Checkbuch Insolvenz: 22 Checklisten zu Einleitung, Ablauf und Handlungsmöglichkeiten [2 ed.] 9783504382988

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Häger/Wilts Checkbuch Insolvenz

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Checkbuch

Insolvenz

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22 Checklisten zu Einleitung, Ablauf und Handlungsmöglichkeiten von

Michael Häger Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Düsseldorf

Rainer Wilts Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Düsseldorf

2. neu bearbeitete Auflage 2005

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Centrale für GmbH DtOttoSchmidt· Köln

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek

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Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt KG i.V.m. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel.: 02 21/9 37 38-01, Fax: 02 21/937 38-9 43 e-mail: [email protected] www.otto-schmidt.de

ISBN 3-504-64323-4 © 2005 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holzund säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Umschlaggestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: reemers, Krefeld (www.reemers.de) Druck und Verarbeitung: Bercker, Kevelaer Printed in Germany

Vorwort Zum 1. Januar 1999 hat die Insolvenzordnung das Konkurs- und Vergleichsrecht grundlegend reformiert. Sie wurde den Anforderungen des modernen Wirtschaftslebens angepasst, in dem Insolvenzen zu einer Alltäglichkeit geworden sind, mit der auch Rechtsanwälte und Steuerberater immer wieder konfrontiert werden. Dabei reicht es nicht, den groben Ablauf des Verfahrens nach der InsO zu kennen. Um effektiv beraten zu können, muss man über Rechte und Pflichten der Verfahrensbeteiligten ebenso informiert sein wie über Konsequenzen der Insolvenz im Arbeits- und Steuerrecht. Ziel dieses Checkbuchs ist es, Rechts- und Steuerberatern ebenso wie den betroffenen Unternehmensvertretern einen schnellen Überblick über die wichtigsten, gängigsten Fragestellungen rund um das Thema „Insolvenz“ zu geben. Dazu wurden alle wichtigen, praxisrelevanten Besonderheiten aufgrund der Insolvenzordnung herausgefiltert und übersichtlich in 22 Checklisten, die der Leser Schritt für Schritt – gleichsam zum „Abhaken“ – durchgehen kann, dargestellt. Die Checklisten beleuchten den Insolvenzfall aus der Sicht eines jeden Verfahrensbeteiligten und decken so die unterschiedlichen Beratungssituationen ab. Sie unterstützen den Leser bei der Auswahl zwischen Handlungsalternativen und beim Vermeiden von Fehlern. Die kompakten Erläuterungen ermöglichen eine schnelle Einarbeitung in das Rechtsgebiet, die übersichtliche Aufbereitung erleichtert das Auffinden einzelner Problempunkte. Zahlreiche Beraterhinweise geben Hilfestellungen zur praktischen Umsetzung. Zusätzlich werden weiterführende Hinweise auf einschlägige Rechtsprechung und Literaturbeiträge gegeben. Köln, im Dezember 2004 Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt

Michael Häger, Rainer Wilts Warth & Klein G.m.b.H. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft

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Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Ziel und Ablauf des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Checkliste 1: Ziele und Grundsätze der Insolvenzordnung . . . . . . 1 Checkliste 2: Einleitung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . 4 Checkliste 3: Verlauf des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . 10 II. Auslöser der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Checkliste 4: Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Checkliste 5: Drohende Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Checkliste 6: Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III. Insolvenzplan als Instrument zur Realisierung der Schuldnerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Checkliste 7: Ablauf des Insolvenzplanverfahrens . . . . . . . . . . . . 31 Checkliste 8: Gestaltung des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . . . . 38 IV. Der Schuldner in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Checkliste 9: Die Rechte des Schuldners im Insolvenzverfahren . 44 Checkliste 10: Die Pflichten des Schuldners im Insolvenzverfahren 48 Checkliste 11: Die Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . 51 V. Der Gläubiger im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Checkliste 12: Die Rechtsstellung der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . Checkliste 13: Der Gläubigerausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Checkliste 14: Das Wahlrecht bei schwebenden Geschäften . . . . . Checkliste 15: Aufrechnung in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . Checkliste 16: Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 60 63 67 70

VI. Der Gesellschafter in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Checkliste 17: Rechte und Pflichten des Gesellschafters in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Checkliste 18: Eigenkapitalersetzende Leistungen . . . . . . . . . . . . . 78

VII

Inhaltsverzeichnis

VII. Sonderfragen zur Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Checkliste 19: Strafrecht in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Checkliste 20: Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . Checkliste 21: Steuern in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Checkliste 22: Rechnungswesen in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . .

82 85 89 94

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

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I. Checkliste 1

Ziel und Ablauf des Insolvenzverfahrens

Ziele und Grundsätze der Insolvenzordnung Mit Wirkung vom 1.1.1999 ersetzte das Insolvenzverfahren die früheren Konkurs- und Vergleichsverfahren. Einheitliches Ziel dieses Verfahrens ist die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger (§ 1 Satz 1 InsO). Dies kann entweder durch die Liquidation des insolventen Unternehmens oder durch dessen Sanierung erreicht werden. Im Einzelnen sollen folgende Ziele durch die InsO verwirklicht werden:

; Vereinheitlichung der früheren Verfahren

Die am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Insolvenzordnung hat die frühere Konkurs- und die Vergleichsordnung sowie die Gesamtvollstreckungsordnung der neuen Bundesländer abgelöst und ein für die ganze Bundesrepublik einheitliches Insolvenzrecht geschaffen.

; Zentrales Element der Insolvenzrechtsreform

In die Insolvenzordnung wurde das Rechtsinstitut des Insolvenzplans eingeführt. Im Rahmen des Insolvenzplans können Vereinbarungen über die Vermögensverwertung und -verteilung getroffen werden, die von den gesetzlichen Regelungen der InsO abweichen. Tragender Grundgedanke ist, dass eine Unternehmensinsolvenz nicht zwingend die Zerschlagung des insolventen Unternehmens fordern muss, sondern in vielen Fällen eine Unternehmensfortführung nach Umstrukturierungsmaßnahmen möglich ist.

; Stärkung der Gläubigerautonomie

Die gesicherten Gläubiger werden in das Verfahren mit einbezogen. Die Gläubiger entscheiden im Berichtstermin über die Fortführung des Unternehmens und seine Sanierungsaussichten sowie gem. § 157 InsO über die Beauftragung des Insolvenzverwalters mit der Erstellung des Insolvenzplans.

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Checkliste 1

; Maßnahmen gegen die Massearmut

Ziele und Grundsätze

Neben den bereits früher bestehenden Insolvenzgründen „Zahlungsunfähigkeit“ und „Überschuldung“ führte das Insolvenzrecht den Tatbestand der „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ ein. Die drohende Zahlungsunfähigkeit geht der Überschuldung und der Zahlungsunfähigkeit zeitlich voraus, so dass bereits im Vorfeld einer wirtschaftlichen Krise auf die rechtzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens hingewirkt wird. Die rechtzeitige Verfahrenseröffnung erhöht die Sanierungschancen und verhindert einen weitergehenden Vermögensverlust. Zudem wurden weitere Maßnahmen zur Erhöhung der Masse in das Insolvenzrecht aufgenommen, z.B.: – Einführung Schuldner;

der

Selbstverwaltung

durch

den

– erweitertes Recht zur Anfechtung; – Abschaffung von Insolvenzvorrechten. ; Höhere Verteilungsgerechtigkeit

Zur Erhöhung der Verteilungsgerechtigkeit wurde eine Reihe von Maßnahmen in den Gesetzestext aufgenommen. In diesem Zusammenhang ist vor allem eine Beschränkung der Masseverbindlichkeiten auf wenige Sachverhalte, z.B. die Verfahrenskosten (§ 54 InsO), zu nennen. Zusätzlich wurde eine Änderung des Verteilungsschlüssels bei eingetretener Masseunzulänglichkeit vorgenommen.

; Ausweitung der Eigenverwaltung

Ziel ist vor allem die vereinfachte Abwicklung von Kleinverfahren durch Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners unter Aufsicht eines Sachwalters (§§ 270 ff. InsO).

; Einführung der Verbraucherinsolvenz

Völlig neu wurde das Rechtsinstitut des Verbraucherinsolvenzverfahrens in die InsO eingeführt, nach dem auch natürliche Personen bei Wohlverhalten von ihren Restschulden befreit werden können. Wegen der vollständigen Neueinführung und ersten Praxiserfahrungen waren vor allem die Regelungen zum Verbraucherinsolvenzverfahren Gegenstand des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, durch das die Insolvenzordnung mit Wirkung zum 1. Dezember 2001 fortentwickelt wurde.

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Ziele und Grundsätze

Checkliste 1

; Grundsatz der Universalität

Kein Gläubiger kann außerhalb des Verfahrens seine Ansprüche durchsetzen. Verzichtet ein Gläubiger auf Teilnahme am Verfahren, so gelten die Rechtswirkungen des Verfahrens auch für ihn.

; Grundsatz der Geldliquidation

Der Insolvenzverwalter hat nach § 159 InsO das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, sofern keine anders lautenden Beschlüsse der Gläubigerversammlung bestehen. Außerdem verwertet der Insolvenzverwalter Massegegenstände, an denen Gläubigern ein Recht auf bevorzugte Befriedigung (Absonderungsrecht) zusteht. Die Verwertung erfolgt außerhalb des Insolvenzverfahrens durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung.

; Formalisierungsprinzip

Durch das Insolvenzverfahren ist ein Gläubiger nicht gezwungen, einen Titel gegen den Schuldner zu erwirken, da er im Rahmen des Verfahrens einen Titel erlangt. Er muss nur noch klagen, wenn seine Forderung nicht anerkannt wird. Das Formalisierungsprinzip dient demnach der Beschleunigung und Konzentration des Verfahrens auf wesentliche Bestandteile.

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Checkliste 2

Einleitung des Insolvenzverfahrens Das Insolvenzverfahren ist ein reines Antragsverfahren. Das Insolvenzgericht wird erst tätig, wenn ein Gläubiger oder der Schuldner einen entsprechenden Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat. Daraufhin leitet das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren und sonstige insolvenzrechtlichen Maßnahmen ein, wenn verschiedene Voraussetzungen erfüllt sind.

; Welche Vermögen sind insolvenzfähig?

Gem. § 11 InsO kann ein Insolvenzverfahren über das Vermögen jeder natürlichen oder juristischen Person und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit sowie über den Nachlass nach Maßgabe der §§ 315 bis 334 InsO und Bruchteilsgemeinschaften eröffnet werden: – Natürliche Personen Zu den natürlichen Personen zählt jede rechtsfähige Person. Eine Trennung zwischen Privat- und Unternehmensvermögen besteht nicht, da der Schuldner mit seinem gesamten Vermögen haftet. – Juristische Personen Zu den juristischen Personen gehören vor allem die Kapitalgesellschaften. Stiftungen und Vereine werden im Rahmen des Insolvenzverfahrens einer juristischen Person gleichgestellt. – Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit Hierzu zählen kraft gesetzlicher Definition unter anderem offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft, § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Im Gegensatz zur früheren Konkursordnung ist auch die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts insolvenzfähig. Im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH zur Parteifähigkeit der Vor-GmbH im Zivilprozess stellt der BGH auch die Insolvenzfähigkeit einer Vor-GmbH nicht in Frage.  BGH, Beschluss vom 9.10.2003 – IX ZB 344/03, NJW-RR 2004, 258.

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Einleitung des Verfahrens

; Welche Gesellschaften sind insolvenzunfähig?

Checkliste 2

Insolvenzunfähig ist vor allem die stille Gesellschaft. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners wird sie aufgelöst. Der stille Gesellschafter kann eine Insolvenzforderung in Höhe seiner Einlage abzüglich der auf ihn entfallenden Beteiligung am Verlust geltend machen. Weiterhin sind Insolvenzverfahren über das Vermögen juristischer Personen bzw. Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht zulässig. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 11 InsO Rz. 52 ff.

; Wer kann den Eröffnungsantrag stellen?

Neben dem Schuldner kann jeder Gläubiger das Insolvenzverfahren beantragen (§ 13 Abs. 1 InsO). Zulässig ist der Antrag eines Gläubigers aber nur dann, wenn dieser ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Verfahrens nachweist (§ 14 Abs. 1 InsO). Beraterhinweis: Das rechtliche Interesse folgt grundsätzlich schon aus der Gläubigerstellung. Kann der Gläubiger seine Ansprüche allerdings auf einfachere und zweckmäßigere Art als durch das Insolvenzverfahren befriedigen, liegt das Rechtsschutzinteresse nicht vor. Mangels Beteiligung am Insolvenzverfahren ist der Aussonderungsberechtigte nicht zur Antragstellung berechtigt. Es fehlt ebenfalls, wenn der Gläubiger durch umfangreiche Pfandrechte gesichert ist. Â Buth/Hermanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 3 Rz. 24.

; Welche Eröffnungsgründe gibt es?

Eröffnungsgrund ist neben Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung auch die drohende Zahlungsunfähigkeit, (§§ 17 ff. InsO).  Checklisten 4 (S. 18), 5 (S. 22) und 6 (S. 26).

; Wann trifft das Gericht eine Abweisungsentscheidung?

Gem. § 26 Abs. 1 InsO weist das Insolvenzgericht den Antrag auf Verfahrenseröffnung ab, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, die Verfahrenskosten zu decken. Die Abweisung unterbleibt im Fall der Leistung eines ausreichenden Kostenvorschusses. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 26 InsO Rz. 38 ff.

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Checkliste 2

; Welches ist das zuständige Insolvenzgericht?

Einleitung des Verfahrens

Die sachliche Zuständigkeit für Insolvenzsachen liegt beim Amtsgericht, § 2 Abs. 1 InsO. Örtlich zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Liegt der Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners an einem anderen Ort als dem des allgemeinen Gerichtsstandes, so ist das Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk dieser Ort liegt (§ 3 Abs. 1 InsO). Beraterhinweis: Bei Unternehmen richtet sich die örtliche Zuständigkeit primär nach der Hauptniederlassung. Unabhängig von der Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister kommt es darauf an, dass ständig ein Erwerbsgeschäft betrieben wird und dies nach außen objektiv erkennbar ist.

; Welche Voraussetzungen müssen zur Verfahrenseröffnung erfüllt sein?

Zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: – Entspricht der Antrag den Regelungen des § 13 InsO? – Ist das Gericht gem. §§ 2, 3 InsO zuständig? – Liegt die Insolvenzfähigkeit gem. § 11 InsO vor? – Existiert ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers? – Wurde ein Insolvenzeröffnungsgrund angegeben? – Hat der Antragsteller den Bestand der Forderung und den Insolvenzgrund ausreichend glaubhaft gemacht? – Liegt kein Verfahrenshindernis vor, z.B. Abweisung des Verfahrens mangels Masse (§ 26 InsO)? Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes werden regelmäßig nicht sehr hoch gesteckt. Im Einzelfall genügt beispielsweise zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit die schriftliche Erklärung, dass eine unstreitige Forderung mangels Finanzierung der Bank nicht bedient werden könne.  LG Berlin, Beschluss vom 3.5.2004 – 86 T 385/04, n.v.

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Einleitung des Verfahrens

Checkliste 2

; Welche vorläufigen Maßnahmen sind im Insolvenzeröffnungsverfahren zu ergreifen?

Das Insolvenzgericht hat gem. § 21 InsO vorläufige Sicherungsmaßnahmen zu treffen, um eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners bis zur Entscheidung über den Insolvenzantrag zu verhüten. Das Gericht darf vorläufige Sicherungsmaßnahmen nur anordnen, wenn der Insolvenzantrag die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt.

; Welchen Inhalt hat der Eröffnungsbeschluss?

Sieht das Insolvenzgericht die Voraussetzungen für die Verfahrenseröffnung als gegeben an, so erlässt es einen Eröffnungsbeschluss (§ 27 InsO). In dem Beschluss benennt das Gericht einen Insolvenzverwalter oder ordnet die sogenannte Eigenverwaltung durch den Schuldner an. Im Fall der Eigenverwaltung bestellt das Gericht zur Aufsicht einen Sachwalter (§ 270 InsO). Zusätzlich werden die Gläubiger aufgefordert, ihre Forderungen anzumelden und beanspruchte Sicherungsrechte mitzuteilen; die Schuldner des Insolvenzschuldners werden aufgefordert, ihre Leistung an den Insolvenzverwalter zu erbringen. Letztlich werden in dem Eröffnungsbeschluss der Berichts- und der Prüfungstermin festgelegt. Â Jöhnk, Das Rechtsinstitut des Insolvenzplans, BBK 2004, 177, 179.

; Wie erfolgt die Bestellung des Insolvenzverwalters?

Zum Insolvenzverwalter ist eine geschäftskundige und von Gläubigern und dem Schuldner unabhängige Person zu bestellen (§ 56 Abs. 1 InsO). Die Bestellung durch das Insolvenzgericht hat zunächst nur vorläufigen Charakter und ist erst endgültig, wenn die Gläubiger in der ersten Gläubigerversammlung keinen anderen Insolvenzverwalter wählen (§ 57 InsO). Das Gericht kann die Bestellung eines neuen Insolvenzverwalters nur versagen, wenn dieser für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist. Beraterhinweis: Die gerichtliche Auswahl des Insolvenzverwalters bewegt sich zurzeit noch in einem rechtlich nicht geregelten Rahmen und ist Rechtsmitteln nicht zugänglich. Im Anschluss an die gegenwärtige Diskussion und den Gesetzesentwurf vom 7

Checkliste 2

Einleitung des Verfahrens

16.9.2004 zur Änderung der Insolvenzordnung ist aber davon auszugehen, dass die Auswahl zukünftig aus dem Kreis aller zur Übernahme bereiten Personen zu erfolgen hat und nicht auf die Auswahl aus „geschlossenen Verwalterlisten“ beschränkt ist. Â Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze vom 16.9.2004, dort § 56 InsO.

Der Entwurf trägt damit bereits den Vorgaben des BVerfG Rechnung, dass jeder potentielle Verwalter im gerichtlichen Vorauswahlverfahren eine faire Chance erhalten und willkürfrei einbezogen werden muss. Â BVerfG, Beschluss vom 3.8.2004 – 1-BvR-135/00, 1-BvR-1086/ 01, NJW 2004, 2725.

Der Insolvenzverwalter kann aus wichtigem Grund vom Insolvenzgericht entlassen werden. Die Entscheidung kann von Amts wegen oder auf Antrag des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung erfolgen (§ 59 Abs. 1 InsO). ; Was haben die Gläubiger zu tun?

Die Gläubiger werden aufgefordert, ihre Forderungen innerhalb einer bestimmten Frist unter Beachtung der Formvorschriften des § 174 InsO beim Insolvenzverwalter anzumelden (§ 28 Abs. 1 Satz 1 InsO). Gesicherte Gläubiger müssen dem Insolvenzverwalter unverzüglich mitteilen, welche Sicherungsrechte sie an beweglichen Wirtschaftsgütern und Rechten des Schuldners in Anspruch nehmen. Der Gegenstand, an dem das Sicherungsrecht beansprucht wird, die Art der Entstehung, der Grund des Sicherungsrechts sowie die gesicherte Forderung sind zu bezeichnen.

; Was haben die Schuldner zu tun?

Die Schuldner des Insolvenzschuldners werden aufgefordert, nicht mehr an diesen, sondern nur noch an den Verwalter zu leisten (§ 28 Abs. 3 InsO). Beraterhinweis: Eine befreiende Wirkung kommt der Leistung an den Schuldner nur dann zu, wenn der Leistende im Zeitpunkt der Leistung in Unkenntnis über die Verfahrenseröffnung war (§ 82 InsO). Wegen der öffentlichen Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses wird die Berufung des Leistenden auf Unkenntnis jedoch regelmäßig erfolglos bleiben.

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Einleitung des Verfahrens

; Wann wird der Gläubigerausschuss bestellt?

Checkliste 2

Grundsätzlich beschließt die Gläubigerversammlung über die Einsetzung eines Gläubigerausschusses (§ 68 InsO). Das Insolvenzgericht kann jedoch bereits vor der ersten Gläubigerversammlung einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen (§ 67 InsO). Bei der Zusammensetzung muss das Gericht die Interessen aller beteiligten Gläubiger angemessen berücksichtigen. Im Fall der gerichtlichen Einsetzung entscheidet die Gläubigerversammlung anschließend, ob der Gläubigerausschuss unverändert beibehalten werden soll, oder veranlasst eine Änderung der Zusammensetzung. Â Buth/Hermanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 3 Rz. 89.

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Checkliste 3

Verlauf des Insolvenzverfahrens Für den Verlauf des Insolvenzverfahrens sind der Prüfungs- und der Berichtstermin entscheidend. Im Prüfungstermin werden die angemeldeten (strittigen) Forderungen geprüft. Im Berichtstermin erfolgt eine Information der Gläubiger. Es werden zusätzlich die Weichen für den weiteren Fortgang des Insolvenzverfahrens gestellt. Die folgende Checkliste zeigt, wie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verfahren ist. Â Checkliste 2: Einleitung des Insolvenzverfahrens, S. 4.

; Verfahrenseröffnung und Terminbestimmung

Das Insolvenzgericht bestimmt in dem Eröffnungsbeschluss den stundengenauen Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und setzt den Prüfungs- und Berichtstermin fest. Der Berichtstermin soll nicht über sechs Wochen und darf nicht über drei Monate hinaus angesetzt werden; Prüfungs- und Berichtstermin können miteinander verbunden werden (§ 29 InsO).

; Erste Handlungen des Insolvenzverwalters

Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nimmt der Insolvenzverwalter sofort das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in seinen Besitz und verwaltet es (§ 148 InsO). Anschließend – und spätestens bis zum Berichtstermin – erstellt er auf den Stichtag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Masseverzeichnis, ein Gläubigerverzeichnis und eine Vermögensübersicht. Beraterhinweis: Der Insolvenzverwalter kann die Inbesitznahme von Gegenständen, die der Insolvenzschuldner in seinem Gewahrsam hat und nicht herausgibt, im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen.

; Erstellung des Masseverzeichnisses

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In dem Masseverzeichnis listet der Insolvenzverwalter auf Grundlage einer Inventur sämtliche zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstände unter Angabe des Wertes einzeln auf (§ 151 InsO). Da zu diesem Verfahrenszeitpunkt regelmäßig noch nicht abschließend über die Fortführung oder Zerschlagung des Unternehmens entschieden ist, werden sowohl die

Verlauf des Verfahrens

Checkliste 3

Zerschlagungs- als auch die Fortführungswerte angegeben. ; Erstellung des Gläubigerverzeichnisses

Das Gläubigerverzeichnis (§ 152 InsO) beinhaltet eine detaillierte Zusammenstellung aller Gläubiger des Insolvenzschuldners unter Angabe der Gläubigeranschrift sowie der Forderungshöhe und -gründe. Die Aufstellung erfolgt differenziert nach den Gläubigergruppen und Rangklassen: absonderungsberechtigte Gläubiger, Insolvenzgläubiger und nachrangige Gläubiger. Zusätzlich sind bestehende Aufrechnungsmöglichkeiten anzugeben und für den Fall einer zügigen Verwertung des Vermögens ist die Höhe der Masseverbindlichkeiten zu schätzen. Beraterhinweis: Die Insolvenzordnung verlangt nicht die Aufstellung der aussonderungsberechtigten Gläubiger. Da in dem Masseverzeichnis aber auch die mit einem Aussonderungsrecht belasteten Gegenstände erfasst werden, erscheint es sachgerecht, auch die korrespondierenden Gläubiger in das Gläubigerverzeichnis aufzunehmen. Â Jöhnk, Das Rechtsinstitut des Insolvenzplans, BBK 2004, 177, 179.

; Erstellung der Vermögensübersicht

Die Vermögensübersicht resultiert aus der Gegenüberstellung des Masseverzeichnisses mit dem Gläubigerverzeichnis, so dass eine Über- oder Unterdeckung der Gegenstände der Insolvenzmasse über die Verbindlichkeiten des Schuldners transparent ist.

; Weitere Aufgaben des Insolvenzverwalters

Bereits unmittelbar nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens obliegt es dem Insolvenzverwalter, über die Fortsetzung oder Beendigung schwebender Prozesse (§§ 85 ff. InsO) und noch nicht vollständig erfüllter Verträge (§ 103 InsO) zu entscheiden. Zusätzlich muss der Insolvenzverwalter zu diesem Zeitpunkt prüfen, ob er dem Schuldnervermögen entzogene Vermögensgegenstände im Wege der Insolvenzanfechtung wieder zuführen kann.  Buth/Hermanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 3 Rz. 21.

Weiterhin hat der Insolvenzverwalter die ihm gegenüber geltend gemachten Aussonderungsrechte auf 11

Checkliste 3

Verlauf des Verfahrens

ihre Begründetheit hin zu überprüfen. Sofern er das Vorliegen eines Aussonderungsrechts an einem Vermögensgegenstand nicht anerkennt, sind die Aussonderungsberechtigten gehalten, ihre Rechte nach den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen außerhalb des Insolvenzverfahrens zu verfolgen. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 47 InsO Rz. 1, 298 ff.

; Anmeldung der Forderungen

Im Anschluss an die im Eröffnungsbeschluss anberaumten Termine steht den Gläubigern ein Zeitraum von zwei Wochen bis drei Monaten zu, ihre Forderungen schriftlich bei dem Insolvenzverwalter anzumelden. Der Anmeldung sollen die Urkunden in Kopie beigefügt werden, aus denen sich die Forderung ergibt (§ 174 InsO). Der Anmeldungszeitraum endet höchstens zwei Monate und mindestens eine Woche vor dem Prüfungstermin (§ 29 InsO). Nachrangige Gläubiger sind nur dann gehalten, ihre Forderungen anzumelden, wenn sie von dem Insolvenzgericht hierzu in dem Eröffnungsbeschluss ausdrücklich aufgefordert wurden. Nachrangige Gläubiger können regelmäßig nur dann mit einer Befriedigung rechnen, wenn zu erwarten ist, dass ein ausreichender Überschuss zur Masse erwirtschaftet werden kann oder ein Insolvenzplan auch die Befriedigung nachrangiger Gläubiger vorsieht. Ansonsten bestehen keine Gründe, das Insolvenzverfahren unnötig mit nachrangigen Forderungen zu belasten. Noch vor dem Prüfungstermin überprüft der Insolvenzverwalter mehr oder minder überschlägig, ob die eingereichten Unterlagen tatsächlich den geltend gemachten Anspruch dem Grunde und der Höhe nach rechtfertigen. Â Paulus, Grundlagen des neuen Insolvenzrechts – Anfechtung, Prüfungs- und Berichtstermin, DStR 2004, 605, 608.

Ungeachtet seiner Feststellungen trägt der Insolvenzverwalter zunächst alle angemeldeten Forderungen in die Tabelle ein. Die Tabelle wird nebst den beigefügten Unterlagen innerhalb des ersten Drittels der Zeit nach Ablauf der Anmeldefrist und dem Prüfungs-

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Verlauf des Verfahrens

Checkliste 3

termin auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsicht hinterlegt (§ 175 InsO). ; Berichterstattung im Prüfungstermin

Im Prüfungstermin (§ 176 InsO) werden die Anwesenden über den gesamten Forderungsbestand informiert. Eine Einzelerörterung erfolgt nur für Forderungen, die von dem Insolvenzverwalter, dem Schuldner oder einem Insolvenzgläubiger bestritten werden. Wird der Widerspruch behoben, steht die Forderung einer unbestrittenen Forderung gleich.

; Behandlung unbestrittener Forderungen

Unbestrittene Forderungen werden endgültig in die Tabelle eingetragen; sie gelten als festgestellt. Die Feststellung bewirkt zunächst, dass der Gläubiger dieser Forderung zu dem am weiteren Verfahren beteiligten Gläubigerkreis zählt und er an der Verteilung des schuldnerischen Vermögens teilnimmt. Zusätzlich wirkt die Eintragung in die Tabelle für den Gläubiger wie ein vollstreckbarer Titel, aus dem er nach Abschluss des Insolvenzerfahrens gegen den Schuldner die Zwangsvollstreckung der ZPO betreiben kann (§ 201 InsO). Der hierdurch titulierte Anspruch verjährt auch nach der jüngsten Reform des bürgerlich-rechtlichen Verjährungsrechts erst nach 30 Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 5 BGB).

; Behandlung bestrittener Forderungen

Bestreitet ausschließlich der Schuldner eine Forderung, wird die Forderung dennoch in die Tabelle eingetragen und entfaltet bis auf eine Besonderheit die gleichen Wirkungen wie unbestrittene Forderungen: Die Tabelleneintragung bei Schuldnerbestreiten erlangt nicht die Qualität eines vollstreckbaren Titels. Einen verbleibenden Restanspruch kann der Gläubiger nach Beendigung des Insolvenzverfahrens nur im gerichtlichen Klageverfahren geltend machen, bevor er die Zwangsvollstreckung betreiben kann. Das Bestreiten der Forderung durch den Insolvenzverwalter oder einen Gläubiger verhindert hingegen die Eintragung in die Tabelle. Der betroffene Gläubiger ist damit von dem weiteren Insolvenzverfahren ausgeschlossen und nimmt nicht an der Vermögensverteilung teil.

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Checkliste 3

Verlauf des Verfahrens

Gegen die Ablehnung der Eintragung steht dem betroffenen Gläubiger das Rechtsmittel der Klage zu. Die Klage ist im ordentlichen Rechtsweg gegen den bestreitenden Insolvenzverwalter oder Gläubiger zu richten. Klagegegenstand ist die Feststellung, dass die Forderung in die Tabelle einzutragen ist. Bei Obsiegen erstreckt sich die Rechtskraft des Urteils auf den Insolvenzverwalter und die übrigen Gläubiger. Die Forderung wird mit allen daraus resultierenden Konsequenzen in die Tabelle eingetragen. ; Berichterstattung im Berichtstermin

Auf Grundlage der Vermögensübersicht und sonstiger Erkenntnisse, die der Insolvenzverwalter bislang im Rahmen seiner Tätigkeit gesammelt hat, informiert er im Berichtstermin die Gläubigerversammlung über die wirtschaftliche Lage des Schuldners und ihre Ursachen. Diesbezüglich legt er dar, ob Aussichten bestehen, das Unternehmen des Schuldners ganz oder teilweise zu erhalten und welche Sanierungsmöglichkeiten in einen Insolvenzplan umgesetzt werden könnten. Außerdem berichtet er über die wahrscheinlichen Auswirkungen der einzelnen Maßnahmen auf die Befriedigung der Gläubiger (§ 156 InsO).

; Entscheidung der Gläubigerversammlung über Stilllegung oder Fortführung des Unternehmens

Im Anschluss an die Berichterstattung des Insolvenzverwalters entscheidet die Gläubigerversammlung, ob das Insolvenzverfahren als Liquidationsverfahren gemäß den gesetzlichen Vorschriften der InsO oder als individuelles Planverfahren fortgeführt werden soll. Das Liquidationsverfahren bedeutet zwingend die Zerschlagung des Schuldnerunternehmens. Im Rahmen des Planverfahrens kann der Insolvenzplan von den Regelungen der InsO abweichen und die Liquidation, die Übertragung, die Sanierung oder eine sonstige Maßnahme vorsehen. Hierzu kann die Gläubigerversammlung dem Insolvenzverwalter unter Angabe des Planziels die Ausarbeitung eines Insolvenzplans aufgeben. Die Entscheidung ist nicht endgültig. Die Gläubigerversammlung kann sie in späteren Terminen ändern (§ 157 InsO).

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Verlauf des Verfahrens

; Entscheidung über die Verwertung der Insolvenzmasse

Checkliste 3

Hat sich die Gläubigerversammlung für die Liquidation des Unternehmens entschieden oder ist ein Insolvenzplan vor dessen Durchführung gescheitert, muss der Insolvenzverwalter unmittelbar nach dem Berichtstermin die Insolvenzmasse verwerten. Der Insolvenzverwalter ist an die Entscheidung der Gläubigerversammlung gebunden. Beraterhinweis: Der Insolvenzverwalter kann das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen schon vor dem Berichtstermin und einer Verwertungsentscheidung der Gläubigerversammlung verwerten, wenn mit einer erheblichen Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin zu rechnen ist. Sofern ein Gläubigerausschuss bestellt ist, muss der Insolvenzverwalter zuvor dessen Zustimmung einholen. Ansonsten muss der Schuldner gehört werden. Der Schuldner kann jedoch die Untersagung der vorzeitigen Verwertung bei dem Insolvenzgericht beantragen (§ 158 InsO).

; Befriedigung der Insolvenzgläubiger

Im Fall der Liquidation des Schuldnerunternehmens kehrt der Insolvenzverwalter die Verwertungserlöse an die Gläubiger aus, die bei der Verteilung zu berücksichtigen sind. Diese Gläubiger werden zuvor in dem Verteilungsverzeichnis erfasst (§ 188 InsO).

; Verteilung der Barmittel

Mit der Befriedigung der Insolvenzgläubiger kann der Insolvenzverwalter unmittelbar nach dem Prüfungstermin beginnen. Der Insolvenzverwalter ist gehalten, eine Verteilung der Insolvenzmasse in Form von so genannten Abschlagsverteilungen schon immer dann vorzunehmen, sobald hinreichende Barmittel in der Insolvenzmasse vorhanden sind (§§ 187 ff. InsO). Die Abschlagsverteilung erfolgt in Höhe eines zuvor gem. § 195 InsO festgesetzten Bruchteils.

; Vornahme der Schlussverteilung

Die Schlussverteilung erfolgt, sobald die Verwertung der Insolvenzmasse beendet ist. Zur Schlussverteilung ist die Genehmigung des Insolvenzgerichts erforderlich. Sie wird durch Auszahlung oder Zurückbehaltung von Quoten vollzogen. Zurückzubehalten sind dabei die Quoten auf Forderungen, die infolge eines Widerspruchs streitbefangen sind, und auf For15

Checkliste 3

Verlauf des Verfahrens

derungen, bei denen eine aufschiebende Bedingung gilt. Auszahlungen auf zurückbehaltene Quoten werden erst vorgenommen, wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliegt bzw. die aufschiebende Bedingung erfüllt ist. ; Notwendigkeit einer Nachtragsverteilung

Sollten nach der Schlussverteilung Beträge, die aus der Masse zurückbehalten wurden, frei werden oder weitere Beträge nachträglich in die Masse fließen, so kann der Insolvenzverwalter diese nachträglich verteilen (§ 203 InsO). Bedingung ist, dass die Kosten der Nachtragsverteilung nicht höher sind als die zu überweisende Quote.

; Festsetzen des Schlusstermins

Mit der Genehmigung der Schlussverteilung bestimmt das Insolvenzgericht einen Termin für die abschließende Gläubigerversammlung. Dieser dient der Information der Gläubiger bezüglich der Schlussrechnung (§ 66 InsO) des Insolvenzverwalters und der Möglichkeit zur Erhebung von Einwendungen gegen das Schlussverzeichnis (§ 197 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 InsO). Zusätzlich entscheiden die Gläubiger über nicht verwertbare Gegenstände der Insolvenzmasse (§ 197 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO).

; Beendigung des Insolvenzverfahrens

Es existieren zwei Möglichkeiten, ein Insolvenzverfahren zu beenden. – Wird das Verfahren regulär beendet, erfolgt nach der vorgenommenen Schlussverteilung eine Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 200 Abs. 1 InsO). Die Schlussverteilung nach § 200 Abs. 1 InsO ist vollzogen, wenn der Verwertungserlös an die Gläubiger ausgeschüttet oder hinterlegt worden ist. Â Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, Loseblatt Stand 2004, Band 2, § 200 InsO Rz. 2.

– Bei vorzeitigem Abbruch endet es mit der Verfahrenseinstellung. Es ist hierbei zu unterscheiden zwischen Einstellung mangels Masse (§ 207 InsO), wegen Wegfall des Eröffnungsgrundes (§ 212 InsO) und der Einstellung mit Zustimmung der Gläubiger (§ 213 InsO). 16

Verlauf des Verfahrens

Checkliste 3

Die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Wegfalls des Eröffnungsgrundes nach § 212 InsO kann nur erfolgen, wenn die nachhaltige Beseitigung aller Insolvenzgründe glaubhaft gemacht wird, so dass ausgeschlossen ist, dass auf absehbare Zeit nach Einstellung ein neues Insolvenzverfahren in Betracht kommt. Â OLG Dresden, Beschluss vom 25.2.2002 – 13 W 2009/01, n.v.

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II. Auslöser der Insolvenz Checkliste 4

Zahlungsunfähigkeit Der Übergang der Verfügungsrechte über das Vermögen des Schuldners auf die Gemeinschaft der Gläubiger bzw. auf den Insolvenzverwalter wird durch die Insolvenztatbestände determiniert. Die Insolvenzordnung sieht neben der Überschuldung (§ 19 InsO) die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) sowie den Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) vor.

; Begriff der Zahlungsunfähigkeit

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO).

; Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit anhand eines Finanzplans

Die praktische Durchführung der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit erfolgt mittels eines Finanzplans. In ihm werden das verfügbare Finanzmittelpotential des Unternehmens sowie dessen Verpflichtungen zunächst in einem Finanzstatus inventarmäßig erfasst und nach dem Grad der Liquidität bzw. Fälligkeit gegenübergestellt. In einem zweiten Schritt sind die im Finanzstatus ausgewiesenen Finanzpositionen unter Einbeziehung der künftigen Geschäftstätigkeit durch Darstellung der erwarteten Zahlungen in einem ausreichend detaillierten Finanzplan fortzuentwickeln. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 17 InsO Rz. 12 ff.

Zeigt ein Finanzplan, dass gegenwärtig fällige Verpflichtungen über einen Monat hinaus nicht bedient werden können, liegt Zahlungsunfähigkeit vor. Â IDW, Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen, FN-IDW 1998, 251.

; Erstellung des Finanzplans

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– Detaillierungsgrad: Den erforderlichen Detaillierungsgrad des Finanzplans (quartals-, monats-, wochen- oder tageweise

Zahlungsunfähigkeit

Checkliste 4

Prognose der Zahlungen) bestimmen im Wesentlichen der Grad der bestehenden Liquiditätsanspannung sowie die Länge des Prognosezeitraums. – Planungshorizont: Zur Prüfung eventueller Zahlungsunfähigkeit dürfte der rechtlich bedeutsame Planhorizont einen Zeitraum von etwa drei Monaten umfassen. Â IDW, Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen, FN-IDW 1998, 251.

; Prüfung einer Zahlungseinstellung

Hört der Schuldner wegen eines Mangels an Zahlungsmitteln auf, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen, und wird dadurch sein nachhaltiges Unvermögen zur Zahlung erkennbar, so liegt Zahlungseinstellung vor. Zahlungsunfähigkeit tritt in der Regel bereits vor Zahlungseinstellung ein. Beraterhinweis: Charakteristische Indizien der Zahlungseinstellung sind die Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern, von Sozialversicherungsbeiträgen und der Entgelte für Energielieferungen, das Vorliegen von Vollstreckungsaufträgen und Anfragen zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung sowie die Hingabe ungedeckter Schecks und das Bekanntwerden von Wechselprotesten. Â IDW, Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen, FN-IDW 1998, 251.

Beraterhinweis: Zahlungseinstellung liegt auch vor, wenn der Schuldner zwar kleinere (unwesentliche) Beträge begleicht, einem Großgläubiger, welcher die wirtschaftliche Lage kennt, aber erklärt, dass er dessen ernsthaft eingeforderte Verbindlichkeiten ganz oder teilweise nicht mehr erfüllen kann. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 17 InsO Rz. 19 ff.

; Abgrenzung zur Zahlungsstockung

Je nach Dauer und Überwindbarkeit kann sich eine festgestellte Liquiditätsunterdeckung als Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsstockung darstellen. Eine Zahlungsstockung liegt dann vor, wenn die Liquiditätsunterdeckung des Schuldners nach den Umständen eindeutig als vorübergehend zu beurteilen ist, 19

Checkliste 4

Zahlungsunfähigkeit

etwa weil sich der Eingang einer erwarteten Zahlung verzögert. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 17 InsO Rz. 26 ff.

Beraterhinweis: Ist aufgrund eines Finanzplans ernsthaft zu erwarten, dass der Schuldner innerhalb eines Monats seine Gläubiger wieder befriedigen kann, liegt nur eine Zahlungsstockung vor, so dass ein Insolvenzgrund (noch) nicht gegeben ist. Â IDW, Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen, FN-IDW 1998, 251.

; Ermittlung der Fälligkeitstermine aller Schulden

In die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit sind sämtliche Geldverbindlichkeiten, d.h. nicht nur die ernstlich eingeforderten, einzubeziehen. Beachte: Sofern eine gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Bestimmung der Fälligkeit fehlt und sich auch nicht aus den Umständen ergibt, liegt nach der zivilrechtlichen Regelung sofortige Fälligkeit vor. Nicht ausdrücklich genehmigte Überziehungen bei Kontokorrentkrediten gelten nach Maßgabe der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken bzw. Sparkassen als fällig, auch wenn diese Inanspruchnahme vom Kreditinstitut bisher stillschweigend geduldet wurde. Dagegen sind Kontokorrentkredite innerhalb der vereinbarten – ungekündigten – Linien nicht als zur Rückzahlung fällig anzusehen. Bei Annuitätendarlehen sind nur die nach dem Kreditvertrag fälligen Raten zu berücksichtigen. Beraterhinweis: Sofern Zahlungslücken durch die Verlängerung von Zahlungszielen geschlossen werden, sollten die mit den Lieferanten erzielten Vereinbarungen ausreichend dokumentiert werden (z.B. Aktenvermerke, Schriftwechsel). Â IDW, Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen, FN-IDW 1998, 252.

; Feststellung des Umfangs der Liquiditätsunterdeckung

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„Ganz geringfügige Liquiditätsunterdeckungen“ bleiben nach der Zielsetzung des Gesetzgebers außer Betracht. In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber auf die nähere Angabe eines maßgeblichen Bruchteils verzichtet, nach dem der Eintritt der Zah-

Zahlungsunfähigkeit

Checkliste 4

lungsunfähigkeit festzumachen ist. In der Praxis kann jedoch von Zahlungsunfähigkeit ausgegangen werden, wenn mindestens 5 % der Gesamtschulden ungedeckt sind. Â Foerste, Insolvenzrecht, 2003, § 12 Rz. 109.

Beraterhinweis: Außerdem muss eine GmbH damit rechnen, dass die Insolvenzgerichte eine Zahlungsunfähigkeit damit begründen, dass das Unternehmen erst recht nicht imstande sei, größere Beträge zu bezahlen, wenn dies bereits bei kleinen Beträgen nicht möglich ist. Â AG Köln v. 9.6.1999 – 73 IN 16/99, ZIP 1999, 1889.

; Berücksichtigung künftiger Finanzierungsmöglichkeiten

Über die gegenwärtig verfügbaren Finanzmittel hinaus können hinreichend konkretisierte geplante bzw. beabsichtigte Maßnahmen zur Sicherung des finanziellen Gleichgewichts bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit einbezogen werden. Beachte: Die Berücksichtigung von Finanzierungsmaßnahmen wie Kapitalerhöhungen, Aufnahme von Sanierungskrediten u.Ä. ist nur zulässig, wenn deren Durchführung hinreichend gesichert erscheint. Weiterhin sind Finanzierungsmöglichkeiten durch Beleihung, sale-and-lease-back oder Verkauf von Teilen des Vermögens zu prüfen. Solche Teilliquidationen müssen allerdings ernstlich geplant und innerhalb des Prognosezeitraums realisierbar sein.

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Checkliste 5

Drohende Zahlungsunfähigkeit Bereits die drohende Zahlungsunfähigkeit kann Verfahrensauslöser nach § 18 InsO sein. Die Besonderheit ist, dass die drohende Zahlungsunfähigkeit den Schuldner oder organschaftlichen Vertreter einer juristischen Person nicht etwa zum Insolvenzantrag zwingt, sondern ihn lediglich gem. § 18 Abs. 1 InsO berechtigt, einen Insolvenzantrag zu stellen und damit ein gerichtliches Insolvenzverfahren auszulösen.

; Begriff der drohenden Zahlungsunfähigkeit

Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, den bestehenden Zahlungsverpflichtungen im Zeitpunkt der Fälligkeit nachzukommen (§ 18 Abs. 2 InsO). Der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit schafft die Möglichkeit, bei einer sich deutlich abzeichnenden Insolvenz bereits vor ihrem Eintritt verfahrensrechtliche Gegenmaßnahmen einzuleiten. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 18 InsO Rz. 1.

; Anzeichen für das Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit

Anzeichen für das Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit können insbesondere sein: – Häufiges Nichteinlösen von Schecks durch die eigene Bank, – Androhung oder Vornahme der Kündigung des Bankkredits, – negatives Ergebnis von Kreditverhandlungen, – Zunahme der Sicherungsvorkehrungen der Lieferanten und anderer Gläubiger, – gerichtliche Mahnbescheide, – erfolglose Vollstreckungsmaßnahmen, – Nichtbezahlung wiederkehrender Verbindlichkeiten für betriebsnotwendige Leistungen und Lieferungen (z.B. Löhne und Gehälter).

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Drohende Zahlungsunfähigkeit

Checkliste 5

; Feststellung und Nachweis einer künftigen Liquiditätsgefährdung

Entscheidend für die Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist aufgrund fehlender gesetzlicher Regelungen der Grad der Gefährdung der Gläubigerinteressen.

; Erstellung eines Finanzplans

Es ist, ausgehend von der Liquidität im Zeitpunkt der Prüfung, ein Finanzplan zu erstellen. Die vorhandene Liquidität sowie zu erwartende zukünftige Einnahmen werden fälligen bzw. voraussichtlich fälligen Verbindlichkeiten gegenübergestellt (§ 18 InsO).

; Feststellung des Prognosezeitraums

Wie weit in die Zukunft eine Liquiditätsprognose für den Nachweis drohender Zahlungsunfähigkeit zu reichen hat, ist nicht explizit geklärt. Es wird verlangt, dass eine Prognose bis zur spätesten Fälligkeit, die am Stichtag besteht, geführt wird. Diese Anforderung wirft jedoch erhebliche praktische Probleme auf, da die Genauigkeit mit zunehmendem Zeitabstand abnimmt und so lediglich grobe Schätzungen abgegeben werden können. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 18 InsO Rz. 5 ff.

; Ermittlung der Fälligkeit bestehender Zahlungsverpflichtungen

Es sind ausschließlich Geldforderungen, die als Insolvenz- oder Masseforderungen bedient werden müssen, zu berücksichtigen. Das Gesetz bezieht sich nur auf am Prüfungsstichtag begründete Zahlungspflichten. Genannt werden müssen vor allem: – Lieferantenschulden mit vereinbartem Zahlungsziel, – Zins- und Tilgungsverpflichtungen bei Kontokorrentkrediten und Darlehen, – fällige Gesellschafterdarlehen, – Lohn- und Gehaltszahlungen sowie Nebenleistungen, – Pensionszahlungen, – Zahlungsverpflichtungen aufgrund von Dauerschuldverhältnissen, – Zahlungsverpflichtungen aufgrund sonstiger schwebender Geschäfte,

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Checkliste 5

Drohende Zahlungsunfähigkeit

– Zahlungsverpflichtungen aufgrund beschlossener Maßnahmen, – bereits begründete Steuerverpflichtungen. ; Feststellung der künftig verfügbaren Finanzmittel

Folgende Positionen stehen, neben der bereits vorhandenen Liquidität, zukünftig zur Begleichung der Verbindlichkeiten zu Verfügung: – Forderungen, – zukünftige Umsätze abzüglich zu erwartender Aufwendungen, – zu erwartende Nettozuflüsse aus Liquidation des gebundenen Betriebsvermögens, – Liquidität aus geplanter Kreditaufnahme, – Finanzmittel aus beabsichtigten Kapitalmaßnahmen sowie Gesellschafterzuschüssen. Â IDW, Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen, FN-IDW 1998, 253.

; Beurteilung des voraussichtlichen Zahlungsunvermögens

Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn sich aufgrund des Finanzplans mit hinreichender Wahrscheinlichkeit abzeichnet, dass die zum Prüfungszeitpunkt begründeten Zahlungspflichten im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit nicht mehr beglichen werden können. Â IDW, Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen, FN-IDW 1998, 253.

; Entscheidung zur Antragstellung durch den Schuldner

Zeigt sich, dass im Prognosezeitraum das finanzielle Gleichgewicht nicht gewahrt werden kann und so die Befriedigung der Gläubiger gefährdet ist, ist ein Antrag zur Auslösung des Insolvenzverfahrens gerechtfertigt, aber nicht verpflichtend. Ein Antrag auf Insolvenz aufgrund drohender Zahlungsunfähigkeit ist nur durch den Schuldner möglich. Beraterhinweis: Bei Feststellung drohender Zahlungsunfähigkeit ist verstärkt zu prüfen, ob sich die finanzielle Lage des Unternehmens weiter verschlechtert und wegen Eintritts der Zahlungsunfähigkeit ein (obligatorischer) Insolvenzantrag zu stellen ist. Â IDW, Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen, FN-IDW 1998, 253.

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Drohende Zahlungsunfähigkeit

; Abgrenzung zur Zahlungsunfähigkeit

Checkliste 5

Letztendlich ist die Abgrenzung zwischen Zahlungsunfähigkeit und drohender Zahlungsunfähigkeit vor allem in Bezug auf den Zeitpunkt, in dem notwendige Auszahlungen nicht mehr gedeckt sind, möglich. Während bei der Zahlungsunfähigkeit ein Liquiditätsmangel bereits vorhanden ist, ist dieser bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit zwar wahrscheinlich, aber noch nicht eingetreten. Durch das frühzeitige Erkennen und Einleiten von Maßnahmen seitens des Schuldners ist so eher eine Fortführung des Unternehmens gewährleistet.

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Checkliste 6

Überschuldung Neben der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Zahlungsunfähigkeit besteht als weiterer Eröffnungsgrund für das Insolvenzverfahren die Überschuldung.

; Feststellung der Überschuldungsfähigkeit

Nur bei einer juristischen Person ist die Überschuldung Eröffnungsgrund (§ 19 Abs. 1 InsO). Nicht rechtsfähige Vereine stehen hier den juristischen Personen gleich. Gem. § 19 Abs. 3 InsO betrifft der Sachverhalt der Überschuldung auch Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person haftet (z.B. die „klassische“ GmbH & Co. KG).

; Feststellung der Überschuldung

Nach der gesetzlichen Definition liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (§ 19 Abs. 2 InsO).

; Bestandteile der Überschuldungsprüfung

Die Überschuldungsprüfung findet in zwei Stufen statt: – Zunächst sind die Überlebenschancen des Unternehmens mittels einer Fortbestehensprognose zu ermitteln. Die Basis bildet ein Unternehmenskonzept, dessen Auswirkungen in einer Finanzplanung dargestellt werden. Diese bildet die Grundlage zur Ableitung der Fortbestehensprognose, also einer Prognose, ob das Unternehmen in der geplanten Form weitergeführt werden kann. – In der zweiten Stufe sind Vermögen und Schulden des Unternehmens stichtagsbezogen gegenüberzustellen. Ansatz und Bewertung werden von den Ergebnissen der Fortbestehensprognose bestimmt. Â IDW, Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen, FAR 1996, 19 f.; Häger, Checkbuch Überschuldung und Sanierung, 3. Aufl. 2004, Checklisten 3 ff.

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Überschuldung

; Dokumentation der Überschuldungsprüfung

Checkliste 6

Die wesentlichen Prämissen und Bestandteile der Überschuldungsprüfung sollten dokumentiert und erläutert werden. Der notwendige Umfang und Detaillierungsgrad ist abhängig vom Ausmaß und der Schwere der Unternehmenskrise. Vor allem sind die Auswirkungen des Unternehmenskonzepts darzulegen. Nur bei einer ausreichenden Dokumentation sind die eingeflossenen Annahmen, Prüfungsschritte und Schlussfolgerungen auch für einen sachverständigen Dritten nachvollziehbar und beurteilbar. Dies ist auch vor dem Hintergrund einer Minderung der Haftungsrisiken bedeutsam. Â IDW, Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen, FAR 1996, 25.

; Erstellung eines Unternehmenskonzepts als Ausgangspunkt der Fortbestehensprognose

Im Unternehmenskonzept werden die geplanten Unternehmensabläufe dargestellt. Es enthält Zielvorstellungen, Strategien, Gestaltungsrahmen und die beabsichtigten Handlungsabläufe. Hierbei existieren eine Vielzahl möglicher Variationen, die vor allem von der Ursache sowie dem Stand und dem Ausmaß der Krise abhängen. Grundsätzlich kann die Fortführung vorgesehen werden, u.U. auch mit der Veräußerung bestimmter nicht betriebsnotwendiger Unternehmens- bzw. Vermögensteile. Nur ein Konzept, welches vor dem sachlichen, fachlichen und finanziellen Hintergrund schlüssig ist und realisierbar erscheint, kann einer Fortbestehensprognose zugrunde liegen.

; Umsetzung des Unternehmenskonzeptes in die Finanzplanung

Die Auswirkungen des Unternehmenskonzeptes auf die Liquidität werden in einer Finanzplanung dargestellt, so dass beurteilt werden kann, ob das Unternehmen im Prognosezeitraum seinen Zahlungsverpflichtungen voraussichtlich nachkommen kann. Der Finanzplan dokumentiert damit die Tragfähigkeit des vorgelegten Konzeptes. Die am Stichtag bestehenden Rahmenbedingungen und Gestaltungselemente sind innerhalb des Prognosezeitraums plausibel darzulegen. Maßnahmen, deren Effekte mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten, sind mit ihren Auswirkungen auf die Finanzlage einzubeziehen. Maßnahmen, die nicht direkt im Ein27

Checkliste 6

Überschuldung

flussbereich des Unternehmens liegen, dürfen erst berücksichtigt werden, wenn ihre Realisierung ausreichend gesichert erscheint. ; Festlegung des Prognosezeitraums

Für die Festlegung eines Prognosezeitraums bestehen keine gesetzlichen Vorgaben. Er sollte mindestens einen Zeitraum von zwölf Monaten, beginnend mit dem Stichtag der Überschuldungsprüfung, umfassen. Abhängig von der Art der Produktion können auch längere Zeiträume notwendig werden.

; Erstellen einer Fortbestehensprognose

Die Fortbestehensprognose stellt das Gesamturteil bezüglich der Überlebensfähigkeit des Unternehmens dar. Sie wird auf Basis des vorgelegten Unternehmenskonzeptes sowie der daraus resultierenden Finanzplanung getroffen. – Wenn die Finanzplanung zu dem Ergebnis führt, dass das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens innerhalb des Prognosezeitraums gewahrt bleibt bzw. wiedererlangt werden kann, so ist eine positive Fortbestehensprognose zu treffen. Unter Umständen notwendige Teilliquidationen schränken die Fortbestehensprognose nicht ein. – Ergibt sich während des Prognosezeitraums eine finanzielle Unterdeckung, so ist eine negative Fortbestehensprognose zu treffen. In diesem Fall ist ein Liquidationskonzept zur Abwendung des Insolvenzverfahrens zu prüfen. Die Auswirkungen des geänderten Unternehmenskonzeptes sind in der Finanzplanung darzustellen. Â IDW, Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen, FAR 1996, 20 ff.

; Erstellen eines Überschuldungsstatus

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Die Beurteilung, ob eine Überschuldung vorliegt, wird durch einen Vergleich des Vermögens mit den Schulden (Überschuldungsstatus) stichtagsbezogen durchgeführt. Das Ergebnis der zugrunde liegenden Fortbestehensprognose bestimmt die in dem Überschuldungsstatus anzuwendenden Ansatz- und Bewertungsgrundsätze. Handelsrechtliche Vorschriften sind in diesem Zusammenhang nicht mehr maßgeblich.

Überschuldung

Checkliste 6

; Ansatz und Bewertung bei positiver Fortbestehensprognose

Vermögenswerte und Schulden sind bei positiver Fortbestehensprognose mit dem Wert anzusetzen, mit dem sie Bestandteil eines Gesamtkaufpreises für das Unternehmen wären. Stille Reserven bzw. Lasten sind aufzudecken. Handelsrechtlich nicht bilanzierungsfähige oder einem Bilanzierungsverbot unterworfene selbständig verwertbare Vermögensgegenstände sowie sich aus der Geschäftstätigkeit ergebende Belastungen müssen mit ihrem Zeitwert angesetzt werden. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang vor allem der Ansatz selbst geschaffener immaterieller Werte, z.B. Patente.

; Ansatz und Bewertung bei negativer Fortbestehensprognose

Bei negativer Fortbestehensprognose sind Vermögen und Schulden mit Liquidationswerten anzusetzen. In Zusammenhang mit der Liquidation stehende Kosten sind zu berücksichtigen. Der Verwertungsstrategie kommt eine entscheidende Rolle zu, da sie Liquidationsintensität und -strategie bestimmt. Bei der Ermittlung der Liquidationswerte ist dabei von der wahrscheinlichsten Variante auszugehen. Â IDW, Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen, FAR 1996, 22 ff.; Mayer, Die Pflichten des GmbH-Gesellschafters/Geschäftsführers im Vorfeld der Insolvenz, WPg 1996, 132 ff.

; Beurteilung des Vorliegens einer Überschuldung

Die abschließende Beurteilung, ob eine Überschuldung vorliegt, erfolgt auf der Grundlage des Überschuldungsstatus. – Bei negativem Reinvermögen liegt, unabhängig von der getroffenen Fortbestehensprognose, der insolvenzauslösende Tatbestand der Überschuldung vor. Es empfiehlt sich, die einzelnen Schritte der Überschuldungsprüfung anhand umfangreicher Plausibilitätsprüfungen abzusichern. – Bei positivem Reinvermögen und positiver Fortbestehensprognose liegt keine Überschuldung vor, da Gläubiger aus dem vorhandenen Unternehmensvermögen befriedigt werden können. – Bei positivem Reinvermögen, aber negativer Fortbestehensprognose liegt zwar eine drohende Überschuldung vor, es besteht aber noch keine Antragspflicht für ein Insolvenzverfahren. Die 29

Checkliste 6

Überschuldung

negative Fortbestehensprognose stellt allerdings ein deutliches Warnsignal dar, da im Zeitablauf mit dem Verlust des noch vorhandenen Reinvermögens zu rechnen sein wird. Auch in diesem Fall sind umfangreiche Plausibilitätsprüfungen durchzuführen, die vor allem die getroffenen Annahmen der Fortbestehensprognose durchleuchten sollen. Zudem hat eine regelmäßige Aktualisierung der Bestandteile der Überschuldungsprüfung zu erfolgen. Â IDW, Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen, FAR 1996, 24 f.

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III. Insolvenzplan als Instrument zur Realisierung der Schuldnerhaftung Checkliste 7

Ablauf des Insolvenzplanverfahrens In einem Insolvenzplan werden die Befriedigung der Absonderungsberechtigten und der Insolvenzgläubiger sowie die Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse geregelt. Zusätzlich kann eine von der Vorgabe der Insolvenzordnung abweichende Haftungsvereinbarung des Schuldners nach Beendigung des Verfahrens geschlossen werden.

; Vorlage des Insolvenzplans

Gem. § 218 Abs. 1 InsO sind lediglich der Insolvenzverwalter und der Schuldner berechtigt (gem. § 284 Abs. 1 InsO ggf. auch der Sachwalter), einen Insolvenzplan zu erstellen und vorzulegen. Beraterhinweis: Die Gläubiger können jedoch über die Gläubigerversammlung den Verwalter beauftragen, nach Vorgabe eines Ziels einen Insolvenzplan auszuarbeiten (§ 218 Abs. 2 InsO).

; Vorzeitige Vorlage durch den Schuldner

Der Schuldner kann bereits mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Insolvenzplan einreichen. Die Vorlage muss jedoch spätestens bei der abschließenden Gläubigerversammlung („Schlusstermin“) erfolgen. Beraterhinweis: Das frühe Vorschlagsrecht hat für den Schuldner den Vorteil, über den Insolvenzplan schon zu Beginn des Insolvenzverfahrens durch eigene Gestaltungskonzepte Einfluss zu nehmen.

; Vorlage durch den Insolvenzverwalter

Neben der Initiativpflicht, aufgrund des Beschlusses der Gläubigerversammlung einen Insolvenzplan zu erstellen, ist der Insolvenzverwalter aus § 218 Abs. 1 InsO auch verpflichtet, innerhalb einer angemessenen Frist einen Insolvenzplan vorzulegen, wenn dies im Hinblick auf das Verfahrensziel geboten ist. Der Beschluss der Gläubigerversammlung entbindet den Insolvenzverwalter nicht von seiner eigenen Pflicht,

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Checkliste 7

Ablauf des Planverfahrens

so dass er unter Umständen zwei Insolvenzpläne aufstellen muss. Â K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1618.

; Vorprüfung des Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht

Das Insolvenzgericht ist von Amts wegen verpflichtet, den Insolvenzplan zurückzuweisen, wenn er die gesetzlich definierten Anforderungen nicht erfüllt, (§ 231 InsO). Die Anforderungen an einen Plan des Insolvenzverwalters/Sachwalters oder des Schuldners sind unterschiedlich hoch.

; Vorprüfung eines durch den Insolvenzverwalter vorgelegten Insolvenzplans

Die Prüfung eines vom Insolvenzverwalter vorgelegten Plans bezieht sich nur auf die Einhaltung der Vorschriften über das Recht zur Vorlage sowie Gliederung und Inhalt des Plans (§§ 218–230 InsO).

; Vorprüfung eines durch den Schuldner vorgelegten Insolvenzplans

Ein vom Schuldner eingereichter Plan wird vom Insolvenzgericht über die Prüfung formaler Aspekte hinaus auch einer kritischen Würdigung bezüglich der Erfolgsaussichten für Annahme und Erfüllbarkeit unterzogen (§ 231 Abs. 1 InsO).

Beraterhinweis: Bei behebbaren Mängeln setzt das Insolvenzgericht gem. § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung.

Hatte der Schuldner bereits vorab einen Plan vorgelegt, der abgelehnt bzw. nicht bestätigt wurde, so hat das Gericht den folgenden Insolvenzplan zurückzuweisen, wenn der Insolvenzverwalter dieses mit Zustimmung des Gläubigerausschusses beantragt (§ 231 Abs. 2 InsO). Gegen die Zurückweisung steht dem Schuldner das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu (§ 231 Abs. 3 InsO). ; Stellungnahme der Beteiligten bei Nichtabweisung durch das Insolvenzgericht

Wird der Insolvenzplan nicht zurückgewiesen, leitet das Insolvenzgericht ihn gem. § 232 InsO unter Fristsetzung zur Stellungnahme an Gläubigerausschuss, Betriebsrat, Sprecherausschuss der leitenden Angestellten und Schuldner bzw. Insolvenzverwalter. Beraterhinweis: Nach Zulassung des Insolvenzplans durch das Gericht sollte der Insolvenzverwalter oder Schuldner einen Antrag auf Aussetzung der Verteilung und Verwertung der Insolvenzmasse stel-

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Ablauf des Planverfahrens

Checkliste 7

len, um die Realisierung des Insolvenzplans sicherzustellen (§ 233 InsO). Â Buth/Hermanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 3 Rz. 139.

; Festsetzung des Erörterungs- und Abstimmungstermins

Nach Eingang der Stellungnahmen bestimmt das Insolvenzgericht einen Termin, in welchem der Insolvenzplan und das Stimmrecht der Gläubiger erörtert werden (Erörterungsteil) und anschließend über den Plan abgestimmt wird (Abstimmungsteil). Beraterhinweis: Diejenigen Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, die absonderungsberechtigten Gläubiger, der Insolvenzverwalter, Schuldner, Betriebsrat und Sprecherausschuss der leitenden Angestellten werden vom Gericht gesondert eingeladen.

; Erörterung des Insolvenzplans

Im Erörterungsteil soll anwesenden Beteiligten Gelegenheit gegeben werden, zu den Regelungen des Insolvenzplans Stellung zu nehmen, verbliebene Unklarheiten zu beheben und ggf. einzelne Regelungen des Plans zu ändern. Bezüglich der Stimmrechte der Insolvenzgläubiger gilt, dass angemeldete Forderungen, die weder vom Insolvenzverwalter noch von einem anderen Gläubiger bestritten wurden, ohne weiteres zur Ausübung der Stimmrechte berechtigen. Ein Bestreiten der Forderung durch den Schuldner ist unerheblich. Ebenso gewähren Absonderungsrechte ein Stimmrecht, wenn die absonderungsberechtigten Gläubiger in ihrer Rechtsstellung durch den Insolvenzplan beeinträchtigt werden. Beraterhinweis: Gläubiger, deren Forderungen durch den Plan nicht beeinträchtigt werden, haben kein Stimmrecht (§ 237 Abs. 2 InsO).

; Abstimmung über den Insolvenzplan

Die Abstimmung erfolgt in durch den Insolvenzplan gem. § 222 Abs. 1 InsO gebildeten Gruppen. Der Insolvenzplan ist angenommen, wenn in jeder Gruppe die nach § 244 InsO erforderliche „doppelte Mehrheit“ erreicht wird, d.h. eine Mehrheit nach der

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Checkliste 7

Ablauf des Planverfahrens

Höhe der Ansprüche (Summenmehrheit) und nach der Zahl der Gläubiger (Kopfmehrheit). Beraterhinweis: Die Annahme eines Insolvenzplans scheitert, wenn nur eine Gruppe ihre Zustimmung nicht erteilt. Die Zustimmung gilt allerdings nach dem so genannten Obstruktionsverbot als erteilt, wenn die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich ist. Das ist der Fall, wenn der Insolvenzplan wirtschaftlich sinnvoll ist, die betreffende Gruppe durch den Plan nicht schlechter als ohne den Plan gestellt ist (Werterhaltungsprinzip) und sie angemessen am Erlös teilhaben soll (Gleichbehandlungsgrundsatz). Â Buth/Hermanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 3 Rz. 141.

; Gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplans

Nach der Annahme des Insolvenzplans durch die Gläubiger (§§ 244–246 InsO) und der Zustimmung des Schuldners bedarf der Plan der Bestätigung durch das Insolvenzgericht (§ 248 InsO). Das Insolvenzgericht versagt die Bestätigung des Plans von Amts wegen, wenn im Plan vorgesehene Bedingungen nicht erfüllt sind (§ 249 InsO) oder bestimmte Verfahrensvorschriften in wesentlichen Punkten nicht beachtet wurden. Beraterhinweis: Wesentliche Verfahrensverstöße sind solche, die Einfluss auf die Willensbildung der Gläubiger über die Annahme oder Ablehnung des Insolvenzplans haben können. Hierzu gehören u.a. Verstoß gegen die Pflicht zur Vorlage des Insolvenzplans zur Stellungnahme (§ 232 InsO), gegen die Niederlegungspflicht (§ 234 InsO) und gegen die Ladungspflichten (§ 235 InsO).

; Geltendmachung des Minderheitenschutzes

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Gegen die Bestätigung des Insolvenzantrags kann jeder Gläubiger Widerspruch einlegen. Der Widerspruch muss spätestens bis zum Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts eingelegt werden. Der Widerspruch hat Aussicht auf Erfolg, wenn der Gläubiger durch den Plan schlechter gestellt wird, als er ohne den Plan stünde (§ 251 InsO).

Ablauf des Planverfahrens

Checkliste 7

Beraterhinweis: Zur Vermeidung der Risiken einer Nichtbestätigung empfiehlt sich die Aufnahme einer Regelung in den Insolvenzplan, wonach zusätzliche Leistungen an solche Beteiligte zu erbringen sind, die dem Plan widersprechen und den Nachweis führen können, dass sie sonst durch den Plan schlechter gestellt werden („Salvatorische Entschädigungsklausel“). Â K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1673.

; Wirkung des Insolvenzplans

Die im gestaltenden Teil des Insolvenzplans festgelegten Wirkungen treten unmittelbar mit Rechtskraft der gerichtlichen Planbestätigung für und gegen alle Beteiligten ein (§ 254 Abs. 1 InsO). Beraterhinweis: Die Rechtskraft erstreckt sich auch auf Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, und auf Beteiligte, die dem Plan widersprochen haben (§ 254 Abs. 1 Satz 3 InsO). Im Übrigen wird der Insolvenzplan in vielen Fällen vorsehen, dass der Schuldner seine wirtschaftliche Tätigkeit fortsetzt, insbesondere das Unternehmen fortführt, und die Gläubiger aus den Erträgen befriedigt werden sollen.

; Vollstreckung aus dem Insolvenzplan

Die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht vom Schuldner im Prüfungstermin bestritten worden sind, können aus dem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan in Verbindung mit der Eintragung in die Tabelle die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner wie aus einem vollstreckbaren Urteil betreiben. Die Eintragung in die Tabelle, der Insolvenzplan und der Bestätigungsbeschluss bilden den Vollstreckungstitel. Sofern Gläubiger bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Titel gegen den Schuldner erstritten haben, führt der Insolvenzplan zur Novation des Titels. Â K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1681.

Beraterhinweis: Ist ein Gläubiger umfangreicher befriedigt worden, als er nach dem Plan zu beanspru-

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Checkliste 7

Ablauf des Planverfahrens

chen hat, so begründet dies keine Pflicht zur Rückgewähr des Erlangten. ; Aufhebung des Insolvenzverfahrens

Sobald die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig ist, beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Der Schuldner erhält das Recht zurück, über die Insolvenzmasse frei zu verfügen. Mit der Aufhebung erlöschen grundsätzlich die Ämter des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses (§§ 258 f. InsO). Beraterhinweis: Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans kann allerdings vorgesehen werden, dass die Erfüllung des Plans überwacht wird, so dass die Ämter des Verwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses insoweit fortbestehen (§§ 260 f. InsO).

; Überwachung der Durchführung des Insolvenzplans

Insbesondere kann auch festgelegt werden, dass die Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte des Schuldners während der Zeit der Überwachung der Zustimmung des Insolvenzverwalters bedarf (§ 263 InsO). Die Aufhebung der Überwachung erfolgt durch das Insolvenzgericht, wenn die Ansprüche erfüllt sind bzw. die Erfüllung gewährleistet ist. Gleiches gilt, wenn seit Aufhebung des Insolvenzverfahrens drei Jahre verstrichen sind und kein Antrag auf Eröffnung eines neuen Insolvenzverfahrens vorliegt (§ 268 InsO).

; Scheitern des Insolvenzplans

Gerät der Schuldner mit der Erfüllung des rechtskräftigen Insolvenzplans erheblich in Rückstand, so werden gestundete bzw. (teilweise) erlassene Forderungen wieder fällig (Wiederauflebensklausel gem. § 255 Abs. 1 InsO). Die Eröffnung eines neuen Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners ist dem Fall des erheblichen Rückstands gleichgestellt (§ 255 Abs. 2 InsO). Ein erheblicher Rückstand ist erst dann anzunehmen, wenn der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit nicht bezahlt hat, nachdem der Gläubiger schriftlich gemahnt und ihm eine mindestens zweiwöchige Frist gesetzt hat (§ 255 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die Wiederauflebensklausel steht den Parteien gem. § 255 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Disposition. Sie können die Wiederauflebensklausel abbe-

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Ablauf des Planverfahrens

Checkliste 7

dingen, soweit dies nicht zu einem Nachteil für den Insolvenzschuldner führt. Beraterhinweis: Die zögerliche Erfüllung des Plans bzw. die Eröffnung eines neuen Insolvenzverfahrens führen nicht dazu, dass das ursprüngliche, durch die Planbestätigung aufgehobene Insolvenzverfahren fortgesetzt wird. Außerdem erfasst § 255 InsO nicht die Erfüllung der Ansprüche absonderungsberechtigter Gläubiger. Das Wiederaufleben von durch den Plan erloschenen dinglichen Rechten würde in der Praxis zu unüberwindlichen Schwierigkeiten führen. Eine praktische Notwendigkeit für die Erstreckung der Wiederauflebensklausel auf absonderungsberechtigte Gläubiger besteht regelmäßig jedoch nicht, da diese Gläubiger im Insolvenzplan nur auf einen Teil ihrer Sicherheiten verzichten, ihre Sicherungsrechte nur zeitweise nicht ausüben oder ihre Sicherheiten gegen andere Sicherheiten austauschen. Â Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, Loseblatt Stand 2004, Band 2, § 255 InsO Rz. 18 f.

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Checkliste 8

Gestaltung des Insolvenzplans Der Insolvenzplan gliedert sich in einen darstellenden (unterrichtenden) und einen gestaltenden Teil (Formulierung rechtlich verbindlicher Regelungen) sowie in die Plananlagen.

; Informationsgrundlage eines Insolvenzplans vor Verfahrenseröffnung

Grundlage eines Insolvenzplans stellen im Wesentlichen die folgenden Unterlagen der internen und externen Rechnungslegung dar: – Verträge und sonstige Unterlagen sowie Analysen bezüglich der wirtschaftlichen und finanziellen Grundlagen des Unternehmens, – Jahresabschlüsse und Lageberichte der vergangenen Geschäftsjahre als Grundlage für den Überschuldungsstatus, – Darstellung eines Unternehmenskonzeptes, das in Verbindung mit dem hierauf basierenden Finanzplan die betriebswirtschaftliche Grundlage der Fortbestehensprognose bildet, – Überschuldungsstatus sowie – eine aktuelle Finanz- und Liquiditätsplanung.

; Zusätzliche Informationen nach Verfahrenseröffnung

Für die Erstellung eines Insolvenzplans nach Eröffnung des Verfahrens stehen weitere Informationsquellen zur Verfügung: – Masseverzeichnis (§ 151 InsO) als Aufstellung der aktiven Massegegenstände unter Angabe der Fortführungs- und Liquidationswerte, – Gläubigerverzeichnis (§ 152 InsO) als Aufstellung der Passivposten sowie – Vermögensübersicht (§ 153 InsO) als Gegenüberstellung von Masse- und Gläubigerverzeichnis. Sie enthält Angaben zu den Handelsbilanz-, Fortführungs- und Liquidationswerten. Zur Vorbereitung eines Insolvenzplans sind die vorhandenen Daten zu analysieren und eventuell zu ergänzen bzw. zu aktualisieren. Informationen von he-

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Gestaltung des Plans

Checkliste 8

rausgehobener Bedeutung sollten zusätzlich auf Plausibilität geprüft werden. ; Aufbau des darstellenden Teils

Der darstellende Teil dient der Information der Gläubiger und des Insolvenzgerichts über Planungsziel und Planungsverlauf. Gem. § 220 Abs. 1 InsO sollen im darstellenden Teil alle Handlungen beschrieben werden, die zur Schaffung der Grundlagen für die geplante Gestaltung der Rechte der Beteiligten schon getroffen wurden oder noch zu treffen sind. Es müssen alle Angaben enthalten sein, die für die Entscheidung der Gläubiger über den Insolvenzplan und für dessen gerichtliche Bestätigung erheblich sind (§ 220 Abs. 2 InsO). Dabei handelt es sich um ein betriebswirtschaftliches Sanierungskonzept, dessen Aufbau gesetzlich nicht normiert ist. Â Foerste, Insolvenzrecht, 2003, § 32 Rz. 478.

; Inhalt des darstellenden Teils

Folgende Sachverhalte müssen enthalten sein: – eine Bestandsaufnahme bzgl. der gegenwärtigen Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage, – die getroffenen und noch zu treffenden Maßnahmen wie Betriebsänderungen, Teilstilllegungen, Entlassungen von Arbeitnehmern usw., – welche Masseverbindlichkeiten durch den Verwalter begründet worden sind oder werden sollen, – die Art der Verwertung und deren Sicherung sowie die Angabe, ob und wie von den gesetzlichen Bestimmungen abgewichen werden soll (Liquidation, Übertragung oder Sanierung), – eine Gegenüberstellung der Befriedigung der Gläubiger durch den Plan im Vergleich zur Situation ohne Plan (Vergleichsrechnung).

; Konzept zur Sanierung

Bei (primär leistungswirtschaftlichen) Insolvenzplänen sind die Anforderungen an Sanierungskonzepte zu beachten, da die jeweils zugrunde liegende Aufgabenstellung kaum differiert. So ist vor allem die Genehmigung bzw. die Ablehnung des Insolvenzplans durch die Gläubiger als Entscheidung zur Investition bzw. Desinvestition zu betrachten. Im Rah-

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Checkliste 8

Gestaltung des Plans

men des Insolvenzverfahrens gelten lediglich andere rechtliche Rahmenbedingungen. Alle zur Entscheidungsfindung der Gläubiger relevanten Angaben sind klar verständlich darzustellen und ggf. zu erläutern. Zusätzlich sind Regelungen zur Planerfüllung und Maßnahmen zur Überwachung zu treffen. ; Übersichtliche Darstellung der Ergebnisse

Die Ergebnisse für die einzelnen Gläubiger bei Annahme des Insolvenzplans sind bezüglich Höhe und Art der von den Gläubigern zu erbringenden Leistungen sowie des sich hieraus ergebenden Erfüllungsgrades darzustellen. Die Verbesserung der Verbindlichkeitenregulierung ist durch Vergleichsrechnungen zu veranschaulichen, da kein Gläubiger durch Annahme des Insolvenzplans schlechter gestellt werden darf als ohne ihn. Â IDW Standard (IDW S 2, Stand 10.2.2000), Anforderungen an Insolvenzpläne, Rz. 29 ff.

; Antrag für den Abstimmungstermin zur Beschlussfassung der Gläubiger über eine abweichende Regelung zum Erhalt des Unternehmens

Soweit die in dem Insolvenzplan getroffenen Regelungen von den gesetzlichen Bestimmungen der InsO abweichen, muss der Insolvenzplan durch Beschluss der Gläubigerversammlung bestätigt werden. Hierzu ist ein entsprechender Antrag im Insolvenzplan zu formulieren (§ 1 Satz 1 Halbsatz 2 InsO i.V.m. §§ 217 ff. InsO).

; Inhalt und Aufbau des gestaltenden Teils

Der gestaltende Teil enthält die Änderungen der Rechtsstellung der Beteiligten durch den Insolvenzplan (§ 221 InsO). Die §§ 222 ff. InsO schränken die Gestaltungsmöglichkeiten bei der Erstellung des Insolvenzplans allerdings ein.  Foerste, Insolvenzrecht, 2003, § 32 Rz. 479.

Die Rechtsstellung der absonderungsberechtigten Gläubiger sowie der Insolvenzgläubiger kann geändert werden. Die Festlegung der Rechte der Beteiligten erfolgt in Gruppen. Hierdurch ist es möglich, die Interessenlage bestimmter Gläubiger zu berücksichtigen.

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Gestaltung des Plans

Checkliste 8

Neben den schuldrechtlichen Regelungen kann der gestaltende Teil des Insolvenzplans auch dingliche Regelungen enthalten (§ 228 InsO). Dies ist sowohl aus Gründen der Übersichtlichkeit als auch der Kosteneffizienz ratsam, vor allem, wenn Grundstücke oder GmbH-Anteile betroffen sind. Es ist darauf zu achten, dass die getroffenen dinglichen Regelungen dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen. Â IDW Standard (IDW S 2, Stand 10.2.2000), Anforderungen an Insolvenzpläne, Rz. 34 ff.

; Begründung der Bildung und Beschreibung der Gläubigergruppen

Die Abgrenzung der einzelnen Gruppen ist vom Planersteller darzustellen und zu begründen. Dabei ist es sinnvoll, auf die nach Gläubigergruppen differenzierten Gläubigerverzeichnisse zu verweisen. Hier sind absonderungsberechtigte und nicht nachrangige Gläubiger mit Grund und Höhe der jeweiligen Forderung verzeichnet. Nach § 222 Abs. 2 InsO ist zwingend zu unterscheiden zwischen absonderungsberechtigten Gläubigern, falls durch den Plan in ihre Rechte eingegriffen wird, und nicht nachrangigen Gläubigern. Nachrangige Gläubiger sind ebenfalls separat zu erfassen, falls ihre Forderungen gem. § 39 InsO nicht als erlassen gelten sollen. Innerhalb der Gruppen können weitere Untergruppen mit Gläubigern gleichartiger wirtschaftlicher Interessen gebildet werden. Diese müssen sachgerecht voneinander abgegrenzt werden. Die Kriterien sind darzulegen. Zusätzlich soll für Arbeitnehmer eine eigene Gruppe gebildet werden, wenn sie als Gläubiger größere Forderungen besitzen. Für Kleingläubiger kann ebenfalls eine separate Gruppe geschaffen werden.

; Grundsatz der Gleichbehandlung

Innerhalb einer Gruppe gilt gem. § 226 Abs. 1 InsO der Grundsatz der Gleichbehandlung. Es besteht jedoch die Möglichkeit, durch Vereinbarungen zwischen den Betroffenen von diesem Grundsatz abzuweichen. Nach § 226 Abs. 3 InsO sind Sonderabkommen außerhalb des Plans mit einzelnen Beteiligten nichtig. Es ist allerdings denkbar, eine Barabfindung für einzelne Gläubiger vorzusehen, die 41

Checkliste 8

Gestaltung des Plans

dem Plan nicht zustimmen. Die dabei vereinbarte Barabfindung muss dem Liquidationswert entsprechen. Dies geschieht aus Gründen des Minderheitenschutzes. Beraterhinweis: Aufgrund der notwendigen Zustimmung aller Gruppen zum Insolvenzplan zeigt sich die nicht unerhebliche Bedeutung des Instruments der Gruppenbildung. Die Art und Weise der Gruppenbildung ist häufig entscheidend für die Annahme bzw. Ablehnung des vorgelegten Insolvenzplans. Im Rahmen der Darstellung der veränderten Rechtsstellung der Beteiligten wird die vorgesehene Plangestaltung für alle Gruppen detailliert ausgeführt. Zwangseingriffe in Gesellschafterrechte oder eine Begrenzung der Geschäftsführerhaftung dürfen nicht vereinbart werden. Â IDW Standard (IDW S 2, Stand 10.2.2000), Anforderungen an Insolvenzpläne, Rz. 38 ff.

; Notwendigkeit von ergänzenden Regelungen

Abhängig von der konkreten Situation der Gesellschaft sind u.U. ergänzende Regelungen zu treffen und zu erörtern. Dies betrifft vor allem Kapitalmaßnahmen, Finanzierungssachverhalte u. Ä., aber auch Investitionen und Maßnahmen zum Minderheitenschutz.

; Erstellen der Plananlagen

Wesentlicher Zweck der Plananlagen ist die Information der Gläubiger im Hinblick auf deren Investitions-/Desinvestitionsentscheidung bei Zustimmung/ Ablehnung des Insolvenzplans. Ferner dient der Investitionsplan dem Gericht als Entscheidungsgrundlage bezüglich Zulassung und Bestätigung des Insolvenzplans. Die Plananlagen gliedern sich in einen allgemeinen Teil, der Jahresabschlüsse und Aufbereitungen wesentlicher Unternehmensinformationen enthält, und einen Teil gem. §§ 153, 229 InsO. Dieser beinhaltet folgende betriebswirtschaftliche Planrechnungen: Vermögensübersicht und Handelsbilanz auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung sowie Überleitungsrechnungen für den Zeitraum zwischen Verfahrenseröffnung und In-Kraft-Treten des Insolvenzplans. Zu

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Gestaltung des Plans

Checkliste 8

diesem Zeitpunkt werden erneut eine Vermögensübersicht und Planbilanzen angefertigt. Zusätzlich sind ein Ergebnisplan und ein Finanzplan für die Zeiträume nach In-Kraft-Treten des Insolvenzplans zu erstellen. Â IDW Standard (IDW S 2, Stand 10.2.2000), Anforderungen an Insolvenzpläne, Rz. 48 ff.

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IV. Der Schuldner in der Insolvenz Checkliste 9

Die Rechte des Schuldners im Insolvenzverfahren Durch das Insolvenzverfahren wird die rechtliche Stellung des Schuldners in Bezug auf das insolvente Unternehmen stark eingeschränkt. Ihm verbleiben aber wichtige Rechte, die geeignet sind, den Verlauf des Verfahrens zu beeinflussen.

; Recht auf Anhörung im Insolvenzeröffnungsverfahren

Ist der Insolvenzantrag nach Ansicht des Insolvenzgerichts zulässig, so hat es den Schuldner anzuhören (§ 14 Abs. 2 InsO). Die Anhörung kann auch schriftlich erfolgen, etwa in Form der Zusendung eines sachgerechten Fragebogens. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 14 InsO Rz. 51.

Statt des Schuldners kann ein Vertreter angehört werden, wenn Ersterer sich im Ausland aufhält und dies die Anhörung übermäßig verzögern würde oder der Aufenthaltsort unbekannt ist. Beraterhinweis: Die Unterlassung der Anhörung des Schuldners bzw. eines Vertreters kann einen Verfahrensmangel darstellen und zur Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im Beschwerdeverfahren führen. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 14 InsO Rz. 51.

; Rechtsmittel gegen den Eröffnungsbeschluss: sofortige Beschwerde

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Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss zu, § 34 Abs. 2 InsO. Die sofortige Beschwerde muss innerhalb von zwei Wochen schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle bei dem Landgericht als Beschwerdegericht eingereicht werden, § 4 InsO i.V.m. § 569 Abs. 1 ZPO. Die sofortige Beschwerde hat Aussicht auf Erfolg, wenn der dem Eröffnungsbeschluss zugrunde liegende Insolvenzantrag unzulässig oder unbegründet war.

Rechte des Schuldners

Checkliste 9

; Unzulässigkeit des Insolvenzantrags

Der Insolvenzantrag ist zunächst unzulässig, wenn er nicht in der erforderlichen Schriftform bei dem zuständigen Amtsgericht als Insolvenzgericht gestellt wurde und/oder ein Insolvenzgrund nicht angegeben wurde. Zusätzlich ist der Antrag unzulässig, wenn er an den allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen wie Insolvenzfähigkeit, Verfahrensvollmacht oder Rechtsschutzinteresse leidet. Der Antrag ist auch unzulässig, wenn der Insolvenzgrund und – für den Fall des Gläubigerantrages – das Bestehen der Forderung nicht ausreichend glaubhaft gemacht wurde.

; Vorliegen des Insolvenzgrundes

Der Insolvenzantrag ist nur begründet, wenn der Insolvenzgrund tatsächlich vorliegt. Die Überprüfung nimmt das Insolvenzgericht von Amts wegen vor, da zur Begründetheit die reine Glaubhaftmachung des Grundes nicht genügt. Aufgrund der Tragweite der Entscheidung und der Komplexität des Sachverhalts wird das Gericht in der Regel einen Sachverständigen hinzuziehen. In Betracht kommt insbesondere ein vorläufiger Insolvenzverwalter (§ 22 InsO).

; Bestehen der Forderung

Auch für die Begründetheit genügt es, wenn das Bestehen der Forderung ausreichend glaubhaft gemacht wurde, es sei denn, dass gerade diese Forderung für das Vorliegen des Insolvenzgrundes maßgebend ist. Â BGH v. 1.3.2003- II ZR 150/02, ZIP 2003, 1005.

Beraterhinweis: Die kurzfristige Befriedigung dieser Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens lässt die Beschwerde des Schuldners nicht durchgreifen. Diese Befriedigung ist regelmäßig unwirksam oder anfechtbar, da sie wegen der Verfahrenseröffnung nicht mehr aus insolvenzfreier Masse erfolgen kann. Aber auch im Fall der Befriedigung durch einen Dritten überwiegt der Charakter des Insolvenzverfahrens als reines Amtsverfahren, so dass der nachträgliche Wegfall der Forderung unbeachtlich ist. Â Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur Insolvenzordnung, InsO/EGInsO, 3. Aufl. 2001, S. 322.

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Checkliste 9

Rechte des Schuldners

Ein substantiiertes Bestreiten der Forderung kann im Einzelfall jedoch Anlass sein, auferlegte Sicherungsmaßnahmen aufzuheben. ; Eigenverwaltung des Schuldners unter Aufsicht

Im Einzelfall ist die Kenntnis und Erfahrung des Schuldners für die Führung des Unternehmens unentbehrlich, so dass es entgegen dem Regelinsolvenzverfahren sinnvoll ist, die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bei dem Schuldner zu belassen und nicht auf einen Insolvenzverwalter zu übertragen. Sofern nicht zu erwarten ist, dass sich das Verfahren verzögert oder sich Nachteile für die Gläubiger ergeben, kann das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners (bei Eröffnungsantrag des Gläubigers mit dessen Zustimmung) die Eigenverwaltung des Schuldners unter Aufsicht eines Sachwalters anordnen (§ 270 InsO). Beraterhinweis: Die Eigenverwaltung bietet für die Verfahrensbeteiligten Kostenvorteile. Neben der im Vergleich zum Insolvenzverwalter deutlich geringeren Vergütung des Sachwalters entfallen die Feststellungskosten nach § 282 InsO.

; Handlungsspielraum des Schuldners im Rahmen der Eigenverwaltung

Gem. § 275 InsO kann der Schuldner (in einem vom Sachwalter jedoch beschränkten Rahmen) Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, eingehen. Weiter reichende Rechtsgeschäfte soll bzw. darf der Schuldner nur mit Zustimmung des Sachwalters bzw. des Gläubigerausschusses vornehmen (vgl. §§ 275, 276 InsO).

; Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung

Stellt sich heraus, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung weggefallen sind, ist gem. § 272 InsO auf Antrag die Anordnung aufzuheben und ein Insolvenzverwalter zu bestellen.

; Wahrung der personenrechtlichen Stellung des Insolvenzschuldners

Die personenrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners wird durch das Insolvenzverfahren nur in verhältnismäßig geringem Umfang betroffen. So werden weder die Rechts- noch die Geschäftsfähigkeit berührt. Hinsichtlich der Prozessfähigkeit trifft ihn

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Rechte des Schuldners

Checkliste 9

nur der Verlust des Prozessführungsrechts bzgl. des insolvenzbefangenen Vermögens. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 80 InsO Rz. 14.

; Unterhaltsansprüche des Insolvenzschuldners

Es obliegt gem. § 100 InsO der Gläubigerversammlung bzw. bis zu deren Entscheidung dem Insolvenzverwalter und dem Gläubigerausschuss, ob und inwieweit der Insolvenzschuldner und seine Familie über den nicht in die Masse fallenden pfändungsfreien Teil des Einkommens Unterhalt aus der Insolvenzmasse erhalten sollen. Im Falle der Eigenverwaltung ist der Schuldner berechtigt, für sich und die in § 100 Abs. 2 Satz 3 InsO genannten Familienangehörigen über den notwendigen Unterhalt hinaus Mittel zu einer bescheidenen Lebensführung unter Berücksichtigung der bisherigen Lebensverhältnisse zu entnehmen.

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Checkliste 10

Die Pflichten des Schuldners im Insolvenzverfahren Nach Insolvenzeröffnung gehen die Aufgaben und Befugnisse des Schuldners grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich des Insolvenzverwalters über. Dabei sind folgende Pflichten vom Schuldner (d.h. von der Geschäftsführung der insolventen Gesellschaft) wahrzunehmen:

; Pflicht zur Übernahme der Gemeinschuldnerrolle

Der Geschäftsführer hat die Rechte und Pflichten der GmbH als Gemeinschuldnerin wahrzunehmen. Die Stellung des Gemeinschuldners, welche an sich der GmbH zukommt, wird vom Geschäftsführer der Gesellschaft ausgeübt. Verfahrensrechtliche Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners sind daher bei ihm angesiedelt. Personelle Beschränkungen des Gemeinschuldners treffen ihn nicht, da er nicht selbst Träger der Gemeinschuldnerrolle ist, sondern lediglich Schuldnervertreter.

; Pflicht zur Aufrechterhaltung der internen Organisation

Beim Geschäftsführer verbleiben auch Aufgaben, die sich aus der Aufrechterhaltung der internen Organisation der Gesellschaft ergeben.

; Gestattung der Einsicht in die Bücher und Geschäftsunterlagen

Bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren hat der Schuldner dem vorläufigen Insolvenzverwalter Zutritt zu den Geschäftsräumen zu gewähren und die Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten (§ 22 Abs. 3 InsO). Beachte: Bei einer Weigerung seinerseits kann das Insolvenzgericht gem. §§ 22 Abs. 3 Satz 3, 98 Abs. 2 und 3, 101 Abs. 1 Satz 1 InsO Zwangsmaßnahmen anordnen. Hierbei hat es den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

; Auskunftspflicht des Schuldners und seiner Mitarbeiter 48

Um eine sachgerechte und effektive Durchführung des Insolvenzverfahrens sicherzustellen, ist der Schuldner verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter, dem Gläubigeraus-

Pflichten des Schuldners

Checkliste 10

schuss und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben (§ 20 i. V. m. § 97 Abs. 1 InsO). ; Sachlicher Umfang der Auskunftspflicht

Die Auskunftspflicht bezieht sich auf alle Informationen, die für eine Fortführungsfähigkeit des Unternehmens erforderlich sind. Zu den folgenden Sachverhalten ist Auskunft zu erteilen: – alle in- und ausländischen Vermögensrechte, – Forderungen und Verbindlichkeiten der Gesellschaft sowie die Umstände ihres Entstehens, – absonderungsGläubiger,

und

aussonderungsberechtigte

– Gründe für die Anfechtung früherer Rechtshandlungen, – Gründe für eine Inanspruchnahme der Gesellschafter auf Nachschüsse gem. §§ 30 ff. GmbHG oder für Ansprüche aufgrund der Gewährung eigenkapitalersetzender Darlehen oder Nutzungsüberlassungen. ; Personeller Umfang der Auskunftspflicht

In personeller Hinsicht sind die Mitglieder der Vertretungs- und Aufsichtsorgane der GmbH auskunftspflichtig. Die Auskunftspflicht betrifft auch Personen, die innerhalb von zwei Jahren vor Insolvenzeröffnung ausgeschieden sind und eine entsprechende Position innehatten. Neben der Auskunftspflicht (früherer) Geschäftsführer sind auch (frühere) Angestellte verpflichtet, Auskunft zu geben, sofern sie nicht länger als zwei Jahre vor Insolvenzeröffnung ausgeschieden sind.

; Straftaten und Ordnungswidrigkeiten in Zusammenhang mit der Auskunftspflicht

Der Insolvenzschuldner hat auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen (§ 101 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 Satz 2 InsO). Beraterhinweis: Nach § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO darf die Aussage eines Geschäftsführers innerhalb eines

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Checkliste 10

Pflichten des Schuldners

Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahrens jedoch nur mit seiner Zustimmung verwertet werden. ; Mitwirkungspflichten des Schuldners

Der Insolvenzschuldner hat den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen (vgl. § 97 Abs. 2 InsO). Beraterhinweis: Dieser Zusammenarbeit kommt besondere Bedeutung zu, wenn im Verfahren die Sanierung des Unternehmens angestrebt wird und die Rolle des Unternehmers später wieder vom Schuldner übernommen werden soll. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 97 InsO Rz. 5.

; Die Bereitschaftspflicht des Schuldners

Gem. §§ 22 Abs. 3 Satz 3, 97 Abs. 3 Satz 1 InsO ist der Schuldner verpflichtet, sich auf Anordnung des Gerichts jederzeit zur Verfügung zu halten, um seine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht zu erfüllen. Beraterhinweis: Dem Schuldner wird somit keine Verpflichtung auferlegt, sich ausschließlich am Wohnort aufzuhalten.  Eickmann in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2003, § 97 InsO Rz. 15.

; Durchsetzung der Pflichten

Sofern es erforderlich erscheint, kann das Insolvenzgericht anordnen, dass der Schuldner an Eides statt die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft versichert. Im Einzelfall kann das Gericht den Schuldner auch zwangsweise vorführen oder nach Anhörung in Haft nehmen (§ 98 InsO). Beraterhinweis: Unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit kommen die Anordnung der Vorführung oder Haft nur in Frage, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass der Insolvenzverwalter ohne diese Maßnahmen außerstande ist, sich einen Überblick über die Vermögenssituation des Schuldners zu verschaffen.

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Checkliste 11

Die Verfügungsbeschränkungen Das Insolvenzgericht hat alle notwendigen Maßnahmen zu treffen, eine für die Gläubiger nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern. Es stehen dem Gericht folgende Möglichkeiten zur Verfügung:

; Einschränkung der Verwaltungsund Verfügungsrechte des Schuldners während des Insolvenzverfahrens

Das Insolvenzgericht hat zur Sicherung der Masse alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern (§ 21 Abs. 1 InsO). Das Gericht kann insbesondere (vgl. § 21 Abs. 2 InsO) – einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen; – ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder Anordnungen treffen, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters zulässig sind.

; Einsatz eines vorläufigen Insolvenzverwalters

Der vorläufige Insolvenzverwalter übernimmt lediglich die Funktion eines Beraters des Schuldners. Er besitzt zunächst keine eigene Verfügungsmacht über das Schuldnervermögen.

; Übergang der Befugnisse auf den Insolvenzverwalter

Um den gesetzlich gewollten Sicherungszweck zu erreichen, kann im Einzelfall nach näherer Maßgabe der §§ 23, 24 InsO ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen werden. Das Verbot wird regelmäßig mit der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ausgesprochen. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners geht damit auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über.  Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2003, § 21 InsO Rz. 17.

; Allgemeines Verfügungsverbot

Das allgemeine Verfügungsverbot wird bereits mit dem Erlass und nicht erst mit Zustellung an den Betroffenen wirksam. Voraussetzung ist allerdings eine 51

Checkliste 11

Verfügungsbeschränkungen

genaue Datierung des Erlasses. Gem. § 23 InsO muss das Verfügungsverbot den Beteiligten zugestellt, öffentlich bekannt gemacht und in das Handelsregister eingetragen werden. ; Vollstreckungsverbot

Das Gericht kann gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO im Rahmen der Insolvenzeröffnung Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen und entsprechende Maßnahmen bis auf weiteres einstellen. Ziel ist es zu verhindern, dass sich einzelne Gläubiger während des laufenden Verfahrens Befriedigung aus dem Schuldnervermögen verschaffen. Dadurch wird entweder die Verteilungsmasse geschmälert oder sogar durch Entzug wichtiger Vermögensgegenstände die Betriebsfortführung gefährdet. Das Vollstreckungsverbot bezieht sich ausschließlich auf bewegliches Vermögen, Forderungen und sonstige Vermögenswerte. Unbewegliche Vermögensgegenstände sind vom Vollstreckungsverbot ausdrücklich ausgenommen. Auf Antrag des Insolvenzverwalters besteht allerdings eine entsprechende Anordnungsmöglichkeit. Â K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 970 ff.

; Sonstige Sicherungsmaßnahmen

Neben den bereits dargestellten Sicherungsmaßnahmen ist auch jede andere Maßnahme im Rahmen des Eröffnungsverfahrens möglich, die dem Gericht sinnvoll erscheint. So kann die Siegelung bestimmter Gegenstände veranlasst oder deren Herausgabe an Dritte untersagt werden.

; Postsperre

Weiterhin besteht die Möglichkeit, eine Postsperre gegen die Gesellschaft nach § 99 InsO zu verhängen. Es soll verhindert werden, dass die Kontrolle bezüglich der Informationen über Umfang und Verbleib der Insolvenzmasse verloren geht. Sie ergeht auf Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters oder durch Gerichtsbeschluss. Der Schuldner ist hierbei anzuhören. Die Anordnung der Postsperre ist gerechtfertigt, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass

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Verfügungsbeschränkungen

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durch das Verhalten des Schuldners wesentliche Belange der Masse gefährdet sind und diesen bei einer Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vorrang vor dem Schutz des Briefgeheimnisses gebührt. Â BGH, Beschluss v. 11.9.2003 – IX ZB 65/03, MDR 2004, 234.

; Rechtsbehelfe

Die Maßnahmen des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 InsO sind der Beschwerde nicht zugänglich; die Beteiligten können lediglich eine Gegenvorstellung an den Insolvenzrichter richten. Gegen die Haftandrohung und die Verhängung der Postsperre steht dem Schuldner jedoch die sofortige Beschwerde zu. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 21 InsO Rz. 70.

; Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen

Sicherungsmaßnahmen sind aufzuheben, sobald der Sicherungszweck entfällt. Der Aufhebungsbeschluss ist öffentlich bekannt zu machen.

; Maßnahmen vor Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen

Bei Übergang der Verfügungsbefugnis des Schuldnervermögens auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter hat dieser vor Aufhebung die entstandenen Kosten zu berichtigen und die von ihm begründeten Verbindlichkeiten zu begleichen. So wird sichergestellt, dass der vorläufige Insolvenzverwalter seine Vergütung und seine Auslagen aus dem Vermögen des Schuldners erhält. Verbindlichkeiten aus dem Eingehen von Dauerschuldverhältnissen sind vor Aufhebung der Bestellung zu berichtigen, soweit das von ihm verwaltete Vermögen betroffen ist (§ 25 Abs. 2 InsO).

; Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsrechte des Schuldners

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt der Schuldner zwar nach wie vor materiell-rechtlich Eigentümer seines Vermögens. Jedoch verliert er gem. § 80 Abs. 1 InsO das Recht, sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen. Verfügt der Schuldner dennoch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über einen Gegenstand der Insolvenzmasse, so ist diese Verfügung gem. § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam. Sie kann allerdings vom Insolvenzverwalter genehmigt werden (§§ 80 Abs. 1 InsO, 185 Abs. 2 BGB). Als 53

Checkliste 11

Verfügungsbeschränkungen

Verfügungen i.S.d. § 81 Abs. 1 InsO gelten Rechtsgeschäfte, durch die der Insolvenzschuldner auf ein Recht unmittelbar einwirkt, indem er es überträgt, aufhebt oder belastet bzw. seinen Inhalt verändert. Beraterhinweis: Der Schuldner wird aufgrund der Verfügungsberechtigung „Nichtberechtigter“ im Sinne von § 932 Abs. 1 BGB. Ein gutgläubiger Erwerb von dem Schuldner gem. § 932 BGB ist jedoch ausgeschlossen, weil § 932 BGB lediglich den guten Glauben an das Eigentum schützt und nicht die Erwartung, der Eigentümer habe Verfügungsmacht. Â Foerste, Insolvenzrecht, 2003, § 16 Rz. 181, 184.

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V. Der Gläubiger im Insolvenzverfahren Checkliste 12

Die Rechtsstellung der Gläubiger In der Insolvenzordnung werden mehrere Gläubigergruppen definiert, die sich durch ihre Rechtsstellung und u.U. durch die Art der Besicherung unterscheiden. a) Die Gläubigergruppen

; Insolvenzgläubiger

Insolvenzgläubiger sind alle Gläubiger, die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (§ 38 InsO). Hierbei ist es gem. § 41 InsO nicht notwendig, dass die Ansprüche fällig sind.

; Nachrangige Insolvenzgläubiger

Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger sind grundsätzlich den (einfachen) Insolvenzgläubigern gleichgestellt. Sie erhalten aber erst einen Anteil an der zu verteilenden Vermögensmasse, wenn die im Rang höher stehenden Forderungen befriedigt sind (vgl. § 39 InsO). Bei den nachrangigen Forderungen handelt es sich um – Zinsen seit Verfahrenseröffnung, – Kosten der Verfahrensteilnahme, – Geldstrafen, Geldbußen und Ordnungsgelder, – Forderungen auf unentgeltliche Leistungen des Schuldners oder – Forderungen aufgrund kapitalersetzender Darlehen.

; Massegläubiger

Massegläubiger sind die Gläubiger, deren Forderungen erst nach Verfahrenseröffnung entstehen bzw. durch die Eröffnung begründet sind. Es wird unterschieden zwischen den Kosten des Verfahrens (§ 54 InsO) und den sonstigen Masseverbindlichkeiten gem. § 55 InsO. Es erfolgt eine Befriedigung in voller Höhe, sofern die Insolvenzmasse ausreicht.

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Checkliste 12

Rechtsstellung der Gläubiger

; Gesicherte Gläubiger

Gesicherte Gläubiger besitzen aufgrund von Sicherungsrechten Vorteile bei der Befriedigung ihrer Forderungen. Es werden grundsätzlich zwei Formen des Sicherungsrechts unterschieden:

; Aussonderungsberechtigte Gläubiger

Aussonderung ist das Recht, aufgrund dessen geltend gemacht werden kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört. Gem. § 47 InsO können solche Gegenstände aufgrund allgemeiner Gesetze herausverlangt werden. Unter die Aussonderung fallen in der Praxis vor allem Treuhandverhältnisse und der einfache Eigentumsvorbehalt. Â Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2003, Rz. 11.01 ff.

; Absonderungsberechtigte Gläubiger

Das Absonderungsrecht gewährt eine vorzugsweise Befriedigung der Forderung aus dem Wert des abzusondernden Gegenstandes. Ein Erlös, der höher als die besicherte Forderung ist, fließt der Vermögensmasse des Schuldners zu und steht so zur weiteren Verteilung zur Verfügung. Unter die Absonderung fallen in der Praxis vor allem der verlängerte Eigentumsvorbehalt und die Sicherungsübereignung. Â Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2003, Rz. 18.01 ff.

b) Anmeldung der Gläubigerforderungen ; Vorgang der Anmeldung

Forderungen gegen den Schuldner sind gem. § 174 Abs. 1 Satz 1 InsO schriftlich beim Insolvenzverwalter anzumelden. Die Urkunde, aus der sich die Forderung ergibt, ist beizufügen (§ 174 Abs. 1 Satz 2 InsO). Betrag und Grund der Forderung sind anzugeben (§ 174 Abs. 2 InsO). Angemeldete Forderungen werden vom Insolvenzverwalter in die Insolvenztabelle eingetragen, ohne das Bestehen der Forderung zu prüfen.

; Anforderungen an die Anmeldung

Für die Eintragung werden ausschließlich die formellen Anforderungen betrachtet. Nicht angemeldete Forderungen werden bei der Verteilung der Quote nicht berücksichtigt, selbst dann, wenn sie ins Gläubigerverzeichnis aufgenommen wurden.

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Rechtsstellung der Gläubiger

Checkliste 12

; Berechtigung zur Anmeldung

Neben den (einfachen) Insolvenzgläubigern können auch absonderungsberechtigte Gläubiger ihre Forderung anmelden. Sie werden jedoch nur in Höhe des Ausfalls bei der Verteilung berücksichtigt. Nicht zur Anmeldung berechtigt sind Aussonderungsberechtigte und Massegläubiger. Forderungen, die zur Aufrechnung berechtigen, sind nicht anzumelden, da die Betroffenen im Wege der Aufrechnung sich einfacher Befriedigung verschaffen können.

; Frist für die Anmeldung

Das Insolvenzgericht setzt im Eröffnungsbeschluss eine Frist von mindestens zwei Wochen und höchstens drei Monaten. Beraterhinweis: Nachträgliche Forderungsanmeldungen sind möglich. Allerdings müssen in diesem Fall die Kosten des besonderen Prüfungstermins getragen werden.

; Konsequenzen der Anmeldung

Die Anmeldung der Forderung hemmt die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB). Beraterhinweis: Die Anmeldung stellt die Grundlage und Voraussetzung zur Feststellung der Forderung dar und ermöglicht es, ein Stimmrecht in der Gläubigerversammlung zu erhalten. Â Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2003, Rz. 6.10.

c) Reaktion des Insolvenzverwalters auf die Geltendmachung der Gläubigerforderungen ; Wahlrechte bei einfachem Eigentumsvorbehalt

Der Verwalter hat gem. § 103 InsO zwei Wahlmöglichkeiten. Er kann den Vertrag erfüllen und seinerseits die noch offene Kaufpreisforderung begleichen oder er kann die Erfüllung des Vertrages ablehnen. – Entscheidet er sich für die Erfüllung des Vertrages, so unterliegt das mit der Leistung erworbene Eigentum der Verwaltung des Insolvenzverwalters. – Sofern er dagegen die Erfüllung ablehnt, ist der Vorbehaltsverkäufer zur Aussonderung berechtigt (§ 47 InsO).

; Faktische Ausübungssperre

Die Gläubiger werden jedoch insoweit in das Verfahren eingebunden, als der Verwalter berechtigt ist, 57

Checkliste 12

Rechtsstellung der Gläubiger

seine Entscheidung bis zum Berichtstermin aufzuschieben (§ 107 Abs. 2 Satz 1 InsO). Beraterhinweis: Weist jedoch der Gläubiger den Insolvenzverwalter darauf hin, dass im Zeitraum bis zum Berichtstermin eine erhebliche Wertminderung des Gegenstandes zu erwarten sei, so hat die Entscheidung über die Ausübung des Wahlrechts gem. § 107 Abs. 2 Satz 2 InsO unverzüglich zu erfolgen. ; Wahlrechte bei erweitertem Eigentumsvorbehalt

Soll das Eigentum auf den Erwerber nicht schon mit der Erfüllung der Kaufpreisforderung, sondern erst nach Tilgung weiterer Verbindlichkeiten des Käufers übergehen, liegt ein erweiterter Eigentumsvorbehalt vor. Solange die eigentliche Kaufpreisforderung noch offen ist, ist der Vorbehaltsverkäufer auch im Insolvenzverfahren berechtigt, nach § 449 BGB vom Kaufvertrag zurückzutreten und sein Eigentum auszusondern. Wählt der Insolvenzverwalter jedoch die Erfüllung des Vertrages nach § 103 InsO, so erlischt das Recht zur Aussonderung. Beraterhinweis: Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob anderweitig eine bessere Verwertungsmöglichkeit gegeben ist. In diesem Fall muss der Rücktritt vom Kaufvertrag vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt werden, um den Gegenstand aussondern zu können.

; Verlängerter Eigentumsvorbehalt durch Verarbeitungsklausel

Der verlängerte Eigentumsvorbehalt wird in der Praxis vor allem durch eine Verarbeitungsklausel bzw. durch die Befugnis zur Weiterveräußerung im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr realisiert. In beiden Fällen wird dem Vorbehaltsverkäufer nur ein Recht zur Absonderung eingeräumt.

; Anspruch auf Ausgleich des Wertverlusts bei Nutzungsrecht des Insolvenzverwalters

Sofern ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters besteht, ist er auch zur Nutzung des Sicherungsguts berechtigt (§ 172 InsO). Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht jedoch nur, wenn der bei der Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des Gläubigers beeinträchtigt (§ 172 Abs. 1 Satz 2 InsO).

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Rechtsstellung der Gläubiger

Checkliste 12

Beraterhinweis: Kommt der Insolvenzverwalter seiner Verpflichtung zur Leistung laufender Ausgleichszahlungen nicht nach, so braucht der Gläubiger die Nutzung seiner Sicherheit nicht mehr zu dulden.

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Checkliste 13

Der Gläubigerausschuss Gem. § 67 Abs. 1 InsO kann das Insolvenzgericht vor der ersten Gläubigerversammlung (Berichtstermin) einen Gläubigerausschuss einsetzen. Er ist repräsentatives Organ der Gläubigerversammlung. Letztendlich aber beschließt die Gläubigerversammlung, ob ein Gläubigerausschuss eingesetzt werden soll bzw. ob der durch das Gericht bereits eingesetzte Gläubigerausschuss beibehalten werden soll.

; Mitglieder

§ 67 Abs. 2 InsO bestimmt die Zusammensetzung des vom Gericht bestellten Gläubigerausschusses. Vorgesehen ist, dass jeweils mindestens ein Vertreter der absonderungsberechtigten Gläubiger sowie der Groß- und Kleingläubiger Mitglied des Ausschusses werden. Ein Vertreter der Arbeitnehmer ist ebenfalls einzubeziehen, wenn diese insgesamt nicht unerhebliche Insolvenzforderungen besitzen. Mitglied eines Gläubigerausschusses kann auch eine juristische Person sein, die in dem Gremium durch ihre Organe vertreten wird. Eine öffentlich-rechtliche Behörde kann allerdings nicht Mitglied des Gläubigerausschusses werden. Â BGH v. 11.11.1993 – IX ZR 35/93, MDR 1994, 683.

; Persönliche Anforderungen

Es ist nicht erforderlich, dass die Mitglieder des Gläubigerausschusses zugleich auch Gläubiger sind. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass auch qualifizierte Dritte gewonnen werden können. An die Besetzungsregelungen des § 67 Abs. 2 InsO ist der Gläubigerausschuss nicht gebunden. Â Eickmann in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2003, § 67 InsO Rz. 7.

Beraterhinweis: Die Besetzungsregelungen ermöglichen es, den Gläubigerausschuss mit Fachleuten außerhalb der Gläubiger zu besetzen und so einen qualifizierten Einfluss auf die Vermögens- und Haftungsabwicklung zu nehmen. Gerade bei umfangreicheren Insolvenzverfahren sollte auf die Bestellung eines Gläubigerausschusses nicht verzichtet werden. Â Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2003, Rz. 6.13.

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Gläubigerausschuss

Checkliste 13

; Aufgaben

Die Hauptaufgabe (§ 69 Satz 1 InsO) des Gläubigerausschusses besteht darin, den Verwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen. Ferner hat sich der Ausschuss über den Geschäftsverlauf zu informieren und die Buchführung einzusehen. Er besitzt also eine umfassende Aufsichtspflicht.

; Zustimmung zu wesentlichen Rechtshandlungen

Der Verwalter darf Rechtsgeschäfte, die von besonderer Bedeutung sind (vgl. Aufstellung in § 160 Abs. 2 InsO), nicht ohne die Zustimmung des Gläubigerausschusses vornehmen. Diese Regelung stärkt die Gläubigerautonomie.

; Verstoß gegen die Zustimmungspflicht

Zustimmungspflichtige Rechtshandlungen, die ein Insolvenzverwalter ohne Zustimmung des Gläubigerausschusses vornimmt, sind gem. § 164 InsO nicht unwirksam. Bei einem Verstoß kommen aufsichtsrechtliche Maßnahmen (vgl. §§ 58, 59 InsO) und haftungsrechtliche Folgen (vgl. § 60 InsO) in Betracht.

; Beschlussfassung

Ein Beschluss des Gläubigerausschusses ist nach § 72 InsO gültig, wenn die Mehrheit der stimmberechtigten Mitglieder an der Beschlussfassung teilgenommen hat und der Beschluss mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst worden ist. Â Eickmann in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2003, § 72 InsO Rz. 3.

; Schadensersatzpflicht

Die Kontroll- und Überwachungspflichten betreffen jedes Ausschussmitglied einzeln. Bei schuldhafter Pflichtverletzung sind die Mitglieder des Gläubigerausschusses den absonderungsberechtigten Gläubigern und den Insolvenzgläubigern zum Schadensersatz verpflichtet.

; Vergütung

Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben nach § 73 Abs. 1 InsO einen Anspruch auf Vergütung für ihre Tätigkeit und auf Ersatz ihrer Auslagen. Die Festsetzung erfolgt durch das Gericht unter Berücksichtigung des Umfangs der Tätigkeit.

; Entlassung

Das Insolvenzgericht kann ein Mitglied des Gläubigerausschusses aus wichtigem Grund entlassen 61

Checkliste 13

Gläubigerausschuss

(§ 70 InsO). Dem betroffenen Mitglied steht eine Anhörung vor der Entscheidung zu. Er hat sofortiges Beschwerderecht. ; Verhältnis zur Gläubigerversammlung

Nach dem Verständnis der Insolvenzordnung ist der Gläubigerausschuss ein von der Gläubigerversammlung sachlich unabhängiges Kollegialorgan. Auch wenn die Gläubigerversammlung letztlich über den Bestand und die Zusammensetzung des Gläubigerausschusses entscheidet, ist sie nicht befugt, dem Ausschuss Weisungen zu erteilen oder Beschlüsse des Ausschusses aufzuheben oder zu ändern. Â Eickmann in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2003, § 69 InsO Rz. 6.

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Checkliste 14

Das Wahlrecht bei schwebenden Geschäften Das in § 103 InsO formulierte Wahlrecht des Verwalters auf Erfüllung eines Vertrages bezweckt den Schutz des Insolvenzschuldners, des Vertragspartners und der Insolvenzmasse. Einerseits soll der Vertragspartner nicht gezwungen werden, sein eigenes Leistungsversprechen zu erfüllen, obwohl er für die ihm zustehende Gegenleistung nur die Insolvenzquote erhalten würde. Andererseits muss die Insolvenzmasse aber auch entsprechend gestärkt werden können, wenn der Insolvenzschuldner seine Leistung schon überwiegend erbracht hat.

; Rechtsfolgen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt weder das Erlöschen noch nicht vollständig erfüllter Verträge noch wird dem Vertragspartner ein Rücktrittsrecht gewährt; es entsteht auch kein Rückgewährschuldverhältnis. Unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung erlöschen nach der „modifizierten Erlöschenstheorie“ die Ansprüche der Vertragsparteien mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht. Stattdessen verlieren sie wegen der beiden Vertragsparteien zustehenden Nichterfüllungseinrede (§ 320 BGB) ihre vorläufige Durchsetzbarkeit. Allein die Verfahrenseröffnung bedingt keine materiell-rechtliche Änderung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses. Â BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZIP 2002, 1093, 1094; BGH v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, ZIP 2003, 1208, 1211.

; Bestehen eines Wahlrechts zur Erfüllung

Liegt ein im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht erfüllter gegenseitiger Vertrag vor, kann der Insolvenzverwalter nach § 103 Abs. 1 InsO anstelle des Schuldners erfüllen und von dem Vertragspartner die Erfüllung verlangen. Dies gilt nur für gegenseitige, im Austauschverhältnis stehende Verträge. Nicht erfasst werden einseitige Verträge, einseitig verpflichtende Verträge und unvollkommene zweiseitige Verträge. Zudem dürfen die Verträge nicht bereits von einer Seite vollständig erfüllt worden sein. 63

Checkliste 14

Schwebende Geschäfte

Maßgeblich ist der Eintritt des Leistungserfolges und nicht die Leistungshandlung selbst. ; Rechtsfolgen der Ausübung des Wahlrechts

– Rechtsfolgen bei Ablehnung der Erfüllung Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, so führt die Erklärung zum Erlöschen der gegenseitigen Erfüllungsansprüche und der Vertragspartner erlangt einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung. – Rechtsfolgen bei Erfüllung Die Erfüllungswahl hat rechtsgestaltende Wirkung dahin gehend, dass die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertrag zu Masseforderungen und Masseverbindlichkeiten werden. Dieser sog. Qualitätssprung betrifft nur die noch nach der Verfahrenseröffnung zu erbringenden Teilleistungen. Â BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZIP 2002, 1093.

; Ausschluss der Wahlmöglichkeit

– Vom Vertragspartner bereits einseitig erfüllter Vertrag Ist der Vertrag vom Vertragspartner des Schuldners bereits erfüllt worden, so kann dieser die Gegenleistung nur als Insolvenzgläubiger durch Anmeldung zur Insolvenztabelle geltend machen. – Vom Schuldner bereits einseitig erfüllter Vertrag Ist die Leistung hingegen einseitig vom Schuldner erbracht worden, so hat der Vertragspartner die Gegenleistung vertragsgemäß zu erbringen.

; Ausübung des Wahlrechts

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Liegen die Voraussetzungen des § 103 Abs. 1 InsO vor, so kann der Insolvenzverwalter zwischen der Vertragserfüllung und der Nichtdurchführung wählen. Als einziges Kriterium dient ihm dabei der wirtschaftliche Erfolg aus der Erfüllung bzw. der Ablehnung der Erfüllung. Er wird die Erfüllung wirtschaftlich vorteilhafter Verträge verlangen, während er die Erfüllung bei wirtschaftlich nachteiligen Verträgen ablehnen wird.

Schwebende Geschäfte

Checkliste 14

; Aufforderung zur Ausübung des Wahlrechts

Der Vertragspartner kann den Insolvenzverwalter auffordern, sein Wahlrecht auszuüben. Dieser hat ohne schuldhaftes Zögern zu erklären, ob er die Erfüllung verlangt. Unterlässt er dieses, kann er eine Erfüllung nicht mehr verlangen (§ 103 Abs. 2 InsO). Die abzugebende Erklärung unterliegt dabei keinem Formzwang.

; Wahl der Vertragserfüllung

Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist. Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages, wird der Anspruch des Vertragspartners auf Gegenleistung zu einem Masseschuldanspruch nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Gleiches gilt für die vertraglichen Nebenpflichten. Â BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZIP 2002, 1093, 1096; Graf/ Wunsch, ZIP 2002, 2117, 2121.

; Ablehnung der Erfüllung

Bei Ablehnung der Erfüllung kann der Vertragspartner bereits erbrachte Leistungen nicht zurückverlangen. Er kann stattdessen nur eine entgeltliche Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung (§§ 280 ff. BGB) im Rang einer Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle geltend machen. Für die Schadensabwicklung gilt die Differenztheorie, nach der sich die Höhe des Anspruchs aus der Wertedifferenz der einander gegenüberstehenden Ansprüche ergibt.  Graf/Wunsch, ZIP 2002, 2117, 2121.

Der Vertragspartner muss die bereits vom Insolvenzschuldner erbrachten Teilleistungen nur insoweit aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückerstatten, als diese den sich nach §§ 280 ff. BGB ergebenden Schadensersatzanspruch übersteigen.  Graf/Wunsch, ZIP 2002, 2117, 2122.

; Möglichkeit der teilweisen Erfüllung nach § 105 InsO

Für teilbare Leistungen gilt die Sonderregelung des § 105 InsO. Daraus resultiert für den Insolvenzverwalter die Möglichkeit, nur für die noch ausstehenden Leistungen Erfüllung zu verlangen. Dadurch begründet sich auch nur eine (teilweise) Masseforderung des Vertragspartners. Mit dem vor Verfahrenseröffnung geleisteten Teil nimmt der Vertragspartner hin65

Checkliste 14

Schwebende Geschäfte

gegen lediglich als einfacher Insolvenzgläubiger am Insolvenzverfahren teil. Die Erfüllung der weiteren Leistungen darf er nicht von der Begleichung der bestehenden Forderungen abhängig machen. Â Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2003, Rz. 20.22.

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Checkliste 15

Aufrechnung in der Insolvenz Das Insolvenzrecht gewährt einem Gläubiger auch im Insolvenzverfahren das Recht, seine Forderung durch Aufrechnung mit einer gegen ihn gerichteten Verbindlichkeit des Schuldners zu verwerten. Der aufrechnungsberechtigte Gläubiger erlangt insoweit eine Art abgesonderte Befriedigung. Die speziellen Regelungen der §§ 94 bis 96 InsO gelten ausschließlich für die Aufrechnung des Insolvenzgläubigers. Die Aufrechnungsbefugnis des Insolvenzverwalters richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 387 ff. BGB.

; Rechtsgrundlagen

Die materielle Rechtsgrundlage für die Aufrechnung des Gläubigers bilden auch im Insolvenzverfahren die §§ 387 ff. BGB; die §§ 94 ff. InsO ergänzen diese Regelungen um weitere Voraussetzungen und definieren besondere Aufrechnungsmöglichkeiten.

; Gesetzliche Voraussetzungen der Aufrechnung

Es müssen folgende Bedingungen erfüllt sein, um eine Aufrechnung geltend machen zu können: – Gleichartigkeit der Forderungen, – Fälligkeit der Forderungen, – Erfüllbarkeit der Forderung des Schuldners, – kein Aufrechnungsausschluss. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 94 InsO Rz. 9 ff.

; Zivilrechtliche Aufrechnungsausschlüsse

Eine Aufrechnung kann ausgeschlossen sein durch – entgegenstehende Einrede (§ 390 BGB), – unerlaubte Handlung (§ 393 BGB), – unpfändbare Forderung (§ 394 BGB).

; Berechtigung zur Aufrechnung aufgrund Vereinbarung

Sind zwar die gesetzlichen Vorschriften nicht erfüllt, so besteht trotzdem das Recht zur Aufrechnung, wenn die Parteien eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben.

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Checkliste 15

; Eintritt der Aufrechnungslage vor Insolvenzeröffnung

Aufrechnung

Bestand die Aufrechnungslage bereits vor Eröffnung des Verfahrens, so ist der Insolvenzgläubiger auch im Insolvenzverfahren zur Aufrechnung berechtigt. Wirkung einer Aufrechnung Da ein Gläubiger durch die Aufrechnung volle Befriedigung erhalten kann, wirkt die Aufrechnung wie ein Absonderungsrecht. Es erfolgt dementsprechend auch keine Anmeldung zur Tabelle. Ist die Gegenforderung höher als die Verbindlichkeit, so kann der Insolvenzgläubiger den verbleibenden Betrag als Insolvenzforderung anmelden.

; Eintritt der Aufrechnungslage nach Verfahrenseröffnung

Die Aufrechnung kann auch erklärt werden, wenn die aufzurechnende Forderung zwar vor Verfahrenseröffnung schon begründet war, die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung aber noch nicht bestanden hat, weil die Forderung bedingt, noch nicht fällig oder noch nicht gleichartig war. Fällt ein solches Hindernis nach Verfahrenseröffnung fort, ist die Aufrechnung nach § 95 Abs. 1 Satz 1, 2 InsO möglich. Beraterhinweis: Das gilt ebenso für Forderungen des Finanzamtes, wenn sie zwar vor der Verfahrenseröffnung entstanden sind, eine Festsetzung, Feststellung oder Anmeldung zur Tabelle aber noch nicht erfolgt ist. Â BFH, Urteil v. 4.5.2004 – VII R 45/03, DStR 2004, 1172.

; Ausschluss der Aufrechnung

Eine Aufrechnung ist nach § 96 InsO ausgeschlossen, wenn ein Insolvenzgläubiger – erst nach Eröffnung etwas zur Masse schuldig wird; – seine Forderungen erst nach Eröffnung von einem anderen Gläubiger erwirbt. In diesem Fall ist es unerheblich, ob der bisherige Gläubiger vor Verfahrenseröffnung zur Aufrechnung berechtigt war; – die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt (einer Geltendmachung der Anfechtung bedarf es nicht, da vor Eröffnung unwirksam; eine nach Eröffnung erklärte Aufrechnung hat keine Wirkung);

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Aufrechnung

Checkliste 15

– dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Masse schuldet. Beraterhinweis: Der Ausschluss der Aufrechnungsmöglichkeit findet auf eine im Eröffnungsverfahren begründete Aufrechnungslage auch dann keine Anwendung, wenn das Gericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt und Sicherheitsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 InsO getroffen hat. Â BGH, Urteil v. 29.6.2004 – IX ZR 195/03, NJW 2004, 3118.

; Geltungsbereich der Ausschlussbedingungen

Die Aufrechnungsverbote gelten ausschließlich für Insolvenzgläubiger. Gegenüber Massegläubigern gelten diese Verbote nicht. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 96 InsO Rz. 9.

; Hintergrund des Aufrechnungsausschlusses

Sinn des Aufrechnungsausschlusses gem. § 96 InsO ist es, Manipulationen der Gläubiger in Bezug auf die Aufrechnungslage auszuschließen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger soll gewahrt bleiben. Â Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, Loseblatt Stand 2004, Band 1, § 96 InsO Rz. 1.

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Checkliste 16

Anfechtung Die Regelungen zur Insolvenzanfechtung sind in den §§ 129 bis 147 InsO enthalten. Hintergrund der Anfechtungsmöglichkeiten ist die Gefahr von Verkürzungen des Schuldnervermögens vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Insolvenzanfechtung soll die Zuordnung weggegebener Vermögensbestandteile wiederherstellen, um eine Benachteiligung der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger zugunsten Einzelner rückgängig zu machen.

; Allgemeine Voraussetzung der Insolvenzanfechtung

§ 129 InsO definiert zwei Tatbestandsmerkmale, die für alle Anfechtungstatbestände allgemeine Gültigkeit besitzen. Danach können Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und kausal zu einer Benachteiligung der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger führen, von dem Insolvenzverwalter angefochten werden.

; Rechtshandlungen als Anknüpfung der Anfechtung

Der Begriff der Rechtshandlung beinhaltet jedes positive Tun und Unterlassen, das rechtliche Wirkung auslöst, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich Abweichendes bestimmt. Auch Rechtshandlungen eines vorläufigen Insolvenzverwalters bleiben anfechtbar, da seine Handlungen dem Schuldner zuzurechnen sind. Eine Rechtshandlung gilt nach § 140 Abs. 1 InsO als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Nach § 147 InsO unterliegen ausnahmsweise auch Rechtshandlungen nach Insolvenzeröffnung noch der Anfechtung. Beraterhinweis: Beispiele für das Unterlassen sind etwa: Verstreichenlassen der Verjährungsfrist, Unterlassen des Wechselprotests, Nichtbestreiten im Prozess.

; Gläubigerbenachteiligung als Anknüpfung der Anfechtung 70

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten aus der Insolvenzmasse ohne das anfechtbare Verhalten günstiger gestaltet hätten, die Befriedigung also verkürzt, ver-

Anfechtung

Checkliste 16

eitelt, erschwert oder verzögert worden ist. Das trifft zu, wenn der Schuldner für seine Leistung keine oder keine angemessene Gegenleistung erhalten hat oder er für eine unentgeltlich zu erbringende Leistung eine Gegenleistung versprochen hat. Â Holzkämper/Leibner, Das insolvenzrechtliche Anfechtungsrecht in der Beratungspraxis, NWB 2003, 3063, 3066.

Beraterhinweis: Von einer Benachteiligung ist nach § 142 InsO bei einem unmittelbar erfüllten, ausgewogenen Bargeschäft nicht auszugehen. Bei einem Bargeschäft werden gleichwertige Leistungen unmittelbar Zug um Zug gegeneinander ausgetauscht, wodurch dem Vermögen des Insolvenzschuldners sofort ein adäquater Gegenwert zufließt und eine Gläubigerbenachteiligung mithin ausscheidet. Insofern eignet sich das Bargeschäft auch für Berater als Mittel zur Honorarsicherung in der Krise des Mandanten. Â Gilgan, Honorar des Beraters in der Krise des Mandanten, StB 2004, 112 ff.

; Beweis- und Darlegungslast bei Anfechtung

Die Voraussetzungen zur Anfechtung sind vom Insolvenzverwalter darzulegen und zu beweisen. Lediglich bei nahe stehenden Personen nach § 138 InsO wird gesetzlich vermutet, dass diese die Zahlungsunfähigkeit bzw. den Eröffnungsantrag kannten (§ 130 Abs. 3 InsO).

; Anfechtung kongruenter Deckungen

Anfechtbar sind insbesondere Rechtshandlungen, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherheit oder Befriedigung gewähren oder ermöglichen, wenn der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Es genügt bereits die Kenntnis von Sachverhalten, die auf einen Eröffnungsantrag schließen lassen.

; Anfechtung inkongruenter Deckungen

Inkongruente Deckung liegt vor, wenn ein Insolvenzgläubiger Sicherheiten oder Befriedigung erhalten hat, die er nicht zu beanspruchen hatte. Eine solche Rechtshandlung ist gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ohne weitere Erfordernisse anfechtbar, wenn sie im letzten Monat vor Insolvenzeröffnung vorgenommen wurde. Eine Handlung innerhalb des zweiten bzw. dritten Monats ist anfechtbar, wenn der Schuld71

Checkliste 16

Anfechtung

ner zum Zeitpunkt der Rechtshandlung bereits zahlungsunfähig war (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Gem. § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist eine Anfechtung innerhalb des zweiten bzw. dritten Monats vor Eröffnung auch dann möglich, wenn der Gläubiger wissen musste, dass mit der vorgenommenen Rechtshandlung eine Benachteiligung anderer Gläubiger vorlag. Eine Zahlungsunfähigkeit bzw. eine Überschuldung muss nicht vorgelegen haben. Die Darlegungs- und Beweislast trägt wiederum, außer bei der Gesellschaft nahe stehenden Personen, der Insolvenzverwalter. Â Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Band 1, 2. Aufl. 2001, § 131 InsO Rz. 81.

; Anfechtung nicht erfasster Rechtshandlungen

Rechtshandlungen, die nicht Inhalt der §§ 130, 131 InsO sind und unmittelbar zur Benachteiligung der Insolvenzgläubiger führen, werden durch den § 132 InsO erfasst. Diese Rechtsgeschäfte sind unter den gleichen Voraussetzungen anfechtbar wie kongruente Deckungen nach § 130 InsO. Dem stehen auch Rechtshandlungen des Schuldners gleich, die zu einem Verlust von Vermögensrechten führen. Der § 132 InsO stellt also einen Auffangtatbestand dar. Die Darlegungs- und Beweispflicht ist in § 130 InsO geregelt.

; Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung

Eine Rechtshandlung, die der Schuldner mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, ist anfechtbar. Voraussetzung ist, dass der Empfänger diesen Vorsatz im Zeitpunkt der Handlung kannte und diese nicht länger als zehn Jahre vor dem Eröffnungszeitpunkt liegt (§ 133 InsO). Ein unlauteres Zusammenwirken von Schuldner und Gläubiger ist jedoch nicht erforderlich. Â BGH, Urteil v. 17.7.2003 – IX ZR 272/02, MDR 2004, 174.

Der Insolvenzverwalter ist in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig. ; Anfechtung unentgeltlicher Leistungen

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Die Insolvenzanfechtung bei unentgeltlichen Leistungen des Schuldners wird zugelassen, sofern sie innerhalb der letzten vier Jahre vorgenommen wurde (§ 134 InsO). Davon ausgenommen sind lediglich Gelegenheitsgeschenke von geringem Wert.

Anfechtung

; Anfechtung bei kapitalersetzenden Leistungen

Checkliste 16

Ansprüche aus Kapitalersatz stellen nach § 39 Abs. 1 InsO lediglich eine nachrangige Insolvenzforderung dar. Eine zur Sicherung des kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens führende Rechtshandlung ist nach § 135 Nr. 1 InsO anfechtbar, soweit die Sicherheit innerhalb der letzten zehn Jahre vor oder nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewährt wurde. Bei Befriedigung der Darlehensrückzahlungsverpflichtung ist die Anfechtung der zugrunde liegenden Rechtshandlung nur innerhalb eines Jahres vor Insolvenzeröffnung möglich (§ 135 Nr. 2 InsO). Beraterhinweis: § 135 InsO erfasst nicht nur eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen i.S.v. § 32a Abs. 1 und 3 GmbHG, sondern erstreckt sich allgemein auf Forderungen eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines eigenkapitalersetzenden Darlehens; also auch Fälle der §§ 129a, 172a HGB und eigenkapitalersetzende Darlehen an eine AG.  Holzkämper/Leibner, Das insolvenzrechtliche Anfechtungsrecht in der Beratungspraxis, NWB 2003, 3063, 3069.

; Anfechtung bei stiller Gesellschaft und bei Wechsel-/Scheckzahlungen

§ 136 InsO regelt die Anfechtungstatbestände für Rechtshandlungen, mit denen einem stillen Gesellschafter Einlagen erstattet bzw. Verlustbeteiligungen erspart wurden. § 137 InsO behandelt zusätzlich Anfechtungstatbestände für Wechsel- und Scheckzahlungen.

; Rechtsfolgen einer Anfechtung

Die Insolvenzanfechtung führt nicht zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der angefochtenen Rechtshandlung. Vielmehr kann der Insolvenzverwalter einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch für die von ihm verwaltete Masse geltend machen. Der Umfang dieses Anspruchs wird in § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO unter Verweis auf die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung geregelt. Der Anspruch entsteht bereits mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nicht erst mit der Anfechtung. Mit der Anfechtung lebt die angefochtene Forderung wieder auf (§ 144 InsO). Eine Gegenleistung hat aus der Insolvenzmasse zu erfolgen. Ferner ist der Anfechtungsgegner nicht zur Aufrechnung berechtigt, da der 73

Checkliste 16

Anfechtung

Rückgewähranspruch erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wird und so das Aufrechnungsverbot des § 96 Nr. 1 InsO Anwendung findet. ; Rechtsfolgen für den Anfechtungsgegner

Grundsätzlich ist der Anfechtungsgegner verpflichtet, den aus der Vermögensmasse des Schuldners erlangten Vermögensgegenstand in natura zurückzugewähren. Soweit die Rückgewähr in natura nicht oder nicht vollständig möglich ist, haftet der Anfechtungsgegner auf Schadensersatz. – Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haftet der Anfechtungsgegner bei Verschulden auf Wertersatz für Verschlechterung des herauszugebenden Gegenstandes (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO). Nutzungen und Surrogate hat er hingegen herauszugeben. – Nach der Insolvenzeröffnung tritt eine verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht in Kraft. Nutzungen sind ohne Rücksicht auf eine fortbestehende Bereicherung herauszugeben bzw. für schuldhaft nicht gezogene Nutzungen ist Ersatz zu leisten. Beachte: Ausgenommen von dieser strengen Regelung sind lediglich (gutgläubige) Empfänger unentgeltlicher Leistungen, solange sie nicht annehmen mussten, dass die empfangene Leistung eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger zur Folge hatte.

; Frist zur Geltendmachung der Anfechtung

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Die Anfechtung kann durch den Insolvenzverwalter innerhalb einer zweijährigen Verjährungsfrist geltend gemacht werden (§ 146 Abs. 1 InsO). Die §§ 203 ff. BGB hinsichtlich Hemmung und Unterbrechung finden Anwendung.

VI. Der Gesellschafter in der Insolvenz Checkliste 17

Rechte und Pflichten des Gesellschafters in der Insolvenz Die Rechtsstellung der GmbH-Organe, vor allem der Gesellschafterversammlung, bleibt weitestgehend unangetastet. Die jeweiligen Funktionen bleiben weiterhin bestehen.

; Haftung im Rahmen der Insolvenzantragspflicht

Gesellschafter unterliegen in der Regel nicht der Selbstprüfungspflicht gem. § 64 GmbHG. Durch Verkennen der Lage des Unternehmens handeln sie zuerst gegen ihre eigenen Interessen. Deshalb machen sie sich auch nicht direkt schadenersatzpflichtig, zumindest insoweit sie nicht gleichzeitig auch geschäftsführend im betroffenen Unternehmen tätig sind.

; Haftung bei Anstiftung/Hilfestellung

Gesellschafter unterliegen zwar nicht der unmittelbaren Deliktshaftung, werden aber über die Teilnehmerhaftung des § 830 Abs. 2 BGB Mittätern gleichgestellt. Hierbei reicht bereits der bedingte Vorsatz, ohne dass es sich bei der Anstiftungshandlung um eine konkrete Weisung handeln muss.

; Haftung aus Gesellschafterverantwortung

Neben der Haftung als Mittäter besteht eine Haftung aus der besonderen Beziehung zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft. Eine Haftung setzt bereits mit einem schuldhaften Verstoß gegen Gesellschafterpflichten ein. Ein Vorsatz ist nicht erforderlich. Â K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1889 f.

; Differenzhaftung bei Sacheinlage

Sacheinlagen der Gesellschafter führen zu Problemen, wenn Forderungen eines Gesellschafters oder eines Dritten in Eigenkapital umgewandelt werden. Wird die Einlage zum Nennwert der Forderung geleistet, tritt dabei das Problem der fehlenden Werthaltigkeit der Forderung auf. Es wird lediglich der Wert der Forderung zum Zeitpunkt der Umwandlung in Ei-

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Checkliste 17

Stellung des Gesellschafters

genkapital berücksichtigt und nicht der Nennwert. Die Konsequenz einer fehlenden Werthaltigkeit liegt darin, dass der betroffene (Neu-)Gesellschafter eine u.U. bestehende Differenz zwischen dem Zeitwert der Forderung und der vereinbarten Einlage in bar zu leisten hat (§ 9 GmbHG). ; Treuepflicht in der Insolvenz

Im Rahmen einer Insolvenz darf weder Verzögerung der Abwicklung noch die Verhinderung einer sinnvollen Fortsetzung des Unternehmens betrieben werden. Die Verpflichtung beruht auf den Regelungen des § 69 GmbHG, wonach die allgemeinen Vorschriften auch im Falle von Unternehmensstörungen wie Insolvenz oder Liquidation weiterbestehen. Â Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 16. Aufl. 2004, § 69 GmbHG Rz. 2.

; Befugnis zur Satzungsänderung

Die Gesellschafterversammlung ist auch im eröffneten Insolvenzverfahren berechtigt, Satzungsänderungen zu beschließen, soweit sie mit dem Insolvenzund Abwicklungszweck vereinbar sind.

; Sonstige Restbefugnisse

Es bleibt der Gesellschaft auch im eröffneten Insolvenzverfahren unbenommen, Gesellschafterversammlungen einzuberufen, Geschäftsführer abzuberufen sowie Schadensersatzansprüche geltend zu machen, soweit diese nicht nach § 92 InsO in die Insolvenzmasse fallen.

; Durchführung einer Kapitalerhöhung/Leisten von Nachschüssen

Wird nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Kapitalerhöhung beschlossen bzw. werden freiwillige Nachschüsse geleistet, so fallen diese liquiden Mittel nicht in die Insolvenzmasse und stehen uneingeschränkt für die Sanierung der Gesellschaft, also auch für die Befriedigung von Neugläubigern zur Verfügung. Beraterhinweis: Liegen der Beschluss zur Kapitalerhöhung und der Antrag auf Eintragung ins Handelsregister vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so zählt die aus der Kapitalerhöhung resultierende Liquidität zur Insolvenzmasse.

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Stellung des Gesellschafters

; Fortsetzung der Gesellschaft

Checkliste 17

Die Gesellschafter einer aufgelösten GmbH sollen dem Abwicklungsverfahren schnellstmöglich eine Richtung vorgeben, um die Phase der Unsicherheit zu beenden. Hierbei ist neben der Zerschlagung und der Veräußerung vor allem die Fortführung der Gesellschaft zu nennen. Die Fortsetzung der Gesellschaft setzt einen Fortsetzungsbeschluss und eine Beseitigung des Auflösungsgrundes voraus. Sie ist nur bis zum Beginn der Vermögensverteilung im Rahmen des Insolvenzverfahrens möglich. Â Uhlenbruck, Einbeziehung der Unternehmensträger in das Insolvenzverfahren, in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, S. 1174 f.

; Befragung vor Unternehmensveräußerung

Vor der Gesamtveräußerung des Unternehmens muss sichergestellt sein, dass die Gesellschafter nicht willens oder nicht in der Lage sind, die Gesellschaft ohne Veräußerung zu sanieren.

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Checkliste 18

Eigenkapitalersetzende Leistungen Eine Problematik ergibt sich aus der Kapitalausstattung der Gesellschaft. Gesellschafter können einer GmbH im Rahmen ihrer Finanzierungsfreiheit sowohl Eigen- als auch Fremdkapital zukommen lassen. Die Behandlung eigenkapitalersetzender Sachverhalte trägt diesem Grundsatz Rechnung und schließt eine zusätzliche Haftung dieser Tatbestände ein.

; Qualifizierung von Darlehen als Eigenkapitalersatz

Das Darlehen eines Gesellschafters wird nach § 32a Abs. 1 Satz 1 GmbHG als Eigenkapitalersatz qualifiziert, wenn ein Gesellschafter seiner Gesellschaft in dem Zeitpunkt Fremdkapital gewährt, in dem ein ordentlicher Kaufmann Eigenkapital zugeführt hätte. Das heißt, ein Darlehen erlangt eigenkapitalersetzenden Charakter, wenn es zu einem Zeitpunkt gewährt wurde, an dem ein außen stehender Dritter kein Darlehen zu marktüblichen Konditionen gegeben hätte. Wurde das Darlehen im Zeitpunkt einer bereits bestehenden Überschuldung gewährt, besitzt es zwingend eigenkapitalersetzenden Charakter, ohne dass es auf das Verhalten eines Dritten ankommt. Voraussetzung ist, dass der Gesellschafter die Möglichkeit hatte, die Krise zu erkennen. Â K.Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 386 ff.

; Rangmäßige Einordnung in der Insolvenz

Die Insolvenzordnung hat mittlerweile die Ansprüche auf Rückgewähr eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in das Insolvenzverfahren einbezogen, wenn auch nur als nachrangige Forderung. Eine Rückzahlung kann nur dann verlangt werden, wenn nach Abschluss des Insolvenzverfahrens ein Überschuss an Gesellschaftsvermögen verblieben ist.  Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 16. Aufl. 2004, §§ 32a/b GmbHG Rz. 6 ff.

; Qualifizierung von Sicherheiten als Eigenkapitalersatz 78

Sinngemäß gelten diese Vorschriften, wenn ein Dritter der Gesellschaft ein Darlehen gewährt hat, dieses eigenkapitalersetzenden Charakter besitzt und der

Eigenkapitalersetzende Leistungen

Checkliste 18

Gesellschafter dem Dritten eine Sicherheit gegeben hat. Als Dritter wird jeder angesehen, der nicht Gesellschafter ist und auch nicht nach § 32a Abs. 3 GmbHG eine dem Gesellschafterstatus entsprechende Funktion besitzt. Wann ein Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter aufweist, hängt davon ab, ob ein außen stehender Dritter den Kredit auch ohne Besicherung durch den Gesellschafter zu marktüblichen Konditionen gewährt hätte. ; Konsequenzen der kapitalersetzenden Sicherheiten

Hat der Gesellschafter eine Darlehensschuld der Gesellschaft in eigenkapitalersetzender Weise besichert, muss er diese von der Verbindlichkeit freistellen. Der kreditgebende Dritte ist verpflichtet, seine Forderung durch Verwertung der vom Gesellschafter gewährten Sicherheiten zu befriedigen. Er nimmt nur noch mit der Restforderung am Insolvenzverfahren teil (§ 32a Abs. 2 GmbHG).

; Geltendmachung von Erstattungsansprüchen der Gesellschaft

Hat die Gesellschaft das Darlehen ohne Freistellung getilgt bzw. eigene Sicherheiten hingegeben, so besitzt sie gegenüber dem Gesellschafter einen Erstattungsanspruch. Dieser ist in der Insolvenz vom Insolvenzverwalter geltend zu machen. Soweit die Gesellschaft durch Tilgung bzw. Verwertung eigener Sicherheiten Vermögen verloren hat, das zum Erhalt des Stammkapitals diente, besitzt sie einen Erstattungsanspruch gegenüber ihrem Gesellschafter maximal in Höhe des Stammkapitals (§ 31 GmbHG). Erfolgte eine Tilgung im letzten Jahr vor Insolvenzeröffnung, so hat der Sicherheiten stellende Gesellschafter auch den oberhalb des Stammkapitalbetrages liegenden Anteil zu erstatten (§§ 32b Satz 1, 32a GmbHG). Die Höhe ist auf den Wert der Sicherheit im Zeitpunkt der Rückzahlung beschränkt.

; Qualifizierung einer Nutzungsüberlassung als Eigenkapitalersatz

Auch die Überlassung eines Wirtschaftsgutes hat eigenkapitalersetzenden Charakter, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Überlassung bereits insolvenzreif war. Entscheidend ist, dass ein außen stehender Dritter nicht mehr bereit gewesen wäre, die Sache zum Gebrauch zu überlassen. Die gleiche 79

Checkliste 18

Eigenkapitalersetzende Leistungen

Problematik tritt auf, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Überlassung zwar gesund war, der Gesellschafter es aber versäumte, bei Eintritt der Krise das Wirtschaftsgut abzuziehen. ; Konsequenzen einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung

Ab der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung kann der Gesellschafter für die Benutzung des Wirtschaftsgutes kein Entgelt mehr verlangen, soweit es benötigt wird, um eine Überschuldung der Gesellschaft abzudecken. Dennoch gezahltes Entgelt ist bis zur Höhe des Stammkapitals durch den Gesellschafter zu erstatten (§ 32a GmbHG). Die im letzten Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geleisteten Zahlungen können vom Insolvenzverwalter angefochten werden und fließen der Masse zu. Hat der Gesellschafter das Wirtschaftsgut gegen den Willen der Gesellschaft bzw. des Insolvenzverwalters veräußert, so ist der Gesellschafter zum Nutzungsersatz verpflichtet.  Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 16. Aufl. 2004, §§ 32a/b GmbHG Rz. 138 ff.

; Behandlung sonstiger Tatbestände

Der Umgehungstatbestand des § 32a Abs. 3 GmbHG stellt sicher, dass durch richterliche Normausfüllung praktisch jeder sonstige Tatbestand des Eigenkapitalersatzes erfasst werden kann. Erweitert wird der Geltungsbereich sowohl um den betroffenen Personenkreis als auch um die Rechtshandlungen, die einer Darlehensgewährung entsprechen.

; Qualifizierung einer stillen Beteiligung als Eigenkapitalersatz

Die stille Beteiligung eines Gesellschafters ist der Darlehensgewährung gleichzusetzen. Dabei ist es irrelevant, ob es sich um eine typische oder atypische stille Gesellschaft handelt.

; Erwerb gestundeter Drittforderungen

Der Erwerb gestundeter Drittforderungen durch den Gesellschafter entspricht der kapitalersetzenden Darlehensgewährung. Hierbei reicht bereits die Abtretung der Forderung aus.

; Qualifizierung des Factoring als Eigenkapitalersatz

Das echte Factoring kann als Eigenkapitalersatz qualifiziert werden, z.B. durch Stehenlassen in der Krise. Für das unechte Factoring trifft der Sachverhalt nicht zu, da die Factoringgesellschaft ein Rück-

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Eigenkapitalersetzende Leistungen

Checkliste 18

belastungsrecht für den Fall der Uneinbringlichkeit der abgetretenen Forderung besitzt. Das OLG Köln hat einen Factoringvertrag als eigenkapitalersetzendes Darlehen angesehen, wenn der Vertrag auf Forderungseinzug unter zwischenzeitlicher Kreditierung der abgetretenen Forderungen gerichtet ist. Â Priester/Mayer, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, 2003, § 53 Rz. 70.

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VII. Sonderfragen zur Insolvenz Checkliste 19

Strafrecht in der Insolvenz Regelungen zum Insolvenzstrafrecht finden sich nicht nur in den §§ 283 bis 283d StGB, sondern auch in weiteren Vorschriften des Gesellschaftsrechts. Hieraus ergeben sich die folgenden wesentlichen Insolvenzstraftaten:

; Bankrott als zentraler Insolvenztatbestand

Dem Tatbestand des Bankrotts nach §§ 283, 283a StGB kommt im Insolvenzrecht eine zentrale Bedeutung zu. Dies dokumentiert sich vor allem auch im zu verhängenden Strafmaß von Geldstrafen bis hin zu Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren. Unter Bankrott wird ein der ordnungsgemäßen Wirtschaft grob widersprechendes Verhalten verstanden, indem der Schuldner seinen Vermögensstand bei Überschuldung oder drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit bewusst verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht. Dies bezieht vor allem auch das Beiseiteschaffen von Werten ein. Hierunter wird jede Handlung verstanden, die geeignet oder bestimmt ist, durch räumliches Verschieben oder Veränderung der Rechtslage einen Gegenstand, der zur Insolvenzmasse gehört, dem Gläubigerzugriff zu entziehen. Es genügt, wenn der Zugriff durch die Gläubiger bewusst erheblich erschwert wird.

; Abgrenzung zu anderen Delikten

Ein Insolvenzdelikt liegt allerdings nur dann vor, wenn der Geschäftsführer im Interesse der Gesellschaft gehandelt hat. Verfolgte er private Interessen, greifen hingegen die Tatbestände der Untreue (§ 266 StGB) oder der Unterschlagung (§ 246 StGB). Â Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 52. Aufl. 2004, § 283 StGB Rz. 4b.

; Unterlassene Bilanzierung

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Das schuldhafte Unterlassen der Bilanzierung stellt einen Verstoß gegen handelsrechtliche Buchführungsvorschriften dar (§ 283b Abs. 1 Nr. 3b StGB). Für die Strafbarkeit sind allein die handelsrechtli-

Strafrecht

Checkliste 19

chen Vorschriften der §§ 243 Abs. 3, 264 Abs. 1 Satz 1 HGB relevant. Wurde der Verstoß in der Krise begangen bzw. führte er in die Krise, finden die Regelungen zum Bankrott zusätzlich Anwendung. Verstöße werden mit Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren geahndet. ; Verletzung der Buchführungspflicht

Nach § 283b Abs. 1 StGB wird derjenige mit Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren bestraft, der entgegen gesetzlicher Verpflichtung keine Handelsbücher führt oder diese so verändert, dass die Information erschwert wird. Gleiches gilt, wenn gesetzliche Aufbewahrungs- oder Aufstellungsfristen nicht eingehalten werden.

; Gläubigerbegünstigung

Wer in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit einem Gläubiger Vorrechte gewährt, die dieser nicht zu beanspruchen hat, und ihn dadurch bewusst begünstigt, macht sich nach § 283c StGB der Gläubigerbegünstigung schuldig. Diese wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet. Bereits der Versuch ist strafbar. Voraussetzung ist Zahlungseinstellung, ein Insolvenzeröffnungsverfahren oder eine Abweisung mangels Masse. Â Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 52. Aufl. 2004, § 283c StGB Rz. 2.

; Verletzung der Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrages

Der unterlassenen Insolvenzanmeldung kommt in der Praxis eine entscheidende Bedeutung zu. Nach § 84 Abs. 1 GmbHG macht sich ein Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung strafbar, wenn er es unterlässt, bei Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen. Bei fahrlässigem Handeln droht eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldbuße.

; Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers

Auch ein faktischer Geschäftsführer kann nach den oben genannten Straftatbeständen verurteilt werden. Auch jemand, der nicht offiziell bestellt wurde, aber die tatsächliche Geschäftsführung ausübt, muss die Pflichten eines Geschäftsführers ordnungsgemäß er-

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Checkliste 19

Strafrecht

füllen. Verletzt er diese, so muss auch er die strafrechtlichen Konsequenzen tragen. Â Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 16. Aufl. 2004, § 84 GmbHG Rz. 4.

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Checkliste 20

Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz Dienst- und Arbeitsverhältnisse werden gem. § 108 Abs. 1 InsO von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt. Sie bestehen grundsätzlich mit Wirkung auf die Insolvenzmasse fort. Der Insolvenzverwalter tritt gem. § 80 Abs.1 InsO in die Position des Arbeitgebers, da der Schuldner nicht mehr über sein Vermögen verfügen kann.

; Insolvenzrechtlicher Arbeitnehmerbegriff

Arbeitnehmer sind alle Personen, die sich aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages gegenüber einem Dritten (Arbeitgeber) zur Leistung von Diensten in persönlich abhängiger Stellung gegen Entgelt verpflichten. Hierzu gehören: Angestellte, Arbeiter, arbeitnehmerähnliche Personen, Heimarbeiter, Auszubildende, Volontäre und Praktikanten. Â K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1099.

; Entgeltforderungen vor Insolvenzeröffnung

Lohn- und Gehaltsforderungen aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind gem. § 108 Abs. 2 InsO einfache Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO. Der bisher geltende Vorrang ist abgeschafft. Soweit die Forderungen aus den letzten drei Monaten vor Insolvenzeröffnung stammen, haben inländische Arbeitnehmer einen Anspruch gegen die Bundesagentur für Arbeit auf Zahlung von Insolvenzgeld (§§ 183 ff. SGB III). Die ursprünglichen Zahlungsansprüche gegen den Insolvenzschuldner gehen auf die Bundesagentur für Arbeit über, die sie als Insolvenzgläubiger geltend machen kann.

; Ansprüche auf Zahlung von Insolvenzgeld

Anspruchsberechtigt sind Arbeitnehmer (§ 183 SGB III). Bei der Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft ist stets auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen, so dass im Einzelfall auch der GmbHGeschäftsführer einen Anspruch auf Insolvenzgeld

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Checkliste 20

Arbeitsverhältnisse

haben kann. Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift. Â K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1099.

Beraterhinweis: Bereits nach Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann zur Sicherung der sofortigen Zahlung der Löhne das Insolvenzgeld im Zusammenwirken mit einem Kreditinstitut vorfinanziert werden. ; Entgeltforderungen nach Insolvenzeröffnung

Lohn- und Gehaltsansprüche aus der Zeit nach Insolvenzeröffnung stellen Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO dar.

; Rechte der Arbeitnehmer bei rückständigen Lohnund Gehaltszahlungen

Zahlt der Arbeitgeber die geschuldeten Löhne und Gehälter nicht, so haben die Arbeitnehmer nicht nur ein Kündigungsrecht, sondern auch das Recht, Insolvenzantrag gegen den Arbeitgeber zu stellen.

; Sozialplanansprüche

Nach § 123 Abs. 1 InsO kann in einem Sozialplan, der nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellt wird, ein Ausgleich oder eine Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen, vereinbart werden.

; Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei Insolvenz des Arbeitgebers

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers führt nicht automatisch zur Beendigung der bestehenden Arbeits- oder Anstellungsverhältnisse; zur Beendigung bedarf es der Kündigung.

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Beraterhinweis: Die Arbeitgeber sollten bis zum Insolvenzereignis höchstens drei Monate ohne Lohnzahlungen weiterarbeiten, da dieser Zeitraum durch das Insolvenzgeld gedeckt wird. Für den darüber hinausgehenden Zeitraum kann der Arbeitnehmer die Einrede des Zurückbehaltungsrechts erheben: ohne Lohn keine Arbeit. Danach muss sich der Arbeitnehmer bei der Agentur für Arbeit arbeitslos melden.

Arbeitsverhältnisse

Checkliste 20

; Kündigung in der Insolvenz

Bei Kündigungen in der Insolvenz ist zunächst zu unterscheiden, ob der Arbeitnehmer die Arbeit vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgenommen hat.

; Aufnahme vor Verfahrenseröffnung

Für bereits in Vollzug gesetzte Arbeitsverhältnisse gilt grundsätzlich der allgemeine Kündigungsschutz (s. sogleich unten). Daneben bleibt die Möglichkeit zur fristlosen Kündigung nach § 626 BGB unberührt.

; Aufnahme nach Verfahrenseröffnung

Sofern der Arbeitnehmer die Tätigkeit erst nach der Verfahrenseröffnung aufgenommen hat, steht dem Insolvenzverwalter auch für das Arbeitsverhältnis das Wahlrecht aus § 103 InsO zu. Die Wahl der Nichterfüllung entspricht hinsichtlich ihrer Rechtswirkungen einer fristlosen Kündigung.

; Ordentliche Kündigung

Die ordentliche Kündigung ist wirksam, wenn sie nach den Bestimmungen des § 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist, also wenn ein betriebs-, personenoder verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliegt. Allein die Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt keinen ausreichenden betriebsbedingten Kündigungsgrund dar. Ein solcher liegt erst vor, wenn der Insolvenzverwalter insolvenzspezifische Entscheidungen treffen muss. Hierzu zählen etwa Rationalisierungsmaßnahmen, Stilllegung unrentabler Betriebsteile oder Betriebsschließungen. Â Küttner/Kania, Personalhandbuch 2004, Insolvenz des Arbeitgebers, Rz. 6 ff.

; Soziale Auswahl

Auch bei Vorliegen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes ist die Kündigung nur wirksam, wenn der Insolvenzverwalter bei der Auswahl der konkret zu kündigenden Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt, § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Bei der Auswahl muss er die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eventuelle Behinderungen beachten.

; Anforderungen an die Kündigungserklärung

Die Kündigungserklärung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die in Schriftform ergehen und dem Arbeitgeber zugehen muss. 87

Checkliste 20

Arbeitsverhältnisse

Die Erklärung muss eindeutig und klar formuliert sein und erkennen lassen, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet sein soll. Vor Ausspruch der Kündigung ist nach § 102 BetrVG der Betriebsrat zu hören; die fehlende vorherige Anhörung führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. ; Erleichterung bezüglich der Kündigungsfrist

Ein Kündigungserleichterung ergibt sich gem. § 113 InsO aus der Reduzierung der Kündigungsfrist auf drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Die verkürzte Kündigungsfrist setzt sich gegenüber sämtlichen längeren Kündigungsfristen durch. Â BAG, Urteil v. 22.5.2003 – 2 AZR 255/02, ZIP 2003, 1670.

; Kündigungsschutzklage

Gegen die Kündigung kann der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht erheben. Die Klage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhoben werden.

; Ansprüche aus betrieblichen Ruhegeldzusagen

Ist der Arbeitgeber bei Eintritt des Versorgungsfalls nicht zahlungsfähig, tritt eine Insolvenzsicherung aus Mitteln des Pensionssicherungsvereins a.G. ein.

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Checkliste 21

Steuern in der Insolvenz Trotz Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners bleibt die Eigenständigkeit des Steuerrechts gewahrt.

; Steuerschuldner in der Insolvenz

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ändert jedoch an der steuerlichen Rechtsstellung des Schuldners grundsätzlich nichts. Zwar tritt der Insolvenzverwalter an die Stelle des Schuldners, jedoch bleibt dieser zivilrechtlich Eigentümer der Insolvenzmasse und damit Steuerschuldner. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt steuerrechtlich weder zu einer Trennung des Schuldnervermögens in insolvenzbefangenes und insolvenzfreies Vermögen noch zu einer zeitlichen Zäsur des Besteuerungszeitraums.

; Steuerliche Aufgaben des Insolvenzverwalters

Der Insolvenzverwalter tritt mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse (§ 80 Abs. 1 InsO) gleichzeitig aber in die steuerlichen Rechte und Pflichten des Schuldners ein. – Der Insolvenzverwalter hat alle nach § 34 AO erforderlichen Pflichten des Schuldners im Hinblick auf die Insolvenzmasse zu erfüllen. – Dem Schuldner bzw. seinem Vertreter obliegen weiterhin die Mitwirkungspflichten nach § 90 AO. Nach § 93 AO hat er Auskünfte zu erteilen. – Gem. § 153 Abs. 1 Satz 1 AO ist der Insolvenzverwalter zur Berichtigung unrichtiger und unvollständiger Steuererklärungen verpflichtet. – Die steuerliche Buchführungspflicht des Insolvenzverwalters besteht nicht nur gegenüber dem

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Checkliste 21

Steuern

Finanzamt, sondern auch gegenüber dem Schuldner. Â Uhländer, Steuerliche Mitwirkungspflichten des Insolvenzverwalters, AO-StB 2003, 279.

; Einkommensteuer

Die steuerrechtliche Stellung des Schuldners wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geändert. Er bleibt folglich Steuerschuldner. Veräußert der Insolvenzverwalter im Rahmen der Verwertung Wirtschaftsgüter, so werden durch die Verwertung häufig stille Reserven aufgedeckt. Übersteigt der realisierte Wert eines Wirtschaftsgutes den Buchwert, so ist der sich hieraus ergebende Gewinn im Einkommen dieses Bemessungszeitraums zu erfassen. Strittig ist allerdings die insolvenzrechtliche Forderungskategorie der Steuerschuld. Nach der herrschenden Literaturmeinung stellt der auf die Aufdeckung stiller Reserven entfallende Steueranteil lediglich eine Insolvenzforderung i.S.d. § 38 InsO dar, die zur Tabelle anzumelden ist. Lediglich die Auflösung stiller Reserven, die erst nach Insolvenzeröffnung geschaffen wurden, führt im Hinblick auf die Einkommensteuer zu Masseverbindlichkeiten. Der BFH stellt demgegenüber auf die Verwertungshandlung des Insolvenzverwalters als gewinnrealisierende Handlung ab und behandelt die aus der Auflösung der stillen Reserven resultierenden Steuerschulden als Masseverbindlichkeiten. Â Buth/Hermanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 24 Rz. 63 mit weiteren BFH-Nachweisen.

; Körperschaftsteuer

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Für die Körperschaftsteuer gilt zunächst das zur Einkommensteuer Gesagte. Abweichungen ergeben sich im Hinblick auf das mit dem Steuersenkungsgesetz eingeführte Halbeinkünfteverfahren. Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen aus Kapitalgesellschaften bleiben nunmehr außer Ansatz (§ 8b Abs. 2 KStG), so dass Beteiligungen ohne Steuerbelastung zum Beispiel im Rahmen der Insolvenz- oder Eigenverwaltung verwertet werden können.

Steuern

Checkliste 21

Beraterhinweis: Für sanierungsbedürftige Beteiligungsgesellschaften greift das Sanierungsprivileg aus § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG, mit der Folge, dass die nach § 10d EStG gesondert festgestellten Verluste auch nach der Anteilsveräußerung bestehen bleiben. Dieser Verlust bietet regelmäßig einen erheblichen Kaufanreiz für potentielle Erwerber. Â Buth/Hermanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 24 Rz. 86.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt zur Auflösung, nicht aber zur Abwicklung der Kapitalgesellschaft (§ 264 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG). Steuerrechtlich finden nach § 11 Abs. 7 KStG dennoch die Regelung über die Liquidation sinngemäße Anwendung. An die Stelle des Wirtschaftsjahres als Besteuerungszeitraum tritt der Abwicklungszeitraum, der grundsätzlich drei Jahre nicht überschreiten soll. ; Lohnsteuer

Nach § 38 Abs. 1 EStG ist die Lohnsteuer nur eine besondere Erhebungsform der Einkommensteuer. Der Arbeitnehmer ist im Verhältnis zum Finanzamt Steuerschuldner (§ 38 Abs. 2 EStG). Im Verhältnis zum Arbeitgeber ist der Arbeitnehmer dagegen „Steuergläubiger“, denn er hat einen Anspruch auf den vollen Bruttolohn. In der insolvenzrechtlichen Praxis sind grundsätzlich drei Fallgestaltungen in der Insolvenz des Arbeitgebers möglich: – Bei Insolvenzeröffnung sind die Bruttolöhne noch nicht bezahlt. In diesem Fall handelt es sich bei der ausstehenden Lohnsteuer um Insolvenzforderungen. – Bei Insolvenzeröffnung sind die Nettolöhne gezahlt, nicht aber die hierzu gehörende Lohnsteuer. Die Auswirkungen entsprechen denen des vorhergehenden Falls. – Die Lohnforderungen sind nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Die Pflicht zur Abführung der Lohnsteuer ist vom Insolvenzverwalter wahrzunehmen. Führt er die Lohnsteuer nicht ab, so ergibt sich kein Anspruch des Finanz-

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Checkliste 21

Steuern

amtes an die Masse, sondern an den Insolvenzverwalter persönlich. Â Buth/Hermanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 24 Rz. 76 ff.

; Grundsteuer

Die Grundsteuer wird nach den Verhältnissen zu Beginn des Kalenderjahres festgesetzt. Sie entsteht zu Anfang des Kalenderjahres, für das die Steuer festgesetzt ist (§ 9 GrStG). Da der der Grundsteuerforderung zugrunde liegende Tatbestand zu Beginn des Kalenderjahres begründet wird, handelt es sich um eine Insolvenzforderung und nicht um eine Masseverbindlichkeit.

; Grunderwerbsteuer

Grunderwerbsteuer fällt an, wenn der Insolvenzverwalter entweder im Eröffnungsverfahren oder im eröffneten Insolvenzverfahren Grundstücke des Schuldners veräußert. Wählt der Insolvenzverwalter Erfüllung eines vom Schuldner vor Verfahrenseröffnung abgeschlossenen Kaufvertrags (§ 103 Abs.1 InsO), so hat der entstehende Anspruch auf Grunderwerbsteuer nicht den Rang einer Masseverbindlichkeit. Es entsteht lediglich eine einfache Insolvenzforderung, da die Grunderwerbsteuer durch den Vertragsschluss und damit vor Verfahrenseröffnung begründet wird. Lehnt der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO die Erfüllung des Grundstückskaufs ab oder ficht er ein Grundstücksgeschäft nach den §§ 129 ff. InsO an, so ist die bereits gezahlte Grunderwerbsteuer zugunsten der Masse zu erstatten.

; Gewerbesteuer

Der Veranlagungszeitraum für Gewerbesteuer wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Steuerschuldners nicht unterbrochen. Die Pflicht, Gewerbesteuer zu zahlen, endet erst, wenn der Gewerbebetrieb vom Insolvenzverwalter tatsächlich eingestellt worden ist. Eine tatsächliche Betriebseinstellung liegt mit der völligen Aufgabe jeder werbenden Tätigkeit vor. Die Tätigkeit ist nicht mehr werbend, wenn sie ausschließlich auf die Veräußerung des noch vorhandenen Vermögens ausgerichtet ist. Bei Kapitalgesellschaften

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Steuern

Checkliste 21

und anderen Unternehmen i.S.d. § 2 Abs. 2 GewStG erlischt die Gewerbesteuerpflicht nicht schon mit der Beendigung der gewerblichen Betätigung, sondern mit dem Aufhören jeder Tätigkeit überhaupt. Eine völlige Einstellung der werbenden Tätigkeit liegt in der Regel erst vor, wenn der Erlös aus der Verwertung der Insolvenzmasse verteilt ist. Zur Einordnung in die insolvenzrechtlichen Forderungskategorien wird der Gewerbeertrag auf die im Zeitraum vor und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erzielten Gewinne aufgeteilt. Â Buth/Hermanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 24 Rz. 88 ff.

; Umsatzsteuer

Der Schuldner bleibt auch nach Eintritt der Insolvenz Unternehmer i.S.d. § 2 UStG. Er ist also weiterhin verpflichtet, Umsatzsteuer zu zahlen. Gezahlte Vorsteuer ist weiterhin insoweit abzugsfähig, als sie aus betrieblichem Anlass entstanden ist. Gem. § 171 Abs. 2 Satz 3 InsO gehört zu den Verwertungskosten auch die Umsatzsteuer, die bei der Verwertung von Sicherungsgütern für die Masse entstehen kann. In der Veräußerung zur Sicherheit übereigneter Sachen liegt gem. § 171 InsO regelmäßig ein steuerbarer Umsatz i.S.d. Umsatzsteuerrechts vor. Dies gilt sowohl für die Verwertung durch den Insolvenzverwalter als auch durch den Gläubiger. Überlässt der Insolvenzverwalter einen Gegenstand dem Gläubiger zur Verwertung, so hat dieser nach § 170 Abs. 2 InsO aus dem von ihm erzielten Verwertungserlös einen Betrag in Höhe der Kosten der Feststellung sowie des Umsatzsteuerabzugsbetrages (§ 171 Abs. 2 InsO) vorweg an die Masse abzuführen. Führt die Verwertung durch den Insolvenzverwalter zu einer Belastung der Masse mit Umsatzsteuer, so ist gem. § 171 Abs. 2 Satz 3 InsO der Umsatzsteuerbetrag zusätzlich zu der Pauschale des § 171 Abs. 1 InsO oder den tatsächlich entstandenen Kosten anzusetzen. Â Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2003, Rz. 23.38 ff.

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Checkliste 22

Rechnungswesen in der Insolvenz Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens obliegen die Rechnungslegungspflichten dem Insolvenzverwalter. Aufgrund der besonderen Umstände im Insolvenzverfahren dient die Rechnungslegung einerseits der Information der am Insolvenzverfahren Beteiligten und andererseits der interessierten Öffentlichkeit. Die anzuwendenden Rechnungslegungsgrundsätze für den Insolvenzfall sind nicht ausschließlich und abschließend in der Insolvenzordnung, sondern auch in den Handels- und Steuergesetzen normiert.

; Erstellung einer zweifachen Rechnungslegung

Entsprechend der Zielsetzung, sowohl die Verfahrensbeteiligten als auch die interessierte Öffentlichkeit zu informieren, muss der Insolvenzverwalter zwei voneinander unabhängige Rechenwerke führen. Diesbezüglich ist zwischen der internen und der externen Rechnungslegung im Insolvenzverfahren zu differenzieren.

; Erstellung der internen Rechnungslegung

Die interne Rechnungslegung trägt den Anforderungen der Insolvenzsituation und dem Informationsbedürfnis des am Verfahren beteiligten Insolvenzgerichts, der Gläubiger, des Schuldners und des Insolvenzverwalters Rechnung. Der Insolvenzverwalter hat zu Beginn des Verfahrens ein Masseverzeichnis, ein Gläubigerverzeichnis sowie eine Vermögensübersicht zu erstellen. Während des Verfahrens muss er den Beteiligten jederzeit Bericht erstatten und am Verfahrensende eine Schlussrechnung erstellen. Diese muss neben der Ein- und Ausgabenrechnung auch einen Bericht über die Verwaltung und Verwendung der Masse enthalten. Die Schlussrechnung stellt den Rechenschaftsbericht des Insolvenzverwalters dar. Â Checkliste 3: Verlauf des Verfahrens, S. 10.

; Erstellung der externen Rechnungslegung

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Zur interessierten Öffentlichkeit zählen u.a. potentielle Erwerber des insolventen Unternehmens, der Fiskus, zukünftige Kreditgeber für die Gewährung neuer Kredite und zukünftige Lieferanten und Abnehmer. § 155

Rechnungswesen

Checkliste 22

Abs. 1 InsO stellt klar, dass die Bestimmungen über die insolvenzrechtliche Rechnungslegung die Buchführungs- und Rechnungslegungsvorschriften des Handels- und Steuerrechts unberührt lassen. Die hierdurch zu erfüllenden Pflichten sind vom Insolvenzverwalter zu tragen, soweit es die Insolvenzmasse betrifft. ; Beginn eines neuen Geschäftsjahres

Mit der Verfahrenseröffnung beginnt gem. § 155 Abs. 2 InsO ein neues Geschäftsjahr. Durch die vorzeitige Beendigung des bisherigen Geschäftsjahres entsteht ein Rumpfgeschäftsjahr. Es muss gem. § 242 Abs. 1 Satz 1 HGB mit einer Schlussbilanz abgeschlossen werden.

; Erstellung einer Eröffnungsbilanz

Der Verwalter hat gem. § 155 Abs. 1 und 2 InsO auf den Tag der Verfahrenseröffnung eine Eröffnungsbilanz aufzustellen.

; Bewertungen in der Eröffnungsbilanz

Für die Bewertung der Vermögensgegenstände und Schulden ist darauf abzustellen, ob das insolvente Unternehmen unmittelbar nach Insolvenzeröffnung zerschlagen oder zunächst fortgeführt werden soll.

; Wertansätze in der Eröffnungsbilanz

– Liquidationswerte: Der Ansatz von Liquidationswerten ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Geschäftsbetrieb sofort eingestellt wird. – Fortführungswerte: Führt der Verwalter das insolvente Unternehmen gemäß einem Beschluss der Gläubigerversammlung fort, sind Fortführungswerte anzusetzen.

; Erläuterungsbericht zur Eröffnungsbilanz

In analoger Anwendung der § 270 Abs. 1 AktG und § 71 Abs. 1 GmbHG, die für die Liquidationseröffnungsbilanz einen erläuternden Bericht fordern, ist auch der Eröffnungsbilanz im Insolvenzverfahren ein Erläuterungsbericht beizufügen. § 155 InsO sieht dies zwar nicht explizit vor; der Gesetzgeber bezieht sich im Rahmen seiner Gesetzesbegründung zu § 155 InsO jedoch auf die genannten Regelungen. Â Begründung zu § 174 RegE/§ 155 InsO, BT-Drucks. 12/2443.

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Checkliste 22

Rechnungswesen

; Erfüllung der periodischen Rechnungslegungspflichten

Die periodischen Rechnungslegungspflichten gem. §§ 238 ff. HGB laufen in der Insolvenz weiter und werden nicht durch die Insolvenzordnung verdrängt.

; Aufstellung eines Jahresabschlusses/ Zwischenbilanzen

Wird das Insolvenzverfahren nicht innerhalb eines Jahres nach Verfahrenseröffnung beendet, ist der Insolvenzverwalter nach § 155 Abs. 1 InsO i.V.m. §§ 238 ff. HGB verpflichtet, zum Jahresende bzw. zwölf Monate nach Insolvenzeröffnung eine Bilanz sowie eine Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen. Für Kapitalgesellschaften ist zusätzlich ein Anhang und ein Lagebericht aufzustellen.

; Aufstellung der handelsrechtlichen Schlussbilanz

Mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens wird das letzte Geschäftsjahr der Insolvenz abgeschlossen, für das der Insolvenzverwalter eine handelsrechtliche Schlussbilanz, eine Gewinn- und Verlustrechnung und für Kapitalgesellschaften zusätzlich einen Anhang und einen Lagebericht erstellen muss.

; Prüfungspflicht

Die Anwendung der handelsrechtlichen Vorschriften bedingt bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 316 HGB auch die Pflicht zur Prüfung der handelsrechtlichen Bilanzen durch einen unabhängigen Abschlussprüfer sowie die Pflicht für Kapitalgesellschaften, die Abschlüsse offen zu legen (§ 325 HGB).

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Stichwortverzeichnis Die angegebenen Zahlen verweisen auf die Seiten.

Absonderungsberechtigte Gläubiger 37, 41, 48, 56 Abstimmungstermin 33 Anfechtung 2, 70 ff. Anhörung 44 Anmeldung 12, 56 f. Arbeitnehmer 85 ff. Arbeitsverhältnisse 85 ff. Aufhebung des Insolvenzverfahrens 36 Aufrechnung 67 ff. Auskunftspflicht 48 f. Aussonderungsberechtigte Gläubiger 56 Bankrott 82 Barabfindung 41 Bereitschaftspflicht 50 Berichtstermin 1, 10, 14 Darstellender Teil 39 Drohende Zahlungsunfähigkeit 22 ff. Eigenkapitalersatz 78 ff. Eigentumsvorbehalt 57 ff. – einfacher 57 – erweiterter 58 – verlängerter 58 Eigenverwaltung 46 Einseitig erfüllte Verträge 63 ff. – teilweise Erfüllung 65 f. Einsichtnahme in Geschäftsbücher 48 Eröffnungsantrag, s. Insolvenzantrag Eröffnungsbeschluss 7

Eröffnungsgründe 5, s. auch Drohende Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit Erörterungstermin 33 Faktische Ausübungssperre 57 f. Faktischer Geschäftsführer 83 f. Finanzierungsmöglichkeiten 21 Finanzplan 18 f., 23 Finanzplanung 38 Forderungen 12 f. Formalisierungsprinzip 3 Fortbestehensprognose 27 ff. – negative 29 f. – positive 28 f. Fortführungswerte 95 Geldliquidation 3 Geschäftsführer 48 Gesellschafter 75 ff. – Gesellschafterverantwortung 75 – Haftung 75 Gestaltender Teil 35, 40 Gläubiger 8 – absonderungsberechtigte 37, 41, 48, 56 – aussonderungsberechtigte 56 – gesicherte 1, 56 – nachrangige 55 Gläubigerausschuss 9, 60 ff. Gläubigerautonomie 1, 61 Gläubigerbegünstigung 83 Gläubigerbenachteiligung 72 Gläubigergruppen 40 ff. Gläubigerversammlung 14, 62 Gläubigerverzeichnis 38 Gleichbehandlungsgrundsatz 41 97

Stichwortverzeichnis

Inkongruente Deckung 71 Insolvenzantrag 4 Insolvenzeröffnungsverfahren 7 Insolvenzfähigkeit 3 Insolvenzgeld 85 f. Insolvenzgericht 5 – Abweisungsentscheidung 5 – Prüfung eines Insolvenzplans 32 – Vorlage eines Insolvenzplans 31 f. – Zuständigkeit 5 Insolvenzgläubiger 55 ff., s. auch Absonderungsberechtigte Gläubiger, Aussonderungsberechtigte Gläubiger, Gesicherte Gläubiger, Massegläubiger – nachrangige 55 Insolvenzmasse 15 Insolvenzplan 31 ff. – Abstimmung 33 f. – darstellender Teil 39 – Erörterung 33 – gerichtliche Bestätigung 34 – gestaltender Teil 35, 40 f. – Gestaltung 38 ff. – Scheitern 36 – Überwachung 36 Insolvenzplanverfahren 31 ff. Insolvenzverfahren – Aufhebung 36 – Beendigung 16 f. – Einleitung 4 ff. Insolvenzverwalter 7 f. – Bestellung 7 f. – steuerliche Aufgaben 89 – Verwertung der Masse 15 – Vorlage eines Insolvenzplans 31 – vorläufiger 51 Insolvenzvorrechte 2 Kapitalerhöhungen 76 Kongruente Deckung 71 Kopfmehrheit 34 Kündigungen 86 f. 98

Liquidationswerte 95 Massearmut 2 Massegläubiger 55 Masseverbindlichkeiten 39 Masseverzeichnis 38 Minderheitenschutz 34 Mitwirkungspflicht 50 Nachrangige Insolvenzforderungen 12, 41 Nachtragsverteilung 16 Nutzungsrecht 58 Plananlagen 42 f. Postsperre 52 Prüfungstermin 10, 12 Rechnungswesen 94 ff. Rückgewähr 36 Sacheinlage 75 f. Salvatorische Entschädigungsklausel 35 Sanierungskonzept 39 f. Satzungsänderungen 76 Scheitern des Insolvenzplans 36 f. Schlusstermin 16 Schlussverteilung 15 f. Schuldner 8 – Pflichten 48 ff. – Rechte 44 ff. – Verfügungsrechte 51 – Zahlungsrückstand 36 Schwebende Geschäfte 63 Selbstverwaltung 2 Sicherungsmaßnahmen 51 ff. Sozialplanansprüche 86 Steuern 89 ff. – Aufgaben des Insolvenzverwalters 89 – Einkommensteuer 90 – Gewerbesteuer 92 f. – Grunderwerbsteuer 92

Stichwortverzeichnis

– Grundsteuer 92 – Körperschaftsteuer 90 f. – Lohnsteuer 91 f. – Umsatzsteuer 93 Strafrecht 82 ff. Summenmehrheit 34

Verfahrenseröffnung 6 f. Verfügungsverbot 51 f. Vergleichsrechnung 40 Vermögensübersicht 11, 38 Verteilungsgerechtigkeit 2 Vollstreckungsverbot 52 Vorläufiger Insolvenzverwalter 51

Tabelle 12, 35 Treuepflicht 76 Überschuldung 26 ff. Überschuldungsprüfung 26 ff. Überschuldungsstatus 28, 38 Universalität 3 Unterdeckung 28 Unterhaltsansprüche 47 Unterlassene Bilanzierung 82 f. Unternehmenskonzept 21, 32 Unternehmensveräußerung 77

Wahlrechte 58, 64 f. Wiederauflebensklausel 36

Zahlungseinstellung 19 Zahlungsstockung 19 f. Zahlungsunfähigkeit 18 ff., 24 – drohende 22 ff. Zwangsmaßnahmen 48

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