind gleichbedeutend mit Zittelmanns berühmten „echten Lücken“ (in: Lücken im Recht, S. 27). Die Lückenterminologie ist bewusst auf ein Minimum reduziert, weil sie erstens unüberschaubar ist (Göldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm, S. 78: „nahezu jeder Autor entwickelt seine eigene Lückenterminologie“; ferner Börsch, JA 2000, 117 [dort Fn. 6], der gleich mehrere Dutzend Lückenarten nennt; umfassend auch Canaris, Lücken im Gesetz, S. 129 ff.) und zweitens wenig Erkenntnisgewinn verspricht. 71 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 193. 72 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 34. 73 Larenz, Methodenlehre, S. 372. 74 Dies sind Zittelmanns „unechte Lücken“.

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gibt hier nur seinem Wortlaut, nicht aber seinem Geiste nach eine unmittelbare Antwort. Zwar ist hier keine innertatbestandliche Unvollständigkeit anzunehmen, aber „der Regelungsverband des Systems, das von den vorhandenen Normen vorausgesetzt wird“ 75, ist unvollständig. Berühmtestes Beispiel ist die vor mehr als einem Jahrhundert entwickelte76 und inzwischen in § 280 Abs. 1 BGB kodifizierte positive Vertragsverletzung. Wollte man daher tatsächlich der Ansicht folgen, eine Lücke setzte die Anwendungsunfähigkeit eines bestimmten Rechtssatzes voraus, und wollte man daher die Entwicklung solcher – für unsere Rechtsordnung erkennbar elementaren – Rechtsinstitute wie einer positiven Vertragsverletzung dem parlamentarischen Gesetzgeber überlassen, dann dürfte sich die Balance im Rahmen der Funktionsverteilung zwischen dem Gesetzgeber und dem Richter zu sehr zu Gunsten des Gesetzgebers neigen. Damit hängt auch eng das Verständnis eines effizienten Rechtsstaates zusammen. Denn hätte die Rechtsprechung die im Leistungsstörungsrecht enthaltenen Lücken der positiven Vertragsverletzung und der culpa in contrahendo im Wege der Rechtsfortbildung nicht geschlossen, hätte sie sich damit nicht nur in Widerspruch zu den gesetzlichen Wertungen des BGB gesetzt, sie hätte auch den Gesetzgeber auf den Plan gerufen. Dieser hätte auf die eingetretene Situation jedoch nur noch repressiv reagieren können und wäre sicherlich für eine ganze Reihe von Fällen zu spät gekommen. Hieran zeigt sich das, was Esser als die „stabilisierende Bedeutung der jurisprudentiellen Entwicklung“ bezeichnet hat:77 dass nämlich die Rechtsprechung in einigen Situationen78 funktionsadäquatere Instrumente zur Auflösung von rechtlichen Interessenkollisionen besitzt als das Parlament. Es soll nicht verhehlt werden, dass sich hinter Ablehnung eines restriktiven Lückenbegriffes eine wertende Einstellung verbirgt. Aber es ist immerhin eine Einstellung, die nicht „völlig aus der Luft gegriffen ist“, sondern ihre Berechtigung aus den erwähnten Geboten der gleichmäßigen Funktionsverteilung sowie des effizienten Rechtsstaates ableiten kann.79 75

Fikentscher, Methoden des Rechts, III, S. 770. Grundlegend Staub, Die positiven Vertragsverletzungen. 77 Esser, Grundsatz und Norm, S. 300. 78 Dies kann hier nicht stark genug betont werden. Denn Esser, Grundsatz und Norm, S. 300 f., holt zu einem fulminanten Plädoyer für den Richterstaat aus. Die verheerende „Diskontinuität von Gesetzeswellen“ müsse durch eine „ungebrochene Tradition juristischer Auswertung“ ersetzt werden. Dem kann schon aus verfassungsrechtlichen Gründen natürlich nicht zugestimmt werden – Überblick und weitere Argumente bei Krey, JZ 1978, 428 ff. 79 Es sollte an dieser Stelle vielleicht betont werden, dass dies auch umgekehrt gilt. Die Entscheidung für oder wider ein Planwidrigkeitsmodell kann schlechterdings nicht ohne normative Elemente auskommen. Unzulässig wäre es demgegenüber dieses Ergebnis damit zu begründen, dass beide Methoden der richterlichen Rechtsfortbildung (Gesetzes- und Rechtsanalogie) nicht unter der Prämisse eines restriktiven Lückenbegriffes funktionieren könnten. Dies wäre ein Schluss von der Methode auf ihren Grund. 76

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Mit diesen Erkenntnissen nähern wir uns dem modernen Lücken- und Planwidrigkeitsmodell. Es scheint eine angemessene Mittelposition einzunehmen: Einerseits folgt es nicht den extremen gesetzesexogenen Definitionen aus dem vorangegangenen Abschnitt, andererseits zwingt es den Richter auch nicht zur buchstabengetreuen Anwendung des Gesetzes, indem nur Normlücken anerkannt werden. Stattdessen gilt ein Rechtssatz als planwidrig unvollständig, wenn die immanente Teleologie des Gesetzes eine Regelung fordert.80 Entscheidend ist demnach der dem Gesetz zugrunde liegende gesetzgeberische Plan wie er in den zahlreichen Einzelnormen zum Ausdruck gekommen ist. Damit erhebt sich das Gesetz über die Summe seiner einzelnen Teile. Es emaniert gleichsam Rechtsgrundsätze, die der Richter (auch) im Wege des Induktionsschlusses zu erkennen vermag.81 Zentrales Funktionsmerkmal dieses Planwidrigkeitsverständnisses ist die Abgrenzung des rechtspolitischen Fehlers von der eigentlichen Lücke.82 Das Anliegen ist nicht, den Gesetzgeber zu korrigieren, sondern nur, den gesetzgeberischen Plan in den Lückenbereich fortzuschreiben. Nun darf man sich aber nicht zu der Annahme verleiten lassen, die Erforschung der gesetzesimmanenten Teleologie beschränke sich zwingend auf das konkret in Frage stehende Gesetz, welches gleichsam losgelöst von der Verfassung und von den übrigen Gesetzen zusammenhanglos als diskrete Einheit im Raum steht. Eine solche Auffassung würde unzweifelhaft bestehende Funktionszusammenhänge sowie Wechselwirkungen zwischen den einzelnen Gesetzeswerken ebenso vernachlässigen wie den Umstand, dass sich aus der Rechtsordnung im Ganzen bestimmte Prinzipien ableiten lassen, die ihrerseits zurückwirken können auf die einzelne Norm.83 Die Ableitung der positiven Vertragsverletzung, die im Wege der Gesetzesanalogie entwickelt wurde, ist ein gutes Beispiel hierfür.84 Sie bediente sich nicht nur der im Bürgerlichen Gesetzbuch zum Ausdruck kommenden Wertungen des Leistungsstörungsrecht85, sondern mindestens im gleichem Maße des Gleichbehandlungsgrundsatzes86, der zum Zeitpunkt ihrer Entwicklung nicht verfassungsrechtlich gewährleistet war, sondern als übergeordnetes Prinzip eine übergesetzliche Geltung beanspruchte. Das ist kein Widerspruch zu oben, wo der Maßstab des „richtigen Rechts“ verworfen wurde. Denn dort wird die Idee des Rechts exogen gesetzt, hier wird das rechtliche Prinzip endo80

Larenz, Methodenlehre, S. 372 ff.; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 34. Krey, JZ 1978, 361, 365. 82 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 33; Engisch, Einführung, S. 183. 83 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 37. 84 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 36. Canaris a. a. O. nennt weitere Beispiele: Die Lehre von der faktischen Gesellschaft; das Geschäft, für den, den es angeht; die Abschlusspflicht von Monopolbetrieben; die Drittschadensliquidation sowie die Wahlfeststellung im Strafrecht. 85 Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, S. 16 ff. 86 Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, S. 20: „Denn der Rechtsgedanke ist der gleiche, und auch die Verkehrsinteressen erheischen die gleiche Regelung [. . .].“ 81

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gen abgeleitet: Grund und Ausgangspunkt ist die positive Norm. Damit ist Canaris vollauf beizupflichten, wenn er konstatiert: „Es ist also die Rechtsordnung als Ganzes, die dem Richter als Bewertungsmaßstab für die Feststellung einer Lücke dient [. . .].“ 87

Dass wir nun wissen, dass die Planwidrigkeit aufgrund der gesetzesimmanenten Teleologie festzustellen ist, provoziert sogleich eine weitere Frage: Wie wird dieser Plan festgestellt? (3) Der Auslegungsstreit Die alte88 Debatte darüber, ob als Auslegungsziel des Rechtsanwenders der objektive Normgehalt – das Gesetz – oder der subjektive Wille des Gesetzgebers zu gelten habe, setzt sich auch im Rahmen der schöpferischen Rechtsfindung fort. Während dort die Frage gestellt wird, ob der Sinngehalt einer Norm vom Gesetz oder vom Gesetzgeber determiniert wird, lautet sie hier, ob das Recht im Sinne des Gesetzes oder im Sinne des Gesetzgebers fortgebildet werden soll.89 An die obige Fragestellung anknüpfend ließe sich auch fragen, ob die gesetzesimmanente Teleologie objektiv oder subjektiv festzustellen ist. Angesichts der klaren Positionierung der obersten Gerichte – allen voran des BVerfG90 – zu Gunsten der sogenannten objektiven Auslegungsmethode erschien eine eingehender Beschäftigung im vorliegenden Rahmen zunächst nicht angebracht. Indessen ist die Frage in jüngerer Zeit erneut Gegenstand einer hitzigen – teilweise geradezu polemisch geführten91 – Diskussion geworden, so dass eine dezidierte Stellungnahme unumgänglich geworden ist.92 87 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 38. Am Rande sei noch auf die Bemerkungen von Göldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm, S. 77 ff., hinzuweisen, der eine aufschlussreiche und interessante Verknüpfung des Lückenbegriffes mit der normativen Rechtsquellenlehre aufzeigt – auf S. 79 heißt es: „Was als Erscheinungsform (unmittelbar) geltenden Rechts anzuerkennen ist, muss auch geeignet sein, als Grundlage der Lückenwertung zu dienen.“ 88 Einerseits etwa Savigny, System, I, S. 213: „[Die Auslegung . . .] geschieht, indem sie sich in Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen, und dessen Tätigkeit in sich künstlich wiederholen, also das Gesetz in ihrem Denken von neuem entstehen lassen.“ Andererseits etwa Wach, HdB des Deutschen Civilprozessrechts, I, S. 256: „Das Gesetz interpretieren heißt nicht einen Willen suchen und aufdecken, welcher die Quelle des Wortes wurde, sondern welcher den Inhalt des Gesetzes bildet.“ Einen historischen Überblick gibt Kramer, Methodenlehre, S. 118 ff. 89 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 39 [dort Fn. 100]. 90 BVerfG, Urt. v. 21. 5. 1952, 2 BvH 2/52, juris Rn. 54; BVerfG, Entsch. v. 15. 12. 1959, 1 BvL 10/55, juris Rn. 40; BVerfG, Entsch. v. 17. 5. 1960, 2 BvL 11/59 und 2 BvL 11/60, 1. Orientierungssatz und Rn. 16 ff. 91 Rüthers, JZ 2002, 365, 368, etwa spricht nicht nur vom „methodischen Blindflug des Rechtsanwenders“, sondern meint darüber hinaus, JZ 2006, 53, 58: „Wer in diesem Sinne ,objektiv‘ auslegt, will betrügen oder betrügt sich selbst.“ Auch Möllers, FAZ v.

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(a) Die unterschiedlichen Standpunkte in nuce Im Kern der Debatte steht das Problem, ob Gesetze „entstehungszeitlich (ex tunc) oder geltungszeitlich (ex nunc) zu interpretieren“ 93 sind. Die entstehungszeitliche Interpretation, die in der Vergangenheit stark von Savigny94 und Heck95 geprägt wurde und in der Gegenwart insbesondere noch von Rüthers96 verfochten wird, begreift eine Rechtsnorm in erster Linie als ein Resultat des historisch-gesellschaftlichen Kontextes, aus welchem sie entstanden ist. Das Gesetz wird durch legislative Interessen verursacht.97 Diese Interessen zu ergründen sei erste Pflicht des Rechtsanwenders, weil sich der Zweck einer Norm nur feststellen lasse, nachdem der Zweck seiner Setzung begriffen worden ist. Ein Gesetz als kausales Produkt seiner Umstände lasse sich daher nur richtig verstehen, wenn die occasio legis, der Anlass seiner Entstehung, ausreichend erforscht worden ist. Nach Rüthers sei „Ziel der historischen Auslegung nicht der tatsächliche Wille der an der Gesetzgebung beteiligten Personen, sondern der aus dem Kontext der Entstehungsgeschichte erkennbare historische Regelungszweck.“ 98

Demgegenüber vertritt die herrschende Lehre in Rechtsprechung und Lehre, dass Gesetze vorrangig geltungszeitlich zu interpretieren sind.99 Das BVerfG erklärt dazu in ständiger Rechtsprechung:

26. 10. 2006, S. 37, interpretiert zynisch: „Wir dienen nicht mehr, wir sind Künstler, kreativ und unverantwortlich.“ 92 Die bisherige Chronologie der Auseinandersetzung stellt sich bis dato wie folgt dar: Angestoßen durch Rüthers, JZ 2002, 365; erwidert von Hirsch, Die Zeit, Ausgabe 41/2003; Rüthers, NJW 2005, 2759; Rüthers, JZ 2006, 53; Hirsch, ZRP 2006, 161; Möllers, FAZ v. 26. 10. 2006, S. 37; hiergegen die in der FAZ v. 10. 11. 2006 und v. 29. 11. 2006 erschienenen Lesebriefe von Ullmann, Kloke, Jeep, Kiechle und Papsthart; Rüthers, FAZ v. 27. 12. 2006, S. 31; Rüthers, JZ 2006, 958; Foerste, JZ 2007, 122; Rüthers, JZ 2007, 556; Hirsch, JZ 2007, 853; Hassemer, ZRP 2007, 213; Wenzel, NJW 2008, 345. 93 Kramer, Methodenlehre, S. 116. 94 Savigny, System, I, S. 212 ff. 95 Heck, AcP 112 (1914), 1, 59 ff. 96 Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 778 sowie die zahlreichen in Fn. 91, 92 genannten Beiträge. 97 Heck, AcP 112 (1914), 1, 59; ausf. zum Interessenbegriff Heck, Begriffsbildung, S. 36 ff. Näher zur Interessenjurisprudenz unten (2). 98 Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 790. Wie sich das jedoch mit der Formulierung in Rn. 783 verträgt, bleibt dunkel. Zu berücksichtigen sei danach auch „[d]er Regelungswille der Gesetzgebung: Es geht um die Ermittlung der rechtspolitischen Absichten und Steuerungsziele derer, die auf die Formulierung und die rechtspolitische Durchsetzung des Normsetzungsvorgangs maßgeblichen Einfluss hatten.“ 99 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 139: „Wer das Gesetz auslegt, sucht in ihm eine Antwort auf Fragen seiner Zeit.“

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„Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können.“100 [Eigene Hervorhebung]

Dieser Methode liegt demnach die Vorstellung zu Grunde, dass das Gesetz selbst eine Wahrheit enthält, die nicht notwendigerweise auf die Intention seines Verfassers zurückzuführen ist oder sich mit dieser deckt.101 Stattdessen löst sich der Text von seinem Urheber und generiert einen autonomen und abstrakten Bedeutungsgehalt. Es gelte, dass das Gesetz klüger sein kann, ja sogar klüger sein muss, als seine Verfasser.102 (b) Rüthers’ Fundamentalkritik Gegen diese Herangehensweise wendet sich Rüthers in mehreren Aufsätzen aus den vergangenen Jahren und in seinem Lehrbuch der Rechtstheorie. Er erhält dabei Unterstützung von Möllers und Foerste.103 Rüthers’ Angriff zu entschlüsseln, fällt dabei nicht leicht. Denn die geltungszeitliche Interpretation verwendet er lediglich als Vehikel, um eine tiefgreifende und vielschichtige Machtkritik zu formulieren, die in ihrer letzten Konsequenz nichts weniger ist, als die Forderung nach der Rückbesinnung zum systemischen Grundsatz der Gewaltenteilung. Die objektiv-teleologische Auslegung sei tatsächlich nur ein richterliches Instrument, die richterliche Loslösung von der Gesetzesbindung scheinbar zu legitimieren. Sie sei auch gar nicht objektiv, sondern rein subjektiv. Sie begünstige eine mangelnde Methodenehrlichkeit ebenso wie eine fehlende Transparenz der Entscheidungsfindung. Man müsse ihr schließlich mit äußerster Vorsicht begegnen, weil mit ihrer Hilfe sogar das bürgerliche Recht von der nationalsozialistischen Rassenideologie infiziert worden sei und sie daher letztendlich nicht nur verfassungswidrig sei (Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG), sondern sich auch in ihrem einzigen Zweck erschöpfe, einen demokratisch legitimierten Rechtsstaat in einen oligarchischen Richterstaat zu transformieren.104 100

BVerfG, Urt. v. 21. 5. 1952, 2 BvH 2/52, juris Rn. 56. Das Problem der Beziehung zwischen Text und Verfasser ist sehr alt und sämtlichen Textwissenschaften gemein. Bereits Sokrates stellte im vorliegenden Sinne fest (Platon, Apologie des Sokrates, S. 16): „Auch [die Dichter] nämlich sagen viel Schönes, haben aber keine Einsicht in das, was sie sagen.“ 102 So der berühmte Satz von Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 107. 103 Nachweise in Fn. 92. 101

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(c) Stellungnahme Trotz seiner aggressiv-polemischen Gangart (die nur als politisches Kalkül gedeutet werden kann) ist Rüthers’ Kritik teilweise nicht ganz unberechtigt. Überwiegend erschöpft sie sich aber in einem geradezu nihilistischen Negativismus, der allzu häufig an die Grenze der Alternativlosigkeit stößt. Wo jedoch vereinzelt andere Wege offenbart werden, zeigt sich eine beachtliche Ignoranz gegenüber der methodischen Realität. Selbst wenn man Rüthers folgen sollte, wird man weder „richtigeres“ noch „legitimierteres“ Recht finden. Beizupflichten ist Rüthers in jedem Falle darin, dass die „objektive“ Auslegungsmethode noch weniger „objektiv“ ist als ihr „subjektives“ Pendant. Tatsächlich verdient die subjektive Theorie – richtig verstanden – ein empirisches Etikett, während die objektive ein normatives erhalten müsste. Soweit Rüthers demnach fehlende terminologische Ehrlichkeit bemängelt, ist ihm zuzustimmen, weil durch die Behauptung der Objektivität eine Richtigkeits- und Wahrheitswahrnehmung erzeugt wird, die die juristische Methode schlechthin nicht zu leisten vermag.105 Wenn im Rahmen des Interpretationsprozesses demnach ein vernünftiges oder sachgerechtes Auslegungsergebnis gefunden wird, so ist dies nicht auf die Vernunft des Gesetzes zurückzuführen, sondern auf die des Interpreten, welcher der Aussage des Gesetzes mit Hilfe seines Welt- und Erfahrungswissens eine vernünftige Bedeutung zukommen lässt. In diesem Sinne tritt dann auch der geltungszeitliche Aspekt in den Vordergrund, weil der Rechtsanwender unserer Zeit selbstverständlich einen anderen Wissenskanon in das hermeneutische Verfahren einbringt als derjenige früherer Jahrgänge. Trotz seiner subjektiven Tendenz muss sich dieser Auslegungsprozess jedoch vor den im Gesetz niedergelegten Wertungen rechtfertigen und systematische Bezugspunkte im gesetzlichen Kontext benennen. Es ist daher nicht richtig, wenn Heck schreibt, dass der legislative Erfolg der Norm zwingend ausbleiben muss, „sobald der Richter auf die historischen Auslegung verzichtet“.106 Dass der Richter den gesetzgeberischen Erfolg auch ohne die Heranziehung der Materialien verwirklichen kann, zeigt sich an einem einfachen Beispiel: Die in den §§ 106 ff. BGB niedergelegten Wertungen offenbaren das Anliegen des Gesetzgebers, den Minderjährigen zu schützen,107 und enthalten zugleich Regeln, wie 104 Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 806 ff. sowie die in Fn. 92 zitierten Beiträge in der JZ, der NJW und der FAZ. 105 Hierzu sehr überzeugend Hassemer, ZRP 2007, 213 ff. 106 Heck, AcP 112 (1914), 1, 60. Ähnlich unzutreffend auch Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 786 Zitat von Schreiber, Rechtsnormen, S. 164, 257: „Gesetzesauslegung [. . .] kann daher ,nur solche Wertentscheidungen aus einer Rechtsnorm entnehmen, die der Normautor durch die Norm entschieden hat.“ [Der Verfasser kann das Zitat nicht bestätigen]. 107 Deutlich etwa § 107 BGB: „lediglich rechtlicher Vorteil“.

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sich dieses Schutzgut zu den berechtigten Belangen des Geschäftsgegners des Minderjährigen verhält.108 Auch ohne Kenntnis der legislativen Interessen ist eine Auslegung im Sinne des historischen Gesetzgebers daher möglich. Man kann darüber hinaus kaum genug betonen, dass es der entstehungszeitlichen Interpretationstheorie gerade nicht um die Erforschung des „gesetzgeberischen Willens“ gehen sollte. Auch als formelhafte Verkürzung darf dieser Terminus keine Gültigkeit beanspruchen. Rüthers erweist sich daher selbst einen Bärendienst, wenn er den Aspekt der historischen Kontextforschung in den Vordergrund rückt, einige Absätze zuvor aber meint, maßgeblich sei der Regelungswille der Gesetzgebung.109 Den Willen der gesetzgebenden natürlichen Personen, also der Abgeordneten des Parlaments, welche für die Gesetzesvorlage gestimmt haben, lässt sich schlechterdings nicht feststellen.110 In diesem Sinne gibt es keinen gesetzgeberischen Willen. Hieran vermag auch die sogenannte Paktentheorie nichts zu ändern. Diese, wohl von der Mehrzahl der Wissenschaftler vertretene, Lehre besagt, dass sich die Abgeordneten im Zweifel die Begründung des Regierungsentwurfs sowie die übrigen Materialen zu eigen machen.111 Dass diese Theorie wohl kaum ihre Bezeichnung als „Theorie“ verdient und lediglich auf der Ebene der bloßen Vermutung verweilt, wird dabei häufig ausgeblendet. Auch begründet wird diese Vermutung nicht – und vieles spricht gegen ihre Richtigkeit. Das beginnt bereits bei der gerne vergessenen Voraussetzung, dass positive Willensbildung stets Kenntnis voraussetzt: Ich kann nicht wollen können, ohne zu kennen, was ich wollen kann.112 Weder aber kann man heute von einem Parlamentarier diese Kenntnis verlangen, noch konnte man bei der Abstimmung über das BGB erwarten, dass sämtliche Abgeordneten Kenntnis – auch nur rudimentäre – von den zahllosen Normen des Bürgerlichen Gesetzbuches hatten. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme wird – jedenfalls soweit es die Abgeordneten des Bundesrates betrifft – nicht einmal mehr prozedural gewährleistet.113 Dass 108 §§ 109, 110 BGB, die das Widerrufsrecht sowie das Bewirken der Leistung mit eigenen Mitteln regeln. 109 Siehe schon oben Fn. 98. 110 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 150. 111 Engisch, Einführung, S. 122; Neuner; Rechtsfindung contra legem, S. 103 f.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt, S. 190 f.; Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 622; MünchKomm-BGB/Säcker, Einl., Rn. 120; Bydlinski, Methodenlehre, S. 432; Foerste, JZ 2007, 122, 124 [dort auch Fn. 30]; a. A. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 150. 112 Das gilt jedenfalls für den – hier allein interessierenden – positiven Willen. 113 Zuweilen kennen die Bundesratsabgeordneten nicht einmal den Abstimmungsgegenstand: Darnstädt, Der Spiegel, 20/2003, 38, 43 beschreibt den Abstimmungsprozess in der zweiten Gesetzgebungskammer wie folgt: „Jeder Punkt wird nach Nummern aufgerufen. Die Ländervertreter stimmen in ihren Logen nach einer Liste ab, die ihr Koordinator ihnen vorher aufgeschrieben hat. Hinter jeder Nummer steht ein Ja oder ein Nein. [. . .] Roman Herzog, der früher Bundesratsvertreter für Rheinland-Pfalz war, erinnert sich, wie er mit seiner Liste in der Hand eines Tages in einer Angelegenheit mit ,Nein‘ votieren musste, die er gar nicht näher kannte. Ein A-Kollege habe ihn danach

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ein Widerspruch ausbleibt, ist also nicht darauf zurückzuführen, dass der Abgeordnete mit dem Gesetz, geschweige denn mit dem hinter dem Gesetz stehenden Sinn, einverstanden ist – er bleibt aus, weil er wegen des faktischen Ablaufs des politischen Tagesgeschäfts ausbleiben muss. Dies löst in der Tat (wie Neuner114 zu Recht feststellt) ein Legitimationsdefizit aus, welches grundsätzlich in der Lage ist, das System der parlamentarischen Demokratie in Frage zu stellen. Hingegen ändert das nichts an der Tatsache, dass die Annahme der Paktentheorie vollkommen lebensfremd ist. Der gesetzgeberische Wille ist und bleibt ein Mysterium. Die Anhänger der entstehungszeitlichen Auslegungstheorie täten gut daran, diesen Zusammenhang stets und deutlich zu betonen.115 Unabhängig von dem bis jetzt Gesagten erscheint aber eine weitere Auseinandersetzung mit Rüthers’ Thesen aus zwei Gründen müßig:116 Erstens handelt es sich nur um ein Scheingefecht. Denn die sachliche Differenz zwischen den beiden Schulen ist tatsächlich nur graduell. Genauso wenig die einen jegliche geltungszeitliche Interpretation ablehnen, verneinen die anderen jede entstehungszeitliche Auslegung. Rüthers selbst räumt dies ein, wenn er darauf hinweist, dass das BVerfG in seiner täglichen Praxis zur Begründung einer bestimmten Auslegung immer wieder auf den historischen Zusammenhang unter Berufung auf die Materialien zurückgreift.117 Wichtiger noch als dies ist aber der zweite Aspekt, den Hassemer dankenswerterweise in die Diskussion getragen hat: dass nämlich der Konflikt, welche Auslegungsregel im Zweifel Vorrang genießen soll, noch nicht gelöst ist und vermutlich niemals gelöst werden kann.118 Zwar mag es hier und da Anhaltspunkte für die richtige Anwendung der juristischen Auslegung geben119 – eine Argumentationstheorie, die aber unabhängig vom Inhalt der zu untersuchenden Frage Geltung beansprucht und die zugleich die praktische Fallentscheidung determiniert, ist sehr wahrscheinlich ausgeschlossen.120 Methodologisch und argumentationstheoretisch ist daher keine von beiden Auslegungsgefragt, warum er das schöne Projekt denn niederstimmte, und der Christdemokrat empfand seine Antwort darauf ein bisschen beschämend: ,Weil in unserer Stimmliste ,Nein‘ steht.‘“ 114 Neuner; Rechtsfindung contra legem, S. 104. 115 In diesem Sinne ist wohl auch Kramer, Methodenlehre, S. 119 zu verstehen. Vor diesem Hintergrund stellt sich dann auch das Bindungsproblem neu. Denn die entstehungszeitliche Interpretation kann sich so verstanden nicht auf die Autorität des Gesetzgebers berufen und damit eine größere Legitimität für sich beanspruchen. 116 Insoweit wird auf die hervorragende Diskussion bei Kramer, Methodenlehre, S. 127 ff. verwiesen, der sich ausführlich mit dem Für und Wider der Methoden auseinandersetzt und der schließlich zu einer salomonischen Mittellösung gelangt, der sich hiermit ausdrücklich angeschlossen wird. 117 Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 800 [dort in Fn. 1009 Nachweise zur Rechtsprechung des BVerfG]. 118 Hassemer, ZRP 2007, 213, 216. 119 Hassemer, ZRP 2007, 213, 216 f. 120 Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 179 ff.

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methoden „richtiger“, da uns entsprechende Kriterien fehlen, um eine etwaige Reihenfolge zu bestimmen. Rüthers’ Subtext von der methodischen und legitimatorischen Überlegenheit einer entstehungszeitlichen Interpretation entbehrt daher jeglicher Grundlage.121 (d) Fazit Zusammenfassend bleibt damit festzuhalten, dass beide Auslegungsmethoden gleichermaßen ihre Berechtigung genießen. Rechtsnormen sind sowohl nach ihrem geltungszeitlichen als auch nach ihrem entstehungszeitlichen Kontext auszulegen, wobei eine klare Rangfolge der Methoden nicht allgemein festgelegt werden kann. Entsprechendes gilt für die Frage, wie der gesetzgeberische Plan zu ermitteln ist: Hierbei kann weder auf die in dem Gesetz selbst zum Ausdruck kommenden Wertungen verzichtet werden; noch kann das Entstehungsmaterial ausgeblendet werden. cc) Lücke und Schweigen des Gesetzes Nicht überall, wo dem Gesetz eine Regelung nicht entnommen werden kann, darf indessen sogleich auf seine Lückenhaftigkeit geschlossen werden. Planwidrig ist eine Unvollständigkeit gerade nicht, wenn es sich um einen Fall des beredten Schweigens des Gesetzes handelt, wenn das Gesetz also absichtlich schweigt. Neben den rechtsfreien Räumen122 zählen hierzu insbesondere die Fälle, in welchen die Unvollständigkeit des Gesetzes mit Hilfe des Umkehrschlusses, des sogenannten argumentum e contrario123, abgelehnt wird.124 Der Umkehrschluss stellt damit gleichsam das methodische Komplement der Analogie dar, indem er proklamiert, dass eine bestimmte Rechtsfolge R1, die an einen bestimmten Tatbe121 Was schließlich die Infizierung der geltungszeitlichen Methode mit der nationalsozialistischen Rassenideologie betrifft, so kann man wohl kaum davon ausgehen, dass die entstehungszeitliche Interpretation gegenüber dieser Krankheit immun gewesen wäre. Wie Wenzel, NJW 2008, 345, 346 f., zutreffend betont, ist es nicht die Auslegungsmethode, sondern „eine Geisteshaltung“, die gegen Unrecht feit. Gerechtigkeit kann auch mit der von Rüthers favorisierten Methode versagt werden, indem der Richter sich von jeglicher Verantwortung befreit und auf die Geltung des historischen Willens des Gesetzgebers verweist, an dessen Text er gebunden sei (Esser, Studium Generale, 7 (1954), 372, 375). 122 Diese werden hier ausgeklammert, vgl. nur Canaris, Lücken im Gesetz, S. 40 ff. 123 Seltener auch als argumentum e silentio bezeichnet. 124 Mehrheitlich wird der Umkehrschluss dem Bereich der Lückenfeststellung zugeordnet, obwohl er auch als Gegenstück der Analogie, mithin als ein Gegenstück einer lückenausfüllenden Methode, verstanden wird (vgl. etwa Meyer-Hayoz, Richter als Gesetzgeber, S. 70 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 390; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 44 ff.). Da diese Unterscheidung hier keine Rolle spielt, wird der herrschenden Lehre gefolgt.

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stand T1 anknüpft, ausschließlich für diesen Tatbestand und für keinen anderen, insbesondere nicht für den gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten, aber ähnlichen Tatbestand T2, gilt.125 Die Unvollständigkeit des Gesetzes eröffnet demnach zwei, sich diametral gegenüberstehende, Wege: Den Weg des „Gilt-auch-dort“ (Analogie) und den Weg des „Gilt-nur-hier“ (Umkehrschluss). Es wäre demnach verfehlt zu behaupten, die Lückenergänzung könne im Wege des formallogischen Schlussverfahrens erfolgen.126 Vielmehr trifft es zu, dass sich die „Logik [. . .] mit der Teleologik verbinden [muss].“ 127 Logische Erkenntnis verspricht das argumentum e contrario, weil, liegt es vor, eine Analogie stets ausgeschlossen ist. Umgekehrt bedeutet die Ablehnung des Umkehrschlusses jedoch noch nicht die zwingende Annahme einer Analogie.128 Teleologisch bedeutsam ist der Blick auf den Umkehrschluss deshalb, weil er – im Gegensatz zum Ähnlichkeitsschluss – ein Unähnlichkeitsschluss bedeutet. Er beruht – wie Canaris zutreffend bemerkt hat – auf der Annahme, dass Ungleiches ungleich behandelt werden müsse.129 Ergibt die teleologische Analyse des Gesetzes, dass der geregelte Fall erheblich von dem nicht geregelten Fall abweicht, so ist daraus der Schluss zu ziehen, dass die geregelte Rechtsfolge gerade nicht auf den ungeregelten Fall angewendet werden kann. dd) Lücke und Zeit Inwiefern das „Altern einer Kodifikation“ 130, also der wachsende zeitliche Abstand zwischen dem Inkrafttreten der Norm und seiner Anwendung, Auswirkungen auf die Wirkmacht und Intensität der gesetzgeberischen Anordnung hat, wird methodisch im Wesentlichen in zwei unterschiedlichen Kategorien diskutiert131, ist aber im Großen und Ganzen nahezu ungeklärt. Unter dem Stichwort des „Wandels der Normsituation“ 132 wird die Frage erörtert, inwieweit Veränderungen nach dem Kodifikationszeitpunkt Einfluss auf die Auslegung des Gesetzes haben können oder sogar müssen. Die Parallelen zur oben gezeigten Debatte 125

Meyer-Hayoz, Richter als Gesetzgeber, S. 70 ff.; Klug, Juristische Logik, S. 137. Das wird – soweit ersichtlich – im modernen Schrifttum auch nicht mehr behauptet, vgl. nur Canaris, Lücken im Gesetz, S. 45. 127 Engisch, Einführung, S. 192. 128 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 48; differenzierend Klug, Juristische Logik, S. 146. 129 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 45. 130 Kübler, JZ 1969, 645. 131 Daneben existiert natürlich noch der größere (philosophische) Zusammenhang von Recht und Zeit im Allgemeinen. Eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Spannungsverhältnis ist hier nicht angezeigt, da es den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen würde, vgl. aber Baumeister, Rechtswidrigwerden von Normen, S. 21 ff. sowie Husserl, Recht und Zeit, in: Recht und Zeit, S. 10 ff. 132 Larenz, Methodenlehre, S. 350. 126

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über die entstehungszeitliche oder die geltungszeitliche Auslegung sind evident.133 Grundsätzlich besteht zwar ein breiter Konsens darüber, dass Veränderungen geeignet sind, Interpretationsprozesse zu beeinflussen.134 Prominent ist insoweit folgende – ausdrücklich das Privatrecht adressierende – Passage aus dem Soraya-Beschluss des BVerfG: „[M]it zunehmendem zeitlichen Abstand zwischen Gesetzesbefehl und richterlicher Einzelfallentscheidung [wächst] notwendig die Freiheit des Richters zur schöpferischen Fortbildung des Rechts. Die Auslegung einer Gesetzesnorm kann nicht immer auf die Dauer bei dem ihr zu ihrer Entstehungszeit beigelegten Sinn stehenbleiben. Es ist zu berücksichtigen, welche vernünftige Funktion sie im Zeitpunkt der Anwendung haben kann. Die Norm steht ständig im Kontext der sozialen Verhältnisse und der gesellschaftlich-politischen Anschauungen, auf die sie wirken soll; ihr Inhalt kann und muss sich unter Umständen mit ihnen wandeln. Das gilt besonders, wenn sich zwischen Entstehung und Anwendung eines Gesetzes die Lebensverhältnisse und Rechtsanschauungen so tiefgreifend geändert haben wie in diesem Jahrhundert. Einem hiernach möglichen Konflikt der Norm mit den materiellen Gerechtigkeitsvorstellungen einer gewandelten Gesellschaft kann sich der Richter nicht mit dem Hinweis auf den unverändert gebliebenen Gesetzeswortlaut entziehen; er ist zu freierer Handhabung der Rechtsnormen gezwungen, wenn er nicht seine Aufgabe, „Recht“ zu sprechen, verfehlen will.“135

Offen ist indessen nicht nur, welche Veränderungen in der Lage sind, Auslegungsergebnisse zu beeinflussen; auch der Modus der Einflussnahme ist unklar. Ähnlich verhält es sich mit den Lückenkategorien der anfänglichen und nachträglichen Lücke, welche den zweiten Diskussionsgegenstand bilden, in dem der Faktor Zeit eine Rolle spielt. Wenngleich in der Lehre im Wesentlichen anerkannt136, findet sich doch in der Regel nur ein kursorischer Hinweis darauf, dass sowohl geänderte tatsächliche Umstände (etwa technologischer oder ökonomischer Fortschritt) als auch geänderte Wertvorstellungen geeignet sind, nachträgliche Lücken entstehen zu lassen. Wertvorstellungen unterliegen dabei nicht nur dem Wandel von moralisch-sittlichen Anschauungen, sondern in erster Linie dem Wandel gesetzgeberischer oder gesetzlicher Anschauungen wie sie sich in der Normierung aktuellerer Regelungen niederschlagen haben. Kommt es dann zu einem Widerspruch zwischen der älteren und der jüngeren Wertung, entsteht eine

133 Vgl. etwa einerseits Larenz, Methodenlehre, S. 350 ff. und andererseits Rüthers/ Birk, Rechtstheorie, Rn. 952 ff. – die hier jeweils dargelegten Standpunkte reflektieren lediglich die Meinungen zum Auslegungsstreit. 134 A. A. aber Schreiber, Rechtsnormen, S. 165. 135 BVerfG, Beschl. v. 14. 2. 1973, 1 BvR 112/65, juris Rn. 41. 136 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 135, 141; Larenz, Methodenlehre, S. 379; Engisch, Einführung, S. 186 f. (nur mit anderer Terminologie [primäre = anfängliche; sekundäre = nachträgliche Lücken]); Engisch, FS Sauer, 85, 90; Jung, AcP 118 (1920), 1, 109 f.; Heck, AcP 112 (1914), 1, 168 f.; Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 859 ff.; Bydlinksi, Methodenlehre, S. 475.

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„Kollisionslücke“137, die ebenfalls im Wege der Rechtsfortbildung zu schließen ist.138 Insoweit ist aber nur klar, dass nicht jede tatsächliche Veränderung auch eine normative Veränderung nach sich ziehen kann. Larenz etwa meint, dass die „Unzulänglichkeit des bisherigen Rechtsverständnisses ,evident‘“ werden muss, um eine veränderte Auslegung zu rechtfertigen.139 Wann dieses Evidenzkriterium erfüllt ist, bleibt hingegen dunkel. Insgesamt wissen wir demnach recht wenig über die Wechselwirkungen von Recht und Zeit140, und dies ist sicherlich nicht der richtige Ort, diese Debatte zu eröffnen. Wir müssen uns damit begnügen, dass – ganz allgemein gesehen – zeitlich bedingter Wandel Einfluss auf die Normativität des gesetzgeberischen Befehls haben kann.141 137

Heck, AcP 112 (1914), 1, 169. Rüthers/Birk, Rechtstheorie, Rn. 862. Canaris, Lücken im Gesetz, S. 65 zeigt, dass aber die h. M. offensichtlich ein anderes Verständnis von dem Begriff der Kollisionslücke hat. Eine Kollisionslücke liegt danach bei einem Widerspruch zweier Normen vor, bei welchem sich ein Vorrang gerade nicht finden lässt. Hier aber ließe sich sagen, dass die neuere Anordnung die ältere verdrängt (lex posterior derogat legi priori). Ebenso auch Klug, FS Nipperdey, 71, 74. Im Ergebnis ändert sich aber nichts, da in beiden Fällen das zeitlich jüngere das zeitlich ältere Gesetz verdrängt. 139 Larenz, Methodenlehre, S. 350. 140 So auch Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 101, der ein „System des geltenden positiven Rechts“ vermisst. Darüber hinaus macht Pawlowski, a. a. O. darauf aufmerksam, dass der zeitliche Geltungsbereich einer Norm bereits vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes unbeschränkt sein muss. Was heute rechtens ist, muss schon aus Gründen der Gleichbehandlung auch morgen rechtens sein. Diese Interdependenz von Zeit und Gleichbehandlung lässt sich nur mit einem weiten Sachverhaltsbegriff auflösen, in welchen Pawlowski nicht nur unmittelbare Änderungen in der Beziehung zwischen den Streitbeteiligten einbezieht, sondern auch Umweltveränderungen. Zeit ist daher ein Aspekt des Sachverhalts, so dass ein – nach zivilprozessualem Verständnis – „gleicher“ Sachverhalt wegen seiner Zeitbezogenheit gleichwohl ungleich sein kann. 141 Das wussten aber auch schon Savigny, System, VIII, S. 4 („Nun gehört es aber zum dem Wesen des positiven Rechts, daß dasselbe nicht als ein ruhendes, sondern als ein in steter Fortbildung und Entwicklung begriffenes aufgefasst wird, und damit wird ihm die Wandelbarkeit in der Zeit zugeschrieben.“) und Jhering, Geist des römischen Rechts, III, S. 296 („An die Unveränderlichkeit der römischen Rechtsbegriffe zu glauben ist eine kindliche Vorstellung, die von einem völlig unkritischen Studium der Geschichte zeugt.“). Dies lässt sich allenfalls kasuistisch anreichern: (1) Zu einer neuen Auslegung der Worte „bei dem Betriebe“ eines Kfz sah sich der BGH veranlasst, „weil die alte Auslegung des RG angesichts der gewaltigen Steigerung des Kraftfahrzeugverkehrs und seiner Gefahren dem Sinn und Zweck des § 7 StVG nicht mehr gerecht“ wurde (Übergang von der maschinentechnischen zur verkehrstechnischen Auslegung, BGH, Urt. v. 9. 1. 1954, VI ZR 202/57, juris Rn. 8). (2) Weiter wurde auch die Auslegung der Worte „aus einem umschlossenen Raum“ in § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Während das RG noch auf einen abgegrenzten Teil der Erd- oder Wasserfläche abstellte, genügt für den BGH auch ein umschlossener Raum innerhalb einer beweglichen Sache, weil „die wirtschaftliche Entwicklung, die sich seit dem Inkrafttreten des StGB vollzogen hat, den strafrechtlichen Schutz abgeschlossener Räume oder Raumabteilungen im Innern von Gebäuden, aber auch beweglicher, [. . .] gegen Diebstahl [. . .] sehr viel dringlicher gemacht hat, als es 138

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c) Methode der Lückenausfüllung aa) Die Denkform der Analogie Stellt der Rechtsanwender eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes fest, geht es sodann darum, sie auszufüllen. Methodisches Instrument dieser Ausfüllung ist meist – aber nicht stets142 – die Analogie. Hierbei wird die Rechtsfolge eines im Gesetz geregelten Tatbestandes auf einen ähnlichen, im Gesetz aber gerade nicht geregelten, Tatbestand übertragen.143 Die lateinische Bezeichnung als argumentum e simile oder auch die deutsche Umschreibung als Ähnlichkeitsschluss offenbaren dabei bereits den tieferen Zusammenhang mit der Gerechtigkeitsidee der Gleichbehandlung.144 Und wie auch im Verfassungsrecht ist damit nicht gemeint, dass identische Tatbestände identische Rechtsfolgen auslösen (dies ist selbstverständlich), sondern dass vor allem ähnliche Tatbestände identische Rechtsfolgen auslösen können.145 Obwohl tatbestandlich nicht in sämtlichen Aspekten gleich – besser: rechtsgleich –, führt das analogische Schlussverfahren zu einer rechtsfolgengleichen Behandlung. Dies lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn die Unterschiede auf der Tatbestandsebene für die Einschlägigkeit der zu übertragenen Rechtsfolge unwesentlich sind.146 Welche Tatbestandsmerkmale, so lautet die Frage, sind für den Eintritt der Rechtsfolge entscheidend – welche sind es demgegenüber nicht? Es liegt dabei auf der Hand, dass die Frage nach der Wesentlichkeit eines tatbestandlichen Aspekts nicht etwa im Jahre 1871 oder gar 1851 der Fall war.“ (BGH, Beschl. v. 11. 5. 1951, GS St 1/51 – NJW 1951, 669, 670). (3) Im sog. Herrenreiterfall begründete der BGH – entgegen § 253 BGB a. F. – einen Anspruch auf Entschädigung in Geld bei schwerwiegender Verletzung des Persönlichkeitsrechts (BGH, Urt. v. 14. 2. 1958, I ZR 151/56): „Nachdem nunmehr das Grundgesetz einen umfassenden Schutz der Persönlichkeit garantiert und die Würde des Menschen sowie das Recht zur freien Entfaltung der Persönlichkeit als einen Grundwert der Rechtsordnung anerkannt und damit die Auffassung des ursprünglichen Gesetzgebers des Bürgerlichen Gesetzbuches, es gäbe kein bürgerlichrechtlich zu schützendes allgemeines Persönlichkeitsrecht, berichtigt hat [. . .], würde es eine nicht erträgliche Mißachtung dieses Rechts darstellen, wollte man demjenigen, der in der Freiheit der Selbstentschließung über seinen persönlichen Lebensbereich verletzt ist, einen Anspruch auf Ersatz des hierdurch hervorgerufenen immateriellen Schadens versagen.“ [Eigene Hervorhebung] 142 Larenz, Methodenlehre, S. 381; kritischer bereits Meyer-Hayoz, Richter als Gesetzgeber, S. 255, der das Analogieverfahren als prinzipielles und umfassendes Instrument richterlicher Rechtsfindung ablehnt. 143 Larenz, Methodenlehre, S. 381; Bovensiepen, Analogie, in: Handwörterbuch, S. 133; Engisch, Einführung, S. 189; Bydlinksi, Methodenlehre, S. 475; Klug, Juristische Logik, S. 109 f. 144 Eine planwidrige Unvollständigkeit ist nach Canaris, Systemdenken, S. 116 ein Systembruch, welcher zugleich eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bedeutet und den Rechtsanwender zwinge, „sein gesamtes methodologisches Arsenal einzusetzen“, um diesen Missstand zu beseitigen. 145 Larenz, Methodenlehre, S. 381. 146 Ennecerus/Nipperdey, BGB AT, S. 339.

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im Wege einer logischen, sondern einer axiologischen Argumentation gelöst werden kann.147 Die axiologische Argumentation zerfällt dabei – wie Larenz zutreffend herausgearbeitet hat – in eine positive und eine negative Aussage: Positiv muss festgestellt werden, dass sich die Tatbestände in den Hinsichten gleichen, die für den Eintritt der Rechtsfolge maßgeblich sind; negativ muss dargelegt werden, dass die verbleibenden Unterschiede in den Tatbeständen nicht eine solche Qualität besitzen, dass sie den Eintritt der Rechtsfolge zu verhindern imstande sind.148 Dieser Argumentationsmodus kommt vor allem in den Fällen der Gesetzesbzw. Einzelanalogie zum Tragen.149 Das Schlussverfahren ist hier dasjenige vom Besonderen auf das Besondere. Streitig ist insoweit, ob es sich hierbei um einen reinen Analogieschluss oder um eine Kombination aus Induktions- und Deduktionsschluss handelt, bei welchem zunächst von dem gesetzlichen Tatbestand eine allgemeine Regel induziert wird, die sodann auf den besonderen, nicht gesetzlichen Fall, im Wege der Deduktion übertragen wird.150 Letztendlich muss dies hier nicht entschieden werden, obgleich zwar die besseren Gründe wohl für die Trennung von Analogie- und Induktionsschluss sprechen. Denn bei der Einzelanalogie geht es nicht um die Ableitung eines allgemeinen Prinzips, welches sich anschließend auch in einem besonderen Fall niederschlägt, sondern maßgeblich ist lediglich die teleologische Vergleichbarkeit zweier (und nicht vieler) Tatbestände. Verstünde man den einzelanalogen Schluss als eine „Unterart der unvollständigen Induktion“ 151, dann müsste sie in all denjenigen Fällen zwingend scheitern, in welchen die induzierte Regel nicht auf eine Vielzahl von Fällen, sondern nur auf einen einzigen, gleichartigen Fall, angewendet werden kann. Das ist zwar nicht ausgeschlossen, aber unwahrscheinlich. Der Rechtsanwender wäre im Übrigen gezwungen, nicht nur die Ähnlichkeit zweier besonderer Tatbestände festzustellen, sondern darüber hinaus auch noch darzulegen, dass aus dem gesetzlichen Tatbestand eine allgemeine Regel abgeleitet werden kann. Warum dieser Schritt jedoch erforderlich sein sollte, ist nicht ersichtlich.

147 Das ist inzwischen unbestritten, siehe nur Larenz, Methodenlehre, S. 380 und Klug, Juristische Logik, S. 111 ff., 136. Klug a. a. O. diskutiert noch weitere mögliche Abgrenzungskriterien, wie etwa Grund- und Nebengedanken oder das Konzept der singulären Rechtsvorschrift, kommt jedoch zu dem zutreffenden Ergebnis, dass sich die Feststellung der Ähnlichkeit einer wertfreien Argumentation entzieht. 148 Larenz, Methodenlehre, S. 381 f. 149 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 204 – dort auch zur Rechts- oder Gesamtanalogie, die hier nicht weiter erörtert wird. 150 Für einen Induktionsschluss etwa Gmür, Die Anwendung des Rechts, S. 66 f.; Ennecerus/Nipperdey, BGB AT, S. 340. Für den Analogieschluss etwa Sauer, Methodenlehre, S. 306; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 98 [dort auch in Fn. 137 zahlreiche weitere Nachweise für beide Ansichten]. 151 Gmür, Die Anwendung des Rechts, S. 67.

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Obgleich wir jetzt wissen, dass die Analogie immer dann statthaft ist, wenn eine Ähnlichkeitsbeziehung zwischen zwei Tatbeständen hergestellt werden kann, bleibt die Frage: Wie wird diese Ähnlichkeit begründet? (1) Die Ähnlichkeitsbeziehung in der Begriffsjurisprudenz Die vor allem im 19. Jahrhundert populäre Begriffsjurisprudenz wird zwar in ihrer Reinform heute nicht mehr vertreten; gleichwohl rechtfertigt sich eine Erörterung ihres Analogiemodells, weil sich auch heute noch juristische Argumentationsformen finden, die sich erkennbar an das System der Begriffsjurisprudenz anlehnen.152 Und auch im vorliegenden Zusammenhang wird sich das begriffsjuristische Konzept nutzbar machen lassen. Die Begriffsjurisprudenz, die geschichtlich wohl als ein Amalgam romantischer und szientistischer Strömungen des vorvergangenen Jahrhunderts verstanden werden kann, basiert auf der Annahme, dass sämtliche Fragen, welche an eine Rechtsordnung gestellt werden können, im Wege der begrifflichen Deduktion beantwortet werden können.153 Philipp Heck hat wie kein anderer das Denken der damaligen Zeit auf den Punkt gebracht: „Durch diese Vorstellung entstand das Ideal eines deduktiven Systems, man kann sagen [. . .] einer ,deduktiven Begriffspyramide‘. Es galt die Ableitung der speziellen Begriffe aus möglichst wenigen Obergegriffen und schließlich nach dem Ideal aus einem einzigen Begriff, dem des Rechts.“ 154

Es braucht nicht betont zu werden, dass dieses Systemverständnis nach heutigem Erkenntnisstand unhaltbar ist. Die Methode der formal-logischen Ableitbarkeit von Rechtsbegriffen aus Gattungskategorien, später disqualifizierend als „Inversionsmethode“155 bezeichnet, findet ihre Grenze in der Erkenntnis, dass rechtliche Kategorien in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle nicht quantifizierbar sind, sondern gesetzgeberische Werturteile abbilden und sich daher sämtlichen exakten logischen Schlussverfahren von vornherein entziehen.156 Trotz dieser Schwächen der Begriffsjurisprudenz ist auch dem modernen Juristen 152

Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 484 [dort weitere Nachweise in Fn. 45]. Zu den wohl prominentesten Befürwortern dieses Systemverständnisses gehörten Puchta, Pandekten, S. 28 ff. sowie Jhering, Geist des römischen Rechts, I, S. 25 ff. [Siehe auch Puchta, Institutionen, S. 89, wo sich die berühmte Phrase von der „Genealogie der Begriffe“ findet.] – Übersicht bei Larenz, Methodenlehre, S. 19 ff. und bei Fikentscher, Methoden des Rechts, III, S. 87 ff. 154 Heck, Begriffsbildung, S. 166. Zum Streit über der Urheberschaft des berühmten Begriffes der „Begriffspyramide“, Haferkamp, Puchta und die Begriffsjurisprudenz, S. 95. 155 Heck, Rechtsgewinnung, S. 13; Heck, Begriffsbildung, S. 166. 156 Larenz, Methodenlehre, S. 54, der rechtliche Kategorien als „entweder real-ontologische oder ethische Kategorien“ identifiziert. Vergleiche auch Klug, Juristische Logik, S. 130. Umfassende Kritik auch bei Heck, Rechtsgewinnung, S. 170. 153

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begriffsjuristische Argumentation nicht fremd. Wie Pawlowski anschaulich belegt, wird begriffsjuristisches Denken auch heute noch vielfach verwendet, um überzeugende Argumentationsgerüste zu entwickeln.157 Als Beispiel dient ihm dazu die Frage, ob der Inhaber eines Gewerbebetriebs einen Unterlassungsanspruch bei Störungen des Betriebs geltend machen kann. In einem ersten Schritt wird dazu der – gesetzlich nicht definierte – Begriff des „absoluten Rechts“ gefunden. Eine ganze Reihe von kodifizierten Rechten (Eigentum, Patentrecht, Markenrecht u. s. f.) teilen bestimmte Charakteristika, welche es erlauben, einen Gattungsbegriff des „absoluten Rechts“ zu entwickeln, der nichts weiter ist als die Abstraktion dieser Einzelrechte. Er verfügt über dieselben Eigenschaften, die auch den Einzelrechten gemeinsam ist. Beispielsweise werden sämtliche kodifizierte Einzelrechte durch Unterlassungsansprüche geschützt (§ 1004 BGB, § 139 PatG, § 14 MarkenG). Hieraus wird der allgemeine Satz formuliert, dass absolute Rechte im Allgemeinen durch einen Unterlassungsanspruch geschützt sind. Sodann wird der eingetragene und ausgeübte Gewerbebetrieb als absolutes Recht qualifiziert158, um in einem dritten Schritt schließlich den neuen Rechtssatz deduzieren zu können, dass der Inhaber eines Gewerbebetriebes bei Störungen einen Unterlassungsanspruch geltend machen kann. Die Ähnlichkeitsbeziehung wird hiernach in dem begriffsjuristischen Modell anhand einer Folge von Induktionen und Deduktionen im Rahmen eines logischoperationalen Verfahrens ermittelt. Ähnlichkeit bedeutet hier begriffliche Ähnlichkeit und wird in unserem Beispiel über den Begriff des absoluten Rechts vermittelt. Weil Eigentum und Inhaberschaft eines Gewerbebetriebs beide vom Ordnungsbegriff des absoluten Rechts abgeleitet werden können, sind sie sich so ähnlich, dass eine Analogie statthaft – sogar geboten – ist. Entscheidend für diese Schule des Denkens ist mithin nicht, was ein Rechtssatz regelt, sondern wie er sich zu anderen Rechtssätzen verhält. Es gilt: form over substance. (2) Die Ähnlichkeitsbeziehung in der Interessenjurisprudenz Anders verhält es sich bei der sogenannten Interessen- und Wertungsjurisprudenz, welche sich im Gegensatz zur Begriffsjurisprudenz als eine pragmatische, teleologisch geleitete Methode der Rechtsgewinnung versteht.159 Sie ist die heute anerkannte Denkform der Rechtsfindung. Während aber der Übergang von der Begriffs- zur Interessenjurisprudenz geradezu als kopernikanische Wende im ju-

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Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 477 ff. Dies kann hier nicht näher ausgeführt werden, vgl. aber zur geschichtlichen Entwicklung MünchKomm-BGB/Wagner, § 823, Rn. 187 f. 159 Heck, Begriffsbildung, S. 38: „Die Interessenjurisprudenz will dem Leben dienen.“ 158

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ristischen Denken bezeichnet werden muss, sind die Unterschiede zwischen der Interessen- und der Wertungsjurisprudenz eher evolutorischer, gradueller Natur und führen vorliegend auch nicht zu unterschiedlichen Beschreibungen des analogen Schlussverfahrens. Sie werden daher vernachlässigt.160 Im Unterschied zur begriffsjuristischen fragt die interessendeterminierte Methode nicht danach, wie sich ein Rechtssatz zu anderen formal verhält, sondern nur danach, was er regelt. Galt eben noch das Primat form over substance, so ist es nun umgekehrt. Es gilt: substance over form. Die oben nur angedeutete Grundannahme dieser Meinung, dass eine Norm lediglich eine gesetzgeberische Reaktion auf einen realen Interessenkonflikt darstellt, kann nunmehr mit dem berühmten Zitat Hecks konkretisiert werden: „Die Gesetze sind die Resultanten der in jeder Rechtsgemeinschaft einander gegenübertretenden und um Anerkennung ringenden Interessen materieller, religiöser und ethischer Richtung.“ 161

Die Herstellung von Ähnlichkeitsbeziehungen wird folglich nicht anhand eines formal-logischen Schlussverfahrens, sondern mithilfe der „wertenden Gebotsbildung“ 162 hergestellt. Im modernen juristischen Duktus werden mithin die Interessen ermittelt, die den Gesetzgeber veranlasst haben, eine bestimmte Konfliktsituation in einer bestimmten Weise zu regeln. Hierbei sind – entgegen Heck – nicht nur die real-historischen Interessen, sondern auch die objektiv-typisierbaren Interessen zu berücksichtigen. Diese sind zueinander in Beziehung zu setzen. In einer zweiten Analyse ist zu betrachten, ob die gesetzlich in Ausgleich gebrachten Interessen in dem nicht gesetzlich geregelten Fall in ähnlicher Weise konfligieren. Ist das der Fall, ist eine Analogie statthaft. In dem obigen Beispiel ist es demnach für den Richter erforderlich darzulegen, dass dieselben Interessen, die den Gesetzgeber ursprünglich dazu veranlasst haben, dem Eigentümer einen Unterlassungsanspruch einzuräumen, in vergleichbarer Weise auch beim Inhaber eines Gewerbebetriebes wirken und daher die Annahme gerechtfertigt ist, der Gesetzgeber hätte auch dem Inhaber eines Gewerbe160 Gute Übersichten finden sich aber bei Larenz, Methodenlehre, S. 119 ff. und bei Fikentscher, Methoden des Rechts, III, S. 382 ff., 405 ff. Während Larenz den Übergang von der Interessen- zur Wertungsjurisprudenz vor allem auf Schwierigkeiten im Umgang mit dem Interessenbegriff zurückführt („Sie [die Interessenjurisprudenz] litt jedoch unter der unklaren Verwendung des Ausdrucks ,Interesse‘: dieses wurde einmal als den Gesetzgeber motivierender ,Kausalfaktor‘, zum anderen als Gegenstand der von ihm vorgenommenen Bewertung und gelegentlich sogar als Bewertungsmaßstab verstanden.“ – Zitat auf S. 119; s. a. S. 52 f.), betont Fikentscher, dass eine interessendeterminierte Jurisprudenz zwar denkbar, jedoch zwingend unvollständig sein muss, solange sie keine Instrumente besitzt, die gefundenen Interessen zueinander in Beziehung zu setzen. Ein Problem, das besonders virulent wird, wenn die gefundenen Interessen gegenläufig sind. Es bedurfte daher zwangsläufig einer wertenden Methode. 161 Heck, AcP 112 (1914), 1, 17 und wiederholt in Heck, Begriffsbildung, S. 74. 162 Heck, AcP 112 (1914), 1, 100.

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betriebes einen Unterlassungsanspruch zugestanden, hätte er diese Situation bedacht.163 Dies ist der Fall.164 (3) Fazit Anders als dies zuweilen den Eindruck erweckt, schließen sich die begriffsjuristische und die interessendeterminierte Jurisprudenz demnach nicht aus. Sie komplementieren sich vielmehr und dürften wohl auch in den weitaus meisten Fällen zu ähnlichen Ergebnissen führen. Jedenfalls dort, wo eine begriffliche Ableitbarkeit überhaupt möglich ist, dürfte das so gefundene Ergebnis jedenfalls einen Wegweiser für die Methode der Interessenjurisprudenz bilden. Es ist vermutlich zutreffend, wenn man sagt, dass begriffliche Ähnlichkeit in der Regel mit interessendeterminierter Ähnlichkeit einhergeht. bb) Das argumentum a maiore ad minus Im methodischen Umfeld der Analogie ist häufig von dem sogenannten argumentum a maiore ad minus – auch als Größenschluss bekannt – die Rede.165 Dahinter verbirgt sich eine Argumentationsform, die besagt, dass eine Rechtsfolge, gilt sie für einen gesetzlichen Tatbestand, „erst-recht“ für einen nicht gesetzlichen Tatbestand gilt, wenn bei diesem die hinter der gesetzlichen Regelung stehende Wertung in noch stärkerem Maße zur Geltung kommt.166 In diesem Zusammenhang wird vor allem auf die Entscheidung des BGH zum Entschädigungsanspruch verwiesen: Der Senat argumentierte, dass, wenn das Gesetz Entschädigungen für rechtmäßige Eingriffe der Staatsgewalt und das Eigentum vorsehe, eine Entschädigung erst recht für rechtswidrige Eingriffe geleistet werden müsse.167 Dieses Schlussverfahren zeichnet sich also dadurch aus, dass nicht nur 163 Konkreter Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 482: „Man muss nach dem Ansatz der Interessenjurisprudenz [. . .] darlegen, dass die geltenden Gesetze die Befugnis des Inhabers eines Gewerbebetriebs, die Verwendung dieses Betriebes nach seinen Interessen zu bestimmen, [. . .] aus den gleichen Gründen anerkennen, wie die Befugnis des Eigentümers [. . .], in seinem Interesse über die Verwertung seines Eigentums [. . .] zu entscheiden.“ 164 Zur Begründung Pawlowski, Methodenlehre in Rn. 483. 165 Im Folgenden werden keine inhaltlichen Unterschiede zwischen den Bezeichnungen „Größenschluss“, argumentum a maiore ad minus, argumentum a minus ad maiore und argumentum a fortiori gemacht. Die von Bitter/Rauhut, JuS 2009, 289, 297 vorgeschlagene Differenzierung danach, wie wertend der Schluss ist (rein logischer Schluss = argumentum a maiore ad minus; axiologischer Schluss = argumentum a fortiori) überzeugt schon deshalb nicht, weil – wie die Verfasser selbst einräumen – juristische Schlüsse niemals vollkommen wertfrei sind. Darüber hinaus findet die behauptete Unterscheidung auch keine Stütze im allgemeinen juristischen Sprachgebrauch, wie Klug, Juristische Logik, S. 146 ff. anhand von zahlreichen Beispielen nachgewiesen hat, in denen die entsprechenden Termini synonym verwendet werden. 166 Larenz, Methodenlehre, S. 389. 167 BGH, Beschl. v. 10. 6. 1952, GSZ 2/52, juris Rn. 53.

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eine Ähnlichkeitsbeziehung zwischen zwei Rechtssätzen hergestellt wird, sondern darüber hinaus auch noch eine Art quantifizierbare Beziehung bemüht wird: Was bei dem einen („mehr“, „stärker“, „weiter“, „größer“) gilt, müsse bei dem anderen („weniger“, „schwächer“, „enger“, „kleiner“) erst recht gelten.168 Wie die Analogie beruht es auf einem Rückgriff auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz.169 Auch das argumentum a fortiori ist kein formal-logisches Schlussverfahren, sondern findet seine Rechtfertigung in „dem gesteigerten Grad der (rechtlichen) Angemessenheit“ 170 eines Rechtssatzes. Es geht nicht um ein logisches Spezialitätsverhältnis, sondern um eine normative Relation. Gleichwohl wollen wir Klugs Definition als Arbeitsgrundlage verwenden: „[. . . V]on zwei Rechtsnormen mit denselben Rechtsvoraussetzungen [ist] diejenige logisch schwächer, welche [. . .] weniger weitreichende Rechtsfolgen anordnet. Dabei ist dann immer der schwächere Rechtssatz [eine . . .] Folge des stärkeren.“ 171

2. Fazit Im Zuge dieses methodologischen Streifzuges dürfte klarer geworden sein, dass Rechtsfindung im Allgemeinen und insbesondere Rechtsfindung im Lückenbereich ein normativer Prozess ist, der lediglich im Gewand einer formalen Argumentationsstruktur auftritt. In Wahrheit sind Makro- und Mikrostruktur der Rechtsfindung noch weit davon entfernt, „richtiges Recht“ zu gewährleisten. Das trifft im Besonderen auf einen weiteren Aspekt zu, den wir bis jetzt vernachlässigt haben: Das methodische Verhältnis von Lückenfeststellung und Lückenausfüllung. Zwar standen die vorangegangenen Ausführungen unter der Prämisse, dass eine Lücke zunächst festgestellt werden muss, bevor sie ausgefüllt werden kann. Selbst aber diese als so einleuchtend erscheinende Strukturmaßgabe stellt sich bei näherem Hinsehen als nicht zwingend heraus.172 Tatsächlich können Lückenfeststellung und Lückenausfüllung auf denselben gedanklichen Verfahren beruhen, so dass es möglich ist, dass solche Erwägungen, die im Rahmen der Feststellung der planwidrigen Unvollständigkeit angestellt wurden, gleichermaßen auch im Rahmen der Lückenausfüllung angestellt werden müssen. 168 Weitere Beispiele aus der Wissenschaft finden sich bei Klug, Juristische Logik, S. 147 f.: Haftet der Schädiger für einfache Fahrlässigkeit, haftet er erst recht für grobe (nach Nawiasky); das Verbot, auf öffentlichen Wegen auf einem Fahrrad zu zweit zu fahren, gilt erst recht, wenn man zu dritt fahre (nach Tammelo); für das Handeln unter fremden Namen gelten erst recht die gesetzlichen Regeln für das Handeln in fremden Namen (nach Ennecerus/Nipperdey). 169 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 78. 170 Klug, Juristische Logik, S. 150. 171 Klug, Juristische Logik, S. 150. 172 Erstmals ausführlich wurde dies untersucht von Canaris, Lücken im Gesetz, S. 144 ff.; zustimmend (wenn auch mit eigener Terminologie) Larenz, Methodenlehre, S. 401 f.

III. Die Argumentation

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Canaris zeigt etwa, dass die Analogie ein Verfahren der Lückenfeststellung ebenso wie der Lückenausfüllung sein kann.173 Zwar gebe es Fälle, in denen Lückenfeststellung und Lückenausfüllung zwei separate Argumentationsvorgänge bilden – Canaris nennt sie Rechtsverweigerungs-, Larenz Normlücken –, jedoch bilden sie die Ausnahme und nicht die Regel. Der Normalfall, also das Zusammenfallen von Feststellung und Ausfüllung, liege immer dann vor, „[. . .] wenn wir im Gesetz für eine bestimmte Fallgruppe eine Regel vermissen, die der für eine wertungsmäßig gleich zu erachtende Fallgruppe eine Regel entspricht [. . .]“.174 Wir werden feststellen, dass wir es auch vorliegend mit einem solchen Fall zu tun haben.

III. Die Argumentation Es gibt wenige Bereiche im BGB, die von Rechtsprechung und Wissenschaft so einmütig behandelt werden, wie die Frage nach der Wirksamkeit eines mittels Besitzkonstituts bestellten Pfandrechts. Die Sache scheint so eindeutig zu sein, dass sich der BGH in seiner – soweit ersichtlich – einzigen Entscheidung zu der Thematik nicht einmal um eine Begründung bemüht. Knapp und bündig stellt er fest: „Mittels Besitzkonstitut kann ein Pfandrecht nicht bestellt werden.“ 175

Der BGH befindet sich dabei in guter Gesellschaft. Denn diese Ansicht wird nicht etwa von einer „herrschenden Meinung“ geteilt – sämtliche Autoren176, die sich zu der Frage geäußert haben, stimmen mit dem BGH überein. Erstaunlich ist dabei nur, dass auch die Lehre den apodiktischen Duktus des BGH übernimmt 173

Canaris, Lücken im Gesetz, S. 71 ff., 144 ff. Larenz, Methodenlehre, S. 401. 175 BGH, Urt. v. 24. 11. 1955, II ZR 88/85 (BGH WM 1956, 258, 259). 176 Staudinger/Wiegeand, § 1205, Rn. 9; Soergel/Habersack, § 1205, Rn. 15; AKBGB/Reich, BGB, vor §§ 1204 ff., Rn. 1; PWW/Nobbe, BGB, § 1205, Rn. 10; Erman/ Michalski, BGB, § 1205, Rn. 10; MünchKomm-BGB/Damrau, § 1205, Rn. 1; Jauernig/ Jauernig, BGB, §§ 1205, 1206, Rn. 9; HK-BGB/Eckert, § 1205, Rn. 3; Bamberger/ Roth/Sosnitza, BGB, § 1205, Rn. 1; AnwK/Bülow, BGB, § 1205, Rn. 1; Palandt/Bassenge, § 1205, Rn. 10; RGRK/Kregel, BGB, § 1205, Rn. 4; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1850; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 10, Rn. 14; Wolf, Sachenrecht, Rn. 826; Heck, Sachenrecht, § 102 4 a; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55, Rn. 16; Westermann/Gursky, Sachenrecht, § 128, passim; Prütting, Sachenrecht, Rn. 786; Wieling, Sachenrecht, § 15 III 2 b; Serick, EV und Sicherungsübertragung – Rechtsentwicklungen, § 1 II 1; Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 143; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 486; Lwowski, Kreditsicherung, Rn. 497; Planck/Flad, BGB, § 1205, Anm. 1 b); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1005. Neben den hier zitierten Verfassern gibt es noch eine Vielzahl weiterer Autoren, die sich dem Thema angenommen haben. Sie können hier alle unmöglich zitiert werden. Da aber den hier aufgeführten Fundstellen keinerlei Hinweise auf eine entgegenstehende Ansicht entnommen werden konnte, wird davon ausgegangen, dass es tatsächlich an dieser Behauptung mangelt. 174

166

D. Das stille Pfandrecht

und sich in aller Regel177 einer Begründung enthält. Da selten so unison gesprochen wird, liegt die Vermutung nahe, das pfandrechtliche Verbot des constitutum possessorium müsse evident sein. Die Bestellung eines besitzlosen Pfandrechts müsse so offenkundig unwirksam sein, dass die Begründung gleichsam unmittelbar dem Gesetz zu entnehmen ist. Selbst ein juristischer Laie könne nicht zu einer anderen Antwort gelangen. Kann ein solcher Evidenztest positiv geführt werden, dann erübrigt sich selbstverständlich jede weitere Auseinandersetzung mit der Frage. Das stille Pfandrecht ist de lege lata unwirksam, eine Begründung in der Tat obsolet. Ergibt der Test jedoch, dass ein besitzlos bestelltes Pfandrechts erst im Zuge einer Begründung unwirksam wird, dann gilt es in einem zweiten Schritt, sich diese Begründung, die die opinio communis wahrscheinlich zu ihrer Aussage bewegt, genauer zu betrachten und auf ihre Überzeugungskraft hin zu untersuchen. Es wird kein Geheimnis verraten, wenn wir bereits jetzt offenbaren, dass die allgemeine Ansicht, das Pfandrecht sei legislativ als ein striktes Faustpfandrecht gedacht, jedenfalls in einigen wichtigen Punkten an so erheblichen Defiziten leidet, dass es sich lohnt, über Alternativkonzepte nachzudenken. In einem dritten Schritt wird daher eine eigene Pfandrechtsarchitektur vorgestellt und begründet. 1. Der Evidenztest Der Evidenztest, also die Überprüfung der gesetzlichen Eindeutigkeit im Hinblick auf die Frage, ob die pfandrechtlichen Regelungen so offensichtlich das Faustpfandrecht inkorporieren, dass jede weitere Begründung überflüssig wäre, dürfte wohl in insgesamt zwei Fällen als geführt angesehen werden. Erstens, wenn sich in den §§ 1204 ff. BGB eine eindeutige Verbotsbestimmung findet. Zweitens, wenn das pfandrechtliche System unter Zugrundelegung der Bestellung mittels des constitutum possessorium schlechthin nicht funktionsfähig wäre. Indessen, weder das eine noch das andere trifft zu. In den §§ 1204–1258 BGB findet sich keine einzige Norm, nach welcher das Besitzkonstitut schlechterdings ausgeschlossen wäre. Nirgends heißt es, dass die Begründung eines Pfandrechts, bei welchem sich der Verpfänder den Besitz vorbehält, unwirksam ist.178 Dies gilt auch für § 1253 Abs. 1 S. 1 BGB, wo es heißt, 177 Wenn doch einmal ein Grund genannt wird, dann entweder der, dass sich in den §§ 1205 f. BGB eben kein dem § 930 entsprechender Tatbestand finden lasse oder der, dass das Pfandrecht dem Publizitätsprinzip unterliege. Lediglich Wieling, Sachenrecht, § 15 III 2 b bemüht eine etwas andere Begründung: „Da das Pfandrecht vom Gesetz als Faustpfand (Besitzpfand) gewollt ist, kann es einen Ersatz der Übergabe durch Besitzkonstitut (§ 930) nicht geben.“ Nirgends aber wird die Begründung kritisch und länger als wenige Zeilen. 178 Zu weiteren denkbaren Formulierungen einer solchen Verbotsbestimmung können die im Gesetzgebungsverfahren diskutierten Entwürfe herangezogen werden – hierzu Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht, II, S. 842 ff.

III. Die Argumentation

167

„das Pfandrecht erlischt, wenn der Pfandgläubiger das Pfand dem Verpfänder oder dem Eigentümer zurückgibt.“ 179 Denn eine Rückgabe kann ersichtlich erst erfolgen, sofern das Pfand dem Pfandgläubiger überhaupt erst übergeben worden ist – was jedoch bei der Bestellung mittels Besitzkonstitut ja gerade nicht der Fall ist.180 Wir können es also mit Salinger halten, als er im Rahmen seines Gutachtens zum 31. Deutschen Juristentag bezüglich der Zulässigkeit der Sicherungsübereignung die rhetorische Frage stellte: „Steht im Gesetz denn ein Verbot dieser Art?“ 181 Genauso wenig wie das BGB ein explizites Verbot der Sicherungsübereignung anordnet, ordnet es ein explizites Verbot der Pfandrechtsbestellung mittels Besitzkonstitut an. Eine Begründung des Faustpfandprinzips wäre aber auch dann entbehrlich, wenn das gesamte pfandrechtliche System mit einem nur mittelbar besitzenden Pfandgläubiger und einem unmittelbar besitzenden Pfandschuldner nicht gedacht werden könnte – wenn also der systematische Widerspruch so offenkundig wäre und an so zahlreichen Stellen nach außen treten würde, dass es geradezu absurd wäre, diese Möglichkeit in Erwägung zu ziehen.182 Aber auch dies ist nicht der Fall. Denn ein besitzloses Pfandrecht würde auch innerhalb des heutigen Pfandrechtssystems funktionieren, weil das Pfandrechtssystem keine Bestimmung enthält, nach welcher der unmittelbare Besitz des Pfandnehmers zwingend ist. Einige Regelungen gehen zwar davon aus, dass der Pfandnehmer unmittelbaren Besitz am Pfandgut hat (etwa das Verwahrungsverhältnis nach § 1215 BGB, der Anspruch des Verpfänders gegen den Pfandnehmer auf Rückgabe nach § 1218 BGB oder auch die Rückgabepflicht des Pfandnehmers nach § 1223 BGB). Hingegen regeln sie nur den Fall, welche Rechtsfolgen eintreten, sofern der Pfandgläubiger unmittelbaren Besitz hat, nicht, dass er ihn haben muss. Zahlreiche Vorschriften zeigen, dass der nicht unmittelbar besitzende Pfandgläubiger ein systemfähiger Typus in den §§ 1204 ff. BGB ist: Der Pfandverwalter nach § 1206, 2. Alt. BGB führt zu mittelbarem Mitbesitz des Pfandnehmers; die cessio legis nach § 1225 BGB S. 1 BGB ermöglicht einen besitzlosen Pfandgläubiger; § 1232 S. 2 BGB spricht sogar ausdrücklich von dem nicht besitzenden Pfandgläubiger; das bereits besprochene Beispiel des Pfandverkaufs nach §§ 1250, 1251 BGB erlaubt ein Auseinanderfallen von Pfandrecht und unmittelbarem Besitz und auch

179 Anders wohl Mot. III, 839, wo der Zweck der Vorschrift in der Ausschließung des constitutum possessorium gesehen wird. 180 Natürlich spielt die Norm trotzdem eine wichtige Rolle in der Argumentation – dazu unter D. III. 2. b). 181 Salinger, Gutachten, 409, 429. 182 Hiervon ist die Situation zu unterscheiden, dass den §§ 1204 ff. BGB zwar grundsätzlich das Konzept eines Besitzpfandrechts zugrunde liegt, es aber gleichwohl auch auf ein besitzloses Pfandrecht angewendet werden könnte. In einem solchen Fall wäre das Faustpfandprinzip gerade nicht evident.

168

D. Das stille Pfandrecht

die Hereinnahme der gesetzlichen Pfandrechte über § 1257 BGB führt zur Anwendung sämtlicher Vorschriften auf das besitzlose Vermieterpfandrecht.183 Darüber hinaus schließt das Pfandrechtssystem auch nicht zwingend den unmittelbar besitzenden Pfandgeber aus. Es ist zwar richtig, dass er nicht explizit erwähnt wird, und das Gesetz den nicht unmittelbar besitzenden Pfandgeber als den Regelfall ansehen dürfte. Dass er aber gleichwohl denkbar ist, ergibt sich wiederum aus der Vorschrift des § 1253 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach der unmittelbare Besitz des Pfandgebers nur dann zu einem Erlöschen des Pfandrechts führt, wenn dies mit dem Willen des Pfandnehmers erfolgte.184 Kommt dem Pfandnehmer das Pfandgut etwa abhanden und nimmt es der Pfandgeber daraufhin in Besitz, so führt dies nicht zu einem Erlöschen des Pfandrechts. Die geringe Regelungsdichte im Hinblick auf den unmittelbar besitzenden Pfandnehmer erklärt sich im Übrigen aber daraus, dass der historische Gesetzgeber selbstverständlich ein Pfandrechtssystem entwickelt hat, welches den unmittelbar besitzenden Verpfänder lediglich als extremen Ausnahmefall kennt und es daher keiner weiteren Regelungen bedurfte, welche einen unmittelbar besitzenden Pfandschuldner berücksichtigen musste. Dass er dennoch möglich ist, zeigt aber nicht nur der § 1253 Abs. 1 BGB, sondern wiederum der § 1257 BGB, welcher den Mieter als unmittelbar besitzenden Pfandnehmer in die §§ 1204 ff. BGB inkorporiert. Kann daher auch unter der lex lata ein Pfandrecht gedacht werden, welches mittels Besitzkonstitut bestellt worden ist, und ist ein solches Pfandrecht nicht expressis verbis vom Gesetz untersagt worden, so bedeutet dies selbstverständlich noch nicht, dass es auch zulässig ist. Fest steht bis jetzt nur, dass ein besitzloses Pfandrecht nicht evident unzulässig ist und in dieser Folge ein Argumentationsfenster geöffnet wird. 2. Argumente gegen pfandrechtliches Besitzkonstitut Im methodischen Kontext dürften sich die Argumente gegen ein besitzloses Pfandrecht, würden sie vorgetragen werden, in erster Linie wohl gegen das Vorliegen einer Lücke in den §§ 1204 ff. BGB richten. Gesetzliche Unvollständigkeit, erst recht aber Planwidrigkeit, sei erkennbar nicht gegeben. Im Übrigen fehle es aber auch, selbst wenn man eine Lücke unterstellte, an der Analogiefähigkeit. Der hierin zum Ausdruck kommenden gedanklichen Zweiteilung zwischen Lückenfeststellung und Lückenausfüllung wird indessen nicht weiter verfolgt werden. Denn angenommen, die §§ 1205 f. BGB enthielten eine Lücke, dann 183 Die Aufzählung ist nicht vollständig, aber es darf bezweifelt werden, dass es ernsthaften Widerspruch gegen die These geben würde, die §§ 1204 ff. BGB können ebenfalls auf ein besitzloses Pfandrecht Anwendung finden. 184 Hierzu Schmidt, AcP 134 (1934), 1, 2.

III. Die Argumentation

169

handelte es sich jedenfalls nicht um eine Normlücke bzw. eine Rechtsverweigerungslücke, sondern um eine sog. „teleologische Lücke“ (Canaris185). Denn erst die gedankliche Operation der Analogie, also die Feststellung, dass aufgrund einer Ähnlichkeitsbeziehung zwischen dem eigentumsrechtlichen und dem pfandrechtlichen System, eine Gleichbehandlung auch im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Besitzkonstitutes geboten ist, führt überhaupt erst zur Annahme einer Lücke – und gleich darauf zu ihrem Ausfüllen. Wir haben es in unserem Fall demnach mit dem Regelfall zu tun und nicht etwa mit einer Normlücke, deren Vorhandensein sich nach anderen Kriterien bestimmt.186 Wenn aber das Argumentationsverfahren bei der Lückenfeststellung und der Lückenausfüllung identisch ist, würde es nur eine unnötige Redundanz bedeuten, diese Struktur in jedem Falle aufrecht erhalten zu wollen. Stattdessen wollen wir die Argumente untersuchen, die insgesamt gegen eine entsprechende Anwendung des § 930 BGB im Rahmen der §§ 1204 ff. BGB sprechen, ohne sie zwingend dem einen oder dem anderen methodischen Bereich zuzuordnen. In dieses Konzept passt auch, dass man wohl in erster Linie ein argumentum e contrario zu § 930 BGB entwickeln wird. Da inzwischen feststeht, dass es sich beim Umkehrschluss ebenso wenig wie beim Ähnlichkeitsschluss um ein formallogisches Schlussverfahren, sondern um ein teleologisches handelt, müssen für das eine wie für das andere ähnliche Argumentationsstrukturen bemüht werden. Die Verfechter eines Umkehrschlusses würden dabei betonen, dass der Umstand, dass der Gesetzgeber den Besitzvorbehalt bei der Eigentumsübertragung wollte, zeige, dass er ihn bei der Begründung des Pfandrechts gerade nicht wollte. Historisch-genetische, systematische und teleologische Gründe sprächen für dieses Konzept. a) Der historische Gesetzgeber Gegen eine unbewusste, eine den subjektiven Plan des Gesetzes verletzende, Unvollständigkeit sprechen die uns zur Verfügung stehenden Materialien. Der BGB-Gesetzgeber kannte das Problem des Besitzvorbehalts sowohl im Rahmen der Eigentumsübertragung als auch im Rahmen der Pfandrechtsbestellung. Hier hat er es bewusst zugelassen und dort durch die Nichtregelung bewusst untersagt. Die Kenntnis des historischen Gesetzgebers von einer Rechtsübertragung mittels des Besitzkonstituts spiegelt sich in den Motiven187 wie in den Protokollen188 der Kommission für die zweite Lesung gleichermaßen wider. Das Besitzkonstitut 185

Canaris, Lücken im Gesetz, S. 141. Etwa Larenz, Methodenlehre, S. 401. 187 Für die Eigentumsübertragung: Mot. III, 335; für die Pfandrechtsbestellung: Mot. III, 801. 188 Für die Eigentumsübertragung: Prot. III, 197; für die Pfandrechtsbestellung: Prot., III, 443. 186

170

D. Das stille Pfandrecht

selbst und auch das Faustpfandprinzip war Gegenstand häufiger und kontroverser Debatten.189 Gegen Ende des 19. Jahrhunderts bestand dann aber ein breiter Konsens in allen an dem Gesetzgebungsprozess beteiligten Gruppen über die Notwendigkeit des Faustpfandprinzips. Nicht nur, dass kein einziger der in der 2. Kommission verhandelten Anträge zum Besitzübergang das Faustpfandprinzip grundsätzlich in Frage stellte (soweit Veränderungsanträge gestellt worden sind, hatten sie lediglich unterschiedliche Auffassungen über die Ausgestaltung des Faustpfandprinzips zum Gegenstand, nicht aber über das Prinzip an sich); wichtigere Anhaltspunkte für die historischen Mehrheitsverhältnisse ist vor allem der Aufsatz Leonhards aus dem Jahre 1881. Denn hierin wird deutlich, dass nicht nur der Deutsche Juristentag fast einstimmig für das pfandrechtliche Verbot des constitutum possessorium gestimmt hatte;190 Leonhard, der intensiv gegen dieses Verbot argumentierte, sah sich sogar genötigt, hierbei dem „Verdacht des Haschens nach einer auffallenden Sondermeinung vorzubeugen.“ 191 Dass sich an dieser Einschätzung bis zum 1. Entwurf des BGB auch nichts geändert hatte, zeigt ein Blick in die Motive, welche fast schon lakonisch bestätigen: „Die [das Faustpfandprinzip kodifizierende] Vorschrift [. . .] bedarf einer weiteren Rechtfertigung nicht. Das Faustpfandprinzip, welchem das Erfordernis der Übergabe entspricht, ist seit Erlass der Vorschriften der Konkursordnung über die Geltendmachung des Pfandrechts an beweglichen Sachen im Konkurse überall angenommen, auch wo es bis dahin noch nicht streng durchgeführt war.“ 192

Der Gesetzgeber wollte also kein besitzloses vertragliches Pfandrecht, weil er es für zu gefährlich hielt. Die fehlende Erkennbarkeit des Besitzkonstituts hätte dem Kreditmissbrauch Vorschub geleistet. Dass er es nichtsdestotrotz keiner expliziten Regelung zugeführt hat, kann nicht gegen diese Intention angeführt werden – im Gegenteil: die mangelnde positivrechtliche Verbotsbestimmung ist vielmehr Ausdruck der zum Zeitpunkt der Kodifikation vorherrschenden Ansicht, dass ein deutschrechtliches Pfandrecht nur in Form eines Faustpfandrechtes denkbar ist. Die Beschränkung auf das Faustpfandprinzip einerseits und die Zulassung der Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut andererseits führt auch nicht zu einem Wertungswiderspruch. Denn während die Sicherungsübereignung lediglich einen Gläubiger zulässt, ermöglicht das Pfandrecht prinzipiell eine unbestimmte Vielzahl von hintereinandergeschalteten Pfandgläubigern. Letzteres aber war 189

Hierzu auch instruktiv Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 41 ff. Leonhard, Gruchot 25, 177: „Daß man freilich dahin strebt, in dem erwarteten Reichszivilrechte die Möglichkeit einer Verpfändung beweglicher Sachen durch bloßen Vertrag auszuschließen, ist wohl unbestreitbar; es hat ja der letzte Juristentag [sc. der 15.] beinahe einstimmig erklärt, daß sogar das constitutum possessorium für eine ungenügende Verpfändungsform gelten solle [. . .].“ 191 Leonhard, Gruchot 25, 177, 178. 192 Mot. III, 800. 190

III. Die Argumentation

171

nach Meinung der Protokolle193 und auch der Motive194 eine Eigenschaft, welcher durch restriktive Voraussetzungen in der Rechtsbegründung (Faustpfand) sowie des Rechtszustandes (§ 1253 BGB) entgegenzuwirken war. b) Systematik Darüber hinaus sprechen diverse systematische Argumente gegen ein Besitzkonstitut und für einen Umkehrschluss zu § 930 BGB. Bereits die Methoden der Rechtfindung secundum legem sprechen gegen eine Unvollständigkeit des gesetzlichen Sicherungsmodells. Denn die Auslegung der in den §§ 1205 f. BGB niedergelegten Tatbestandsmerkmale der Übergabe und ihrer Surrogate (Übertragung des mittelbaren Besitzes nach § 1205 Abs. 2 BGB, Mitverschluß nach § 1206, 1. Alt. BGB sowie Bestellung eines Pfandhalters nach § 1206, 2. Alt. BGB) ergibt, dass die Parteien gerade nicht den Weg des Besitzkonstitutes wählen können. Anders als aber andere Privatrechtsgebiete zeichnet sich das Sachenrecht durch eine besondere Formstrenge und eine starke Typisierung der anzutreffenden Formen aus. Die Privatautonomie ist weitestgehend in ihre Schranken verwiesen. Es gilt also, dass das, was der Gesetzgeber in den §§ 1205 f. BGB nicht positiv geregelt hat, in Ermangelung einer besonderen Begründung auch nicht gestattet ist. Ein solches Verständnis rechtfertigt sich aus dem Gedanken, dass dem Gesetz zwar kein allgemeiner negativer Grundsatz, wohl aber ein besonderer negativer Grundsatz entnommen werden kann. In besonderen Regelungszusammenhängen, in denen der Gesetzgeber ersichtlich ein in sich geschlossenes und abgeschlossenes System kodifizieren wollte, sind auch solche Lebenssachverhalte, die sich nicht unmittelbar in einem Tatbestand wiederfinden in solcher Art geregelt, dass ihnen gerade keine rechtliche Erheblichkeit zukommen soll. Einem solchen Regelungssystem begegnen wir bei den §§ 1205 f. BGB. Gegen eine Analogie spricht auch, dass sich das in den §§ 1205 f. BGB kodifizierte Traditionssystem gegenüber dem in den §§ 929 ff. BGB niedergelegten autonom verhält. Zwar mag es hier und da Übereinstimmungen geben (Grundtatbestand der Übergabe, brevi manu traditio), jedoch zeigt insbesondere der § 1206 BGB mit seinen beiden Varianten, dass der Gesetzgeber von den Bestimmungen der Eigentumsübertragung abweichen wollte. Ferner kommt diese Autonomie nicht nur darin zum Ausdruck, dass von einer Verweisung auf das Traditionssystem abgesehen wurde; viel bedeutender ist, dass Eigentumsübertragung 193 Prot. III, 201: „Zwischen der Mobiliarhypothek und der Übereignung durch Konstitut bestehe der wesentliche Unterschied, daß die letztere die besonders bedenkliche Begründung konkurrierender Rechte für Gläubiger nicht zulasse.“ 194 Mot. III, 840: „[. . . D]enn die Unersichtlichkeit des Eigentums ist für den Verkehr bei Weitem nicht so gefährlich wie die Unersichtlichkeit der Pfandrechte.“

172

D. Das stille Pfandrecht

und Pfandrechtsbegründung Kinder zweier unterschiedlicher Prinzipien sind. Denn die Eigentumsübertragung ist ein von seiner causa getrenntes und abstraktes dingliches Rechtsgeschäft, während die Bestellung eines Pfandrechts unmittelbar mit den Sicherungsinteressen des Pfandnehmers verknüpft ist. Die Sicherung einer Forderung ist hier gerade Bestandteil des dinglichen, nicht nur des obligatorischen Vertrages. Jene ist rechtsgrundneutral, diese ist rechtsgrunddeterminiert.195 Auch hierin zeigt sich, dass es sich um eine bewusste, keine planwidrige Unvollständigkeit handelt. Im Übrigen zeigt auch die Verweisung in § 1207 BGB auf die Gutglaubenstatbestände der §§ 932, 934 und 935 BGB, dass das Besitzkonstitut absichtlich nicht geregelt worden ist. Denn anzunehmen, der Gesetzgeber habe den Verweis auf § 933 BGB (Gutglaubenstatbestand im Falle der Eigentumsübertragung mittels constitutum possessorium) versehentlich nicht geregelt, ist wenig überzeugend.196 Ein weiteres systematisch(-teleologisches) Argument findet sich in der bereits zitierten Bestimmung des § 1253 Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Regelung, nach welcher die Rückgabe des Pfandes an den Verpfänder bzw. Eigentümer in jedem Falle – also auch bei ausdrücklichem Vorbehalt des Pfandrechts (hierzu § 1253 Abs. 1 S. 2 BGB) – zum Erlöschen des Pfandrechts führt, kann mit Fug und Recht als die zentrale Säule des Faustpfandprinzips bezeichnet werden. Denn da es – wie gesehen – an einer ausdrücklichen Verbotsbestimmung des Konstituts fehlt, ist § 1253 BGB die manifestierte Kundgabe des gesetzgeberischen Bekenntnisses zum Faustpfandprinzip. Wenn die willentliche197 Rückgabe der Pfandsache unabhängig vom Willen zur Fortdauer des Pfandrechts zum Untergang führt, dann kann die Begründung des Pfandrechts durch Besitzkonstitut ebenfalls nicht wirksam sein. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob das Pfandrecht bereits unter Besitzvorbehalt bestellt worden ist oder ob es zunächst mittels Übergabe bestellt wurde, damit der Pfandgläubiger das Pfand dem Verpfänder sodann zurückgeben kann. Da es sich normativ um identische Vorgänge handelt198, wäre 195 Besonders die Abstraktheit der Eigentumsübertragung hatte die Mehrheit der 2. Kommission dazu bewogen, ein Verbot des constitutum possessorium auch im Rahmen der §§ 929 ff. BGB abzulehnen, Prot. III, 200 f. Dass der Sicherungszweck beim Pfandrecht Teil der dinglichen Einigung ist, führt natürlich nicht zu einer Entbehrlichkeit eines obligatorischen Verpflichtungsgeschäfts. Auch das Pfandrecht ist nur kondiktionsfest, wenn es mit Rechtsgrund bestellt worden ist (sog. pactum de pignore dando), Soergel/Habersack, § 1205, Rn. 3. 196 Staudinger/Wiegand, § 1207, Rn. 13. 197 Erforderlich ist ein Rückgabewille, also der Wille, das Pfandgut dem Verpfänder oder Eigentümer zurückzugeben; unerheblich ist dagegen, wie Abs. 1 S. 2 der Vorschrift zeigt, der Wille, das Pfandrecht zum Erlöschen zu bringen. Näheres bei Staudinger/Wiegand, § 1253, Rn. 7 ff., 11. 198 Dies hat auch schon die 2. Kommission so gesehen, weil ein Verbot des Besitzkonstituts immer auch von einem Umgehungsverbot begleitet werden muss, Prot. III, 201.

III. Die Argumentation

173

die Regelung des § 1253 Abs. 1 S. 1 BGB sinnlos, würde man die Pfandrechtsbegründung mittels Besitzvorbehalt nicht untersagen. Schließlich zeigen auch die Anzeigeerfordernisse in §§ 1205 Abs. 2, 1280 BGB, dass der Gesetzgeber um eine konsequente Beibehaltung des Publizitätsprinzips bemüht war. Denn die Übertragung des mittelbaren Besitzes erfordert nach § 1205 Abs. 2 BGB mehr als nach § 931 BGB (nämlich vor allem die Anzeige an den unmittelbaren Besitzer). Gleiches gilt für die Verpfändung einer Forderung, zu deren Wirksamkeit eben nicht nur ein formloser Vertrag zwischen Zedent und Zessionar (§ 398 S. 2 BGB) genügt, sondern die darüber hinaus auch noch die Anzeige an den Drittschuldner erfordert, § 1280 BGB. Es hieße, den gesetzgeberischen Zweck zu konterkarieren, würde man bei diesen Formen der Verpfändung Publizitätselemente fordern, bei einer einfachen Verpfändung einer Sache aber gleichwohl das Besitzkonstitut zulassen. c) Teleologie Zuweilen wird auch geltend gemacht, die Begründung des Besitzkonstituts sei ausgeschlossen, weil im Interesse des Verkehrs die Erkennbarkeit der Pfandrechtsbestellung gewährleistet werden müsse.199 Weil Dritte ein Interesse daran haben zu wissen, welche Vermögenswerte sich beim Pfandschuldner befinden, kann auf den Besitzübergang als Publizitätsmittel nicht verzichtet werden. Dieses Argument ist bereits oben ausführlich besprochen worden.200 3. Das eigene Konzept Einige Bausteine des Argumentationsgerüstes sind bereits in dem vorangegangenen Kapitel vorgestellt worden und müssen nunmehr nur noch zueinander in Beziehung gesetzt werden. Hierzu gehört die Funktionsanalyse des § 930 BGB, die Beziehung zwischen Eigentum und Pfandrecht sowie die Funktionslosigkeit des pfandrechtlichen Traditionsprinzips. Andere Aspekte der Argumentation hingegen sind neu und werden sogleich vorgestellt. Besonderes Augenmerk wird dabei auf den Übergang vom rechtspolitischen Fehler zur echten Lücke sowie die Parallelität der beiden Sicherungsinstitute gelegt. Ziel ist es, durch die entsprechende Anwendung des § 930 BGB auf das pfandrechtliche System ein Pfandrecht zu entwickeln, welches wegen der Möglichkeit der stillen Begründung in einen echten Wettbewerb zur Sicherungsübereignung treten kann. Zunächst aber gilt es, die allgemeine Ansicht in ihrem Glauben an die Richtigkeit ihrer Argumentation zu erschüttern. Denn das systematische Argument, viel199 200

Etwa Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55, Rn. 16. C. II. 1. b).

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D. Das stille Pfandrecht

mehr aber noch die historische Argumentation besitzen nicht die ihnen bescheinigte Überzeugungskraft. a) Systematische Überlegungen Es ist zuzugeben, dass die systematischen Erwägungen noch die stärkste Überzeugungskraft besitzen, und unter ihnen ist wohl § 1253 BGB das deutlichste Bekenntnis des Gesetzgebers für das angebliche Faustpfandprinzip. Denn es dürfte tatsächlich keinen Unterschied machen, ob ein Pfandrecht von Anfang an im Wege des Besitzkonstituts bestellt worden ist, oder ob das Pfand, nachdem es zunächst im unmittelbaren Besitz des Pfandgläubigers war, anschließend dem Pfandnehmer zur Nutzung überlassen wird. Abgesehen davon, dass es natürlich denkbar wäre, § 1253 BGB für die Fälle teleologisch zu reduzieren, in welchen das Pfandrecht von Anfang an im unmittelbaren Besitz des Eigentümers verblieben ist, ist § 1253 BGB eine etwas kuriose Vorschrift. Denn eigentlich sollte ihr lediglich ein unterstützender Charakter zukommen und die Umgehung des Verbots des constitutum possessorium verhindern. In dem parallelem Fall, in dem das Besitzkonstitut für die sicherungsweise Übereignung des Eigentums ausgeschlossen werden sollte, erwog die 2. Kommission noch, dass, selbst wenn man das constitutum possessorium für die Sicherungsübereignung untersage, man auch noch eine dem § 1253 BGB entsprechende Vorschrift einfügen müsse, um eine sofortige Rückgabe der Sache zu verhindern.201 Diese Überlegungen offenbaren einen interessanten Aspekt: dass zur Kodifizierung eines Faustpfandprinzips stets zwei Bestandteile gehören: zum einen das ausdrückliche Verbot, die Sache im unmittelbaren Besitz des Veräußerer bzw. Pfandgebers zu belassen und zum anderen, als Schutzmechanismus, eine Vorschrift, nach welcher die (sofortige) Rückgabe der Sache das Recht untergehen lässt. Ganz offensichtlich sind die Pfandrechtsvorschriften daher unvollständig, da zwar der Rechtsuntergang, nicht aber die Rechtsentstehung vollständig geregelt ist. Auch § 1253 BGB schließt das Vorliegen einer Lücke daher noch nicht zwingend aus. Ähnlich verhält es sich mit der Annahme, die §§ 1205 f. BGB regelten nur solche Sachverhalte, die überhaupt zu einer Rechtsbegründung führen könnten (Argument des besonderen negativen Satzes). Hiergegen spricht zunächst einmal der Wortlaut der Übergabebestimmungen, weil sie nirgendwo einen exklusiven Charakter annehmen. Exemplarisch sei hier § 1205 Abs. 2 BGB genannt, der gerade nicht davon spricht, dass die Übergabe einer im mittelbaren Besitz des Eigentümers befindlichen Sache nur dadurch ersetzt werden kann, dass der Eigentümer den mittelbaren Besitz auf den Pfandgläubiger überträgt und die Verpfändung dem Besitzer anzeigt. Darüber hinaus lässt sich auch ein besonderer 201

Prot. III, 201.

III. Die Argumentation

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negativer Satz nicht mit der Formstrenge und Typizität des Sachenrechts begründen, da ansonsten zahlreiche Rechtsfortbildungen in diesem Rechtsgebiet für unzulässig erklärt werden müssten. Das beginnt bei der aufschiebend oder auflösend bedingten Einigung im Rahmen von § 929 S. 1 BGB, geht weiter mit der Möglichkeit der Stellvertretung auf Veräußerer- und Erwerberseite bei der Übergabe nach § 929 S. 1 BGB und schließt nicht zuletzt die Entwicklung des Anwartschaftsrechts mit ein. Da keine dieser Möglichkeiten vom Gesetz explizit genannt ist, würde die These des besonderen negativen Satzes zu ihrer Unzulässigkeit führen – ein erkennbar nicht gewolltes Ergebnis. Die übrigen Argumente (Autonomie, Tatbestände des gutgläubigen Erwerbs, sonstige Publizitätsmerkmale) sind zwar Hinweise auf ein Faustpfandprinzip, für sich alleine aber noch nicht aussagekräftig genug. Selbstverständlich wird § 933 BGB nicht in § 1207 BGB zitiert; wendet man aber § 930 BGB analog an, folgt zwingend auch eine entsprechende Anwendung des § 933 BGB. Ähnlich argumentieren ließe sich auch im Hinblick auf die Publizitätsvorschriften der §§ 1205 Abs. 2, 1280 BGB: Zwar sind es Indizien für ein Faustpfandprinzip – kann man aber zeigen, dass ein Pfandrecht auch mittels Besitzkonstitut bestellt werden kann, stellt sich umgekehrt die Frage, ob dies nicht ebenfalls Einfluss auf die genannten Tatbestände hat. Insgesamt lässt sich daher nicht leugnen, dass das pfandrechtliche Traditionssystem einige Indizien enthält, die ein abschließendes Faustpfandsystem nahelegen; zwingend ist ein Faustpfandprinzip jedoch auch hiernach nicht. b) Das historische Argument Die Annahme, der historische Gesetzgeber habe ein Faustpfandrecht gewollt, bedarf einer besonders genauen Untersuchung, weil sie mit Fug und Recht als die zentrale Säule in der Argumentation der allgemeinen Ansicht bezeichnet werden kann.202 Die Materialien, so die Begründung, brächten unzweideutig den Willen des BGB-Gesetzgebers zum Ausdruck, ein Faustpfandrecht zu kodifizieren. Dies zeige uns auch die historische Forschung, wonach die Kodifikation des Faustpfandprinzips nichts weiter gewesen sei, als die wenig kreative Positivierung von dem, was zur Entstehungszeit des BGB ohnehin allgemein anerkannt war.203 Die Prämisse der Materialienklarheit wird jedoch bei genauerem Studium der Materialien des Gesetzgebungsprozesses schnell relativiert. Denn ob der historische Gesetzgeber tatsächlich ein sicherungsrechtliches Faustpfandprinzip installieren wollte, ist nicht frei von Zweifeln. Eindeutige Stellen dafür wechseln sich mit eindeutigen Stellen dagegen ab. Selbst wenn man demnach Rüthers’ Vorherr202 Dass sie lediglich bei Wieling, Sachenrecht, § 15 III 2 b so dezidiert genannt wird, schadet dieser Annahme nicht. 203 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 167.

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D. Das stille Pfandrecht

schaft des historischen Gesetzgebers folgen wollte, müsste man im vorliegenden Fall konstatieren, dass man an die Grenzen des Möglichen stößt, versuchte man, den wahren Willen des Gesetzgebers zu eruieren. Dies ist sogleich zu zeigen. Initiiert werden diese Zweifel aber vor allem durch die Normgeschichte der §§ 1205 f. BGB, deren genauere Untersuchung bis jetzt ausgeblieben ist. aa) Normgeschichte der §§ 1205, 1206 BGB Unter dem Schriftführer von Liebe wurde in die 410. Sitzung der 1. Kommission vom 18. Februar 1885 folgende, noch von Johow vorbereitete und als § 435 TE-SachR bezeichnete Norm, zur Abstimmung vorgelegt: „Auf die Übergabe zum Pfand finden die Bestimmungen über die Erwerbung mittels Übergabe Anwendung, jedoch mit der Beschränkung, dass ein Pfandrecht nicht entsteht, wenn die Sache in dem Gewahrsam des Verpfänders bleibt. Die Verpfändung kann daher insbesondere nicht bewirkt werden: 1. durch die Erklärung des Eigentümers, die in seinem Gewahrsam verbleibende Sache fortan als Pfand für den Gläubiger innehaben zu wollen; [. . .]“ 204

Nachdem in dieser Sitzung und in der nachfolgenden Sitzung vom 20. Februar zahlreiche Anträge im Hinblick auf das Übergabeerfordernis gestellt, diskutiert und zur Abstimmung gebracht worden waren, beschloss die Kommission folgende Bestimmungen zur Vorlage an die Redaktion (§ 1119 RedVorl): „Die zur Begründung des Pfandrechts erforderliche Einräumung und Ergreifung der Innehabung wird dadurch nicht ausgeschlossen, dass das Pfand unter dem Mitverschlusse des Verpfänders bleibt, oder dass ein Dritter dasselbe für den Pfandgläubiger und den Eigentümer innehat. Die Bestellung des Pfandrechtes ist unwirksam, wenn vereinbart ist, dass der Eigentümer das Pfand in der Innehabung behalten soll.“

Mit geringfügigen Änderungen ist diese Vorschrift in § 1120 des Kommissionsentwurfes und in § 1147 des ersten Entwurfes des BGB von 1888 enthalten, nämlich in § 1147 Abs. 3.205 Interessant ist insoweit, dass sich zwar die Motive keine Gedanken um eine Rechtfertigung des Faustpfandprinzips machten, sehr wohl wurde aber gesehen, dass das Gesetz eine deutungsoffene Position vermeiden sollte. An entscheidender Stelle heißt es: „[. . . Z]ur Beseitigung eines jeden Zweifels ist in dem letzten Satze des dritten Absatz ausdrücklich einer Vereinbarung, der Verpfänder solle das Pfand in der Innehabung behalten, die Wirksamkeit abgesprochen.“ 206

204 Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht, II, S. 843. Eine ausführliche Begründung des expliziten Verbots des constitutum possessorium in dieser Vorschrift findet sich in Schubert/Johow, Vorlagen der Redaktoren, Sachenrecht, Teil 2, S. 782 f. 205 Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht, II, S. 849. Mugdan, Materialien, III, LXXIX. 206 Mot. III, 801.

III. Die Argumentation

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Mit dieser Fassung des § 1147 Abs. 3 nahm dann auch die zweite Kommission ihre Arbeit auf. Zu der Vorschrift war unter anderem (in unterschiedlichen Versionen) beantragt worden, den zweiten Satz zu streichen. Das Verbot des constitutum possessorium für das Pfandrecht sei selbstverständlich und ergebe sich aus der Systematik. Die Mehrheit hingegen lehnte die Streichung ab und erwog: „Der Satz, dass die Begründung des Pfandrechts an einer beweglichen Sache durch Übergabe an den Pfandgläubiger erkennbar gemacht werden müsse und es zur Begründung nicht genüge, wenn die verpfändete Sache im Besitz des Verpfänders verbleibe, sei für den Verkehr von außerordentlicher Bedeutung. Mit Rücksicht darauf, dass im indischen und ostasiatischen Handelsverkehre die Verpfändung von Waren, die auf dem Speicher des Verpfänders lagerten, ganz allgemein auch ohne Übergabe für zulässig erklärt sei, empfehle es sich, den entgegengesetzten Standpunkt des Entwurfs im Interesse der praktischen Handhabung des Gesetzes in unzweideutiger Weise zum Ausdrucke zu bringen.“ 207

Ganz offensichtlich kam es der Kommissionsmehrheit darauf an, keinerlei Zweifel an dem Verbot des Besitzkonstituts entstehen zu lassen und so ein ausdrückliches Verbot in jedem Falle bestehen zu lassen. Gedanke und Wortlaut der Vorschrift finden sich auch in § 1115 des zweiten Entwurfs (E II) wieder, welcher lautete:208 „Die Entstehung des Pfandrechts wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die dem Pfandgläubiger übergebene Sache sich unter Mitverschluß des Eigentümers befindet oder dass, wenn die Sache im Besitz eines Dritten ist, der mittelbare Besitz dem Pfandgläubiger und dem Eigentümer gemeinschaftlich zusteht. Das Pfandrecht entsteht nicht, wenn die Sache im Besitz des Eigentümers bleibt.“

Der zweite Entwurf des BGB war die Vorlage für den Bundesrath. Als das BGB jedoch in der Session Nr. 103 am 22. Oktober 1895 in den Bundesrath verhandelt wurde, fehlte in der als § 1191 BGB eingebrachten Vorschrift ein entscheidender Satz: „§ 1191 (I 1147 Abs. 3, II 1115) An Stelle der Übergabe der Sache genügt die Einräumung des Mitbesitzes, wenn sich die Sache unter dem Mitverschlusse des Gläubigers befindet oder, falls sie im Besitz eines Dritten ist, die Herausgabe nur an den Eigentümer und den Gläubiger gemeinsam erfolgen kann.“ 209

Nachdem sich also ein ausdrückliches Verbot des Besitzkonstituts in sämtlichen Vorgängervorschriften finden lässt, wird es unmittelbar vor der Einbringung in den Bundesrath gestrichen – und das, obwohl kurz zuvor die Mehrheit der 2. Kommission noch ausdrücklich für die Beibehaltung des expliziten Verbotes votiert hatte. Die veränderte Version, welche sich nahezu wortgleich in unse207

Prot. III, 443. Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht, II, S. 851. 209 Drucksachen zu den Verhandlungen des Bundesrathes des Deutschen Reichs, 1895, S. 256. 208

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rem aktuellen § 1206 BGB wiederfindet, geht auf einen Antrag von Struckmann zurück, welcher in der Revisionssitzung der 2. Kommission gestellt und mit 9 zu 5 Stimmen angenommen wurde.210 Die Gründe, welche die Mehrheit dazu veranlasste, für den Änderungsantrag zu stimmen, sind zwar protokolliert211, jedoch geht aus ihnen nicht hervor, warum von einem ausdrücklichen Verbot des pfandrechtlichen Besitzkonstituts Abstand genommen worden ist.212 Selbstverständlich könnte man der Ansicht sein, dass sich nunmehr doch diejenigen Stimmen durchgesetzt haben, welche meinten, dass das Verbot des constitutum possessorium bereits dem Regelungszusammenhang der §§ 1204 ff. BGB und einem Umkehrschluss zu § 930 BGB entnommen werden könnte. Überzeugend ist dies hingegen nicht. Dass die Gefahr der sprachlichen Ambivalenz den Beteiligten sehr wohl bewusst war, und dass es ein Leichtes gewesen wäre, diesen Deutungsraum zu schließen, ergibt sich – wie gezeigt – bereits aus den Motiven und Protokollen.213 Die Annahme liegt daher nicht fern, dass das wahre Motiv für die unterlassene Regelung nicht die Überzeugung der Eindeutigkeit der gesetzlichen Regelung war, sondern dass die Aufgabe des Verbotes des Besitzkonstituts eine bewusste Entscheidung hin zu einer gerade weniger eindeutigen Bestimmung war. Damit dürfte sich die 2. Kommission zwar noch nicht von dem Verbot des constitutum possessorium verabschiedet haben; diese Annahme würde wahrscheinlich die politische Realität der damaligen Zeit unterschätzen. Denkbar ist aber immerhin, dass die Kommission eine bewusste Lücke vor Augen hatte214 oder sich jedenfalls eine gewisse Flexibilität im Umgang mit dem Faustpfandprinzip erhalten wollte. Möglich ist auch, dass die Befürchtung bestand, dass ein ausdrückliches Verbot des constitutum possessorium in den §§ 1205 f. BGB Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung haben würde. Indem man also eine eindeutige Stellungnahme vermied – und lediglich den § 1253 BGB beibehielt – konnte man argumentieren, dass zwar einerseits ein besitzloses Pfandrecht unwirksam sei, die besitzlose Übertragung von Sicherungseigentum aber andererseits auch nicht in klaren Widerspruch zum Faustpfandprinzip trete. Insgesamt kann demnach aber jedenfalls festgehalten werden, dass die Auswertung der Materialien alles andere als einen eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers bekunden.

210

Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht, II, S. 851; Prot. VI, 260 ff. Prot. VI, 261. 212 Prot. VI, 261: Die Mitglieder diskutierten in erster Linie die Gründe, welche für und wider die Zulassung des Mitverschlusses sprechen. 213 Besonders auffallend ist der Bruch, wenn man bei Mugdan, Materialien, III, 913 f. die Sitzungen der Kommission in chronologischer Reihenfolge zusammengefasst liest. 214 Zum Begriff der bewussten Lücke Larenz, Methodenlehre, S. 379: „Eine dem Gesetzgeber bewusste Lücke liegt vor, wenn er eine Frage offen gelassen hat, um ihre Entscheidung der Rechtsprechung und der Wissenschaft zu überlassen.“ 211

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bb) Begründungsperplexität des Faustpfandprinzips Die Zweifel an der Materialienklarheit nehmen bei einem genaueren Blick auf die Begründung des Faustpfandprinzips überhand. Denn die Ausführungen in den Motiven und den Protokollen lassen jede systematische und normative Kohärenz vermissen. Während zur Begründung des Faustpfandprinzips immer wieder auf die Erkennbarkeit des Besitzwechsels abgestellt wird, heißt es bei der Frage der Zulässigkeit der Sicherungsübereignung, der Verkehr sei in der Regel nicht befugt, vom Besitz auf das Eigentum zu schließen. Beginnen wir, uns die Ausführungen der Motive en detail anzusehen: „Wenn das Pfand in der Innehabung des Verpfänders verbleibt, so tritt das einerseits das dem Rechtsverhältnisse entsprechende tatsächliche Verhältnis äußerlich weit weniger deutlich hervor, als in dem gleichen Falle bei dem Nießbrauche [. . .], und andererseits ist die mit der Zulassung des constitutum possessorium verknüpfte Unersichtlichkeit des Rechtsverhältnisses gerade bei dem Pfandrechte mit besonderen Gefahren verbunden, indem das constitutum possessorium vielfach benutzt werden würde, um geheime, die Sicherheit des Verkehres namentlich auf den Fall des Konkurses hin, beeinträchtigende Pfandrechte zu schaffen. Endlich ist auch daran zu erinnern, dass bei der Besitzübergabe durch constitutum possessorium das Eigentum des Erwerbers durch die strafrechtlichen Vorschriften über die Unterschlagung geschützt und in Folge davon das eintretende Rechtsverhältnis im klaren Bewusstsein der Beteiligten erhalten wird, während bei der Innehabungsübergabe durch constitutum possessorium zu Pfandzwecken ein ähnliches strafrechtlicher Schutz gegen eine Unterschlagung des Detentors der eigenen Sache fehlt (vergl. § 289 StGB).“ 215

Insgesamt stützen sich die Motive ersichtlich auf drei argumentative Säulen für die Kodifizierung des Faustpfandprinzips. Zwei davon (die Unterschiede in den strafrechtlichen Schutzniveaus216 und die größere Gefährlichkeit des Pfandes gegenüber dem Eigentum217) werden hier vernachlässigt, weil es sich lediglich um Hilfsargumente handelt, die schon der 1. Kommission nur zur Unterstützung des 215

Mot. III, 801 f. Das Argument geht fehl: Die „Wegnahme“ in § 289 Abs. 1 StGB deckt sich nicht mit der Wegnahme des § 242. Der Tatbestand der Pfandkehr ist nach bestrittener, aber herrschender Meinung auch auf besitzlose Pfandrechte anwendbar, wobei die m. M. einen noch weiteren Wegnahmebegriff als die h. M. bildet, BayObLG, Urt. v. 9. 4. 1981, RReg 5 St 53/81, juris Rn. 4; Tröndle/Fischer, StGB, § 289, Rn. 2; MünchKommStGB/Maier, § 289, Rn. 16. 217 Was genau mit der größeren Gefährlichkeit des Pfandrechts gemeint ist, bleibt dunkel. Auch an anderer Stelle (Prot. III, 201) wird der Gedanke aufgegriffen, ohne substantiell erläutert zu werden („Zwischen Mobiliarhypothek und der Übereignung durch Konstitut besteht der wesentliche Unterschied, daß die letztere die besonders bedenkliche Begründung konkurrierender Rechte für mehrere Gläubiger nicht zulasse.“). Dass die (stille) Sicherungsübereignung theoretisch und praktisch auch zu Merhfachverfügungen geeignet ist und erhebliche Probleme mit sich bringt, hat jüngst Giesen (AcP, 203 (2003), 210, 215 ff.) ausführlich untersucht. Warum demnach von der Mobiliarhypothek eine besondere Gefahr für den Rechtsverkehr ausgeht, ist nicht ersichtlich. So bereits Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 178 und – noch deutlicher – S. 180. 216

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eigentlichen Anliegens dienen sollten: der Offenkundigkeit der Besitzübergabe als erforderliches Instrument, den Rechtsverkehr zu schützen. Dem folgte auch die 2. Kommission.218 Isoliert betrachtet handelt es sich bei diesen Ausführungen zwar um streitbare, aber immerhin um in sich stimmige Annahmen. Problematisch werden diese Argumente erst dadurch, dass ihre eigenen Urheber ihnen die Überzeugungskraft absprechen und sich dadurch zu sich selbst in Widerspruch setzen. An prominenter Stelle in den Protokollen heißt es nämlich: „Auch daraus lasse sich die Notwendigkeit der beantragten Bestimmung [sc.: Verbot der Sicherungsübereignung] nicht herleiten, dass durch die Belassung des Besitzes bei dem Veräußerer andere Gläubiger desselben über seine Kreditfähigkeit getäuscht werden könnten; denn die Gläubiger seien ganz im Allgemeinen nicht berechtigt, sich darauf zu verlassen, dass alle im Besitz des Schuldners befindlichen Sachen diesem auch gehörten.“ [Eigene Hervorhebung]

Die 2. Kommission meint also, man dürfe als Kreditgeber nicht auf das Eigentum, sehr wohl aber auf die Verpfändbarkeit der im Besitz des Schuldners befindlichen Gegenstände vertrauen? Der Dritte soll zwar – lassen wir den gutgläubigen Erwerb mal außen vor – Pfandgläubiger, nicht aber Eigentümer werden können? Die Widersprüchlichkeit dieser Ausführungen liegt auf der Hand und wird sogar noch auf die Spitze getrieben, indem es – diesmal in den Motiven – heißt: „Es kann keinen Unterschied machen, ob die Forderung durch Bestellung eines Pfandrechts oder durch Übertragung eines Rechtes (Eigentum, Grundschuld u. s. w.) sichergestellt ist. Wirtschaftlich stehen sich beide Fälle gleich.“ 219

An zwei Vorgänge also, die wirtschaftlich vollständig und rechtlich nahezu identisch sind, werden unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft, die auf sich widersprechenden Begründungen beruhen. Diese Perplexität in der Begründung, welche allem Anschein nach darauf zurückzuführen ist, dass sich der Gesetzgeber über die Funktionsweise und Interdependenz von Publizität, Tradition und Schutz der Verkehrsinteressen nicht bewusst war, offenbart geradezu zwangsläufig die Unerforschbarkeit des Willens des historischen Gesetzgebers. Wenn der Gesetzgeber den Gründen, welche er für die Tradition beim Pfandrecht anführt, ihre Unrichtigkeit bei der Übereignung bescheinigt, fällt es schwer, diesen Gründen überhaupt irgendeine Relevanz beizumessen. Sie neutralisieren sich wie zwei sich logisch widersprechende Aussagen, weil der Interpret der Materialien nicht in der Lage ist zu erkennen, welche von beiden Begründungen die Kommission Vorrang einräumen wollte, beide aber nicht zugleich Richtigkeit beanspruchen können.

218 219

Prot. III, 443 – Zitat siehe schon oben S. 177. Mot. I, 345.

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cc) Fazit Der historische Gesetzgeber, auf dessen Äußerungen weite Teile der Faustpfanddoktrin aufbauen, hat nicht nur – aus ungeklärten Gründen – von einem expliziten Verbot des stillen Pfandrechts Abstand genommen, er hat das Faustpfandprinzip nicht einmal begründet. Nicht, dass seine Gründe etwa unrichtig waren oder von falschen Annahmen ausgingen. Er selbst hat wiederholt eingeräumt, dass die für das Faustpfandprinzip angeführten Argumente nicht stichhaltig waren. Diese Feststellungen erschüttern in großem Maße die Glaubwürdigkeit und Überzeugungskraft der historischen Argumentation.220 Kenntnis von der Funktionsweise und der Wille, sicherungsrechtlichen Rechtsverhältnissen erkennbar zu machen, müssen dem historischen Gesetzgeber zwangsläufig abgesprochen werden. Damit fällt das historische Argument in sich zusammen. Bestenfalls sind die Materialien indifferent – wohl eher sprechen sie gegen ein Faustpfandprinzip. c) Vom rechtspolitischen Fehler zur Lücke Ein fehlendes explizites Verbot und die in der Begründungsperplexität zum Ausdruck kommende mangelnde Materialienklarheit und Unverbindlichkeit der historischen Argumentation reichen indessen noch nicht aus, eine Unvollständigkeit der §§ 1205 f. BGB anzunehmen. Sie sind lediglich Indizien dafür, dass dem Gesetzgeber ein rechtspolitischer Fehler unterlaufen ist. Und tatsächlich bestätigt sich diese Vermutung in der bereits untersuchten Funktionslosigkeit des Faustpfandprinzips. Es wurde schon festgestellt, dass das Faustpfandprinzip weder positive noch negative Publizität, weder Verfügungsschutz noch Schutz der Insolvenzgläubiger gewährleiste und in seinem vermeintlichen Zweck, Drittgläubigerschutz zu verwirklichen von dem System des gutgläubigen Rechtserwerbs abgelöst wird. Die Analyse war in einem Punkt jedoch unvollständig, der nunmehr nachzureichen ist. Da oben lediglich dargelegt wurde, dass das Faustpfandprinzip jedenfalls nicht künftige potentielle Pfandgläubiger zu schützen imstande ist, könnte man einwenden, das Prinzip schütze aber immerhin diejenigen, die dem Pfandgeber zwar Kredit einräumen, sich hierfür jedoch keine Sicherheit bestellen lassen. Kurz gesagt: Das Faustpfandprinzip schütze die ungesicherten Gläubiger, weil sie sich dazu verleiten lassen könnten, im Vertrauen auf die sichtbaren Besitztümer des Pfandschuldners, diesem Kredit zu gewähren. So wenig, wie die zukünftigen Pfandgläubiger durch das Faustpfandprinzip geschützt werden, so wenig werden auch die ungesicherten Dritt220 In einem etwas anderen Kontext (Zulässigkeit der besitzlosen Sicherungsübereignung) konstatiert dies Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 234 f. der 2. Kommission keine Bedeutung bei der Auslegung des BGB zu, weil es sich lediglich um ein Expertengremium handelte, welches nicht unmittelbar dem Gesetzgeber zugeordnet war.

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gläubiger geschützt. Wir verdanken diese Einsicht Hromadka.221 Denn wäre dies der Fall, dann würde dies nicht nur den Todesstoß für die Sicherungsübereignung bedeuten;222 darüber hinaus ginge es vollständig an der heutigen – aber auch schon an der damaligen – Lebenswirklichkeit vorbei, unterstellte man ein begründetes Vertrauen des Kreditgebers auf die Kreditfähigkeit seines Schuldners anhand der in seinem Besitz befindlichen Sachen.223 Durch den immer größeren Grad der Arbeitsteilung, die Diversifizierung der Produktion sowie die Konzernierung von Unternehmen, welche sämtlich von schuldrechtlichen Formen der Gebrauchsüberlassung begleitet werden, wäre es geradezu grob fahrlässig, wenn ein moderner gewerblicher Kreditgeber sein Vertrauen auf die Besitztümer des Schuldners gründen würde. Angesichts dieser fehlgeleiteten gesetzgeberischen Vorstellung vom Zusammenhang zwischen Besitz und Rechtsinhaberschaft könnte man bereits jetzt argumentieren, die Unvollständigkeit in den pfandrechtlichen Übergabevorschriften sei eine planwidrige, die den Richter zur Lückenausfüllung berechtige. Vermutlich dürfte es sich aber noch immer um lediglich einen rechtspolitischen Fehler gehandelt haben – zwar einen besonders gravierenden (vor allem für den Realkredit), aber nichtsdestotrotz um einen Fehler, der einen richterrechtlichen Eingriff noch nicht rechtfertigt. Denn auch schlechtes Recht ist Recht. Dies änderte sich jedoch mit der richterrechtlichen Anerkennung der Sicherungsübereignung und mit dem Übergang von einem dreistufigen Sicherungskonzept zu einem – wie es hier bezeichnet werden soll – dialektischen Sicherungskonzept. Spätestens jetzt entstand eine (nachträgliche) Lücke. Wir erinnern uns: Kurz nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches entbrannte eine heftige Debatte darüber, ob auch nach dem neuen gesamtdeutschen Recht die sicherungsweise Übereignung durch constitutum possessorium wirksam sei, oder ob man solchen Geschäften wegen der Umgehung der pfandrechtlichen Bestimmungen die Wirksamkeit versagen solle. Interessanterweise wurde diese Frage zum damaligen Zeitpunkt aber mit einer anderen, jedoch entscheidenden Akzentuierung, gestellt. Es wurde nämlich erörtert, ob jede Sicherungsübereignung zwingend als simulierte Verpfändung qualifiziert werden müsse. Bereits die Motive führten hierzu aus: „Der Wille der Kontrahenten kann dahin gehen, dass derjenige, welchem Sicherheit verschafft werden soll, für den Fall, dass seine Befriedigung ausbleibt, Eigentümer werden oder bleiben, dabei aber vielleicht in Ansehung der Bewertung der Sache und der Erstattung eines Überschusses in ähnlicher Weise, wie ein Pfandgläubiger, obli221

Hromadka, JuS 1980, 89, 92; Hromadka, ZSR 111 (1970), 117, 119. Hromadka, JuS 1980, 89, 92; siehe auch das auf S. 180 befindliche Zitat aus den Protokollen, wonach gerade nicht auf das Eigentum geschlossen werden darf. 223 Migsch, FS Welser, 711, 730 ff., 732, der auch auf die Gefahren hinweist, die durch das österreichische Faustpfandprinzip entstehen, indem ein trügerisches Vertrauen geschaffen wird. 222

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gatorisch gebunden sein soll. Nur wird in dem einzelnen Falle zu untersuchen bleiben, ob dem Sicherheitsempfänger wirklich bedingtes Eigentum zugewendet werden sollte, oder ob nur eine pfandrechtliche Sicherheit bezweckt wurde und deshalb ein simuliertes Rechtsgeschäft vorliegt.“ 224 [Eigene Hervorhebung]

Erkennbar ging die 1. Kommission von einem dreistufigen Sicherungssystem aus: Neben das gewöhnliche Pfandrecht tritt zwar die Sicherungsübereignung; Sicherungsübereignungen untergliedern sich aber nochmals in zwei separate Formen: nämlich in solche, die von den Parteien als solche auch tatsächlich gewollt sind (diese sind dann wirksam) und solche, die von den Parteien eigentlich als Verpfändung gewollt sind (diese sind dann wegen Simulation nichtig, § 117 Abs. 2 BGB225). Diese Einteilung in zulässige und unzulässige Sicherungsübereignungen war damals herrschend226 und wurde auch von der Rechtsprechung227 immer wieder vorgenommen.228 Entscheidend war demnach nicht, ob die Sicherungsübereignung überhaupt zulässig war (das wurde allenthalben bejaht), sondern nur in welcher Form sie zulässig und in welcher Form sie unzulässig war. Das hierfür maßgebliche Kriterium war die Ernstlichkeit der Eigentumsübertragung. Gefragt wurde, ob die Parteien den Übergang des Eigentums ernstlich wollten oder ob sie in Wirklichkeit nur eine versteckte Verpfändung beabsichtigten. 224

Mot. III, 337 f. Eigentlich ist also die Verpfändung gewollt; fehlt es dieser dann aber an der erforderlichen Übergabe, ist sie unwirksam, Staudinger/Kober, 9. A. 1926, § 930, Anm. 3. 226 Prot. III, 201: „In solchen Fällen [zur Befriedigung des Kreditbedürfnisses der kleinen Leute] gehe die rechtliche Absicht der Parteien auf die Übereignung der Sachen [. . .].“ [Eigene Hervorhebung]. Planck/Greiff, BGB, 1. u. 2. A. 1902, § 930, Anm. 4: „[. . . I]ndessen folgt daraus nicht, daß es sich hier immer um Scheingeschäfte oder um eine beabsichtigte Umgehung des Verbots der Verpfändung durch Konstitut handelt.“ Planck/Brodmann, BGB, § 930, Anm. 5a): „Es kommt darauf an, ob die Parteien gerade auch die Übertragung des Eigentums mit den sich notwendig daraus ergebenden Folgen allen Ernstes gewollt haben.“ [Hervorhebung im Original]; Staudinger/Kober, 9. A. 1926, § 930, Anm. 3: „Nur muss auch [bei der Sicherungsübereignung] verlangt werden, daß das constitutum possessorium kein bloßes Scheingeschäft ist, z. B. eine verschleierte Verpfändung.“ Staudinger/Kober, 9. A. 1926, § 1205, Anm. 4. 227 RG, Urt. v. 9. 10. 1880, Rep I 395/80 (RGZ 2, 168, 170): „Es ist [. . .] rechtlich durchaus zulässig [. . .], daß einem Gläubiger zu seiner Sicherstellung wegen einer persönlichen Forderung von seinem Schuldner ein Vermögens-Objekt in der durchaus ernstlichen Absicht verkauft und übertragen wird, daß der Gläubiger als Käufer wirklicher Eigentümer [. . .], der wirtschaftliche Zweck einer bloßen Sicherstellung aber dadurch erreicht wird, daß der Gläubiger sich durch Nebenabreden persönlich verbindlich macht [. . .]“ [Hervorhebung im Original]. RG, Urt. v. 10. 1. 1885, Rep. I 431/84 (RGZ 13, 200, 201 f.): „Was sodann die Ernstlichkeit der Verträge [. . .] betrifft, [. . .] so stellt das Berufungsgericht fest, daß eine ernstlich auf Eigentumsübertragung gerichtete Willenserklärung der Parteien in den Verträgen enthalten ist [. . .]“. RG, Urt. v. 11. 3. 1904, Rep. VII 498/03 (RGZ 57, 175, 177): „Es kommt nur darauf an, ob der Wille der Vertragsschließenden ernstlich auf die Übertragung des Eigentums gerichtet ist.“ RG, Urt. v. 7. 11. 1905, Rep. VII 53/05 (RGZ 61, 430, 432 f.); RG, Urt. v. 28. 3. 1899, Rep. II 428/98 (RGZ 43, 393, 395). 228 Schubert, ZRG (Germ) 1990, 132, 141. 225

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Bei der Beurteilung dieser Frage herrschte geradezu eine judikative Kakophonie. Schäfer, der 1913 eine dezidierte Untersuchung der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und des RG veröffentlichte, identifizierte nicht weniger als 28 unterschiedliche Anknüpfungspunkte für die Beurteilung der Ernstlichkeit – wobei viele dieser Punkte mal für und mal gegen die Annahme der Ernstlichkeit herangezogen wurden.229 Im Laufe der Zeit verflüchtigte sich diese Unterscheidung – bereits zum Zeitpunkt seiner Veröffentlichung stellt Schäfer Tendenzen fest, nach denen sich die Rechtsprechung von „nicht günstigen“ hin zu einer „günstigen“ Beurteilung der Ernstlichkeit bewegt.230 Die Kehrtwende wird endgültig mit dem Urteil des RG vom 21. Januar 1910, in dem es heißt: „So lange nicht besondere Umstände eine gegenteilige Auffassung begründen, oder überhaupt möglich erscheinen lassen, kann eine natürliche Betrachtung der Dinge nur zu dem Ergebnis führen, dass ein Gläubiger, der für seine Forderung ein Sicherungsgeschäft mit dem Schuldner abschließt, die Sicherung ernstlich will.“ 231

Technisch handelt es sich schon um eine Vermutung der Ernstlichkeit.232 Zwar kann sie noch widerlegt werden, jedoch deutet alles auf einen Übergang von einer teilweisen Zulässigkeit zu einer vollständigen Zulässigkeit der Sicherungsübereignung hin. Ohne bestimmen zu können, wann genau dieser Übergang vollzogen wurde, dürfte eine Sicherungsübereignung heute vor deutschen Gerichten selbst dann Bestand haben, wenn beide Parteien übereinstimmend erklären würden, gemeint sei eigentlich keine „zulässige“ Sicherungsübereignung, sondern eine Sicherungsübereignung, welche nur eine Verpfändung simuliert.233 Jeden229 Schäfer, ArchBürgR 38 (1913), 1, 11 ff.: der Sicherungszweck; der Wille, die übereigneten Sachen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen; die Übereignung der Sachen nur „pro forma“; die Wiederholung des Sicherungskaufs; die Verwendung des Wortes „verpfänden“; die inhaltliche Unvollständigkeit der Parteiabrede; die ungenaue Bezeichnung der Sachen; die Verbrauchbarkeit der Sachen; die Unentbehrlichkeit oder Unpfändbarkeit der Sachen; der Umstand, dass der Gläubiger keine Verwendung für die Sachen hat; die Vereinbarung eines Rückkaufsrechts; die Abrede, dass der Gläubiger die Sachen bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners versteigern lasse; die Vereinbarung, dass der Erwerber bei Zahlungssäumnis über die Sachen zum Zweck seiner Befriedigung verfügen dürfe; die Vereinbarung einer Verfallklausel; der Übergang der Gefahr des zufälligen Untergang der Sachen; die Abrede, dass die Rückgabe nach Tilgung der Schuld nur insoweit zu erfolgen habe, als der Gläubiger noch im Besitz der Sache sei; die Verpflichtung des Schuldners zur Weiterversicherung; die Weiterveräußerungsbefugnis; die Frage der Aufrechnung; die Gleichstellung von Kaufpreis und Schuld; der Umstand, dass die Kaufpreisforderung zugleich eine Einlage des Gläubigers in eine mit dem Schuldner geschlossene Gesellschaft darstellen solle; Gleichstellung von Mietzins und Schuld; die fehlende tatsächliche Zahlung des Mietzinses; der Umstand, dass noch weitere Sicherheiten bestellt worden sind; die nachträgliche Entlassung einzelner Sachen aus der Haft; die Frage der Ernstlichkeit des Kaufvertrages; die Nichtigkeit hinsichtlich einzelner Gegenstände. 230 Schäfer, ArchBürgR 38 (1913), 1, 9 f. 231 RG, Urt. v. 22.1.1910, VIII 155/09 (RG Warn Rspr. 1910, 99, 100). 232 Schubert, ZRG (Germ) 1990, 132, 141. 233 A. A. wohl Jauernig, BGB, § 930, Rn. 19 f.

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falls wird die Ernstlichkeit der Eigentumsübertragung sicherlich nicht mehr geprüft.234 Damit trat an die Stelle des dreistufigen Systems ein dialektisches System, welches ein scheinbar unbedingtes Nebeneinander von Sicherungsübereignung und Pfandrecht postulierte. Dies ist auch konsequent. Zum einen weil es an tatrichterlichen Methoden zur Feststellung des Willens der Parteien fehlt und damit die theoretische Unterscheidung von ernsthaftem und simulierten Geschäft ohnehin von Anfang an ein Lippenbekenntnis war. Vor allem aber, weil auch die ernsthaft gewollte Eigentumsübertragung keine Eigentumsübertragung im eigentlichen Sinne (mehr) ist. Übertragen wird – wie oben dargelegt wurde – Treuhandbzw. Sicherungseigentum, also pfandrechtsähnliches Eigentum. Darauf ist auch der Parteiwille gerichtet, so dass selbst eine theoretische Unterscheidung zwischen dem Willen, ein Pfandrecht zu bestellen und dem Willen, pfandrechtsähnliches Eigentum zu übertragen, weitgehend hinfällig wird.235 Auf den Willen der Parteien kommt es also nicht mehr an. Damit ist auch die als Verpfändung gewollte Sicherungsübereignung kraft Gewohnheitsrecht zulässig.236 Was früher contra-legem war, ist heute rechtmäßig.237 Diesen Aspekt vernachlässigt das Schrifttum, wenn es neuerdings wieder zu der Annahme tendiert, die Sicherungsübereignung sei niemals contra legem gewesen.238 Soweit es sich dabei nämlich auf die Untersuchung von Gaul239 und darauf beruft, dass die Sicherungsübereignung bereits in den Materialien für zulässig gehalten worden sei, verkennt sie gerade die Unterschiede zwischen einem dreistufigen und einem dialektischen System. Es dürfte zwar zutreffend sein, dass der Gesetzgeber die Sicherungsübereignung wollte. Er wollte aber nur eine ganz bestimmte Sicherungsübereignung – nämlich diejenige Sicherungsübereignung, die nicht anstelle der Verpfändung tritt, sondern neben sie. Dass dies augenscheinlich ein hoffnungsloses Unterfangen war, lehrt die Geschichte. Statt eines zweistufigen Sicherungssystems, welches durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander von Sicherungsübereignung und Pfandrecht geprägt gewesen wäre (etwa in dem Sinne: Si234

Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 17. Vergleiche aber auch den Fall BGH, Urt. v. 24. 11. 1955, II ZR 88/55 (BGH WM 1956, 258), in welchem die Parteien nach dem Wortlaut des Vertrages eine Verpfändung wollten, die Sache nur mittels Besitzkonstitut übergeben hatten und sich sowohl das Berufungsgericht als auch der BGH weigerten, den Vertrag so auszulegen, dass die Parteien eine Sicherungsübereignung gewollte hatten. 236 Insbesondere Serick betont den gewohnheitsrechtlichen Charakter der Sicherungsübereignung: Serick, EV und Sicherungsübertragung, I, § 1 I 2 sowie II, § 17 I 2; Heck, Sachenrecht, § 107 3; Ennecerus/Nipperdey, BGB AT, II, § 148 II 1 b (S. 925). 237 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 223 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56, Rn. 1; Heck, Sachenrecht, § 107 3; Ennecerus/Nipperdey, BGB AT, II, § 148 II 1 b (S. 925). 238 Statt vieler: Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 164 f. 239 Gaul, AcP 168 (1968), 351, 357 ff. 235

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cherungsübereignung für den „kleinen Mann“, Pfandrecht für den gewerblichen Großkredit), entwickelte sich ein dialektisches, ein kontradiktorisches, System, welches durch das Gegeneinander der Formen gekennzeichnet war, und innerhalb dessen das Pfandrecht der Sicherungsübereignung offensichtlich weit unterlegen war. Dass der historische Gesetzgeber eine solche, das Pfandrecht verdrängende, Sicherungsübereignung gerade nicht wollte, steht ebenso unzweifelhaft fest, wie die Tatsache, dass er nicht in der Lage war, die wirtschaftliche und rechtliche Entwicklung des Mobiliarkreditsicherungsrechts zu antizipieren. Erkennt man jedoch an, dass die Sicherungsübereignung ein kraft Gewohnheitsrecht geltendes Institut ist, dann ist es erstaunlich, wie wenig über die Tragweite dieser Anerkennung räsoniert worden ist. Denn effektiv nahm das RG die Feder des Gesetzgebers in die Hand und schrieb die §§ 929 ff. BGB in wesentlichen Teilen neu. Kodifizierte man die Rechtsprechung des RG, so hieße es in § 929 S. 3 BGB: „Das Eigentum kann auch sicherungshalber übertragen werden.“

und § 930 BGB bekäme einen zweiten Satz, der lauten könnte: „Dies gilt auch für eine Übereignung zu Sicherungszwecken.“ 240

Hier blieb die Rechtsprechung indessen nicht stehen.241 Ebenso mussten Zwangsvollstreckungsrechtliche sowie die konkursrechtliche (vor dem Inkrafttreten des § 51 Nr. 1 InsO) Vorschriften den Mechanismen des neuen Instituts angepasst werden. Auch der eingangs erörterte schuldrechtliche Freigabeanspruch bei Übersicherungen des Sicherungsnehmers ist letztlich auf die normative Rückwirkung des pfandrechtlichen Akzessorietätsprinzips zurückzuführen. Diese Änderungen im Einzelnen sind zwar schon ein beeindruckendes Zeugnis der Wandlungsfähigkeit eines gewohnheitsrechtlichen Rechtsinstituts. Ihren Höhepunkt erreicht die Entwicklung aber vor allem in der Überwindung der obligatorisch-dinglichen Demarkationslinie. Denn durch die Verdinglichung der Sicherungsabrede werden die Grenzen zwischen den obligatorischen und den dinglichen Teilen des Rechtsgeschäfts weitgehend verwischt. Daher ist es nur noch formal-rechtlich zutreffend zu sagen, die dingliche Einigung der Parteien sei auf den Übergang des Eigentums gerichtet. Tatsächlich242 aber einigen sich die Parteien auch dinglich auf die Bestellung eines Sicherungsrechts. Insoweit – aber auch nur insoweit – ist die Theorie der Mobiliarhypothek243 hilfreich, weil sie 240 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 235 meinen zu Recht, dass ein solcher Satz entweder nicht den Reichstag passiert hätte oder eine Anpassung des § 1205 BGB nach sich gezogen hätte, weil der darin zum Ausdruck Widerspruch zu offensichtlich gewesen wäre. 241 Zum folgenden siehe die Ausführungen oben B. III. 242 Welche sprachliche Kategorie man hier bemühen will (statt „tatsächlich“ ließe sich ebenso „inhaltlich“, „materiell“, „wirtschaftlich“ sagen), ist hier unerheblich. 243 Siehe oben B. III. 2. b).

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die Entwicklung der Sicherungsübereignung hin zu einem pfandrechtsgleichen Recht aufzuzeigen in der Lage ist. Es kommt daher nicht von ungefähr, dass Sicherungseigentum regelmäßig als „pfandrechtsähnliches Sicherungsrecht“ bezeichnet wird.244 So erhebliche Veränderungen bei der Sicherungsübereignung können für das Vertragspfandrecht selbstverständlich nicht ohne Wirkung bleiben. Denn es besteht ein enges „normatives Band“ zwischen den beiden Sicherungsinstituten, welches dazu führt, dass Veränderungen bei dem einem auch immer Veränderungen beim anderen nach sich ziehen können. Das Pfandrecht strahlt auf die Sicherungsübereignung normativ genauso aus wie es wegen seiner Ableitung aus dem Eigentum von ihr beeinflusst wird. Dies hat zur Konsequenz, dass spätestens jetzt sogar der von dem Gesetzgeber selbst vorgetragene Unterscheidungsgrund zwischen Sicherungsübereignung und Pfandrecht jegliches Gewicht verliert. Hatte der Gesetzgeber zur Rechtfertigung der Sicherungsübereignung noch die fadenscheinige Begründung referiert, dass niemand auf das Eigentum, sondern nur auf die Lastenfreiheit der in dem Besitze seines Schuldners befindlichen Gegenstände vertrauen dürfe, so wird durch die richterrechtliche Zulassung der Sicherungsübereignung dem Faustpfandprinzip schon konzeptionell die Bedeutung abgesprochen, weil der Kreditgeber nun nicht mehr auf das „gewöhnliche“ Eigentum, sondern auf das Sicherungseigentum, also die Lastenfreiheit der Gegenstände vertrauen darf. Dies ist der Kristallisationspunkt, an welchem aus einem rechtspolitischen Fehler eine technische Gesetzeslücke wird. Denn nunmehr kollidieren Normen (hier positives Recht, dort Richterrecht), welche sich grundsätzlich widersprechen, gleichzeitig aber zur Anwendung gebracht werden wollen. Hiernach gilt: Das Faustpfandprinzip kann gar nicht dem Vertrauen auf die Lastenfreiheit dienen, weil auch der Sicherungsnehmer nach §§ 929, 930 BGB auf die Lastenfreiheit vertrauen darf. Das Besitzkonstitut strahlt insofern auf das Faustpfandprinzip aus, als es dieses dem Grunde nach in Frage stellt und einerseits einen Rückwirkungsmechanismus zwischen Traditionssystem und Faustpfandsystem sowie andererseits einen eklatanten Widerspruch zwischen diesen offenbart. Dass führt nicht nur zu einer Unvollständigkeit der pfandrechtlichen Vorschriften, sondern auch zu ihrer Planwidrigkeit. Denn dem Plan des Gesetzes ist nunmehr der Satz zu entnehmen, dass ein dem Pfandrecht wesensgleiches Sicherungsrecht – und wichtiger noch: ein das Pfandrecht ersetzendes Recht – im Wege des constitutum possessorium bestellt werden kann. Weshalb – so muss man sich fragen – sollte dies beim zu ersetzenden Recht, also beim kodifizierten Pfandrecht, anders sein? Die fehlende Inbezugnahme des Besitzkonstituts in den §§ 1205 f. BGB stellt hiernach eine dem gesetzesimmanenten Plan zuwiderlaufende Unvollständigkeit dar, welche unter Rückgriff auf § 930 BGB geschlossen werden muss. 244

Jaeger/Henckel, InsO, § 51, Rn. 18.

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d) Die Ähnlichkeit Sämtliche vorangegangenen Ausführungen zur Lückenhaftigkeit der pfandrechtlichen Traditionsbestimmungen sowie zur Interdependenz zwischen Sicherungsübereignung und Pfandrecht fußen auf der Annahme der Ähnlichkeit beider Rechtsinstitute. Es ist das Gebot der Gleichbehandlung, welches der gesamten Argumentation zugrunde liegt und dessen Anwendung erst dann gerechtfertigt ist, wenn sich tatsächlich eine Ähnlichkeitsbeziehung zwischen dem Traditionssystem und Faustpfandsystem herstellen lässt, die eine entsprechende Anwendung des § 930 BGB erlaubt. Hieran zeigt sich nochmals, dass die Analogie in unserem Fall nicht erst zur Lückenausfüllung, sondern bereits zur Lückenfeststellung gebraucht wird. Die gedankliche Operation der Analogie ist in unserem Fall einstufig. aa) Die Ähnlichkeitsbeziehung in der Begriffsjurisprudenz Die begriffsjuristische Ähnlichkeitsbeziehung wurde bereits festgestellt, als belegt wurde, dass das Pfandrecht als beschränktes dingliches Recht nichts weiter als eine Ableitung aus dem Mutterrecht Eigentum darstellt.245 Damit wird eine Beziehung zwischen Eigentum und Pfandrecht hergestellt, die nicht der von zwei separaten und unabhängigen Konzepten entspricht, sondern die in der alten begriffsjuristischen Tradition tatsächlich hierarchisch begriffen werden kann. Das Pfandrecht ist im Verhältnis zum Eigentum kein aliud. Es ist ein minus. Dies gilt umso mehr, je mehr sich Sicherungseigentum und Pfandrecht funktional angenähert haben (dazu mehr sogleich unter bb)). In methodologischen Termini gesprochen ist die Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ein gesetzlicher Tatbestand, welcher die weitreichenderen Rechtsfolgen anordnet, während die Bestellung eines Pfandrechts die weniger weitreichenderen Rechtsfolgen auslöst: Statt der Übertragung des Vollrechts, kommt es lediglich zur Übertragung und Vervielfältigung einzelner Bestandteilen des Vollrechts. Damit wird die Pfandrechtsbestellung der logisch schwächere, die Eigentumsübertragung der logisch stärkere Tatbestand. Begriffsjuristisch erlaubt dies nicht nur die Herstellung einer Ähnlichkeitsbeziehung, sondern – weitergehend – sogar einer Größenbeziehung. Es gilt: Ist die Übertragung des Eigentums (auch und gerade des Sicherungseigentums) im Wege eines Besitzkonstituts möglich, dann muss dies erst recht für die Bestellung des Pfandrechts gelten. Denn die Rechtsfolgen des Pfandrechts sind im Vergleich zu denjenigen des Eigentums schwächer. Es macht weder begriffsjuristisch noch – wie sich zeigen wird – normativ einen Unterschied, ob der Kreditnehmer Sicherungseigentum oder ein Pfandrecht bestellt. 245

Siehe oben C. II. 2. b).

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Interessanterweise wird diese Einschätzung auch vom BGH geteilt (der aber nicht die weiterführenden Konsequenzen daraus zieht). Der 2. Zivilsenat lehrt uns: „Das Berufungsgericht lehnt auch eine Umdeutung nach § 140 BGB ab, weil dazu gehöre, dass die Willenserklärung der Parteien mindestens auch die Bestandteile des anderen Geschäfts in sich schlössen; daran fehle es, weil die von den Parteien beabsichtigte Verpfändung ein weniger bedeute. Auch das ist nicht zu beanstanden.“ 246

bb) Die Ähnlichkeitsbeziehung in der Interessenjurisprudenz Weist die Begriffsjurisprudenz den Weg, gelangen wir mit der Interessenjurisprudenz ans Ziel. Fragt jene nach der begrifflichen Ähnlichkeit, untersucht diese die Ähnlichkeit der Interessen. Solche Bestimmungen, mit denen der Gesetzgeber, einen bestimmten Interessenkonflikt in einer bestimmten Weise zu lösen gesucht hat, können auf einen gesetzlich nicht geregelten Fall übertragen werden, wenn es sich bei letzterem um einen ähnlichen Interessenkonflikt handelt. In seiner Entscheidung, die sicherungsweise Übereignung von beweglichen Sachen mittels Besitzkonstitut zuzulassen, hat der Gesetzgeber eine ganze Reihe unterschiedlicher Interessen zueinander in Beziehung gesetzt. Dass die Entscheidung für ein Besitzkonstitut nicht ad hoc getroffen wurde, sondern Ergebnis zahlreicher und lebhafter Erörterungen war, zeigen nicht zuletzt der 14. und der 15. Deutsche Juristentag von 1878 und 1880, in welchen zunächst über die Frage debattiert wurde, ob der Eigentumserwerb nach dem Konsens- oder dem Traditionsprinzip erfolgen sollte247, und, sobald man sich zum Traditionsprinzip bekannt hatte, „ob und unter welchen Voraussetzungen das constitutum possessorium mit der Wirkung der Besitzübertragung für bewegliche Sachen auszustatten ist.“ 248 Bekanntlich lässt sich heute nicht nur ein Besitzwechsel durch ein constitutum possessorium herbeiführen, sondern auch ein Eigentumswechsel. Man würde den vorliegenden Fragenkreis zu weit ziehen, untersuchte man sämtliche Interessen, die einerseits im Rahmen der Sicherungsübereignung und andererseits bei der Bestellung des Pfandrechts eine Rolle spielen. Dies ist auch nicht notwendig. Denn die Interessen der Beteiligten sind davon unabhängig, ob ein Pfandrecht bestellt oder Sicherungseigentum übertragen wird. Realkreditsicherungsinteressen sowie die Interessen der übrigen gesicherten und ungesicherten Gläubiger sind typisierbar, ohne dass es darauf ankommen würde, auf welche 246

BGH, Urt. v. 24. 11. 1955, II ZR 88/55 (BGH WM 1956, 258, 259). Hierzu die Gutachten von Seitz, Bornemann und Petersen in: Verhandlungen des vierzehnten deutschen Juristentages, S. 56 ff., 113 ff., 163 ff. Im Übrigen ist das constitutum possessorium – wie Savigny (Recht des Besitzes, § 27) anschaulich erläutert – ein seit jeher im deutschen Recht vieldiskutierter Gegenstand gewesen. 248 Hierzu die Gutachten von Exner, Behrend und Leonhard in: Verhandlungen des fünfzehnten deutschen Juristentages, S. 3 ff., 72 ff. und 91 ff. 247

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Form der Realsicherung die Parteien zurückgreifen. Ein Sicherungsnehmer – um nur ein Beispiel zu nennen – begehrt stets die Rückzahlung seiner Valuta (zuzüglich möglichst hoher Zinsen) bei möglichst niedrigem Risiko (wobei das Risiko umso geringer ist, je werthaltiger und rechtssicherer die bestellte Sicherheit ist). Die anschließende Entscheidung für die eine oder andere Sicherheit spiegelt nicht diese Interessen, sondern nur die individuelle Einschätzung des Sicherungsnehmers wieder, welche von beiden möglichen rechtlichen Formen diese Interessen besser befriedigt.249 Kommt es also nicht auf diese Interessen insgesamt an, worauf dann? Maßgeblich ist, welche spezifischen Interessen den Gesetzgeber veranlasst haben, das constitutum possessorium zu kodifizieren. Oder – um es noch pointierter im Duktus der Interessenjurisprudenz zu sagen –: Welcher Kontext hat § 930 BGB verursacht? Dieser Frage sind wir schon weiter oben nachgegangen, als es um die Funktionsanalyse des Besitzkonstituts ging.250 Die Ergebnisse – Vereinfachung und Ermöglichung der Eigentumsübertragung – werden hier aufgegriffen und fortgeführt. Was zunächst die Zulassung des constitutum possessorium für die normale – also nicht sicherungsweise – Eigentumsübertragung angeht, sind die Gutachten des 15. DJT noch immer aufschlussreich. Während sich die Referenten Exner und Behrend der Frage allerdings in erster Linie aus theoretisch-dogmatischer Sicht näherten, besticht Leonhard mit einer anschaulichen Analyse über die Vorund Nachteile der Zulassung des Besitzkonstituts aus praktischer Sicht.251 Was die Nachteile betrifft, so dürfte es wenig erstaunlich sein, dass damals vor allem die Befürchtung geäußert wurde, die Eigentumsübertragung mittels constitutum possessorium begünstige betrügerische Scheinveräußerungen, welche der Schuldner benutze, um seinen Insolvenzgläubigern die Vermögensgegenstände als Haftungsobjekte zu entziehen. Dass die Tradition solche Vorgänge allenfalls 249 Diesen Standpunkt teilen im Übrigen auch die Materialien. Denn der Unterschied zwischen Sicherungsübereignung und Pfandrecht wird nicht darin gesehen, dass unterschiedliche Interessen der Beteiligten berührt sind, sondern lediglich darin, dass hier ein Vollrecht, dort aber ein beschränktes dingliches Recht bestellt wird, Prot. III, 201. 250 Siehe C. I. 1. b) bb). 251 Leonhard, Gutachten, 91, 92 formuliert in bester Manier der Interessenjurisprudenz: „[D]enn die Gesetze sind nicht Schlussfolgerungen aus philosophischen Grundsätzen, sondern historische und menschlichen Bedürfnissen anzupassende Schöpfungen, welche nicht von den abstrakten Rechtsregeln abhängen, sondern vielmehr für diese bestimmt sind.“ Im Übrigen hat sich auch Savigny recht unkompliziert zu dem constitutum possessorium geäußert. Er begründete wohl die Theorie, dass das Besitzkonstitut, welches die Römer der Sache nach zweifellos kannten, aber mit so großer Selbstverständlichkeit betrachteten, dass sie nicht einmal einen Namen dafür hatten, als ein Vertrag zu begreifen sei. Eine Übergabe war nach ihm schon deshalb nicht erforderlich, „da die Apprehension schon früher vorgekommen ist [und] jetzt nicht wiederholt [zu werden braucht].“ (Savigny, Recht des Besitzes, § 27, S. 318).

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erschweren, nicht jedoch verhindern könnte, erkannte auch schon Leonhard.252 Sodann begegnet uns das Argument, dass, weil Eigentum gegenüber jedermann wirke, sich auch gegenüber jedermann erkennbar machen müsse. Auch diese Anschauung wurde bereits ausführlich widerlegt.253 Beindruckend ist aber vor allem, dass Leonhard über 70 Jahre bevor Süß sein Plädoyer gegen die Tradition veröffentlichte, im Wesentlichen mit denselben Überlegungen dem constitutum possessorium das Wort redete.254 Die sodann vorgetragenen Vorteile des constitutum possessorium haben nichts an ihrer Aktualität verloren – man müsste wahrscheinlich sogar das Gegenteil behaupten. Denn zu Recht wird darauf hingewiesen, dass das Konstitut überall dort nötig ist, „wo jemand eine Sache sogleich veräußern will oder muss, ohne dass in seinem oder des Erwerbers oder im beiderseitigen Interesse eine sofortige Übergabe erfolgen kann.“ Das ist bei allen Gütern der Fall, „welche unterwegs sind.“ 255 Das Konstitut ermöglicht daher dem Erwerber im Vertrauen auf das erworbene Eigentum den Kaufpreis zu entrichten. Da es dem Veräußerer nun nicht mehr gehört, besitzt er es nicht nur nicht mehr für sich selbst, sondern ihn trifft auch nicht mehr die Gefahr des zufälligen Untergangs, solange er im Umgang mit den Sachen nur die erforderliche Sorgfalt an den Tag legt. Zusammengefasst sind es also die überragenden Verkehrsinteressen, welche den Eigentumswechsel durch Konstitut veranlassen.256 Die hiergegen streitenden Interessen der Insolvenzgläubiger bzw. der nachfolgenden Sicherungsnehmer werden vom Gesetzgeber demgegenüber vernachlässigt bzw. durch ein System des gutgläubigen Rechtserwerbs aufgefangen. Diese Auffassung dürfte sich inzwischen auch vollständig durchgesetzt haben. Die Gefahren, die von Scheinveräußerungen ausgehen, werden heute jedenfalls nicht mehr thematisiert. Dass die Erforderlichkeit eines Besitzkonstituts als Form der Eigentumsübertragung heute allgemeine anerkannt ist, ist wohl unzweifelhaft. Von der gewöhnlichen Eigentumsübertragung zur Übertragung von Sicherungseigentum ist es sodann kein weiter Weg mehr. Zwar wurde explizit über ein Verbot des Konstituts nur im Rahmen der sicherungsweisen Übertragung von Eigentum auch innerhalb des BGB-Gesetzgebungsprozesses nachgedacht. Abermals schienen aber die Interessen des Kreditnehmers gewichtiger denn die der Drittgläubiger. Denn bei der besitzlosen Sicherungsübereignung ginge es darum, 252

Leonhard, Gutachten, 91, 95 f. Oben unter C. I. 1. a) bb) (1). Und hiergegen auch Leonhard, Gutachten, 91, 97. 254 Leonhard, Gutachten, 91, 98 ff. 255 Beide Zitate bei Leonhard, Gutachten, 91, 98 f. – Leonhard selbst gibt hier eine Reihe von Beispielen: Der Kauf von Vieh ohne einen Stall, Rohstoffe (Kohle, Holz, Steine), welche nicht sogleich gelagert werden können und auch Lebensmittel. Heute dürfte diese Liste nahezu endlos sein und quasi sämtliche Produkte erfassen. 256 So hieß es dann auch in den Protokollen – etwas kryptisch – das constitutum possessorium sei wegen eines „unabweisbaren Bedürfnis“ gerechtfertigt, Prot. III, 197. 253

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das „Kreditbedürfnis der kleinen Leute, welche dem Gläubiger allein mit ihrer beweglichen Habe Sicherheit zu gewähren im Stande seien, aber den fortdauernden Besitz und Gebrauch derselben nicht entbehren und deshalb Gläubigern ihre Sachen nicht als Faustpfand übergeben könnten“ 257, zu befriedigen. Sieht man einmal von der Referenz auf die „kleinen Leute“ ab (welche wohl nur als politisches Programm begriffen werden kann, da das Gesetz – zu Recht – jede Differenzierung nach den Vermögensverhältnissen des Kreditnehmers vermissen lässt), zeigt sich in dieser Begründung doch Erstaunliches: bei den Sicherungsgebern, welche nicht in der Lage sind, auf den Besitz der Beleihungsobjekte zu verzichten, sollen die Interessen der zukünftigen gesicherten wie ungesicherten Gläubiger zurücktreten.258 An dieser Abwägung hat sich bis heute nicht viel verändert. Zwar kulminierte die Kritik am gesetzgeberischen Konzept Mitte der Siebziger Jahre des 20. Jahrhunderts zu dem berühmt gewordenen Schlagwort vom „Konkurs des Konkurses“.259 Hingegen sah sich der Gesetzgeber hierdurch nicht dazu veranlasst, die Kreditsicherungssysteme des BGB zu novellieren, sondern nur die Insolvenzordnung.260 Die ursprüngliche Interessenabwägung, welche dazu führte, § 930 BGB auch auf die sicherungsweise Übertragung von Eigentum anzuwenden, ist bis heute unverändert geblieben. Wenn die Mehrheit der 2. Kommission nun aber entgegnet hätte, dass der Unterschied zwischen Sicherungsübereignung und Pfandrechtsbestellung eben im Inhalt des Rechts liegen würde (hier Sicherungseigentum, dort beschränktes dingliches Recht), dann lässt sich hierauf erwidern, dass dies nicht gegen, sondern gerade für eine entsprechende Anwendung des § 930 BGB auf das Pfandrecht spricht. Denn nicht nur begrifflich gilt das argumentum a maiore ad minus, sondern auch inhaltlich-funktional. Werden die Interessen der Insolvenzgläubiger schon gegenüber dem Sicherungseigentum vernachlässigt, so müssen sie erst recht gegenüber dem Pfandrecht vernachlässigt werden, weil es sich hierbei um eine schwächere Belastung des Gegenstandes handelt, auf den sich ihr Haftungsinteresse richtet. Der Gegenstand ist lediglich belastet, nicht einmal veräußert.261 Haben sie kein gesetzlich anerkanntes Interesse, auf das Eigentum des Besitzers zu vertrauen, haben sie erst recht kein anerkanntes Interesse auf die Lastenfreiheit der Sache zu vertrauen. Eine Gleichbehandlung dieser Fälle ist gleichsam 257

Prot. III, 201. Dass eine solche Interessenabwägung in aller Regel auch den Interessen des Kreditgebers entspricht, der wohl nur in den wenigsten Fällen gewillt sein dürfte, das Sicherungsgut in unmittelbaren Besitz zu nehmen, nimmt die Begründung schweigend hin. 259 Kilger, KTS 1975, 142. 260 In diesem Zusammenhang ist die wichtigste Anpassung das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach §§ 166 ff. InsO. 261 Dies trifft natürlich für Sicherungseigentum – im Gegensatz zu Eigentum – gerade nicht (mehr) zu, weil Sicherungseigentum in der Insolvenz haftungsrechtlich wie ein Pfandrecht behandelt wird, § 51 Nr. 1 InsO. 258

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zwingend, und wenn eine Ungleichbehandlung überhaupt angezeigt werden sollte, so müssten für die Pfandrechtsbestellung die für die Sicherungsparteien günstigeren Vorschriften Anwendung finden und nicht umgekehrt. Dies gilt nicht nur für die Interessen der Insolvenzgläubiger, sondern auch für diejenigen der zukünftigen gesicherten Gläubiger. Denn kommt es nicht zu einem gutgläubigen Erwerb, dann erwirbt der spätere Drittgläubiger bei der Sicherungsübereignung nichts, beim Pfandrecht aber immerhin ein Recht am Gegenstand, wenngleich ein nachrangiges (vgl. §§ 1207, 1208 BGB). Daher zeigt sich auch hier, dass die Abwägung, wie sie der Gesetzgeber im Rahmen der Sicherungsübereignung vorgenommen hat, erst recht für das Pfandrecht gelten muss. Daher gilt: Die Interessen, welche § 930 BGB für die Sicherungsübereignung veranlasst haben, gelten mindestens in gleichem Maße für die Bestellung eines Pfandrechts. e) Die Unterschiede Trotz aller Gemeinsamkeiten sind Sicherungseigentum und Pfandrecht nicht identisch. Während bis jetzt nur herausgearbeitet werden konnte, dass sich beide Institute in wesentlichen Bereichen so ähnlich sind, dass eine entsprechende Anwendung des § 930 BGB gerechtfertigt ist, muss in einem zweiten Schritt dargelegt werden, dass die verbleibenden Unterschiede nicht ein solches Gewicht erlangen, dass eine Analogie doch wieder unzulässig wäre. Insofern erscheint es sinnvoll, auf die in identifizierten Unterschiede zurückzugreifen. Zunächst ist daher zu fragen, ob die Gegensätzlichkeit von Abstraktheit und Akzessorietät dazu veranlasst, ein besitzloses Pfandrecht abzulehnen. Interessanterweise knüpfte die 2. Kommission an das Abstraktionsprinzip an, um dem Verbot des constitutum possessorium im Rahmen der Sicherungsübereignung zu begegnen.262 Das darf aber nicht den Blick darauf verstellen, dass Forderungsgebundenheit und Forderungsfreiheit zwei sicherungsrechtliche Mechanismen sind, die unabhängig von der besitzrechtlichen Ordnung funktionieren. Der Umstand, dass einerseits der Sicherungszweck Teil des schuldrechtlichen, andererseits Teil des dinglichen Versprechens ist, kann keinen wesentlichen Unterschied machen. Denn ohnehin handelt es sich hier nur noch um einen scheinbaren Gegensatz, wie insbesondere die Verdinglichung der schuldrechtlichen Sicherungsabrede belegt. Aber selbst wenn man einen wesentlichen Unterschied annähme, müsste man doch einräumen, dass die Abstraktion gerade die größere Gefahr für den Kreditnehmer und die zukünftigen Drittgläubiger bedeutet, so dass, wenn man überhaupt ein Verbot des constitutum possessorium befürworten wollen würde,

262 Prot. III, 200 f. – nach Ansicht der Mehrheit durfte es keine Rolle spielen, aus welchem Grund Eigentum übertragen worden ist.

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dieses doch wieder in erster Linie die Sicherungsübereignung und nicht das Pfandrecht betreffen würde. Es zeigt sich zum wiederholten Male, dass sämtliche Überlegungen, die beim Pfandrecht angestellt worden sind, jedenfalls in gleichem, häufig aber sogar in verstärktem Maße auch bei der Sicherungsübereignung berücksichtigt werden müssen. Dies trifft auch für den zweiten Punkt zu – die Rangfähigkeit des Pfandrechts. Diese ist natürlich nur Ausdruck der beschränkten dinglichen Natur des Pfandrechts und besitzt als solche keine offensichtliche Verbindung zum Faustpfandprinzip. Nähme man aber eine Verbindung an, müsste man sich erneut fragen, ob nicht die Sicherungsübereignung gerade wegen der fehlenden Rangfähigkeit und des daraus resultierenden Alles-oder-Nichts-Prinzips für die Sicherheit suchenden Gläubiger ein Verbot des Konstituts enthalten müsste. Die wenigen verbleibenden Unterschiede sind also unwesentlich für die normative Beurteilung der Analogiefähigkeit des § 930 BGB. 4. Fazit Der Übergang vom dreistufigen zum dialektischen Sicherungssystem markiert zugleich den Übergang vom Faustpfandprinzip zum besitzlosen Pfandrecht de lege lata. Die Ansicht, noch heute seien die pfandrechtlichen Vorschriften vom Gedanken des Faustpfandprinzips beherrscht, ist antiquiert und findet keine überzeugende historische oder systematische Stütze. Vor allem aber teleologisch Gesichtspunkte drängen geradezu zu einer analogen Anwendung des § 930 BGB, da die Annahme, Pfandrecht und Sicherungseigentum stünden beziehungslos nebeneinander, vor dem Hintergrund zahlreicher Interdependenzen zwischen den beiden Instituten kaum aufrecht erhalten werden kann. Im Grunde genommen kann der hier vertretene Standpunk als das Pendant zur Theorie der Mobiliarhypothek verstanden werden. Denn während beide Ansichten auf ein überwiegend funktionale Betrachtung der Sicherungsinstitute setzen, will die Theorie der Mobiliarhypothek den Anpassungsprozess von der Seite des Sicherungseigentums in Angriff nehmen – hier hingegen wird er vom Pfandrecht her vollzogen. Es ist daher nur legitim zu fragen, welche Auswirkungen der Wechselwirkungsgedanke und das Konzept des stillen Pfandrechts auf die Sicherungsübereignung haben. Man könnte die Ansicht vertreten, dass das Pfandrecht – nunmehr verstärkt – zurückwirkt auf die Sicherungsübereignung und so der Theorie der Mobiliarhypothek zum Durchbruch verhilft. Wir hätten es dann mit einem akzessorischen, rangfähigen und besitzlosen Sicherungsrecht zu tun, das einen selbständigen sachenrechtlichen Typus bilden würde und sich teils an den Regeln der Sicherungsübereignung, teils an denen des Pfandrechts anlehnen würde. Es würde gleichsam den Höhepunkt des sicherungsrechtlichen Nivellierungsprozes-

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ses von Sicherungseigentum und Pfandrecht darstellen und auf dem Gedanken der reinen, von dogmatischen Zwängen befreiten Funktion beruhen. Die Entstehung eines solchen Sicherungsrechts vermag die hier entwickelte Theorie jedoch nicht zu leisten. Sie braucht es aber auch nicht. Denn das jetzt konzipierte besitzlose Pfandrecht verfügt über sämtliche Eigenschaften, die ein modernes Sicherungsinstitut an Fahrnis benötigt: Es ist akzessorisch und beugt damit der Übersicherung vor; es ist rangfähig und erlaubt damit mehrere dingliche Berechtigungen unterschiedlicher Personen und es ist besitzlos und erfüllt damit essentielle wirtschaftliche Anforderungen der Sicherungsparteien. Das besitzlose Pfandrecht kulminiert deshalb nicht in einem neuen Sicherungstypus – noch führt es dazu, dass die Sicherungsübereignung rechtswidrig wird oder dass Sicherungsübereignungen fortan in Pfandrecht nach § 140 BGB umzudeuten sind. Vielmehr tritt das Pfandrecht nunmehr als selbständiges Sicherungsinstitut in einen aktiven Wettbewerb mit der Sicherungsübereignung und wird dieses in wichtigen Teilgebieten verdrängen. Denn nur dort, wo die Sicherheit wegen der höheren Verkehrsfähigkeit abstrakt sein muss, wird ein eigenständiger Anwendungsbereich für Sicherungseigentum verbleiben, wohingegen in sämtlichen übrigen Fällen die Überlegenheit des Pfandrechts ausschlaggebend sein wird.

E. Zusammenfassung und Ausblick Steht damit nunmehr fest, dass auch das Fahrnispfandrecht nach §§ 1205 Abs. 1 S. 1 i.V. m. 930 BGB analog begründet werden kann, gilt es, einen letzten Blick auf die Leistungsfähigkeit dieses Konzeptes zu werfen. Hierfür sind nicht nur die in Abschnitt B. dargestellten Defizite der Sicherungsübereignung wieder aufzugreifen und zu untersuchen, ob das Pfandrecht tatsächlich in der Lage ist, die geschilderten Situationen interessengerechter aufzulösen; es ist auch zu klären, ob das besitzlose Pfandrecht an den ihm vorgeworfenen Verwertungsdefiziten leidet (unter E. I. 4.) und ob es sich im europäischen Binnenmarkt bewähren kann (unter E. I. 5.).

I. Leistungsfähigkeit des besitzlosen Pfandrechts 1. Pfandrechtliche Übersicherungsproblematik Es ist streitig, ob die Übersicherung tatsächlich, wie oben behauptet, ein spezifisches Problem nicht-akzessorischer Sicherheiten ist oder ob es auch solche Sicherheiten betrifft, deren Umfang an den Umfang der zu sichernden Hauptforderung geknüpft ist. Die inzwischen wohl überwiegende Meinung ist der Ansicht, dass das Problem der Übersicherung auch das Pfandrecht betrifft.1 Dies überrascht zunächst, macht man sich bewusst, dass die verpfändeten Sachen immer nur in der Höhe der Forderung belastet werden und ansonsten ihrem Wert nach wieder dem Pfandgeber zustehen. Zur Begründung greift die herrschende Meinung im Wesentlichen auf die Vorschrift des § 1222 BGB zurück. Hier hat der Gesetzgeber das Prinzip der ungeteilten Pfandhaftung niedergelegt, wonach, wenn mehrere Sachen verpfändet sind, jede einzelne für die ganze Forderung haftet. Das bedeutet, dass der Pfandnehmer (in den Grenzen von § 242 BGB) sämtliche verpfändeten Gegenstände zurückbehalten darf, so lange seine Forderung noch nicht vollständig beglichen 1 Ganter in: Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 349; Ganter, WM 2001, 1; Ganter, WM 1999, 1741 f. (in ausdrücklicher Abkehr zu seiner vormals gegenteilig geäußerten Ansicht in ZIP 1994, 257 und WM 1996, 1705); Göbel, Übersicherung, S. 36 f.; Lwowski, Kreditsicherung, Rn. 155; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1106 (ebenfalls unter Aufgabe seiner früheren Ansicht: Bülow, Kreditsicherheiten, 6. Auflage, ebd.); Nobbe, ZIP 1996, 657, 663; wohl auch MünchKomm-BGB/Damrau, § 1222, Rn. 2; Rombach, Übersicherung, S. 94. A. A. etwa Rellermeyer, WM 1994, 1053, 1059; Ignatzi, Freigabe von Kreditsicherheiten, S. 149; differenzierend: Wiegand/Brunner, NJW 1995, 2513, 2520.

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wurde – auch dann, wenn sogar eine einzige Sache zur Sicherung genügen würde. Göbel hat herausgearbeitet, dass der Schutzzweck des Übersicherungsinstituts (die Herstellung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Kreditnehmers) bei der Bestellung eines Pfandrechts in gleichem Maße berührt wird wie bei der Sicherungsübereignung.2 Denn wenn der Pfandnehmer die ganze Sache so lange behalten darf bis die gesamte Forderung erloschen ist, dann drückt sich die wirtschaftliche Einengung des Pfandgebers im fehlenden unmittelbaren Besitz der Sache aus. Denn die Gebrauchsvorteile, der wirtschaftliche Nutzen einer Sache, wird in aller Regel über den Besitz der Sache vermittelt.3 Der herrschenden Meinung ist also insofern zuzustimmen, dass eine Übersicherung tatbestandlich auch beim Pfandrecht denkbar ist: Kann die Sicherungsübereignung zu einer Übersicherung im Eigentum führen, so kann das Pfandrecht eine Übersicherung im Besitz nach sich ziehen. Beides hat gleichermaßen Einfluss auf die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Schuldners; denn rechtliche Verfügungsbefugnis wie tatsächliche Einwirkungsbefugnis sind Bestandteile der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Schuldners. Bereits aber auf der Rechtsfolgenseite ist zweifelhaft, wie mit einer pfandrechtlichen Übersicherung umzugehen ist. Bereits oben wurde darauf hingewiesen, dass zumindest der BGH den Freigabeanspruch aus der fiduziarischen Natur der Sicherungsübereignung herleitet und dieser Weg folglich beim Pfandrecht verschlossen wäre, weil das Pfandrecht keinen Treuhandcharakter besitzt. Darüber hinaus – und hierauf weist Rellermeyer zu Recht hin – findet sich in § 1222 BGB bereits eine legislative Rechtsfolgenanordnung für den Fall der pfandrechtlichen Übersicherung:4 nämlich gar keine. Die Interessen des Pfandgläubigers haben absoluten Vorrang vor denen des Pfandschuldners. Kommt es zur besitzrechtlichen Übersicherung, muss dies der Pfandgeber grundsätzlich hinnehmen.5 Letztlich muss die Frage nach der Rechtsfolge aber nicht weiter vertieft werden, da nach dem vorliegenden Konzept eine Übersicherung bereits im Ansatz nicht in Betracht kommt. Denn werden die Vorteile des Pfandrechts (Akzessorietät, beschränktes dingliches Recht) mit denen der Sicherungsübereignung (Besitzlosigkeit) zu einem besitzlosen Pfandrecht vereint, kann es weder zu Übersicherung im Eigentum, noch zu einer solchen im Besitz kommen. Denn der Besitz – und damit die wirtschaftliche Verwendbarkeit der Sachen – steht dem Pfandgeber alleine zu; das Recht hingegen teilen sich Eigentümer und Pfandnehmer insoweit, wie es jedem nach dem Stand der Forderung zusteht. Damit scheidet eine Übersicherung von vornherein aus. 2

Göbel, Übersicherung, S. 37. OLG Hamburg, Urt. v. 28. 5. 1953, 2 U 70/53 (MDR 1953, 613). 4 Rellermeyer, WM 1994, 1053, 1059. 5 Ob dies tatsächlich mithilfe § 242 BGB korrigiert werden kann, ist fraglich, muss hier aber nicht beantwortet werden. 3

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E. Zusammenfassung und Ausblick

Ein weiterer positiver Effekt der Besitzlosigkeit tritt hinzu. Wir hatten oben gesehen, dass sich die Frage nach der Bewertung der Sicherheiten im konkreten Fall weitgehend einer gerichtlichen Überprüfung entzieht – jedenfalls soweit man den Maßstab des BGH anlegt und einen raschen, einfachen und effektiven Freigabeanspruch realisieren möchte. Preisfeststellungen, so wurde gesagt, sollten nicht kontradiktorisch, sondern konsensual erfolgen. Ein besitzloses Pfandrecht bewirkt genau diese Verschiebung weg vom regulierten Verfahren hin zum Markt. Denn dadurch, dass das Pfandrecht akzessorisch dem Umfang der Hauptforderung folgt, erübrigt sich eine gerichtliche Feststellung des Wertes der Sicherheiten. Die Anpassung ipso iure führt dazu, dass, wenn der Pfandgeber einen weiteren Kreditgeber sucht und als Sicherheit seine bereits verpfändeten Sachen anbieten will, er den zweiten Kreditgeber davon überzeugen muss, dass das Sicherungsgut nicht nur den ersten, sondern auch den zweiten Kredit zu sichern in der Lage ist. Der Freigabeanspruch wird obsolet und statt die Beziehung zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber zu fokussieren (wie dies bis heute in der Diskussion geschieht), rückt vielmehr die des Sicherungsgebers mit dem zweiten Sicherungsnehmer in den Vordergrund. Hier wird jetzt über die Werthaltigkeit der Sicherheiten verhandelt. Der Preis des Pfandgutes wird nun zwischen den Parteien, die es etwas angeht, festgelegt. Der ursprüngliche Pfandnehmer wird hieran nicht mehr beteiligt, weil seine Position durch die Bestellung eines zweiten Pfandrechts nicht verschlechtert werden kann und er daher kein berechtigtes Interesse hat, Einfluss auf die Verhandlungen zwischen Pfandgeber und zweitem Kreditgeber zu nehmen. Das besitzlose Pfandrecht verortet die rechtliche Diskussion damit genau dort, wo sie wirtschaftlich schon immer stattgefunden hat: In die Beziehung zwischen Kreditnehmer und zweitem Gläubiger. 2. Rangfähigkeit Neben der Übersicherung wurde als zweites Defizit der kautelarischen Sicherheiten deren fehlende Rangfähigkeit erörtert. Hierzu wurde oben auf die Inkompatibilität zwischen Globalzession und Sicherheitenpool hingewiesen. Der Grund hierfür liegt im Wesentlichen darin, dass die zahlungsempfangende Bank nicht immer über die dingliche Berechtigung der Entgegennahme der Zahlung verfügt und eine Abtretung der Forderung daran scheitert, dass in der Regel nicht antizipiert werden kann, wann auf welches Konto des Schuldners gezahlt wird. Da sich die dingliche Zuständigkeit bei Übertragung des Vollrechts nicht vertikal teilen lässt und die Begründung einer Gesamtgläubigerschaft wohl einen Vertrag zu Lasten Dritter bedeutet6, gibt es nach der bisherigen Konzeption soweit ersichtlich keine Lösung für dieses Problem. Unterstellt, das Forderungspfandrecht könnte ebenso wie das Fahrnispfandrecht de lege lata ohne Publizitätsakt – also 6

So auch Ganter, WM 2006, 1081, 1088.

I. Leistungsfähigkeit des besitzlosen Pfandrechts

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ohne Anzeige an den Drittschuldner – konstruiert werden, ließe sich das Problem der Globalzession im Sicherheitenpool ohne weiteres lösen. Zwar würde die bloße Globalverpfändung für sich genommen noch nicht ausreichen, da auch hier ein Auseinanderfallen des Zahlungsempfängers und des Sicherheiteninhabers denkbar wäre. Die Lösung liegt aber darin, sämtlichen Poolmitgliedern eine dingliche Berechtigung an den verpfändeten Forderungen zu verschaffen. Neben einer weiten Zweckerklärung7 – die ohnehin in jedem Falle erforderlich wäre – müssten die Forderungen daher zum Zeitpunkt der Poolbildung allen Poolmitgliedern als gleichrangige Gläubiger (nochmals) verpfändet werden. Die praktischen Schwierigkeiten der Anzeige an die Drittschuldner würden nach unserem Modell gerade nicht auftreten, da ja nunmehr die Verpfändung still erfolgen könnte. Scheiterte die Begründung einer Gesamtgläubigerschaft noch daran, dass das Hinzutreten eines zweiten Gläubigers wohl einen unzulässige Benachteiligung des Drittschuldners darstellt und daher in jedem Falle der Zustimmung des Schuldners bedarf, treffen diese Bedenken gerade nicht für den Fall einer weiteren Verpfändung zu. Denn ob der Schuldner einem oder mehreren Pfandgläubigern gegenübersteht, hat keinen Einfluss auf seine Verpflichtung, weil die Forderung jedenfalls nur ein einziges Mal in einer bestimmten Höhe erfüllt werden muss. Zu Recht macht der Gesetzgeber die wiederholte Verpfändung nicht von der Zustimmung des Drittschuldners abhängig. Gleichwohl bedeutet die Verpfändung zu Gunsten der übrigen Poolmitglieder auch eine inkongruente Deckung, die, sofern sie innerhalb des Anfechtungszeitraums erfolgt, nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO angefochten werden kann. Diesem Risiko, dessen Virulenz unterschiedlich beurteilt wird8, könnte eventuell durch die Bestellung von nachrangigen Pfandrechten entgegengetreten werden, wobei darauf zu achten wäre, die Einziehungsbefugnis abweichend von § 1290 BGB zu regeln. Ob dies jedoch die gewünschte Konsequenz zeitigt (einerseits dingliche Berechtigung des Zahlungsempfängers, andererseits keine inkongruente Deckung) ist zweifelhaft, weil die Poolmitglieder in jedem Fall eine Sicherung erhalten, die sie vorher nicht hatten. Unabhängig von der rechtsgeschäftlichen Gestaltung ist den Banken daher zu raten, entsprechende Verträge außerhalb des Anfechtungszeitraums abzuschließen. 3. Systematische Kohärenz Auch ein besitzloses Pfandrecht ist nicht frei von systematischen Konflikten. Das wurde bereits oben gezeigt, als vor allem der normative Widerspruch zu § 1253 BGB und derjenige zu den §§ 1205 Abs. 2, 1280 BGB erörtert wurde.9 7

Hierzu Obermüller, FS Lüer, 415, 425. Einerseits Leithaus, NZI 2005, 592, 593 f., der es gering einschätzt und andererseits Berner, KTS 2006, 359, 371, die es eher hoch einschätzt. 9 Siehe D. III. 2. b) und D. III. 3. a). 8

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E. Zusammenfassung und Ausblick

Im Vergleich zu den zahlreichen Schwierigkeiten, die aber die Begründung des Sicherungseigentums begleiten, nehmen sich die Friktionen, welche das stille Pfandrecht verursacht, eher harmlos aus. Weder kollidieren die zwangsvollstreckungs- und insolvenzrechtlichen Regime10 noch verwischen die Grenzen zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Zuordnung. Auch haben wir es nicht mit einem hybriden, konturlosen Rechtszustand, sondern mit zwei dinglichen Berechtigungen zu tun, welche ohne weiteres zutreffend beschrieben werden können. Insgesamt dürfte sich das stille Pfandrecht daher wesentlich reibungsfreier in die bestehende Systematik einfügen als dies dem Sicherungseigentum jemals gelingen kann. 4. Keine Verwertungsdefizite Teilweise wird behauptet, das Pfandrecht sei nicht nur wegen des Faustpfandprinzips untauglich, sondern darüber hinaus auch wegen der strengen Verwertungsvorschriften. Die Flexibilität der Verwertung von sicherungsübereigneten Sachen sei dem formalistischen Verwertungsverfahren der §§ 1228 ff. BGB so weit unterlegen, dass sogar ein besitzloses Pfandrecht nicht in der Lage sei, sich gegen die Sicherungsübereignung zu behaupten.11 Zwar dürfte es zutreffen, dass der freihändige Verkauf, welchen die Parteien der Sicherungsübereignung in ihrer Sicherungsabrede vereinbaren können, günstiger ist als das schwerfällige Versteigerungsverfahren des § 1235 BGB.12 Mehrere Gründe sprechen aber gegen die Vermutung, dass das Pfandrecht auch hierdurch existentiell bedroht werden würde. Zum einen dürften die meisten Gläubiger eine Sicherung ihrer Darlehensforderung in erster Linie für den Fall der Zahlungsunfähigkeit, also für den Insolvenzfall, suchen, nicht aber für den Fall, dass der Schuldner zwar noch zahlungsfähig ist, aber nicht leisten will.13 In der Insolvenz aber sind Sicherungseigentum und Pfandrecht funktionell gleichgestellt.14 Da nach überwiegender Ansicht darüber hinaus die Verwertung im Wege der öffentlichen Versteigerung auch für den Sicherungsgeber die ungünstigere Verwertungsart ist15, ist es im konkreten Fall nicht unwahrscheinlich, dass sich Pfandnehmer und Pfandgeber – nach dem Eintritt des Verwertungsfalls – auf 10

An dem klaren Wortlaut des § 805 ZPO wird man wohl nicht umhin kommen. Serick, EV und Sicherungsübertragung, I, § 2 I 2; Weber, NJW 1976, 1601, 1602; ähnlich auch MünchKomm-BGB/Oechsler, Anhang nach §§ 929–936, Rn. 49. 12 Ganter in: Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 176; Serick, EV und Sicherungsübertragung, II, § 19 IV 2 a. 13 Siehe hierzu bereits Fn. 116 in Abschnitt B. 14 §§ 50, 51 Nr. 1 InsO. Hinzu kommt, dass das Selbstverwertungsrecht des Sicherungseigentümers durch die Insolvenzrechtsnovelle erheblich eingeschränkt wurde (§ 166 InsO), Ganter in: Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 168. 15 Etwa: Serick, EV und Sicherungsübertragung, II, § 19 IV 2 a. 11

I. Leistungsfähigkeit des besitzlosen Pfandrechts

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eine andere Verwertungsmodalität einigen, die den Interessen beider Parteien gerechter wird, § 1245 Abs. 2 BGB. Zudem ist der Sicherungsnehmer ebenfalls nicht vollkommen frei in seiner Verwertung. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Sicherungsnehmer stets gehalten, „die berechtigten Belange des Sicherungsgebers in angemessener und zumutbarer Weise zu berücksichtigen, soweit nicht seine schutzwürdigen Sicherungsinteressen entgegenstehen“ 16. Das führt dazu, dass sich der Sicherungsnehmer, verletzt er seine Pflicht zur bestmöglichen Verwertung, gegenüber dem Sicherungsgeber schadensersatzpflichtig macht. Erschwerend kommt hinzu, dass es noch immer keine höchstrichterliche Entscheidung gibt, ob die pfandrechtlichen Vorschriften entsprechend auf die Verwertung von Sicherungseigentum anzuwenden sind. Zwar besteht in der Lehre ein breiter Konsens darüber, dass im Allgemeinen eine Analogie nicht angezeigt ist;17 jedoch sei stets im Einzelfall zu prüfen, ob die pfandrechtlichen Vorschriften nicht Ausprägungen von allgemeingültigen Prinzipien seien. In diesen Fällen sei eine entsprechende Anwendung angezeigt.18 Dass diese Rechtsunsicherheit für den Sicherungsnehmers erhöhte Prüfungskosten auslöst und darüber hinaus Rechtsverfolgungsbarrieren aufstellt, liegt auf der Hand. Schließlich dürften sich die Verwertungsregime jedenfalls im gewerblichen Bereich ohnehin weitgehend annähern, da ab 5. April 2004 der neu eingeführte § 1259 BGB erhebliche Erleichterungen mit sich bringt. Danach können die Parteien nämlich schon zum Zeitpunkt der Verpfändung bestimmte Formen der Verwertung vereinbaren (freihändiger Verkauf, Verfall), wenn Eigentümer und Pfandgläubiger Unternehmer sind und das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis hat. Das trifft vermutlich auf die meisten Sicherungsgüter zu, so dass es in Zukunft auch aus verwertungsrechtlicher Sicht keinen wesentlichen Unterschied mehr bedeuten wird, ob sich die Parteien für die Sicherungsübereignung oder das Pfandrecht entscheiden. 5. Das besitzlose Pfandrecht im europäischen und internationalen Kontext Sowohl auf europäischer19 wie auch auf internationaler Ebene20 wird seit langem um eine Harmonisierung des Kreditsicherungsrechts gerungen. In beiden 16

BGH, Urt. v. 5. 10. 1999, XI ZR 280/98, juris Rn. 11. Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 29; Serick, EV und Sicherungsübertragung, II, § 19 IV 2 a.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1220. 18 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1222; Serick, EV und Sicherungsübertragung, II, § 19 IV 2 a. 19 Im Rahmen der Arbeiten an einem Europäischen Vertragsrecht (Study Group on a European Civil Code) ist unter Leitung von Drobnig eine Arbeitsgruppe eingesetzt worden, die mit der Ausarbeitung der Prinzipien des Mobiliarsicherheitenrechts beauftragt 17

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E. Zusammenfassung und Ausblick

Bereichen nimmt das Mobiliarsicherungsrecht eine besondere Stellung ein, weil die Beweglichkeit des Sicherungsgutes einen supranationalen Bezug überhaupt erst eröffnet. Denn erst die Verbringung der mit einem Sicherungsrecht belasteten Sache in eine andere Rechtsordnung wirft die Frage auf, ob das im Inland begründete Sicherungsrecht auch im Ausland Bestand haben kann und sich dort in Einzel- oder Gesamtvollstreckungsverfahren gegen die (dinglichen) Rechte anderer Gläubiger durchzusetzen vermag („conflit mobile“).21 Häufig genug ist dies für deutsche Mobiliarsicherungsrechte nicht oder nur unzureichend der Fall.22 Um es vorweg zu sagen: Auch das hier vorgestellte Konzept eines besitzlosen Pfandrechts wird nicht in der Lage sein, diese Anerkennungsproblematik zu überwinden. Jedoch – und dies ist der entscheidende Punkt – ist eine europäische und internationale Rechtsangleichung auf der Grundlage der deutschen Sicherungsübereignung nahezu ausgeschlossen. Denn „[mit] der publizitätslosen Sicherungsübereignung ist Deutschland international isoliert.“ 23 Damit aber ist die Sicherungsübereignung nicht zukunftsfähig. a) Die europäische Rechtsangleichung Gedanklicher Ausgangspunkt einer europäischen Reform der Mobiliarsicherheiten ist der Umstand, dass die in den einzelnen Mitgliedstaaten vorzufindenden Sicherungsrechtssysteme sehr unterschiedliche Ausprägungen erfahren haben und zudem regelmäßig einem typenrechtlichen numerus clausus unterworfen sind.24 Hinzu tritt, dass die Parteien in Ansehung der Rechte an einer Sache nicht worden ist. Näheres: Kieninger, WM 2005, 2305, 2307 sowie unter http://www.mpi priv.de/ww/de/pub/forschung/forschungsarbeit/europ_isches_und_universelles_/sachen __und_kreditsicherheiten/study_group_on_a_civil_code___.cfm 20 Nachdem eine Harmonisierung bereits in den 1980er Jahren durch die United Nations Commission On Internation Trade Law (UNCITRAL) aufgegeben wurde (UNCITRAL, 13th session, Official Records of the General Assembly, UNCITRAL Yearbook 1980, Part One, II A. 11 (paragraph 28): „[The] world-wide unification of the law of security in goods [. . . is] in all likelyhood unattainable.“), wurde das Projekt 1993 mit der Arbeit an der UN Convention on the Assignment of Receivables in International Trade wieder aufgenommen, die inzwischen von der UN Generalversammlung beschlossen worden ist, Kieninger, Introduction, 6, 20 [dort Fn. 78] und 24. 21 Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S. 10. 22 Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S. 67 ff. (Anerkennung in der Schweiz), S. 259 ff. (Anerkennung in Italien), S. 355 ff. (Anerkennung in Frankreich), S. 487 ff. (Anerkennung in England), S. 585 ff. (Anerkennung in den Vereinigten Staaten von Amerika); Wohlgemuth, Vergemeinschaftung, S. 58 ff. (mit zusätzlichen Ausführungen zu Spanien, Schottland, Irland, Österreich, Niederlande und Schweden); MünchKomm-BGB/Kreuzer, 3. A., Nach Art. 38 Anh. I, Rn. 85. 23 Kieninger, WM 2005, 2353, 2357. 24 Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S. 9; MünchKomm-BGB/Kreuzer, 3. A., Nach Art. 38 Anh. I, Rn. 83.

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befugt sind, das anwendbare Recht selbst zu bestimmen. Stattdessen gilt stets das Recht des Staates, in welchem sich die Sache befindet.25 Hierbei handelt es sich um die sogenannte lex rei sitae, welche auch schon vor ihrer Kodifikation in Art. 43 Abs. 1 EGBGB weltweite und gewohnheitsrechtliche Geltung beanspruchte.26 Wird daher in einem Mitgliedstaat ein Sicherungsrecht an einer beweglichen Sache begründet, und wird diese anschließend in einen anderen Mitgliedstaat verbracht, dann gilt zwar grundsätzlich, dass das unter dem Altstatut begründete Sicherungsrecht auch unter dem Neustatut anerkannt wird. Dem Sicherungsrecht wird aber dann die Anerkennung versagt, wenn es im Recht des Neustatus entweder unbekannt ist27 oder, wenn es zwar prinzipiell bekannt ist, an seine Entstehung oder Durchsetzung strengere Anforderungen gestellt werden, als dies unter dem Altstatut der Fall war.28 Da die wenigsten Mitgliedstaaten aber ein Sicherungsrecht kennen, welches sowohl besitz- als auch publizitätslos ist, kann es kaum verwundern, dass dem deutschen Sicherungseigentum in nahezu sämtlichen Mitgliedstaaten die Anerkennung versagt wird.29 Will man daher die Anerkennung deutscher Mobiliarsicherheiten in den europäischen Nachbarstaaten vorantreiben, kann man entweder die Besitzlosigkeit des Sicherungseigentums aufgeben – was aus den bereits erwähnten Gründen30 offensichtlich ausscheiden muss – ist oder einen neuen Publizitätsträger implementieren. Damit wird die Einführung eines Registers für Sicherungsrechte an Fahrnis trotz der auch neuerdings geäußerten Kritik31 unausweichlich.32 25

Staudinger/Stoll, Int SachenR, Rn. 262; Palandt/Thorn, Art. 43, Rn. 2; Kieninger, Introduction, 6, 16. 26 MünchKomm-BGB/Wendehorst, Art. 43, Rn. 3. Begründet wird die Situs-Regel vor allem mit dem Schutz des inländischen Rechtsverkehrs sowie mit vollstreckungsrechtlichen Erwägungen, näher etwa MünchKomm-BGB/Wendehorst, Art. 43, Rn. 4. 27 Und auch nicht transponiert werden kann. Im Wege der Transpositionslehre werden auch solche Sicherungsrechte anerkannt, die unter dem Neustatut zwar eigentlich nicht existieren, aber zu einem unter dem Neustatut existierenden Sicherungsrecht funktionsäquivalent sind. Der BGH hat dementsprechend u. a. ein französisches Registerpfandrecht sowie eine italienische Autohypothek anerkannt (BGH, Urt. v. 20. 3. 1963, VIII ZR 130/61 – BGHZ 39, 173; BGH, Urt. v. 11. 3. 1991, II ZR 88/90), näher hierzu – auch zu den Änderungen, die durch Art. 43 Abs. 2 EGBGB bewirkt worden sind – Wohlgemuth, Vergemeinschaftung, S. 45 f. 28 MünchKomm-BGB/Kreuzer, 3. A., Nach Art. 38 Anh. I, Rn. 83. Beispielsweise anerkennt das schweizerische Recht nicht das deutsche Sicherungseigentum, weil hierdurch – bezeichnenderweise – die schweizerischen Anforderungen an die Begründung eines Faustpfandrechts umgangen werden, Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S. 68 ff. 29 MünchKomm-BGB/Kreuzer, 3. A., Nach Art. 38 Anh. I, Rn. 83, 94; vgl. auch Drobnig, RabelsZ 38 (1974), 468, 476. Terminologisch spricht man in solchen Fällen von „exportiertem Sicherungseigentum“, MünchKomm-BGB/Kreuzer, 3. A., Nach Art. 38 Anh. I, Rn. 94. 30 Siehe oben unter A. I. 31 Gänzlich ablehnend: Rott, Vereinheitlichungen (2000), S. 174. Krit.: Wohlgemuth, Vergemeinschaftung (2005), S. 288 ff.

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E. Zusammenfassung und Ausblick

Steht aber die Einführung eines Registers fest, dann ist das besitzlose Pfandrecht der Sicherungsübereignung gleich aus mehreren Gründen überlegen. Zum einen verfügt das Pfandrecht bereits über einen in den §§ 1204 ff. BGB niedergelegten regulatorischen Rahmen, auf welchen das Register Bezug nehmen könnte. Das würde nicht nur die Kodifikation erleichtern und zu Rechtssicherheit führen, sondern – in dieser Folge – auch die Bereitschaft ausländischer Kreditgeber zu Kreditvergabe erhöhen.33 Darüber hinaus ist die Sicherungsübereignung eine weltweit proprietäre Erscheinung. Sie ist zwar nicht nur in Deutschland bekannt34, jedoch beschränkt sich ihr Bekanntheitsgrad auf einige wenige Jurisdiktionen. Exemplarisch hierfür steht die Entscheidung des französischen Kassationshofes vom 8. Juli 1969, in welcher die Unzulässigkeit einer deutschen Sicherungsübereignung unter dem Namen reserve de proprieté – also wörtlich Eigentumsvorbehalt – begründet wurde.35 Dies zeigt, dass bereits die konzeptionelle Herangehensweise der deutschen Sicherungsübereignung weitgehend unbekannt ist und regelmäßig für Unverständnis sorgen wird. Eine pfandrechtliche Sicherung wäre demgegenüber wesentlich unproblematischer, weil das Pfandrecht auch jenseits der Grenzen Deutschlands Anerkennung findet. Die unterschiedlichen Anerkennungshorizonte für Sicherungsübereignung und Pfandrecht offenbaren sich schließlich in der von der Study Group on a European Civil Code vorgestellten Definition für ein Sicherungsrecht an Fahrnis. Obwohl die Definition funktional ist, also gerade nicht an einen bestimmten Sicherungstyp36, sondern ausschließlich an den Sicherungszweck anknüpft, zeigt sich bereits in dem vorläufigen Entwurf eine Tendenz hin zum Pfandrecht und gegen die Sicherungsübereignung. Es heißt an entscheidender Stelle: „Article y: 102 Scope of Application (1) This chapter applies to any proprietary right, however named, in movable assets which is based upon an agreement and which 32 Kieninger, WM 2005, 2353, 2358 f.; Hartwieg, ZIP 1994, 96, 113; Coing, ZfRV 8 (1967), 65, 82. Es ist richtig – wie Kieninger a. a. O. erläutert –, dass dem modus operandi eine erhebliche Bedeutung für die Funktionsfähigkeit des Registers zukommt. Die Diskussion um das „Wie“ des Registers kann hier aber nicht geführt werde und ist auch nicht entscheidend. Maßgeblich ist alleine, dass ein Register auf mittel- und langfristige Sicht eingeführt werden wird. 33 Kieninger, WM 2005, 2353, 2358 weist in diesem Zusammenhang auch auf die Rechtsprechung des BGH zu den dinglichen Teilverzichtsklauseln bei Globalzessionen hin, welche eine österreichische Bank in Unkenntnis dieser Rechtsprechung nicht vereinbart hatte. Sie verlor deshalb ihre Sicherheit (BGH, Urt. v. 8. 12. 1998, XI ZR 302/ 97). 34 Drobnig, RabelsZ 38 (1974), 468, 472. 35 Wohlgemuth, Vergemeinschaftung, S. 61 f. [und dort Fn. 165]. 36 Ähnlich wie das allumfassende security interest des Art. 9 UCC, hierzu Hartwieg, ZIP 1994, 96, 102 f.

I. Leistungsfähigkeit des besitzlosen Pfandrechts

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(a) is of a type generally recognised as designed to serve as security, such as the pledge; (b) or is either intended by the parties to the agreement to be used as a security right or has this effect under the agreement. Such intention or effect exists, in particular, in the cases of retention of ownership or acquisition leasing. It may also exist in appropriate circumstances in the cases of other proprietary rights such as transfer of ownership or of another right, consignment or trust. [. . .]“ 37 [Eigene Hervorhebung]

Die in zwei Teile untergliederte Beschreibung eines Mobiliarsicherungsrechts nennt zunächst solche Rechte Sicherungsrechte, die in der Regel zur Sicherung von Ansprüchen dienen, insbesondere also das Pfandrecht (pledge) als Prototyp des Sicherungsrechts. Interessant ist dabei, dass es die Definition unter (a) es gerade nicht ausreichen lässt, dass die Parteien das Rechtsgeschäft als Sicherungsgeschäft begreifen, sondern dass das von den Parteien vereinbarte Geschäft von der Rechtsordnung als Sicherungsgeschäft anerkannt wird (recognised). Es handelt sich mithin um einen objektiven Ansatz. Nach (b) liegt ein Sicherungsrecht aber auch dann vor, wenn die Parteien (subjektiv) die Absicht hatten, ein Sicherungsrecht zu vereinbaren. Dies kommt aber gemäß Art. y: 102 Abs. 1 (b) S. 2 für die Sicherungsübereignung (transfer of ownership) nur in besonderen Umständen (appropriate cirumstances) in Betracht (may), wobei unklar bleibt, welche Umstände damit angesprochen werden. In jedem Falle aber begreift die Definition das Pfandrecht als Grundmodell des Mobiliarsicherungsrechts und die Sicherungsübereignung als eine Abweichung vom Normalfall, die nur in besonderen Konstellationen anerkannt werden soll. Der existierende regulatorische Rahmen, die konzeptionelle Bekanntheit sowie die Anerkennung durch eine europaweit gültige Definition verdeutlichen, dass das Pfandrecht im Gegensatz zur Sicherungsübereignung in den europäischen Rechtstraditionen verwurzelt ist. Eine europäische Harmonisierung des Mobiliarkreditsicherungsrechts setzt daher eine nationale Aufwertung des Pfandrechts voraus, zu der mit der vorliegenden Untersuchung ein Beitrag geleistet werden soll. b) Die internationale Rechtsangleichung Was auf der europäischen Ebene richtig ist, gilt in abgeschwächter Form auch im internationalen Rechtsangleichungsprozess. Im Wesentlichen drei internationale Institutionen sind – mit jeweils unterschiedlicher Zielrichtung – an dem Harmonisierungsprozess beteiligt: Die bereits erwähnte UNCITRAL, das Internatio-

37 Draft of the articles on the law of proprietary securities taken from the paper submitted by the Working Team on Proprietary Securities to the Berlin meeting of the Coordinating Group.

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E. Zusammenfassung und Ausblick

nal Institute for the Unifiaction of Private Law (UNIDROIT) mit Sitz in Rom sowie die European Bank for Reconstruction and Development (EBRD). Während die Abkommen der UNIDROIT für den vorliegenden Zusammenhang ausgeklammert werden können38, haben sowohl UNCITRAL als auch die EBRD jeweils einen Leitfaden (Legislative Guide bzw. Guiding Principles) entwickelt, um erstens nationalen Gesetzgebern eine Hilfestellung bei der Novellierung ihres Mobiliarsicherungsrechts zu geben und zweitens eine Harmonisierung dieses Rechtsgebietes zu beschleunigen.39 Beide Leitfäden legen dabei eine universelle und funktionale Definition eines Sicherungsrechts zugrunde, welche nicht nur das Pfandrecht, sondern auch die Sicherungsübereignung (fiduciary transfer) erfasst.40 Jedoch gehen beide Vorschläge davon aus, dass das Sicherungsrecht rangfähig ist, also auch im Verhältnis zu anderen Sicherungsrechten eine Position einnehmen kann.41 Der Legislative Guide der UNCITRAL meint hierzu: „The concept of priority is at the core of every successful secured transactions regime.“ 42

Die Unfähigkeit der Sicherungsübereignung, Prioritätskonflikte zwischen Gläubigern abzubilden, bedeutet natürlich nicht, dass sie völlig ungeeignet ist, am weltweiten Harmonisierungsprozess teilzuhaben – es zeigt sich aber zum wiederholten Male, dass Sicherungseigentum auf Hürden stößt, welche für ein beschränktes dingliches Recht leicht zu überwinden sind.

II. Fazit Das Ergebnis dieser Untersuchung, also die Möglichkeit der stillen Pfandrechtsbestellung de lege lata, beruht im Grunde genommen auf nichts weiter als einer radikal funktionalen Sichtweise. Ausgehend von der Beobachtung, dass in den vergangenen einhundert Jahren die Sicherungsübereignung immer pfandrechtsähnlicher wurde, entstand die Frage, warum das Pfandrecht nicht auch sicherungsübereignungsähnlicher werden könnte. Was also die Theorie der Mobiliarhypothek mit der Sicherungsübereignung versucht, versucht die vorliegende Theorie des stillen Pfandrechts mit dem Pfandrecht: Eine strikte Funktionalisie38 Einen kurzen Überblick gibt Kieninger, Introduction, 6, 25 f. – im Wesentlichen handelt es sich um das Übereinkommen über das internationale Sicherungsrecht an beweglicher Ausrüstung vom 16. November 2001. 39 Der Leitfaden der EBRD hat jedoch einen wesentlich geringeren Anwendungsbereich, da er sich ausschließlich mit der Einführung eines Registrierungssystems beschäftigt. 40 UNCITRAL, Legislative Guide, S. 23 (functional, integrated and comprehensive approach); EBRD, Guiding Principles, S. 3 (functional approach). 41 UNCITRAL, Legislative Guide, S. 185 ff.; EBRD, Guiding Principles, S. 13. 42 UNCITRAL, Legislative Guide, S. 185.

II. Fazit

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rung des Sicherungsinstituts: Weg von den historischen und systematischen Wurzeln, hin zu einem modernen funktionalen und normativen Pfandrechtskonzept. Trotz des provokanten Ergebnisses wird dabei kaum terra incognita beschritten. Denn die Tatsache etwa, dass Traditionssystem und Faustpfandsystem Relikte längst vergangener Denkmodelle sind und keinen Platz mehr haben in einer modernen arbeitsteiligen und globalen Wirtschaft, ist alles andere als neu. Zwar ist diese Auffassung noch nicht allenthalben ins Bewusstsein der Juristen gelangt; das ändert aber nichts an ihrer Richtigkeit: Diese Systeme erfüllen keine Funktion mehr. Viel zu viel sachenrechtliche Bedeutung wird dem unmittelbaren Besitz in einer Zeit eingeräumt, in welcher er keine dingliche Indikation mehr hat. Längst kann der unmittelbare Besitz seine ihm zugedachte Funktion als Publizitätsträger nicht mehr erfüllen (wenn er das überhaupt je konnte). Ähnlich verhält es sich mit der Beziehung von Eigentum und den beschränkten dinglichen Rechten. Nach der geltenden Konzeption des Sachenrechts dürfte es als nahezu unumstritten gelten, dass beschränkte dingliche Rechte „Eigentumssplitter“ sind und sich zu diesem wie ein minus verhalten. Ziehen wir also auch die entsprechenden Konsequenzen! Wenn der Unterschied zwischen Vollrecht und beschränktem dinglichen Recht lediglich ein gradueller ist, wodurch rechtfertigt sich dann eine prinzipielle Abweichung? Jenseits bekannter Pfade geht die vorliegende Arbeit nur deswegen, weil sie diese Überlegungen nicht anstellt, um eine rechtspolitische Kritik zu formulieren, welche den Gesetzgeber dazu anhalten soll, zeitnah eine sachenrechtliche Novellierung in Angriff zu nehmen, sondern weil sie diese Gedanken verwendet, um das geltende Recht neu zu interpretieren. Dabei geht es nicht nur um dogmatisch einwandfreie Konstruktionen, sondern auch um die Frage, ob man der Ansicht ist, das Pfandrecht sei das eigentliche Mobiliarkreditsicherungsmittel. Die Sicherungsübereignung und ihre Erforschung hat viel zum Verständnis von Kreditsicherungsmechanismen beigetragen. Nun ist es an der Zeit, das Erlernte auf alte Strukturen zu übertragen. Indem die Arbeit versucht, ein „level playing field“ zwischen Sicherungsübereignung und Pfandrecht herzustellen, hofft sie, neue Impulse für eine Diskussion um interessengerechte Kreditsicherung zu setzen.

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Sachwortverzeichnis Absonderungsrecht 50, 51, 52, 55, 58, 64, 71, 87 Abspaltungstheorie 118, 127, 128, 129 Abstraktionsprinzips 122 Akzessorietät 25, 32, 33, 34, 58, 193, 197 Akzessorietätsprinzip 32, 33, 186 Alleinbesitz 100, 104, 105 Allgemeiner negativer Grundsatz 136 Antizipiertes Besitzkonstitut 94 Anzeigeerfordernis 108, 109 argumentum a maiore ad minus siehe Größenschluss argumentum e contrario siehe Umkehrschluss Auslegung 133, 134, 144, 148, 157, 181 Aussonderungsrecht 54, 70, 73, 74 Begriffshof 142 Besitzbefugnis 121 Besitzdiener 83, 86, 103 Besitzmittlungsverhältnis 19, 83, 86, 89, 92, 109 Bestimmtheit 90, 91 brevi manu traditio 106, 107, 110, 113, 171 conflit mobile 202 Deckungsgrenze 29, 30, 40, 41, 43, 44, 45 Deduktionsschluss 159 Dialektisches System 185 Dreistufenmodell 135 Drittbesitzer 108, 109 Drittgläubiger 101, 102, 115, 182, 191, 193 Drittschuldner 50, 52, 55, 56, 58, 173, 199 Drittwiderspruchsklage 66, 67, 71, 75, 76

Eigentumssplitter 116, 117, 126, 207 Einwirkungsmöglichkeit 101 Einzelzwangsvollstreckung 17, 51, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 75, 78 Freigabeanspruch 28, 29, 31, 32, 37, 38, 39, 41, 43, 44, 47, 80, 186, 197, 198 Freigabeklausel 28, 29, 32 Gesamtgläubigerschaft 55, 56, 57, 58, 59, 198, 199 Gesetzespositivismus 136, 137, 138 Globalsicherheit 28 Globalzession 28, 36, 49, 55, 58, 64, 80, 198 Größenschluss 163 Güterzuordnung 76 Handlungspublizität 107 Herausgabeanspruch 72, 78, 82, 89, 97, 99, 100, 109 Herrschaftsverhältnis 103, 104 Induktionsschluss 159 Insolvenzmasse 50, 52, 54 Insolvenzverfahren 17, 18, 21, 49, 51, 61, 64, 67, 70, 78 Interventionsklage siehe Drittwiderspruchsklage Interventionsrecht 60, 68, 73, 77, 78 Inversionsmethode 160 Kredit 17, 22, 71, 101, 107, 181, 198, 222 Krediterschleichung 105 Kreditmissbrauch 170

228

Sachwortverzeichnis

Kreditsicherungsrecht 18 Kredittäuschung 108 Lastenfreiheit 101, 111, 187, 192 Lückenbereich 133, 134, 136, 147, 164 Materialienklarheit 175, 179, 181 Mobiliarhypothek 77, 171, 179, 186, 194, 206 Mutterrecht 122, 125, 127, 188 Normlücke 145, 169 Nutzungsbefugnis 124 Nutzungsrecht 121 Paktentheorie 152 Pfandhaltervertrag 100 Pfandzeichen 101 Pflichtenkollision 109, 110 Publizitätsträgertausch 103 Rechtsausübung 118, 120, 121, 122, 124, 125, 126, 127, 128, 129 Rechtsbegründung 118, 171, 174 Rechtsfortbildung 23, 32, 65, 75, 131, 133, 134, 136, 137, 141, 144, 145, 146, 157 Rechtsscheinsfunktion 89 Rechtszuständigkeit 59, 60, 77, 110 Regelungslücke 135, 145 Sachherrschaft 83, 86, 88, 93, 103, 115 Schöpfungstheorie 120 Sicherungsabrede 20, 31, 32, 38, 39, 41, 70, 73, 87, 186, 193, 200, 218 Sicherungszweckvereinbarung 20, 62, 63, 64 Singularsicherheiten 32, 42, 47 Spezialitätsgrundsatz 25, 93 Theorie der Mobiliarhypothek siehe Mobiliarhypothek Theorie der persönlichen Zahlungsverpflichtung 118 Theorie der Realobligation 117, 118, 119, 120

Tochterrecht 122 Traditionsprinzip 22, 23, 81, 82, 84, 93, 97, 98, 100, 102, 113, 115, 116, 129, 189, 217 Traditionstatbestand 81, 97 Treuhandabsprache 55, 58 Treuhandvereinbarung 54 Treuhandverhältnis 31, 32 Übergabe kurzer Hand siehe brevi manu traditio Umkehrschluss 154, 169, 171, 178 Umwandlungsprinzip 71, 72 Veräußerungsbefugnis 122 Verbot der Rechtsverweigerung 133, 145 Verfügungsbefugnis 39, 71, 123, 124, 125, 197 Verfügungsberechtigung 101, 111, 122 Verfügungsgeschäft 20 Verfügungsschutz 108, 113, 181 Vermutungsfunktion 89 Verschaffungsanspruch 69, 72, 79 Verschaffungsfunktion 88, 89 Vertragsprinzip 95 Vervielfältigungstheorie 126, 129 Verwertungsbefugnis 121, 122, 125 Verwertungsfall 30, 34, 44, 46, 73 Verwertungsrecht 116, 117, 192 Verwertungszeitpunkt 71, 78 Warenlager 93, 94, 103 Wirtschaftliche Bewegungsfreiheit 31, 35, 36, 38, 39, 42, 197 Zahlungsunfähigkeit 17, 48, 71, 184, 200 Zahlungsunwilligkeit 17 Zuordnungsfunktion 76 Zustandspublizität 107 Zweiterwerb 99, 112