BBergG Bundesberggesetz: Kommentar [2., vollständig neu bearb. Auflage] 9783899498776

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BOLDT/WELLER/KÜHNE/VON MÄßENHAUSEN Bundesberggesetz (BBergG) De Gruyter Kommentar

BOLDT/WELLER/KÜHNE/ VON MÄßENHAUSEN

Bundesberggesetz (BBergG) Kommentar 2., vollständig neu bearbeitete Auflage begründet von Gerhard Boldt und Herbert Weller

fortgeführt von Gunther Kühne und Hans-Ulrich von Mäßenhausen

Zitiervorschlag: z.B.: Franke, in: Boldt/Weller/Kühne/v. Mäßenhausen, BBergG, 2. A., § 36 Rn. 15

Bearbeiter: §§ 6–15, 35–47, 149–162, 171–178:Peter Franke §§ 77–83, 91–106: Dominik Greinacher §§ 1, 3, 5, 34, 49, Anhang zu § 49: Festlandsockel-Bergverordnung, 50–54, 56–57, 132–137: Fritz von Hammerstein § 75, Anhang Einigungsvertrag: Martin Herrmann §§ 2, 4, 57a–57c, Anhang zu § 57c: UVP-V Bergbau, 69–74, 84–90, 107–109: Bettina Keienburg Einführung, §§ 16–29, 48: Gunther Kühne §§ 30–32, 65–68, 126–131, 144–148: Thomas Mann §§ 33, Anhang zu § 48: Außerbergrechtliche Rechtsvorschriften, 55, 58–64, 76, 122–123, 138–143, 163–169: Hans-Ulrich von Mäßenhausen §§ 110–121, 124–125, 170–170a: Wolfgang Schubert

ISBN 978-3-89949-255-2 e-ISBN (PDF) 978-3-89949-877-6 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-038709-4 Library of Congress Cataloging-in-Publication Data A CIP catalog record for this book has been applied for at the Library of Congress. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2016 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen  Gedruckt auf säurefreiem Papier ♾ Printed in Germany www.degruyter.com

Vorwort

Vorwort Vorwort Vorwort

Gut 30 Jahre nach Erscheinen der Erstauflage des „Boldt/Weller“ wird hiermit die 2. Auflage dieses Werkes vorgelegt. Die Werkgeschichte geht allerdings noch weiter zurück: Die Vorauflage baute ihrerseits auf den Kommentarwerken von Ebel/Weller (1963) und von Ebel (1944) zum Preußischen Allgemeinen Berggesetz (ABG) von 1865 auf. Bereits die Abfolge dieser Jahreszahlen macht die Besonderheit der Entwicklungszyklen des Bergrechts deutlich. Gleichzeitig steht dieses Rechtsgebiet in einer immer enger werdenden Verbindung zu anderen Rechtsgebieten, wie insbesondere dem Umweltrecht, die rascher Fortentwicklung unterworfen sind. Hieraus ergeben sich deutlich gestiegene Anforderungen an eine zeitgemäße kommentarmäßige Entfaltung des Bergrechts. Nach dem Ausscheiden der Verfasser der 1. Auflage und des Ergänzungsbandes (Gerhard Boldt †1992; Herbert Weller †2013) haben die Unterzeichner die Erstellung der Neuauflage übernommen. Dabei wurde deutlich, wie stark sich das Anwendungsspektrum des Bergrechts im Laufe der vergangenen drei Jahrzehnte verschoben hat. Rückgang und schließlich das Auslaufen des Steinkohlenbergbaus im Jahre 2018 sind dabei die sichtbarsten Einschnitte. Dagegen werden andere Bergbauzweige wie die Gewinnung von Braunkohle, Erdöl, Erdgas und Stein- und Kalisalzen und anderer nichtenergetischer Bodenschätze noch auf z.T. lange Zeit von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sein. In nicht geringem Umfang werden neuartige Rechtsfragen ferner durch die Probleme der Nachsorge für eingestellte Bergbauaktivitäten wie auch neuer technisch-ökonomischer Fragen bei der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen (Fracking!) aufgeworfen. Dabei ist eine Ausweitung der Relevanz bergrechtlicher Gestaltungselemente in den Bereich bergbaunaher und -verwandter Zweige (Untertagespeicherung, Endlagerung) festzustellen. Die praxis- und zugleich wissenschaftsgerechte Bewältigung der Neuauflage konnte unter diesen Umständen nur gelingen, weil für die Kommentierung neben den Herausgebern weitere sieben Mitverfasser gewonnen werden konnten, die zu den erstrangigen Kennern aus der Unternehmens-, Anwalts- und Behördenpraxis sowie der Wissenschaft gehören. Ungeachtet der vorbeschriebenen Wandlungen des Bergrechts enthält auch die Neuauflage eine ausführliche Einleitung, die der historischen Grundlegung gewidmet ist. Das Bergrecht ist auch in seiner gegenwärtigen Gestalt noch ungewöhnlich stark historisch geprägt. Die in der Praxis gelegentlich vernachlässigte Vergegenwärtigung der historischen Bezüge ist zum Verständnis der normativen Hintergründe und Zusammenhänge vielfach unerlässlich. Neben der für die Praxis wichtigen Kommentierung der UVP-VBergbau und der bergrechtlichen Bestimmungen des Einigungsvertrages gebietet die Verzahnung des Bergrechts mit anderen für die Genehmigung von Bergbauvorhaben wesentlichen Rechtsnormen einen ausführlichen Überblick über außerbergrechtliche Rechtsvorschriften, soweit sie für die Rohstoffgewinnung relevant sind. In besonderer Weise um das Werk verdient gemacht hat sich Herr André Horenburg, wissenschaftliche Mitarbeiter in der Kanzlei CMS Hasche Sigle, Hamburg, der die Betreuung der Register (Stichwort-, Abkürzungs- und Literaturverzeichnis) übernommen hatte. Das Werk gibt den Stand von Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum von Ende 2014 wieder. Später bekannt gewordene Gesetzgebungsakte, Gerichtsentscheidungen und Schrifttumsbeiträge konnten nur noch in Einzelfällen berücksichtigt werden. Clausthal-Zellerfeld, Bonn

V

Gunther Kühne Hans-Ulrich von Mäßenhausen

Vorwort

VI

Verzeichnis der Bearbeiter

Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter

Peter Franke, Vizepräsident der Bundesnetzagentur, Bonn Dr. Dominik Greinacher, Rechtsanwalt und Partner, Beiten Burkhardt, Rechtsanwaltgesellschaft mbH, Berlin Dr. Fritz von Hammerstein, Rechtsanwalt und Partner, CMS Hasche Sigle, Hamburg Martin Herrmann, Abteilungsleiter, Sächsisches Oberbergamt, Freiberg Dr. Bettina Keienburg, Rechtsanwältin und Notarin, Kümmerlein, Rechtsanwälte & Notare, Essen, Lehrbeauftragte der RWTH Aachen Dr. Gunther Kühne, LL.M. (Columbia University), em. Professor und ehem. Direktor des Instituts für deutsches und internationales Berg- und Energierecht der TU Clausthal (1978–2007), Honorarprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen Dr. Thomas Mann, Professor, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Georg-August-Universität Göttingen, Mitglied im Forschungsbereich „Energierecht“ des Energie-Forschungszentrums Niedersachsen (EFZN) in Goslar Hans-Ulrich von Mäßenhausen, Rechtsanwalt, Bonn, ehem. Mitglied der Hauptgeschäftsführung der Vereinigung Rohstoffe und Bergbau e.V. Wolfgang Schubert, Rechtsanwalt, Bochum, ehem. Mitglied der Rechtsabteilung der RAG Aktiengesellschaft

VII

Verzeichnis der Bearbeiter

VIII

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Vorwort ______ V Verzeichnis der Bearbeiter ______ VII Abkürzungsverzeichnis ______ XVII Gesamtdarstellungen zum Bergrecht ______ XXIX Literaturverzeichnis ______ XXXI

Bundesberggesetz Einleitung ______ 1

Erster Teil Einleitende Bestimmungen § 1 Zweck des Gesetzes ______ 23 § 2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich ______ 27 § 3 Bergfreie und grundeigene Bodenschätze ______ 50 § 4 Begriffsbestimmungen ______ 77 § 5 Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ______ 102

Zweiter Teil Bergbauberechtigungen Erstes Kapitel Bergfreie Bodenschätze Erster Abschnitt Erlaubnis, Bewilligung, Bergwerkseigentum Schrifttum zu den §§ 6 bis 23 ______ 105 § 6 Grundsatz ______ 106 § 7 Erlaubnis ______ 114 § 8 Bewilligung ______ 119 § 9 Bergwerkseigentum ______ 130 § 10 Antrag ______ 133 § 11 Versagung der Erlaubnis ______ 135 § 12 Versagung der Bewilligung ______ 148 § 13 Versagung der Verleihung von Bergwerkseigentum ______ 153 § 14 Vorrang ______ 157 § 15 Beteiligung anderer Behörden ______ 164 § 16 Form, Inhalt und Nebenbestimmungen ______ 165 § 17 Entstehung des Bergwerkseigentums ______ 178 § 18 Widerruf ______ 182 § 19 Aufhebung der Erlaubnis und Bewilligung ______ 193 § 20 Aufhebung von Bergwerkseigentum ______ 194 § 21 Beteiligung an der Aufsuchung ______ 199 IX

Inhaltsübersicht

§ 22 Übertragung und Übergang der Erlaubnis und Bewilligung ______ 201 § 23 Veräußerung von Bergwerkseigentum ______ 206 Zweiter Abschnitt Vereinigung, Teilung und Austausch von Bergwerkseigentum § 24 Zulässigkeit der Vereinigung ______ 210 § 25 Voraussetzungen der Vereinigung ______ 211 § 26 Genehmigung der Vereinigung, Berechtsamsurkunde ______ 213 § 27 Wirkung der Vereinigung ______ 213 § 28 Teilung ______ 214 § 29 Austausch ______ 216 Dritter Abschnitt Feldes- und Förderabgabe Vorbemerkungen zu den §§ 30 bis 32 ______ 217 § 30 Feldesabgabe ______ 225 § 31 Förderabgabe ______ 228 § 32 Feststellung, Erhebung und Änderung der Feldes- und Förderabgabe ______ 237 Vierter Abschnitt Fundanzeige § 33 Anzeige und Entschädigung ______ 242 Zweites Kapitel Grundeigene Bodenschätze § 34 Inhalt der Befugnis zur Aufsuchung und Gewinnung grundeigener Bodenschätze ______ 244 Drittes Kapitel Zulegung § 35 Voraussetzungen ______ 247 § 36 Verfahren ______ 258 § 37 Entschädigung ______ 263 § 38 Inhalt der Zulegung, Aufhebung, Förderabgabe ______ 265

Dritter Teil Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung Erstes Kapitel Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung Erster Abschnitt Aufsuchung Schrifttum zu den §§ 39 bis 41 ______ 271 § 39 Einigung mit dem Grundeigentümer, Zustimmung anderer Behörden, Entschädigung ______ 271 § 40 Streitentscheidung ______ 279 § 41 Gewinnung von Bodenschätzen bei der Aufsuchung ______ 283

X

Inhaltsübersicht

Zweiter Abschnitt Gewinnung § 42 Mitgewinnung von Bodenschätzen bei der Gewinnung bergfreier Bodenschätze ______ 284 § 43 Mitgewinnung von Bodenschätzen bei der Gewinnung grundeigener Bodenschätze ______ 296 § 44 Hilfsbaurecht ______ 297 § 45 Mitgewinnung von Bodenschätzen bei Anlegung von Hilfsbauen ______ 301 § 46 Hilfsbau bei Bergwerkseigentum ______ 303 § 47 Benutzung fremder Grubenbaue ______ 303 Dritter Abschnitt Verbote und Beschränkungen § 48 Allgemeine Verbote und Beschränkungen ______ 308 Anhang zu § 48 Außerbergrechtliche Rechtsvorschriften im Überblick ______ 341 § 49 Beschränkung der Aufsuchung auf dem Festlandsockel und innerhalb der Küstengewässer ______ 425 Anhang zu § 49 Festlandsockel-Bergverordnung ______ 427 Zweites Kapitel Anzeige, Betriebsplan Vorbemerkungen zu den §§ 50 bis 57c ______ 428 § 50 Anzeige ______ 446 § 51 Betriebsplanpflicht ______ 449 § 52 Betriebspläne für die Errichtung und Führung des Betriebes ______ 454 § 53 Betriebsplan für die Einstellung des Betriebes, Betriebschronik ______ 492 § 54 Zulassungsverfahren ______ 502 § 55 Zulassung des Betriebsplanes ______ 515 § 56 Form und Inhalt der Zulassung, Sicherheitsleistung ______ 578 § 57 Abweichungen von einem zugelassenen Betriebsplan ______ 596 Schrifttum zu den §§ 57a bis 57c ______ 599 § 57a Planfeststellungsverfahren, Umweltverträglichkeitsprüfung ______ 599 § 57b Vorzeitiger Beginn, Vorbescheide, Teilgenehmigungen, Vorrang ______ 649 § 57c Ermächtigung ______ 682 Anhang zu § 57c Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben Vorbemerkungen ______ 684 § 1 Vorhaben ______ 698 § 2 Angaben ______ 735 § 3 Grenzüberschreitende Beteiligung ______ 738 § 4 Übergangsvorschrift ______ 746 § 5 Inkrafttreten ______ 748 Drittes Kapitel Verantwortliche Personen Vorbemerkungen zu den §§ 58 bis 62 ______ 750 § 58 Personenkreis ______ 752 § 59 Beschäftigung verantwortlicher Personen ______ 762 § 60 Form der Bestellung und Abberufung verantwortlicher Personen, Namhaftmachung ______ 767 XI

Inhaltsübersicht

§ 61 Allgemeine Pflichten ______ 770 § 62 Übertragbarkeit bestimmter Pflichten und Befugnisse ______ 775 Viertes Kapitel Sonstige Bestimmungen für den Betrieb § 63 Rißwerk ______ 778 § 64 Markscheider ______ 787

Vierter Teil Ermächtigungen zum Erlaß von Bergverordnungen Vorbemerkungen zu den §§ 65 bis 68 ______ 795 § 65 Anzeige, Genehmigung, allgemeine Zulassung, Prüfung ______ 807 § 66 Schutzmaßnahmen, Wiedernutzbarmachung, Fachkunde ______ 811 § 67 Technische und statistische Unterlagen, Markscheidewesen ______ 819 § 68 Erlaß von Bergverordnungen ______ 824

Fünfter Teil Bergaufsicht Schrifttum zu den §§ 69 bis 74 ______ 835 § 69 Allgemeine Aufsicht ______ 835 § 70 Allgemeine Aufsichtsbefugnisse, Auskunfts- und Duldungspflichten ______ 855 § 71 Allgemeine Anordnungsbefugnis ______ 864 § 72 Verhinderung unerlaubter Tätigkeiten, Sicherstellung ______ 873 § 73 Untersagung der Beschäftigung verantwortlicher Personen ______ 879 § 74 Hilfeleistung, Anzeigepflicht ______ 885

Sechster Teil Berechtsamsbuch, Berechtsamskarte § 75 Anlegung und Führung des Berechtsamsbuchs und der Berechtsamskarte ______ 893 § 76 Einsicht ______ 895

Siebenter Teil Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen Erstes Kapitel Grundabtretung Erster Abschnitt Zulässigkeit und Voraussetzungen der Grundabtretung Vorbemerkungen zu den §§ 77 bis 106 ______ 899 § 77 Zweck der Grundabtretung ______ 907 § 78 Gegenstand der Grundabtretung ______ 918 XII

Inhaltsübersicht

§ 79 Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Grundabtretung ______ 921 § 80 Grundabtretungsbegünstigter und -pflichtiger ______ 935 § 81 Umfang der Grundabtretung ______ 936 § 82 Ausdehnung der Grundabtretung ______ 943 § 83 Sinngemäße Anwendung von Vorschriften ______ 948 Zweiter Abschnitt Entschädigung § 84 Entschädigungsgrundsätze ______ 949 § 85 Entschädigung für den Rechtsverlust ______ 956 § 86 Entschädigung für andere Vermögensnachteile, Mitverschulden ______ 964 § 87 Behandlung der Rechte der Nebenberechtigten ______ 972 § 88 Schuldübergang bei Entziehung des Eigentums an Grundstücken ______ 977 § 89 Entschädigungsleistung ______ 979 § 90 Wertänderungen, Veränderungen, Begründung neuer Rechtsverhältnisse ______ 985 Dritter Abschnitt Vorabentscheidung, Ausführung und Rückgängigmachen der Grundabtretung § 91 Vorabentscheidung ______ 998 § 92 Ausführung der Grundabtretung ______ 1000 § 93 Hinterlegung ______ 1005 § 94 Geltendmachung der Rechte an der Hinterlegung, Verteilungsverfahren ______ 1007 § 95 Lauf der Verwendungsfrist ______ 1011 § 96 Aufhebung der Grundabtretung ______ 1014 Vierter Abschnitt Vorzeitige Besitzeinweisung § 97 Voraussetzungen ______ 1019 § 98 Besitzeinweisungsentschädigung ______ 1023 § 99 Zustandsfeststellung ______ 1025 § 100 Wirksamwerden und Rechtsfolgen der vorzeitigen Besitzeinweisung, Sicherheitsleistung ______ 1027 § 101 Aufhebung und Änderung der vorzeitigen Besitzeinweisung ______ 1029 § 102 Entschädigung bei Aufhebung oder Änderung der vorzeitigen Besitzeinweisung ______ 1032 Fünfter Abschnitt Kosten, Zwangsvollstreckung, Verfahren § 103 Kosten ______ 1034 § 104 Vollstreckbarer Titel ______ 1036 § 105 Verfahren ______ 1038 § 106 Benachrichtigungen ______ 1042 Zweites Kapitel Baubeschränkungen § 107 Festsetzung von Baubeschränkungsgebieten ______ 1044 § 108 Wirkung der Festsetzung ______ 1048 § 109 Entschädigung ______ 1053 XIII

Inhaltsübersicht

Drittes Kapitel Bergschaden Vorbemerkungen zu den §§ 110 bis 125 ______ 1059 Erster Abschnitt Anpassung § 110 Anpassungspflicht ______ 1076 § 111 Sicherungsmaßnahmen ______ 1094 § 112 Verlust des Ersatzanspruchs ______ 1100 § 113 Bauwarnung ______ 1104 Zweiter Abschnitt Haftung für Bergschäden Erster Unterabschnitt Allgemeine Bestimmungen § 114 Bergschaden ______ 1111 § 115 Ersatzpflicht des Unternehmers ______ 1134 § 116 Ersatzpflicht des Bergbauberechtigten ______ 1138 § 117 Umfang der Ersatzpflicht, Verjährung, Rechte Dritter ______ 1141 § 118 Mitwirkendes Verschulden ______ 1179 § 119 Mitwirkung eines Dritten ______ 1183 § 120 Bergschadensvermutung ______ 1185 § 121 Verhältnis zu anderen Vorschriften ______ 1195 Zweiter Unterabschnitt Bergschadensausfallkasse § 122 Ermächtigung Bergschadensausfallkasse ______ 1206 § 123 Durchführungsverordnung ______ 1210 Dritter Abschnitt Bergbau und öffentliche Verkehrsanlagen § 124 Öffentliche Verkehrsanlagen ______ 1211 Vierter Abschnitt Beobachtung der Oberfläche § 125 Messungen ______ 1225 Anhang: Auszug aus der Markscheider Bergverordnung ______ 1229

Achter Teil Sonstige Tätigkeiten und Einrichtungen § 126 Untergrundspeicherung ______ 1231 § 127 Bohrungen ______ 1256 § 128 Alte Halden ______ 1260 § 129 Versuchsgruben, Bergbauversuchsanstalten ______ 1265 § 130 Hohlraumbauten ______ 1269 § 131 Hauptstellen für das Grubenrettungswesen ______ 1270

XIV

Inhaltsübersicht

Neunter Teil Besondere Vorschriften für den Festlandsockel Vorbemerkungen zu den §§ 132 bis 137 ______ 1275 § 132 Forschungshandlungen ______ 1277 § 133 Unterwasserkabel und Transit-Rohrleitungen ______ 1290 § 134 Überwachung und Vollziehung von Verwaltungsakten, Zusammenwirken ______ 1297 § 135 Gebühren- und Auslagenermächtigung ______ 1299 § 136 Zuständigkeiten für sonstige Verwaltungsaufgaben ______ 1300 § 137 Übergangsregelung ______ 1301

Zehnter Teil Bundesprüfanstalt, Sachverständigenausschuß, Durchführung Erstes Kapitel Bundesprüfanstalt für den Bergbau § 138 Errichtung ______ 1303 § 139 Aufgaben ______ 1305 § 140 Inanspruchnahme, Gebühren ______ 1305 Zweites Kapitel Sachverständigenausschuß, Durchführung § 141 Sachverständigenausschuß Bergbau ______ 1307 § 142 Zuständige Behörden ______ 1308 § 143 Verwaltungsvorschriften ______ 1312

Elfter Teil Rechtsweg, Bußgeld- und Strafvorschriften § 144 Klage vor den ordentlichen Gerichten ______ 1317 § 145 Ordnungswidrigkeiten ______ 1318 § 146 Straftaten ______ 1323 § 147 Erforschung von Straftaten ______ 1328 § 148 Tatort, Gerichtsstand ______ 1329

Zwölfter Teil Übergangs- und Schlußbestimmungen Erstes Kapitel Alte Rechte und Verträge Zusammenfassende Bemerkungen zu den §§ 149 bis 162 ______ 1331 § 149 Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung alter Rechte und Verträge ______ 1334 § 150 Ausnahme von der Bergfreiheit von Bodenschätzen ______ 1336 § 151 Bergwerkseigentum ______ 1336 § 152 Aufrechterhaltene Rechte und Verträge zur Aufsuchung, Forschungshandlungen ______ 1337 XV

Inhaltsübersicht

§ 153 Konzessionen, Erlaubnisse und Verträge zur Gewinnung ______ 1338 § 154 Bergwerke, Bergwerksberechtigungen und Sonderrechte ______ 1338 § 155 Dingliche Gewinnungsrechte ______ 1338 § 156 Aufrechterhaltene Rechte und Verträge über grundeigene Bodenschätze ______ 1339 § 157 Grundrenten ______ 1339 § 158 Erbstollengerechtigkeiten ______ 1339 § 159 Alte Rechte und Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken ______ 1339 § 160 Enteignung alter Rechte und Verträge ______ 1340 § 161 Ausdehnung von Bergwerkseigentum auf aufgehobene Längenfelder ______ 1340 § 162 Entscheidung, Rechtsänderung ______ 1341 Zweites Kapitel Auflösung und Abwicklung der bergrechtlichen Gewerkschaften Zusammenfassende Bemerkungen zu den §§ 163 bis 165 ______ 1342 § 163 Auflösung und Umwandlung ______ 1344 § 164 Abwicklung ______ 1345 § 164a Überleitung ______ 1345 § 165 Fortgeltendes Recht ______ 1345 Drittes Kapitel Sonstige Übergangs- und Schlußvorschriften § 166 Bestehende Hilfsbaue ______ 1346 § 167 Fortgeltung von Betriebsplänen und Anerkennungen ______ 1346 § 168 Erlaubnisse für Transit-Rohrleitungen ______ 1348 § 168a Genehmigungen im Bereich der Erweiterung des Küstenmeeres ______ 1348 § 168b Vorhandene Unterwasserkabel ______ 1349 § 169 Übergangszeit bei Unterstellung unter die Bergaufsicht, eingestellte Betriebe ______ 1349 § 170 Haftung für verursachte Schäden ______ 1352 § 170a Verjährung bei Bergschäden ______ 1355 § 171 Eingeleitete Verfahren ______ 1357 § 172 Mutungen ______ 1358 § 173 Zusammenhängende Betriebe ______ 1358 § 174 Änderungen von Bundesgesetzen ______ 1359 § 175 Außerkrafttreten von Bundesrecht ______ 1360 § 176 Außerkrafttreten von Landesrecht, Verweisung ______ 1361 § 177 Berlin-Klausel ______ 1372 § 178 Inkrafttreten ______ 1372

Anhang Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889) ______ 1373 Sachregister ______ 1429

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

1. DVO-BG-DDR 12. BImSchV 3. DVO-BG-DDR 3R 4. BImSchV 5. BImSchV a.A. a.F. ABBergV AbfallR AbfG ABG ABG Hess ABG NRW abgedr. Abgrabungsgesetz NRW ABl. EU Abs. Abschn. abw. AcP AEG AEUV AG AktG ALR Alt. AMG Amtl. Anz. amtl. Begr. Amtsbl. Schl.-H. Anl. Anm. AnwBl. AöR AO-StB ArbSchG ArbstättV Arch d. Völkerrechts Art. ASi-BVO LSA AtG AtVfV atw Aufl. AusfG-SRÜ AWZ

XVII

Erste Durchführungsverordnung zum Berggesetz der Deutschen Demokratischen Republik Störfall-Verordnung Dritte Durchführungsverordnung zum Berggesetz der Deutschen Demokratischen Republik 3R – Fachzeitschrift für sichere und effiziente Rohrleitungssysteme Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen Verordnung über Immissionsschutz- und Störfallbeauftragte andere(r) Ansicht alte Fassung Allgemeine Bundesbergverordnung Zeitschrift für das Recht der Abfallwirtschaft Abfallgesetz Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten Allgemeines Berggesetz für das Land Hessen Allgemeines Berggesetz Nordrhein-Westfalen abgedruckt Gesetz zur Ordnung von Abgrabungen Nordrhein-Westfalen Amtsblatt der Europäischen Union Absatz bzw. Absätze Abschnitt abweichend(e) Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Eisenbahngesetz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht Aktiengesetz Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten Alternative Arzneimittelgesetz Amtlicher Anzeiger amtliche Begründung Amtsblatt Schleswig-Holstein Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Der AO-Steuerberater Arbeitsschutzgesetz Arbeitsstätten-Verordnung Archiv des Völkerrechts Artikel Arbeitssicherheitliche und betriebsärztliche Bergverordnung Sachsen-Anhalt Atomgesetz Verordnung über das Verfahren bei der Genehmigung von Anlagen nach § 7 des Atomgesetzes Internationale Zeitschrift für Kernenergie Auflage Gesetz zur Ausführung des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen ausschließliche Wirtschaftszone

Abkürzungsverzeichnis

AWZ Nordsee-ROV AWZ Ostsee-ROV

BAG BaubeschränkungsVO BauGB BauO NRW BauR BayAbgrG BayBergG BayBergV BayLPlG BayRS BayVBl BayVwVfG BB BBergG BBergG-ÄndG BBergGZuVO B-W BBergGZuVO M-V BbgBauAV BbgFördAV BbgLPlG BbgVerfG BbgWG BBodSchG BBodSchV BefristungsÄndGIM Begr. BergASiV SH Bergbau-VersuchsstreckenV BergbehördV BY BergG BergrechtsZuständigkeitsverordnung S-H BergZAV Hess. BetrSichV BetrVG BeurkG BewG BFH BFHE BfS BG DDR BGB

Verordnung über die Raumordnung in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone in der Nordsee Verordnung über die Raumordnung in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone in der Ostsee Bundesarbeitsgericht Verordnung über Baubeschränkungen zur Sicherung der Gewinnung von Bodenschätzen Baugesetzbuch Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen Zeitschrift für Baurecht Bayerisches Abgrabungsgesetz Bayerisches Berggesetz Bayerische Bergverordnung Bayerisches Landesplanungsgesetz Bayerische Rechtssammlung Bayerische Verwaltungsblätter Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz Betriebs-Berater Bundesberggesetz Gesetz zur Änderung des Bundesberggesetzes Verordnung der Landesregierung über die Bestimmung der zuständigen Behörden nach dem Bundesberggesetz Baden-Württemberg Verordnung über die Bestimmung der zuständigen Behörden für die Ausführung des Bundesberggesetzes Mecklenburg-Vorpommern Verordnung über bauaufsichtliche Anforderungen an Abgrabungen und Aufschüttungen im Land Brandenburg Brandenburgische Förderabgabeverordnung Brandenburgisches Landesplanungsgesetz Brandenburgisches Verfassungsgericht Brandenburgisches Wassergesetz Bundes-Bodenschutzgesetz Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung Gesetz zur Änderung der gesetzlichen Befristung im Zuständigkeitsbereich des Innenministeriums Begründung Bergverordnung über den arbeitssicherheitlichen und den betriebsärztlichen Dienst Schleswig-Holstein Verordnung über die Anwendung von Vorschriften des Bundesberggesetzes auf die Bergbau-Versuchsstrecke Verordnung über Organisation und Zuständigkeiten der Bergbehörden Bayern Berggesetz Landesverordnung über die zuständigen Behörden nach dem Bundesberggesetz Schleswig-Holstein Bergrechtliche Zuständigkeits- und Anerkennungsverordnung Hessen Betriebssicherheitsverordnung Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bundesamt für Strahlenschutz Berggesetz der Deutschen Demokratischen Republik Bürgerliches Gesetzbuch

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

BGB a.F. BGBl. BGebG BGH BGHZ BImSchG BImSchV BinSchG BJagdG Bln BMU BMWi BNatSchG BodSchVereinhG BR Brb BRD BR-Drs. BremFördAV BRS BRV BSH BSHGebV

B-W BWaldG BWaStrG BWE-VO BY bzw.

Bürgerliches Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Bundesgesetzblatt Bundesgebührengesetz Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundes-Immissionsschutzgesetz Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes Binnenschiffahrtsgesetz Bundesjagdgesetz Berlin Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Bundesnaturschutzgesetz Gesetz zur Vereinheitlichung der Rechtsverhältnisse bei Bodenschätzen Bundesrat Brandenburg Bundesrepublik Deutschland Bundesratsdrucksache Bremische Verordnung über die Feldes- und Förderabgabe Baurechtssammlung Berliner Rahmenvertrag Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie Gebührenverordnung für Amtshandlungen des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie Bundestag Bundestagsdrucksache Bundestags-Wirtschaftsausschuss Buchstabe(n) Bundesverfassungsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bergverordnung über den arbeitssicherheitlichen und den betriebsärztlichen Dienst Bergverordnung für Braunkohlenbergwerke Nordrhein-Westfalen Bergverordnung für die Erzbergwerke, Steinsalzbergwerke und für die Steineund Erden-Betriebe Nordrhein-Westfalen Bergverordnung für Schacht- und Schrägförderanlagen Nordrhein-Westfalen Bergverordnung für die Steinkohlenbergwerke Nordrhein-Westfalen Bergverordnung für Tiefbohrungen, Untergrundspeicher und für die Gewinnung von Bodenschätzen durch Bohrungen im Land Nordrhein-Westfalen Baden Württemberg Bundeswaldgesetz Bundeswasserstraßengesetz Verordnung über die Verleihung von Bergwerkseigentum Bayern beziehungsweise

ChemG ChemVerbotV CO2

Chemikaliengesetz Chemikalien-Verbotsverordnung Kohlendioxid

d.h. DAR

das heißt Deutsches Autorecht

BT BT-Drs. BT-WiA Buchst. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVOASi BVOBr NRW BVOESSE NRW BVOS NRW BVOSt NRW BVOT NRW

XIX

Abkürzungsverzeichnis

dass. DB dB DDR DDR-ZGB DepV Diss. DÖV Drs. DS DSchG DtZ DV DVBl DWDS

dasselbe Der Betrieb Dezibel Deutsche Demokratische Republik Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik Deponieverordnung Dissertation Die Öffentliche Verwaltung Drucksache Der Sachverständige Denkmalschutzgesetz Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Durchführungsverordnung Deutsches Verwaltungsblatt Digitales Wörterbuch der Deutschen Sprache

e.G. e.V. EEG EEG NRW EEWärmeG EFG EG EGBGB Einl. EinwirkungsBergV ElZulBergV EntGBbg EntgFG EnWG EnWZ ErbbauRG ErdölBefG etc. EU EuGH EurUP EuZW EV EWG EWS

eingetragene Genossenschaft eingetragener Verein Erneuerbare-Energien-Gesetz Landesenteignungs- und -entschädigungsgesetz Nordrhein-Westfalen Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz Entscheidungen der Finanzgerichte Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einleitung Bergverordnung über Einwirkungsbereiche Elektrozulassungs-Bergverordnung Enteignungsgesetz des Landes Brandenburg Entgeltfortzahlungsgesetz Energiewirtschaftsgesetz Zeitschrift für das gesamte Recht der Energiewirtschaft Erbbaurechtsgesetz Gesetz zur Bevorratung mit Erdöl und Erdölerzeugnissen et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Zeitschrift für Europäisches Umwelt- und Planungsrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Einigungsvertrag Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

f. FAG FeFördAVO M-V ff. FFAVO SN

folgende Finanzausgleichsgesetz Feldes- und Förderabgabeverordnung Mecklenburg-Vorpommern folgende Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr über Feldes- und Förderabgaben Fauna-Flora-Habitat Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.5.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen Feldes- und Förderabgabeverordnung Baden-Württemberg Finanzgericht Verordnung über Feldes- und Förderabgabe Nordrhein-Westfalen Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit

FFH FFH-RL FFVO B-W FG FFVO NRW FGPrax

XX

Abkürzungsverzeichnis

FldAbgV SH FlsBergV FluglärmG FluglärmV FlurbG Fn. FörderAVO LSA FS FStrG FVO Hess

Landesverordnung über die Feldes- und Förderabgabe in Schleswig Holstein Festlandsockel-Bergverordnung Gesetz zum Schutz gegen Fluglärm Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zum Schutz gegen Fluglärm Flurbereinigungsgesetz Fußnote Verordnung über Feldes- und Förderabgabe Sachsen-Anhalt Festschrift Fernstraßengesetz Hessische Verordnung über Feldes- und Förderabgaben

GasHV GBl. GBO GefStoffV GemO B-W GenBeschlG GesBergV GeschO-BReg GewArch GewO GG ggf. Gl. GmbH GmbHR GMBL GPSG GrdstVG GrS GrV GS GuG GV. NRW GVBl. BY GVBl. LSA GVG GWR

Verordnung über Gashochdruckleitungen Gesetzblatt Grundbuchordnung Gefahrstoffverordnung Gemeindeordnung für Baden-Württemberg Gesetz zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren Bergverordnung zum gesundheitlichen Schutz der Beschäftigten Geschäftsordnung der Bundesregierung Das Gewerbearchiv Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gliederung Gesellschaft mit beschränkter Haftung Die GmbH-Rundschau Gemeinsames Miniterialblatt Geräte- und Produktsicherheitsgesetz Grundstücksverkehrsgesetz Großer Senat Grundwasserverordnung Gesetzessammlung, auch Gedächtnisschrift Grundstücksmarkt und Grundstückswert Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Gesetz- und Verordnungsblatt Bayern Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Sachsen-Anhalt Gerichtsverfassungsgesetz Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht

h.M. ha HB Hess HGB HH HmbBNatSchAG HmbGVBl. HohlrVO Hs

herrschende Meinung Hektar Bremen Hessen Handelsgesetzbuch Hansestadt Hamburg Hamburgisches Gesetz zur Ausführung des Bundesnaturschutzgesetzes Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt Hohlraumverordnung Halbsatz

I.C.J. Reports i.d.F. i.d.R. i.E. i.S.d.

Reports of the International Court of Justice in der Fassung in der Regel im Ergebnis im Sinne des bzw. der

XXI

Abkürzungsverzeichnis

i.S.v. i.V.m. IBR IFG ImmoWertV insbes. InsO Intern. Recht u. Diplomatie IVU

im Sinne von in Verbindung mit Zeitschrift für Immobilien- & Baurecht Informationsfreiheitsgesetz Immobilienwertermittlungsverordnung insbesondere Insolvenzordnung Internationales Recht und Diplomatie

JA Jahrb. f. Intern. Recht JMBl. jurisPR JuS JustG JW JZ

Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für Internationales Recht Justizministerialblatt juris PraxisReport Juristische Schulung Justizgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Kap. Keram. Z. KG KGaA KJ KlimaBergV km KrW-/AbfG KrWG KSpG

Kapitel Keramische Zeitschrift Kommanditgesellschaft, auch Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Kritische Justiz Klima-Bergverordnung Kilometer Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und zur Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen Kreislaufwirtschaftsgesetz Kohlendioxid-Speicherungsgesetz

LBEG LBG LBO LBodSchAG LSA LBodSchG NRW Lfg. LFoG NRW LG LKRZ LKV LMK LMRR LNatSchG S-H LplG BW LPlG LSA LPlG M-V LPlG NRW LS LSA LT-Drs. LT-Prot

Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie Niedersachsen Landbeschaffungsgesetz Landesbauordnung Bodenschutz-Ausführungsgesetz Sachsen Anhalt Landesbodenschutzgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen Lieferung Landesforstgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen Landgericht Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Landes- und Kommunalverwaltung Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring Lebensmittelrecht Rechtsprechung Landesnaturschutzgesetz Schleswig-Holstein Landesplanungsgesetz Baden-Württemberg Landesplanungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt Landesplanungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern Landesplanungsgesetz Nordrhein-Westfalen Leitsatz Sachsen-Anhalt Landtagsdrucksache Stenographische Berichte des Landtags

Richtlinie Richtlinie 2008/1/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.1.2008 über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung

XXII

Abkürzungsverzeichnis

LuftVG LVerf LVG LVwG S-H LWG S-H

Luftverkehrsgesetz Landesverfassung Landesverwaltungsgericht Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein Landeswassergesetz für das Land Schleswig-Holstein

m m. Anm. m.w.N. m2 m3 MarkschBergV MBergG Mbl. MBO MBPIG MDR mm mm/s M-V MW

Meter mit Anmerkung mit weiteren Nachweisen Quadratmeter Kubikmeter Markscheider-Bergverordnung Meeresbodenbergbaugesetz Ministerialblatt Musterbauordnung Gesetz zur Regelung des Planungsverfahrens für Magnetschwebebahnen Monatsschrift für Deutsches Recht Millimeter Millimeter pro Sekunde Mecklenburg-Vorpommern Megawatt

N. Arch. f. Nds. n.F. NachbarG NRW NAGBNatSchG NatSchGBln Nds nds. Nds. MBl. Neue Bergbautechnik NFördAVO NJ NJOZ NJW NJW-RR NordÖR Nr. NRW NuR NVwZ NVwZ-RR NWVBl NZBau NZM NZV

Neues Archiv für Niedersachsen neue Fassung Nachbarrechtsgesetz Nordrhein-Westfalen Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Bundesnaturschutzgesetz Berliner Naturschutzgesetz Niedersachsen niedersächsisch Niedersächsisches Ministerialblatt Zeitschrift für Bergbau & Geowissenschaften Niedersächsische Verordnung über die Feldes- und die Förderabgabe Neue Justiz Neue juristische Onlinezeitschrift Neue juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport Zivilrecht Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Nummer(n) Nordrhein-Westfalen Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Baurecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

OBG NRW OGewV OHG OLG OLGR OVG OWiG

Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen Oberflächengewässerverordnung offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLG-Report Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

PlVereinhG PrBergG Pr. OVG PrEnteigG PrGS. ProdHaftG ProdSG PSA RdE RdErl RegBkPlG Brb (Bbg) RegE RG RGBl. RGSt RGZ RIW RL. RLP Rn. ROG RohrFLtgV ROV Rpfleger RPflG Rs. Rspr. RVO S. Sa BbgLR Sachgeb. SächsABl. SächsBergV SächsGVBl. SächsHohlrVO SächsLPIG SächsNatSchG SächsVBl SächsWG SDAG Wismut SeeAnlV SGB SGV NRW S-H SL Slg. SMG sog. SprengG SRÜ

Gesetz zur Verbesserung der Öffentlichkeitsbeteiligung und Vereinheitlichung von Planfeststellungsverfahren Preußisches Berggesetz Preußisches Oberverwaltungsgericht Preußisches Enteignungsgesetz Gesetzsammlung für die Königlichen Preußischen Staaten Produkthaftungsgesetz Produktsicherheitsgesetz Persönliche Schutzausrüstung Recht der Energiewirtschaft Runderlass Gesetz zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung Brandenburg Regierungsentwurf Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft Richtlinie Rheinland-Pfalz Randnummer(n) Raumordnungsgesetz Verordnung über Rohrfernleitungsanlagen - Rohrfernleitungsverordnung Raumordnungsverordnung Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Rechtssache Rechtsprechung Reichsversicherungsordnung Seite Sammlung Brandenburgische Gesetze Landesrecht Sachgebiet Sächsisches Amtsblatt Sächsische Bergverordnung Sächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt Hohlraumverordnung Sachsen Landesplanungsgesetz Sachsen Sächsisches Naturschutzgesetz Sächsische Verwaltungsblätter Sächsisches Wassergesetz Sowjetisch-Deutsche Aktiengesellschaft Wismut Seeanlagenverordnung Sozialgesetzbuch Sammlung der geltenden Gesetze und Verordnungen Nordrhein-Westfalen Schleswig-Holstein Saarland Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sogenannte Sprengstoffgesetz Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10.12.1982

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

StGB StrlSchV StromStG StVG s.u. SUP

Strafgesetzbuch Strahlenschutzverordnung Stromsteuergesetz Straßenverkehrsgesetz siehe unten strategische Umweltprüfung

t t/d TA-Lärm TA-Luft Thür ThürABbUHG ThürVBl. TKG Tz.

Tonne Tonne pro Tag Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft Thüringen Thüringer Altbergbau- und Unterirdische-Hohlräume-Gesetz Thüringer Verwaltungsblätter Telekommunikationsgesetz Textziffer

u.a. u.U. UdSSR UIG UmwG UmwHG UmwRG UnterlagenBergV UPR URüV USchadG UVEG UVP UVPG UVP-Richtlinie

unter anderem unter Umständen Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken Umweltinformationsgesetz Umwandlungsgesetz Umwelthaftungsgesetz Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz Unterlagen-Bergverordnung Umwelt und Planungsrecht Verordnung zum Vermögensgesetz über die Rückgabe von Unternehmen Umweltschadensgesetz Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz Umweltverträglichkeitsprüfung Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes

UVP-V Bergbau UVPVwV UZwG

VBlBW VDI VEB Verfassung SN VermG VersatzV VersR Verwahrungsanordnung VerwArch VG VGH vgl. VO

XXV

Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Verein Deutscher Ingenieure Volkseigener Betrieb Verfassung des Freistaates Sachsen Vermögensgesetz Verordnung über den Versatz von Abfällen unter Tage Versicherungsrecht Anordnung über die Verwahrung unterirdischer bergbaulicher Anlagen der ehemaligen DDR Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnung

Abkürzungsverzeichnis

VOB Vogelschutz-RL VR VwGO VwKostG VwVfG VwVfG He VwVG NRW VwZG WaldG Brb WaldG Hess WaldG Nds WaldG NRW WaStrG WEG WeinG WFA WG Brb WG B-W WG BY WG Hess WG LSA WG M-V WG Nds WG NRW WG SL WG SN WHG WiA Wismutgesetz

WiVerw WM WRV WürttBergG ZAP-DDR z.B. ZBB Zeitschr. f. ausl. öff. Recht u. Völkerrecht ZfB ZfBR ZfIR ZfW ZGB-DDR ZGS Ziff. ZLW ZNER ZPO

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten Verwaltungsrundschau Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungskostengesetz Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes Hessen Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW Verwaltungszustellungsgesetz Waldgesetz Brandenburg Hessisches Waldgesetz Waldgesetz Niedersachsen Waldgesetz Nordrhein-Westfalen Bundeswasserstraßengesetz Wohnungseigentumsgesetz Weingesetz WertermittlungsForum Aktuell Brandenburgisches Wassergesetz Wassergesetz für Baden-Württemberg Bayerisches Wassergesetz Hessisches Wassergesetz Wassergesetz für das Land Sachsen-Anhalt Wassergesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern Niedersächsisches Wassergesetz Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen Saarländisches Wassergesetz Sächsisches Wassergesetz Wasserhaushaltsgesetz Wirtschaftsausschuss Gesetz zu dem Abkommen vom 16. Mai 1991 zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken über die Beendigung der Tätigkeit der Sowjetisch-Deutschen Aktiengesellschaft Wismut vom 12.12.1991 Wirtschaft und Verwaltung (Vierteljahresbeilage zum Gewerbearchiv) Wertpapier-Mitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Weimarer Reichsverfassung Württembergisches Berggesetz Zeitschrift für die Anwaltpraxis – Ausgabe DDR zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für Bergrecht Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Wasserrecht Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Ziffer Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht Zeitschrift für Neues Energierecht Zivilprozessordnung

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

ZRP ZulegungsVO ZUR ZustV ZVG

XXVII

Zeitschrift für Rechtspolitik Verordnung über die Zulegung von Bergwerksfeldern vom 25.3.1938 Zeitschrift für Umweltrecht Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz NRW Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung

Abkürzungsverzeichnis

XXVIII

Gesamtdarstellungen zum Bergrecht

Gesamtdarstellungen zum Bergrecht Gesamtdarstellungen zum Bergrecht Gesamtdarstellungen zum Bergrecht

I. Gesamtdarstellungen zum Bergrecht vor dem Bundesberggesetz Achenbach

Arndt Arndt Bähr Boldt Boldt Boldt Brassert Brassert Brassert Brassert/Gottschalk Ebel/Weller Ebel/Weller Hahn Heinemann/Pinkerneil Isay Isay Isay Kiessling/Ostern Klostermann Klostermann Klostermann/Fürst Klostermann/Fürst/ Thielmann Miesbach/Engelhardt Miesbach/Engelhardt Müller-Erzbach Nothaas/Miesbach Oppenhoff Reuß/Grotefend/ Dapprich Schlüter Schlüter/Hense Stoepel Voelkel

Das gemeine deutsche Bergrecht in Verbindung mit dem preußischen Bergrechte unter Berücksichtigung der Berggesetze Bayerns, Sachsens, Österreichs und anderer deutscher Länder (1871) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, 9. Aufl. (1924) Zur Geschichte und Theorie des Bergregals und der Bergbaufreiheit, 2. Aufl. (1916) Berggesetz (1980) Das Recht des Bergmanns, 3. Aufl. (1960) Staat und Bergbau (1950) Das Allgemeine Berggesetz, 3. Aufl. (1948) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten (1888) Das Bergrecht des allgemeinen preußischen Landrechts in seinen Materialien (1861, Neudruck 2009) Berg-Ordnungen der Preussischen Lande (1858) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, 2. Aufl. (1914) Allgemeines Berggesetz, Ergänzungsband (1969) Allgemeines Berggesetz, 2. Aufl. (1963) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 nebst den vollständigen Materialien zur Erläuterung desselben (1865) Handbuch des deutschen Bergwesens (1938–1944) Der Geist des heutigen deutschen Bergrechts (1953) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, Band 1, 2. Aufl. (1933) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, Band 2, 1. Aufl. (1920) Bayerisches Berggesetz (1953) Übersicht der Bergrechtlichen Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals 1860–1863 (1864) Übersicht der Bergrechtlichen Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals (1861) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, 5. Aufl. (1896) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, 6. Aufl. (1911) Bergrecht, Ergänzungsband (1969) Bergrecht (1962) Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands (1917) Das Bayerische Berggesetz mit den einschlägigen Reichs- und Landesgesetzen (1927) Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten (1870) Das Allgemeine Berggesetz, 11. Aufl. (1959)

Preußisches Bergrecht (1928) Allgemeines Bergrecht für die Preußischen Staaten, 3. Aufl. (1913) Preußischer Gesetz-Codex, Band 2, 1835–1848, 2. Aufl. (1861) Grundzüge des Bergrechts unter besonderer Berücksichtigung des Bergrechts Preußens, 2. Aufl. (1924) Wahle Das Allgemeine Berggesetz für das Königreich Sachsen (1911) Westhoff Bergbau und Grundbesitz nach preußischem Recht, Band 2: Die Grundabtretung, Die öffentlichen Verkehrsanstalten (1906) Westhoff Bergbau und Grundbesitz nach preußischem Recht, Band 1: Der Bergschaden (1904) Westhoff/Schlüter/Hense Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865, 3. Aufl. (1913)

XXIX

Gesamtdarstellungen zum Bergrecht

Willecke Willecke/Turner Zycha

Die deutsche Berggesetzgebung (1977) Grundriß des Bergrechts, 2. Aufl. (1970) Das Recht des ältesten deutschen Bergbaus bis ins 13. Jahrhundert (1899)

II. Gesamtdarstellungen zum Bundesberggesetz Anz Boldt/Weller Boldt/Weller Dapprich/F.-J. Franke Dapprich/Römermann Gutbrod/Töpfer Kloepfer Kremer/Neuhaus gen. Wever Kühne Kühne von Mäßenhausen Lippert Müller/Schulz Piens/Schulte/ Graf Vitzthum Schulte Sondermann Sparwasser/Engel/ Voßkuhle Tettinger Weller Weller/Kullmann Wirtschaftsvereinigung Bergbau e.V. Zydek Zydek/Heller

Das neue Bundesberggesetz, Braunkohle 1980, S. 285 Bundesberggesetz, Ergänzungsband (1992) Bundesberggesetz (1984) Leitfaden des Bergrechts, 7. Aufl. (1982) Bundesberggesetz mit Erläuterungen (1983) Praxis des Bergrechts (1996) Umweltrecht, 3. Aufl. (2004), § 10, G. Bergrecht und Umweltrecht, Rn. 185 ff., S. 800 Bergrecht (2001) Deutsches Bergrecht, in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010), S. 263 Drei Jahrzehnte Bundesberggesetz – Entwicklungslinien und Ausblick –, ZfB 2013, 113 Änderungen des Bergrechts durch das Bundesberggesetz, Keramische Zeitschrift 1981, 284 Energiewirtschaftsrecht (2002), S. 201 Handbuch Recht der Bodenschätzegewinnung (2000) Bundesberggesetz, 2. Aufl. (2013) Das Bundesberggesetz, NJW 1981, 88 Neues Bergrecht, Energiewirtschaftliche Tagesfragen 1981, 612 Umweltrecht, 5. Aufl. (2003), Abschnitt § 9 B Umweltrelevantes Bergrecht, S. 654 Recht des Bergbaus, in: Schmidt (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht Besonderer Teil 1, (1995) Das Bundesberggesetz, Glückauf 1981, 250 Bundesberggesetz, 1. Aufl. (2012) (Online-Ressource Beck-Online) Das Bergbau-Handbuch, 5. Aufl. (1994), S. 75 Bundesberggesetz, Materialien (1980) Deutsches Bergrecht – Bergrechtliche Vorschriften des Bundes und der Länder (1983 ff.)

III. Zeitschriften zum Bundesberggesetz Zeitschrift für Bergrecht mining + geo, früher Glückauf Außerdem finden sich bergrechtliche Abhandlungen und Entscheidungen insbesondere in öffentlichrechtlich und umweltrechtlich ausgerichteten Zeitschriften (Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), Natur und Recht (NuR), Umwelt- und Planungsrecht (UPR), Zeitschrift für Umweltrecht (ZUR).

XXX

Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis

Abel-Lorenz Abromeit Achenbach

Anders Anz Appel Appel

Arndt Arndt Attendorn Attendorn

Attendorn Attendorn

Attendorn Attendorn

Aust/Jacobs/Pasternak Axer Bader/Ronellenfitsch Badura Baer Baglikow Bähr Bähr Baltis/Müllhoff Barczak von Bargen

XXXI

Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeinde im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, ZUR 1995, 120 Die Ostseepipeline – Praxisbericht einer grenzüberschreitenden Verfahrensbeteiligung nach der Espoo-Konvention, ZUR 2007, 354 Das gemeine deutsche Bergrecht in Verbindung mit dem preußischen Bergrechte unter Berücksichtigung der Berggesetze Bayerns, Sachsens, Österreichs und anderer deutscher Länder (1871), zitiert als Achenbach Das gemeine deutsche Bergrecht Abwägung in Regionalplänen bei der Festlegung von Konzentrationszonen, NuR 2004, 635 Das neue Bundesberggesetz, Braunkohle 1980, 285 Subjektivierung von UVP-Fehlern durch das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz? NVwZ 2010, 473 Tagebaurestlochflutung im Spannungsfeld zwischen Berg- und Wasserrecht – Anmerkung zu OVG Magdeburg, Beschluss vom 26. Mai 2008 (2 L 187/06), NuR 2008, 553 Zur Geschichte und Theorie des Bergregals und der Bergbaufreiheit, 2. Aufl. (1916) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, 9. Aufl. (1924) Die unmittelbar oder mittelbar zulassungsmodifizierende Wirkung von Rechtsnormen in der neueren Umweltgesetzgebung, NVwZ 2011, 327 Fracking – zur Erteilung von Gewinnungsberechtigungen und der Zulassung von Probebohrungen zur Gewinnung von Erdgas aus unkonventionellen Lagerstätten, ZUR 2011, 565 Haben BBodSchG und BBodSchV unmittelbar zulassungsmodifizierende Wirkung? NuR 2011, 28 Anwendbarkeit des Bodenschutzrechts auf die Herstellung und Verfüllung untertägiger Hohlräume während und nach Beendigung der Bergaufsicht, AbfallR 2008, 111 Die Entstehung eines Bergbauabfallrechts – Rechtsfragen der Umsetzung der Bergbauabfallrichtlinie 2006/21/EG, NuR 2008, 153 Die Berücksichtigung von Belangen des Bodendenkmalschutzes in bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung, NuR 2006, 756 Die Enteignungsentschädigung, 7. Aufl. (2014) Zur Bedeutung von § 14 Abs. 1 WHG im Planfeststellungsverfahren, NuR 2007, 503 Verwaltungsverfahrensgesetz (2010), zitiert als Bader/Ronellenfitsch/Bearbeiter VwVfG Das Verwaltungsmonopol (1963) Zum „Recht auf Heimat“ – Art. 11 GG und Umsiedlungen zugunsten des Braunkohletagebaus NVwZ 1997, 27 Schadensrelevante Auswirkungen des Grubenwasseranstiegs im Erkelenzer Steinkohlenrevier (2010) Berggesetz (1980) Die Mitgewinnung von Grundeigentümermineralien und ihre Rechtsfolgen, ZfB 1962, 457 Denkmalschutz und bergrechtliches Verfahren, NWVBl 1991, 1 Der gebundene Verwaltungsakt unter Verhältnismäßigkeitsvorbehalt, VerwArch 2014, 142 Bergrechtliches Gewinnungsrecht in den neuen Bundesländern, NJ 1996, 627

Literaturverzeichnis

Battis/Krautzberger/Löhr Baugesetzbuch, 12. Aufl. (2014), zitiert als Battis/Krautzberger/Löhr/Bearbeiter BauGB Bauer Bergverordnung zum gesundheitlichen Schutz der Beschäftigten (Gesundheitsschutz-Bergverordnung-GesBergV) vom 31. Juli 1991, Kompaß 1991, 524 Baumbach/Lauterbach/ Zivilprozessordnung, 73. Aufl. (2015) Albers Baumgärtel/Laumen/ Handbuch der Beweislast, 2. Aufl. (2009) Prütting Baur Der Konflikt zwischen Eigentümer und Dritten bei der Tiefennutzung von Grundstücken, ZHR 1986, 507 Beck/Perling Die Haftung für Bergschäden in den neuen Bundesländern, NJ 2000, 339 Becker-Berke Anwendung und Umsetzung des Garzweiler II-Urteils des Bundesverfassungsgerichts in der Praxis des Braunkohlentagebaus im Rheinischen Revier, EnWZ 2015, 9 Beckert/Breuer Öffentliches Seerecht (1991) Beckmann Umweltschutz und Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, NuR 2015, 152 Beckmann Öffentlichkeitsbeteiligung vor der Zulassung bergbaulicher Vorhaben, UPR 2014, 205 Beckmann Rechtliche Rahmenbedingungen der Abschlussbetriebsplanung, in: Kühne/ Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 169, gekürzt veröffentlicht in DÖV 2010, 512 Beckmann Rechtliche Rahmenbedingungen der Einstellung des Steinkohlenbergbaus, DÖV 2010, 512 Beckmann Bergrechtliche Anforderungen an die Standsicherheit bergbaulicher Anlagen, BauR 2010, 2047 Beckmann Grenzen der Zumutbarkeit der Nachsorgeverantwortung eines Bergwerksunternehmens? ZUR 2006, 295 Beckmann Genehmigungsrechtliche Fragen der Gesundheitsschutz-Bergverordnung beim Einsatz von Abfällen als Bergversatz, ZfB 1999, 12 Beckmann Berg-, umwelt- und planungsrechtliche Probleme der Wiedernutzbarmachung und Folgenutzung bergbaulicher Flächen und Anlagen, in: Kühne/Schoch/ Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts (1995), S. 67 Beckmann Zur ordnungsrechtlichen Verantwortung für die Spätfolgen des Bergbaues in den neuen Bundesländern, UPR 1995, 8 Beckmann Oberflächeneigentum und Bergbau, DVBl 1992, 741 Beckmann Bergrechtliches Direktionsprinzip und ordnungsrechtliche Verantwortung, ZfB 1992, 120 Beckmann Der Rechtsschutz des Vorhabenträgers bei der Umweltverträglichkeitsprüfung, NVwZ 1991, 427 Beckmann/Wittmann Die Zulegung nach § 35 BBergG, ZfB 2009, 32 Beckmann/Wittmann Zur zeitlichen Begrenzung der Inanspruchnahme für Gefahren und Bergschäden des Altbergbaus, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 441, zitiert als: Beckmann/ Wittmann FS Kühne (2009) Beck’scher OnlineBGB (Hrsg. Bamberger/Roth), Stand 1.2.2015, Edition: 34, zitiert als BeckOK/ Kommentar Bearbeiter BGB Beck’scher OnlineArbeitsrecht (Hrsg. Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching), Stand: 1.3.2015, Kommentar Edition: 35, zitiert als BeckOK/Bearbeiter Arbeitsrecht Beck’scher OnlineUmweltrecht (Hrsg. Giesberts/Reinhardt), Stand: 1.1.2015, Edition: 34, zitiert Kommentar als BeckOK/Bearbeiter Umweltrecht Beck’scher OnlineVwVfG (Hrsg. Bader/Ronellenfitsch), Stand 1.1.2015, Edition 26, zitiert als Kommentar BeckOK/Bearbeiter VwVfG Beddies Die Entwicklung des bergrechtlichen Grundsatzes „Dulde und liquidiere“ und das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. September 2008 (V ZR 28/08) zu § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift

XXXII

Literaturverzeichnis

Beddies Begemann/Becker Benz Berendes Berendes/Frenz/ Müggenborg Bergs Berkemann Berkemann Bertram Beyer Beyer Bischoff/Bramann/ Dürrer/Moebius/ Quadfasel/Schlüter Böhmen Böhmen Bohne

Bohnert Boldt Boldt Boldt/Weller Boldt/Weller Boujong

Bovet Brandt/Dreher Brandt/Gassner Brassert Brassert Brassert Brassert/Gottschalk Breloer Bremer Breuer

XXXIII

für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 455, zitiert als Beddies FS Kühne (2009) Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerks (1995) Anwendungsprobleme der Versatzverordnung, NVwZ 2003, 675 Rechtliche Rahmenbedingungen für die Nutzung der oberflächennahen Geothermie, 2. Aufl. (2009) Wasserhaushaltsgesetz, Kurzkommentar (2010), zitiert als Berendes WHG WHG, 1. Aufl. (2011), zitiert als Berendes/Frenz/Müggenborg/Bearbeiter WHG Rückstellungen im Braunkohlenbergbau (2006) Der slowakische Braunbär im deutschen Prozessrecht – Eine Analyse von EuGHE 2011 I-1255, DVBl 2013, 1137 Planerische Lenkung des Abbaus von oberflächennahen Bodenschätzen – Zulässigkeit und Grenzen, DVBl 1989, 625 Anforderung an die Verfüllung von Abgrabungen, AbfallR 2009, 297 Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen (2005) Grundwasseranstieg und Abbauende – wer haftet? in: Frenz (Hrsg.) Bergschäden und Altlasten in der Praxis (2005), S. 21 Das kleine Bergbaulexikon, 9. Aufl. (2010)

Natur und Umfang der der Bundesrepublik Deutschland am Kontinentalschelf zustehenden Rechte, Intern. Recht u. Diplomatie 1967, 101 Meeresfreiheit und Schelfproklamation, in: Jahrbuch für internationales Recht 1954, Bd 5, 1955 Bd 6 Die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben nach den Gesetzentwürfen der Bundesregierung zur Umsetzung der EG-Richtlinie vom 27.6.1985 (85/337/EWG), ZfB 1989, 93 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 22. Aufl. (2012) Staat und Bergbau (1950) Das Allgemeine Berggesetz, 3. Aufl. (1948), zitiert als Boldt ABG Bundesberggesetz, Ergänzungsband (1992), zitiert als Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband Bundesberggesetz (1984), zitiert als Boldt/Weller Vorauflage Bergbau und öffentliche Verkehrsanstalten, in: Grupp/Ronellenfitsch (Hrsg.) Planung-Recht-Rechtsschutz, Festschrift für Willi Blümel zum 70. Geburtstag am 6. Januar 1999 (1999), zitiert als Boujong FS Blümel (1999) Notwendigkeit und Steuerungsmöglichkeiten einer unterirdischen Raumordnung, UPR 2014, 418 Die Genehmigung von Kabeln zur Ableitung von Strom aus Offshore-Erzeugung, NordÖR 2003, 138 Seeanlagenverordnung (2002), zitiert als Brandt/Gassner SeeAnlV Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten (1888), zitiert als: Brassert ABG Das Bergrecht des allgemeinen preußischen Landrechts in seinen Materialien (1861, Neudruck 2009) Berg-Ordnungen der Preussischen Lande (1858) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, 2. Aufl. (1914), zitiert als Brassert/Gottschalk ABG Was ist mein Baum wert? 5. Aufl. (2005) Öffentlich-rechtliche Rechtspositionen im Rahmen von Spaltungen nach dem Umwandlungsgesetz, GmbHR 2000, 865 Praxisprobleme des deutschen Wasserrechts nach der Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie, NuR 2007, 503

Literaturverzeichnis

Breuer

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Dapprich/Franke Dapprich/Römermann Dauner-Lieb/Simon Dazert

Dazert Degenhart Degenhart Degenhart Demharter Denninger Deutsch Deutsch Dieckmann Diers Dietrich Dietrich/von Oertzen Dietzsch Dippel Dippel Dippel/Deifuß Dolde

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Giesen Glöckner Gloria

Glückert

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Göhler Gojowczyk Götze

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Hellriegel

Hellriegel Hellriegel/Schmitt Helms Hendler Henning

Atomgesetz mit Pariser Atomhaftungs-Übereinkommen (1986), zitiert als Haedrich AtG Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865, Nebst den vollständigen Materialien zur Erläuterung desselben (1865), zitiert als Hahn ABG Raumordnung und Landesplanung in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Brandenburg, LKV 2006, 193 Abwägungsbeachtlichkeit von Bergbauberechtigungen, ZfB 1985, 194 Wann ist das Bundesberggesetz auf die Nutzung von Erdwärme anwendbar? in: Klees/Gent (Hrsg.) Festschrift für Peter Salje zum 65. Geburtstag (2013), S. 201, zitiert als: von Hammerstein FS Salje (2013) Feldesüberschreitende Kohlenwasserstoff-Lagerstätten, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 575, zitiert als von Hammerstein FS Kühne (2009) Grundzüge des Umweltrechts, 4. Aufl. (2012) Die Atomaufsicht – Zur staatlichen Aufsicht nach § 19 des Atomgesetzes (1992) Fragen der Grundabtretung und der Entschädigung (2000) Die Anerkennung der Verleihungsgebühr durch den „WasserpfennigBeschluss“ des Bundesverfassungsgerichts, DÖV 1997, 996 Raumordnung und bergrechtliche Grundabtretung (1961) Handbuch des deutschen Bergwesens (1938–1944) Die Leitlinien des Bundesverwaltungsgerichts für den Bergbau, ZfB 1990, 179 Der Wegfall der Bergbauberechtigung, ZfB 1987, 26 Berggesetzgebung für den Festlandsockel, ZfB 1974, 292 Die Entschädigungsansprüche des Bergbautreibenden gegen den Staat oder einen Begünstigten wegen bergbehördlicher Maßnahmen im Betriebsplanverfahren (1965) Konkurrenzkampf unter der Erde – Rechtsrahmen für eine Raumordnung zur Steuerung unterirdischer Nutzungen, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Unterirdische Raumplanung (2014), S. 9 Grundwasser in Bewegung, NuR 2007, 728 Aufwertung des bodenschutzrechtlichen Ausgleichsanspruchs, NJW 2009, 1118 Das verordnungsvertretende Gesetz – eine Stärkung der Landesparlamente?: Eine Untersuchung zu Reichweite und Grenzen des Art. 80 Abs. 4 GG (2008) Normenkontrolle Privater gegen Raumordnungs- und Flächennutzungspläne, NuR 2004, 485 Die bergrechtliche Förderabgabe im bundesdeutschen Länderfinanzausgleich (2002) Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014) juris Praxiskommentar BGB, 6. Aufl. (2012), zitiert als jurisPK-BGB/Bearbeiter

Henssler/Strohn Herberger/Martinek/ Rüßmann/Weth W. Hermann/G. Hermann Die alten Zechen an der Ruhr, 6. Aufl. (2008) Hermanns Bespr. zu: Walter Frenz, Unternehmerverantwortung im Bergbau, DVBl 2005, 563 Hermülheim 100 Jahre Hauptstelle für das Grubenrettungswesen – Ein Beitrag zum Katastrophenschutz im Steinkohlenbergbau, Glückauf 2011, 271 Herr Das Bergrecht der Vereinigten Staaten von Amerika, ZfB 1955, 358 M. Herrmann Die EG-Bergbauabfallrichtlinie und ihre Umsetzung in deutsches Bergrecht, 12. DGW-Forschungstage, Dresden 15.6.2009 M. Herrmann Das Bergschadensrecht als Haftungsmaßstab im Zusammenhang mit der Flutung von Tagebaurestlöchern, in: Degenhart/Dammert/Heggemann (Hrsg.) Bergrecht in der Entwicklung (2003), S. 103 U. Herrmann Der Konflikt zwischen Verkehrswegen, Leitungsrechten und Bergbau in der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WM 2011, 1781 Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. (1995)

XLI

Literaturverzeichnis

Heuer/Hoffmann Heuvels Himmelmann/ Tünnesen-Harmes Hoffmann Hoffmann

Hoffmann Hofmann Holz/Zeiler Hopf Hoppe Hoppe Hoppe Hoppe Hoppe Hoppe Hoppe Hoppe/Beckmann Hoppe/Beckmann Hoppe/Bunse Hoppe/Spoerr Hoppe/Spoerr

Hoppe/Spoerr Horn Hösgen Hösgen Hübner/ Matusche-Beckmann Huck/Müller Hüffer

Hüffer

Gewinnung mineralischer Rohstoffe in den neuen Bundesländern, Wirtschaftsrecht 1991, 21 und 55 Zur Verantwortlichkeit des Bergbauunternehmens für die Behandlung belasteter Grubenwässer nach Betriebsstillegung, NVwZ 1995, 972 Wende bei der Beurteilung bergrechtlicher Betriebspläne? UPR 2002, 212 Bergrechtsvereinheitlichung und Bestandschutz für bestehende Bergbauberechtigungen, BB 1996, 1450 Der Einigungsvertrag – rechtliche Grundlage für die Umwandlung ehemals volkseigener hochwertiger Steine-Erden-Rohstoffe in bergfreie Bodenschätze, BB 1994, 1584 Deutsche Einigung – bergrechtliche Konsequenzen für die neuen Bundesländer, BB 1991, 1506 Das Rettungsübernahmegesetz im Spiegel des Art. 14 Abs. 3 GG, „Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig“, NVwZ 2009, 673 Gemeindliche Planungshoheit und bergrechtliches Betriebsplanverfahren (1983) Zur Entsorgung bergbauspezifischer Abfälle, ZfB 1990, 150 Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl 1992, 853 Das Spannungsverhältnis von Bergwerkseigentum und Oberflächeneigentum im Lichte des Verfassungsrechts (1991) Die Einschränkung bergbaulicher Berechtigungen durch eine Nationalparkverordnung – am Beispiel des niedersächsischen Wattenmeeres, DVBl 1987, 757 Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen (1987) Die wirtschaftliche Vertretbarkeit im Umweltschutzrecht (1984) Gelenkfunktion der Braunkohlenplanung zwischen Landesplanung und bergrechtlichem Betriebsplan? UPR 1983, 105 Bergbauberechtigungen als verfassungskräftige Eigentumsposition und ihr Schutz gegenüber Planung, DVBl 1982, 101 Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung, 4. Aufl. (2012), zitiert als Hoppe/Beckmann/Bearbeiter UVPG Grundeigentumsschutz bei heranrückendem Bergbau (1988) Verfahrensrechtliche Probleme bei der Errichtung von Anlagen zur Endlagerung radioaktiver Stoffe, DVBl 1984, 1033 Bergrecht und Raumordnung (1999) Die Erfordernisse der Raumordnung im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren – Raumordnungsrechtliche Grundlagen und die herkömmliche Betriebsplanzulassung, ZfB 1999, 110 Raumordnungs- und Bauplanungsrecht in der bergrechtlichen Planfeststellung, UPR 1999, 246 Die Feldes- und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz (1989) Zur Verfahrensbeteiligung der Gemeinden bei bergrechtlichen Betriebsplanzulassungen zum Schutz von kommunalen Trinkwasseranlagen, LKV 1992, 398 Rechte der Kommunen bei bergrechtlichen Betriebsplanzulassungen zum Schutz von kommunalen Anlagen, ThürVBl 1994, 101 Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf das nationale Versicherungsrecht, EuZW 1995, 263 Verwaltungsverfahrensgesetz (2010), zitiert als Huck/Müller VwVfG Bergbau, Eigentum und Schadensrisiko – Zivilrechtliche Überlegungen nach dem Moers-Kapellen-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, in: Jayme/Laufs/ Misera/Reinhart/Serick (Hrsg.) Festschrift für Hubert Niederländer zum siebzigsten Geburtstag am 10. Februar 1991 (1991), S. 267, zitiert als Hüffer FS Niederländer (1991) Präventive Maßnahmen im Bergschadensrecht, in: Hüffer/Ipsen/Tettinger (Hrsg.) Berg- und Energierecht vor den Fragen der Gegenwart, Festschrift für

XLII

Literaturverzeichnis

Hüffer/Tettinger Hüffer/Tettinger Huntemann H.P. Ipsen H. P. Ipsen

H. P. Ipsen

H. P. Ipsen J. Ipsen/Stüer/Mössner K. Ipsen/Tettinger Isay Isay Isay Isensee/Kirchhof Isensee/Kirchhof Jägers Jakob Jankowski Janssen Jarass Jarass Jarass Jarass Jarass Jarass Jarass/Pieroth Jarass/Petersen Jaschinski Jauernig Jelitte Jenisch Kallmeyer Kapsa

XLIII

Fritz Fabricius zum 70. Geburtstag (1989), S. 115, zitiert als Hüffer FS Fabricius (1989) Braunkohlenabbau in der ehemaligen DDR und Sanierungsverpflichtungen (1994) Sand und Kies als Gegenstand des Bergwerkseigentums in den neuen Bundesländern (1993) Recht der unterirdischen Endlagerung radioaktiver Abfälle (1989) Öffentliches Wirtschaftsrecht: Entwicklungsbeiträge unter dem Grundgesetz (1985) Bundes-Ausgleichsabgaben zur Wirtschaftslenkung – Zur bundesgesetzlichen Abschöpfbarkeit von „windfall profits“ aus inländischer Erdöl- und Erdgasgewinnung, DVBl 1976, 653 Rechtsstaatliche Erdölkonzessionierung, in: Conrad/Jahrreiß/Mikat/Mosler/Nipperdey/Salzwedel (Hrsg.) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967), S. 686, (Nachdruck in: Ipsen Öffentliches Wirtschaftsrecht (1985), S. 653), zitiert als Ipsen GS Peters (1967) Zum „Erdöl“-Urteil des Bundesgerichtshofs (BGHZ 19, 209), AöR 81 (1956), 241 Öffentliche Verwaltung in Europa (1999) Altlasten und kommunale Bauleitplanung (1988) Der Geist des heutigen deutschen Bergrechts (1953) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, Band 1, 2. Aufl. (1933), zitiert als Isay ABG, Band 1 Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, Band 2, 1. Aufl. (1920), zitiert als Isay ABG, Band 2 Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 6, 3. Aufl. (2008) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 5, 3. Aufl. (2007) Der Bergschadenersatzanspruch nach DDR-Recht, ZfB 1992, 202 Der wirtschaftspolitische Einfluß des Staates auf die Berggesetzgebung, Diss. Clausthal (1980) Rohstoffgewinnung im Spannungsfeld des Bodendenkmalschutzes – dargelegt am Beispiel Nordrhein-Westfalen, NuR 2008, 19 Die rechtlichen Möglichkeiten der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee (2002) Bundes-Immissionsschutzgesetz, 10. Aufl. (2013), zitiert als Jarass BImSchG Die Zulässigkeit von Projekten nach FFH-Recht, NuR 2007, 371 Grundstrukturen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung, NUR 1991, 201 Verfassungsrechtliche Grenzen für die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben, DÖV 1989, 1013 Umweltverträglichkeitsprüfung bei Industrievorhaben (1987) Der rechtliche Stellenwert technischer und wissenschaftlicher Standards, Probleme und Lösungen am Beispiel der Umweltstandards, NJW 1987, 1225 Grundgesetz, 12. Aufl. (2012) Kreislaufwirtschaftsgesetz: KrWG (2014), zitiert als Jarass/Petersen KrWG Der Konflikt von Bauleitplanung und bergrechtlicher Zulassung eines Abbauvorhabens im Tagebau, LKV 1999, 295 Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Aufl. (2014), zitiert als Jauernig/Bearbeiter BGB Anmerkung zu dem Urteil des BGH vom 20.1.2011 (III ZR 271/09), ZfB 2011, 158 Windenergieanlagen im internationalen Seerecht, ZfB 1996, 108 Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. (2013), zitiert als Kallmeyer/Bearbeiter UmwG Aus der neueren Rechtsprechung des BGH zur Enteignungsentschädigung, insbesondere bei Drittrechten, NVwZ 2003, 1423

Literaturverzeichnis

Karge Karkaj

Karlsruher Kommentar Karpen Karpen Karpen Kast Keienburg Keienburg Keienburg

Keienburg Keienburg Keienburg Keienburg

Keienburg Keienburg Keienburg Keienburg Keienburg/Neupert Keienburg/Neupert Keienburg/Neupert

Keienburg/Knöchel

Keilich Keller Keusgen Keusgen

Das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz im System des deutschen Verwaltungsprozessrechts (2010) Das Prüfungsprogramm der Bergaufsicht – Reichweite der Bindungswirkung der Aufsuchungserlaubnis für das Betriebsplanzulassungs- und Bewilligungsverfahren, NuR 2014, 164 zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Hrsg. Senge), 3. Aufl. (2006), zitiert als KarlsruherKomm-OwiG/Bearbeiter Die Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz im bundesstaatlichen Finanzausgleich, AöR 109 (1984), 417 Grundeigentum und Bergbaurechte nach dem Bundesberggesetz vom 13.8.1980, AöR 106 (1981), 15 Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik (1970) Das Hilfsbaurecht im Grundeigentümerbergbau, ZfB 1962, 298 Rechtsschutzfragen hinsichtlich der Standortauswahl eines Endlagers für wärmeentwickelnde radioaktive Abfälle, atw 2014, 571 Verfassungs- und europarechtliche Fragen hinsichtlich der Standortauswahl eines Endlagers für hochradioaktive Abfälle, NVwZ 2014, 1133 Das bergrechtliche Betriebsplanzulassungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung des Sonderbetriebsplans „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“, NVwZ 2013, 1123 Bergrechtliche Sicherheitsleistungen gemäß § 56 Abs. 2 BBergG – Voraussetzungen und Inhalt, ZfB 2013, 243 Veränderte Behördenzuständigkeiten im Zusammenhang mit der Endlagerung gemäß Artikelgesetz zur Standortsuche, atw 2012, 725 Konsequenzen der Erschütterungen vom 23.2.2008 de lege lata, Markscheidewesen 2010, 14 Beschleunigungen der Öffentlichkeitsbeteiligung – Verlangsamung der Umsetzung im Bundesberggesetz? in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 605, zitiert als Keienburg FS Kühne (2009) Mitwirkungspflichten Bergbaubetroffener und die Folgen ihrer Nichtbeachtung, in: Pielow (Hrsg.) Sicherheit in der Energiewirtschaft (2007), S. 443 Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Öffentlichkeitsbeteiligung und Eigentumsschutz im Bergrecht (2005), S. 9 Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht (2004) Anmerkung zum Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4.2.2000, 7 U 67/ 98, ZfB 2000, 201 Änderung von Rohrleitungen – Teil 3: Die Änderung von Rohrfernleitungen zum Befördern wassergefährdender Stoffe, § 20 Abs. 2 S. 4 UVPG, 3R 2013, Heft 10, 32 Änderung von Rohrleitungen – Teil 2: Die UVP-Relevanz von Änderungen, 3R 2013, Heft 09, 24 Zulassungsverfahren für Errichtung und Betrieb von Rohrfernleitungen – Teil 3: Anforderungen des Bundesberggesetzes (BBergG) und des Kohlendioxidspeichergesetzes (KSpG), 3R 2013, Heft 04-05, 44 Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für Grubengase aus Sicht des Bergbaus, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Grubengas: Entstehung, Gefahren, Nutzung (2001), S. 45 Zulassungsfreie Änderungen fachplanungsrechtlicher Vorhaben und UVPPflicht, LKV 2004, 97 Das Planungs- und Zulassungsregime für Offshore-Windenergieanlagen in der deutschen Ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) (2006) Allgemeine Bundesbergverordnung – Entstehen, Konzeption, Regelungsinhalt, ZfB 1996, 60 Bergverordnungen über vermessungstechnische und sicherheitliche Unterlagen sowie über Einwirkungsbereiche, ZfB 1983, 95

XLIV

Literaturverzeichnis

Kiesewetter Kiesewetter Kiesewetter Kiessling/Ostern Kintzel F. Kirchhof Kirchner Kirchner Kirchner Kirchner Kirchner/Kremer Kirchner/Kremer Kirschey/Wagner

Kisker Klages Klapper Kleine Kleine Kleine

Klinkhardt Kloepfer Kloepfer Klostermann Klostermann Klostermann/Fürst Klostermann/Fürst/ Thielmann Kment Kment Knack/Henneke Knöchel Knöchel

Knöchel Knöchel

XLV

Probleme des Untersuchungs- und Gewinnungsrechts, Neue Bergbautechnik 1971, 84 Die Differenzierung zwischen Bodenschätzen und mineralischen Rohstoffen im Sinne des neuen Berggesetzes, Bergbautechnik 1970, 455 Die Stellung, die Aufgaben und die Rechte der Obersten Bergbehörde auf der Grundlage der neuen Berggesetzgebung, Bergbautechnik 1970, 174 Bayerisches Berggesetz (1953) Bodenordnerische und bodenwirtschaftliche Modifikationen der bergrechtlichen Grundabtretung für den Rheinischen Braunkohlentagebau (2004) Die Verleihungsgebühr als dritter Gebührentyp, DVBl 1987, 554 Aktuelle Fragen zum Abschlussbetriebsplan, UPR 2010, 161 Zur Duldungspflicht von Bergschäden, Glückauf 1985, 464 Anmerkung zu dem Urteil des OVG NW vom 29.3.1984, ZfB 1984, 377 Der Begriff der Wiedernutzbarmachung nach dem Bundesberggesetz und nach dem Abgrabungsrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, ZfB 1984, 333 Leitung und Beaufsichtigung des Bergbaubetriebes, ZfB 1990, 189 Störerhaftung bei verlassenen Grubenbauen, ZfB 1990, 5 Abbaugebiete als Sekundärlebensraum streng geschützter Amphibienarten – Rekultivierung im Licht des europäischen Artenschutzrechtes, EurUP 2013, 282 ff. Der bergrechtliche Förderzins im bundesstaatlichen Finanzausgleich (1983) Öffentlichkeitsbeteiligung und Bergrecht, NuR 2014, 259 Über die Voraussetzungen und das Ausmaß der Zulegung von Bergwerksfeldern, ZfB 1952, 87 Neue Markscheidergesetze in Deutschland, Markscheidewesen 2010, 3 Das Bergrecht der Deutschen Demokratischen Republik (1973), zitiert als Kleine/ Bearbeiter Das Bergrecht der Deutschen Demokratischen Republik Wesen und Bedeutung des Gewinnungs- und Untersuchungsrechts, in: Rektor der Bergakademie Freiberg (Hrsg.) Beiträge zum Bergrecht der DDR (1970), S. 21 Gemeindliche Planungshoheit und die Gestaltung des Abschlußbetriebsplanes stillgelegter Zechen, ZfB 1969, 71 Umweltrecht, 3. Aufl. (2004) Verfassungsrecht, Band 2 (2010) Übersicht der Bergrechtlichen Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals 1860–1863 (1864) Übersicht der Bergrechtlichen Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals (1861) Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, 5. Aufl. 1896, zitiert als: Klostermann/Fürst ABG Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten, 6. Aufl. (1911), zitiert als Klostermann/Fürst/Thielmann ABG Vorzeitige Besitzeinweisung und vorzeitiges Enteignungsverfahren nach dem Energiewirtschaftsgesetz, NVwZ 2012, 1134 Das neue Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz und seine Bedeutung für das UVPG, NVwZ 2007, 274 Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. (2014), zitiert als Knack/Henneke/ Bearbeiter VwVfG Rechtsprobleme des Altbergbaus im Überblick, ZfB 2014, 263 Das Bundesberggesetz und die Sicherung der Rohstoffversorgung, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 599, zitiert als Knöchel FS Kühne (2009) Die Haftung des Bergbauunternehmens nach Einstellung der Förderung, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus (2000), S. 103 Der Bergschaden und seine Bezüge zum öffentlichen Recht, ZfB 1999, 224

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Knöchel Knöchel Kodal Kohler Kölble Kolonko Kolonko König/Hoffmann König/tho Pesch

Konrad Kopp/Ramsauer Kopp/Schenke Korintenberg/Lappe/ Bengel/Reimann Kotulla Kotulla Kräber Kratzsch Krause Krautschneider Kreft Kremer Kremer Kremer Kremer Kremer Kremer Kremer/Neuhaus gen. Wever Kremser Kreppel Krieger Kropp H. Krüger

Der Abschlussbetriebsplan – Dogmatische Strukturen und Problemfelder in der Praxis, ZfB 1996, 44 Die Umweltverträglichkeitsprüfung bei Vorhaben des untertägigen Steinkohlenbergbaus, NWVBl 1992, 117 Straßenrecht, 7. Aufl. (2010) Duldungspflichtabhängige Aufopferungshaftung als Grenze der Umweltgefährdungshaftung, NuR 2011, 7 Bundesstaat und Festlandsockel, DÖV 1964, 217 Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung an einen Abbau von Steinen und Erden (1997) Naturschutz und Bergrecht – zwei unvereinbare Materien? ZUR 1995, 126 Der lange Weg vom „Forschungsbergwerk“ zum „Endlager für radioaktive Abfälle, ZUR 2009, 353 Der Festlandsockelvertrag von 1964 und seine Auswirkungen auf die deutschniederländische Küstenmeergrenze, Zeitschr. f. ausl. öff. Recht und Völkerrecht 2013, 483 Das Bergschadensrecht im System der verschuldensunabhängigen Haftung (2012) Verwaltungsverfahrensgesetz, 15. Aufl. (2014), zitiert als Kopp/Ramsauer VwVfG Verwaltungsgerichtsordnung, 19. Aufl. (2013), zitiert als Kopp/Schenke VwGO Kostenordnung, 18. Aufl. (2010), zitiert als Korintenberg/Lappe/Bengel/ Reimann/Bearbeiter KostO Anlagen des Bergwesens und immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit, NuR 2006, 348 Wasserhaushaltsgesetz, 2. Aufl. (2011), zitiert als Kotulla WHG Haftungsprobleme bei Geothermiebohrungen (2012) Bergschadenkunde, 6. Aufl. (2013) Veräußerung von Bergwerkseigentum durch die Treuhandanstalt, ZAP-DDR Fach 7, S. 47 Das Betriebsplanverfahren, Bergfreiheit 1967, 38 Öffentlich-rechtliche Ersatzleistungen, 2. Aufl. (1998) Gemeinschädliche Einwirkungen i.S.d. § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BBergG, UPR 1999, 250 Zur Beteiligung der Gemeinden vor der Zulassung bergbaulicher Vorhaben nach dem Bundesberggesetz, DÖV 1997, 822 Bemerkungen zur Vereinheitlichung der Rechtsverhältnisse bei Bodenschätzen, LKV 1996, 368 Bergfreie Bodenschätze im Beitrittsgebiet – Grundeigentümer vorerst vor dem Bundesverfassungsgericht gescheitert, Glückauf 1993, 69 Umweltverträglichkeitsprüfung im Bergrecht – Anmerkungen zur vierten Änderung des Bundesberggesetzes, NVwZ 1990, 736 Zur UVP-Pflichtigkeit bergbaulicher Vorhaben in den neuen Bundesländern, LKV 1994, 434 Bergrecht (2001) Die Fortgeltung strahlenschutzrechtlicher Bestimmungen der DDR, SächsVBl. 1995, 169 Rechtsnachfolge in anlagenbezogene Zulassungsakte im Bereich des Umweltrechts (1998) Die Anwendbarkeit nationaler und internationaler Regelungen auf die Erdgasgewinnung aus dem deutschen Festlandsockel, DVBl 2002, 300 Die Abgrenzung zwischen Berg- und Abfallrecht bei der Rekultivierung einer Bohrspülungsdeponie, NuR 2003, 526 Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz für den Bergbau, in: Hüffer/Ipsen/ Tettinger (Hrsg.) Berg- und Energierecht vor den Fragen der Gegenwart, Fest-

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W. Krüger

Kühling Kühne

Kühne Kühne Kühne

Kühne

Kühne Kühne Kühne Kühne

Kühne

Kühne Kühne

Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne

Kühne

XLVII

schrift für Fritz Fabricius zum 70. Geburtstag (1989), S. 99, zitiert als Krüger FS Fabricius (1989) Der vertikale Nachbar, in: Joost/Oetker/Paschke (Hrsg.) Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag (2011), S. 91, zitiert als Krüger FS Säcker (2011) Fachplanungsrecht (1988) Wegmarken der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Bergrecht, in: Hadding/Herrmann/Krämer (Hrsg.) Festschrift für Wolfgang Schlick zum 65. Geburtstag (2015), S. 263, zitiert als Kühne FS Schlick (2015) Verfassungsrechtliche Fragen der bergrechtlichen Enteignung – Zum Garzweiler-Urteil des BVerfG vom 17.12.2013, NVwZ 2014, 321 Drei Jahrzehnte Bundesberggesetz – Entwicklungslinien und Ausblick –, ZfB 2013, 113 Enteignungsentschädigung bei hoheitlichem Entzug von Bodenschätzen zugunsten öffentlicher Verkehrsanlagen – Zur Eigentumsdogmatik des BGH, DVBl 2012, 661 Bergrecht und Nachbarrecht, in: Joost/Oetker/Paschke (Hrsg.) Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag (2011), S. 105, zitiert als Kühne FS Säcker (2011) Deutsches Bergrecht, in: F. J. Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010), S. 263 Die betriebsplanrechtliche Relevanz bergbauinduzierter Erderschütterungen, DVBl 2010, 874 Unterirdische Grundstücksnutzungen als Gegenstand des Zivil-, Berg-, Energieund Umweltrechts, RdE 2009, 14 Umweltverträglichkeitsprüfung und strategische Umweltprüfung: Auswirkungen auf bergrechtliche Zulassungsentscheidungen, in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltverträglichkeitsprüfungen (2009), S. 11 Entwicklungslinien der bergrechtlichen Rechtsprechung zur Zulassung bergbaulicher (Groß-)Vorhaben, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts (2008), S. 51 Die Teilung von Bergwerkseigentum nach Bodenschätzen, ZfB 2008, 49 Genehmigung von Endlagern für radioaktive Abfälle: Planerische Gestaltungsfreiheit oder Gesetzesvollzug? in: Pelzer (Hrsg.) Bausteine eines globalen Atomrechtsregimes (2007), S. 75 Planfeststellungspflichtige Deichbaumaßnahmen im Bergbau – Anmerkung zu BVerwG, Urteile v. 15.12.2006, 7 C 1.06 und 7 C 6.06, DVBl 2007, 832 Bergrechtliche Aspekte des Wasseranstiegs im Bergbau, DVBl 2006, 1219 Obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung im Bergrecht und ihre Wirkungen, DVBl 2006, 662 Der Schutz kommunalen Oberflächeneigentums im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, NVwZ 2005, 59 Ersatzansprüche wegen Versagung einer bergrechtlichen Abbaubewilligung – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 9.12.2004, III ZR 263/4, DVBl. 2005, 978 Eigentumsschutz im Bergrecht, in Kühne/Ehricke (Hrsg.) Öffentlichkeitsbeteiligung und Eigentumsschutz im Bergrecht (2005), S. 41 Das Verhältnis von Bergrecht und naturschutzrechtlicher Eingriffsregelung, Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2004, 251 Erfolgreiche Klage gegen Niedersachsen auf Rückzahlung von Abgaben für Erdgasförderung und Erdölforderung im Ems-Dollart-Gebiet – Anmerkung zu BVerwG 4.12.2002, 4 C 2.00, DVBl 2002, 1117 Die grundsätzliche rechtliche Bedeutung von Bergschäden für das Betriebsplanverfahren, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Genehmigungsverfahren in der bergbaulichen Praxis: Aktuelle Brennpunkte (2002), S. 65

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Kühne Kühne Kühne

Kühne

Kühne Kühne

Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne

Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne Kühne

Kühne Kühne Kühne Kühne/Beddies Kullmann

Anmerkung zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.10.2000, III ZR 242/ 98, ZfB 2001, 89 Abbruchverpflichtungen nach dem Bundesberggesetz unter Berücksichtigung steuerlicher Rückstellungskriterien, ZfB 2001, 23 Die rechtsvergleichende und internationalrechtliche Dimension des Bergrechts, in: Basedow/Drobnig/Ellger/Hopt/Kötz/Kulms/Mestmäcker (Hrsg.) Aufbruch nach Europa. 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001), S. 363, zitiert als Kühne FS Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001) Grundrechtsunfähigkeit und Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf das einfache Recht, in: Diederichsen/Fischer/Medicus/Pirrung/Wagenitz (Hrsg.) Festschrift für Walter Rolland (1999), S. 211, zitiert als Kühne FS Rolland (1999) Braunkohlenplanung und bergrechtliche Zulassungsverfahren (1999) Das Bergschadensrecht im System der außervertraglichen Schadenshaftung, in: Ahrens/von Bar/Fischer/Spickhoff/Taupitz (Hrsg.) Festschrift für Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag (1999), S. 203, zitiert als Kühne FS Deutsch (1999) Bestandsschutz alten Bergwerkseigentums unter besonderer Berücksichtigung des Art. 14 GG (1998) Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas (1994) Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung (1993) Rechtsfragen des Endlagers Morsleben (ERAM), in: Pelzer (Hrsg.) Deutsches Atomenergierecht im internationalen Rahmen (1992), S. 185 Bergbauberechtigungen und Bestandsschutz, in: Baur/Müller-Graff/Zuleeg (Hrsg.) Europarecht – Energierecht – Wirtschaftsrecht, Festschrift für Bodo Börner (1992), S. 565, zitiert als Kühne FS Börner (1992) Bestandsschutz und Verfahrensstufung im Betriebsplanverfahren, UPR 1992, 218 Rechtsfragen der Endlagerung radioaktiver Abfälle aus der Sicht des Bergrechts, ZfB 1991, 283 Anmerkung zu BVerwG 16.3.1989 – 4 C 36.85 –, JZ 1990, 138 Die Einführung der Umweltverträglichkeitsprüfung im Bergrecht, UPR 1989, 326 Bergbau und Staatseinfluß in der neueren Berggesetzgebung, JuS 1988, 433 Nochmals: Bergbauliche Berechtigungen und Nationalparkverordnung Niedersächsisches Wattenmeer, DVBl 1987, 1259 Verfahrensstufung im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren – Zur Funktion und Bedeutung des Rahmenbetriebsplanverfahrens, UPR 1986, 81 Bergrechtliche Aspekte der Endlagerung radioaktiver Stoffe, DVBl 1985, 207 Probleme der Mitgewinnung, insbesondere der Eigenverwendung mitgewonnener Bodenschätze durch den Bergbautreibenden, ZfB 1985, 178 Die Bedeutung der Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung bei bergbaulichen Vorhaben, DVBl 1984, 709 Möglichkeiten einer gebündelten Gewinnung übereinander liegender Bodenschätze, Jur. Gutachten für den Regierungspräsidenten Köln (1984 maschinenschriftlich) Das Ende der bergrechtlichen Gewerkschaft, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen 1982, 183 Die Förderabgabe im Schnittpunkt von Bergrecht und Finanzverfassungsrecht, DB 1982, 1693 Zulassung und Ausübung des Bergbaus bei Kollisionen mit anderen öffentlichen Interessen – zugleich ein Beitrag zu § 47 RegE BBergG, ZfB 1980, 58 Anmerkung zum Urteil des BVerwG vom 24.6.1993, AZ C 36 u. 37/92, JZ 1994, 201 Die Einwirkung der europäischen Gesetzgebung auf die mineralgewinnende Industrie, mining-geo 2012, 851

XLVIII

Literaturverzeichnis

Kullmann

Die Vereinheitlichung der Rechtsverhältnisse bei Bodenschätzen in: Degenhart/Dammert (Hrsg.) Rechtsvereinheitlichung – aktuelle Genehmigungsfragen – Braunkohlenplanung – Sanierungsbergbau (1997) Kummermehr Zeitliche Grenzen der öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeit, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Grubengas: Entstehung, Gefahren, Nutzung (2001), S. 59 Kutscheidt Immissionsschutz bei nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen, NVwZ 1983, 65 Kunig/Paetow/ Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 2. Aufl. (2003), zitiert als Kunig/Paetow/ L.-A. Versteyl L.-A. Versteyl Krw-/AbfG Lackner/Kühl Strafgesetzbuch, 27. Auf. (2011), zitiert als Lackner/Kühl StGB Lagoni Völkerrechtliche Vorgaben für die Anwendung des Umweltschadensgesetzes in der Ausschließlichen Wirtschaftszone und auf dem Festlandsockel (2007) Lagoni Legal Aspects of Submarine High Voltage Direct Current (HVDC) Cables (1998) Lagoni Ländergrenzen in der Elbemündung und der Deutschen Bucht (1982) Landel/L.A. Versteyl Zur Verantwortlichkeit im Bodenschutz für das Handeln der Vorväter, ZUR 2006, 475 Landmann/Rohmer Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften (Loseblatt), 68. Lfg. (2014), zitiert als Landmann/Rohmer/Bearbeiter GewO Landmann/Rohmer Umweltrecht, 71. Ergänzungslieferung (2014), zitiert als Landmann/Rohmer/ Bearbeiter Umweltrecht Lange Grundabtretung und vorzeitige Besitzeinweisung im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, DÖV 1988, 805 Langer Länderreport: Brandenburg, LKV 1997, 445 Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991) Lau Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung, NuR 2011, 680 Leisner Bestandsgarantie des Eigentums – vom Bergrecht unterminiert? DVBl 1988, 555 Leißring Zur Behandlung von Relikten des Altbergbaus – aktuelle Problemstellungen für die Bergsicherungsarbeit, Neue Bergbautechnik 1991, 265 Lemke Das Nachbarschaftsverhältnis von untertägigem Bergbau und Grundeigentum aus zivilrechtlicher Sicht, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 19 Lenz Chancen und Grenzen der Menschenrechtsbeschwerde – dargestellt am Beispiel der Horno-Entscheidungen des EGMR, LKV 2001, 443 Lerche/Pestalozza Die bergrechtliche Förderabgabe im System des horizontalen Finanzausgleichs und der Bundesergänzungszuweisungen nach Art. 107 Abs. 2 GG (1984) Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes (Loseblatt), Serie 1 (1950–55) Lindner Die Bergschadensproblematik – Erläuterungen und Empfehlungen für die Regulierungspraxis, ZfB 1988, 36 Lisken/Denninger/Rachor Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. (2012) Louis Das neue Bundesnaturschutzgesetz, NuR 2010, 77 Louis/Engelke Bundesnaturschutzgesetz Kommentar, 2. Aufl. (2000) Löwe/Rosenberg StPO, Band 10, 26. Aufl. (2010) Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers (2012) Ludwig Umweltaspekte in Verfahren nach dem BBergG, ZUR 2012, 150 Ludwig Auswirkungen der FFH-RL auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG (2005) Lueger Lexikon des Bergbaus (1962) Lütkes/Ewer Bundesnaturschutzgesetz (2011), zitiert als Lütkes/Ewer/Bearbeiter BNatSchG Mager Das Wismut-Gesetz: Hintergründe, Zusammenhänge und erste Bilanz, ZfB 1996, 289 von Mangoldt/Klein/ Grundgesetz, Band 1, 6. Aufl. (2010), zitiert als von Mangoldt/Klein/Starck/ Starck Bearbeiter GG Mann Erweiterung der Feldes- und Förderabgabenpflicht auf grundeigene Bodenschätze?, in: Kment (Hrsg.) Festschrift für Hans D. Jarass (2015), 193, zitiert als Mann FS Jarass (2015)

XLIX

Literaturverzeichnis

Mann Mann

Manten Manten Marburger Marder-Bungert/ von Mäßenhausen Markl Marschall Martens von Mäßenhausen von Mäßenhausen von Mäßenhausen von Mäßenhausen von Mäßenhausen von Mäßenhausen Matthiass Maucksch Maunz/Dürig/Herzog/ Herdegen/Scholz/Klein Maurer Mede Menzel Menzel Menzel/Pierlings/ Hoffmann Meyer Meyer-Goßner Meyer-Lindenberg Miesbach/Engelhardt Miesbach/Engelhardt Mißling Mollinga Mössner Mössner

Much

Ausdehnung der Bergschadenshaftung auf Untergrundspeicher? ZfB 2014, 15 Verordnungsvertretende Landesgesetze – Ein Exempel für den Bedeutungsverlust der Landesparlamente, in: Brüning/Suerbaum (Hrsg.) Die Vermessung der Staatlichkeit (2013), S. 57 Die Privilegierung von Erlaubnisinhabern bei der Beantragung bergrechtlicher Bewilligungen, ZfB 2011, 165 Die Nutzungsüberlassung von Bergbauberechtigungen, UPR 2010, 429 Die Regeln der Technik im Recht (1979) Umsetzung der EU-Richtlinie über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie, AbfallR 2008, 266 Minerale und Gesteine, 1. Aufl. (2004) Bundesfernstraßengesetz (FStrG), 6. Aufl. 2012, zitiert als Marschall/Bearbeiter FStrG Die wesentliche Änderung im Sinne des § 15 BImSchG (1993) Entwurf einer Richtlinie zur Bewirtschaftung bergbaulicher Abfälle, AbfallR 2004, 51 Bewertung des Naturschutzregimes aus Sicht des Bergbaus, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Bergbau und Naturschutz (2003), S. 44 Auswirkungen Europäischer Richtlinien und Europäischer Normen auf das nationale Bergrecht, Glückauf 1998, 18 Rahmenbetriebsplan und Umweltverträglichkeitsprüfung, ZfB 1994, 119 Die Stellung des Markscheiders im Bundesberggesetz, Das Markscheidewesen 1982, 4 Änderungen des Bergrechts durch das Bundesberggesetz, Keramische Zeitschrift 1981, 284 Bergmännische Grundbegriffe (1953) Die Unternehmensflurbereinigung, LKV 1997, 240 Grundgesetz (Loseblatt), 72. Lfg. (2014), zitiert als Maunz/Dürig/Bearbeiter GG AllgemeinesVerwaltungsrecht, 19. Aufl. (2011) Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit bei gebundenen Entscheidungen, DÖV 2014, 541 Der Festlandsockel der Bundesrepublik Deutschland und das Urteil des Internationalen Gerichtshofs vom 20.2.1969, Jahrb. f. Intern. Recht Bd. 14 (1971), 13 Der deutsche Festlandsockel in der Nordsee und seine rechtliche Ordnung, AöR Bd. 90 (1965), 4 Völkerrechtsprechung (2005) Der Entschädigungsanspruch wegen bergbehördlicher Einschränkungen des Bergwerkseigentums, ZfB 1961, 216 StPO, 55. Aufl. (2012) Das Genfer Übereinkommen über den Festlandsockel, Zeitschr. f. ausl. öff. Recht u. Völkerrecht Bd. 20, 5 Bergrecht, Ergänzungsband (1969) Bergrecht (1962) Die Gestaltung des deutschen Ordnungsrahmens für die geologische Speicherung von CO2, ZUR 2008, 286 Bergschadensregulierung (2012) Deutsch-niederländische Erdgasförderung und Ems-Dollart-Vertrag, in: J. Ipsen/Stuer (Hrsg.) Öffentliche Verwaltung in Europa (1999), S. 61 Förderabgabe bei bewilligungsfeldüberschreitender Lagerstätte – Ein Beitrag zur Auslegung von § 31 BBergG, in: Becker (Hrsg.) Festschrift für Werner Thieme zum 70. Geburtstag (1993), S. 1023, zitiert als Mössner FS Thieme (1993) Rechtsfragen der Ablagerung von CO2 in unterirdischen geologischen Formationen, ZUR 2007, 130

L

Literaturverzeichnis

Mücke Mücke Mücke Mücke Müggenborg Müggenborg Müggenborg Müggenborg Müggenborg Müggenborg

Müggenborg Müggenborg Mühlenbeck S. Müller Müller

Müller-Erzbach Müller/Schulz von Münch von Münch von Münch/Kunig Münchener Kommentar Münchener Kommentar Münchener Kommentar Münchener Kommentar Mußgnug Nassall Neuhaus gen. Wever Neumann

Neumüller Neupert Nicolaysen Niermann

LI

Zur Vereinheitlichung der Rechtsverhältnisse im Steine- und Erden-Bergbau, braunkohle 1996, 569 Zur „Zweckbindung“ einer Bergbauberechtigung (Bergwerkseigentum) an Lagerstätten in den neuen Bundesländern, Die Natursteinindustrie 1994, 28 Bergrecht (1985), zitiert als Mücke/Bearbeiter Bergrecht Untersuchungen über den Gegenstand und Inhalt sowie die Entwicklungsrichtung des Bergrechts in der DDR (1981), S. 79 Bergbaufolgelandschaften und rechtliche Bewältigung, in: Frenz (Hrsg.) Bergrechtsreform und Fracking (2013), S. 47 Bergbaufolgelandschaften und rechtliche Bewältigung, NuR 2013, 326 Abgrenzungsfragen zwischen Bodenschutz- und Bergrecht, NVwZ 2012, 659 Bergschadenhaftung nach DDR-BergG und Unterlassungsansprüche gegen Bergbauvorhaben, NuR 2011, 774 Bergschadensersatz nach BBergG, NuR 2011, 689 Haftungs- und Unterlassungsanspruch im Bergschadensrecht, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Geothermie – Risikobeherrschung und Stand der Technik, Perspektiven und Fördermöglichkeiten (2010), S. 47 Die Abgrenzung von Berg- und Bodenschutzrecht, NVwZ 2006, 278 Ein Nichts als Altlast? – Verlassene Grubenbaue und Bodenschutzrecht, AbfallR 2006, 285 Bewertung von Bergschadensverzichten, Das Markscheidewesen 1997, 24 Zur Reichweite der Schmerzensgeldhaftung, ZGS 2010, 538 Wiederaufbau und Neuordnung des Grubenrettungswesens nach dem II. Weltkrieg, in: Kompass 2007 Heft 3/4 (Festschrift 100 Jahre organisiertes Grubenrettungswesen in Deutschland), 16 Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands (1917) Handbuch Recht der Bodenschätzegewinnung (2000) Die Erdöl- und Erdgasbohrungen vor der deutschen Nordseeküste in rechtlicher Sicht, Erdöl, Erdgas, Petrochemie Bd. 17 (1964), 489 Die Ausnutzung des Festlandsockels vor der deutschen Nordseeküste, Arch. d. Völkerrechts Bd. 11 (1963/1964), 292 Grundgesetz-Kommentar, Band 2, 6. Aufl. (2012), zitiert als von Münch/Kunig/Bearbeiter GG zum Bürgerlichen Gesetzbuch (hrsg. von Säcker/Rixecker), Band 6, 6. Aufl. (2013), zitiert als MüKo-BGB/Bearbeiter zum Bürgerlichen Gesetzbuch (hrsg. von Säcker/Rixecker), Band 9, 6. Aufl. (2013), zitiert als MüKo-BGB/Bearbeiter zum Bürgerlichen Gesetzbuch (hrsg. von Säcker/Rixecker), Band 1, 6. Aufl. (2012), zitiert als MüKo-BGB/Bearbeiter zum Bürgerlichen Gesetzbuch (hrsg. von Säcker/Rixecker), Band 4, 6. Aufl. (2012), zitiert als MüKo-BGB/Bearbeiter Der Bemessungsmaßstab der Förderabgabe auf Erdgas nach der Niedersächsischen Verordnung über Feldes- und Förderabgabe, ZfB 1993, 168 Schmerzensgeld für Eigentumsstörung?, in: Geisler (Hrsg.) jurisPRBGHZivilR 22/2010 Konkurrierende Anträge auf Erteilung von Bergbauberechtigungen, Glückauf 1994, 617 Entwicklungstendenzen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bergrecht, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien im Bergrecht (2008), S. 27 Römpps Chemie-Lexikon, Band 5 Pl-S, 8. Aufl. (1987) Minderwert durch Zukunftsangst?, ZfB 2011, 174 Bewilligung und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz (1982) Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht (1992)

Literaturverzeichnis

Nölscher Nothaas/Miesbach Obermayer Ochtendung Ogorek Oldiges

Oppenhoff Ossenbühl Ossenbühl/Cornils Paetow

Palandt Palm Palm Papenfuß Papier Pellens Peper/Schomerus Pestke H.-J-Peters/Balla H.-J. Peters W. Peters Petersen Pfadt Pfeil/Töpfer Philipp/Kolonko von Philipsborn Piekenbrock Piens Piens/Schulte/ Graf Vitzthum Piens/Schulte/ Graf Vitzthum Pieroth/Schlink/ Kingreen/Poscher Pietzcker Pohl

Die Bergschadensvermutung des Bundesberggesetzes, NJW 1981, 2039 Das Bayerische Berggesetz mit den einschlägigen Reichs- und Landesgesetzen (1927) Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. (1999), zitiert als Obermayer/Bearbeiter VwVfG Zulassung des vorzeitigen Beginns im Umweltrecht (1998) Die Anfechtung von Planfeststellungsbeschlüssen durch Gemeinden nach Inkrafttreten des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes, NVwZ 2010, 401 Organisationsfragen der Gewässerbewirtschaftung, in: Heggemann/Dammert (Hrsg.) Grundsatzfragen der Wiederherstellung des Wasserhaushalts durch Flutung von Tagebaurestlöchern im Südraum Leipzig (2000), S. 95 Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten (1870), zitiert als Oppenhoff ABG Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, DVBl. 1967, 401 Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. (2013) Die Klagebefugnis des von einer Planung mit enteignungsrechtlicher Vorwirkung Betroffenen, in: Dolde/Hansmann/Paetow/Schmidt-Assmann (Hrsg.) Verfassung – Umwelt – Wirtschaft : Festschrift für Dieter Sellner zum 75. Geburtstag (2010), S. 509, zitiert als Paetow FS Sellner (2010) Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Aufl. (2014), zitiert als Palandt/Bearbeiter BGB Errichtung und Betrieb von Anlagen des Bergbaus und der Energiewirtschaft in den neuen Bundesländern, Recht der Elektrizitätswirtschaft 1990, 222 Die Grundabtretung nach altem und neuem Bergrecht ZfB 1981, 415 Das Anpassungsverhältnis und die Haftung für Bergschäden nach dem Bundesberggesetz, ZfB 1984, 305 Die Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur Eigentumsdogmatik des Art. 14 GG, DVBl 2000, 1398 Rechtsschutz gegen Gaspipelines in Küstengewässern, NuR 1996, 281 UVP und vorzeitiger Beginn, UPR 1992, 9 Offshore-Windfarmen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone (2008) Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung, 3. Aufl. (2006), zitiert als Peters/Balla UVPG Die UVP-Richtlinie der EG und die Umsetzung in das deutsche Recht (1994) Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, DVBl 1988, 227 Neue Strukturen im Abfallrecht – Folgerungen aus der EUGH-Judikatur NVwZ 2004, 34 Rechtsfragen zum Betriebsplan im Bergrecht (1981) Neuregelungen für die Genehmigung von Offshore-Windkraftanlagen und Leitungssystemen, NordÖR 2011, 373 Vereinheitlichung des Bergrechts in Deutschland, NJW 1996, 2695 Erzkunde (1964) Sprengungsbedingte Erschütterungen als wesentliche Beeinträchtigung, VersR 1999, 725 Sickerwasser von Bergehalden als Rechtsproblem, ZfW 1999, 11 Bundesberggesetz, 2. Aufl. (2013), zitiert als Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG Bundesberggesetz, 1. Aufl. (1983), zitiert als Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, 1. Aufl. Grundrechte Staatsrecht II, 30. Aufl. (2014) Abgrenzungsprobleme zwischen Benutzungsgebühr, Verleihungsgebühr, Sonderabgabe und Steuer, DVBl 1987, 774 Bestandsschutz bergrechtlicher Betriebsplanzulassungen Diss. Göttingen (1996)

LII

Literaturverzeichnis

Pollmann/Wilke Popescu/Majer Predeick Proelß Proelß Ramsauer Ramsauer Ramsauer/Wendt Rasel Rausch Rausch Rausch Regelmann/Neumann Reich Reimus Reinhardt Reinhardt Reinhardt Reinhardt Reinhardt Reinhardt

Rengeling Reshöft/Schäfermeier Reuß/Grotefend/ Dapprich Ring Rolshoven Römermann Ronellenfitsch Rosenbaum Roth Roth/Lemke/Krohn Runge/Schomerus Sachs Säcker Säcker Salje Salje/Peter Salzwedel

LIII

Der untertägige Steinkohlenbergbau und seine Auswirkungen auf die Tagesoberfläche (1994) Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch, NZM 2009, 181 Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen (2002) Völkerrechtliche Rahmenbedingungen der Anwendung naturschutzrechtlicher Instrumente in der AWZ, ZUR 2010, 359 Meeresschutz im Völker- und Europarecht (2004) Planfeststellung ohne Abwägung?, NVwZ 2008, 944 Die Bedeutung der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung für die Planfeststellung am Beispiel der Transrapid-Planung, NuR 1997, 419 Einsatz der Fracking-Technologie insbesondere aus Sicht des Gewässerschutzes, NVwZ 2014, 1401 Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz (1994) Rechte der Gemeinden bei Vorhaben des Bergrechts, UPR 1996, 6 Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau (1990) Der Meeresbergbau im Völkerrecht (1970) Das „Moers-Kapellen-Urteil“ in der Praxis, Glückauf 1997, 104 Europäische Grundfreiheiten – terra incognita? ZBB 2000, 177 Anspruch auf Erschließung bei bergrechtlich zugelassenen Abbauvorhaben, DVBl 1984, 82 Wasserrechtliche Vorgaben für die Gasgewinnung durch Fracking-Bohrungen, NVwZ 2012, 1369 Geothermiebohrungen und Wasserrecht, UPR 2009, 289 Wasserrechtliche Aspekte des Wasseranstiegs im Steinkohlenbergbau, ZUR 2006, 464 Neuere Entwicklungen im wasserhaushaltsgesetzlichen Bewirtschaftungssystem unter besonderer Berücksichtigung des Bergbaus, NuR 2004, 82 Bergrechtliche Determinanten wasserbehördlicher Entscheidungen, in: v. Danwitz (Hrsg.) Bergbau und Umwelt (1999), S. 57 Das wasserhaushaltsgesetzliche System der Eröffnungskontrollen unter besonderer Berücksichtigung bergrechtlicher Sachverhaltsgestaltungen, NuR 1999, 134 Rechtsfragen zu Bundesendlagern für radioaktive Abfälle (1990) Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Aufl. (2014), zitiert als Reshöft/Schäfermeier/ Bearbeiter EEG Das Allgemeine Berggesetz, 11. Aufl. (1959) Grundstrukturen des Bergwerkseigentums, NotBZ 2006, 37 Grundabtretung und Bergschaden im französischen Bergrecht (1972) Bergbau kontra Planungsrecht, ZfB 1983, 94 Das atomrechtliche Genehmigungsverfahren (1983) Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen im Offshore-Bereich (2006) BGH: Bergschadenshaftung und zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, LMK 2009, 280109 Der bürgerlich-rechtliche Aufopferungsanspruch (2001) Klimaschutz in der Strategischen Umweltprüfung, ZUR 2007, 410, 21 Grundgesetz, 7. Aufl. (2014), zitiert als Sachs/Bearbeiter GG Berliner Kommentar zum Energierecht, 3. Aufl. (2013) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010) EEG, 7. Aufl, (2013) Umwelthaftungsgesetz, 2. Aufl. (2005), zitiert als Salje/Peter UmweltHG Lässt die staatliche Bewirtschaftung für Gewässer heute noch Raum für den langfristigen Schutz von Investitionen im Bergbau? in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltprüfungen (2009), S. 51

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Salzwedel

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LIV

Literaturverzeichnis

Schoch

Schoch Schoch/Schneider/Bier Schönherr Schönke/Schröder Schubert Schubert

Schulte Schulte Schulte Schulte Schulte Schulte Schulte

Schulte Schulte Schulte Schulte Schulte

Schulte Schulz Schulz B.S. Schulz Schulz/Reese Schulze-Rickmann Schumacher/ Fischer-Hüftle Schumacher Schürken Schürken Schürken/Finke Schütte/Preuß

LV

Die Rechtsstellung der Gemeinden bei der bergbaulichen Betriebsplanzulassung, in: Erbguth/Oebbecke/Rengeling/Schulte (Hrsg.) Planung : Festschrift für Werner Hoppe zum 70. Geburtstag (2000), S. 711, zitiert als Schoch FS Hoppe (2000) Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, in: Kühne/ Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts (1995), S. 25 Verwaltungsgerichtsordnung (Loseblatt), 25. Lfg. (2013), zitiert als Schoch/Schneider/Bier/Bearbeiter VWGO Wesen und Bedeutung der Bergschadenregelung, in: Rektor der Bergakademie Freiberg (Hrsg.) Beiträge zum Bergrecht der DDR (1970), S. 121 StGB, 28. Aufl. (2010) Verjährung im Bergschadensrecht, ZfB 2014, 28 Der merkantile Minderwert in der Judikatur zum Bergschadensrecht – Auswirkungen auf die Regulierungspraxis, in: Deutscher Markscheider-Verein e.V. (Hrsg.) 45. Wissenschaftliche Tagung des Deutschen Markscheider-Vereins – Wir geben die Richtung vor! (2008), S. 178 Raumplanung und Genehmigung bei der Bodenschätzegewinnung (1996) Bergrechtliche und wasserrechtliche Planfeststellung bei Nassauskiesungen, ZfB 1995, 31 Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens (1993) Obliegenheiten zu nachträglicher Gebäudesicherung, in: Schulte Bergbau und Grundeigentum (1991), S. 175 Bergbau und Grundeigentum (1990) Bergschadensersatzanspruch nach Grundwasserabsenkung, NJW 1990, 2734 Gemeinschädliche Einwirkungen nach § 55 BBergG, in: Töpfer (Hrsg.) Berg- und Energierecht vor den Fragen der Gegenwart, Festschrift für Fritz Fabricius (1989), S. 149, zitiert als Schulte FS Fabricius (1989) Zum Verhältnis Bergwerkseigentum – Grundeigentum, NVwZ 1989, 1138 Bergbau, Umweltrecht, Raumplanung, ZfB 1987, 178 Das Bundesberggesetz, NJW 1981, 88 Neuordnung des Bergrechts, ZRP 1979, 169 (Nachdruck in: Schulte Bergbau und Grundeigentum (1991), S. 112) Die Bergbauberechtigungen nach dem Regierungsentwurf für ein Bundesberggesetz, ZfB 1978, 414 (Nachdruck in: Schulte Bergbau und Grundeigentum (1991), S. 91) Eigentum und öffentliches Interesse (1970) Die Jahre 1990–2007, in: Kompass 2007 Heft 3/4 (Festschrift 100 Jahre organisiertes Grubenrettungswesen in Deutschland), 27 Bergrecht und Erdwärme – Gesichtspunkte zur Bemessung von Erlaubnis- und Bewilligungsfeldern, Geothermische Energie 40 (2003), 9 Der rechtliche Status von Erdölaltverträgen nach dem Bundesberggesetz Diss. Münster (1990) Wem gehört das Nichts? Unterirdische Speicher und Grundeigentum, RdE 2011, 8 Die Bergversatzverordnung – Inhalt, praktische Probleme, Übergangsregelung, ZUR 2003, 208 Bundesnaturschutzgesetz (2011), zitiert als Schumacher/Fischer-Hüftle BNatSchG Der Ersatz bergbaubedingter Immissionsschäden, Glückauf 1982, 1065 Besonderheiten der Verkehrswertermittlung im Zusammenhang mit Bergschäden, WFA 1998, 3 Minderwert bei Bergschäden, ZfB 1988, 67 Bewertung von Bergschäden, 3. Aufl. (2008) Die Planung und Zulassung von Speicheranlagen zur Systemintegration Erneuerbarer Energien, NVwZ 2012, 535

Literaturverzeichnis

Schwanenhauer/Kling Séché Sedlacek Sehling Seibel Seidl-Hohenveldern

Seifert

Sellner Sellner/Reidt/Ohms Semler/Stengel Seume Seuser Shirvani Sieder/Zeitler/ Dahme/Knopp Sippel

Sladek Sladek Sodan/Ziekow Soell/Dirnberger

Soergel Soergel

Söfker Sondermann

Sondermann Spannowsky/Runkel/ Goppel Sparwasser/Engel/ Voßkuhle Sparwasser/Wörkel Spieker

Gerichtliche Kontrolle administrativer Prognoseentscheidungen am Merkmal der „Zuverlässigkeit“, VerwArch 2010, 231 Rechtliche Anforderungen an die Einbringung von Abfällen in den Boden, ZFW 2006, 1 Untertage-Gasspeicherung in Deutschland, ERDÖL ERDGAS KOHLE 2008, 453 Die Rechtsverhältnisse an den der Verfügung des Grundeigentümers nicht entzogenen Mineralien (1904) Die allgemeine Anerkennung von technischen Regeln und ihre Feststellbarkeit, ZfBR 2008, 635 Der deutsche Festlandsockel und die Bundesländer, in: Carstens/Peters (Hrsg.) Festschrift Hermann Jahrreiss (1964), S. 395, zitiert als Seidl-Hohenveldern FS Jahrreiss (1964) Die Berücksichtigung öffentlicher Interessen bei der Zulassung eines Betriebsplans nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.7.1986 am Beispiel des Denkmalschutzes, ZfB 1987, 238 Immissionsschutzrecht und Industrieanlagen (1978) Immissionsschutzrecht und Industrieanlagen, 3. Aufl. (2006) Umwandlungsgesetz, 3. Aufl. (2012), zitiert als Semler/Stengel/Bearbeiter UmwG Die bergrechtliche Gewerkschaft heute, ZfB 1965, 144 Unkonventionelles Erdgas, NuR 2012, 8 Eigentumsschutz und Energiepolitik – Die Garzweiler-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, EnWZ 2015, 3 Wasserhaushaltsgesetz, Abwasserabgabengesetz, 45. Lfg. (2013), zitiert als Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Bearbeiter WHG – AbwAG Auswirkungen von umwandlungsgesetzlichen Unternehmensumstrukturierungen auf gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung, Diss. Konstanz 2008 Auswirkungen der ABBergV in den neuen Bundesländern – ein Statement, Glückauf 1996, 46 Die Salzrechte in Niedersachsen und ihre Aufrechterhaltung nach dem BBergG, ZfB 1990, 165 Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl. (2014), zitiert als Sodan/Ziekow/ Bearbeiter VwGO Wieviel Umweltverträglichkeit garantiert die UVP? – Bestandsaufnahme und Bewertung des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Richtlinie über die Umweltverträglichkeitsprüfung, NVwZ 1990, 705 Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, BGB Band 14: §§ 854–984 BGB, 13. Aufl. (2002), zitiert als Soergel/Bearbeiter BGB Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, BGB Band 2: Allgemeiner Teil 2. §§ 104–240 BGB, 13. Aufl. (1999), zitiert als Soergel/ Bearbeiter BGB Fortentwicklung des Raumordnungsrechts im Bauplanungsrecht und Raumordnungsgesetz, DVBl 1987, 597 Betriebsplanverfahren, Bestellung verantwortlicher Personen, Erlass von Bergverordnungen und Bergaufsicht nach dem Bundesberggesetz, Baunkohle 1982, 14 Neues Bergrecht, Energiewirtschaftliche Tagesfragen 1981, 612 Raumordnungsgesetz, 1. Aufl. (2010), zitiert als Spannowsky/Runkel/Goppel ROG Umweltrecht, 5. Aufl. (2003) Ökologische Flutungen von Rückhalteräumen zum Hochwasserschutz und naturschutzrechtliche Eingriffsregelung, NVwZ 2007, 766 Die bergrechtliche Grundabtretung nach dem Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten v. 24. Juni 1865 (1929)

LVI

Literaturverzeichnis

Spieler

Spieler Spieth Spieth/Appel Spieth/Appel

Spieth/von Daniels

Spieth/Ipsen Spieth/Hong

Spieth/Laitenberger Spieth/Wolfers Sprajc Staudinger

Staudinger

Staudinger

Staudinger

Staudinger

Staudinger

Staudinger

Steding Steffen Steinberg/Müller Steinberg/Steinwachs Stelkens/Bonk/Sachs

LVII

Anmerkung zu: BVerwG 7. Senat, Urteil vom 5.9.2013 – 7 C 21/12 – Erweiterte Rechtsschutzmöglichkeiten von Umweltvereinigungen, jurisPR-UmwR 3/2013 Anm. 2 Die Genehmigung von Hochspannungs-Gleichstromleitungen, NVwZ 2012, 1139 Wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren und bergrechtlicher Abschlussbetriebsplan bei der Flutung von Tagebaurestlöchern, ZUR 2001, 66 Genehmigungsprojekte unter dem Damoklesschwert der FFHAbweichungsprüfung, NuR 2009, 669 Die rechtliche Bewältigung von Vernässungsschäden bei Einstellung der bergbaulichen Grundwasserhaltung und Flutung von Tagebaurestlöchern, LKV 2007, 501 Einstellung der Wasserhaltung von Bergbaubetrieben – Voraussetzungen und Folgen, in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltprüfungen (2009), 67 Die Wasserrahmenrichtlinie als neues Damoklesschwert für Genehmigungsprojekte, NVwZ 2013, 391 Wiedernutzbarmachung als ausgleichspflichtiger Eingriff? Zum Verhältnis der bergrechtlichen Stilllegung zur naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung, ZfB 2001, 183 Umfang und Grenzen der Nachsorgepflicht des Anlagenbetreibers, BB 1996, 1893 Umfang und Reichweite der Nachsorgepflicht der Bergbauunternehmers bei der Stilllegung, ZfB 1997, 269 Die steuerliche Behandlung von Bergschadensersatzleistungen, ZfB 1988, 75 J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, §§ 581–606 (Neubearbeitung 2013), zitiert als Staudinger/Bearbeiter BGB J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, §§ 397–432 (Neubearbeitung 2012), zitiert als Staudinger/Bearbeiter BGB J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, UmweltHR (Neubearbeitung 2010), zitiert als Staudinger/Bearbeiter UmweltHR J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, §§ 164–240 (Neubearbeitung 2009), zitiert als Staudinger/Bearbeiter BGB J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, §§ 903–924 (Neubearbeitung 2009), zitiert als Staudinger/Bearbeiter BGB J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, §§ 657–704 (Neubearbeitung 2006), zitiert als Staudinger/Bearbeiter BGB J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, §§ 249–254 (Neubearbeitung 2005), zitiert als Staudinger/Bearbeiter BGB Grundzüge der Flurbereinigung und ihrer rechtlichen Gestaltung in den neuen Bundesländern, LKV 1992, 350 Inhalt und Rechtsnatur des Staatsvorbehalts, ZfB 1961, 310, 424 Zum Vorliegen einer zulassungspflichtigen Änderung von Betrieb oder Anlage eines Flughafens, NJW 2001, 3293 Zulassungspflichtigkeit der Änderung von Fachplanungsvorhaben unter Berücksichtigung der Neuregelungen des UVP-Gesetzes, NVwZ 2002, 1153 Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. (2014), zitiert als Stelkens/Bonk/Sachs/ Bearbeiter VwVfG

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Stelter

Die VO mineralische Abfälle im Kontext der geplanten Änderung der Abfallrahmenrichtlinie, in: Frenz (Hrsg.) Bergbauliche Abfälle und Emissionshandel (2007) Stemplewski Rechtsfragen beim Neuaufbrechen abgeschlossener Bergehalden – dargestellt am Beispiel des Ruhrgebiets, ZfB 1982, 200 Stevens Klage gegen Braunkohlenpläne, DVBl 2014, 349 Stevens Bergrechtliche und umweltrechtliche Genehmigungen für Tagebaue, ZUR 2012, 338 Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan (1995) Stöber Zwangsversteigerungsgesetz, 20. Aufl. (2012), zitiert als Stöber ZVG Stoepel Preußischer Gesetz-Codex, Band 2, 1835-1848, 2. Aufl. (1861) Stolberg Zur Obergrenze der Entschädigung bei Betriebsverlagerungen infolge öffentlichrechtlicher Maßnahmen, BB 1983, 1955 Stoll Meeresschutz im Küsten- und Offshore-Bereich, NuR 1999, 666 Stollenwerk Zur Stellung der Gemeinden im bergrechtlichen Zulassungsverfahren, VR 1997, 335 Storm/Bunge Handbuch der Umweltverträglichkeitsprüfung (Loseblatt), Lfg. 4/13 (2013), zitiert als Storm/Bunge/Bearbeiter HdUVP Strasser Prozessbürgschaften EU-ausländischer Kreditinstitute – kein Grund zur Ungleichbehandlung in Zeiten unsicherer Banken, RiW 2009, 521 Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren Diss. Göttingen (1995) Stüer Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, 4. Aufl. (2009) Stüer Bergbau und Grundeigentum im Widerstreit, NuR 1985, 263 Stüer/Wolff Flutung der Tagebaurestlöcher Ost, LKV 2003, 1 Stüer/Wolff Abschlussbetriebsplanung für den Braunkohlentagebau Ost, LKV 2002, 12 Sustmann/Robles y Zepf Die Übertragung unterirdischer Erdgas- und Erdöl-Speicheranlagen (Kavernen) im Wege eines Asset oder Share Deals, RdE 2011, 52 Tenner Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Festsetzung von Bergbauschutzgebieten, in: Rektor der Bergakademie Freiberg (Hrsg.) Beiträge zum Bergrecht der DDR (1970), S. 91 Terwiesche Bewertung des BBergG aus Sicht der Bergbaubetroffenen, in: Frenz (Hrsg.) Bergrechtsreform und Fracking (2013), S. 15 Terwiesche Schadensersatz- und Amtshaftungsansprüche bei Bergschäden infolge Wiederanstiegs des Grubenwassers, ZfW 2007, 2 Terwiesche Staatshaftung für Altbergbauschäden, NVwZ 2007, 284 Terwiesche Die Entschädigung für irreparable Bergschäden, MDR 2004, 486 Terwiesche/Kupfer Der Einwirkungsbereich nach § 120 BBergG – Urteilsanmerkung zu Landgericht Duisburg, Urteil vom 3.4.2012 – 1 O 565/03, NuR 2013, 760, NuR 2013, 763 Terwiesche/Kupfer Schadensersatz trotz Bergschadensverzicht bei Verstoß des Bergbauunternehmens gegen verwaltungsrechtliche Abbaubeschränkungen? NVwZ 2013, 1128 Tettinger Recht des Bergbaus, in: Schmidt (Hrsg.) Öffentliches Wirtschaftsrecht, Besonderer Teil 1 (1995) Tettinger Umweltverträglichkeitsprüfung bei Projekten des Bergbaus und der Energiewirtschaft (1989) Tettinger Rechtsanwendung und gerichtliche Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsrecht (1980) Tettinger Wasserversorgung und bergrechtlicher Betriebsplan, ZfW 1991, 1 Tettinger/Erbguth/Mann Besonderes Verwaltungsrecht, 12. Aufl. (2012) Tettinger/Wank/ Gewerbeordnung, 8. Aufl. (2011), zitiert als Tettinger/Wank/Ennuschat GewO Ennuschat Töpfer/Butler Kein Teilmarkt für Grundstücke über Bodenschätzen in den neuen Bundesländern, GuG 2003, 65

LVIII

Literaturverzeichnis

Tröger

Turner Turner Turner Turner Uellner L.-A. Versteyl/Mann/ Schomerus L.-A. Versteyl/ Sondermann Viertel Viertel W. Graf Vitzthum Voelkel Vollmer Vollmer

Vorloeper

Vorloeper R. Wagner Wahl Wahle Wahlhäuser Weides/Jahnz Weineck Weineck

Weinmann/Thomas/ Wölcke Weiss Weller Weller Weller

Weller Weller

LIX

Zu prinzipiellen Aufgaben der staatlichen Bergaufsicht und einigen ausgewählten Ergebnissen der Entwicklung der Bergbausicherheit im Bergbau der DDR, Neue Bergbautechnik 1984, 281 Der Rechtscharakter von Förderzinsvereinbarungen beim Bergbau auf staatsvorbehaltene Mineralien, ZfB 1970, 42 Teilweise Verfassungswidrigkeit der Entschädigungsregelung im Bergbau, NJW 1970, 1134 Das Recht zur Anlage und Nutzung unterirdischer Hohlräume, BB 1969, 156 Das bergbauliche Berechtsamswesen (1966) Die Zulässigkeit der allgemeinen Enteignung neben der bergbaulichen Grundabtretung (1927) Kreislaufwirtschaftsgesetz, 3. Aufl. (2012), zitiert als L.-A. Versteyl/Mann/ Schomerus KrWG Bundes-Bodenschutzgesetz: BBodSchG, 2. Aufl. (2005) zitiert als L.-A. Versteyl/ Sondermann/Bearbeiter BBodSchG Die wasserrechtlichen Regelungen aus Sicht der Rohstoffwirtschaft, in: Frenz (Hrsg.) Das neue Wasser- und Naturschutzrecht (2010), S. 39 Gewässerausbau und -unterhaltung bei übertägigen Bergbauvorhaben, ZfW 2002, 69 Handbuch des Seerechts (2006) Grundzüge des Preußischen Bergrechts, 2. Aufl. (1924) Fracking – Einblick in die Praxis und rechtliche Genehmigungsvoraussetzungen, NdsVBl 2014, 184 Das Betriebsplanverfahren im Bergbau: ein Instrument zur Sicherung von Mindestarbeitsbedingungen, auch in anderen Branchen? Jahrbuch Arbeit und Technik in Nordrhein-Westfalen 1987, 213 Zur Erstattungsfähigkeit von Wertverlusten, in: Deutscher Markscheider-Verein e.V. (Hrsg.) 45. Wissenschaftliche Tagung des Deutschen Markscheider-Vereins – Wir geben die Richtung vor! (2008), S. 169 Erstattungsfähigkeit von Wertverlusten bei Grundstücken im Bergschadensgebiet, ZfIR 2006, 569 Die Versatzverordnung: Anforderungen an eine hochwertige Verwertung von Abfällen untertage, AbfallR 2003, 7 Überlegungen zu zwei Grundmodellen des Verwaltungsrechts und zu ihrer Kombination, DVBl 1982, 51 Das Allgemeine Berggesetz für das Königreich Sachsen (1911) Gasversorgungsleitung oder Rohrleitungsanlage: Welches Genehmigungsregime gilt für Erdgasröhrenspeicher? UPR 2011, 262 Rechtsfragen der Enteignung nach dem Bundesberggesetz, DVBl 1984, 921 Schadenersatz nach Bergrecht, NJ 1971, 232 Rechtsprobleme der unterirdischen behälterlosen Speicherung von Gasen und Flüssigkeiten, in: Rektor der Bergakademie Freiberg (Hrsg.) Beiträge zum Bergrecht der DDR (1970), S. 33 Chemikaliengesetz: Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (1981) Der Rechtscharakter der bergrechtlichen Grundabtretung (1962) Zur Frage der Anwendbarkeit des § 52 Abs. 2a BBergG auf laufende Betriebe in den neuen Bundesländern, ZfB 1994, 1 Gefahrenabwehr im Bergbaubetrieb, ZfB 1992, 30 Erläuterungen zur Überleitung des Bergrechts durch den Einigungsvertrag, in: Das fortgeltende Recht der DDR (Loseblatt), 12. Lfg. (1992), Kapitel V Sachgebiet D, Abschnitt 1, S. 11 Das Bergrecht im Einigungsvertrag, Bergbau 1990, 494 Das Bergrecht im Verhältnis zum allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht, ZfB 1987, 13

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Weller Weller

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LX

Literaturverzeichnis

Willecke Willecke Willecke/Turner Wingerter/Mayr Winkler Winkler Wirtschaftsvereinigung Bergbau e.V. de Witt de Witt/Burmeister de Witt/Scheuten M. Wolf R. Wolf R. Wolf

R. Wolf R. Wolf R. Wolf R. Wolf R. Wolf S. Wolf Wolfers/Ademmer Wolff/Bachof/Stober/ Kluth Wörheide Zabel Zeiler Zeiler Ziehm Ziekow Ziekow Ziekow Zimmermann Zobel

LXI

Der Festlandsockel – seine völkerrechtliche und verfassungsrechtliche Problematik, DVB1 1966, 461 Das Bergrecht Preußens und seiner Nachfolgestaaten in wirtschaftlicher Sicht, ZfB 1965, 134 Grundriß des Bergrechts, 2. Aufl. (1970) Flurbereinigungsgesetz, 9. Aufl. (2013) Bergbaurecht und Grundeigentum, in: Coing/Wilhelm (Hrsg.) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. IV (1979), S. 79 Zu einigen Rechtsfragen beim Wiederanstieg des Grundwassers in Braunkohlenbergbaugebieten, Neue Bergbautechnik 1975, 525 Das Bergbau-Handbuch, 5. Aufl. (1994), S. 75 Struktur und Probleme des atomrechtlichen Planfeststellungsverfahrens, in: Ossenbühl (Hrsg.) Deutscher Atomrechtstag 2004 (2005), S. 125 Enteignungsrecht des Staßenbaulastträgers?, NVwZ 1994, 38 NABEG, 1. Aufl. (2013) Der Bergbau und die naturschutzrechtliche Kompensationspflicht, ZUR 2006, 524 Eingriffsregelungen in der AWZ, ZUR 2010, 365 Modul 1 c: Völker-, europa- und nationalrechtliche Möglichkeiten der Beschränkung der Verlegung von unterseeischen Kabeln und Rohrleitungen und Energieerzeugung aus Wasser, Strömung und Wind und Gewinnung und Aufsuchung von Bodenschätzen, in: Gellermann/Stoll/Schwarz/Wolf (Hrsg.) Nutzungsbeschränkungen in geschützten Meeresflächen im Bereich der Ausschließlichen Wirtschaftszone und des Festlandsockels (2007), zitiert als R. Wolf in: Gellermann/Stoll/Schwarz/R. Wolf (Hrsg.) Nutzungsbeschränkungen Transnationale Vorhaben und nationalstaatliches Zulassungsregime. Rechtliche Rahmenbedingungen für die geplante Ostsee-Pipeline, ZUR 2007, 24 Grundfragen der Entwicklung einer Raumordnung für die Ausschließliche Wirtschaftszone, ZUR 2005, 176 Planung und Gebietsschutz in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, NuR 2005, 375 Rechtsprobleme der Anbindung von Offshore-Windenergieparks in der AWZ an das Netz, ZUR 2004, 65 Der Schutz der Umwelt beim Bau von Bohrinseln, UPR 1998, 281 Unterseeische Rohrleitungen und Meeresumweltschutz (2011) Grenzen der bergrechtlichen Nachsorgehaftung, DVBl 2010, 22 Verwaltungsrecht II, 7. Aufl. (2010) Die Bergbauberechtigungen nach dem Bundesberggesetz (2014) Die Novelle der Seeanlagenverordnung – Auswirkungen auf die Zulassung von Offshore-Windparks und Netzanschlussvorhaben, NordÖR 2012, 263 Die Kostentragungspflicht für vorbeugende Maßnahmen an Versorgungsleitungen in Bergschadensgebieten, DB 1986, 417 Die rechtliche Stellung der Gemeinden beim bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, ZfB 1983, 404 Neue Braunkohlentagebaue und Verfassungsrecht – Konsequenzen aus dem Garzweiler-Urteil des BVerfG vom 17.12.2013, ZUR 2014, 458 Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. (2013), zitiert als Ziekow VwVfG Das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz im System des deutschen Rechtsschutzes, NVwZ 2007, 259 Praxis des Fachplanungsrechts (2004) Rechtliche Probleme bei der Errichtung seegestützter Windenergieanlagen, DÖV 2003, 133 Zur Verjährung von Bergschadensersatzansprüchen, ZfB 1988, 56

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Zöller Zycha Zydek Zydek Zydek Zydek Zydek Zydek Zydek/Heller

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LXII

Einleitung

Vor § 1

Einleitung Einleitung Einleitung Kühne Vor § 1 Schrifttum I. Gesamtdarstellungen zur Geschichte des deutschen Bergrechts bis zum Bundesberggesetz 1982: Jakob Der wirtschaftspolitische Einfluß des Staates auf die Berggesetzgebung (1980); Kremer/ Neuhaus gen. Wever Bergrecht (2001), S. 6 ff.; Kühne Bergbau und Staatseinfluß in der neueren Berggesetzgebung, JuS 1988, 433; Kühne Deutsches Bergrecht, in: F.J. Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010), S. 263 ff.; Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands (1917), S. 38 ff.; Voelkel Grundzüge des Preußischen Bergrechts, 2. Aufl. (1924), S. 29 ff.; Westhoff/ Schlüter Geschichte des deutschen Bergrechts, ZfB 1909, 27, 230, 357, 492 und ZfB 1910, 93, 217; Willecke Die deutsche Berggesetzgebung von den Anfängen bis zur Gegenwart (1977); Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, 2. Aufl. (1970), S. 11 ff.; Zycha Das Recht des ältesten deutschen Bergbaus bis ins 13. Jahrhundert (1899). II. Einführende Darstellungen zum Bundesberggesetz 1980/82: Anz Das neue Bundesberggesetz, Braunkohle 1980, 285; Kloepfer Umweltrecht, 3. Aufl. (2004), § 10, G. Bergrecht und Umweltrecht, Rn. 185 ff. (S. 800 ff.); Kühne Deutsches Bergrecht, in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010), S. 263 ff.; Kühne Drei Jahrzehnte Bundesberggesetz – Entwicklungslinien und Ausblick –, ZfB 2013, 113; von Mäßenhausen Änderungen des Bergrechts durch das Bundesberggesetz, Keramische Zeitschrift 1981, 284; H. Schulte Das Bundesberggesetz, NJW 1981, 88; Sondermann Neues Bergrecht, Energiewirtschaftliche Tagesfragen 1981, 612; Sparwasser/Engel/Voßkuhle Umweltrecht, 5. Aufl. (2003), § 9 B (S. 654 ff.); Weller Das Bundesberggesetz, Glückauf 1981, 250.

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II.

III.

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Übersicht Entwicklung des deutschen Bergrechts im Mittelalter und in der Neuzeit bis 1865 1. Berggewohnheitsrecht ____ 1 2. Bergordnungen ____ 2 3. Berggesetzgebung des 19. Jahrhunderts bis 1865 unter besonderer Berücksichtigung Preußens ____ 5 Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24.6.1865 (ABG) und das deutsche Bergrecht unter seinem Einfluss bis 1982 1. Rechtsgrundsätze und wirtschafts(rohstoff-)politischer Hintergrund des ABG ____ 6 2. Systemrelevante gesetzgeberische Eingriffe in das ABG um die Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert ____ 12 3. Die reichsrechtliche Berggesetzgebung zwischen 1933 und 1945 ____ 17 4. Die Bergrechtsentwicklung in Deutschland zwischen 1945 und 1982 ____ 20 Das Bundesberggesetz 1980/1982 1. Vorläuferbestrebungen zur Vereinheitlichung des deutschen Bergrechts ____ 26 2. Entstehungsgeschichte des BBergG ____ 27

3.

Konzeptionelle Eckpunkte des BBergG ____ 36 4. Rechts- und wirtschaftspolitische Grundlagen ____ 44 IV. Die Weiterentwicklung der Berggesetzgebung nach 1982 ____ 53 1. Die Berggesetznovelle von 1990 ____ 54 2. Bergrechtsänderungen im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung Deutschlands ____ 56 3. Weitere Änderungen, insbesondere auf untergesetzlicher Ebene ____ 60 V. Die Europäisierung des Bergrechts, insbesondere in den Bereichen des Umwelt- und des Arbeitsschutzes ____ 63 VI. Die Entwicklung des Bergrechts unter dem BBergG außerhalb der Gesetzgebung, insbesondere durch die Rechtsprechung 1. Bergrecht und richterliche Rechtsfortbildung ____ 68 2. Hauptanwendungsbereiche richterlicher Rechtsfortbildung unter dem BBergG ____ 69 VII. Reform des Bergrechts ____ 74

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I. Entwicklung des deutschen Bergrechts im Mittelalter und in der Neuzeit bis 1865 1

1. Berggewohnheitsrecht. Das deutsche Bergrecht, das die für den Bergbau geltenden besonderen Rechtsvorschriften umfasst, ist rein deutschen Ursprungs und von dem starken Einfluss, den das römische Recht auf die Rechtsentwicklung in Deutschland ausgeübt hat, nahezu unberührt geblieben. Es ist anzunehmen, dass das deutsche Bergrecht seinen Ursprung in der Main- und Rheingegend hat, wo der älteste deutsche Bergbau nach der Völkerwanderung betrieben worden ist. Aus Franken sind im 10. Jahrhundert Bergleute nach dem Harz ausgewandert; Harzer Bergleute sind im 12. Jahrhundert nach Schlesien und dem Mansfeldschen, vor allem aber nach dem sächsischen Erzgebirge und von dort weiter nach Böhmen, Mähren und Ungarn gezogen. Sie haben auf ihrem Wege die Bergwerksgebräuche, die sich damals bereits in ihrer Heimat herausgebildet hatten, mitgenommen und sie in den neuen Bergbaubezirken eingeführt. Die Verbreitung erfolgte zunächst durch mündliche Überlieferung, durch Rechtssprichwörter und durch die Rechtssätze der Bergschöffen. Erst als die Bergleute mit anderen Stämmen in Verbindung traten, erwies sich eine schriftliche Aufzeichnung des Bergrechts als notwendig. Darauf dürfte es auch zurückzuführen sein, dass die ältesten Aufzeichnungen des deutschen Berggewohnheitsrechts nicht an der Stätte seines Ursprungs, sondern in anderen Ländern erfolgt sind. Die wichtigsten Aufzeichnungen sind das Bergrecht von Trient aus dem Jahre 1185, das Iglauer Bergrecht aus dem Jahre 1249, das Bergrecht des Harzes aus dem Jahre 1271 sowie das Freiberger Bergrecht und das Schlesische Goldrecht, beide aus dem 14. Jahrhundert stammend. Als zentrale Rechtsinstitute bildeten sich das Regalrecht des Landesherrn und die Bergbaufreiheit heraus. Das Regalrecht wurde 1185 in der sog. Ronkalischen Konstitution Friedrich Barbarossas als Recht des Kaisers, zunächst für Italien, begründet. Entgegen der Inanspruchnahme des Regalrechts durch Friedrich Barbarossa und seine Nachfolger nahm das Bergregal im Einklang mit der allgemeinen historischen Entwicklung in der Folgezeit an der Partikularisierung der Staatsgewalt in Deutschland teil und ging auf die jeweiligen Territorialherrscher über. Dem Landesherrn stand das volle Verfügungsrecht über die damals bekannten Mineralien, vor allem die Silber- und Eisenerze und das Salz zu; er war der Regalherr. Er nutzte das Regal aber nicht selbst aus, sondern überließ die Aufsuchung und Gewinnung der Mineralien gegen Zahlung gewisser Gebühren – im allgemeinen des „Zehnten“ – dem Bergbaulustigen. Dieser erhielt hierdurch das Recht auf Bergbau, und zwar auch gegen den Willen des Grundeigentümers, dem keinerlei Verfügungsrecht über die unter seinem Grundstück vorhandenen regalen Mineralien zustand. Daraus ergab sich der Rechtsbegriff der Bergbaufreiheit. Nur die nach damaliger Auffassung geringwertigen Mineralien blieben dem Grundeigentümer überlassen. Bergregal und Bergbaufreiheit lassen sich als frühe Vorläufer der Rechtsinstitute des Staatsvorbehalts bzw. der Bergbaufreiheit des 19./20. Jahrhunderts verstehen.

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2. Bergordnungen. Das Berggewohnheitsrecht ist im 14. und 15. Jahrhundert durch die von den Landesherren erlassenen Bergordnungen abgelöst worden. Diese knüpften eng an das Gewohnheitsrecht an, das zum Teil wörtlich übernommen wurde. Sie behielten das Bergregal des Landesherrn bei, der das Recht, Mineralien aufzusuchen und zu gewinnen, an die interessierten Bergleute verlieh. Auch der Grundsatz der Bergbaufreiheit wurde in den Bergordnungen niedergelegt. Der Grundeigentümer war verpflichtet, den Bergbau zu dulden, und hatte lediglich einen Anspruch auf eine Vergütung für die Zurverfügungstellung des für den Abbau benötigten Grund und Bodens. Diese Entschädigung wurde teils in Form einer Beteiligung am Bergwerk – durch Erbkuxe oder Freikuxe – teils in Form einer laufenden Abgabe, wie z.B. der Tradde, gewährt. Kühne

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Das wichtigste Beispiel für den Übergang vom alten Berggewohnheitsrecht zum 3 Recht der Bergordnungen war die von Kaiser Wenzel II. in den Jahren 1300 bis 1305 für Böhmen erlassene Kuttenberger Bergordnung, die inhaltlich mit dem alten Iglauer Bergrecht übereinstimmte. Im österreichisch-süddeutschen Raum hatte der Schladminger Bergbrief von 1408, der sogenannte „Eckelzain“, besondere Bedeutung erlangt, im übrigen Deutschland die Schneeberger, die St. Annaberger und die Joachimsthaler Bergordnung aus dem Anfang des 16. Jahrhunderts, die aus dem Iglauer Gewohnheitsrecht entstanden sind. Sie sind das Vorbild zahlreicher Bergordnungen in Mähren, Böhmen und Schlesien und selbst der norwegischen Bergordnung von 1593 geworden. Auf der Schneeberger und der St. Annaberger Bergordnung beruht insbesondere auch die Kursächsische Bergordnung Christians I. vom 12.6.1589. Auch die Berggesetzgebung in Preußen geht auf diese Bergordnungen zurück. Sie 4 wurde begründet durch die Bergordnung Herzog Wilhelm IV. zu Jülich, Berg, Mark und Ravensberg von 1542, die mit der Annaberger Bergordnung von 1509 nahezu wörtlich übereinstimmt. An ihre Stelle trat die von Friedrich Wilhelm I. erlassene Renovierte Bergordnung für die Clevischen und die angehörenden Lande, besonders die Grafschaft Mark vom 18.7.1737, auf der die drei revidierten Bergordnungen Friedrichs des Großen von 1766, 1769 und 1772 beruhen. Diese Bergordnungen gehen ebenfalls von den Grundsätzen des Bergregals und der Bergbaufreiheit aus. In ihnen wurde der Bergbau weitgehend einem von der Fürsorge des Landesherrn für seine Untertanen geprägten Direktionsprinzip unterworfen, das staats- und verwaltungsrechtlich auf dem System des Absolutismus und wirtschaftspolitisch auf den Gedankengängen des Merkantilismus beruht. Die technische und geschäftliche Leitung des gesamten Bergwerksbetriebes lag in den Händen des staatlichen Bergamts, das die Beamten einsetzte, die Preise festsetzte und über die an die Gewerken zu verteilende Ausbeute und von diesen zu erhebende Zubuße entschied. Ihren Abschluss fand diese Gesetzgebungsepoche in dem – gegenüber dem Recht der Bergordnungen allerdings nur subsidiär geltenden – Bergrecht des Preußischen Allgemeinen Landesrechts von 1974, das ganz von den Gedanken des Direktionsprinzips beherrscht wurde und den Unternehmern die Verwaltung ihrer bergrechtlichen Rechtsposition fast völlig nahm. 3. Berggesetzgebung des 19. Jahrhunderts bis 1865 unter besonderer Berück- 5 sichtigung Preußens. In der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts mehrten sich die Anzeichen für einen grundsätzlichen Wandel der Anschauungen vom Verhältnis zwischen Staat und Wirtschaft in Richtung eines unternehmerischen Liberalismus. Auch die Grundelemente des in Preußen überkommenen bergrechtlichen Ordnungsrahmens – Bergregal und Direktionsprinzip – wurden mehr und mehr als reformbedürftig empfunden. Mehrere Entwürfe für ein neues umfassendes Berggesetz scheiterten allerdings. Statt dessen ging man bei der Reform des preußischen Bergrechts zunächst schrittweise in Form von Einzelgesetzen vor; so insbesondere mit dem Gesetz über die Verhältnisse der Miteigentümer eines Bergwerks vom 12.5.1851 (sog. Miteigentümergesetz) (Übertragung von staatlichen Befugnissen auf die Gewerkenversammlung), dem Gesetz über die Besteuerung der Bergwerke vom 12.5.1851 (Halbierung des bisherigen „Zehnten“) und dem Freizügigkeitsgesetz vom 12.5.1860 (förmliche Aufhebung des Direktionsprinzips). Damit war der Boden für eine umfassende Reform des Bergrechts in Preußen bereitet.

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II. Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24.6.1865 (ABG) und das deutsche Bergrecht unter seinem Einfluss bis 1982 6

1. Rechtsgrundsätze und wirtschafts-(rohstoff-)politischer Hintergrund des ABG. Das ABG ist maßgeblich durch einen vorläufigen Gesetzentwurf des späteren Bonner Berghauptmanns Hermann Brassert1 geprägt worden. Der daraus hervorgegangene „Entwurf eines Allgemeinen Berggesetzes für die Preußischen Staaten“ wurde nach Vornahme zahlreicher Änderungen in Einzelfragen im Laufe des Jahres 1865 im Preußischen Landtag verabschiedet und trat am 1.10.1865 in Kraft. Das in der Literatur als erstrangig gewürdigte 2 Gesetzeswerk war durch folgende tragenden Rechtsgrundsätze gekennzeichnet: – Trennung des Rechts zur Gewinnung volkswirtschaftlich bedeutsamer Bodenschätze vom Grundeigentum (staatlich verleihbares Gewinnungsrecht an den sog. bergfreien Bodenschätzen); – Abschaffung des Bergregals zugunsten der Freiheit des Schürfens und Mutens für Jedermann mit Rechtsanspruch auf Verleihung von Bergwerkseigentum; – Abschaffung des Direktionsprinzips zugunsten des Inspektionsprinzips (Beschränkung der staatlich-behördlichen Tätigkeit auf Aufsichts- und Ordnungsfunktionen); – Grundsätzlicher Entfaltungsvorrang des Bergbaus gegenüber dem Grundeigentum und der Öffentlichen Verkehrsanstalten, insbesondere Eisenbahnen, gegenüber dem Bergbau; – Verschuldensunabhängige Ersatzpflicht des Bergbauunternehmers hinsichtlich von diesem verursachter Schäden an fremdem Grundeigentum (Bergschäden); – Abschaffung technisch und wirtschaftlich überholter Rechtsinstitute des älteren deutschen Bergrechts (z.B. Erbstollengerechtigkeiten, Erbkuxe etc.) unter Aufrechterhaltung von unter altem Recht bereits entstandenen subjektiven Rechtspositionen.

7 Ferner umfasste das ABG zahlreiche, heute nicht mehr relevante Neuerungen zum Recht der bergrechtlichen Gewerkschaft sowie zum Recht der Bergarbeiter und zum Knappschaftswesen. Wirtschafts- und rohstoffpolitisch spiegelte das ABG die Wirtschaftsauffassung des 8 Liberalismus wider.3 Freier Zugang zu den Bodenschatzvorkommen und unternehmerische Freiheit bei der Ausübung der Bergbautätigkeit waren die Leitgedanken des Gesetzes ebenso wie im allgemeinen Wirtschafts- und Gewerberecht die Gewerbefreiheit (1869). Das ABG bildete die rechtliche Grundlage für den starken Aufschwung, den der Bergbau in der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts nahm. In diesem Zeitraum fand das ABG weite Verbreitung in den deutschen Ländern.4 9 So wurde es nach dem Kriege von 1866 auch in den damals mit Preußen vereinigten Gebieten sowie später nach 1933 mit seinen Nebengesetzen in Hamburg, Bremen und im Saarland eingeführt. Darüber hinaus ist es zum Vorbild für die Berggesetze der meisten übrigen deutschen Staaten – insbesondere in Baden, Bayern, Hessen und Württemberg –

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1 Zu Leben und Wirken von Hermann Brassert vgl. Boldt ZfB 1965, 42; 1966, 183; 1974, 34; RheinischWestfälische Wirtschaftsbiographien, Bd. IX, 1966, 39; Loerbroks ZfB 1901, I = ZfB 1959, 7; zu den Entwürfen Brasserts zum ABG vgl. Willecke ZfB 1976, 393. 2 Voelkel Grundzüge des preußischen Bergrechts, 2. Aufl. (1924), S. 34. 3 Dazu näher Jakob Der wirtschaftspolitische Einfluss des Staates auf die Berggesetzgebung, insbes. S. 16 ff.; Kühne JuS 1988, 433 ff. (435 ff.). 4 Zur Bergrechtsentwicklung in den deutschen Bundesstaaten außerhalb Preußens vgl. Westhoff/ Schlüter ZfB 1910, 93 ff.

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geworden, die seine wesentlichen Bestimmungen wörtlich oder inhaltlich übernommen haben. Man fasst diese Länder unter dem Begriff der preußischen Bergrechtsgruppe zusammen. Einen eigenen Weg ist seinerzeit Sachsen gegangen, das sich ein von dem preußi- 10 schen Recht in manchen Punkten, insbesondere bezüglich des Schürfens und Mutens und hinsichtlich des Gewerkschaftsrechts abweichendes Recht geschaffen hat. Ihm sind einige der ehemaligen thüringischen Staaten gefolgt.5 Einzelne deutsche Staaten, in denen der Bergbau keine nennenswerte Rolle spielte, 11 wie das frühere Fürstentum Reuß älterer Linie und die Hansestädte, haben damals von einer einheitlichen Gestaltung des Bergrechts abgesehen oder sich auf die Regelung von Einzelfragen beschränkt; im übrigen galt in ihnen im wesentlichen noch das gemeine Recht.6 2. Systemrelevante gesetzgeberische Eingriffe in das ABG um die Wende vom 19. 12 zum 20. Jahrhundert. Ungeachtet der weithin anerkannten hohen gesetzestechnischen Qualität und der jahrzehntelangen Bewährung des ABG sah sich der Gesetzgeber um die Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert gezwungen, in mehreren Punkten Eingriffe in das System des Gesetzes vorzunehmen. Hinter diesen Änderungen standen wirtschaftspolitische, unternehmensorganisatorische, aufsichtliche und sozialpolitische Gründe: – Wirtschaftspolitisch hatte die Bergbaufreiheit um 1900 zu bedenklichen Konzen- 13 trationserscheinungen bei der Innehabung von Bergbauberechtigungen auf Steinkohle und Kalisalze geführt. Nach einer Mutungs-, d.h. Antragssperre auf Neuverleihungen im Jahre 19057 wurden durch das Gesetz vom 18.6.19078 die Aufsuchung und Gewinnung der Steinkohle, des Steinsalzes sowie der Kali-, Magnesia- und Borsalze für die Zukunft allein dem Staat vorbehalten. Rechtstechnisch wurde dieser Staatsvorbehalt so ausgeformt, dass die Bergbaufreiheit allein auf den Staat beschränkt wurde, dieser sich also das Bergwerkseigentum zum Erwerb des Gewinnungsrechts selbst verleihen musste (sog. unechter Staatsvorbehalt). Später sind dann – vornehmlich aus volkswirtschaftlichen Gründen – weitere Staatsvorbehalte hinsichtlich der Phosphorite durch das Phosphoritgesetz vom 16.10.19349 und bezüglich des Erdöls durch die Erdölverordnung vom 13.12.193410 ausgesprochen worden. Anders als im Falle des unechten Staatsvorbehalts ist hier dem Staat das Verfügungsrecht unmittelbar durch Gesetz zugewachsen (sog. echter Staatsvorbehalt).11 Diese Gestaltungsformen des staatlichen Zugriffs auf Bodenschätze sollten später im Jahre 1990 bei der Überführung des DDR-Bergrechts in das Bergrecht der damaligen Bundesrepublik erneut rechtstechnische Bedeutung erlangen.12 – Unternehmensorganisatorisch wurde nach der Erweiterung der Befugnisse des 14 Bergwerksbesitzers schon im Zuge der Reformen im Zusammenhang mit dem ABG nunmehr durch das Gesetz vom 28.7.190913 auch die strafrechtliche Verantwortlich-

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5 Diese Staaten bildeten die sog. sächsische Bergrechtsgruppe, Westhoff/Schlüter ZfB 1910, 137 ff. 6 Es handelt sich um die sog. Gruppe des gemeinen deutschen Bergrechts, Westhoff/Schlüter ZfB 1910, 137 ff. 7 Die sog. lex Gamp vom 5.7.1905 (PrGS 265 = ZfB 1905, 442). 8 PrGS 119 = ZfB 1907, 309. 9 PrGS 404 = ZfB 1934, 242. 10 PrGS 463 = ZfB 1934, 365. 11 Zu den Erscheinungsformen des sog. unechten und des sog. echten Staatsvorbehalts vgl. Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 182 ff. 12 Vgl. unten Rn. 57. 13 PrGS 677 = ZfB 1909, 434.

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keit des Bergwerksbesitzers und der den Aufsichtspersonen vorgesetzten Personen neben diesen gesetzgeberisch verankert. Die aufsichtlichen Regelungen des Bergrechts erfuhren im 20. Jahrhundert eine Erweiterung ihres Anwendungsbereichs: Die berggesetzlichen Regelungen zu diesen Fragen wurden mehr und mehr auch auf ursprünglich nicht dem Bergrecht unterliegende Abbaubetriebe ausgedehnt, so z.B. durch das Gesetz über die Beaufsichtigung von unterirdischen Mineralgewinnungsbetrieben vom 18.12.1933, 14 vgl. heute § 3 Abs. 4 Nr. 2 BBergG. Die ursprünglich im ABG (§§ 165 ff.) enthaltenen Regelungen zum Bergarbeitersozialrecht (Knappschaftsrecht) wurden durch das Preußische Knappschaftsgesetz vom 17.6.191215 aus dem ABG herausgelöst. Durch das Reichsknappschaftsgesetz vom 23.6.192316 ist dieses Rechtsgebiet dann reichsrechtlich geregelt worden. Durch Gesetz vom 28.7.196917 wurden die Knappschaften in der Bundesrepublik Deutschland, die sich nach dem Krieg unter Loslösung von der Reichsknappschaft als selbständige Versicherungsträger gebildet hatten, durch Errichtung der Bundesknappschaft wieder zu einer Einheit zusammengeschlossen.

3. Die reichsrechtliche Berggesetzgebung zwischen 1933 und 1945. Unter der Weimarer Reichsverfassung hatte das Reich die Befugnis, konkurrierend auf dem Gebiete des Bergrechts gesetzgeberisch tätig zu werden (Art. 7 Nr. 16 WRV) bis hin zum Erlass eines Reichsberggesetzes. Dieser Weg wurde allerdings nicht beschritten. Nach der nationalsozialistischen Machtergreifung entfaltete dagegen das Reich die Initiative zu punktuellen Eingriffen in das Bergrecht. Politischer Hintergrund waren die Autarkiebestrebungen vor allem auch im Rohstoffsektor und die sich anschließende Kriegswirtschaft sowie die allgemeine Tendenz zur Zentralisierung der Verwaltungstätigkeit auf das Reich. Unter den gesetzgeberischen Maßnahmen sind zu erwähnen: – Lagerstättengesetz vom 4.12.193418 (Zentralisierung und Neuerrichtung von geologischen Behörden zum Zwecke der intensiveren Durchforschung des Reichsgebiets nach nutzbaren Lagerstätten); – Gesetz zur Erschließung von Bodenschätzen vom 1.12.193619 (Ermächtigung der mittleren und obersten Bergbehörden zur Anwendung eines Betriebszwanges); – Verordnung über Baubeschränkungen zur Sicherung der Gewinnung von Bodenschätzen vom 28.2.193920 (Sicherung der Ausbeutung von Lagerstätten durch Anordnung von Bauverboten oder Baubeschränkungen); – Verordnung über den Zusammenschluß von Bergbauberechtigten vom 23.7.193721 (Ermächtigung zum Zusammenschluss von Bergbauberechtigten zum Zwecke des Aufschlusses und Abbaus von Bodenschätzen); – Verordnung über die Zulegung von Bergwerksfeldern vom 25.3.193822 (Ermöglichung des feldesgrenzenüberschreitenden Abbaus aus allgemeinwirtschaftlichen Gründen);

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PrGS 493 = ZfB 1933, 317. PrGS 137 = ZfB 1912, 429. RGBl. I 431 – Neufassung vom 1.7.1926 (RGBl. I 369). BGBl. I 974. RGBl. I 1223 = ZfB 1934, 299. RGBl. I 999 = ZfB 1936, 310. RGBl. I 381 = ZfB 1939/40, 9. RGBl. I 883 = ZfB 1937, 58. RGBl. I 345 = ZfB 1938, 6.

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Gesetz zur Überleitung des Bergwesens auf das Reich vom 28.2.193523 und Gesetz über den Aufbau der Reichsbergbehörden vom 30.9.194224 (Umwandlung des Bergwesens in eine Reichsangelegenheit und Einrichtung entsprechender Reichsbergbehörden).

Kennzeichen dieser Gesetzgebungsakte ist die Einschränkung der unternehmerischen 18 Freiheit des Bergbautreibenden im Interesse der maximalen Förderung der Rohstoffversorgung. Einige der Regelungen sind von weiterwirkender und heute noch aktueller Bedeutung (Lagerstättengesetz; Baubeschränkungen, §§ 107 ff. BBergG; Zulegung, §§ 35 ff. BBergG). Auch die Erstreckung des bergrechtlichen Aufsichtsinstrumentariums auf nicht dem 19 Bergrecht unterliegende Bodenschätze schritt mit der „Verordnung über die Aufsuchung und Gewinnung mineralischer Bodenschätze“ vom 31.12.194225 (sog. „Silvesterverordnung“) weiter voran (Unterstellung der wichtigsten Grundeigentümermineralien unter bergpolizeiliche Aufsicht). 4. Die Bergrechtsentwicklung in Deutschland zwischen 1945 und 1982. In den 20 ersten Jahrzehnten nach dem 2. Weltkrieg galten die überkommenen bergrechtlichen Rechtsquellen im Grundsatz fort: Reichsrecht blieb als Bundesrecht in Geltung, die Landesberggesetze galten innerhalb ihres bisherigen territorialen Geltungsbereichs als Landesrecht weiter. Durch die Neugliederung der Bundesländer ergab sich dabei die Situation, dass in einzelnen Bundesländern mehrere Berggesetze als partielles Landesrecht in Geltung standen (z.B. in Niedersachsen vier Berggesetze).26 Einen besonderen Weg nahm die Bergrechtsentwicklung in der sowjetischen Besat- 21 zungszone, ab 1949 der Deutschen Demokratischen Republik. Die Ordnung und Nutzung der Bodenschätze wurde sozialistischen Ideen entsprechend staatswirtschaftlich ausgerichtet (Bodenschätze als Volkseigentum). Die DDR setzte 1969 ein Berggesetz27 in Kraft, dem ebenfalls diese Vorstellungen zugrunde lagen. Dessen Regelungen erfuhren später bei der Wiedervereinigung im Jahre 1990 im Zusammenhang mit der Überleitungsregelung für das Bergrecht in den neuen Bundesländern besondere gesamtdeutsche Beachtung.28 In der Bundesrepublik hielt sich der Bundesgesetzgeber trotz bestehender konkur- 22 rierender Gesetzgebungsbefugnis (Art. 74 Nr. 11 GG) bei der Schaffung bundeseinheitlichen Bergrechts sehr zurück. Regelungsbedarf entstand allerdings aufgrund der Entwicklung des Seevölkerrechts, wonach sich die Nutzungsrechte von Küstenstaaten auf den Festlandsockel erstrecken. Dementsprechend erging im Jahre 1964 das „Gesetz zur vorläufigen Regelung der Rechte am Festlandsockel“.29 Es regelte vorläufig die Erforschung und Ausbeutung der Naturschätze des Meeresgrundes und des Meeresuntergrundes der an die deutschen Meeresküsten grenzenden Unterwasserzone außerhalb des deutschen Küstenmeeres bis zu einer Tiefe von 200 Metern und – soweit die Tiefe des darüber befindlichen Wassers die Ausbeutung der Naturschätze gestattet – auch darüber hinaus im Wege eines Verbots mit einem vorläufigen Erlaubnisvorbehalt. Im übrigen

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23 RGBl. I 315 = ZfB 1935, 34. 24 RGBl. I 603 = ZfB 1941/42, 187. 25 RGBl. 1943 I 17 = ZfB 1941/42, 198. 26 Dies waren das ABG, das Oldenburgische Berggesetz, das Braunschweigische Berggesetz und das Schaumburg-Lippische Berggesetz. 27 Gesetz vom 12.5.1969 (GBl. I S. 29). 28 Siehe unter IV 2. 29 Gesetz vom 24.7.1964 (BGBl. I 497); vgl. jetzt § 2 BBergG.

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konzentrierte sich die den Bergbau betreffende Bundesgesetzgebung auf die gesetzgeberische Bewältigung der in den späten 50er Jahren des 20. Jahrhunderts einsetzenden Strukturkrise des deutschen Steinkohlenbergbaus sowie auf die arbeits- und sozialrechtlichen Belange der im Bergbau Beschäftigten.30 Eine lebhaftere Tätigkeit entfalteten demgegenüber die Landesgesetzgeber. Insge23 samt hielten sich inhaltlich allerdings deren Eingriffe in die Substanz der fast sämtlich auf dem ABG fußenden Rechtsquellen in Grenzen: 24 – Im Detail bildeten sich zahlreiche Divergenzen zwischen den einzelnen Landesregelungen hinsichtlich des Katalogs der bergbaufreien Bodenschätze heraus. Daraus ergab sich ein kaum überschaubares und durch teleologische Kriterien nicht mehr erklärbares Nebeneinander einer Vielzahl von Bergrechtsregimen unterschiedlicher Reichweite.31 25 – Bedeutendere Weiterentwicklungen vollzogen sich in der Ausgestaltung des bergrechtlichen Aufsichtsinstrumentariums. Insbesondere in bergbauintensiven Ländern wie Nordrhein-Westfalen und dem Saarland nahmen die Landesgesetzgeber Veränderungen der Verwaltungspraxis in Novellen zum ABG auf.32 Dabei wurde das Betriebsplanverfahren ausdifferenziert und so den veränderten betrieblichen Gegebenheiten angepasst. Ferner schuf Nordrhein-Westfalen schon in den 50er Jahren Rechtsgrundlagen für die Einbindung der rheinischen Braunkohlenförderung in eine geordnete regionale Raumplanung (Gesetz über die Gesamtplanung im Rheinischen Braunkohlengebiet vom 25.4.1950).33 Der mit den berggesetzlichen Änderungen erreichte Fortentwicklungsstand bildete später die Grundlage für die entsprechenden Regelungen des BBergG (§§ 50 ff.). Insgesamt gewann die Einsicht an Boden, dass die Zeit für eine umfassende bundesrechtliche Vereinheitlichung des deutschen Bergrechts gekommen war. III. Das Bundesberggesetz 1980/82 26

1. Vorläuferbestrebungen zur Vereinheitlichung des deutschen Bergrechts. Die Bestrebungen zur Schaffung eines einheitlichen deutschen Bergrechts gehen weit in das 19. Jahrhundert zurück.34 Neben Brassert haben vor allem Wissenschaftler des Bergrechts wie Arndt und Westhoff die Forderung nach einer Bergrechtsvereinheitlichung in Deutschland erhoben. Bereits im Jahre 1896 äußerte der Reichstag die Erwartung, dass auch das Bergrecht reichseinheitlich geregelt würde. Die politischen Instanzen sowohl der Weimarer Republik als auch der Zeit zwischen 1933 und 1945 waren zu sehr mit drängenden kohle-, rohstoff- und industriepolitischen Problemen belastet, als dass sie sich einer so grundsätzlichen Aufgabe wie der Schaffung eines Reichsberggesetzes hätten widmen können. Eine ähnliche Situation herrschte im ersten Vierteljahrhundert nach dem 2. Weltkrieg vor. Forderungen nach einem Bundesberggesetz wurden – begleitet von vorgelegten Entwürfen – auch jetzt in der Wissenschaft, so insbesondere von R. Isay,35 und Ver-

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30 Vgl. die Nachweise zu den verschiedenen gesetzlichen Regelungen Boldt/Weller Vorauflage, Einl. Rn. 21 (Steinkohlenkrise), und Rn. 24 ff. (Arbeits- und Sozialrecht). 31 Vgl. nur die tabellarische Übersicht über die Zuordnung der Bodenschätze in den einzelnen Bundesländern und Bergrechtsgebieten bei Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 46 f. 32 Vgl. dazu Willecke Die deutsche Berggesetzgebung von den Anfängen bis zur Gegenwart, S. 272, insbesondere S. 284 ff. (Nordrhein-Westfalen), S. 290 f. (Saarland). 33 GV NRW 73. 34 Vgl. hierzu und zum Folgenden ausführlicher Boldt/Weller Vorauflage, Einl. Rn. 31 ff. 35 Entwurf eines Bundesberggesetzes, München, Berlin 1954; dazu die Nachw. über die zahlreichen Stellungnahmen zu dem Entwurf in Boldt/Weller Vorauflage, Einl. Rn. 38 Fn. 35.

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bänden vorgetragen. Aber erst die – aus heutiger Sicht wiederum nur vorübergehende – Lösung der kohlestrukturpolitischen Probleme und die nicht länger hinnehmbar erscheinende Zersplitterung der Landesbergrechte machte Ende der 60er Jahre des vorigen Jahrhunderts auf Bundesebene den Weg dafür frei, nunmehr die Aufgabe der Schaffung eines Bundesberggesetzes in Angriff zu nehmen. 2. Entstehungsgeschichte des BBergG. Die Vorarbeiten traten im Jahr 1970 in ihr 27 konkretes Stadium ein.36 Zu diesem Zeitpunkt legte der Bundesminister für Wirtschaft den interessierten Ministerien, Behörden und Organisationen, so auch der Wirtschaftsvereinigung Bergbau, der Industriegewerkschaft Bergbau und Energie und den Hausund Grundbesitzerverbänden einen ersten Referentenentwurf vor, zu dem diese eingehend Stellung nahmen.37 Auf Grund dieser Äußerungen, die teils berücksichtigt, teils verworfen wurden, erstellte das Ministerium 1973 einen zweiten überarbeiteten Entwurf, der die Billigung der Bundesregierung fand und am 5.9.1975 dem Bundesrat vorgelegt wurde.38 Der Bundesrat erkannte zwar in seiner Stellungnahme vom 17.10.197539 die Bemühungen der Bundesregierung, mit dem Gesetzentwurf eine Vereinheitlichung des Bergrechts anzustreben, an, erhob aber gegen den Entwurf eine Reihe grundsätzlicher Bedenken. Er sah daher davon ab, konkret formulierte Änderungsanträge zu stellen, und beschränkte sich darauf, zu einigen Schwerpunkten kritisch Stellung zu nehmen, die sich insbesondere auf die im Regierungsentwurf vorgesehene Ausdehnung des Geltungsbereichs des Gesetzes auf weitere Grundeigentümermineralien, die Neuordnung des Berechtsamswesens, das Betriebsplanverfahren, die Bergaufsicht und das Bergschadensrecht bezogen. Mit Rücksicht auf das bevorstehende Ende der 7. Wahlperiode des Bundestages sah 28 die Bundesregierung zunächst von der Weiterverfolgung des Entwurfs ab. Am 1.6.1977 beschloss das Bundeskabinett die Wiedereinbringung des inzwischen umgearbeiteten Gesetzentwurfs. Der Bundesrat nahm in seiner 450. Sitzung am 14.10.1977 zu dem Entwurf gemäß Art. 76 Abs. 2 des Grundgesetzes Stellung40 und schlug in 73 Ziffern Änderungen des Gesetzentwurfs vor. Am 9.12.1977 übersandte der Bundeskanzler den Entwurf nebst Begründung, der Stellungnahme des Bundesrates und der teils zustimmenden, teils ablehnenden Gegenäußerung der Bundesregierung dem Präsidenten der Bundestages mit der Bitte, die Beschlussfassung des Deutschen Bundestages herbeizuführen.41 Die parlamentarischen Beratungen des Bundestages begannen am 20.1.1978 mit 29 der 1. Lesung des Gesetzentwurfs.42 Die Regierungsvorlage wurde von Staatssekretär Grüner mit dem Hinweis begründet, dass die Vereinheitlichung des geltenden Bergrechts geboten sei, um einen bundesweit geltenden ordnungspolitischen Rahmen für die Tätigkeit des Bergbaus zu schaffen. Er betonte insbesondere das Bedürfnis nach einer Angleichung von Sicherheits- und Arbeitsschutzvorschriften und führte aus, den Unternehmen müsse es ermöglicht werden, auf der Grundlage unserer marktwirtschaftlichen Ordnung in allen Teilen der Bundesrepublik unter den gleichen Chancen und Bedingungen tätig

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36 Zu den Vorarbeiten im einzelnen vgl. Boldt/Weller Vorauflage, Einl. Rn. 40 ff. 37 Vgl. aus Kreisen der Wissenschaft auch die Stellungnahme von Rittner Wirtschaftsrechtliche und ordnungspolitische Bemerkungen zum Bundesberggesetz-Entwurf, DB 1972, Beil. 7/72, sowie H. Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes (1973). 38 BR-Drs. 350/75. 39 Beschl. zu BR-Drs. 350/75. 40 Die Stellungnahme ist abgedruckt in BT-Drs. 8/1315 Anlage 2, S. 173 ff. 41 BT-Drs. 8/1315. 42 Protokoll 8. Wahlperiode 8/66, 5078 ff.

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zu werden. Die Sprecher der im Bundestag vertretenen Fraktionen bejahten einmütig das Bedürfnis zur Vereinheitlichung und Reform des geltenden Landesbergrechts, wenn sie auch hinsichtlich einzelner Bestimmungen grundsätzliche Vorbehalte machten. In Übereinstimmung mit dem Vorschlag des Ältestenrates wurde der Regierungsentwurf einstimmig an den Ausschuss für Wirtschaft – federführend – sowie an den Rechtsausschuss, den Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung und den Haushaltsausschuss – mitberatend – überwiesen. Der Ausschuss für Wirtschaft setzte in seiner Sitzung vom 7.6.1978 eine besondere Arbeitsgruppe unter dem Vorsitz des Abgeordneten Russe ein mit dem Auftrag, den Entwurf vorzuprüfen. Die Arbeitsgruppe beriet den Gesetzentwurf eingehend in 17 Sitzungen. In der Sitzung vom 15.10.1979 fand eine nichtöffentliche Anhörung statt, in der auf dem Gebiet des Bergrechts tätige Wissenschaftler, am Gesetz interessierte Verbände und Organisationen und die Vertreter der Landesregierungen Gelegenheit zur Stellungnahme zum Gesetzentwurf hatten. Die Arbeitsgruppe schlug unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Bundesrates und der Gegenäußerung der Bundesregierung eine Reihe wichtiger Änderungen des Entwurfs vor. U.a. empfahl sie die im Regierungsentwurf vorgesehene Errichtung einer Bergschadensausfallkasse und einer Bundesprüfanstalt für den Bergbau durch entsprechende Ermächtigungen an den Bundesminister für Wirtschaft zu ersetzen sowie die Frist zur Auflösung und Umwandlung der bergrechtlichen Gewerkschaften von zwei auf vier Jahre zu verlängern, um dem Gesetzgeber Gelegenheit zu geben, in der Zwischenzeit eine Reform des Gewerkschaftsrechts durchzuführen und die Erhaltung dieser Rechtsreform zu ermöglichen. In seiner Sitzung vom 28.2.1980 stimmte der Ausschuss für Wirtschaft den Vorschlägen der Arbeitsgruppe zu. Nach Vorliegen der Stellungnahme der übrigen beteiligten Ausschüsse wurde der Bericht des Ausschusses für Wirtschaft mit einer entsprechenden Beschlussempfehlung am 30.4.1980 dem Bundestag zugeleitet.43 Am 14.5.1980 fanden die Zweite und die Dritte Beratung des Gesetzentwurfs im Bundestag statt.44 Der Abgeordnete Russe begründete im einzelnen das, wie er sagte, „überfällige Reformwerk“. Nach eingehender Aussprache wurde der Gesetzentwurf in der vom Ausschuss für Wirtschaft vorgeschlagenen Fassung in zweiter und dritter Lesung unter Ablehnung eines Änderungsantrages der CDU/CSU-Fraktion45 gegen wenige Stimmen angenommen. Dagegen stimmte der Bundesrat entgegen den Empfehlungen seines Rechtsausschusses und seines Ausschusses für Wirtschaft in seiner Sitzung vom 13.6.1980 dem Gesetz nicht zu.46 Die Bedenken der Mehrheit des Bundesrates betrafen insbesondere die Kompetenz des Bundesministers für Wirtschaft zur Regelung und Festsetzung der Höhe der Feldes- und Förderabgaben und die im Gesetz vorgesehene ausschließliche Zuständigkeit des Bundeswirtschaftsministers zum Erlass von Bergverordnungen im Bereich der Küstengewässer. Der Bundesrat lehnte zwar das Gesetz nicht ab, rief aber gemäß Art. 77 des Grundgesetzes in acht Fällen den Vermittlungsausschuss an.47 In der Verhandlung vom 26.6.1980 gelang es diesem, eine Einigung zu erzielen.48 Danach wurde die Kompetenz zur Regelung der Feldes- und Förderabgaben anstelle des Bundeswirtschaftsministers den Landesregierungen zugewiesen und die Zuständigkeit zum Erlass von Bergver-

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BT-Drs. 8/3965. Plenar-Protokoll 8/217, 17414 ff. BT-Drs. 8/4009. Protokoll über die 488. Sitzung 263 ff. und Anlagen 16 und 17. BT-Drs. 8/4220 = BR-Drs. 286/80 (Beschluß). BT-Drs. 8/4331.

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ordnungen im Bereich der Küstengewässer den angrenzenden Bundesländern übertragen. Ferner wurde vorgesehen, dass die Erlaubnis zur Aufsuchung bergfreier Bodenschätze auch wegen im gesamten zuzuteilenden Feld entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen sollte versagt werden können, und dass bestimmte Kraftwerke und Schamottefabriken durch Rechtsverordnung der zuständigen Landesregierung den Bestimmungen des Bundesberggesetzes sollten unterworfen werden können. Die Vorschläge des Vermittlungsausschusses wurden von Bundestag und Bundesrat gebilligt. In den Sitzungen beider Verfassungsorgane vom 4.7.198049 wurde das Gesetz mit den vom Vermittlungsausschuss vorgeschlagenen Änderungen endgültig angenommen. Unter dem Datum 13.8.1980 wurde das Gesetz ausgefertigt und in Nummer 48 34 des Bundesgesetzblattes Teil I (S. 1310 ff.) vom 20.8.1980 verkündet. Nach § 178 ist es am 1.1.1982 in Kraft getreten. Abweichend hiervon sind einige Vorschriften, die Ermächtigungen zum Erlass bestimmter Rechtsverordnungen enthalten, bereits am Tage nach der Verkündung des Gesetzes, also am 21.8.1980, in Kraft getreten. Hierdurch sollte den für den Erlass solcher Verordnungen zuständigen Stellen die Möglichkeit gegeben werden, schon vor Inkrafttreten des Gesetzes mit der Vorbereitung von Rechtsverordnungen zu beginnen, die für seine Durchführung notwendig sind. Mit dem 1.1.1982 traten zugleich fünf Bundesgesetze (das Gesetz zur Erschließung 35 von Bodenschätzen vom 1.12.1936, das Gesetz über den Abbau von Raseneisenerzen vom 22.6.1937, die Verordnung über die Zulegung von Bergwerksfeldern vom 25.3.1938, die Verordnung über die Aufsuchung und Gewinnung mineralischer Bodenschätze vom 31.12.1942 (die sog. Silvesterverordnung) und das Gesetz zur vorläufigen Regelung der Rechte am Festlandsockel vom 24.7.1964 in ihren zuletzt geltenden Fassungen) sowie die landesrechtlichen Vorschriften, deren Gegenstände im Bundesberggesetz geregelt sind oder die ihm widersprechen – § 176 führt 99 derartige Gesetze und Verordnungen auf, ohne dass diese Aufzählung abschließend wäre – außer Kraft. 3. Konzeptionelle Eckpunkte des BBergG. Die konzeptionellen Eckpunkte des BBergG 1980/8250 sind folgende:51 – Neuabgrenzung des Geltungsbereichs des Bergrechts und Vereinheitlichung der Regelung der dem Bergrecht zuzuordnenden mineralischen Rohstoffgewinnung in der Bundesrepublik bei gleichzeitiger Ausdehnung und einheitlicher Gestaltung umweltschutzrelevanter bergrechtlicher Vorschriften zur Sicherung der Oberflächennutzung – Schaffung eines modernen, elastischen Konzessionssystems für besonders wichtige, dem Grundeigentum entzogene Bodenschätze mit Vereinheitlichung der Förderabgaben durch Neuordnung und Bereinigung des Berechtsamswesens – Anpassung des auf die Eigenarten der Gewinnung von Bodenschätzen zugeschnittenen bergrechtlichen Instrumentariums zur präventiven Betriebsregelung und -überwachung (Betriebsplanverfahren, verantwortliche Personen, Bergaufsicht, Bergverordnungen) mit Gewährleistung gleicher Maßstäbe für die bergbaulichen Betriebe in allen Ländern – Neugestaltung des Verhältnisses zu den Berufsgenossenschaften und damit Verbesserung der Unfallverhütungsmaßnahmen

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49 Protokoll über die 230. Sitzung des Bundestages 8/230, 18684 ff., Protokoll über die 490. Sitzung des Bundesrates S. 331 ff. 50 Zur Einführung vgl. die Angaben in der Literaturübersicht. 51 Vgl. auch die Darstellung in BT-Drs. 8/1315, S. 70 ff.

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Neuordnung des Bergschadensrechts durch Neugestaltung des Anpassungsverhältnisses zwischen Bergbau und Grundeigentum einerseits sowie zwischen Bergbau und öffentlichen Verkehrsanlagen andererseits (u.a. Verankerung des Grundsatzes „Schaden verhüten vor Schaden vergüten“) Berücksichtigung artverwandter neuer technischer Entwicklungen (unterirdische behälterlose Speicherung, Gewinnung von Erdwärme) sowie endgültige Regelung der mit dem Festlandsockel zusammenhängenden innerstaatlichen Fragen Entlastung des Bergrechts von ihm fremden Rechtsmaterien sowie Aufhebung überholter bergrechtlicher Institute.

4. Rechts- und wirtschaftspolitische Grundlagen. Das BBergG beruht nach eigener Einschätzung des Gesetzgebers52 zuvörderst auf dem Gedanken einer Vereinheitlichung des in Deutschland geltenden Bergrechts. Dieses war zwar stark zersplittert, beruhte jedoch weitgehend auf Grundideen, die vom ABG geprägt waren. Während dessen rechts- und wirtschaftspolitische Leitgedanken klar vom wirtschaftlichen Liberalismus imprägniert waren, sind diejenigen des BBergG deutlich weniger konturenscharf. Dies liegt sicherlich teilweise an der weit größeren Vielfalt der zum Ausgleich zu bringenden Interessen: Bergbauwirtschaft, sonstige Wirtschaft, Verbraucher, Gewerkschaft, Umwelt, Bund, Länder. Im übrigen sind bei den einzelnen Komplexen noch folgende Erwägungen von Bedeutung: 45 – Die einheitliche Vorverlagerung der Grenzen des Geltungsbereichs des Bergrechts war erforderlich geworden, weil das Bergrecht seine innere Legitimation nicht mehr ausschließlich aus der Zuordnung der Bodenschätze zu einer bestimmten Herrschaftssphäre, sondern aus der tätigkeitsbezogenen Eigenart und Gefahrengeneigtheit bergbaulicher Tätigkeit und aus den sich daraus ableitenden staatlichen Überwachungsinstrumenten bezieht. 46 – Bei der Ausgestaltung des Berechtsamswesens war der Gesetzgeber bestrebt, entsprechend dem Wirtschaftsprinzip der sozialen Marktwirtschaft unter Ablehnung eines Systems primären staatlichen Zugriffs auf die volkswirtschaftlich bedeutsamen Bodenschätze (Staatsvorbehalt) Elemente unternehmerischer Freiheit (Bergbaufreiheit mit Rechtsanspruch auf Verleihung von Bergbauberechtigungen) und staatlicher Gemeinwohlkontrolle (Versagungsgründe) miteinander zu verbinden.53 Rechtstechnisch wurde bei der Festlegung des Rechtscharakters der Bergbauberechtigungen im Interesse flexiblerer staatlicher Steuerungsmöglichkeiten einem öffentlich-rechtlichen Konzessionssystem (Verwaltungsakte) der Vorzug vor der Schaffung absoluter dinglicher Rechte gegeben. Das erst im Verlaufe des Entstehungsprozesses des BBergG auf verbandspolitische Anregung hin aufgenommene Bergwerkseigentum54 stellt insoweit einen gewissen Fremdkörper im System dar. 47 – Entsprechend dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Bergbauberechtigungen hat der Gesetzgeber auch die von den Bergbauberechtigten für die mit der Verleihung empfangenen Vorteile zu entrichtenden Gegenleistungen als Feldes- und Förderabgabe öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Der in die Kompetenz der Landesregierungen gestellten Handhabung der flexiblen Bemessungsmaßstäbe des § 32 Abs. 2 BBergG liegen die Erfahrungen aus den beiden Ölkrisen der 70er Jahre des vorigen Jahrhunderts zugrunde.

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Vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 67 ff. Vgl. BT-Drs. 8/1315, 84 f. Vgl. BT-Drs. 8/1315, 85.

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In der Konzeption des BBergG nach dem Stand von 1980/82 hat der Gesetzgeber das Konfliktverhältnis zwischen dem Bergbau und der Umwelt als bergrechtlichen Regelungsgegenstand weitestgehend ausgeklammert.55 Die Regelung des Verhältnisses zwischen den bergbaulichen und den ökologischen Belangen hat – wie in der Unberührtheitsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 1 zum Ausdruck kommt – der Berggesetzgeber großenteils den umweltrechtlichen Schutznormen überantwortet. Darin liegt die Gefahr eines entweder zu geringen – bei Fehlen adäquater nicht-bergrechtlicher Umweltschutznormen – oder – bei überbordender Umweltschutzgesetzgebung – zu weitgehenden, die bergbaulichen Entfaltungsmöglichkeiten übermäßig einengenden Umweltschutzniveaus. Dieser schon im Jahre 1980 erkennbar größeren Gefahrenvariante hat der Gesetzgeber durch die im Gesetzgebungsverfahren eingefügte sog. Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2 entgegenwirken wollen. Das überkommene bergbehördliche Aufsichtsinstrumentarium (Betriebsplanverfahren, Bergaufsicht) hat der Gesetzgeber im wesentlichen auf dem Stand der fortgeschrittenen landesgesetzlichen Novellierungen des ABG (NRW, Saarland)56 übernommen und behutsam weiterentwickelt. Dies gilt auch für die Zulassungsvoraussetzungen im Betriebsplanverfahren. Darüber hinausgehend wurde allerdings mit § 48 Abs. 2 eine Grundlage dafür geschaffen, dass die für die Zulassung von Betriebsplänen zuständige Behörde eine Aufsuchung oder eine Gewinnung beschränken oder untersagen kann, soweit ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (offene Gemeinwohlklausel). Die Vorschrift hat hinsichtlich der im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigenden Interessen Auffangcharakter. Weitergehende verfahrensrechtliche Regelungen in Richtung einer Integration paralleler Verwaltungsverfahren (z.B. wasserrechtliche Gestattungen, Baugenehmigungen) hatte der Gesetzgeber des Jahres 1980 nicht vorgesehen. Im Bereich des Kollisionsverhältnisses zwischen Bergbau und Grundeigentum hat der Gesetzgeber die Rechtsposition des Bergbautreibenden im Zusammenhang mit der Nutzung des Grundeigentums für betriebliche Zwecke (Grundabtretung) den sich aus Art. 14, insbes. Abs. 3, GG ergebenden Anforderungen unterworfen. Eine erhebliche Neugestaltung hat auch die rechtliche Regelung der schädlichen Folgen des Bergbaubetriebs für fremde Rechtsgüter (Bergschadensrecht), insbesondere das Grundeigentum, erfahren. Zum einen wurde im Verhältnis Bergbau – Grundeigentum, in dem sich bergbauinduzierte Schadensverläufe regelmäßig mit naturwissenschaftlicher Genauigkeit vorausberechnen lassen, der Gedanke der Schadensprävention durch Normierung einer eigenständigen Anpassungsobliegenheit des Grundeigentümers/Bauherrn gestärkt. Zum anderen wurde die Haftung für Bergschäden aus ihrer historisch überkommenen ausschließlichen Grundstücksbezogenheit gelöst und zu einer Gefährdungshaftung für unverschuldete Verletzung von absoluten Rechtsgütern (einschließlich Körper- und Gesundheitsschäden) mit erhöhtem Opferschutz (Bergschadensvermutung) ausgebaut. Das BBergG hat seinen Anwendungsbereich über den eigentlichen Bergbau hinaus auf neuartige Formen der Nutzung des untertägigen Raumes wie Aufsuchung und Gewinnung von Erdwärme, Untergrundspeicherung (insbesondere von Erdgas) und Endlagerung radioaktiver Abfälle ausgedehnt. Deren Einbeziehung erfolgte indes nicht unter Entwicklung eigenständiger inhaltlicher Normen, sondern durch totale oder partielle Unterstellung unter die bergbaubezogenen Regelungen.

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55 Vgl. BT-Drs. 8/1315, 104. 56 Vgl. Willecke Die deutsche Berggesetzgebung von den Anfängen bis zur Gegenwart (1977), 272, insbesondere 284 ff. (Nordrhein-Westfalen), 290 f. (Saarland).

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Das BBergG hat zahlreiche überkommene Rechtsinstitute und die Organisationsform der bergrechtlichen Gewerkschaft abgeschafft, dabei aber existente Rechtspositionen entsprechend bergrechtspolitischer Tradition aufrechterhalten oder zumindest mit schonenden Übergangsregelungen bedacht. IV. Die Weiterentwicklung der Berggesetzgebung nach 1982

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Die Berggesetzgebung hat sich innerhalb der vergangenen drei Jahrzehnte seit Inkrafttreten des BBergG nicht unerheblich weiterentwickelt, wenn auch die Entwicklungsgeschwindigkeit deutlich hinter dem bei sehr vielen anderen Rechtsgebieten zu beobachtenden Tempo zurückgeblieben ist. Außerdem konzentrieren sich die eingetretenen Veränderungen sowohl auf bestimmte Zeitpunkte (1990) als auch auf einzelne Normkomplexe: Während weite Teile des BBergG seit 1982 gesetzgeberisch unberührt geblieben sind, haben andere (Betriebsplanverfahren) z.T. grundlegende Änderungen erfahren.57

1. Die Berggesetznovelle von 1990. Zentraler Regelungsgegenstand des „Gesetzes zur Änderung des Bundesberggesetzes“ vom 12.2.199058 war – in Parallele zur allgemeinen Einführung der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) mittels des „Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung“ (UVPG)59 – die Einführung der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) im Bergrecht. Beide Gesetzgebungsakte wurden in Umsetzung der „Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten“ vom 27.6.198560 erlassen. Hintergrund der Sonderumsetzung der UVP-Richtlinie im Bergrecht waren die speziellen Gegebenheiten des Bergbaus und die an diese angepassten strukturellen Merkmale bergrechtlicher Genehmigungsverfahren (Betriebsplanverfahren). Kernpunkte der Novellierung von 1990 waren die Einfügung der UVP für besonders umweltrelevante bergbauliche Vorhaben in das Betriebsplanverfahren und ihre Ansiedlung innerhalb des Rahmenbetriebsplanverfahrens in Verbindung mit dessen Umgestaltung zu einem Planfeststellungsverfahren. Damit wurde den mit der Einführung der UVP verbundenen zentralen Anliegen – Sicherung einer Öffentlichkeitsbeteiligung und Konzentrationswirkung im Hinblick auf parallele Verwaltungsverfahren – Rechnung getragen. Zum Zwecke der klaren tatbestandlichen Umgrenzung der UVP-pflichtigen Vorhaben wurde auf der Grundlage des neugeschaffenen § 57c die „Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben (UVP-V Bergbau)“ vom 13.7.199061 erlassen. Weitere punktuelle Änderungen innerhalb des ÄndG vom 12.2.1990 waren die Ein55 fügung der Worte „bei sparsamem und schonendem Umgang mit Grund und Boden“ in § 1 Nr. 1 und die Ergänzung von § 48 Abs. 2 um die Sätze 2 bis 5. Die Ergänzung betrifft verfahrensrechtliche Fragen des Drittschutzes von Grundeigentümern im Falle zu erwartender Bergschäden von einigem Gewicht und ist eine Folgeänderung zum MoersKapellen-Urteil des BVerwG vom 16.3.1989.62

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57 Zu den Entwicklungstendenzen des Bergrechts in Deutschland nach dem Stand von 1991 vgl. Kühne, in: Kühne/Gaentzsch (Hrsg.) Wandel und Beharren im Bergrecht (1992) 45 ff., 70 ff., und aus der Perspektive des Jahres 2013 Kühne ZfB 2013, 113, 116 ff. 58 BGBl. I 215. 59 Vom 12.2.1990, BGBl. I 205. 60 RL 85/337/EWG, ABl. Nr. L 175/40. 61 BGBl. I 1420. 62 BVerwG 16.3.1989, 4C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199.

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2. Bergrechtsänderungen im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung 56 Deutschlands. Mit der Wiedervereinigung Deutschlands ging auch ein grundlegender Wandel des Bergrechts in den neuen Bundesländern einher. Wie in anderen Rechtsgebieten ging es im Bergrecht um die Wiederherstellung der Rechtseinheit Deutschlands und damit um die letzte Stufe im Prozess der Herstellung eines einheitlichen deutschen Bergrechts. Wesentliche Rechtsquelle für diese Umstellung ist der Einigungsvertrag vom 31.8.1990.63 Bei dieser Umstellung ging es um nichts weniger als um die Überführung des staatswirtschaftlich verfassten Bergbaus und Bergrechts der ehemaligen DDR in den Ordnungsrahmen des BBergG. Das durch das Berggesetz (BergG) vom 12.5.196964 konstituierte Bergrechtsregime der 57 DDR kannte nur Volkseigentum an den wirtschaftlich nutzbaren Bodenschätzen. Sie waren dem Grundeigentum entzogen. Das Aufsuchungs- und Gewinnungsrecht stand ausschließlich dem Staat zu. Im Kontext der historisch überlieferten Gestaltungsformen des Zugriffs auf die Bodenschätze handelte es sich um einen echten Staatsvorbehalt. Die Ausübung der Aufsuchungs- und Gewinnungsrechte stand nur staatlichen Organen oder volkseigenen Betrieben (VEB) zu, konnte in begrenztem Umfang allerdings auch an Dritte übertragen werden. Die Systemüberführung hatte bereits in der Endphase der DDR mit der „Verordnung über die Verleihung von Bergwerkseigentum“ vom 15.8.199065 begonnen: Der DDR-Ministerrat oder eine von ihm bestimmte Stelle wurde ermächtigt, der Treuhandanstalt auf Antrag für ein bestimmtes Feld und für bestimmte unter § 3 des BergG DDR fallende Bodenschätze – die entsprechende Anlage umfasste fast alle nutzbaren Bodenschätze – Bergwerkseigentum zu verleihen. Dies bedeutete in der Sache die Umwandlung eines echten in einen unechten Staatsvorbehalt. Von dieser Ermächtigung wurde dann zwischen dem 15.8. und dem 2.10.1990 in der Weise Gebrauch gemacht, dass die DDR (Ministerium für Geologie) der Treuhandanstalt in etwa 860 Fällen Bergwerkseigentum verlieh. Der so ausgeformte Rechtsbestand des DDR-Bergrechts wurde mit dem 3.10.1990 58 über die Vorschriften in Anlg. I Kap. V Sachgeb. D Abschn. III Nr. 1–7 und in Anlg. II Kap. V Sachgeb. D Abschn. III Nr. 1–3 des Einigungsvertrages in das Bergrecht des wiedervereinigten Deutschland übergeleitet: Dies geschah zum einen durch die grundsätzliche Inkraftsetzung des BBergG in den neuen Bundesländern und zum anderen – analog den §§ 149 ff. BBergG – durch Fortbestands- und Anpassungsregelungen für die am 2.10.1990 bestehenden Rechte, verwaltungsverfahrensrechtlichen Rechtspositionen (insbesondere Betriebspläne) und Rechtsnormen. Dies führte dazu, dass die Rechtseinheit immer noch nicht vollständig erreicht wurde. Insbesondere unterschieden sich die Rechtszustände in beiden Teilen Deutschlands insoweit, als der Kreis der bergfreien Bodenschätze in den neuen Bundesländern wesentlich weiter gezogen war als in den alten, insbesondere auch Kiese und Sande umfasste.66 Diese abweichende Rechtslage in den neuen Bundesländern sah sich im Laufe der 1. Hälfte der 90er Jahre zunehmend verfassungsrechtlichen Zweifeln ausgesetzt (Verletzung des Gleichheitsgebots und der Eigentumsgarantie). In einem Urteil vom 24.6.199367 bejahte das BVerwG die Verfassungsmäßigkeit

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63 BGBl. II 889; vgl. den Abdruck der bergrechtlich relevanten Teile in ZfB 1991, 1 ff. 64 GBl. I 29; zum DDR-Bergrecht vgl. die Übersichtsdarstellung Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, Anhang Rn. 9 ff. 65 GBl. I 1071. 66 Der Kreis der danach bergfreien Bodenschätze ergab sich aus der Anlage zu der Verordnung über die Verleihung von Bergwerkseigentum vom 15.8.1990 (GBl. I 1071), abgedruckt in Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, Anhang Rn. 3. 67 BVerwG 24.6.1993, 7C 36 und 37/92, BVerwGE 94, 23 ff. = ZfB 1993, 203 ff. = JZ 1994, 197 ff. mit Anm. Kühne und Beddies, 201; so später auch das BVerfG 24.9.1997, 1 BvR 647/91 u.a., ZfB 1997, 283, 289.

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angesichts des zu diesem Zeitpunkt noch anzunehmenden Übergangscharakters der Regelung. Dieses erhobenen Zeigefingers des BVerwG eingedenk erließ der Bundesgesetzgeber 59 das „Gesetz zur Vereinheitlichung der Rechtsverhältnisse bei Bodenschätzen“ vom 15.4.1996.68 Dadurch wurde die unterschiedliche Zuordnung der Bodenschätze als bergfreie bzw. als grundeigene in den neuen und alten Bundesländern beseitigt und damit die Vereinheitlichung des deutschen Bergrechts vollendet.69 3. Weitere Änderungen, insbesondere auf untergesetzlicher Ebene. In den vergangenen Jahren ist das BBergG über die beschriebenen Novellierungen hinaus in zahlreichen Einzelfragen geändert worden. Diese Änderungen berühren indes in keinem Falle die Substanz des Gesetzes. Ein Teil von ihnen sowie vor allem auch die Ergänzungen der UVP-V Bergbau sind auf die fortschreitende Ausweitung der Regelungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung zurückzuführen. Dies gilt etwa für die Änderung des § 52 Abs. 2b Satz 2 BBergG durch Art. 11a des „Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz vom 27.7.2001“70 (Ausschluss von doppelten UVPen im Hinblick auf die Ausweitung UVPpflichtiger Vorhaben nach anderen Umweltgesetzen) und die Änderungen durch Art. 11 des „Gesetzes zur Beschleunigung von Planungsverfahren für Infrastrukturvorhaben“ vom 9.12.200671 (Einfügung eines § 133 Abs. 2a betr. UVP für eine Transitrohrleitung im Bereich des Festlandsockels, Ergänzung des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 i.S. der Schaffung der Entsorgungsalternativen von Abfallbeseitigung und Abfallverwendung, Ergänzung von § 66 zum Zwecke der Schaffung der Voraussetzungen zur Umsetzung europäischen Rechts). 61 Mehrfache Änderungen hat die UVP-V Bergbau72 erfahren, deren Ziel insbesondere die Erweiterung der UVP-Pflichtigkeit von bergbaulichen sowie bergbaubezogenen/ -verwandten Vorhaben war (UVP-Pflichtigkeit der Gewinnung von Erdöl und Erdgas zu gewerblichen Zwecken mit einem Fördervolumen von täglich mehr als 500 Tonnen Erdöl oder von täglich mehr als 500.000 m³ Erdgas, von Tiefbohrungen zur Gewinnung von Erdwärme ab 1.000 m Teufe in besonderen Schutzgebieten (1998), bestimmter Abfallentsorgungseinrichtungen (2008) und bestimmter Untergrundspeicher für Erdgas und für Erdöl, petrochemische oder chemische Erzeugnisse (2010)).73 Eine thematisch geschlossenere Normsetzungstätigkeit entfaltete der Bund nach 62 dem Erlass des BBergG im Bereich der Bergverordnungen. In Ausnutzung der Ermächtigungen in §§ 65 ff. sind bundesseitig seit 1982 Bergverordnungen insbesondere über vermessungstechnische und sicherheitliche Unterlagen (Unterlagen-Bergverordnung), über Einwirkungsbereiche (Einwirkungsbereichs-Bergverordnung), zum Schutze der Gesundheit gegen Klimaeinwirkungen (Klima-Bergverordnung), über markscheiderische Arbeiten und Beobachtungen der Oberfläche (Markscheider-Bergverordnung), für den Festlandsockel (Festlandsockel-Bergverordnung) und zum gesundheitlichen Schutz der Beschäftigten (Gesundheitsschutz-Bergverordnung) ergangen. Eine umfassend angelegte Kodifizierung des die Arbeitssicherheit und den Gesundheitsschutz betreffenden un-

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68 BGBl. I 602. 69 Die vormalige Rechtsspaltung wirkte und wirkt allerdings in der Weise fort, dass die unter ihrer Geltung verliehenen Bergbauberechtigungen aufrechterhalten und dem Bergrecht unterworfen blieben. 70 BGBl. I 1950. 71 BGBl. I 2833. 72 Vom 13.7.1990, BGBl. I 1420. 73 Vgl. die Änderungen in BGBl. 1998 I 2093; 2005 I 2452; 2006 I 2819; 2008 I 85; 2010 I 1261.

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tergesetzlichen Bergrechts findet sich dann in der Bergverordnung für alle bergbaulichen Bereiche (Allgemeine Bundesbergverordnung – ABBergV) vom 23.10.1995.74 Neben ihrer Funktion als Umsetzungsinstrument für zahlreiche EG-Richtlinien kommt ihr vor allem deswegen methodische und systematische Bedeutung zu, weil mit ihrem Inkrafttreten zahlreiche nach § 176 Abs. 3 BBergG aufrechterhaltene landesrechtliche Vorschriften gegenstandslos i.S. des Art. 31 GG geworden sind. Die ABBergV hat damit für den arbeits- und gesundheitsschutzbezogenen Bereich des untergesetzlichen Bergrechts das geleistet, was das BBergG im Jahre 1982 für das gesetzliche Bergrecht vollbracht hat, und damit auf untergesetzlicher Ebene die Bergrechtseinheit in Deutschland wesentlich vorangetrieben und somit den Spielraum für landesrechtliche Bergverordnungen stark eingeschränkt. V. Die Europäisierung des Bergrechts, insbesondere in den Bereichen des Umwelt- und des Arbeitsschutzes Bergbauliche Tätigkeit ist ihrer Natur nach lagerstätten-, also standortgebunden und daher grenzüberschreitenden rechtlichen Einflüssen naturgemäß weniger ausgesetzt. Gleichwohl ist auch das Bergrecht von der Europäisierung, die die nationalen Rechtsordnungen in den letzten Jahrzehnten erfasst hat, nicht unberührt geblieben. Dies hat sich allerdings in sehr unterschiedlicher Weise auf die einzelnen Regelungsbereiche des Bergrechts ausgewirkt: – Diejenigen bergrechtlichen Bereiche, welche die rechtliche Zuordnung der Bodenschätze und die grundstücksbezogenen Befugnisse (Berechtsamswesen, Grundabtretung) zum Gegenstand haben, sind von der Europäisierung kaum berührt worden; allein das Berechtsamswesen in Bezug auf Aufsuchung und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen (Erdgas, Erdöl)75 ist Gegenstand einer EU-Richtlinie, die jedoch in Deutschland keiner Umsetzung bedurfte, da die Anforderungen im deutschen Recht bereits erfüllt waren; – Wesentlich stärker von der Europäisierung erfasst worden sind die den Bergbaubetrieb, insbesondere dessen Auswirkungen auf die Umwelt, regelnden Bereiche. Dies gilt vor allem für das Betriebsplanverfahren, welches wesentlich durch das europäische Recht der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) und durch die europäische Abfallgesetzgebung76 geprägt worden ist; – Von sehr starkem europäischem Einfluss mitgeformt worden ist das sekundäre Bergrecht (Bergverordnungen). Besonders augenfällig tritt dies in Gestalt der bereits erwähnten ABBergV zutage: Sie dient der Umsetzung einer Vielzahl von EU-Richtlinien auf dem Gebiete des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer.77 – Gerade wegen der Enthaltsamkeit des BBergG bei der materiellen Regelung des Konfliktverhältnisses zwischen dem Bergbau und den Umweltmedien erschließen sich die rechtlichen Entfaltungsmöglichkeiten des Bergbaus erst voll bei einer Betrachtung

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74 BGBl. I 1466; Text und Amtliche Begründung in ZfB 1996, 1 ff. Zu Entstehung, Konzeption und Regelungsinhalt Keusgen ZfB 1996, 60 ff. 75 Richtlinie 94/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 30.5.1994 über die Erteilung und Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen (ABl. L 164, S. 3). 76 Insbesondere die Richtlinie 2006/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 15.3.2006 über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie und zur Änderung der Richtlinie 2004/35/EG (ABl. L 102, S. 15). 77 Zur Einwirkung der europäischen Gesetzgebung auf die mineralgewinnende Industrie ausführlich Kullmann mining + geo 2012, 851.

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auch der die Umweltmedien (Luft, Wasser, Boden) behandelnden außerbergrechtlichen Sachbereiche und deren Rechtsquellen (Immissionsschutzrecht: BImSchG; Wasserrecht: WHG; Bodenschutzrecht: BBodSchG; Naturschutzrecht: BNatSchG). Diese Normen entfalten aufgrund ihrer spezifischen Schutzrichtungen im Ansatz eine die bergbauliche Tätigkeit und ihre unbestrittenen umweltbezogenen Beeinträchtigungstendenzen einengende Wirkung. Bei diesen Umweltrechtsmaterien ist die Europäisierungstendenz inzwischen weit fortgeschritten. Die umweltbezogenen Entfaltungsmöglichkeiten bergbaulicher Tätigkeit sind daher heute weitestgehend europarechtlich determiniert. VI. Die Entwicklung des Bergrechts unter dem BBergG außerhalb der Gesetzgebung, insbesondere durch die Rechtsprechung 68

1. Bergrecht und richterliche Rechtsfortbildung. Treibende Zielvorstellung bei den Arbeiten am BBergG in den 70er Jahren war das Bestreben des Gesetzgebers, die Zersplitterung des in Landesgesetzen geregelten deutschen Bergrechts zu beenden und durch ein Bundesgesetz zu ersetzen. Die Vorstellung, mit dieser Reform auch neue inhaltliche Regelungsabsichten zu verbinden, trat demgegenüber deutlich zurück, zumal in der Vorstellung des Gesetzgebers das seinerzeit geltende Recht keine gravierenden, zu schnellem gesetzgeberischem Handeln drängenden Defizite aufwies. Die Bergrechtsreform von 1980 zeichnet sich denn auch durch einen konservativen Grundzug aus: Die Grundstrukturen und -inhalte des bisherigen Rechts wurden – von nur wenigen Ausnahmen abgesehen – in allenfalls behutsam angepasster Weise in das neue Recht übernommen.78 Impulse aus verwandten Bereichen der umgebenden Rechtsordnung sind nur sehr beschränkt aufgenommen worden. Dieser beharrende Grundzug des BBergG hat einerseits der richterlichen Rechtsfortbildung nicht unerheblichen Spielraum eröffnet. Andererseits haben sich die ungewöhnlich starke rechtshistorische Verwurzelung des Bergrechts und die verhältnismäßig geringe Zahl von Verfahren, die die revisionsgerichtliche Ebene erreichen, als die judikative Rechtsfortbildung erschwerende bzw. bremsende Faktoren erwiesen.79

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2. Hauptanwendungsbereiche richterlicher Rechtsfortbildung unter dem BBergG. Einen Schwerpunkt der Rechtsprechungstätigkeit im Bergrecht bildete das Betriebsplanverfahren, welches der Gesetzgeber aus den fortentwickelten landesrechtlichen (NRW, Saarland) ABG-Kodifikationen beinahe unverändert übernommen hatte. Hier war insonderheit das Verhältnis der Betriebsplanarten zueinander, vor allem zwischen Rahmenbetriebsplan und Hauptbetriebsplan, unklar. Das BVerwG hat in einer Rechtsprechungslinie vom Erdgasspeicher-Urteil (1991) 80 über das Gorleben I-Urteil (1995)81 bis zum Garzweiler I-Urteil (2006)82 dem fakultativen (einfachen) Rahmenbetriebsplan festere Konturen und Verbindlichkeit für die nachfolgenden Haupt- und Sonderbetriebsplanverfahren zugewiesen. Dieser Rechtsprechungslinie sind die Walsum-Ur-

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78 Zur Entwicklung des Bergrechts in den ersten drei Jahrzehnten des BBergG Kühne ZfB 2013, 113. 79 Zur Bedeutung der historischen Verwurzelung des Bergrechts und der Seltenheit revisionsgerichtlicher Befassung für die Rechtsfortbildung Kühne in: Kühne/Ehricke, Entwicklungslinien des Bergrechts (2008), S. 76, bzw. Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 123. 80 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246 = ZfB 1992, 38. 81 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1 = ZfB 1995, 278. 82 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 = ZfB 2006, 156.

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teile des BVerwG (2006)83 an die Seite zu stellen, durch die die Wirkungen einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung (bergrechtlichen Planfeststellung) geklärt worden sind.84 Geradezu grundlegende Bedeutung hat die höchstrichterliche Rechtsprechung für das Konfliktverhältnis zwischen dem Bergbau und dem durch diesen schädigungsberohten Grundeigentum erlangt. In seinem berühmten Moers-Kapellen-Urteil (1989)85 hat das BVerwG die einstmals unangefochtene Vorrangstellung des Bergbaus dahin abgeschwächt, dass die Bergbehörde die Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen beschränken oder untersagen muss, wenn nur dadurch eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums vermieden werden kann. Auch zivilrechtlich ist die Stellung des Grundeigentümers durch ein Urteil des BGH aus dem Jahre 2008,86 demzufolge einem Grundstückseigentümer neben dem Anspruch auf Ersatz für Bergschäden (§§ 114 ff. BBergG) auch ein Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB erwachsen kann, deutlich gestärkt worden. Wesentlich durch die Rechtsprechung geprägt worden ist auch das Verständnis des mit einer etwas dubiosen Entstehungsgeschichte behafteten § 48 Abs. 2 BBergG. Beginnend mit dem Altenberg-Urteil (1986),87 in der das BVerwG die Hauptfunktion des § 48 Abs. 2 in seiner Rolle als zusätzliche Zulassungsvoraussetzung für Betriebspläne erkannte, hat die Rechtsprechung diese Zulassungsvoraussetzung der „nicht entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interessen“ zum Einfallstor für die soeben beschriebene Aufwertung der Stellung des Oberflächeneigentümers (Vermeidung schwerer Bergschäden als „öffentliches Interesse“)88 gemacht. In einer zweiten Entwicklungslinie hat die Rechtsprechung diese Vorschrift zu einem Vehikel der Integration verfahrensrechtlich nicht anderweitig verorteter öffentlicher Interessen, insbesondere solcher aus dem Umweltbereich, ausgebaut.89 In Nachvollzug der in anderen öffentlich-rechtlichen Anlagenzulassungsverfahren bereits eingeführten Entwicklung, öffentlich-rechtlichen Normen drittschützenden Charakter zuzusprechen, hat die Rechtsprechung nunmehr auch im Bergrecht solche drittschützende Wirkung verschiedentlich bejaht (§ 48 Abs. 2, § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3).90 In jüngster Zeit war die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften des BBergG über die Grundabtretung (§§ 77 ff., insbesondere § 79) im Zusammenhang mit Umsiedlungsmaßnahmen beim Braunkohlentagebau Gegenstand der Garzweiler I/II-Entscheidung des BVerfG vom 17.12.2013.91 Das Gericht präzisierte in dieser Entscheidung die dabei zu beachtenden Anforderungen an Enteignungen (Gesamtabwägung zwischen den für das Vorhaben sprechenden Gemeinwohlbelangen einerseits und den durch seine Verwirklichung beeinträchtigten öffentlichen und privaten Belangen andererseits) und

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83 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 = ZfB 2006 306; 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 = ZfB 2006, 272. 84 Zu der Rechtsprechungsentwicklung vgl. Neumann und Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 27 ff. bzw. 51 ff. 85 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199. 86 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90; dazu Krüger FS Säcker (2011), S. 91 ff.; Kühne FS Säcker (2011), S. 105 ff., 114 ff. 87 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315 = ZfB 1987, 60. 88 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199. 89 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247 (Anwendung bodenschutzrechtlicher Vorschriften über § 48 Abs. 2 BBergG). 90 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199 (§ 48 Abs. 2 BBergG), 13.12.1991, 7 C 25/ 90, BVerwGE 89, 246 = ZfB 1992, 38 (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBergG). 91 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49; dazu Kühne NVwZ 2014, 321 ff.

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die Bedeutung der Berücksichtigung des konkreten Ausmaßes der Umsiedlungen und der mit diesen für die Betroffenen verbundenen Belastungen als Bestandteil der Eigentumsgarantie (Art. 14 GG). Außerdem unterstreicht das Gericht den Stellenwert der Garantie effektiven Rechtsschutzes gegen Verletzungen der Eigentumsgarantie, wenn es Rechtsschutz so rechtzeitig eröffnet wissen will, dass im Hinblick auf Vorfestlegungen oder den tatsächlichen Vollzug des die Enteignung erfordernden Vorhabens eine grundsätzlich ergebnisoffene Überprüfung aller Enteignungsvoraussetzungen realistisch noch erwartet werden kann. Praktisch bedeutet dies für Großtagebaue die Vorverlagerung der Prüfung der Grundabtretungsvoraussetzungen in das Rahmenbetriebsplanverfahren. VII. Reform des Bergrechts 74 Bereits im Zusammenhang mit der Schaffung des BBergG und verstärkt in den Jahren nach seinem Inkrafttreten wurde verschiedentlich Kritik am Entwicklungsstand des Bergrechts geübt. Begünstigt durch die vom Gesetzgeber gewahrte starke rechtshistorische Verankerung des Gesetzes richteten sich die kritischen Stimmen vor allem dagegen, dass zeitgenössische Tendenzen, wie sie sich bei anderen industriebezogenen Regelungsbereichen niedergeschlagen hatten, innerhalb des Bergrechts nicht oder nur zaghaft Berücksichtigung fanden.92 Dies betraf insonderheit die Zulassungs- und Genehmigungsverfahren für bergbauliche Vorhaben. So sahen die Vorschriften des BBergG 1980/ 1982 für das Betriebsplanverfahren weder eine Beteiligung des Grundeigentümers noch der Öffentlichkeit vor. Die Verfahren kannten auch nicht das Institut des Planfeststellungsverfahrens. Die durchaus vorhandene umweltrechtliche Steuerung auch bergbaulicher Vorhaben war dem normativen Bestand des Bergrechts erst bei genauem Hinsehen mittelbar über § 48 Abs. 1, 2 zu entnehmen. Schließlich trugen die Minderung der wirtschaftlichen Bedeutung des Bergbaus und der schwindende Rückhalt bergbaulicher Tätigkeit in den für das Image des Bergbaus maßgeblichen Kohlerevieren das Ihrige dazu bei, den Ruf nach einer „Modernisierung“ des Bergrechts zu verstärken. Diese vollzog sich – wie soeben dargelegt – im Laufe der 80er Jahre des 20. Jahr75 hunderts und speiste sich aus zwei Quellen: Zum einen war es die Rechtsprechung, die unter Führung des BVerwG einige Defizite aufarbeitete: Umweltrechtliche Anreicherung des Betriebsplanverfahrens durch Einsatz von § 48 Abs. 2, materieller Schutz und Beteiligung des Grundeigentümers im Betriebsplanverfahren über § 48 Abs. 2 sowie Drittschutz für sonstige Betroffene und Rechtsgüter.93 Zum anderen wurden Defizite im Betriebsplanverfahren durch die Einführung der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) im Jahre 1990 ausgeglichen.94 Dessen ungeachtet stießen bergbauliche Vorhaben und bergrechtliche Verfahren 76 auch in der Folgezeit in der breiten Öffentlichkeit auf Verständnisprobleme. Dies betraf zunächst die mit großflächigen Umsiedlungen verbundenen Tagebauvorhaben in den Braunkohlerevieren,95 die zudem in den neuen Bundesländern aus Übergangsgründen

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92 Vgl. statt vieler: H. Schulte ZfB 1987, 178 ff. (182: „Die ursprüngliche starke Zurückhaltung des BBergG gegenüber diesem Gesamtkomplex (erg.: Bergbau – Umwelt) erweist sich zunehmend als unhaltbar“). 93 Grundlegend BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199. 94 Durch das „Gesetz zur Änderung des Bundesberggesetzes“ vom 12.2.1990, BGBl. I 215. 95 Zu denken ist hier an die teilweise erbitterten Auseinandersetzungen um den Tagebau Garzweiler II im Rheinischen Braunkohlenrevier in den 90er Jahren sowie um den Tagebau Jänschwalde (Umsiedlung des Ortes Horno). Die abbaubedingten Umsiedlungen werden z.T. als Verletzung des „Grundrechts auf Heimat“ (Art. 11 GG) angesehen; vgl. dazu Baer NVwZ 1997, 27; dagegen BVerwG 29.9.2008, 7 B 20/08, ZfB 150, 43 und jetzt BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 249 ff. = ZfB 2014, 49.

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von der UVP freigestellt waren.96 Ferner zeichnen sich – mit Billigung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung – bergrechtliche Zulassungsverfahren auch nach 1990 immer noch durch Besonderheiten gegenüber anderen industriellen Genehmigungsverfahren aus, z.B. durch das Fehlen planerischer Abwägungen im Planfeststellungsverfahren97 oder die Abschichtung von Sachkomplexen (Schäden am Grundeigentum) innerhalb solcher Verfahren. Solche Abweichungen rechtfertigen sich indes regelmäßig aufgrund der Sachgesetzlichkeiten bergbaulicher Tätigkeit.98 Seit einigen Jahren sind die Kritik am Zustand des Bergrechts und der Ruf nach gesetzgeberischen Veränderungen wieder lauter geworden. Die neuerliche Kritik hat sich an den wirklichen oder angeblichen Gefahren des sog. Fracking-Verfahrens bei der Aufsuchung/Gewinnung von Erdgas in Schiefergestein entzündet.99 Über dieses Einzelproblem, für welches insbesondere Lösungsvorschläge in Gestalt einer Ausweitung der UVP-Pflicht für Tiefbohrungen unter Einsatz des Frac-Verfahrens gemacht worden sind, hinaus haben vornehmlich folgende Grundsatzfragen Eingang in die öffentliche und parlamentarische Diskussion gefunden: – Infragestellung des Vorrangs der Rohstoffgewinnung über die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2 insbesondere gegenüber Umweltinteressen; – Aufhebung oder zumindest Abschwächung der verfahrensrechtlichen Trennung zwischen dem sog. Berechtsamsverfahren (Erteilung von Bergbauberechtigungen) und dem Betriebsplanverfahren mit dem Ziel, bereits im Berechtsamsverfahren verstärkt Umweltbelange, Öffentlichkeitsbeteiligung und Drittschutz zur Geltung zu bringen; – Erstreckung der Förderabgabepflichtigkeit auf bislang befreite alte Rechte (altes Bergwerkseigentum auf Braunkohle!); – Beschränkung der Bergbautätigkeit innerhalb von besiedelten Gebieten; – Ausdehnung der Bergschadensvermutung (§ 120) über den untertägigen Bergbau hinaus.100

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Diese und weitere Vorschläge waren Gegenstand mehrerer Anträge im Deutschen 83 Bundestag,101 zu denen am 23.5.2012 eine Anhörung im Ausschuss für Wirtschaft und Technologie stattgefunden hat.102 Die Koalitionsfraktionen haben die Vorschläge in der Sitzung des Wirtschaftsausschusses vom 13.6.2012 sämtlich abgelehnt. Nach dem Regierungsantritt der Großen Koalition im Dezember 2013 ist die Wahrscheinlichkeit, dass es in absehbarer Zeit zu einer größeren Bergrechtsreform kommt, gesunken. Neben den andauernden Bemühungen um eine gesetzgeberische Bewältigung der Fracking-Problematik sind es jedoch inzwischen auch kritische Äußerungen des BVerfG im Garzweiler-

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96 Anl. I Kap. V Abschn. III Nr. 1. h) bb) des Einigungsvertrages vom 31.8.1990 (BGBl. II 889). 97 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 = ZfB 2006, 306. 98 Dazu Kühne DVBl 2006, 662 ff. 99 Vgl. dazu z.B. die Antwort der Bundesregierung auf eine Kl. Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BT-Drs. 17/1676 sowie die Anhörung im Ausschuß für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landtags Nordrhein-Westfalen am 31.5.2011, Landtgs.-Drs. 15/1190, und Ausschußprotokoll Apr .15/215 vom 31.5.2011. 100 Zu einigen dieser Überlegungen Kühne ZfB 2013, 113 ff., 121 ff. 101 Es handelte sich um Initiativen der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BT-Drs. 17/8133 („Ein neues Bergrecht für das 21. Jahrhundert“), 17/9390 („Entwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung der bergrechtlichen Förderabgabe“) der Fraktion DIE LINKE, BT-Drs. 17/9034 („Novelle des BBergG und anderer Vorschriften zur bergbaulichen Vorhabengenehmigung“) und der Fraktion der SPD, 17/9560 („Anpassung des deutschen Bergrechts“). 102 Wortprotokoll der 70. Sitzung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom 23.5.2012, Protokoll Nr. 17/70.

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Urteil vom 17.12.2013103 zu – allerdings durch Auslegung heilbaren – Defiziten der Regelungen über das Betriebsplanverfahren und die Grundabtretung,104 die die Novellierungsdiskussion in Gang halten. Sie haben auch zu parlamentarischen Vorstößen der Opposition105 und Novellierungsanregungen im Schrifttum106 geführt. Am 1.4.2015 hat das Bundeskabinett mehrere Novellierungsinitiativen hinsichtlich 84 der Rechtsgrundlagen für bergbauliche Vorhaben beschlossen. Im Mittelpunkt steht die Bewältigung des sog. Fracking-Verfahrens. Dabei geht es zum einen um die Einführung von Umweltverträglichkeitsprüfungen und bergbauliche Anforderungen beim Einsatz der Fracking-Technologie (Änderung der UVP-V Bergbau und der ABBergV)107 und zum anderen um die Änderung wasser- und naturschutzrechtlicher Vorschriften zur Untersagung und zur Risikominimierung bei den Verfahren der Fracking-Technologie. 108 Schließlich sollen das BBergG (§§ 120, 126) und die EinwirkungsBergV dahin geändert werden, dass die Bergschadenshaftung auf den Bohrlochbergbau und auf Kavernen für anwendbar erklärt wird.109

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103 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49. 104 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 159, 195, 204, 214, 301 = ZfB 2014, 49 Rn. 160, 196, 205, 215, 302. 105 Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 19.3.2014, BT-Drs. 18/848 („Urteil des Bundesverfassungsgerichts ernst nehmen – Bundesberggesetz unverzüglich reformieren“); dazu die Plenardebatte in: Plenarprotokoll 18/23 der 23. Sitzung vom 20.3.2014, 1863 ff. 106 Durner/Karrenstein DVBl 2014, 182, 184. 107 BR-Drs. 144/15. 108 BT-Drs. 18/4713. 109 BT-Drs. 18/4714.

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Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

§1

BUNDESBERGGESETZ (BBergG) vom 13. August 1980 (BGBl. I S. 1310) zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 71 des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3154)

ERSTER TEIL Einleitende Bestimmungen Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

§1 Zweck des Gesetzes 1.

2. 3.

§ 1 von Hammerstein Erster Teil – Einleitende Bestimmungen Zweck dieses Gesetzes ist es, zur Sicherung der Rohstoffversorgung das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von Bodenschätzen unter Berücksichtigung ihrer Standortgebundenheit und des Lagerstättenschutzes bei sparsamem und schonendem Umgang mit Grund und Boden zu ordnen und zu fördern, die Sicherheit der Betriebe und der Beschäftigten des Bergbaus zu gewährleisten sowie die Vorsorge gegen Gefahren, die sich aus bergbaulicher Tätigkeit für Leben, Gesundheit und Sachgüter Dritter ergeben, zu verstärken und den Ausgleich unvermeidbarer Schäden zu verbessern.

§ 1 benennt die Zwecke des BBergG und legt so die Grundkonzeption des Gesetzes of- 1 fen. Damit stellt die Vorschrift die Einzelnormen des Gesetzes in einen Gesamtkontext. Unmittelbare materielle Regelungsanordnungen enthält die Norm nicht, d.h. sie begründet keine Rechte und Pflichten für Private und ermächtigt nicht zu behördlichem Handeln.1 Die in den genannten Zwecken zum Ausdruck kommenden Ziele und Wertungen des Gesetzgebers sind als Auslegungskriterien bei der Anwendung von Einzelbestimmungen des BBergG zu beachten.2 Die Behörden haben sie vor allem bei ihren Ermessensentscheidungen zu berücksichtigen.3 Dies gilt auch für die Auslegung der auf das BBergG gestützten Bergverordnungen.4 Im Grundsatz ist daher diejenige Interpretation zu wählen, die die in § 1 genannten Ziele möglichst weitgehend verwirklicht. Dabei ist § 1 nicht die einzige ermessensleitende Vorschrift; möglicherweise kollidierende Verfassungsgüter müssen ebenso berücksichtigt werden wie andere einfachgesetzliche Regelungen. Nr. 1 benennt den Hauptzweck des Gesetzes: Sicherung der deutschen Rohstoffver- 2 sorgung.5 Zu diesem Zweck sollen die Vorschriften des Bundesberggesetzes die Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung heimischer Bodenschätze ordnen und fördern. Der Gesetzgeber sieht Bodenschätze als lebenswichtige Grundlage einer Volkswirtschaft an und misst deshalb dem Bergbau eine besondere gesamtwirtschaftliche Bedeutung

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1 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 1 Rn. 5. 2 OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29, 35; VGH Mannheim 15.4.2010, 6 S 1939/09, ZfB 2010, 176, 183 m.w.N., mit Anmerkung Große ZUR 2010, 426; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 1 Rn. 26; Weller/Kullmann § 1 Rn. 1. 3 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 1 Rn. 26. 4 Vgl. zu § 1 BImSchG und den auf das BImSchG gestützten Verordnungen: BVerfG 6.5.1987, 2 BvL 11/85, BVerfGE 75, 329, 344; Jarass BImSchG, § 1 Rn. 1; Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 1 BImSchG Rn. 1 m.w.N. 5 Knöchel FS Kühne (2009), S. 599, 600 f.

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von Hammerstein

§1

Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

bei.6 Insbesondere die Sicherheit der Energieversorgung, die durch die vollständig vom Gesetz erfassten energetischen Bodenschätze gewährleistet wird, wird als Gemeinschaftsinteresse höchsten Ranges angesehen. Die ständige Verfügbarkeit ausreichender Energiemengen ist eine entscheidende Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der gesamten Wirtschaft. Es handelt sich daher um ein von der jeweiligen Politik des Gemeinschaftswesens unabhängiges „absolutes“ Gemeinschaftsgut.7 Das öffentliche Interesse an der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschätzen entsteht nicht erst, wenn ein Versorgungsengpass entstanden ist, sondern generell und abstrakt. Es ist Aufgabe der Verwaltung, durch vorausschauende administrative Maßnahmen die Versorgungssicherheit zu gewährleisten.8 § 1 Nr. 1 lässt sich daher als Regulierungsaufgabe im Rahmen der Gewährleistungsverwaltung charakterisieren.9 Zur Gewichtung des Interesses an der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen bei Kollisionen mit anderen öffentlichen oder privaten Interessen, siehe § 48 Rn. 28 ff. Um die bergbaulichen Tätigkeiten zu ordnen, stellt das BBergG einen rechtlichen 3 Rahmen zur Verfügung. Der Gesetzgeber will die Rohstoffversorgung nicht dadurch sichern, dass Rohstoffverkommen möglichst wenig genutzt und so als Reserve für spätere Zeiten geschont werden. Der Bergbau soll vielmehr aktiv gefördert werden. Die Gesetzesbegründung spricht von einer „optimalen Nutzung der heimischen Ressourcen“.10 Diese gelegentlich rechtspolitisch kritisierte11 Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers trägt dem Umstand Rechnung, dass der einheimische Bergbau einen erheblichen Beitrag zur volkswirtschaftlichen Wertschöpfung leistet, vielen Menschen direkt und indirekt Arbeitsplätze bietet, staatliche Einnahmen generiert und sich günstig auf die Außenhandelsbilanz auswirkt. Ausprägungen dieses Förderzwecks sind z.B. die sog. Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2 und der bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bestehende Rechtsanspruch auf Erteilung bergrechtlicher Erlaubnisse, Bewilligungen und Betriebsplanzulassungen, das zugunsten des Bergbaus bestehende Grundabtretungsrecht, die Anpassungs- und Sicherungspflicht des Bauherren (§§ 110 f.) sowie das in § 124 ausgesprochene Gebot, bei der Planung von öffentlichen Verkehrsanlagen auf die Gewinnung von Bodenschätzen Rücksicht zu nehmen. Der Förderzweck des BBergG gilt nicht absolut. Angesichts der oft erheblichen Aus4 wirkungen des Bergbaus und der häufig unvermeidbaren großflächigen Flächeninanspruchnahme können die Bedürfnisse des Bergbaus mit anderen öffentlichen Belangen kollidieren. Soweit diese Belange in anderen Normen, etwa des Städtebaurechts, Wasserrechts, Bodenschutzrechts, Immissionsschutzrechts oder des Natur- und Artenschutzrechts geschützt werden, sind bergbauliche Tätigkeiten nur zulässig, wenn sämtliche einschlägigen materiell-rechtlichen Anforderungen erfüllt sind. Bei Abwägungs- und Er-

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6 BT-Drs. 8/1315, S. 67; BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, NVwZ 2014, 211 Rn. 203; VGH Mannheim 15.4.2010, 6 S 1939/09, ZfB 2010, 176, 182. Der Gesetzgeber ist auch befugt, dies als (ggf. sogar Enteignungen rechtfertigenden) Allgemeinwohlbelang zu bestimmen, vgl. BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 250 = ZfB 1991, 129, 135 f. unter Verweis auf BVerfG 10.3.1981, 1 BvR 92/71 u.a., BVerfGE 56, 249, 261. 7 BT-Drs. 8/1315, S. 139 unter Hinweis auf BVerfG 16.3.1971, 1 BvR 52/66 u.a., BVerfGE 30, 292, 323. 8 VGH Mannheim 15.4.2010, 6 S 1939/09, ZfB 2010, 176, 182; OVG Magdeburg 11.5.1994, 3 M 18/93, ZfB 1994, 230, 232; H. Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers, S. 30. 9 Wörheide Die Bergbauberechtigungen nach dem Bundesberggesetz, S. 74 ff. 10 BT-Drs. 8/1315, S. 74. 11 Vgl. Antrag der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 14.12.2011, BT-Drs. 17/8133, S. 2; Teßmer Rechtsgutachten: Vorschläge zur Novellierung des deutschen Bergrechts vom 5. Juni 2009, S. 8; vgl. Fischer-Hüftle NuR 1989, 106, 113.

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messensentscheidungen kann dem Bergbau dabei die Rohstoffsicherungsklausel zu Hilfe kommen (vgl. § 48 Rn. 25 ff.). Bei der Ordnung und Förderung des Bergbaus sind die Besonderheiten zu berücksichtigen, die ihren Ursprung in naturbedingten Gegebenheiten haben oder sich aus bergbaulicher Tätigkeit und ihren Auswirkungen ergeben.12 Als solche werden in § 1 Nr. 1 die Standortgebundenheit der Mineralgewinnung, der Lagerstättenschutz und der sparsame und schonende Umgang mit Grund und Boden genannt. Die geologischen und bergtechnischen Gegebenheiten setzen dem Bergbautreibenden bei der Auswahl des Standortes seiner Betriebseinrichtungen enge Grenzen. Während ein Industrie- oder Gewerbeunternehmen bei Ansiedlungsvorhaben in der Regel nicht auf einen ganz bestimmten Standort angewiesen ist, kann Bergbau nur dort stattfinden, wo sich die entsprechende Lagerstätte befindet. Auch die Lage einzelner Betriebsteile, einschließlich der Aufbereitungsanlagen, ist häufig von den Lagerstättengegebenheiten abhängig. Diese Tatsache ist vor allem bei behördlichen Abwägungsentscheidungen einzubeziehen. Typisch für den Bergbau ist neben der Standortbindung auch seine meist dynamische Betriebsweise. Den geologischen und bergtechnischen Gegebenheiten der Lagerstätte folgend, verlagern sich die bergbaulichen Tätigkeiten kontinuierlich, so dass sich auch die betrieblichen Gegebenheiten ständig ändern. Die dynamische Betriebsweise ist zwar in § 1 nicht ausdrücklich aufgeführt, als bergbauspezifisch ist sie bei bergrechtlichen und anderen behördlichen Entscheidungen aber ebenfalls zu berücksichtigen.13 Das BBergG betrachtet den Lagerstättenschutz als Beitrag zur optimalen Nutzung der heimischen Ressourcen und zwar im Hinblick auf die Unwiederbringlichkeit der Substanz mineralischer Vorkommen.14 Dazu gehört nicht nur die Unterbindung von Raubbau bei der Gewinnung von Bodenschätzen, sondern auch der Schutz einer Lagerstätte vor Beeinträchtigungen. Eine solche Beeinträchtigung könnte von einem anderen Bergwerksbetrieb ausgehen (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 4). Sie kann aber auch darin bestehen, dass an der Erdoberfläche Vorhaben geplant und durchgeführt werden, die entweder unmittelbar auf die Lagerstätte einwirken oder die Gewinnung der vorhandenen Bodenschätze verhindern oder erschweren. Der Lagerstättenschutz gilt nicht allgemein, sondern nur für solche Bodenschätze, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt (vgl. § 11 Nr. 9, § 12 Abs. 1 S. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 4).15 Das BBergG stellt aber kein Instrumentarium zum vorsorgenden mittel- und langfristigen Lagerstättenschutz zur Verfügung. Diese Aufgabe hat der Gesetzgeber der Raumordnung überantwortet.16 Eine Rolle spielt § 1 Nr. 1 daher einerseits bei konkreten bergbaulichen Vorhaben, die eine weitere Gewinnung von Bodenschätzen beeinträchtigen können und andererseits bei Vorhaben, die ein hinreichend konkretes, bevorstehendes Abbauvorhaben beeinträchtigen können.17 Der Lagerstättenschutz beinhaltet keine Verpflichtung, auf die Gewinnung von Bodenschätzen zu verzichten oder diese zu minimieren. Dies würde dem Förderzweck der Nr. 1 widersprechen. Bei bergbaulichen Tätigkeiten ist allerdings sparsam und schonend mit Grund und Boden umzugehen. Dieser auf eine Minimierung der Flächeninanspruchnahme gerichte-

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12 13 14 15 16 17

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BT-Drs. 8/1315, S. 74. Vgl. BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 251 f. = ZfB 1992, 38, 42 f. BT-Drs. 8/1315, S. 74. A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 1 Rn. 16. BT-Drs. 8/1315, S. 67; vgl. auch § 2 Abs. 2 Nr. 4 Satz 4 ROG. Frenz Sustainable Development durch Raumplanung, S. 80 f.

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te Gesetzeszweck wurde 1990 eingefügt.18 Umgekehrt erkennt § 2 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a) BBodSchG an, dass zu den Funktionen des Bodens auch die Nutzung als Rohstofflagerstätte gehört. Das Betriebsplanrecht enthält keine Anforderungen, die den Grundsatz der Nr. 2 konkretisieren. Auch das BBodSchG, das neben dem BBergG anwendbar ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG) sieht keine konkrete Verpflichtung zum sparsamen Umgang mit Grund und Boden vor. Dies gilt auch für den Vorsorgegrundsatz des § 7 BBodSchG, weil bisher keine Vorsorgeanforderungen durch Rechtsverordnungen festgelegt wurden. Allerdings verlangt die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung (§ 15 BNatSchG), vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft und damit einen sorglosen Umgang mit Grund und Boden zu unterlassen. Dass die Oberfläche nur im notwendigen Umfang in Anspruch genommen wird, ist auch Ziel der Vorschriften über die Grundabtretung (vgl. §§ 77 Abs. 2, 81 Abs. 1). 10 Nr. 2 nennt die Gewährleistung von Arbeitsschutz und Betriebssicherheit im Bergbau als Gesetzeszweck. Regelungen über die Abwehr bergbauspezifischer Gefahren für Betriebe, Beschäftigte und Dritte sind seit jeher Bestandteil des Bergrechts gewesen. Die besondere Schutzbedürftigkeit der im Bergbau Beschäftigten ergibt sich daraus, dass sich ihre Arbeitsplätze meist nicht in der freien Natur oder in festen Gebäuden befinden, sondern in übertägigen oder untertägigen Grubenbauen. Infolgedessen erwachsen für sie, über den ohnehin schon nicht ungefährlichen Umgang mit technischen Arbeitsmitteln hinaus, besondere Gefahren durch die äußeren Bedingungen ihres Arbeitsplatzes. Diese Gefahren haben ihre Ursachen im Gebirgsdruck – und zwar im Tagebau ebenso wie im Untertagebetrieb –, in dem bei der Mineralgewinnung anfallenden Staub, in ausströmenden Gasen und in den mit größerer Teufe zunehmenden Temperaturen. Hinzu kommt, vor allem bei Sprengarbeiten, eine erhöhte Brand- und Explosionsgefahr. Diese besonderen Bedingungen erfordern verschärfte Sicherheitsbestimmungen sowie eine umfassende staatliche Betriebskontrolle. Dem tragen insbesondere § 55 Abs. 1 Nr. 3, die Vorschriften der §§ 58 ff. über verantwortliche Personen sowie aufgrund von § 66 erlassene Rechtsverordnungen Rechnung. Nach Nr. 3 hat das BBergG schließlich den Zweck, die Auswirkungen des Berg11 werksbetriebes auf außenstehende Dritte rechtlich zu erfassen. Das BBergG strebt im Vergleich zur früheren Rechtslage eine Verstärkung der Vorsorge gegen Gefahren an, die sich aus bergbaulicher Tätigkeit für Leben, Gesundheit und Sachgüter Dritter ergeben. Operationalisiert wird dieser Gesetzeszweck u.a. durch § 55 Abs. 1 Nr. 3 und 9. Zugleich macht die Bestimmung deutlich, dass sich im Bergbau Schäden an Rechtsgütern Dritter nicht immer vermeiden lassen. Dass Schäden eintreten können – und im untertägigen Bergbau sogar oft sicher prognostiziert werden können – steht der Bodenschätzegewinnung daher nicht per se entgegen. Kompensiert wird dies durch eine weitreichende verschuldensunabhängige Bergschadenshaftung. Auch den Grundeigentümer trifft eine Pflicht zur Schadensverhütung. Er ist gehalten, bei der Errichtung baulicher Anlagen vorbeugende Anpassungen oder Sicherungsmaßnahmen zu treffen. Die in Nr. 3 erwähnte Verbesserung des Ausgleichs unvermeidbarer Schäden liegt im Wesentlichen darin, dass die früher auf den Ersatz von Grundstücksschäden beschränkte Bergschadenshaftung auf Sach- und Personenschäden ausgedehnt und die Beweislast des Geschädigten gegenüber dem Untertagebergbau durch eine Bergschadensvermutung erleichtert wurden. Die Realisierbarkeit von Schadensersatzansprüchen wurde durch die Vorschriften über eine Bergschadensausfallkasse verbessert.

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Durch Art. 1 Nr. 1 BBergG-ÄndG.

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Der Schutz der Umwelt gehört nicht zu den in § 1 aufgeführten Gesetzeszwecken. 12 Darin liegt – obwohl es im Schrifttum gelegentlich beklagt wird19 – kein Regelungsdefizit des BBergG. Soweit das Bergrecht keine speziellen Regelungen enthält (z.B. § 22a ABBergV), ergeben sich die umweltrechtlichen Anforderungen an Bergwerke und Aufbereitungsbetriebe aus den speziellen Regelungen des Umweltschutzrechts. So sind etwa das BImSchG, das BNatSchG, das WHG und das KrWG, z.T. mit bergbauspezifischen Maßgaben, auch auf bergbauliche Anlagen und Tätigkeiten anwendbar, vgl. hierzu die Kommentierung im Anhang zu § 48. Der Umstand, dass das BBergG keine umfassenden umweltrechtlichen Anforderungen aufstellt, bedeutet daher nicht, dass bergbauliche Betriebe privilegiert sind, sondern im Gegenteil, dass sie im Regelfall dieselben Standards einhalten müssen, die auch für andere industrielle oder gewerbliche Tätigkeiten gelten. Das BBergG ist also nicht ökologisch blind, wenn es darauf verzichtet, ein Sonderumweltrecht für den Bergbau zu normieren.20

§2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich § 2 von Hammerstein/Keienburg (1) Dieses Gesetz gilt für das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen einschließlich des Verladens, Beförderns, Abladens, Lagerns und Ablagerns von Bodenschätzen, Nebengestein und sonstigen Massen, soweit es im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang mit dem Aufsuchen, Gewinnen oder Aufbereiten steht und sich nicht aus Absatz 4 etwas anderes ergibt, 2. das Wiedernutzbarmachen der Oberfläche während und nach der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen, 3. Betriebsanlagen und Betriebseinrichtungen (Einrichtungen), die überwiegend einer der in den Nummern 1 oder 2 bezeichneten Tätigkeiten dienen oder zu dienen bestimmt sind. (2) Dieses Gesetz gilt ferner für 1. das Untersuchen des Untergrundes auf seine Eignung zur Errichtung von Untergrundspeichern, 2. das Errichten und Betreiben von Untergrundspeichern sowie der Einrichtungen, die überwiegend dem Betrieb eines Untergrundspeichers dienen oder zu dienen bestimmt sind, 3. sonstige Tätigkeiten und Einrichtungen, soweit dies ausdrücklich bestimmt ist. (3) 1 Dieses Gesetz gilt im Bereich des Festlandsockels der Bundesrepublik Deutschland für die durch die Absätze 1 und 2 Nr. 1 und 2 erfaßten Tätigkeiten und Einrichtungen, für Unterwasserkabel, Transit-Rohrleitungen und für Forschungshandlungen in bezug auf den Festlandsockel. 2 Die völkerrechtlichen Regeln über 1.

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19 Gaentzsch NVwZ 1998, 889; Teßmer Rechtsgutachten: Vorschläge zur Novellierung des deutschen Bergrechts vom 5. Juni 2009, S. 6; vgl. auch Spieth/Hong ZfB 2001, 183, 188 f.; Wasielewski ZUR 2014, 385, 386. 20 Zum (angeblichem) Reformbedarf des BBergG vgl. auch Beckmann NuR 2015, 152 ff.; Kühne ZfB 2013, 113 ff., 125; Stallmann ZfB 2013, 256; Stevens ZUR 2012, 338, 348; Seuser NuR 2012, 8, 11 f., 18; Ludwig ZUR 2012, 150, 157.

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§2

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die Hohe See, die ausschließliche Wirtschaftszone und den Festlandsockel bleiben unberührt. (4) Dieses Gesetz gilt nicht für das Verladen, Befördern und Abladen von Bodenschätzen, Nebengestein und sonstigen Massen im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 1. im Schienenverkehr der Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs, 2. im Kraftfahrzeugverkehr auf öffentlichen Wegen oder Plätzen, 3. im Schiffsverkehr seewärts der Begrenzung des Küstenmeeres und auf Binnen- und Seewasserstraßen und in den Seehäfen, 4. in Luftfahrzeugen und 5. in Rohrleitungen ab Übergabestation, Einleitung in Sammelleitungen oder letzter Meßstation für den Ausgang, soweit die Leitungen a) unmittelbar und ausschließlich der Abgabe an Dritte oder b) an andere Betriebe desselben Unternehmens dienen, die nicht zum Aufsuchen, Gewinnen oder Aufbereiten von bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen bestimmt sind. Keienburg I.

Übersicht Geltungsbereich des Gesetzes ____ 1 1. Bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen (Absatz 1) ____ 3 a) Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten (Nr. 1) ____ 3 b) Tätigkeiten im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang (Nr. 1) ____ 5 c) Wiedernutzbarmachung (Nr. 2) ____ 8 d) Betriebsanlagen und Betriebseinrichtungen (Nr. 3) ____ 10 2. Sonstige Tätigkeiten und Einrichtungen im Bereich des Festlands (Absatz 2) ____ 14 a) Untergrundspeicher (Nr. 1 und 2) ____ Rn. 15 b) Sonstige Tätigkeiten und Einrichtungen (Nr. 3) ____ 19

II.

III.

aa) Lagerung, Sicherstellung und Endlagerung radioaktiver Abfälle (§ 126 Abs. 3) ____ 19 bb) Bohrungen (§ 127) ____ 23 cc) Alte Halden (§ 128) ____ 25 dd) Versuchsgruben, Bergbauversuchsanstalten (§ 129) ____ 27 3. Tätigkeiten und Einrichtungen im Bereich des Festlandsockels (Absatz 3) ____ 28 Ausnahmen vom Geltungsbereich des Gesetzes (Absatz 4) ____ 34 1. Schienenverkehr (Nr. 1) ____ 34 2. Kraftfahrzeugverkehr (Nr. 2) ____ 35 3. Schiffsverkehr (Nr. 3) ____ 37 4. Luftverkehr (Nr. 4) ____ 39 5. Rohrleitungen (Nr. 5) ____ 40 Konversion ____ 44

I. Geltungsbereich des Gesetzes 1

§ 2 definiert in Absätzen 1 bis 3 den sachlichen und räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes. Alle in Absätzen 1 bis 3 erfassten Tätigkeiten und Einrichtungen unterfallen vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des Absatzes 4 dem sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes. Dies gilt für die in Absatz 1 und Absatz 2 Nr. 1 und 2 erfassten Tätigkeiten im Bereich des Festlands und des Festlandsockels, für die in Absatz 2 Nr. 3 erfassten sonstigen Tätigkeiten im Bereich des Festlands und für die in Absatz 3 speziell aufgeführten Tätigkeiten, die definitorisch im Bereich des Festlandsockels angesiedelt sind. Auf die in Absatz 1 erfassten Tätigkeiten und Einrichtungen sind dem Grunde nach alle Vorschriften des Gesetzes anwendbar. Für die in Absatz 2 und 3 besonders erfassten Tätigkeiten und Einrichtungen gilt das Gesetz dagegen nicht unbeschränkt, sondern nur insoweit, als dies in den speziellen Vorschriften des 8. und 9. Teils des Gesetzes ausdrücklich bestimmt ist. Eine Einschränkung erfährt der Anwendungsbereich des Gesetzes durch die Regelung in Absatz 4. Die dort in Nummern 1 bis 5 enumerativ aufgeführten Tätigkeiten und zugehöriKeienburg

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gen Einrichtungen unterliegen den Vorschriften des Gesetzes nicht und können daher nicht auf Grundlage des Gesetzes zugelassen werden. Gegenständlich eingeschränkt ist der Anwendungsbereich des Gesetzes zudem da- 2 durch, dass das Gesetz nicht für alle Bodenschätze gilt, sondern nur für die in § 3 Abs. 3 und 4 enumerativ aufgelisteten bergfreien und grundeigenen Bodenschätze, bei denen es sich um die Bodenschätze handelt, denen der Gesetzgeber eine besondere Bedeutung aus wirtschaftlicher oder bergbaulicher Sicht zumisst.1 Der Abbau von Bodenschätzen, die nicht unter den abschließenden Katalog des § 3 Abs. 3 und 4 fallen, sog. Grundeigentümerbodenschätze, unterliegt im Landesrecht geregelten Genehmigungsund Aufsichtsverfahren.2 Das Bundesberggesetz erfasst den Abbau dieser Bodenschätze nicht; dazu § 3 Rn. 2. 1. Bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen (Absatz 1) a) Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten (Nr. 1). Über Absatz 1 Nr. 1 sind mit 3 dem Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten bergfreier und grundeigener Bodenschätze die typischen bergbaulichen Tätigkeiten dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterstellt. Erfasst werden damit die wesentlichen Phasen bergbaulicher Tätigkeiten ab dem Zeitpunkt auf die Entdeckung oder Feststellung der Ausdehnung von Bodenschätzen gerichteter Aufsuchungstätigkeiten über den Zeitpunkt des Gewinnens von Bodenschätzen durch Lösen und Freisetzen derselben bis zur Aufbereitung der Bodenschätze im räumlichen oder betrieblichen Zusammenhang mit der Gewinnung. Die Begrifflichkeiten des Aufsuchens, Gewinnens und Aufbereitens sind in § 4 Abs. 1 bis 3 legaldefiniert. Aufsuchen ist gemäß § 4 Abs. 1 die mittelbar oder unmittelbar auf die Entdeckung von bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen gerichtete Tätigkeit unabhängig davon, ob sie gewerblichen oder wissenschaftlichen Zielsetzungen dient; vgl. § 4 Rn. 2. Gewinnen ist gemäß § 4 Abs. 2 1. Halbsatz das Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen im Nachgang zur Aufsuchung unabhängig von einer auf die Nutzbarmachung der Bodenschätze gerichteten Zielsetzung; vgl. § 4 Rn. 6 f. Aufbereiten ist gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 das Trennen und Anreichern von Bodenschätzen sowie das Brikettieren, Verschwelen, Verkoken, Vergasen, Verflüssigen und Verlösen von Bodenschätzen, wenn dies in einem unmittelbaren betrieblichen oder räumlichen Zusammenhang mit der Gewinnung steht; vgl. § 4 Rn. 17 ff. Nur Tätigkeiten, die die Merkmale des § 4 Abs. 1 bis 3 erfüllen, stellen Aufsuchungs-, 4 Gewinnungs- oder Aufbereitungstätigkeiten dar und unterfallen damit dem Geltungsbereich des Gesetzes. Weder können Tätigkeiten, die die Tatbestandsmerkmale der Legaldefinitionen nicht erfüllen, dennoch aufgrund Entscheidung des Vorhabenträgers oder der Bergbehörde als Aufsuchung, Gewinnung oder Aufbereitung klassifiziert werden und damit dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterworfen werden. Noch können Tätigkeiten, die die Tatbestandsmerkmale der Legaldefinitionen erfüllen, aufgrund Entscheidung des Vorhabenträgers oder der Bergbehörde aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden. b) Tätigkeiten im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang (Nr. 1). Dem 5 Anwendungsbereich des Gesetzes unterfällt gemäß Absatz 1 Nr. 1 auch das mit dem Auf-

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 71. 2 Einschlägig sind je nach Landesrecht spezielle Abgrabungsgesetze oder die Regelungen der Bauordnungen sowie, abhängig von der Abgrabungstätigkeit und deren Örtlichkeit, ggf. das Wasserrecht, das Naturschutzrecht und das Forstrecht.

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suchen, Gewinnen oder Aufbereiten in einem unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang stehende Verladen, Befördern, Abladen, Lagern und Ablagern von Bodenschätzen, Nebengestein und sonstigen Massen. Der Geltungsbereich des Gesetzes erstreckt sich damit auch auf die Nebentätigkeiten von Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung. Als Nebentätigkeiten erfasst sind alle Tätigkeiten des Transports inklusive des Verladens und Abladens, gleichgültig mit welchen Transportmitteln, etwa Bahn, Kraftwagen oder Rohrleitungen, Beförderungsvorgänge durchgeführt werden, soweit sich nicht aus Absatz 4 anderes ergibt; dazu Rn. 34 ff. Als Nebentätigkeiten erfasst sind zudem das Lagern im Sinne eines Aufbewahrens zur späteren Verwendung sowie das Ablagern im Sinne der endgültigen Deponierung zur Beseitigung ohne weitere Verwendungsabsicht. Die Nebentätigkeiten des Transports, der Lagerung und der Ablagerung erstrecken sich auf die Bodenschätze sowie bei der Aufsuchung, Gewinnung oder Aufbereitung anfallendes Nebengestein und sonstige Massen, worunter sowohl bei der bergbaulichen Tätigkeit anfallende Abfälle, Grubenwasser, Haldenwasser und Abwasser, sowie für den Bergbau zu nutzende Massen, etwa Materialien zur Verfüllung von Grubenbauen oder Tagebaurestlöchern, fallen. Voraussetzung der Erstreckung des Anwendungsbereichs des Gesetzes auf Nebentä6 tigkeiten ist ein unmittelbarer betrieblicher Zusammenhang zur Aufsuchung, Gewinnung oder Aufbereitung. Die Nebentätigkeiten müssen einer der von dem Gesetz primär erfassten Haupttätigkeiten dienen und damit einen auf die Haupttätigkeit funktional ausgerichteten Nutzzweck aufweisen. Dies bestätigt der ausdrückliche Wortlaut des Absatzes 1 Nr. 3. Gemäß Absatz 1 Nr. 3 unterfallen Betriebsanlagen und -einrichtungen, die einer Tätigkeit i.S.d. Nummern 1 oder 2 dienen oder zu dienen bestimmt sind, dem Geltungsbereich des Gesetzes. Das dortige Kriterium des Dienens oder zum dienen bestimmt sein ist auch das für die Zuordnung von Tätigkeiten zu einer bergrechtlichen Aufsuchung, Gewinnung oder Aufbereitung maßgebliche Kriterium. Die Zwecksetzung der Tätigkeit muss auf eine Unterstützung einer bergrechtlichen Haupttätigkeit in Gestalt der Aufsuchung, Gewinnung oder Aufbereitung gerichtet sein und darf nicht im Schwerpunkt einer anderen Zwecksetzung dienen. Nicht erforderlich ist – mangels gesetzlicher Normierung – ein räumlicher Zusammenhang der Nebentätigkeit zur Aufsuchung, Gewinnung oder Aufbereitung; dies betont die amtliche Begründung ausdrücklich.3 Als Nebentätigkeiten unterfallen dem Gesetz daher auch Aufhaldungsmaßnahmen, die nicht auf dem Betriebsgelände des Aufsuchungs-, Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetriebs durchgeführt werden, sondern von diesem durch fremde Grundstücke oder öffentliche Straßen getrennt sind; dies gilt auch dann, wenn größere Entfernungen zwischen Gewinnungsbetrieben und Halden bestehen, wie etwa bei den in der amtlichen Begründung ausdrücklich in Bezug genommenen Zentralhalden des Steinkohlenbergbaus.4 Ein unmittelbarer betrieblicher Zusammenhang einer Nebentätigkeit mit dem Auf7 suchen, Gewinnen oder Aufbereiten setzt nicht voraus, dass die Tätigkeit auf Grundstücken durchgeführt wird, die im Eigentum desjenigen stehen, der die Haupttätigkeit durchführt. Bereits die Haupttätigkeit muss nicht auf Grundstücken durchgeführt werden, an denen der Unternehmer Eigentum hat. Eine vom Grundstückseigentümer abgeleitete schuldrechtliche oder dingliche Berechtigung zur Nutzung der Grundstücke ist ausreichend. Ebenso ist nicht erforderlich, dass eine Nebentätigkeit durch Arbeitnehmer

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3 BT-Drs. 8/1315, S. 75; ebenso: OVG Saarlouis 20.12.2006, 2 W 16/06, ZfB 2007, 136, 137; OVG Saarlouis 5.10.1989, 1 W 125/89, ZfB 1990, 45, 51; OVG Bautzen 26.9.2008, 4 B 773/06, SächsVBl 2009, 61, 66 f.; OVG Berlin 10.3.2008, 11 N 59/05, juris Rn. 27; VG Saarlouis 11.7.2007, 5 K 15/06, ZfB 2007, 204, 212; Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 2 Rn. 32. 4 BT-Drs. 8/1315, S. 75.

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des die Haupttätigkeit durchführenden Unternehmers ausgeführt wird. Der Unternehmer kann sowohl zur Durchführung der Haupttätigkeit als auch zur Durchführung einer Nebentätigkeit Dritte einschalten, die Tätigkeiten im Auftrag des Unternehmers für diesen durchführen und deren Tätigkeiten sich der Unternehmer zurechnen lassen muss; vgl. auch Rn. 12. c) Wiedernutzbarmachung (Nr. 2). Gemäß Absatz 1 Nr. 2 ist die Wiedernutzbar- 8 machung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche integrierter Teil bergbaulicher Tätigkeit; die bergbauliche Tätigkeit ist erst mit der Wiedernutzbarmachung abgeschlossen.5 Die Wiedernutzbarmachung unterliegt daher den bergrechtlichen Vorschriften. Inhalt der Wiedernutzbarmachung ist gemäß der Legaldefinition in § 4 Abs. 4 die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses; vgl. § 4 Rn. 24 ff. Dies gilt für die von der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung in Anspruch genommene Oberfläche einschließlich der für Nebeneinrichtungen in Anspruch genommenen Oberfläche, insbesondere auch für Halden.6 Die in Absatz 1 Nr. 2 enthaltene zeitliche Komponente der Wiedernutzbarmachung 9 während und nach der Aufsuchung, Gewinnung oder Aufbereitung soll nach der amtlichen Begründung klarstellen, dass eine ordnungsgemäße Wiedernutzbarmachung nicht erst nach der Beendigung von Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung stattfinden kann, sondern bereits während der bergbaulichen Tätigkeit Vorkehrungen zur Erreichung der späteren Zwecksetzung der Wiedernutzbarmachung zu treffen sind. Eine über Vorkehrungen für eine spätere Wiedernutzbarmachung hinausgehende Verpflichtung des Unternehmers zur Durchführung von Wiedernutzbarmachungsmaßnahmen bereits während Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung ist in Absatz 1 Nr. 2 nicht begründet. Erforderlich für die Zulassung eines Betriebsplans zur Aufsuchung, Gewinnung oder Aufbereitung ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, dass die erforderliche Vorsorge für die Wiedernutzbarmachung getroffen ist; dazu im einzelnen § 55 Rn. 90 f. Zugelassen und im Detail geprüft wird die Wiedernutzbarmachung regelmäßig erst im Abschlussbetriebsplanverfahren.7 d) Betriebsanlagen und Betriebseinrichtungen (Nr. 3). Dem Anwendungsbereich 10 des Gesetzes unterfallen zusätzlich zu den in Absatz 1 Nr. 1 und 2 aufgeführten Tätigkeiten Betriebsanlagen und -einrichtungen, die überwiegend einer der in Nummern 1 und 2 genannten Tätigkeiten, auch einer dazugehörigen vor- oder nachbereitenden Tätigkeit,8 dienen oder zu dienen bestimmt sind. Erforderlich für die Unterstellung der den betrieblichen Maßnahmen dienenden bzw. dazu bestimmten Einrichtungen unter den Anwendungsbereich des Gesetzes ist, dass diese überwiegend einer der in Nummern 1 und 2 genannten Tätigkeiten dienen oder zu dienen bestimmt sind. Damit ist eine Einschrän-

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5 BT-Drs. 8/1315, S. 76; BVerwG 5.3.1998, 7 C 71/96, ZfB 1998, 32, 34. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 76; ebenso VGH Kassel 2.12.2004, 4 UE 2874/02, ZfB 2005, 25, 29 und VG Aachen 26.2.2007, 9 K 4145/04, ZfB 2007, 154, 159. 7 OVG Münster 15.5.1998, 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 167 f.; VG Gelsenkirchen 24.8.1984, 8 K 1669/82, ZfB 1985, 100, 107. 8 Zur Wertung einer Feuerungsanlage zur Entwässerung und Trocknung des gewonnenen Bodenschatzes als dienende Einrichtung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3: OVG Münster 26.8.2004, 21 B 370/04, ZfB 2004, 220 sowie zuvor VG Aachen 26.1.2004, 6 L 505/03, ZfB 2004, 223, 228; zur Wertung einer Grubenmörtelmischanlage für der Gewinnung nachfolgende Verfüllzwecke als dienende Einrichtung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3: OVG Saarlouis 5.10.1989, 1 W 125/89, ZfB 1990, 45, 50; zur Wertung des Bohrplatzes eines Geothermievorhabens als dienende Einrichtung: VG München 5.12.2012, 9 K 12/3036, ZfB 2013, 150, 155.

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kung der Begrifflichkeit des Dienens auf solche Einrichtungen bezweckt, deren Funktion oder Produktion zu einem wesentlichen Teil einer bergbaulichen Tätigkeit zur Verfügung gestellt ist und die nicht nur unter anderem für einen Bergwerksbetrieb – aber in gleichem Maße auch für andere Betriebe – genutzt werden. Der Bundesrat hatte im Gesetzgebungsverfahren angeregt, die Begrifflichkeit „überwiegend“ zu streichen.9 Dies lehnte die Bundesregierung ab; in ihrer Gegenäußerung an den Bundesrat wies die Bundesregierung darauf hin, dass bei Streichung der Begrifflichkeit „überwiegend“ auch Kraftwerke, die nur eine geringe Menge elektrischer Energie an einen Bergbaubetrieb liefern, in den Geltungsbereich des Bundesberggesetzes überführt würden und aus dem Geltungsbereich der – damals für Kraftwerke noch einschlägigen – Gewerbeordnung herausfielen.10 Diese Überlegung der Bundesregierung ist nicht zwingend, da sie scheinbar von der unzutreffenden Prämisse ausgeht, dass auch Einrichtungen Dritter bergbauliche Einrichtungen i.S.d. Nummer 3 darstellen könnten; dazu noch unter Rn. 12. Festzuhalten ist aber, dass eine Zuordnung von Einrichtungen, die nur unter anderem dem Bergbau dienen, zum bergrechtlichen Rechtsregime nicht gewollt war und über das Erfordernis eines überwiegenden Dienens einer Einrichtung für eine bergbauliche Tätigkeit i.S.d. Absatzes 1 Nr. 1 und 2 ausgeschlossen ist. Andererseits ist eine ausschließliche Funktionszuordnung einer Einrichtung zu einem Bergbaubetrieb nicht erforderlich. Eine Einrichtung, die auch zu anderen als bergbaulichen Zwecken genutzt wird, stellt eine dem Bergrecht unterfallende Einrichtung i.S.d. Absatzes 1 Nr. 3 dar, wenn sie mit dem überwiegenden Teil ihrer Kapazität oder Leistung für einen Bergbaubetrieb zum Einsatz kommt oder dazu bestimmt ist. Als Abgrenzungskriterium dient im Fall der Nutzung einer Einrichtung auch zu anderen, nicht bergbaulichen Zwecken die 50% Marge.11 Werden trotz auch anderweitiger Nutzung Leistung bzw. Kapazität einer Einrichtung zu mehr als 50% für bergbauliche Zwecke genutzt, handelt es sich um eine bergbaulichen Zwecken dienende Anlage. Dies bemisst sich richtigerweise nach der Verteilung der tatsächlichen Auslastung, nicht nach der theoretischen Leistung oder Kapazität. Ebenso, wie im Fall einer ausschließlichen Nutzung einer Einrichtung zu bergbaulichen Zwecken frei bleibende Leistung oder Kapazität der Einrichtung der bergbaulichen Zwecksetzung nicht entgegenstehen, steht die Nutzung nur eines Teils der Leistung oder Kapazität auch bei anteiliger nicht bergbaulicher Nutzung einer bergbaulichen Zwecksetzung nicht entgegen, wenn mehr als 50% der tatsächlichen Auslastung bergbaulichen Zwecken dienen oder zu dienen bestimmt sind. Über die Erfassung nicht nur von Einrichtungen, die überwiegend einer bergbaulichen Tätigkeit dienen, sondern auch von Einrichtungen, die überwiegend einer bergbaulichen Tätigkeit „zu dienen bestimmt sind“, ist klargestellt, dass nicht allein die tatsächliche Auslastung, sondern die anhand objektivierbarer Planungen unternehmerisch bezweckte Auslastung entscheidend ist. Kann eine Einrichtung, die überwiegend einem Bergbaubetrieb zu dienen bestimmt ist, ggf. im Zeitpunkt des Beginns der bergbaulichen Tätigkeit mangels vollständiger Einsatzbereitschaft des Bergbaubetriebs noch nicht überwiegend für bergbauliche Zwecke genutzt werden, steht dies einer Zuordnung zum Bergbaubetrieb nicht entgegen, wenn eine überwiegend dienende Zwecksetzung für die spätere Betriebsphase besteht. Ebenso führen ein temporärer Stillstand oder eine Drosselung einer bergbaulichen Tätigkeit mit der Folge einer geringeren Abnahme von Leistung oder Kapazität einer dienenden Einrich-

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9 BT-Drs. 8/1315, S. 173. 10 BT-Drs. 8/1315, S. 188. 11 VG Aachen 4.10.2011, 6 K 2332/09, juris Rn. 62; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 71; Frenz UPR 2012, 55; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 2 Rn. 51.

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tung nicht dazu, dass eine dem Bergbaubetrieb zugeordnete dienende Einrichtung damit ihre bergbauliche Zwecksetzung verlöre. Irrelevant für die Qualifizierung von Einrichtungen als einer Tätigkeit i.S.d. Absat- 11 zes 1 Nr. 1 und 2 dienend sind ein räumliches Näheverhältnis zur Haupttätigkeit sowie die eigentumsrechtliche Zuordnung. Ebenso, wie Nebentätigkeiten i.S.d. Absatzes 1 Nr. 1 auf anderen Grundstücken in räumlicher Entfernung zur Aufsuchungs-, Gewinnungsoder Aufbereitungstätigkeit durchgeführt werden können, können sich auch Betriebsanlagen und -einrichtungen in räumlicher Entfernung zum Hauptgelände befinden, ohne dass dadurch der unmittelbare betriebliche Zusammenhang, der von der funktionalen Zwecksetzung abhängt, verloren ginge.12 Ebenso wie bergbauliche Tätigkeiten i.S.d. Absatzes 1 Nr. 1 und 2 auch auf Grundstücken durchgeführt werden können, an denen der Unternehmer nur vertraglich berechtigt ist, können auch Einrichtungen, an denen dem Unternehmer kein Eigentum, aber eine vom Eigentümer abgeleitete Berechtigung zusteht, überwiegend einer Tätigkeit i.S.d. Absatzes 1 Nr. 1 oder 2 dienen oder zu dienen bestimmt sein. Zusätzliche Voraussetzung der Qualifizierung einer Einrichtung als einer Tätigkeit 12 i.S.d. Absatzes 1 Nr. 1 und 2 dienend, mit der Folge, dass die dienende Einrichtung dem Bundesberggesetz unterfällt, ist, ohne dass dies in § 2 ausdrücklich normiert wäre, dass die dienende Einrichtung von dem Bergwerksunternehmer errichtet und/oder betrieben wird.13 Dies ergibt sich nicht aus § 2, aber aus der Definition des Unternehmers in § 4 Abs. 5. Danach ist Unternehmer nur eine solche natürliche oder juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft, die eine der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Tätigkeiten durchführt oder durchführen lässt und damit nur derjenige, der eine bergbauliche Haupttätigkeit durchführt. Über die eine Haupttätigkeit i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 durchführenden Personen sind zusätzlich auch solche Personen, die Tätigkeiten i.S.d. § 2 Abs. 2 durchführen, bergrechtliche Unternehmer; dazu § 4 Rn. 32. Eine erweiternde Auslegung des Unternehmerbegriffs zur Erfassung auch von Personen, die allein Anlagen oder Einrichtungen herstellen oder betreiben und damit Bergbaubetriebe Dritter beliefern oder zuarbeiten, ohne selbst eine bergbauliche Haupttätigkeit durchzuführen, ist weder möglich noch erforderlich. Eine Person, die allein eine einem Bergbaubetrieb dienende Einrichtung betreibt, erfüllt die definitorischen Voraussetzungen der Unternehmereigenschaft nicht. Dies wiederum bedeutet, dass eine solche Person nicht den Pflichten des Gesetzes, die sich allein an den Unternehmer richten, unterliegt und damit auch der Anwendungsbereich des Gesetzes für solche von Dritten betriebene Einrichtungen, auch dann, wenn sie einem Bergbaubetrieb überwiegend oder ausschließlich dienen, nicht eröffnet ist. Damit unterfallen weder Zulieferbetriebe14 noch Stromversorgungseinrichtungen oder sonstige dienende Einrichtungen, die von Dritten betrieben werden, der Nummer 3. Um dienende Einrichtungen i.S.d. Nummer 3 kann es sich nur bei Einrichtungen handeln, die von einem Bergwerksunternehmer und damit von einer eine bergbauliche Haupttätigkeit durchführenden Person errichtet oder betrieben werden. Unter dieser Voraussetzung ist die Erstreckung des Anwendungsbereichs des Gesetzes auch auf dienende Einrichtungen sinnvoll. Anderenfalls fehlt es an dem die Erstreckung rechtfertigenden Anknüpfungspunkt einer bergbaulichen Haupttätigkeit in der Person des Betreibers der Nebeneinrichtung.

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OVG Saarlouis 5.10.1989, 1 W 125/89, ZfB 1990, 45, 50 f. Die gegenteilige Auffassung in Boldt/Weller Vorauflage § 2 Rn. 26 wird nicht aufrecht erhalten. Dazu auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 2 Rn. 51.

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Um dienende Einrichtungen handelt es sich etwa bei den übertägigen Tagesanlagen und den Fördereinrichtungen eines Bergwerks, bei der Verdichterstation einer Gasgewinnung oder -speicherung, bei von dem Bergwerksunternehmer betriebenen Kraftwerken, die überwiegend der Stromversorgung eines bergbaulichen Betriebs dienen und auch bei Straßen, die ausschließlich der Erschließung eines Bergbauvorhabens dienen, bis zum Anschluss an das öffentliche Verkehrsnetz,15 sowie bei Gruben- und Grubenanschlussbahnen. Dies gilt unabhängig davon, dass diese Anlagen ggf. Zulassungserfordernissen nach weiteren Gesetzen, etwa einer BauO oder dem BImSchG unterliegen; zwischen dem Bergrecht und sonstigen Rechtsgebieten besteht kein Ausschlussverhältnis. Anlagen zur Erzeugung von Strom aus gewonnenen Bodenschätzen stellen dagegen – wenn sie nicht überwiegend der Versorgung des Bergwerksbetriebs dienen sollen – keine dem Bergbaubetrieb dienenden Anlagen dar und unterfallen, da sie auch keine Aufbereitungsanlagen i.S.d. § 4 Abs. 3 darstellen, dazu § 4 Rn. 21, nicht dem Bergrecht.16

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2. Sonstige Tätigkeiten und Einrichtungen im Bereich des Festlands (Absatz 2). Für sonstige Tätigkeiten und Einrichtungen außerhalb des in Absatz 1 eröffneten Anwendungsbereichs gilt das Gesetz gemäß Absatz 2 nur, soweit dies ausdrücklich bestimmt ist. Derartige ausdrückliche Bestimmungen finden sich in §§ 126 bis 129 für Untergrundspeicher, für Endlager für radioaktive Abfälle, für Bohrungen, die mehr als 100 m in den Boden eindringen, für alte Halden und für Versuchsgruben sowie Ausbildungs- und Besucherbergwerke. Es handelt sich um Tätigkeiten und Einrichtungen, die nicht zwingend unter Absatz 1 fallen, aber typische bergbauliche Bezüge aufweisen und daher insbesondere hinsichtlich der Betriebsplanpflicht unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen sollen. Sofern die in Absatz 2 erfassten Tätigkeiten und Einrichtungen auch unter die Tatbestandsmerkmale einer bergbaulichen Tätigkeit oder Einrichtung i.S.d. Absatzes 1 fallen, etwa das Aussolen einer Kaverne eine Gewinnung darstellt, ist das Bergrecht aufgrund Absatzes 1 ohnehin und vollständig anwendbar. Die Regelung in Absatz 2 verdrängt nicht etwa den Anwendungsbereich des Absatzes 1, sondern stellt eine Auffangvorschrift dar.17 Nur dann, wenn Absatz 1 nicht einschlägig ist, finden über die Auffangregelung des Absatzes 2 jedenfalls einzelne Vorschriften des Gesetzes Anwendung.18 Anwendbar sind dann die in §§ 126 bis 129 ausdrücklich für anwendbar erklärten Vorschriften. Die frühere Regelung in § 130 BBergG a.F., mit welcher Hohlraumbauten, d.h. Bauten, die von Menschen unter Tage in nicht offener Bauweise mit einem Querschnitt von mehr als 8 Quadratmetern errichtet werden und nicht der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen zu dienen bestimmt sind, etwa Tunnel- und U-BahnBauten, dem Gesetz unterstellt wurden, wurde bereits mit dem Ersten Rechtsbereinigungsgesetz vom 24.4.1986 wieder aufgehoben;19 die in §§ 145 Abs. 2 Buchst. b) und 169 Abs. 1 Nr. 2 noch enthaltenen Verweise auf § 130 sind daher obsolet.

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15 OVG Bautzen 26.9.2009, 4 B 773/06, SächsVBl 2008, 61, 66 f. 16 Ebenso Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 112 f. 17 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 2 Rn. 42. 18 Der reine Auffangcharakter des § 2 Absatz 2 soll gemäß des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Änderung des BBergG zukünftig in einem neuen Satz 2 klargestellt werden (BT-Drs. 18/4714). 19 Die amtliche Begründung führt an, dass die Anwendung des einem dynamischen Betrieb Rechnung tragenden Betriebsplanverfahrens auf Hohlraumbauten nicht erforderlich sei, da diese Bauten typischerweise von Auftragnehmern für die öffentliche Hand errichtet werden und durch die bei der Auftragsvergabe anzuwendende VOB sichergestellt sei, dass den Erfordernissen des Gefahrenschutzes ausreichendes Augenmerk geschenkt werde: BT-Drs. 10/3290, S. 18 f. Nach dem Einsturz des Kölner Stadtarchivs im März 2009 im Zusammenhang mit dem Kölner U-Bahn Bau hatte die Bezirksregierung

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a) Untergrundspeicher (Nr. 1 und 2). Das Gesetz gilt gemäß Absatz 2 Nr. 1 für das 15 Untersuchen des Untergrunds auf seine Eignung zur Errichtung von Untergrundspeichern und gemäß Absatz 2 Nr. 2 für Errichtung und Betrieb von Untergrundspeichern sowie Einrichtungen, die überwiegend dem Betrieb eines Untergrundspeichers dienen oder zu dienen bestimmt sind. Um Untergrundspeicher handelt es sich gemäß der Legaldefinition des § 4 Abs. 9 bei Anlagen zur unterirdischen behälterlosen Speicherung von Gasen, Flüssigkeiten und festen Stoffen mit Ausnahme von Wasser; dazu § 4 Rn. 46. Die in Absatz 2 Nr. 1 und 2 sowie in § 4 Abs. 9 verwandte Begrifflichkeit der Speicherung stellt ausweislich der amtlichen Begründung im Einklang mit dem allgemeinen Sprachgebrauch klar, dass nur temporäre Einlagerungen zum Zwecke einer späteren Wiederverwendung unter die dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterworfene Untergrundspeicherung fallen;20 erfasst werden damit Speicher zur Bevorratung mit Rohstoffen sowie Speicher zur Nutzung von Stoffen zur Energieerzeugung, wie Druckluftspeicher, wenn diese unter Tage errichtet werden. Maßnahmen zur endgültigen Beseitigung von Stoffen unterfallen dagegen auch im Fall der Nutzung untertägiger Hohlräume – mit Ausnahme der über § 126 Abs. 3 erfassten Endlagerung radioaktiver Abfälle – nicht dem bergrechtlichen Regelungsregime, sondern dem Abfallrecht. Zusätzliche Voraussetzung der Qualifizierung einer Anlage als dem Geltungsbereich des Gesetzes unterfallender Untergrundspeicher ist gemäß § 4 Abs. 9 die behälterlose Speicherung. Die Speicherung in Behältern, die nicht von den Eigenschaften des umgebenden Gebirges abhängt, unterliegt nicht dem Bergrecht. Zum Zwecke der Untergrundspeicherung kommen Porenspeicher, Kavernenspei- 16 cher, ausgeförderte Erdöl- und Erdgasfelder sowie Bergwerke in Betracht. Porenspeicher sind poröse oder klüftige Gesteinsschichten, in denen Gase aufgenommen werden können; Gasaustritte werden über überlagernde dichte Gesteinsschichten ausgeschlossen. Typische Porenspeicher sind saline Aquifere, d.h. Grundwasserleiter in porigen Gesteinsschichten, die aufgrund ihres hohen Salzgehalts nicht für die Trinkwassergewinnung geeignet sind. Über Bohrlöcher können unter Verdrängung des Wassers Gase in die Gesteinsschicht eingepresst werden. Das Wasser und die umliegenden Gesteinsschichten bilden einen Abschluss zur Verhinderung von Gasaustritten. Kavernenspeicher sind Hohlräume, die in Salzlagerstätten durch die Aussolung von Salzstöcken entweder bei der aktiven Salzgewinnung entstehen oder zielgerichtet zum Zwecke der Speicherung angelegt werden. Sie sind durch die umgebende Salzschicht dicht abgeschlossen. In sie können Erdgas, andere Gase und Öl gepumpt werden. Öl- und Gaslagerstätten können im Anschluss an die Gewinnung der vorhandenen Bodenschätze, d.h. nach Ausförderung, zur Speicherung von Öl bzw. Gas genutzt werden. Auch ausgeförderte untertägige Bergwerke können, wenn die geologischen Randbedingungen dies zulassen und die Schächte besonders abgedichtet werden, zur Speicherung genutzt werden.21 Realistisch ist dies in erster Linie in Salzbergwerken aufgrund der Dichte des Salzes; andere Bergwerke dürften in der Regel eine zu hohe Durchlässigkeit aufweisen. Untergrundspeicher unterliegen aufgrund der Nutzung des untertägigen Gebirges 17 als Speicher dem Bergrecht. Dies gilt sowohl für die Untersuchung des Untergrunds auf seine Eignung zur Speicherung als auch für Errichtung und Betrieb eines Untergrundspeichers. Erfüllt die Untersuchung des Untergrunds gleichzeitig die Merkmale einer

_____ Arnsberg mit einem Vorschlag vom 18.2.2011 zur Änderung des Bundesberggesetzes die Wiedereinführung des § 130 gefordert; in das Gesetzgebungsverfahren wurde der Vorschlag nicht eingebracht. 20 BT-Drs. 8/1315, S. 77 und 83. 21 Die amtliche Begründung betont ausdrücklich, dass auch die Speicherung in stillgelegten Bergwerken in dafür geeigneten Fällen nicht ausgeschlossen ist: BT-Drs. 8/1315, S. 76.

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Aufsuchung i.S.d. § 4 Abs. 1, handelt es sich um eine Tätigkeit, die dem Bergrecht bereits aufgrund Absatz 1 Nr. 1 unterfällt und auf die daher alle Vorschriften des Gesetzes Anwendung finden. § 126 Abs. 2 regelt ausdrücklich, dass dann, wenn eine Tätigkeit eine Aufsuchung i.S.d. § 4 Abs. 1 darstellt, keine Untersuchung des Untergrunds auf seine Eignung zur Errichtung von Untergrundspeichern vorliegt und daher der nachrangige Anwendungsbereich des § 126 Abs. 1 nicht eröffnet ist. Maßnahmen, bei denen die Erkundungstätigkeit auch auf die Entdeckung oder Feststellung der Ausdehnung von Bodenschätzen und nicht allein auf die Feststellung der Speicherfähigkeit des Gebirges gerichtet ist, fallen nicht unter § 126, sondern unterliegen als Aufsuchung unmittelbar dem BBergG. Auch die Errichtung eines Untergrundspeichers kann eine dem Absatz 1 Nr. 1 unterfallende bergbauliche Tätigkeit darstellen, wenn mit der Errichtung eine Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen einhergeht und der Aufsuchungs- oder der Gewinnungsbegriff des § 4 Abs. 1 und 2 erfüllt ist; dazu auch § 4 Rn. 14. In diesem Fall sind auch auf die Errichtung sämtliche Vorschriften des Gesetzes bereits aufgrund des Absatzes 1 Nr. 1 anwendbar. Nur für Erkundungs-, Errichtungs- und Betriebsmaßnahmen eines Untergrundspeichers, die nicht gleichzeitig die Merkmale eines Aufsuchungsoder Gewinnungsbetriebs erfüllen, bedarf es der Anordnung der Anwendbarkeit des Gesetzes in Absatz 2 Nr. 1 und 2; vgl. § 126 Rn. 10 f. Auf Vorhaben der Untergrundspeicherung, die nicht gleichzeitig die Merkmale eines Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetriebs erfüllen, sind aufgrund Absatz 2 Nr. 1 und 2 die in § 126 Abs. 1 aufgeführten Vorschriften des Gesetzes anwendbar. Anwendbar sind damit auf Erkundung sowie Errichtung und Betrieb eines Untergrundspeichers insbesondere die Vorschriften über das Betriebsplanverfahren. Einzelheiten der technischen Vorgaben eines Untergrundspeichers ergeben sich aus Verordnungen der Länder.22 18 Einer Speicherberechtigung in Form einer Erlaubnis oder Bewilligung ist die Untergrundspeicherung mangels entsprechender Regelung im Gesetz – anders als in § 5 Abs. 1 BG DDR geregelt und in Anlage I Kapitel V Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1 Buchst. b) des Einigungsvertragsgesetzes zunächst aufrechterhalten, dazu Anhang Einigungsvertrag Rn. 10 – nicht zugänglich und bedarf die Untergrundspeicherung nicht.23 Erforderlich ist dann, wenn untertägige Untersuchungs- oder Speichertätigkeiten in Bereichen von Bodenschätzen durchgeführt werden, die gemäß § 3 Abs. 3 und 4 dem Bundesberggesetz unterliegen, eine dies legitimierende Berechtigung, die das Bundesberggesetz nur in Gestalt von Erlaubnis, Bewilligung, Bergwerkseigentum oder Grundeigentum kennt.24 Untersuchungs- und Speichertätigkeiten im Bereich bergfreier Bodenschätze erfordern daher eine Erlaubnis, Bewilligung oder Bergwerkseigentum i.S.d. §§ 7 f. Der daraus resultierenden Aufsuchungs- bzw. Gewinnungsberechtigung bedarf es sowohl dann, wenn der Unternehmer entweder zur Untersuchung des Untergrunds oder zur Herrichtung eines Speichers bergfreie Bodenschätze selbst löst und damit Aufsuchungs- bzw. Gewinnungsmaßnahmen i.S.d. § 4 Abs. 1 und 2 durchführt. Der Berechtigung bedarf es auch dann, wenn der Unternehmer bereits geschaffene Hohlräume nutzt, ohne selbst Bodenschätze zu lösen. In beiden Fällen greift er auf untertägige Bereiche bergfreier Bodenschätze zu, die nur auf Grundlage einer Berechtigung nutzbar gemacht werden dürfen. Die Berechtigung kann dem Unternehmer verliehen werden, wenn nicht andere bereits

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22 Vgl. etwa die Bergverordnung für Tiefbohrungen, Untergrundspeicher und für die Gewinnung von Bodenschätzen durch Bohrungen (Tiefbohrverordnung – BVOT) des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31.10.2006 (Amtsblatt der Bezirksregierung Arnsberg 2006 Nr. 48 Beilage). 23 BT-Drs. 8/1315, S. 150; zu der daraus resultierenden Problematik mit Blick auf entgegenstehende Belange des Oberflächeneigentums: Kühne RdE 2009, 14, 16 f. 24 Verkannt vom VG Bayreuth 28.3.2014, 1 K 12/400, ZfB 2014, 275, 285.

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berechtigt sind. Im Falle einer Berechtigung anderer erforderlich aber auch ausreichend ist eine vom dem Berechtigten abgeleitete, privatrechtliche Berechtigung des Speicherunternehmers zur Nutzung. Werden Untersuchungs- oder Speichertätigkeiten in Bereichen fremder Berechtigungen auf bergfreie Bodenschätze durchgeführt, bedarf es einer privatrechtlichen Vereinbarung mit dem bergbaulich Berechtigten hinsichtlich der Nutzung des Gebirges. Zusätzlich bedarf es einer privatrechtlichen Vereinbarung mit dem Grundeigentümer, da die Nutzung des untertägigen Gebirges zu anderen Zwecken als Aufsuchung oder Gewinnung bergfreier Bodenschätze von der bergrechtlichen Berechtsame nicht abgedeckt ist;25 anderes gilt dann, wenn die Speicherung in einer solchen Tiefe stattfindet, dass der Grundeigentümer gemäß § 905 Satz 2 BGB an einem Ausschluss – bei objektiver Würdigung – kein Interesse haben kann;26 vgl. § 126 Rn. 21 ff. Werden Untersuchungs- und Speichertätigkeiten in Bereichen grundeigener Bodenschätze durchgeführt, sind Erlaubnis, Bewilligung und Bergwerkseigentum nicht einschlägig. In diesem Fall erfordert die Nutzung des Untergrunds eine aus dem Grundeigentum resultierende Berechtigung. Der Speicherunternehmer muss also entweder selbst Eigentümer des Grundstücks sein, in dessen Bereich er zum Zwecke der Speicherung auf grundeigene Bodenschätze zugreifen will, oder mit dem Grundeigentümer eine privatrechtliche Vereinbarung über die Nutzung des Grundeigentums zu Speicherzwecken abschließen. Zusätzlich erforderlich sind sowohl für Untersuchungs- als auch für Speichertätigkeiten Betriebsplanzulassungen, mit denen die eigentliche bergbauliche Tätigkeit zugelassen wird. b) Sonstige Tätigkeiten und Einrichtungen (Nr. 3) aa) Lagerung, Sicherstellung und Endlagerung radioaktiver Abfälle (§ 126 19 Abs. 3). Die Bundesregierung verfolgt das Konzept der Endlagerung radioaktiver Abfälle in tiefen geologischen Formationen. Das Endlager Konrad, ein ehemaliges Eisenerzbergwerk in Salzgitter, wurde durch Planfeststellungsbeschluss des Niedersächsischen Umweltministeriums vom 22.5.2002 als Endlager für schwachwärmeentwickelnde radioaktive Abfälle zugelassen. Auch das Standortauswahlgesetz zur Auswahl eines Standorts zur Endlagerung hochradioaktiver Abfälle geht – vorbehaltlich anderer Erkenntnisse der Endlagerkommission gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 StandAG – von einer untertägigen Endlagerung aus und sieht daher zunächst eine übertägige und sodann eine untertägige Erkundung mehrerer Standorte zur Auswahl vor. Aus der Erkundung bzw. Nutzung des untertägigen Gebirges ergeben sich zwingende Berührungspunkte zum Bergrecht. Anlagen zur Endlagerung radioaktiver Abfälle stellen mangels einer auf eine nur 20 temporäre Speicherung zur späteren Weiterverwendung der zu lagernden Stoffe gerichteten Zielsetzung keine Untergrundspeicher i.S.d. § 126 Abs. 1 und 2 dar, für welche der Geltungsbereich des Gesetzes bereits über Absatz 2 Nr. 1 und 2 eröffnet ist;27 zudem dürfte die Endlagerung radioaktiver Abfälle regelmäßig nicht behälterlos erfolgen, so dass auch das für Untergrundspeicher gemäß § 4 Abs. 9 maßgebliche Tatbestandmerkmal der behälterlosen Speicherung nicht erfüllt ist. Um dennoch die Anwendbarkeit des Gesetzes auch auf untertägige Anlagen zur Endlagerung radioaktiver Abfälle zu eröffnen, wurde auf Veranlassung des Bundesrats, der dies aus grubensicherheitlichen Gründen für un-

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25 BGH 23.10.1980, III ZR 146/78, ZfB 1981, 425, 427. 26 Zu § 905 BGB im Verhältnis zu bergbaulichen untertägigen Vorhaben: BGH 21.12.1989, III ZR 26/88, BGHZ 110, 17, 21 = ZfB 1990, 235, 237; BGH 23.10.1980, III ZR 146/78, ZfB 1981, 425, 428; Berlin NuR 2014, 476, 479; Lemke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 21. 27 BT-Drs. 8/1315, S. 183; Huntemann Recht der unterirdischen Endlagerung radioaktiver Abfälle, S. 119 f.

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abweisbar erachtete, § 126 Abs. 3 eingefügt.28 Danach unterfallen auch Endlager für radioaktive Abfälle gemäß Absatz 2 Nr. 3 i.V.m. § 126 Abs. 3 dem Geltungsbereich des Gesetzes, wenn die Anlage ihrer Art nach auch zur unterirdischen behälterlosen Speicherung geeignet ist. Anwendbar sind auf Errichtung und Betrieb einer Anlage zur Endlagerung radio21 aktiver Abfälle, die ihrer Art nach auch zur unterirdischen behälterlosen Speicherung geeignet ist, gemäß § 126 Abs. 3 u.a. die Vorschriften über das Betriebsplanverfahren. Errichtung und Betrieb von Anlagen zur Endlagerung radioaktiver Abfälle erfordern daher zusätzlich zur atomrechtlichen Zulassung i.S.d. § 9b AtG bergrechtliche Betriebsplanzulassungen; dazu auch § 57b Rn. 61 ff. Die vorherige Erkundung eines Standorts auf seine Eignung zur Endlagerung radioaktiver Abfälle unterfällt weder dem allein auf Errichtung und Betrieb eines Endlagers bezogenen Tatbestand des § 126 Abs. 3 noch dem ebenso allein auf Errichtung und Betrieb eines Endlagers bezogenen Tatbestand des § 9b Abs. 1 und 1a AtG.29 Erkundungstätigkeiten in einer Lagerstätte bergfreier oder grundeigener Bodenschätze unterfallen dem Anwendungsbereich des Gesetzes ohne das Erfordernis einer besonderen Erstreckungsregelung, wenn sie die objektiven Merkmale einer Aufsuchungs- oder Gewinnungstätigkeit i.S.d. § 4 Abs. 1 und 2 erfüllen und damit dem Geltungsbereich des Gesetzes bereits über Absatz 1 Nr. 1 unterliegen. Ob es sich bei Erkundungsmaßnahmen um eine Aufsuchungs- oder – aufgrund Lösens und Freisetzens von Bodenschätzen – um eine Gewinnungstätigkeit handelt, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden;30 dazu auch § 4 Rn. 14. Ein Endlagerrecht existiert ebenso wenig wie ein Speicherrecht; dazu bereits Rn. 18. 22 Zum Zwecke der Nutzung des Gebirges im Bereich bergfreier Bodenschätze bedarf es daher, wenn nicht der für die Endlagerung gemäß § 9a Abs. 3 AtG zuständige Bund selbst Berechtsamsinhaber ist, einer von dem daran Berechtigten abgeleiteten Berechtigung. Zum Zwecke der Nutzung grundeigener Bodenschätze bedarf es des Grundeigentums oder einer vom Grundeigentümer abgeleiteten Berechtigung. Kommt eine privatrechtliche Einigung nicht zustande, kommt nur ein zwangsweiser Zugriff auf die Rechte in Betracht. § 12 Abs. 2 Satz 1 StandAG erklärt die Regelungen über die Grundabtretung auf die Erkundungsphase für entsprechend anwendbar; § 126 Abs. 3 BBergG regelt die entsprechende Anwendbarkeit der Regelungen über die Grundabtretung für Errichtung und Betrieb eines Endlagers für radioaktive Abfälle. Ob das in erster Linie der Rohstoffversorgung und nicht der Entsorgung dienende bergrechtliche Zwangsmittel der Grundabtretung jedoch für Erkundung, Errichtung und Betrieb eines Endlagers für radioaktive Abfälle ein geeignetes Instrumentarium darstellt, ist insbesondere auch in Würdigung der vom BVerfG in der Garzweiler-Entscheidung geforderten Bestimmtheit gesetzlicher Enteignungsregelungen zweifelhaft.31 Mit dem 12. Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes vom 8.12.201032 hat der Gesetzgeber zusätzlich in §§ 9d und 9e AtG spezielle Enteignungsregelungen für die Erkundung sowie die Errichtung eines Endlagers normiert.33

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28 BT-Drs. 8/1315, S. 183. 29 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 5 = ZfB 1995, 278, 281. 30 Ausdrücklich offen gelassen von: BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 5 f. = ZfB 1995, 278, 281. 31 Zu den Bestimmtheitsanforderungen an die Enteignungszwecke und die Vorhaben, für die enteignet werden darf: BVerfG 17.12.2013,1 BvR 3139/08 u. 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 196 ff. u. 205 = ZfB 2014, 49 Rn. 197 ff. u. 206. 32 Entsprechende Regelungen enthielt das AtG bereits in der Fassung vom 6.4.1998; diese Regelungen waren mit dem Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität vom 22.4.2002 aufgehoben worden. 33 Keienburg NVwZ 2014, 1133, 1136 ff.; Keienburg atw 2014, 571, 576 f.

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bb) Bohrungen (§ 127). Bohrungen sowie die zugehörigen Einrichtungen, die der 23 Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen dienen, unterfallen aufgrund Absatz 1 Nr. 1 und 3 unabhängig von der Bohrteufe dem Anwendungsbereich des Gesetzes. Zusätzlich unterfallen gemäß § 127 Abs. 1 auch Bohrungen, die keine Aufsuchungs- oder Gewinnungstätigkeit bzw. eine zugehörige Einrichtung darstellen, dann, wenn sie mehr als 100 m in den Boden eindringen sollen, dem Anwendungsbereich des Gesetzes. Erfasst werden über § 127 Abs. 1 Bohrungen, die aufgrund anderweitiger Zielsetzung nicht der Aufsuchung von Bodenschätzen i.S.d. Legaldefinition des § 4 Abs. 1 Satz 1 dienen, Bohrungen, die trotz etwaigen Lösens oder Freisetzens von Bodenschätzen und damit Erfüllung des objektiven Gewinnungsbegriffs gemäß der Legaldefinition in § 4 Abs. 2 1. Halbsatz keine Gewinnung darstellen, da sie den Ausnahmeregelungen des § 4 Abs. 2 2. Halbsatz unterfallen, sowie Bohrungen zur Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen, die im Umkehrschluss aus § 3 Abs. 1 und 4 nicht dem Geltungsbereich des Gesetzes unterliegen. Typischerweise erfasst werden von § 127 Abs. 1 Bohrungen zur Gewinnung – und damit auch zur vorherigen Aufsuchung – von Erdwärme zur ausschließlichen Nutzung im Zusammenhang mit der Bebauung eines Grundstücks, speziell zu Heizzwecken, die gemäß § 4 Abs. 2 2. Halbsatz dem Gewinnungsbegriff nicht unterfallen, sowie Bohrungen zur Förderung von Wasser, das gemäß § 3 Abs. 1 keinen Bodenschatz im Sinne des Gesetzes darstellt. Diese Bohrungen erfordern ab einer Länge – nicht Tiefe – von mehr als 100 m im Boden die Anwendung einzelner, in § 127 Abs. 1 aufgeführter, Vorschriften des Gesetzes. Erforderlich ist gemäß § 127 Abs. 1 Nr. 1 eine rechtzeitige Anzeige von Beginn und Einstellung der Bohrung gegenüber der zuständigen Bergbehörde. Ein Betriebsplanzulassungsverfahren ist gemäß § 127 Abs. 1 Nr. 2 nur dann durchzuführen, wenn die Bergbehörde dies für erforderlich erachtet. Bohrungen mit einer Länge von maximal 100 m sind, wenn sie nicht dem Anwendungsbereich des Gesetzes über Absatz 1 unterfallen, bergrechtlich genehmigungsfrei und bedürfen auch keiner Anzeige gegenüber der Bergbehörde. Einer UVP-Pflicht unterliegen Bohrungen nur unter den in § 1 Nr. 8 UVP-V Bergbau normierten Voraussetzungen. Es muss sich auf Grundlage der derzeitigen verordnungsrechtlichen Regelung in § 1 Nr. 8 UVP-V Bergbau, die allerdings in der Diskussion ist, um Bohrungen zum Zwecke der Gewinnung und zwar der Gewinnung von Erdwärme ab 1.000 m Teufe in besonders geschützten Gebieten handeln; vgl. Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, § 1 Rn. 49 f. Unabhängig von einer Über- oder Unterschreitung der 100 m Grenze ist für eine Boh- 24 rung eine wasserrechtliche Erlaubnis gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG erforderlich, wenn die Bohrung in einen Wasserkörper eingebracht wird bzw. einen solchen durchdringt und eine Anzeige gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 WHG nicht ausreichend ist.34 Zusätzlich erforderlich sind gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 4 und 5 WHG wasserrechtliche Erlaubnisse dann, wenn zur Erdwärmegewinnung Wasser als Wärmeträger entnommen und nach Abkühlung wieder eingeleitet wird.35 Zuständig für die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis ist dann, wenn die Bohrung einer Betriebsplanzulassung bedarf, gemäß § 19 Abs. 2 WHG die Bergbehörde, die über die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis im Einvernehmen mit der Wasserbehörde entscheidet. Bedarf die Bohrung keiner Betriebsplanzulassung, entscheidet die zuständige Wasserbehörde über die wasserrechtliche Erlaubnis.

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34 VGH Kassel 10.8.2012, 2 B 896/12, ZfB 2012, 245; VGH Kassel 17.8.2011, 2 B 1484/11, ZfB 2012, 36, 38; VG Wiesbaden 12.4.2011, 5 L 366/11, NVwZ-RR 2011, 721, 722; Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 64; Engelhardt/Louis NuR 2014, 548, 552; Reinhardt NVwZ 2012, 1369, 1370; a.A. Seuser NuR 2012, 8, 14. 35 Vgl. Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 112.

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cc) Alte Halden (§ 128). Dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterfällt das in § 128 so bezeichnete „Aufsuchen oder Gewinnen“ mineralischer Rohstoffe in alten Halden. Bei mineralischen Rohstoffen, die in alten Halden abgelagert sind, handelt es sich um Restbestände einer vorherigen Gewinnung. Diese erfüllen die Merkmale der dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterliegenden Bodenschätze nicht mehr, da Bodenschätze i.S.d. § 3 Abs. 1 nur mineralische Rohstoffe in natürlichen Ablagerungen oder Ansammlungen sind.36 Auf das Auffinden oder Ausbeuten von Rohstoffen in alten Halden gerichtete Tätigkeiten stellen sich daher nicht als Gewinnungstätigkeiten i.S.d. Absatzes 1 Nr. 1 dar. Um diese Tätigkeiten dennoch dem Anwendungsbereich des Gesetzes zu unterwerfen, bedarf es der Regelung in § 128. Um alte Halden i.S.d. § 128 handelt es sich nur bei Halden, die nicht mehr betrieben 26 werden.37 Die Verfügungsbefugnis an den Rohstoffen in alten Halden richtet sich nach allgemeinem Sachenrecht. Gelöste Bodenschätze unterliegen nicht mehr den bergrechtlichen Aneignungsrechten.38 Eigentümer der Rohstoffe ist zunächst derjenige, der sie sich bei ihrer Lösung angeeignet hat, also der Bergbautreibende; dies gilt sowohl hinsichtlich der Bodenschätze, zu deren Gewinnung der Unternehmer aufgrund Berechtigung berechtigt war als auch hinsichtlich der Bodenschätze, die von ihm mitgewonnen wurden.39 Im Fall des § 151 Abs. 2 Nr. 1 geht nicht das Eigentum an den Rohstoffen in alten Halden aber ein Aneignungsrecht daran auf denjenigen über, innerhalb dessen Bergwerkfeldes eine alte Halde liegt, es sei denn, dass die Halde im Eigentum des Grundstückseigentümers steht. Eine Halde ist während ihres Betriebs regelmäßig Zubehör eines Bergbaubetriebs. Wird eine Halde nach Beendigung des Betriebs wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, auf dem sie sich befindet, gehen das Eigentum an der Halde sowie den in ihr befindlichen Rohstoffen auf den Grundeigentümer über. Die Ausbeutung von Rohstoffen aus einer alten Halde bedarf dann einer von dem Eigentümer abgeleiteten privatrechtlichen Berechtigung. Zudem sind aufgrund § 128 u.a. die Vorschriften des Betriebsplanverfahrens anwendbar. 27

dd) Versuchsgruben, Bergbauversuchsanstalten (§ 129). Dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterfallen schließlich aufgrund Anordnung in § 129 Versuchsgruben – im Tiefbau sowie im Tagebau40 – sowie unter der Voraussetzung, dass sie wie ein Gewinnungsbetrieb eingerichtet sind, auch Bergbauversuchsanstalten. Die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Gesetzes auf diese Einrichtungen ergibt sich dann, wenn Aufsuchungs- oder Gewinnungsmaßnahmen i.S.d. § 4 Abs. 1 und 2 durchgeführt werden, bereits aus Absatz 1 Nr. 1. Die zusätzliche Anordnung der Anwendbarkeit einzelner Vorschriften des Gesetzes auf Versuchsgruben und Bergbauversuchsanstalten in Absatz 2 Nr. 3 i.V.m. § 129 dient dazu, auch solche Einrichtungen zu erfassen, in denen keine Aufsuchungs- oder Gewinnungstätigkeiten durchgeführt werden. Der Gesetzgeber will auch solche Einrichtungen, die nicht der Aufsuchung oder Gewinnung dienen, aber einen engen bergbaulichen Bezug aufweisen, wie etwa Tätigkeiten zur Erprobung von Schachtfördereinrichtungen oder Sicherheitsvorrichtungen in Versuchsgruben und die zur Ausbildung oder zu Besucherzwecken dienenden Bergwerke den relevanten Sicher-

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36 BT-Drs. 8/1315, S. 152. 37 Die Gewinnungsberechtigung aufgrund derer Bodenschätze bzw. Nebengestein gewonnen und aufgehaldet wurden, muss, anders als in § 151 Abs. 2 Nr. 1 geregelt, im Fall des § 127 nicht erloschen sein. 38 BGH 13.5.1955, V ZR 141/54, ZfB 1955, 298, 299 ff. 39 BGH 13.5.1955, V ZR 141/54, ZfB 1955, 298, 300 f. 40 BT-Drs. 8/1315, S. 152.

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heitsvorschriften des Gesetzes durch Anwendung vor allem der Vorschriften über das Betriebsplanverfahren unterwerfen.41 3. Tätigkeiten und Einrichtungen im Bereich des Festlandsockels (Absatz 3). 28 Gemäß Absatz 3 Satz 1 gilt das Gesetz auch im Bereich des Festlandsockels hinsichtlich der durch Absatz 1 und Absatz 2 Nr. 1 und 2 erfassten Tätigkeiten sowie für Unterwasserkabel, Transit-Rohrleitungen und Forschungshandlungen in Bezug auf den Festlandsockel. Absatz 3 beinhaltet damit zwei Anwendungsregelungen. Zum einen regelt Absatz 3, dass das Gesetz hinsichtlich der von ihm auf Grundlage des Absatzes 1 und Absatz 2 Nr. 1 und 2 erfassten Tätigkeiten und Einrichtungen auch für den Festlandsockel – in dessen Bereich alle Bodenschätze gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bergfrei sind – gilt; dies bedarf einer ausdrücklichen sog. Erstreckungsregelung, da der Festlandsockel, anders als das Festland und das vorgelagerte Küstenmeer, nicht zum Staatsgebiet gehört und sich damit die Gesetze der Bundesrepublik Deutschland nicht automatisch auf den Festlandsockel beziehen.42 Zum anderen regelt Absatz 3, dass das Gesetz im Bereich des Festlandsockels über die in Absatz 1 und Absatz 2 Nr. 1 und 2 erfassten Tätigkeiten hinaus auch für Unterwasserkabel, Transit-Rohrleitungen und Forschungshandlungen und damit für Tätigkeiten bzw. Einrichtungen, die dem Geltungsbereich des Gesetzes im Gebiet des Festlands nicht unterliegen, gilt. Das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland umfasst das Festland innerhalb 29 der Staatsgrenze. Zum Staatsgebiet gehört weiter das Küstenmeer. Dessen Reichweite kann von den Küstenstaaten gemäß Art. 3 SRÜ43 in einer Entfernung von bis zu 12 Seemeilen von der Küstenbasislinie entfernt festgelegt werden. Die Bundesrepublik Deutschland beansprucht in Ausnutzung von Art. 3 SRÜ aufgrund unilateraler Proklamation der Bundesregierung vom 19.10.199444 seit dem 1.1.1995 als Küstenmeer der Nordsee eine 12Meilen-Zone als Hoheitsgebiet. Für die Ostsee bleibt die seewärtige Begrenzung des Küstenmeeres in der Proklamation teilweise unterhalb der 12-Meilen-Zone, ohne dass damit eine Aufgabe des Rechtsanspruchs auf die 12-Meilen-Zone verbunden wäre. An das Küstenmeer schließt sich seewärts der Festlandsockel an. Der Festlandsockel ist gemäß Art. 76 Abs. 1 SRÜ der unter dem Meeresspiegel liegende Meeresboden und -untergrund eines Küstenstaats jenseits des Küstenmeeres. Er erstreckt sich gemäß Art. 76 Abs. 1 SRÜ entweder über die gesamte natürliche Verlängerung des Landgebiets bis zur äußeren Kante des Festlandrands oder bis zu einer Entfernung von 200 Seemeilen von der Basislinie. Die Grenzen des deutschen Festlandsockels ergeben sich aus Staatsverträgen, die die Bundesrepublik Deutschland 1971 mit den Niederlanden, Dänemark und Großbritannien geschlossen hat45 und entsprechenden Verträgen zwischen der DDR und anderen

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41 BT-Drs. 8/1315, S. 152. 42 Keienburg/Neupert 3R 2013, Heft 04–05, 44, 46; Wolf ZUR 2007, 24, 28 f. 43 In nationales Recht umgesetzt durch das Gesetz zur Ausführung des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen vom 10.12.1982 sowie das Übereinkommen vom 28.7.1994 zur Durchführung des Teils XI des Seerechtsübereinkommens (Ausführungsgesetz Seerechtsübereinkommen – AusfG-SRÜ) vom 6.6.1995. 44 BGBl. I S. 3428. 45 Vertrag zwischen dem Königreich der Niederlande und der Bundesrepublik Deutschland über die Abgrenzung des Festlandsockels unter der Nordsee vom 28.1.1971 (BGBl. II S. 889), Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Dänemark über die Abgrenzung des Festlandsockels unter der Nordsee vom 28.1.1971 (BGBl. II S. 882), Vertrag zwischen dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland und der Bundesrepublik Deutschland über die Abgrenzung des Festlandsockels unter der Nordsee zwischen den beiden Ländern vom 25.11.1971 (BGBl. II S. 897) sowie Gesetz zu den drei Verträgen von 1971 vom 23.8.1972 (BGBl. II S. 881) nebst Bekanntmachung über das Inkrafttreten dieser Verträge vom 17.11.1972 (BGBl. II S. 1616). Ferner sind zu erwähnen der Vertrag

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Ostsee-Anrainerstaaten.46 Der Festlandsockel der Bundesrepublik Deutschland ist mit der deutschen Ausschließlichen Wirtschaftszone, die gemäß Art. 57 SRÜ nicht mehr als 200 Seemeilen umfassen darf, identisch.47 Der Festlandsockel gehört nicht zum Staatsgebiet der Küstenstaaten, die Küstenstaaten üben aber gemäß Art. 77 Abs. 1 und 2 SRÜ über den Festlandsockel souveräne und ausschließliche Rechte und Hoheitsbefugnisse zum Zwecke seiner Erforschung und der Ausbeutung seiner natürlichen Ressourcen aus. Jenseits des Festlandsockels, im Tiefseebereich, bestehen keine nationalen Verfügungsund Hoheitsgewalten der Küstenstaaten. Dort gelten für Tätigkeiten zur Erforschung und Ausbeutung der Ressourcen die Vorschriften des Teils XI SRÜ, deren Einhaltung das Gesetz zur Regelung des Meeresbodenbergbaus (Meersbodenbergbaugesetz – MBergG) vom 6.6.1995 dient. In Ausübung ihrer Hoheitsbefugnisse über den Festlandsockel hat die Bundesrepub30 lik Deutschland Tätigkeiten i.S.d. Absatzes 1 und Absatz 2 Nr. 1 und 2 sowie Unterwasserkabel, Transit-Rohrleitungen und Forschungshandlungen im Bereich des Festlandsockels dem Anwendungsbereich des Bundesberggesetzes unterworfen. Detailvorgaben für die Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung im Bereich des Festlandsockels sind in der Bergverordnung für den Festlandsockel (Festlandsockel-Bergverordnung – FlsBergV) vom 21.3.1989 geregelt. Zusätzliche Anforderungen können sich insbesondere aus dem Naturschutzrecht ergeben; die Vorgaben des Bundesnaturschutzgesetzes gelten gemäß § 56 Abs. 1 BNatSchG auch im Bereich des Festlandsockels. Forschungshandlungen im Bereich des Festlandsockels, die ihrer Art nach zur Ent31 deckung oder Feststellung von Bodenschätzen offensichtlich ungeeignet sind, bedürfen gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 einer Genehmigung des Bundesamts für Seeschifffahrt und Hydrographie mit Blick auf die Nutzung der Gewässer über dem Festlandsockel und des darüber liegenden Luftraums; eine bergbehördliche Zulassung ist bei offensichtlicher Ungeeignetheit der Tätigkeit zur Entdeckung von Bodenschätzen nicht erforderlich. Sobald eine Forschungshandlung im Bereich des Festlandsockels dagegen zur Entdeckung oder Feststellung von Bodenschätzen nicht offensichtlich ungeeignet ist, gilt sie gemäß § 132 Abs. 1 Satz 2 – über die Legaldefinition des § 4 Abs. 1 hinausgehend – als Aufsuchung und bedarf damit sowohl einer Erlaubnis gemäß § 7 als auch einer Betriebsplanzulassung gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1. Etwa Baugrunduntersuchungen für Offshore-Anlagen erfordern damit mindestens eine Genehmigung gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 und im Fall der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 132 Abs. 1 Satz 2 eine bergrechtliche Erlaubnis und Betriebsplanzulassung. Transit-Rohrleitungen sind gemäß § 4 Abs. 10 Rohrleitungen, die vom Festlandso32 ckel oder vom Gebiet eines anderen Staates in den Festlandsockel der Bundesrepublik führen oder diesen durchqueren; dazu § 4 Rn. 48. Sie bedürfen gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1

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zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande über die seitliche Abgrenzung des Festlandsockels in Küstennähe vom 1.12.1964 und das Gesetz zu diesem Vertrag vom 27.8.1965 (BGBl. II S. 1141) sowie der Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Dänemark über die Abgrenzung des Festlandsockels in Küstennähe vom 9.6.1965 und das Gesetz zu diesem Vertrag vom. 22.4.1966 (BGBl. II S. 205). 46 Vertrag zwischen der Deutschen Demokratischen Republik und der Volksrepublik Polen über die Abgrenzung der Seegebiete in der Oderbucht vom 22. Mai 1989 (GBl. der DDR II S. 150), bestätigt durch Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Polen über die Bestätigung der zwischen ihnen bestehenden Grenze vom 14. November 1990 (BGBl. 1991 II S. 1329), Vertrag und Protokoll zwischen der DDR und dem Königreich Schweden über die Abgrenzung des Festlandsockels vom 22. Juni 1978 (GBl. der DDR 1979 II S. 38), Vertrag und Protokoll zwischen der DDR und dem Königreich Dänemark über die Abgrenzung des Festlandsockels und der Fischereizonen vom 14. September 1988 (GBl. der DDR 1989 II S. 147). 47 Danner/Theobald/Schmälter Energierecht, § 1 SeeAnlV Rn. 2.

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Nr. 1 und 2 einer bergbaulichen Genehmigung sowie einer Genehmigung des Bundesamts für Seeschifffahrt und Hydrographie; eine Betriebsplanzulassung ist nicht erforderlich. Auf Unterwasserkabel wurden die Regelungen in §§ 2 Abs. 3, 133 Abs. 1 bis 3 mit Wirkung zum 15.6.1995 durch Art. 8 AusfG-SRÜ erstreckt. Eine Definition der Begrifflichkeit Unterwasserkabel wurde in das Gesetz nicht eingefügt; anders, als für TransitRohrleitungen, regelt das Gesetz damit nicht ausdrücklich, dass es sich bei den im Bereich des Festlandsockels dem Bergrecht unterfallenden Unterwasserkabeln nur um Transit-Unterwasserkabel handelt. Dies ergibt sich aber nach hier vertretener Auffassung, die der vom Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrografie praktizierten Verfahrensweise entspricht, aus der Gesetzessystematik.48 Unterwasserkabel, die Anlagen seewärts des deutschen Küstenmeeres mit Energie versorgen, unterfallen als Zubehör der Anlagen dem dafür maßgeblichen Zulassungserfordernis gemäß § 2 Abs. 1 SeeAnlV, was ein zusätzliches Genehmigungserfordernis nach § 133 entbehrlich macht.49 Unterwasserkabel, die der Übertragung durch Anlagen seewärts des deutschen Küstenmeeres gewonnener Energie dienen, sind zwar kein Zubehör dieser Anlagen, wurden aber mit § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SeeAnlV in Gestalt der Änderung vom 15.1.2012 ebenfalls ausdrücklich dem Anwendungsbereich der Verordnung und dem in § 6 Abs. 1 SeeAnlV normierten Zulassungserfordernis unterworfen, weshalb auch für diese Unterwasserkabel ein zusätzliches bergrechtliches Genehmigungserfordernis entbehrlich ist.50 Ein bergrechtliches Genehmigungserfordernis besteht allein für Kabel, die vom Festlandsockel oder Gebiet eines anderen Staates in den Festlandsockel der Bundesrepublik Deutschland führen oder diesen durchkreuzen; ebenso § 133 Rn. 6. Dementsprechend heißt es auch in dem als Anlage 1 zu § 1 der Verordnung über die Raumordnung in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone in der Nordsee (AWZ Nordsee) vom 21.9.2009, BGBl I S. 3107, verabschiedeten Raumordnungsplan unter Ziffer 3.3.2: „Während Rohrleitungen sowie transnationale Seekabel nach § 133 BBergG genehmigt werden, handelt es sich bei Seekabeln zur Ableitung in der AWZ erzeugter Energie um ‚Einrichtungen, die anderen wirtschaftlichen Zwecken dienen‘, welche nach § 1 Absatz 2 Nummer 2 SeeAnlV zu genehmigen sind.“51 Auch der Verordnungsgeber geht damit von einer bergrechtlichen Genehmigungspflicht nur von Transit-Unterwasserkabeln aus. Eine Übergangsregelung für bereits bestehende und betriebene Unterwasserkabel enthält § 168b; die Übergangsregelung erfasst, ohne dass dies im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck käme, ausweislich der amtlichen Begründung nur vor dem Inkrafttreten des SRÜ am 16.11.1994 bereits verlegte und betriebene Unterwasserkabel.52 Im Bereich des Küstenmeeres, welches gemäß § 1 Abs. 2 WaStrG eine Seewasserstra- 33 ße darstellt und damit gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 WaStrG als Bundeswasserstraße eingestuft ist, bedürfen Transit-Rohrleitungen und Unterwasserkabel gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 WaStrG einer strom- und schifffahrtspolizeilichen Genehmigung des Wasser- und Schifffahrtsamts, wenn aus dem Verlegen oder dem Betrieb eine Beeinträchtigung des

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48 Weller/Kullmann BBergG, § 133 Rn. 2; Danner/Theobald/Schmälter Energierecht, § 1 SeeAnlV Rn. 14; de Witt/Scheuten/Wolfshohl/Scheuten NABEG, § 2 Rn. 48 f.; a.A. Zabel NordÖR 2012, 263, 264; Spieler NVwZ 2012, 1139, 1141; Pfeil/Töpfer NordÖR 2011, 373, 377; Wolf ZUR 2004, 65, 67 f.; Brandt/Dreher NordÖR 2003, 138, 139; Zimmermann DÖV 2003, 133, 135; Erbguth RdE 1996, 85, 87; Jenisch ZfB 1996, 108, 119. 49 Wolf ZUR 2004, 65, 69; Zimmermann DÖV 2003, 133, 135; Erbguth RdE 1996, 85, 87; a.A. Brandt/Dreher NordÖR 2003, 138, 139. 50 Ebenso Weller/Kullmann BBergG, § 133 Rn. 2; a.A. Zabel NordÖR 2012, 263, 264. 51 Eine gleichlautende Regelung enthält der Raumordnungsplan AWZ Ostsee vom 10.12.2009 (BGBl. I S. 3861). 52 BT-Drs. 13/193, S. 19.

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für die Schifffahrt erforderlichen Zustands der Wasserstraße oder der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu erwarten ist. In diesem Bereich greift das Bergrecht, welches für Transit-Rohrleitungen und Unterwasserkabel gemäß Absatz 3 Satz 1 auf den Bereich des dem Küstenmeer vorgelagerten Festlandsockels beschränkt ist, nicht. Anderes gilt nur dann, wenn der für die Verlegung von Rohrleitungen und Kabeln erforderliche Aushub von Boden im Bereich des Küstenmeeres als bergrechtliche Gewinnung i.S.d. § 4 Abs. 2 gewertet wird und die Baumaßnahme damit bewilligungs-, betriebsplan- und ggf. umweltverträglichkeitsprüfungspflichtig wird; dazu § 4 Rn. 11. II. Ausnahmen vom Geltungsbereich des Gesetzes (Absatz 4) 34

1. Schienenverkehr (Nr. 1). Das Gesetz gilt nicht für den Transport von Bodenschätzen und sonstigen dem Geltungsbereich des Gesetzes unterfallenden Massen im Schienenverkehr der Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs i.S.d. § 3 AEG. Der Anwendungsbereich des Gesetzes endet damit ab dem Punkt der Durchführung einer Beförderung auf Schienenwegen des öffentlichen Eisenbahnverkehrs. Grubenbahnen und Grubenanschlussbahnen unterliegen dagegen dem Geltungsbereich des Gesetzes. Bei Grubenund Grubenanschlussbahnen handelt es sich bereits definitorisch um Einrichtungen i.S.d. Absatzes 1 Nr. 3, die überwiegend einer der in Absatz 1 Nr. 1 oder 2 bezeichneten Tätigkeiten zu dienen bestimmt sind. Grubenbahnen sind alle rein innerbetrieblichen Bahnen eines Bergwerksbetriebs, die keine Gleisverbindung zu Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs haben. Grubenanschlussbahnen sind – auch in anderen Industriebereichen existente, dort aber nur als Anschlussbahnen bezeichnete – Anschlussbahnen des Bergbaus, die den Verkehr eines oder mehrerer Bergwerksbetriebe von und zu Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs vermitteln und mit Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs in einer Gleisverbindung stehen, so dass ein Übergang von Betriebsmitteln möglich ist. Ab dem Übergang auf Gleise des öffentlichen Verkehrs endet die Einstufung einer Bahn als Grubenanschlussbahn und damit aufgrund Absatz 4 Nr. 1 der Anwendungsbereich des Gesetzes.

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2. Kraftfahrzeugverkehr (Nr. 2). Das Gesetz gilt nicht für den Transport von Bodenschätzen und sonstigen dem Geltungsbereich des Gesetzes unterfallenden Massen im Kraftfahrzeugverkehr auf öffentlichen Wegen und Plätzen. Während der Transport auf dem Betriebsgelände sowie bei unmittelbarem betrieblichen Zusammenhang auch der Transport außerhalb des Betriebsgeländes auf nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Wegen53 dem Geltungsbereich des Gesetzes unterliegt, entfällt der Anwendungsbereich des Gesetzes ab dem Transport auf Verkehrsflächen, die nach dem einschlägigen Recht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind, ganz unabhängig davon, ob noch ein unmittelbarer betrieblicher Zusammenhang zu einem Bergbaubetrieb zu bejahen ist oder nicht.54 Für den Verkehr auf öffentlichen Straßen gelten die Vorschriften des Straßenrechts, nicht das Bergrecht. Die Bergbehörde kann daher keine Transportwege zu oder von einem Bergbaubetrieb über bestimmte öffentliche Straßen vorschreiben.55 Die Nutzung öffentlicher Straßen zum Zwecke des Transports kann – anders als die Inanspruch-

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53 Dazu OVG Berlin 10.3.2008, 11 N 59/05, juris Rn. 18; VG Leipzig 20.6.2012, 1 K 1031/10, ZfB 2012, 286, 302; VG Leipzig 28.4.2010, 1 K 80/08, ZfB 2011, 64, 68 f.; VG Kassel 14.1.1994, 4 E 824/90, ZfB 1994, 244 und VG Magdeburg 29.4.1999, A 3 K 224/95, ZfB 1999, 266, 269 f. 54 OVG Berlin 10.3.2008, 11 N 59/05, juris Rn. 18; OVG Münster 13.3.1986, 12 B 85/86, ZfB 1986, 370, 374; VG Leipzig 20.6.2012, 1 K 1031/10, ZfB 2012, 286, 302; VG Leipzig 28.4.2010, 1 K 80/08, ZfB 2011, 64, 68 f. 55 VG Karlsruhe 13.4.2011, 5 K 90/10, nicht veröffentlicht.

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nahme sonstiger, nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmete Flächen für Transportzwecke im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang eines Bergbaubetriebs – nicht über eine Grundabtretung gesichert werden.56 Dritte, insbesondere auch Straßenbaulastträger, können etwaige negative Auswirkungen bergbaulichen Verkehrs auf die straßenrechtliche Lage im Bereich öffentlicher Straßen nicht gegenüber einer Betriebsplanzulassung geltend machen.57 Unabhängig von der nicht der Bergbehörde obliegenden Zulassung der Transport- 36 wege im öffentlichen Verkehr obliegt der Bergbehörde im Rahmen der Prüfung etwaiger einem bergbaulichen Vorhaben entgegenstehender öffentlicher Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1 die Prüfung der bauplanungsrechtlichen Erschließung des Vorhabens gemäß §§ 30 Abs. 1, 34 Abs. 1 Satz 1, 35 Abs. 1 BauGB.58 Gemeindlich einklagbar ist auch die Sicherung der Erschließung nicht, da ein gemeindliches Einvernehmen i.S.d. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bei der Zulassung von Vorhaben, die der Bergaufsicht unterliegen, nicht erforderlich ist und daher auch kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch von Gemeinden auf Wahrung der planungsrechtlichen Erfordernisse der §§ 30 ff. BauGB besteht.59 Die bauplanungsrechtlichen Erfordernisse sind allein von den Bergbehörden zu prüfen. Bauplanungsrechtlich erforderlich ist, dass eine geplante oder bereits vorhandene Straßenanbindung den durch das Vorhaben ausgelösten Verkehr bewältigen kann60 und die Erschließung rechtlich gesichert ist.61 Dies ist dann zu bejahen, wenn im Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung entweder eine ausreichende Erschließung bereits besteht oder damit gerechnet werden kann, dass bis zur Aufnahme der Nutzung eine funktionsfähige Zuwegung vorhanden und rechtlich gesichert auf Dauer zur Verfügung steht.62 Die rechtliche Sicherung der Erschließung muss aufgrund der bestehenden Grundabtretungsmöglichkeit gemäß §§ 77 ff. außerhalb der Inanspruchnahme öffentlicher Straßen nicht bereits im Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung erfüllt sein, wenn eine Grundabtretung geplant ist und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese keinen Erfolg haben könnte.63 Im Rahmen des § 48 Abs. 2 Satz 1 von der Bergbehörde zu prüfen sind zudem die einem bergbaulichen Vorhaben zuzurechnenden Lärmemissionen aufgrund Zu- und Abgangsverkehrs. Zu diesem Zweck kann die TA-Lärm herangezogen werden, die im Umkehrschluss zu Ziffer 1 Buchst. e) TA-Lärm und der dortigen Ausnahme des Anwendungsbereichs auf Tagebaue und die zum Betrieb eines Tagebaus erforderlichen Anlagen auf den Zu- und Abgangsverkehr bergbaulicher Vorhaben – auch von Tagebauen –

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56 OVG Münster 13.3.1986, 12 B 85/86, ZfB 1986, 370, 373 ff. 57 VG Trier 29.10.2013, 5 L 1240/13, juris Rn. 9; VG Leipzig 20.6.2012, 1 K 1031/10, ZfB 2012, 286, 302; VG Leipzig 28.4.2010, 1 K 80/08, ZfB 2011, 64, 68 f.; VG Leipzig 1.10.1998, 5 K 875/96, ZfB 1998, 331, 334; VG Leipzig 11.12.1997, 5 K 410/96, ZfB 1998, 55, 59; VG Regensburg 29.4.2010, RO 2 K 08/01349, ZfB 2010, 279, 282; VG Schwerin 10.3.2010, 7 A 1908/04, ZfB 2010, 294, 300 f.; VG Greifswald 28.10.2004, 1 A 2941/99, ZfB 2007, 35, 40; VG Köln 31.5.2000, 1 L 449/00, ZfB 2000, 333, 334; VG Gelsenkirchen 22.3.1983, 8 L 1661/82, ZfB 1984, 239, 243. 58 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 319 f. = ZfB 1987, 60, 65 ff.; VG Trier 29.10.2013, 5 L 1240/13, juris Rn. 12; VG Regensburg 29.4.2010, RO 2 K 08/01349, ZfB 2010, 279, 282. 59 VGH München 5.12.2006, 8 CS 06/2705, NVwZ-RR 2007, 190; VG Trier 29.10.2013, 5 L 1240/13, juris Rn. 12; VG Regensburg 29.4.2010, RO 2 K 08/01349, ZfB 2010, 279, 282; ebenso VG München 5.12.2012, 9 K 12/3036, ZfB 2013, 150, 155 f. zur fehlenden Rügbarkeit der vermeintlich fehlenden Privilegierung eines Bergbaubetriebs gemäß § 35 Abs. 1 BauGB. 60 BVerwG 3.4.1996, 4 B 253/95, NVwZ 1997, 389. 61 BVerwG 22.11.1995, 4 B 224/95, Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 314; OVG Lüneburg 6.9.2007, 4 LB 58/07, NVwZ-RR 2008, 382, 383. 62 OVG Münster 28.7.1995, 21 B 985/95, ZfB 1995, 315, 320. 63 OVG Bautzen 26.9.2008, 4 B 773/06, SächsVBl 2009, 61, 67; OVG Berlin 10.3.2008, 11 N 59/05, juris Rn. 27; OVG Münster 28.7.1995, 21 B 985/95, ZfB 1995, 315, 320.

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§2

Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

anwendbar ist.64 Danach sind durch Transporte von und zu einem Vorhaben ausgelöste Lärmemissionen einem Vorhaben gemäß Ziffer 7.4 Abs. 2 und 3 TA-Lärm in einem Abstand von maximal 500 m von dem Betriebsgrundstück zuzurechnen, soweit der Beurteilungspegel der Verkehrsgeräusche für den Tag oder die Nacht rechnerisch um mindestens 3 dB(A) erhöht wird, keine Vermischung mit dem übrigen Verkehr erfolgt und die Immissionsgrenzwerte der Verkehrslärmschutzverordnung (16. BImSchV) erstmals oder weitergehend überschritten werden. Über die Vorgaben der TA-Lärm hinausgehende Anforderungen können an bergbauliche Vorhaben nicht gestellt werden. Zunehmende Lärmbelastungen auf öffentlichen Straßen nach einer Vermischung des vorhabenbedingten Verkehrs mit dem öffentlichen Verkehr können einer Betriebsplanzulassung daher von vornherein nicht entgegen gehalten werden.65 Auch eine Überschreitung der Werte der TA-Lärm vor einer Vermischung des Zu- und Abgangsverkehrs mit dem öffentlichen Verkehr in einem Abstand von weniger als 500 m von dem Vorhaben steht der Zulassung eines bergbaulichen Vorhabens aufgrund der Rohstoffsicherungsklausel bis zur Grenze überwiegender öffentlicher Interessen nicht entgegen.66 3. Schiffsverkehr (Nr. 3). Nicht dem Gesetz unterliegt der Transport im Schiffsverkehr auf Hoher See, d.h. seewärts der Begrenzung des Küstenmeeres, sowie auf Binnen- und Seewasserstraßen und in Seehäfen. Ein betrieblicher Zusammenhang eines Schiffstransports zu einem Bergbaubetrieb ist an der seewärtigen Grenze des Küstenmeeres definitorisch beendet. Auch innerhalb des Küstenmeeres ist der Anwendungsbereich des Gesetzes nicht für den Transport auf Seewasserstraßen i.S.d. § 1 Abs. 2 WaStrG und in Seehäfen eröffnet; da die Definition der Seewasserstraßen in § 1 Abs. 2 WaStrG das gesamte Küstenmeer erfasst, unterfällt der Transport im Küstenmeer dem Geltungsbereich des Gesetzes nicht, unabhängig davon, ob er in Fahrrinnen stattfindet oder außerhalb. Auch der Transport auf Binnenwasserstraßen ist vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen. Dabei handelt es sich um alle zum Festland gehörenden oberirdischen Gewässer, die dem allgemeinen Verkehr mit Schiffen dienen. Nicht aus dem Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind – anders als See38 wasserhäfen – Binnenhäfen. Dabei handelt es sich um Häfen, die hinter der Uferlinie einer Binnenwasserstraße angelegt sind und nicht zur Binnenwasserstraße selbst gehören. Für diese räumlich abgegrenzten Bereiche der Binnenhäfen gelten in allen Bundesländern spezielle Verordnungen, die das Verhalten und den Verkehr in Häfen regeln.67 Zuständige Hafenbehörde ist in der Regel die örtliche Ordnungsbehörde. Soweit es sich bei Binnenhäfen entweder vollständig oder jedenfalls teilweise um Betriebsanlagen eines Bergbaubetriebs, d.h. um sog. Zechenhäfen handelt, ist die Zuständigkeit der Berg37

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64 Zur Heranziehbarkeit der TA Lärm betr. ein bergrechtliches Vorhaben: OVG Bautzen 20.4.2011, 1 A 514/10, ZfB 2011, 243, 246; VG Leipzig 20.6.2012, 1 K 1031/10, ZfB 2012, 286, 300; VG Dresden 14.10.2011, 3 L 352/11, ZfB 2012, 73, 77. 65 VG Regensburg 29.4.2010, RO 2 K 08/01349, ZfB 2010, 279, 282; VG Leipzig 20.6.2012, 1 K 1031/10, ZfB 2012, 286, 300 f.; VG Leipzig 28.4.2010, 1 K 80/08, ZfB 2011, 64, 68 f.; VG Schwerin 10.3.2010, 7 A 1908/04, ZfB 2010, 294, 300 f.; VG Greifswald 28.10.2004, 1 A 2941/99, ZfB 2007, 35, 40; VG Köln 31.5.2000, 1 L 449/ 00, ZfB 2000, 333, 334; VG Gelsenkirchen 22.3.1983, 8 L 1661/82, ZfB 1984, 239, 243. 66 OVG Bautzen 20.4.2011, 1 A 514/10, ZfB 2011, 243, 245 unter Verweis auf BVerwG 16.3.1989, 4 C 25/26, ZfB 1989, 210 ff. und die vom BVerwG entschiedene verfassungsrechtlich zulässige Grenze von 70 dB(A) tags und 60 dB(A) nachts oberhalb derer unter Summierung aller Lärmquellen der Bereich einer kritischen Gesundheitsgefährdung erreicht wird: BVerwG 9.11.2006, 4 A 2001/06, BVerwGE 127, 95, 135 Rn. 122 und BVerwG 16.3.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125, 116 Rn. 391. 67 In NRW etwa sind Binnenhäfen in der Ordnungsbehördlichen Verordnung über den Verkehr und den Güterumschlag in Häfen (Allgemeine Hafenverordnung – AHVO) vom 8.1.2000 (GV NRW S. 34) geregelt.

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Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

§2

behörde durch die speziellen Zuständigkeitsregelungen der Hafenverordnungen begrenzt und auf die landseitigen Anlagen beschränkt. 4. Luftverkehr (Nr. 4). Der Transport in Luftfahrzeugen – legaldefiniert in § 1 Abs. 2 39 LuftVG – ist vom Anwendungsbereich des Gesetzes vollständig ausgenommen. 5. Rohrleitungen (Nr. 5). Während Rohrleitungen auf Grundlage des ABG dem berg- 40 rechtlichen Anwendungsbereich unterfielen, solange sie einen räumlichen oder betrieblichen Zusammenhang zum Bergwerksbetrieb aufwiesen, wollte der Gesetzgeber mit dem Bundesberggesetz nur noch betriebsinterne Leitungen dem Bergrecht unterstellen, nicht mehr aber Fernleitungen.68 Die Abgrenzung zwischen Leitungen, die dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterliegen und Leitungen, die dem Anwendungsbereich des Gesetzes nicht unterliegen, bestimmt sich aber nicht nach der Länge der Leitung, sondern nach dem Abnehmer. Nicht dem Bergrecht unterliegt gemäß Absatz 4 Nr. 5 die Beförderung von Bodenschätzen, Nebengestein und sonstigen Massen in Rohrleitungen ab der Übergabestation, der Einleitung in eine Sammelleitung oder der letzten Messstation für den Ausgang, soweit die Leitung ausschließlich und unmittelbar der Abgabe an Dritte dient (Buchstabe a) oder sie zwar der Abgabe an Betriebe desselben Unternehmers – und damit nicht an Dritte – dient, diese Betriebe des Unternehmers aber nicht zum Aufsuchen, Gewinnen oder Aufbereiten von bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen bestimmt sind (Buchstabe b). Umgekehrt bedeutet dies, dass Rohrleitungen eines Bergwerksbetriebs, die den gemäß Absatz 1 Nr. 1 erforderlichen unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang zum Aufsuchen, Gewinnen oder Aufbereiten aufweisen, bis zur Übergabestation, der Einleitstelle in eine Sammelleitung und der letzten Messstation für den Ausgang dem Bergrecht unterliegen. Auch nach diesen Schnittpunkten unterliegen Rohrleitungen dann – weiter – dem Bergrecht, wenn sie nicht der Abgabe an Dritte oder an einen nicht bergbaulichen Betrieb des Unternehmers dienen. Dies gilt unabhängig von der Länge der Rohrleitung. Damit erfasst der Geltungsbereich des Gesetzes sowohl betriebsinterne Leitungen auf dem Betriebsgelände als auch Feldleitungen und Sammelleitungen im Feld69 sowie Rohrfernleitungen im eigentlichen Sinne, sofern und solange diese entweder der Verbindung von Aufsuchungs-, Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetrieben desselben Unternehmers oder der Abgabe von Stoffen an andere Umweltmedien aber nicht an Dritte dienen. Die Zulassung von Rohrleitungen innerhalb des Betriebsgeländes erfolgt im Be- 41 triebsplanverfahren. Einschlägig sind landesrechtliche bergbauspezifische Verordnungen, die Vorgaben für Rohrleitungen als bergbauliche Betriebseinrichtungen enthalten.70 Beim Transport wassergefährdender Stoffe in einer Rohrleitung eines Bergbaubetriebs sind zudem die materiellen Maßstäbe des § 62 Abs. 1 WHG im Betriebsplanzulassungsverfahren zu beachten. Ein zusätzliches wasserrechtliches Genehmigungserfordernis für Rohrleitungen zum Transport wassergefährdender Stoffe, wie früher in § 19a WHG i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Wasserhaushaltsgesetzes vom 6.8.1964 geregelt, existiert seit der zum 3.8.2001 in Kraft getretenen Änderung des Wasserhaushaltsgesetzes nicht mehr. Nummer 19.3 der Anlage 1 des UVPG ist mit einem daraus resultierenden

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68 BT-Drs. 8/1315, S. 75; dazu, dass der Regelung in § 2 Abs. 4 Nr. 5 keine Rückwirkung auf nach dem ABG zulässigerweise unter Bergrecht zugelassene Rohrleitungen zukommt: VG Düsseldorf 5.7.1983, 3 K 3865/79, ZfB 1983, 446, 450 f. 69 BT-Drs. 8/1315, S. 76. 70 Vgl. etwa Teil 8 der Bergverordnung für Tiefbohrungen, Untergrundspeicher und für die Gewinnung von Bodenschätzen durch Bohrungen im Land Nordrhein-Westfalen (BVOT) vom 31.10.2006.

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§2

Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

Planfeststellungs- oder Plangenehmigungserfordernis gemäß § 20 UVPG nicht einschlägig für Rohrleitungen, die den Bereich des Werksgeländes nicht überschreiten.71 Auch außerhalb des Betriebsgeländes unterliegen Rohrleitungen dem Betriebs42 planverfahren, wenn sie rein bergbaulichen Zwecken dienen. Dies gilt zum einen für Rohrleitungen, die ausschließlich der Abgabe an andere Betriebe desselben Unternehmers dienen, die zum Aufsuchen, Gewinnen oder Aufbereiten von bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen bestimmt sind. Dies gilt zum anderen für Rohrleitungen, die überhaupt nicht der Abgabe an andere Unternehmen, sondern der Abgabe an die Umwelt dienen, etwa für Rohrleitungen zur Einleitung betrieblich anfallender Wässer in Gewässer. Das für betriebliche Rohrleitungen erforderliche Betriebsplanverfahren ist dann, wenn die Rohrleitung ein UVP-pflichtiges Vorhaben darstellt, gemäß § 52 Abs. 2a als Planfeststellungsverfahren durchzuführen. Dies gilt für Wassertransportleitungen der Tagebauentwässerung unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 6 UVP-V Bergbau; dazu Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, § 1 Rn. 39 ff. Sonstige betriebliche Rohrleitungen sind gemäß § 1 Nr. 9 UVP-V Bergbau nach den Vorgaben der Anlage 1 des UVPG auf ihre UVPPflicht zu prüfen; dazu Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, § 1 Rn. 58. Einschlägig sein können die Kriterien der Nummern 19.3 bis 19.8 und 19.10 der Anlage 1 des UVPG für bergbauliche Rohrleitungen. Rohölleitungen etwa sind, da Rohöl einen wassergefährdenden Stoff i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 2 RohrFLtgV darstellt, nach den Kriterien der Nummer 19.3 der Anlage 1 des UVPG darauf zu prüfen, ob sie eine Umweltverträglichkeitsprüfung erfordern. Erdgasleitungen – als bergbaubetriebliche Einrichtungen – sind ggf. ebenfalls nach den Kriterien der Nummer 19.3 der Anlage 1 des UVPG und anderenfalls nach Nummer 19.5 der Anlage 1 des UVPG auf die Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu prüfen. Nummer 19.2 der Anlage 1 des UVPG kann dagegen auf bergbaubetriebliche Rohrleitungen keine Anwendung finden, da Nummer 19.2 der Anlage 1 des UVPG nur auf Gasversorgungsleitungen i.S.d. EnWG anwendbar ist, d.h. auf Leitungen zum Zwecke der öffentlichen Gasversorgung, worum es sich bei Leitungen, die einem Bergbaubetrieb dienen, nicht handelt. Erdgasleitungen eines Bergbaubetriebs können mittelbar auf die öffentliche Gasversorgung gerichtet sein, sind aber im Wesentlichen durch ihre Zweckbestimmung als dienende Einrichtung eines Bergbaubetriebs gekennzeichnet und daher keine Gasversorgungsleitungen i.S.d. EnWG. Erfordert eine bergbaulichen Zwecken dienende Rohrleitung eine Umweltverträg43 lichkeitsprüfung und damit eine bergrechtliche Planfeststellung, bedarf es eines zusätzlichen Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahrens nach den tatbestandlich ggf. ebenfalls einschlägigen Regelungen des § 20 Abs. 1 UVPG oder des § 4 Abs. 1 Satz 1 KSpG nicht, da dem bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren gemäß § 57b Abs. 3 Satz 1 Vorrangwirkung zukommt; vgl. § 57b Rn. 59. Die bergrechtliche Planfeststellung konzentriert erforderliche Planfeststellungen nach anderen Rechtsgebieten; vgl. § 57a Rn. 40. Bedarf eine Rohrleitung dagegen gespiegelt an den Schwellenwerten der Nummern 19.3 bis 19.8 und 19.10 der Anlage 1 des UVPG keiner Umweltverträglichkeitsprüfung, ist kein bergrechtliches Planfeststellungsverfahren durchzuführen. Die Rohrleitung bedarf dann ggf. eines Plangenehmigungsverfahrens nach § 20 Abs. 2 Satz 1 UVPG oder eines Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahrens nach §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 11 Abs. 2 KSpG. Da sowohl einem Planfeststellungsverfahren als auch einem Plangenehmi-

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71 Zur Abgrenzung zwischen Leitungen, die den Bereich des Werksgeländes nicht überschreiten und daher Rohrleitungen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen darstellen auf der einen Seite und Rohrleitungen zum Befördern von Stoffen außerhalb des Werksgeländes auf der anderen Seite: Keienburg/ Neupert 3R 2013, Heft 10, 32 f.

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Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

§2

gungsverfahren Konzentrationswirkung zukommt,72 wird von diesen Verfahren eine herkömmliche bergrechtliche Betriebsplanzulassung, die außerhalb eines bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens ergeht, konzentriert. Eine Vorrangregelung des herkömmlichen Betriebsplanverfahrens gegenüber einem Plangenehmigungsverfahren gemäß § 20 Abs. 2 UVPG oder gegenüber einem Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren gemäß §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 11 Abs. 2 KSpG existiert nicht. Daher sind diese Verfahren, wenn sie durchzuführen sind, vorrangig vor dem Bergrecht und konzentrieren die bergrechtliche Betriebsplanzulassung.73 Ein herkömmliches bergrechtliches Betriebsplanverfahren – in Abgrenzung zum bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren – ist ohne Verdrängung durch ein Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren nach § 20 Abs. 2 UVPG bzw. §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 11 Abs. 2 KSpG dann durchzuführen, wenn entweder keine Stoffe i.S.d. Nummern 19.3 bis 19.8 oder 19.10 der Anlage 1 des UVPG transportiert werden sollen oder das Vorhaben von unwesentlicher Bedeutung i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 2 und 3 UVPG bzw. des § 4 Abs. 2 Satz 2 KSpG i.V.m. § 74 Abs. 7 VwVfG ist. III. Konversion Einem Bergbaubetrieb dienende Einrichtungen i.S.d. Absatzes 1 Nr. 3, die unter dem 44 Regime des Bergrechts zugelassen wurden, können diese Zugehörigkeit nachträglich verlieren. Denkbar ist, dass ein Bergbaubetrieb stillgelegt und eine zugehörige Einrichtung für andere – nicht bergbauliche – Zwecke weitergenutzt wird. Denkbar ist ebenso, dass ein Bergbaubetrieb zwar weiterbetrieben, aber die Zwecksetzung einer einzelnen, ursprünglich dem Bergbau dienenden Einrichtung geändert und diese für andere – nicht bergbauliche – Zwecke weiterverwendet wird. In beiden Fällen liegt eine tatsächliche Nutzungsänderung vor. Die vorhandene Einrichtung ist darauf zu überprüfen, ob sie auch unter Berücksichtigung der veränderten Nutzungsbedingungen – etwa veränderte Nutzungszwecke von Gebäuden oder veränderte Stoffe, die durch eine Rohrleitung transportiert werden sollen – ordnungsgemäß betrieben werden kann; dies bedarf einer behördlichen Zulassung, die aufgrund Beendigung der Zugehörigkeit der Einrichtung zu einem Bergbaubetrieb nicht im Betriebsplanzulassungsverfahren erteilt werden kann, sondern in dem für die Anlage ohne Bergbaubezug anzuwendenden Verfahren. Dabei kann insoweit, als die Anlage keine Änderung erfährt, von den behördlichen Feststellungen im früheren Betriebsplanverfahren Kredit genommen werden; der Bestandsschutz einer bergbaulichen Anlage geht durch ihre Überführung in ein neues Rechtsregime nur soweit verloren, als die Änderung reicht.74 Anders stellt sich dies dar, wenn nicht die tatsächliche Nutzung einer Anlage verän- 45 dert wird, sondern der Unternehmer eines Bergbaubetriebs wechselt und dadurch eine ursprünglich dem Bergrecht zugeordnete Einrichtung kraft Gesetzes ihre Zuordnungsfähigkeit zum Bergrecht verliert. Dies tritt ein, wenn der Unternehmer einen von zwei Bergbaubetrieben, die durch eine Rohrleitung verbunden sind, veräußert; die Rohrleitung erfüllt dann die Tatbestandsvoraussetzungen des Absatzes 4 Nr. 5 und hätte damit

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72 Zur Konzentrationswirkung eines Planfeststellungsbeschlusses vgl. § 57a Rn. 40 m.w.N.; zur Konzentrationswirkung einer Plangenehmigung: Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 74 Rn. 251 f.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 74 Rn. 222; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 74 Rn. 276; Ronellenfitsch/Bader/ Kämper VwVfG, § 74 Rn. 138; Ziekow VwVfG, § 74 Rn. 74. 73 Keienburg/Neupert 3R 2013, Heft 04–05, 44, 45. 74 Vgl. aber zur potentiellen Reichweite einer Nutzungsänderung mit der Folge der Genehmigungsunfähigkeit: OVG Münster 20.4.1988, 7 A 2258/86, ZfB 1990, 29 ff. und zuvor VG Köln 29.7.1986, 2 K 5684/85, ZfB 1988, 201 ff.; zur Nutzungsänderung ebenfalls: VG Saarlouis 12.3.1992, 2 K 144/90, ZfB 1993 300, 306.

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§3

Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

– bei gleicher Sachlage bereits im Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung – bergrechtlich nicht zugelassen werden können. Ein entsprechender Fall tritt ein, wenn Bodenschätze von dem die Gewinnung durchführenden Unternehmer nicht im unmittelbaren räumlichen aber im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang aufbreitet wurden und der Unternehmer den Aufbereitungsbetrieb später an einen anderen veräußert; dann sind die Tatbestandsvoraussetzungen einer dem Bergrecht unterfallenden Aufbereitung i.S.d. § 4 Abs. 3 nicht mehr erfüllt. Beide Fälle gründen allein auf einer rechtlichen Veränderung aufgrund formellen Unternehmerwechsels. Kann eine Anlage nach einem Unternehmerwechsel nicht mehr unter Bergrecht betrieben werden, weil die erforderliche bergrechtliche Zuordnung entfallen ist, kann und muss der Unternehmerwechsel mangels bergbehördlicher Zuständigkeit nicht bergrechtlich zugelassen werden. Die Anlage ist über ein Anzeigeverfahren in das nach Wegfall des bergrechtlichen Bezugs einschlägige Rechtsregime – etwa im Fall einer Kokerei das Immissionsschutzrecht, das keine subjektiven Zulassungsvoraussetzungen normiert – zu überführen. Einer neuen Genehmigung der tatsächlich unveränderten Anlage bedarf es nicht. Der Bestandsschutz der Genehmigung geht durch einen bloßen Unternehmerwechsel nicht verloren.75

§3 Bergfreie und grundeigene Bodenschätze Keienburg/von Hammerstein § 3

(1) Bodenschätze sind mit Ausnahme von Wasser alle mineralischen Rohstoffe in festem oder flüssigem Zustand und Gase, die in natürlichen Ablagerungen oder Ansammlungen (Lagerstätten) in oder auf der Erde, auf dem Meeresgrund, im Meeresuntergrund oder im Meerwasser vorkommen. (2) Grundeigene Bodenschätze stehen im Eigentum des Grundeigentümers. Auf bergfreie Bodenschätze erstreckt sich das Eigentum an einem Grundstück nicht. (3) 1 Bergfreie Bodenschätze sind, soweit sich aus aufrechterhaltenen alten Rechten (§§ 149 bis 159) oder aus Absatz 4 nichts anderes ergibt: Actinium und die Actiniden, Aluminium, Antimon, Arsen, Beryllium, Blei, Bor, Caesium, Chrom, Eisen, Francium, Gallium, Germanium, Gold, Hafnium, Indium, Iridium, Kadmium, Kobalt, Kupfer, Lanthan und die Lanthaniden, Lithium, Mangan, Molybdän, Nickel, Niob, Osmium, Palladium, Phosphor, Platin, Polonium, Quecksilber, Radium, Rhenium, Rhodium, Rubidium, Ruthenium, Scandium, Schwefel, Selen, Silber, Strontium, Tantal, Tellur, Thallium, Titan, Vanadium, Wismut, Wolfram, Yttrium, Zink, Zinn, Zirkonium – gediegen und als Erze außer in Raseneisen-, Alaun- und Vitriolerzen –; Kohlenwasserstoffe nebst den bei ihrer Gewinnung anfallenden Gasen; Stein- und Braunkohle nebst den im Zusammenhang mit ihrer Gewinnung auftretenden Gasen; Graphit; Stein-, Kali-, Magnesia- und Borsalze nebst den mit diesen Salzen in der gleichen Lagerstätte auftretenden Salzen; Sole; Flußspat und Schwerspat. 2 Als bergfreie Bodenschätze gelten: 1. alle Bodenschätze im Bereich des Festlandsockels und,

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75 So für den umgekehrten Fall der Überleitung eines wasserrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses für eine Nassauskiesung in das Bergrecht nach Feststellung der Bergfreiheit der gewonnenen Kiese: OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10698/09, ZfB 2011, 119, 126 f.

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Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

§3

2.

soweit sich aus aufrechterhaltenen alten Rechten (§§ 149 bis 159) nichts anderes ergibt, a) alle Bodenschätze im Bereich der Küstengewässer sowie b) Erdwärme und die im Zusammenhang mit ihrer Gewinnung auftretenden anderen Energien (Erdwärme). (4) Grundeigene Bodenschätze im Sinne dieses Gesetzes sind nur, soweit sich aus aufrechterhaltenen alten Rechten (§§ 149 bis 159) nichts anderes ergibt: 1. Basaltlava mit Ausnahme des Säulenbasaltes; Bauxit; Bentonit und andere montmorillonitreiche Tone; Dachschiefer; Feldspat, Kaolin, Pegmatitsand; Glimmer; Kieselgur; Quarz und Quarzit, soweit sie sich zur Herstellung von feuerfesten Erzeugnissen oder Ferrosilizium eignen; Speckstein, Talkum; Ton, soweit er sich zur Herstellung von feuerfesten, säurefesten oder nicht als Ziegeleierzeugnisse anzusehenden keramischen Erzeugnissen oder zur Herstellung von Aluminium eignet; Traß; 2. alle anderen nicht unter Absatz 3 oder Nummer 1 fallenden Bodenschätze, soweit sie untertägig aufgesucht oder gewonnen werden. von Hammerstein I. II. III.

Übersicht Vorbemerkungen ____ 1 Bodenschätze (Absatz 1) ____ 3 Bergfreie Bodenschätze (Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 Satz 1) ____ 8 1. Geschichtlicher Rückblick ____ 8 2. Geltendes Recht ____ 10 3. Katalog der bergfreien Rohstoffe ____ 12 4. Einzelne bergfreie Rohstoffe ____ 13 a) Erste Gruppe (Actinium bis Zirkonium) ____ 13 b) Kohlenwasserstoffe ____ 20 c) Stein- und Braunkohle, Graphit ____ 24 d) Salze, Sole ____ 28 e) Flussspat, Schwerspat ____ 31

IV.

V.

Als bergfrei geltende Bodenschätze (Absatz 3 Satz 2) ____ 33 1. Festlandsockel, Küstengewässer ____ 33 2. Erdwärme ____ 36 a) Allgemeines ____ 36 b) Begriff der Erdwärme ____ 41 Grundeigene Bodenschätze (Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4) ____ 59 1. Allgemeines ____ 59 2. Katalog der grundeigenen Bodenschätze ____ 62 3. Untertägige Aufsuchung und Gewinnung ____ 77

I. Vorbemerkungen § 3 ist eine der Kernbestimmungen des BBergG. Mit den Legaldefinitionen der berg- 1 freien und grundeigenen Bodenschätze konkretisiert die Vorschrift den in § 2 normierten Anwendungsbereich des Gesetzes und bestimmt zugleich den rechtlichen Unterschied zwischen beiden Gruppen von Bodenschätzen. Diejenigen Bodenschätze, auf deren Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung das Bergrecht anwendbar ist, müssen benannt werden, weil anders als in frühen Gesetzentwürfen1 nicht alle Bodenschätze dem BBergG unterfallen. Der Gesetzgeber hielt es für zweckmäßig und geboten, Abgrabungen zum Gewinnen von Steinen und Erden, insbesondere von Kies, Sand, Bims, Ton und Torf, nur dem Wasser- und Landespflegerecht sowie dem Baurecht zu unterwerfen. Das Schwergewicht der Prüfung, ob eine beabsichtigte Abgrabung mit den Belangen des Gemein-

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1 Nach § 1 des RegE 1975 sollte das Berggesetz für das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten aller Bodenschätze Geltung haben. In § 3 RegE 1975 waren daher lediglich die dem Grundeigentum entzogenen (bergfreien) Bodenschätze besonders aufgeführt, während alle übrigen als grundeigene Bodenschätze bezeichnet wurden.

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§3

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wohls vereinbar ist, liegt, wie der Bundesrat in seiner Stellungnahme zu dem ersten Regierungsentwurf ausführte, eindeutig im Bereich des Wasser-, Bau- und Landschaftspflegerechts und weniger in dem des Bergrechts.2 Damit trug der Gesetzgeber auch dem Subsidiaritätsgebot des Art. 72 Abs. 2 GG a.F. Rechnung, denn vor der Föderalismusreform 2006 hatte der Bund für das Recht des Naturschutzes, der Landschaftspflege und des Wasserhaushalts nur die Rahmengesetzgebungskompetenz. Innerhalb des durch das BNatSchG a.F. und das WHG a.F. gesetzten Rahmens hatten die Länder in diesen Rechtsbereichen einen eigenen legislativen Gestaltungsspielraum. Die Regelung in § 3 hat zur Folge, dass es neben den von diesem Gesetz erfassten 2 „bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen“ mit den sog. Grundeigentümerbodenschätzen3 eine weitere Kategorie von Bodenschätzen gibt. Deren Abbau wird häufig als Abgrabung bezeichnet. Er wird – abgesehen von § 42 (Mitgewinnung) – durch das Bergrecht nicht berührt. Die Aufsuchung und Gewinnung von Grundeigentümerbodenschätzen richtet sich privatrechtlich nach den allgemeinen Vorschriften des Sachenrechts, insbesondere den Bestimmungen über das Eigentum, §§ 903 ff. BGB. Öffentlich-rechtlich unterliegen Abgrabungen den einschlägigen Vorschriften des Bau-, Naturschutz-, Landschaftsschutz-, Wasser- und Immissionsschutzrechts und, soweit vorhanden, speziellen Landesabgrabungsgesetzen (Brandenburg: BbgBauAV, Bayern: BayAbgrG und Nordrhein-Westfalen: Abgrabungsgesetz). Sonderregelungen privatrechtlicher Natur können die Länder für die Aufsuchung und Gewinnung der nicht vom BBergG erfassten Grundeigentümerbodenschätze nur nach Art. 68 EGBGB treffen. Die Ausnahmemöglichkeit nach Art. 67 EGBGB gilt nur für das Bergrecht, und das ist inzwischen abschließend im BBergG geregelt. Zu den nicht dem Bergrecht unterfallenden Grundeigentümerbodenschätzen gehören Kiese und Sande, Natur- und Naturwerksteine, Kalk-, Kalkmergel- und Dolomitsteine, Gips und Anhydrit, Bims, Ton u.a.m., solange sie übertägig (sonst grundeigen nach § 3 Abs. 4 Nr. 2) und nicht auf dem Festlandsockel (sonst bergfrei nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) gewonnen werden.4 II. Bodenschätze (Absatz 1) 3

§ 3 Abs. 1 definiert den Begriff „Bodenschätze“. Während die vor Erlass des BBergG geltenden Berggesetze der Länder für die dem Bergrecht unterliegenden Bodenbestandteile die Bezeichnung „Mineralien“ verwendeten, hat sich seit Erlass der ersten reichsrechtlichen Vorschriften mit bergrechtlichem Inhalt das Wort „Bodenschätze“ durchgesetzt. Das gilt beispielsweise für das Gesetz zur Erschließung von Bodenschätzen vom 1.12.1936, 5 die Verordnung zur Sicherung der Gewinnung von Bodenschätzen vom 28.2.19396 und die Verordnung über die Aufsuchung und Gewinnung mineralischer Bodenschätze vom 31.12.1942.7 Mit dem Begriff „Bodenschatz“ sollten neben den Mineralen auch ähnliche Stoffe, z.B. Erdöl und Erdgas, sowie Steine und Erden erfasst werden und zwar unabhängig davon, ob es sich um wirtschaftlich mehr oder weniger wertvolle Bestandteile des Grund und Bodens handelte.8 Der Bundesgesetzgeber hat sich für das BBergG ebenfalls für den Begriff „Bodenschatz“ entschieden, und zwar ist er davon aus-

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BR-Drs. 350/75. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 70; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 61. Müller/Schulz Handbuch Recht der Bodenschätzegewinnung, Rn. 16. RGBl. I S. 999. RGBl. I S. 281. RGBl. I 1943 S. 17. Thielmann Glückauf 1948, 523.

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gegangen, dass es sich dabei um einen Oberbegriff handelt, der alle im früheren Recht verwendeten Bezeichnungen umfasst.9 Nach der Definition in § 3 Abs. 1 sind Bodenschätze solche Bodenbestandteile, die 4 als mineralische Rohstoffe bezeichnet werden können sowie Gase. Das Wort „Rohstoff“ ist im allgemeinen Sprachgebrauch eine Sammelbezeichnung für die Grundstoffe pflanzlicher oder mineralischer Herkunft, die zur Weiterbearbeitung oder -verarbeitung bestimmt sind.10 „Mineralische Rohstoffe“ sind unbearbeitete Naturerzeugnisse mineralischer Herkunft, die im Produktionsprozess einer Umwandlung unterliegen, indem sie entweder verbraucht werden – z.B. durch Verbrennung – oder stofflich in ein Zwischenoder Fertigprodukt eingehen.11 Dazu gehören natürliche Brennstoffe, Erze der Eisen- und Nichteisenmetalle und nichtmetallische mineralische Rohstoffe.12 Ob es wertlose in der Erdkruste vorkommende Stoffe gibt, die in Ermangelung eines bestimmten Handelsoder Marktwerts keine mineralischen Rohstoffe sind,13 erscheint angesichts des vom Gesetzgeber angestrebten weiten Begriffs der Bodenschätze zweifelhaft. Die Frage dürfte in der Praxis aber nicht relevant werden, weil an der Aufsuchung und Gewinnung derartiger Stoffe kein Interesse besteht. Eine Aufsuchung oder Gewinnung indiziert vielmehr, dass die betroffenen Stoffe für den Unternehmer werthaltig sind. Fossilien sind keine Bodenschätze.14 Unerheblich für die Subsumtion unter den Begriff Bodenschatz ist nach Absatz 1 der Aggregatzustand eines Stoffes. Stoffe in gasförmigem Zustand werden allgemein von der Bezeichnung „Gase“ erfasst. Der Umstand, dass Mineralien in Gemengen und Gase in Gemischen vorkommen, berührt ihre Eigenschaft als Bodenschatz nicht.15 Um die Möglichkeit einer Überschneidung mit dem Wasserrecht auszuschließen, ist 5 das Wasser ausdrücklich von dem Begriff des Bodenschatzes ausgenommen. Soweit sich Vorschriften dieses Gesetzes auch auf andere als bergfreie oder grundeigene Bodenschätze beziehen, u.a. § 42, finden sie demnach auf das Wasser keine Anwendung. Dieses unterliegt vielmehr den wasserrechtlichen Bestimmungen. Die Ausnahme vom Begriff „Bodenschatz“ bedeutet andererseits nicht auch den Ausschluss von Bodenschätzen, die ihrerseits Wasser enthalten, z.B. Sole.16 Heilwässer, die Mineralstoffe in gelöster Form enthalten, sind keine Bodenschätze im Sinne des § 3 Abs. 1. Als weitere Voraussetzung für die Eigenschaft eines Bodenschatzes im Sinne des 6 Bergrechts verlangt § 3 Abs. 1, dass der betreffende Stoff in natürlichen, also nicht durch Menschenhand künstlich geschaffenen Ablagerungen oder Ansammlungen vorkommt.17 Um auch das Aufsuchen und Gewinnen mineralischer Rohstoffe in alten Halden, also künstlichen Ansammlungen, dem Bergrecht zu unterstellen, ist daher die Sonderregelung des § 128 erforderlich. Zu den Bodenschätzen gehören hiernach auch Stoffe,

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9 BT-Drs. 8/1315, S. 78. 10 Neumüller in: Römpps Chemie-Lexikon, S. 3614. 11 Der Große Knaur Bd. 3 (1967); Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 5. 12 Vgl. die Übersicht über nutzbare mineralische Rohstoffe bei Lueger Lexikon des Bergbaus, S. 668 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 5. 13 So Boldt/Weller Vorauflage, § 3 Rn. 4 unter Verweis auf Fettweis Kalender für Berg Hütte Energie 1980, S. 73; Weller/Kullmann § 3 Rn. 1; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 5. 14 BVerwG 21.11.1996, 4 C 33/94, BVerwGE 102, 260, 268 = ZfB 1997, 36; OLG Frankfurt 27.6.2014, 12 U 42/13, juris Rn. 91; Weller/Kullmann § 3 Rn. 1. 15 BT-Drs. 8/1315, S. 78. 16 BT-Drs. 8/1315, S. 78. 17 BT-Drs. 8/1315, S. 74. Daher sind Pflastersteine selbst dann kein Bodenschatz, wenn sie viele Jahre unentdeckt zur Verfüllung einer Grundstücksvertiefung gedient haben, FG Münster 17.2.1997, 13 K 5055/ 94, EFG 1997, 612.

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die durch natürliche Vorgänge von ihrem Ursprungsort entfernt wurden und sich in einer zweiten Ablagerung wieder von selbst angesammelt haben. Der Stoff muss zudem eine Verbindung mit der Erdrinde, also dem Boden, dem Meeresgrund oder dem Meeresuntergrund haben. Den Bodenschätzen ausdrücklich gleichgestellt werden Stoffe, die im Meerwasser 7 vorkommen, um auch Meeresressourcen nutzbar zu machen. Dabei ist das Meerwasser nur im deutschen Hoheitsbereich, d.h. innerhalb der Küstengewässer, erfasst. Außerhalb dieses Hoheitsbereichs gilt das BBergG nach § 2 Abs. 3 Satz 1 nur für Tätigkeiten in Bezug auf den deutschen Festlandsockel, also nur für den Meeresgrund und -untergrund. Bei Erlass des BBergG verfügte die Bundesrepublik außerhalb ihres Hoheitsgebietes auch nicht über Hoheitsrechte in Bezug auf das Meerwasser, so dass der Geltungsbereich dieses Gesetzes von vornherein entsprechend eingeschränkt wurde.18 Seitdem am 16.11.1994 das Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10.12.1982 (SRÜ)19 in Kraft trat, bestehen für den Bereich der (neugeschaffenen) deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone Hoheitsrechte auch in Bezug auf das Meereswasser über dem Meeresboden.20 Der räumliche Anwendungsbereich des BBergG wurde jedoch nicht entsprechend erweitert. Eine Anlage, die der Extraktion von Stoffen aus dem Meerwasser in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone dient, unterliegt damit nicht dem BBergG. Sie wäre als eine anderen wirtschaftlichen Zwecken dienende Anlage im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SeeAnlV anzusehen und folglich nach § 6 SeeAnlV genehmigungsbedürftig. III. Bergfreie Bodenschätze (Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 Satz 1) 8

1. Geschichtlicher Rückblick. Das deutsche Bergrecht war seit seinen Anfängen dadurch gekennzeichnet, dass bestimmte Bodenschätze vom Verfügungsrecht des Grundeigentümers ausgeschlossen wurden. Diese Rechtsentwicklung hatte ihren Ursprung im Bergregal, d.h. in der zunächst vom Kaiser und später von den Landesherren in Anspruch genommenen Befugnis, ausschließlich über die als besonders bedeutsam geltenden Bodenschätze zu verfügen. Dazu gehörten ursprünglich vor allem Edelmetalle und Salze. Später wurde der Kreis der regalen Minerale entsprechend dem jeweiligen Stand der Erkenntnis über Wert und Nutzen einzelner Bodenschätze erweitert, wobei neben sämtlichen Metallen in einigen Gegenden auch bereits die Steinkohle einbezogen wurde.21 Die Landesherren übten in der Regel ihr Abbaurecht nicht selbst aus, sondern überließen es gegen Entgelt bergbauwilligen Privatpersonen. Dies war ein Ausfluss der Freierklärung des Bergbaus.22 Unter „Freierklärung“ verstand man das von dem Regalherrn für jedermann ausgesprochene Recht, auch unter fremdem Grund und Boden nach Maßgabe der vom Regalherrn vorgeschriebenen Bedingungen Bergbau auf regale Minerale zu betreiben.23 Das Bergregal wurde um die Mitte des 19. Jahrhunderts abgeschafft und durch das Prinzip der Bergbaufreiheit ersetzt, das vor allem im Allgemeinen Berggesetz für die Preußischen Staaten (ABG) vom 24.6.186524 und den im Anschluss daran von anderen Ländern erlassenen Berggesetzen seinen Niederschlag fand. Nach diesem System

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18 BT-Drs. 8/1315, S. 78. 19 BGBl. II 1994 S. 1799. Das Übereinkommen wurde durch das Vertragsgesetz Seerechtsübereinkommen ratifiziert und ist am 16.11.1994 in Kraft getreten. 20 Vgl. Art. 56 SRÜ. 21 Zum Umfang des Bergregals vgl. Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 14 ff.; Willecke/ Turner Grundriß des Bergrechts, S. 11 ff.; Willecke/Turner ZfB 1968, 255, 265 ff. 22 Westhoff/Schlüter ZfB 1909, 47. 23 Arndt Zur Geschichte und Theorie des Bergregals und der Bergbaufreiheit, S. 59. 24 PrGS. S. 705.

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war das Schürfen, d.h. das planmäßige Suchen nach bergbaufreien Mineralen jedem gestattet, und die Entdeckung eines bauwürdigen Vorkommens führte zu einem Rechtsanspruch gegen den Staat auf Verleihung des Bergwerkseigentums. Bei den bergbaufreien, vom Grundeigentum ausgeschlossenen Bodenschätzen handelte es sich im Wesentlichen um dieselben, die früher zum Bergregal gehört hatten. Später wurden noch weitere Bodenschätze vom Verfügungsrecht des Grundeigentümers ausgenommen, wenn die betreffenden Bodenschätze größere volkswirtschaftliche Bedeutung gewonnen hatten. So wurden beispielsweise in Preußen durch die Erdölverordnung vom 13.12.193425 Erdöl und Erdgas den Grundeigentümern entzogen. In der Bundesrepublik wurden in den Jahren seit 1949 in fast allen Bundesländern Wolfram, Molybdän, Wismut, Titan, Vanadium, Chrom, Uran- und Thoriumerze vom Grundeigentum ausgeschlossen.26 In der Deutschen Demokratischen Republik wurden die meisten Bodenschätze 9 und Bergwerke durch Enteignungsgesetze in Volkseigentum überführt und damit zugleich vom Grundeigentum getrennt.27 Das BG DDR,28 kannte den Begriff der Bergfreiheit nicht, sondern es unterschied in § 3 zwischen Bodenschätzen (mineralische Rohstoffe, deren Nutzung von volkswirtschaftlicher Bedeutung ist) und anderen mineralischen Rohstoffen. Vergleiche hierzu und zur weiteren Rechtsentwicklung in den neuen Bundesländern nach der Herstellung der deutschen Einheit die Kommentierung zum EinigVtr. Rn. 7 ff. 2. Geltendes Recht. § 3 Abs. 2 Satz 2 bestimmt, dass sich das Eigentum an einem 10 Grundstück nicht auf die bergfreien Bodenschätze erstreckt und modifiziert damit §§ 903 ff. BGB und insbesondere § 905 BGB. Bergfreie Bodenschätze sind hierdurch dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers entzogen. Neben dieser negativen Festlegung fehlt ebenso wie in den außer Kraft getretenen Landesberggesetzen eine positive Aussage darüber, welchen rechtlichen Status die bergfreien Bodenschätze bis zu ihrer Gewinnung haben. Nach § 1 ABG NRW und den entsprechenden Vorschriften der Berggesetze anderer Länder waren bergbaufreie Bodenschätze lediglich „vom Verfügungsrecht des Grundeigentümers ausgeschlossen“. Diese Fassung gab vor Erlass des BBergG Veranlassung zu einem Meinungsstreit über die Eigentumsverhältnisse an bergfreien Bodenschätzen vor ihrem Abbau. So wurde die Ansicht vertreten, die bergfreien Mineralien seien „pars fundi“ und befänden sich daher bis zur Trennung vom Boden im Eigentum des Grundeigentümers, obwohl sie von seiner Verfügungsbefugnis ausgeschlossen seien.29 Nach anderer Auffassung wurde der Staat als Eigentümer der noch nicht gewonnenen bergbaufreien Bodenschätze angesehen.30 Nach überwiegender Meinung standen die bergbaufreien Bodenschätze aber auch nach früherem Bergrecht in niemandes Eigentum, galten also als herrenlos.31 Das BBergG hat durch den Wortlaut des Absatzes 2 Satz 2, der sich an die Fassung des Art. 1 BayBergG32 anlehnt, eindeutig klargestellt, dass ein Eigentumsrecht des Grundeigentümers an den bergfreien Bodenschätzen nicht in

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25 GS. S. 93. 26 Vgl. hierzu die Zusammenstellung bei Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 26 ff. 27 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 50; vgl. auch die Zusammenstellung bei Krautschneider ZfB 1959, 160, 162. 28 Berggesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 12.5.1969 (GBl. I S. 29). 29 Achenbach Das gemeine deutsche Bergrecht, S. 97; Achenbach ZfB 1867, 77; Brassert/Gottschalk ABG, S. 7; Klostermann/Fürst/Thielmann ABG, § 1 Anm. 2 III; Westhoff/Schlüter/Hense ABG, § 1 Anm. 3. 30 Arndt Zur Geschichte und Theorie des Bergregals und der Bergbaufreiheit, S. 279. 31 Boldt ABG, § 1 Anm. 4; Ebel/Weller ABG, § 1 Anm. 3e; Miesbach/Engelhardt Bergrecht, S. 19; Zydek ZfB 1958, 179. 32 Bayerisches Berggesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 10.1.1967 (GVBl. BY S. 185).

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Betracht kommt. Der Gesetzgeber geht vielmehr, wie in der amtlichen Begründung an mehreren Stellen zum Ausdruck kommt, davon aus, dass die bergfreien Bodenschätze bis zu ihrer Aneignung durch den Gewinnungsberechtigten herrenlos sind.33 Dieser Auffassung ist zu folgen.34 Das BGB verwendet den Ausdruck „herrenlos“ zwar nur im Zusammenhang mit beweglichen Sachen, §§ 958 ff. BGB; es kennt aber auch die Dereliktion von Grundstücken (§ 928 BGB), die dadurch ebenfalls „herrenlos“ werden.35 Entgegen § 958 Abs. 1 BGB darf niemand bergfreie Bodenschätze einfach aufsuchen und sich aneignen. Dazu bedarf es nach § 6 einer Bergbauberechtigung. Hierin liegt ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 958 Abs. 2 BGB. Wer ohne Berechtigung bergfreie Bodenschätze in Eigenbesitz nimmt, erwirbt an ihnen daher kein Eigentum.36 Indem § 3 Abs. 2 Satz 2 die bergfreien Bodenschätze dem Grundeigentum entzieht, 11 bestimmt er Inhalt und Schranken des Eigentums. Dies ist nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzlich zulässig und stellt keine Enteignung dar.37 Bereits vor Erlass des BBergG wurde die Trennung der bergfreien Bodenschätze vom Grundeigentum überwiegend als Inhalts- und Schrankenbestimmung gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 GG angesehen.38 Die Beeinträchtigung der Eigentümerbefugnisse muss aber verhältnismäßig sein.39 Die Herausnahme der in § 3 Abs. 3 genannten Bodenschätze aus der Verfügungsbefugnis des Grundeigentümers erfüllt diese Anforderung. Sie dient der Sicherung der Rohstoffversorgung (vgl. § 1 Nr. 1) und beschränkt sich daher auf diejenigen Bodenschätze, denen im volkswirtschaftlichen Interesse an einer gesicherten Rohstoffversorgung eine besondere Bedeutung zukommt. Die Einschränkung des Kreises der dem Grundeigentümer belassenen Bodenschätze durch Gesetz wird in Rechtsprechung und Schrifttum zu Recht allgemein für zulässig gehalten.40 12

3. Katalog der bergfreien Rohstoffe (Absatz 3). Absatz 3 enthält eine abschließende Aufzählung der bergfreien Bodenschätze. Damit sind die früheren landesrechtlichen Vorbehalte und regionalen Unterschiede entfallen. Eingeschränkt wird die Ausschließlichkeit dieser Bestimmung lediglich durch den im Einleitungssatz des Absatzes 3 enthaltenen Hinweis auf die §§ 149 ff. dieses Gesetzes. Nach § 150 Abs. 1 bleiben in § 3 Abs. 3 Satz 1 oder 2 Nr. 2 aufgeführte Bodenschätze, auf die sich ein aufrechterhaltenes Recht oder ein aufrechterhaltener Vertrag i.S. des § 149 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 oder 6 oder Abs. 3 bezieht, bis zum Erlöschen oder bis zur Aufhebung des Rechts oder Vertrages grundeigene Bodenschätze. Während der in § 3 Abs. 4 enthaltene Verweis auf die §§ 149 bis 159 Fälle betrifft, in denen ein an sich bergfreier Bodenschatz aufgrund der Übergangsvorschriften im Einzelfall noch im Grundeigentum verbleibt, dient der Verweis auf Absatz 4 ganz allgemein der Abgrenzung zwischen bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen. Er soll nach der Gesetzesbegründung sicherstellen, dass ein grundeigener Bo-

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33 BT-Drs. 8/1315, S. 77, 84, 85. 34 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 56. 35 Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 112. 36 MüKo-BGB/Oechsler § 958 Rn. 7. 37 Maunz/Dürig/Papier GG, Art. 14 Rn. 432; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 57. 38 Vgl. hierzu die amtliche Begründung zum 2. Bergrechtsänderungsgesetz NRW vom 25.5.1954, ZfB 1954, 276; BGH 2.12.1955, V ZR 75/54, BGHZ 19, 210 = ZfB 1955, 439; BVerwG 7.11.1959, I C 185.56, ZfB 1960, 89, 93 mit Anmerkung von Zydek ZfB 1960, 97, 102; Miesbach/Engelhardt Bergrecht, S. 22; Krautschneider ZfB 1958, 176; Karpen AöR 1981, 21; Nach anderer Meinung lag eine entschädigungslos hinzunehmende Sozialbindung des Eigentums vor, Kremer ZfB 1958, 412; Philipp ZfB 1963, 70. 39 BVerfG 14.7.1981, 1 BvL 24/78, BVerfGE 58, 137, 148; BVerfG 15.7.1981, 1 BvL 77/78, BVerfGE 58, 300, 346. 40 BVerfG 9.1.1991, 1 BvR 929/89, BVerfGE 83, 201, 212 = ZfB 1991, 104, 109 f.; BVerwG 24.6.1993, 7 C 36/92, 7 C 37/92, BVerwGE 94, 23, 27 = ZfB 1993, 203, 206; Maunz/Dürig/Papier GG, Art. 14 Rn. 432 m.w.N.

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denschatz dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers nicht deshalb entzogen wird, weil er in Absatz 3 genannte Elemente enthält, z.B. Aluminiumanreicherungen in Tonen.41 Von Bedeutung ist diese Feststellung insbesondere im Hinblick darauf, dass in Absatz 3 zwar Aluminium – gediegen oder als Erz – zu den bergfreien Bodenschätzen gerechnet wird, in Absatz 4 aber wichtige Rohstoffe für die Aluminiumherstellung, nämlich Bauxit sowie Ton, der sich zur Herstellung von Aluminium eignet, als grundeigene Bodenschätze aufgeführt werden. Der Vorbehalt im Einleitungssatz des Absatzes 3 bewirkt, dass die in dem grundeigenen Bodenschatz enthaltenen Aluminiumbestandteile im Verfügungsrecht des Grundeigentümers stehen. 4. Einzelne bergfreie Rohstoffe (Absatz 3 Satz 1) a) Erste Gruppe (Actinium bis Zirkonium). In der ersten Gruppe sind alle Boden- 13 schätze zusammengefasst, die gediegen und als Erze vorkommen. Sie werden in Absatz 3 nach ihren bestimmenden Elementen aufgezählt. Bergfrei sind diese Bodenschätze nur, soweit sie gediegen, d.h. ohne Verbindung mit den anderen Elementen, oder als Erze vorkommen. Eine allgemeingültige Definition für den Begriff „Erz“ gibt es nicht. In der Mineralogie bezeichnet man als Erz natürliche Metallverbindungen, die sich oft durch metallisches Aussehen oder hohes Eigengewicht auszeichnen.42 Nach einer anderen Definition ist ein Erz eine Mineralparagenese (Vergesellschaftung), ausgezeichnet durch einen über dem allgemeinen Durchschnitt liegenden Gehalt an einem bestimmten oder mehreren bestimmten Metallen. Es ist eine mineralogische Einheit, ein Teil einer größeren Einheit, nämlich Teil einer Erzlagerstätte.43 Im Sinne des Bergrechts sind Erze nicht alle Mineralgemenge, die neben anderen Stoffen das im Gesetz bezeichnete chemische Element enthalten, sondern nur solche natürlichen chemischen Verbindungen, aus denen man das Element nach dem jeweiligen Stand der Aufbereitungs- und Hüttentechnik unter Zugrundelegung günstiger Bedingungen überhaupt technisch herstellen kann.44 Die Metalle oder Metallverbindungen müssen sich dabei im industriellen Maßstab und mit wirtschaftlichem Nutzen gewinnen lassen.45 Der Erzbegriff ist damit primär ökonomisch und nicht naturwissenschaftlich geprägt. Eine bergfreie Erzlagerstätte liegt dann vor, wenn sie unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten abbauwürdig ist.46 Mineralgemenge, bei denen der Metallgehalt unterhalb dieser Grenze liegt, werden nicht als Erz, sondern als metallhaltiges Gestein bezeichnet und fallen somit nicht unter Absatz 3. Fortschreitende technische Entwicklungen und schwankende Ressourcenpreise können daher zu Verschiebungen bei der Abgrenzung zwischen bergfreien Erzen und dem Grundeigentum unterliegenden metallhaltigen Gesteinen führen.47 Soweit dadurch das Grundeigentum weiter eingeschränkt wird, kann auch das im Rahmen der nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zulässigen Inhaltsbeschränkung des Eigentums liegen. Actinium ist ein radioaktives metallisches chemisches Element mit der Ordnungs- 14 zahl 89 des Periodensystems. Actinium ist das Anfangsglied der Actinide (Actinoide). Zu ihnen gehören mit den Ordnungszahlen 89 bis 103 die Elemente Actinium, Thorium,

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41 BT-Drs. 8/1315, S. 79. 42 Börger ZfB 1962, 291. 43 von Philipsborn Erzkunde, S. 1. 44 BVerwG 24.2.1997, 4 B 260/96, ZfB 1997, 134, 135; Ebel/Weller ABG, S. 55; Miesbach/Engelhardt Bergrecht, S. 22, 62; Oberbergamt Rheinland-Pfalz 3.5.1957, ZfB 1959, 325. 45 OVG Koblenz 9.10.2008, 1 A 10231/08, ZfB 2010, 150, 156; Bischoff/Bramann/Dürrer/Moebius/ Quadfasel/Schlüter Das kleine Bergbaulexikon, S. 111; Markl Minerale und Gesteine, S. 3. 46 OVG Koblenz 9.10.2008, 1 A 10231/08, ZfB 2010, 150, 156. 47 OVG Koblenz 9.10.2008, 1 A 10231/08, ZfB 2010, 150, 156.

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Protactinium, Uran, Neptunium, Plutonium, Americium, Curium, Berkelium, Californium, Einsteinium, Fermium, Mendelevium, Nobelium und Lawrencium. Alle Actinide sind radioaktiv. Die natürlich vorkommenden Elemente reichen nur bis zur Atom-Nr. 92 des Systems, also bis zum Uran. Die übrigen Actinide sind Kunstprodukte (Transurane), die durch Kernumwandlungen im Reaktor erzeugt werden. Als Eisenerz wird eine Eisenverbindung dann angesehen, wenn sie einen Fe-Gehalt von mindestens 15% aufweist;48 andernfalls handelt es sich lediglich um eisenhaltiges Gestein. Schwefelkies wird als Schwefelerz und nicht als Eisenerz betrachtet, obwohl es einen nicht unerheblichen Prozentsatz Eisen enthält.49 Manganerze treten meist zusammen mit Eisenerzen auf. Manganhaltige Eisenerze sind keine Manganerze, wenn ihr Gehalt an Mangan für eine selbständige technische Verwertung nicht genügt. Übergangserze zwischen Eisenerzen und Manganerzen sind Eisen-Manganerze mit einem mittleren Mangangehalt von 12 bis 13%, sog. Fernie-Erze.50 Als Schwefelerz gilt nach herkömmlicher Auffassung nur Schwefelkies (als Pyrit oder Markasit). Nicht erfasst sind dagegen Verbindungen des Schwefels mit Blei, Zink, Kupfer und dergleichen. Das Schwefelerz muss zur Herstellung von Schwefel oder Schwefelsäure dienen können.51 Dazu ist ein S-Gehalt von mindestens 37% erforderlich. Andere sulfidische Erze, z.B. Magnetkies, Bleiglanz, Zinkblende, Kupferkies, werden, sofern sie sich auch zur Herstellung des jeweiligen Metalls eignen, als Erze dieses Metalls bezeichnet.52 Nicht zu den Schwefelerzen gehören die Sulfate, beispielsweise Gips, Anhydrit, Magnesium-, Barium- oder Natriumsulfat. Bleierz kann als technisch gewinnbar angesehen werden, wenn es einen Mindestgehalt von 1% Pb hat. Bei Kupfererz wird eine Konzentration von 0,5% Cu für ausreichend gehalten. Zinkerze sind je nach Zusammensetzung noch bei einem Gehalt von etwa 4% technisch gewinnbar. Nicht zu den bergfreien Bodenschätzen gehören diese Stoffe, wenn sie sich in Raseneisen-, Alaun- und Vitriolerzen befinden. Bei den Raseneisenerzen handelt es sich um oberflächennahe eisenhaltige Ablagerungen, die in größerer Ausdehnung vor allem in Nordwestdeutschland vorkommen. Zum Raseneisenerz gehört nicht nur das unmittelbar unter der Rasendecke anstehende Brauneisenerz (Eisenoxidhydrat) sondern auch das darunter befindliche Weißeisenerz (Eisenoxidulkarbonat), das durch Luftzutritt und unter dem Einfluss der Wiesenentwässerung ebenfalls zu Brauneisenerz oxidiert.53 Die Raseneisenerze waren schon im ABG im Unterschied zu den sonstigen Eisenerzen von der Bergbaufreiheit ausgenommen worden, weil weder bergtechnische noch volkswirtschaftliche Gründe dafür sprachen, sie der Verfügungsbefugnis der Grundeigentümer zu entziehen.54 Durch das Reichsgesetz über den Abbau von Raseneisenerz vom 22.6.193755 wurde für die Gewinnung eine staatliche Genehmigung eingeführt, um eine den volkswirtschaftlichen Bedürfnissen entsprechende Verwertung der Erze zu gewährleisten und um die Wiedernutzbarmachung des Bodens sicherzustellen. Das privatrechtliche Gewinnungsrecht des Grundeigentümers blieb dabei unberührt.56 Dieses Gesetz wurde durch § 175 Nr. 2 außer Kraft gesetzt, so dass für den Abbau von Raseneisenerz

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Bähr Berggesetz, Art. 1, 4; Miesbach/Engelhardt Bergrecht, S. 21, 62. Borger ZfB 1962, 292. Ebel/Weller ABG, S. 54. Miesbach/Engelhardt Bergrecht, S. 22. Bähr Berggesetz, Art. 1, 7. RG 3.11.1934, V 238/34, ZfB 1934, 516. Amtl. Begr., ZfB 1865, 85. RGBl. I S. 650. Amtl. Begr., ZfB 1937, 52.

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keine bergrechtlichen Sonderregelungen mehr gelten, sofern nicht ein nach § 149 aufrechterhaltenes altes Recht vorliegt, etwa ein auf Grund früheren Rechts verliehenes Distriktfeld. Alaun- und Vitriolerze gehörten nach den Berggesetzen der Länder zu den bergfreien Mineralien. Sie sind jedoch nicht mehr in den Katalog des § 3 Abs. 3 übernommen worden und unterliegen jetzt dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers. Soweit sie Gegenstand eines nach § 149 aufrechterhaltenen Rechts sind, bleiben sie gemäß § 150 Abs. 2 bergfreie Bodenschätze. Alaune sind Doppelsulfate mit einwertigem und dreiwertigem Metall. Ursprünglich bezog sich der Name nur auf Kalium-AluminiumSulfat. Der Kalialaun wurde früher aus Alaunschiefer gewonnen, einem mit Pyrit fein durchsetzten Schiefergestein, dessen Schwefelkiesgehalt durch künstliche Verwitterung in gewinnbare Vitriole und Alaune überführt wurde. Jetzt wird vor allem Bauxit oder Kaolin zur Herstellung von Alaun verwendet. Vitriol ist eine veraltete Bezeichnung für in Wasser lösliche Sulfate zweiwertiger Schwermetalle, insbesondere von Zink, Eisen und Kupfer. Vitriolerze wurden früher zur Herstellung von Schwefelsäure verwendet.57 b) Kohlenwasserstoffe. Die zweite Gruppe der in Absatz 3 aufgeführten bergfreien 20 Bodenschätze umfasst Kohlenwasserstoffe nebst den bei ihrer Gewinnung anfallenden Gasen. Der Begriff „Kohlenwasserstoffe“ ist wegen seiner eindeutigen Abgrenzbarkeit an die Stelle der im früheren Recht uneinheitlich verwendeten Begriffe Bitumen, Erdöl, Erdgas, Erdwachs, bituminöse Gesteine und sonstige Bitumina getreten. Er erfasst alle chemischen Verbindungen, die nur aus Kohlenstoff und Wasserstoff bestehen. Bedeutsam ist die rechtliche Einordnung von sog. Flözgas geworden. Hierbei han- 21 delt es sich um gasförmige Kohlenwasserstoffe, die in Kohleflözen eingeschlossen sind. Neue Gewinnungstechniken machen deren Produktion wirtschaftlich rentabel und erlauben eine Förderung aus Kohleflözen unabhängig von einer Kohlegewinnung. Flözgas, das unabhängig von einer Kohlegewinnung gefördert wird, fällt in die Gruppe der Kohlenwasserstoffe.58 Wer Flözgas durch selbständige Bohrungen gewinnen oder derartige Vorhaben explorieren will, benötigt also eine Berechtigung auf Kohlenwasserstoffe. Zur Einordnung von Flözgas, das als Grubengas beim aktiven Steinkohlenabbau selbst freigesetzt wird vgl. Rn. 26 f. Während das Gesetz die in der ersten Gruppe zusammengefassten metallischen Bo- 22 denschätze nur insoweit als bergfrei erklärt hat, als sie „gediegen oder als Erze“ vorkommen, fehlt es bei den anderen bergfreien Bodenschätzen an einem entsprechenden Abgrenzungskriterium. Nach dem Wortlaut des Absatzes 3 sind diese Bodenschätze also ohne Einschränkung dem Grundeigentum entzogen. Andererseits hängt die Erteilung einer Gewinnungsberechtigung gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 davon ab, dass der betreffende Bodenschatz nach seiner Lage und Beschaffenheit technisch gewinnbar ist. Da die rechtliche Trennung der bergfreien Bodenschätze vom Grundeigentum mit dem Ziel erfolgt ist, sie wegen ihrer volkswirtschaftlichen Bedeutung im Allgemeininteresse nutzbar zu machen, entfällt der Zweck der Trennung dann, wenn im Einzelfall nach objektiven Kriterien feststeht, dass ein in Absatz 3 genannter Bodenschatz als solcher technisch nicht gewonnen werden kann. Daher ergibt eine am Sinn der Vorschrift orientierte Auslegung, dass Bodenbestandteile, die einen in Absatz 3 bezeichneten Bodenschatz in so geringer Menge enthalten, dass dieser technisch nicht gewinnbar ist, im Verfügungs-

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57 Vgl. Borger ZfB 1962, 291. 58 BMWi (Hrsg.): Der Bergbau in der Bundesrepublik Deutschland 2002 (2003), S. 40; Franke RdE 1994, 1 ff.; Reshöft/Kahle EEG, § 26 Rn. 9; Säcker/Kühne Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3 Teil 1 Rn. 11; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 40; ausführlich hierzu: Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 26 ff.

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recht des Grundeigentümers stehen.59 Die Abgrenzung kann sich daher durch Entwicklung der technischen Möglichkeiten verschieben. In der Praxis sind wegen ihres Gehalts an Bitumen als technisch verwertbar erklärt worden: Ölschiefer, der sich zur Extraktion von Kohlenwasserstoffen eignet,60 sowie Gesteine, die einen extrahierbaren Anteil an Schwelteer von mindestens 5% enthalten.61 Neben den Kohlenwasserstoffen selbst sind auch die bei ihrer Gewinnung, d.h. 23 beim Lösen oder Freisetzen (§ 4 Abs. 2) anfallenden gasförmigen Stoffe, die eine andere chemische Zusammensetzung haben, bergfrei. Diese Gase können allerdings nicht Gegenstand einer eigenen Gewinnungsberechtigung sein, sondern werden jeweils von der Berechtigung zum Aufsuchen und Gewinnen von Kohlenwasserstoffen umfasst. c) Stein- und Braunkohle, Graphit. Nach früherem Bergrecht war das Verfügungsrecht über Steinkohle und Braunkohle unterschiedlich geregelt. In Bayern wurde nur für Braunkohle der Staatsvorbehalt eingeführt. Im Geltungsbereich des ABG zählte Steinkohle überall, Braunkohle dagegen nur in bestimmten Gebieten zu den staatsvorbehaltenen Mineralien und war im Übrigen bergbaufrei. Diese rechtlichen Unterschiede bestehen seit Inkrafttreten des BBergG nicht mehr, so dass die Frage, ob im Einzelfall Steinkohle oder Braunkohle vorliegt, an Bedeutung verloren hat. Kohle ist ein Gemenge sauerstoff- und wasserstoffarmer fester Kohlenwasserstoffe mit einem höheren oder niedrigeren Wassergehalt, der bei Braunkohle 30 bis 60%, bei Steinkohle höchstens 7% erreicht. Die oberbayerische Pechkohle, die früher wegen ihrer äußeren Steinkohlenähnlichkeit oft als Steinkohle bezeichnet wurde, wird geologisch, petrographisch und chemisch der Braunkohle zugerechnet. Eine braunkohlenähnliche Torfbildung des Alluviums ist keine Braunkohle.62 25 Die im Zusammenhang mit der Gewinnung von Stein- und Braunkohle auftretenden Gase sind den Mineralien selbst gleich gestellt. Weil die Gewinnung dieser Gase zwangsläufig Voraussetzung oder Folge des Abbaus von Stein- oder Braunkohle ist, sollte eine Kollision mit dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers vermieden werden.63 Aus dem gleichen Grund wäre es auch problematisch, diese Gase zum Gegenstand einer eigenständigen Berechtigung (etwa auf Kohlenwasserstoffe) zu machen. Zu den Begleitgasen zählen außer gasförmigen Kohlenwasserstoffen auch andere gasförmige Stoffe wie z.B. Schwefelwasserstoff, Stickstoffgas, Kohlenmonoxid und Kohlendioxid. Die betreffenden Gase erlangen, sofern es sich nicht um selbständig gewinnbare Kohlenwasserstoffe handelt, die Qualität bergfreier Bodenschätze dadurch, dass sie im Zusammenhang mit der Gewinnung von Stein- oder Braunkohle gelöst werden. Aus der Formulierung „im Zusammenhang mit der Gewinnung“ ergibt sich, dass hier nicht nur die Gase gemeint sind, die „bei“, d.h. räumlich und zeitlich zugleich mit der Gewinnung anfallen, sondern auch solche, die vor oder nach der Gewinnung oder in einer gewissen räumlichen Entfernung vom eigentlichen Gewinnungsort auftreten. Voraussetzung ist aber, dass ihr Auftreten im Zusammenhang mit Betriebshandlungen steht, die der Gewinnung von Stein- oder Braunkohle dienen.64 Hierbei kommt es nicht darauf an, ob das Gas durch Grubenbaue oder durch Bohrungen unter Tage oder von über Tage her gelöst wird, solange die Tätigkeit der Gewinnung von Kohle dient. Sind diese Voraussetzungen erfüllt,

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 38. Hessisches Oberbergamt 15.2.1954, ZfB 1964, 244. Wirtschaftsministerium NW 15.8.1978, ZfB 1979, 256. Miesbach/Engelhardt Bergrecht, S. 23. BT-Drs. 8/1315, S. 79. Franke RdE 1994, 1, 4.

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ist die Rechtsgrundlage für die Gewinnung der Gase die bestehende Berechtigung zur Aufsuchung und Gewinnung von Stein- oder Braunkohle. In diesem Fall besteht ein Mitgewinnungsrecht von Gesetzes wegen.65 Wenn der betriebliche Zusammenhang mit der Kohlegewinnung nicht gegeben ist, bestimmt sich das rechtliche Schicksal der Gase nach den allgemeinen Vorschriften. Danach gehören Gase zum Grundeigentum, sofern sie nicht Gegenstand eines nach § 149 aufrechterhaltenen alten Rechts oder – bei gasförmigen Kohlenwasserstoffen – einer Berechtigung nach § 8 oder § 9 sein können. Praktisch ist die Abgrenzung insbesondere für das Flözgas (vgl. Rn. 21) geworden. 26 Mit Methan als Hauptbestandteil fällt es grundsätzlich unter die Kohlenwasserstoffe (2. Gruppe) und kann Gegenstand selbständiger Berechtigungen sein. Wird Flözgas aber als Grubengas beim aktiven Steinkohlenabbau selbst freigesetzt (sog. Coal Seam Methane – CSM), ist es ein im Zusammenhang mit der Kohlegewinnung auftretendes Gas (3. Gruppe) und wird von der Berechtigung auf den Bodenschatz Kohle umfasst.66 Der hierfür erforderliche Bezug zu Gewinnungshandlungen ist jedoch nicht mehr gewahrt, wenn das Grubengas in den Grubenbauen von stillgelegten Bergwerken anfällt (Coal Mine Methane – CMM) oder aus unverritzten Kohleflözen gewonnen wird (Coal Bed Methane – CBM). Nur das in aktiven Kohlebergwerken anfallende Grubengas wird also dem bergfreien Bodenschatz Kohle zugerechnet. Graphit ist reiner Kohlenstoff und tritt in großkristalliner Ausbildung oder amorph, 27 d.h. in mikrokristalliner Form auf. d) Salze, Sole. Die in der vierten Gruppe des Absatzes 3 namentlich aufgeführten 28 Salze gehören unabhängig davon, ob sie in selbständigen Lagerstätten oder gemeinsam miteinander vorkommen, zu den bergfreien Bodenschätzen. Eine Bergbauberechtigung kann also für mehrere oder für einzelne dieser Salze erteilt werden. Dagegen sind andere Salze nur bergfrei, wenn sie mit Stein-, Kali, Magnesia- oder Borsalzen auf der gleichen Lagerstätte auftreten; es kommen insbesondere Jod- und Bromsalze sowie sonstige Natriumsalze in Betracht. Während in den früheren Berggesetzen der Länder noch von Solquellen die Rede 29 war, ist in Absatz 3 die Sole für bergfrei erklärt worden. Salzhaltiges Wasser ist als bergfreie Sole einzustufen, wenn es sich hinsichtlich des Salzgehaltes zur großtechnischen Herstellung von Salz eignet.67 In der Praxis wurde bereits aus Sole mit einem Salzgehalt von 1% wirtschaftlich Salz gewonnen.68 Zum Teil verlangt die Verwaltungspraxis aber auch einen Salzgehalt von mindestens 5%.69 Der Bodenschatzbegriff des Absatz 1 umfasst ausdrücklich auch mineralische Rohstoffe, die in natürlichen Ansammlungen im Meerwasser vorkommen. Damit wäre grundsätzlich auch eine Salzgewinnung aus dem Meerwasser vom Solebegriff erfasst. Da es nach dem objektiven Gewinnungsbegriff des

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65 Eine behördliche Entscheidung nach § 42 Abs .1 Satz 1 ist nicht erforderlich. Unzutreffend daher Beckmann DVBl 2014, 1032, 1033. 66 BMWi (Hrsg.): Der Bergbau in der Bundesrepublik Deutschland 2002 (2003), S. 40; Beckmann DVBl 2014, 1032, 1033; Franke RdE 1994, 1, 3 ff.; Reshöft/Schäfermeier Kahle EEG, § 26 Rn. 14; Säcker/Kühne Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3 Teil 1 Rn. 11; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 40; ausführlich hierzu: Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas. 67 Hessisches Ministerium für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (Hrsg.) Nutzung tiefer Geothermie in Hessen, 3. Aufl. (2010), S. 10. 68 Vgl. 27. Referentenbesprechung zum BBergG; Hessisches Ministerium für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (Hrsg.) Nutzung tiefer Geothermie in Hessen, 3. Aufl. (2010), S. 10. 69 Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Natur und Forsten (Schleswig-Holstein) vom 14.1.1999: Vollzug des Bundesberggesetzes und der Wassergesetze (Amtsbl. Schl.-H. S. 18).

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BBergG nicht darauf ankommt, ob die gelösten oder freigesetzten Bodenschätze wirtschaftlich genutzt werden, wäre jede Entnahme von Meerwasser aus Nord- oder Ostsee als Gewinnung eines bergfreien Bodenschatzes anzusehen und bedürfte einer Bergbauberechtigung und einer Betriebsplanzulassung. Es ist nicht davon auszugehen, dass dies der Vorstellung des Gesetzgebers entsprach, zumal das Meerwasser in unbegrenzter Menge zur Verfügung steht und seine Entnahme keine Zuteilungsfragen aufwirft. Der Solebegriff ist daher teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass er sich nicht auf das Meerwasser erstreckt. Dafür spricht auch § 3 Abs. 1, wonach Wasser ausdrücklich vom Begriff der Bodenschätze ausgenommen ist. In unseren kühlen Breiten ist die Fragestellung bisher nicht praktisch relevant geworden. Aus Absatz 1 ergibt sich auch, dass nur Sole in natürlichen Lagerstätten erfasst 30 ist. Das zum Zwecke des Auslaugens einer Salzlagerstätte künstlich eingeleitete Wasser fällt, auch wenn es mit Salz gesättigt ist, nicht unter diesen Begriff. Vielmehr bedarf die künstliche Aussolung einer Salzlagerstätte einer Bewilligung auf den Bodenschatz Salz. Sole fällt unter Absatz 3 unabhängig davon, ob tatsächlich Salz daraus gewonnen wird. Sofern Salze und Sole voneinander getrennt vorkommen, können sie Gegenstand eigener Bergbauberechtigungen sein. 31

e) Flussspat, Schwerspat. Flussspat (Fluorit) tritt im Allgemeinen mit den Begleitmineralien Quarz und Schwerspat auf. Die Förderung wird durch Flotation zu Säurespat mit etwa 97% CaF2 angereichert. 32 Als Schwerspat (Baryt) bezeichnet man Bariumsulfat. Es zeichnet sich durch hohe Dichte aus. Für das Erz wird ein BaSO4-Gehalt von mindestens 40% für notwendig gehalten. IV. Als bergfrei geltende Bodenschätze (Absatz 3 Satz 2) 33

1. Festlandsockel, Küstengewässer. Absatz 3 Satz 2 Nr. 1 ordnet alle Bodenschätze im Bereich des Festlandsockels den bergfreien Bodenschätzen zu. Nach der Gesetzesbegründung sollte so den völkerrechtlichen Gegebenheiten in diesem Bereich entsprochen werden. Der Gesetzgeber konnte dort keine konkreten Eigentümer feststellen, denen das Eigentum hätte entzogen werden müssen. Weil er es jedoch nicht als Aufgabe dieses Gesetzes angesehen hat, eine abschließende Klärung der Eigentumsverhältnisse am Meeresgrund und Meeresuntergrund des Festlandsockels herbeizuführen, wird in Absatz 3 Satz 2 lediglich eine Fiktion aufgestellt.70 Auch das Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10.12.1982 (SRÜ)71 räumt dem Küstenstaat in Art. 77 nur souveräne Rechte am Festlandsockel ein, klärt aber nicht die Eigentumsverhältnisse. Daher sah der Gesetzgeber keine Veranlassung, bei Umsetzung des SRÜ § 3 zu ändern. Die Bodenschätze im Bereich der Küstengewässer und die Erdwärme wurden erst 34 im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in diese Fiktion einbezogen (Absatz 3 Satz 2 Nr. 2). Der Bundesrat gab in seiner Stellungnahme zu dem RegE die Anregung, das Berechtsamswesen im Bereich des Küstenmeeres ebenso zu regeln wie im Bereich des Festlandsockels.72 Der Wirtschaftsausschuss des Bundestages teilte grundsätzlich diese Auffassung, ersetzte aber entsprechend dem Vorschlag der Bundesregierung in seiner Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates das Wort „Küstenmeer“ durch

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70 BT-Drs. 8/1315, S. 79. 71 BGBl. II 1994 S. 1799. Das Übereinkommen wurde durch das Vertragsgesetz Seerechtsübereinkommen ratifiziert und ist am 16.11.1994 in Kraft getreten. 72 BT-Drs. 8/1315, S. 174.

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„Küstengewässer“.73 Der völkerrechtliche Begriff „Küstenmeer“ erstreckt sich lediglich auf den Meeresstreifen zwischen der sog. Basislinie und der 12-Seemeilen-Grenze; er umfasst also nicht das bei der Festlegung der geraden Basislinie im Bereich der Nordseeinseln landwärts der Basislinie liegende Meer. Um das gesamte im deutschen Hoheitsbereich liegende Meer zu erfassen, wird der Begriff „Küstengewässer“ verwendet.74 Weil die Zuordnung der Bodenschätze im Bereich der Küstengewässer als bergfrei vom vor Erlass des BBergG geltenden Recht abweicht, ist der sich aus Art. 14 GG ergebende Schutz des Eigentums durch die Möglichkeit der Aufrechterhaltung alter Rechte im Sinne der §§ 149 ff. sichergestellt worden. Aufgrund der Fiktion in Absatz 3 Satz 2 gelten im Bereich des Festlandsockels und 35 der Küstengewässer, von aufrechterhaltenen alten Rechten abgesehen, sämtliche Bodenschätze i.S.d. Absatzes 1 als bergfreie Bodenschätze, also z.B. auch Sand, Kies, Schlick und Ton. Dies hat u.a. zur Folge, dass dort für ihre Aufsuchung und Gewinnung gem. § 6 eine Bergbauberechtigung erforderlich ist. Nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 liegt allerdings eine Gewinnung im bergrechtlichen Sinne nicht vor beim Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen in oder an einem Gewässer als Voraussetzung für dessen Ausbau oder Unterhaltung, z.B. beim Ausbaggern zum Zwecke der Vertiefung oder Erweiterung eines Hafens. Unter „Gewässer“ i.S. von § 4 Abs. 2 Nr. 2 sind alle Binnen- und Seewasserstraßen einschließlich der Häfen zu verstehen. Dasselbe gilt für „Schifffahrtswege“ im Bereich des Festlandsockels.75 2. Erdwärme a) Allgemeines. Die Nutzung von Erdwärme hat erst nach Erlass des BBergG Bedeu- 36 tung erlangt. Ein deutlich gesteigertes politisches Interesse an der Erdwärmenutzung als Alternative zu fossilen, klimaschädlichen Energieträgern, die Förderung der Erdwärme nach dem EEG und dem EEWärmeG und gewachsene Erkenntnisse über das Energieversorgungspotential der Erdwärme führten ab 2004 zu einer starken Ausweitung der Aktivitäten der Geothermiebranche.76 Die im Erdboden befindliche thermische Energie wird in unterschiedlichen Formen 37 genutzt. Gebräuchlich ist die Unterscheidung in oberflächennahe und tiefe Geothermie. Bei der oberflächennahen Geothermie wird die in Form von Wärme gespeicherte Energie unterhalb der Erdoberfläche hauptsächlich mittels Erdwärmekollektoren und Erdwärmesonden gewonnen. Die dort nutzbaren Temperaturen betragen meist unter 20 °C. Um die oberflächennahe Erdwärme zum Heizen und zur Warmwassererzeugung nutzen zu können, muss die Temperatur durch Einsatz von Wärmepumpen angehoben werden. In der tiefen Geothermie nutzt man Systeme, die geothermische Energie über Tiefbohrungen oder -sonden erschließen. In tieferen Horizonten herrschen höhere Temperaturen, so dass eine Niveauanhebung durch Wärmepumpen nicht notwendig ist. Eine gebräuchliche Abgrenzung spricht von tiefer Geothermie bei einer Bohrtiefe von mindestens 400 m und einer Temperatur von mehr als 20 °C.77

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73 BT-Drs. 8/1315, S. 133. 74 BT-Drs. 8/1315, S. 189. 75 BT-Drs. 8/1315, S. 80. 76 Bruns/Ohlhorst/Wenzel/Köppel Erneuerbare Energien in Deutschland, S. 31. 77 Vgl. Personenkreis „Tiefe Geothermie“ der Ad-hoc-Arbeitsgemeinschaft Geologie des Bund/LänderAusschuss Bodenforschung (BLA-GEO) (Hrsg.) Nutzungen der geothermischen Energie aus dem tiefen Untergrund (Tiefe Geothermie) (2007), S. 5; Regierungspräsidium Darmstadt, Hessisches Landesamt für Umwelt und Geologie (Hrsg.) Leitfaden Tiefengeothermie vom 31.7.2011, S. 6; beide unter Verweis auf VDI-

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Vor Erlass des BBergG wurde Erdwärme in Deutschland kaum genutzt, und das deutsche Recht kannte keine besonderen gesetzlichen Vorschriften für Erdwärme. Aufgrund der Fiktion in § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) gilt sie nunmehr als bergfreier Bodenschatz mit der Folge, dass alle hierfür einschlägigen Vorschriften des BBergG anwendbar sind. Erdwärme ist deshalb gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 dem Grundeigentum entzogen. Ihre Aufsuchung und Gewinnung sind nur aufgrund einer Bergbauberechtigung i.S. der §§ 6 ff. zulässig. Inzwischen haben alle Bundesländer Leitfäden der Verwaltung zur Nutzung der 39 oberflächennahen Erdwärme veröffentlicht.78 In den meisten Bundesländern existieren auch sog. „geothermische Potenzialkarten“, die eine Orientierung über die Möglichkeiten der Nutzung von oberflächennaher Erdwärme und die geothermischen Verhältnisse im Landesgebiet geben. Auch für die Nutzung der tiefen Geothermie liegen derartige Hilfestellungen der Verwaltung vereinzelt vor.79

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b) Begriff der Erdwärme.80 Das BBergG definiert den Begriff „Erdwärme“ nicht. § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b) präzisiert ihn lediglich dahingehend, dass die im Zusammenhang mit der Gewinnung auftretenden anderen Energien mit erfasst sind. Diese Erweiterung soll kinetische Energien erfassen, die bei der Erschließung von Wärmeträgern, die unter hohem Druck stehen, freigesetzt werden.81

_____ Richtlinie 4640, Thermische Nutzung des Untergrundes Blatt 1 bis 4 (2001 bis 2010); Benz Rechtliche Rahmenbedingungen für die Nutzung der oberflächennahen Geothermie, S. 15. 78 Baden-Württemberg: Umweltministerium Baden-Württemberg (Hrsg.) Leitfaden zur Nutzung von Erdwärme mit Erdwärmekollektoren (2008); Umweltministerium Baden-Württemberg (Hrsg.) Leitfaden zur Nutzung von Erdwärme mit Erdwärmesonden (2005); Bayern: Bundesverband WärmePumpe (BWP) e.V. (Hrsg.) Leitfaden Erdwärmesonden in Bayern (2003); Bayerisches Staatsministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz (Hrsg.) Oberflächennahe Geothermie – Heizen und Kühlen mit Energie aus dem Untergrund (2005); Berlin: Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz (Hrsg.) Erdwärmenutzung in Berlin – Leitfaden für Erdwärmesonden und Erdwärmekollektoren mit einer Heizleistung bis 30kW außerhalb von Wasserschutzgebieten (2010); Brandenburg: Brandenburgische Energie Technologie Initiative (Hrsg.) Nutzung von Erdwärme in Brandenburg – Heizen und Kühlen mit oberflächennaher Geothermie (2009); Bremen: Geologischer Dienst für Bremen (Hrsg.) Technische und rechtliche Hinweise zur Installation von Erdwärmesonden in Bremen (2008); Hamburg: Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt (Hrsg.) Leitfaden zur Erdwärmenutzung in Hamburg – Wärmegewinnung aus Erdwärmesonden und -kollektoren mit einer Heizleistung von max. 30kW (2011); Hessen: Hessisches Landesamt für Umwelt und Geologie (Hrsg.) Erdwärmenutzung in Hessen (2011); MecklenburgVorpommern: Landesamt für Umwelt, Naturschutz und Geologie (Hrsg.) Leitfaden Erdwärmesonden in Mecklenburg-Vorpommern (2006); Niedersachsen: Umweltministerium (Hrsg.) Leitfaden Erdwärmenutzung in Niedersachsen (2006); Nordrhein-Westfalen: Geologischer Dienst NordrheinWestfalen (Hrsg.) Geothermie in Nordrhein-Westfalen: erkunden – bewerten – nutzen (2011); RheinlandPfalz: Ministerium für Umwelt, Landwirtschaft, Weinbau und Forsten (Hrsg.) Leitfaden zur Nutzung von oberflächennaher Geothermie mit Erdwärmesonden (2012); Saarland: Ministerium für Umwelt (Hrsg.) Leitfaden Erdwärmenutzung – Geothermische Nutzung im Saarland (2008); Sachsen: Sächsisches Landesamt für Umwelt, Landwirtschaft und Geologie (Hrsg.) Erdwärmesonden – Informationsbroschüre zur Nutzung oberflächennaher Geothermie (2011); Sachsen-Anhalt: Landesamt für Geologie und Bergwesen (Hrsg.) Erdwärmenutzung in Sachsen-Anhalt (2012); Schleswig-Holstein: Landesamt Natur und Umwelt Schleswig-Holstein (Hrsg.) Geothermie in Schleswig-Holstein – Leitfaden für oberflächennahe Erdwärmeanlagen (2006); Thüringen: Thüringer Landesverwaltungsam (Hrsg.) Nutzung oberflächennaher Geothermie – Vorläufige Arbeitshilfe zur wasserrechtlichen Beurteilung angezeigter Vorhaben (2010). 79 Hessisches Landesamt für Umwelt und Geologie (Hrsg.) Leitfaden Tiefengeothermie (2011); Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie (Hrsg.) Bayerischer Geothermieatlas (2010). 80 Vgl. zum Ganzen auch von Hammerstein FS Salje (2013), S. 201 ff. 81 BT-Drs. 8/1315, S. 189.

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Als Erdwärme wird üblicherweise die in Form von Wärme (thermisch) gespeicherte Energie unterhalb der Oberfläche der festen Erde bezeichnet.82 Diese Definition umfasst die gesamte unterirdische Wärmeenergie, einschließlich derjenigen des Grundwassers, schließt aber die Wärmeenergie von Oberflächengewässern und Meeren aus. Auf die Tiefe kommt es nicht an. Die Wärmeenergie der oberen Erdschichten bis 20 m Tiefe hat ihren Ursprung überwiegend in der Sonneneinstrahlung und sonnenerwärmtem Sickerwasser. In tiefen Schichten stammt sie hauptsächlich von der im Erdkern und im Erdmantel gespeicherten Ursprungsenergie und den dort stattfindenden radioaktiven Zerfallsprozessen. Der Begriff der Erdwärme ist technologieoffen, also unabhängig von der Technik, die zu ihrer Gewinnung verwendet wird. Nur die im Boden gespeicherte Wärme natürlichen Ursprungs fällt unter den Begriff der Erdwärme. Beim Kühlen oder gezielt zu Speicherzwecken „künstlich“ in den Boden eingebrachte Wärme ist nicht erfasst.83 Dafür spricht vor allem die Gleichstellung der Erdwärme mit den bergfreien Bodenschätzen. Wesentlich für das Vorliegen eines Bodenschatzes ist nach § 3 Abs. 1, dass die betreffenden Rohstoffe in natürlichen, d.h. nicht durch Menschenhand künstlich geschaffenen Ablagerungen oder Ansammlungen vorkommen.84 Die unterirdische Wärmespeicherung stellt keine Erdwärmenutzung dar, wenn anhand der Wärmebilanz von Speicherung und Nutzung davon auszugehen ist, dass bei der entnommenen Wärme die Wärme natürlichen Ursprungs nur einen vernachlässigbaren Anteil ausmacht.85 Ein Erdwärmebegriff, der Erdwärme als die unterhalb der festen Erde gespeicherte Wärmeenergie definiert, ist für sich genommen fast uferlos, weil jede Stelle des Erdkörpers eine gewisse Wärmeenergie hat. In der Praxis besteht ein starkes Bedürfnis, Anlagen, die nur geringe Mengen an oberflächennaher Erdwärme gewinnen, nicht dem bergrechtlichen Berechtsamswesen und Betriebsplanverfahren zu unterstellen. Es sind deshalb verschiedene Versuche gemacht worden, den Begriff der Erdwärme einschränkend auszulegen, indem geothermische Vorkommen ohne volkswirtschaftliche Bedeutung, deren Gewinnung weder Konflikte noch Sicherheitsrisiken birgt, aus dem Anwendungsbereich des § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) herausgenommen werden.86 Sie werden dadurch nicht zu grundeigenen Bodenschätzen, denn § 3 Abs. 4 enthält keinen Auffangtatbestand für unbedeutende Erdwärmevorkommen. Vielmehr fallen derartige geringfügige Vorkommen überhaupt nicht unter das BBergG. Boldt/Weller haben vertreten, dass Erdwärme i.S.d. BBergG voraussetze, dass der Wärmeträger eine bestimmte Temperatur hat.87 Das Kriterium der Mindesttemperatur ist

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82 Vgl. VDI-Richtlinie 4640; Personenkreis „Tiefe Geothermie“ der Ad-hoc-Arbeitsgemeinschaft Geologie des Bund/Länder-Ausschuss Bodenforschung (BLA-GEO) (Hrsg.) Nutzungen der geothermischen Energie aus dem tiefen Untergrund (Tiefe Geothermie) (2007), S. 3; Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (Hrsg.) Tiefe Geothermie (2010), S. 7; Benz Rechtliche Rahmenbedingungen für die Nutzung der oberflächennahen Geothermie, S. 12; Große ZUR 2009, 535, 536 Ehricke UPR 2009, 281, 282; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 47. Der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 EEWärmeG genutzte Begriff „Geothermie“ wird ebenso ausgelegt, vgl. Danner/Theobald/Wustlich Energierecht, § 2 EEWärmeG Rn. 17; Salje EEG, § 28 Rn. 4. 83 Benz Rechtliche Rahmenbedingungen für die Nutzung der oberflächennahen Geothermie, S. 25; Ehrlich in: Ehrlich/Erbas/Huenges (Hrsg.) Angebotspotential der Erdwärme sowie rechtliche und wirtschaftliche Aspekte der Nutzung hydrothermaler Ressourcen, S. 36; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 47; Weyer/Oppelt Geothermie: Notwendigkeit einer spezifischen Förderpolitik, in: Müller (Hrsg.) 20 Jahre Recht der Erneuerbaren Energien, S. 660, 661. 84 BT-Drs. 8/1315, S. 74. 85 Benz Rechtliche Rahmenbedingungen für die Nutzung der oberflächennahen Geothermie, S. 28. 86 Benz Rechtliche Rahmenbedingungen für die Nutzung der oberflächennahen Geothermie, S. 24. 87 Boldt/Weller Vorauflage, § 3 Rn. 37.

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zur Abgrenzung bedeutender und geringfügiger Erdwärmevorkommen allerdings nicht sachgerecht. Die Menge an thermischer Energie eines Stoffes steht zwar in einem direkten Zusammenhang mit seiner Temperatur, ist aber nicht mit ihr gleichzusetzen.88 Auch bei geringen Temperaturen können mit heutiger Technik je nach den geologischen und hydrogeologischen Verhältnissen des Untergrunds erhebliche Energiemengen entnommen werden.89 Zudem führt die Anknüpfung an eine Mindesttemperatur zu Abgrenzungsschwierigkeiten bei Temperaturschwankungen. Der Wärmeträger muss also keine bestimmte Mindesttemperatur haben. Die Bergbehörden der meisten Bundesländer gehen einen anderen Weg. Sie versu45 chen nicht, den Begriff der Erdwärme einschränkend auszulegen. Um ein ähnliches Ergebnis zu erreichen, stützen sie sich vielmehr auf die Ausnahme vom Gewinnungsbegriff nach § 4 Abs. 2 Nr. 1. Danach ist das Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen in einem Grundstück aus Anlass oder im Zusammenhang mit dessen baulicher Nutzung kein Gewinnen i.S.d. BBergG. Nach breiter Verwaltungspraxis unterfällt die Nutzung der oberflächennahen Erdwärme für die Beheizung eines Gebäudes dieser Ausnahme, wenn die Gewinnungsanlage eine Heizleistung von 30 kW nicht überschreitet und ausreichenden Abstand zur Grundstücksgrenze einhält.90 Diese Auffassung kann sich auf die Entstehungsgeschichte des § 4 Abs. 2 Nr. 1 berufen. Während der Gesetzentwurf der Bundesregierung noch lautete „Ausgenommen ist das Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen in einem Grundstück als Voraussetzung für dessen bauliche oder sonstige städtebauliche Nutzung“,91 wurde der Wortlaut der Ausnahme auf Anregung des Wirtschaftsausschusses folgendermaßen geändert: „Ausgenommen ist das Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen in einem Grundstück aus Anlass oder im Zusammenhang mit dessen baulicher oder sonstiger städtebaulicher Nutzung“. In der Begründung zu dieser Änderung wird als einziges Anwendungsbeispiel die Nutzung von Erdwärme zur Beheizung eines zu errichtenden Gebäudes genannt.92 Die Anknüpfung an die Ausnahme vom objektiven Gewinnungsbegriff in § 4 46 Abs. 2 Nr. 1 (vgl. § 4 Rn. 9 ff.) bildet indes einen Fremdkörper im System des BBergG.

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88 Die thermische Energie einer bestimmten Menge eines Stoffes ist neben seiner Temperatur von seiner spezifischen Wärmekapazität abhängig. Für die technische Nutzung sind zudem weitere Kriterien wie etwa die Wärmeleitfähigkeit eines Stoffes bedeutsam. 89 Benz Rechtliche Rahmenbedingungen für die Nutzung der oberflächennahen Geothermie, S. 24. 90 Umweltministerium Baden-Württemberg (Hrsg.) Leitfaden zur Nutzung von Erdwärme mit Erdwärmekollektoren (2008); Umweltministerium Baden-Württemberg (Hrsg.) Leitfaden zur Nutzung von Erdwärme mit Erdwärmesonden (2005); Brandenburgische Energie Technologie Initiative (Hrsg.) Nutzung von Erdwärme in Brandenburg – Heizen und Kühlen mit oberflächennaher Geothermie (2009); Hessisches Landesamt für Umwelt und Geologie (Hrsg.) Erdwärmenutzung in Hessen (2011); Landesamt für Umwelt, Naturschutz und Geologie Mecklenburg-Vorpommern (Hrsg.) Leitfaden Erdwärmesonden in MecklenburgVorpommern (2006); Geologischer Dienst Nordrhein-Westfalen (Hrsg.) Geothermie in NordrheinWestfalen: erkunden – bewerten – nutzen (2011); Ministerium für Umwelt, Landwirtschaft, Weinbau und Forsten Rheinland-Pfalz (Hrsg.) Leitfaden zur Nutzung von oberflächennaher Geothermie mit Erdwärmesonden (2012); Ministerium für Umwelt Saarland (Hrsg.) Leitfaden Erdwärmenutzung – Geothermische Nutzung im Saarland (2008); Sächsisches Landesamt für Umwelt, Landwirtschaft und Geologie (Hrsg.) Erdwärmesonden – Informationsbroschüre zur Nutzung oberflächennaher Geothermie (2011); Landesamt für Geologie und Bergwesen Sachsen-Anhalt (Hrsg.), Erdwärmenutzung in SachsenAnhalt (2012); Thüringer Landesverwaltungsam (Hrsg.) Nutzung oberflächennaher Geothermie – Vorläufige Arbeitshilfe zur wasserrechtlichen Beurteilung angezeigter Vorhaben (2010). So auch die Bundesregierung, Bericht der Bundesregierung über ein Konzept zur Förderung, Entwicklung und Markteinführung von geothermischer Stromerzeugung und Wärmenutzung vom 14.5.2009, BT-Drs. 16/ 13128, S. 16. 91 BT-Drs. 8/1315, S. 13. 92 Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 8/3965, S. 8, 133.

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Sie bewirkt zwar, dass die grundstücksbezogene Förderung von Erdwärme nicht als Gewinnung anzusehen ist und daher weder einer Bewilligung noch einer Betriebsplanzulassung bedarf. Das genutzte Erdwärmevorkommen bleibt jedoch ein bergfreier Bodenschatz, das nicht dem jeweiligen Grundeigentum zugeordnet ist. Es ist aus praktischen Gründen auf den ersten Blick nachvollziehbar, rechtsdogmatisch aber nicht begründbar, die Nutzung der Erdwärme nur dann vom Anwendungsbereich des BBergG zu befreien, wenn die Bohrungen einen ausreichenden Abstand von der Grundstücksgrenze einhalten. Dem liegt erkennbar der Gedanke zugrunde, dass die Wärme unterhalb eines Grundstücks dessen Eigentümer zur ausschließlichen Nutzung zugewiesen werden soll. Eine derartige Zuordnung widerspricht aber der Einstufung der Erdwärme als bergfreier Bodenschatz. Einen Fremdkörper bildet diese Konstruktion auch deshalb, weil das BBergG bei der Einstufung von Bodenschätzen als bergfrei sonst nirgends auf den Zweck oder den Umfang der tatsächlichen Gewinnungstätigkeit abstellt, sondern, etwa bei den Erzen, ausschließlich auf deren wirtschaftliche Gewinnbarkeit. Mit diesem Prinzip sind die beiden Ausnahmetatbestände des § 4 Abs. 2 zweiter Halbsatz insoweit vereinbar, als sie sich auf das Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen beziehen, die zwangsläufig bei baulichen und städtebaulichen Maßnahmen sowie bei Ausbau und Unterhaltung von Gewässern anfallen. Die Ausnahme ist ihrem Sinn und Zweck nach in erster Linie darauf gerichtet, den Anwendungsbereich des BBergG nicht dadurch zu überdehnen, dass Baumaßnahmen nur deshalb dem Bergrecht unterworfen werden, weil im oberflächennahen Untergrund, quasi zufällig, auch bergfreie oder grundeigene Bodenschätze angetroffen werden, die zur Herstellung von Baugruben, beim Straßenbau, bei Maßnahmen der Landschaftsgestaltung oder beim Ausbau und bei der Unterhaltung von Gewässern ausgehoben oder umgelagert werden müssen, ohne dass sie wirtschaftlich genutzt werden. Derartige Tätigkeiten werfen weder besondere Sicherheitsfragen noch Zuteilungsfragen auf, die es nahelegen, auf das spezifische bergrechtliche Instrumentarium zuzugreifen. Auf die zielgerichtete Bodenschätzegewinnung zum Zwecke ihrer Nutzung in einem Gebäude passt die Vorschrift hingegen nicht. Konsequenterweise müsste es dem Grundstückseigentümer sonst auch erlaubt sein, Kohle, Erdgas oder Erdöl zum Eigenverbrauch zu gewinnen, ohne hierfür über eine Bergbauberechtigung zu verfügen. Dies ist mit der Ausnahmevorschrift erkennbar nicht bezweckt. Die Anknüpfung an § 4 Abs. 2 Nr. 1 führt auch nicht zu praktikablen Ergebnissen. 47 Auch wenn die grundstücksbezogene Nutzung von oberflächennaher Erdwärme nicht dem Gewinnungsbegriff unterfällt, bleibt es dabei, dass es sich bei dem Erdwärmevorkommen um einen bergfreien Bodenschatz handelt. Interessenten könnten deshalb auch für diese Vorkommen großflächige Erlaubnisse und Bewilligungen beantragen, um so die Erdwärme auch unter ihnen nicht gehörenden Grundstücken zu gewinnen. Damit käme es zu einem Nebeneinander von räumlich nicht notwendigerweise getrennten Erdwärmenutzungen innerhalb desselben Horizonts, die sich teilweise nach Bergrecht richten und zu einem anderen Teil außerhalb des Bergrechts stattfinden und damit unterschiedlichen Rechtsregimen unterliegen. Für die damit verbundenen Nutzungs- und Interessenkonflikte stellt das BBergG kein geeignetes Instrumentarium zur Verfügung. Zudem gilt die Ausnahme nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 dem Wortlaut nach nur für die Gewinnung, nicht aber für die Aufsuchung. In der Konsequenz bräuchte man eine Aufsuchungserlaubnis, aber keine Gewinnungsbewilligung, das wäre wertungswidersprüchlich.93 Siehe hierzu § 4 Rn. 4.

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93 So aber Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 47. Siehe aber auch die Gegenansicht unter Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 20.

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Aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung erzielt § 4 Abs. 2 Nr. 1 auch keine sachgerechten räumlichen Abgrenzungen: So ist es nicht überzeugend, einen in einem Meter Tiefe verlegten Erdwärmekollektor dem Bergrecht zu unterstellen, nur weil er eine Grundstücksgrenze überschreitet. Weil die Norm zudem voraussetzt, dass die Erdwärme auf dem Grundstück aus Anlass oder im Zusammenhang mit „dessen“ baulicher Nutzung gefördert wird, wären Anlagen, die auch Gebäude auf Nachbargrundstücken beheizen, nicht erfasst.94 Wenn mehrere Gebäude mit Erdwärme beheizt werden sollen, hinge die Anwendung des Bergrechts damit letztlich von der Größe des Grundstücks und der Zahl der darauf errichteten oder zu errichtenden Gebäude ab. 49 Dies zeigt, dass § 4 Abs. 2 Nr. 1 nicht geeignet ist, den Anwendungsbereich des BBergG für Erdwärme sachgerecht zu begrenzen. Hierfür muss stattdessen bereits beim Begriff der Erdwärme in § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) angesetzt werden. Eine einschränkende Auslegung ist nicht nur praxisfreundlich, sondern auch rechtlich geboten. Die Einordnung der Erdwärme als bergfreier Bodenschatz entzieht dem Grundeigentümer das Recht zu ihrer Aufsuchung und Gewinnung. Dies ist als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 GG zwar möglich; die Beschränkung muss aber verhältnismäßig sein.95 Die Einordnung der Erdwärme als bergfreier Bodenschatz rechtfertigt sich, jedenfalls bei Anlagen in geringer Tiefe, nicht durch die Gesetzeszwecke der Betriebssicherheit (§ 1 Nr. 2) und der Gefahrenvorsorge (§ 1 Nr. 3). Um das spezielle bergrechtliche Instrumentarium der Bergaufsicht, insbesondere die Betriebsplanpflicht, zur Anwendung zu bringen, hätte es ausgereicht, die Erdwärme den grundeigenen Bodenschätzen gleichzustellen. Diesen Weg hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 4 Nr. 2 gewählt, indem er zu den grundeigenen Bodenschätzen auch die eigentlich nicht unter das BBergG fallende sog. Grundeigentümerbodenschätze zählt, wenn sie untertägig aufgesucht oder gewonnen werden. Gerechtfertigt ist die Trennung der geothermischen Energie vom Grundeigentum nur insoweit, als gerade die zusätzliche Kontrolle durch das öffentlich-rechtliche Konzessionssystem der §§ 6 ff. erforderlich ist, um Interessen der Allgemeinheit zu wahren. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) die geordnete Nutzung des vorhandenen Erdwärmepotentials sicherstellen.96 Das Allgemeininteresse an einem sinnvollen Umgang mit der Ressource Erdwärme ist bei unbedeutenden, in der Regel oberflächennahen Erdwärmevorkommen aber nicht negativ berührt, sondern erst dann, wenn Erdwärmepotentiale einer

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94 Der Gesetzeswortlaut ist in dieser Hinsicht eindeutig, so dass die Verwaltungspraxis dem überwiegend folgt, vgl. Umweltministerium Baden-Württemberg (Hrsg.) Leitfaden zur Nutzung von Erdwärme mit Erdwärmesonden (2005), S. 11; Umweltministerium Baden-Württemberg (Hrsg.) Leitfaden zur Nutzung von Erdwärme mit Erdwärmekollektoren (2008), S. 4; Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt – Hamburg (Hrsg.) Leitfaden zur Erdwärmenutzung in Hamburg – Wärmegewinnung aus Erdwärmesonden und -kollektoren mit einer Heizleistung von max. 30kW (2011), S. 41; Landesamt für Umwelt, Naturschutz und Geologie Mecklenburg-Vorpommern (Hrsg.) Leitfaden Erdwärmesonden in Mecklenburg-Vorpommern (2006), S. 15; Landesamt für Geologie und Bergwesen Sachsen-Anhalt (Hrsg.) Erdwärmenutzung in Sachsen-Anhalt (2012), S. 16 f.; Ministerium für Umwelt, Landwirtschaft, Weinbau und Forsten Rheinland-Pfalz (Hrsg.) Leitfaden zur Nutzung von oberflächennaher Geothermie mit Erdwärmesonden (2012), S. 12. Es gibt aber auch Ansätze, sich davon zu lösen, vgl. Ministerium für Umwelt Saarland (Hrsg.) Leitfaden Erdwärmenutzung – Geothermische Nutzung im Saarland (2008), S. 6, wonach bei grundstücksübergreifender Erdwärmeerschließung eine Einzelfallprüfung klären soll, ob eine bergrechtliche Bewilligung erforderlich ist. Für eine Erstreckung auf mehrere Grundstücke, die in unmittelbaren oder betrieblichen Zusammenhang stehen, wohl Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 47. 95 BVerfG 14.7.1981, 1 BvL 24/78, BVerfGE 58, 137, 148; BVerfG 15.7.1981, 1 BvL 77/78, BVerfGE 58, 300, 346. 96 BT-Drs. 8/1315, S. 173, 189.

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bestimmten Größenordnung genutzt werden.97 Erst in diesem Fall ist es verhältnismäßig, dem Grundstückseigentümer das Recht zur Erdwärmenutzung zu entziehen. Der Begriff der Erdwärme in § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) ist daher im Lichte der Grundrechte einschränkend auszulegen. Formen der Erdwärmenutzung, die grundsätzlich nicht geeignet sind, Allgemeininteressen zu berühren, sind nicht vom bergrechtlichen Begriff der Erdwärme erfasst. Zur Nutzung ist der Grundstückseigentümer berechtigt. Erdwärme im bergrechtlichen Sinne liegt danach erst dann vor, wenn sie in einem Umfang genutzt werden kann, der von gesamtwirtschaftlicher Bedeutung ist. Das bergrechtliche Berechtsamsverfahren ist zudem bei gesamtwirtschaftlich un- 50 bedeutenden oberflächennahen Geothermievorkommen nicht erforderlich, um einen die Grundstücksgrenzen überschreitenden Entzug von Erdwärme zu regulieren. Den Ausgleich der nachbarlichen Interessen und damit „die geordnete Nutzung des vorhandenen Erdwärmepotentials“ 98 hat das private Nachbarrecht zu bewältigen.99 Da es sich bei oberflächennahen unbedeutenden Erdwärmevorkommen nicht um einen bergfreien Bodenschatz handelt, steht das Recht an ihrer Nutzung dem jeweiligen Grundstückseigentümer zu. Das aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis folgende Gebot der Rücksichtnahme dürfte es gebieten, mit Geothermieanlagen einen angemessenen Abstand zu Nachbargrundstücken einzuhalten, um dort die Möglichkeit zur Erdwärmenutzung nicht zu beeinträchtigen.100 Will ein Investor eine größere Anlage errichten, die auch Erdwärmevorkommen unter benachbarten Grundstücken erschließt, ist er daran nicht durch das Bergrecht gehindert, muss sich aber mit den betroffenen Grundstückseigentümern verständigen. Damit ist aber noch nicht geklärt, welche Kriterien für die Abgrenzung von wirt- 51 schaftlich bedeutenden bergfreien und anderen Erdwärmevorkommen heranzuziehen sind. Anknüpfungspunkt für die Unterscheidung zwischen bergfreier Geothermie und anderen weniger bedeutenden Erdwärmevorkommen kann nach dem vorstehend Gesagten nicht die Kapazität der konkreten Gewinnungsanlage sein. Welche Anlagengröße zum Einsatz kommt, steht in der Aufsuchungsphase auch häufig noch nicht fest. Entscheidend ist vielmehr, ob das Vorkommen als solches volkswirtschaftlich bedeutend ist. In diesem Zusammenhang kann aber durchaus eine Rolle spielen, ob Temperatur und Schüttung den wirtschaftlichen Einsatz größerer Anlagen erlauben. Derartige Anlagen sind mit hohem Investitionsaufwand verbunden und daher auf die Rechts- und Investitionssicherheit angewiesen, die das BBergG dem Berechtsamsinhaber vermittelt. Eine für alle Fälle gültige abstrakte Abgrenzung bergfreier und anderer Formen der Erdwärme lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Im Interesse der Rechtssicherheit wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber Schwellenwerte festlegte. De lege lata ist es sinnvoll, die Grenze dort zu ziehen, wo die gewinnbare Wärme typischerweise nicht mehr nur der Wärmeversorgung einzelner Gebäude oder Gebäudekomplexe dient, sondern wo sie ausreicht, um ganze Siedlungen oder Ortsteile zu versorgen. Eine solche Nutzung für Fernwärmezwecke ist in der Regel nur bei tiefen Erdwärmehorizonten der Fall, d.h. jenseits von 400 m. Bei größeren geothermischen Projekten in derartiger Teufe steht auch die Grundstücksnutzung nicht mehr im Vordergrund. Dies trägt dem in den Gesetzesma-

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97 Vgl. von Hammerstein FS Salje (2013), S. 201, 210. 98 BT-Drs. 8/1315, S. 173, 189. 99 Hierzu Berlin NuR 2014, 476. 100 Vgl. zum nachbarlichen Rücksichtnahmegebot BGH 22.2.1991, V ZR 308/89, BGHZ 113, 384, 389; BGH 10.4.1953, V ZR 115/51, Lindenmaier/Möhring Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, § 903 BGB Nr. 2.

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terialien zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers101 Rechnung, die grundstücksbezogene Erdwärmenutzung nicht dem Bergrecht zu unterstellen, auch wenn sich die dafür eigentlich bestimmte Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 Nr. 1 als ungeeignet erweist, dieses Ziel zu erreichen. Den vorstehend entwickelten Kriterien entspricht am ehesten noch die bayerische 52 Verwaltungspraxis.102 Danach soll ein Erdwärmevorkommen als bergfreier Bodenschatz einzustufen sein, wenn die Gesamtanlage eine maximale Heizleistung103 von 0,2 MW erreicht. Der Schwellenwert von 0,2 MW erscheint sachgerecht. Er erlaubt es, ohne Anwendung des Bergrechts für mehrere benachbarte Grundstücke eine Gemeinschaftsanlage zu errichten, auch wenn diese größer ist als eine für ein Einfamilienhaus notwendige Anlage. Großanlagen zur Nutzung der (tiefen) Geothermie würden hingegen eine bergrechtliche Berechtigung und eine Betriebsplanzulassung erfordern. Der Schwellenwert muss allerdings, wie oben dargelegt, dahingehend modifiziert werden, dass es nicht auf die konkrete Anlage sondern darauf ankommt, ob der Erdwärmehorizont den Einsatz solcher Großanlagen wirtschaftlich sinnvoll erscheinen lässt. Dies wird im Regelfall nur auf die tiefe Geothermie zutreffen. Die Erschließung tiefer Horizonte lohnt sich wirtschaftlich nur, wenn die Ausbeute hoch und damit die Anlagenleistung groß ist. Die größere Tiefe des Erdwärmehorizonts, z.B. von mehr als 400 m, kann deshalb ebenfalls ein Indiz für die volkswirtschaftliche Bedeutung des Vorkommens und damit seine Einstufung als bergfrei sein. Auch im Hinblick auf die für die Erdwärmenutzung notwendigen Bohrungen steht 53 die hier vertretene Auslegung im Einklang mit den Wertungen des BBergG. Selbst wenn der Einsatz größerer Anlagen wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, sind alle Bohrungen, die mehr als 100 m in den Erdboden eindringen, der Bergbehörde nach § 127 anzuzeigen. Diese kann das Vorhaben der Betriebsplanpflicht unterstellen, wenn sie es aus Gründen des Betriebs- und Arbeitsschutzes (§ 1 Nr. 2) und der Gefahrenvorsorge (§ 1 Nr. 3) für erforderlich hält. Umgekehrt folgt aus der Entscheidung des Gesetzgebers in § 127 aber auch die Wertung, dass Sicherheitsaspekte im Falle einer Bohrung unter 100 m noch nicht die Anwendung des Bergrechts erforderlich machen. Sonstige Belange werden weiterhin ausreichend geschützt. Unberührt bleibt das 54 wasserrechtliche Verfahren, welches den Grundwasserschutz gewährleistet. Werden als Wärmeträger Stoffe gewonnen, die ihrerseits den bergrechtlichen Vorschriften unterliegen, z.B. heiße Solen, Laugen oder sonstige Minerallösungen und -dämpfe, ist hierfür unabhängig von der eventuellen Erdwärmenutzung eine Bergbauberechtigung erforderlich, sofern es sich nicht nur um eine Mitgewinnung handelt. Dabei ist es zulässig, ebenso wie bei mehreren sonstigen bergfreien Bodenschätzen auch die Aufsuchung und Gewinnung von Erdwärme zusammen mit dem als Wärmeträger vorgesehenen bergfreien Bodenschatz in einer einzigen Erlaubnis oder Bewilligung zu erfassen. Infolge der durch § 3 Abs. 3 Satz 2 erfolgten rechtlichen Gleichstellung mit den bergfreien Bodenschätzen sind auf die Erdwärme auch die Vorschriften des § 42 über die Mitgewinnung von Bodenschätzen bei der Gewinnung bergfreier Bodenschätze anzuwenden.

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101 Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 8/3965, S. 8, 133. 102 Bayerisches Landesamt für Umwelt (Hrsg.) UmweltWissen – Oberflächennahe Geothermie (2011), S. 9; Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie (Hrsg.) Bayerischer Geothermieatlas (2010), S. 90; Bayerisches Staatsministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz (Hrsg.) Oberflächennahe Geothermie – Heizen und Kühlen mit Energie aus dem Untergrund (2005), S. 13. 103 Zwar wird der tatsächliche Wärmeentzug nicht durch die Heizleistung, sondern durch die Wärmeentzugsleistung beschrieben, die Abgrenzung anhand der maximalen Heizleistung führt aber zu einer besseren Planbarkeit.

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Die hier vorgeschlagene Auslegung entlastet kleinere Anlagen im Hinblick auf das einzuhaltende Zulassungsverfahren. Sie fördert damit auch die Nutzung einer umweltfreundlichen Technologie, deren Ausbau vom Gesetzgeber gewollt ist. So verpflichtet das EEWärmeG bei neu errichteten Gebäuden, in gewissem Umfang erneuerbare Energien zu nutzen (§ 3 EEWärmeG), wozu auch Erdwärme gehört (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 EEWärmeG). Die Anknüpfung an die wirtschaftliche Bedeutung des Erdwärmevorkommens, die typischerweise mit größerer Teufe zunimmt, hat zudem den Vorteil, dass sie in einem gewissen Umfang das Problem entschärft, das sich ergibt, weil das BBergG keine vertikale Abgrenzung von Aufsuchungs- und Bewilligungsfeldern kennt. Unterfällt eine beabsichtigte oberflächennahe Nutzung von unbedeutenden Erdwärmevorkommen nach dieser Auffassung nicht dem Begriff der Erdwärme i.S.d. § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b), kann sie auch dann zulässig sein, wenn ein anderer Vorhabenträger eine Nutzung der tiefen Geothermie plant und zu diesem Zweck eine bergrechtliche Berechtigung innehat.104 Für diesen Fall wird so eine ökonomisch und ökologisch sinnvolle gleichzeitige Ausnutzung der Erdwärme in unterschiedlichen Tiefen ermöglicht. Dies gilt allerdings nicht für die rechtliche Trennung von bergfreien geothermisch nutzbaren Horizonten unterschiedlicher Teufe. Der Feldesbegriff des § 4 Abs. 7 lässt es nicht zu, Erlaubnisse und Bewilligungen auf Erdwärme vertikal zu gliedern. Eine solche Begrenzung von Feldern nach Tiefenebenen würde die Nutzung der Geothermie in unterschiedlichen hydraulisch getrennten Stockwerken erleichtern und wird daher gelegentlich rechtspolitisch gefordert.105 Hierfür müsste allerdings das Gesetz geändert werden. Auch für Erdwärme gelten die Übergangsvorschriften der §§ 149 bis 159. Betriebe, die bei Inkrafttreten des BBergG bereits Erdwärme gewonnen haben und diese Wärme weiterhin zu Bade- oder Heilzwecken nutzen, sind nach § 169 Abs. 2 vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen. Zur Aufsuchung, Gewinnung, Aufbereitung und Weiterverarbeitung von Erdwärme siehe die Kommentierung zu § 4 Rn. 4, 12 und 22.

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V. Grundeigene Bodenschätze (Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4) 1. Allgemeines. Absatz 4 führt aus dem Bereich der Grundeigentümerminerale die- 59 jenigen Bodenschätze auf, die wie die bergfreien Bodenschätze dem Bergrecht unterliegen. Sie werden als grundeigene Bodenschätze bezeichnet, während man für die nicht von diesem Gesetz erfassten Bodenschätze den Begriff „Grundeigentümerbodenschätze“ verwendet.106 § 3 Abs. 2 Satz 1 stellt klar, dass grundeigene Bodenschätze im Eigentum des Grundeigentümers stehen. Das bedeutet, das Recht, diese Bodenschätze aufzusuchen oder zu gewinnen, ist Teil des Eigentumsrechts und muss nicht durch „Verleihung“ einer besonderen Bergbauberechtigung begründet werden.107 Weil dies bereits aus den §§ 903 BGB folgt, ist die Regelung deklaratorisch. Das BBergG stellt die grundeigenen Bodenschätze den bergfreien Bodenschätzen in 60 öffentlich-rechtlicher wie in privatrechtlicher Beziehung gleich. Ausgenommen sind lediglich das Berechtsamswesen (§§ 6 bis 33) sowie andere Vorschriften, die ausdrücklich oder inhaltlich auf bergfreie Bodenschätze beschränkt sind. Die Gleichbehandlung der grundeigenen mit den bergfreien Bodenschätzen kommt nicht nur durch die Einbezie-

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104 Zu diesem Problem vgl. Große ZUR 2009, 535, 537. 105 Benz Rechtliche Rahmenbedingungen für die Nutzung der oberflächennahen Geothermie, S. 37; Große ZUR 2009, 535, 536 f.; Schulz Geothermische Energie 40, 9 f. 106 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 70; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 61. 107 BT-Drs. 8/1315, S. 79.

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hung in den Geltungsbereich des Gesetzes in § 2 Abs. 1 zum Ausdruck, sondern auch in der Definition der Begriffe „Unternehmer“, „Gewinnungsberechtigung“ und „Gewinnungsbetrieb“ in § 4 Abs. 5, 6 und 8. Wenn das Gesetz diese Begriffe verwendet, sind die grundeigenen Bodenschätze mit erfasst. Neben den Vorschriften über die Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung, über Bergverordnungen und über die Bergaufsicht (§§ 39 bis 74) finden also auch die Bestimmungen über die Zulegung (§§ 35 bis 38), und die Grundabtretung sowie das Bergschadensrecht (§§ 77 bis 125) Anwendung. Die Zuständigkeit für die bergrechtliche Zuordnung von Bodenschätzen nach § 3 61 Abs. 4 liegt bei den nach § 142 zuständigen Bergbehörden. Weil die Beurteilung der Art und Qualität von Bodenschätzen in die Sachkompetenz der Staatlichen Geologischen Dienste fällt, werden diese häufig von den Bergbehörden mit der gutachterlichen Bewertung von Bodenschätzen im Hinblick auf deren bergrechtliche Zuordnung beauftragt. Um eine Bewertung der betreffenden Bodenschätze nach einheitlichen gutachterlichen Gesichtspunkten sicherzustellen und dadurch die bundeseinheitliche Anwendung des BBergG zu gewährleisten, hat die Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung Empfehlungen zur Anwendung des § 3 Abs. 4 BBergG herausgegeben.108 Die Verwaltungspraxis wird von diesen Richtlinien geprägt.109 62

2. Katalog der grundeigenen Bodenschätze (Absatz 4 Nr. 1). Die Aufzählung der grundeigenen Bodenschätze in Absatz 4 Nr. 1 lehnt sich weitgehend an die früheren Regelungen in § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Aufsuchung und Gewinnung mineralischer Bodenschätze vom 31.12.1942 (sog. Silvesterverordnung)110 und an § 214 ABG an. Schon durch diese beiden Vorschriften waren bestimmte Grundeigentümermineralien in das Bergrecht einbezogen worden und zwar aus unterschiedlichen Motiven. Während es sich bei § 214 ABG um eine provinzialrechtliche Sonderregelung handelte, die lediglich für Dachschiefer, Basaltlava und Trass einen auf dem französischen Bergwerksgesetz vom 21.4.1810 beruhenden Rechtszustand aufrechterhielt, unterstellte die sog. Silvesterverordnung die volkswirtschaftlich bedeutsamen Steine und Erden, insbesondere die wesentlichen feuerfesten und keramischen Rohstoffe, den berggesetzlichen Bestimmungen. Bei Basaltlava handelt es sich um in der Tertiärzeit und in jüngeren Epochen ent63 standene Ergussgesteine. Erfasst werden basaltische Gesteine im weitesten Sinne entsprechend der „Classification of Igneous Rocks“, die von der International Union of Geological Sciences, Subcommission on the Systematic of Igneous Rocks empfohlen wird, und zwar unabhängig von ihrem geologischen Alter.111 Basalt sondert häufig in meterlangen, senkrecht zur Abkühlungsfläche stehenden Säulen ab (Säulenbasalt). Die Herausnahme des Säulenbasalts in Absatz 4 Nr. 1 stellt klar, dass unter dem bergrechtlichen Begriff Basaltlava nur die schon vor Inkrafttreten des BBergG unter das Bergrecht fallende (massige) Basaltlava zu verstehen ist, die ausschließlich linksrheinisch vorkommt. Der rechtsrheinisch gewonnene Basalt ist in der Regel Säulenbasalt und unter-

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108 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 1. 109 Vgl. Landesamt für Geologie und Bergbau Rheinland-Pfalz (Hrsg.) Merkblatt Anforderungen an Bodenschätze zur Einstufung als grundeigene Bodenschätze nach § 3 Abs. 4 Nr. 1 BBergG vom 1.10.2007, sowie Sächsisches Oberbergamt (Hrsg.): Merkblatt zum Nachweis grundeigener Bodenschätze nach § 3 Abs. 4 BBergG vom 16.12.2003. 110 RGBl. 1943 I S. 17. 111 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 2.

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liegt als solcher entsprechend der früheren Regelung nicht dem Bergrecht.112 In der Praxis ist im Einzelfall zu klären, um welche Art von Basalt es sich handelt. Bauxit ist ein wichtiger Rohstoff für die Aluminiumherstellung. Es handelt sich um ein Umwandlungsprodukt tonerdehaltiger Eruptivgesteine und ist von Eisenoxiden rötlich gefärbt. Bauxit enthält etwa 50 bis 70% Al203. Bentonit und andere montmorillonitreiche Tone sind smektitreiche Tone. Erfasst werden Tone mit einem Gehalt an Montmorillonit in Höhe von 70% bis 80% bzw. mit Smektitgehalten von mehr als 60% im getrockneten Rohton.113 Dachschiefer ist Tonschiefer mit ebenflächiger Spaltbarkeit. Er eignet sich deshalb zur Herstellung von Schieferformsteinen für die Bauindustrie, außerdem als Dach- und Wandbedeckung, für Türrahmen, Treppenstufen, Fensterbänke, Kaminverkleidungen, Fußböden und Fassadenverkleidungen. Weitere Verwendungsmöglichkeiten ergeben sich aus der Verarbeitung zu Blähschiefer. Die wichtigsten Vorkommen gibt es im Rheinischen Schiefergebirge, vor allem im Sauerland. Soweit Dachschiefer Gegenstand eines nach den §§ 149 ff. aufrechterhaltenen alten Rechts ist, fällt er nicht unter Absatz 4, sondern zählt zu den bergfreien Bodenschätzen i.S.d. Absatzes 3.114 Bei Feldspat handelt es sich um alkalihaltige Tonerdesilikate. Nach den Empfehlungen der Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe sind solche Minerale aus der Gruppe der Feldspäte und Feldspatvertreter bzw. feldspatreichen Gesteine erfasst, die unaufbereitet als Feldspatrohstoff geeignet sind oder nach dem jeweiligen Stand der Aufbereitungstechnik im technischen Maßstab zu Feldspatkonzentrat aufbereitbar sind. Als Feldspatrohstoff gelten dabei Gesteine, wenn sich aus einer petrographischen Analyse ergibt, dass in dem untersuchten unaufbereiteten Substrat Minerale aus der Gruppe der Feldspäte mindestens 25% ausmachen und eine quantitative chemische Analyse des unaufbereiteten Rohstoffes ergibt, dass sowohl der Anteil an Eisenoxid (Fe2O3) höchstens 2,0% beträgt, als auch die Summe der Gehalte an Natriumoxid (Na2O) und Kaliumoxid (K2O) nicht mehr als 5,0% beträgt. Sollten diese Werte nicht im Rohstoff eingehalten sein, so kann nachgewiesen werden, dass die Aufbereitung im technischen Maßstab zur Einhaltung der vorgegebenen Werte führen kann.115 Zum Bergbau auf Feldspat wird der Abbau gang- und stockförmiger Pegmatite gerechnet. Es handelt sich um Erstarrungsgesteine, die die gleichen Komponenten wie Granite enthalten, nämlich Quarz, Feldspat und Glimmer, sich von diesen jedoch durch ihr unregelmäßiges Gefüge und vor allem dadurch unterscheiden, dass die Komponenten deutlich erkennbare Bezirke bilden. Kaolin ist der Sammelname für ein Gemenge verschiedener Tonerdesilikate, dessen Hauptbestandteil der weiße Kaolinit (Al203 × 2Si02 × 2H20) ist. Als Kaolin gilt Gestein mit einem Anteil an Korn ≤ 0,02 mm am nutzbaren Rohstoff von mindestens 20%, wobei in

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112 BT-Drs. 8/1315, S. 174. 113 BVerwG 25.5.2011, 9 A 15/10, ZfB 2011, 188 Rn. 17; Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-LänderAusschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 3. 114 Verleihbar war Dachschiefer im Bereich des ehemaligen Herzogtums Nassau (Verordnung vom 22.2.1867, GS. S. 237) und im Gebiet des ehemaligen Fürstentums Waldeck (Gesetz vom 1.1.1869, GS. S. 78), Käst ZfB 1935, 384. Ferner gab es in Bayern aufgrund der brandenburg-bayreuther Bergordnung vom 1.12.1619 Belehnungen auf die sog. niederen Fossilien, zu denen u.a. Dach- und Tafelschiefer gehörte. Im Sauerland ist Schiefer aufgrund der chur-kölnischen Bergordnung von 1669 verliehen worden. Die §§ 214 bis 214d ABG enthielten demgegenüber keine Berechtsamsvorschriften, sondern erklärten lediglich gewisse den Betrieb betreffende berggesetzliche Bestimmungen auf die in den linksrheinischen Landesteilen gelegenen Dachschieferbrüche für anwendbar. 115 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 3.

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diesem Kornanteil überwiegend Minerale der Kaolinitgruppe (Kaolinit, Dickit, Nakrit, Halloysit) enthalten sein müssen.116 Lagerstätten von Kaolin sind sehr verschiedenartig ausgebildet und weisen unterschiedlichen Mineralbestand auf. Pegmatitsande sind feldspatreiche Sande und Sandsteine mit einem Feldspatanteil von mindestens 25% im unaufbereiteten, nutzbaren Rohstoff.117 Unter Glimmer versteht man hydroxyl- und alkali-, häufig auch fluorhaltige Tonerdesilikate, die nach einer Fläche ausgezeichnet spaltbar sind. Kieselgur (Diatomit) ist ein feinkörniges, leichtes Pulver, das aus 70 bis 90% amorpher Kieselsäure, 3 bis 12% Wasser und geringen Mengen von organischen, fettähnlichen Beimengungen besteht. Quarz ist chemisch gesehen Siliziumdioxid (Si02). Es ist ein Gemengeteil vieler Gesteine, findet sich aber auch als Einzelkristall. Quarzit ist ein feinkörniges, sehr widerstandsfähiges Gestein, das vorwiegend Quarz enthält. Quarz und Quarzit fallen unter dieses Gesetz, soweit sie sich zur Herstellung von feuerfesten Erzeugnissen oder Ferrosilizium eignen. Als zur Herstellung von feuerfesten Erzeugnissen oder Ferrosilizium geeignet gelten Quarzite, Gangquarze, Quarzsande, quarzreiche Kiessande, Quarzsandsteine und andere quarzreiche Festgesteine.118 Die Verwaltungspraxis verlangt für die Eignung des Rohstoffs zur Herstellung von feuerfesten Erzeugnissen oder Ferrosilizium, dass der Schmelzpunkt der Gesamtheit der einzelnen Bestandteile bei 1.580 °C (Seger-Kegel 26) oder höher liegt und der Quarzgehalt mindestens 80% beträgt.119 Es ist nicht erforderlich, dass bereits der in der Natur vorkommende (naturreine) Bodenschatz diesen Grenzwerten entspricht. Es genügt, wenn er diese Voraussetzungen im aufbereiteten Zustand erfüllt.120 Als Aufbereitung gilt ein Verfahren, das nach dem jeweiligen Stand der Technik im technischen Maßstab durchgeführt werden kann.121 Bei einer Aufbereitung durch Waschen und Sieben kann auch auf einzelne Kornfraktionen abgestellt wer-

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116 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 4. 117 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 4. 118 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 4. 119 VG Neustadt (Weinstraße) 7.1.1991, 5 K 2135/90.NW, ZfB 1993, 57, 62. Regierungspräsidium Freiburg (Hrsg.) Rohstoffbericht Baden-Württemberg (2006), S. 13 und Gemeinsamer Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft und des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 23.9.1985, (n.v.) -III/A 1/3-12-67; Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 4; Landesamt für Geologie und Bergbau Rheinland-Pfalz (Hrsg.) Merkblatt Anforderungen an Bodenschätze zur Einstufung als grundeigene Bodenschätze nach § 3 Abs. 4 Nr. 1 BBergG vom 1.10.2007, S. 5; Sächsisches Oberbergamt (Hrsg.) Merkblatt zum Nachweis grundeigener Bodenschätze nach § 3 Abs. 4 BBergG vom 16.12.2003, S. 3. 120 BVerwG 24.2.1997, 4 B 260/96, ZfB 1997, 134, 135, OVG Saarlouis 19.3.2014, 2 A 330/12, ZfB 2014, 198, 206; OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 126; OVG Koblenz 1.10.1996, 7 A 11474/95, ZfB 1997, 151, 152 f. 121 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 2; Sächsisches Oberbergamt (Hrsg.) Merkblatt zum Nachweis grundeigener Bodenschätze nach § 3 Abs. 4 BBergG vom 16.12.2003, S. 4.

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den.122 Maßgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit des Bergrechts ist die abstrakte Eignung (Tauglichkeit) des Bodenschatzes, nicht jedoch seine tatsächliche Verwendung.123 Dabei sind aber Quarz- und Quarzitlagerstätten als geeignet anzusehen, wenn der eindeutig überwiegende Teil der Produktion tatsächlich in der Feuerfestindustrie verwendet wird (tatsächliche Verwendung als Indiz für die Eignung).124 Bei der Beurteilung der Eignung des Rohstoffs in einer Lagerstätte müssen die dafür 73 gezogenen Bodenproben repräsentativ für den Lagerstättenkörper sein.125 Wenn in einer Lagerstätte Horizonte bzw. Lagerstättenteile mit unterschiedlicher Eignung des Rohstoffs auftreten, wird in der Verwaltungspraxis bei der Bewertung die Eignung derjenigen Rohstoffe zugrunde gelegt, deren Gewinnung Ziel der unternehmerischen Tätigkeit ist.126 Es bleibt jedoch auch die Möglichkeit einer Mitgewinnungsentscheidung nach §§ 42 und 43. Speckstein und Talkum sind Magnesiumsilikate ähnlicher Zusammensetzung, d.h. 74 ca. 32% MgO und 62% Si02. Tone als Verwitterungsrückstände feldspatführender Gesteine sind weit verbreitet. 75 Man unterscheidet die älteren tertiären Tone, die hauptsächlich zur Fabrikation feuerfester Erzeugnisse, und die geringerwertigen diluvialen und alluvialen Tone, die für die Ziegel- und Klinkerherstellung eingesetzt werden. Zu den feuerfesten Tonen werden diejenigen gerechnet, deren Schmelzpunkt mindestens bei 1.580 °C (Seger-Kegel 26) liegt.127 Zur Herstellung von säurefesten Erzeugnissen geeignet gilt Ton, wenn die Säurebeständigkeit nach DIN 51102, Teil 1 (Ausgabe 1976) am gebrannten Tonkörper nachgewiesen wurde. Beim Brennverfahren muss die Temperatur zwischen 1.000 und 1.300° C liegen, und die relative Gewichtsänderung darf nach Ende des Verfahrens nicht mehr als 2,5% betragen.128 Zur Herstellung von keramischen Erzeugnissen, die nicht als Ziegeleierzeugnisse anzusehen sind, eignet sich Ton, wenn aus ihm Keramiken wie Töpferwaren, Tonzellen, Filterkörper oder Steinzeug gefertigt werden können. Als zur Herstellung von Aluminium geeignet gilt Ton, wenn sein Gehalt an Aluminiumoxid (Al2O3) mindestens

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122 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 2. 123 OVG Saarlouis 28.3.2014, 2 A 330/12, amtl. Umdruck, S. 20 f.; VGH Kassel 20.2.2014, 2 B 277/14 – juris, Rn. 8 f.; OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 126; OVG Lüneburg 18.12.1985, 7 A 2/85, ZfB 1986, 358, 365; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 64. 124 VG Neustadt (Weinstraße) 20.2.1995, 5 K 3458/94.NW, ZfB 1997, 208, 214, sowie Ad-hocArbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 4. 125 VG Neustadt (Weinstraße) 20.2.1995, 5 K 3458/94.NW, ZfB 1997, 208, 214; Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 2. 126 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 2. 127 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 5; vgl. auch Verfügung des Landesoberbergamts NRW zu 09.2-8-12, Stand: April 1994 mit Korrekturen November 1995. 128 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 5; vgl. auch Regierungspräsidium Freiburg (Hrsg.) Rohstoffbericht Baden-Württemberg (2006), S. 13.

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30% beträgt.129 Alle Tone, die zur Herstellung von feuer- und säurefesten sowie keramischen Erzeugnissen, von Tonerde und Emaille geeignet sind, werden unter der Bezeichnung „Spezialtone“ zusammengefasst. Aluminiumtone kommen als Substitut für den teurer und knapper werdenden Rohstoff Bauxit bei der Aluminiumoxidherstellung in Betracht. Die in diesen Tonen enthaltenen Aluminiumbestandteile gehören nicht zu den bergfreien Bodenschätzen. Nach § 169 Abs. 2 Satz 2 ist das BBergG auf Betriebe nicht anzuwenden, in denen bei Inkrafttreten des Gesetzes aus Spezialtonen i.S.d. Absatzes 4 Ziegeleierzeugnisse hergestellt wurden. Unter Trass versteht man natürliche Puzzolangesteine, d.h. Gesteine, die hydrau76 lisch in Gegenwart von Wasser und Kalziumhydroxid erhärten. Ihre Reaktionsfähigkeit hängt ab vom Gehalt an Siliziumoxid in energiereichem, glasartigen Zustand.130 Als Trass bezeichnet man insbesondere den kalkarmen vulkanischen Tuffstein, der vor allem in der Eifel abgebaut wird und in der Baustoffindustrie Verwendung findet. 3. Untertägige Aufsuchung und Gewinnung (Absatz 4 Nr. 2). Die Vorschrift des Absatzes 4 Nr. 2 lehnt sich an frühere landesrechtliche Regelungen an, durch die der unterirdische Abbau von Grundeigentümerbodenschätzen berggesetzlichen Bestimmungen unterworfen wurde.131 Während in den Ländern aber lediglich bestimmte bergrechtliche Vorschriften, die den Bergwerksbetrieb und seine Überwachung betrafen, für anwendbar erklärt worden waren, bezeichnet Absatz 4 Nr. 2 sonst nicht unter das Bergrecht fallende Bodenschätze, soweit sie untertägig aufgesucht oder gewonnen werden, als grundeigene Bodenschätze und bezieht sie auf diese Weise in den Geltungsbereich des Gesetzes ein. Es handelt sich um einen Auffangtatbestand, der sicherstellen soll, dass unabhängig von der Art der gewonnenen Mineralien auf die mit besonderen Sicherheitsrisiken verbundene untertägige Gewinnung auf jeden Fall Bergrecht zur Anwendung kommt. Auf die untertägige Gewinnung finden alle Vorschriften des Gesetzes, die sich auf 78 das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von grundeigenen Bodenschätzen beziehen, Anwendung. Daher gelten nicht nur die den Betrieb betreffenden – im Wesentlichen öffentlich-rechtlichen – Vorschriften, sondern auch die Bestimmungen über die Mitgewinnung, die Zulegung, die Grundabtretung und über den Bergschaden.132 Insoweit beeinflusst also die Art der Aufsuchung und Gewinnung die Rechtsposition des Grundeigentümers; denn wenn er dieselben Bodenschätze auf andere Weise als untertägig aufsucht oder gewinnt, hat er nicht die bergrechtlich ausgestaltete Stellung des Unternehmers bzw. Gewinnungsberechtigten. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Absatzes 4 Nr. 2 ist, dass die Bodenschät79 ze untertägig, d.h. nicht im Tagebau oder durch übertägig angesetzte Bohrungen, aufgesucht oder gewonnen werden. Zum Begriff untertägig siehe auch § 120 Rn. 12 f. Die Begriffe Aufsuchen und Gewinnen richten sich nach der Legaldefinition in § 4 Abs. 1 und 2. Die Rechtswirkungen des Absatzes 4 Nr. 2 sind unabdingbar; daraus folgt, dass 77

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129 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 5. 130 Ad-hoc-Arbeitsgruppe Rohstoffe des Bund-Länder-Ausschusses Bodenforschung (Hrsg.) Gutachterliche Bewertung von grundeigenen Bodenschätzen im Sinne des § 3 Abs. 4 Ziffer 1 BBergG durch die Staatlichen Geologischen Dienste vom 20.9.2007, S. 5. 131 Vgl. Art. 83 BayBergG und im ehemaligen preußischen Rechtsgebiet die §§ 1 bis 3 des Gesetzes über die Beaufsichtigung von unterirdischen Mineralgewinnungsbetrieben und Tiefbohrungen vom 18.12.1933, GS. S. 493. 132 Vgl. Rn. 60.

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die untertägige Aufsuchung und Gewinnung von Grundeigentümerbodenschätzen auch dann dem Bergrecht unterliegt, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit einer übertägigen Aufsuchung oder Gewinnung steht. Das Gesetz bietet andererseits in § 173 Abs. 1 die Möglichkeit, dass die zuständige Behörde – nach den Zuständigkeitsregelungen der Länder das Ministerium – bei einem Zusammentreffen von untertägiger und übertägiger Aufsuchung oder Gewinnung auch den Betrieb oder Betriebsteil, in dem die Bodenschätze übertägig aufgesucht, oder gewonnen werden, dem Bergrecht unterstellt, soweit dies mit Rücksicht auf die Untrennbarkeit der Arbeits- und Betriebsvorgänge zwischen unter und über Tage geboten ist. Absatz 4 Nr. 2 kommt im Übrigen nur dann zur Anwendung, wenn es sich bei den Bodenschätzen, die aufgesucht oder gewonnen werden, nicht um bergfreie Bodenschätze i.S.d. Absatzes 3 oder um grundeigene Bodenschätze nach Absatz 4 Nr. 1 handelt. Dies ergibt sich aus der Formulierung „alle anderen nicht unter Absatz 3 oder Nummer 1 fallenden Bodenschätze“.

§4 Begriffsbestimmungen § 4 von Hammerstein/Keienburg (1) 1 Aufsuchen (Aufsuchung) ist die mittelbar oder unmittelbar auf die Entdeckung oder Feststellung der Ausdehnung von Bodenschätzen gerichtete Tätigkeit mit Ausnahme 1. der Tätigkeiten im Rahmen der amtlichen geologischen Landesaufnahme, 2. der Tätigkeiten, die ausschließlich und unmittelbar Lehr- oder Unterrichtszwecken dienen und 3. des Sammelns von Mineralien in Form von Handstücken oder kleinen Proben für mineralogische oder geologische Sammlungen. 2 Eine großräumige Aufsuchung ist eine mit Hilfe von geophysikalischen oder geochemischen Verfahren durchgeführte Untersuchung, wenn sie auf die Ermittlung von Kennwerten beschränkt ist, die großräumige Rückschlüsse auf das mögliche Vorkommen von Bodenschätzen zulassen. (2) Gewinnen (Gewinnung) ist das Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen einschließlich der damit zusammenhängenden vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten; ausgenommen ist das Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen 1. in einem Grundstück aus Anlaß oder im Zusammenhang mit dessen baulicher oder sonstiger städtebaulicher Nutzung und 2. in oder an einem Gewässer als Voraussetzung für dessen Ausbau oder Unterhaltung. (3) 1 Aufbereiten (Aufbereitung) ist das 1. Trennen oder Anreichern von Bodenschätzen nach stofflichen Bestandteilen oder geometrischen Abmessungen auf physikalischer oder physikalischchemischer Grundlage einschließlich der damit zusammenhängenden vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten, 2. Brikettieren, Verschwelen, Verkoken, Vergasen, Verflüssigen und Verlösen von Bodenschätzen, wenn der Unternehmer Bodenschätze der aufzubereitenden Art in unmittelbarem betrieblichem Zusammenhang selbst gewinnt oder wenn die Bodenschätze in unmittelbarem räumlichem Zusammenhang mit dem Ort ihrer Gewinnung aufbereitet werden. 2 Eine Aufbereitung liegt nicht vor, wenn eine Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 mit einer sonstigen Bearbeitung oder Verarbeitung von Bodenschätzen (Wei77

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terverarbeitung) oder mit der Herstellung anderer Erzeugnisse (Nebengewinnung) durchgeführt wird und das Schwergewicht der Tätigkeit nicht bei der Aufbereitung liegt; die Nutzung von Erdwärme ist einer Weiterverarbeitung gleichzustellen. (4) Wiedernutzbarmachung ist die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses. (5) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft, die eine der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Tätigkeiten auf eigene Rechnung durchführt oder durchführen läßt. (6) Gewinnungsberechtigung ist das Recht zur Gewinnung von bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen. (7) Feld einer Erlaubnis, Bewilligung oder eines Bergwerkseigentums ist ein Ausschnitt aus dem Erdkörper, der von geraden Linien an der Oberfläche und von lotrechten Ebenen nach der Tiefe begrenzt wird, soweit nicht die Grenzen des Geltungsbereichs dieses Gesetzes einen anderen Verlauf erfordern. (8) Gewinnungsbetrieb sind Einrichtungen zur Gewinnung von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen. (9) Untergrundspeicher ist eine Anlage zur unterirdischen behälterlosen Speicherung von Gasen, Flüssigkeiten und festen Stoffen mit Ausnahme von Wasser. (10) Transit-Rohrleitung ist eine Rohrleitung, die vom Festlandsockel oder vom Gebiet eines anderen Staates in den Festlandsockel der Bundesrepublik Deutschland führt oder diesen durchquert. Keienburg I. II.

III.

Übersicht Legaldefinitionen ____ 1 Aufsuchen (Absatz 1) ____ 2 1. Definition ____ 2 2. Ausnahmen ____ 4 3. Zulassungspflicht ____ 5 Gewinnen (Absatz 2) ____ 6 1. Definition ____ 6 2. Ausnahmen ____ 8 a) Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen aus Anlass oder im Zusammenhang mit der baulichen oder städtebaulichen Nutzung ____ 9 b) Gewässerausbau und -unterhaltung ____ 13

c) Untertägige Endlagerung und Speicherung ____ 14 3. Zulassungspflicht ____ 15 IV. Aufbereiten (Absatz 3) ____ 16 1. Definition ____ 17 2. Ausnahmen ____ 21 3. Zulassungspflicht ____ 23 V. Wiedernutzbarmachung (Absatz 4) ____ 24 VI. Unternehmer (Absatz 5) ____ 30 VII. Gewinnungsberechtigung (Absatz 6) ____ 37 VIII. Feld (Absatz 7) ____ 39 IX. Gewinnungsbetrieb (Absatz 8) ____ 43 X. Untergrundspeicher (Absatz 9) ____ 46 XI. Transit-Rohrleitungen (Absatz 10) ____ 48

I. Legaldefinitionen 1

§ 4 enthält in Absätzen 1 bis 10 – so die amtliche Begründung – alle nicht mit dem Begriff des Bodenschatzes zusammenhängenden, für das Gesetz wesentlichen Definitionen.1 Es handelt sich um Legaldefinitionen. Diese verhalten sich in Absätzen 1 bis 4 zu den für den Anwendungsbereich des Gesetzes gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 wesentlichen Tatbeständen des Aufsuchens, Gewinnens, Aufbereitens und Wiedernutzbarmachens, in Absatz 5 zum Unternehmer als Adressaten der Pflichten und Verantwortlichkeiten des Gesetzes, in Absätzen 6 und 7 zu der die Voraussetzung der Gewinnung von bergfreien

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BT-Drs. 8/1315, S. 79.

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und grundeigenen Bodenschätzen darstellenden Gewinnungsberechtigung und der für die Erteilung einer Berechtigung zur Gewinnung bergfreier Bodenschätze maßgeblichen räumlichen Begrenzung der Berechtigung durch Feldesangabe, in Absatz 8 zum Gewinnungsbetrieb und in Absätzen 9 und 10 zu sonstigen dem Gesetz unterfallenden Betrieben bzw. Einrichtungen. II. Aufsuchen (Absatz 1) 1. Definition. Um eine Aufsuchung handelt es sich bei Tätigkeiten, die auf die erst- 2 malige Entdeckung von Bodenschätzen gerichtet sind sowie bei Tätigkeiten, die auf die Feststellung der Ausdehnung und der Abbau- bzw. Förderwürdigkeit der Lagerstätte bereits bekannter oder erwarteter Bodenschätze gerichtet sind. Unter die Begrifflichkeit der Aufsuchung fallen sowohl unmittelbar auf die Entdeckung oder die Feststellung der Ausdehnung einer Lagerstätte gerichtete Tätigkeiten, etwa Erkundungsbohrungen und Aufschlüsse, als auch mittelbar auf die Entdeckung von Bodenschätzen oder die Feststellung der Ausdehnung einer Lagerstätte gerichtete Tätigkeiten, also geophysikalische, geochemische oder sonstige Untersuchungen, die indirekte Methoden benutzen, um Rückschlüsse auf Bodenschätze und deren Ausdehnung zu ermöglichen. Zur Aufsuchung zählen sowohl das eigentliche Suchen eines Bodenschatzes, d.h. die auf den Fund gerichtete Tätigkeit, als auch die weitere Exploration zur Feststellung der Abbau- bzw. Förderwürdigkeit und -fähigkeit. Die subjektive Zwecksetzung der Tätigkeit – gewerbliche, wissenschaftliche oder sonstige Zwecksetzung – ist für die Bejahung einer Aufsuchung irrelevant.2 Erforderlich ist allein eine zielgerichtet auf die Entdeckung oder Feststellung der Ausdehnung von Bodenschätzen gerichtete Tätigkeit. Der zufällige Fund von Bodenschätzen im Zusammenhang mit anderen Bodeneinwirkungen unterfällt dem Aufsuchungsbegriff nicht. Eine Ausnahme von einer auf die Aufsuchung gerichteten Zielrichtung enthält nur § 132 Abs. 1 Satz 2 für Forschungshandlungen im Bereich des Festlandsockels; diese werden über die Legaldefinition des § 4 Abs. 1 hinausgehend und damit unabhängig von der Zielsetzung des Entdeckens oder Erforschens von Bodenschätzen als Aufsuchung fingiert, wenn sie nicht ihrer Art nach zur Entdeckung oder Feststellung von Bodenschätzen offensichtlich ungeeignet sind;3 vgl. § 132 Rn. 2. Besonders definiert sind in Absatz 1 Satz 2 großräumige Aufsuchungen, sog. Über- 3 sichtsprospektionen.4 Dabei handelt es sich um mit Hilfe von geophysikalischen oder geochemischen Verfahren durchgeführte Untersuchungen, die auf die Ermittlung von Kennwerten beschränkt sind, welche großräumige Rückschlüsse auf das mögliche Vorkommen von Bodenschätzen zulassen. Derartigen großräumigen Aufsuchungen kann zur Klärung lagerstättenkundlicher Zusammenhänge besondere Bedeutung zukommen,5 weshalb sie gemäß §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 3 auch durch konkurrierende Erlaubnisse oder Bewilligungen zu gewerblichen Zwecken für denselben Bodenschatz in einem von der großräumigen Aufsuchung umfassten Feld nicht ausgeschlossen sind. Die Rechte des Inhabers der Erlaubnis oder Bewilligung zu gewerblichen Zwecken werden über dessen

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2 BT-Drs. 8/1315, S. 80; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 12. 3 BT-Drs. 8/1315, S. 154. 4 Diese Begrifflichkeit verwendete der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, in welcher er eine Sonderregelung für großräumige Aufsuchungen anregte: BT-Drs. 8/ 1315, S. 174. 5 So ausdrücklich die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrats: BT-Drs. 8/1315, S. 190.

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Beteiligungsmöglichkeit an der großräumigen Aufsuchung gemäß §§ 11 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b), 21 Abs. 1 Nr. 2 geschützt. 4

2. Ausnahmen. Ausgenommen von der Begrifflichkeit der Aufsuchung sind – auch bei Erfüllung der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen einer auf die Entdeckung oder Erforschung von Bodenschätzen gerichteten Tätigkeit – die in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 enumerativ aufgeführten Tätigkeiten im Rahmen der amtlichen geologischen Landesaufnahme, Tätigkeiten, die ausschließlich und unmittelbar Lehr- oder Unterrichtszwecken dienen sowie das Sammeln von Mineralien in Form von Handstücken oder kleinen Proben für mineralogische oder geologische Sammlungen. Auch die Suche nach Fossilien unterfällt nicht dem Aufsuchungsbegriff, sondern bedarf einer denkmalschutzrechtlichen Erlaubnis; Fossilien stellen keine Bodenschätze im Sinne des Gesetzes dar.6 Schließlich stellt auch eine objektiv und subjektiv auf die Entdeckung von Bodenschätzen gerichtete Tätigkeit dann keine Aufsuchung dar, wenn eine anschließende Förderung und Nutzung der Bodenschätze gemäß Absatz 2 2. Halbsatz keine Gewinnung darstellte. So stellt die Förderung von Erdwärme in einem Grundstück im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung des Grundstücks gemäß Absatz 2 2. Halbsatz Nr. 1 keine Gewinnung dar und erfordert keine bergrechtliche Berechtigung; vgl. Rn. 12. Konsequenterweise ist auch das vorausgehende Suchen von Erdwärme in einem Grundstück im Zusammenhang mit dessen baulicher Nutzung kein Aufsuchen i.S. des Absatzes 1 und damit weder betriebsplan- noch berechtsamspflichtig.

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3. Zulassungspflicht. Ist die Aufsuchung auf die Entdeckung oder die Feststellung der Ausdehnung bergfreier Bodenschätze gerichtet, bedarf sie einer Erlaubnis gemäß § 7 Abs. 1. Dieser Erlaubnis kommt dann, wenn sie gewerblichen Zwecken dient – anders als im Falle einer Erlaubnis zu rein wissenschaftlichen Zwecken – gemäß §§ 12 Abs. 2, 14 Abs. 1 eine Schutz- und Vorrangfunktion gegenüber Konkurrenten zu. Unabhängig davon, ob die Aufsuchung auf bergfreie oder grundeigene Bodenschätze gerichtet ist, ist eine Aufsuchung regelmäßig betriebsplanpflichtig, so nicht die Ausnahmevoraussetzungen des § 51 Abs. 2 erfüllt sind oder die Bergbehörde aufgrund geringer Gefährlichkeit und Bedeutung des Betriebs eine Befreiung von der Betriebsplanpflicht gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 erteilt. III. Gewinnen (Absatz 2)

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1. Definition. Das Gewinnen umfasst das Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen einschließlich der damit zusammenhängenden vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten. Von dem Gewinnungsbegriff umfasst sind damit alle Tätigkeiten, die sich nicht mehr als Aufsuchung und noch nicht als Aufbereitung darstellen.7 Zur Gewinnung gehört der eigentliche Abbau bzw. die Förderung. Zur Gewinnung gehören weiter die den Abbau bzw. die Förderung vorbereitenden und begleitenden Maßnahmen in Form etwa des Feldesaufschlusses, der Beseitigung von Abraum oberhalb von Bodenschätzen, die im Tagebau gewonnen werden, des Einbaus der Abbau- oder Fördervorrichtungen, der Wasserhaltung und der Bewetterung, die die amtliche Begründung aus-

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6 BVerwG 21.11.1996, 4 C 33/94, BVerwGE 102, 260, 268 = ZfB 1997, 36 im Auszug; OLG Frankfurt 27.6.2014, 12 U 42/13, juris Rn. 91. 7 Zur Begrenzung des Gewinnungsbegriffs durch die Aufsuchung auf der einen und die Aufbereitung auf der anderen Seite: BT-Drs. 8/1315, S. 80.

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drücklich in Bezug nimmt,8 sowie Schacht- und Tunnelbauarbeiten;9 auch vorbereitende Untersuchungsmaßnahmen hinsichtlich der Lagerstätten- und Grundwasserverhältnisse gehören, wenn die Aufsuchung abgeschlossen ist, zur Gewinnung,10 ebenso wie Untersuchungsmaßnahmen an Oberflächeneigentum auf potentielle gemeinschädliche Einwirkungen des Abbaus.11 Zur Gewinnung gehören schließlich die dem Abbau bzw. der Förderung nachgelagerten Maßnahmen in Form des Verladens, Beförderns und Ablagerns von Bodenschätzen, soweit diese Tätigkeiten in dem in § 2 Abs. 1 Nr. 1 geforderten unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang stehen, dazu § 2 Rn. 6 f., und nicht gemäß § 2 Abs. 4 vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind. Ob eine Gewinnung vorliegt, bestimmt sich auf Grundlage des § 4 Abs. 2 1. Halbsatz 7 nach rein tätigkeitsbezogenen, objektiven Kriterien. Eine Gewinnung liegt gemäß Absatz 2 1. Halbsatz definitorisch im Fall des Lösens und Freisetzens von Bodenschätzen vor. Der Gewinnungsbegriff setzt keine subjektive Absicht, gerichtet auf die Aneignung und wirtschaftliche Nutzung der gewonnen Bodenschätze, voraus.12 Der Gewinnungsbegriff setzt auch keine Gewinnungsberechtigung voraus. Anders als früher in den Berggesetzen der Länder geregelt, beinhaltet der Gewinnungsbegriff daher kein sachenrechtliches Aneignungsrecht des Gewinnenden; 13 Voraussetzung eines sachenrechtlichen Aneignungsrechts ist zusätzlich zur Gewinnung eine Gewinnungsberechtigung i.S.d. § 4 Abs. 6. 2. Ausnahmen. Die rein tätigkeitsbezogene Betrachtungsweise macht es ausweis- 8 lich der amtlichen Begründung erforderlich, den Begriff der Gewinnung von solchen Tätigkeiten abzugrenzen, die zwar ein Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen beinhalten, aber dennoch nicht als bergbauliche Tätigkeit zu werten und dem Anwendungsbereich des Gesetzes zu unterwerfen sind, weil ihre Zwecksetzung eine andere ist.14 Der objektive Gewinnungsbegriff wird daher durch die Ausnahmeregelung in § 4 Abs. 2 2. Halbsatz und die dortige Einbeziehung einer subjektiven Zwecksetzung relativiert. Die in Absatz 2 2. Halbsatz Nr. 1 und 2 erfassten Tätigkeiten stellen trotz Lösens und Freisetzens von Bodenschätzen keine Gewinnung dar. a) Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen aus Anlass oder im Zusammen- 9 hang mit der baulichen oder städtebaulichen Nutzung. Nicht dem Gewinnungsbegriff und konsequenterweise a majore ad minus auch nicht dem Aufsuchungsbegriff unterfällt gemäß Absatz 2 2. Halbsatz Nr. 1 das Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen in einem Grundstück aus Anlass oder im Zusammenhang mit dessen baulicher Nutzung. Während der Regierungsentwurf in Nummer 1 eine Ausnahme allein des Lösens und Freisetzens von Bodenschätzen als Voraussetzung dessen baulicher oder städtebaulicher Nutzung vorgesehen hatte, wurde die Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Ausschusses für Wirtschaft auf das Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen aus Anlass oder im Zusammenhang mit der städtebaulichen Nutzung erweitert. Damit sollte die Ausnahmeregelung von den ursprünglich nur erfassten bauli-

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8 BT-Drs. 8/1315, S. 80. 9 Dazu BAG 26.9.2007, 10 AZR 415/06, NZBau 2008, 50, 51. 10 BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 255 = ZfB 1991, 129, 138. 11 OVG Münster 19.8.1987, 12 B 1589/87, ZfB 1988, 106, 107; im Anschluss: BVerfG 21.10.1987, 1 BvR 1048/87, ZfB 1988, 84 ff. 12 BT-Drs. 8/1315, S. 80; BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 5 = ZfB 1995, 278, 281; Weller ZfB 1985, 188, 191. 13 BT-Drs. 8/1315, S. 80. 14 BT-Drs. 8/1315, S. 80.

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chen Maßnahmen, die unabdingbar mit Eingriffen in den Boden und einem damit ggf. einhergehenden Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen verbunden, aber nicht auf die Gewinnung derselben gerichtet sind, auf die zielgerichtete Gewinnung von Bodenschätzen, insbesondere Erdwärme, im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung eines Grundstücks erweitert werden.15 Ausgenommen von dem Gewinnungsbegriff ist das Lösen und Freisetzen von Bo10 denschätzen bei baulichen Maßnahmen im Bodenbereich, etwa dem Ausheben einer Baugrube für Gebäude, der Ebnung des Untergrunds für Straßenbaumaßnahmen oder Ausschachtungsarbeiten für Untertunnelungen, wobei gleichgültig ist, ob von der Erdoberfläche her oder unterirdisch gebaut wird.16 Ausgenommen von dem Gewinnungsbegriff sind zudem bauliche Maßnahmen im Bodenbereich für städtebauliche Nutzungen, die über rein bauliche Nutzungen hinaus gehen, etwa das Absenken einer Fläche zur Herstellung eines Teichs in einer Parkanlage. Den ausgenommenen Maßnahmen ist gemein, dass sie das Lösen und Freisetzen etwaiger im Baugrund befindlicher Bodenschätze zwingend als Vorbereitung der eigentlich bezweckten Maßnahme erfordern, ohne dass damit ein über die bauliche Maßnahme hinausgehender Zweck verfolgt würde. Solange der unmittelbare Zweck der Maßnahme ein anderer als die Gewinnung, nämlich ein baulicher, ist, ist die Unterwerfung unter das Bergrecht nicht gerechtfertigt und über Absatz 2 2. Halbsatz Nr. 1 ausgeschlossen. Trotz der Ausnahmereglung in Absatz 2 2. Halbsatz Nr. 1 wird in der behördlichen 11 Praxis das für die Verlegung von Pipelines im Küstenbereich zwingend erforderliche Lösen von Sanden und Kiesen als Gewinnung gewertet. So wurde die für die Verlegung der Gaspipeline „Europipe I“17 erforderliche Entnahme von Sand und Kies als bewilligungs- und betriebsplanpflichtige Gewinnung gewertet und aufgrund des Flächenbedarfs für die Verlegung und damit die Sandentnahme von mehr als 10 ha sowie einem täglichen Fördervolumen von mehr als 3.000 t/d18 ein bergrechtliches Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt. Begründet wurde dies damit, dass das Verlegen einer Pipeline keine bauliche Nutzung und zudem keine Nutzung eines Grundstücks, sondern eines Gewässers darstelle.19 Die Bodenentnahme stellt jedoch eine notwendige Voraussetzung für die Verlegung einer Pipeline und damit für die bauliche Nutzung des Küstenmeeres dar, ohne dass eine auf die Nutzung oder Verwertung des entnommenen Bodenaushubs, der nach der Verlegung der Pipeline wieder angeschüttet wird, gerichtete Zielsetzung vorläge. Auch wenn Pipelines nach den Bauordnungen der Länder in der Regel keine baugenehmigungspflichtigen Anlagen darstellen,20 handelt es sich bei der Verlegung einer Leitung dennoch um eine bauliche Maßnahme. Dies kann nicht mit der Größe der benötigten Fläche widerlegt werden; die amtliche Begründung führt als Beispiel einer nicht als Gewinnung zu wertenden baulichen Maßnahme Baumaßnahmen von Bahnen oder Kanälen an,21 die ebenfalls großflächig sein können. Auch der Umstand, dass die Verlegung im Küstenmeer und damit im Bereich eines Gewässers erfolgt, führt nicht zur Unanwendbarkeit der Ausnahmeregelung der Nummer 1. Zwar sind Maßnahmen in Gestalt von Ausbau oder Unterhaltung

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15 BT-Dr. 8/3965, S. 133. 16 BT-Drs. 8/1315, S. 80. 17 Eine ca. 630 km lange Erdgaspipeline die von Norwegen nach Deutschland durch die Nordsee verläuft. 18 Maßgebliche Schwellenwerte für eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Tagebau gemäß § 1 Nr. 1 Buchst. b) aa) und bb) UVP-V Bergbau. 19 Zustimmend: Pellens NuR 1996, 281. 20 Vgl. etwa die Ausnahmeregelung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 und 4 LBauO NRW. 21 BT-Drs. 8/1315, S. 80.

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eines Gewässers in Nummer 2 speziell erfasst. Dies gilt aber nur für Maßnahmen zum Ausbau oder zur Unterhaltung eines Gewässers. Sonstige bauliche Verlegemaßnahmen innerhalb oder unterhalb eines Gewässers im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung des Untergrunds sind nach Maßgabe der Nummer 1 zu bewerten. Da diese Ausnahmeregelung ausweislich der amtlichen Begründung dazu dient, den tatsächlichen Gewinnungsbegriff zu relativieren und Bodenschatzentnahmen als notwendige Voraussetzung von Baumaßnahmen ohne weitere Nutzungsabsicht aus der Gewinnung auszunehmen, gilt sie auch für Verlegemaßnahmen von Pipelines. Ausgenommen von dem Gewinnungsbegriff und auch von dem Aufsuchungsbegriff, 12 dazu bereits Rn. 4, sind weiter solche Maßnahmen, die das Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen nicht aus Anlass einer baulichen Maßnahme notwendig voraussetzen, sondern zielgerichtet auf das Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen gerichtet sind, wenn sie im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung eines Grundstücks erfolgen und darauf beschränkt sind. Voraussetzung dafür ist, dass das Lösen oder Freisetzen des Bodenschatzes auf und aus dem Grundstück stattfindet, mit dessen baulicher Nutzung das Lösen oder Freisetzen im Zusammenhang steht; eine über die horizontale Grundstücksgrenze hinausgehende weitere Einschränkung in die Tiefe regelt Absatz 2 2. Halbsatz Nr. 1 nicht. Voraussetzung ist weiterhin, dass sich die Nutzung auf das Grundstück bzw. darauf errichtete Gebäude beschränkt und nicht auch andere Grundstücke versorgt werden; eine Restriktivierung der zu versorgenden Gebäudegröße oder -nutzung ist gesetzlich nicht verankert. Die fehlende Beschränkung in die Tiefe und die fehlende Beschränkung der Nutzungsart des Grundstücks dürfte in Fällen des Lösens fester Bodenschätze unproblematisch sein. Bereits die geplante bauliche Nutzung des Grundstücks, mit der das Lösen der Bodenschätze im Zusammenhang stehen muss, steht einer vertieften Entnahme fester Bodenschätze aufgrund des damit einhergehenden Verlusts der Grundstückssubstanz entgegen. Anders stellt sich dies in Fällen mobiler Bodenschätze, insbesondere der Erdwärme – gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) ein bergfreier Bodenschatz – dar, deren Entnahmemenge nicht durch die Grundstücksgrenze beschränkt ist und deren Entnahme über Bohrungen nur einen beschränkten Eingriff in die Substanz eines Grundstücks erfordert. Weder der Wortlaut der Ausnahmeregelung noch die faktischen Zwänge verhindern damit eine bergrechtsfreie Förderung und Nutzung von Erdwärme in großen Mengen mit großer Leistung, solange diese auf die bauliche Nutzung des Grundstücks über welches die Förderung erfolgt, beschränkt ist. Allein die Bohrung zur Förderung eines Bodenschatzes im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung eines Grundstücks ist gemäß § 127 Abs. 1 ab einer Länge von mehr als 100 m im Boden bergrechtlich anzeige- und ggf. betriebsplanpflichtig.22 Damit geht aber nicht das gleichzeitige Erfordernis einer Bewilligung für Erdwärmeförderungen in Tiefen von mehr als 100 m oder einer Betriebsplanzulassung für die Förderung selbst einher, wenn die Ausnahmevoraussetzungen des Absatzes 2 2. Halbsatz Nr. 1 erfüllt sind, also eine Förderung im Grundstück zu Zwecken dessen baulicher Nutzung erfolgt. Ob die bauliche Nutzung in einem Einfamilienhaus, einem Bürogebäude oder einer Fabrik besteht, ist nach dem Wortlaut irrelevant. Große Fördermengen der oberflächennahen Erdwärmegewinnung zur Versorgung leistungsstarker Abnehmer auf einem Entnahmegrundstück können zu Problemen für die Temperaturverhältnisse horizontal benachbarter Grundstücke und dortige Nutzungen führen. In der behördlichen Praxis wird die Ausnahmeregelung daher vielerorts dahingehend angewandt, dass nur die oberflächennahe Erdwärme23 und

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22 Vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 49 Abs. 1 WHG sowie § 9 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 46 Abs. 1 WHG e contrario; zu beachten ist zusätzlich das einschlägige Landesrecht. 23 Gemäß VDI Regelwerk 4640 der Bereich bis in 400 m Tiefe.

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nur die Förderung zur Erzeugung bestimmter Maximalleistungen auf dem Grundstück als unter die Ausnahmeregelung des Absatzes 2 2. Halbsatz Nr. 1 fallend anerkannt wird. Ein anderer Ansatz zur Beschränkung der bewilligungs- und betriebsplanfreien Erdwärmenutzung liegt in einer einschränkenden Interpretation des dem Gesetz unterfallenden bergfreien Bodenschatzes Erdwärme auf die bedeutsamen Vorkommen mit der Folge der Einstufung der nicht bedeutsamen Vorkommen als Grundeigentümerbodenschatz; dazu § 3 Rn. 50 f. Keinesfalls unter die Ausnahmeregelung des Absatzes 2 Nr. 1 fällt die Erdwärmegewinnung zur Nutzung außerhalb des Grundstücks. Sobald die Zielsetzung auf eine andere Nutzung als allein die bauliche Nutzung des Grundstücks gerichtet ist, unterliegen auch die Aufsuchung und Gewinnung von Erdwärme den Vorschriften des Gesetzes und erfordert damit die Aufsuchung eine Erlaubnis, die Gewinnung eine Bewilligung und setzt die tatsächliche Tätigkeit eine Betriebsplanzulassung voraus. 13

b) Gewässerausbau und -unterhaltung. Nicht dem Gewinnungsbegriff unterfällt gemäß Absatz 2 2. Halbsatz Nr. 2 das Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen bei einer Maßnahme des Gewässerausbaus oder der Gewässerunterhaltung, etwa Ausbaggerungen zum Zwecke der Vertiefung oder Verbreiterung eines Gewässers. Um Gewässer im Sinne der Vorschrift handelt es sich bei allen Binnen- und Seewasserstraßen einschließlich der zugehörigen Häfen sowie den Schifffahrtswegen im Bereich des Festlandsockels.24 Auch dieser Ausnahmetatbestand ist nur dann erfüllt, wenn das Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen notwendige Folge oder Voraussetzung einer auf einen anderen Zweck gerichteten gewässerbaulichen Maßnahme ist. Nicht erfüllt ist die Ausnahmevoraussetzung daher, wenn parallel zu einer gewässerbaulichen Maßnahme Abbaumaßnahmen durchgeführt werden, die über den für die bauliche Zwecksetzung erforderlichen Umfang hinaus gehen; Abbaumaßnahmen, deren Zwecksetzung unabhängig von oder zusätzlich zu einer gewässerbaulichen Maßnahme auf das Lösen von Bodenschätzen gerichtet sind, beinhalten eine Gewinnung und unterfallen daher den Vorschriften des Bergrechts.25 Anderes gilt – über den Wortlaut des Abs. 2 2. Halbsatz Nr. 2 hinausgehend – nur dann, wenn Bodenentnahmen im Bereich der Bundeswasserstraßen durch den Bund oder ein Land zwar zielgerichtet durchgeführt werden und damit die definitorischen Voraussetzungen einer Gewinnung i.S.d. Absatzes 1 1. Halbsatz erfüllt sind, die Entnahme aber auf Grundlage des Wasserstraßengesetzes aus öffentlichen Interessen gerechtfertigt ist. Soweit der Bund zur Erfüllung seiner Verwaltungsaufgaben oder ein Land zu öffentlichen Zwecken i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG Boden – auch Bodenschätze i.S.d. BBergG – aus Bundeswasserstraßen entnimmt, wird dadurch das Bundesberggesetz nicht berührt. Dies ergibt sich aus einer vom Bundesverwaltungsgericht bereits im Jahre 1990 entschiedenen einschränkenden Auslegung der bergrechtlichen Bestimmungen im Fall von Bodenentnahmen des Bundes oder eines Landes im Bereich der Bundeswasserstraßen zu öffentlichen Zwecken; der Abbau von Bodenschätzen im Bereich der Bundeswasserstraßen durch den Bund oder ein Land zu öffentlichen Zwecken unterfällt dem BBergG auch bei Erfüllung des objektiven Gewinnungsbegriffs des Absatzes 2 nicht.26

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c) Untertägige Endlagerung und Speicherung. Untertägige Erkundungsmaßnahmen für Anlagen zur Endlagerung radioaktiver Abfälle i.S.d. § 126 Abs. 3, die mit dem

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24 BT-Drs. 8/1315, S. 80. 25 VG Oldenburg 19.6.2008, 5 A 4956/06, ZfB 2008, 296, 298; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 22. 26 BVerwG 6.7.1990, 4 A 1/87, BVerwGE 85, 223, 242 f. = ZfB 1991, 111, 122 f.

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Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen verbunden sind, werden von der Literatur oftmals als Gewinnungsmaßnahmen i.S.d. Absatzes 2 eingestuft.27 Begründet wird dies mit dem rein tätigkeitsbezogenen Gewinnungsbegriff, für welchen eine subjektive Zielsetzung der wirtschaftlichen Verwertung gelöster Bodenschätze nicht erforderlich ist. Dient die Erkundung aber allein der Feststellung der Eignung des Untergrunds für die Endlagerung radioaktiver Abfälle oder auch für eine behälterlose Speicherung i.S.d. § 126 Abs. 1, entspricht dies von der Zwecksetzung her einer auf die Entdeckung oder Feststellung der Ausdehnung von Bodenschätzen gerichteten Tätigkeit i.S.d. Absatzes 1, nicht der Gewinnung i.S.d. Absatzes 2. Dass bei der Erkundung Bodenschätze gelöst und freigesetzt werden, steht der Klassifizierung der Erkundung als Aufsuchung nicht entgegen; § 7 Abs. 1 Nr. 2 begründet das Recht des Aufsuchenden, die bei der Aufsuchung notwendigerweise zu lösenden und freizusetzenden Bodenschätze zu gewinnen, geht also von einer mit der Aufsuchung als Teil derselben einhergehenden Gewinnung aus, ohne deshalb die Aufsuchungsphase als Gewinnung einzustufen. Das VG Stade sowie das VG Lüneburg haben daher die Erkundung der Salzlagerstätte Gorleben auf ihre Eignung zur Endlagerung radioaktiver Abfälle richtigerweise als reine Aufsuchung in Abgrenzung zur Gewinnung gewertet.28 Das BVerwG hat diese Frage bisher ausdrücklich offen gelassen;29 vgl. auch § 126 Rn. 32. Auch für die untertägige Speicherung i.S.d. § 126 Abs. 1 ist die Frage bisher nicht entschieden. Nach hier vertretener Auffassung stellt die untertägige Untersuchung des Untergrunds auf seine Eignung für Speicher- oder Endlagerzwecke auch dann, wenn dabei Bodenschätze gelöst werden, nur eine Aufsuchung dar und keine Gewinnung.30 Gewinnungstätigkeiten im Sinne des objektiven Gewinnungsbegriffs beginnen sowohl bei der untertägigen Endlagerung als auch bei der untertägigen Speicherung erst dann, wenn nach Abschluss der untertägigen Untersuchungen Hohlräume zum Zwecke der Endlagerung bzw. Speicherung aufgefahren werden. In diesem Fall ist die Handlung zielgerichtet auf das Lösen der Bodenschätze gerichtet; dass die gelösten Bodenschätze selbst keiner wirtschaftlichen Nutzung zugeführt werden sollen, ist aufgrund des objektiven Gewinnungsbegriffs unschädlich; dazu Rn. 7. 3. Zulassungspflicht. Ist die Gewinnung auf das Lösen oder Freisetzen bergfreier 15 Bodenschätze gerichtet, bedarf sie einer Bewilligung gemäß § 8 Abs. 1 oder Bergwerkseigentums gemäß § 9 Abs. 1. Unabhängig davon, ob die Gewinnung auf bergfreie oder grundeigene Bodenschätze gerichtet ist, ist eine Gewinnung regelmäßig betriebsplanpflichtig, so nicht die Bergbehörde aufgrund geringer Gefährlichkeit und Bedeutung des Betriebs eine Befreiung von der Betriebsplanpflicht gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 erteilt. Ausgenommen von dem Erfordernis einer Gewinnungsberechtigung und der grundsätzlichen Betriebsplanpflicht sind mangels definitorischer Gewinnung die unter den Ausnahmetatbestand des Absatzes 2 2. Halbsatz Nr.1 und 2 fallenden Maßnahmen. Eine etwaige zugunsten eines Dritten existierende Gewinnungsberechtigung für einen unter dem Regime der Ausnahmeregelung gelösten oder freigesetzten bergfreien Bodenschatz steht weder dem Lösen oder Freisetzen des Bodenschatzes noch der Aneignung und Nutzung des Bodenschatzes durch den die Maßnahme Durchführenden entgegen, da das

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27 Kühne DVBl 1985, 207, 208; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens, S. 20; Huntemann Recht der unterirdischen Endlagerung radioaktiver Abfälle, S. 12. 28 VG Lüneburg 14.4.2011, 2 B 12/11 und 2 B 13/11, ZUR 2011, 489, 491 f.; VG Lüneburg 7.3.1994, 7 A 137/ 92, ZfB 1994, 153, 178 ff.; VG Stade 19.2.1991, 3 B 54/90, ZfB 1991, 213, 222; ebenso: Hoppe/Beckmann/ Beckmann UVPG, § 18 Rn. 18; Weller ZfB 1985, 188, 193 f. 29 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 5 f. = ZfB 1995, 278, 281. 30 So wohl auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 12.

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ausschließliche Gewinnungsrecht des Inhabers einer Berechtigung durch die definitorisch keine Gewinnung darstellende Nutzung i.S.d. § 4 Abs. 2 2. Halbsatz nicht berührt wird.31 Ebenso verhindern Tätigkeiten i.S.d. Absatzes 2 2. Halbsatz, die keine Gewinnung darstellen, nicht die Erteilung einer Gewinnungsberechtigung für denselben Bodenschatz im selben Bereich zugunsten eines Dritten, der eine Gewinnung durchführen will.32 IV. Aufbereiten (Absatz 3) 16

Die Aufbereitung ist die erste Verarbeitungsstufe bergbaulicher Rohstoffe, wodurch für die unmittelbare Verwertung oder die Weiterverarbeitung absetzbare Produkte erzeugt werden. Die Legaldefinition der Aufbereitung in Absatz 3 Satz 1 dient dazu, die dem Gesetz unterfallenden Aufbereitungstätigkeiten zu klassifizieren. Zu diesem Zweck sind in Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 die nach technischen Maßstäben als Aufbereitungsmaßnahmen zu wertenden Tätigkeiten aufgeführt, die unter der Zusatzvoraussetzung eines unmittelbaren betrieblichen oder räumlichen Zusammenhangs mit der Gewinnung dem Bergrecht unterfallende Aufbereitungsmaßnahmen darstellen. Satz 2 grenzt Maßnahmen der Aufbereitung von Maßnahmen der Weiterverarbeitung und der Nebengewinnung ab.

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1. Definition. Aufbereiten ist gemäß Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 das Trennen und Anreichern von Bodenschätzen nach stofflichen Bestandteilen oder geometrischen Abmessungen auf physikalischer oder physikalisch-chemischer Grundlage. Physikalische Verfahren können mechanische, elektrische, magnetische sowie thermische Vorgänge beinhalten. Physikalisch-chemische Verfahren setzen sich aus physikalischen und chemischen Komponenten zusammen. Kennzeichnend für die durch Nummer 1 erfasste, sich unmittelbar an die Gewinnung anschließende Phase der Aufbereitung ist, dass die einzelnen Mineralbestandteile nicht verändert werden und auch der Aggregatzustand der Komponenten unbeeinflusst bleibt.33 Unter die Begrifflichkeit der Trennung fällt zum einen die Trennung der Bodenschätze nach stofflichen Bestandteilen, d.h. nach Mineralbestandteilen zum Zwecke der Trennung von Mineralien mit wirtschaftlichem Wert von den bei der Gewinnung beibrechenden Mineralien, die nicht veräußert werden können. Unter die Begrifflichkeit der Trennung fällt zum anderen die Trennung unterschiedlicher Mineralien mit wirtschaftlichem Wert, um sie den jeweiligen Verwertungsmöglichkeiten zuführen zu können. Alle Fälle der stofflichen Trennung beinhalten gleichzeitig eine Anreicherung, da sie die relative Menge der Mineralien erhöhen.34 Die Aufbereitungstätigkeiten des Trennens und Anreicherns umfassen ausweislich der amtlichen Begründung nasse sowie trockene Verfahren zur Trennung von Mineralien nach Korngröße oder Gewicht, Flotationsverfahren, magnetische Verfahren, elektrische Verfahren sowie Verfahren zur Trocknung des Feuchtegehalts eines Bodenschatzes zum Zweck der relativen Erhöhung des verwertbaren Anteils.35 Die Aufzählung in der amtlichen Begründung ist nicht abschließend. Alle physikalischen, d.h. mechanischen, elektrischen, magnetischen

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31 Ebenso Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 103 zur Erdwärme. 32 Weyer/Oppelt in: Müller (Hrsg.) 20 Jahre Recht der Erneuerbaren Energien, S. 680. 33 BT-Drs. 8/1315, S. 81; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 24. 34 Zur Trennung durch Trocknung des Feuchtegehalts mit der Folge einer Zunahme der verwertbaren Anteile bezogen auf die Ursprungsmenge: VG Aachen 26.1.2004, 6 L 505/03, ZfB 2004, 223, 228. 35 BT-Drs. 8/1315, S. 81; zur Aufbereitung durch Trocknung: VG Aachen 14.9.2005, 6 K 372/03, juris Rn. 75.

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und thermischen sowie physikalisch-chemischen Verfahren zum Trennen oder Anreichern von Bodenschätzen unterfallen Absatz 3 Satz 1 Nr. 1. Als Aufbereitung zu werten sind ausweislich des Gesetzeswortlauts zudem die mit dem Trennen oder Anreichern zusammenhängenden vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten, auch soweit sie nicht bereits als Tätigkeiten des Beförderns, Verladens oder Lagerns aufgrund § 2 Abs. 1 Nr. 1 dem Geltungsbereich des Gesetzes unterliegen, ausweislich der amtlichen Begründung etwa das Beschicken der Maschinen, die Entstaubung, die Entwässerung von Erzeugnissen, die Klärung des Aufbereitungswassers, Gewichtskontrollen, Probenahmen sowie Tätigkeiten, die den Absatz des Produkts oder die Weitergabe an Dritte ermöglichen.36 Über Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 werden ausweislich der amtlichen Begründung Verfahren 18 erfasst, die dem Bergrecht unterliegen, aber nicht unter Nummer 1 zu subsumieren sind, nämlich das Brikettieren, Verschwelen, Verkoken, Vergasen, Verflüssigen und Verlösen von Bodenschätzen.37 Die Tätigkeit der Brikettierung bezieht sich auf Stein- und Braunkohle und beinhaltet die Herstellung von Kohlebriketts als Brennstoff. Das Verschwelen sowie das Verkoken dienen der Erzeugung von Koks aus Kohle als Brennstoff und vor allem als Reduktionsmittel bei der Eisenerzeugung in Hochöfen. Das Vergasen ist dem Verschwelen und Verkoken verfahrenstechnisch verwandt und dient der Erzeugung von Gas aus Kohle. Das Verflüssigen dient der Gewinnung von Rohöl aus Kohle. Das Verlösen, wozu auch die Kristallisation gehört, erfasst das Trennen von Salzen durch Nutzung der unterschiedlichen Wasserlöslichkeit der einzelnen Bestandteile und beinhaltet im Unterschied zu dem von Nr. 1 erfassten Trennen auf physikalisch-chemischer Grundlage chemische Umsetzungen. Tätigkeiten, die die Tatbestandsmerkmale des Absatzes 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 erfüllen, 19 stellen dann dem Bergrecht unterfallende Aufbereitungsmaßnahmen dar, wenn entweder die Aufbereitung von dem auch die Gewinnung der Bodenschätze durchführenden Unternehmer im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang mit der Gewinnung durchgeführt wird oder die Aufbereitung von dem die Gewinnung durchführenden Unternehmer oder auch von einem anderen Unternehmer in einem unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Gewinnung durchgeführt wird. Nur in diesen beiden Fällen ist nach Auffassung des Gesetzgebers eine Grenzziehung der dem Bergrecht unterfallenden Aufbereitung zu vergleichbaren Wirtschaftszweigen möglich. Ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang zwischen Gewinnung und Aufbereitung genügt für die Wertung der Aufbereitung als bergbauliche Tätigkeit, unabhängig davon, ob Gewinnung und Aufbereitung durch denselben oder unterschiedliche Unternehmer durchgeführt werden. Ein räumlicher Zusammenhang erfordert nach allgemeinem Sprachgebrauch eine räumliche Nähe.38 Ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang beinhaltet eine zusätzliche Verschärfung. Nicht erforderlich ist, dass beide Betriebe auf demselben Betriebsgrundstück oder auf unmittelbar aneinander grenzenden Grundstücken liegen. Eine Trennung beider Betriebe durch kleinräumige Unterbrechungen, etwa Verkehrswege oder einen Wasserlauf, unterbricht den räumlichen Zusammenhang nicht.39 Erforderlich ist aber ein nicht durch anderweitige, in keinerlei Zusammenhang mit dem Bergbau stehende Nutzungen unterbrochener Raumzusammenhang, der beide Anlagen optisch

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36 BT-Drs. 8/1315, S. 82. 37 BT-Drs. 8/1315, S. 82. 38 So Landmann/Rohmer/Rehbinder Umweltrecht, § 3 UmweltHG Rn. 25. 39 So OVG Lüneburg 30.11.1999, 7 M 4274/99, NVwZ-RR 2000, 353, 354 zur Begrifflichkeit des einheitlichen Werksgeländes.

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als zusammengehörend erkennen lässt.40 Ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang im vorstehenden Sinne ist dann entbehrlich, wenn derselbe Unternehmer die Aufbereitung im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang mit der Gewinnung der Bodenschätze durchführt. Eine räumliche Entfernung zwischen der Gewinnung und der Aufbereitung ist in diesem Fall irrelevant. Das Kriterium des unmittelbaren betrieblichen Zusammenhangs erfordert eine funktionale Verbindung zwischen Gewinnung und Aufbereitung. Eine technische Verbindung zwischen Gewinnung und Aufbereitung ist nicht erforderlich. Auch ein Transport aufzubereitender Bodenschätze über öffentliche Straßen schließt einen unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang nicht aus. Dieser endet erst dann, wenn zwischen Gewinnung und Aufbereitung zusätzliche und Gewinnung und Aufbereitung nicht mehr funktional zuzurechnende Bearbeitungsschritte liegen. Anderenfalls birgt die Identität des Unternehmers von Gewinnung und Aufbereitung eine Vermutung für einen unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang beider Tätigkeiten. Sowohl im Fall eines unmittelbaren betrieblichen Zusammenhangs als auch im Fall 20 eines unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs ist nicht erforderlich, dass der Unternehmer ausschließlich im benachbarten bzw. im eigenen Betrieb gewonnene Bodenschätze aufbereitet. Der Gesetzgeber hat in der amtlichen Begründung beispielhaft klargestellt, dass in einer Kokerei zusätzlich zu der durch den Unternehmer selbst gewonnenen Kohle auch zugekaufte Kohle verkokt werden kann, ohne dass dadurch der betriebliche Zusammenhang entfiele.41 Gleiches gilt im Fall eines unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs zwischen Gewinnung und Aufbereitung; der unmittelbare räumliche Zusammenhang zwischen Gewinnung und Aufbereitung erfordert inzident eine Aufbereitung der im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang gewonnenen Bodenschätze, lässt aber den Zukauf von Bodenschätzen auch anderer Betriebe – ohne räumlichen Zusammenhang – zu. 21

2. Ausnahmen. Trotz Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des Absatzes 3 Satz 1 handelt es sich gemäß Satz 2 1. Halbsatz nicht um eine Aufbereitung im Sinne des Gesetzes, wenn die Tätigkeit mit einer sonstigen Bearbeitung oder Verarbeitung von Bodenschätzen – einer Weiterverarbeitung – oder mit der Herstellung anderer Erzeugnisse – einer Nebengewinnung – durchgeführt wird und der Schwerpunkt der Tätigkeit nicht auf der Aufbereitung, sondern auf der Weiterverarbeitung oder der Nebengewinnung liegt. Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber auf der einen Seite vermeiden, dass technisch zusammenhängende Aufbereitungs- und Weiterverarbeitungs- bzw. Nebengewinnungstätigkeiten, die als Einheit zu werten sind, rechtlich in Aufbereitung und Weiterverarbeitung bzw. Nebengewinnung getrennt werden.42 Auf der anderen Seite will der Gesetzgeber nicht Tätigkeiten, bei denen der Schwerpunkt in der Weiterverarbeitung oder der Nebengewinnung liegt, in das Bergrecht einbeziehen, weshalb als Aufbereitung im Sinne des Gesetzes nur solche Tätigkeiten i.S.d. Absatzes 3 Satz 1 einzustufen sind, bei denen auch im Fall einer damit verbundenen Weiterverarbeitung oder Nebengewinnung der Schwerpunkt in der Aufbereitung liegt.43 Daher stellen etwa Kokereien im unmittelbaren

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40 Zum Kriterium des auch in § 7 Abs. 1 Nr. 1a WeinG geforderten unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs: VGH Mannheim 23.3.2004, 5 S 940/03, LMRR 2004, 123. 41 BT-Drs. 8/1315, S. 82. 42 BT-Drs. 8/1315, S. 82 f. 43 Zur Bestimmung des Schwergewichts einer Tätigkeit anhand des Umfangs, zu welchem ein hergestelltes Produkt aus einem gewonnenen Bodenschatz besteht: VG Leipzig 20.6.2012, 1 K 1031/10, ZfB 2012, 286, 297.

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betrieblichen oder räumlichen Zusammenhang mit einem Gewinnungsbetrieb Aufbereitungsanlagen i.S.d. Absatzes 3 dar, obwohl dort Nebenprodukte, wie Gas, Teer, Ammoniak, Benzol oder Kokerei-Rohgas anfallen, wenn nicht das Schwergewicht der Kokerei ausnahmsweise in der Erzeugung dieser Produkte liegen sollte. Die Verstromung von Bodenschätzen stellt dagegen unabhängig von einem räumlichen Zusammenhang mit der Gewinnung keine Aufbereitungstätigkeit dar, da sie der Herstellung eines anderen Erzeugnisses dient; dazu, dass eine kraft- oder wärmerzeugende Anlage als dienende Einrichtung eines Bergwerksbetriebs i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 dem Gesetz unterfallen kann, § 2 Rn. 13. Die Nutzung von Erdwärme ist in Absatz 3 Satz 2 2. Halbsatz der Weiterverarbeitung 22 gleichgestellt. Sie stellt keine Aufbereitung im Sinne der gesetzlichen Definition dar, so dass die reine Erdwärmenutzung keinen bergrechtlich relevanten und zulassungspflichtigen Tatbestand erfüllt.44 Damit bleibt zum einen die vom Gesetzgeber gewollte Ausnahme von Bade- oder Heilbetrieben auf der Grundlage heißer Quellen, die Wasser mit der physikalischen Eigenschaft Wärme nutzen, aus dem Bergrecht gewahrt.45 Zum anderen ist gewährleistet, dass die Förderung von Erdwärme, die im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung eines Grundstücks gemäß Absatz 2 2. Halbsatz Nr. 1 keine Gewinnung darstellt, nicht über die anschließende Nutzung der Erdwärme zu Heizzwecken als Aufbereitung doch wieder dem Geltungsbereich des Gesetzes unterfällt. Ebenso stellen Kraftwerke zur Verstromung von Erdwärme oder Wärmeversorgung keine dem Bergrecht unterfallenden Aufbereitungsanlagen dar. 3. Zulassungspflicht. Die Aufbereitung von Bodenschätzen ist, wenn sie aufgrund 23 der Vorgaben des Absatzes 3 dem Bergrecht unterfällt, in der Regel betriebsplanpflichtig, so nicht die die Bergbehörde aufgrund geringer Gefährlichkeit und Bedeutung des Betriebs eine Befreiung von der Betriebsplanpflicht gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 erteilt. Zudem unterfallen die von Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 erfassten Aufbereitungsanlagen teilweise auch dem Immissionsschutzrecht und den daraus resultierenden Genehmigungserfordernissen gemäß § 4 Abs. 1 BImSchG i.V.m. § 1 der 4. BImSchV. Das gilt für Anlagen zum Brikettieren von Braun- oder Steinkohle (Ziffer 1.10 des Anhangs der 4. BImSchV), für Anlagen zur Trockendestillation und damit für Kokereien und Schwelereien (Ziffer 1.11 des Anhangs der 4. BImSchV) sowie für Anlagen zur Vergasung oder Verflüssigung von Kohle oder bituminösem Schiefer (Ziffer 1.14 des Anhangs der 4. BImSchV). Das immissionsschutzrechtliche Genehmigungserfordernis gilt gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 BImSchG auch für Aufbereitungsanlagen des Bergwesens, die über Tage errichtet und betrieben werden. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist zusätzlich zur Betriebsplanzulassung erforderlich; weder konzentriert die bergrechtliche Betriebsplanzulassung die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, 46 noch konzentriert die immissionsschutzrechtliche Genehmigung die bergrechtliche Betriebsplanzulassung.47 Anderes gilt nur dann, wenn die Aufbereitungsanlage aufgrund § 1 Nr. 9 UVP-V Bergbau i.V.m. Anlage 1 des UVPG einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf; vgl. Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, § 1 Rn. 59. Dem dann im Fall einer bergrechtlichen Aufbereitung i.S.d. § 4 Abs. 3 Satz 1 durchzuführenden bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren gemäß § 52 Abs. 2a kommt

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44 Ebenso: Weyer/Oppelt in: Müller (Hrsg.) 20 Jahre Recht der Erneuerbaren Energien, S. 678. 45 Dazu ausdrücklich die amtliche Begründung: BT-Drs. 8/1315, S. 189; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 35. 46 VG Stuttgart 10.5.1996, 4 K 4293/94, ZfB 1996, 246, 248. 47 Die in § 13 BImSchG normierte Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gilt nicht für bergrechtliche Betriebsplanzulassungen.

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Konzentrationswirkung zu, vgl. § 57a Rn. 40, so dass es zusätzlich zur bergrechtlichen Planfeststellung keiner weiteren immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedarf. V. Wiedernutzbarmachung (Absatz 4) Bei der Wiedernutzbarmachung handelt es sich um die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses. Die Wiedernutzbarmachung bezieht sich auf die gesamte übertägige Betriebsfläche, also auf das eigentliche Betriebsgelände mit den zugehörigen Betriebseinrichtungen, auf Halden und im Fall übertägigen Abbaus auch auf die Abbaufläche. Flächen außerhalb der Betriebsflächen können von Folgewirkungen des Bergbaus, etwa Senkungen, Grundwassersümpfungen oder Immissionen, betroffen sein, sind aber keine Betriebsflächen des Bergbaus und unterfallen daher auch der bergrechtlichen Wiedernutzbarmachung nicht;48 vgl. auch § 55 Rn. 89. Dies belegt § 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, wonach Voraussetzung der Abschlussbetriebsplanzulassung die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche „in der vom einzustellenden Betrieb in Anspruch genommenen Fläche“ ist. Die Wiedernutzbarmachung beinhaltet keinen Zwang zur Wiederherstellung des 25 früheren Zustands vor Durchführung des Bergbaus oder zur Rekultivierung.49 Vielmehr sind Inhalt und Umfang der Wiedernutzbarmachung von der vorgesehenen Folgenutzung abhängig. Dies bestätigt die amtliche Begründung, in welcher ausgeführt ist: „Unter Wiedernutzbarmachung der Oberfläche ist nicht unbedingt die Wiederherstellung des vor Beginn des Abbaus bestehenden Zustands der Oberfläche, sondern sind die Vorkehrungen und Maßnahmen zu verstehen, die erforderlich sind, um die für die Zeit nach dem Abbau oder nach Einstellung des Aufbereitungsbetriebs geplante Nutzung etwa zu landwirtschaftlichen, forstwirtschaftlichen oder Erholungszwecken zu gewährleisten ….“50 Ebenso unterfällt die sich an die Wiedernutzbarmachung anschließende Nutzung nicht der Verantwortlichkeit des Bergbauunternehmers. Die Wiedernutzbarmachung erstreckt sich nur auf die Ermöglichung einer Folgenutzung, nicht auf die Folgenutzung in Form der Wiedernutzung selbst.51 Die Wiedernutzbarmachung beinhal-

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48 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 253 f. = ZfB 2005, 156, 161; BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/ 85, BVerwGE 81, 329, 337 = ZfB 1989, 199, 205; Kirchner UPR 2010, 161, 164; Kirchner ZfB 1984, 333, 340; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 129; Stüer/Wolff LKV 2002, 12, 14; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 246; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 36 ff.; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 156; a.A. wohl Frenz Unternehmerverantwortung, S. 32, der meint, dass eine räumliche Ausdehnung der Wiedernutzbarmachung erforderlich sei, um Maßnahmen der Wasserhaltung mit größerer räumlicher Reichweite auch außerhalb der betrieblich genutzten Flächen erfassen zu können, dabei aber verkennt, dass die Wasserhaltung und auch die Einstellung der Wasserhaltung unter dem Aspekt der Gefahrenabwehr gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 9 zu betrachten ist und nichts mit der Wiedernutzbarmachung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 zu tun hat. 49 BT-Drs. 8/1315, S. 76; OVG Magdeburg 12.3.2009, 2 L 104/08, juris Rn. 6; OVG Münster 15.5.1998, 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 168; VG Gießen 9.11.2010, 1 K 1625/09, juris Rn. 45; VG Saarlouis 13.10.2003, 1 K 121/ 01, nicht veröffentlicht; VG Potsdam 6.9.1996, 1 L 2161/95, ZfB 1997, 50, 54; VG Gelsenkirchen 24.8.1984, 8 K 1669/82, ZfB 1985, 100, 106; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 2 Rn. 25; Kirchner UPR 2010, 161, 164; Kirchner ZfB 1984, 333, 338; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 128; Frenz ZfB 2002, 23 f.; Kühne ZfB 2001, 23, 29; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 67; Knöchel ZfB 1996, 44, 54; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 155 f.; Giesen ZfB 1989, 185, 189. 50 BT-Drs. 8/1315, S. 76. 51 OVG Münster 15.5.1998, 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 167 f.; VG Gießen 9.11.2010, 1 K 1625/09, juris Rn. 45; VG Potsdam 6.9.1996, 1 L 2161/95, ZfB 1997, 50, 54; Kirchner UPR 2010, 161, 164; Kirchner ZfB 1984,

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tet daher auch keine dahingehende Gestaltung der Fläche, dass sie sich zur unmittelbaren Aufnahme der Folgenutzung eignet.52 Vielmehr dient die Wiedernutzbarmachung dazu, die Fläche dergestalt herzurichten, dass die bergbauliche Vornutzung einer Folgenutzung nicht im Wege steht. Die Folgenutzung selbst und auch dafür ggf. erforderliche weitere Vorbereitungsmaßnahmen obliegen dem nachfolgenden Nutzer und nicht mehr dem Bergwerksunternehmer, dessen Verantwortlichkeit endet, wenn die Fläche wieder nutzbar ist und damit einer Folgenutzung zugeführt werden kann. Die Abgrenzung der Wiedernutzbarmachung von der Folgenutzung wirft insbeson- 26 dere im Fall des Einsatzes von Abfällen Abgrenzungsfragen auf; vgl. Anhang zu § 48 Rn. 5 ff. Werden untertägige Hohlräume des Bergbaus oder Tagebaurestlöcher im Anschluss an die bergbauliche Gewinnungstätigkeit mit bergbaufremden Abfällen verfüllt, ist anhand der objektiven Zwecksetzung der Maßnahme zu unterscheiden, ob es sich um eine abfallrechtlich zuzulassende Abfallbeseitigung i.S.d. § 35 Abs. 2 KrWG oder um eine bergrechtlich zuzulassende Abfallverwertung i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 4 KrWG zum Zweck der Wiedernutzbarmachung handelt. Dies bestimmt sich danach, ob der Hauptzweck der Maßnahme in der Nutzung des Abfalls oder in der Beseitigung seines Schadstoffpotentials liegt. Eine Abfallverwertung ist dann zu bejahen, wenn der Hauptzweck der Maßnahme darauf gerichtet ist, die Abfälle einer sinnvollen Aufgabe zuzuführen, indem sie andere Materialien ersetzen, die anderenfalls für die Maßnahme hätten verwendet werden müssen, wodurch natürliche Rohstoffquellen erhalten werden können.53 Liegt der Hauptzweck einer Maßnahme in der Nutzung stofflicher Eigenschaften von Abfällen, stellt die Verwendung keine Abfallbeseitigung, sondern eine Abfallverwertung dar, die, wenn sie der Wiedernutzbarmachung dient, bergrechtlich zuzulassen ist.54 Dem Schadstoffgehalt der Abfälle sowie ihrer Einstufung als gefährliche oder ungefährliche Abfälle kommt für die Frage einer Abfallverwertung oder Abfallbeseitigung keine Relevanz zu.55 Bei der Wiedernutzbarmachung muss das öffentliche Interesse beachtet werden. 27 Das bedeutet, dass öffentliche Interessen der Wiedernutzbarmachung nicht entgegenstehen dürfen. Nicht dagegen muss die Wiedernutzbarmachung öffentlichen Interessen dienen. Sie darf diesen nur nicht widersprechen. Zu beachten sind im Rahmen der Wiedernutzbarmachung die Vorgaben in Bebauungsplänen.56 Zu berücksichtigen sind darüber hinaus auch Planungen ohne Außenwirkung, etwa Ziele der Raumordnung und Landesplanung sowie die spezifisch auf den Bergbau zugeschnittenen Braunkohlenpläne ebenso wie sonstige Regionalpläne und auch Flächennutzungspläne, wenn und soweit diese hinreichend konkretisiert und bestimmt sind und eine spezifische Be-

_____ 333, 341; Frenz Unternehmerverantwortung, S. 37; Stüer/Wolff LKV 2002, 12, 14; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 39. 52 OVG Münster 15.5.1998, 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 168; Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 171; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 67; Knöchel ZfB 1996, 44, 54. 53 EuGH 13.2.2003, C-228/00, NVwZ 2003, 455 Rn. 45; EuGH 13.2.2003, C-458/00, EuZW 2003, 220 Rn. 36 ff.; EuGH 27.2.2002, C-6/00, DVBl 2002, 539 Rn. 69; BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 250 f. = ZfB 2005, 156, 159; BVerwG 26.5.1994, 7 C 14/93, BVerwGE 96, 80, 83 ff. = ZfB 1994, 211, 213 f. 54 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 251 = ZfB 2005, 156, 159 f.; VG Halle 22.1.2014, 5 A 155/13, ZfB 2014, 286, 296 f. 55 EuGH 14.10.2004, C-113/02, NVwZ 2005, 432 Rn. 32; EuGH 13.2.2003, C-228/00, NVwZ 2003, 455 Rn. 47; BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 252 = ZfB 2005, 156, 160. 56 Kirchner UPR 2010, 161, 165; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 54; Knöchel ZfB 1996, 44, 54; Hüffer/Ipsen/Tettinger Altlasten und kommunale Bauleitplanung, S. 37.

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tätigung planerischer Gestaltungsfreiheit erkennen lassen.57 Nicht zu berücksichtigen sind daher außenbereichstypische Darstellungen einer Fläche als Landwirtschaftsfläche, Forstwirtschaftsfläche oder Grünland ohne spezifische planerische Gestaltung.58 Ebenfalls nicht berücksichtigungsfähig sind bloße Planungsabsichten eines Planungsträgers.59 Maßstabgebend ist die im Zeitpunkt der Zulassung der Wiedernutzbarmachung anzunehmende Folgenutzung. Wird diese Folgenutzung letztlich nicht verwirklicht, lebt dadurch die Verpflichtung des Bergwerksunternehmers nicht mit der Folge einer an geänderten Maßstäben gespiegelten Wiedernutzbarmachungspflicht wieder auf. Die Abschlussbetriebsplanzulassung muss und kann nur der im Zeitpunkt ihrer Erteilung gegebenen Sach- und Rechtslage genügen. Einem Vorbehalt für den Fall später veränderter Folgeplanungen ist sie nicht zugänglich. Es geht daher nicht zu Lasten des Bergbautreibenden, wenn eine im Zeitpunkt der Wiedernutzbarmachung realistisch angesetzte Folgenutzung nachträglich nicht verwirklicht wird.60 Über planerische Belange hinausgehend zu berücksichtigen sind ausweislich der Tongruben-II-Entscheidung des BVerwG vom 14.4.2005 alle über § 48 Abs. 2 Satz 1 maßgeblichen öffentlichen Interessen, etwa bei der Verfüllung von Tagebauen mit Abfällen die abfallrechtlichen Grundpflichten sowie die Vorgaben des Bodenschutzrechts.61 Dies gilt unabhängig davon, dass § 48 Abs. 2 Satz 1 dem Wortlaut nach nur für Aufsuchung und Gewinnung gilt, auch und erst recht im Abschlussbetriebsplanverfahren zur Wiedernutzbarmachung.62 Aus der geplanten Folgenutzung können sich gänzlich unterschiedliche Maßstäbe 28 der Wiedernutzbarmachung im jeweiligen Einzelfall ergeben. Regelmäßig werden die übertägigen Anlagen eines Bergwerksbetriebs abgerissen.63 Im Fall einer sich an den Bergbau anschließenden gewerblichen Nutzung der Flächen eines Bergbaubetriebs können Betriebseinrichtungen aber, soweit nutzbar, auch bestehen bleiben.64 Denkmalgeschützte übertägige Anlagen müssen aufgrund des Denkmalschutzes bestehen bleiben. Abhängig von der Folgenutzung können übertägige Flächen ggf. auch völlig ohne eine gestalterische Maßnahme des Bergbautreibenden einer natürlichen Sukzession zur Renaturierung überlassen werden. Die Zielsetzung der Wiedernutzbarmachung kann damit nicht einheitlich für alle Bergbaubetriebe festgelegt werden. Sie ist mit Blick auf die jeweilige Betriebsfläche und die dafür maßgeblichen Planungsziele zu beurteilen und auf Grundlage des Verhältnismäßigkeitsmaßstabs zu konkretisieren. Eine Sonderregelung gilt für Bergbau im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer, dessen Abschluss aufgrund ausdrücklicher Regelung in § 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 die vollständige Be-

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57 VGH Kassel 2.12.2004, 4 UE 2874/02, ZfB 2005, 25, 29; VG Halle 1.10.2009, 3 A 29/08, ZfB 2010, 33, 39; Kirchner UPR 2010, 161, 165; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 128; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 53 ff.; gegen die Möglichkeit der Konkretisierung des öffentlichen Interesses in Flächennutzungsplänen und Regionalplänen dagegen: Knöchel ZfB 1996, 44, 54. 58 OVG Münster 15.5.1998, 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 169; VG Gelsenkirchen 1.4.1993, 8 K 2789/90, ZfB 1993, 294, 299. 59 OVG Weimar 19.3.2008, 1 KO 304/06, NuR 2009, 510, 511; OVG Saarlouis 20.12.2006, 2 W 16/06, ZfB 2007, 136, 138 f.; OVG Münster 15.5.1998, 21 A 7553/95, ZfB 1998, 146, 157 f.; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 68. 60 OVG Münster 15.5.1998, 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 168 f. unter ausdrücklicher Verneinung der zuvor mit Beschluss vom 22.4.1993, 12 B 4812/92, ZfB 1993, 210, 214 aufgeworfenen Frage eines Regelungsbedarfs für den Fall des Scheiterns einer angedachten Folgenutzung; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 247; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 40. 61 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 254 = ZfB 2005, 156, 161 und nachfolgend ebenso BVerwG 28.7.2010, 7 B 16/10, ZfB 2010, 242 Rn. 10. 62 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 255 = ZfB 2005, 156, 161. 63 Kühne ZfB 2001, 23, 28. 64 VG Saarlouis 12.3.1992, 2 K 144/90, ZfB 1993, 300, 305.

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seitigung der betrieblichen Einrichtungen bis zum Meeresuntergrund erfordert; dies resultiert aus den entsprechenden Vorgaben der im Zeitpunkt der Abfassung des Gesetzes gültigen Genfer Konvention über den Festlandsockel und ist heute ebenso im Seerechtsübereinkommen vom 10.12.1982 geregelt. Eine über öffentliche Interessen hinausgehende Verpflichtung zur Berücksichtigung 29 privater Belange von Oberflächeneigentümern, deren Grundstücke etwa aufgrund vorheriger Pacht für bergbauliche Zwecke von der Wiedernutzbarmachung betroffen sind, besteht nicht. Die Belange betroffener Oberflächeneigentümer sind im Rahmen der Wiedernutzbarmachung ebenso wie bei Aufsuchung und Gewinnung nur insoweit berücksichtigungsfähig, als sie als öffentliche Interessen zu werten sind.65 Dies ist auf Grundlage der Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG nur insoweit der Fall, als unverhältnismäßige Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums und damit eine Verletzung des Eigentumsschutzes aus Art. 14 Abs. 1 GG zu befürchten sind.66 Sonstige mit einer Wiedernutzbarmachung einhergehende Beeinträchtigungen muss der Oberflächeneigentümer hinnehmen, ohne dass ihm öffentlich-rechtliche Abwehrrechte zustünden. VI. Unternehmer (Absatz 5) Der Unternehmer ist gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 1 verantwortliche Person kraft Gesetzes 30 und damit eine geborene verantwortliche Person. Er bzw. im Fall juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften die vertretungsberechtigten Organe müssen im Betriebsplanverfahren die Zuverlässigkeitsvoraussetzung des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) und, sofern keine anderen Personen zur Leitung und Beaufsichtigung des Betriebs bestellt sind, auch die aus § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b) resultierenden Anforderungen der Fachkunde und körperlichen Eignung erfüllen. Der Unternehmer ist gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz für die ordnungsgemäße Leitung des Betriebs verantwortlich. Ihm obliegen gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz Sicherheit und Ordnung im Betrieb sowie die in § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3, Abs. 2 und in weiteren Vorschriften des Gesetzes normierten Verpflichtungen. Bis auf die aus § 61 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz resultierende Pflicht zur ordnungsgemäßen Leitung des Betriebs kann der Unternehmer die ihm obliegenden Pflichten gemäß § 62 Satz 1 auf verantwortliche Personen i.S.d. §§ 58 Abs. 1 Nr. 2, 59 übertragen, ohne sich dadurch ausweislich § 62 Satz 2 von seiner unternehmerischen Leitungs-, Überwachungs- und Kontrollpflicht vollständig befreien zu können. Der Stellung des Unternehmers kommt daher hinsichtlich der verwaltungsrechtlichen Pflichten erhebliche Bedeutung zu. Gleiches gilt hinsichtlich der zivilrechtlichen Haftung für bergbaubedingte Schäden. Dafür haftet gemäß § 115 Abs. 1 der Unternehmer, der den Betrieb zum Zeitpunkt der Verursachung eines Bergschadens betrieben hat, gesamtschuldnerisch mit dem gemäß § 116 Abs. 1 im Außenverhältnis ebenfalls haftenden Gewinnungsberechtigten; im Verhältnis der Gesamtschuldner zueinander haftet, wenn nichts anderes vereinbart ist, gemäß § 116 Abs. 2 allein der Unternehmer. Unternehmer im Sinne des Gesetzes ist gemäß Absatz 5 eine natürliche oder juristi- 31 sche Person oder Personenhandelsgesellschaft, die eine der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Tätigkeiten auf eigene Rechnung durchführt oder durchführen lässt. Über die ausdrücklich aufgeführten, einer Unternehmerstellung zugänglichen Rechtssubjekte wer-

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65 VG Gießen 9.11.2010, 1 K 1625/09, juris Rn. 50; Kirchner UPR 2010, 161, 166; Kühne DVBl 2006, 1219, 1220; a.A. Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 93 und aufgrund grundsätzlicher Kritik an der Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG auch Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 129 ff. 66 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 344 f. = ZfB 1989, 199, 208 f.

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den alle natürlichen Personen, alle juristischen Personen – AG, KGaA, GmbH, e.V., e.G. und Stiftungen – sowie alle Personenhandelsgesellschaften – OHG und KG – erfasst. Allein Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, bei denen es sich weder um juristische Personen noch um Personenhandelsgesellschaften handelt, unterfallen dem Wortlaut nicht.67 Auch die das Erfordernis einer Berechtigung zur Aufsuchung und Gewinnung bergfreier Bodenschätze regelnde Grundlagennorm des § 6 sowie die den verantwortlichen Personenkreis regelnde Vorschrift des § 58 Abs. 1 Nr. 1 verhalten sich konsequent nur zu dem Unternehmer als natürliche Person, juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft. Die Ausklammerung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus § 4 Abs. 5 stellt damit kein Redaktionsversehen dar. Die Ausnahme von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts aus dem Unternehmerbegriff dürfte aus der im Zeitpunkt der Gesetzesfassung fehlenden Rechtsfähigkeit von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts resultieren, ohne dass die amtliche Begründung dies ausdrücklich anführt. Nachdem die Rechtsfähigkeit von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts aber inzwischen in der Rechtsprechung entschieden ist,68 ist eine Ausnahme von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts aus der Unternehmereigenschaft rechtssystematisch nicht mehr gerechtfertigt. Sie ist aber auf Grundlage der derzeitigen Gesetzesfassung zu beachten. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Gestalt der typischen Formen eines Konsortiums oder einer Arbeitsgemeinschaft kann daher nicht als Gesellschaft Inhaber einer Bergbauberechtigung i.S.d. §§ 6 ff. werden und auch nicht Unternehmer eines Bergbaubetriebs i.S.d. § 58 Abs. 1 Nr. 1 sein. Erlaubnis und Bewilligung können aber gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 mehreren Personen und damit auch den Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemeinsam erteilt werden; dazu § 6 Rn. 13. Bergwerkseigentum kann zur Mitinhaberschaft mehrerer Personen erteilt werden. Allein die Betriebsplanzulassung ist gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 zur Regelung eindeutiger Verantwortlichkeiten an den Unternehmer geknüpft und kann daher nicht mehreren Personen gemeinsam erteilt werden. Ein auslegungsbedürftiges Defizit beinhaltet die auf Tätigkeiten i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 32 und 2 beschränkte Formulierung des Absatzes 5. Bei den in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 aufgeführten Tätigkeiten handelt es sich um das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von Bodenschätzen einschließlich der zugehörigen Nebentätigkeiten sowie das Wiedernutzbarmachen der Oberfläche während und nach der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschätzen.69 Über diese tradierten bergbaulichen Tätigkeiten hinaus gilt das Gesetz gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 zudem für die Untersuchung des Untergrunds auf seine Eignung zur Errichtung von Untergrundspeichern und für das Errichten und Betreiben von Untergrundspeichern gemäß § 126 Abs. 1 und 2 sowie für sonstige in § 126 Abs. 3 und §§ 127 ff. aufgeführte Tätigkeiten. Auf sämtliche in §§ 126 ff. erfassten Tätigkeiten finden u.a. die Vorschriften über die Betriebsplanpflicht gemäß §§ 50 ff. und über die Bergaufsicht gemäß §§ 69 ff. entsprechende Anwendung. Daraus wiederum ergeben sich Pflichten des bergrechtlichen Unternehmers, woraus erhellt, dass auch Tätigkeiten i.S.d. § 2 Abs. 2 einen bergrechtlichen Unternehmer erfordern und voraussetzen.70 Zur

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67 Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 77; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 81 zu § 6 Satz 2; Kirchner/Kremer ZfB 1990, 189, 192. 68 Vgl. zur Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts: BGH 4.12.2008, V ZB 74/08, FGPrax 2009, 6; BGH 25.9.2006, II ZR 218/05, FGPrax 2007, 7 f.; BGH 29.1.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.; BGH 15.7.1997, XI ZR 154/96, BGHZ 136, 254, 257; BGH 4.11.1991, II ZB 10/91, BGHZ 116, 86, 88. 69 Zur Unternehmereigenschaft auch desjenigen, der ohne zuvor eine bergbauliche Tätigkeit ausgeübt zu haben nur die Wiedernutzbarmachung durchführt: Knöchel ZfB 1996, 44, 57; ein Anspruch des Oberflächeneigentümers auf selbständige Wiedernutzbarmachung ohne den Unternehmer, der die Gewinnung durchgeführt hat, besteht allerdings nicht: VG Potsdam 6.9.1996, 1 L 2161/95, ZfB 1997, 50, 54. 70 So auch VG Bayreuth 28.3.2014, 1 K 12/400, ZfB 2014, 275, 283 f.

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Bestimmung des Unternehmers ist auch für diese Tätigkeiten i.S.d. § 2 Abs. 2 i.V.m. §§ 126 ff. die Legaldefinition des § 4 Abs. 5 heranzuziehen.71 Die einleitenden Bestimmungen in §§ 1 bis 5 und damit auch die Legaldefinition des Absatzes 5 gelten für alle dem Gesetz unterfallenden Tätigkeiten auch ohne ausdrückliche Inbezugnahme in §§ 126 ff.72 Materiell ist die Unternehmerstellung dadurch gekennzeichnet, dass eine dem Ge- 33 setz unterfallende Tätigkeit i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 bzw. Abs. 2 von einer Person oder Gesellschaft auf eigene Rechnung entweder selbst durchgeführt wird oder sie die Tätigkeit von einem Dritten durchführen lässt. Kennzeichnend für die Unternehmerstellung ist das wirtschaftliche Interesse und die leitende Befugnis; diese Merkmale entsprechen den auch in anderen Rechtsgebieten, etwa dem Abfallrecht, dem Immissionsschutzoder dem Gewerberecht maßgeblichen Kriterien eines verantwortlichen Betreibers.73 Nur der Person oder Gesellschaft, die den maßgeblichen Einfluss auf die Betriebsführung hat, sollen ausweislich der amtlichen Begründung die dem Unternehmer nach dem Gesetz zukommenden Pflichten obliegen.74 In einem Konzern ist die Muttergesellschaft, in deren Namen und für deren Rechnung eine Tochtergesellschaft einen Bergbaubetrieb führt, Unternehmer. Ein Betriebsführer bzw. eine Betriebsführergesellschaft, die einen Betrieb auf fremde Rechnung führt, ist nicht Unternehmer.75 Ebenso sind Spezialfirmen, die Teile bergbaulicher Errichtungsmaßnahmen durchführen, etwa Schächte abteufen oder Strecken vortreiben, nicht Unternehmer.76 Diesen Gesellschaften fehlt die für die Unternehmereigenschaft kennzeichnende und maßgebliche, den Betrieb und seine Ausgestaltung leitende Stellung. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz regelt § 127 Abs. 1 Nr. 3. Danach ist bei der Durchführung von Bohrungen, die nicht Teil einer bergbaulichen Tätigkeit gemäß § 2 sind, auch derjenige als Unternehmer anzusehen, der eine Bohrung auf fremde Rechnung durchführt, also das Bohrunternehmen. Wird eine Bohrung dagegen von einem beauftragten Unternehmen im Rahmen einer bergbaulichen Tätigkeit i.S.d. § 2 Abs. 1 bis 3 auf fremde Rechnung durchgeführt, bleibt es bei der Grundsatzregelung des Absatzes 5; dem beauftragten Unternehmen kommt in diesen Fällen keine Unternehmereigenschaft zu. Nicht entscheidend für die Unternehmereigenschaft ist das Eigentum an den Be- 34 triebsanlagen bzw. im Fall der Aufsuchung oder Gewinnung bergfreier Bodenschätze die Innehabung der Berechtigung i.S.d. §§ 7 f. und im Fall der Gewinnung grundeigener Bodenschätze das Grundeigentum. Die Gewinnungsberechtigung kann der Unternehmer ausweislich der Darlegungen unter Rn. 38 durch schuldrechtlichen Vertrag mit dem Berechtigten von diesem ableiten. Daher ist auch der Pächter eines Bergwerks Unternehmer, wenn er den Betrieb auf eigene Rechnung durchführt oder durchführen lässt.

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71 Der Regierungsentwurf vom 23.4.2015 zur Änderung des BBergG (BT-Drs. 18/4714) sieht eine entsprechende Klarstellung in § 4 Abs. 5 vor. 72 Die gegenteilige Auffassung in Boldt/Weller Vorauflage, § 4 Rn. 21 wird nicht aufrecht erhalten. Die in der Vorauflage zur Begründung der restriktiven Auslegung des Absatzes 5 herangezogene Sonderregelung des Unternehmers einer Bohrung in § 127 Abs. 1 Nr. 3 belegt sowohl aufgrund des Erfordernisses einer Sonderregelung als auch aufgrund der Formulierung, dass auch der Unternehmer der Bohrung, der auf fremde Rechnung tätig wird, Unternehmer ist, dass die Grundsatzregelung des § 4 Abs. 5 Gültigkeit hat. 73 Vgl. BVerwG 22.7.2010, 7 B 12/10, NVwZ-RR 2010, 759. Rn. 14 f.; VG Gießen 13.11.1990, I/V E 182/90, NVwZ 1991, 914, 915. 74 BT-Drs. 8/1315, S. 83; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 44 f. 75 Amt. Begr., BT-Drs. 8/1315, S. 83; OVG Frankfurt (Oder) 13.6.1997, 4 B 12/97, ZfB 1997, 137, 140; LG Kleve 14.12.2006, 6 S 263/05, ZfB 2007, 81, 83; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 46; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 78; Kirchner/Kremer ZfB 1990, 189, 194 ff. 76 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 47.

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Ebenso nicht entscheidend ist für die Unternehmereigenschaft die Sachherrschaft oder Verfügungsbefugnis über Grundstücke und Anlagen, die zu einem Bergwerksbetrieb gehören. Die Unternehmereigenschaft ist vielmehr an die Ausübung einer bergbaulichen Tätigkeit i.S.d. § 2 geknüpft. Die verwaltungsrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmers aus § 58 Abs. 1 ist mit der Verhaltenshaftung des allgemeinen Ordnungsrechts vergleichbar.77 Deshalb ist der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes weder Organ einer Unternehmergesellschaft noch selbst Unternehmer i.S.d. § 4 Abs. 5, wenn er nicht Tätigkeiten i.S.d. § 2 Abs. 1 und 2 durchführt.78 Allein die Befugnis des Insolvenzverwalters, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, führt nicht zu einem Eintritt des Insolvenzverwalters in die frühere Unternehmereigenschaft und -stellung des insolventen Unternehmers. Ebenso ist eine juristische oder natürliche Person, die nach der Durchführung bergbaulicher Tätigkeiten eines anderen Unternehmers eine von diesem im Wege der Einzelrechtsnachfolge abgeleitete Berechtigung erhält, nicht Unternehmer der früheren bergbaulichen Tätigkeit und nicht verantwortlich für die Beseitigung daraus resultierender Gefahren.79 36 Schließlich kommt es für die Unternehmerstellung nicht darauf an, ob ein Betrieb auf Grundlage zugelassener Betriebspläne geführt wird oder eine rechtswidrige Tätigkeit vorliegt. Die gegenüber dem bergrechtlichen Unternehmer bestehenden Anordnungsund Eingriffsbefugnisse der Bergbehörden bestehen gerade auch dann, wenn ein Betrieb nicht genehmigt ist.80 VII. Gewinnungsberechtigung (Absatz 6) Der Begriff der Gewinnungsberechtigung dient, so die amtliche Begründung, der gesetzestechnischen Vereinfachung und beinhaltet daher keine materielle Regelung, sondern allein eine formale Abgrenzung.81 Über die Einführung des umfassenden Begriffs einer Gewinnungsberechtigung ist eine Detailregelung, woraus die Gewinnungsberechtigung resultieren kann bzw. muss, in den Vorschriften, die die Begrifflichkeit in Bezug nehmen – §§ 35, 42, 44 und 47 – entbehrlich. Eine Gewinnungsberechtigung ist unabhängig von der Rechtsgrundlage jedes 38 Recht zur Gewinnung bergfreier und grundeigener Bodenschätze i.S.d. § 3 Abs. 3 und 4. Woraus dieses Recht resultiert, regelt nicht Absatz 6, sondern ergibt sich aus den sonstigen Vorschriften des Gesetzes. Danach steht das Recht zur Gewinnung grundeigener Bodenschätze gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 dem Grundeigentümer zu und kann von diesem auf Dritte übertragen werden; eine schuldrechtliche Berechtigung des Dritten ist ausreichend, eine dingliche Sicherung kann erfolgen, ist aber nicht Voraussetzung einer vom Grundeigentümer abgeleiteten Gewinnungsberechtigung.82 Das Recht zur Gewin37

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77 BVerwG 14.4.2011, 7 B 8/11, ZfB 2011, 112 Rn. 9; BVerwG 13.12.2007, 7 C 40/07, ZfB 2008, 57 Rn. 11; VGH München 24.8.2010, 8 BV 06/1795, ZfB 2011, 114 Rn. 22; VG Bayreuth 28.3.2014, 1 K 12/400, ZfB 2014, 275, 283. 78 BVerwG 13.12.2007, 7 C 40/07, ZfB 2008, 57 Rn. 11; OVG Weimar 15.4.2009, 1 KO 661/07, ZfB 2009, 276, 278 ff. unter ausdrücklicher Aufgabe seiner früheren abweichenden Auffassung im Beschluss vom 17.11.2004, 1 EO 7/04, ZfB 2005, 67, 68 f.; VG Gera 7.3.2007, 2 K 923/04, ZfB 2007, 173, 176; die abweichende Entscheidung des OVG Berlin vom 10.6.2002, 4 A 16/01, ZfB 2003, 62, 63 f. ist überholt. 79 BVerwG 14.4.2011, 7 B 8/11, ZfB 2011, 112 Rn. 10; ebenso zuvor VGH München 24.8.2010, 8 BV 06/1795, ZfB 2011, 114 Rn. 23 ff. 80 Ebenso BVerwG 22.7.2010, 7 B 12/10, NVwZ-RR 2010, 759 Rn. 17 zum abfallrechtlichen Begriff des Betreibers. 81 BT-Drs. 8/1315, S. 83. 82 OVG Koblenz 21.1.2014, 1 B 11194/13, ZfB 2014, 272, 273; die gegenteilige Auffassung des OVG Bautzen 12.4.2000, 1 D 560/98, ZfB 2000, 153, 158 f., das vom Grundeigentümer abgeleitete schuldrechtliche oder

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nung bergfreier Bodenschätze steht gemäß §§ 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 dem Inhaber der dafür erteilten Bewilligung oder des dafür erteilten Bergwerkseigentums zu, der ebenfalls Dritten schuldrechtliche oder dingliche Nutzungsrechte einräumen kann. Irrelevant ist, ob es sich um übergeleitete Rechte gemäß §§ 149 ff. bzw. gemäß Anlage I Kapitel V Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1 Buchst. b) bis d) des Einigungsvertrags oder um auf Grundlage des BBergG neu erteilte Berechtigungen handelt. Zur Frage des Erfordernisses einer bergbehördlichen Zustimmung zur Übertragung einer Berechtigung vgl. § 22 Rn. 2. Zwangsweise kann eine Gewinnungsberechtigung nur durch Zulegung gemäß § 35 begründet werden. Die Regelungen der Grundabtretung gemäß §§ 77 ff. sind dagegen nicht geeignet, eine Gewinnungsberechtigung zu begründen, sondern setzen diese voraus. Soll daher ein Tagebau, in dem grundeigene Bodenschätze gewonnen werden, über die Grenze der aus Grundeigentum oder schuldrechtlicher oder dinglicher Berechtigung resultierenden Gewinnungsberechtigung hinaus ausgedehnt werden, so ist zunächst eine Zulegung zur Erlangung der Gewinnungsberechtigung durchzuführen, der ggf. eine Grundabtretung zur Erlangung der Berechtigung zur Grundstücksnutzung folgen muss; die erschwerten Voraussetzungen des § 35, die u.a. voraussetzen, dass ein grenzüberschreitender Abbau aus bergwirtschaftlichen oder bergtechnischen Gründen geboten und nicht damit zu rechnen ist, dass die Bodenschätze auch ohne Zulegung ebenso wirtschaftlich gewonnen werden, können nicht durch Grundabtretung umgangen werden.83 VIII. Feld (Absatz 7) Die Vorgaben der Feldesbegrenzung sind für die Erteilung einer Erlaubnis, Bewilli- 39 gung oder von Bergwerkseigentum maßgeblich. Erlaubnis, Bewilligung und Bergwerkseigentum können gemäß §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 1 und 9 Abs. 1 nur für konkret zu bezeichnende Bodenschätze in einem bestimmten Feld erteilt werden. Das Feld muss den Vorgaben des Absatzes 7 entsprechen. Das Feld einer Erlaubnis, Bewilligung oder eines Bergwerkseigentums ist gemäß Absatz 7 ein Ausschnitt aus dem Erdkörper, der von horizontalen geraden Linien an der Oberfläche und von lotrechten Ebenen nach der Tiefe begrenzt wird. Eine Begrenzung in die Teufe geht damit nicht einher.84 Die Legaldefinition des Absatzes 7 normiert sog. Geviertfelder, die auch bereits auf Grundlage des früheren Landesrechts bekannt waren. Sie unterscheiden sich von den nach früherem Landesrecht ebenfalls möglichen Längenfeldern dadurch, dass sie ausschließlich nach geraden Linien und unabhängig vom Verlauf der Lagerstätte bestimmt werden. Längenfelder waren dagegen dadurch gekennzeichnet, dass sie dem Verlauf einer Lagerstätte im Streichenden und im Fallenden folgten. Zu dem Unterschied zwischen den auf Grundlage des Bundesberggesetzes nur noch festlegbaren Geviertfeldern zu Längenfeldern verhält sich § 161 Abs. 2. Eine Ausnahme der geraden Begrenzung eines Feldes regelt Absatz 7 nur für den 40 Fall, dass die Grenzen des Gesetzes einen abweichenden Verlauf erfordern. Bewilligungen für Bodenschätze können nicht über die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland hinaus erteilt werden, aber bis an die Grenze, weshalb im Grenzbereich Ausnahmen von den geraden Linien eines Feldes an der Oberfläche möglich sind. Abweichende –

_____ dingliche Berechtigungen nicht als ausreichend ansieht, ist unzutreffend und durch die gesetzlichen Regelungen nicht begründet. Eine Bergwerkspacht ist im Fall eines Gewinnungsrechts des Verpächters hinsichtlich zunächst herrenloser bergfreier Bodenschätze als gleichzeitige Verfügung des Verpächters über das Aneignungsrecht anzusehen, vgl. Staudinger/Schaub BGB, § 581 Rn. 32 f. 83 BVerwG 7.6.1995, 4 B 115/95, ZfB 1995, 190, 191. 84 § 26 Abs. 1 ABG sprach daher von der „ewigen Teufe“.

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ländergrenzenübergreifende – Berechtigungen können nur auf Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung zwischen den Ländern erteilt werden.85 Ohne dass dies im Gesetz ausdrücklich geregelt wäre, erfordern auch die Grenzen der Bundesländer aufgrund unterschiedlicher Länderzuständigkeiten im Fall länderüberschreitender Lagerstätten entweder Feldesbegrenzungen an der Landesgrenze, die einem geraden Grenzverlauf entgegen stünden, oder besondere Zuständigkeitsvereinbarungen der Bergbehörden; für Letzteres spricht der Wortlaut des Gesetzes, der eine Ausnahme gerader Feldesgrenzen nur für den Fall die Grenzen des Gesetzes überschreitender Lagerstätten regelt. Ausnahmen von dem Erfordernis gerader und lotrechter Linien zur Feldesbegrenzung für den Fall besonderer äußerer Umstände, etwa Flussläufe, lässt das Gesetz anders als das frühere Recht nicht zu.86 Soweit gemäß §§ 149 ff. aufrechterhaltene alte Rechte aber aufgrund früher zulässiger Abweichungen keine den heutigen Vorgaben entsprechende Feldesbegrenzung aufweisen, bleiben diese Berechtigungen dennoch unverändert bestehen. Die Vorgaben des Absatzes 7 gelten nur für auf Grundlage des Gesetzes neu zu erteilende Berechtigungen.87 41 Aufgrund der Beschränkung des Gesetzes auf Geviertfelder ist es möglich, dass sich die Grenzen eines Feldes in der Länge nicht mit der Lagerstätte decken und kleiner sind, als die Lagerstätte. Dies ist in Fällen fester, statisch gelagerter Bodenschätze unproblematisch. In Fällen mobiler Bodenschätze aber, wie Erdgas, Erdöl oder Erdwärme, können über Bohrungen eines Feldes auch die Bodenschätze anderer Felder gewonnen werden, woraus sich das Erfordernis einer Abgrenzung von Inhalt und Reichweite der Gewinnungsberechtigung ergibt, die in diesen Fällen allein über die Feldesfestlegung nicht ermöglicht wird. Nach der sog. Bohrlochtheorie ist entsprechend des rule of capture eine unbeschränkte Gewinnung über das Bohrloch eines Feldes zulässig, unabhängig davon, welchem Feld migrierende Bodenschätze ursprünglich zuzuordnen sind.88 Dagegen wird zutreffend angeführt, dass damit dem Lagerstättenprinzip widersprochen werde, weshalb eine mengenmäßige Beschränkung der zulässigen Förderung auf die ursprünglich dem Feld zuzurechnenden Bodenschätze erfolgen müsse.89 Einer gerichtlichen Entscheidung musste diese Frage bisher nicht zugeführt werden. Entschieden hat das BVerwG mit Urteil vom 4.12.2001, dass die Bundesrepublik Deutschland und die Niederlande mit Art. 5 Abs. 1 des Zusatzabkommens zum Ems-Dollart-Vertrag vom 14.5.1962 völkerrechtlich zulässig eine vom Bohrlochprinzip abweichende Regelung getroffen haben, indem sie vereinbart haben, dass der deutschen und der niederländischen Seite an dem im Grenzbereich gewonnenen Erdgas und Erdöl sowie den bei der Gewinnung anfallenden sonstigen Stoffen gleiche Anteile zustehen.90 Das Bohrlochprinzip ist kein vom Gesetzgeber vorgegebener Grundsatz.91 Ist eine Erlaubnis oder eine Bewilligung auf einen bestimmten Bodenschatz für ein 42 Feld erteilt, sind weitere Berechtigungen für denselben Bodenschatz in demselben Feld

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85 Vgl. etwa das Gesetz über den Abbau von Salzen im Grenzgebiet der Werra vom 3.12.1984, aufgehoben mit Gesetz vom 17.1.1996. 86 Vgl. zu § 27 ABG: Ebel/Weller ABG, § 27 Rn. 5. 87 § 3 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung über die Verleihung von Bergwerkseigentum vom 15.8.1990 enthielt eine entsprechende Regelung, so dass auch die gemäß Anlage I Kapitel V Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1 Buchst. d) des Einigungsvertrags vom 31.8.1990 fortgeltenden Berechtigungen der ehemaligen DDR den Vorgaben des Gesetzes entsprechen. 88 Ipsen/Stüer/Mössner Öffentliche Verwaltung in Europa, S. 61. 89 V. Hammerstein FS Kühne (2009), S. 578 ff.; Kühne DVBl 2002, 1117 f.; Keienburg/Knöchel in: Frenz/ Preuße (Hrsg.) Grubengas: Entstehung, Gefahren, Nutzung, S. 58. 90 BVerwG 4.12.2001, 4 C 2/00, BVerwGE 115, 274, 285 f. = ZfB 2002, 152, 159. 91 BVerwG 4.12.2001, 4 C 2/00, BVerwGE 115, 274, 286 = ZfB 2002, 152, 159.

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gemäß §§ 7 Abs. 1 Nr. 1, 8 Abs. 1 Nr. 1, 9 Abs. 1 – vorbehaltlich der in §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 3 geregelten Einschränkungen gegenüber großräumigen Aufsuchungen und Aufsuchungen zu wissenschaftlichen Zwecken – ausgeschlossen; auch eine Erteilung verschiedener Berechtigungen für denselben Bodenschatz in unterschiedlichen Stockwerken ist – auch wenn dies insbesondere für die Geothermie bedauert wird, da eine gleichzeitige Gewinnung von Erdwärme durch mehrere Projekte in unterschiedlichen Tiefen ohne gegenseitige Beeinflussung denkbar erscheint92 – auf Grundlage des geltenden Rechts aufgrund der unbeschränkten Teufe eines Feldes ausgeschlossen.93 Möglich ist dagegen die Erteilung verschiedener Berechtigungen auf verschiedene Bodenschätze in einem Feld.94 IX. Gewinnungsbetrieb (Absatz 8) Die in Absatz 8 enthaltene Legaldefinition des Gewinnungsbetriebs dient ebenso wie 43 die in Absatz 6 enthaltene Definition der Gewinnungsberechtigung primär der gesetzestechnischen Vereinfachung.95 Der Gesetzgeber wollte auf unterschiedliche Begriffe wie Gruben, Brüche und Gräbereien verzichten und einen umfassenden Begriff des Gewinnungsbetriebs normieren. Als Gewinnungsbetrieb definiert Absatz 8 Einrichtungen zur Gewinnung von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen. Gemeint sind damit alle Einrichtungen, die im funktionellen Zusammenhang zur Gewinnung von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen stehen und dem Geltungsbereich des Gesetzes gemäß § 2 Abs. 1 unterfallen, also sowohl der untertägig erschlossene Bereich der Lagerstätte als auch übertägige Abbaubereiche sowie die der Gewinnung dienen Betriebsanlagen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3. Diese Einrichtungen stellen in ihrer Gesamtheit den Gewinnungsbetrieb dar. Die Begrifflichkeit des Gewinnungsbetriebs umfasst damit den im herkömmlichen Sprachgebrauch so bezeichneten Bergwerksbetrieb als betriebsorganisatorischen Gesamtkomplex.96 Dieser stellt auch dann einen Gewinnungsbetrieb im Sinne der Definition dar, wenn zusätzlich und parallel zur Gewinnung auch Aufsuchungsarbeiten durchgeführt werden. Die auf die Gewinnung abstellende Begrifflichkeit klammert gleichzeitige Aufsuchungstätigkeiten und die dazu verwandten Einrichtungen ausweislich der amtlichen Begründung aus dem Begriff des Gewinnungsbetriebs nicht aus. Nur ausschließliche Aufsuchungstätigkeiten und -betriebe unterfallen der Definition des Absatzes 8 auch dann, wenn bei der planmäßigen Aufsuchung aus bergtechnischen, sicherheitstechnischen oder anderen Gründen Bodenschätze gewonnen werden müssen, nicht.97 Der den Gewinnungsbetrieb kennzeichnende betriebsorganisatorische Gesamt- 44 komplex umfasst alle dem Betrieb des Unternehmers zur Gewinnung eines bestimmten Bodenschatzes auf Grundlage der gesetzgeberischen Wertung in § 2 Abs. 1 objektiv zuzurechnende Betriebsteile. Der umfassende Betriebsbegriff setzt einer Verselbständigung von Betriebsteilen ausweislich der Rammelsberg-Entscheidung des BVerwG vom 9.11.1995 Grenzen. Einzelne ursprünglich zum Gewinnungsbetrieb gehörende Lagerstättenteile können nach ihrer Ausförderung nicht willkürlich durch rein subjektive Entscheidung des Unternehmers aus dem Gesamtbetrieb ausgegliedert werden; auch der

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92 Weyer/Oppelt in: Müller (Hrsg.) 20 Jahre Recht der Erneuerbaren Energien, S. 679; Franke FS Kühne (2009), S. 515; Große ZUR 2009, 535, 537. 93 Weyer/Oppelt in: Müller (Hrsg.) 20 Jahre Recht der Erneuerbaren Energien, S. 679; Franke in: Kühne/ Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 128; Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 108 f. 94 Vgl. Weller ZfB 1990, 111, 113. 95 BT-Drs. 8/1315, S. 83. 96 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 42 = ZfB 1995, 290, 299. 97 BT-Drs. 8/1315, S. 83.

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Verbruch ausgeförderter Bereiche eines Grubengebäudes hat nicht zur Folge, dass diese damit aus dem Gesamtbetrieb entfallen.98 Gleiches gilt für übertägige Betriebsteile. Der Bergwerksunternehmer kann sich der über den Gesamtbetrieb bestehenden Bergaufsicht nicht durch reine Willensäußerung oder das Verfallenlassen von untertägigen oder übertägigen Anlagenteilen entledigen. Möglich ist aber der sequentielle ordnungsgemäße Abschluss einzelner Betriebsteile oder -einrichtungen durch Abschlussbetriebsplanzulassung mit der Folge eines sich daran – nach Umsetzung der Abschlussbetriebsplanzulassung – anschließenden Endes der Zugehörigkeit des abgeschlossenen Betriebsteils zum verbleibenden Gewinnungsbetrieb und der Entlassung des abgeschlossenen Teils aus der Bergaufsicht.99 Aus der Rammelsberg-Entscheidung des BVerwG folgt nicht, dass ein Gewinnungsbetrieb bis zu seinem Gesamtabschluss unverändert bleiben müsste; im Gegenteil hat das BVerwG in der Rammelsberg-Entscheidung bestätigt, dass Bergwerke nicht nur als Ganzes errichtet, betrieben und eingestellt werden können.100 Voraussetzung einer zulässigen Einstellung eines Betriebsteils mit der Folge dessen Entlassung aus dem Restbetrieb ist, dass dies unter Beachtung der Instrumentarien des jeweils maßgeblichen Gesetzes erfolgte oder erfolgt. Für Betriebe, die auf Grundlage des BBergG geführt werden, erfordert dies, dass die Betriebseinstellung einer vorherigen behördlichen Prüfung im Abschlussbetriebsplanzulassungsverfahren unterworfen wird; zur Entlassung aus der Bergaufsicht im einzelnen § 69 Rn. 16 ff. Nicht umfasst von dem betriebsorganisatorischen Gesamtkomplex eines Betriebs 45 sind Betriebe anderer Unternehmer. Ebenfalls nicht umfasst sind Betriebe desselben Unternehmers, die im räumlich überschneidenden Bereich aber unter Einsatz anderer Betriebseinrichtungen oder Verfahren der Gewinnung anderer Bodenschätze dienen. Dies gilt im Fall der gleichzeitigen und räumlich (teil)identischen Gewinnung verschiedener Bodenschätze durch denselben oder unterschiedliche Unternehmer. Dies gilt auch im Fall einer zeitlich versetzten Gewinnung verschiedener Unternehmer mit räumlichen Überschneidungen. Werden etwa Teile eines ausgekohlten Grubengebäudes im Anschluss an die Gewinnung von demselben oder einem anderen Unternehmer zum Zweck der Gewinnung von Grubengas genutzt, handelt es sich dabei trotz Nutzung von Teilen desselben Grubengebäudes um einen anderen Gewinnungsbetrieb, als den Betrieb zur Kohlegewinnung. Gleiches gilt dann, wenn möglicherweise Jahrzehnte nach Einstellung eines Bergbaubetriebs der Betrieb neu aufgenommen – nicht fortgeführt – wird und dabei Teile des ehemaligen Grubengebäudes wieder aufgefahren werden; ein neu aufgefahrener Gewinnungsbetrieb ist trotz Nutzung vorhandener Einrichtungen eines früheren Betriebs nicht mit dem früheren Betrieb identisch. Der räumliche und sachliche Umfang des Gewinnungsbetriebs bestimmt sich nach der konkreten Tätigkeit und den dazu gehörigen Einrichtungen des Unternehmers und umfasst nicht Teile anderer Gewinnungsbetriebe. X. Untergrundspeicher (Absatz 9) 46

Untergrundspeicher sind Anlagen zur unterirdischen behälterlosen Speicherung von Gasen, Flüssigkeiten und festen Stoffen mit Ausnahme von Wasser.101 Der Aggre-

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98 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 42 = ZfB 1995, 290, 299. 99 Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 181 ff.; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 103; Knöchel in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus, S. 106; Knöchel ZfB 1996, 44, 59. 100 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 41 = ZfB 1995, 290, 299. 101 Die Speicherung von Wasser unterliegt aufgrund des dabei vorrangigen wasserrechtlichen Schutzzwecks dem Wasserrecht.

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gatzustand der zu speichernden Stoffe ist für die Definition des Untergrundspeichers irrelevant.102 Zwingende Voraussetzung der Klassifizierung einer Anlage als Untergrundspeicher ist – zusätzlich zur räumlichen Lage im Untergrund – deren Zwecksetzung zur Speicherung im Sinne einer temporären Aufbewahrung zur Wiederverwendung; Anlagen zur endgültigen Ablagerung und damit zur (Abfall-)Beseitigung stellen keine Untergrundspeicher im Sinne des Gesetzes dar;103 vgl. § 126 Rn. 5. Erforderlich ist weiter eine Nutzung zur behälterlosen Speicherung, da nur im Fall der behälterlosen Speicherung den Eigenschaften des untertägigen Gebirges eine Schutz- und Abschlusswirkung zukommt und dessen Rückhaltefähigkeit daher zu prüfen ist. Anlagen zur Speicherung von Stoffen in Behältern unterfallen dagegen auch bei untertägiger Errichtung der Definition des Untergrundspeichers nicht;104 der Speicher selbst stellt definitorisch keinen Behälter i.S.d. § 4 Abs. 9 dar.105 Aufgrund des Erfordernisses einer Speicherung im Unterschied zur dauerhaften 47 Beseitigung unterfällt die zwar im Sprachgebrauch und auch in § 3 Nr. 1 KSpG als CO2Speicherung bezeichnete aber richtigerweise zur endgültigen Beseitigung konzipierte CO2-Ablagerung in tiefen geologischen Formationen nicht der Begrifflichkeit der Untergrundspeicherung und finden die Vorschriften des Gesetzes auf die CO2-Ablagerung keine Anwendung.106 Ebenfalls keine Untergrundspeicher stellen zur Endlagerung radioaktiver Abfälle genutzte Formationen dar; weder handelt es sich bei der Endlagerung um eine temporäre Speicherung, noch dürfte im Regelfall eine behälterlose Endlagerung radioaktiver Abfälle stattfinden. Dennoch sind Endlager radioaktiver Abfälle, wenn sie ihrer Art nach zur unterirdischen behälterlosen Speicherung geeignet sind, zusätzlich zum Atomrecht aufgrund spezieller Anordnung in § 126 Abs. 3 einzelnen Vorschriften des Gesetzes unterworfen. Untertägige Speicherbecken für Pumpspeicherkraftwerke stellen keine Untergrundspeicher i.S.d. Absatzes 9 dar, da die untertägige Speicherung von Wasser ausweislich Rn. 46 nicht dem Bergrecht unterliegt. Erfasst werden von der Definition des Absatzes 9 dagegen – unter der Voraussetzung einer behälterlosen Speicherung – die Speicherung von Erdgas und Erdöl sowie von Erdgas, Druckluft und Wasserstoff. XI. Transit-Rohrleitung (Absatz 10) Transit-Rohrleitungen, die dem Anwendungsbereich des Gesetzes aufgrund § 2 48 Abs. 3 Satz 1 unterfallen, sind Rohrleitungen, die vom Festlandsockel107 oder vom Gebiet eines anderen Staates in den Festlandsockel der Bundesrepublik Deutschland geführt werden oder diesen durchqueren. Diese Definition entspricht der amtlichen Begründung des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts am Festlandsockel in der Fassung vom 2.9.1974.108 Rohrleitungen, die ihren Ausgang im Festlandsockel der Bundesrepublik Deutschland haben und von dort zum Festland der Bundesrepublik Deutschland führen,

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102 BT-Drs. 8/1315, S. 83. 103 BT-Drs. 8/1315, S. 77 und 88. 104 Röhrenspeicher, in denen die Speicherung röhrengebunden erfolgt, stellen daher keine Untergrundspeicher i.S.d. Absatzes 9 dar; zum Zulassungsregime für Röhrenspeicher: Wahlhäuser UPR 2011, 262 ff. 105 BT-Drs. 8/1315, S. 83. 106 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 2 Rn. 46; Wieser ZUR 2011, 240, 244; Much ZUR 2007, 130, 133 f.; Mißling ZUR 2008, 286, 291; anderes gilt nur dann, wenn mittels Verpressung von CO2 in Erdöl- oder Erdgasfeldern eine Gewinnung dort noch vorhandenen Erdöls oder Erdgases erfolgt. 107 Zur Begrifflichkeit bei § 2 Rn. 29. 108 BT-Drs. 7/1963, S. 5.

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§5

Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

etwa Rohrleitungen von einer Bohrinsel auf dem Festlandsockel der Bundesrepublik, die zum Festland der Bundesrepublik führen, fallen nicht unter die Definition des Absatzes 10. Ebenso fallen Rohrleitungen, die vom Festland oder vom Festlandsockel der Bundesrepublik Deutschland in den Festlandsockel oder zum Festland eines anderen Staats führen, nicht unter die Definition des Absatzes 10. Um Transit-Rohrleitungen handelt es sich gemäß der Legaldefinition des Absatzes 10 allein bei anlandenden bzw. durchquerenden Rohrleitungen;109 dazu auch § 133 Rn. 2. Eine Definition der in § 2 Abs. 3 Satz 1 dem Anwendungsbereich des Gesetzes ebenfalls 49 unterworfenen Unterwasserkabel enthält § 4 nicht; Hintergrund dafür dürfte sein, dass Unterwasserkabel erst mit dem AusfG-SRÜ vom 6.6.1995 dem Bergrecht unterstellt wurden. Nach hier vertretener, von der bisherigen herrschenden Meinung der Literatur abweichenden Auffassung handelt es sich bei dem Bundesberggesetz unterfallenden Unterwasserkabeln richtigerweise nur um Transit-Unterwasserkabel; vgl. § 2 Rn. 32 und § 133 Rn. 6.

§5 Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes § 5 Keienburg/von Hammerstein Auf die Ausführung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ist, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsverfahrensgesetz anzuwenden. Für das Verfahren bei der Ausführung des BBergG und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen gilt gemäß § 5 das VwVfG des Bundes, soweit das Gesetz selbst nicht eigene Verfahrensregelungen enthält. Die Subsidiarität des VwVfG ergibt sich für die Tätigkeit der Bundesbehörden bereits aus § 1 VwVfG. Nach § 1 Abs. 3 VwVfG gilt das VwVfG des Bundes für die Ausführung von Bundesrecht durch die Länder nicht, soweit die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden landesrechtlich durch ein Verwaltungsverfahrensgesetz geregelt ist. Da zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens zum BBergG noch nicht alle Länder ein eigenes Verwaltungsverfahrensgesetz erlassen hatten, war wegen § 1 Abs. 2 Satz 2 VwVfG die Regelung des § 5 notwendig, um sicherzustellen, dass auch bei der Ausführung des BBergG durch Landesbehörden Verfahrensvorschriften existierten. Inzwischen haben sämtliche Länder eigene Verwaltungsverfahrensgesetze erlassen, so dass nach § 1 Abs. 3 VwVfG für das Verfahren der Landesbehörden grundsätzlich Landesverfahrensrecht Anwendung findet. Lediglich soweit ein Landesverwaltungsverfahrensgesetz keine Regelung enthält, gilt ergänzend das VwVfG des Bundes.1 Nachfolgend wird nur der Einfachheit halber auf die Regelungen des VwVfG verwiesen. Soweit das BBergG durch Landesbehörden ausgeführt wird, sind die entsprechenden Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes des jeweiligen Landes anwendbar. von Hammerstein Der Geltungsvorbehalt des § 1 Abs. 3 VwVfG bezieht sich nur auf das VwVfG, nicht 2 auch auf sonstiges Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes. Besondere bundesrechtliche Rechtsvorschriften gehen damit gemäß Art. 31 GG auch den Verwaltungsverfahrens1

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109 Keienburg/Neupert 3R 2013, Heft 04–05, 44, 45; Wolf ZUR 2007, 24, 26; Wolf ZUR 2004, 65, 66; Wiese Grenzüberschreitende Landrohrleitungen und seeverlegte Rohrleitungen im Völkerrecht, S. 180. 1

Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Schmitz VwVfG, § 1 Rn. 79.

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Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

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gesetzen der Länder vor.2 Daher wirkt der Vorrang der im BBergG enthaltenen besonderen Verfahrensregelungen auch gegenüber den Landesverfahrensgesetzen. Das VwVfG enthält wichtige Verfahrensgrundsätze, die gemäß § 5 auch bei der 3 Ausführung des BBergG zugrunde zu legen sind. Dazu gehört beispielsweise der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens. Soweit nicht das BBergG oder das VwVfG eine bestimmte Form des Verfahrens vorschreiben, kann die Bergbehörde das Verfahren den Erfordernissen des Einzelfalles entsprechend gestalten, wobei auf eine einfache und zweckmäßige Durchführung zu achten ist (§ 10 VwVfG). Aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt sich auch für die am Verfahren Beteiligten die Verpflichtung, zu einer entsprechenden Verfahrensgestaltung beizutragen. 3 Nach § 37 Abs. 2 VwVfG besteht für Verwaltungsakte Formfreiheit, soweit nicht eine bestimmte Form vorgeschrieben ist oder sich aus der Natur des Verwaltungsaktes ergibt. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 VwVfG). Wichtig ist auch der in § 24 VwVfG verankerte Untersuchungsgrundsatz. Danach ist die Behörde verpflichtet, den für ihre Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Nach § 28 VwVfG besteht, von bestimmten Ausnahmen abgesehen, ein Anspruch auf rechtliches Gehör, d.h. jedem Beteiligten ist von der Behörde vor dem Erlass eines in seine Rechte eingreifenden Verwaltungsaktes Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Ein Verwaltungsakt greift dann in ein Recht eines Beteiligten ein, wenn er dessen Rechtsstellung beeinträchtigt. Zur Beteiligung im Betriebsplanverfahren finden sich Regelungen in den §§ 48 Abs. 2 und 54 Abs. 2. Zur Beteiligung im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren vgl. die Kommentierung zu § 57a Rn. 19 ff. § 36 VwVfG regelt die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt. Nach § 36 Abs. 1 VwVfG darf ein Verwaltungsakt, auf dessen Erlass ein Anspruch besteht, nur mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Ein Verwaltungsakt, dessen Erlass oder näherer Inhalt in das Ermessen der Behörde gestellt ist, kann dagegen stets mit einer Nebenbestimmung versehen werden, sofern diese dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderläuft (§ 36 Abs. 2 und 3 VwVfG). Als Nebenbestimmung kommen in Betracht die Befristung, die Bedingung, der Vorbehalt des Widerrufs, die Auflage sowie der Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage. Für die Begriffe Befristung, Bedingung und Auflage enthält § 36 Abs. 2 VwVfG Legaldefinitionen. Anwendbar sind auch die §§ 43 bis 46 VwVfG mit ihren Regelungen zu Wirksamkeit,4 Nichtigkeit,5 Heilung6 und den Folgen von Verfahrens- und Formfehlern7 von Verwaltungsakten. Voraussetzungen für eine Rücknahme eines rechtswidrigen und den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes werden in den §§ 48 und 49 VwVfG genannt. Vgl. zu Widerruf und Rücknahme einer Betriebsplanzulassung aber die Kommentierung zu § 56 Rn. 24 ff. Daneben enthält § 18 Regelungen über den Widerruf von Bergbauberechtigungen. Zum Verhältnis von § 18 BBergG und § 49 VwVfG vgl. § 18

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2 Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Schmitz VwVfG, § 1 Rn. 77. 3 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 10 Rn. 15. 4 OVG Lüneburg 17.7.2008, 7 LC 53/05, ZfB 2008, 257, 264. 5 OVG Saarlouis 1.9.1998, 2 R 4/98, ZfB 1998, 171, 184. 6 OVG Greifswald 17.5.2006, 2 L 138/05, ZfB 2006, 164 f.; OVG Münster 2.3.2006, 11 A 1752/04, NuR 2006, 801, 802; OVG Koblenz 20.3.1990, 7 A 78/89, ZfB 1991, 199, 203; VG Freiburg, 26.4.1989, 1 K 253/88, ZfB 1990, 314, 318. 7 OVG Münster 2.3.2006, 11 A 1752/04, NuR 2006, 801, 802; OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 49.

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von Hammerstein

§5

Erster Teil – Einleitende Bestimmungen

Rn. 20 ff. Wird ein planfestgestelltes Vorhaben endgültig aufgegeben, ist § 77 VwVfG anwendbar.8 Im Zuge der Reform des Gebührenrechts des Bundes wurde der bis zum 14.8.2013 4 in § 5 enthaltene Verweis auf das Verwaltungskostengesetz gestrichen.9 Bei der Ausführung von Bundesrecht durch Behörden in den Ländern richtet sich die Gebührenerhebung nunmehr vollständig nach Landesrecht. Bestimmungen über die Kosten für die von Landesbehörden auf Grund des BBergG vorzunehmenden Amtshandlungen finden sich in der jeweiligen allgemeinen Gebührenordnung oder einer besonderen Gebührenordnung für das Bergwesen.10 Wegen der Kostenregelung für Amtshandlungen von Bundesbehörden vgl. § 135.

neue rechte Seite weiter

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8 OVG Münster 2.3.2006, 11 A 1752/04, NuR 2006, 801, 802. 9 Art. 2 Nr. 92 Gesetz zur Strukturreform des Gebührenrechts des Bundes vom 7.8.2013. 10 Hamburg: Gebührenordnung für das Bergwesen; Berlin: BergGebO.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§6

ZWEITER TEIL Bergbauberechtigungen Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

ERSTES KAPITEL Bergfreie Bodenschätze § 6 Franke

ERSTER ABSCHNITT Erlaubnis, Bewilligung, Bergwerkseigentum Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze Schrifttum zu den §§ 6 bis 23 Badura Das Verwaltungsmonopol (1963); Beddies Die Entwicklung des Grundsatzes „Dulde und liquidiere“ und das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. September 2008 (V ZR 28/08) zu § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 455, zitiert als Beddies FS Kühne (2009); Boldt Staat und Bergbau (1950); Czybulka/Stredak Rechtsfragen der marinen Kies- und Sandgewinnung in Nord- und Ostsee (2008); Ehricke Das Verhältnis zwischen dem Bergschadensersatzanspruch nach den §§ 114 ff. BBergG und dem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 33; Elgeti Störer im Altbergbau – zugleich eine Anmerkung zu den Urteilen des OVG Lüneburg vom 19.10.2011 (7 LB 57/11) und des BVerwG vom 21.2.2013 (7 C 4.12), NuR 2013, 634; Engelhardt Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten in seinen Auswirkungen auf das Bergrecht, ZfB 1965, 110; Enderle/Rehs Die Übertragung bergrechtlicher Rechtspositionen – Praxisprobleme beim Betrieb unterirdischer Gasspeicheranlagen, NVwZ 2012, 338; Erkens/Giedinghagen Zur Übergangsfähigkeit von Bergbauberechtigungen im Umwandlungsrecht, RdE 2012, 140; Fornelli Der Rechtsschutz im Verleihungsverfahren des Allgemeinen Berggesetzes (1966); Franke Rechtsfragen der Methangasgewinnung aus Steinkohleflözen, RdE 1994, 1; Franke Rechtsfragen der Nutzung erneuerbarer Energien: Grubengas und Geothermie, in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht (2003), 93; Franke Funktionswandel der Bergbauberechtigung?, in Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 510, zitiert als Franke FS Kühne (2009); Franke Rechtliche Rahmenbedingungen für die unkonventionelle Gasgewinnung in Nordrhein-Westfalen, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Chancen und Risiken von unkonventionellem Erdgas (2011), S. 9; Hahn Abwägungsbeachtlichkeit von Bergbauberechtigungen, ZfB 1985, 194; von Hammerstein Feldesüberschreitende Kohlenwasserstoff-Lagerstätten, in: Baur/ Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009) , S. 575, zitiert als von Hammerstein FS Kühne (2009); von Hammerstein Wann ist das Bundesberggesetz auf die Nutzung von Erdwärme anwendbar?, in: Klees/Gent (Hrsg.) Energie, Wirtschaft, Recht: Festschrift für Peter Salje zum 65. Geburtstag (2013), S. 201, zitiert als von Hammerstein FS Salje (2013); Hoppe Bergbauberechtigungen als verfassungskräftige Eigentumsposition und ihr Schutz gegenüber Planung, DVBl 1982, 101; Hoppe Die Einschränkung bergbaulicher Berechtigungen durch eine Nationalparkverordnung – am Beispiel des niedersächsischen Wattenmeeres, DVBl 1987, 757; Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen (1987); Ipsen Zum „Erdöl“-Urteil des Bundesgerichtshofs (BGHZ 19, 209), AöR 81 (1956), 241; Ipsen Rechtsstaatliche Erdölkonzessionierung, in: Conrad/ Jahrreiß/Mikat/Mosler/Nipperdey/Salzwedel (Hrsg.) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967), S. 686, (Nachdruck in: Ipsen Öffentliches Wirtschaftsrecht (1985), S. 653), zitiert als Ipsen GS Peters (1967); Karpen Grundeigentum und Bergbaurechte nach dem Bundesberggesetz vom 13.8.1980, AöR 106 (1981), 15; Krüger Der vertikale Nachbar, in: Joost/Oetker/Paschke (Hrsg.) Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag (2011), S. 91, zitiert als Krüger FS Säcker (2011); Kühne Bergbauberechtigungen und Bestandsschutz, in: Baur/Müller-Graff/Zuleeg (Hrsg.) Europarecht – Energierecht – Wirtschaftsrecht, Festschrift für Bodo Börner (1992), S. 565, zitiert als Kühne FS Börner (1992); Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas(1994); Kühne Bestandsschutz alten Bergwerkseigentums unter besonderer Berücksichtigung des Art. 14 GG (1998); Kühne Die rechtsvergleichende und internationalrechtliche Dimension des Bergrechts, in: Basedow/Drobnig/Ellger/Hopt/Kötz/Kulms/ Mestmäcker (Hrsg.) Aufbruch nach Europa. 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001), S. 363 ff., zitiert als Kühne FS Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001); Kühne Urteilsanmerkung, DVBl 2002, 1117; Kühne Die Teilung von Bergwerkseigentum nach Bodenschätzen, ZfB 2008, 49; Kühne Deutsches Berg-

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

recht, in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010), Kap. 3, Teil 1 (S. 263); Kühne Bergrecht und Nachbarrecht, in: Joost/Oetker/Paschke (Hrsg.) Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag (2011), S. 105, zitiert als Kühne FS Säcker (2011); Kühne Enteignungsentschädigung bei hoheitlichem Entzug von Bodenschätzen zugunsten öffentlicher Verkehrsanlagen, DVBl 2012, 661; Lemke Das Nachbarschaftsverhältnis von untertägigem Bergbau und Grundeigentum aus zivilrechtlicher Sicht, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 19; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers (2012); Manten Die Nutzungsüberlassung von Bergbauberechtigungen, UPR 2010, 429; Mössner Förderabgabe bei bewilligungsfeldüberschreitender Lagerstätte, in: Becker/Bull/Seewald (Hrsg.) Festschrift für Werner Thieme zum 70. Geburtstag (1983), S. 1023, zitiert als Mössner FS Thieme (1983); Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands (1917); Nicolaysen Bewilligung und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz (1982); Ring Grundstrukturen des Bergwerkseigentums, NotBZ 2006, 37; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren (1994); Schulte Eigentum und öffentliches Interesse (1970); Schulte Neuordnung des Bergrechts, ZRP 1979, 169 (Nachdruck in: Schulte Bergbau und Grundeigentum (1991), S. 112); Schulte Die Bergbauberechtigungen nach dem Regierungsentwurf für ein Bundesberggesetz, ZfB 1978, 414 (Nachdruck in: Schulte Bergbau und Grundeigentum (1991), S. 91 ff.); Sehling Die Rechtsverhältnisse an den der Verfügung des Grundeigentümers nicht entzogenen Mineralien (1904); Steffen Inhalt und Rechtsnatur des Staatsvorbehalts, ZfB 1961, 310, 424 ff.; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen (1966); Weller Kollision mehrerer Bergbauberechtigungen in einem Feld, ZfB 1990, 111; Westermann Rechtsprinzipien des Preußischen Allgemeinen Berggesetzes, ZfB 1965, 122; Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes (1973); Willecke Die deutsche Berggesetzgebung (1977); Willecke Das Bergrecht Preußens und seiner Nachfolgestaaten in wirtschaftlicher Sicht, ZfB 1965, 134; Winkler Bergbaurecht und Grundeigentum, in: Coing/Wilhelm (Hrsg.) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. IV (1979), S. 79; Zydek Aufsuchungs- und Gewinnungserlaubnisse nach Artikel 2 des Bayerischen Berggesetzes, ZfB 1958, 178, 311.

§6 Grundsatz 1 Wer

bergfreie Bodenschätze aufsuchen will, bedarf der Erlaubnis, wer bergfreie Bodenschätze gewinnen will, der Bewilligung oder des Bergwerkseigentums. 2 Diese Berechtigungen können nur natürlichen und juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften erteilt oder verliehen werden.

I.

Übersicht Erfordernis einer Bergbauberechtigung ____ 1 1. Regelungszweck und Anwendungsbereich ____ 1 2. Rechtliche Ausgestaltung der Erteilung von Bergbauberechtigungen ____ 4 a) Verleihungssysteme vor dem Bundesberggesetz ____ 4

II. III.

b) Neuordnung als öffentlichrechtliches Konzessionssystem ____ 8 3. Sanktionen ____ 12 Inhaber der Bergbauberechtigungen ____ 13 Übertragung der Befugnis zur Ausübung der Bergbauberechtigung ____ 14

I. Erfordernis einer Bergbauberechtigung 1

1. Regelungszweck und Anwendungsbereich. Aufsuchung und Gewinnung bergfreier Bodenschätze bedürfen nach Satz 1 einer Bergbauberechtigung. Sie unterliegen damit einem umfassenden Erlaubnisvorbehalt. Bergbauberechtigungen, die vor Inkrafttreten des Bundesberggesetzes erteilt worden sind, werden unter den Voraussetzungen des § 149 mit zahlreichen Maßgaben in das neue Berechtsamssystem überführt (§§ 151 ff.); für die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen, die GegenFranke

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§6

stand dieser Berechtigungen sind, bedarf es keiner neuen Bergbauberechtigung (§ 149 Abs. 7).1 Das Erfordernis einer Bergbauberechtigung für bergfreie Bodenschätze hat eine dop- 2 pelte Funktion: Zum einen wird durch den Erlaubnisvorbehalt das freie Aneignungsrecht für herrenlose Sachen ausgeschlossen, das sich sonst nach sachenrechtlichen Grundsätzen aus der Trennung von Grundeigentum und bergfreien Bodenschätzen (§ 3 Abs. 2 Satz 2) ergäbe (vgl. § 8 Rn. 9).2 Zum anderen hat die Bergbauberechtigung eine wirtschaftsordnende Funktion, insbesondere bei der Verfolgung rohstoffpolitischer Ziele. Neben der Vereinfachung des Verfahrens zur Erteilung von Bergbauberechtigungen war dies für den Gesetzgeber das entscheidende Motiv bei der Neuordnung des Berechtsamswesens (Rn. 8 f.). Im gestuften bergrechtlichen Kontrollsystem ist Gegenstand der Bergbauberechti- 3 gung nur die Verleihung des ausschließlichen Verfügungsrechts über einen bergfreien Bodenschatz. Konkrete Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeiten unterliegen als Ausübung der Bergbauberechtigung der Betriebsplanpflicht (§ 51). Prüfprogramm und Regelungswirkungen auf der Berechtsams- und der Betriebsplanebene orientieren sich am jeweiligen Kontrollzweck. Dementsprechend stehen bei der Erteilung einer Bergbauberechtigung rohstoffwirtschaftliche Gesichtspunkte im Vordergrund, während die Auswirkungen des Bergbaubetriebs grundsätzlich erst im Betriebsplanverfahren geprüft werden. Die Kontrollebenen sind dadurch verknüpft, dass Betriebspläne nur bei Vorliegen der erforderlichen Berechtigung zugelassen werden dürfen (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1). Hingegen spielt die Zulassungsfähigkeit von Betriebsplänen bei der Erteilung von Bergbauberechtigungen grundsätzlich keine Rolle. Bergbauberechtigungen werden also unter dem Vorbehalt erteilt, dass erst auf der Betriebsplanebene entschieden wird, in welchem Umfang sie konkret ausgeübt werden können (vgl. § 8 Rn. 22). Nur wenn im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung einer Bergbauberechtigung erkennbar ist, dass bergbauliche Tätigkeiten im gesamten zuzuteilenden Feld ausgeschlossen sind (§ 11 Nr. 10), führt dies bereits auf der Berechtsamsebene zur Versagung (vgl. § 11 Rn. 13 ff.). 2. Rechtliche Ausgestaltung der Erteilung von Bergbauberechtigungen a) Verleihungssysteme vor dem Bundesberggesetz. Die vom Bundesgesetzgeber 4 in den Landesberggesetzen vorgefundenen Berechtsamsmodelle ließen sich auf drei Grundtypen (Bergbaufreiheit, echter und unechter Staatsvorbehalt) zurückführen, die das Bundesberggesetz zu einem öffentlich-rechtlichen Konzessionssystem kombiniert und fortentwickelt hat. Das Preußische Allgemeine Berggesetz (1865) und die ihm folgenden Berggesetze der 5 meisten übrigen Bundesstaaten3 hatten das Bergregal aufgegeben und gingen vom Grund-

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 162; Dapprich/Römermann § 149 Rn. 24. 2 BT-Drs. 8/1315, S. 84; Badura Das Verwaltungsmonopol, S. 148; Ebel/Weller ABG, § 1 Anm. 3e; Isay ABG, Band 1, § 1 Rn. 2; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 56; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 25; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 6 Rn. 3; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 77; Sehling Die Rechtsverhältnisse an den der Verfügung des Grundeigentümers nicht entzogenen Mineralien, S. 50 ff.; Steffen ZfB 1961, 310, 313 ff.; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 111 ff.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 8; Zydek ZfB 1958, 178, 179. 3 Zur Rezeption des preußischen Bergrechts Engelhardt ZfB 1965, 110, 113 ff.; Willecke Die deutsche Berggesetzgebung, S. 127 ff.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 22 f.; Winkler in: Coing/Wilhelm (Hrsg.) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, S. 109 ff.

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Franke

§6

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

satz der Schürffreiheit aus4 (vgl. Einleitung Rn. 1, 6 ff., 9 ff.). Danach war das Aufsuchen von Bodenschätzen jedermann gestattet. Wurde der Schürfer fündig, bestand ein Anspruch auf Verleihung von Bergwerkseigentum (§ 22 ABG), wenn bei der Behörde eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Mutung (§ 12 ABG) eingelegt wurde.5 Staatliche Einwirkungsmöglichkeiten auf den Bergbaubetrieb bestanden nur zur Gefahrenabwehr, zum einen durch die Handlungsinstrumente der Bergaufsicht (§ 196 ABG), zum anderen durch die Betriebsplanpflicht (§§ 67 ff. ABG), bei der die behördlichen Prüfungsmöglichkeiten gleichfalls auf die Gegenstände der Bergaufsicht beschränkt waren (§ 67 Abs. 3 ABG). Auf der Regelungsebene der Berechtsamserteilung waren hingegen keine Möglichkeiten vorgesehen, auf die Ausübung der Bergbauberechtigung Einfluss zu nehmen. Insbesondere war weder eine Befristung noch die Möglichkeit zum Widerruf der Verleihung des Bergwerkseigentums vorgesehen, so dass kein Anreiz zu einer zügigen Gewinnung bestand. Es zeigte sich, dass die weitgehende Rücknahme rohstoffwirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten im System der Bergbaufreiheit die Entstehung von Monopolstrukturen durch Vorratserwerb von Berechtigungen begünstigte 6 (vgl. Einleitung Rn. 13 ff.). Vor allem diese Fehlentwicklung gab Anlass zur Einführung des Staatsvorbehalts für volkswirtschaftlich bedeutsame Bodenschätze. Das Recht zur Aneignung der in das Staatsvorbehaltssystem einbezogenen Bodenschätze war hierbei entweder kraft Gesetzes dem Staat vorbehalten (echter Staatsvorbehalt) oder entstand durch Verleihung des Bergwerkseigentums, die nur an den Staat erfolgen konnte (unechter Staatsvorbehalt).7 Für das System des echten Staatsvorbehalts entschieden sich Baden, Bayern, Braunschweig und Schaumburg-Lippe, für das des unechten Staatsvorbehalts Hessen und Württemberg.8 In Preußen ist zunächst ein unechtes Staatsvorbehaltssystem für Steinkohle, Salze und Abraumsalze eingeführt worden, das später auf weitere Bodenschätze ausgedehnt wurde (§§ 2, 38b ABG).9 Die Aufsuchung und Gewinnung von Erdöl und phosphorithaltigen Mineralien unterlag hingegen auch in Preußen einem echten Staatsvorbehalt.10

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4 Boldt Staat und Bergbau, S. 17; Ebel/Weller ABG, § 3 Anm. 2; Isay ABG, Band 1, § 3 Rn. 3; Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands, S. 143 ff.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 59 f. 5 Boldt Staat und Bergbau, S. 18 f.; Ebel/Weller ABG, § 22 Anm. 2; Fornelli Der Rechtsschutz im Verleihungsverfahren des Allgemeinen Berggesetzes, S. 26 ff.; Isay ABG, Band 1, § 22 Rn. 2; Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens, S. 180 ff.; Westermann ZfB 1965, 122, 125 f.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 71 ff.; Winkler in: Coing/Wilhelm (Hrsg.) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, S. 104. 6 Isay ABG, Band 1, Einl. Rn. 4; Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens, S. 137 ff.; Westermann ZfB 1965, 122, 126 ff.; Willecke/Turner Grundriß, S. 50 ff.; Winkler in: Coing/Wilhelm (Hrsg.) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, S. 107 ff. 7 Badura Das Verwaltungsmonopol, S. 146 ff.; Steffen ZfB 1961, 310, 311 f.; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 182 ff.; Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes, S. 22 ff.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 50 ff.; Zydek ZfB 1958, 178, 179 f. 8 Steffen ZfB 1961, 310, 311 f.; Willecke Die deutsche Berggesetzgebung, S. 127 ff. 9 Badura Das Verwaltungsmonopol, S. 149 ff.; Isay ABG, Band 1, Einl. Rn. 4, § 2 Rn. 1, § 2a Rn. 1; MüllerErzbach Das Bergrecht Preußens, S. 137 ff.; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 187 f.; Willecke ZfB 1965, 134, 135 ff. 10 Zu der aufgrund § 8 PhosphoritG erlassenen ErdölVO BGH 2.12.1955, V ZR 75/54, BGHZ 19, 209, 215 ff.; Badura Das Verwaltungsmonopol, S. 151 f.; Ipsen AöR 81 (1956), 241, 242 ff., 249 f.; Ipsen GS Peters (1967), S. 686, 695 ff. Nicolaysen Bewilligung und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz, S. 14 ff.; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 41 ff.; Willecke Die deutsche Berggesetzgebung, S. 251 f.; Willecke ZfB 1965, 134, 136 f.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 48, 52 f.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§6

Mit dem Staatsvorbehalt wurde ein Verwaltungsmonopol begründet,11 das rohstoff- 6 wirtschaftliche Lenkungsmöglichkeiten des Staates sowohl durch eigenwirtschaftliche Betätigung in der Rohstoffgewinnung als auch durch Übertragung des staatlichen Gewinnungsrechts auf private Dritte eröffnete.12 Erklärtermaßen zielte die Einführung des Vorbehaltssystems jedoch nicht auf eine Monopolisierung der Aufsuchung und Gewinnung vorbehaltener Bodenschätze durch die öffentliche Hand.13 Im Vordergrund stand vielmehr die Verfolgung marktordnender Ziele im Zuge der Erteilung oder Vereinbarung von Rechten zur Gewinnung vorbehaltener Bodenschätze durch private Dritte.14 Regelmäßig wurde dabei auch die Zahlung eines Entgelts für die Aufsuchung und Gewinnung vorbehaltener Bodenschätze vereinbart.15 Die Vorbehaltsregelungen sahen für die Übertragung des Gewinnungsrechts teilweise bestimmte gesetzliche Handlungsformen vor. So musste im Bereich des echten Staatsvorbehalts die Aufsuchung und Gewinnung vorbehaltener Bodenschätze durch Dritte nach bayerischem Bergrecht durch Verwaltungsakt erlaubt werden;16 im Übrigen, insbesondere im Erdölbergbau, dominierten privatrechtlich ausgestaltete Aufsuchungs- und Gewinnungsverträge.17 § 149 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 setzt dementsprechend Ermächtigungen, Erlaubnisse und Verträge als Übertragungsformen voraus. Im Bereich des unechten Staatsvorbehalts sah § 38c ABG die Möglichkeit vor, an dem vom Staat erworbenen Bergwerkseigentum ein dingliches Gewinnungsrecht zugunsten des privaten Dritten zu bestellen. Die praktische Bedeutung dieser Form der Übertragung des staatlichen Gewinnungsrechts ist gering geblieben, da die Praxis daneben eine Übertragung des Bergwerkseigentums für zulässig hielt18 oder die Einräumung einer schuldrechtlichen Befugnis zur Ausübung des staatlichen Gewinnungsrechts bevorzugte.19 Die nähere rechtliche Einordnung dieser vielfältigen Übertragungsformen ist bis zum 7 Außerkrafttreten der Landesberggesetze umstritten geblieben; die gesetzgeberische Entscheidung dieser Streitfragen gehörte daher zu den wesentlichen Zielen bei der bundesrechtlichen Neuordnung des Berechtsamswesens. Unter der Geltung des Staatsvorbehalts standen im Mittelpunkt der Diskussion die rechtlichen Bindungen bei der Übertragung des staatlichen Gewinnungsrechts an den privaten Dritten. Das betraf zunächst die Frage, ob der Staatsvorbehalt entsprechend den politischen Motiven für seine Einführung als

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11 Badura Das Verwaltungsmonopol, S. 157; Steffen ZfB 1961, 310, 441 f., 450 f.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 54; a.A. Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 194 ff., 203 ff. (Finanzmonopol). 12 Isay ABG, Band 1, § 2 Rn. 7; Steffen ZfB 1961, 310, 310 f.; Westermann ZfB 1965, 122, 127 f.; Willecke ZfB 1965, 136. 13 Isay ABG, Band 1, Einl. Rn. 4, § 2 Rn. 7; Steffen ZfB 1961, 310, 310 f.; Winkler in: Coing/Wilhelm (Hrsg.) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, S. 108. 14 Badura Das Verwaltungsmonopol, S. 146 ff.; Boldt Staat und Bergbau, S. 7 f.; Steffen ZfB 1961, 310, 440 f.; Westermann ZfB 1965, 122, 126 ff.; Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes, S. 24 ff.; Winkler in: Coing/Wilhelm (Hrsg.) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, S. 107 ff. 15 Nicolaysen Bewilligung und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz, S. 20 ff.; Ebel/Weller ABG, § 2 ErdölV Anm. 2. 16 Badura Das Verwaltungsmonopol, S. 154 f.; Zydek ZfB 1958, 311, 313. 17 Ipsen GS Peters (1967), S. 686, 700 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 149 Rn. 27; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 219 f. 18 Die Zulässigkeit einer Übertragung des Bergwerkseigentums im System des unechten Staatsvorbehalts war umstritten (bejahend Isay ABG, Band 1, § 2 Rn. 9; ablehnend Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 51 f.; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 187 f.), in der Praxis aber üblich (Ebel/Weller ABG, § 38c Anm. 2). 19 Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 16, 17, 36 ff.; Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes, S. 25.

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§6

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Lenkungsmonopol mit marktordnenden Zielen einzuordnen war oder als Finanzmonopol die Grundlage für die Erhebung oder Vereinbarung von Entgelten für die Aufsuchung oder Gewinnung schaffen sollte. Damit eng verknüpft war das Problem der Zuordnung der Übertragungsformen zum privaten oder öffentlichen Recht. Praktisch bedeutsam war dies vor allem, solange aus der privatrechtlichen Form der Übertragung gefolgert wurde, dass der Staat mit ihr beliebige Ziele verfolgen könne. Der Auffassung, dass bei einer Übertragung des Gewinnungsrechts durch privatrechtlichen Vertrag auch solche Vereinbarungen zulässig waren, für die keine öffentlich-rechtliche Handlungsermächtigung bestand, ist schon früh widersprochen worden. Teilweise wurde die Auffassung vertreten, die Übertragung des staatlichen Gewinnungsrechts unterliege – unabhängig von der Übertragungsform – einer öffentlich-rechtlichen Zweckbindung entsprechend den mit der Einführung des Staatsvorbehalts verfolgten Lenkungszielen.20 Teilweise wurde die Übertragung des Gewinnungsrechts als gestufte Entscheidung verstanden, die auch dann, wenn sie vertragsförmig erfolge, eine einseitige hoheitliche Entscheidung enthalte, die den für begünstigende Verwaltungsakte geltenden rechtlichen Bindungen unterliege.21 Damit waren wesentliche Argumentationsansätze der späteren grundsätzlichen Diskussion über die rechtlichen Bindungen staatlichen Handelns in Privatrechtsform vorgezeichnet.22 8

b) Neuordnung als öffentlich-rechtliches Konzessionssystem. Das Bundesberggesetz knüpft bei der Neuordnung des Berechtsamssystems nicht an diese Diskussion an, sondern hat sich für eine Umgestaltung als öffentlich-rechtliches Konzessionssystem entschieden, das die Erteilung von Aufsuchungs- und Gewinnungsrechten auf privatrechtlicher Grundlage ausschließt. Entscheidendes Motiv der Neuordnung war das Anliegen der „Wahrung öffentlicher Interessen“ bei gleichzeitiger Vereinfachung des Verfahrens zur Vergabe von Bergbauberechtigungen.23 Diese Regelungsziele stehen vor allem in der Tradition des (echten) Staatsvorbehalts.24 Dessen Zweck, die Einräumung von Gewinnungsrechten mit der Verfolgung rohstoffwirtschaftlicher Ziele zu verbinden, wird beibehalten und auf alle dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers entzogenen Mineralien erstreckt.25 Die weiterhin angestrebte Verfahrensvereinfachung wird dadurch erreicht, dass die Genehmigung zur Aufsuchung oder Gewinnung unmittelbar erteilt wird. so dass die für den Staatsvorbehalt kennzeichnende Zwischenstufe der Verleihung an den Staat entfällt.26 Damit wird die Rechtsposition des Berechtsamsinhabers wesentlich durch behördliche Entscheidungen bestimmt.27 Sie wird nicht nur durch die Erteilung der Bewilligung begründet, sondern – durch Auslaufen der Befristung (§ 16 Abs. 4 und 5), Widerruf (§ 18) oder behördliche Aufhebung (§§ 19, 20) – auch beendet. Zudem bestehen – neben der Betriebsplanpflicht – auch auf der Berechtsamsebene behördliche Handlungs-

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20 Zydek ZfB 1958, 178, 185; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 6. 21 Ipsen GS Peters (1967), S. 686, 702. Die Rechtsprechung ging von der Zulässigkeit einer Übertragung der Gewinnungsberechtigung in privatrechtlicher Form aus (LVG Hannover 4.2.1953, A I 436/49, ZfB 1956, 81, 82 f.; hierzu Zydek ZfB 1958, 311, 313 f.). 22 Zur weiteren Entwicklung der Zwei-Stufen-Theorie und des Verwaltungsprivatrechts als Ansätzen öffentlich-rechtlicher Bindung des Verwaltungshandelns in Privatrechtsform Schmidt-Aßmann Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee (2004), Kap. 6 Rn. 22 ff., 24 ff.; Ehlers in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.) Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 37 ff. 23 BT-Drs. 8/1315, S. 71, 84 f. 24 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 20, § 8 Rn. 6; Schulte ZfB 1978, 414, 415; Schulte ZRP 1979, 169, 170. 25 BT-Drs. 8/1315, S. 71. 26 BT-Drs. 8/1315, S. 84 f. 27 Karpen AöR 106 (1981), 15, 25 f.; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 78; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 6; Schulte ZfB 1978, 414, 422 ff. („öffentlich-rechtliche Nutzungsordnung“).

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

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möglichkeiten, die Ausübung der Bewilligung, vor allem bei verspäteter Aufnahme oder längerer Unterbrechung der Gewinnung, unter rohstoffwirtschaftlichen Gesichtspunkten durch nachträgliche Auflagen oder die Ausübung der Widerrufsmöglichkeit zu steuern (§ 16 Abs. 3, § 18 Abs. 2 bis 4). Ferner setzt § 22 Abs. 1 zwar die Möglichkeit einer Übertragung der Bewilligung voraus. Da diese wegen der personenbezogenen Erteilungsvoraussetzungen zu den grundsätzlich nicht übergangsfähigen Personalkonzessionen gehört,28 wird die Übertragung aber an eine behördliche Zustimmung gebunden, die funktional einer Neuerteilung mit eingeschränktem Prüfprogramm entspricht.29 Diese weitreichenden behördlichen Handlungsmöglichkeiten unterscheiden sich von 9 den im früheren Staatsvorbehaltssystem bestehenden Lenkungsmöglichkeiten vor allem dadurch, dass sie als rechtlich gebundene Entscheidungen ausgestaltet sind.30 Wenn keine Versagungsgründe vorliegen, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Bergbauberechtigung (§ 11 Rn. 2). Die hauptsächliche gesetzgeberische Gestaltungsaufgabe bei der Neuordnung des Berechtsamswesens bestand demnach darin, die rechtliche Bindung der Entscheidung über die Erteilung einer Bergbauberechtigung mit dem Ziel in Einklang zu bringen, sich hierbei rohstoffwirtschaftliche Lenkungsmöglichkeiten zu erhalten.31 Erreicht wird dies durch eine „Verrechtlichung“ der rohstoffpolitischen Lenkungsziele, indem auf den Regelungsebenen der Erteilungsvoraussetzungen, der rechtlichen Ausgestaltung der Bergbauberechtigungen und der Voraussetzungen für ihre Aufhebung rohstoffwirtschaftliche Belange gesetzlich konkretisiert werden. Entsprechend dem Gesetzeszweck (§ 1 Nr. 1) hat der Gesetzgeber sich hierbei vor allem an dem Ziel orientiert, Beeinträchtigungen der Rohstoffversorgung entgegenzuwirken, die sich daraus ergeben, dass der Inhaber der Bergbauberechtigung nicht bereit oder in der Lage ist, den mit der Erteilung der Bergbauberechtigung verfolgten, „im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken nachzukommen“.32 Es geht demnach – wie beim Staatsvorbehalt – vor allem darum, den Bergbautreibenden zu einer ordnungsgemäßen und planmäßigen Aufsuchung und Gewinnung anzuhalten.33 Hierzu wird ein System präventiver und repressiver Anreize für eine planmäßige 10 Ausübung der Bergbauberechtigung eingeführt.34 Auf der Regelungsebene der Erteilungsvoraussetzungen findet dieses Ziel seinen Niederschlag vor allem darin, dass die vom Antragsteller vorzulegenden Arbeitsprogramme nicht nur seine technische Leistungsfähigkeit belegen, sondern auch darstellen müssen, dass die Aufsuchung oder Gewinnung innerhalb eines angemessenen Zeitraums erfolgt (§ 11 Nr. 3, § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4). Von zentraler Bedeutung ist ferner die zeitliche Begrenzung der Bergbauberechtigungen. Der Gesetzgeber bedient sich dieses Instruments sowohl mit präventiver als auch mit repressiver Wirkung. Zum einen werden neue Bergbauberechtigungen, anders als das Bergwerkseigentum nach altem Recht, nur noch befristet erteilt (§ 16 Abs. 4 und 5). Der Bergbautreibende muss seine Gewinnungstätigkeit daher von vornherein an einem angemessenen, in der Bergbauberechtigung festgelegten Zeitraum ausrichten, weil eine

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28 Erkens/Giedinghagen RdE 2012, 140, 142 f.; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 133; Manten UPR 2010, 429. 29 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 22 Rn. 2; Enderle/Rehs NVwZ 2012, 338, 340; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 134; Manten UPR 2010, 429, 430. 30 Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes, S. 28 f. 31 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 20; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 77; Franke FS Kühne (2009), S. 507, 509. 32 BT-Drs. 8/1315, S. 91. 33 Schulte ZfB 1978, 414, 416, 424; Franke FS Kühne (2009), S. 507, 509 f. 34 Franke FS Kühne (2009), S. 507, 510.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Verlängerung nur bei ordnungs- und planmäßiger Gewinnung zulässig ist (§ 16 Abs. 5 Satz 3). Zum anderen wird die Nichtaufnahme oder Unterbrechung der Aufsuchungsoder Gewinnungstätigkeit durch den Widerruf der Bergbauberechtigung sanktioniert (§ 18 Abs. 2 bis 4), sofern der Bergbautreibende sich nicht auf Gründe berufen kann, die er nicht zu vertreten hat. Eine ausdrückliche Regelung, ob Bergbauberechtigungen durch öffentlich-rechtli11 chen Vertrag begründet werden können, fehlt. Es gilt daher der Grundsatz, dass statt des Erlasses eines Verwaltungsakts ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen werden kann, sofern Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen (§ 54 VwVfG).35 Die Absicht des Gesetzgebers, das Berechtsamswesen als öffentlich-rechtliches Konzessionssystem neu zu ordnen, rechtfertigt nicht den Schluss, dass für die Erteilung neuer Bergbauberechtigungen der Rückgriff auf §§ 54 ff. VwVfG ausgeschlossen werden sollte.36 Ziel der Neuordnung war zum einen, dass anstatt der im Staatsvorbehaltssystem verbreiteten Übertragung durch privatrechtlichen Vertrag die Gewinnungsberechtigung nur noch in öffentlich-rechtlicher Form begründet werden kann, zum anderen die Sicherung staatlicher Einflussmöglichkeiten in rechtlich gebundener Form (Rn. 8 f.). Beide Ziele werden durch die Wahl der Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrags nicht berührt, weil § 54 Satz 1, § 59 Abs. 1 VwVfG gewährleisten, dass rechtliche Bindungen der Verwaltung durch die Wahl der Vertragsform nicht unterlaufen werden können. Das spricht dafür, bei der Erteilung von Bergbauberechtigungen nicht von einem generellen Vertragsformverbot auszugehen.37 Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag muss jedoch die nach dem Zweck der Berechtsamsvorschriften wesentlichen Elemente berücksichtigen. Das gilt insbesondere für die Wahrung der rohstoffwirtschaftlichen Belange einschließlich der Sanktionsmechanismen bei nicht ordnungsgemäßer Ausübung der Bergbauberechtigung. 12

3. Sanktionen. Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeiten, die ohne die erforderliche Bergbauberechtigung ausgeübt werden, können von der Behörde untersagt werden (§ 72 Abs. 1 Satz 1). Die Entscheidung über die Untersagung ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Hierbei hat die Behörde auch zu prüfen, ob es ausreicht, lediglich formell illegale Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeiten als Ordnungswidrigkeit zu verfolgen (§ 146 Abs. 1 Nr. 1). II. Inhaber der Bergbauberechtigungen

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Nach Satz 2 können Bergbauberechtigungen nur natürlichen und juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften erteilt oder verliehen werden; nur diese Rechts-

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35 Nach allgemeiner Ansicht muss die Vertragsform nicht ausdrücklich ausgeschlossen sein; dass fachgesetzlich nur einseitige hoheitliche Handlungsformen vorgesehen sind, reicht aber für die Annahme eines Vertragsformverbots nicht aus (Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk VwVfG, § 54 Rn. 103 ff.; Fehling/Kastner/ Störmer/Fehling Verwaltungsrecht, § 54 VwVfG Rn. 47; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 54 Rn. 42; Knack/ Henneke/Schliesky VwVfG, § 54 Rn. 15 f.; Obermayer/Tiedemann VwVfG § 54 Rn. 67; Ziekow VwVfG, § 54 Rn. 12). 36 Hiergegen spricht auch nicht, dass alte vertragliche Aufsuchungs- und Gewinnungsberechtigungen als Erlaubnisse oder Bewilligungen fortgelten (§§ 152, 153). Bei dem Ziel formaler Vereinheitlichung der alten Rechte hat sich der Gesetzgeber an der Regelform des Verwaltungsakts orientiert. Bei diesen bereits bestehenden Berechtigungen spielten mögliche Vorteile der Vertragsform keine Rolle. Dass solche Vorteile auch bei der Erteilung neuer Berechtigungen ausgeschlossen werden sollten, kann den Übergangsregelungen nicht entnommen werden. 37 Nicolaysen Bewilligung und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz, S. 24; a.A. Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1 Rn. 28 f.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

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träger können auch Unternehmer sein (§ 4 Abs. 5). Damit wird, abweichend vom allgemeinen Gewerberecht,38 einerseits angeordnet, dass Personenhandelsgesellschaften als solchen Bergbauberechtigungen erteilt oder verliehen werden können; andererseits wird klargestellt, dass die Erteilung von Bergbauberechtigungen an Gesellschaften bürgerlichen Rechts oder nicht rechtsfähige Vereine ausgeschlossen bleibt.39 Für die praktisch bedeutsamen Formen bergbaulicher Aufsuchungs- und Gewinnungsvorhaben, die als Gesellschaften bürgerlichen Rechts betrieben werden (Arbeitsgemeinschaften, Konsortien), kommt nur die Erteilung an die einzelnen Gesellschafter in Betracht, wobei die Beteiligung mehrerer Personen an einer Erlaubnis oder Bewilligung möglich ist (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1).40 III. Übertragung der Befugnis zur Ausübung der Bergbauberechtigung Der Inhaber einer Bergbauberechtigung und der Unternehmer, der auf der Grundla- 14 ge dieser Berechtigung einen Bergbaubetrieb führt, müssen nicht identisch sein (§ 4 Abs. 5, § 116 Abs. 1). Da § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 für Aufsuchungs- und Gewinnungsbetriebe aber den Nachweis der erforderlichen Berechtigung fordert, muss dem Unternehmer, der nicht selbst Inhaber der Bergbauberechtigung ist, die Befugnis zur Ausübung der Bergbauberechtigung eingeräumt sein. Der Gesetzgeber setzt die Zulässigkeit derartiger Vereinbarungen über die Ausübung einer Bergbauberechtigung durch Dritte voraus.41 In Betracht kommen schuldrechtliche Pachtvereinbarungen,42 beim Bergwerkseigentum auch dingliche Belastungen wie die Bestellung eines Nießbrauchs.43 Im Verhältnis zur Behörde bleibt der Inhaber der Bergbauberechtigung Adressat 15 aller an die Inhaberschaft anknüpfenden gesetzlichen Regelungen. Der Gesetzgeber setzt Vereinbarungen über die Ausübung einer Bergbauberechtigung durch Dritte zwar voraus, will diesen aber ersichtlich keine berechtsamsähnlichen Wirkungen zuordnen. Rechtliche Wirkungen haben Ausübungsvereinbarungen grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen dem Berechtsamsinhaber und dem Dritten.44 Im behördlichen Verfahren spielt die Befugnis zur Ausübung einer einem anderen erteilten oder verliehenen Bergbauberechtigung nur im Rahmen der Prüfung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 eine Rolle. Da kein Verantwortungsübergang erfolgt, bedürfen Vereinbarungen zur Ausübung einer Bergbauberechtigung nicht der Zustimmung der Behörde.45

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38 Nach allgemeinem Gewerberecht ist bei Personengesellschaften jeder einzelne Gesellschafter Gewerbetreibender (Heß in: Stober [Hrsg.] Gewerberecht (1999), S. 261, 263). 39 BT-Drs. 8/1315, S. 85; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 81; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1 Rn. 41. 40 BT-Drs. 8/1315, S. 93; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 81; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1 Rn. 41; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 6 Rn. 10. 41 Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 73 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 9 Rn. 24, § 22 Rn. 1, 4; zu Ausübungsvereinbarungen bei der Gewinnung grundeigener Bodenschätze BVerwG, 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46 Rn. 29, 57. 42 Ebel/Weller ABG, § 50 Anm. 2; Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 56 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 9 Rn. 24. 43 Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 17. 44 So auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 22 Rn. 4, die aber eine analoge Anwendung des § 22 bejahen. 45 Eine analoge Anwendung bejahen Manten UPR 2010, 429, 432; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 22 Rn. 1.

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§7

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

§7 Erlaubnis § 7 Franke (1) 1 Die Erlaubnis gewährt das ausschließliche Recht, nach den Vorschriften dieses Gesetzes in einem bestimmten Feld (Erlaubnisfeld) 1. die in der Erlaubnis bezeichneten Bodenschätze aufzusuchen, 2. bei planmäßiger Aufsuchung notwendigerweise zu lösende oder freizusetzende Bodenschätze zu gewinnen und das Eigentum daran zu erwerben, 3. die Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 zu errichten und zu betreiben, die zur Aufsuchung der Bodenschätze und zur Durchführung der damit nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten erforderlich sind. 2 Bei einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung gilt Satz 1 mit den sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2 ergebenden Einschränkungen. (2) Eine Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken schließt die Erteilung einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung sowie einer oder mehrerer Erlaubnisse zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken, eine Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung die Erteilung einer oder mehrerer Erlaubnisse zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken für dasselbe Feld nicht aus.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Erscheinungsformen der Erlaubnis ____ 2 Rechtsstellung des Erlaubnisinhabers ____ 3 1. Allgemeines ____ 3 2. Aufsuchungsrecht ____ 5 3. Errichtung und Betrieb von Einrichtungen ____ 7 4. Gewinnungs- und Aneignungsrecht ____ 8

IV.

V.

Ausschließlichkeit der Rechte aus der Erlaubnis ____ 10 1. Grundsatz; Verhältnis zur Bewilligung ____ 10 2. Einschränkungen der Ausschließlichkeit (Absatz 2) ____ 12 Erlaubnis als eigentumsrechtliche Position ____ 16

I. Allgemeines 1

Mit der Einführung einer Erlaubnispflicht für Aufsuchungsarbeiten knüpft der Gesetzgeber, wie bei der Gewinnungsberechtigung, an die rohstoffwirtschaftlichen Regelungsziele des echten Staatsvorbehalts an (vgl. § 6 Rn. 8 ff.), überführt aber die unterschiedlichen Formen der Übertragung des staatlichen Aufsuchungsrechts auf vorbehaltene Bodenschätze an den Privaten in ein öffentlich-rechtliches Konzessionssystem. In die Erlaubnispflicht einbezogen ist auch die Aufsuchung von bergfreien Bodenschätzen außerhalb des früheren Staatsvorbehalts. Das Prinzip der Schürffreiheit (§ 3 Abs. 1 ABG) für die der Bergbaufreiheit unterliegenden Bodenschätze wird damit aufgegeben. Aus dem System der Bergbaufreiheit übernimmt das Bundesberggesetz aber vor allem die rechtliche Bindung behördlicher Entscheidungen über die Erteilung von Bergbauberechtigungen. Der nach dem früheren Recht für den Bereich der Bergbaufreiheit bestehende Anspruch auf Verleihung von Bergwerkseigentum (§ 22 ABG) wird dementsprechend auf alle dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers entzogenen Bodenschätze sowie alle Berechtigungen zur Gewinnung dieser Bodenschätze ausgedehnt und gilt auch für die neu eingeführte Aufsuchungserlaubnis (vgl. § 11 Rn. 2).

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§7

II. Erscheinungsformen der Erlaubnis Das BBergG kennt drei Arten der Erlaubnis zur Aufsuchung bergfreier Bodenschät- 2 ze (vgl. § 4 Rn. 2 ff.). Die Art der Erlaubnis ist bei der Erteilung zu bezeichnen (§ 16 Abs. 1 Satz 3). Bereits aus der Legaldefinition der Aufsuchung ergibt sich die Unterscheidung zwischen der Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung und sonstigen Aufsuchungserlaubnissen (§ 4 Abs. 1 Satz 2). Eine weitere Unterscheidung folgt daraus, dass § 4 Abs. 1 Satz 1 die Aufsuchung tätigkeitsbezogen, also grundsätzlich ohne Berücksichtigung des Aufsuchungszwecks definiert. Das heißt, dass auch die Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken erlaubnispflichtig ist, wenn die Merkmale des Aufsuchungsbegriffs objektiv erfüllt werden.1 Da zur Förderung wissenschaftlicher Aufsuchungsprojekte Ausnahmeregelungen hinsichtlich der Voraussetzungen und der Rechtsfolgen einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken gelten, muss diese zur Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken abgegrenzt werden. Damit wird deutlich, dass die subjektive Zielsetzung von Aufsuchungsmaßnahmen beim Aufsuchungsbegriff (§ 4 Abs. 1) vor allem deshalb unberücksichtigt bleibt, um die Anwendung des bergrechtlichen Schutz- und Aufsichtsregimes unabhängig von der „Deklaration“2 des Aufsuchungszwecks zu gewährleisten;3 auf der Berechtsamsebene kommt es aber zur Unterscheidung zwischen den Erlaubnisarten auf die subjektive Zielsetzung von Aufsuchungsmaßnahmen an. Von wesentlicher Bedeutung bei der Ermittlung des Aufsuchungszwecks ist die Erklärung des Antragstellers, ob er eine Aufsuchung zu gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken beabsichtigt, weil damit auch die Erklärung verbunden ist, dass er bei einem wissenschaftlichen Aufsuchungszeck auf die Privilegierung des Erlaubnisinhabers bei der Erteilung der Bewilligung (§ 12 Abs. 2, § 14 Abs. 1) verzichtet und sich verpflichtet, Inhaber von Bergbauberechtigungen an der Aufsuchung zu beteiligen (§ 11 Nr. 5, § 21). III. Rechtsstellung des Erlaubnisinhabers 1. Allgemeines. Das Recht aus der Erlaubnis umfasst die in Absatz 1 Satz 1 aufge- 3 führten Einzelbefugnisse. Danach hat der Erlaubnisinhaber im Verhältnis zu privaten Dritten das ausschließliche Recht zu Aufsuchungstätigkeiten sowie zu Errichtung und Betrieb der hierfür erforderlichen Einrichtungen (Nr. 1 und 3). Ferner gewährt die Erlaubnis die Befugnis zur Gewinnung und Aneignung von Bodenschätzen, die bei planmäßiger Aufsuchung notwendigerweise gewonnen werden müssen (Nr. 2). Im Gegensatz zur Bewilligung und zum Bergwerkseigentum fehlt für die Erlaubnis eine Regelung, dass der Erlaubnisinhaber die Ausschließlichkeit seiner Aufsuchungsberechtigung gegenüber privaten Dritten durch entsprechende Anwendung von Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts durchsetzen kann. Ein gesetzgeberisches Versehen scheidet angesichts der abgestuften Regelungen zur Anwendbarkeit zivilrechtlicher Vorschriften in § 8 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 aus. Auch die Anerkennung einer eigentumsähnlichen Position gegenüber privaten Dritten4 ist, abgesehen von der Unbestimmtheit der Reichweite des hierdurch gewährleisteten Schutzes, nicht zwingend, da das frühere Recht solche Abwehransprüche weder im unmittelbaren Geltungsbereich der Schürffreiheit noch im Bereich des Staatsvorbehalts kannte. Der Erlaubnisinhaber ist im Übrigen

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BT-Drs. 8/1315, S. 80. So ausdrücklich BT-Drs. 8/1315, S. 80. BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 5 f. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 7 Rn. 4.

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nicht schutzlos, weil Aufsuchungstätigkeiten Dritter, die in die Ausschließlichkeit seines Aufsuchungsrechts eingreifen, betriebsplanpflichtig wären; sie könnten, da der Dritte seine Berechtigung nachweisen müsste (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1), von der Behörde nicht zugelassen werden.5 Die Benutzung fremden Oberflächeneigentums ist, wie nach früherem Recht, Gegenstand besonderer Regelungen (§§ 39, 40). Regelungen, durch die bergbauliche Tätigkeiten aus Gemeinwohlgründen ausge4 schlossen oder eingeschränkt werden, sind als Hindernisse für die Ausübung der Erlaubnis bei deren Erteilung nur ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn zu diesem Zeitpunkt erkennbar ist, dass bergbauliche Tätigkeiten im gesamten zuzuteilenden Feld ausgeschlossen sind (§ 11 Nr. 10). Der Erlaubnisinhaber kann also nicht darauf vertrauen, sein von vornherein unter „Ausübungsvorbehalt“ stehendes Aufsuchungsrecht in vollem Umfang nutzen zu können (§ 8 Rn. 23).6 Bei dem Erlass einschränkender Regelungen ist aber der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz der Erlaubnis zu berücksichtigen (Rn. 16). 5

2. Aufsuchungsrecht. Inhalt des Rechts zur Aufsuchung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) sind die in § 4 Abs. 1 bezeichneten Tätigkeiten. Erfasst werden danach alle Maßnahmen, die auf die Entdeckung oder Feststellung der Ausdehnung eines Bodenschatzes gerichtet sind. Eine Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung berechtigt nur zu den in § 4 Abs. 1 Satz 2 bezeichneten Aufsuchungstätigkeiten mittels geophysikalischer oder geochemischer Verfahren (Übersichtsprospektion); diese müssen auf die Ermittlung von Kennwerten beschränkt sein, die großräumige Rückschlüsse auf das mögliche Vorkommen von Bodenschätzen zulassen (Absatz 1 Satz 2). Räumlich ist die Aufsuchungsberechtigung auf das Erlaubnisfeld begrenzt, das 6 den Anforderungen des § 4 Abs. 7 entsprechen und in einer Karte (§ 3 Satz 1 Nr. 1 UnterlagenBergV) dargestellt sein muss (§ 11 Nr. 2). Sachlich kann sich das Gewinnungsrecht auf einen oder mehrere Bodenschätze beziehen. Entscheidend ist, welche Bodenschätze in der Erlaubnis bezeichnet sind. Wegen des Antragsprinzips (§ 10 Satz 1) ist hierfür der Antrag maßgeblich, sofern nicht gesetzliche Versagungsgründe zu einer Einschränkung der Erlaubnis gegenüber dem Antrag führen (vgl. § 10 Rn. 2). 7

3. Errichtung und Betrieb von Einrichtungen. Entsprechend der Unterscheidung zwischen Tätigkeiten und Einrichtungen in § 2 Abs. 1 umfasst das durch die Bewilligung begründete Gewinnungsrecht auch die Errichtung und den Betrieb von Einrichtungen, die überwiegend einer bergbaulichen Tätigkeit dienen oder zu dienen zu bestimmt sind (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3). Hieraus ergibt sich die Befugnis zur Errichtung und zum Betrieb der zur Erreichung des Aufsuchungszwecks erforderlichen Einrichtungen. In Betracht kommen übertägig angesetzte Erkundungsbohrungen, aber auch Schächte und Grubenbaue, die für eine untertägige Erkundung erforderlich sind.7 Auf der Berechtsamsebene ergibt sich aus der Einbeziehung der Einrichtungen in die durch die Erlaubnis begründeten Rechte insbesondere, dass unter den Voraussetzungen des § 40 für Errichtung und Betrieb der Einrichtungen grundsätzlich die Benutzung des Oberflächeneigentums verlangt werden kann.

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5 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 7 Rn. 5. 6 BVerwG 26.3.1998, 4 A 2/97, BVerwGE 106, 290, 292; BGH 23.11.2000, III ZR 342/99, BGHZ 146, 99, 104; BGH 14.4.2011, III ZR 30/10, BGHZ 189, 231 Rn. 20. 7 BT-Drs. 8/1315, S. 85.

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4. Gewinnungs- und Aneignungsrecht. Im Rahmen der Aufsuchung wird vielfach 8 die Gewinnung von Bodenschätzen unumgänglich sein; das gilt vor allem bei der untertägigen Aufsuchung. Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 begründet für diesen Fall ein begrenztes Gewinnungsrecht des Erlaubnisinhabers hinsichtlich der bei planmäßiger Aufsuchung notwendigerweise zu gewinnenden Bodenschätze. Das Gewinnungsrecht ist nicht auf den Bodenschatz begrenzt, auf den sich die Aufsuchungserlaubnis bezieht, sondern schließt alle Bodenschätze ein, deren Gewinnung zur Erreichung des Aufsuchungszwecks unumgänglich ist.8 Aus Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 ergibt sich das Gewinnungsrecht nur grundsätzlich. Ob im Einzelfall Bodenschätze gewonnen werden müssen, ist von der Behörde zu entscheiden (§ 41). Wegen des tätigkeitsbezogenen Gewinnungsbegriffs (§ 4 Abs. 2) bedurfte das Recht 9 zur Aneignung der im Rahmen von Aufsuchungstätigkeiten in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 einer besonderen Regelung, da es sich bei bergfreien Bodenschätzen um herrenlose Sachen handelt.9 Wie bei dem durch die Bewilligung begründeten Aneignungsrecht wird damit ein Eigentumserwerb durch Dritte ausgeschlossen (vgl. § 8 Rn. 9). IV. Ausschließlichkeit der Rechte aus der Erlaubnis 1. Grundsatz; Verhältnis zur Bewilligung. Die in Absatz 1 bezeichneten Rechte aus 10 der Erlaubnis sind ausschließliche Rechte. Weitere Aufsuchungsberechtigungen auf den verliehenen Bodenschatz, die das Erlaubnisfeld ganz oder teilweise überdecken, dürfen daher nicht erteilt werden.10 Nicht ausgeschlossen ist die Erteilung einer Bewilligung, die eine bereits erteilte 11 Erlaubnis ganz oder teilweise überdeckt. Sofern der Antragsteller in der Lage ist, die gesetzlich vorgesehenen Darlegungspflichten zu erfüllen, kann eine Bewilligung auch unmittelbar beantragt werden.11 Der Erlaubnisinhaber soll durch einen solchen Antrag aber nicht überrascht werden, sondern zum Schutz seiner für die Aufsuchung getätigten Investitionen Gelegenheit erhalten, innerhalb einer Frist von drei Monaten selbst einen Bewilligungsantrag zu stellen; dieser hat Vorrang vor anderen Bewilligungsanträgen (§ 14 Abs. 1). Stellt der Erlaubnisinhaber keinen Bewilligungsantrag, kann die Bewilligung einem anderen Antragsteller erteilt werden. In diesem Fall steht die Erlaubnis der Ausschließlichkeit der Gewinnungsberechtigung entgegen, so dass sie nach § 18 Abs. 2 Satz 2 zu widerrufen ist. 2. Einschränkungen der Ausschließlichkeit (Absatz 2). Eine Erlaubnis zur Aufsu- 12 chung zu gewerblichen Zwecken schließt eine Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung sowie eine oder mehrere Erlaubnisse zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken für dasselbe Feld nicht aus (§ 7 Abs. 2 Halbsatz 1), wobei eine vollständige oder teilweise Überdeckung der Erlaubnisfelder in Betracht kommt (§ 21 Abs. 1). Auch neben einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung können eine oder mehrere Erlaubnisse zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken für dasselbe Feld erteilt werden (§ 7 Abs. 2 Halbsatz 2). Hauptsächlicher Zweck der Regelung ist die Förderung der wissenschaft-

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8 Nach einhelliger Auffassung gilt das für grundeigene Bodenschätze (BT-Drs. 8/1315, S. 85, 100); Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 41 Rn. 3. Wie bei der Mitgewinnung (§§ 42, 43) ist aber eine sachliche Rechtfertigung, grundeigene Bodenschätze und Grundeigentümermineralien unterschiedlich zu behandeln, nicht erkennbar (vgl. § 8 Rn. 11); so auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 41 Rn. 4. 9 BT-Drs. 8/1315, S. 85. 10 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 7 Rn. 5. 11 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 12 Rn. 2; Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, S. 39.

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lichen Aufsuchung; hierzu wird die Ausschließlichkeit der beiden anderen Erlaubnisarten sowie der Gewinnungsberechtigungen (§ 8 Abs. 3, § 9 Abs. 1 Satz 2) eingeschränkt.12 Die Einschränkung der Ausschließlichkeit durch Absatz 2 wird bei Erlaubnissen zur 13 Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken zum einen durch das öffentliche Interesse an wissenschaftlicher Aufsuchung,13 zum anderen dadurch gerechtfertigt, dass ein wissenschaftlicher Aufsuchungszweck grundsätzlich nicht auf den Erwerb einer Gewinnungsberechtigung gerichtet ist, so dass auch die Vorschriften über die privilegierte Stellung des Erlaubnisinhabers bei der Erteilung einer Bewilligung (§ 12 Abs. 2, § 14 Abs. 1) nicht anwendbar sind. Eine Interessenkollision zwischen Erlaubnissen zu wissenschaftlichen Zwecken und anderen Erlaubnissen kann daher ausgeschlossen werden.14 Bei der großräumigen Aufsuchung (§ 4 Abs. 1 Satz 2), die erst im Zuge des Gesetzge14 bungsverfahrens als besondere Erlaubnisart eingeführt worden ist, werden bereits erteilte Bergbauberechtigungen nur zur Ermittlung von Kennwerten einbezogen, die großräumige Rückschlüsse auf das mögliche Vorkommen von Bodenschätzen zulassen. Bei der Einführung der Erlaubnis zur Übersichtsprospektion ist den Interessen der Inhaber betroffener Bergbauberechtigungen dadurch Rechnung getragen worden, dass diese verlangen können, an der Aufsuchung beteiligt zu werden.15 Diese Regelungen, die auch auf das Verhältnis zwischen Erlaubnissen zur Aufsuchung zu gewerblichen und zu wissenschaftlichen Zwecken ausgedehnt worden sind,16 rechtfertigen die Einschränkung der Ausschließlichkeit der betroffenen Bergbauberechtigungen. § 21 Abs. 1 sieht hierzu vor, dass die Behörde den Inhabern von Bergbauberechtigun15 gen, deren Felder durch Aufsuchungserlaubnisse zur großräumigen Aufsuchung oder zu wissenschaftlichen Zwecken ganz oder teilweise überdeckt werden, den Inhalt dieser Erlaubnisse mitzuteilen hat. Die Berechtigten können innerhalb einer Frist von sechs Wochen beantragen, dass die Behörde ihre Beteiligung an der Aufsuchung verlangt, sofern die Übernahme eines entsprechenden Teils der Aufsuchungskosten glaubhaft gemacht wird (§ 21 Abs. 2). Die Inhaber von Aufsuchungserlaubnissen zur großräumigen Aufsuchung oder zu wissenschaftlichen Zwecken müssen sich vor Erlaubniserteilung verpflichten, diesem Verlangen der Behörde zu entsprechen (§ 11 Nr. 5). V. Erlaubnis als eigentumsrechtliche Position 16

Die Aufsuchungserlaubnis wird durch Art. 14 GG als eigentumsrechtliche Position geschützt (vgl. § 8 Rn. 20 ff.).17 Der verfassungsrechtliche Schutz verdichtet sich in dem Maße, in dem die Erlaubnis unter Einsatz von Kapital und Leistung des Berechtsamsinhabers ausgeübt wird (vgl. § 8 Rn. 20). Beim Erlass von Regelungen, durch die bergbauliche Tätigkeiten ausgeschlossen oder eingeschränkt werden, ist daher nicht nur das Interesse des Erlaubnisinhabers an der Fortsetzung der Aufsuchung, sondern auch die durch fortgeschrittene Aufsuchung erworbene Anwartschaft auf spätere Gewinnungsmöglichkeiten zu berücksichtigen;18 der Anspruch des Erlaubnisinhabers auf Berück-

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12 BT-Drs. 8/1315, S. 85; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 83. 13 BT-Drs. 8/1315, S. 85. 14 BT-Drs. 8/1315, S. 85. 15 BT-Drs. 8/1315, S. 133; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 83. 16 BT-Drs. 8/1315, S. 133, 135. 17 BGH 9.12.2004, III ZR 263/04, BGHZ 161, 305, 313 = DVBl 2005, 373, 375. 18 Karpen AöR 106 (1981), 15, 19; Kühne FS Börner (1992), S. 565, 578; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1 Rn. 48 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 12 Rn. 11 f.; Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes, S. 36 f.

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sichtigung seiner mit Blick auf eine spätere Gewinnung erbrachten Vorleistungen ist aber nicht als eigentumsrechtliche Position geschützt.19

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§8 Bewilligung (1) Die Bewilligung gewährt das ausschließliche Recht, nach den Vorschriften dieses Gesetzes 1. in einem bestimmten Feld (Bewilligungsfeld) die in der Bewilligung bezeichneten Bodenschätze aufzusuchen, zu gewinnen und andere Bodenschätze mitzugewinnen sowie das Eigentum an den Bodenschätzen zu erwerben, 2. die bei Anlegung von Hilfsbauen zu lösenden oder freizusetzenden Bodenschätze zu gewinnen und das Eigentum daran zu erwerben, 3. die erforderlichen Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 zu errichten und zu betreiben, 4. Grundabtretung zu verlangen. (2) Auf das Recht aus der Bewilligung sind, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die für Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts entsprechend anzuwenden. (3) Die Bewilligung schließt die Erteilung einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung sowie einer oder mehrerer Erlaubnisse zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken für dasselbe Feld nicht aus.

I. II.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Gewinnungs- und Aneignungsrecht ____ 3 1. Gewinnungsrecht ____ 3 2. Errichtung und Betrieb von Einrichtungen ____ 7 3. Aneignungsrecht ____ 9 4. Nebenrechte ____ 10 Ausschließlichkeit der Bewilligung ____ 13 1. Ausschließlichkeit der Rechte aus der Bewilligung ____ 13 2. Duldungspflicht des Oberflächeneigentümers ____ 14

III.

Bewilligung als eigentumsrechtliche Position ____ 16 1. Rechtswirkungen der Bewilligung ____ 16 2. Anwendbarkeit der Vorschriften über das Eigentum ____ 17 a) Anwendbare Vorschriften ____ 17 b) Verhältnis zu anderen Bergbaubetrieben ____ 18 c) Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB ____ 19 3. Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz ____ 20

I. Allgemeines Die Bewilligung war in den ersten Entwürfen zum Bundesberggesetz als einzige Art 1 der Gewinnungsberechtigung vorgesehen.1 Erstmals in dem in der 8. Wahlperiode eingebrachten Regierungsentwurf war das Bergwerkseigentum (§ 9) als weiteres Gewinnungsrecht enthalten (vgl. § 9 Rn. 1). Schon dieser entstehungsgeschichtliche Zusammenhang

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19 BVerfG 13.4.2007, 1 BvR 284/05, ZfB 2008, 85; BGH 9.12.2004, III ZR 263/04, BGHZ 161, 305, 313 = DVBl 2005, 373, 375. 1 BT-Drs. 8/1315, S. 85; in den Referentenentwürfen und in dem von der Bundesregierung noch in der 7. Wahlperiode dem Bundesrat zugeleiteten Entwurf eines Bundesberggesetzes (BR-Drs. 350/75) waren keine Regelungen über das Bergwerkseigentum vorgesehen.

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macht deutlich, dass der Gesetzgeber mit der Bewilligung keine am früheren Bergwerkseigentum orientierte Art der Gewinnungsberechtigung einführen wollte.2 Bestimmend war vielmehr das Ziel, mit der Erteilung der Gewinnungsberechtigung staatliche Einflussmöglichkeiten auf die Rohstoffgewinnung bei gleichzeitiger Vereinfachung des Verfahrens zur Vergabe von Bergbauberechtigungen zu sichern; dies wird durch die Umgestaltung zu einem öffentlich-rechtlichen Konzessionssystem erreicht, so dass die Rechtsposition des Bewilligungsinhabers wesentlich durch behördliche Entscheidungen bestimmt wird (vgl. § 6 Rn. 8 ff.). Wegen der nach Absatz 2 auf das Recht aus der Bewilligung entsprechend anwend2 baren zivilrechtlichen Vorschriften bestimmt sich das Verhältnis des Bewilligungsinhabers zu privaten Dritten zwar nach zivilrechtlichen Grundsätzen, wird aber durch die weitreichenden behördlichen Handlungsmöglichkeiten überlagert. Insbesondere werden die Vorschriften des bürgerlichen Rechts nicht deshalb für anwendbar erklärt, um das Recht aus der Bewilligung als dingliches Recht auszugestalten.3 Vielmehr hat die entsprechende Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften lediglich eine instrumentelle Funktion,4 um dem Bewilligungsinhaber die Möglichkeit zu geben, die Ausschließlichkeit seines Gewinnungsrechts gegenüber privaten Dritten mit privatrechtlichen Mitteln durchzusetzen. Die bei Inkrafttreten des Bundesberggesetzes geführte Diskussion, ob der öffentlich-rechtliche oder der zivilrechtliche Einschlag der Bewilligung überwiegt,5 ist daher ohne praktische Bedeutung. II. Gewinnungs- und Aneignungsrecht 3

1. Gewinnungsrecht. Das Gewinnungsrecht des Inhabers einer Bergbauberechtigung umfasste nach früherem Bergrecht sowohl die Befugnis zur Vornahme von Betriebshandlungen zum Zweck der Gewinnung als auch das Recht zum Eigentumserwerb an den gewonnenen Bodenschätzen und wurde daher allgemein als Aneignungsrecht verstanden.6 § 4 Abs. 2 definiert den Gewinnungsbegriff hingegen rein tätigkeitsbezogen (vgl. § 4 Rn. 7). Im Rahmen des § 8 musste daher zwischen Gewinnungs- und Aneignungsrecht unterschieden werden. Inhalt des Gewinnungsrechts sind nur Gewinnungstätigkeiten;7 das Recht zum Erwerb des Eigentums an den gewonnenen Bodenschätzen ergibt sich aus dem in Absatz 1 Nr. 1 als weiteres Recht aus der Bewilligung begründeten Aneignungsrecht (Rn. 9). Ferner umfasst die Bewilligung nicht die vom Gewinnungsbegriff ausgenommenen Tätigkeiten (§ 4 Abs. 2 Hs. 2). Die Ausschließlichkeit der Bewilligung steht der Ausübung dieser Tätigkeiten durch Dritte nicht entgegen. Insbesondere ist die oberflächennahe Erdwärmenutzung zur Beheizung von Gebäuden auch innerhalb eines auf Erdwärme verliehenen Bewilligungsfeldes zulässig.8

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2 So aber BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 = ZfB 2009, 65 Rn. 11; Lemke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 26. 3 BT-Drs. 8/1315, S. 86. 4 Nicolaysen Bewilligung und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz, S. 27 („lediglich ergänzende Bedeutung“). 5 Karpen AöR 106 (1981), S. 15, 23 ff.; Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers, S. 42 ff. 6 Ebel/Weller ABG, § 50 Anm. 2a; Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 2; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 139 f.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 89 f. 7 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 10. 8 Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 93, 103; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 20; mit anderem Begründungsansatz (Begrenzung des Begriffs der Erdwärme i.S.d. § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 auf wirtschaftlich bedeutende Erdwärmevorkommen) von Hammerstein FS Salje (2013), S. 201, 205 ff., 208 ff.

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§8

Räumlich ist die Gewinnungsberechtigung auf das Bewilligungsfeld begrenzt, das 4 den Anforderungen des § 4 Abs. 7 entsprechen und in einem Lageriss (§ 3 Satz 1 Nr. 2 UnterlagenBergV) dargestellt sein muss (§ 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2). Umstritten ist der Umfang des Gewinnungsrechts, wenn die Lagerstätte eines flüssigen oder gasförmigen Bodenschatzes von mehreren Bewilligungsfeldern überdeckt wird. Die Auffassung, dass die Bewilligung bei Förderung mittels einer im Bewilligungsfeld niedergebrachten Bohrung auch zur Gewinnung des aus der Nachbarberechtigung nachströmenden Bodenschatzes berechtige („Bohrlochprinzip“),9 widerspricht dem vom Gesetzgeber sonst beachteten Rechtsgedanken, dass die Gewinnung von Bodenschätzen aus einer fremden Berechtigung nicht entschädigungslos hingenommen werden muss (§ 37, § 42 Abs. 2 und 3). Zudem gibt das Bohrlochprinzip den Anreiz, die Förderung auch dann zu maximieren, wenn eine planmäßige Erschließung der Lagerstätte besser durch Gewinnungsbohrungen im Nachbarfeld ermöglicht würde;10 dies entspricht nicht dem Gesetzesziel (§ 1 Nr. 1), die Rohstoffgewinnung zu ordnen und zu fördern.11 Die Praxis orientiert sich am „Lagerstättenprinzip“,12 nach dem der Umfang der Gewinnungsberechtigung sich danach bestimmt, in welcher Menge der Bodenschatz ursprünglich im jeweiligen Bewilligungsfeld vorhanden war.13 Sachlich kann sich das Gewinnungsrecht auf einen oder mehrere Bodenschätze 5 beziehen. Entscheidend ist, welche Bodenschätze in der Bewilligung bezeichnet sind. Ob die Bewilligung sich auf einen oder mehrere bergfreie Bodenschätze bezieht, ist wegen des im Verfahren zur Erteilung von Bergbauberechtigungen geltenden Antragsprinzips (§ 10) in erster Linie vom Antragsteller zu entscheiden. Gegenstand der Bewilligung kann aber nur ein für alle Bodenschätze einheitlich begrenztes Bewilligungsfeld sein; dieses kann später nur räumlich, aber nicht nach Bodenschätzen geteilt werden (§ 28).14 Soweit der Gesetzgeber im Bodenschätzekatalog des § 3 zwingende Verknüpfungen vorgenommen hat, sind die Behörde und der Antragsteller hieran gebunden. Das gilt insbesondere für die durch die „Nebstklauseln“ in § 3 Abs. 3 Satz 1 2. bis 4. Gruppe vorgenommenen Zuordnungen für Bodenschätze, die typischerweise zusammen vorkommen. Soweit diese Nebstklauseln eine lagerstättenbezogene Zuordnungswirkung entfalten, sind die von ihr erfassten Bodenschätze nicht mehr selbständig verleihbar, sondern können nur Gegenstand der Bewilligung für den Bodenschatz sein, dem sie durch die Nebstklausel zugeordnet sind.15 Die Nebstklausel in § 3 Abs. 3 Satz 1 3. Gruppe ist hingegen betriebsbezogen zu verstehen. Eine bestehende Bergbauberechtigung auf Stein- oder Braunkohle schließt daher die Erteilung einer Bewilligung auf Kohlenwasserstoffe in

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9 Mössner FS Thieme (1983), S. 1023, 1030 ff. 10 Von Hammerstein FS Kühne (2009), S. 575, 580 f.; Kühne FS Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001), S. 363, 374. 11 Von Hammerstein FS Kühne (2009, S. 575, 578 ff.; Kühne FS Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001), S. 363, 375 f. Das BVerwG 4.12.2001, 4 C 2/00, BVerwGE 115, 274, 286, hat betont, dass das Bohrlochprinzip kein dem Gesetzgeber vorgegebener oder gar bindender Grundsatz sei. 12 Von Hammerstein FS Kühne (2009), S. 575, 577; Kühne FS Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001), S. 363, 375 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 10. 13 Von Hammerstein FS Kühne (2009), S. 575, 581 f. Auch in dem vom BVerwG, 4.12.2001, 4 C 2/00, BVerwGE 115, 274, entschiedenen Fall einer grenzüberschreitenden Erdöl- und Erdgasgewinnung war eine Aufteilung nach dem Lagerstättenprinzip staatsvertraglich vereinbart. 14 Für die Zulässigkeit einer Teilung nach Bodenschätzen durch analoge Anwendung des § 28 Kühne ZfB 2008, 49, 51 ff.; vgl. auch § 28 Rn. 2. 15 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 32 ff.; Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 93, 99.

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demselben Bereich nicht aus, auch wenn Kohlenwasserstoffe zu den im Zusammenhang mit der Kohlegewinnung auftretenden Gasen gehören.16 Der Bewilligungsinhaber ist nicht nur zur Gewinnung, sondern auch zur Aufsu6 chung im Bewilligungsfeld ausschließlich berechtigt (Absatz 1 Nr. 1). Das entspricht der Rechtslage vor dem BBergG (§ 54 ABG) und ergab sich nach früherem Recht schon daraus, dass die Schürfarbeiten zum Zweck der Erlangung der Gewinnungsberechtigung erfolgen mussten; Aufsuchungsätigkeiten, die erst nach Erteilung der Gewinnungsberechtigung vorgenommen wurden, wurden daher dem Bergbaubetrieb zugeordnet.17 Das BBergG hält hieran trotz des Übergangs zu einem tätigkeitsbezogenen Aufsuchungsbegriff fest. Zwar ist der Nachweis, dass Bodenschätze entdeckt worden sind, bereits Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung (§ 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1). Für die weitere betriebliche Planung der Gewinnung sind aber in der Regel Feststellungen hinsichtlich der Ausdehnung eines Bodenschatzes erforderlich (§ 4 Abs. 1 2. Alt.). Der Bewilligungsinhaber soll im Bewilligungsfeld auch zu solchen umfassenden Aufsuchungstätigkeiten hinsichtlich des ihm verliehenen Bodenschatzes berechtigt sein, ohne dass er hierfür einer Aufsuchungserlaubnis bedarf. Die Ausschließlichkeit der Bewilligung bezieht sich auch auf diese Tätigkeiten, so dass für den durch eine Bewilligung verliehenen Bodenschatz einem anderen keine Aufsuchungserlaubnis mehr erteilt werden kann.18 2. Errichtung und Betrieb von Einrichtungen. Entsprechend der Unterscheidung zwischen Tätigkeiten und Einrichtungen in § 2 Abs. 1 umfasst das durch die Bewilligung begründete Gewinnungsrecht auch die Errichtung und den Betrieb von Einrichtungen, die überwiegend einer bergbaulichen Tätigkeit dienen oder zu dienen zu bestimmt sind (Absatz 1 Nr. 3). Hieraus ergibt sich die Befugnis zur Errichtung und zum Betrieb der in den einzelnen Bergbauzweigen zur Ausübung der Bergbauberechtigung erforderlichen Einrichtungen; im untertägigen Bergbau gehören hierzu das Grubengebäude einschließlich der Einrichtungen, die für eine den sicherheitlichen Anforderungen entsprechende Gewinnung erforderlich sind, im übertägigen Bergbau die Errichtung des Tagebaus einschließlich der Böschungssicherung sowie im Erdöl- und Erdgasbergbau die Einrichtungen zum Niederbringen von Bohrungen.19 8 Errichtung und Betrieb von Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 unterliegen nicht nur der Betriebsplanpflicht, sondern vielfach auch besonderen Anforderungen durch Bergverordnungen sowie zusätzlichen bergrechtsexternen Genehmigungserfordernissen. Auf der Berechtsamsebene ergibt sich aus der Zuordnung der Einrichtungen zur Gewinnungsberechtigung vor allem eine Festlegung des Umfangs der Duldungspflicht des Oberflächeneigentümers sowie des Umfangs des Gewinnungsbetriebs, für den eine Grundabtretung grundsätzlich möglich ist (§ 77 Abs. 1). 7

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3. Aneignungsrecht. Das durch die Bewilligung begründete Aneignungsrecht an den gewonnenen Bodenschätzen bedurfte wegen des tätigkeitsbezogenen Gewinnungs-

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16 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 48 ff.; Franke RdE 1994, 1, 4 f.; Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 93, 99 f.; Franke in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Chancen und Risiken von unkonventionellem Erdgas, S. 9, 11. 17 Ebel/Weller ABG, § 3 Anm. 2; Isay ABG, Band 1, § 3 Rn. 2, § 54 Rn. 3; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 58. 18 BT-Drs. 8/1315, S. 86; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 31; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 9. 19 BT-Drs. 8/1315, S. 86; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 29 f.

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begriffs einer besonderen Regelung. Der Eigentumserwerb selbst erfolgt nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Bergfreie Bodenschätze sind herrenlose Sachen.20 Mit dem Eigenbesitzerwerb durch den Gewinnungsvorgang erwirbt der Bergbautreibende das Eigentum an den Bodenschätzen (§ 958 Abs. 1 BGB).21 Die Ausübung des Aneignungsrechts für herrenlose Sachen durch jedermann wird für bergfreie Bodenschätze jedoch durch den Erlaubnisvorbehalt nach § 6 ausgeschlossen und mit dem Erwerb der Gewinnungsberechtigung durch Absatz 1 Nr. 1 als ausschließliches Recht dem Bewilligungsinhaber zugeordnet. Ein Eigentumserwerb durch Dritte ist damit nicht mehr möglich, weil das durch die Bewilligung begründete Aneignungsrecht verletzt würde (§ 958 Abs. 2 BGB).22 4. Nebenrechte. Neben dem Gewinnungs- und Aneignungsrecht ergibt sich aus der 10 Bewilligung das Recht des Bewilligungsinhabers, andere Bodenschätze mitzugewinnen (Absatz 1 Nr. 1), die bei der Anlegung von Hilfsbauen zu lösenden oder freizusetzenden Bodenschätze zu gewinnen und das Eigentum daran zu erwerben (Absatz 1 Nr. 2) sowie Grundabtretung zu verlangen (Absatz 1 Nr. 4). Kennzeichnend für diese Nebenrechte ist, dass sie dem Bewilligungsinhaber Befugnisse außerhalb der sachlichen oder räumlichen Grenzen seiner Gewinnungsberechtigung einräumen, wenn deren sachgerechte Ausübung die Vornahme von feldesexternen Betriebshandlungen oder die Benutzung des Oberflächeneigentums erfordert. Weil damit in fremde Gewinnungsrechte oder das Grundeigentum eingegriffen wird, werden die Nebenrechte durch die Bewilligung nur grundsätzlich eingeräumt.23 Ob sie dem Bewilligungsinhaber im Einzelfall zustehen, ist Gegenstand konkretisierender Regelungen;24 danach hat die Behörde zu entscheiden, ob der Eingriff in das fremde Gewinnungsrecht oder das Grundeigentum unter Berücksichtigung der Interessen des Dritten erforderlich ist (vgl. § 42 Rn. 2, 9 ff., § 45 Rn. 2, vor §§ 77 bis 106 Rn. 6 ff.). Das Mitgewinnungsrecht sowie das Gewinnungs- und Aneignungsrecht bei der An- 11 legung von Hilfsbauen regeln den Fall, dass die Gewinnung von Bodenschätzen, die von der Bewilligung nicht umfasst werden, unumgänglich ist, weil Bodenschätze, die Gegenstand anderer Gewinnungsberechtigungen sind, im Falle der Mitgewinnung aus bergund sicherheitstechnischen Gründen nur gemeinschaftlich gewonnen werden können oder bei der Anlegung von Hilfsbauen zwangsläufig gelöst oder freigesetzt werden. Die auf der Bewilligung beruhenden Nebenrechte stehen nach §§ 34, 43 auch dem Inhaber einer Gewinnungsberechtigung auf grundeigene Bodenschätze zu. Der Gesetzgeber will demnach beim Zusammentreffen von Gewinnungsrechten unterschiedlicher Art wechselseitig gleiche Nebenrechte einräumen. Eine sachliche Rechtfertigung, hierbei grundeigene Bodenschätze und Grundeigentümermineralien unterschiedlich zu behandeln, ist

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20 BT-Drs. 8/1315, S. 84; Badura Das Verwaltungsmonopol, S. 148; Ebel/Weller ABG, § 1 Anm. 3e; Isay ABG, Band 1, § 1 Rn. 2; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 56; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 25; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 6 Rn. 1; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 77; Sehling Die Rechtsverhältnisse an den der Verfügung des Grundeigentümers nicht entzogenen Mineralien, S. 50 ff.; Steffen ZfB 1961, 310, 313 ff.; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 111 ff.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 8; Zydek, ZfB 1958, 178, 179. 21 Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 2; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 10; Sehling Die Rechtsverhältnisse an den der Verfügung des Grundeigentümers nicht entzogenen Mineralien, S. 59; Zydek ZfB 1958, 178, 184. 22 Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 2; Sehling Die Rechtsverhältnisse an den der Verfügung des Grundeigentümers nicht entzogenen Mineralien, S. 59. 23 BGH 23.11.2000, III ZR 342/99, BGHZ 146, 98, 103; BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 13. 24 BT-Drs. 8/1315, S. 86.

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nicht erkennbar; §§ 34, 43 sind daher auch auf Grundeigentümermineralien anzuwenden.25 Bei einer Kollision von Gewinnungsrechten besteht nach diesem Regelungskonzept kein Vorrang der Berechtigung auf bergfreie Bodenschätze. Diese sind zwar wegen ihrer volkswirtschaftlichen Bedeutung dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers entzogen. Dabei steht aber der Gesichtspunkt im Vordergrund, eine von Grundstücksgrenzen unabhängige Aufsuchung und Gewinnung zu ermöglichen.26 Eine darüber hinausgehende Privilegierung für den Fall einer Kollision mit Gewinnungsrechten des Grundeigentümers ist hingegen nicht gewollt. Vielmehr geht der Gesetzgeber von der Gleichrangigkeit der Gewinnungsrechte für bergfreie und sonstige Bodenschätze aus,27 wobei im Falle des Zusammentreffens von Gewinnungsinteressen in demselben Bereich der Prioritätsgrundsatz maßgeblich ist.28 Auch der grundsätzliche Anspruch des Bewilligungsinhabers auf Grundabtretung 12 ergibt sich aus der bei der Ausübung der Bewilligung zwangsläufigen Kollision mit der Rechtsposition eines Dritten,29 weil für den Bergbaubetrieb, insbesondere für die Errichtung übertägiger bergbaulicher Anlagen oder die Zufahrt zum Betrieb, Oberflächeneigentum benutzt werden muss. Die Auflösung dieses Kollisionsverhältnisses im Einzelfall ist Aufgabe des als privatnützige Enteignung ausgestalteten Grundabtretungsverfahrens (§§ 77 ff.). Weil Absatz 1 Nr. 4 einen Anspruch auf Grundabtretung nur grundsätzlich begründet, ist das Vorliegen der Grundabtretungsvoraussetzungen eigenständig zu prüfen, wobei eine Abwägung der für und gegen das Vorhaben sprechenden öffentlichen und privaten Belange geboten ist.30 In diesem Rahmen ist zu berücksichtigen, dass der Grundabtretungsanspruch „unter Abwägungsvorbehalt“ in der Bewilligung angelegt ist, weil der Bergbautreibende in der Regel auf die Benutzung des Oberflächeneigentums angewiesen ist. II. Ausschließlichkeit der Bewilligung 13

1. Ausschließlichkeit der Rechte aus der Bewilligung. Die in Absatz 1 bezeichneten Rechte aus der Bewilligung sind ausschließliche Rechte. Weitere Gewinnungsberechtigungen auf den verliehenen Bodenschatz, die das Bewilligungsfeld ganz oder teilweise überdecken, dürfen daher nicht erteilt werden. Da die Bewilligung zur Aufsuchung und Gewinnung berechtigt, ist auch die Erteilung von Aufsuchungserlaubnissen grundsätzlich ausgeschlossen.31 Das gilt nach Absatz 3 nicht für die Erteilung einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung sowie einer oder mehrerer Erlaubnisse zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken. Bei Erlaubnissen zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken wird die Einschränkung der Ausschließlichkeit dadurch gerechtfertigt, dass eine Interessenkollision mit einer Gewinnungsberechtigung ausgeschlossen werden kann (vgl. § 7 Rn. 13). Bei der großräumigen Aufsuchung (§ 4 Abs. 1 Satz 2) werden bereits verliehene Bewilligungsfelder nur zur Ermittlung von Kennwerten einbezo-

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25 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 327 = ZfB 2001, 81, 86 f. 26 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 12. 27 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 327 = ZfB 2001, 81, 86 f. 28 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 327 = ZfB 2001, 81, 86 f. 29 Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 107 f. und Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 287 ff., ziehen eine Parallele zum Notwegrecht (§ 917 BGB). 30 BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 250 f. = ZfB 1991, 129, 136 f.; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/ 08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46 Rn. 15, 21; BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 281 = ZfB 2014, 49 Rn. 282. 31 BT-Drs. 8/1315, S. 86; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 31; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 7.

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gen, die großräumige Rückschlüsse auf das mögliche Vorkommen von Bodenschätzen zulassen. Den Interessen des Inhabers einer Gewinnungsberechtigung wird vor allem dadurch Rechnung getragen, dass er verlangen kann, an der Aufsuchung beteiligt zu werden (vgl. § 7 Rn. 14 f.). 2. Duldungspflicht des Oberflächeneigentümers. Mit der Ausschließlichkeit des 14 Gewinnungsrechts wollte der Gesetzgeber erklärtermaßen auch die Pflicht des Grundeigentümers zur Duldung bergbaulicher Einwirkungen auf das Oberflächeneigentum begründen.32 Damit wird im Verhältnis zum Bergbau insbesondere ein Abwehranspruch des Grundeigentümers aufgrund § 1004 BGB ausgeschlossen; als Ausgleich hierfür besteht eine verschuldensunabhängige Bergschadenshaftung (§§ 114 ff.). Begrenzt wird die Duldungspflicht bei erheblichen Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums vor allem durch den seit der Moers-Kapellen-Entscheidung in der Rechtsprechung entwickelten präventiven Schutzanspruch des Grundeigentümers auf Berücksichtigung seiner Belange im Betriebsplanverfahren (vgl. § 48 Rn. 62 ff., 84 ff., 92 ff.).33 Ansätze zu einer zivilrechtlichen Einschränkung der Duldungspflicht des Grundeigentümers haben sich nicht durchsetzen können.34 Die Duldungspflicht des Grundeigentümers besteht im sachlichen und räumlichen 15 Umfang des durch die Bewilligung begründeten Gewinnungsrechts; nur insoweit wird das Verhältnis zwischen Oberflächeneigentum und bergbaulicher Tiefennutzung unter Verdrängung des § 905 BGB bergrechtlich ausgeformt. Für Tätigkeiten, die nicht vom Gewinnungsbegriff erfasst werden, bestimmt sich das Verhältnis zum Grundeigentum nach allgemeinem Zivilrecht, insbesondere § 905 BGB; das gilt auch für Aktivitäten, die als sonstige Tätigkeiten (§§ 126 ff.) dem Bergrecht unterliegen, aber nicht auf einer Bewilligung beruhen. Keine Duldungspflicht besteht daher, wenn untertägige Hohlräume, die durch die Gewinnung von Bodenschätzen entstanden sind, später zur Untergrundspeicherung genutzt werden. Die Nutzung zu Speicherzwecken ist keine mit der Gewinnung zusammenhängende nachfolgende Tätigkeit, sondern wird vom Gesetzgeber als eigenständige Folgenutzung behandelt (§ 4 Abs. 9). Eine bergrechtlich begründete generelle Pflicht des Oberflächeneigentümers zur Duldung von Untergrundspeichern ergibt sich entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs35 auch nicht aus einer bergrechtlichen Zulassung (§ 126 i.V.m. §§ 52 ff.).36 Die behördliche Anlagengenehmigung kann die privatrechtliche Zuordnung der Rechtssphären nicht verändern, sofern sie zur Auferlegung einer Duldungspflicht nicht gesetzlich ermächtigt ist. Für eine solche Ermächtigung gibt es im gesetzlichen Prüfprogramm für die Zulassung von Betriebsplänen (§ 48 Abs. 2, § 55) keinen Anhaltspunkt.37 Das schließt eine indizielle Berücksichtigung der behördlichen Risikobeurteilung bei der Frage, ob der Grundeigentümer sich auf ein Ausschließungsinteresse nach § 905 Satz 2 BGB berufen kann, nicht aus.

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32 BT-Drs. 8/1315, S. 86; BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 = ZfB 2009, 65 Rn. 12; Beddies Entwicklung, S. 455, 457; Ehricke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 33, 47 ff. 33 Beddies FS Kühne (2009), S. 455, 458 ff.; Kremer/Neuhaus gen. Wever Rn. 505 ff.; Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 111 ff. 34 Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 113. 35 BGH 21.12.1989, III ZR 26/88, BGHZ 110, 17, 22 f.; BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 = ZfB 2009, 65 Rn. 18 f. 36 Ehricke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 33, 84 f.; Staudinger/Roth BGB, § 905 Rn. 10. 37 Ehricke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 33, 84.

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III. Bewilligung als eigentumsrechtliche Position 16

1. Rechtswirkungen der Bewilligung. Die Bewilligung hat eine doppelte Rechtswirkung: Zum einen hebt sie als gestaltender Verwaltungsakt das Verbot der Aufnahme der Gewinnung (§ 6) auf und gestattet sie in dem gesetzlich vorgegebenen und für den Einzelfall durch die behördliche Entscheidung konkretisierten Umfang.38 Zum anderen begründet sie als „Recht aus der Bewilligung“ die Rechtsposition des Bewilligungsinhabers im Verhältnis zur Behörde und zu privaten Dritten. Mit dem Gewinnungs- und Aneignungsrecht erlangt der Bewilligungsinhaber kein Sacheigentum an dem verliehenen Bodenschatz.39 Inhalt der durch die Bewilligung begründeten Rechtsposition ist vielmehr die Gesamtheit der in Absatz 1 Nr. 1 bis 4 aufgeführten Einzelbefugnisse. Zu deren Schutz im Verhältnis zu privaten Dritten ordnet Absatz 2 die entsprechende Anwendung der für Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts an. Dies beruht auf der Erwägung, dass die Bewilligung zwar kein zivilrechtliches Eigentum, aber ein ausschließliches Recht begründet, dessen Schutz am besten durch entsprechende Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften über Ansprüche aus dem Eigentum gewährleistet werde.40 2. Anwendbarkeit der Vorschriften über das Eigentum

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a) Anwendbare Vorschriften. Absatz 2 bestimmt, dass die für Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts auf das Recht aus der Bewilligung entsprechend anzuwenden sind. Danach kann sich der Bewilligungsinhaber zum Schutz der Ausschließlichkeit seiner Gewinnungsberechtigung insbesondere auf §§ 985 bis 1007 BGB berufen.41 Er hat daher Anspruch auf Herausgabe eines Gewinnungsbetriebs (§ 985 BGB), wenn dieser von einem Dritten ohne wirksame Vereinbarung zur Ausübung der Bewilligung betrieben wird.42 Ein Anspruch auf Herausgabe der von einem Dritten im Bewilligungsfeld gewonnenen Bodenschätze besteht nach Maßgabe der Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 987 ff. BGB).43 Im Übrigen kann der Bewilligungsinhaber aufgrund des Abwehranspruchs nach § 1004 BGB Beseitigung und Unterlassung von Beeinträchtigungen des Rechts aus der Bewilligung verlangen.44 Dies setzt keinen Eingriff in die Substanz der verliehenen Bodenschätze voraus; auch eine bloße Behinderung im Besitz oder der Nutzung ohne körperliche Einwirkung kann den Abwehranspruch begründen.45 Hingegen kann der Bewilligungsinhaber eine für die Gewinnung nachteilige Benutzung der Feldesgrundstücke nicht durch die Geltendmachung eines auf das Recht aus der Bewilligung gestützten Abwehranspruchs verhindern; ein solcher Anspruch könnte als Inanspruchnahme des Oberflächeneigentums nur unter den Voraussetzungen der §§ 77 ff. durch Grundabtretung durchgesetzt werden.46

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38 Maurer Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 51 ff.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht I, § 46 Rn. 31. 39 BGH 23.11.2000, III ZR 342/99, BGHZ 146, 98, 101; Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 2; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 122 ff. 40 BT-Drs. 8/1315, S. 86; Lemke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 26; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 31 f. 41 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 = ZfB 2009, 65 Rn. 10; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 3. 42 Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 21. 43 Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 21. 44 Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1 Rn. 33. 45 BGH, 23.11.2000, III ZR 342/99, BGHZ 146, 98, 101. 46 BGH, 23.11.2000, III ZR 342/99, BGHZ 146, 98, 102 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 3.

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b) Verhältnis zu anderen Bergbaubetrieben. Gegenüber anderen Bergbaubetrie- 18 ben steht dem Bewilligungsinhaber ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB zu, wenn der andere Betrieb die Ausübung der Bewilligung beeinträchtigt und ohne Berechtigung oder unter Verstoß gegen gesetzliche oder behördliche Regelungen geführt wird.47 Hingegen sind Bergbauberechtigte grundsätzlich zur Duldung von Einwirkungen eines rechtmäßig geführten anderen Bergbaubetriebs verpflichtet, weil schädliche Einwirkungen auf die Umgebung zwangsläufige Folge bergbaulicher Tätigkeiten und daher zwischen Bergbaubetrieben, die gewissermaßen eine „Untertage-Störergemeinschaft“ bilden,48 wechselseitig hinzunehmen sind. Dementsprechend besteht weder ein Unterlassungsanspruch (§ 1004 Abs. 2 BGB) noch ein Bergschadensersatzanspruch (§ 114 Abs. 2 Nr. 2; vgl. § 114 Rn. 63 ff.). Nur ausnahmsweise besteht keine Duldungspflicht, wenn eine Bergbauberechtigung missbräuchlich ausgeübt wird (§ 226, § 242, § 826 BGB).49 Der Gesetzgeber hat an diese unter dem früheren Recht entwickelten Grundsätze bewusst angeknüpft50 und auf Regelungen zum (privaten) „Nachbarrecht“ zwischen Bergbaubetrieben weitgehend verzichtet.51 Das wird, vor allem bei der Abgrenzung der Gewinnungsrechte auf nachströmende flüssige oder gasförmige Bodenschätze (Rn. 4), als Regelungsdefizit empfunden (vgl. § 114 Rn. 71 f.).52 Zur Lösung der Abgrenzungsprobleme zwischen benachbarten Berechtigungen ist in Betracht gezogen worden, das Rechtsverhältnis zwischen Bergbaubetrieben nach den Grundsätzen des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses zu bestimmen;53 angesichts der klaren Absicht des Gesetzgebers, die bisherige Rechtslage nicht zu verändern, haben sich diese Ansätze nicht durchsetzen können (vgl. § 114 Rn. 70).54 c) Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB. In der neueren Rechtspre- 19 chung des Bundesgerichtshofs wird Absatz 2 erweiternd dahin ausgelegt, dass zu den entsprechend anwendbaren Vorschriften über Ansprüche aus dem Eigentum auch der Ausgleichsanspruch des Oberflächeneigentümers nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB gehört.55 Dieser Begründungsansatz wird zu Recht kritisiert.56 Dass das Bundesberggesetz bei der Bewilligung konzeptionell von dem früheren Bergwerkseigentum ausgegangen sei,57

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47 Weller ZfB 1990, 111, 118. 48 Zum Gedanken der Untertage-Störergemeinschaft von Hammerstein FS Kühne (2009), S. 575, 584 ff.; Mössner FS Thieme (1983), S. 1023, 1032 f. 49 Weller ZfB 1990, 111, 118 ff. m.w.N. 50 BT-Drs. 8/1315, S. 141; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 114 Rn. 83 f.; kritisch Kühne FS MaxPlanck-Institut für Privatrecht (2001), S. 363, 375 („unreflektierte“ Kodifizierung der älteren Rechtsprechung); Kühne DVBl 2002, 1117, 1118. 51 Aus Gemeinwohlgründen (Lagerstättenschutz, Gefahrenabwehr) sind Einwirkungen auf benachbarte Berechtigungen bei der Erteilung von Bergbauberechtigungen (§ 11 Nr. 8 und 9) und bei der Zulassung von Betriebsplänen (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und 8) zu berücksichtigen. Ob § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 drittschützende Wirkung hat (bejahend OVG Lüneburg, 17.7.2008, 7 LC 53/05, DVBl 2008, 1391, 1393; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 273) oder den betroffenen Bergbautreibenden nur reflexartig begünstigt (so Weller ZfB 1990, 111, 126 f., 130 ff.; Czybulka/Stredak Rechtsfragen der marinen Kies- und Sandgewinnung in Nord- und Ostsee, S. 66), ist umstritten und nicht abschließend geklärt (offengelassen in BVerwG 23.3.2009, 7 B 54/08, NVwZ 2009, 778 Rn. 10 f.). 52 Von Hammerstein FS Kühne (2009), S. 575, 596. 53 Weller ZfB 1990, 111, 120 ff.; Kühne FS Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001), S. 363, 376. 54 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 114 Rn. 83 f.; Weller ZfB 1990, 111, 123. 55 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 = ZfB 2009, 65 Rn. 10 ff. 56 Ehricke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 33, 72 ff.; Krüger FS Säcker (2011), S. 91, 97; Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 117. 57 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 = ZfB 2009, 65 Rn. 11; Lemke Nachbarschaftsverhältnis, S. 26.

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entspricht nicht den Regelungsabsichten des Gesetzgebers, der mit der Bewilligung gerade kein dem Grundeigentum vergleichbares dingliches Recht begründen,58 sondern an das System des echten Staatsvorbehalts anknüpfen wollte (Rn. 1). Ferner ist zu berücksichtigen, dass Absatz 2 nicht die Duldungspflicht des Grundeigentümers begründet, sondern lediglich eine instrumentelle Funktion hat. Mit den für entsprechend erklärten Vorschriften des bürgerlichen Rechts soll dem Bewilligungsinhaber ermöglicht werden, Eingriffe Dritter – des Oberflächeneigentümers, aber auch anderer Privater – in das Recht aus der Bewilligung abzuwehren (Rn. 2, 16 f.); daher sind nur die für Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts entsprechend anzuwenden. Dieser Regelungszweck bietet keinen Anknüpfungspunkt, aus Absatz 2 auch Pflichten des Bewilligungsinhabers gegenüber dem Oberflächeneigentümer abzuleiten.59 3. Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz. Die bergrechtlichen Gewinnungsberechtigungen sind durch Art. 14 GG geschützte eigentumsrechtliche Positionen.60 Dem Bewilligungsinhaber wird durch die Erteilung der Gewinnungsberechtigung eine vermögenswerte Rechtsposition zur privatnützigen Verfügung zugeordnet.61 Die Bewilligung erfüllt auch die besonderen Anforderungen an den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen, weil sie auf dem Einsatz von Kapital und Leistung des Berechtsamsinhabers – insbesondere durch die Aufsuchung – beruht.62 Der grundrechtliche Schutz der Bewilligung ist bei hoheitlichen Regelungen, die 21 bergbauliche Tätigkeiten im Bewilligungsfeld ganz oder teilweise ausschließen, im Rahmen der jeweiligen Entscheidungsstrukturen zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere für das Abwägungsgebot bei hoheitlichen Planungen und für Ausnahmen oder Befreiungen bei Schutzgebietsregelungen sowie für die Prüfung im Betriebsplanverfahren, ob der Oberflächeneigentümer einen präventiven Schutzanspruch geltend machen kann. Der Bewilligungsinhaber hat hierbei dieselben Ansprüche auf Beteiligung am Verfahren und auf materiell-rechtliche Berücksichtigung seiner Belange, wie sie fachgesetzlich dem Privateigentümer eingeräumt sind.63 Solange die Gewinnungsinteressen allein auf einer Bewilligung beruhen und noch nicht durch einen Betriebsplan konkretisiert sind, können die Belange des Bewilligungsinhabers allerdings nur mit der auf der Berechtsamsebene zwangsläufigen Unbestimmtheit berücksichtigt werden.64

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58 Ehricke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 33, 74; Nicolaysen Bewilligung und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz, S. 27; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 6. 59 Ehricke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 33, 72 ff.; Krüger FS Säcker (2011), S. 91, 97; Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 117. 60 BVerfG 20.10.1987, 1 BvR 1048/87, BVerfGE 77, 130, 136 = ZfB 1988, 84, 88; BVerfG 13.7.2007, 1 BvR 284/05, ZfB 2008, 85; Hömig/Antoni GG, Art. 14 Rn. 4 f.; Umbach/Clemens/Berkemann GG, Art. 14 Rn. 158; Dapprich/Römermann § 8 Rn. 6; Jarass/Pieroth GG, Art. 14 Rn. 9; Maunz/Dürig/Papier GG, Art. 14 Rn. 203; Dreier/Wieland GG, Art. 14 Rn. 43; Hoppe DVBl 1982, 101, 104 ff.; Hoppe DVBl 1987, 757, 762 f.; Hoppe Nationalpark-Verordnung, S. 74 ff.; Kühne FS Börner (1992), S. 565, 570 f.; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 47. 61 BVerfG 15.7.1981, 1 BvL 77/78, BVerfGE 58, 300, 330; BVerfG 9.1.1991, 1 BvR 929/89, BVerfGE 83, 201, 208 f.; Hömig/Antoni GG, Art. 14 Rn. 4; Umbach/Clemens/Berkemann GG, Art. 14 Rn. 123 ff.; Jarass/Pieroth GG, Art. 14 Rn. 6 ff. 62 BVerfG 13.5.1986, 1 BvR 99/85, 1 BvR 461/85, BVerfGE 72, 175, 195; BVerfG 13.6.2006, 1 BvL 9/00 u.a., BVerfGE 116, 96, 121; Hömig/Antoni GG, Art. 14 Rn. 5; Hoppe DVBl 1982, 101, 105 f.; Hoppe NationalparkVerordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, S. 74 ff.; Jarass/Pieroth GG, Art. 14 Rn. 11. 63 BVerwG 14.10.1996, 4 VR 14/96, ZfB 1997, 131, 132. 64 Hahn ZfB 1985, 194, 196.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

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Bei der Abwägung mit anderen Nutzungsinteressen ist einerseits die „Eindimensi- 22 onalität“ der Bergbauberechtigung zu berücksichtigen. Während das Grundeigentum in der Regel auf unterschiedliche Weise genutzt werden kann, gewährt die Bewilligung nur die Befugnis zur Gewinnung. Soweit diese Nutzungsmöglichkeit ausgeschlossen wird, eröffnet die Bergbauberechtigung keine anderen Nutzungsmöglichkeiten; diese Konsequenz muss bei der Abwägung berücksichtigt werden.65 Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Bewilligung unter Ausübungsvorbehalt 23 erteilt wird, weil im Erteilungsverfahren grundsätzlich nicht geprüft wird, ob öffentliche Belange oder private Interessen der Ausübung der Bewilligung entgegenstehen. Die Prüfung dieser Gesichtspunkte ist der Betriebsplanebene zugewiesen. Hindernisse für die Ausübung der Bewilligung sind bei ihrer Erteilung nur ausnahmsweise dann zu berücksichtigen, wenn zu diesem Zeitpunkt erkennbar ist, dass bergbauliche Tätigkeiten im gesamten zuzuteilenden Feld ausgeschlossen sind (§ 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 11 Nr. 10). Aus dieser Sicht stellt die Bewilligung grundsätzlich nur einen „Rechtstitel“ dar, der nichts darüber besagt, „wie (Ort, Zeitpunkt, Mittel) und unter welchen Voraussetzungen der Inhaber seine Berechtigung ausüben darf“.66 Der Bewilligungsinhaber kann also nicht darauf vertrauen, sein von vornherein unter „Ausübungsvorbehalt“ stehendes Gewinnungsrecht in vollem Umfang nutzen zu können.67 Dementsprechend wird in der Rechtsprechung bei der Enteignung von Grundstücken, die ein Bewilligungsfeld überdecken, eine Entschädigung für den Verlust der Gewinnungsmöglichkeit abgelehnt.68 Mit dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz der Bergbauberechtigung ist das vereinbar, wenn die Belange des Bewilligungsinhabers mit ihrem durch den Ausübungsvorbehalt begrenzten Abwägungsgewicht ordnungsgemäß in die Abwägung eingestellt worden sind und danach substanzielle Möglichkeiten zur Ausübung der Bewilligung verbleiben. Zweifel bestehen jedoch daran, ob der Ausübungsvorbehalt angesichts des verfassungsrechtlichen Schutzes der Bergbauberechtigung soweit reicht, dass die Ausübung der Bewilligung für das gesamte Feld entschädigungslos ausgeschlossen werden kann. Der Gesetzgeber hat derart umfassende Ausübungshindernisse nur als Versagungsgrund, aber nicht für den Fall in Betracht gezogen, dass eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition entstanden ist und auf der Ausübungsebene vollständig entwertet werden soll. Die überwiegenden Gründe sprechen in diesem Fall dafür, dass das Gewinnungsrecht nur durch entschädigungspflichtige Enteignung entzogen werden kann.69

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65 Hoppe DVBl 1982, 101, 106; Kühne Bestandsschutz alten Bergwerkseigentums unter besonderer Berücksichtigung des Art. 14 GG, S. 43 f. 66 BT-Drs. 8/1315, S. 84. 67 BVerwG 26.3.1998, 4 A 2/97, BVerwGE 106, 290, 292 = ZfB 1998, 131, 132 f.; BGH 23.11.2000, III ZR 342/99, BGHZ 146, 99, 104 = ZfB 2001, 227, 230; BGH 14.4.2011, III ZR 30/10, BGHZ 189, 231 Rn. 20. 68 BVerwG 26.3.1998, 4 A 2/97, BVerwGE 106, 290, 292 = ZfB 1998, 131, 132 f.; BGH 14.4.2011, III ZR 30/10, BGHZ 189, 231 Rn. 17 ff. = ZfB 2011, 290; vgl. zu Entschädigungsansprüchen bei hoheitlichen Abbaubeschränkungen und -verboten auch § 48 Rn. 109–115. 69 Offen gelassen in BVerwG 26.3.1998, 4 A 2/97, BVerwGE 106, 290, 292 = ZfB 1998, 131, 132 f.; für eine weitergehende Entschädigungspflicht auch bei teilweisem Entzug der Ausübungsmöglichkeit Kühne DVBl 2012, 661, 665; die Ermittlung der Höhe einer Entschädigung, die den die Unzumutbarkeitsgrenze übersteigenden Verlust ausgleicht, dürfte bei komplexen planerischen Entscheidungen allerdings erhebliche praktische Probleme aufwerfen.

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Franke

§9

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

§9 Bergwerkseigentum § 9 Franke (1) 1 Bergwerkseigentum gewährt das ausschließliche Recht, nach den Vorschriften dieses Gesetzes die in § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 bezeichneten Tätigkeiten und Rechte auszuüben; auf das Recht sind die für Grundstücke geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. 2 § 8 Abs. 3 gilt entsprechend. (2) Eine Vereinigung eines Grundstücks mit einem Bergwerkseigentum sowie die Zuschreibung eines Bergwerkseigentums als Bestandteil eines Grundstücks oder eines Grundstücks als Bestandteil eines Bergwerkseigentums ist unzulässig.

I. II.

Übersicht Verhältnis zur Bewilligung ____ 1 Rechtsstellung des Bergwerkseigentümers ____ 2 1. Allgemeines ____ 2 2. Rechte aus der Bewilligung ____ 4 3. Anwendbarkeit grundstücksrechtlicher Vorschriften ____ 5

III.

a) Umfang der Verweisung ____ 5 b) Anwendbare Einzelvorschriften ____ 6 Ausschluss der Vereinigung von Grundstück und Bergwerkseigentum ____ 10

I. Verhältnis zur Bewilligung 1

Die Entwürfe zum BBergG sahen als Gewinnungsberechtigung zunächst nur die Bewilligung vor.1 In seiner Stellungnahme zu dem in der 7. Wahlperiode dem Bundesrat zugeleiteten Entwurf eines Bundesberggesetzes2 griff der Bundesrat die Forderung der Bergbauwirtschaft auf, die Bewilligung grundbuch- und beleihungsfähig auszugestalten.3 Die Bundesregierung entschied sich stattdessen für die Einführung einer zweiten, als grundstücksgleiches Recht ausgestalteten Gewinnungsberechtigung,4 um die Möglichkeit zur Beleihung durch dingliche Belastung der Gewinnungsberechtigung zu eröffnen. Der in der 8. Wahlperiode eingebrachte Regierungsentwurf sah dementsprechend zwei Arten von Gewinnungsberechtigungen (Bewilligung und Bergwerkseigentum) vor. Der Antragsteller kann sich danach aber nicht von vornherein für eine der beiden Gewinnungsberechtigungen entscheiden. Grundform der Gewinnungsberechtigung bleibt die Bewilligung. Bergwerkseigentum kann nur verliehen werden, wenn der Antragsteller bereits Inhaber einer Bewilligung für das beantragte Bergwerksfeld und denselben Bodenschatz ist (§ 13 Nr. 1). Durch die Verleihung des Bergwerkseigentums wird die Bewilligung unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 13 in ein grundstücksgleiches Recht überführt.5 Mit der Entstehung des Bergwerkseigentums erlischt die Bewilligung, soweit sie vom Bergwerksfeld überdeckt wird (§ 17 Abs. 1 Satz 2), weil für dasselbe Feld und denselben Bodenschatz nicht mehrere ausschließliche Gewinnungsrechte bestehen können.6

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1 Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 53 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 9 Rn. 1, 7 f.; Ring NotBZ 2006, 37; Schulte ZRP 1979, 169, 170. 2 BR-Drs. 350/75. 3 BR-Drs. 350/75 (Beschluss). 4 Kritisch zum Nebeneinander von Bewilligung und Bergwerkseigentum Schulte ZRP 1979, 169, 170. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 85, 86. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 90.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§9

II. Rechtsstellung des Bergwerkseigentümers 1. Allgemeines. Entsprechend dem gesetzlichen Regelungsmodell, dass Bewilli- 2 gung und Bergwerkseigentum keine alternativen, sondern aufeinander aufbauende Arten der Gewinnungsberechtigung sind,7 umfasst das Bergwerkseigentum zunächst alle Einzelbefugnisse aus der Bewilligung, an deren Stelle sie tritt (Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 1). Ferner werden die grundstücksrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs für entsprechend anwendbar erklärt (Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2). Alleiniger Zweck dieser Verweisung ist, die Beleih- und Belastbarkeit der Gewinnungsberechtigung im Wege der Aufwertung zu einem grundstücksgleichen Recht herbeizuführen.8 Mit dieser Stärkung der Rechtsposition des Bergwerkseigentümers korrespondieren 3 einerseits zusätzliche Erteilungsvoraussetzungen; insbesondere ist der Nachweis der wirtschaftlichen Gewinnbarkeit erforderlich (§ 13 Nr. 2).9 Andererseits sollen zwar die rohstoffwirtschaftlichen Lenkungsmöglichkeiten, die sich aus der Ausgestaltung der Bergbauberechtigungen als öffentlich-rechtliche Konzessionen ergeben, auch beim Bergwerkseigentum erhalten bleiben.10 Um die Beleihbarkeit des Bergwerkseigentums praktisch wirksam zu gewährleisten, waren aber Modifizierungen gegenüber der Bewilligung erforderlich; hierzu werden die Übertragung des Bergwerkseigentums erleichtert (§ 23) und die Widerrufsmöglichkeiten eingeschränkt (§ 18 Abs. 4).11 Im Übrigen wird auch beim Bergwerkseigentum die Rechtsposition des Berechtsamsinhabers wesentlich durch behördliche Entscheidungen bestimmt (vgl. § 6 Rn. 8 ff.). Sie wird insbesondere durch die Verleihung des Bergwerkseigentums (§ 17), durch Vereinigung mit einem angrenzenden, auf denselben Bodenschatz verliehenen Bergwerksfeld (§§ 24 ff.), durch Teilung (§ 28) oder Austausch (§ 29) begründet und durch Auslaufen der Befristung (§ 16 Abs. 5), Widerruf (§ 18) oder behördliche Aufhebung (§ 20) beendet. Insoweit ist die entsprechende Anwendbarkeit der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingeschränkt, weil das BBergG „anderes bestimmt“ (Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2).12 2. Rechte aus der Bewilligung. Das Bergwerkseigentum umfasst alle Befugnisse, 4 die sich für die Bewilligung aus § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ergeben (vgl. § 8 Rn. 3 ff.), als ausschließliches Recht. Die in § 8 Abs. 3 für die Bewilligung vorgesehene Einschränkung der Ausschließlichkeit bei Erteilung einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung sowie einer oder mehrerer Erlaubnisse zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken gilt auch beim Bergwerkseigentum (§ 9 Abs. 1 Satz 2). 3. Anwendbarkeit grundstücksrechtlicher Vorschriften a) Umfang der Verweisung. Auf das Bergwerkseigentum entsprechend anwendbar 5 sind nach Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 nur die „für Grundstücke geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs“. Diese Begrenzung entspricht dem Zweck der Ver-

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7 BT-Drs. 8/1315, S. 88. 8 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 = ZfB 2009, 65 Rn. 9; Lemke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 26. 9 BT-Drs. 8/1315, S. 88. 10 BT-Drs. 8/1315, S. 85; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 43. 11 Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 33 ff.; Schulte ZfB 1978, 414, 415. 12 Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 35 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 9 Rn. 9 ff.; Ring NotBZ 2006, 37, 44.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

weisung, mit der lediglich die dingliche Belastung des Bergwerkseigentums ermöglicht werden soll (Rn. 2). Damit sind insbesondere die auf Grundstücke bezogenen Vorschriften des öffentlichen Rechts nicht anwendbar.13 Mittelbar anzuwenden sind Vorschriften des Zivilrechts, die nicht zu den grundstücksrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehören, für deren Vollzug aber erforderlich sind; das gilt vor allem für die Vorschriften des Grundbuchrechts.14 Auf das Bergwerkseigentum entsprechend anzuwenden sind auch die nach § 8 Abs. 2 für Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Diese sollen dem Berechtsamsinhaber die Durchsetzung der Ausschließlichkeit seiner Bergbauberechtigung gegenüber privaten Dritten ermöglichen (vgl. § 8 Rn. 16). Damit ist zwar nicht der Zweck der Verweisung in Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 berührt; die entsprechende Anwendbarkeit folgt aber daraus, dass § 8 Abs. 2 zu den wesentlichen Elementen der Bewilligung gehört, auf der das Bergwerkseigentum aufbaut.15 b) Anwendbare Einzelvorschriften. Bergwerkseigentum entsteht mit der Zustellung der Berechtsamsurkunde an den Antragsteller (§ 17 Abs. 1 Satz 1); die Behörde ersucht das Grundbuchamt um Eintragung des Bergwerkseigentums im Grundbuch (§ 17 Abs. 3). Bei Verfügungen über das Bergwerkseigentum ist nach § 873 Abs. 1 BGB die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich. Entsprechend dem Verweisungszweck kommen als eintragungspflichtige Rechtsänderungen vor allem die Formen dinglicher Belastung des Bergwerkseigentums zu Beleihungszwecken (Hypothek, §§ 1113 ff. BGB; Grundschuld, §§ 1191 ff. BGB) in Betracht.16 Für den Umfang der Beleihungsgrundlage ist zum einen bedeutsam, dass eine gemeinsame dingliche Belastung von Betriebsgrundstücken und Bergwerkseigentum möglich ist (Rn. 11). Zum anderen hat der Gesetzgeber, wie § 46 Satz 1 zeigt, vorausgesetzt, dass das Bergwerkseigentum auch Bestandteile und Zubehör haben kann, die vom Haftungsverband der Grundpfandrechte umfasst werden (§ 1120, § 1192 Abs. 1 i.V.m. § 1120).17 Wesentliche Bestandteile des Bergwerkseigentums (§ 90 BGB) sind Schächte und untertägige Grubenbaue,18 Förderanlagen, Pumpen und Gleisanlagen.19 Zum Zubehör (§ 97 Abs. 1, § 98 Nr. 1 BGB) gehören die beweglichen Betriebsmittel des Bergbaubetriebs (Maschinen, Fahrzeuge, Werkzeug).20 Die grundstücksrechtlichen Regelungen zur Beleihung des Bergwerkseigentums 7 werden durch die öffentlich-rechtlichen Regelungen zur Befristung des Bergwerkseigentums (§ 16 Abs. 5) und zur Möglichkeit des Widerrufs (§ 18 Abs. 4) überlagert. Die

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13 BT-Drs. 8/1315, S. 190; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 37 f. 14 Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 37 f.; Ring NotBZ 2006, 37, 40; wohl auch Schulte ZfB 1978, 414, 415. 15 Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 33. 16 Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 34; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 36 f.; Ring NotBZ 2006, 37, 40; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 9 Rn. 14. 17 Ebel/Weller ABG, § 50 Anm. 2e; Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 7; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 36, 84 ff.; Ring NotBZ 2006, 37, 40 f.; Piens/Schulte/ Graf Vitzthum BBergG, § 9 Rn. 15 ff. 18 BVerwG 21.2.2013, 7 C 4/12, NVwZ-RR 2013, 462 Rn. 16; Ebel/Weller ABG, § 50 Anm. 2e; Elgeti NuR 2013, 634, 635 f.; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 84 f.; Ring NotBZ 2006, S. 37, 41; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 9 Rn. 15; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 58 ff. 19 Ring NotBZ 2006, 37, 41; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 9 Rn. 16. 20 Ebel/Weller ABG, § 50 Anm. 2e; Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 7; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 85 f.; Ring NotBZ 2006, 37, 41; Piens/Schulte/ Graf Vitzthum BBergG, § 9 Rn. 17.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

Befristung ist – ebenso wie der durch die fortschreitende Gewinnung von Bodenschätzen eintretende Werteverzehr – von den Beteiligten bei der Beleihung des Bergwerkseigentums zu berücksichtigen;21 eine Mitteilung an die dinglich Berechtigten ist nicht vorgesehen, da das Bergwerkseigentum ohne Umsetzung durch besondere behördliche Regelung mit Fristablauf erlischt. Im Falle eines Widerrufs des Bergwerkseigentums hat die Behörde die dinglich Berechtigten schriftlich zu unterrichten. Grundstücksrechtliche Regelungen sind auch bei der Überlassung der Ausübung 8 des Bergwerkseigentums in dinglicher Form anwendbar. In Betracht kommen die Bestellung eines Nießbrauchs (§§ 1030 ff. BGB), beschränkter persönlicher Dienstbarkeiten (§§ 1090 ff. BGB) und von Grunddienstbarkeiten (§§ 1018 ff. BGB).22 Die rechtsgeschäftliche Übertragung des Bergwerkseigentums erfolgt durch Auf- 9 lassung und Eintragung (§§ 873, 925 BGB). Die Genehmigung der Übertragung (§ 23) ist Voraussetzung der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, modifiziert aber nicht die allgemeinen Regelungen zur Eigentumsübertragung. Ist im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts die Genehmigung noch nicht erteilt oder gilt sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht als erteilt (§ 23 Abs. 2 Satz 2), ist die Übertragung schwebend unwirksam. III. Ausschluss der Vereinigung von Grundstück und Bergwerkseigentum Absatz 2 bestimmt, dass eine Vereinigung von Grundstück und Bergwerkseigentum 10 ausgeschlossen ist. Das gilt sowohl für eine Vereinigung nach § 890 Abs. 1 BGB als auch für eine Zuschreibung nach § 890 Abs. 2 BGB. Damit wird eine Zuständigkeit des nach der Belegenheit eines Grundstücks zuständigen Grundbuchamts für das Bergwerkseigentum ausgeschlossen. Es bleibt bei der in den meisten landesrechtlichen Zuständigkeitsregelungen vorgesehenen Konzentration der Zuständigkeit für das Berggrundbuch bei bestimmten Amtsgerichten. Von Absatz 2 unberührt bleiben Zuschreibungen und Vereinigungen bei altem Bergwerkseigentum (§ 151 Abs. 2 Nr. 3). Nicht ausgeschlossen ist eine gemeinsame dingliche Belastung von Bergwerks- 11 eigentum und Grundstücken.23 Erst damit können die Beleihungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden, weil die Belastung nur der bergbaulichen Betriebsgrundstücke keine geeignete Beleihungsgrundlage bildet, wenn daneben Bergwerkseigentum besteht und die Verwertbarkeit der Betriebsgrundstücke einschränken würde.24

§ 10 Antrag § 10 Franke 1 Erlaubnis und Bewilligung werden nur auf Antrag erteilt, Bergwerkseigentum nur auf Antrag verliehen. 2Der Antrag ist schriftlich bei der zuständigen Behörde zu stellen.

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21 Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 66. 22 Isay ABG, Band 1, § 50 Rn. 17; Ring NotBZ 2006, 37, 40; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 23 Rn. 8. 23 BT-Drs. 8/1315, S. 86; Ring NotBZ 2006, 37, 42. 24 Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 64 f.

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§ 10

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

I. Antragserfordernis Das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht bestimmt, dass die Behörde gehindert ist, ein Verwaltungsverfahren einzuleiten, wenn sie nur auf Antrag tätig werden darf und ein Antrag nicht vorliegt (§ 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG). Ob ein Antragserfordernis besteht, wird nicht im allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht, sondern fachgesetzlich geregelt. Für Bergbauberechtigungen ergibt sich das Erfordernis eines Antrags aus Satz 1. Die Regelung hat klarstellenden Charakter, weil Bergbauberechtigungen schon nach allgemeinen Grundsätzen nur auf Antrag erteilt werden dürften.1 Das Antragserfordernis bedeutet, dass gegenüber der Behörde eine auf Erteilung einer Bergbauberechtigung gerichtete Willenserklärung abgegeben werden muss, durch die das Verwaltungsverfahren in Gang gesetzt wird.2 Das Erfordernis eines Antrags entfaltet Sperrwirkung; ohne Vorliegen eines Antrags darf das Erteilungsverfahren nicht eingeleitet werden.3 Damit ist ausgeschlossen, Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigungen einem Privaten durch behördliche Entscheidung von Amts wegen – etwa mit dem Ziel einer Bereinigung von Berechtsamsverhältnissen – zuzuordnen; der Gesetzgeber hat auf Instrumente einer von der Behörde ausgehenden „Flurbereinigung“ von Berechtsamsverhältnissen bewusst verzichtet (vgl. § 35 Rn. 5). Der Antrag kann bis zur Entscheidung der Behörde geändert oder zurückgenommen werden.4 Kein Verstoß gegen das Antragsprinzip liegt vor, wenn die Behörde die Bergbaube2 rechtigung in einem gegenüber dem Antrag reduzierten Umfang erteilt. Hierbei handelt es sich um einen Fall der Teilablehnung, wenn für abgrenzbare Teile der beantragten Bergbauberechtigung gesetzliche Versagungsgründe vorliegen.5 Die Befugnis, ein Erlaubnisfeld abweichend vom Antrag festzusetzen (§ 16 Abs. 2), meint diesen Fall einer Begrenzung der beantragten Aufsuchungsberechtigung,6 ermächtigt aber nicht zu einer abweichenden Festsetzung unter Einbeziehung von Flächen, auf die sich der Antrag nicht bezog. Ausgeschlossen ist eine Begrenzung gegenüber dem Antrag, wenn überwiegende öffentliche Interessen eine Aufsuchung oder Gewinnung in Teilen des beantragten Feldes ausschließen. § 11 Nr. 10, § 12 Abs. 1 Satz 1 erlauben in diesen Fällen keine Teilablehnung, sondern nur eine Ablehnung des Antrags insgesamt, wenn überwiegende öffentliche Interessen bergbauliche Tätigkeiten im gesamten zuzuteilenden Feld ausschließen (vgl. § 11 Rn. 17). 1

II. Schriftformerfordernis 3

Satz 2 ordnet für Anträge auf Erteilung einer Bergbauberechtigung die Schriftform an. Die Regelung war erforderlich, weil das allgemeine Verwaltungsverfahrens-

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 86. 2 Obermayer/Engelhardt VwVfG, § 22 Rn. 83; Huck/Müller VwVfG, § 22 Rn. 12; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 24; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG, § 22 Rn. 10; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 22 Rn. 23; Ziekow VwVfG, § 22 Rn. 7. 3 Obermayer/Engelhardt VwVfG § 22 Rn. 58; Huck/Müller VwVfG, § 22 Rn. 13; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 22; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG, § 22 Rn. 24; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 22 VwVfG Rn. 40; Ziekow VwVfG, § 22 Rn. 15. 4 Huck/Müller VwVfG, § 22 Rn. 22; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 59 ff., 65 ff.; Knack/Hennecke/Ritgen VwVfG, § 22 Rn. 27 ff.; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG, § 22 Rn. 66 ff.; Fehling/Kastner/Störmer/ Schwarz Verwaltungsrecht, § 22 VwVfG Rn. 50 ff.; Ziekow VwVfG, § 22 Rn. 10 ff. 5 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 29a ff. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 89.

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§ 11

recht vom Grundsatz der Formlosigkeit des Antrags ausgeht7 und Schriftform in der Regel nur aufgrund gesetzlicher Grundlage verlangt werden kann.8 Die Beachtung der Schriftform ist Wirksamkeitsvoraussetzung.9 Der Antrag muss schriftlich abgefasst und grundsätzlich vom Antragsteller eigenhändig unterzeichnet sein (§ 126 BGB). Die Schriftform kann durch die elektronische Form ersetzt werden; in diesem Fall ist das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen (§ 3a Abs. 2 VwVfG). Mit dem Antrag werden der Inhalt des geltend gemachten materiell-rechtlichen Er- 4 teilungsanspruchs und der Gegenstand des Erteilungsverfahrens bestimmt.10 Über einen Antrag auf Erteilung einer Bergbauberechtigung kann nur entschieden werden, wenn dieser weitere formelle Anforderungen erfüllt. Eine behördliche Entscheidung ist insbesondere nicht ohne eine zeichnerische Feldesdarstellung möglich. Das Schriftformerfordernis wird dementsprechend für die einzelnen Bergbauberechtigungen um Anforderungen an die zeichnerische Darstellung des Umfangs der angestrebten Aufsuchungsoder Gewinnungsberechtigung ergänzt (§ 11 Nr. 2, § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 13 Nr. 3).

§ 11 Versagung der Erlaubnis § 11 Franke 1. 2.

3.

4.

5.

Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn der Antragsteller die Bodenschätze, die aufgesucht werden sollen, nicht genau bezeichnet, das Feld, in dem aufgesucht werden soll, nicht dem § 4 Abs. 7 entspricht oder in einer Karte in einem nicht geeigneten Maßstab oder nicht entsprechend den Anforderungen einer Bergverordnung nach § 67 eingetragen ist, der Antragsteller nicht ein Arbeitsprogramm vorlegt, in dem insbesondere dargelegt ist, daß die vorgesehenen Aufsuchungsarbeiten hinsichtlich Art, Umfang und Zweck ausreichend sind und in einem angemessenen Zeitraum erfolgen, der Antragsteller sich nicht verpflichtet, die Ergebnisse der Aufsuchung unverzüglich nach ihrem Abschluß, spätestens beim Erlöschen der Erlaubnis, der zuständigen Behörde auf Verlangen bekanntzugeben, der Antragsteller sich nicht verpflichtet, auf Verlangen der zuständigen Behörde a) bei einer Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken den Inhabern einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken, b) bei einer großräumigen Aufsuchung den Inhabern einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken oder einer Bewilligung oder den Bergwerkseigentümern, deren Felder hinsichtlich desselben Bodenschatzes von dem zuzuteilenden Feld ganz oder teilweise überdeckt wird, das Recht einzuräumen, sich gegen

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7 Huck/Müller VwVfG, § 22 Rn. 15; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 31; Knack/Hennecke/Ritgen VwVfG, § 22 Rn. 11; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG, § 22 Rn. 30; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 22 VwVfG Rn. 28; Ziekow VwVfG, § 22 Rn. 9. 8 Huck/Müller VwVfG, § 22 Rn. 17; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 31; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG, § 22 Rn. 38; Ziekow VwVfG, § 22 Rn. 9. 9 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105, Rn. 39; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG, § 22 Rn. 39. 10 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105 Rn. 36; Huck/Müller VwVfG, § 22 Rn. 18; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 25; Knack/Hennecke/Ritgen VwVfG, § 22 Rn. 10; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 22 VwVfG Rn. 36 ff.; Ziekow VwVfG, § 22 Rn. 5.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Übernahme eines angemessenen Teiles der Aufwendungen an der Aufsuchung zu beteiligen oder sich dabei vertreten zu lassen; das gilt im Falle des Buchstaben a nicht, wenn die wissenschaftliche Aufsuchung der Entwicklung von neuen Methoden oder Geräten dient, 6. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller, bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung berechtigten Personen, die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzen, 7. bei einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken oder zur großräumigen Aufsuchung der Antragsteller nicht glaubhaft macht, daß die für eine ordnungsgemäße Aufsuchung und der damit nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten erforderlichen Mittel aufgebracht werden können, 8. eine sinnvolle und planmäßige Aufsuchung und Gewinnung von bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen gefährdet würde, 9. Bodenschätze beeinträchtigt würden, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt oder 10. überwiegende öffentliche Interessen die Aufsuchung im gesamten zuzuteilenden Feld ausschließen. Schrifttum Czybulka/Stredak Rechtsfragen der marinen Kies- und Sandgewinnung in Nord- und Ostsee (2008); Erbguth Zulassungsverfahren des Bergrechts und Raumordnung, VerwArch 87 (1996), 258; Fischer-Hüftle Bergbauberechtigungen und naturschutzrechtliche Verordnungen, NuR 1989, 106; Franke Funktionswandel der Bergbauberechtigung?, in Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 510, zitiert als Franke FS Kühne (2009); Franke Rechtliche Rahmenbedingungen für die unkonventionelle Gasgewinnung in Nordrhein-Westfalen, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Chancen und Risiken von unkonventionellem Erdgas (2011), S. 9; Frenz Bergrecht und nachhaltige Entwicklung (2001); Hoppe Bergbauberechtigungen als verfassungskräftige Eigentumsposition und ihr Schutz gegenüber Planung, DVBl 1982, 101; Hoppe Die Einschränkung bergbaulicher Berechtigungen durch eine Nationalparkverordnung – am Beispiel des niedersächsischen Wattenmeeres, DVBl 1987, 757; Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen (1987); Karpen Grundeigentum und Bergbaurechte nach dem Bundesberggesetz vom 13.8.1980, AöR 106 (1981), 15; Kisker Der bergrechtliche Förderzins im bundesstaatlichen Finanzausgleich (1983); Kloepfer Umweltrecht, 3. Aufl. (2004); Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas (1994); Kühne Nochmals: Bergbauliche Berechtigungen und Nationalparkverordnung Niedersächsisches Wattenmeer, DVBl 1987, 1259; Kühne Deutsches Bergrecht, in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010), Kap. 3, Teil 1 (S. 263); Kühne Drei Jahrzehnte Bundesberggesetz – Entwicklungslinien und Ausblick, ZfB 2013, 113; Ludwig Auswirkungen der FFH-RL auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG (2005); Niermann, Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht (1992); Pfadt Rechtsfragen zum Betriebsplan im Bergrecht (1981); Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren (1994); Schulte Die Bergbauberechtigungen nach dem Regierungsentwurf für ein Bundesberggesetz, ZfB 1978, 414 (Nachdruck in: Schulte Bergbau und Grundeigentum (1991), S. 91); Westermann, Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes (1973).

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I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis ____ 2 Versagungsgründe ____ 3 1. Darlegungs- und Vorlagepflichten (Nr. 1 bis 3) ____ 3 2. Verpflichtung zur Bekanntgabe der Aufsuchungsergebnisse (Nr. 4) ____ 6 3. Verpflichtung zur Beteiligung Dritter an der Aufsuchung (Nr. 5) ____ 8 4. Zuverlässigkeit (Nr. 6) ____ 9 5. Finanzielle Leistungsfähigkeit (Nr. 7) ____ 10

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6.

IV.

Gefährdung der Aufsuchung und Gewinnung (Nr. 8) ____ 11 7. Lagerstättenschutz (Nr. 9) ____ 12 8. Entgegenstehende öffentliche Interessen (Nr. 10) ____ 13 a) Regelungszweck ____ 13 b) überwiegende öffentliche Interessen ____ 15 c) Ausschluss im gesamten Feld ____ 17 Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz ____ 19

I. Allgemeines § 11 regelt die Gründe, aus denen die Erteilung einer Erlaubnis versagt werden kann. 1 Der Katalog der Versagungsgründe ist abschließend. Hieraus ergibt sich, dass die Erlaubnis eine gebundene Entscheidung ist; liegen keine Versagungsgründe vor, besteht ein Anspruch auf Erteilung (Rn. 2). Im bergrechtlichen Konzessionssystem haben die Erteilungsvoraussetzungen mehrere Funktionen.1 Nach Nummer 1 bis 3 führt die Nichterfüllung von Vorlagepflichten zur Versagung; insoweit wird die Darlegungs- und Beweislast im Erteilungsverfahren dem Antragsteller zugeordnet (Rn. 3). Ferner sollen der Behörde auch auf der Ebene der Erteilungsvoraussetzungen rohstoffwirtschaftliche Lenkungsmöglichkeiten eröffnet werden, um den Bergbautreibenden zu einer ordnungsgemäßen und planmäßigen Aufsuchung anzuhalten (vgl. § 6 Rn. 8 ff.).2 Von zentraler Bedeutung ist hierbei die Pflicht zur Vorlage eines Arbeitsprogramms, das Anknüpfungspunkt für die Entscheidungen über die Verlängerung oder den Widerruf der Erlaubnis sowie die Erteilung nachträglicher Auflagen ist (Rn. 4 f.). Nummer 6 und 7 sehen nach allgemeinen ordnungsrechtlichen Grundsätzen eine präventive Kontrolle der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Antragstellers vor. Nach Nummer 8 bis 10 ist, soweit dies bei der Entscheidung über eine Aufsuchungserlaubnis möglich ist, zu prüfen, ob die vorgesehene Aufsuchung mit anderen rohstoffwirtschaftlichen und bergrechtsexternen Gemeinwohlbelangen vereinbar ist (Rn. 11 ff.). II. Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis Die Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis ist eine gebundene Entschei- 2 dung. Der Gesetzeswortlaut ist insoweit zwar nicht eindeutig, weil die bloße Enumeration von Versagungsgründen im Einzelfall ermessensindizierend sein kann.3 Der gesetzgeberische Wille, einen Erteilungsanspruch bei Nichtvorliegen von Versagungsgründen zu begründen, ist jedoch eindeutig.4 Er wird daher in Rechtsprechung5 und Litera-

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1 Zur Systematik der Versagungsgründe Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 81 ff.; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutschrussischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 43. 2 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105 Rn. 12. 3 Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 40 Rn. 22. 4 BT-Drs. 8/1315, S. 86. 5 OVG Bautzen 10.6.1998, 1 S 349/96, ZfB 1998, 205, 210; VG Weimar 17.1.1995, 7 K 716/93, ZfB 1995, 225, 229, 230; VG Leipzig 19.1.1995, 5 K 23/94, ZfB 1995, 48, 53; VG Gera 24.1.1996, 1 K 132/95, ZfB 1996, 172, 175.

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tur6 allgemein anerkannt. Insbesondere stellt das mit der Einführung des öffentlichrechtlichen Konzessionssystems für die Erteilung von Bergbauberechtigungen verfolgte Ziel, der Behörde rohstoffwirtschaftliche Lenkungsmöglichkeiten zu sichern, die präventive Ausrichtung des durch § 6 begründeten Genehmigungsvorbehalts nicht in Frage,7 weil dieses Ziel – anders als im Staatsvorbehaltsssystem – in gesetzlich gebundener Form verfolgt wird (vgl. § 6 Rn. 9).8 Auch die Prüfung, ob überwiegende öffentliche Interessen die Aufsuchung ausschließen (§ 11 Nr. 10), begründet keine behördlichen Entscheidungsspielräume.9 Zwar ist bei den planerischen Vorgaben oder Schutzgebietsregelungen, aus denen sich überwiegende öffentliche Interessen ergeben können, Ermessen eingeräumt. Im Erteilungsverfahren prüft die Behörde jedoch lediglich, ob die in einem bergrechtsexternen Verfahren verbindlich konkretisierten öffentlichen Interessen – auch unter Berücksichtigung von Befreiungsmöglichkeiten10 – eine Aufsuchung ausschließen.11 III. Versagungsgründe 3

1. Darlegungs- und Vorlagepflichten (Nr. 1 bis 3). Nummer 1 bis 3 begründen Darlegungs- und Vorlagepflichten, deren Nichterfüllung zur Versagung der Erlaubnis führt. Es handelt sich hierbei um Angaben aus der betrieblichen Sphäre des Antragstellers, die von der Behörde im Wege der Amtsermittlung (§ 24 VwVfG) in der Regel nicht oder nicht auf zumutbare Weise beschafft werden können. Die Darlegungs- und Beweislast wird insoweit dem Antragsteller zugeordnet (Rn. 20). Das Erfordernis, die Bodenschätze, die Gegenstand der Aufsuchung sein sollen, genau zu bezeichnen (Nr. 1), ergibt sich bereits aus dem im Erteilungsverfahren geltenden Antragsprinzip (§ 10). Auf welche Bodenschätze sich die Erlaubnis beziehen soll, ist danach zunächst eine Entscheidung des Antragstellers. In prüffähiger Weise werden der Inhalt des geltend gemachten materiell-rechtlichen Erteilungsanspruchs und der Gegenstand des Erteilungsverfahrens erst durch Vorlage der Karten für den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis bestimmt (Nummer 2). Die Anforderungen an Maßstab und Inhalt der Karten

_____ Eigentumsrechtlich geschützt ist der Erteilungsanspruch allerdings nicht, BVerfG 13.4.2007, 1 BvR 284/05, ZfB 2008, 85. 6 Czybulka/Stredak Rechtsfragen der marinen Kies- und Sandgewinnung in Nord- und Ostsee, S. 41; Dapprich/Römermann BBergG, § 11 Rn. 2; Hoppe DVBl 1982, 101, 104; Hoppe DVBl 1987, 757, 758 f.; Hoppe Nationalpark-Verordnung, S. 28, 39; Karpen AöR 106 (1981), 15, 19; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 113; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 31; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 11 Rn. 2; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 77; Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes, S. 35 f. 7 A.A. Kisker Der bergrechtliche Förderzins im bundesstaatlichen Finanzausgleich, S. 7 ff. 8 Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes, S. 28 f.; Franke FS Kühne (2009), S. 507, 509. 9 A.A. Schulte ZfB 1978, 414, 420 f. 10 Hierbei kommt es nur auf das Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen, nicht darauf an, ob die Erteilung der Befreiung auch bei Vorliegen dieser Voraussetzungen in das Ermessen der Behörde gestellt ist, VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 70; VG Weimar 17.1.1995, 7 K 716/93.We, ZfB 1995, 225, 230, 235. 11 VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 70; OVG Bautzen 10.6.1998, 1 S 349/96, ZfB 1998, 205, 210; OVG Magdeburg 4.11.1999, A 1/4 S 170/97, ZfB 2011, 237, 239; VG Weimar 17.1.1995, 7 K 716/93.We, ZfB 1995, 225, 230, 235.

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ergeben sich aus der Bergverordnung über vermessungstechnische und sicherheitliche Unterlagen (§ 1 Abs. 1 Satz 1, §§ 3 ff. UnterlagenBergV).12 Auf der Grundlage des nach Nummer 3 vorzulegenden Arbeitsprogramms soll die 4 Behörde beurteilen können, ob die Aufsuchung sinnvoll und planmäßig durchgeführt wird.13 Als Instrument, um den Privaten zu einer ordnungsgemäßen und planmäßigen Aufsuchung und Gewinnung anzuhalten, war das Arbeitsprogramm bereits im Staatsvorbehaltssystem verbreitet.14 Der Gesetzgeber hat die Vorlage eines Arbeitsprogramms als Erteilungsvoraussetzung für alle Bergbauberechtigungen übernommen, weil sich hieraus ein Maßstab für die bei der Erteilung, der Verlängerung (§ 16 Abs. 4) und dem Widerruf (§ 18 Abs. 2 und 3) der Erlaubnis sowie bei Antragskonkurrenzen (§ 14 Abs. 2) notwendige Beurteilung ergibt, ob die Aufsuchung der rohstoffwirtschaftlichen Zielsetzung des Gesetzes (§ 1 Abs. 1) entspricht.15 Es reicht daher nicht aus, dass der Antragsteller seine Vorlagepflicht durch ein Arbeitsprogramm erfüllt, das lediglich formal den Anforderungen an eine systematische Aufsuchung entspricht oder sich nur an durchschnittlichen Anforderungen orientiert.16 Die Behörde hat die Vereinbarkeit des Arbeitsprogramms mit den gesetzlichen Anforderungen anhand eines strengen Maßstabs zu prüfen, um zu verhindern, dass durch unsachgemäße oder mangelhafte Aufsuchungsarbeiten die Erschließung von Rohstoffvorkommen blockiert und eine rohstoffwirtschaftlich unerwünschte Vorratshaltung betrieben wird.17 Der Umfang der beabsichtigten Maßnahmen, die vorgesehenen Explorationsverfahren und der Zeitrahmen für die Aufsuchung müssen diesen Anforderungen entsprechen.18 Die Behörde hat auch zu prüfen, ob der Antragsteller ein realistisches Arbeitspro- 5 gramm vorlegt, das seinen finanziellen, technischen und personellen Möglichkeiten entspricht.19 Das Erfordernis einer solchen Prüfung ergibt sich vor allem daraus, dass die Qualität des Arbeitsprogramms in Konkurrenzsituationen ausschlaggebend ist (§ 14 Abs. 2)20 und daher auf realistischen Annahmen beruhen muss. Insbesondere kann die Behörde verlangen, dass der Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit (Nummer 7) mit Bezug auf die nach dem Arbeitsprogramm vorgesehene Aufsuchung geführt wird. In technischer und personeller Hinsicht ist eine Prüfung vor allem dann geboten, wenn die eigenen Kapazitäten des Antragstellers zur Erfüllung des Arbeitsprogramms nicht ausreichen und etwa mit Engpässen bei der Heranziehung von Fremdfirmen zu rechnen ist. 2. Verpflichtung zur Bekanntgabe der Aufsuchungsergebnisse (Nr. 4). Informa- 6 tionen über Fortgang und Ergebnisse der Aufsuchung benötigt die Behörde, um über das Erfordernis von Anpassungen des Arbeitsprogramms, einer Verlängerung der Erlaubnis oder das Vorliegen von Widerrufsgründen entscheiden zu können. Ferner können die Explorationsergebnisse auch für Entscheidungen in anderen bergbehördlichen Verfah-

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12 Zur Vorlage der nach Nr. 2 erforderlichen Unterlagen erst im Prozess VG Leipzig 22.6.2000, 5 K 950/ 97, ZfB 2000, 59, 62 f. 13 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105 Rn. 13. 14 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 83. 15 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105 Rn. 12 ff.; zuvor bereits VGH Mannheim 15.4.2010, 6 S 1939/ 09, ZfB 2010, 176 Rn. 28 ff. Zu den Sanktionsmechanismen bei nicht planmäßiger Aufsuchung Franke FS Kühne (2009), S. 507, 509 f. 16 VGH Mannheim 15.4.2010, 6 S 1939/09, ZfB 2010, 176 Rn. 27. 17 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105 Rn. 13. 18 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105 Rn. 13. 19 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105 Rn. 17. 20 VGH Mannheim 15.4.2010, 6 S 1939/09, ZfB 2010, 176 Rn. 31.

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ren oder in Planungsverfahren, etwa zur Berücksichtigung von Belangen des Lagerstättenschutzes, erheblich sein. Nach Nummer 4 muss der Antragsteller sich daher verpflichten, der Behörde auf Verlangen die Ergebnisse der Aufsuchung bekanntzugeben.21 Ob die Behörde die Bekanntgabe verlangt, hat sie im Einzelfall zu entscheiden; das Verlangen erfüllt damit die Merkmale eines Verwaltungsakts, der erforderlichenfalls mit den Mitteln des Verwaltungsvollstreckungsrechts durchgesetzt werden kann.22 Das Verlangen kann während der Laufzeit der Erlaubnis ausgesprochen und als Nebenbestimmung bereits mit der Erteilung der Erlaubnis verbunden werden.23 Verlangen kann die Behörde die Bekanntgabe der Ergebnisse der Aufsuchung unverzüglich nach ihrem Abschluss, spätestens beim Erlöschen der Erlaubnis. Nach dem Gesetzeswortlaut nicht eindeutig ist, ob mit der Aufsuchung, deren Ergebnisse auf Verlangen bekannt zu geben sind, die Gesamtheit der im Arbeitsprogramm beschriebenen Aufsuchungsmaßnahmen gemeint ist oder ob die Behörde auch die Bekanntgabe der Ergebnisse abgeschlossener Teile der Aufsuchung verlangen kann. Letzteres entspricht dem Zweck der Regelung, der Behörde die notwendigen Informationsgrundlagen für Entscheidungen auch während der Laufzeit der Erlaubnis zu verschaffen.24 Über die Weitergabe der Aufsuchungsergebnisse durch die Behörde enthält das 7 Bundesberggesetz keine Regelungen. Die Weitergabe ist daher nach den allgemeinen Regelungen zulässig. Eine Weitergabe an Behörden kommt unter den Voraussetzungen des § 4 VwVfG, ein Einsichtsrecht Privater nach Maßgabe der in Bund und Ländern erlassenen Gesetze über die Freiheit des Zugangs zu Informationen in Betracht. Dort ist auch geregelt, auf welche Weise der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gewährleistet wird. 8

3. Verpflichtung zur Beteiligung Dritter an der Aufsuchung (Nr. 5). Nummer 5 trägt der Einschränkung der Ausschließlichkeit von Erlaubnissen zur gewerblichen Aufsuchung und von Gewinnungsberechtigungen durch § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 3 Rechnung. Danach steht die Ausschließlichkeit dieser Berechtigungen der Erteilung von Erlaubnissen zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken und zur großräumigen Aufsuchung nicht entgegen (vgl. § 7 Rn. 12 ff., § 8 Rn. 13). Die Einschränkung der Ausschließlichkeit wird dadurch gerechtfertigt, dass die Inhaber der betroffenen Bergbauberechtigungen Anspruch darauf haben, sich gegen Übernahme eines angemessenen Kostenanteils an der Aufsuchung zu beteiligen.25 § 21 Abs. 2 sieht hierzu vor, dass die Behörde auf Antrag der betroffenen Berechtsamtsinhaber ein entsprechendes Verlangen an die Inhaber von Erlaubnissen zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken und zur großräumigen Aufsuchung zu richten hat. Die Verpflichtung nach Nummer 5 schafft die rechtliche Grundlage für das behördliche Verlangen. Adressaten des Verlangens können nur Inhaber von Erlaubnissen zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken und zur großräumigen Aufsuchung sein; nur bei diesen Erlaubnisarten kann die Behörde im Erteilungsverfahren eine entsprechende Verpflichtung verlangen.

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21 Zur entsprechenden Vertragspraxis im Staatsvorbehaltssystem für den Erdöl- und Erdgasbergbau, an dem sich die Regelung orientiert, vgl. Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 83. 22 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 11 Rn. 11. 23 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 11 Rn. 11. 24 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 11 Rn. 11. 25 Das gilt nach der Ausnahmeregelung in Nummer 5 Halbsatz 2 nicht, wenn die wissenschaftliche Aufsuchung der Entwicklung von neuen Geräten oder Methoden dient.

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4. Zuverlässigkeit (Nr. 6). Nummer 6 soll, wie entsprechende Regelungen im Be- 9 rufszulassungs- und Anlagengenehmigungsrecht, verhindern, dass eine Berechtigung, an deren Ausübung der Gesetzgeber besondere Anforderungen stellt, Personen erteilt wird, die hierfür nicht geeignet sind. Die Zuverlässigkeit des Antragstellers ist zu verneinen, wenn die persönlichen Eigenschaften für einen ordnungsgemäßen Aufsuchungsbetrieb nicht gegeben sind. Diese Beurteilung muss sich auf Tatsachen stützen, die den Rückschluss auf mangelnde Zuverlässigkeit des Antragstellers zulassen. Hierbei kommen insbesondere betriebsbezogenen Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten in Betracht. Bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften ist bei der Prüfung, ob Unzuverlässigkeitsgründe vorliegen, auf die vertretungsberechtigten Personen abzustellen. Es kommt daher nicht auf die Zuverlässigkeit von Beschäftigten des Antragstellers oder von ihm beauftragter Fremdfirmen an; für die Beurteilung der Zuverlässigkeit einer vertretungsberechtigten Person kann es allerdings erheblich sein, ob sie unzuverlässigen Personen maßgeblichen Einfluss auf den Aufsuchungsbetrieb ermöglicht.26 5. Finanzielle Leistungsfähigkeit (Nr. 7). Das Erfordernis finanzieller Leistungsfä- 10 higkeit des Antragstellers nach Nummer 7 ergibt sich bereits aus den rohstoffwirtschaftlichen Zielen des Gesetzes. Diese würden durch Aufsuchungsvorhaben beeinträchtigt, die wegen mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit aufgegeben werden müssen und Aufsuchungsvorhaben leistungsfähiger Interessenten blockieren.27 Es reicht daher nicht aus, dass der Antragsteller zur Finanzierung seines Aufsuchungsvorhabens lediglich Vorstellungen oder Pläne entwickelt;28 auch Finanzierungszusagen, die von Voraussetzungen abhängig gemacht werden, deren Eintritt ungewiss ist, sind zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit nicht geeignet.29 Der Antragsteller muss vielmehr konkret darlegen, dass er die Finanzierung durch Eigenmittel oder Fremdkapital verlässlich gewährleisten kann. Der Maßstab für die Höhe der Aufsuchungskosten ergibt sich aus dem Arbeitsprogramm (Nummer 3);30 der Finanzierungsnachweis ist zugleich ein Indikator dafür, ob das Arbeitsprogramm von einem realistischen Aufsuchungsvorhaben ausgeht (Rn. 5). Um vor allem in Konkurrenzsituationen einen Abbruch von Aufsuchungsvorhaben zu vermeiden, muss der Finanzierungsnachweis sich grundsätzlich auf die gesamte im Arbeitsprogramm dargestellte Aufsuchung beziehen.31 Für die Erlaubnis zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken wird der Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit nicht verlangt, weil Aufsuchungsarbeiten mit wissenschaftlicher Zielsetzung gewerblichen Aufsuchungsvorhaben nicht entgegenstehen.32 6. Gefährdung der Aufsuchung und Gewinnung (Nr. 8). Mit dem Versagungs- 11 grund der Gefährdung einer sinnvollen und planmäßigen Aufsuchung und Gewinnung soll, wie bei der Teilung und dem Austausch von Bergwerksfeldern (§§ 28, 29), eine Feldeszersplitterung durch Erteilung einer Bergbauberechtigung verhindert werden.33 Ob der Zuschnitt des beantragten Feldes eine sinnvolle und planmäßige Aufsuchung und Gewinnung ermöglicht, ist bereits Gegenstand der Prüfung des Arbeitsprogramms (Num-

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26 Lang in: Stober (Hrsg.) Gewerberecht, S. 506, 511 f. 27 BT-Drs. 8/1315, S. 86; VG Neustadt 27.1.2010, 5 K 417/09, ZfB 2011, 131, 136. 28 BT-Drs. 8/1315, S. 86. 29 VG Neustadt 27.1.2010, 5 K 417/09, ZfB 2011, 131, 137. 30 VG Neustadt 27.1.2010, 5 K 417/09, ZfB 2011, 131, 136. 31 VG Neustadt 27.1.2010, 5 K 417/09, ZfB 2011, 131, 137. 32 BT-Drs. 8/1315, S. 86; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 99 f. 33 BT-Drs. 8/1315, S. 86 f., 94.

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mer 3 [Rn. 4 f.]). Aufgrund der Nummer 8 sind aber auch die aus dem Zuschnitt des beantragten Feldes resultierenden Auswirkungen auf die Aufsuchung oder Gewinnung anderer bergfreier oder grundeigener Bodenschätzen in demselben Feld und auf die Aufsuchung und Gewinnung im angrenzenden Bereich zu berücksichtigen.34 Eine Gefährdung der sinnvollen und planmäßigen Aufsuchung und Gewinnung kann sich aus sicherheitlichen und bergwirtschaftlichen Gründen ergeben.35 Beide Gründe sind – wie schon nach früherem Recht36 – bei der Teilung und dem Austausch von Bergwerksfeldern anerkannt; für Nummer 8 kann kein anderes Verständnis gelten, weil der Gesetzgeber erkennbar dasselbe Regelungsziel verfolgt. Eine Versagung kann in Betracht kommen, wenn die beantragte Bergbauberechtigung die Errichtung von Einrichtungen ausschließen würde, die für die sicherheitlich sinnvolle und planmäßige Aufsuchung und Gewinnung eines anderen Bodenschatzes erforderlich sind. Aus bergwirtschaftlicher Sicht muss das beantragte Feld vor allem so zugeschnitten sein, dass es eine wirtschaftliche bergbauliche Tätigkeit ermöglicht. Diese Voraussetzung muss für jedes Feld erfüllt sein; die Wirtschaftlichkeit darf sich nicht daraus ergeben, dass bei der Vorhabenplanung von vornherein die Möglichkeit einer Zulegung (vgl. § 35 Rn. 1) oder der Anlegung von Hilfsbauen (§ 44) berücksichtigt ist.37 Um eine Versagung der Erlaubnis zu rechtfertigen, reicht die bloße Möglichkeit, dass eine Aufsuchung und Gewinnung anderer Bodenschätze erfolgt, nicht aus. Die Planung einer Aufsuchung oder Gewinnung muss sich zumindest soweit konkretisiert haben, dass beurteilt werden kann, ob eine sinnvolle und planmäßige Durchführung durch die beantragte Bergbauberechtigung gefährdet wird. Bei bergfreien Bodenschätzen ist dies dann der Fall, wenn das Feld für die zu schützende Aufsuchung oder Gewinnung festgelegt ist;38 bei grundeigenen Bodenschätzen ist ein vergleichbarer Stand der Vorhabenplanung erforderlich. 12

7. Lagerstättenschutz (Nr. 9). Aufgrund Nummer 9 können der Erteilung einer Erlaubnis auch Gründe des Lagerstättenschutzes entgegenstehen. Das ist der Fall, wenn Bodenschätze, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, durch die beabsichtigte Aufsuchung beeinträchtigt würden. Aufgrund § 12 Abs. 2 sind auch Beeinträchtigungen durch eine spätere Gewinnung bei der Erlaubniserteilung zu berücksichtigen, wenn sie in diesem Zeitpunkt bereits erkennbar sind (§ 12 Rn. 9). Geschützter Bodenschatz kann sowohl der Bodenschatz, auf den sich die beantragte Erlaubnis bezieht, als auch ein anderer Bodenschatz sein.39 Beeinträchtigungen des geschützten Bodenschatzes sind tatsächliche nachteilige Einwirkungen auf die Lagerstätte, während nachteilige Aus-

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34 BT-Drs. 8/1315, S. 86 f.; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 101; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 11 Rn. 19. 35 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 100; a.A. OVG Magdeburg 4.11.1999, A 1/4 S 170/97, ZfB 2011, 237, 242 f., dessen Begründung aber eher an § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 orientiert ist. Auf der Betriebsplanebene kann der Feldeszuschnitt naturgemäß keine Rolle mehr spielen, so dass aus dem Prüfprogramm für die Betriebsplanzulassung keine Schlussfolgerungen für eine entsprechende Beschränkung der auf der Berechtsamsebene wesentlichen Prüfungsgesichtspunkte gezogen werden können. Zur sicherheitlichen Orientierung des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8, der an Aufsichtsregelungen des früheren Rechts anknüpft (§ 196 ABG), Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 266 ff. 36 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 99 f. 37 Isay ABG, Band 1, § 27 Rn. 4. 38 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 101 ff. 39 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 92.

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wirkungen, die sich aus dem Feldeszuschnitt ergeben, durch den Versagungsgrund nach Nummer 8 verhindert werden sollen.40 Der Lagerstättenschutz ist ein sowohl auf der Berechtsams- als auch auf der Betriebsplanebene (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4) zu prüfender Gemeinwohlbelang. Daher ist der auf den beiden Entscheidungsebenen unterschiedliche Konkretisierungsgrad der Vorhabenplanung zu berücksichtigen. Auf der Berechtsamsebene ist eine Versagung nur gerechtfertigt, wenn erhebliche nachteilige Einwirkungen auf die Lagerstätte zu erwarten sind, denen auch im weiteren Prozess der betrieblichen Planung mit den auf der Betriebsplanebene bestehenden Handlungsmöglichkeiten nicht Rechnung getragen werden kann.41 Ob der Bodenschatz, der Gegenstand der beantragten Bergbauberechtigung ist, beeinträchtigt wird, wird bereits beim Arbeitsprogramm geprüft (Nummer 3). Entsprechend der rohstoffwirtschaftlichen Orientierung dieser Prüfung soll vor allem verhindert werden, die Nutzung volkswirtschaftlich wichtiger Bodenschätze durch unsachgemäße Betriebshandlungen zu beinträchtigen; in Betracht kommt hierbei vor allem eine Konzentration der Gewinnung auf die besten Lagerstättenteile ohne Rücksicht auf eine langfristige Nutzung der Lagerstätte (Raubbau).42 Andere Bodenschätze werden etwa dadurch beeinträchtigt, dass sie abgeräumt werden müssten, nur noch mit unvertretbarem Aufwand abgebaut oder verunreinigt werden könnten.43 Zu versagen ist die Erlaubnis aus Gründen des Lagerstättenschutzes nur, wenn der Schutz der Bodenschätze im öffentlichen Interesse liegt. Das ist der Fall, wenn ein Bodenschatz volkswirtschaftlich von besonderem Gewicht ist.44 Dass sich aus diesem Kriterium ein Vorrang bergfreier Bodenschätze ableiten lässt, erscheint fraglich. Diese sind zwar wegen ihrer volkswirtschaftlichen Bedeutung dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers entzogen. Dabei steht aber der Gesichtspunkt im Vordergrund, eine von Grundstücksgrenzen unabhängige Aufsuchung und Gewinnung zu ermöglichen;45 im Übrigen geht der Gesetzgeber von der Gleichrangigkeit der Gewinnungsrechte für bergfreie und sonstige Bodenschätze aus (§§ 34, 43). Ein normatives Kriterium für die Schutzwürdigkeit im Rahmen des Lagerstättenschutzes lässt sich daher aus der gesetzgeberischen Einteilung der Bodenschätze nicht ableiten. Hinzu kommt, dass die Entscheidung, ob der Schutz eines Bodenschatzes im öffentlichen Interesse liegt, eine rohstoffpolitische Einschätzung voraussetzt. Ergibt sich das öffentliche Interesse nicht unmittelbar aus einer gesetzlichen Regelung, kann eine solche Entscheidung ohne konkretisierende Vorgaben durch ein gesetzlich geregeltes Verfahren nicht von einer Behörde im Rahmen einer gebundenen Entscheidung getroffen werden. Das spricht dafür, dass ein öffentliches Interesse am Schutz eines Bodenschatzes in der Regel nur bei einer planerischen Ausweisung (etwa durch einen Braunkohlenplan oder als Vorrang- und Eignungsgebiet im Rahmen der regionalen oder örtlichen Planung [§ 8 Abs. 7 ROG, § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB]) bejaht werden kann.

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40 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 100. 41 Vgl. Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 96 f., der auf einen am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierten Interessenausgleich abstellt. 42 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 92. 43 BT-Drs. 8/1315, S. 87; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 92. 44 BT-Drs. 8/1315, S. 87. 45 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 12.

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8. Entgegenstehende öffentliche Interessen (Nr. 10) a) Regelungszweck. Der Gesetzgeber ist bei der Abgrenzung der Prüfungsinhalte und Regelungswirkungen auf der Berechtsams- und der Betriebsplanebene davon ausgegangen, dass der Berechtsamsinhaber mit der Bergbauberechtigung lediglich einen „Rechtstitel“ erlangt hat, der nichts darüber besagt, wie und unter welchen Voraussetzungen die Bergbauberechtigung ausgeübt werden kann.46 An dieser Funktion der Bergbauberechtigung orientiert sich das behördliche Prüfprogramm bei der Entscheidung über die Erteilung einer Bergbauberechtigung, das sich – wegen ihrer Ausgestaltung als gebundene Entscheidung – abschließend aus den gesetzlichen Versagungsgründen (§§ 11 bis 13) ergibt. Danach ist auf der Berechtsamsebene keine Konkretisierung des bergbaulichen Vorhabens erforderlich, die eine Prüfung der Vereinbarkeit mit den bergrechtlichen Anforderungen und mit den Vorgaben des Umwelt- und Planungsrechts ermöglicht. Das gilt vor allem für die im Erteilungsverfahren vorzulegenden Arbeitsprogramme, in denen die vorgesehenen Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeiten beschrieben werden müssen. Für die Zielrichtung dieser Darlegungspflichten ist wesentlich, dass sie rohstoffwirtschaftliche Steuerungsinstrumente sind, mit denen insbesondere der Erwerb von Vorratsberechtigungen verhindert werden soll.47 Auf der Berechtsamsebene werden entsprechend dieser Ausrichtung keine konkreten Aufsuchungs- oder Gewinnungstätigkeiten gestattet. Deren Zulassung ist durch den umfassenden Vorbehalt des § 51 Abs. 1 auf die Entscheidungsebene des Betriebsplans verlagert. In der Regel konkretisiert sich erst auf dieser Ebene die Ausübung der Bergbauberechtigung zum bergbaulichen Vorhaben, dessen Umweltauswirkungen beurteilt werden können. Daher ist der Betriebsplan die im bergrechtlichen Zulassungssystem für die Berücksichtigung von Umweltbelangen prädestinierte Entscheidungsebene. Nummer 10 weicht von dieser grundsätzlichen Zuordnung der Prüfungs- und Rege14 lungsinhalte ab. Obwohl eine „echte Kollision mit anderen öffentlichen Interessen“ nicht schon durch die Erteilung einer Bergbauberechtigung, sondern erst durch deren betriebsplanpflichtige Ausübung entsteht,48 ist nach Nummer 10 bereits die Erteilung einer Bergbauberechtigung zu versagen, wenn überwiegende öffentliche Interessen die Aufsuchung oder Gewinnung im gesamten zuzuteilenden Feld ausschließen. Ob einem Aufsuchungs- oder Gewinnungsvorhaben überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen, ist demnach sowohl auf der Betriebsplanebene (§ 48) als auch bei der Erteilung von Bergbauberechtigungen zu prüfen. Für die Zielrichtung dieser auf die Berechtsamsebene vorgezogenen Prüfung bergrechtsexterner Gemeinwohlbelange ist allerdings bedeutsam, dass der Gesetzgeber sie als Ausnahme angesehen hat, so dass die Möglichkeit zur Versagung „von gravierenden Voraussetzungen“ abhängig gemacht werden müsse.49 Die Prüfung der Vereinbarkeit mit überwiegenden öffentlichen Interessen im Erteilungsverfahren ist danach nicht Ausgangspunkt einer gestuften Planungsentscheidung,50 die im Betriebsplanverfahren nur noch der Konkretisierung bedürfte.51 Dagegen spricht, dass der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, für das Erteilungsverfahren eine Konkretisierung der Vorhabendarstellung und Vorlagepflichten des Antragstellers 13

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46 BT-Drs. 8/1315, S. 84. 47 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105 Rn. 12 ff. 48 BT-Drs. 8/1315, S. 87. 49 BT-Drs. 8/1315, S. 86 (Begr. zu § 11 RegE BBergG). Zum Ausnahmecharakter der Vorverlagerung Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 84 f., 97; Franke FS Kühne (2009), S. 507, 525. 50 OVG Bautzen 10.6.1998, 1 S 349/96, ZfB 1998, 205, 208 f. 51 So wohl Fischer-Hüftle NuR 1989, 106, 108. Hierzu kritisch Kühne ZfB 2013, 113, 122 f.

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anzuordnen, die für eine umwelt- und planungsrechtliche Beurteilung erforderlich wären.52 Ob ein Versagungsgrund nach Nummer 10 vorliegt, soll nach § 15 vielmehr aufgrund der Stellungnahmen der Fachbehörden beurteilt werden. Auch dass die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bergbaulichen Vorhaben erst auf der Entscheidungsstufe des Rahmenbetriebsplans einsetzt, zeigt, dass der Gesetzgeber nicht von einer umfassenden Prüfung der Vereinbarkeit mit umwelt- und planungsrechtlichen Vorgaben auf der Berechtsamsebene ausgegangen ist.53 Hierauf weist auch die materiell-rechtliche Voraussetzung hin, dass eine Versagung nur in Betracht kommt, wenn die Aufsuchung im gesamten zuzuteilenden Feld durch überwiegende öffentliche Interessen ausgeschlossen ist. Damit werden an den räumlichen Umfang und an die Gewissheit des späteren Vorliegens von Zulassungshindernissen hohe Anforderungen gestellt. Dies entspricht dem Ausnahmecharakter der Regelung. Nummer 10 soll danach die Erteilung einer Bergbauberechtigung verhindern, von der feststeht, dass sie insgesamt nicht ausgeübt werden könnte.54 Dahinter steht der Gedanke des fehlenden Bescheidungsinteresses.55 Der Antragsteller kann kein berechtigtes Interesse an der Erteilung einer Bergbauberechtigung haben, die sich im Nachhinein als substanzlos erweist.56 Kommt die Behörde zu der Einschätzung, dass kein Versagungsgrund nach Nummer 10 vorliegt, wird damit lediglich festgestellt, dass eine Ausübung der Bergbauberechtigung nicht insgesamt ausgeschlossen ist; hieraus kann sich keine Bindungswirkung mit greifbarem Inhalt für das Betriebsplanverfahren ergeben.57 b) Überwiegende öffentliche Interessen. Als öffentliche Interessen, die im Rahmen 15 der Prüfung nach Nummer 10 zu berücksichtigen sind, kommen alle von der Rechtsordnung anerkannten öffentlichen Interessen in Betracht,58 wobei sich aus dem notwendigen Feldesbezug59 ergibt, dass es sich um raumbezogene Interessen handeln muss.60 In Betracht kommen danach vor allem Belange des Natur- und Landschaftsschutzes, der Raumordnung und Landesplanung, des Verkehrs und des Gewässerschutzes.61 Diese Interessen werden in rechtlich geregelten Verfahren konkretisiert. Sie sind daher im Erteilungsverfahren zu berücksichtigen, wenn sie als verbindliche Ziele der Raumord-

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52 Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 16; Franke FS Kühne (2009), S. 507, 522. 53 Franke FS Kühne (2009), S. 507, 526. 54 Kühne DVBl 1987, 1259, 1261 Fn. 23; Franke in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Chancen und Risiken von unkonventionellem Erdgas (2011), S. 9, 16 ff. 55 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 89; Kühne ZfB 2013, 113, 122 f.; Franke FS Kühne (2009), S. 507, 525; Franke in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Chancen und Risiken von unkonventionellem Erdgas, S. 9, 18. 56 BVerwG 15.10.1998, 4 B 94/98, NVwZ 1999, 876, 877; OVG Bautzen 10.6.1998, 1 S 349/96, ZfB 1998, 205, 210 f.; Kühne DVBl 1987, 1259, 1261; Franke FS Kühne (2009), S. 507, 525. 57 Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 16 f.; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 79. Auch für die bergbauspezifischen Gesichtspunkte, die sowohl auf der Berechtsams- als auch auf der Betriebsplanebene geprüft werden, wird keine Bindungswirkung zwischen den Entscheidungsebenen vertreten (für den Gesichtspunkt des Lagerstättenschutzes wird eine solche Bindungswirkung nur von Pfadt Rechtsfragen zum Betriebsplan im Bergrecht, S. 153, angenommen). 58 VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 66; OVG Magdeburg 4.11.1999, A 1/4 S 170/97, ZfB 2011, 237, 239; VG Weimar 17.1.1995, 7 K 716/93.We, ZfB 1995, 225, 230 f.; VG Leipzig 19.1.1995, 5 K 23/94, ZfB 1995, 48, 53; VG Gera 24.1.1996, 1 K 132/95, ZfB 1996, 172, 175. 59 Zum Erfordernis des Feldesbezugs BT-Drs. 8/1315, S. 86. 60 VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 66; OVG Bautzen 10.6.1998, 1 S 349/96, ZfB 1998, 205, 208 f.; OVG Magdeburg 4.11.1999, A 1/4 S 170/97, ZfB 2011, 237, 239; VG Weimar 17.1.1995, 7 K 716/ 93.We, ZfB 1995, 225, 230 f.; VG Gera 24.1.1996, 1 K 132/95, ZfB 1996, 172, 175. 61 BT-Drs. 8/1315, S. 86.

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nung und Landesplanung konkretisiert sind;62 außerhalb des gesetzlich geregelten Verfahrens entwickelte planerische Vorstellungen sind nicht hinreichend konkret und verbindlich, um eine Versagung zu rechtfertigen.63 Ob die einer Aufsuchung entgegenstehenden Interessen überwiegen, ergibt sich 16 aus der umwelt- oder planungsrechtlichen Vorgabe, bei deren Anwendung die Rohstoffsicherungsklausel (§ 48 Abs. 1 Satz 2) zu berücksichtigen ist, ohne dass sich hieraus ein genereller Vorrang bergbaulicher Belange ergibt (vgl. § 48 Rn. 29 ff.).64 Wenn planerische Vorgaben oder Schutzgebietsregelungen absolute, auch durch Ausnahmen oder Befreiungen nicht überwindbare Verbote enthalten, ist im Rahmen der Prüfung nach Nummer 10 für eine Abwägung kein Raum.65 Die bergbehördliche Prüfung, ob planerische Vorgaben und Schutzgebietsregelungen bergbauliche Aktivitäten ausschließen, verdrängt nicht die Zuständigkeit der für die Wahrung dieser Interessen zuständigen Behörden; vielmehr bleiben diese Regelungen unberührt (§ 48 Abs. 1 Satz 1) und bei Schutzgebietsregelungen auch selbständig durchsetzbar. Daher sind zur Prüfung, ob ein Versagungsgrund nach Nummer 10 gegeben ist, die Fachbehörden zu beteiligen, zu deren Aufgaben die Wahrnehmung der öffentlichen Interessen gehört (siehe § 15). c) Ausschluss im gesamten Feld. Dass die Aufsuchung im gesamten zuzuteilenden Feld durch überwiegende öffentliche Interessen ausgeschlossen sein muss, gehört zu den „gravierenden Voraussetzungen“, von denen der Gesetzgeber die Prüfung bergrechtsexterner Belange bereits auf der Berechtsamsebene abhängig machen wollte.66 Versagt werden soll die Erlaubnis nach Nummer 10 nur, wenn eine Prüfung konkreter, nur Teile des Erlaubnisfeldes erfassender Vorhaben auf der Betriebsplanebene entbehrlich ist, weil die Zulassungsfähigkeit bereits bei Erteilung der Bergbauberechtigung für das gesamte Feld ausgeschlossen werden kann. Dieses flächenbezogene Verständnis des Feldesbezugs entspricht dem Gesetzeswortlaut und dem Ausnahmecharakter der Vorschrift.67 Gegen ein qualitatives Verständnis,68 nach dem ein Versagungsgrund vorliegen soll, wenn bergbaulichen Aktivitäten bedeutende und sehr gewichtige öffentliche Interessen entgegenstehen,69 spricht das Erfordernis einer umfassenden Prüfung der Vereinbarkeit mit Vorgaben des Umwelt- und Planungsrechts. Eine solche Prüfung entspricht ersichtlich nicht dem Regelungskonzept des § 11 (Rn. 14). Die einer Aufsuchung entgegenstehenden öffentlichen Interessen müssen eine spä18 tere Zulassung ausschließen. An den Gewissheitsgrad, dass es nicht zu einer Aufsu17

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62 VG Leipzig 19.1.1995, 5 K 23/94, ZfB 1995, 48, 56; VG Gera 24.1.1996, 1 K 132/95, ZfB 1996, 172, 176. 63 VG Gera 24.1.1996, 1 K 132/95, ZfB 1996, 172, 176. 64 BVerwG 15.10.1998, 4 B 94/98, NVwZ 1999, 876. 65 VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 70; VG Leipzig 19.1.1995, 5 K 23/94, ZfB 1995, 48, 53; VG Gera 24.1.1996, 1 K 132/95, ZfB 1996, 172, 175. 66 BT-Drs. 8/1315, S. 86. 67 OVG Bautzen 10.6.1998, 1 S 349/96, ZfB 1998, 205, 210 f.; OVG Magdeburg 4.11.1999, A 1/4 S 170/97, ZfB 2011, 237, 239; VG Weimar 17.1.1995, 7 K 716/93.We, ZfB 1995, 225, 230 f.; Kühne DVBl 1987, S. 1259, 1261 Fn. 23; Franke FS Kühne (2009), S. 507, 525; Franke in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Chancen und Risiken von unkonventionellem Erdgas, S. 9, 18 f. 68 VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 68 f.; Erbguth VerwArch 87 (1996), 258, 278; Fischer-Hüftle NuR 1989, 106, 108; Frenz Bergrecht und nachhaltige Entwicklung, S. 34 f.; Kloepfer Umweltrecht, § 10 Rn. 193; Ludwig Auswirkungen der FFH-RL auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG, S. 80; Sparwasser/Engel/Voßkuhle Umweltrecht, § 9 Rn. 316. 69 Frenz Bergrecht und nachhaltige Entwicklung, S. 34 f. Hieraus wird etwa abgeleitet, bereits im Verfahren der Berechtsamserteilung müsse aufgrund § 11 Nr. 10 BBergG zumindest überschlägig die FFHVerträglichkeit geprüft werden (Ludwig Auswirkungen der FFH-RL auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG, S. 81).

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chung kommen würde, sind entsprechend dem Regelungszweck hohe Anforderungen zu stellen. Eine Versagung kommt danach nur in Betracht, wenn feststeht, dass eine Aufsuchung später nicht zugelassen werden könnte. Hieraus ergeben sich zunächst Anforderungen an die Eindeutigkeit der die bergrechtsexternen Interessen konkretisierenden Regelungen. Ausgeschlossen wird eine Aufsuchung durch absolute Verbote oder Beschränkungen (Rn. 16). Kommen Ausnahmen oder Befreiungen in Betracht, hat die Bergbehörde unter Beteiligung der zuständigen Fachbehörden zu prüfen, ob im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung das Vorliegen von Ausnahme- oder Befreiungsvoraussetzungen bereits bejaht werden kann. Ist dies der Fall oder erscheinen Ausnahmen oder Befreiungen als möglich, ist die Aufsuchung nicht ausgeschlossen. Angesichts des geringen Grades der Vorhabenkonkretisierung auf der Berechtsamsebene kommt es schließlich auf die Prüfung der Möglichkeit an, ein bergbauliches Vorhaben im weiteren Prozess der betrieblichen Planung so auszugestalten, dass es mit planerischen Vorgaben oder Schutzgebietsregelungen vereinbar ist (vgl. § 15 Rn. 2); bejaht die Behörde diese Möglichkeit, liegt gleichfalls kein Versagungsgrund vor. IV. Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz Im Erteilungsverfahren sind insbesondere die Behörden zu beteiligen, zu deren 19 Aufgaben die Wahrnehmung öffentlicher Interessen im Sinne des § 11 Nr. 10 gehört (§ 15). Rechtlich geschützte Interessen privater Dritter werden durch die Versagungsgründe des § 11 nicht berührt. Bei einer Konkurrenz mehrerer Anträge, die eine Vorrangentscheidung nach § 14 Abs. 2 erfordern, kann aber eine wechselseitige Beteiligung der Antragsteller in Betracht kommen. Bei einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt liegt die Darlegungs- und 20 Beweislast für das Vorliegen von Versagungsgründen grundsätzlich bei der Behörde.70 Das gilt nicht für die durch Nummer 1 bis 3 dem Antragsteller auferlegten Darlegungsund Vorlagepflichten sowie für die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit; ob diese gegeben ist, kann sich nur aus Umständen in der betrieblichen Sphäre des Antragstellers ergeben. Die generelle Beweislastverteilung wird daher unter dem Gesichtspunkt der Zuordnung nach Verfügungs- und Verantwortungssphären modifiziert. Es obliegt dem Antragsteller, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (§ 26 Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwVfG) das Vorliegen der für die Aufsuchung erforderlichen Leistungsfähigkeit darzulegen. Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit muss hingegen die Behörde die zur Annahme der Unzuverlässigkeit führenden Tatsachen darlegen.71 Die Darlegungsund Beweislast liegt hier nur dann beim Antragsteller, wenn substantiiert dargelegte Unzuverlässigkeitstatsachen durch Gesichtspunkte aus seiner persönlichen oder betrieblichen Sphäre zu entkräften sind.72 Das Vorliegen überwiegender öffentlicher Interesse nach Nummer 10 muss die Behörde darlegen.73 Gegen die Versagung der Erlaubnis kann der Antragsteller Verpflichtungsklage 21 erheben, wobei das Vorliegen von Versagungsgründen gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar ist. Auch bei der Prüfung nach Nummer 10 hat die Behörde keinen Beurteilungsspielraum.74 Hat die Behörde das Vorliegen überwiegender öffentlicher Interessen

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70 Eyermann/Geiger VwGO § 86 Rn. 2; Sodan/Ziekow/Höfling/Rixen VwGO, § 108 Rn. 128; Hufen Verwaltungsprozessrecht, § 37 Rn. 17. 71 Stober/Lang Gewerberecht, S. 506, 510 f. 72 Stober/Lang Gewerberecht, S. 506, 511 f. 73 OVG Magdeburg 4.11.1999, A 1/4 S 170/97, ZfB 2011, 237, 241. 74 VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 66 f.; OVG Magdeburg 4.11.1999, A 1/4 S 170/97, ZfB 2011, 237, 239.

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nicht hinreichend aufgeklärt, kann das Gericht den Versagungsbescheid aufheben und zur Neuentscheidung an die Behörde zurückverweisen (§ 113 Abs. 3 VwGO).75 § 11 enthält keine drittschützenden Versagungsgründe. Eröffnet ist Drittrechtsschutz aber, wenn bei konkurrierenden Anträgen eine Entscheidung nach § 14 Abs. 2 getroffen worden ist. Der unterlegene Dritte kann in diesen Fällen Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Erlaubnis an ihn erheben. Dabei ist gleichzeitig die Aufhebung der einem anderen erteilten Erlaubnis zu beantragen, deren Ausschließlichkeit die Erteilung einer weiteren Erlaubnis ausschließen würde.76

§ 12 Versagung der Bewilligung § 12 Franke (1) 1 Für die Versagung der Bewilligung gilt § 11 Nr. 1 und 6 bis 10 entsprechend. Bewilligung ist ferner zu versagen, wenn 1. nicht die Stellen, an denen die Bodenschätze entdeckt worden sind, nach Lage und Tiefe in einem Lageriß genau angegeben werden, 2. das Feld, in dem gewonnen werden soll, nicht dem § 4 Abs. 7 entspricht oder in einem Lageriß nicht entsprechend den Anforderungen einer Bergverordnung nach § 67 eingetragen ist, 3. der Antragsteller nicht nachweist, daß die entdeckten Bodenschätze nach ihrer Lage und Beschaffenheit gewinnbar sind, 4. der Antragsteller kein Arbeitsprogramm vorlegt, aus dem insbesondere hervorgeht, daß die technische Durchführung der Gewinnung und die danach erforderlichen Einrichtungen unter und über Tage ausreichend sind und die Gewinnung in einer angemessenen Zeit erfolgt. (2) Entdeckt der Inhaber einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken die in dieser Erlaubnis bezeichneten Bodenschätze im Erlaubnisfeld, so darf die von ihm beantragte Bewilligung nur aus Gründen des Absatzes 1 und nur versagt werden, wenn die Tatsachen, die die Versagung rechtfertigen, erst nach der Erteilung der Erlaubnis eingetreten sind. 2 Die

Schrifttum Franke Rechtsfragen der Nutzung erneuerbarer Energien: Grubengas und Geothermie, in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht ( 2003), S. 93; Franke Funktionswandel der Bergbauberechtigung?, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 510, zitiert als Franke FS Kühne (2009); Ipsen Rechtsstaatliche Erdölkonzessionierung, in: Conrad/Jahrreiß/Mikat/Mosler/Nipperdey/Salzwedel (Hrsg.) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967), S. 686, (Nachdruck in: Ipsen (Hrsg.) Öffentliches Wirtschaftsrecht (1985), S. 653), zitiert als Ipsen GS Peters (1967); Kühne Bergbauberechtigungen und Bestandsschutz, in: Baur/Müller-Graff/Zuleeg (Hrsg.) Europarecht – Energierecht – Wirtschaftsrecht, Festschrift für Bodo Börner (1992), S. 565, zitiert als Kühne FS Börner (1992); Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas (1994); Kühne Deutsches Bergrecht, in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010), Kap. 3, Teil 1 (S. 263); Manten Die Privilegierung von Erlaubnisinhabern bei der Beantragung bergrechtlicher Bewilligungen, ZfB 2011, 165; Westermann Freiheit des Unternehmers und des

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75 VG Weimar 17.1.1995, 7 K 716/93.We, ZfB 1995, 225, 237; VG Leipzig 19.1.1995, 5 K 23/94, ZfB 1995, 48, 51 f. 76 VG Neustadt 27.1.2010, 5 K 417/09, ZfB 2011, 131, 135.

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Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes (1973).

I. Allgemeines § 12 regelt die Gründe, aus denen die Erteilung der Bewilligung versagt werden 1 kann. Die Entscheidung über die Erteilung der Bewilligung ist wie bei den anderen Bergbauberechtigungen eine gebundene Entscheidung.1 Der Katalog der Versagungsgründe in Absatz 1 ist abschließend; liegen keine Versagungsgründe vor, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Bewilligung. Hierbei ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass das aus der Ausschließlichkeit bestehender Gewinnungsberechtigungen (§ 8 Abs. 1 und 2, § 9 Abs. 1 Halbsatz 1) folgende Verbot der Erteilung weiterer feldesüberdeckender Gewinnungsrechte auf denselben Bodenschatz keiner ausdrücklichen Regelung bedurfte.2 Eine Bewilligung kann ohne vorherige Erteilung einer Erlaubnis beantragt 2 werden (§ 14 Abs. 1, § 33 Abs. 1).3 In Betracht kommt dies insbesondere, wenn der Antragsteller die Darlegungspflichten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 erfüllen kann, weil er die erforderlichen Kenntnisse im Zuge von Aufsuchungs- oder Gewinnungstätigkeiten erlangt hat, die auf einen anderen Bodenschatz gerichtet waren,4 oder weil er die erforderlichen Daten auf dem Markt erworben hat.5 Ist bereits eine Aufsuchungserlaubnis erteilt, hat die Behörde dem Erlaubnisinhaber den Inhalt überdeckender Bewilligungsanträge mitzuteilen, um ihm Gelegenheit zu geben, selbst einen Bewilligungsantrag zu stellen (§ 14 Abs. 1 [vgl. § 14 Rn. 3]). II. Versagungsgründe 1. Entsprechende Anwendung des § 11. Die Versagungsgründe für die Aufsu- 3 chungserlaubnis nach § 11 Nr. 1 und 6 bis 10 (vgl. § 11 Rn. 3, 9 ff.) gelten bei der Entscheidung über die Erteilung der Bewilligung entsprechend. Bei der entsprechenden Anwendung ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die geschützten Gemeinwohlbelange durch Gewinnungstätigkeiten in der Regel stärker berührt werden als durch Aufsuchungshandlungen. So können mit Blick auf § 11 Nr. 9 und 10 in geschützten Bereichen begrenzte Eingriffe durch Aufsuchungstätigkeiten wie etwa Erkundungsbohrungen zulässig sein, während die Inanspruchnahme geschützter Flächen durch eine Gewinnung im Tagebau ausgeschlossen sein kann. Auch die Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit sind bei Gewinnungsbetrieben in der Regel höher als bei Aufsuchungsbetrieben. Auf der Grundlage der Konkretisierung der beabsichtigten Gewinnung im Arbeitsprogramm und den sonstigen nach Absatz 1 Satz 2 vorzulegenden Unterlagen sind diese Unterschiede bei der entsprechenden Anwendung des § 11 im Bewilligungsverfahren zu berücksichtigen. 2. Bewilligungsspezifische Versagungsgründe (Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4). Ab- 4 satz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 enthält zusätzliche Versagungsgründe für die Bewilligung, die

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1 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 113; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutschrussischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 42, 45; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 12 Rn. 2. 2 BT-Drs. 8/1315, S. 89; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 65. 3 Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 93, 104; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 50. 4 Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 93, 105 f. 5 Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 50.

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sich nicht aus einer entsprechenden Anwendung der Versagungsgründe für das Erlaubnisverfahren ergeben, obwohl in § 11 Nr. 2 und 3 inhaltlich vergleichbare Regelungen getroffen werden. Durch die Ausgestaltung als bewilligungsspezifische Versagungsgründe wird vor allem klargestellt, dass eine Präklusion nach Absatz 2 nicht in Betracht kommt, weil diese Versagungsgründe nicht Gegenstand der Prüfung im Erlaubnisverfahren sein konnten.6 5 Durch die bewilligungsspezifischen Versagungsgründe werden vor allem Darlegungs- und Vorlagepflichten begründet, deren Nichterfüllung zur Versagung der Bewilligung führt. Vorzulegen ist insbesondere ein Lageriss, der den Anforderungen der § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 3 Satz 1 Nr. 2 UnterlagenBergV entsprechen muss. Im Lageriss müssen die Stellen angegeben sein, an denen die Bodenschätze entdeckt worden sind (Nummer 1). Ferner muss im Lageriss das Bewilligungsfeld dargestellt sein (Nummer 2). Das nach Nummer 4 vorzulegende Arbeitsprogramm soll die Behörde in die Lage versetzen, die Vereinbarkeit der beabsichtigten Gewinnung mit der rohstoffwirtschaftlichen Zielsetzung des Gesetzes (§ 1 Nr. 1) zu beurteilen. Da in Konkurrenzsituationen die Qualität des Arbeitsprogramms ausschlaggebend ist (§ 14 Abs. 2), muss es den finanziellen, technischen und personellen Möglichkeiten des Antragstellers entsprechen (vgl. § 11 Rn. 4 f.). Der nach früherem Recht zu führende Nachweis der Bauwürdigkeit (§ 15 ABG) ver6 langte, dass eine zur wirtschaftlichen Verwertung führende bergmännische Gewinnung möglich erschien.7 Das Bundesberggesetz hat auf den Nachweis der Bauwürdigkeit verzichtet8 und verlangt in Nummer 3 nur noch den Nachweis, dass Lage und Beschaffenheit des Vorkommens der Gewinnbarkeit aus technischer Sicht nicht entgegenstehen.9 Die Gewinnbarkeit kann durch die Lage des Vorkommens ausgeschlossen sein, wenn der Bodenschatz in solcher Teufe vorhanden ist, dass er mit technisch verfügbaren Verfahren nicht zutage gefördert werden kann. Die Beschaffenheit des Bodenschatzes steht der Gewinnbarkeit entgegen, wenn er nur in Spuren vorhanden und nach dem Stand der Aufbereitungstechnik nicht gewinnbar ist10 (vgl. § 3 Rn. 13). III. Einschränkung der Versagungsgründe bei Vorliegen einer Erlaubnis 7

1. Schutz der Interessen des Erlaubnisinhabers bei Erteilung der Bewilligung. Aufsuchung und Gewinnung sind nach §§ 7, 8 Gegenstand jeweils besonderer Bergbauberechtigungen. Wirtschaftlich stellen sie sich als Phasen eines einheitlichen Vorgangs dar: Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken wird mit dem Ziel betrieben, bei positiven Aufsuchungsergebnissen die entdeckten Bodenschätze zu gewinnen.11 Die Kosten – erfolgreicher und erfolgloser – Aufsuchungsvorhaben können nur durch die Erträge aus der Gewinnung erwirtschaftet werden.12 Bereitschaft zur Übernahme der Risiken von Investitionen in Aufsuchungstätigkeiten wird daher nur bei verlässlichen Aussichten auf Erlangung von Gewinnungsberechtigungen vorhanden sein.13 Bereits durch die Ausge-

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6 Manten ZfB 2011, 165, 172. 7 Isay ABG, Band 1, § 15 Rn. 7; Ebel/Weller ABG, § 15 Anm. 4. 8 BT-Drs. 8/1315, S. 88. 9 BT-Drs. 8/1315, S. 88; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 12 Rn. 9. 10 Boldt/Weller Vorauflage § 3 Rn. 12, § 12 Rn. 5. 11 Ipsen GS Peters, S. 686, 704 ff.; Kühne FS Börner (1992), S. 565, 578 ff.; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 48 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 12 Rn. 11; Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers, S. 34. 12 Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 48. 13 BT-Drs. 8/1315, S. 88.

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§ 12

staltung der Bergbauberechtigungen als gebundene Entscheidungen ist der Erlaubnisinhaber davor geschützt, dass eine Gewinnungsberechtigung ohne besonderen gesetzlichen Versagungsgrund verweigert wird. Der Gesetzgeber hat sich darüber hinaus für eine Privilegierung des Erlaubnisinhabers bei der Entscheidung über die Erteilung der Bewilligung entschieden, jedoch keinen uneingeschränkten Erteilungsanspruch begründet. Das ist verfassungsrechtlich grundsätzlich unbedenklich, weil der Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung eigentumsrechtlich nicht geschützt ist.14 Bei Regelungen, durch die der Anspruch des Erlaubnisinhabers auf Erteilung einer Bewilligung eingeschränkt wird, muss aber berücksichtigt werden, dass die Erlaubnis selbst als eigentumsrechtliche Position durch Art. 14 GG geschützt (vgl. § 7 Rn. 16) und auf eine anschließende Gewinnung angelegt ist. Das Bundesberggesetz trägt der besonderen Interessenlage des Erlaubnisinhabers 8 bei der Entscheidung über die Erteilung der Gewinnungsberechtigung für zwei Fallgestaltungen Rechnung. Im Verhältnis zu konkurrierenden Anträgen Dritter wird ein privilegierte Erteilungsanspruch des Erlaubnisinhabers zwar grundsätzlich anerkannt (§ 14 Abs. 1 Satz 2), aber unter dem – die Berechtsamsregelungen insgesamt bestimmenden (vgl. § 6 Rn. 9 ff.) – rohstoffwirtschaftlichen Gesichtspunkt eingeschränkt, dass nur die ordnungsgemäße und planmäßige Aufsuchung geschützt werden soll. Daher können sich nach § 14 konkurrierende Anträge auch gegenüber einer bereits erteilten Erlaubnis durchsetzen, wenn sie rohstoffwirtschaftlichen Zielen besser entsprechen (vgl. § 14 Rn. 9 ff.). Ferner ist der Erlaubnisinhaber nach Absatz 2 gegenüber sonstigen Anträgen auf Erteilung einer Bewilligung dadurch privilegiert, dass sein Antrag nur aus Gründen versagt werden kann, die nach der Erteilung der Erlaubnis eingetreten sind (Rn. 9 ff.). Nicht geschützt ist der Erlaubnisinhaber jedoch dagegen, dass nach Erteilung der Erlaubnis Versagungsgründe entstehen, die dazu führen, dass die Aufsuchungsinvestitionen ganz oder teilweise entwerte werden; das gilt etwa für neue planerische Ausweisungen oder Schutzgebietsregelungen, die nach Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 11 Nr. 10 zur Versagung der Bewilligung führen können. Die besondere Interessenlage des Erlaubnisinhabers ist in diesen Fällen aber im Rahmen der planerischen Abwägung und bei Entscheidungen über Schutzgebietsregelungen mit dem durch Art. 14 GG begründeten Abwägungsgewicht der Erlaubnis zu berücksichtigen. 2. Einschränkung der Versagungsgründe bei der Erteilung der Bewilligung 9 (Absatz 2). Die Bewilligung darf gegenüber dem Inhaber einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken, der die verliehenen Bodenschätze im Erlaubnisfeld entdeckt hat, nur aus den Gründen des Absatzes 1 (Rn. 3 ff.)15 und nur dann versagt werden, wenn die eine Versagung rechtfertigenden Tatsachen erst nach Erteilung der Erlaubnis eingetreten sind. Versagungsgründe, die bereits bei Erteilung der Erlaubnis bestanden, sind präkludiert. Der Bewilligungsinhaber wird damit davor geschützt, dass die Behörde sich auf Versagungsgründe beruft, die bereits zur Versagung der Erlaubnis hätten führen müssen, so dass es zu Aufsuchungsinvestitionen nicht gekommen wäre.16 Die Absicht des Gesetzgebers, dem Erlaubnisinhaber, der Aufsuchungshandlungen vorgenommen und den verliehenen Bodenschatz entdeckt hat, die Amortisation der Aufsuchungs-

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14 BVerfG 13.4.2007, 1 BvR 284/05, ZfB 2008, 85; BGH 9.12.2004, III ZR 263/04, BGHZ 161, 305, 313 = DVBl 2005, 373, 375. 15 Da sich die Versagungsgründe aus Absatz 1 abschließend ergeben, ist die Verweisung deklaratorisch; ebenso Manten ZfB 2011, 165, 172 f. 16 Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 56; Manten ZfB 2011, 165.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

kosten durch eine Privilegierung bei der Erteilung der Bewilligung zu erleichtern, würde damit allein aber nicht erreicht. Die durch Versagungsgründe nach § 11 geschützten Gemeinwohlbelange werden in der Regel durch Gewinnungstätigkeiten stärker berührt werden als durch Aufsuchungshandlungen. Das gilt vor allem für die Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit (§ 11 Nr. 7) und die Auswirkungen auf Belange des Lagerstättenschutzes (§ 11 Nr. 9) sowie umwelt- und planungsrechtliche Belange (§ 11 Nr. 10). Würde die nach Absatz 1 Satz 1 gebotene entsprechende Anwendung der Versagungsgründe des § 11 Nr. 1 und 6 bis 10 auf Gewinnungstätigkeiten so verstanden, dass sich aus ihr neue, von der Präklusion nicht erfasste Versagungsgründe ergeben, ginge die Präklusionsregelung weitgehend ins Leere. Gegen ein solches Verständnis spricht auch, dass die Versagung der Bewilligung nicht auf „neue Tatsachen“ gestützt würde, sondern sich aus der Prüfung desselben Versagungsgrundes mit Blick auf andere bergbauliche Tätigkeiten ergäbe. Die überwiegenden Gründe sprechen daher dafür, dass bereits bei der Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis auch die in der beabsichtigten Aufsuchung angelegte Gewinnung in den Blick genommen und auf das Vorliegen von Versagungsgründen überprüft wird; in diesem Umfang werden Versagungsgründe bei der Erteilung der Bewilligung präkludiert.17 Die Einbeziehung der Gewinnungsphase bei der Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis wird auch nicht durch gesetzliche Anforderungen an die Vorhabenkonkretisierung ausgeschlossen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfüllt werden können. Weder für die Erlaubnis noch für die Bewilligung ist eine detaillierte betriebliche Planung, insbesondere keine räumliche Konkretisierung erforderlich; vielmehr reicht es aus, wenn die Gewinnungsmethoden und die hierfür vorgesehenen Anlagen und Einrichtungen nach Art und Umfang dargestellt werden.18 10 Der Bewilligungsantrag eines Erlaubnisinhabers kann danach nur abgelehnt werden, wenn sich die Tatsachengrundlage für die Beurteilung des Vorliegens von Versagungsgründen nach § 11 Nr. 1 und 6 bis 10 seit Erteilung der Erlaubnis verändert hat. Solche Veränderungen können in der Sphäre des Erlaubnisinhabers eingetreten sein, etwa durch eine nachteilige Veränderung seiner finanziellen Verhältnisse oder neue Unzuverlässigkeitstatsachen. Vor allem können sie sich aus einer Änderung der externen Rahmenbedingungen für bergbauliche Tätigkeiten ergeben; das gilt insbesondere für planerische Vorgaben und Schutzgebietsregelungen, die seit Erteilung der Erlaubnis erlassen worden sind und die sich auf das Vorliegen von Versagungsgründen nach § 11 Nr. 9 und 10 auswirken können.19 Nicht präkludiert werden Versagungsgründe nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4, die nicht Gegenstand der Prüfung im Erlaubnisverfahren waren (Rn. 4). 11 Die Privilegierung nach Absatz 2 setzt voraus, dass der Inhaber einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken die in dieser Erlaubnis bezeichneten Bodenschätze im Erlaubnisfeld entdeckt. Auf Erlaubnisse zur großräumigen Aufsuchung und zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken ist Absatz 2 nicht anwendbar, weil bei diesen Erlaubnissen kein konkreter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Aufsuchung und Gewinnung besteht. Begünstigt wird ferner nur der Erlaubnisinhaber, der seine Berechtigung ausgeübt und Aufsuchungshandlungen vorgenommen hat, die zur Entdeckung des verliehenen Bodenschatzes geführt haben. Das entspricht dem

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17 VG Leipzig 19.1.1995, 5 K 23/94, ZfB 1995, 48, 54 f. 18 Franke FS Kühne (2009), S. 507, 522. Der bei der Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis tatsächlich mögliche Prüfungsumfang kann sich nur im Einzelfall, nicht generell für bestimmte Bergbauzweige ergeben (so aber VG Gera 24.1.1996, 1 K 132/95, ZfB 1996, 172, 179). 19 VG Gera 24.1.1996, 1 K 132/95, ZfB 1996, 172, 176.

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§ 13

Zweck der Regelung, die Amortisation der Aufsuchungskosten zu erleichtern. Nicht begünstigt wird, wer Inhaber einer Erlaubnis auf einen anderen Bodenschatz ist und bei dessen Aufsuchung weitere Bodenschätze entdeckt. Der die Privilegierung rechtfertigende wirtschaftliche Zusammenhang zwischen Aufsuchung und Gewinnung besteht auch in diesen Fällen nur für den verliehenen Bodenschatz. Der Bergbautreibende kann die hinsichtlich des nicht verliehenen Bodenschatzes erlangten Kenntnisse aber bei einem Antrag auf Erteilung einer Bewilligung auf diesen Bodenschatz verwerten; unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 kann sich ein solcher Antrag auch gegenüber einer bereits erteilten Erlaubnis durchsetzen (vgl. § 14 Rn. 12). Die Präklusion nach Absatz 2 tritt nur bei einem vom Erlaubnisinhaber gestellten 12 Bewilligungsantrag ein. Die Erlaubnis muss jedenfalls im Zeitpunkt des Bewilligungsantrags noch bestehen.20 Die Gegenansicht, nach der es für die Anwendbarkeit des Absatzes 2 nur darauf ankommt, ob die Erlaubnis bei der Entdeckung des Bodenschatzes bestanden hat,21 berücksichtigt nicht, dass mit der Erlaubnis auch die Schutzwürdigkeit des Amortisationsinteresses entfallen sein kann. Das gilt insbesondere dann, wenn die Aufsuchungstätigkeiten nicht planmäßig erfolgen und die Erlaubnis daher widerrufen wird (§ 18 Abs. 2) oder ausläuft, weil die Voraussetzungen für eine Verlängerung nicht vorliegen (§ 16 Abs. 4). Die Auffassung, dass die Schutzbedürftigkeit und -würdigkeit der Aufsuchungsinvestitionen mit dem Ablauf einer bergrechtlichen Erlaubnis grundsätzlich nicht endet,22 überzeugt daher nicht. Für Differenzierungen fehlen im Bergrecht tragfähige Ansatzpunkte. So berücksichtigt der Vorschlag, die Präklusionsregelung bei Rücknahme oder Widerruf der Erlaubnis nicht anzuwenden,23 nicht hinreichend, dass auch bei Auslaufen der Erlaubnis (§ 16 Abs. 4) kein schutzwürdiges Amortisationsinteresse erkennbar ist. Überzeugender erscheint es, dass bei Wegfall der Erlaubnis vor dem Antrag auf Erteilung einer Bewilligung auch der Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Präklusionsregelung entfällt; schutzwürdige Interessen des Erlaubnisinhabers sind im Rahmen der Entscheidungen, die zum Wegfall der Erlaubnis führen, zu berücksichtigen oder durch finanziellen Ausgleich zu kompensieren.24

§ 13 Versagung der Verleihung von Bergwerkseigentum § 13 Franke 1.

Die Verleihung von Bergwerkseigentum ist zu versagen, wenn der Antragsteller nicht Inhaber einer Bewilligung für die Bodenschätze und das Feld ist, für die er die Verleihung des Bergwerkseigentums beantragt (Bergwerksfeld),

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20 Die Auffassung, dass die Erlaubnis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung der Bewilligung bestehen muss (OVG Bautzen 12.4.2000, 1 D 560/98, ZfB 2000, 153, 157 f.), kann schon deshalb nicht überzeugen, weil die besonderen Regelungsziele des Gesetzes zur Vereinheitlichung der Rechtsverhältnisse bei Bodenschätzen nicht für die Auslegung des allgemeinen Bergrechts maßgeblich sein können. In der Sache spricht entscheidend gegen diese Auffassung, dass der Antragsteller auf die Dauer des Bewilligungsverfahrens keinen Einfluss hat (BVerwG 17.1.2001, 6 CN 4/00, NVwZ 2001, 1038, 1039 = ZfB 2002, 148, 150; OVG Magdeburg 4.11.1999, A 1/4 S 170/97, ZfB 2011, 237, 239; Manten ZfB 2011, 165, 167). 21 OVG Magdeburg 4.11.1999, A 1/4 S 170/97, ZfB 2011, 237, 239. 22 OVG Magdeburg 4.11.1999, A 1/4 S 170/97, ZfB 2011, 237, 239. 23 Manten ZfB 2011, 165, 168 ff. 24 Hierzu, allerdings nur bezogen auf Rücknahme und Widerruf, Manten ZfB 2011, 165, 168 f.

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2. 3.

4.

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der Antragsteller nicht glaubhaft macht, daß in Zukunft mit einer wirtschaftlichen Gewinnung im gesamten beantragten Feld zu rechnen ist, das Feld, in dem gewonnen werden soll, nicht dem § 4 Abs. 7 entspricht oder seine Begrenzung an der Oberfläche nach der horizontalen Projektion eine Fläche von mehr als 25 Quadratkilometer umfassen soll, folgende Angaben und Unterlagen des Antragstellers nicht oder nicht vollständig vorliegen: a) die genaue Bezeichnung der Bodenschätze, für die das Bergwerkseigentum verliehen werden soll, b) die Eintragung des Feldes, für das die Verleihung des Bergwerkseigentums beantragt ist, in einem Lageriß in zweifacher Ausfertigung, der von einem anerkannten Markscheider oder einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur angefertigt worden ist und der den Anforderungen einer Bergverordnung nach § 67 entspricht, c) der Name des zu verleihenden Bergwerkseigentums, d) die Beschreibung von Art und Umfang der Erschließung des Vorkommens unter Angabe der geologisch-lagerstättenkundlichen Merkmale. Schrifttum

Kühne Deutsches Bergrecht, in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010), Kap. 3, Teil 1 (S. 263); Lemke Das Nachbarschaftsverhältnis von untertägigem Bergbau und Grundeigentum aus zivilrechtlicher Sicht, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 19; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers (2012).

I. Allgemeines 1

§ 13 regelt die Gründe, aus denen die Verleihung des Bergwerkseigentums versagt werden kann. Wie bei den anderen Bergbauberechtigungen ist die Entscheidung über die Verleihung des Bergwerkseigentums als gebundene Entscheidung ausgestaltet.1 Der Katalog der Versagungsgründe ist abschließend;2 liegen keine Versagungsgründe vor, besteht ein Anspruch auf Verleihung des Bergwerkseigentums. Der Katalog des § 13 enthält, abweichend von den Erteilungsvoraussetzungen für die Erlaubnis und die Bewilligung, nur spezifische Versagungsgründe (Nummer 2 bis 4). Eine entsprechende Anwendung der allgemeinen Versagungsgründe (§ 11, § 12 Abs. 1) ist nicht vorgesehen, weil Bergwerkseigentum nur bei Vorliegen einer Bewilligung verliehen werden darf und eine umfassende Prüfung im Bewilligungsverfahren erfolgt ist (Rn. 2). II. Versagungsgründe

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1. Erfordernis einer Bewilligung (Nummer 1). Im bergrechtlichen Berechtsamssystem sind Bewilligung und Bergwerkseigentum aufeinander aufbauende Gewinnungsberechtigungen; mit der Verleihung des Bergwerkseigentums wird die Bewilligung in ein grundstücksgleiches Recht überführt, um die Beleihung der Gewinnungsberechtigung zu ermöglichen (vgl. § 9 Rn. 2). Die durch das Bergwerkseigentum vermittelte

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1 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 113; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutschrussischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 42. 2 BT-Drs. 8/1315, S. 88.

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§ 13

Rechtsstellung unterscheidet sich von der des Bewilligungsinhabers nur durch diese Aufwertung zu einem der Beleihung zugänglichen Recht (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1).3 Mit dem Bergwerkseigentum entsteht zwar eine neue Berechtigung,4 die für den Bereich des Bergwerksfeldes an die Stelle der Bewilligung tritt (§ 17 Abs. 1 Satz 3). Das auf der Bewilligung beruhende Recht zur Gewinnung wird damit aber nicht neu begründet, sondern erfährt nur eine andere rechtliche Ausgestaltung.5 Dementsprechend sieht § 13 nicht vor, dass die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Bergbauberechtigung (§ 11, § 12 Abs. 1) bei der Verleihung des Bergwerkseigentums nochmals mit Blick auf die zu diesem Zeitpunkt bestehende Sach- und Rechtslage zu prüfen sind.6 Einer mit Blick auf die Versagungsgründe nach § 11, § 12 Abs. 1 veränderten Sach- und Rechtslage kann auch nicht durch Nebenbestimmungen zur Verleihung des Bergwerkseigentums Rechnung getragen werden, da bei gebundenen Entscheidungen Nebenbestimmungen nur zur Ausräumung von Versagungsgründen zulässig sind (§ 36 Abs. 1 VwVfG).7 Sind Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nachträglich entfallen, bleibt die Behörde auf ihre Handlungsmöglichkeiten nach § 16 Abs. 3, § 18 verwiesen. Die Voraussetzungen für die Verleihung des Bergwerkseigentums (Nummer 2 bis 4) beschränken sich auf zusätzliche Gesichtspunkte, die sich aus der Überführung in ein grundstücksgleiches Recht ergeben; das gilt insbesondere für den Nachweis der wirtschaftlichen Gewinnbarkeit (Nummer Nr. 2).8 Die Verleihung von Bergwerkseigentum kann nicht unmittelbar beantragt werden, 3 sondern setzt nach Nummer 1 voraus, dass der Antragsteller bereits Inhaber einer Bewilligung für die Bodenschätze und das Feld ist, für die er die Verleihung des Bergwerkseigentums beantragt. In Bergwerkseigentum überführt werden können sowohl Bewilligungen, die nach Inkrafttreten des Bundesberggesetzes erteilt worden sind, als auch aufrechterhaltene Rechte und Verträge, die als Bewilligung fortgelten (§ 153). Die Verleihung von Bergwerkseigentum kann nur der Inhaber der Bewilligung beantragen. Nicht antragsberechtigt ist, wer nur zur Ausübung der Bewilligung berechtigt ist, aber nicht über sie verfügen kann. Ein Verleihungsantrag kann während der gesamten Geltungsdauer der Bewilligung gestellt werden. Die Bewilligung muss im Zeitpunkt des Antrags wirksam geworden und darf nicht erloschen sein. Die Verleihung kann auch unmittelbar nach Erteilung der Bewilligung beantragt werden, ohne dass die Bewilligung bereits ausgeübt worden sein muss.9 Bergwerkseigentum kann für räumliche Teile des Bewilligungsfeldes beantragt werden; das beantragte Bergwerksfeld muss aber vollständig innerhalb der Grenzen des Bewilligungsfeldes liegen. Mit der Entstehung des Bergwerkseigentums erlischt die Bewilligung für den Bereich des Bergwerksfeldes (§ 17

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3 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 = ZfB 2009, 65 Rn. 9; Lemke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 26; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 8 Rn. 2; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 34 f.; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 36. 4 Das gilt insbesondere in verfahrensmäßiger Hinsicht. Bewilligungs- und Verleihungsverfahren sind gesonderte Verfahren, so dass bei der Widerrufsfrist nach § 18 Abs. 4 Satz 1 die Bewilligung nicht zu berücksichtigen ist (OVG Bautzen 24.9.2001, 1 B 335/01, ZfB 2001, 58; OVG Bautzen 20.8.2010, 4 A 325/08, ZfB 2011, 39, 40. 5 Vgl. BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 = ZfB 2009, 65 Rn. 9; Lemke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 26 (Bergwerkseigentum lediglich eine „Erweiterung“ der Bewilligung). 6 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 13 Rn. 3. 7 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 13 Rn. 3; für Zulässigkeit solcher Nebenbestimmungen aber Kühne § 16 Rn. 27, 28, 38, 39. 8 BT-Drs. 8/1315, S. 88. 9 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 13 Rn. 2.

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§ 13

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Abs. 1 Satz 3). Hieraus ergibt sich auch, dass der Gesetzgeber eine teilweise Überführung der Bewilligung in Bergwerkseigentum nur in räumlicher Hinsicht zulassen wollte. Wenn eine Bewilligung für mehrere Bodenschätze erteilt ist, kann Bergwerkseigentum daher nicht nur für einen dieser Bodenschätze beantragt werden. 2. Glaubhaftmachung der wirtschaftlichen Gewinnbarkeit (Nummer 2). Die Glaubhaftmachung, dass in Zukunft mit einer wirtschaftlichen Gewinnung im gesamten beantragten Feld zu rechnen ist (Nummer 2), ist eine zusätzliche, an die Beleihbarkeit des Bergwerkseigentums anknüpfende Verleihungsvoraussetzung. Sie dient dem Gläubigerschutz. Es soll verhindert werden, dass Kapitalgeber sich an der Beleihung von Bergwerkseigentum beteiligen, obwohl mit einer wirtschaftlichen Gewinnung von vornherein nicht zu rechnen ist.10 Der Regierungsentwurf verlangte hierfür, dass zum Nachweis der wirtschaftlichen Gewinnbarkeit im beantragten Bergwerksfeld auf der Grundlage der Bewilligung bereits ein Gewinnungsbetrieb wirtschaftlich geführt werden und dass für die Zukunft mit einer wirtschaftlichen Gewinnung im gesamten beantragten Feld zu rechnen sein müsse.11 Auf die Verleihungsvoraussetzung, dass ein wirtschaftlich arbeitender Betrieb bereits bestehen müsse, ist im weiteren Gesetzgebungsverfahren verzichtet worden, weil die Beleihungsfragen in erster Linie privatrechtlich zu lösen seien; es wurde als ausreichend angesehen, dass der Antragsteller glaubhaft macht, dass im gesamten Feld mit einer wirtschaftlichen Gewinnung zu rechnen ist.12 Die Glaubhaftmachung der wirtschaftlichen Gewinnbarkeit hat sich nach Entste5 hungsgeschichte und Regelungszweck an den Maßstäben zu orientieren, die ein Kapitalgeber auch sonst bei der Prüfung anlegen wird, ob ein Sicherungsgegenstand sich als dauerhaft werthaltig erweisen wird. Aus dieser Sicht wird die wirtschaftliche Gewinnbarkeit nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass etwa in der Anlaufphase Verluste entstehen können. Entscheidend ist, dass mit einer betrieblichen Entwicklung zu rechnen ist, die einen Kapitalrückfluss gewährleistet. Hierbei sind vor allem der Umfang der gewinnbaren Vorräte und die voraussichtlichen Marktverhältnisse zu berücksichtigen. Dass das Bergwerkseigentum mit fortschreitender Gewinnung der Bodenschätze an Wert verliert, ist bei jeder Finanzierung von Vorhaben zur Bodenschätzegewinnung prognostisch zu bewerten.13

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3. Feldesgröße (Nummer 3). Während der Gesetzgeber für das Bewilligungsfeld auf die im früheren Recht vorgesehene flächenmäßige Begrenzung (§ 27 ABG) verzichtet hat, darf das Bergwerksfeld maximal eine Fläche von 25 Quadratkilometern umfassen. Da die Verleihung nach Nummer 1 nur für das Feld beantragt werden kann, für das der Antragsteller Bewilligungsinhaber ist, ergibt sich im Einzelfall eine weitere Begrenzung aus der Größe des Bewilligungsfeldes.

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4. Darlegungspflichten (Nummer 4). Nummer 4 begründet Darlegungs- und Vorlagepflichten, die im Wesentlichen den Anforderungen an Erlaubnis- und Bewilligungsanträge entsprechen. Das Erfordernis, die Bodenschätze, für die das Bergwerkseigentum verliehen werden soll, genau zu bezeichnen (Buchstabe a), ergibt sich bereits aus dem im Erteilungsverfahren geltenden Antragsprinzip (§ 10). In prüffähiger Weise werden der Inhalt des geltend gemachten materiell-rechtlichen Verleihungsanspruchs und

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Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 116. BT-Drs. 8/1315, S. 88. BT-Drs. 8/1315, S. 134. Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 66.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§ 14

der Gegenstand des Verleihungsverfahrens erst durch Vorlage des Lagerisses für den Antrag auf Verleihung des Bergwerkseigentums bestimmt (Buchstabe b). Die Anforderungen an den Lageriss ergeben sich aus § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 3 Satz 1 Nr. 2 UnterlagenBergV. Anzugeben ist im Antrag ferner der Name des zu verleihenden Bergwerkseigentums (Buchstabe c). Die nach Buchstabe d vorzulegende Beschreibung von Art und Umfang der Erschließung des Vorkommens unter Angabe der geologisch-lagerstättenkundlichen Merkmale ist Grundlage für die Darstellung des Umfangs der gewinnbaren Vorräte im Rahmen der Glaubhaftmachung der wirtschaftlichen Gewinnbarkeit (Rn. 5).14

§ 14 Vorrang § 14 Franke (1) 1 Dem Inhaber einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken hat die zuständige Behörde unverzüglich den Inhalt jedes Antrages mitzuteilen, den ein Dritter auf Erteilung einer Bewilligung für ein bestimmtes, ganz oder teilweise innerhalb der Erlaubnis gelegenes Feld und für einen bestimmten der Erlaubnis unterliegenden Bodenschatz gestellt hat. 2 Stellt der Inhaber der Erlaubnis innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Mitteilung ebenfalls einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung, so hat sein Antrag, soweit er sich auf das innerhalb seiner Erlaubnis gelegene Feld bezieht, Vorrang vor allen übrigen Anträgen auf Erteilung einer Bewilligung für denselben Bodenschatz. (2) In allen anderen Fällen hat bei Anträgen auf Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung, bei denen Versagungsgründe nach § 11 oder § 12 nicht gegeben sind, der Antrag den Vorrang, in dem das Arbeitsprogramm zusammen mit der Voraussetzung, die nach § 11 Nr. 7 für Erlaubnis oder Bewilligung glaubhaft zu machen ist, den Anforderungen einer sinnvollen und planmäßigen Aufsuchung oder Gewinnung am besten Rechnung trägt; dabei sind die sonstigen bergbaulichen Tätigkeiten des Antragstellers zu berücksichtigen. § 12 Abs. 2 bleibt unberührt. Literatur Franke Rechtsfragen der Methangasgewinnung aus Steinkohleflözen, RdE 1994, 1; Franke Rechtsfragen der Nutzung erneuerbarer Energien: Grubengas und Geothermie, in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht (2003), S. 93; Franke Funktionswandel der Bergbauberechtigung?, in Baur/ Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 510, zitiert als Franke FS Kühne (2009); Keienburg/Knöchel Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für Grubengase aus Sicht des Bergbaus, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Grubengas: Entstehung, Gefahren, Nutzung (2001), S. 45; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas (1994); Kühne Deutsches Bergrecht, in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010), Kap. 3, Teil 1 (S. 263); Manten Die Privilegierung von Erlaubnisinhabern bei der Beantragung bergrechtlicher Bewilligungen, ZfB 2011, 165; Neuhaus gen. Wever Konkurrierende Anträge auf Erteilung von Bergbauberechtigungen, Glückauf 1994, 617.

I. Allgemeines § 14 enthält Vorgaben für die Erteilung von Bergbauberechtigungen bei kon- 1 kurrierenden Anträgen. Absatz 1 regelt den Fall, dass ein Erlaubnisfeld durch den Bewilligungsantrag eines Dritten ganz oder teilweise überdeckt wird. Zum Schutz der

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BT-Drs. 8/1315, S. 89.

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§ 14

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Aufsuchungsinvestitionen des Erlaubnisinhabers erhält dieser Gelegenheit, seinerseits einen Bewilligungsantrag zu stellen, der, wenn keine Versagungsgründe vorliegen, Vorrang vor Bewilligungsanträgen Dritter hat. Absatz 2 regelt die Erteilung von Bergbauberechtigungen bei konkurrierenden gleichartigen Anträgen. Der Gesetzgeber hat hierbei den nach früherem Recht maßgeblichen Prioritätsgrundsatz aufgegeben. Vorrang hat stattdessen der aus rohstoffwirtschaftlicher Sicht qualitativ überlegene Antrag. 2 Keine ausdrückliche Regelung trifft das Bundesberggesetz für den Fall, dass ein Antrag auf Erteilung einer Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigung mit einer bereits erteilten gleichartigen Bergbauberechtigung kollidiert. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Entscheidung dieser Kollisionsfälle sich bereits daraus ergibt, dass die Ausschließlichkeit bestehender Bergbauberechtigungen (§ 7 Abs. 1 Satz 1, § 8 Abs. 1 und 2, § 9 Abs. 1 Halbsatz 1) die Erteilung weiterer gleichartiger feldesüberdeckender Berechtigungen verbietet.1 Absatz 2 erfasst ferner nicht die Konkurrenz eines Erlaubnis- und eines Bewilligungsantrags auf denselben Bodenschatz, die sich ganz oder teilweise überdecken. Der Gesetzgeber hat auch diesen Fall nicht für regelungsbedürftig gehalten, weil der Vorrang des Bewilligungsantrags sich aus dem weitergehenden Umfang der Gewinnungsberechtigung ergebe.2 II. Bewilligungsantrag bei bestehender Erlaubnis (Absatz 1) Absatz 1 schützt das Interesse des Inhabers einer Aufsuchungserlaubnis, die Aufsuchungskosten durch eine spätere Gewinnung des entdeckten Bodenschatzes zu erwirtschaften. Ein uneingeschränkter Anspruch des Erlaubnisinhabers auf Erteilung einer Gewinnungsberechtigung besteht nach dem Bundesberggesetz nicht (vgl. § 12 Rn. 7 f.). Seiner besonderen Interessenlage wird jedoch dadurch Rechnung getragen, dass nach § 12 Abs. 2 die Gründe für die Versagung einer Bewilligung begrenzt werden und nach Absatz 1 dem Erlaubnisinhaber bei Bewilligungsanträgen Dritter eine besondere verfahrensmäßige Stellung eingeräumt wird. Danach hat die Behörde dem Inhaber einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken unverzüglich den Inhalt jedes ganz oder teilweise feldesüberdeckenden Bewilligungsantrags eines Dritten mitzuteilen (Absatz 1 Satz 1). Durch die Informationspflicht soll gewährleistet werden, dass der Erlaubnisinhaber nicht durch das Vorgehen Dritter überrascht wird.3 Sofern er innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Mitteilung selbst einen Bewilligungsantrag stellt, hat dieser Vorrang vor allen anderen Bewilligungsanträgen auf denselben Bodenschatz (Absatz 1 Satz 2). Damit wird, wenn keine Versagungsgründe nach § 12 vorliegen, Investitionsschutz für den Erlaubnisinhaber gewährleistet, der eine ordnungsgemäße und planmäßige Aufsuchung und Gewinnung betreibt. Begünstigt wird nur der Inhaber einer Erlaubnis zu gewerblichen Zwecken. Er4 laubnisse zur großräumigen Aufsuchung und zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken werden, wie bei der Präklusion von Versagungsgründen nach § 12 Abs. 2 (vgl. § 12 Rn. 11), nicht privilegiert, weil bei diesen Erlaubnissen kein konkreter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Aufsuchung und Gewinnung besteht. Die Erlaubnis muss zu dem Zeitpunkt, in dem der Dritte einen Bewilligungsantrag stellt, noch bestehen.4 Der 3

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 89; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 14 Rn. 8; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 65. 2 BT-Drs. 8/1315, S. 89; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 14 Rn. 12; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 65. 3 BT-Drs. 8/1315, S. 89. 4 VG Cottbus 30.9.2010, 3 K 433/08, ZfB 2011, 48, 55; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 14 Rn. 5.

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frühere Inhaber einer aufgehobenen oder ausgelaufenen Erlaubnis hat kein schutzwürdiges Interesse, das eine Privilegierung bei der Erteilung der Gewinnungsberechtigung rechtfertigt (vgl. § 12 Rn. 12). Hiergegen wird eingewandt, die aufwändige Erstellung von Gewinnungs- und Finanzierungskonzepten für bergbauliche Großvorhaben spreche dafür, zunächst den für die Aufsuchung vorgesehenen Zeitraum auszuschöpfen und erst danach den Bewilligungsantrag zu erarbeiten.5 Hieraus ergibt sich jedoch kein Argument für die Privilegierung nicht mehr bestehender Erlaubnisse, sondern nur gegen den im Regelungsmechanismus des Absatz 1 angelegten Zeitdruck für den Erlaubnisinhaber, wenn ein Dritter einen Erlaubnisantrag stellt. Dieser Zeitdruck ist jedoch vom Gesetzgeber gewollt, um eine zügige Klärung der Rechtslage zu erreichen6 und zu verhindern, dass Gewinnungsvorhaben blockiert werden, weil der Erlaubnisinhaber innerhalb der Drei-Monats-Frist zur Vorlage eines Bewilligungsantrags nicht bereit oder nicht in der Lage ist.7 Absatz 1 Satz 2 gehört damit in den Zusammenhang der rohstoffwirtschaftlich motivierten Berechtsamsregelungen, mit denen die Inhaber von Bergbauberechtigungen zu einer ordnungsgemäßen und planmäßigen Ausübung ihrer Berechtigungen angehalten werden sollen. Der Gesetzgeber hat es ersichtlich für angemessen gehalten, dem Erlaubnisinhaber Gelegenheit zur Vorlage eines Bewilligungsantrags innerhalb der DreiMonats-Frist zu geben, wenn ein Dritter, ohne über die Aufsuchungserkenntnisse des Erlaubnisinhabers zu verfügen, hierzu in der Lage ist. Keine analoge Anwendung von Absatz 1 kommt für Inhaber einer Aufsuchungs- 5 oder Gewinnungsberechtigung auf einen anderen Bodenschatz in Betracht, wenn bei deren Ausübung Kenntnisse hinsichtlich des Bodenschatzes erlangt werden, für den der Dritte eine Bewilligung beantragt.8 Eine Regelungslücke als Voraussetzung einer analogen Anwendung besteht nicht.9 § 12 Abs. 2 und Absatz 1 privilegieren den Erlaubnisinhaber wegen des wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen Aufsuchung und Gewinnung des verliehenen Bodenschatzes. Ein mehrfaches Amortisationsinteresse, wenn Bodenschätze zusammen vorkommen, aber nur für einen Bodenschatz eine Erlaubnis erteilt ist, wird nicht geschützt.10 Der Bergbautreibende kann in diesen Fällen von vornherein Berechtigungen auf beide Bodenschätze beantragen.11 Ist dies nicht geschehen, sind bei einem späteren Antrag auf Erteilung einer Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigung im Falle einer Konkurrenz mit weiteren Anträgen nach Absatz 2 Satz 1 Halbsatz 2 die weiteren bergbaulichen Tätigkeiten des Antragstellers zu berücksichtigen, so dass die hinsichtlich des bereits verliehenen Bodenschatzes gewonnenen Erfahrungen und Kenntnisse in die Vorrangentscheidung einfließen.12

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5 Manten ZfB 2011, 165, 171 f. Auch danach soll eine Privilegierung nur bei Auslaufen, nicht jedoch bei Rücknahme oder Widerruf einer Erlaubnis fortbestehen; ein normativer Anknüpfungspunkt für diese Differenzierung ist nicht erkennbar (vgl. § 12 Rn. 12). 6 BT-Drs. 8/1315, S. 89. 7 Manten ZfB 2011, 165, 171. 8 So Keienburg/Knöchel in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Grubengas: Entstehung, Gefahren, Nutzung, S. 56 f., für den Inhaber einer Bergbauberechtigung auf Steinkohle, der auch Kenntnisse über kohlegebundenes Methangas erlangt hat. 9 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 67 ff.; Franke RdE 1994, 1, 5 f.; Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 93, 106 ff. 10 Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 93, 107. 11 Keienburg/Knöchel in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Grubengas: Entstehung, Gefahren, Nutzung, S. 57; Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 105. 12 OVG Magdeburg 11.5.1994, 3 M 18/93, ZfB 1994, 230, 235; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 79; Franke RdE 1994, 1, 6; Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 93, 107 f.

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Eine Vorrangentscheidung zugunsten des Erlaubnisinhabers nach Absatz 1 Satz 2 erfolgt nur, wenn dieser innerhalb von drei Monaten nach Zugang der behördlichen Mitteilung über den Bewilligungsantrag eines Dritten selbst einen Bewilligungsantrag stellt. Der Bewilligungsantrag muss den Anforderungen des § 12 entsprechen. Die Privilegierung greift erst recht ein, wenn der Erlaubnisinhaber bereits vor dem Dritten einen Bewilligungsantrag gestellt hat und über diesen noch nicht entschieden ist. Eine Vorrangentscheidung nach Absatz 2 widerspräche in einem solchen Fall dem Willen des Gesetzgebers, den Erlaubnisinhaber, der seine Aufsuchungserlaubnis ordnungsgemäß und planmäßig ausübt, besonders zu schützen. Macht der Erlaubnisinhaber von der Möglichkeit, innerhalb der Drei-Monats-Frist einen Bewilligungsantrag zu stellen, keinen Gebrauch, hat der Dritte, wenn keine Versagungsgründe vorliegen, Anspruch auf Erteilung der Bewilligung;13 liegen mehrere Anträge Dritter vor, ist eine Vorrangentscheidung nach Maßgabe des Absatz 2 zu treffen. Die Erlaubnis ist bei Erteilung der Bewilligung an einen Dritten zu widerrufen (§ 18 Abs. 2 Satz 2).14 Stellt der Erlaubnisinhaber nach Ablauf der Drei-Monats-Frist einen Bewilligungsantrag, kann er sich nicht mehr auf die Privilegierung nach Absatz 1 berufen. Ist über den Antrag des Dritten noch nicht entschieden, ergeht eine Vorrangentscheidung nach Absatz 2. Der fristgerecht gestellte Bewilligungsantrag des Erlaubnisinhabers hat vor anderen 7 Bewilligungsanträgen formellen Vorrang. Absatz 1 Satz 2 begründet keinen Erteilungsanspruch, sondern nur einen Prüfungsvorrang.15 Ergibt die Prüfung, dass keine Versagungsgründe vorliegen, ist vorrangig über den Antrag des Erlaubnisinhabers zu entscheiden; damit ist die Erteilung einer weiteren Bewilligung ausgeschlossen. Liegen hingegen Versagungsgründe vor, ist der Antrag des Bewilligungsinhabers abzulehnen; damit kann die Bewilligung einem Dritten erteilt werden.16 In räumlicher Hinsicht besteht der Vorrang nur, soweit das Erlaubnisfeld durch den Bewilligungsantrag des Dritten überdeckt wird. III. Konkurrierende Anträge (Absatz 2)

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Als Auffangregelung erfasst Absatz 2 alle Fälle konkurrierender gleichartiger Anträge auf Erteilung einer Erlaubnis oder einer Bewilligung, soweit keine besonderen gesetzlichen Vorgaben für die behördliche Entscheidung in Konkurrenzfällen bestehen. Von Absatz 2 ausdrücklich ausgenommen ist die Vorrangentscheidung zwischen Bewilligungsanträgen nach Absatz 1 Satz 2. Ausgeschlossen wird die Anwendung des § 14 ferner durch § 152 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2; danach hat der Erlaubnisantrag des aus einem bestätigten, aber inzwischen erloschenen Aufsuchungsrecht oder -vertrag Berechtigten Vorrang gegenüber konkurrierenden Erlaubnisanträgen.17 Nicht Gegenstand von Absatz 2 ist die Konkurrenz eines Erlaubnis- und eines Bewilligungsantrags auf denselben Bodenschatz, die sich ganz oder teilweise überdecken. Der Vorrang des Bewilligungsantrags ergibt sich in diesem Fall aus dem weitergehenden Umfang der Gewinnungsberechtigung.18

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13 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 14 Rn. 6 f.; Manten ZfB 2011, 165, 166. 14 Manten ZfB 2011, 165, 166. 15 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 14 Rn. 7, 13; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 64; Manten ZfB 2011, 165, 166. 16 Manten ZfB 2011, 165, 166. 17 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 152 Rn. 8. 18 BT-Drs. 8/1315, S. 89; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 65.

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Die Maßstäbe für die Vorrangentscheidung nach Absatz 2 ergeben sich aus den 9 rohstoffwirtschaftlichen Zielen des Gesetzes.19 Vorrang soll der Antrag haben, in dem das Arbeitsprogramm unter Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Antragstellers den Anforderungen einer sinnvollen und planmäßigen Aufsuchung oder Gewinnung am besten Rechnung trägt, wobei die sonstigen bergbaulichen Tätigkeiten des Antragstellers zu berücksichtigen sind. Der nach früherem Recht maßgebliche Prioritätsgrundsatz20 ist damit zugunsten eines materiellen Entscheidungskriteriums aufgegeben worden,21 das eine vergleichende Bewertung der konkurrierenden Anträge erfordert. Verglichen werden nach Absatz 2 Satz 1 Halbsatz 1 nur die Anträge, bei denen Versagungsgründe nach § 11, § 12 nicht gegeben sind. Die Behörde hat daher zunächst das Vorliegen von Versagungsgründen zu prüfen.22 Bei konkurrierenden Bewilligungsanträgen bleibt hierbei die Privilegierung des Erlaubnisinhabers durch die Präklusionsregelung nach § 12 Abs. 2 unberührt (Absatz 2 Satz 2). Gegenstand der vergleichenden Bewertung sind das Arbeitsprogramm (§ 11 10 Nr. 3) zusammen mit dem Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit (§ 11 Nr. 7) unter Berücksichtigung der sonstigen bergbaulichen Tätigkeiten des Antragstellers. Zwischen § 11 Nr. 3 und 7 besteht ein notwendiger Prüfungszusammenhang, weil die Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit sich aus Art, Umfang und Zeitrahmen der im Arbeitsprogramm dargestellten Aufsuchung oder Gewinnung ergeben. Daher kann die Behörde verlangen, dass der Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit mit Bezug auf die nach dem Arbeitsprogramm vorgesehene Aufsuchung oder Gewinnung geführt wird. Gelingt dies dem Antragsteller nicht, muss davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsprogramm nicht auf realistischen Annahmen beruht und daher nicht Grundlage einer Vorrangentscheidung sein kann (vgl. § 11 Rn. 5). Maßstab der vergleichenden Bewertung ist, welcher Antrag den Anforderungen 11 einer sinnvollen und planmäßigen Aufsuchung oder Gewinnung am besten Rechnung trägt. Für die Vorrangentscheidung sind damit die rohstoffwirtschaftlichen Gesichtspunkte maßgeblich, die sich aus dem Gesetzeszweck (§ 1 Nr. 1) ergeben und die durch die Berechtsamsregelungen mit dem Ziel ausgeformt werden, den Bergbautreibenden zu einer ordnungsgemäßen und planmäßigen Aufsuchung und Gewinnung anzuhalten (vgl. § 6 Rn. 8 ff.).23 Sie bestimmen daher auch die sonstigen behördlichen Entscheidungen über die Erteilung, die Verlängerung und den Widerruf von Bergbauberechtigungen.24 Kriterium für die Vorrangentscheidung ist danach in erster Linie, welcher Antrag in höherem Maße die Gewähr bietet, dass die Erschließung von Rohstoffvorkommen nicht durch unsachgemäße oder mangelhafte Aufsuchungs- oder Gewinnungsarbeiten

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19 BT-Drs. 8/1315, S. 134; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, Kap. 3, Teil 1, Rn. 47. 20 Auch der Regierungsentwurf des Bundesberggesetzes ging noch vom Prioritätsgrundsatz aus (BTDrs. 8/1315, S. 89). Die geltende Regelung geht auf die Beschlussempfehlung des Wirtschaftsausschusses des Bundestages zurück; danach sollten die Kriterien maßgeblich sein, „die für die mit der Regelung des Berechtsamswesens verfolgten Ziele einer sinnvollen und planmäßigen Aufsuchung von entscheidender Bedeutung sind“ (BT-Drs. 8/1315, S. 134). 21 Im Rahmen der nach § 14 Abs. 2 zu treffenden Vorrangentscheidung spielt der Zeitpunkt der Antragstellung keine Rolle (OVG Magdeburg 11.5.1994, 3 M 18/93, ZfB 1994, 230, 235). Ebenso wenig ist der (frühere) Inhaber einer Erlaubnis, der sich nicht auf den Vorrang nach Absatz 1 berufen kann, im Rahmen der Vorrangentscheidung privilegiert (VG Cottbus 10.9.2010, 3 K 433/08, ZfB 2011, 48, 56). 22 VG Neustadt 27.1.2010, 5 K 417/09, ZfB 2011, 131, 135 f., 138; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 14 Rn. 7. 23 Schulte ZfB 1978, 414, 416, 424; Franke FS Kühne (2009), S. 507, 509 f. 24 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105, Rn. 12 ff.; zuvor bereits VGH Mannheim 15.4.2010, 6 S 1939/ 09, ZfB 2010, 176 Rn. 28 ff.

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oder durch die Aufgabe von Vorhaben wegen mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit blockiert und eine rohstoffwirtschaftlich unerwünschte Vorratshaltung betrieben wird.25 Die Vorrangentscheidung kann sich aus einer vergleichenden Bewertung im Hinblick auf dieselben rohstoffwirtschaftlichen Gesichtspunkte ergeben, wenn die konkurrierenden Anträge im Übrigen gleichwertig sind. Tragen die Anträge den gesetzlichen Gemeinwohlzielen jeweils in unterschiedlicher Hinsicht besser Rechnung, ist zu entscheiden, welcher Gemeinwohlgesichtspunkt im Einzelfall von größerem Gewicht ist. Die Überlegenheit eines Antrags kann sich daraus ergeben, dass die kurzfristige Aufnahme der Aufsuchung oder Gewinnung verlässlich prognostiziert werden kann.26 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Antragsteller in erheblichem Umfang über das Oberflächeneigentum im beantragten Feld verfügt, so dass Entscheidungen nach § 40 oder §§ 77 ff. nicht erforderlich werden.27 Für den Vorrang eines Antrags kann auch erheblich sein, in welchem Umfang Abbauverluste durch Abbaufeste entstehen28 oder ob Einrichtungen eingesetzt werden sollen, die eine effizientere Gewinnung ermöglichen.29 Die Vorrangentscheidung kann aber nur auf rohstoffwirtschaftliche Gesichtspunkte gestützt werden, aus denen sich die qualitative Überlegenheit des Arbeitsprogramms zusammen mit dem Nachweis finanzieller Leistungsfähigkeit ergeben kann.30 Hierzu gehören weder arbeitsmarktpolitische Ziele31 noch Wettbewerbsgesichtspunkte.32 12 Bei der vergleichenden Bewertung der Anträge sind die sonstigen bergbaulichen Tätigkeiten der Antragsteller zu berücksichtigen. Damit fließen vor allem vorhandene Erfahrungen und Kenntnisse in die Vorrangentscheidung ein.33 Diese können sich aus bestehenden Betrieben derselben Bergbausparte ergeben, wobei auch der betriebsübergreifende Einsatz von Personal oder Einrichtungen in Betracht zu ziehen ist. Die Begünstigung etablierter Unternehmen derselben Bergbausparte ist aber nicht Zweck der Regelung. Zu berücksichtigen sind etwa auch Spezialkenntnisse bei der Anwendung bestimmter Gewinnungsverfahren oder Lagerstättenkenntnisse, die sich aus der Aufsuchung oder Gewinnung eines anderen Bodenschatzes ergeben, der mit dem Bodenschatz, auf den sich der Antrag bezieht, zusammen vorkommt.34 Sonstige bergbauliche Tätigkeiten können sich auch auf die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit auswirken; insbesondere kann bei Antragstellern mit mehreren Betrieben eine leichtere Kapitalbeschaffung möglich sein. Die Berücksichtigung sonstiger bergbaulicher Tätigkeiten kann die vergleichende Bewertung des Arbeitsprogramms und des Nachweises

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25 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, ZfB 2011, 105, Rn. 13. Zur rohstoffwirtschaftlichen Funktion des Nachweises finanzieller Leistungsfähigkeit (§ 11 Nr. 7) BT-Drs. 8/1315, S. 86; VG Neustadt 27.1.2010, 5 K 417/ 09, ZfB 2011, 131, 136. 26 OVG Magdeburg 11.5.1994, 3 M 18/93, ZfB 1994, 230, 232 ff. 27 OVG Magdeburg 11.5.1994, 3 M 18/93, ZfB 1994, 230, 233 f.; VG Leipzig 3.3.1994, 5 K 763/93, ZfB 1994, 143, 147. 28 OVG Magdeburg 11.5.1994, 3 M 18/93, ZfB 1994, 230, 234. Der Gesichtspunkt des Lagerstättenschutzes (§ 11 Nr. 9) ist, soweit es um den Bodenschatz geht, für den eine Bergbauberechtigung beantragt wird, bereits Gegenstand des Arbeitsprogramms (vgl. § 11 Rn. 12). 29 VG Leipzig 3.3.1994, 5 K 763/93, ZfB 1994, 143, 148. 30 VG Chemnitz 24.5.1995, 4 K 3380/93, ZfB 1996, 156, 164. 31 VG Chemnitz 24.5.1995, 4 K 3380/93, ZfB 1996, 156, 163 f. 32 A.A. VG Leipzig 3.3.1994, 5 K 763/93, ZfB 1994, 143, 148; Neuhaus gen. Wever Glückauf 1994, 617, 618; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 114. 33 OVG Magdeburg 11.5.1994, 3 M 18/93, ZfB 1994, 230, 235. 34 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 79; Franke RdE 1994, 1, 6; Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 93, 107 f.

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der finanziellen Leistungsfähigkeit zugunsten einzelner Antragsteller verstärken, erweitert aber nicht das für die Vorrangentscheidung maßgebliche Prüfprogramm. IV. Verfahren und Rechtsschutz Die Behörde ist bei der vergleichenden Bewertung der konkurrierenden Anträge 13 nicht an den Antragsinhalt gebunden, sondern hat den Sachverhalt, soweit dies für die Vorrangentscheidung erforderlich ist, von Amts wegen aufzuklären (§ 24 VwVfG). Die für Entscheidungen nach § 14 erforderlichen Informationen werden sich allerdings überwiegend aus der betrieblichen Sphäre der Antragsteller ergeben. Sofern die vorgelegten Arbeitsprogramme und Nachweise zur finanziellen Leistungsfähigkeit nicht so aussagekräftig sind, dass sie eine Vorrangentscheidung ermöglichen,35 hat die Behörde die Antragsteller aufzufordern, das Arbeitsprogramm zu präzisieren oder weitere Nachweise zur finanziellen Leistungsfähigkeit vorzulegen. Die Mitwirkung der Beteiligten ist keine selbständig durchsetzbare Verpflichtung. Als Mitwirkungslast der Beteiligten bei der Sachverhaltsaufklärung schränkt sie die Amtsermittlungspflicht der Behörde ein.36 Unzureichende Mitwirkung wird mittelbar dadurch sanktioniert, dass bei der Vorrangentscheidung für den Antragsteller günstige Umstände möglicherweise nicht in vollem Umfang berücksichtigt werden.37 § 11 und § 12 enthalten keine drittschützenden Versagungsgründe. Rechtsbehelfe 14 Dritter gegen eine Vorrangentscheidung können daher nicht darauf gestützt werden, dass die einem anderen erteilte Bergbauberechtigung nach § 11 oder § 12 nicht hätte erteilt werden dürfen; drittschützende Belange werden nur durch die Vorrangentscheidung selbst berührt.38 Bei Entscheidungen nach Absatz 1 kann sich der Dritte nur darauf berufen, dass die formellen Voraussetzungen für die Vorrangentscheidung zugunsten des Erlaubnisinhabers nicht vorgelegen hätten. Das gilt etwa für die Fragen, ob der andere überhaupt Inhaber einer Erlaubnis war oder ob der Bewilligungsantrag des Erlaubnisinhabers innerhalb der Drei-Monats-Frist gestellt worden ist. Bei Entscheidungen nach Absatz 2 kann sich der Dritte nur darauf berufen, dass die vergleichende Bewertung der konkurrierenden Anträge fehlerhaft erfolgt ist. Hierbei besteht kein Ermessen der Behörde.39 Entgegen der ganz überwiegenden Auffassung liegen auch die Voraussetzungen für die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums bei der Vorrangentscheidung nach Absatz 2 nicht vor.40 Die vergleichende Bewertung erfordert zwar

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35 In solchen Fällen das Prüfungsspektrum der Vorrangentscheidung um Gesichtspunkte zu erweitern, die keinen rohstoffwirtschaftlichen Bezug haben (so VG Leipzig 3.3.1994, 5 K 763/93, ZfB 1994, 143, 148; Neuhaus gen. Wever Glückauf 1994, 617, 618; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 114), steht mit dem eindeutigen Wortlaut und dem an rohstoffwirtschaftlichen Gesichtspunkten orientierten Zweck der Regelung nicht in Einklang. 36 Obermayer/Engelhardt VwVfG, § 26 Rn. 149 ff.; Bader/Ronellenfitsch/Herrmann VwVfG, § 26 Rn. 37; Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 26 Rn. 46 f.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 26 Rn. 43 f.; Knack/ Hennecke/Ritgen VwVfG, § 26 Rn. 35; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 26 VwVfG Rn. 37; Ziekow VwVfG, § 26 Rn. 18. 37 Obermayer/Engelhardt VwVfG, § 26 Rn. 158 ff.; Bader/Ronellenfitsch/Herrmann VwVfG, § 26 Rn. 37; Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 26 Rn. 51 ff.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 26 Rn. 43 f.; Fehling/ Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 26 VwVfG Rn. 38; Ziekow VwVfG, § 26 Rn. 19. 38 VG Neustadt 27.1.2010, 5 K 417/09, ZfB 2011, 131, 135, 138 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 14 Rn. 5. 39 OVG Magdeburg 11.5.1994, 3 M 18/93, ZfB 1994, 230, 232; VG Chemnitz 24.5.1995, ZfB 1996, 156, 162. 40 Einen Beurteilungsspielraum bei der Vorrangentscheidung bejahend OVG Magdeburg 11.5.1994, 3 M 18/93, ZfB 1994, 230, 232; VG Chemnitz 24.5.1995, 4 K 3380/93, ZfB 1996, 156, 162 f.; Piens/Schulte/ Graf Vitzthum BBergG, § 14 Rn. 14.

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prognostische Einschätzungen. Diese unterscheiden sich aber nicht grundsätzlich von den Prognoseerfordernissen, die auch ohne eine Konkurrenzsituation bei Entscheidungen nach § 11 oder § 12 bestehen. Auch bei diesen Entscheidungen ist eine Einschätzung erforderlich, wie ein Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetrieb sich aufgrund des vorgelegten Arbeitsprogramms und des Nachweises der finanziellen Leistungsfähigkeit entwickeln wird. 15 Der bei der Vorrangentscheidung unterlegene Antragsteller kann Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Bergbauberechtigung an ihn erheben. Dabei ist gleichzeitig die Aufhebung der einem anderen erteilten Bergbauberechtigung zu beantragen, deren Ausschließlichkeit die Erteilung einer weiteren Erlaubnis ausschließen würde;41 hierbei reicht es für die Feststellung des Rechtsschutzziels (§ 88 VwGO) aus, wenn sich aus dem Klagevorbringen ergibt, dass die Klage sich auch gegen die Erteilung der Bergbauberechtigung an den Konkurrenten richten soll.42

§ 15 Beteiligung anderer Behörden Die zuständige Behörde hat vor der Entscheidung über den Antrag den Behörden Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, zu deren Aufgaben die Wahrnehmung öffentlicher Interessen im Sinne des § 11 Nr. 10 gehört.

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Die Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung ist nach § 11 Nr. 10, § 12 Abs. 1 Satz 1 zu versagen, wenn überwiegende öffentliche Interessen die Aufsuchung im gesamten zuzuteilenden Feld ausschließen. Diese Beurteilung berührt Fragen, die in der Regel außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der für die Erteilung von Bergbauberechtigungen zuständigen Behörde liegen. § 15 schreibt vor, dass die Behörde sich die Kenntnisse, die zur Prüfung des Vorliegens eines Versagungsgrundes nach § 11 Nr. 10 erforderlich sind, durch Beteiligung der Behörden verschafft, zu deren Aufgaben die Wahrnehmung der von den angestrebten bergbaulichen Tätigkeiten berührten öffentlichen Interessen gehört. Die Sachverhaltsaufklärung durch die Behörde (§ 24 VwVfG) wird damit durch verbindliche fachgesetzliche Vorgaben mit dem Ziel konkretisiert, eine möglichst umfassende und lückenlose Berücksichtigung aller öffentlichen Belange zu gewährleisten.1 Die unzureichende Ermittlung der durch eine Aufsuchung oder Gewinnung berührten öffentlichen Belange führt zur Aufhebung einer ablehnenden Entscheidung der Behörde.2 Andererseits muss das Verfahren so zügig durchgeführt werden, wie dies bei Beachtung der behördlichen Aufklärungspflicht möglich ist; die Beteiligung anderer Behörden rechtfertigt keine mehrjährige Verzögerung des Erteilungsverfahrens.3 Dem Zweck der Beteiligungsregelung entspricht es, den Kreis der zu beteiligenden Behörden so weit zu ziehen, dass auch solche öffentlichen Interessen berücksichtigt werden, die von bergbaulicher Tätigkeit nur möglicherweise berührt sind. Konkretisierte öffentliche Interessen, die in der Regel berührt werden, ergeben sich aus Vorgaben der Landes-,

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VG Neustadt 27.1.2010, 5 K 417/09, ZfB 2011, 131, 135. VG Leipzig 3.3.1994, 5 K 763/93, ZfB 1994, 143, 146.

1 BT-Drs. 8/1315, S. 86; OVG Bautzen 10.6.1998, 1 S 349/96, ZfB 1998, 205, 208; VG Weimar 17.1.1995, 7 K 716/93.We, ZfB 1995, 225, 228. 2 VG Leipzig 19.1.1995, 5 K 23/94, ZfB 1995, 48, 51. 3 VG Weimar 17.1.1995, 7 K 716/93.We, ZfB 1995, 225, 228 f.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§ 16

Regional- und Bauleitplanung sowie aus Schutzgebietsregelungen, insbesondere zum Natur- und Landschafts- sowie zum Gewässerschutz. Eine Beteiligung der Gemeinden als Planungsträger ist, anders als auf der Betriebsplanebene (§ 54 Abs. 2), zwar nicht ausdrücklich vorgesehen; hieraus kann aber nicht gefolgert werden, dass eine Beteiligung ausgeschlossen werden sollte.4 Nach dem Regelungszweck kommt es darauf an, ob der Gemeinde die Wahrnehmung öffentlicher Interessen i.S.d. § 11 Nr. 10 zugewiesen ist. Hierzu gehören insbesondere die Belange der städtebaulichen Planung.5 Den beteiligten Behörden ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Einver- 2 nehmen darüber, ob die beantragte Bergbauberechtigung erteilt wird, muss nicht erzielt werden.6 Zwar wird sich die für die Erteilung der Bergbauberechtigung zuständige Behörde bei Fragen, für die sie selbst über keinen spezifischen Sachverstand verfügt, über die Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde nicht ohne weiteres hinwegsetzen können. Nach § 11 Nr. 10, § 12 Abs. 1 Satz 1 muss eine Aufsuchung oder Gewinnung aber im gesamten Feld „ausgeschlossen“ sein (vgl. § 11 Rn. 18). Es reicht also nicht aus, dass nach prognostischer Beurteilung für das gesamte Feld Zweifel bestehen, ob Aufsuchungs- oder Gewinnungsvorhaben zugelassen werden können. Vielmehr muss auch ausgeschlossen sein, ein bergbauliches Vorhaben so auszugestalten, dass es – falls erforderlich, aufgrund von Ausnahmen oder Befreiungen – mit planerischen Vorgaben oder Schutzgebietsregelungen vereinbar ist. Gerade bei dem auf der Berechtsamsebene in der Regel geringen Konkretisierungsgrad von Aufsuchungs- oder Gewinnungsvorhaben stellt § 11 Nr. 10 damit hohe Anforderungen an den Gewissheitsgrad der prognostischen Beurteilung, ob bergbauliche Tätigkeiten ausgeschlossen sind. Für diese Beurteilung ist der spezifische Sachverstand der beteiligten Fachbehörden, aber auch bergbehördlicher Sachverstand erforderlich. Auch ohne sich über die fachliche Einschätzung beteiligter Behörden hinwegzusetzen, kann die für die Erteilung der Bergbauberechtigung zuständige Behörde zu der Beurteilung gelangen, dass eine Aufsuchung oder Gewinnung trotz bestehender fachlicher Zweifel angesichts der betrieblichen Gestaltungsmöglichkeiten im weiteren Planungsprozess nicht mit hinreichender Gewissheit „ausgeschlossen“ ist.

§ 16 Form, Inhalt und Nebenbestimmungen § 16 Franke/Kühne (1) 1 Erlaubnis und Bewilligung bedürfen der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen. 2 Sie sind für ein bestimmtes Feld und für bestimmte Bodenschätze zu erteilen. 3 Das Gleiche gilt für Bergwerkseigentum. 4 Die Erlaubnis ist als Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen oder zu wissenschaftlichen Zwecken oder als Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung zu bezeichnen. (2) Ein Erlaubnisfeld kann abweichend vom Antrag festgesetzt werden, soweit dies erforderlich ist, um eine Gefährdung der Wettbewerbslage der Bodenschätze aufsuchenden Unternehmen abzuwenden oder die Aufsuchung von Lagerstätten zu verbessern. (3) Die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen ist zulässig, wenn sie

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4 BVerwG 15.10.1998, 4 B 94/98, NVwZ 1999, 876, 877. 5 BVerwG 15.10.1998, 4 B 94/98, NVwZ 1999, 876, 877; OVG Bautzen 10.6.1998, 1 S 349/96, ZfB 1998, 205, 208; kritisch Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 112. 6 VG Weimar 17.1.1995, 7 K 716/93.We, ZfB 1995, 225, 228.

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für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar und 2. nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erfüllbar sind und soweit dies zur Wahrung der in den §§ 11 und 12 Abs. 1 bezeichneten Rechtsgüter und Belange erforderlich ist. (4) 1 Die Erlaubnis ist auf höchstens fünf Jahre zu befristen. 2 Sie soll um jeweils drei Jahre verlängert werden, soweit das Erlaubnisfeld trotz planmäßiger, mit der zuständigen Behörde abgestimmter Aufsuchung noch nicht ausreichend untersucht werden konnte. (5) 1 Die Bewilligung oder das Bergwerkseigentum wird für eine der Durchführung der Gewinnung im Einzelfalle angemessene Frist erteilt oder verliehen. 2 Dabei dürfen fünfzig Jahre nur überschritten werden, soweit dies mit Rücksicht auf die für die Gewinnung üblicherweise erforderlichen Investitionen notwendig ist. 3 Eine Verlängerung bis zur voraussichtlichen Erschöpfung des Vorkommens bei ordnungs- und planmäßiger Gewinnung ist zulässig. Kühne

Schrifttum Heitmann Der Wegfall der Bergbauberechtigung, ZfB 1987, 26; Kühne Möglichkeiten einer gebündelten Gewinnung übereinander liegender Bodenschätze, Jur. Gutachten für den Regierungspräsidenten Köln (1984 maschinenschriftlich).

I. II. III. IV. V.

Übersicht Systematik und Regelungsgegenstand ____ 1 Form und Inhalt der Erteilung von Erlaubnis und Bewilligung (§ 16 Abs. 1 Satz 1, 2, 4) ____ 3 Festsetzung von Erlaubnisfeldern (§ 16 Abs. 2) ____ 7 Verleihung von Bergwerkseigentum (§ 16 Abs. 1 Satz 3) ____ 9 (Anfängliche) Nebenbestimmungen ____ 11 1. Geltung des VwVfG für Erlaubnis und Bewilligung ____ 11 2. Die Nebenbestimmungen im Einzelnen ____ 18 3. Nebenbestimmungen bei Bergwerkseigentum ____ 27

Nachträgliche Auflagen ____ 30 1. Allgemeines ____ 30 2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen nachträglicher Auflagen nach § 16 Abs. 3 bei Erlaubnis und Bewilligung ____ 33 3. Nachträgliche Auflagen bei Bergwerkseigentum ____ 38 VII. Geltungsdauer der Bergbauberechtigungen ____ 41 1. Allgemeines (Normzweck) ____ 41 2. Geltungsdauer der Erlaubnis ____ 44 3. Geltungsdauer der Bewilligung und des Bergwerkseigentums (§ 16 Abs. 5) ____ 50 VI.

I. Systematik und Regelungsgegenstand 1

Die Vorschrift regelt Einzelfragen der Erteilung von Bergbauberechtigungen auf bergfreie Bodenschätze (Erlaubnis, Bewilligung, Bergwerkseigentum) durch den Staat. Sie tut dies allerdings nur ausschnitthaft. Bei der Erteilung der vorgenannten Bergbauberechtigungen handelt es sich ihrer Rechtsnatur nach – unbeschadet ihrer auch privatrechtlichen Wirkungen (vgl. §§ 8 Abs. 2, 9 BBergG) – um Verwaltungsakte i.S. des § 35 VwVfG und darüber hinaus speziell um die Erscheinungsformen des begünstigenden Verwaltungsakts i.S. des § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, da ein Recht begründet wird (§§ 7, 8, 9 BBergG), und des mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakts, da die Erteilung (Verleihung) nur auf Antrag erfolgt (§ 10 BBergG). Im Hinblick auf § 5 BBergG gelten die allgemeinen für Verwaltungsakte maßgebenden Bestimmungen des VwVfG – vorbehaltlich besonderer Regelungen im BBergG – auch für Verwaltungsakte auf der Grundlage des Kühne

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BBergG und damit auch für die Erteilung von Bergbauberechtigungen. § 16 BBergG enthält solche berggesetzlichen Sonderregelungen für Einzelfragen: – Absatz 1 stellt formale Anforderungen an die Erteilung von Erlaubnis und Bewilli- 2 gung sowie an die Verleihung von Bergwerkseigentum auf; – Absatz 2 enthält eine Ausnahme vom allgemein-verwaltungsverfahrensrechtlichen Erfordernis der Kongruenz von Antrag und Verwaltungsakt1 bei mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakten; – Absatz 3 regelt einen Ausschnitt aus dem im übrigen den allgemein-verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen überlassenen Komplex der Nebenbestimmungen (§ 36 VwVfG); – Absatz 4 und 5 betreffen die Geltungsdauer von Bergbauberechtigungen einschließlich ihrer Verlängerungsmöglichkeiten. II. Form und Inhalt der Erteilung von Erlaubnis und Bewilligung (§ 16 Abs. 1 Satz 1, 2, 4) Abweichend von § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, der keine Form für Verwaltungsakte vor- 3 schreibt, verlangt § 16 Abs. 1 Satz 1 BBergG Schriftform für Erlaubnis und Bewilligung. Die Mindestanforderungen an die Wahrung der Schriftform ergeben sich aus § 37 Abs. 3 VwVfG (Erkennbarkeit der erlassenden Behörde, Unterschrift oder Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten). Die elektronische Form ist ausgeschlossen (§ 16 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz BBergG). Die Erteilung von Erlaubnis und Bewilligung erlangt Wirksamkeit in dem Zeit- 4 punkt, in dem sie dem Adressaten (Antragsteller) bekanntgegeben wird. Eine Bekanntgabe an andere Personen oder Amtsstellen als „Betroffene“ i.S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kommt nicht in Betracht, da die Erteilung nicht auf Rechte Dritter einwirkt. Eine bestimmte Bekanntmachungsart ist nicht vorgeschrieben. Die Bekanntgabe der behördlichen Entscheidung kann daher durch einfachen Brief, durch persönliche Übergabe des Schriftstücks aber auch durch die Post mit Zustellungsurkunde oder mittels eingeschriebenen Briefes erfolgen, vgl. zu den Einzelheiten §§ 3 ff. VwZG. Nach § 41 Abs. 2 VwVfG gilt die Entscheidung, wenn sie durch die Post übermittelt wird, grundsätzlich mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekanntgegeben. Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend be- 5 stimmt sein. § 16 Abs. 1 Satz 2 konkretisiert diese Anforderung im Hinblick auf die für Bergbauberechtigungen wesensbestimmenden Inhalte, das Feld und die Bodenschätze. Das zu bezeichnende Feld muss den definitorischen Vorgaben des § 4 Abs. 7 BBergG entsprechen. Die zu benennenden Bodenschätze müssen dem Katalog des § 3 Abs. 3 BBergG zugehören. Die Verwendung des Plurals „Bodenschätze“ deutet an, dass sich eine Bergbauberechtigung auch auf mehr als einen einzigen Bodenschatz beziehen kann.2 Die zwei oder mehreren Bodenschätze müssen dann jeweils für sich bezeichnet werden. Lage, Begrenzung und Flächeninhalt des Erlaubnis- oder Bewilligungsfeldes sind so genau wie möglich zu beschreiben. Dabei kann auf eine zeichnerische Darstellung, die dem schriftlichen Bescheid beigefügt ist, verwiesen werden. Bei versehentlichen Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten der vom Antragsteller eingereichten Unterlagen kann die Behörde kraft ihrer „Betreuungspflicht“ (§ 25 VwVfG) auf die notwendigen Ergänzungen, Berichtigungen und Klarstellungen hinwirken. Zur inhaltlichen Bestimmtheit gehört auch die in Abs. 4, 5 im Einzelnen ausgestaltete Befristung.

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Dazu Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 37, 41. Dazu nur Boldt/Weller Vorauflage, § 11 Rn. 4; ferner Kühne ZfB 2008, 49 mit Beispielen.

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Bei der Erteilung einer Erlaubnis ist nach § 16 Abs. 1 Satz 4 die Art der Erlaubnis anzugeben. Die Notwendigkeit hierzu folgt aus dem unterschiedlichen Inhalt und den grundsätzlich verschiedenen Auswirkungen der drei in § 16 Abs. 1 Satz 4 BBergG genannten Erlaubnisarten. III. Festsetzung von Erlaubnisfeldern (§ 16 Abs. 2)

Grundsätzlich ist die Behörde an den im Antrag bezeichneten Verfahrensgegenstand, zu dem auch das vom Antragsteller bezeichnete Feld gehört, gebunden.3 Der Gesetzgeber hat hiervon in Absatz 2 aus wettbewerbspolitischen Gründen eine Ausnahme zugunsten der Begrenzung des Erlaubnisfeldes gemacht. Wegen der Begrenztheit der verfügbaren Lagerstätten und der langdauernden Ausschließungswirkung von Bergbauberechtigungen kann es hier leicht zu Monopolsituationen oder zumindest marktbeherrschenden Stellungen kommen. Droht bei antragsgemäßer Erlaubniserteilung eine Gefährdung der Wettbewerbslage der Bodenschätze aufsuchenden Unternehmen oder bietet eine Feldesbegrenzung die Möglichkeit zur Verbesserung der Aufsuchung von Lagerstätten – mehr Unternehmen können als Folge der Feldesbeschränkung Aufsuchungstätigkeiten ausführen –, so gestattet Absatz 2 eine solche Abweichung vom beantragten Feld. Der der Behörde durch Absatz 2 eingeräumte wettbewerbspolitische Spielraum ist al8 lerdings sehr begrenzt. So gestattet Absatz 2 keine allgemein vom Antrag abweichende amtswegige Feldeszuschneidung. Ferner ist eine analoge Anwendung der Bestimmung auf Gewinnungsberechtigungen (Bewilligung) ausgeschlossen. Hiergegen sprechen insbesondere auch Vertrauensschutzgesichtspunkte. 7

IV. Verleihung von Bergwerkseigentum (§ 16 Abs. 1 Satz 3) 9

Die Regelungen über Form und Inhalt der behördlichen Entscheidung (§ 16 Abs. 1 Satz 1, 2) gelten, soweit sie sich nicht ausschließlich auf die Erlaubnis beziehen, gemäß Abs. 1 Satz 3 auch für die Entscheidung über die Verleihung von Bergwerkseigentum. Unterschiede bestehen jedoch in der rechtlichen Wirkung der Entscheidungen. Während mit der Bekanntgabe der Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis 10 oder Bewilligung an den Antragsteller die betreffende Bergbauberechtigung zur Entstehung gelangt, hat die Entscheidung über eine Verleihung von Bergwerkseigentum diese Rechtswirkung nicht. Das Bergwerkseigentum entsteht vielmehr gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 erst mit der Zustellung der Berechtsamsurkunde an den Antragsteller, und diese Zustellung ist nach § 17 Abs. 1 Satz 2 erst zulässig, wenn die Entscheidung über die Verleihung unanfechtbar geworden ist. Die Entscheidung über die Verleihung des Bergwerkseigentums begründet also noch keine Bergbauberechtigung, sondern lediglich die Anwartschaft darauf. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Bewilligung, aus der das Bergwerkseigentum abgeleitet wird, durch die Entscheidung über dessen Verleihung in ihrem Bestand noch nicht berührt wird, sondern nach § 17 Abs. 1 Satz 3 erst mit der Zustellung der Berechtsamsurkunde erlischt. Durch die Entscheidung über die Verleihung nach § 16 legt die Behörde fest, für welche Bodenschätze, für welches Feld für welche Dauer und mit welchen Nebenbestimmungen das Bergwerkseigentum verliehen wird. Mit dem Wirksamwerden der Entscheidung gemäß § 43 Abs. 1 VwVfG ist die Behörde an den Inhalt der Entscheidung, d.h. an die dort getroffene Regelung gebunden.

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Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 37, 41.

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Sie kann also nicht mehr anderweitig über den von der Verleihung erfassten Bereich verfügen. Eine Aufhebung der Entscheidung über die Verleihung des Bergwerkseigentums ist nur noch nach den Rücknahme- oder Widerrufsvorschriften möglich. Die Entscheidung über die Verleihung des Bergwerkseigentums begründet einen Rechtsanspruch auf die Zustellung der entsprechenden Berechtsamsurkunde. V. (Anfängliche) Nebenbestimmungen 1. Geltung des VwVfG für Erlaubnis und Bewilligung. § 16 BBergG enthält keine Regelung über anfängliche Nebenbestimmungen zu Erlaubnis und Bewilligung. Dieses Schweigen bedeutet keinen Ausschluss der Zulässigkeit der Beifügung von Nebenbestimmungen. Im RegE 19774 hieß es in § 16 Abs. 3 Satz 1, dass Erlaubnis und Bewilligung mit Nebenbestimmungen versehen werden können. Auf Anregung des Bundesrates5 ist diese Regelung als im Hinblick auf § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG überflüssig gestrichen worden. Da Erlaubnis und Bewilligung Verwaltungsakte sind, auf die der Antragsteller einen Rechtsanspruch hat, ist für die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG maßgebend. § 16 bringt dessen Voraussetzung „Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen“ jetzt in Absatz 3 in einer keinen Gegenschluss zulassenden Weise nur für nachträgliche Auflagen zum Ausdruck. Die sicherzustellenden Voraussetzungen, die für eine Nebenbestimmung in Betracht kommen, ergeben sich abschließend und in negativer Formulierung aus den Versagungsgründen der §§ 11, 12 BBergG. Bei der Entscheidung über die Beifügung einer Nebenbestimmung zu Erlaubnis und Bewilligung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Das Ermessen bezieht sich sowohl auf die Frage, ob im Falle der fehlenden Sicherstellung der Erfüllung einer gesetzlichen Voraussetzung statt einer Ablehnung des Antrags diesem unter Beifügung einer Nebenbestimmung stattgegeben werden soll (Entschließungsermessen), als auch auf die Art der Nebenbestimmung (Auswahlermessen).6 Das der Behörde zustehende Ermessen ist allerdings in mehrfacher Weise eingeschränkt: Zunächst gelten die allgemeinen Grundsätze der Ermessensausübung nach § 40 VwVfG: Danach hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten; Speziell im Zusammenhang mit Nebenbestimmungen sieht § 36 Abs. 3 VwVfG vor, dass eine Nebenbestimmung dem Zweck des Verwaltungsakts, hier also der Erlaubnis oder der Bewilligung, nicht zuwiderlaufen darf. Nebenbestimmungen, insbesondere Bedingungen und Auflagen, müssen ihre Rechtfertigung in dem Zweck des Gesetzes und der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der Rechtsmaterie7 finden. In diesem Rahmen können für Nebenbestimmungen zu Erlaubnissen und Bewilligungen die in § 1 BBergG niedergelegten Zwecke, insbesondere der Förderzweck der Nr. 1, Bedeutung erlangen; Der dem Antragsteller zustehende Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung schließt die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips8 ein. Ist eine gesetzliche Voraussetzung für die Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung nicht erfüllt, so kann die Behörde vor der Wahl zwischen einer Ablehnung des Antrags und der Erteilung der Be-

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4 BT-Drs. 8/1315, S. 16. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 175. 6 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 46a. 7 Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 36 Rn. 146 m. umfangreichen Nachw. aus der Rechtsprechung. 8 Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 36 Rn. 131.

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rechtigung unter Beifügung einer Nebenbestimmung stehen. Kommt in einem solchen Falle eine die Erfüllung der fraglichen Zulassungsvoraussetzung sicherstellende Nebenbestimmung (Auflage) in Betracht, so kann sich das behördliche Ermessen i.S. der Berechtigungserteilung mit Nebenbestimmung (Auflage) als der den Antragsteller weniger belastenden Entscheidung auf Null reduzieren.9 Auf der anderen Seite darf die Behörde wesentliche Voraussetzungen der in Frage stehenden Entscheidung zur Erteilung einer beantragten Erlaubnis oder Bewilligung nicht auf Nebenbestimmungen „abschieben“ und damit letztlich offenlassen.10 Die im BBergG nicht geregelten Folgen fehlerhafter Nebenbestimmungen und die 17 in diesen Fällen gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten richten sich nach den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen und verwaltungsprozessualen Normen und Grundsätzen.11 18

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2. Die Nebenbestimmungen im Einzelnen. Nach § 36 Abs. 2 VwVfG kommen folgende Arten von Nebenbestimmungen in Betracht: die Befristung (Nr. 1), die Bedingung (Nr. 2), der Widerrufsvorbehalt (Nr. 3), die Auflage (Nr. 4) und der Vorbehalt nachträglicher Auflagen (Nr. 5). Über die Geltungsdauer (Befristung) einer Erlaubnis oder Bewilligung enthält § 16 Abs. 4 u. 5 BBergG Sonderregelungen, die gegenüber § 36 VwVfG Vorrang haben. Die Behörde hat sich daher bei der Festsetzung der Dauer einer Bergbauberechtigung allein nach den Absätzen 4 und 5 zu richten. Nicht zu verwechseln ist die Frage der Befristung i.S. der Geltungsdauer mit den in § 18 Abs. 2 bis 4 BBergG geregelten Fristen für die Ausnutzung der Bergbauberechtigungen, deren Nichteinhaltung einen Widerruf zu Folge hat. Unter einer Bedingung versteht § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG eine Bestimmung, nach der der Eintritt (aufschiebende Bedingung) oder der Wegfall (auflösende Bedingung) einer Vergünstigung (Bergbauberechtigung !) von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt. Auch bei der aufschiebenden Bedingung wird die Entscheidung mit der Bekanntgabe i.S. des § 43 VwVfG wirksam; die bedingten Rechtswirkungen bleiben jedoch bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Für einen Widerrufsvorbehalt als konstitutive Nebenbestimmung besteht angesichts der gesetzlichen Widerrufstatbestände in § 18 BBergG und § 49 VwVfG kein Bedürfnis. Außerdem dürfte ein Widerrufsvorbehalt generell zur Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 11, 12 BBergG ungeeignet sein. Die relativ größte praktische Bedeutung unter den Nebenbestimmungsarten dürfte der Auflage zukommen. Bei ihr handelt es sich gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG um eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten (hier: Erlaubnis-, Bewilligungsinhaber) ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Die Auflage ist eine zusätzlich mit einem Verwaltungsakt verbundene, selbständig erzwingbare hoheitliche Anordnung (Gebot oder Verbot).12 Sie steht neben der durch die Entscheidung über die Erteilung einer Bergbauberechtigung getroffenen Regelung und kann daher selbständig vollstreckt, aber auch selbständig angefochten werden.13

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9 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 49. 10 OVG Lüneburg 9.6.1983, 7 OVG B3/82, DVBl 1984, 229, 231; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 46a. 11 Dazu Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 60 ff.; Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 36 Rn. 54 ff. 12 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 29. 13 Zu der Auseinandersetzung um die selbständige/nur unselbständige Anfechtbarkeit von Auflagen Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 60 ff.

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Schwierigkeiten bereitet nicht selten die Abgrenzung der Auflage von der Bedingung.14 Ob das eine oder das andere vorliegt, hängt nicht allein von der in dem Bescheid gewählten Bezeichnung, sondern vor allem von dem materiellen Gehalt der Bestimmung ab. Dieser ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt es insbesondere darauf an, welche Bedeutung die Erfüllung der Nebenbestimmung nach dem erkennbaren Willen der Behörde für den Eintritt der Rechtswirkungen der Entscheidung haben soll. Die Auflage macht im Gegensatz zur Bedingung die Rechtswirkungen des Verwaltungsaktes (hier: der Erteilung der Bergbauberechtigung) nicht von dem Eintritt der geforderten Voraussetzungen abhängig. Die Auflage ist daher für den Antragsteller regelmäßig gegenüber der Bewilligung die mildere Variante15 – ein Umstand, der das grundsätzlich bestehende Auswahlermessen der Behörde bei gleicher Eignung zur Zweckerfüllung im Sinne der Beifügung einer Auflage beschränken kann. In der Praxis kommen Auflagen im Verfahren der Rechtserteilung sehr selten vor. Dies dürfte mit dem elementaren Charakter der in §§ 11, 12 BBergG enthaltenen Voraussetzungen zusammenhängen, deren Sicherstellung nicht durch Verlagerung in Nebenbestimmungen in der Schwebe gehalten werden darf. Außerdem sind Fragen der Betriebsführung regelmäßig nicht Gegenstand des Berechtsamsverfahrens, sondern haben ihren Platz im Betriebsplanverfahren. Auflagen sind z.B. denkbar hinsichtlich bestimmter Einzelfragen der Mittelaufbringung (§ 11 Nr. 7) oder grundsätzlicher Fragen zum Lagerstättenschutz (§ 11 Nr. 9) – Einzelfragen gehören in das Betriebsplanverfahren (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4).16 Ein ausdrücklicher Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage (§ 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG) erzeugt in Anbetracht der gesetzlichen Zulassung nachträglicher Auflagen (§ 16 Abs. 3) und deren abschließenden Charakters keine zusätzlichen Rechtswirkungen. Eine Nebenbestimmung, durch die lediglich die Einhaltung von Rechtsvorschriften zur „Bedingung“ oder „Auflage“ gemacht wird, wäre überflüssig und ohne Rechtswirkungen. In der Praxis kann es aber u.U. zweckmäßig sein, in die Entscheidung über die Erteilung einer Bergbauberechtigung einen Hinweis auf bestehende gesetzliche Beschränkungen oder auf besondere öffentlich-rechtliche Verpflichtungen aufzunehmen, die unabhängig von den in der Entscheidung geregelten Gegenständen zusätzlich zu beachten sind. Insbesondere kann sich ein Hinweis auf mögliche nachfolgende Rechtsbeschränkungen (§ 16 Abs. 3) empfehlen. Der Rechtsinhaber erhält dadurch die Möglichkeit, derartige Gesichtspunkte und Risiken bei der späteren Betriebsplanung zu berücksichtigen. Solche Hinweise sind jedoch keine Nebenbestimmungen i.S. des § 36 VwVfG und haben daher im Rahmen der Bergbauberechtigung keine unmittelbare Rechtswirkung.

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3. Nebenbestimmungen bei Bergwerkseigentum. Die Frage der Nebenbestim- 27 mungsfähigkeit des Bergwerkseigentums hat der Gesetzgeber in § 16 nicht angesprochen. Die Deutung dieses Schweigens ist schwierig, da die Entstehungsgeschichte des Berechtsamswesens im BBergG durch einen konzeptionellen Bruch gekennzeichnet ist.

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14 Dazu Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 34 m.w.Nachw. 15 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 34. 16 Im Hinblick auf die Berücksichtigung des Lagerstättenschutzes als Prüfkriterium sowohl auf der Berechtsams- als auch auf der Betriebsplanebene wird man diesbezügliche Auflagen auf der Berechtsamsebene nur dann für zulässig („erforderlich“) halten können, wenn der Schutz der gefährdeten (Dritt-)Lagerstätte grundsätzliche, auf der Betriebsplanebene nicht mehr sachgerecht zu bewältigende Fragen aufwirft, insbesondere bei Konfliktlagen, die sich auf wesentliche Teile des zu verleihenden Feldes erstrecken, vgl. auch Franke § 11 Rn. 12 m.w.Nachw.

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Während der RegE 1975 ein reines öffentlich-rechtliches Konzessionssystem unter Verzicht auf das Bergwerkseigentum vorsah, hat der RegE 1977 das Bergwerkseigentum als verleihbare Berechtigungsform wieder aufgenommen. Es entsteht zwar ebenfalls durch einen Verwaltungsakt, hat aber die Wirkungen eines grundstücksgleichen dinglichen Rechts. Im Schrifttum wird daher die Ansicht vertreten, als solches lasse das Bergwerkseigentum keine Nebenbestimmungen zu.17 Bei der Entscheidung, ob es sich bei dem Schweigen des Gesetzgebers um eine redaktionelle Unvollständigkeit oder um eine bewusste Ablehnung von Nebenbestimmungen handelt, wird man den mit dem Konzessionssystem verfolgten Flexibilisierungszweck und die Eigenart des Bergwerkseigentums miteinander verbinden müssen. Dies war auch die Absicht des Gesetzgebers.18 Verhältnismäßig unproblematisch ist dies in den wohl seltenen Fällen, in denen es um die Verleihungsvoraussetzungen des § 13 (z.B. Nr. 2: Glaubhaftmachung der wirtschaftlichen Gewinnbarkeit) geht. Insoweit sind Nebenbestimmungen, d.h. vor allem Auflagen, denkbar, soweit sie mit dem Rechtscharakter des Bergwerkseigentums vereinbar sind.19 Dies trifft z.B. nicht für Bedingungen zu, da hier § 925 Abs. 2 BGB (Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung) entgegensteht.20 Problematisch ist die Beifügung von Nebenbestimmungen, die die Erteilungs28 voraussetzungen der Bewilligung (§§ 11, 12 BBergG) sicherstellen sollen. Hier stehen sich in gegensätzliche Richtungen weisende Argumente diametral gegenüber: Gegen diesbezügliche Nebenbestimmungen spricht, dass die §§ 11, 12 in § 13 nicht genannt sind; dafür, dass das Bergwerkseigentum nur eine um die Eigenschaft eines grundstücksgleichen Rechts verstärkte Bewilligung darstellt.21 Im Bergwerkseigentum ist daher die vorangegangene Bewilligung enthalten. In der Bezugnahme auf die „Bewilligung“ in § 13 Nr. 1 kann die Rechtsgrundlage dafür gesehen werden, der Bewilligung beigefügte Nebenbestimmungen in die Verleihung des Bergwerkseigentums unter der Voraussetzung ihrer Verträglichkeit mit diesem zu übernehmen.22 Sollte sich die Notwendigkeit einer Nebenbestimmung erst in zeitlicher Nähe zur Verleihung des Bergwerkseigentums ergeben, so kommt eine unmittelbare Beifügung zur Verleihung des Bergwerkseigentums in den Grenzen in Betracht, die auch bei der Beifügung zur Bewilligung (§ 16 Abs. 3!) hätten eingehalten werden müssen. 29 Zwischen Nebenbestimmungen und dem Rechtscharakter des Bergwerkseigentums als eines grundstücksgleichen, dinglichen Rechts besteht dann keine Unvereinbarkeit, wenn man bei letztem zwischen dem Verwaltungsakt der Verleihung und dem dadurch zur Entstehung gebrachten Recht unterscheidet.23 Die Nebenbestimmungen haften dem Verwaltungsakt der Verleihung, nicht dem Bergwerkseigentum selbst an. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass aus Gründen der Erkennbarkeit in die Verleihungsurkunde die Nebenbestimmung aufgenommen wird. § 17 Abs. 2 schreibt nur den notwendigen („muss“), nicht aber den zulässigen Inhalt der Verleihungsurkunde vor.24

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17 So Boldt/Weller Vorauflage, § 16 Rn. 8 ff. 18 BT-Drs. 8/1315, S. 85 (Bergwerkseigentum sollte einerseits eintragungs- und beleihungsfähig, andererseits aber hinsichtlich der Beweglichkeit den Kriterien angepasst werden, die für die ursprüngliche Bewilligung gelten). 19 So auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 16 Rn. 33; gegen die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen beim Bergwerkseigentum generell Boldt/Weller Vorauflage, § 16 Rn. 8 ff. 20 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 16 Rn. 34. 21 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 Rn. 9 = ZfB 2009, 65. 22 A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 13 Rn. 3. 23 So zutreffend auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 16 Rn. 33. 24 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 17 Rn. 8 („mindestens“); a.A. Boldt/Weller Vorauflage, § 16 Rn. 8.

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Die Verleihung des Bergwerkseigentums kann mithin in den aufgezeigten Grenzen mit Nebenbestimmungen versehen werden. VI. Nachträgliche Auflagen 1. Allgemeines. Nachträgliche, den Geltungsgehalt vorbehaltloser Gestattungen ein- 30 schränkende Nebenbestimmungen sind nur auf gesetzlicher Grundlage zulässig.25 § 16 Abs. 3 kennt als nachträgliche Nebenbestimmung nur die nachträgliche Auflage, genauer: die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen. Im Hinblick auf die dabei obwaltenden Vertrauensgesichtspunkte knüpft das Gesetz deren Zulässigkeit an einschränkende Voraussetzungen (dazu unter VI.2). Daneben wird man nachträgliche Auflagen auch insoweit als zulässig ansehen müs- 31 sen, als die Voraussetzungen eines Widerrufs oder einer Rücknahme nach §§ 18 BBergG, 49 VwVfG bzw. 48 VwVfG gegeben sind.26 Gegenüber insbesondere dem Widerruf oder der Rücknahme wird sich die Beifügung einer Auflage regelmäßig als die den Berechtigungsinhaber weniger belastende Maßnahme darstellen und daher von der Behörde zwingend vorzuziehen sein. Bei der Entscheidung über die Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von nachträg- 32 lichen Auflagen steht der Behörde Ermessen zu. Dies betrifft sowohl das Entschließungs- als auch das Auswahlermessen. Das Ermessen kann sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Ermessensreduzierung auf Null zu einer Verpflichtung der Behörde verdichten. Eine behördliche Verpflichtung zur nachträglichen Beifügung einer Auflage ist insbesondere dann anzunehmen, wenn nach § 18 BBergG („sind zu widerrufen“) die Voraussetzungen für einen Widerruf vorliegen, im Verhältnis zu dem sich die nachträgliche Auflage als die weniger belastende Maßnahme (Verhältnismäßigkeitsprinzip!) darstellt.27 2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen nachträglicher Auflagen nach § 16 33 Abs. 3 bei Erlaubnis und Bewilligung. Der Gesetzgeber hat die Zulässigkeit nachträglicher Auflagen an drei Voraussetzungen gebunden: (1.) die Erforderlichkeit zur Wahrung der in den §§ 11 und 12 Abs. 1 bezeichneten Rechtsgüter und Belange, (2.) die wirtschaftliche Vertretbarkeit für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art, (3.) die Erfüllbarkeit nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Gleichlautende Voraussetzungen gelten gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 für nachträgliche Auflagen zu Betriebsplanzulassungen. Der Gesetzgeber beruft sich im RegE BBergG 1977 zu § 16 Abs. 3 zur Begründung der 34 Voraussetzungen der wirtschaftlichen Vertretbarkeit und der technischen Erfüllbarkeit auf die Praxis „neuerer ordnungspolitischer Gesetze für die Wirtschaft“ (zu § 56 Abs. 1 Satz 2: die „moderne Verwaltungsgesetzgebung“).28 Er dachte dabei wohl insbesondere auch an § 17 Abs. 2 BImSchG. Diese Vorschrift enthielt seinerzeit29 in negativer Formulierung die Merkmale der „wirtschaftlichen Vertretbarkeit“ und der technischen „Erfüllbarkeit“ als Voraussetzungen für die Zulässigkeit nachträglicher Anordnungen auf der Grundlage des § 17 BImSchG. Im Jahre 1985 wurde in § 17 Abs. 2 BImSchG das Kriterium der „wirtschaftlichen Vertretbarkeit“ durch das Kriterium der „Verhältnismä-

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Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 50 f. Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 50. Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 53. BT-Drs. 8/1315, S. 90 (zu § 16 Abs. 3); BT-Drs. 8/1315, S. 112 (zu § 56 Abs. 1 Satz 2). BImSchG vom 15.3.1974 (BGBl. I 721 ber. 1193).

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ßigkeit“ ersetzt, um die behördlichen Einwirkungsmöglichkeiten an die Grenze des verfassungsrechtlich Erlaubten zu verlagern.30 Das BBergG hat diese Veränderung weder in § 16 Abs. 3 noch in § 56 Abs. 1 mitvollzogen. Die Gründe hierfür sind nicht bekannt und auch nur schwer erkennbar. Im Einzelnen gilt zu den vorgenannten drei Voraussetzungen Folgendes: Die Erforderlichkeit i.S. der Sicherstellung der Erteilungsvoraussetzungen (§§ 11, 12 35 Abs. 1) gilt auch bei nachträglichen Auflagen. Wegen des Eingriffs in einen Rechtsbestand wird die Behörde hier sogar besondere Sorgfalt walten lassen müssen. Nach § 16 Abs. 3 Nr. 1, 2 sind nachträgliche Auflagen nur innerhalb der Grenzen der 36 „wirtschaftlichen Vertretbarkeit“ bzw. der „technischen Erfüllbarkeit“ zulässig. Das Verständnis der beiden Begriffe deckt sich mit demjenigen in § 56 Abs. 1 Satz 2.31 Dies gilt sowohl für die Grenzziehung zwischen wirtschaftlicher Vertretbarkeit und wirtschaftlicher Unvertretbarkeit als auch für die Kumulierung von Unternehmerbezug und Einrichtungsbezug hinsichtlich der wirtschaftlichen Vertretbarkeit.32 In der Anwendung dürfte die praktische Handhabung des Kriteriums der „wirt37 schaftlichen Vertretbarkeit“ bei § 16 Abs. 3 wesentlich schwieriger sein als im Falle des § 56 Abs. 1 Satz 2. Wegen der Trennung zwischen der hier relevanten Berechtsamsebene von der Betriebsplanebene muss im Zeitpunkt der Beifügung einer nachträglichen Auflage nämlich noch gar keine betriebswirtschaftliche Einheit („Unternehmen“, „Unternehmer“, „Einrichtung“) vorhanden sein. Als Maßstab für die Beurteilung der „wirtschaftlichen Vertretbarkeit“ kann dann u.U. nur das noch sehr grobmaschige Arbeitsprogramm (§ 11 Nr. 3, § 12 Abs. 1 Nr. 4) herangezogen werden. 3. Nachträgliche Auflagen bei Bergwerkseigentum. § 16 Abs. 3 gilt unzweifelhaft für Erlaubnis und Bewilligung. Weit weniger eindeutig ist seine Geltung für das Bergwerkseigentum, an das der Gesetzgeber im Rahmen des § 16 Abs. 3 offenbar nicht gedacht hat.33 Hier ist zu unterscheiden zwischen dem „neuen“ Bergwerkseigentum, das auf der Grundlage des § 13 verliehen worden ist, und „altem“, nach § 151 aufrechterhaltenem Bergwerkseigentum. 39 – Bei neuem Bergwerkseigentum bildet § 16 Abs. 3 die Grundlage. Der klaren gesetzgeberischen Absicht, das Bergwerkseigentum mit der der zuvor entstandenen Bewilligung beigegebenen Beweglichkeit auszustatten,34 ist durch Zulassung von nachträglichen Auflagen in den Grenzen des § 16 Abs. 3 zur Wahrung der in den §§ 11, 12 Abs. 1 bezeichneten Rechtsgüter und Belange Rechnung zu tragen. Nachträgliche Auflagen zur Wahrung der in § 13 benannten Gesichtspunkte sind in § 16 Abs. 3 nicht vorgesehen, dürften in der Praxis aber auch kaum denkbar sein. Zur Erhaltung der vom Gesetzgeber bezweckten Beleihungsfähigkeit35 darf die in § 13 Nr. 2

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30 2. Gesetz zur Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes vom 4.10.1985 (BGBl. I 1950). 31 Siehe § 56 Rn. 16 ff. 32 Siehe § 56 Rn. 17 ff. 33 Dies entbindet den Rechtsanwender allerdings nicht von der Aufgabe, aus dem vorhandenen Normenmaterial eine mit den gesetzgeberischen Grundüberlegungen vereinbare Lösung zu entwickeln. Zu diesen Grundüberlegungen gehört die Absicht des Gesetzgebers, bei der Ausgestaltung des Bergwerkseigentums dessen Beleihungsfähigkeit mit der den Kriterien, die für ursprüngliche Berechtigungen, d.h. die Bewilligung, gelten, angepassten Beweglichkeit zu verbinden, BT-Drs. 8/1315, S. 85. Der Gesetzgeber hat dieses sein Konzept im Rahmen des § 16 Abs. 3 nicht zu Ende gedacht. Die in Boldt/Weller Vorauflage, § 16 Rn. 9, vertretene Argumentation greift daher zu kurz, wenn sie die Nebenbestimmungsfeindlichkeit des Bergwerkseigentums aus dem Umstand folgert, dass § 16 Abs. 3 nur die §§ 11, 12 Abs. 1, nicht aber § 13 aufführt. 34 BT-Drs. 8/1315, S. 85. 35 BT-Drs. 8/1315, S. 85.

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genannte Verleihungsvoraussetzung (wirtschaftliche Gewinnung im gesamten Feld) durch nachträgliche Anordnung von Auflagen allerdings nicht beeinträchtigt werden. Grundlage des Bestandes des alten Bergwerkseigentums ist § 151. § 151 Abs. 2 40 schließt nur § 18, nicht aber § 16 von der Anwendung aus. Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, dass altes Bergwerkseigentum mit Auflagen belegt werden kann.36 Ungeachtet der in anderen Industriezulassungsverfahren (BImSchG) seit langem erkennbaren Tendenz zur Absenkung des Bestandsschutzes von Altanlagen hat der Gesetzgeber des BBergG die erklärte Absicht verfolgt, die Rechtsposition des alten Bergwerkseigentums durch die Umstellung von den landesrechtlichen Regelungen auf das BBergG entgegen den Flexibilisierungszwecken des neuen Rechts nicht zu beeinträchtigen.37 Wie nach altem Recht kommen daher nachträgliche Auflagen für das alte Bergwerkseigentum unter dem BBergG nicht in Betracht.38 Sofern die Voraussetzungen des § 160 vorliegen, besteht nur die Möglichkeit einer Enteignung. VII. Geltungsdauer der Bergbauberechtigungen

1. Allgemeines (Normzweck). Das ABG kannte keine befristeten Bergbauberechti- 41 gungen. Das Bergwerkseigentum war wie das Grundstückseigentum „ewig“. Dem deutschen Bergrecht waren indes auch vor dem BBergG befristete Bergbauberechtigungen nicht fremd. Der sog. echte Staatsvorbehalt auf Kohlenwasserstoffe (insbesondere Erdöl, Erdgas) führte regelmäßig zur Begründung von Aufsuchungs- und Gewinnungsberechtigungen zugunsten von Unternehmen über sog. Konzessionsverträge. Die auf dieser Grundlage begründeten Berechtigungen waren durchweg befristet.39 Mit dem BBergG hat der Gesetzgeber dieses System für das gesamte Bergrecht eingeführt. Hintergrund ist das Interesse an der Sicherung der Rohstoffversorgung (§ 1 Nr. 1) mit dem Teilaspekt der zügigen, aber elastisch zu handhabenden Lagerstättenerkundung und -ausnutzung. Bei der Bemessung der Fristen in § 16 Abs. 4, 5 hatte der Gesetzgeber verschiedene, 42 z.T. gegenläufige Interessen zu berücksichtigen. Hierzu gehören namentlich die Amortisation der zu tätigenden Investitionen und das öffentliche Interesse an der vollständigen Ausnutzung der Lagerstätten. Im Hinblick auf die sehr unterschiedliche Ergiebigkeit der einzelnen Vorkommen musste die Befristung der Gewinnungsberechtigungen (Bewilligung, Bergwerkseigentum) flexibel ausgestaltet werden (§ 16 Abs. 5). Schließlich waren wegen der geologischen Unvorhersehbarkeiten auch Verlängerungsmöglichkeiten einzubauen. Die Festsetzung der Geltungsdauer einer Berechtigung liegt nicht im Ermessen der 43 Behörde, sondern sie hat nach Maßgabe der in den Absätzen 4 und 5 getroffenen Regelungen zu erfolgen. Darin wird der Behörde zwar ein erheblicher Beurteilungsspielraum eingeräumt; dieser wird jedoch dadurch relativiert, dass bei der behördlichen Entscheidung keine anderen als die in den §§ 11 bis 13 bezeichneten Rechtsgüter und Belange be-

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36 Für Zulässigkeit von nachträglichen Auflagen Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 151 Rn. 8 (unklar). 37 BT-Drs. 8/1315, S. 163. 38 Die in Kühne Möglichkeiten einer gebündelten Gewinnung übereinander liegender Bodenschätze, Jur. Gutachten für den RegPräs. Köln, 1984 (maschinenschriftlich), S. 158 ff., vertretene gegenteilige Auffassung wird aufgegeben. 39 Dazu Ebel/Weller ABG, S. 466 f.

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rücksichtigt werden dürfen. Im übrigen ist die Bestimmung der Geltungsdauer einer Berechtigung an dem in § 1 Nr. 1 verankerten Postulat einer optimalen Nutzung heimischer Rohstoffvorkommen auszurichten. 2. Geltungsdauer der Erlaubnis (§ 16 Abs. 4). Nach den gesetzlichen Vorgaben darf die Dauer der Erlaubnis nach § 16 Abs. 4 Satz 1 bei der Erteilung auf höchstens fünf Jahre festgesetzt werden. Dieser Zeitraum entspricht den Erfahrungen der Praxis40 und dürfte daher auch als Regelfall anzusehen sein. Die zuständige Behörde muss jedoch prüfen, welche Dauer in jedem Einzelfall in Betracht kommt. Kriterium für die Prüfung ist, welche Zeit für eine ausreichende Untersuchung des Gebietes bei planmäßiger Aufsuchung erforderlich ist. Die relativ kurze Befristung von Erlaubnissen erschien dem Gesetzgeber im Hinblick auf § 1 Nr. 1 (Förderung der Aufsuchung zur Sicherung der Rohstoffversorgung) erforderlich, um die Erlaubnisinhaber zu veranlassen, die beabsichtigte Aufsuchung auch tatsächlich zügig durchzuführen oder aber die Größe des für die Erlaubnis in Anspruch zu nehmenden Gebietes von vornherein den sich aus der Höchstdauer für das Unternehmen ergebenden Möglichkeiten anzupassen.41 Bei einer längeren, vom Erlaubnisinhaber zu vertretenden Unterbrechung der Aufsuchungstätigkeit schreibt das Gesetz darüber hinaus in § 18 Abs. 2 einen Widerruf der Erlaubnis vor. 45 Die Behörde kann die Befristung der Erlaubnis durch die Angabe eines bestimmten Datums oder durch die Bestimmung eines Zeitraumes nach Jahren oder Monaten vornehmen. Bei der Festlegung eines Zeitraumes richtet sich die Berechnung der Frist nach § 31 VwVfG. Danach gelten grundsätzlich die §§ 187 bis 193 BGB entsprechend. Der Lauf der Frist beginnt gemäß § 31 Abs. 2 VwVfG mit dem Tag, der auf die Bekanntgabe der Entscheidung folgt, außer wenn dem Betroffenen etwas anderes mitgeteilt wird. Nach Ablauf der Frist erlischt die Erlaubnis. Eine erloschene Erlaubnis lebt nicht wieder auf;42 dies auch dann nicht, wenn nur kurz danach ein Verlängerungsantrag eingeht oder sich die behördliche Bearbeitung verzögert. In letzterem Falle kommen bei schuldhaftem Verhalten jedoch u.U. Amtshaftungsansprüche in Betracht. Nach § 16 Abs. 4 Satz 2 soll eine Verlängerung der Erlaubnis um jeweils drei Jahre 46 erfolgen, soweit das Erlaubnisfeld trotz planmäßiger, mit der zuständigen Behörde abgestimmter Aufsuchung noch nicht ausreichend untersucht werden konnte. Diese Regelung ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz aufgenommen worden.43 Der RegE BBergG sah lediglich die Möglichkeit vor, die Erlaubnis um höchstens drei und ein weiteres Mal um höchstens zwei Jahre zu verlängern.44 Gegen die sich hieraus ergebende Höchstgrenze für eine Erlaubnis von zehn Jahren wurden von Seiten der Erdöl- und Erdgasindustrie schwerwiegende Bedenken geltend gemacht. Die Aufsuchung von Erdöl und Erdgas erfordert zunehmende Exploration in größeren Tiefen, die mit größerem Risiko und hohem Kapitalaufwand verbunden ist.45 Die Industrie verlangte daher die Möglichkeit längerer Zeiträume für die Erlaubnis – ein Begehren, dem der

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40 Unter dem System des echten Staatsvorbehalts betrug die in den Aufsuchungs- und Gewinnungsverträgen für die Aufsuchung von Erdöl festgelegte Frist ebenfalls fünf Jahre, Ebel/Weller ABG, S. 467. 41 BT-Drs. 8/1315, S. 90. 42 VG Leipzig 19.5.2010, 1 K 191/08, ZfB 2011, 75, 78, 79 für die entsprechende Frage der Verlängerung einer Bewilligung (§ 16 Abs. 5 Satz 3). Es handelt sich bei der Frist um eine gesetzliche Frist, nicht um eine behördliche Frist i.S. von § 31 Abs. 7 VwVfG, die auch rückwirkend nach Ablauf verlängert werden könnte. 43 BT-Drs. 8/3965, S. 134 (Bericht BT-Wirtschaftsausschuss). 44 BT-Drs. 8/1315, S. 16. 45 BT-Drs. 8/3965, S. 134.

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Wirtschaftsausschuss des Bundestages mit der Gesetz gewordenen Fassung Rechnung getragen hat. Die Verlängerungsmöglichkeit ist als Soll-Vorschrift ausgestaltet: Die Behörde ist 47 im Regelfall zur Verlängerung verpflichtet, es sei denn, es liegen atypische Umstände vor.46 Neben dem Umstand der „nicht ausreichenden Untersuchung“ verlangt eine Regelverpflichtung, dass die bisherige Aufsuchungstätigkeit „planmäßig“ und „mit der zuständigen Behörde abgestimmt“ erfolgt ist. Orientierungsmaßstab für die Planmäßigkeit der Aufsuchung ist das vom Erlaubnisinhaber vorgelegte Arbeitsprogramm (§ 11 Nr. 3). Eine Aufsuchung ist „planmäßig“ und „mit der zuständigen Behörde abgestimmt“ i.S. von § 16 Abs. 4 Satz 2, wenn sie das der Erlaubnis zugrunde liegende Arbeitsprogramm im Wesentlichen umsetzt.47 Unwesentliche Abweichungen sind als von der Erlaubnis gedeckt und daher als „abgestimmt“ zu betrachten. Weicht dagegen die Aufsuchung wesentlich vom Arbeitsprogramm ab, setzt das Erfordernis der Abstimmung mit der Bergbehörde nach § 16 Abs. 4 Satz 2 eine positive Stellungnahme und Billigung seitens der Behörde voraus.48 Ist die Aufsuchungstätigkeit wesentlich und mit der Behörde nicht abgestimmt vom 48 Arbeitsprogramm abgewichen, ist eine Verlängerung gleichwohl nicht ausgeschlossen. Angesichts des nicht abschließenden Charakters des § 16 Abs. 4 Satz 249 hat die Behörde dann nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verlängerung zu entscheiden.50 Diese Ermessensentscheidung hat auf der Grundlage der Abwägung aller relevanten, z.T. gegenläufigen Interessen (Ziele des Bundesberggesetzes, Grund und Ausmaß der Abweichung vom alten Arbeitsprogramm, wirtschaftliche Interessen des Erlaubnisinhabers, Vorhandensein und Qualität von Bewerbern für eine Neuerteilung) zu ergehen.51 In der Rechtsprechung nur teilweise geklärt ist die Frage, ob und inwieweit einer 49 Verlängerung auch Versagungsgründe des § 11 entgegenstehen. Das BVerwG hat dies für § 11 Nr. 3 und 7 mit Recht bejaht.52 Im Schrifttum wird z.T. angenommen, dass wegen Fehlens eines schutzwürdigen Antragsinteresses des Berechtigten die Verlängerung zu versagen ist, wenn in Bezug auf die Erlaubnis ein Widerrufsgrund gemäß § 18 vorliegt.53 Mit Blick auf die auch im Rahmen des § 18 grundsätzlich anwendbare Entschädigungsvorschrift des § 49 Abs. 6 VwVfG54 ist dies in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend. Man wird hier zu differenzieren haben: Im Falle der gebundenen Verlängerungsentscheidung („soll“) ist ungeachtet des § 18 Abs. 1 zu verlängern, wenn bei Widerruf Entschädigungsansprüche entstünden. Im Falle einer Ermessensverlängerung geht der Vertrauensschutzaspekt in die Ermessensabwägung ein. 3. Geltungsdauer der Bewilligung und des Bergwerkseigentums (§ 16 Abs. 5). 50 Als gesetzliche Regelung sind für die Bemessung der Geltungsdauer der Bewilligung

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46 Allg.: BVerwG 8.4.2010, 6 C 3/09, BVerwGE 136, 263 Rn. 25 m.w.Nachw.; speziell zu § 16 Abs. 4 Satz 2: BVerwG 3.3.2011, 7 C 4.10, BVerwGE 139, 184 Rn. 25 = ZfB 2011, 105. 47 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4.10, BVerwGE 139, 184 Rn. 16, 18 ff. = ZfB 2011, 105. 48 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4.10, BVerwGE 139, 184 Rn. 21 = ZfB 2011, 105. 49 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4.10, BVerwGE 139, 184 Rn. 25 = ZfB 2011, 105. 50 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4.10, BVerwGE 139, 184 Rn. 29 = ZfB 2011, 105. 51 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4.10, BVerwGE 139, 184 Rn. 30 ff. = ZfB 2011, 105. 52 BVerwG 3.3.2011, 7 C 4/10, BVerwGE 139, 184 Rn. 26 = ZfB 2011, 105. Das Gericht lässt die Beachtlichkeit weiterer Versagungsgründe ausdrücklich offen („… jedenfalls ein Teil der Versagungsgründe des § 11 BBergG bei der Prüfung eines Verlängerungsantrages weiterhin zu beachten“). Heitmann ZfB 1987, 26, 28, spricht sich gegen eine „volle“ ( ? ) Prüfung der Voraussetzungen der Erteilung der jeweiligen Berechtigung aus. 53 Boldt/Weller Vorauflage, § 16 Rn. 15. 54 Siehe § 18 Rn. 14.

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und des Bergwerkseigentums die Bestimmungen des Abs. 5 maßgebend; dort werden beide Gewinnungsberechtigungen – ungeachtet ihres verschiedenen Rechtscharakters – wegen ihrer wirtschaftlich-technischen Funktionsidentität gleichbehandelt. Im Unterschied zu Abs. 4 sieht Abs. 5 keine starre Höchstgrenze bei der Erteilung der Berechtigung vor. Die Frist von fünfzig Jahren stellt lediglich einen Richtwert dar. Die Behörde hat zunächst in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Zeit für die Durchführung der Gewinnung angemessen ist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind die im Bewilligungs- bzw. im Verleihungsantrag gemachten Angaben, insbesondere soweit sie sich aus dem gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 vorzulegenden Arbeitsprogramm ergeben, zugrunde zu legen. Hierbei ist davon auszugehen, dass der Antragsteller aufgrund seiner Kenntnis der Lagerstätte und der vor Eröffnung und Durchführung eines Gewinnungsbetriebes zwangsläufig vorzunehmenden technischen Planungen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen am besten in der Lage ist, den Zeitraum der im beantragten Feld vorzusehenden Gewinnung zu beurteilen. Daher kommt für die Behörde ein Abweichen von der beantragten Zeitdauer der Berechtigung nur in Betracht, wenn im Antrag nicht schlüssig dargelegt wird, dass die angegebene Zeit für eine ordnungs- und planmäßige Gewinnung im Bewilligungs- bzw. Bergwerksfeld benötigt wird. Behörde und Antragsteller treffen hier u.U. eine Förder- bzw. Mitwirkungspflicht (§§ 25, 26 Abs. 2 VwVfG). 51 Die Höchstdauer von fünfzig Jahren darf nach § 16 Abs. 5 Satz 2 nur überschritten werden, „soweit dies mit Rücksicht auf die für die Gewinnung üblicherweise erforderlichen Investitionen notwendig ist“. Die Investitionen sind hier deshalb als Kriterium ausgewählt worden, weil sie bei der ungewöhnlichen Länge des Beurteilungszeitraumes von allen in Betracht kommenden Maßstäben die geeignetste Grundlage für die größtmögliche Objektivität bilden.55 Praktische Bedeutung dürfte diese zusätzliche Voraussetzung kaum gewinnen, denn wenn in einem Feld mit einer Bodenschatzgewinnung für einen Zeitraum von mehr als fünf Jahrzehnten zu rechnen ist, kann unterstellt werden, dass dafür Investitionen erforderlich sind, die eine Erstreckung der Gewinnungsberechtigung über fünfzig Jahre hinaus rechtfertigen. Eine Verlängerung bis zur voraussichtlichen Erschöpfung des Vorkommens bei 52 ordnungs- und planmäßiger Gewinnung ist zulässig (§ 16 Abs. 5 Satz 3). Der Gesetzgeber hat für die Verlängerung keine festen Fristen vorgegeben. Angesichts der von Fall zu Fall unterschiedlichen Lagerstättenverhältnisse ist diese Elastizität auch sinnvoll. Auch fehlt eine Regelung entsprechend § 16 Abs. 4 über den der Behörde zustehenden Entscheidungsspielraum. Man wird daher von einer Ermessensentscheidung ausgehen müssen, wobei der Ermessensspielraum als durch den Gesichtspunkt des Vertrauens- und Investitionsschutzes stark eingeengt betrachtet werden muss. Entscheidendes Kriterium ist die planmäßige und ordnungsgemäße Ausbeutung des Vorkommens.56

§ 17 Entstehung des Bergwerkseigentums § 17 (1) 1 Bergwerkseigentum entsteht mit der Zustellung der Berechtsamsurkunde an den Antragsteller. 2 Die Zustellung ist erst zulässig, wenn die Entscheidung über die Verleihung unanfechtbar geworden ist. 3 Mit der Entstehung des Bergwerkseigentums erlischt die Bewilligung für den Bereich des Bergwerksfeldes.

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(2) 1 Die Berechtsamsurkunde besteht aus der Urkunde über die Verleihung (Verleihungsurkunde) und einer Ausfertigung des Lagerisses, den die zuständige Behörde mit dem Inhalt der Entscheidung über die Verleihung in Übereinstimmung zu bringen hat. 2 Die Verleihungsurkunde muß enthalten 1. den Namen und Wohnort des Berechtigten (Bergwerkseigentümers), 2. den Namen des Bergwerkseigentums, 3. die genaue Angabe der Größe und Begrenzung des Bergwerksfeldes unter Verweisung auf den Lageriß, 4. die Namen der Gemeinden, in denen das Bergwerkseigentum liegt, 5. die Bezeichnung der Bodenschätze, für die das Bergwerkseigentum gilt, 6. Datum der Urkunde, Siegel und Unterschrift. (3) 1 Die zuständige Behörde ersucht das Grundbuchamt um Eintragung des Bergwerkseigentums im Grundbuch. 2 Dem Ersuchen ist eine beglaubigte Abschrift der Berechtsamsurkunde beizufügen. (4) Das Grundbuchamt hat die zuständige Behörde von der Eintragung eines neuen Bergwerkseigentümers zu benachrichtigen.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Verleihung und Entstehung des Bergwerkseigentums ____ 2 Erlöschen der Bewilligung ____ 5

IV. V.

Berechtsamsurkunde ____ 6 Eintragungsersuchen und Benachrichtigungspflicht ____ 7

I. Allgemeines § 17 regelt die Entstehung des Bergwerkseigentums, allerdings nur ausschnittweise 1 hinsichtlich des Zeitpunkts und weiterer Förmlichkeiten. Die dem Bergwerkseigentum eigentümliche Verbindung von öffentlich-rechtlicher Entstehung und zivilrechtlich-sachenrechtlicher Natur erfordert zusätzlichen Regelungsaufwand: § 13 hat die verwaltungsverfahrensrechtlich-materiellen Entstehungsvoraussetzungen und § 16 ergänzende inhaltliche Anforderungen an den Verleihungsakt zum Gegenstand, § 17 beinhaltet besondere, sich aus der grundstücksgleichen Natur ergebende Formalitäten: Abs. 1 zum Entstehungszeitpunkt und die sich daran knüpfende Folge für die Bewilligung, Abs. 2 über besondere Anforderungen an die urkundliche Verlautbarung des Bergwerkseigentums (Berechtsams- und Verleihungsurkunde), Abs. 3 und 4 zu grundbuchmäßigen Formalitäten. II. Verleihung und Entstehung des Bergwerkseigentums Die Verleihung des Bergwerkseigentums ist ein (privatrechtsgestaltender und be- 2 günstigender) Verwaltungsakt, der den Regelungen des VwVfG und den ergänzenden Vorgaben des § 16 unterliegt. Rechtswirksamkeit erlangt die Verleihung mit der Bekanntgabe an den Antragsteller (§§ 41, 43 VwVfG). Der Gesetzgeber hielt es allerdings im Hinblick auf die sachenrechtliche Komponente des Bergwerkseigentums für erforderlich, den Zeitpunkt von dessen Entstehung genau festzulegen, und zwar sollte die Berechtigung unabhängig von der Eintragung in das Grundbuch entstehen.1

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In Absatz 1 Satz 1 wird daher die Zustellung der Berechtsamsurkunde an den Antragsteller als Zeitpunkt der Entstehung des Bergwerkseigentums festgelegt.2 Nach Satz 2 ist die Zustellung erst zulässig, wenn die Entscheidung über die Verleihung unanfechtbar geworden ist. Aus dieser Vorschrift wird deutlich, dass die Ausfertigung und Zustellung der Berechtsamsurkunde in jedem Falle eine Entscheidung über die Erteilung der Verleihung voraussetzt. Diese Entscheidung, deren Form und Inhalt sich nach § 16 richtet, bildet die gestaltende Grundlage für die Verleihung des Bergwerkseigentums. Bei der Zustellung der Berechtsamsurkunde an den Antragsteller handelt es sich um einen nachfolgenden Vollzugsakt, der das Bergwerkseigentum als dingliches Recht zur Entstehung bringt und damit eintragungsfähig macht. Die Zustellung der Urkunde ist in Satz 1 zwingend vorgeschrieben. Sie kann nicht 4 durch eine andere Form der Bekanntgabe (§ 41 Abs. 1 bis 4 VwVfG) ersetzt werden. Die danach in Betracht kommenden Arten der förmlichen Zustellung sind im Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG)3 des Bundes und den ihm nachgebildeten Verwaltungszustellungsgesetzen der Länder enthalten (Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde, Zustellung durch die Post mittels Einschreiben, Zustellung durch die Behörde gegen Empfangsbekenntnis). Die Zustellung der Berechtsamsurkunde kann nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BBergG rechtswirksam erst erfolgen, wenn die Entscheidung über die Verleihung unanfechtbar geworden ist. Die Unanfechtbarkeit liegt vor, wenn gegen die getroffene Entscheidung keine weiteren Rechtsbehelfe mehr gegeben sind. III. Erlöschen der Bewilligung 5

Nach Absatz 1 Satz 3 erlischt mit der Zustellung der Berechtsamsurkunde an den Antragsteller die Bewilligung für den Bereich des Bergwerksfeldes. Durch diese Vorschrift wird klargestellt, dass für dasselbe Feld und denselben Bodenschatz nicht zwei verschiedene Gewinnungsberechtigungen bestehen können. Wenn das Bergwerkseigentum sich auf das gesamte Bewilligungsfeld erstreckt, erlischt die Bewilligung in vollem Umfang. Ist dagegen das Bergwerksfeld kleiner als das Bewilligungsfeld, tritt das Erlöschen nach Absatz 1 Satz 3 nur für diesen Bereich ein, während die Bewilligung für den Rest des Bewilligungsfeldes bestehen bleibt.4 Falls der Bewilligungsinhaber darauf verzichten will, muss er nach § 19 Abs. 1 die Aufhebung beantragen. Die Behörde hat ihrerseits zu prüfen, ob für den verbliebenen Teil der Bewilligung ein Widerrufsgrund nach § 18 gegeben ist. Gibt die Behörde dem Antrag des Bewilligungsinhabers auf Verleihung des Bergwerkseigentums nicht statt, bleibt der Bestand der Bewilligung unberührt. IV. Berechtsamsurkunde

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Die Berechtsamsurkunde setzt sich nach Absatz 2 Satz 1 aus der Verleihungsurkunde und einer Ausfertigung des vom Antragsteller gem. § 13 Nr. 4 Buchst. b) vorzulegenden Lagerisses5 zusammen. Sofern das Feld, für das die Verleihung beantragt wurde, nicht mit dem in der Entscheidung über die Verleihung bezeichneten Bergwerksfelde übereinstimmt, hat die Verleihungsbehörde den Lageriss an die Verleihung anzupassen. Der notwendige Inhalt der Verleihungsurkunde ergibt sich aus Absatz 2 Satz 2. Dazu gehören Angaben über den Namen und Wohnort des Berechtigten (Bergwerkseigentümers)

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Dies war auch nach früherem Recht so, KG 22.2.1906, 1 Y 116.06/7, ZfB 1906, 459, 460. Vom 12.8.2005 (BGBl. I 2354). A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 17 Rn. 9 (auch insoweit Erlöschen). Dazu § 13 Rn. 7.

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(Nr. 1), den Namen des Bergwerkseigentums (Nr. 2), die genaue Angabe der Größe und Begrenzung des Bergwerksfeldes unter Verweisung auf den Lageriss (Nr. 3), den Namen der Gemeinden, in denen das Bergwerkseigentum liegt (Nr. 4), die Bezeichnung der Bodenschätze, für die das Bergwerkseigentum gilt (Nr. 5) sowie das Datum der Urkunde, Siegel und Unterschrift (Nr. 6). Den Namen des Bergwerkseigentums (Nr. 2) hat der Antragsteller gemäß § 13 Nr. 4 Buchst. c) bei der Antragstellung anzugeben. Die Verleihungsbehörde ist nicht befugt, von sich aus einen anderen Namen in die Verleihungsurkunde aufzunehmen. Falls gegen den vorgeschlagenen Namen etwa wegen der Gefahr von Verwechslungen, Bedenken bestehen, hat die Behörde nach § 25 VwVfG die Möglichkeit, auf eine Änderung des Namens hinzuwirken. Zur Beschreibung der Begrenzung des Bergwerksfeldes (Nr. 3) kann in der Verleihungsurkunde auf die Darstellungen in dem zugehörigen Lageriss verwiesen werden, da die Berechtsamsurkunde eine Einheit bildet. Die Verweisungsmöglichkeit gilt vor allem für die Angabe der Feldeseckpunkte. V. Eintragungsersuchen und Benachrichtigungspflicht Nach Absatz 3 Satz 1 hat die Verleihungsbehörde nach Zustellung der Berechtsams- 7 urkunde an den Berechtigten das zuständige Grundbuchamt um Eintragung des verliehenen Bergwerkseigentums im Grundbuch zu ersuchen. Nach Absatz 3 Satz 2 hat die Verleihungsbehörde dem Eintragungsersuchen eine 8 beglaubigte Abschrift der gesamten Berechtsamsurkunde, also der Verleihungsurkunde und des Lagerisses, beizufügen. Dagegen ist eine Übersendung der gemäß § 16 getroffenen Entscheidung über die Verleihung, aus der u.a. die Geltungsdauer des Bergwerkseigentums hervorgeht, nicht vorgesehen. Aus dem Grundbuch muss aber ersichtlich sein, für welchen Zeitraum das eingetragene Bergwerkseigentum gilt. Deshalb hat die Verleihungsbehörde in dem an das Grundbuchamt gerichteten Eintragungsersuchen Beginn und Ende der Geltung des Bergwerkseigentums anzugeben. Nach Ablauf der Geltungsdauer wird das Bergwerkseigentum von Amts wegen gem. § 84 GBO als gegenstandslos gelöscht. Falls das Bergwerkseigentum nach § 16 Abs. 5 Satz 3 verlängert wird, hat die Behörde dies dem Grundbuchamt umgehend mitzuteilen, damit die Löschung unterbleiben kann. Die grundbuchmäßige Behandlung von Bergbauberechtigungen, insbesondere 9 Bergwerkseigentum, einschließlich der Vorschriften über die Einrichtung und Führung der Berggrundbücher, ist vorbehaltlich der vorgehenden Regelungen des BBergG landesrechtlich geregelt (vgl. § 176 Abs. 2 BBergG). Die Länder haben von der nach § 176 Abs. 2 Satz 2 eingeräumten Befugnis, hierzu nach Inkrafttreten des BBergG neue Vorschriften zu erlassen und die bestehenden Vorschriften des Landesrechts aufzuheben oder zu ändern, vielfach Gebrauch gemacht. Die Aufgabe der Einrichtung und Führung der Berggrundbücher ist danach bei den Amtsgerichten (Grundbuchämtern) angesiedelt. Für die grundbuchmäßige Behandlung des Bergwerkseigentums finden die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften entsprechende Anwendung (Beispiele: § 97 JustG NW, § 44 Absatz 1 JustG Sachsen). Im Zuge der Bereinigung und Modernisierung des Justizwesens ist gerade in neuerer Zeit auch das auf Bergwerkseigentum bezogene Grundbuchwesen neu geregelt worden. So enthält das JustG NRW 6 in §§ 92 ff. Ausführungsbestimmungen zur Grundbuchordnung und dort in den §§ 97 bis 101 Regelungen über die

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6 Gesetz über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (Justizgesetz Nordrhein-Westfalen-JustG NRW) vom 26.1.2010 (GV.NRW S. 30); vgl. auch „Gesetz über die Justiz im Freistaat Sachsen (Sächsisches Justizgesetz – SächsJG)“ vom 24.11.2000 (SächsGVBl. S. 482), § 44.

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grundbuchmäßige Behandlung von Bergwerkseigentum. Ferner sind zahlreiche untergesetzliche Regelungen über die maschinelle Führung des Grundbuchs einschließlich des Berggrundbuchs und über die Konzentration der Führung des Berggrundbuchs, z.B. landesweit bei einem einzigen Amtsgericht, ergangen.7 Nach § 17 Abs. 4 besteht eine Pflicht des Grundbuchamts, die zuständige Behörde 10 von der Eintragung eines neuen Bergwerkseigentümers zu benachrichtigen. Die Vorschrift ist durch Art. 23 des „Justizmitteilungsgesetzes und Gesetzes zur Änderung kostenrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze“ vom 18.6.1997 (BGBl. I 1430) eingefügt worden.

§ 18 Widerruf § 18 (1) Erlaubnis und Bewilligung sind zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die zur Versagung hätten führen müssen. (2) 1 Die Erlaubnis ist ferner zu widerrufen, wenn aus Gründen, die der Erlaubnisinhaber zu vertreten hat, die Aufsuchung nicht innerhalb eines Jahres nach Erteilung der Erlaubnis aufgenommen oder die planmäßige Aufsuchung länger als ein Jahr unterbrochen worden ist; die zuständige Behörde kann die Frist aus wichtigem Grunde um jeweils ein weiteres Jahr verlängern. 2 Die Erlaubnis kann widerrufen werden, wenn der Erlaubnisinhaber für einen der Erlaubnis unterliegenden Bodenschatz keine Bewilligung beantragt, obwohl die Voraussetzungen für deren Erteilung vorliegen und eine von der zuständigen Behörde für die Antragstellung gesetzte angemessene Frist verstrichen ist. (3) 1 Die Bewilligung ist ferner zu widerrufen, wenn die Gewinnung nicht innerhalb von drei Jahren nach Erteilung der Bewilligung aufgenommen oder wenn die regelmäßige Gewinnung länger als drei Jahre unterbrochen worden ist. 2 Dies gilt nicht, solange Gründe einer sinnvollen technischen oder wirtschaftlichen Planung des Bewilligungsinhabers es erfordern, daß die Gewinnung im Bewilligungsfeld erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen oder wiederaufgenommen wird oder wenn sonstige Gründe für die Unterbrechung vorliegen, die der Bewilligungsinhaber nicht zu vertreten hat. (4) 1 Das Bergwerkseigentum ist zu widerrufen, wenn die regelmäßige Gewinnung länger als zehn Jahre unterbrochen worden ist. 2 Absatz 3 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden. 3 Die zuständige Behörde hat die im Grundbuch eingetragenen dinglich Berechtigten von der Entscheidung über einen Widerruf des Bergwerkseigentums schriftlich zu unterrichten. 4 Sie ersucht das Grundbuchamt um die Löschung des Bergwerkseigentums, wenn der Widerruf wirksam geworden ist. Schrifttum Barczak Der gebundene Verwaltungsakt unter Verhältnismäßigkeitsvorbehalt, VerwArch 2014, 142; Brodale Die Rücknahme von Verwaltungsakten im Industriezulassungsverfahren im weitesten Sinne (1993); Dammert/Brückner Aktuelle Rechtsfragen des Widerrufs bergrechtlicher Berechtigungen, ZfB 2014,

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7 Vgl. z.B. in NRW die „Verordnungen über die maschinelle Führung des Grundbuchs und die Konzentration der Führung des Berggrundbuchs“ vom 13.4.2010 (GV. NRW S. 259) (Konzentration der Führung des Berggrundbuchs auf das Amtsgericht Recklinghausen, § 7); AV des Justizministeriums NRW vom 22.4.2010, JMBl. S. 138, über die maschinelle Führung des Berggrundbuchs.

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183; Hoppe Die Einschränkung bergbaulicher Berechtigungen durch eine Nationalparkverordnung – am Beispiel des niedersächsischen Wattenmeeres, DVBl 1987, 757; Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen (1987); Kühne Die Bedeutung der Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung bei bergbaulichen Vorhaben, DVBl 1984, 709; Kühne Nochmals: Bergbauliche Berechtigungen und Nationalparkverordnung Niedersächsisches Wattenmeer, DVBl 1987, 1259; Mede Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit bei gebundenen Entscheidungen, DÖV 2014, 541; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers (2012); Peters Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, DVBl 1988, 227; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz (1994).

I.

II. III. IV.

Übersicht § 18 im System der Beendigungsgründe für Bergbauberechtigungen ____ 1 1. Die einzelnen Beendigungsgründe ____ 1 2. Der entstehungsgeschichtliche Werdegang von Rücknahme und Widerruf (§ 18 Abs. 1) im BBergG ____ 2 Rücknahme von Bergbauberechtigungen ____ 4 Widerruf von Erlaubnis und Bewilligung nach § 18 Abs. 1 ____ 9 Die besonderen Widerrufsgründe des § 18 Abs. 2 bis 4 ____ 15 1. Allgemeines (Normzweck) ____ 15 2. Der Widerruf nach § 18 Abs. 2 (Erlaubnis) ____ 16 3. Der Widerruf nach § 18 Abs. 3 (Bewilligung) ____ 18

4.

Der Widerruf nach § 18 Abs. 4 (Bergwerkseigentum) ____ 19 V. Der Widerruf von Bergbauberechtigungen nach § 49 VwVfG ____ 20 1. Das Verhältnis zwischen § 18 und § 49 VwVfG ____ 20 2. Die Widerrufsregelung des § 49 VwVfG für Erlaubnis und Bewilligung im Einzelnen ____ 24 3. Der Widerruf (neuen) Bergwerkseigentums ____ 31 VI. Rücknahme und Widerruf aufrechterhaltener Bergbauberechtigungen ____ 34 VII. Formvorschriften ____ 37 VIII. Klagerecht Dritter ____ 40

I. § 18 im System der Beendigungsgründe für Bergbauberechtigungen 1. Die einzelnen Beendigungsgründe. Bergbauberechtigungen auf bergfreie Bo- 1 denschätze werden vom Staat durch Verwaltungsakte erteilt (verliehen). Diese Bergbauberechtigungen unterliegen daher grundsätzlich – vorbehaltlich bergrechtlicher Sonderregelungen (§ 5) – den für Verwaltungsakte allgemein geltenden Beendigungsgründen. Bei diesen handelt es sich im Wesentlichen um folgende: – Fristablauf: Mit Ablauf der auf der Grundlage des § 16 Abs. 4, 5 verfügten Befristung erlöschen die befristeten Bergbauberechtigungen;1 – Rücknahme: Darunter ist die behördliche Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts (§ 48 VwVfG) zu verstehen; – Widerruf: Als solcher wird die behördliche Aufhebung eines rechtmäßigen Verwaltungsakts aufgrund nach Erlaß eingetretener Umstände verstanden (§ 18 BBergG, § 49 VwVfG); – Aufhebung: Als solche bezeichnet das BBergG die Beendigung einer Bergbauberechtigung auf Antrag des Inhabers (§ 19: Erlaubnis, Bewilligung, § 20: Bergwerkseigentum), in der Sache also den Verzicht. Damit weicht der bergrechtliche Sprachgebrauch vom allgemein-verwaltungsverfahrensrechtlichen ab, der „Aufhebung“ als Oberbegriff von „Rücknahme“, „Widerruf“ und weiteren behördlichen oder gerichtlichen Beendigungsformen versteht;2

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S. § 16 Rn. 45. So Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 48 Rn. 14.

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Enteignung: Das BBergG spricht in § 160 noch in einem weiteren Sinn von „Aufhebung“: der Enteignung alter Rechte, insbesondere wegen Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit infolge Nichtausnutzung der Berechtigung. Rücknahme und Widerruf sind im BBergG nicht bzw. nur teilweise geregelt.

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2. Der entstehungsgeschichtliche Werdegang von Rücknahme und Widerruf (§ 18 Abs. 1) im BBergG. Die Gesetz gewordene Regelung des § 18 ist kein gesetzgeberisches Glanzstück und nur entstehungsgeschichtlich erklärbar. § 18 RegE BBergG 1977 war mit „Rücknahme und Widerruf“ überschrieben.3 Abs. 1 Satz 1 enthielt die Bestimmung, dass Erlaubnis und Bewilligung zurückzunehmen seien, wenn ihre Erteilung hätte versagt werden müssen. Diese Vorschrift wurde jedoch auf Veranlassung des Bundesrates mit der Begründung gestrichen, dass es für die Rücknahme von Erlaubnis und Bewilligung bei der differenzierten Regelung der Verwaltungsverfahrensgesetze bleiben solle.4 Auf diese Weise wurde in § 18 Abs. 1 der obligatorische Widerruf zum alleinigen Inhalt von § 18 Abs. 1. Eine besondere Begründung dafür, dass § 18 Abs. 1 einen obligatorischen Widerrufsgrund enthält, hat der Gesetzgeber nicht gegeben.5 Die Begründung enthält jedoch einen Hinweis darauf, dass im übrigen (Rücknahme- und) Widerrufsgründe, die schon nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen gelten, von der bergrechtlichen Regelung des § 18 nicht berührt werden sollten.6 Für die aufrechterhaltenen Berechtigungen hat der Gesetzgeber den Wirkungsbe3 reich des § 18 wesentlich eingeengt. Aus Gründen des Bestandsschutzes (Aufrechterhaltung des unbefristeten Charakters des alten Bergwerkseigentums) ist die Geltung des § 18 für das alte Bergwerkseigentum (§ 151) gänzlich ausgeschlossen,7 bei aufrechterhaltenen Rechten und Verträgen i.S. von § 152 nach Maßgabe von dessen Abs. 2 modifiziert worden.8 II. Rücknahme von Bergbauberechtigungen 4

Nach der Gesetzgebungsgeschichte steht unzweifelhaft fest, dass das Schweigen des Gesetzgebers zur Rücknahme nicht als Ausschluss des § 48 VwVfG zu deuten ist. Damit kommt für die Rücknahme § 48 VwVfG voll zur Anwendung.9 Dies gilt zunächst für die Erlaubnis (§ 7) und die Bewilligung (§ 8). Aber auch das auf der Grundlage des BBergG verliehene Bergwerkseigentum (§ 9) unterliegt der Rücknahmevorschrift des § 48 VwVfG,10 z.B. wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Behörde irrtümlicherweise die Erwartung einer wirtschaftlichen Gewinnbarkeit im gesamten beantragten Feld bejaht hatte.

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3 BT-Drs. 8/1315, S. 16. 4 BT-Drs. 8/1315, S. 176 (Bundesrat) u. S. 190 (zustimmende Gegenäußerung der BReg.). 5 BT-Drs. 8/1315, S. 90. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 91 („Widerrufs- und Rücknahmegründe, die darüber (d.h. § 18 Abs. 2, 3) hinaus schon nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen gelten, werden davon nicht berührt (vgl. § 5)“). 7 BT-Drs. 8/1315, S. 163. 8 BT-Drs. 8/1315, S. 163. 9 Unstr., Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 18 Rn. 5, Brodale Die Rücknahme von Verwaltungsakten, S. 86 m.w.Nachw. 10 So schon Boldt/Weller Vorauflage, § 9 Rn. 6; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 18 Rn. 5; Hoppe Nationalpark-Verordung „niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, S. 33. Zur Rücknahme alter aufrechterhaltener Bergbauberechtigungen, insbesondere alten Bergwerkseigentums siehe Rn. 34 ff.

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Eine Rücknahme nach § 48 VwVfG setzt Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes (Bergbauberechtigung) voraus. Diese kann in einer Verletzung des formellen Rechts, insbesondere des Verfahrensrechts, oder aber des materiellen Rechts bestehen, und zwar darin, dass die Behörde das geltende Recht falsch ausgelegt oder angewandt hat oder bei der Entscheidung von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der in Wahrheit gar nicht vorlag. Das könnte z.B. dann der Fall sein, wenn nachträglich bekannt wird, dass die entdeckten Bodenschätze nach ihrer Lage und Beschaffenheit nicht gewinnbar sind (§ 12 Abs. 1 Nr. 3). Die Rücknahme von Bergwerkseigentum kann auch auf die Rechtswidrigkeit der zuvor erteilten Bewilligung, z.B. wegen Nichtbeachtung eines Versagungsgrundes nach §§ 11, 12 Abs. 1, gestützt werden: Die Rechtswidrigkeit der Bewilligung (vgl. § 13 Nr. 1) pflanzt sich in das Bergwerkseigentum fort.11 Die Rücknahmeentscheidung liegt im Ermessen der Behörde (§ 48 Abs. 1 Satz 1: „kann“). Bei der Ermessensentscheidung hat sie die für die Aufhebung der rechtswidrigen Bergbauberechtigung und die für deren Aufrechterhaltung (Bestandsschutz) sprechenden Gesichtspunkte gerecht gegeneinander abzuwägen. Die ursprüngliche Absicht des Gesetzgebers, auch die Rücknahme von Bergbauberechtigungen obligatorisch auszugestalten, kann als Indiz für die Bedeutsamkeit des öffentlichen Interesses, rechtswidrige Bergbauberechtigungen aus der Welt zu schaffen, zu werten sein. Auch würde die Betonung des öffentlichen Rücknahmeinteresses den nicht stimmig erscheinenden Gegensatz zum obligatorischen Charakter des Widerrufs nach § 18 Abs. 1 abmildern. Auf der anderen Seite steht u.U. der Vertrauensschutz des Berechtigungsinhabers. Dem Vertrauensschutzgedanken wird allerdings grundsätzlich bereits durch den auch bei Rücknahme von Bergbauberechtigungen anwendbaren § 48 Abs. 3 VwVfG Genüge getan. In dieser Vorschrift wird dem durch die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes Betroffenen, soweit sein Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsaktes unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist, ein Anspruch auf Ausgleich der ihm durch die Rücknahme entstehenden Vermögensnachteile eingeräumt. Die Berücksichtigung des Vertrauensschutzes schon im Rahmen der Ermessensausübung ist dadurch allerdings insbesondere in den Fällen nicht ausgeschlossen, in denen dem vom Betroffenen investierten schutzwürdigen Vertrauen durch die bloße Zuerkennung finanzieller Ausgleichsansprüche nicht angemessen Rechnung getragen wird.12 Im Falle der Rücknahme von Bergwerkseigentum dürfte dem Bestands- und Vertrauensschutz regelmäßig entscheidende Bedeutung i.S. des Ausschlusses dann zukommen, wenn Sicherungsrechte (Hypotheken) Dritter bestehen. Im Ermessen der Behörde steht es auch, ob eine Rücknahme mit Wirkung nur für die Zukunft oder auch für die Vergangenheit ausgesprochen wird. Nach § 48 Abs. 4 VwVfG ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres nach Kenntnis der die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen zulässig.

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III. Widerruf von Erlaubnis und Bewilligung nach § 18 Abs. 1 Für den Widerruf, also die nachträgliche Aufhebung eines rechtmäßigen Verwal- 9 tungsakts, sieht § 18 Abs. 1 eine modifizierte allgemein-verwaltungsverfahrensrechtliche

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11 Zu Besonderheiten bei der Ermessensausübung siehe Rn. 6, 7. 12 Im Hinblick auf den als Ausfluss des Vertrauensschutzes fungierenden Ausgleichsanspruch nach § 48 Abs. 3 ist die Bedeutung des Vertrauensschutzes im Rahmen der vorgelagerten Ermessensbetätigung über die Rücknahme selbst umstritten, vgl. dazu näher Kopp/Ramsauer VwVfG, § 48 Rn. 137 m.w.Nachw. Auch die Rechtsprechung schließt die Berücksichtigung von Vertrauensschutzgesichtspunkten bei der Ermessensausübung keineswegs aus, vgl. nur BVerfG 16.12.1981, 1 BvR 898/79 u.a., BVerfGE 59, 128, 166.

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Regelung vor: Danach sind Erlaubnis und Bewilligung zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die zur Versagung hätten führen müssen. Die Widerrufsregelung des § 18 Abs. 1 ähnelt derjenigen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG, unterscheidet sich von dieser aber in zweifacher Hinsicht: Zum einen ist der Widerruf obligatorisch und nicht wie bei § 49 Abs. 2, 3 VwVfG in das Ermessen der Behörde gestellt und zum anderen – anders als § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG – nicht davon abhängig, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. § 18 Abs. 1 setzt den nachträglichen Eintritt von Tatsachen voraus. Es muss sich um Tatsachen handeln, die, wären sie bei der Erteilung der Erlaubnis oder der Bewilligung bekannt gewesen, die Behörde verpflichtet hätte, die Berechtigung nicht zu erteilen. Die Formulierung in § 18 Abs. 1 „… zur Versagung hätten führen müssen“ ist enger als in § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG „berechtigt wäre“. Daher muss § 18 Abs. 1 dahin verstanden werden, dass er nur eingreift, wenn die nachträgliche Tatsachenlage, z.B. in Bezug auf wertende Tatbestandsmerkmale (etwa in § 11 Nr. 8: „Gefährdung einer sinnvollen und planmäßigen Aufsuchung und Gewinnung“), im Falle ihres Vorliegens schon zum Zeitpunkt der Erteilung der Behörde keinen (Beurteilungs-)Spielraum zu einer stattgebenden Entscheidung gelassen hätte. Dies stellt auch eine sinnhafte Verbindung zur obligatorischen Ausgestaltung des Widerrufs her. Bei Vorhandensein von Beurteilungsspielräumen kann dann ein Widerruf nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG erfolgen. Der nach Erteilung erfolgende Erlass von Rechtsvorschriften jedweder Normhierarchieebene, z.B. der Erlass von naturschutzrechtlichen Vorschriften, stellt keine nachträgliche Tatsache dar.13 Bergwerkseigentum kann – abgesehen von § 18 Abs. 4 BBergG – nur nach § 49 VwVfG widerrufen werden.14 Ungeachtet seines obligatorischen Charakters unterliegt die Ausübung dieses Widerrufs dem Verhältnismäßigkeitsprinzip: Stehen der Behörde geeignete mildere Möglichkeiten, z.B. nachträgliche Auflagen nach § 16 Abs. 3, zur Verfügung, so muss sie hiervon Gebrauch machen.15 Aus Vertrauensschutzgesichtspunkten ist auf einen Widerruf nach § 18 Abs. 1 auch § 49 Abs. 6 VwVfG (Entschädigung für widerrufsbedingte Vermögensnachteile) anwendbar.16 Voraussetzung ist, dass der widerrufauslösende Umstand nicht der Sphäre des Berechtigungsinhabers entstammt, z.B. bei nachträglichem Eintritt des Versagungsgrundes des § 11 Nr. 10. IV. Die besonderen Widerrufsgründe des § 18 Abs. 2 bis 4

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1. Allgemeines (Normzweck). § 18 Abs. 2 bis 4 enthalten Widerrufsgründe, welche daran anknüpfen, dass der Berechtigungsinhaber die Bergbauberechtigung während bestimmter Fristen nicht nutzt. Regelungen über die Beendigung von öffentlich-rechtlichen, insbesondere auch von gewerblichen, Berechtigungen und Gestattungen wegen deren Nichtausnutzung finden sich im modernen Verwaltungsrecht häufig, z.B. für Baugenehmigungen, Planfeststellungsbeschlüsse. Dadurch soll überlangen Bindungszeit-

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13 Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, S. 37. 14 S. Rn. 31 ff. 15 Zur Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei gebundenen Verwaltungsakten näher: Barczak VerwArch 2014, 142, 158 ff.; Mehde DÖV 2014, 541 ff. 16 A.A. Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, S. 34 f.; zu § 49 VwVfG s. Rn. 20 ff.

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räumen und Vorratsplanungen entgegengewirkt werden. Im Falle des § 18 Abs. 2 bis 4 kommen rohstoffwirtschaftliche Aspekte hinzu. Dazu gehört insbesondere das sich aus dem Förderzweck des § 1 Nr. 1 ergebende Gebot der Zügigkeit der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen. Angesichts der auch für den Berechtigungsinhaber häufig nicht voraussehbaren bergtechnischen und rohstoffwirtschaftlichen Probleme und Veränderungen bei der Durchführung von Bergbauvorhaben müssen die Fristen und Widerrufsvoraussetzungen elastisch ausgestaltet sein. § 18 Abs. 2 bis 4 ist als gesetzgeberische Lösung dieser Kollision widerstreitender Gesichtspunkte zu verstehen. 2. Der Widerruf nach § 18 Abs. 2 (Erlaubnis). Sinn und Zweck einer Erlaubnis ist 16 es, dass das von ihr umfasste Feld möglichst intensiv und zügig auf das Vorhandensein von Bodenschätzen untersucht wird. Der Inhaber der Erlaubnis muss daher von dem ihm eingeräumten Recht auch Gebrauch machen und die Aufsuchung ohne wesentliche Unterbrechungen durchführen. Die Tatsache, dass mit der Aufsuchung nicht innerhalb eines Jahres nach Erteilung der Erlaubnis begonnen oder die planmäßige Aufsuchung länger als ein Jahr, und zwar zusammenhängend, unterbrochen wird, ist daher nach § 18 Abs. 2 Satz 1 für eine Erlaubnis ein zwingender Widerrufsgrund, es sei denn, dass der verzögerte Beginn oder die Unterbrechung vom Erlaubnisinhaber nicht zu vertreten ist. Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz kann die Frist für die Aufnahme oder Unterbrechung der Aufsuchung von der Erlaubnisbehörde um jeweils ein Jahr verlängert werden, wenn dafür ein wichtiger Grund vorliegt. Die Behörde hat dabei die nachgewiesenen Bemühungen des Erlaubnisinhabers um eine rechtzeitige Aufnahme oder um die Fortsetzung der Aufsuchungstätigkeit angemessen zu berücksichtigen. Neben dem obligatorischen Widerrufstatbestand in Satz 1 enthält Absatz 2 Satz 2 17 eine Widerrufsmöglichkeit, von der die Erlaubnisbehörde nach ihrem Ermessen Gebrauch machen kann. Der Widerrufsgrund kommt nur für eine Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken in Betracht. Die zu gewerblichen Zwecken durchzuführende Aufsuchung von Bodenschätzen ist ihrer Natur nach eine die Gewinnung vorbereitende Tätigkeit. Deshalb ist dem Inhaber einer solchen Erlaubnis in § 12 Abs. 2 und § 14 Abs. 1 eine besondere Vorrangstellung bei der Erteilung einer Bewilligung eingeräumt worden. Beantragt jedoch der Erlaubnisinhaber keine Bewilligung, obwohl alle Voraussetzungen nach § 12 für deren Erteilung vorliegen, so kann die Erlaubnis nach § 18 Abs. 2 Satz 2 widerrufen werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist es jedoch notwendig, dass die Behörde vorher eine angemessene Frist für die Beantragung einer Bewilligung setzt. Sie soll dem Erlaubnisinhaber Klarheit über die Beurteilung der Rechtslage durch die zuständige Behörde verschaffen und ihm Gelegenheit geben, den möglichen Widerruf durch eine rechtzeitige Antragstellung abzuwenden. Bei der Frage, ob im Einzelfall von dieser Widerrufsmöglichkeit Gebrauch zu machen ist, wird zu berücksichtigen sein, ob ein besonderes Interesse an der Gewinnung der entdeckten Bodenschätze besteht. Ferner kommt es darauf an, ob begründete Aussicht auf Gewinnung der Bodenschätze durch einen anderen als den Erlaubnisinhaber besteht. 3. Der Widerruf nach § 18 Abs. 3 (Bewilligung). Nach § 18 Abs. 3 ist eine Bewilli- 18 gung zu widerrufen, wenn die Gewinnung nicht innerhalb von drei Jahren nach deren Erteilung aufgenommen oder die regelmäßige Gewinnung länger als drei Jahre unterbrochen worden ist. Hierbei handelt es sich um einen zwingenden Widerrufsgrund; die Möglichkeit einer Verlängerung der Dreijahresfrist durch die Behörde sieht das Gesetz nicht vor. Eine über dreijährige Untätigkeit oder Unterbrechung der regelmäßigen Gewinnung muss nach Ansicht des Gesetzgebers grundsätzlich ausreichen, um festzustellen, dass der Inhaber der Berechtigung nicht bereit oder in der Lage ist, den mit 187

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der Erteilung der Bewilligung verfolgten, im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken nachzukommen. Allerdings lassen sich Fälle nicht ausschließen, in denen Gründe, die der Inhaber der Bewilligung nicht zu vertreten hat, die also außerhalb seiner Einflusssphäre liegen, eine längere Untätigkeit erfordern können. In § 18 Abs. 3 Satz 2 werden Gründe einer sinnvollen technischen oder wirtschaftlichen Planung des Bewilligungsinhabers besonders hervorgehoben, um klarzustellen, dass darauf zurückzuführende Verzögerungen in keinem Fall vom Inhaber der Bewilligung zu vertreten sind. Diese Gründe können sich aus den konkreten technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles herleiten; für die wirtschaftliche Planung kann jedoch auch die allgemeine (rohstoff-)wirtschaftliche Situation von Bedeutung sein. 19

4. Der Widerruf nach § 18 Abs. 4 (Bergwerkseigentum). Das Bergwerkseigentum ist nach Absatz 4 Satz 1 zu widerrufen, wenn die regelmäßige Gewinnung länger als zehn Jahre unterbrochen worden ist. Eine Frist für die Aufnahme der Gewinnung wird nicht bestimmt. Bei einer sinngemäßen Auslegung ist aber davon auszugehen, dass ein Widerruf nach Absatz 4 Satz 1 auch dann in Betracht kommt, wenn die Gewinnung nicht innerhalb von zehn Jahren nach Verleihung des Bergwerkseigentums aufgenommen worden ist. Dies wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt, nach der „die Dreijahresfrist des Absatzes 3“ beim Bergwerkseigentum auf zehn Jahre heraufgesetzt wird.17 Im Übrigen findet Absatz 3 Satz 2 auch beim Bergwerkseigentum Anwendung, d.h. ein Widerruf ist nicht zulässig, wenn das Unterlassen der Gewinnung auf Gründe, die der Bergwerkseigentümer nicht zu vertreten hat, zurückzuführen ist.18 V. Der Widerruf von Bergbauberechtigungen nach § 49 VwVfG

1. Das Verhältnis zwischen § 18 BBergG und § 49 VwVfG. Anders als bei der Rücknahme von Bergbauberechtigungen hat der Gesetzgeber für deren Widerruf in § 18 eine eigene bergrechtliche Regelung vorgesehen. Dies wirft die Frage auf, ob es sich bei § 18 um eine abschließende, § 49 VwVfG verdrängende Sonderregelung oder um eine § 49 VwVfG lediglich ergänzende Vorschrift handelt. 21 Im Schrifttum ist der Charakter des § 18 als einer abschließenden Sonderregelung insbesondere von Hoppe19 vertreten worden. Diese Auffassung stützt sich darauf, dass im Gesetzgebungsverfahren der Bundesrat und der BT-Wirtschaftsausschuss die im RegE 1977 vorgesehene Rücknahme- und Widerrufsregelung lediglich für die Rücknahme, nicht aber für den Widerruf fallengelassen haben. Der Gesetzgeber habe damit zu erkennen gegeben, dass er die allgemeine Vorschrift des § 49 VwVfG für den Widerruf durch § 18 habe ersetzen wollen; andernfalls hätte man einen gesetzgeberischen Hinweis auf die Geltung des § 49 VwVfG erwarten müssen. Außerdem zeige die Beschränkung auf § 18 in § 151 Abs. 2 Nr. 2, dass der Gesetzgeber von dem Verständnis ausgegangen sein

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17 BT-Drs. 8/1315, S. 92. Neuestens lehnen Dammert/Brückner ZfB 2014, 183, 184 ff. m.w.Nachw. die entsprechende Anwendung des § 18 Abs. 3 Satz 1 auf das Bergwerkseigentum ab. Dabei werden jedoch die auch das Bergwerkseigentum betreffenden Flexibilisierungsbestrebungen des Gesetzgebers, vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 85, übersehen und die Unterschiede zwischen Bewilligung und Bergwerkseigentum überzeichnet, vgl. demgegenüber BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 Rn. 9 = ZfB 2009, 65. 18 Zur Handhabung der Ausschlussgründe nach §§ 18 Abs. 3 Satz 2, 18 Abs. 4 Satz 2 BBergG vgl. Dammert/Brückner ZfB 2014, 183, 187 ff. 19 Hoppe Nationalpark-Verordnung“Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, S. 34, 36, und DVBl 1987, 757, 759; ihm folgend Peters DVBl 1988, 227, 228.

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muss, dass § 49 VwVfG neben § 18 BBergG nicht anwendbar ist; andernfalls hätte er auch § 49 ausschließen müssen.20 Nach ganz herrschender und zutreffender Meinung sind § 18 BBergG und § 49 22 Abs. 2 – abgesehen von Nr. 3 – VwVfG nebeneinander anwendbar.21 Die in hohem Maße unergiebige Entstehungsgeschichte liefert für die von Hoppe geäußerten Vermutungen über die Absichten des Gesetzgebers keine Anhaltspunkte. Insbesondere die Unangemessenheit der Rechtsfolgen eines Ausschlusses des § 49 VwVfG lassen eine dahingehende Absicht des Gesetzgebers höchst unwahrscheinlich erscheinen. So ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb der Widerruf einer Erlaubnis oder Bewilligung etwa wegen der in § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG (Nichterfüllung einer Auflage) oder § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG (Änderung einer Rechtsvorschrift) genannten Gründe durch § 18 Abs. 1 BBergG ausgeschlossen sein soll;22 dies gerade auch im Lichte der uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 48 VwVfG. § 18 BBergG und § 49 VwVfG sind damit sowohl hinsichtlich der Widerrufsgründe 23 als auch der Widerrufsfolgen (Entschädigungspflicht des § 49 Abs. 6 VwVfG) bis auf den verdrängten § 49 Abs. 2 Nr. 3 nebeneinander anwendbar. Darüber hinaus wird die unvollständige Regelung des § 18 Abs. 1 BBergG durch § 49 VwVfG ergänzt (Entschädigung). 2. Die Widerrufsregelung des § 49 VwVfG für Erlaubnis und Bewilligung im 24 einzelnen. Widerrufsgründe, die nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen gelten, werden – abgesehen von § 49 Abs. 2 Nr. 3 – von § 18 nicht berührt. Da es sich bei der Erteilung einer Bergbauberechtigung um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt, ist § 49 Abs. 2 VwVfG anwendbar, soweit § 18 BBergG keine ausschließende Sonderregelung enthält. Nach § 49 Abs. 2 VwVfG ist ein Widerruf nur unter den dort in den Nummern 1 bis 5 bezeichneten Voraussetzungen und nur für die Zukunft zulässig. Die Entscheidung über den Widerruf steht hiernach grundsätzlich im Ermessen der Behörde. Es gelten daher die allgemeinen Grundsätze zur Ermessensausübung einschließlich derjenigen zu Ermessensbeschränkungen.23 Nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG ist ein Widerruf möglich, wenn er durch Rechtsvor- 25 schrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist. § 18 BBergG stellt eine solche Rechtsvorschrift dar. Im Hinblick auf § 18 BBergG und § 49 Abs. 2 VwVfG besteht für den Vorbehalt eines Widerrufs bei Erteilung der Berechtigung kein Bedürfnis. Nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG ist ein Widerruf zulässig, wenn mit der Erteilung der 26 Berechtigung eine Auflage verbunden oder eine solche nachträglich (§ 16 Abs. 3 BBergG) angeordnet worden ist und der Berechtigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Die Behörde hat nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob zunächst die Vollstreckung der Auflage versucht werden muss, bevor die Berechtigung widerrufen werden kann. Der Widerruf sollte grundsätzlich die „ultima ratio“ sein.

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20 Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen S. 35. 21 So schon Boldt/Weller Vorauflage, § 18 Rn. 7; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 18 Rn. 17; Kloepfer Umweltrecht, § 10 Rn. 196 ff.; Kühne DVBl 1987, 1259, 1260; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 79 ff. 22 Kühne DVBl 1987, 1259, 1260. 23 Dazu Kopp/Ramsauer VwVfG, § 49 Rn. 28 f. Auch hier taucht – wie bei der Rücknahme, vgl. oben Fn. 12 – das Problem der Berücksichtigung des Vertrauensschutzes auf, dazu Kopp/Ramsauer VwVfG, § 49 Rn. 30. Es stellt sich beim Widerruf von Bergwerkseigentum insbesondere dann, wenn bereits dingliche Sicherungsrechte Dritter bestehen, vgl. oben Rn. 7.

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§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG sieht die Möglichkeit eines Widerrufs vor, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Für Erlaubnis und Bewilligung enthält § 18 Abs. 1 BBergG insoweit eine Sonderregelung. Hätte für die Behörde auf der Basis der nachträglich eingetretenen Tatsache(n) Spielraum bestanden, die Erlaubnis oder Bewilligung gleichwohl zu erteilen, so kommt als Grundlage für einen Widerruf nicht § 18 Abs. 1 BBergG („… zur Versagung hätten führen müssen“), sondern nur § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG in Betracht.24 § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ermöglicht einen Widerruf, wenn die Behörde aufgrund 28 einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung (Bergbauberechtigung) noch keinen Gebrauch gemacht hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Dieser Widerrufsgrund kann z.B. in Betracht kommen, wenn durch neue Rechtsvorschriften das gesamte Feldesgebiet (§ 11 Nr. 10 BBergG) in einer bergbauliche Tätigkeit ausschließenden Weise unter Schutz gestellt wird. Zu Zweifeln Anlass gibt bei Erlaubnis und Bewilligung das Merkmal des „Gebrauchmachens“. Im Schrifttum25 wird z.T. die Auffassung vertreten, bereits die für die Erstellung des „Arbeitsprogramms“ (§ 11 Nr. 3, § 12 Abs. 1 Nr. 4 BBergG) erforderlichen geophysikalischen Vorarbeiten erfüllen dieses Tatbestandsmerkmal. Die Vorarbeiten sind jedoch Voraussetzung für die Erlangung der Berechtigung, nicht aber Folge von deren Gebrauch.26 Vor der Erteilung der Berechtigung gemachte u.U. hohe Aufwendungen können aber im Rahmen der Ermessensausübung den Ausschlag gegen einen Widerruf geben. Dies gilt im Hinblick auf die betriebswirtschaftliche Einheitlichkeit von Aufsuchung und Gewinnung27 insbesondere für den Fall hoher Aufwendungen bei der Exploration, wenn es um die Frage geht, ob eine noch nicht gebrauchte Bewilligung widerrufen werden soll.28 In § 49 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG wird schließlich ein Widerruf für zulässig erklärt, wenn 29 er erforderlich ist, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Ein Widerruf nach § 49 Abs. 2 VwVfG kann einen Entschädigungsanspruch auslö30 sen. Wird ein Verwaltungsakt in den Fällen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 bis 5 VwVfG widerrufen, so hat die Behörde den Betroffenen gemäß § 49 Abs. 6 VwVfG auf Antrag für den Vermögensnachteil zu entschädigen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist. Da der Widerrufsgrund des § 18 Abs. 1 inhaltlich dem Tatbestand des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG weitestgehend entspricht, dürfte auch in diesem Fall ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach § 49 Abs. 6 VwVfG in Betracht kommen. Gesetzgeberische Vorstellungen über die Nichtanwendbarkeit speziell des Ausgleichsanspruchs sind nicht erkennbar. Inhaltlich würde dessen Ausschluss gerade auch unter Berücksichtigung seiner verfassungsrechtlichen Fundierung29 jeder Rechtfertigung entbehren. 31

3. Der Widerruf (neuen) Bergwerkseigentums. Bergwerkseigentum i.S. des § 9 kann außer nach § 18 Abs. 4 grundsätzlich auch nach § 49 VwVfG widerrufen wer-

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24 Siehe auch Rn. 10. 25 Peters DVBl 1988, 227, 228. 26 Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 90. 27 Aufsuchung und Gewinnung sind Entwicklungsstufen eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs, Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 12 Rn. 11 m.w.Nachw.; Kühne DVBl 1987, 1259, 1261. 28 Kühne DVBl 1987, 1259, 1261; a.A. Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 91. 29 Dazu Kopp/Ramsauer VwVfG, § 49 Rn. 78.

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den.30 Der Gesetzgeber des BBergG hat dem Bergwerkseigentum in den Grenzen der Verträglichkeit mit dessen Charakter als eines grundstücksgleichen, beleihungsfähigen Rechts die Elastizität des verwaltungsverfahrensrechtlichen Konzessionssystems zuteil werden lassen wollen.31 Im Hinblick auf § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG und die Verleihungsvoraussetzungen des § 13 dürften Anwendungsfälle allerdings selten sein; denkbar ist dies nur bei § 13 Nr. 2 (Glaubhaftmachung der wirtschaftlichen Gewinnbarkeit). Praktisch schon bedeutsamer wird ein solcher Widerruf dann, wenn man die Ertei- 32 lungsvoraussetzungen der §§ 12, 11 in § 13 hineininterpretiert. Die Eigenschaft des Bergwerkseigentums als einer lediglich um die Grundstücksgleichheit (Beleihungsfähigkeit) verstärkten Bewilligung legt diesen Interpretationsschritt nahe. Im Schrifttum32 ist insbesondere die Widerrufbarkeit von Bergwerkseigentum im Fal- 33 le der Insolvenz des Bergwerkseigentümers analog § 18 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 11 Nr. 7 erörtert und verneint worden. Dies insoweit mit Recht, als ein solcher Widerruf Sinn und Zweck der Ausgestaltung als beleihungsfähiges Recht verfehlen würde. In diesem wie auch in den anderen Fällen der §§ 12, 11 hängt die Zweckverfehlung jedoch entscheidend davon ab, ob das Bergwerkseigentum bereits als Beleihungsobjekt eingesetzt, d.h. belastet, worden ist. Ist dies nicht der Fall, stehen einem Widerruf des Bergwerkseigentums (§ 9) nach § 49 Abs. 2, insbesondere Nr. 3 VwVfG i.V.m. §§ 12 Abs. 1, 11 BBergG, keine hier allein relevanten Hindernisse aus den Rechten Dritter im Wege. Ist das Bergwerkseigentum dagegen tatsächlich belastet, ist dies dann im Rahmen der Ermessensausübung widerrufsausschließend zu berücksichtigen. VI. Rücknahme und Widerruf aufrechterhaltener Bergbauberechtigungen Im Schrifttum wird die Anwendung der Vorschriften über Rücknahme und Wider- 34 ruf auf nach §§ 149 ff. aufrechterhaltene Bergbauberechtigungen abgelehnt.33 Diese Auffassung kann sich darauf stützen, dass die durch §§ 48, 49 VwVfG geregelten Rücknahme- und Widerrufsmöglichkeiten vor Erlass des BBergG nach den landesbergrechtlichen und -verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen zum größten Teil nicht bestanden.34 Die ausdrückliche Nichtanwendungserklärung betr. § 18 in § 151 Abs. 2 Nr. 2, die von Sinn und Zweck her auf § 49 VwVfG zu erstrecken ist,35 und die insbesondere für das Bergwerkseigentum zum Ausdruck gebrachte gesetzgeberische Absicht, die Rechtsstellung des Rechtsinhabers nicht zu beeinträchtigen,36 legen den Schluss nahe, dass der Gesetzgeber die Rücknahme- und Widerrufsmöglichkeiten der §§ 18 BBergG, 48, 49 VwVfG insoweit nicht zur Verfügung stellen wollte. Auch ist § 160 BBergG (Enteignung alter Rechte und Verträge) offenbar als einzige Einbruchstelle in die Bestandskraft alter Bergbauberechtigungen gedacht.37 Die Anwendungssperre gegenüber §§ 18 BBergG, 48, 49 VwVfG erleidet allerdings zwei Durchbrechungen:

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30 Boldt/Weller Vorauflage, § 9 Rn. 6; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 93; Kühne DVBl 1984, 709, 710. 31 BT-Drs. 8/1315, S. 85. 32 Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 52 ff., 69. 33 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 18 Rn. 16; Kühne DVBl 1984, 709, 710. 34 Brodale Die Rücknahme von Verwaltungsakten, S. 90 ff. 35 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 18 Rn. 16; Kühne DVBl 1984, 709, 710; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 93. 36 BT-Drs. 8/1315, S. 163. 37 Kühne DVBl 1984, 709, 710; 1987, 1259, 1260.

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Eine Rücknahme nach § 48 VwVfG ist dann zuzulassen, wenn die aufrechterhaltene Bergbauberechtigung durch Täuschung seitens des Berechtigungsinhabers erlangt worden ist;38 Ein Widerruf nach § 18 ist möglich, soweit er in den §§ 149 ff. – wie im Falle des § 152 Abs. 2 – ausdrücklich zugelassen ist. Unter der Maßgabe der §§ 152 Abs. 2 Satz 1, 153 Satz 2 sind aufrechterhaltene Aufsuchungsberechtigungen (Erlaubnisse) bzw. Gewinnungsberechtigungen (Bewilligungen) auch nach § 49 Abs. 2 (z.B. Nr. 2: Nichterfüllung einer Auflage, Nr. 4: nachträgliche Rechtsänderung) VwVfG widerrufbar.39 VII. Formvorschriften

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Die Zuständigkeit für die Rücknahme und den Widerruf einer Bergbauberechtigung bestimmt sich nach § 48 Abs. 5 bzw. § 49 Abs. 5 VwVfG (nach Unanfechtbarkeit der Erteilung der Bergbauberechtigung die nach § 3 VwVfG zuständige Behörde, und zwar auch dann, wenn die zurückzunehmende bzw. zu widerrufende Berechtigung von einer anderen Behörde erlassen worden ist, vor Unanfechtbarkeit die Ausgangsbehörde). Rücknahme und Widerruf bedürfen ebenso wie die Erteilung der Berechtigung der Schriftform. Nach §§ 48 Abs. 4, 49 Abs. 2 Satz 2 VwVfG40 sind Rücknahme und Widerruf nur innerhalb eines Jahres nach Kenntnis des Rücknahme- bzw. Widerrufsgrundes zulässig. Rücknahme und Widerruf werden gemäß § 43 VwVfG mit der Bekanntgabe an den Betroffenen wirksam. Nach § 49 Abs. 4 VwVfG wird mit dem Wirksamwerden des Widerrufs der widerrufene Verwaltungsakt unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt. Vergleichbares gilt für die Rücknahme. 38 § 18 Abs. 4 enthält in den Sätzen 2 und 3 für den Widerruf des Bergwerkseigentums zusätzliche Formvorschriften, deren Notwendigkeit sich aus dem Charakter des Bergwerkseigentums als eines grundstücksgleichen Rechts ergibt. Nach § 18 Abs. 4 Satz 2 hat die zuständige Behörde die im Grundbuch eingetragenen dinglich Berechtigten von dem Widerruf schriftlich zu unterrichten; sie hat zu diesem Zweck das Grundbuchamt um Bekanntgabe aller im Grundbuch des betreffenden Bergwerkseigentums eingetragenen dinglich Berechtigten zu ersuchen. Sinn dieser Benachrichtigung ist es, die dinglich Berechtigten in die Lage zu versetzen, etwa erforderliche Schritte zur Rechtswahrung zu unternehmen. Die Möglichkeit einer Zwangsversteigerung des Bergwerkseigentums wie im Falle der Aufhebung nach § 20 sieht das Gesetz hier nicht vor. Nach § 18 Abs. 4 Satz 3 hat die widerrufende Behörde das Grundbuchamt um Löschung des Bergwerkseigentums im Grundbuch zu ersuchen, wenn der Widerruf wirksam geworden ist. Der Widerruf wird gemäß § 43 VwVfG mit der Bekanntgabe an den Betroffenen wirksam; durch eine Anfechtung kann aber aufschiebende Wirkung eintreten. Für den Fall der Rücknahme des Bergwerkseigentums fehlen vergleichbare Form39 vorschriften. Diese Lücke ist durch entsprechende Anwendung des § 18 Abs. 4 Satz 2 bis 4 zu schließen.

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38 Eine solche Rücknahmemöglichkeit bestand auch bereits vor Inkrafttreten des BBergG, vgl. Brodale Die Rücknahme von Verwaltungsakten, S. 90 ff., 99. 39 Dazu Kühne DVBl 1987, 1259, 1260. 40 Auch § 49 Abs. 2 Satz 2 VwVfG muss in gleicher Weise auf den Widerruf nach § 18 angewendet werden.

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VIII. Klagerecht Dritter Der Widerruf einer Bewilligung gemäß § 18 Abs. 3 ist nicht drittschützend gegenüber 40 dem Grundeigentümer.41

§ 19 Aufhebung der Erlaubnis und Bewilligung § 19 (1) 1 Eine Erlaubnis oder Bewilligung ist auf Antrag ihres Inhabers ganz oder teilweise aufzuheben. 2 Der Antrag ist schriftlich oder zur Niederschrift bei der zuständigen Behörde zu stellen. (2) Mit der Bekanntgabe der Aufhebung im amtlichen Veröffentlichungsblatt der zuständigen Behörde erlischt die Erlaubnis oder Bewilligung in dem Umfang, in dem sie aufgehoben wird. Schrifttum Heitmann Der Wegfall der Bergbauberechtigung, ZfB 1987, 26.

I. Allgemeines (Normzweck) Die Regelung des § 19 wie auch die des § 20 beinhaltet einen Aufhebungsgrund, 1 dessen Geltendmachung vom freien Willen des Berechtigungsinhabers abhängt. In der Sache handelt es sich bei der Aufhebung in §§ 19, 20 um einen Verzicht. Aus Gründen der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit hat der Gesetzgeber es nicht für vertretbar gehalten, dass Erlaubnis und Bewilligung durch eine einseitige Verzichtserklärung zum Erlöschen gebracht werden können. Auch das frühere Recht (ABG) kannte zwar eine Verzichtserklärung des Bergwerkseigentümers (§ 161 ABG), ließ die Wirkungen des Verzichts aber erst mit dem Aufhebungsbeschluss der Bergbehörde (§ 160 ABG) eintreten. Ein weiterer Grund der Bindung des Erlöschens der Berechtigung an eine behördliche Entscheidung ergab sich nach früherem Recht aus der Absicht des Gesetzgebers zu verhindern, dass der Inhaber der Berechtigung (Bergwerkseigentümer) auf diese verzichtet, um sich der mit ihr verbundenen Pflichten und Lasten zu entledigen – ein Grund, der nach der Neuregelung des Bergrechts durch das BBergG entfallen ist.1 II. Der Regelungsgehalt des § 19 Voraussetzung für die Aufhebung einer Erlaubnis oder Bewilligung nach § 19 ist 2 einzig ein entsprechender Antrag des Berechtigungsinhabers. Dieser hat einen Rechtsanspruch auf die Aufhebung. Es wäre nicht zuletzt aus Gründen einer effizienten Rohstofferkundung und -gewinnung wenig sinnvoll, den Inhaber einer Erlaubnis oder Bewilligung gegen seinen Willen an seinem Recht festzuhalten.2 Dies zumal, da öffentliche Interessen oder Belange Dritter durch die Aufhebung nicht beeinträchtigt werden kön-

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41 OVG Bautzen 23.6.2014, 1 A 529/11, ZfB 2014, 212 Rn. 10 ff.; dazu Dammert/Brückner ZfB 2014, 183, 196 f. 1 2

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Siehe Rn. 2. BT-Drs. 8/1315, S. 92.

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nen: Weder die öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeit für die Erfüllung der berggesetzlichen Pflichten (§ 58) noch die privatrechtliche Bergschadenshaftung (§§ 115, 116) ist vom Fortbestand der Bergbauberechtigung abhängig.3 Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 besteht der Aufhebungsanspruch auch hinsichtlich einer 3 teilweisen Aufhebung. Diese kann gegenständlicher (Aufhebung hinsichtlich eines von mehreren verliehenen Bodenschätzen)4 oder räumlicher (Aufhebung hinsichtlich nur eines Feldesteils) Natur sein. Hierbei ist allerdings darauf zu achten, dass für den nicht erfassten Teil die Erteilungsvoraussetzungen (§§ 11 Nr. 8, 12 Abs. 1) gewahrt bleiben.5 Andernfalls ist der von der Aufhebung nicht erfasste Teil der Gefahr eines Widerrufs (§ 18 Abs. 1) ausgesetzt. In förmlicher Hinsicht ergibt sich aus § 19 Abs. 2, dass die Aufhebung einer Er4 laubnis oder Bewilligung – im Unterschied zur Erteilung und zum Widerruf einer Bergbauberechtigung – im amtlichen Veröffentlichungsblatt der zuständigen Behörde bekanntzumachen ist. Bei mehreren in Betracht kommenden Bekanntmachungsorganen hat die Bekanntmachung in demjenigen zu erfolgen, in dessen Bezirk das Feld der aufzuhebenden Berechtigung liegt. Mit dem Erscheinungsdatum des Veröffentlichungsorgans wird die Aufhebung wirksam und die Berechtigung erlischt. Eine Rücknahme des Aufhebungsantrags ist dann nicht mehr zulässig. Nach der öffentlichen Bekanntmachung teilt die Behörde dem Antragsteller den Zeitpunkt des Erlöschens mit und veranlasst die Löschung der Berechtigung im Berechtsamsbuch und in der Berechtsamskarte. Mit der Aufhebung von Erlaubnis und Bewilligung erlöschen nicht die Rechtsfol5 gen der auf der Grundlage der erloschenen Bergbauberechtigungen ausgeübten bergbaulichen Tätigkeit. Hier sind insbesondere die §§ 51 Abs. 1 Satz 2 (Betriebsplanpflicht), 58 Abs. 2 Satz 2 (aufsichtliche Verantwortlichkeit) und 116 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz (Bergschadenshaftung) zu nennen.

§ 20 Aufhebung von Bergwerkseigentum § 20 (1) 1 Das Bergwerkseigentum ist auf Antrag des Bergwerkseigentümers aufzuheben. 2 Eine teilweise Aufhebung ist nicht zulässig. (2) 1 Die zuständige Behörde hat den im Grundbuch eingetragenen dinglich Berechtigten schriftlich mitzuteilen, daß ein Antrag auf Aufhebung des Bergwerkseigentums vorliegt. 2 Die Mitteilung muß den Hinweis auf das sich aus Absatz 3 ergebende Antragsrecht sowie darauf enthalten, daß mit der Aufhebung das Bergwerkseigentum erlischt. 3 Die Mitteilung ist im Bundesanzeiger und im amtlichen Veröffentlichungsblatt der zuständigen Behörde bekanntzugeben. (3) 1 Innerhalb von drei Monaten nach Bekanntmachung der Mittelung kann jeder dinglich Berechtigte die Zwangsversteigerung des Bergwerkseigentums beantragen. 2 Ein vollstreckbarer Titel ist für den Antrag und die Durchführung der Zwangsversteigerung nicht erforderlich.

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3 Nach früherem Recht konnte die Behörde die Aufhebung des Bergwerkseigentums bei entgegenstehendem öffentlichem Interesse, z.B. zu erwartenden Gemeinschäden oder Gefahren für die persönliche Sicherheit oder den öffentlichen Verkehr, versagen, Ebel/Weller ABG, § 161 Anm. 4b. 4 Der Gesetzgeber ist offensichtlich nur von der räumlichen Teilaufhebung ausgegangen, BT-Drs. 8/1315, S. 92 (… „im verbleibenden Teilgebiet“…). Hier besteht jedoch ebenso wenig wie bei § 28, siehe dort Rn. 2, ein einleuchtender Grund, die gegenständliche Teilbarkeit einer Bergbauberechtigung zu verneinen. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 92.

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§ 20

(4) 1 Wird die Zwangsversteigerung nicht innerhalb der Frist des Absatzes 3 Satz 1 beantragt oder führt das Zwangsversteigerungsverfahren nicht zur Erteilung des Zuschlages, so hebt die zuständige Behörde das Bergwerkseigentum auf; anderenfalls gilt der Antrag nach Absatz 1 als erledigt. 2 Die Entscheidung über die Aufhebung ist dem Bergwerkseigentümer und den im Grundbuch eingetragenen dinglich Berechtigten zuzustellen. 3 Die Gemeinde, in deren Gebiet das Bergwerksfeld liegt, ist von der Entscheidung zu unterrichten. (5) Ist das Bergwerkseigentum erloschen, so ersucht die zuständige Behörde das Grundbuchamt um die Löschung. Schrifttum Heitmann Der Wegfall der Bergbauberechtigung, ZfB 1987, 26; Frenz Die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für austretende Grubengase (2002); Kirchner/Kremer Störerhaftung bei verlassenen Grubenbauen, ZfB 1990, 5; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers (2012).

I. II. III.

Übersicht Allgemeines (Normzweck) ____ 1 Der Regelungsgehalt von § 20 Abs. 1 ____ 4 Der Schutz dinglich Berechtigter (§ 20 Abs. 2 bis 4) ____ 7

IV. V.

Formfragen ____ 10 Rechtsfolgen ____ 11

I. Allgemeines (Normzweck) In Parallele zu § 19 für Erlaubnis und Bewilligung regelt § 20 den in ein behördliches 1 Aufhebungsverfahren gekleideten Verzicht auf das Bergwerkseigentum. § 20 stellt eine abschließende Regelung der rechtlichen Möglichkeiten einer freiwilligen Aufgabe des Bergwerkseigentums dar, so dass trotz der in § 9 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz angeordneten entsprechenden Anwendung der für Grundstücke geltenden Vorschriften des BGB für eine analoge Anwendung des § 928 Abs. 1 BGB (Aufgabe des Eigentums an einem Grundstück) kein Raum ist. Ein Verzicht auf das Bergwerkseigentum durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt kommt somit nicht in Betracht. Die irrtümlich vorgenommene Eintragung eines gemäß § 928 BGB erklärten Verzichts auf das Bergwerkseigentum wäre ihrem Inhalt nach unzulässig und daher nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO von Amts wegen zu löschen. Auch das frühere Recht (ABG) kannte neben der amtswegigen Aufhebung des 2 Bergwerkseigentums nach §§ 156 bis 160 ABG auch die Aufhebung auf Antrag (Verzicht), §§ 161, 162 ABG. Die Bergbehörde war allerdings befugt, die Aufhebung wegen entgegenstehender öffentlicher Interessen zu versagen, z.B. nicht erfüllter öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung oder ausstehender Bergschadensersatzforderungen.1 Der im Vergleich zu § 19 deutlich größere Regelungsaufwand in § 20 ergibt sich aus 3 der Notwendigkeit, die Interessen der dinglich berechtigten Dritten (z.B. Hypothekengläubiger) zu schützen.

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Ebel/Weller ABG, § 161 Anm. 4b.

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II. Der Regelungsgehalt von § 20 Abs. 1 Nach § 20 Abs. 1 ist das Bergwerkseigentum auf Antrag des Bergwerkseigentümers aufzuheben. Bei Miteigentum ist ein Antrag aller Miteigentümer erforderlich. Der Bergwerkseigentümer hat einen Rechtsanspruch auf Aufhebung. Die Behörde kann entgegen früherem Recht die Entscheidung über den Aufhebungsantrag nicht von der Wahrung öffentlicher Interessen (Erfüllung öffentlich-rechtlicher, insbesondere ordnungsrechtlicher, Verpflichtungen, von Bergschadensersatzansprüchen) abhängig machen. Das BBergG hat diese Interessen durch Ausdehnung der Verantwortlichkeit über den Zeitpunkt des Erlöschens der Bergbauberechtigung hinaus gewahrt, §§ 58 Abs. 2, 116 Abs. 1 Satz 1. § 20 gilt auch für aufrechterhaltenes altes Bergwerkseigentum, da die Anwendung 5 dieser Vorschrift in § 151 nicht ausgeschlossen ist und Gründe für eine abweichende Behandlung des alten Bergwerkseigentums nicht erkennbar sind. Bei Insolvenz des Bergwerkseigentümers ist der Aufhebungsantrag durch den Insolvenzverwalter zu stellen.2 6 Anders als im Falle des § 19 Abs. 1 ist die teilweise Aufhebung von Bergwerkseigentum nach § 20 Abs. 1 Satz 2 nicht zulässig. Der Verzicht auf Teile eines Bergwerksfeldes war im früheren Landesrecht unterschiedlich geregelt. Während das ABG in § 162 auch den Verzicht auf einen Teil des Feldes ausdrücklich zuließ, sahen andere Berggesetze (Bayern, Baden, Württemberg) diese Möglichkeit nicht vor.3 Angesichts dieses Rechtszustandes und der gegenteiligen Regelung in § 19 wäre ein Wort des Gesetzgebers zur Begründung seiner Lösung in § 20 naheliegend gewesen. Durch § 20 Abs. 1 Satz 2 wird aber eine Teilaufhebung nicht ganz ausgeschlossen. Sie erfordert lediglich einen weiteren Verfahrensgang. Soll Bergwerkseigentum teilweise aufgehoben werden, sind jetzt zwei Verfahren erforderlich. Zunächst muss ein Teilungsverfahren nach § 28 durchgeführt, also hinsichtlich der aufzuhebenden Teile neues Bergwerkseigentum geschaffen werden. Danach kann dann bezüglich des ursprünglich unselbständigen Teils des Bergwerkseigentums das Aufhebungsverfahren beantragt werden. Das Verbot der Teilaufhebung von Bergwerkseigentum verhindert eine Aufhebung also nur dann, wenn eine entsprechende Teilung nach § 28 nicht möglich sein sollte.4 Die Regelung des § 20 Abs. 1 Satz 2 erfasst auch die Teilung von Bergwerkseigentum nach Bodenschätzen, da der Gesetzgeber offenbar keinen Eingriff in den Bestand des Bergwerkseigentums im Zusammenhang mit dessen Aufhebung zulassen wollte. Auch insoweit bietet sich allerdings der Umweg über die analoge Anwendung des § 28 an.5

4

III. Der Schutz dinglich Berechtigter (§ 20 Abs. 2 bis 4) 7

Zur Wahrnehmung ihrer Rechte müssen dinglich Berechtigte zunächst über einen eingegangenen Aufhebungsantrag unterrichtet werden. Dies regelt § 20 Abs. 2. Nach dem Eingang eines Aufhebungsantrages braucht die Behörde zunächst nur zu prüfen, ob eingetragene dinglich Berechtigte vorhanden sind. Ist das nicht der Fall, kann dem An-

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2 Das Bergwerkseigentum gehört nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 80 InsO) zur Insolvenzmasse; dazu und zu anderen Aspekten des Bergwerkseigentums in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 71 ff. 3 Boldt/Weller Vorauflage, § 20 Rn. 3. 4 Z.B. in den Fällen, in denen eine sinnvolle und planmäßige Gewinnung erschwert würde, vgl. § 28 Satz 1. 5 Dazu § 28 Rn. 2.

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trag stattgegeben werden.6 Zur Feststellung der eingetragenen dinglich Berechtigten fordert die Behörde beim zuständigen Amtsgericht einen Grundbuchauszug an (vgl. § 24 VwVfG). Falls sich aus den Grundbucheintragungen ergibt, dass an dem Bergwerkseigentum 8 dingliche Rechte bestehen, hat die Behörde nach § 20 Abs. 2 Satz 1 allen im Grundbuch eingetragenen dinglich Berechtigten schriftlich mitzuteilen, dass der Bergwerkseigentümer die Aufhebung des Bergwerkseigentums beantragt hat. In die Mitteilung ist ein Hinweis auf das Antragsrecht nach Abs. 3 aufzunehmen; ferner ist darauf hinzuweisen, dass das Bergwerkseigentum mit der Aufhebung erlischt, § 20 Abs. 2 Satz 2. Nach § 20 Abs. 2 Satz 3 ist der Inhalt der nach den Sätzen 1 und 2 vorgeschriebenen Mitteilung auch im Bundesanzeiger und im amtlichen Veröffentlichungsblatt der Behörde bekanntzugeben. In Nordrhein-Westfalen ist dies das Amtsblatt des Regierungspräsidenten, in dessen Bezirk das Feld des aufzuhebenden Bergwerkseigentums liegt. Die öffentliche Bekanntmachung nach Satz 3 macht eine öffentliche Zustellung der Mitteilung aufgrund des Verwaltungszustellungsgesetzes eines Landes entbehrlich. Nach § 20 Abs. 3 hat bei Vorliegen eines ordnungsgemäßen Aufhebungsantrages je- 9 der dinglich Berechtigte die Befugnis, die Zwangsversteigerung des Bergwerkseigentums zu beantragen, auch wenn er nach dem Inhalt des eingetragenen Rechtes die Zwangsvollstreckung in das Bergwerkseigentum nicht betreiben könnte.7 Der Antrag ist innerhalb von drei Monaten nach Empfang der schriftlichen Mitteilung gem. § 20 Abs. 2 Satz 1, 2 bzw. nach Bekanntmachung der Mitteilung gem. § 20 Abs. 2 Satz 3, gerechnet vom Erscheinungsdatum der letzten Veröffentlichung, beim zuständigen Gericht zu stellen. Zuständig ist nach § 1 Abs. 1 ZVG das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Bergwerksfeld belegen ist. Liegt das Feld in den Bezirken verschiedener Amtsgerichte, wird das Vollstreckungsgericht gem. § 2 ZVG durch das nächsthöhere Gericht bestimmt. Zur Durchführung der Zwangsversteigerung bedarf es gem. § 20 Abs. 3 Satz 2 keines vollstreckbaren Titels. Der Antragsteller hat aber die Tatsachen, die sein Antragsrecht begründen, dem Gericht durch Vorlage von Urkunden glaubhaft zu machen. § 20 Abs. 4 regelt die Folgen des Ausbleibens einer erfolgreichen Zwangsver- 10 steigerung. Sind im Grundbuch dingliche Rechte eingetragen, kann die Behörde gem. § 20 Abs. 4 eine Entscheidung über die Aufhebung des Bergwerkseigentums erst treffen, wenn innerhalb der in § 20 Abs. 3 genannten Frist eine Zwangsversteigerung nicht beantragt wurde oder wenn die Zwangsversteigerung ergebnislos verlaufen ist. Die Behörde muss deshalb nach Ablauf der Frist entsprechende Anfragen an das für die Zwangsversteigerung zuständige Gericht richten. Ergibt sich aus der Auskunft des Gerichts, dass die in § 20 Abs. 4 Satz 1 1. Halbsatz bezeichneten Voraussetzungen vorliegen, hebt die Behörde durch schriftlichen Bescheid das Bergwerkseigentum auf. Mit Unanfechtbarkeit der nach Maßgabe des § 20 Abs. 4 Satz 2 ordnungsgemäß zugestellten Entscheidung erlischt das Bergwerkseigentum. Zugleich gehen auch alle am Bergwerkseigentum bestehenden dinglichen Rechte unter. Kommt es dagegen zu einem Zwangsversteigerungsverfahren und zur Erteilung des Zuschlags, dann ist der Aufhebungsantrag gegenstandslos geworden; er gilt nach § 20 Abs. 4 2. Halbsatz als erledigt. Eine Verpflichtung zur Unterrichtung der Gemeinde nach § 20 Abs. 4 Satz 3 besteht nur, wenn das Bergwerkseigentum aufgehoben wird. Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, ob die Aufhebung unmittelbar nach § 20 Abs. 1 oder auf Grund eines Verfahrens nach § 20 Abs. 2 bis 4 ausgesprochen worden ist. Dies ergibt sich aus der Begründung für die erst im Laufe

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BT-Drs. 8/1315, S. 92. BT-Drs. 8/1315, S. 92.

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des Gesetzgebungsverfahrens erfolgte Anfügung des Satzes 3 in § 20 Abs. 4. Der Wirtschaftsausschuss des Deutschen Bundestages hielt es angesichts der Bedeutung, die dem grundstücksgleichen Bergwerkseigentum im Bereich kommunaler Aufgaben zukommen kann, für angebracht, dass die Gemeinden generell über die Aufhebung des Bergwerkseigentums an den in ihrem Bezirk gelegenen Feldern unterrichtet werden.8 IV. Formfragen 11

Nach Unanfechtbarkeit des Bescheides über die Aufhebung des Bergwerkseigentums ersucht die Behörde das zuständige Grundbuchamt gem. Absatz 5 um Löschung des erloschenen Rechtes. Das Ersuchen der Behörde um Schließung des Grundbuchblattes ist die alleinige grundbuchmäßige Voraussetzung für die Löschung des Bergwerkseigentums im Grundbuch; auf Antrag eines Beteiligten darf das Grundbuchamt in diesem Falle nicht tätig werden.9 Zur Verhinderung einer missbräuchlichen Verwendung hat die Behörde die Möglichkeit, die über das aufgehobene Bergwerkseigentum ausgestellte Verleihungsurkunde gem. § 52 VwVfG zurückzufordern. Nach § 52 Satz 3 VwVfG kann der Inhaber aber verlangen, dass ihm die Urkunde wieder ausgehändigt wird, nachdem sie von der Behörde als ungültig gekennzeichnet worden ist. V. Rechtsfolgen

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Unmittelbare Folge der Aufhebung des Bergwerkseigentums ist dessen Erlöschen sowie das Erlöschen der auf ihm ruhenden dinglichen Belastungen (z.B. Hypotheken) und mit ihm verbundenen Berechtigungen (z.B. Grunddienstbarkeiten über Bergschadensverzichte). Die früher an das Bergwerkseigentum geknüpften öffentlichen-rechtlichen Pflichten des Unternehmers hat der Gesetzgeber des BBergG vom Bestand der Bergbauberechtigung abgekoppelt (Betriebsplanpflicht: § 51 Abs. 1 Satz 3; Unternehmer-Pflichten: § 58 Abs. 2 Satz 2). Das Gleiche gilt für die Bergschadenshaftung (§ 116 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz), wobei Ausnahmen für vor dem 1.1.1982 verursachte Schäden infolge der in § 170 angeordneten Geltung alten Rechts zur Anwendung kommen können.10 Schwieriger stellt sich die Frage nach der ordnungsrechtlichen Verantwortlich13 keit früherer Bergwerkseigentümer für Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Zustandshaftung) dar, die von zum früheren Bergwerkseigentum gehörenden Anlagen (Grubenbaue) ausgehen (z.B. einstürzende alte Schächte). Die Rechtsprechung hat hier als sachenrechtliche Folge des Erlöschens die Herrenlosigkeit der Anlagen angenommen.11 Anders als im Falle des Erbbaurechts, dessen Bestandteile nach Erlöschen des Erbbaurechts Bestandteile des Grundstücks werden (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG), fallen die wesentlichen Bestandteile des (früheren) Bergwerkseigentums nicht in das Grundstückseigentum.12 Das Fortbestehen der Zustandsverantwortlichkeit des früheren Bergwerkseigentümers ergibt sich aus dem Ordnungsrecht (z.B. § 18 Abs. 3 OBG NW). Entscheidende

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8 BT-Drs. 8/3965, S. 135. 9 KG 12.1.1939, 1 Wx 647/38, ZfB 1939/40, 199, 200. 10 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 20 Rn. 7. 11 OVG NW 6.11.1989, 12 A 2685/87, ZfB 1990, 232, 234; dazu Kirchner/Kremer ZfB 1990, 5, 7 f.; Frenz Die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für austretende Grubengase, S. 75 ff. 12 OVG NW, 6.11.1989, 12 A 2685/87, ZfB 1990, 232, 234, auch zum Vergleich mit der erbbaurechtlichen Rechtslage.

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und nachvollziehbare Erwägung der Rechtsprechung ist wohl das Bestreben, den Grundstückseigentümer nicht mit einer „aufgedrängten Zustandshaftung“ zu belasten.13

§ 21 Beteiligung an der Aufsuchung § 21 (1) Die zuständige Behörde hat 1. den Inhalt einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken jedem Inhaber einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken und 2. den Inhalt einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung jedem Inhaber einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken oder einer Bewilligung und jedem Bergwerkseigentümer unverzüglich mitzuteilen, wenn sich die Felder dieser Berechtigungen mit dem Feld der Erlaubnis zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken oder der Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung hinsichtlich desselben Bodenschatzes ganz oder teilweise überdecken. (2) 1 Die zuständige Behörde hat ein Verlangen im Sinne des § 11 Nr. 5 zu stellen, wenn einer der Berechtigten bis zum Ablauf von sechs Wochen nach Zugang der Mitteilung gemäß Absatz 1 für sich einen entsprechenden Antrag stellt und glaubhaft macht, daß er die zur Übernahme des angemessenen Teils der Anwendungen gemäß § 11 Nr. 5 erforderlichen Mittel aufbringen kann. 2 Nach Ablauf dieser Frist kann die Behörde bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 ein Verlangen stellen, wenn die Entscheidung des Berechtigten über seine Beteiligung vorher nicht möglich war und für den verpflichteten Antragsteller im Zeitpunkt des Verlangens die Beteiligung noch zumutbar ist. I. Normzweck Grundlage der Vorschrift ist der Umstand, dass es nach dem BBergG möglich ist, ent- 1 gegen dem normalerweise Bergbauberechtigungen anhaftenden Ausschließlichkeitscharakter eine Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung sowie Erlaubnisse zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken auch für Gebiete zu erteilen, in denen sich bereits Felder anderer Bergbauberechtigungen befinden. § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 3 und § 9 Abs. 1 Satz 2 enthalten diese Koexistenzregelung jeweils für die Erlaubnis, die Bewilligung und das Bergwerkseigentum. Die Einschränkung der Ausschließlichkeit bereits vorhandener konkurrierender Bergbauberechtigungen birgt für deren Inhaber das Risiko, dass die hinzutretenden Erlaubnisinhaber einen Wissensvorsprung erwerben. § 11 Nr. 5 wie auch § 21 dienen dem Zweck, diesen möglichen Wissensvorsprung auszugleichen.1 Nach § 11 Nr. 5 Buchst. a) ist die Erteilung einer Erlaubnis zu wissenschaftlichen 2 Zwecken, wenn sie nicht lediglich der Entwicklung von neuen Methoden oder Geräten dient, davon abhängig, dass der Antragsteller sich verpflichtet, auf Verlangen der zuständigen Behörde den Inhabern einer Erlaubnis zu gewerblichen Zwecken, deren Felder hinsichtlich desselben Bodenschatzes von dem zuzuteilenden Feld ganz oder teilweise überdeckt werden, das Recht einzuräumen, sich gegen Übernahme eines angemessenen Teiles der Aufwendungen an der Aufsuchung zu beteiligen oder sich dabei vertreten zu

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OVG NW 6.11.1989, 12 A 2687/87, ZfB 1990, 232, 234. So der BT-WiA, BT-Drs. 8/1315, S. 135.

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lassen. Entsprechendes gilt gem. § 11 Nr. 5 Buchst. b für die Erteilung der Erlaubnis zu einer großräumigen Aufsuchung im Verhältnis zu den Inhabern einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken oder einer Bewilligung oder den Bergwerkseigentümern, deren Felder hinsichtlich desselben Bodenschatzes von dem beantragten Erlaubnisfeld ganz oder teilweise überdeckt werden. Die Verpflichtung aus § 11 Nr. 5 verfahrensmäßig zu verwirklichen ist Zweck des § 21. II. Der Regelungsgehalt des § 21 3

Um den Inhabern der bereits vorhandenen, von der Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken oder der Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung ganz oder teilweise überdeckten Bergbauberechtigungen die Gelegenheit zu geben, ihre Beteiligungsoption auszuüben, statuiert § 21 Abs. 1 Mitteilungspflichten der zuständigen Behörde. Diese hat – den gewerblichen Aufsuchungsberechtigten (Erlaubnisinhabern) den Inhalt einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken, – den gewerblichen Aufsuchungsberechtigten (Erlaubnisinhabern), Bewilligungsinhabern und Bergwerkseigentümern den Inhalt einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung unverzüglich mitzuteilen.

§ 21 Abs. 2 enthält eine abschließende Regelung darüber, wann das Verlangen auf Beteiligung i.S. d. § 11 Nr. 5 zu stellen ist. Nach Satz 1 hat die Behörde dieses Verlangen zu stellen, wenn einer der Berechtigten es innerhalb von sechs Wochen nach Zugang der Mitteilung des Inhalts der Erlaubnis beantragt und wenn er glaubhaft macht, dass er die zur Übernahme eines angemessenen Teils der Aufwendungen erforderlichen Mittel aufbringen kann. Für den Antrag ist eine besondere Form nicht vorgeschrieben; er kann also auch mündlich bei der zuständigen Behörde gestellt werden. Zuständig ist die Behörde, die über die Erlaubnis zu entscheiden hatte. Kommt die Behörde zu dem Ergebnis, dass der Antrag fristgerecht gestellt wurde und die vom Gesetz geforderte Glaubhaftmachung erfolgt ist, hat sie keinen Ermessensspielraum, sondern muss das Verlangen nach § 11 Nr. 5 stellen. Im Falle des § 21 Abs. 2 besteht dagegen kein Rechtsanspruch auf behördliches Tätigwerden. Wird der Antrag eines Berechtigten erst nach Ablauf der Sechswochenfrist gestellt, kann die Behörde i.S.d. § 11 Nr. 5 tätig werden, wenn die Entscheidung des Berechtigten über seine Beteiligung vorher nicht möglich war, wenn eine Beteiligung für den verpflichteten Antragsteller – gemeint ist der Inhaber der Erlaubnis – im Zeitpunkt des Verlangens noch zumutbar ist und wenn der Berechtigte glaubhaft macht, dass er die zur Übernahme eines angemessenen Teils der Aufwendungen erforderlichen Mittel aufbringen kann. Der Behörde steht bei der Prüfung des Vorliegens dieser Voraussetzungen ein weitreichender Beurteilungsspielraum zu. Gelangt sie auf Grund ihrer Beurteilung des gegebenen Sachverhalts zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für ein Handeln vorliegen, ist ihr Ermessen soweit eingeschränkt, dass sie das Verlangen nach § 11 Nr. 5 zu stellen hat. 5 Die Verpflichtung der zuständigen Behörde zur Mitteilung nach Absatz 1 besteht nur gegenüber den Inhabern von Bergbauberechtigungen, die zum Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken oder zur großräumigen Aufsuchung rechtswirksam bestehen und sich auf denselben Bodenschatz beziehen wie die Erlaubnis. § 21 schließt im übrigen vertragliche Vereinbarungen zwischen den Berechtigten über eine Beteiligung an der Aufsuchung nicht aus; es bedarf dann allerdings der behördlichen Zustimmung nach § 22 Abs. 1. Bei der Beteiligung an einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken oder zur großräumigen Aufsuchung auf

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Grund des Verlangens der Behörde nach § 21 Abs. 2 i.V.m. § 11 Nr. 5 ist eine besondere Zustimmung gem. § 22 nach dem Sinn der Regelung nicht mehr erforderlich.

§ 22 Übertragung und Übergang der Erlaubnis und Bewilligung § 22 (1) 1 Die Übertragung der Erlaubnis oder Bewilligung auf einen Dritten oder die Beteiligung Dritter an einer Erlaubnis oder Bewilligung ist nur mit Zustimmung der zuständigen Behörde zulässig. 2 Die Zustimmung darf nur versagt werden, wenn 1. bei einer Übertragung eine der Voraussetzungen des § 11 Nr. 4 bis 10, auch in Verbindung mit § 12 Abs. 1 S. 1,oder 2. bei einer Beteiligung eine der Voraussetzungen des § 11 Nr. 4 bis 7, auch in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 1, vorliegt. 3 Die Zustimmung bedarf der Schriftform. (2) 1 Mit dem Tode des Inhabers einer Erlaubnis oder Bewilligung geht das Recht auf die Erben über. 2 Bis zur Dauer von zehn Jahren nach dem Erbfall darf es von einem Nachlaßkonkursverwalter, Nachlaßpfleger oder Testamentsvollstrecker ausgeübt werden. 3 Die in Satz 1 und 2 bezeichneten Personen haben der zuständigen Behörde unverzüglich den Erbfall anzuzeigen. 4 Die Rechtsfolgen nach Satz 1 oder Satz 2 treten nicht ein für Erben oder in Satz 2 genannte Verfügungsberechtigte, in deren Person ein Versagungsgrund nach § 11 Nr. 6, auch in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 1, gegeben ist. 5 Die Sätze 1 bis 3 gelten für sonstige Fälle der Gesamtrechtsnachfolge entsprechend. Schrifttum Enderle/Rehs Die Übertragung bergrechtlicher Rechtspositionen – Praxisprobleme beim Betrieb unterirdischer Gasspeicheranlagen, NVwZ 2012, 338; Erkens/Giedinghagen Zur Übergangsfähigkeit von Bergbauberechtigungen im Umwandlungsrecht – Ist eine zustimmungsfreie Übertragung von Bergbauberechtigungen im Zusammenhang mit einer Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz möglich? RdE 2012, 140; Manten Die Nutzungsüberlassung von Bergbauberechtigungen, UPR 2010, 429; Sustmann/Robles y Zepf Die Übertragung unterirdischer Erdgas- und Erdöl-Speicheranlagen (Kavernen) im Wege eines Asset oder Share Deals, RdE 2011, 52.

I. II.

III. IV.

Übersicht Allgemeines (Normzweck) ____ 1 Die an der „Übertragung“ und am „Übergang“ beteiligten Rechtsvorgänge ____ 4 Die „Übertragung“ von Erlaubnis und Bewilligung ____ 5 Die „Beteiligung Dritter“ an einer Erlaubnis und Bewilligung ____ 9

Die behördliche Zustimmung ____ 10 Gesamtrechtsnachfolge (§ 22 Abs. 2) ____ 15 VII. Rechtswirkungen der Übertragung und des Übergangs ____ 17 VIII. Übertragung und Übergang von Betriebsplanzulassungen ____ 18 V. VI.

I. Allgemeines (Normzweck) § 22 behandelt die Übertragung und den Übergang von Erlaubnis und Bewilligung. 1 Die Vorschrift umfasst damit die Einzelrechtsübertragung und den Übergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Da Rechtspositionen aus Verwaltungsakten nicht generell 201

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rechtsnachfolgefähig sind,1 erschien es dem Gesetzgeber ratsam, diese Frage klarstellend zu regeln. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Notwendigkeiten tut § 22 dies in bejahendem Sinne. 2 Wie sich aus den antragstellerbezogenen Versagungsgründen etwa des § 11 Nr. 6 und 7 i.V.m. § 12 Abs. 1 ergibt, sind Erlaubnis und Bewilligung grundsätzlich an die Person des Inhabers gebundene Berechtigungen. Bei freier Übertragbarkeit könnten diese subjektiven Erteilungsvoraussetzungen unterlaufen werden. Im Widerstreit zwischen der Inhaberbindung einerseits und dem Bedürfnis nach Verkehrsfähigkeit solcher Berechtigungen andererseits hat sich der Gesetzgeber sachgerecht für die Übertragbarkeit mit sachlich begrenzter behördlicher Zustimmungsbedürftigkeit entschieden. Im Falle der Gesamtrechtsnachfolge (§ 22 Abs. 2) hat der Gesetzgeber von einem 3 Zustimmungserfordernis abgesehen, um die Kontinuität von Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeit nicht zu gefährden. Bei Erbfällen wird die Rechtsfolge des Übergangs nur bei Vorliegen des Versagungsgrundes fehlender Zuverlässigkeit (§ 11 Nr. 6, evtl. i.V.m. § 12 Abs. 1) ausgeschlossen, bei sonstigen Fällen der Gesamtrechtsnachfolge, wozu insbesondere gesellschaftsrechtliche Vorgänge (Umwandlung) gehören, überhaupt nicht. Es ist durchaus zweifelhaft, ob diese Zurücknahme staatlicher Kontrolle den Zielen des BBergG (§ 1) genügt. II. Die an der „Übertragung“ und am „Übergang“ beteiligten Rechtsvorgänge 4

An dem, was das Gesetz als „Übertragung“ und als „Übergang“ bezeichnet, sind regelmäßig mehr als ein Rechtsvorgang beteiligt.2 Anders als für die Übertragung des Bergwerkseigentums (§ 23), das als privates dingliches Recht unmittelbar den zivilrechtlichen Regelungen über die Veräußerung von Vermögensgegenständen unterliegt, liegen die für Erlaubnis und Bewilligung geltenden Regelungen über die „Übertragung“ und den „Übergang“ nicht so klar zutage. Die für die Übertragung des Bergwerkseigentums in § 23 deutlich zum Ausdruck gebrachte Trennung zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft („schuldrechtlicher Vertrag“) und dem dinglichen Verfügungsgeschäft („rechtsgeschäftliche Veräußerung“) gilt indes auch für die „Übertragung“ und den „Übergang“ von Erlaubnis und Bewilligung. Beide Rechtsebenen müssen zur Bestimmung der Reichweite des § 22 auseinandergehalten werden. III. Die „Übertragung“ von Erlaubnis und Bewilligung

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Bei der „Übertragung“ handelt es sich um eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung, durch die die Inhaberschaft hinsichtlich der Erlaubnis oder der Bewilligung unmittelbar geändert wird. Es finden ähnlich wie bei der Übertragung von Forderungen und privaten Rechten die §§ 398 ff., 413 BGB entsprechende Anwendung.3 Die Wirksamkeit der Übertragung hängt damit von der Wahrung der einschlägigen zivilrechtlichen Vorschriften ab; so ist z.B. eine Übertragung dann nicht zustande gekommen, wenn das Übertragungsgeschäft wegen arglistiger Täuschung angefochten worden ist (§§ 142, 123 BGB).

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1 Statt vieler: Kopp/Ramsauer VwVfG, § 13 Rn. 58 ff. 2 So zutreffend auch Manten UPR 2010, 429, 431 f., zur analogen Anwendung des § 22 Abs. 1 BBergG auf die Nutzungsüberlassung. 3 VGH Mannheim 26.11.1980, 3 S 2005/80, NJW 1981, 1003 (Rechte aus einer Baugenehmigung); de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht (1999), S. 511; für Bergbauberechtigungen: Erkens/Giedinghagen RdE 2012, 140, 142.

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Demgegenüber wird neuerdings vertreten, dass die zivilrechtliche Übertragungsver- 6 einbarung kein Bestandteil des Rechtsvorgangs der „Übertragung“ i.S. des § 22 ist. Der die Änderung der Rechtsinhaberschaft bewirkende Tatbestand sei einzig die behördliche Zustimmung. Die Zustimmung im Rahmen des § 22 wird als „verkürzte Ersterteilung“ von Erlaubnis und Bewilligung gedeutet.4 Dem steht bereits die ganz h.M.5 entgegen, dass in Fällen einer Einzelrechtsnachfolge – sofern diese überhaupt zulässig ist – eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung als Teil des Sukzessionstatbestandes fungiert. Aus § 23 Abs. 1 kann auch nicht im Wege des Umkehrschlusses gefolgert werden, dass bei § 22 kein rechtsgeschäftlicher Übergang stattfindet. Die ausdrückliche Erwähnung der rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen in § 23 Abs. 1 hängt mit der grundbuchmäßigen Verlautbarung aller das Bergwerkseigentum betreffenden Rechtsvorgänge zusammen und kann daher nicht für einen grundsätzlichen konstruktiven Unterschied zwischen den Übertragungsvorgängen bei § 22 und bei § 23 in Anspruch genommen werden. Nicht zum Übertragungstatbestand gehört dagegen das dem Übertragungsgeschäft 7 zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft, z.B. Kauf. Mängel auf dieser Ebene beeinträchtigen im Grundsatz nach dem das deutsche Recht beherrschenden Abstraktionsprinzip die Gültigkeit des Verfügungsgeschäfts nicht. In der Praxis wird nicht selten die bergbauliche Berechtigung anstelle einer Übertra- 8 gung zur Nutzung überlassen. Solche Nutzungsüberlassung war nach früherem Recht insbesondere in Form der Bergwerkspacht häufig. Sie ist auch unter dem BBergG möglich. Dies gilt für das Bergwerkseigentum (§ 9)6, aber auch für Erlaubnis (§ 7) und Bewilligung (§ 8), da auch öffentlich-rechtliche Berechtigungen (Taxikonzession, Linienverkehrsgenehmigung7) Gegenstand eines Pachtvertrages sein können. Es stellt sich die Frage, ob auch die Nutzungsüberlassung dem Zustimmungserfordernis des § 22 unterfällt. Zum Teil wird dies im Wege des Analogieschlusses für den Fall bejaht, dass der Nutzungsberechtigte alle zum Inhalt der Berechtigung gehörenden Rechte und Befugnisse rechtswirksam ausüben und über das Recht in jeder nach dem BBergG zulässigen Weise verfügen kann. Maßgeblich sei, dass der Nutzungsberechtigte in die Stellung eines Unternehmers „einrückt“.8 Diese Auffassung bedeutet indes eine Vermengung der Begriffe „Inhaber einer Bergbauberechtigung“ und „Unternehmer“, die das BBergG bewusst trennt. Die § 22 zugrunde liegende Überlegung, durch das Zustimmungserfordernis das Unterlaufen der Erteilungsvoraussetzungen (§§ 11, 12) zu verhindern, greift bei der Nutzungsüberlassung nicht, da die Person des Berechtigungsinhabers erhalten bleibt und für den „Unternehmer“, vor allem im Betriebsplanverfahren, eigene Voraussetzungen gelten (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) !). Für eine analoge Anwendung des § 22 auf die Nutzungsüberlasssung besteht daher weder eine Grundlage noch ein Bedürfnis.9 IV. Die „Beteiligung Dritter“ an einer Erlaubnis und Bewilligung Von der „Beteiligung eines Dritten“ kann nur gesprochen werden, wenn das Hin- 9 zutreten des Dritten eine personelle Erweiterung der Rechtszuständigkeit bewirkt. Dies

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4 Enderle/Rehs NVwZ 2012, 338, 340. 5 VGH Mannheim NJW 1981, 1003 (Rechte aus einer Baugenehmigung); de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht (1999), S. 511. 6 Vgl. § 23 Rn. 4. 7 BGH 4.6.1986, VIII ZR 160/85, Betrieb 1986, 1916. 8 Manten UPR 2010, 429, 430; zuvor schon Boldt/Weller Vorauflage, § 22 Rn. 1; Piens/Schulte/ Graf Vitzthum BBergG, § 22 Rn. 6. 9 So i.Erg. zutreffend auch Enderle/Rehs NVwZ 2012, 338, 341.

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ist bei der Einräumung von gesellschaftsrechtlichen Teilhaberechten10 der Fall, dagegen nicht bei lediglich finanziellem Engagement.11 Auch eine Nutzungsüberlassung stellt keine „Beteiligung“ dar, da der Nutzungsberechtigte nicht in den Kreis der Genehmigungsinhaber aufgenommen wird.12 V. Die behördliche Zustimmung Die Übertragung der Erlaubnis oder Bewilligung und die Beteiligung Dritter bedürfen der Zustimmung der zuständigen Behörde. Die Zustimmung ist ein Verwaltungsakt.13 Wie sich aus dem Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 2 (… darf nur versagt werden, wenn …) ergibt, hat der Antragsteller, d.h. der Inhaber der Erlaubnis oder Bewilligung, einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Zustimmung, der durch Verpflichtungsklage vor den Verwaltungsgerichten geltend gemacht werden kann. Die Zustimmung kann mit Nebenbestimmungen versehen werden, soweit sie zur Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen, d.h. in diesem Falle zur Ausräumung der in § 22 genannten Versagungsgründe, erforderlich sind. In Ermangelung einer dem § 16 Abs. 3 entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung ist die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage nur zulässig, wenn die Zustimmung nach § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG mit einem entsprechenden Vorbehalt versehen ist. Bis zur Erteilung der Zustimmung ist das die Übertragung oder die Beteiligung bewirkende Rechtsgeschäft schwebend unwirksam.14 Der Antrag auf Erteilung der Zustimmung kann nur vom bisherigen Berechtigungsinhaber gestellt werden, da er das Verfügungsrecht hat.15 Die zugelassenen Versagungsgründe sind §§ 11, 12 entnommen. Ihr Kreis ist bei der 11 Übertragung und bei der Beteiligung unterschiedlich weit gezogen: 12 – Bei der Übertragung einer Erlaubnis sind es die Versagungsgründe aus § 11 Nr. 4 (Nichtabgabe der Verpflichtung zur Bekanntgabe von Aufsuchungsergebnissen), Nr. 5 (Nicht-Verpflichtung zur Einräumung von Beteiligungsrechten), Nr. 6 (Mangel der erforderlichen Zuverlässigkeit), Nr. 7 (Nicht-Aufbringbarkeit der erforderlichen Mittel), Nr. 8 (Gefährdung einer sinnvollen und planmäßigen Aufsuchung und Gewinnung), Nr. 9 (Beeinträchtigung von Bodenschätzen), Nr. 10 (Ausschließung der Aufsuchung durch überwiegende öffentliche Interessen). Die Zustimmung zur Übertragung einer Bewilligung kann nur aus den Gründen in § 11 Nr. 6 bis 10 versagt werden (§ 12 Abs. 1 Satz 1). 13 – Die Zustimmung zur Beteiligung Dritter kann gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bei einer Erlaubnis nur aus den in § 11 Nr. 4 bis 7, bei einer Bewilligung nur aus den in § 11 Nr. 6 und 7 aufgeführten Gründen versagt werden.

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Bei der vom Gesetzgeber vorgenommenen Auswahl der relevanten Versagungsgründe fallen zwei Entscheidungen auf: Zum einen hat der Gesetzgeber von dem Erfordernis der Vorlegung eines Arbeitsprogramms (§ 11 Nr. 3, § 12 Satz 2 Nr. 4) durch den Erwerber der Bergbauberechtigung abgesehen. Zum anderen hat der Gesetzgeber bei der Regelung des § 22 nicht nur die subjektiv-antragstellerbezogenen, sondern auch die objektiv-vor-

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10 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 22 Rn. 5. 11 BT-Drs. 8/1315, S. 93; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 22 Rn. 8; Manten UPR 2010, 429, 430. 12 Manten UPR 2010, 429, 430. 13 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 22 Rn. 9. 14 So Boldt/Weller Vorauflage, § 22 Rn. 1; a.A. Manten UPR 2010, 429, 432. 15 So Boldt/Weller Vorauflage, § 22 Rn. 1; a.A. Manten UPR 2010, 429, 431: der Antrag kann auch vom künftigen Berechtigten gestellt werden.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

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haben- und standortbezogenen Versagungsgründe zu solchen im Rahmen des § 22 erhoben. Die letztgenannten werden indes durch den Inhaberwechsel so gut wie nicht berührt. Man wird für die behördliche Zustimmungsverweigerung bei diesen Versagungsgründen fordern müssen, dass ein innerer Zusammenhang zwischen dem Vorliegen des Versagungsgrundes und dem Inhaberwechsel besteht. Das Zustimmungserfordernis gibt der Behörde jedenfalls keine Möglichkeit, die Übertragung (Beteiligung) aufgrund einer inhaberunabhängigen Neuprüfung der vorhaben- und standortbezogenen Erteilungsvoraussetzungen zu verweigern, erst recht nicht unter Rückgriff auf Tatsachen, die bereits bei Erteilung der Berechtigung vorlagen. Hiergegen obwalten nicht zuletzt verfassungsrechtliche Bedenken.16 VI. Gesamtrechtsnachfolge (§ 22 Abs. 2) Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 gehen Erlaubnis und Bewilligung auf die Erben über, ohne 15 dass es einer besonderen Zustimmung der Behörde bedarf. Diese Bestimmung wurde getroffen, um die Kontinuität der Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeit nicht zu gefährden.17 Sie lehnt sich ebenso wie die in Absatz 2 Satz 2 enthaltene Regelung an entsprechende gewerberechtliche Vorschriften – § 46 GewO, § 10 GaststättenG – an. Absatz 2 Satz 2 unterscheidet sich von diesen jedoch dadurch, dass an Stelle des Nachlassverwalters der Nachlasskonkursverwalter – jetzt: Nachlassinsolvenzverwalter (§ 1975 BGB) – erwähnt wird. Es ist zu vermuten, dass hier ein redaktionelles Versehen vorliegt. Nach der Begründung des RegE sollte nämlich die Befugnis zur Rechtsausübung nach Absatz 2 Satz 2 für den Nachlassverwalter ebenso wie für den Nachlasskonkursverwalter, Nachlasspfleger und Testamentsvollstrecker gelten.18 Der Erbe und ggfls. die in Absatz 2 bezeichneten Personen sind nach Absatz 2 Satz 3 verpflichtet, den Erbfall unverzüglich der Behörde, welche die Bergbauberechtigung erteilt hat, anzuzeigen. Liegen Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigen, dass ein Erbe oder ein nach Absatz 2 Satz 2 Verfügungsberechtigter die erforderliche Zuverlässigkeit i.S. des § 11 Nr. 6 nicht besitzt, treten gemäß Absatz 2 Satz 4 für diese Person die Rechtsfolgen nach Absatz 2 Satz 1 (Übergang auf die Erben) oder Absatz 2 Satz 2 (Rechtsausübung durch Nachlasskonkursverwalter etc.) nicht ein. Die Behörde setzt den Betreffenden von der Rechtslage in Kenntnis. Weit größere Bedeutung kommt § 22 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 in den sonstigen Fällen der 16 Gesamtrechtsnachfolge zu. Dies gilt insbesondere für gesellschaftsrechtliche Vorgänge im Rahmen einer Umwandlung nach dem AktG oder dem UmwandlungG, z.B. aus Anlass von Unternehmenstransaktionen oder Restrukturierungen.19 § 22 Abs. 2 Satz 5 ordnet insoweit die entsprechende Geltung von § 22 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 an. Die Erlaubnis oder Bewilligung geht ohne behördliche Zustimmung auf den Rechtsnachfolger über: Satz 4 ist nicht in die Verweisung nach Satz 5 eingeschlossen, so dass der Rechtsübergang ohne Zwischenschaltung einer behördlichen Kontrolle eintritt. Die Behörde hat allenfalls die Möglichkeit eines Widerrufs nach § 18 Abs. 1, z.B. i.V.m. § 11 Nr. 7.20 Der Rechtsnachfolger hat den Rechtsübergang unverzüglich der zuständigen Behörde anzuzeigen (§ 22 Abs. 2 Satz 3). Die Behörde schreibt dann die Erlaubnis oder Bewilligung lediglich auf den neuen Inhaber um.21

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Vgl. auch § 23 Rn. 10. BT-Drs. 8/1315, S. 93. BT-Drs. 8/1315, S. 93. Dazu Enderle/Rehs NVwZ 2012, 338, 340 f.; Erkens/Giedinghagen RdE 2012, 140, 142 ff. Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 135; Enderle/Rehs RdE 2012, 338, 341. Enderle/Rehs NVwZ 2012, 338, 341.

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§ 23

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

VII. Rechtswirkungen der Übertragung und des Übergangs 17

Durch die rechtsgeschäftliche Übertragung nach § 22 Abs. 1 und den Rechtsübergang nach § 22 Abs. 2 wird der Bestand der Bergbauberechtigung als solcher nicht berührt. Der Rechtsnachfolger tritt in die Rechte und Pflichten des bisherigen Rechtsinhabers ein. Der Wechsel des Inhabers hat auch auf die Dauer der Berechtigung keinen Einfluss. Mittelbar können die die Übertragung oder den Übergang auslösenden Vorgänge jedoch im Rahmen des § 18 Abs. 2, 3 relevant sein. Will der neue Rechtsinhaber auf sein Recht verzichten, muss er gemäß § 19 die Aufhebung beantragen. VIII. Übertragung und Übergang von Betriebsplanzulassungen

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Die Entscheidung des Gesetzgebers in § 22 für die Übertragbarkeit und Übergangsfähigkeit von Erlaubnis und Bewilligung wirkt auch auf die im BBergG nicht geregelte identische Problematik bei den Betriebsplanzulassungen ein: Es wäre nicht sinnvoll, Übertragbarkeit und Übergangsfähigkeit auf der Berechtsamsebene zuzulassen, auf der Ausübungsebene (Betriebsplanebene) aber entgegengesetzt zu entscheiden.22 Eine analoge Anwendung des § 22 Abs. 1 kommt bei der Einzelrechtsnachfolge wegen der Unterschiedlichkeit der Versagungsgründe (Zulassungsvoraussetzungen) bei §§ 11, 12 und § 55 nicht in Betracht. Die Frage ist nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen unter Differenzierung zwischen personen- und objektbezogenen Zulassungsvoraussetzungen zu entscheiden. Bei der Gesamtrechtsnachfolge ist demgegenüber dem in § 22 Abs. 2 BBergG zum Ausdruck gebrachten Gedanken des kontrollfreien Rechtsübergangs Rechnung zu tragen.23 Wegen der Einzelheiten zu Übertragung und Übergang von Betriebsplanzulassungen vgl. Vorbem. vor § 50 Rn. 32 ff.

§ 23 Veräußerung von Bergwerkseigentum § 23 (1) 1 Die rechtsgeschäftliche Veräußerung von Bergwerkseigentum und der schuldrechtliche Vertrag hierüber bedürfen der Genehmigung der zuständigen Behörde. 2 Die Genehmigung darf nur versagt werden, wenn der Veräußerung Gründe des öffentlichen Interesses entgegenstehen. (2) 1 Die Genehmigung kann auch vor der Beurkundung des Rechtsgeschäfts erteilt werden. 2 Sie gilt als erteilt, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Eingang des Antrages versagt wird. 3 Hierüber hat die zuständige Behörde auf Verlangen ein Zeugnis zu erteilen. Schrifttum Habighorst Die „Gründe des öffentlichen Interesses“ in § 23 BBergG, ZfB 2000, 230; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers (2012); Ring Grundstrukturen des Bergwerkseigentums, NotBZ 2006, 37.

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Erkens/Giedinghagen RdE 2012, 140, 145. Enderle/Rehs NVwZ 2012, 338, 342.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Gegenstand des Genehmigungsvorbehalts ____ 4

III.

IV.

§ 23

Rechtsanspruch und Versagungsgründe („entgegenstehende Gründe des öffentlichen Interesses“) ____ 6 Die Genehmigung ____ 12

I. Allgemeines Im Gegensatz zum früheren Recht (ABG), unter dem das Bergwerkseigentum ein 1 frei verfügbares dingliches Recht war,1 hat der Gesetzgeber des BBergG die Verfügungsbefugnis über das Bergwerkseigentum unter einen Genehmigungsvorbehalt gestellt. Die Ausübung des Genehmigungsvorbehalts ist dabei an öffentlichen Interessen auszurichten. Dies kann als Ausfluss der Hinwendung des Gesetzgebers zu einem öffentlich-rechtlich geprägten Konzessionssystem gedeutet werden. Allerdings hat der Gesetzgeber auch an anderer Stelle rein privatrechtliche Veräußerungsgeschäfte im Hinblick auf von ihnen berührte Gemeinwohlinteressen unter Genehmigungsvorbehalt gestellt, so die Veräußerung land- und forstwirtschaftlicher Grundstücke nach dem Grundstücksverkehrsgesetz (GrdstVG) – ein Genehmigungsvorbehalt, der insbesondere der Verhinderung einer ungesunden Verteilung von Grund und Boden (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG) und der Verhinderung einer Verkleinerung oder Aufteilung räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängender Grundstücke (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 GrdstVG) dienen soll. Die Entstehungsgeschichte deutet in die Richtung des GrdstVG. In § 22 Abs.1 Satz 2 2 RegE BBergG (= § 23 Abs. 1 Satz 2 BBergG)2 hieß es, dass die Genehmigung nur versagt werden darf, wenn der Veräußerung Gründe des öffentlichen Interesses entgegenstehen, „insbesondere wenn die Veräußerung einer Struktur der Bergwerksfelder widerspricht, die für eine sinnvolle und planmäßige Gewinnung von Bodenschätzen erforderlich ist.“ Mit dieser Regelung sollte dazu beigetragen werden, einer etwaigen rückläufigen Entwicklung, d.h. einer Zersplitterung des Feldesbesitzes, zu begegnen.3 Die Gesetz gewordene Fassung geht auf einen Vorschlag des WiA des Bundestages zurück. Er war der Auffassung, dass bei der Entscheidung über die Genehmigung den nach Absatz 1 Satz 2 des RegE maßgebenden Belangen durch einen allgemeinen Hinweis auf die Berücksichtigung öffentlicher Interessen besser Rechnung getragen werden kann als durch die vorgesehene „Insbesondere-Klausel“.4 Die Regelung des § 23 Abs. 1 ist auch verfassungsgemäß. Wie das OVG Münster5 im 3 Jahre 2011 eingehend dargelegt hat, handelt es sich bei der Bestimmung um eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung i.S. von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG.6 Dies knüpft an die Rechtsprechung des BVerfG zu §§ 2, 9 GrdstVG an,7 wonach die Einschränkung des Grundstücksverkehrs durch den Genehmigungsvorbehalt in §§ 2, 9 GrdstVG mit Art. 14 GG vereinbar ist. Die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs des „öffentlichen Interesses“ begegnet auch unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots keinen verfassungsrechtlichen Bedenken,8 wenngleich eine gesetzgeberische Andeutung über die der Auslegung zu gebende Richtung – wie im RegE vorgesehen – wünschenswert ge-

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 23 Rn. 1. BT-Drs. 8/1315, S. 17. BT-Drs. 8/1315, S. 93. BT-Drs. 8/3965, S. 135. OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29 ff. OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29, 32 f. Zu den §§ 2, 9 GrdstVG: BVerfG 12.1.1967, 1 BvR 169/63, BVerfGE 21, 82 f. OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29, 33.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

wesen wäre. Bei der Auslegung des „öffentlichen Interesses“ ist allerdings dem Gehalt von Art. 14 GG Rechnung zu tragen. II. Gegenstand des Genehmigungsvorbehalts Gegenständlich erstreckt sich der Genehmigungsvorbehalt auf das nach §§ 13, 17 verliehene (neue) Bergwerkseigentum, aber auch auf das nach § 151 aufrechterhaltene (alte) Bergwerkseigentum i.S. von § 149 Abs. 1 Nr. 1 und von §§ 149 Abs. 1 Nr. 4, 154 Abs. 1.9 In Ermangelung einer entsprechenden gesetzlichen Erstreckung ist – anders als bei § 2 Abs. 2 Nr. 1 GrdstVG – die Veräußerung eines Miteigentumanteils genehmigungsfrei.10 Das Gleiche gilt für die Verpachtung und die Einräumung eines Nießbrauchs.11 Genehmigungspflichtig ist sowohl das dingliche Rechtsgeschäft (§§ 873, 925 BGB i.V.m. § 9 Abs. 1 BBergG) als auch der zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag (§ 311b Abs. 1 BGB). Keine Anwendung findet § 23 auf einen gesetzlichen Rechtsübergang (z.B. durch 5 Zuschlag gemäß § 90 ZVG).12 Auch eine Gesamtrechtsnachfolge z.B. durch Erbgang ist genehmigungsfrei. Bergwerkseigentum ist mithin frei vererblich. Auch eine (partielle) Gesamtrechtsnachfolge (umwandlungsrechtliche Übertragung bei Ausgliederung) ist genehmigungsfrei.13 Andernfalls würde sich ein Wertungswiderspruch zu § 22 Abs. 2 ergeben.

4

III. Rechtsanspruch und Versagungsgründe („entgegenstehende Gründe des öffentlichen Interesses“) 6

Auf die Erteilung der Genehmigung besteht ein Rechtsanspruch, wenn nicht der in § 23 Abs. 1 Satz 2 BBergG genannte Versagungsgrund gegeben ist, d.h. wenn nicht Gründe des öffentlichen Interesses entgegenstehen. Der Behörde steht kein Ermessen zu.14 7 Der Begriff der „Gründe des öffentlichen Interesses“ stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar und bedarf der Auslegung. Schon die Analyse des Wortlauts engt die Skala der Auslegungsvarianten ein. Wenn § 23 Abs. 1 Satz 2 davon spricht, dass die Genehmigung nur versagt werden darf, wenn der Veräußerung Gründe des öffentlichen Interesses entgegenstehen, dann kommen nur solche Gründe in Betracht, die gerade mit der Veräußerung in einem inneren ursächlichen Zusammenhang stehen.15 Die Vorschrift ist damit kein Hebel, solche öffentlichen Interessen zur Geltung zu bringen, die dem Vorhaben selbst im Wege stehen mögen, mit dem Berechtigungsinhaber selbst aber nichts zu tun haben. Hier kann die Behörde nur die hoheitlichen Instrumente nutzen, welche ihr unabhängig von dem Inhaberwechsel zu Gebote stehen.

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9 OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29, 32; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 23 Rn. 2. 10 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 23 Rn. 7. 11 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 23 Rn. 8. 12 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 23 Rn. 9; Habighorst ZfB 2000, 230, 233. 13 A.A. für die Zuordnung von Bergwerkseigentum auf der Grundlage eines verschmelzenden oder spaltenden Umwandlungsbeschlusses Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 23 Rn. 9 im Anschluss an Habighorst ZfB 2000, 230, 233. 14 VG Weimar 17.7.2000, 7 K 68/99.We, ZfB 2000, 335, 339; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 23 Rn. 3. 15 So deutlich Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, 1. Aufl. (1983), § 23 Rn. 4; VG Arnsberg 29.5.1996, 10 K 3282/92, ZfB 1997, 171, 187.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§ 23

Auf die Entstehungsgeschichte wird eine in einem Teil des Schrifttums16 vertretene enge Auslegung in dem Sinne gestützt, dass nur bergbaubezogene öffentliche Interessen herangezogen werden können. In diese Richtung weise die im RegE17 enthaltene, dann aber gestrichene „Insbesondere-Klausel“. Zu einer Versagung der Genehmigung könne die Behörde nur dann gelangen, wenn durch die Veräußerung eine sinnvolle und planmäßige Gewinnung von Bodenschätzen gefährdet würde (§ 11 Nr. 8).18 Eine weitergehende Auslegung stützt sich gerade auf die Streichung der „Insbesondere-Klausel“ im Gesetzgebungsverfahren.19 Dies zeige, dass der Gesetzgeber eine offenere, weniger nur auf den Erhalt des zusammenhängenden Feldesbesitzes gerichtete Gesetzesformulierung beabsichtigte, die den Behörden eine weitergehende Berücksichtigung auch anderer öffentlicher Interessen ermöglicht.20 Als Versagungsgründe kommen danach alle betriebs- und betreiberbezogenen Kriterien aus dem Katalog der §§ 11 ff. in Betracht, z.B. die fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit (§ 11 Nr. 7) des Erwerbers.21 Der zuletzt genannten Ansicht ist der Vorzug zu geben. Der Gesetzgeber hat mit dem Verzicht auf die „Insbesondere-Klausel“ des RegE offensichtlich eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Gründe des öffentlichen Interesses intendiert. Eine Ausdehnung auf die betriebs- und betreiberbezogenen Kriterien des § 11 kann allerdings nur insoweit Platz greifen, wie ein innerer Zusammenhang gerade zwischen der Veräußerung und dem Kriterium selbst besteht. So käme etwa eine Versagung nicht in Betracht, wenn der Erwerber das Arbeitsprogramm des Veräußerers erfüllen will, die Behörde dies jedoch im Hinblick auf den vorgesehenen Zeitraum nachträglich für ungenügend hält. Einer inhaberwechselunabhängigen Neuprüfung des Verfahrens zum Erwerb des Bergwerkseigentums einschließlich des Verfahrens zur Erteilung der Bewilligung würden auch verfassungsrechtliche Bedenken entgegenstehen. Eine Erweiterung des Spektrums der „öffentlichen Interessen“ im Hinblick auf §§ 11, 12 ist auch deswegen sinnvoll, weil dadurch die teleologisch nicht einleuchtende Diskrepanz zu der Regelung des § 22 eingeebnet wird.22 Außerbergbauliche Interessen, insbesondere solche naturschutzrechtlicher Art, stellen keine „öffentlichen Interessen“ i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 2 dar.23

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IV. Die Genehmigung Die behördliche Genehmigung nach Absatz 1 unterliegt als (privatrechtsgestalten- 12 der) Verwaltungsakt den Regelungen des VwVfG und ist selbst eine gesetzliche Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäfts. Bis zur Erteilung der Genehmigung ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam. Mit der Erteilung der Genehmigung wird es – in entsprechender Anwendung des § 184 BGB – rückwirkend von Anfang an wirksam. Bei einer endgültigen Versagung der Genehmigung, die mit der Unanfechtbarkeit des

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16 Boldt/Weller Vorauflage, § 23 Rn. 4. 17 BT-Drs. 8/1315, S. 17. 18 Boldt/Weller Vorauflage, § 23 Rn. 4. 19 BT-Drs. 8/3965, S. 135. 20 OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29, 37. 21 OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29, 37 (finanzielle Leistungsfähigkeit i.S. von § 11 Nr. 7 BBergG); VG Weimar 15.8.2001, 7 K 2031/98.We, ZfB 2001, 333, 337; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 23 Rn. 4; Habighorst ZfB 2000, 230, 243. 22 Zweifel an der Sinnhaftigkeit einer unterschiedlichen Regelung offenbar bei Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 78. 23 VG Weimar, 17.7.2000, 7 K 68/99.We, ZfB 2000, 335, 339; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 23 Rn. 4; Habighorst ZfB 2000, 230, 241.

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§ 24

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Versagungsbescheides eintritt, endet der Schwebezustand, und das Rechtsgeschäft ist unwirksam. Die Genehmigung kann im Rahmen des § 36 Abs. 1 VwVfG auch mit Nebenbestimmungen, z.B. einer Auflage, versehen werden. 13 Damit die Veräußerung nicht durch eine zeitliche Verzögerung der Genehmigung unvertretbar erschwert werden kann, wird durch Absatz 2 Satz 2 sichergestellt, dass spätestens zwei Monate nach Eingang des Genehmigungsantrags bei der Behörde Klarheit über die Genehmigung besteht. Innerhalb dieser Frist kann die Behörde die Genehmigung erteilen oder versagen. Geschieht dies nicht, gilt die Genehmigung mit Ablauf der Frist als erteilt. Da die behördliche Genehmigung Voraussetzung für die Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Veräußerung ist, kann die Umschreibung des Bergwerkseigentums auf den Erwerber im Grundbuch erst vorgenommen werden, wenn dem Grundbuchamt die Entscheidung der Behörde über die Erteilung der Genehmigung oder das gemäß Absatz 2 Satz 3 von der Behörde ausgestellte Zeugnis darüber, dass die Genehmigung nach Absatz 2 Satz 2 als erteilt gilt, in der nach § 29 GBO vorgesehenen Form vorgelegt worden ist. 14 Um das Veräußerungsgeschäft nicht mit der Ungewissheit über den Ausgang des Genehmigungsverfahrens zu belasten, empfiehlt es sich, von der in § 23 Abs. 2 Satz 1 (ebenso wie nach § 2 Abs. 1 Satz 3 GrdstVG) eingeräumten Möglichkeit Gebrauch zu machen und die Genehmigung bereits vor dem Abschluss des notariellen Vertrages über die Veräußerung zu beantragen. Der Antrag auf Genehmigung ist vom Veräußerer zu stellen, denn nur dieser ist bis 15 zur Eintragung eines anderen Eigentümers im Grundbuch über das Bergwerkseigentum verfügungsberechtigt. Der Antrag ist auf die Genehmigung sowohl des schuldrechtlichen Vertrages als auch des dinglichen Rechtsgeschäfts zu richten. Eine dem § 2 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG entsprechende Vorschrift, wonach mit der Genehmigung des schuldrechtlichen Vertrages auch die in Ausführung des Vertrages vorgenommene Auflassung als genehmigt gilt, enthält das BBergG nicht.

ZWEITER ABSCHNITT Vereinigung, Teilung und Austausch von Bergwerkseigentum § 24 Zulässigkeit der Vereinigung § 24 Bergwerksfelder dürfen vereinigt werden, wenn sie aneinandergrenzen und das Bergwerkseigentum auf die gleichen Bodenschätze verliehen ist. 1

Die §§ 24 bis 27 haben die Vereinigung von Bergwerksfeldern als den räumlichen Substraten des Bergwerkseigentums zu einem einzigen Bergwerkseigentum zum Gegenstand. Auf Grund der Eigenschaft des Bergwerkseigentums als eines grundstücksgleichen Rechts i.S. von § 9 Abs. 1 Halbsatz 2 BBergG ist das Institut der Vereinigung der Vereinigung von Grundstücken (§ 890 BGB) nachgebildet. Es war bereits dem früheren Recht als Konsolidation bekannt (§ 41 ABG). § 24 regelt die Zulässigkeit, § 25 die Voraussetzungen, § 26 die Genehmigung und § 27 die Wirkung der Vereinigung. Sie ist zu unterscheiden von der organisatorischen oder betrieblichen Zusammenfassung mehrerer Bergwerksfelder, die den rechtlichen Bestand der einzelnen Felder unberührt lässt.1 Es

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Vgl. die Begründung des RegE, BT-Drs. 8/1315, S. 93.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§ 25

können sowohl Felder eines und desselben Eigentümers als auch solche verschiedener Eigentümer vereinigt werden. Die Vereinigung ist nur auf freiwilliger Basis möglich. Für die zwangsweise Einbeziehung einer benachbarten fremden Gewinnungsberechtigung in den eigenen Abbaubereich (grenzüberschreitender Abbau) kommt die Möglichkeit einer Zulegung nach §§ 35 ff. in Betracht. Eine – im Übrigen nur rechtsgeschäftlich mögliche – Vereinigung hat nach § 24 zwei 2 Voraussetzungen: – Die zu vereinigenden Bergwerksfelder müssen eine gemeinsame Grenze haben. – Das Bergwerkseigentum, das sich auf die zu vereinigenden Bergwerksfelder bezieht, muss auf die gleichen Bodenschätze verliehen worden sein. Hier ist der Gesetzgeber vom früheren Recht, das dieses Erfordernis nicht kannte, abgewichen. Grund war das Bestreben, Unklarheiten zu vermeiden.2 Eine Größenbegrenzung für das neue Bergwerksfeld besteht nicht; § 13 Nr. 3 ist nicht anwendbar. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 24 sowie die in § 25 genannten rechtsge- 3 schäftlichen Erfordernisse müssen erfüllt sein, damit die behördliche Genehmigung der Vereinigung gemäß § 26 erteilt werden kann. Nach dem Wortlaut des § 24 können nur ganze Bergwerksfelder vereinigt werden. Falls nur ein Feldesteil mit einem anderen Feld vereinigt werden soll, bedarf es einer vorherigen Teilung nach § 28. Die Wirkung der Vereinigung ergibt sich aus § 27. Aufrechterhaltendes Bergwerkseigentum kann gemäß § 151 Abs. 2 Nr. 4 nicht mit dem Bergwerkseigentum neuen Rechts vereinigt werden, da die Rechtswirkungen unterschiedlich sind.

§ 25 Voraussetzungen der Vereinigung § 25 1.

2. 3.

4.

Zur Vereinigung sind erforderlich eine notariell beurkundete Einigung der beteiligten Bergwerkseigentümer oder eine entsprechende Erklärung des Alleineigentümers über die Vereinigung; dabei sind die Namen des neuen Bergwerkseigentums und des neuen Bergwerkseigentümers, bei mehreren Bergwerkseigentümern auch der Anteil oder die sonstigen Rechtsverhältnisse an dem neuen Bergwerkseigentum anzugeben; zwei Ausfertigungen eines Lagerisses des neuen Bergwerksfeldes, der den Anforderungen einer Bergverordnung nach § 67 entspricht; bei dinglicher Belastung des Bergwerkseigentums eine notariell beurkundete Vereinbarung zwischen den dinglich Berechtigten und den beteiligten Bergwerkseigentümern darüber, daß und in welcher Weise, insbesondere in welcher Rangordnung, die Belastungen auf das neue Bergwerkseigentum (§ 27 Abs. 1) übergehen sollen; die Genehmigung nach § 26.

In § 25 werden die rechtsgeschäftlichen und formellen Voraussetzungen für das 1 Zustandekommen einer Vereinigung aufgeführt. Sie entsprechen im Wesentlichen den

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BT-Drs. 8/1315, S. 93.

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§ 25

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Regelungen des früheren Rechts (§§ 42 bis 44 ABG). Auch die Genehmigung (Nr. 4) kannte bereits einen Vorläufer in Gestalt der bergbehördlichen Bestätigung (§ 49 ABG). Sollen die Bergwerksfelder verschiedener Bergwerkseigentümer miteinander vereinigt werden, bedarf es einer Einigung zwischen den Beteiligten über die Vereinigung. Haben die zu vereinigenden Bergwerksfelder ein und denselben Eigentümer, ist eine Erklärung dieses Eigentümers über die Vereinigung erforderlich. Die Einigung und die Erklärung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung. In die notarielle Urkunde sind auch der Name des neuen Bergwerkseigentums und die Angabe des neuen Bergwerkseigentümers aufzunehmen. Grundsätzlich besteht für Bergwerkseigentum zwar Namensfreiheit; um Verwechslungen auszuschließen, empfiehlt es sich jedoch, dem neuen Bergwerkseigentum einen anderen Namen zu geben als eins der vereinigten Einzelfelder hatte. Geht das neue Bergwerkseigentum auf mehrere Eigentümer über, sind in die notariell beurkundete Einigung auch Angaben über das Anteilsverhältnis oder die sonstigen Rechtsverhältnisse an dem neuen Bergwerkseigentum aufzunehmen. Bestehen an dem Bergwerkseigentum eines oder mehrerer zu vereinigenden Bergwerksfelder dingliche Rechte Dritter, ist nach Nr. 3 eine notariell beurkundete Vereinbarung zwischen den dinglich Berechtigten und den beteiligten Bergwerkseigentümern darüber erforderlich, dass und in welcher Weise die dinglichen Belastungen auf das durch die Vereinigung entstehende neue Bergwerkseigentum übergehen sollen. Der Inhalt der Vereinbarung steht in der Dispositionsbefugnis der Beteiligten. Eine behördliche Bekanntmachung der getroffenen Vereinbarungen zum Zwecke des Gläubigerschutzes ist im Gegensatz zum früheren Recht nicht mehr vorgesehen. Weiterhin ist ein Lageriss des neuen Bergwerkfeldes in zwei Ausfertigungen anzufertigen. Die Notwendigkeit hierzu ergibt sich daraus, dass im Interesse der Rechtssicherheit und Klarheit genau feststehen muss, auf welches Bergwerksfeld sich das neue Bergwerkseigentum bezieht.1 Wenn es auch in Nr. 2 nicht ausdrücklich gefordert wird, ist nach dem Sinn dieser Vorschrift im Hinblick darauf, dass neues Bergwerkseigentum entsteht, davon auszugehen, dass der Lageriss entsprechend § 13 Nr. 4 Buchst. b) von einem anerkannten Markscheider oder einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur anzufertigen ist. Der Maßstab beträgt gem. § 3 Satz 1 Nr. 2 der Bergverordnung über vermessungstechnische und sicherheitliche Unterlagen (UnterlagenBergV) vom 11.11.1982 2 1:5.000, 1:10.000 oder 1:25.000. Die Wahl des Maßstabes richtet sich nach der Größe des Feldes sowie nach der erforderlichen Genauigkeit, Übersichtlichkeit und Lesbarkeit der Darstellung. Im Unterschied zu § 13 Nr. 3 ist für das durch die Vereinigung entstehende Bergwerksfeld eine Maximalgröße nicht vorgeschrieben. Da mit der Vereinigung von Bergwerksfeldern eine Veränderung der durch staatlichen Akt begründeten Rechte verbunden ist,3 wird in Nr. 4 die Wirksamkeit des privatrechtlichen Vereinigungsaktes von der Genehmigung der zuständigen Behörde nach § 26 abhängig gemacht.

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BT-Drs. 8/1315, S. 94. BGBl. I 1553. BT-Drs. 8/1315, S. 94.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§ 27

§ 26 Genehmigung der Vereinigung, Berechtsamsurkunde Kühne

(1) Die Genehmigung darf nur versagt werden, wenn 1. die Vereinigung unzulässig ist, 2. die in § 25 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Urkunden und die Verleihungsurkunden oder die nach § 154 Abs. 2 ausgestellten Urkunden nicht oder nicht vollständig vorgelegt werden oder 3. der Vereinigung Gründe des öffentlichen Interesses entgegenstehen. (2) Die Genehmigung wird mit der Urkunde nach § 25 Nr. 1, einer Ausfertigung des Lagerisses nach § 25 Nr. 2, den Verleihungs- oder den nach § 154 Abs. 2 ausgestellten Urkunden zu einer einheitlichen Berechtsamsurkunde verbunden. Nach Absatz 1 besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung, so- 1 fern nicht einer der hier genannten Versagungsgründe vorliegt. Danach ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Vereinigung nach § 24 unzulässig ist, z.B. wenn die zu vereinigenden Felder nicht aneinander grenzen oder das Bergwerkseigentum nicht auf die gleichen Bodenschätze verliehen ist. Unzulässig ist nach § 151 Abs. 2 Nr. 4 auch die Vereinigung von aufrechterhaltenem Bergwerkseigentum mit nach Inkrafttreten dieses Gesetzes verliehenem Bergwerkseigentum. Ferner ist die Versagung der Genehmigung möglich, wenn die in § 25 Nr. 1 bis 3 bezeichneten notariellen Urkunden und Lagerisse sowie die Verleihungsurkunden der Einzelfelder bzw. die an deren Stelle tretenden Urkunden nach § 154 Abs. 2 nicht oder nicht vollständig vorgelegt werden. Dabei hat die Behörde auch zu prüfen, ob die vorgelegten Unterlagen den in § 25 Nr. 1 bis 3 bezeichneten inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen. Als weiterer Versagungsgrund kommen „entgegenstehende Gründe des öffentli- 2 chen Interesses“ in Betracht. Hier ist auf die Kausalität gerade zwischen der Vereinigung und den Gründen des öffentlichen Interesses zu achten. Inhaberbezogene Gründe scheiden hier – anders als bei § 23 – aus. Es sind nur solche öffentlichen Belange zu berücksichtigen, die einen Bezug zu dem durch die Vereinigung entstehenden Feld selbst haben. So kommt eine Versagung wegen entgegenstehender öffentlicher Interessen dann in Betracht, wenn die Ausübung anderer Bergbauberechtigungen durch die Vereinigung in unzumutbarer Weise beeinträchtigt würde, weil die zu vereinigenden Felder diese Berechtigungen ganz oder teilweise umschließen.1 Die Genehmigung nach § 26 bedarf der Schriftform. Dies folgt daraus, dass nach 3 Absatz 2 aus der Genehmigung, den ursprünglichen Verleihungsurkunden, der Einigung oder Erklärung nach § 25 Nr. 1 und dem Lageriss nach § 25 Nr. 2 eine neue Berechtsamsurkunde hergestellt wird.

§ 27 Wirkung der Vereinigung Kühne § 27

(1) Mit der Zustellung der Berechtsamsurkunde an den Antragsteller entsteht unter Erlöschen des bisherigen Bergwerkseigentums neues Bergwerkseigentum an dem einheitlichen Bergwerksfeld mit den sich aus der Vereinbarung nach § 25 Nr. 3 ergebenden dinglichen Belastungen.

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BT-Drs. 8/1315, S. 94.

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§ 28

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

(2) 1 Ist die Vereinbarung wirksam geworden, so ersucht die zuständige Behörde das Grundbuchamt um Berichtigung des Grundbuches. 2 Dem Ersuchen ist eine beglaubigte Abschrift der Berechtsamsurkunde beizufügen. Absatz 1 behandelt das Eintreten der Wirksamkeit und die Rechtsfolgen der Vereinigung. Diese wird mit der Zustellung der gemäß § 26 Abs. 2 von der Behörde hergestellten neuen Berechtsamsurkunde an den Antragsteller wirksam. Die zweite Ausfertigung des Lagerisses und der übrigen Urkunden verbleibt bei der Genehmigungsbehörde. Mit der Zustellung an den Antragsteller erlischt das Bergwerkseigentum an den vereinigten Einzelfeldern und es entsteht neues Bergwerkseigentum an dem einheitlichen Bergwerksfeld. Die Zustellung der Berechtsamsurkunde hat konstitutive Wirkung. In Überein2 stimmung mit dem früheren Recht handelt es sich dabei aber nicht um eine völlige Neuschöpfung, sondern nur um eine Umgestaltung bestehenden Bergwerkseigentums. Das alte Bergwerkseigentum setzt sich in dem durch die Vereinigung entstandenen neuen Bergwerkseigentum fort.1 Durch die Vereinigung wird bereits bestehendes Bergwerkseigentum mit seinen Rechten und Lasten zu einem neuen Objekt zusammengefasst. Bei dem Erwerb des neuen Bergwerkseigentums durch den Berechtigten gemäß § 27 handelt es sich daher im Unterschied zur Verleihung nicht um einen originären, sondern um derivativen Erwerb.2 Ein zeitlicher Vorrang, der dem alten Bergwerkseigentum zukam, wird auch durch das neue gewahrt.3 Ein als Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines Bergwerks eingetragener Bergschadensverzicht wirkt auch nach der Vereinigung weiter.4 Der Umfang und die Rangordnung der auf das neue Bergwerkseigentum übergegangenen dinglichen Belastungen richten sich nach der gemäß § 25 Nr. 3 getroffenen Vereinbarung. Bei Vereinigung von Feldern, an denen Bergwerkseigentum i.S. des § 151 besteht, richtet sich das Eigentum an dem neuen Feld ebenfalls nach § 151. 3 Die Entstehung des neuen Bergwerkseigentums vollzieht sich außerhalb des Grundbuchs. Nach Zustellung der Berechtsamsurkunde an den Berechtigten ersucht die Genehmigungsbehörde das zuständige Amtsgericht (Grundbuchamt) um Berichtigung des Grundbuchs, d.h. um Schließung der Grundbuchblätter der vereinigten Einzelfelder und um Eintragung des neuen Bergwerkseigentums. Hierfür ist ein neues Grundbuchblatt anzulegen. Mit dem Ersuchen ist dem Gericht eine beglaubigte Abschrift bzw. Kopie der nach § 26 Abs. 2 angefertigten einheitlichen Berechtsamsurkunde zu übersenden. Darüber hinaus ist dem Grundbuchamt die notariell beurkundete Vereinbarung über den Übergang dinglicher Belastungen auf das neue Bergwerkseigentum (§ 25 Nr. 3) zuzuleiten, damit die entsprechenden Grundbucheintragungen vorgenommen werden können. 1

§ 28 Teilung § 28 Kühne 1 Ein Bergwerksfeld kann in selbständige Teile geteilt werden, wenn die Teile dem § 4 Abs. 7 entsprechen und durch die Teilung eine Feldeszersplitterung, ins-

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1 RG 19.6.1937, V 10/37, RGZ 155, 167, 170 f. = ZfB 1937, 426, 429; KG 14.1.1938, Ia WX 1705/37, ZfB 1938, 569, 570. 2 BT-Drs. 8/1315, S. 94. 3 RG 19.6.1937, V 10/37, RGZ 155, 167, 171 = ZfB 1937, 426, 430. 4 LG Beuthen 19.8.1936, 3. O.H. 68/36, ZfB 1938, 589.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§ 28

besondere eine Erschwerung der sinnvollen und planmäßigen Gewinnung von Bodenschätzen, nicht zu befürchten ist. 2 Die §§ 25 bis 27 gelten mit der Maßgabe entsprechend, daß die in § 25 Nr. 1 und 2 bezeichneten Urkunden für jeden Teil des Bergwerksfeldes erforderlich sind; mit Ausnahme der Lagerisse für die Teilung ist jedoch eine Urschrift nebst der erforderlichen Zahl von Ausfertigungen oder beglaubigten Abschriften der Urkunden ausreichend. Die in § 28 getroffen Regelung knüpft an das dem früheren Recht bekannte Rechtsinstitut der realen Feldesteilung an,1 die eine bergrechtliche Spielart der im BGB nicht geregelten, aber zulässigen Realteilung eines Grundstücks2 darstellt. Es handelt sich um die Teilung eines Bergwerksfeldes in zwei oder mehrere selbständige Bergwerksfelder. Sie ist von der – zulässigen3 – Begründung von Miteigentum nach Bruchteilen zu unterscheiden, die sich nach den §§ 1008 ff. BGB richtet. Die durch die Teilung entstehenden Felder müssen den in § 4 Abs. 7 genannten Kriterien entsprechen, d.h. sie müssen durch ebene Flächen, die lotrecht in die Tiefe verlaufen, abgegrenzt sein. Als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung kommt hinzu, dass durch die Teilung keine Feldeszersplitterung eintreten darf. Das wäre insbesondere dann der Fall, wenn die Teilung zu einer Erschwerung der sinnvollen und planmäßigen Gewinnung von Bodenschätzen führen würde.4 Nach überkommener Auffassung ist nach § 28 nur eine räumliche Feldesteilung zulässig.5 Da Bergwerkseigentum auch auf mehr als einen Bodenschatz verliehen sein und seine Nutzung durch betriebliche Abspaltungen zum Gegenstand mehrerer Unternehmen werden kann, besteht ein Bedürfnis für eine Teilbarkeit auch nach Bodenschätzen. Dem ist durch analoge Anwendung von § 28 BBergG Rechnung zu tragen.6 Voraussetzung ist dabei, dass die aufzuteilenden Bodenschätze auch getrennt hätten verliehen werden können. Im Übrigen finden auf die Teilung die §§ 25 bis 27 entsprechende Anwendung. Es bedarf also zunächst einer notariell beurkundeten Erklärung des Bergwerkseigentümers über die Teilung i.S.v. § 25 Nr. 1, und zwar ist für jeden Teil des Bergwerksfeldes eine Ausfertigung der notariellen Urkunde erforderlich. Zur Vermeidung von Verwechslungen sollten die neuen Felder andere Namen als das geteilte alte Feld erhalten. Ferner sind für jedes der durch die Teilung entstehenden neuen Bergwerksfelder zwei Ausfertigungen des in § 25 Nr. 2 verlangten Lagerisses vorzulegen. Die in § 25 Nr. 3 geforderte notariell beurkundete Vereinbarung über den Übergang dinglicher Belastungen auf das infolge der Teilung entstehende neue Bergwerkseigentum wird in Satz 2 zwar nicht ausdrücklich erwähnt; da diese Vereinbarung aber die Grundlage für die Eintragung dinglicher Rechte im Grundbuch bildet, muss für jedes Teilfeld eine Ausfertigung der notariellen Urkunde verlangt werden. In entsprechender Anwendung von §§ 25 Nr. 4, 26 bedarf die Teilung der behördlichen Genehmigung. Hinsichtlich des behördlichen Entscheidungsspielraums gilt das zu § 26 Gesagte.7 Die Genehmigungsbehörde hat in entsprechender Anwendung des § 26

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1 § 51 ABG, vgl. auch Boldt/Weller Vorauflage, § 28 Rn. 1 m.w.Nachw. 2 Vgl. dazu Palandt/Bassenge BGB, § 890 Rn. 5. 3 Boldt/Weller Vorauflage, § 28 Rn. 1. 4 Neben diesem öffentlichen Interesse können bei der behördlichen Entscheidung über §§ 28 Satz 2, 25 Nr. 4, 26 Abs. 1 Nr. 3 noch andere öffentliche Interessen, z.B. solche sicherheitlicher Art, zur Geltung kommen. 5 Boldt/Weller Vorauflage, § 28 Rn. 1; Miesbach/Engelhardt Bergrecht, § 51 ABG, Rn. 1 m.w.Nachw. 6 Dazu näher Kühne ZfB 2008, 49, 51 ff.; für eine analoge Anwendung jetzt auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 28 Rn. 8. 7 § 26 Rn. 2.

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§ 29

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Abs. 2 für jedes neu entstehende Bergwerkseigentum eine eigene Berechtsamsurkunde herzustellen, die sich aus den in § 26 Abs. 2 bezeichneten Urkunden zusammensetzt. Mit der Zustellung der Berechtsamsurkunden an den Berechtigten erlischt das Bergwerkseigentum an dem früheren Feld, und es entsteht neues Bergwerkseigentum an den geteilten, rechtlich selbständigen Bergwerksfeldern. Aber auch hier stellt das neue Bergwerkseigentum wie bei der Vereinigung nur eine Fortsetzung des alten dar.8 Durch die Teilung tritt keine Änderung der Eigentumsverhältnisse ein, d.h. der bisherige Bergwerkseigentümer wird auch Eigentümer der neuen Felder.9 Bei Teilung eines Bergwerksfeldes, an dem Bergwerkseigentum i.S. der § 151 besteht, bleibt für die neu entstehenden Felder Bergwerkseigentum nach § 151 erhalten. Die Wirkung der Teilung tritt mit der Zustellung der neuen Berechtsamsurkunden 5 an den Antragsteller wie bei der Vereinigung außerhalb des Grundbuchs ein. Die Genehmigungsbehörde ersucht das örtlich zuständige Grundbuchamt unter Beifügung der erforderlichen Abschriften oder Kopien von Urkunden um Eintragung des Bergwerkseigentums an den neu entstandenen Bergwerksfeldern. Aus Gründen der Übersichtlichkeit ist es zweckmäßig, das alte Grundbuchblatt zu schließen und für jedes neue Bergwerksfeld ein neues anzulegen.

§ 29 Austausch § 29 1 Der Austausch von Teilen von Bergwerksfeldern ist zulässig, wenn die auszutauschenden Teile jeweils an das Bergwerksfeld angrenzen, mit dem sie durch den Austausch vereinigt werden sollen, durch den Austausch eine Feldeszersplitterung, insbesondere eine Erschwerung der sinnvollen und planmäßigen Gewinnung von Bodenschätzen, nicht zu befürchten ist, die auszutauschenden Teile dem § 4 Abs. 7 entsprechen und das Bergwerkseigentum auf die gleichen Bodenschätze verliehen ist. 2 Die §§ 25 bis 27 sind mit folgender Maßgabe entsprechend anzuwenden: 1. Die Namen des am Austausch beteiligten Bergwerkseigentums bleiben bestehen. 2. Die in § 25 Nr. 1 und 2 bezeichneten Urkunden sind für jeden am Austausch beteiligten Teil der Bergwerksfelder erforderlich. 3. Mit Ausnahme der Lagerisse für den Austausch ist neben jeweils einer Urschrift die erforderliche Zahl von Ausfertigungen oder beglaubigten Abschriften der Urkunden ausreichend.

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Der Feldesaustausch vereint in sich Elemente der Feldesteilung (Loslösung eines Teiles eines Feldes von dem Rest) und der Feldesvereinigung (Angliederung des losgelösten Feldesteils an ein anderes Feld). Das Rechtsinstitut war auch dem früheren Recht bekannt (§ 51 ABG). Die Vorschrift setzt einen Austausch voraus. Soll ein Feldesteil gegen Entgelt auf 2 einen Feldesnachbarn übertragen werden, muss eine Teilung nach § 28 durchgeführt werden. Es ist auch denkbar, das aus der Teilung entstandene Feld anschließend mit dem Nachbarfeld gemäß §§ 24 ff. zu vereinigen. Im Fall beabsichtigten grenzüberschreitenden Abbaus besteht ferner die Möglichkeit der Zulegung nach §§ 35 ff.

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BT-Drs. 8/1315, S. 94. KG 14.1.1938, 1a WX 1705/37, ZfB 1938, 569, 570.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

Vorbem. §§ 30–32

Ein Austausch setzt nach § 29 voraus, dass die auszutauschenden Teile jeweils an 3 das Bergwerksfeld angrenzen, mit dem sie durch den Austausch vereinigt werden sollen; es dürfen keine Enklaven in den verschiedenen Bergwerksfeldern entstehen. Ein Austausch ist ferner – entgegen dem früheren Recht – nur zwischen Feldesteilen zulässig, die auf die gleichen Bodenschätze verliehen sind. Schließlich darf der Austausch nicht zu einer Feldeszersplitterung führen, insbesondere darf die Gewinnung von Bodenschätzen dadurch nicht erschwert werden. Nach § 151 Abs. 2 Nr. 4 ist der Austausch von aufrechterhaltenem Bergwerkseigentum mit nach Inkrafttreten des BBergG verliehenem Bergwerkseigentum nicht zulässig. Nach Satz 2 finden auf den Feldesaustauch die §§ 25 bis 27 entsprechende Anwen- 4 dung: Aus der Verweisung auf § 27 Abs. 1 folgt, dass mit der Rechtswirksamkeit des Austausches das ursprüngliche Bergwerkseigentum an den ausgetauschten Teilen untergeht. Hinsichtlich dieser Teile entsteht neues, aber nur abgeleitetes Bergwerkseigentum, das mit dem schon vorhandenen Bergwerkseigentum zusammengefaßt wird.10 Der abgetrennte Feldesteil wird von seiner bisherigen dinglichen Belastung befreit, aber dafür der dinglichen Belastung des neuen Feldes, mit dem er vereinigt wird, unterworfen.11 Wie sich die Belastungen der neuen Feldeszuschnitte inhaltlich gestalten, ergibt sich aus den nach §§ 29 Satz 2, 25 Nr. 3 vorzulegenden und notariell beurkundeten Vereinbarungen zwischen den dinglich Berechtigten und den beteiligten Bergwerkseigentümern. Im Übrigen enthält § 29 Satz 2 folgende Maßgaben in formeller Hinsicht: Die an dem 5 Austausch beteiligten Feldesteile erhalten den Namen des Bergwerkseigentums, dem sie zugeschlagen werden (Nr. 1); die in § 25 Nr. 1 und 2 bezeichneten Urkunden (Einigung der beteiligten Bergwerkseigentümer oder eine entsprechende Erklärung des Alleineigentümers über den Austausch, zwei Ausfertigungen der Lagerisse) sind für jeden am Austausch beteiligten Teil der Bergwerksfelder erforderlich (Nr. 2); mit Ausnahme der Lagerisse für den Austausch ist neben jeweils einer Urschrift die erforderliche Zahl von Ausfertigungen oder beglaubigten Abschriften der Urkunden ausreichend.

DRITTER ABSCHNITT Feldes- und Förderabgabe Vorbemerkungen zu den §§ 30 bis 32 Kühne/Mann Vorbem. §§ 30–32

Schrifttum Bücker Regelung der Förderabgabe auf inländisches Erdöl und Erdölgas aufgrund der Niedersächsischen Verordnung über die Feldes- und Förderabgabe vom 17. Dezember 1981, ZfB 1982, 77; Drömann Nichtsteuerliche Abgaben im Steuerstaat (1999); Friauf Der bundesstaatliche Finanzausgleich, JA 1984, 618; von Hammerstein Feldesüberschreitende Kohlenwasserstoff-Lagerstätten, in: Baur/Sandrock u.a. (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 575, zitiert als von Hammerstein FS Kühne (2009); Heimlich Die Anerkennung der Verleihungsgebühr durch den „Wasserpfennig-Beschluss“ des Bundesverfassungsgerichts, DÖV 1997, 996; Henning Die bergrechtliche Förderabgabe im bundesdeutschen Länderfinanzausgleich (2002); Horn Die Feldes- und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz (1989); H. P. Ipsen Öffentliches Wirtschaftsrecht: Entwicklungsbeiträge unter dem Grundgesetz (1985); Jarass Verfassungsrechtliche Grenzen für die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben, DÖV 1989, 1013; Karpen Die Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz im bundesstaatlichen Finanzausgleich, AöR 109 (1984), 417; F. Kirchhof Die Verleihungsgebühr als dritter Gebührentyp, DVBl 1987, 554; Kisker Der bergrechtliche Förderzins im bundesstaatlichen Finanzausgleich (1983); Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht (2001);

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BT-Drs. 8/1315, S. 95. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 29 Rn. 3.

Kühne/Mann

Vorbem. §§ 30–32

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Kühne Die Förderabgabe im Schnittpunkt von Bergrecht und Finanzverfassungsrecht, DB 1982, 1693; Kühne Erfolgreiche Klage gegen Niedersachsen auf Rückzahlung von Abgaben für Erdgasförderung und Erdölforderung im Ems-Dollart-Gebiet, DVBl 2002, 1117; Lerche/Pestalozza Die bergrechtliche Förderabgabe im System des horizontalen Finanzausgleichs und der Bundesergänzungszuweisungen nach Art. 107 Abs. 2 GG (1984); Mann Erweiterung der Feldes- und Förderabgabenpflicht auf grundeigene Bodenschätze?, in: Kment (Hrsg.), Festschrift für Hans D. Jarass (2015), S. 193; Mössner Förderabgabe bei bewilligungsfeldüberschreitender Lagerstätte – Ein Beitrag zur Auslegung von § 31 BBergG, in: Becker (Hrsg.) Festschrift für Werner Thieme zum 70. Geburtstag (1993), S. 1023, zitiert als Mössner FS Thieme (1993); Mössner Deutschniederländische Erdgasförderung und Ems-Dollart-Vertrag, in: J. Ipsen/Stuer (Hrsg.) Öffentliche Verwaltung in Europa (1999), S. 61; Mußgnug Der Bemessungsmaßstab der Förderabgabe auf Erdgas nach der Niedersächsischen Verordnung über Feldes- und Förderabgabe, ZfB 1993, 168; Nicolaysen Bewilligung und Förderabgabe nach dem BBergG (1982); Pietzcker Abgrenzungsprobleme zwischen Benutzungsgebühr, Verleihungsgebühr, Sonderabgabe und Steuer, DVBl. 1987, 774; Säcker Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht (2010); Schulte Das Bundesberggesetz, NJW 1981, 88; Schulz Der rechtliche Status von Erdölaltverträgen nach dem Bundesberggesetz (1990); Turner Der Rechtscharakter von Förderzinsvereinbarungen beim Bergbau auf staatsvorbehaltene Mineralien, ZfB 1970, 42.

Mann I. II. III. IV.

Übersicht Überblick ____ 1 Gesetzgebungsverfahren ____ 2 Bergregal, Bergbaufreiheit, Staatsvorbehalt ____ 3 Abgabenrechtliche Einordnung der bergrechtlichen Abgaben ____ 5 1. Gesetzesbegründung und Meinungsspektrum ____ 5

V. VI.

2. Steuer ____ 6 3. Sonderabgabe ____ 7 4. Gebühr ____ 8 Aufkommen der Feldes- und Förderabgabe, Reformforderungen ____ 13 Die Förderabgabe im Finanzausgleich ____ 15

I. Überblick 1

Der Gesetzgeber hat in §§ 30, 31 sowohl die Befugnis zur Aufsuchung (Feldesabgabe) als auch die Befugnis zur Gewinnung von Bodenschätzen (Förderabgabe) mit der Zahlung einer Abgabe verknüpft. In § 32 werden die Landesregierungen ermächtigt Rechtsverordnungen zur Durchführung der §§ 30, 31 zu erlassen. Diese Abgaben treten zusätzlich zu den Steuern hinzu, die die Bergbauunternehmen auf ihre Gewinne abführen müssen und sind von diesen zu unterscheiden. II. Gesetzgebungsverfahren

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Die Regelung der Feldes- und Förderabgabe war während des Gesetzgebungsverfahrens zwischen Bund und Ländern bis zuletzt heftig umstritten und bildete seinerzeit den zentralen Anlass zur Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den BR. Nach dem von der Bundesregierung vorgelegten Gesetzentwurf sollte die Zuständigkeit zum Erlass der für die Festlegung und Erhebung der Feldes- und Förderabgabe erforderlichen Durchführungsvorschriften beim Bundesminister für Wirtschaft liegen. Der BR erblickte darin eine Beeinträchtigung wesentlicher föderativer Rechte und Interessen der Länder und forderte die Beibehaltung der früheren Zuständigkeit der Länder für die Festsetzung der Feldes- und Förderabgabe. Auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses entsprach der Deutsche BT dem Wunsch des Bundesrates und gab § 32 seine heutige Fassung.1 Danach ist die Kompetenz zum Erlass von Rechtsverordnungen über die Feststellung des

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BT-Drs. 8/4331, Anl. S. 2.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

Vorbem. §§ 30–32

Marktwertes sowie über die Festsetzung und Erhebung der Feldes- und Förderabgabe den Ländern übertragen. Die im Schrifttum an dieser Lösung geübte Kritik („hier unangemessener Föderalismus“)2 erscheint nicht unberechtigt, denn insoweit kann nicht allein auf die Verhältnisse einzelner Bundesländer abgestellt werden (vgl. § 31 Rn. 9). Zur vorschriftsmäßigen Durchführung der §§ 30 bis 32 bedarf es vielmehr einer engen Zusammenarbeit und wirksamen Abstimmung zwischen den Ländern, denn nach rechtsstaatlichen Grundsätzen sind bei den landesrechtlichen Regelungen für alle Bodenschätze die gleichen rechtlichen Maßstäbe zugrunde zu legen. Insbesondere muss der Marktwert eines Bodenschatzes in allen Ländern einheitlich festgelegt werden. Gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 ist nämlich der Durchschnittswert maßgebend, der für die im gesamten Geltungsbereich dieses Gesetzes geförderten Bodenschätze der betreffenden Art erzielt worden ist (vgl. § 31 Rn. 9).3 III. Bergregal, Bergbaufreiheit, Staatsvorbehalt Die Erhebung von Abgaben für das Gewinnen bestimmter Bodenschätze geht in 3 Deutschland auf das Bergregal zurück. Danach stand das Recht zum Abbau der seinerzeit volkswirtschaftlich bedeutenden Bodenschätze den jeweiligen Landesherren zu.3 Diejenigen, denen die Befugnis zum Abbau regaler Mineralien übertragen wurde, hatten zunächst an die Könige und dann an den Landesherren, den sog. „Zehnten“ zu entrichten (vgl. Einleitung Rn. 1). Mit Inkrafttreten des Preußischen Allgemeinen Berggesetzes (ABG) im Jahre 1865 trat an die Stelle des Bergregals das Prinzip der Bergbaufreiheit. Die volkswirtschaftlich bedeutsamen Bodenschätze wurden aus dem Grundeigentum ausgeschlossen und dem Zugriff der Unternehmen überlassen. Die Unternehmen nahmen bei Abbau dieser Bodenschätze ihr eigenes Recht wahr. Die staatliche Verleihung der Bergbauberechtigung hatte lediglich Ordnungsfunktion, stellte hingegen keine Verleihung vermögenswerter Positionen dar. Entsprechend erhob der Staat keine Abgaben. Seit der Einführung zunächst des Unechten Staatsvorbehalts 1907 auf Steinkohle, Stein- und Kalisalze (vgl. Einleitung Rn. 13) entsprach es jedoch allgemeiner Übung, dass für die Einräumung des Rechts zur Aufsuchung und Gewinnung der dem Staat vorbehaltenen Bodenschätze eine Gegenleistung gefordert wurde. Auch wenn die Berggesetze keine entsprechenden Regelungen beinhalteten, hielt man die Länder angesichts ihrer Befugnis, Bodenschätze selbst aufzusuchen und zu gewinnen, auch für befugt, Einnahmen aus ihrer „Beteiligung“ am Bergbau zu ziehen.4 Schon vor dem Zweiten Weltkrieg sind die kriegswichtigen Stoffe, Erdöl sowie Erdgas in Preußen durch die Erdölverordnung vom 13.12.19345 unter Echten Staatsvorbehalt gestellt worden;6 die Ausübung des ihm vorbehaltenen Gewinnungsrechts übertrug der Staat Privaten durch Aufsuchungs- und Gewinnungsverträge, die bereits Förderzinsvereinbarungen enthielten. Auch soweit die Berggesetze der anderen Länder keine ausdrücklichen Regelungen darüber enthielten, ob und in welcher Höhe für die Einräumung der Gewinnungsbefugnis ein Entgelt gefordert werden konnte, ging man überwiegend davon aus, dass das an den Staat zu entrichtende Entgelt privatrechtlichen Rechtscharakter hatte.7

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2 Schulte NJW 1981, 88, 91. 3 Säcker/Kühne Handbuch zum deutschen-russischen Energierecht, S. 265. 4 Vgl. Turner ZfB 1967, 198, 213; Turner ZfB 1970, 42, 43. 5 Verordnung über die Berechtigung zur Aufsuchung und Gewinnung von Erdöl und anderen Bodenschätzen (Erdölverordnung) vom 13.12.1934 (Pr. GS S. 463). 6 H. P. Ipsen Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 662, 665. 7 Boldt/Weller Vorauflage, Vor § 30 Rn. 2 f.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Durch das BBergG erfuhren die bergrechtlichen Abgaben erstmals eine gesetzliche Regelung. Nach der amtlichen Begründung schlägt das Gesetz einen Mittelweg zwischen der Bergbaufreiheit und dem echten Staatsvorbehalt ein.8 Einerseits könne die Bergbaufreiheit wegen der reinen Ordnungsfunktion des Staates nicht aufrechterhalten werden, da die moderne Wirtschaftsordnung materielle Gestaltungsmöglichkeiten erfordere. Andererseits könne die Wahrung öffentlicher Interessen auch durch ein Konzessionssystem ohne zugrundeliegendes unmittelbares Aufsuchungs- und Gewinnungsrecht des Staates gewährleistet werden.9 IV. Abgabenrechtliche Einordnung der bergrechtlichen Abgaben

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1. Gesetzesbegründung und Meinungsspektrum. Die rechtliche Einordnung der Feldes- und Förderabgabe in das System öffentlicher Abgaben war von Beginn an umstritten. Nach der amtlichen Begründung zum BBergG sind die Feldes- und Förderabgabe als öffentlich-rechtliche Verleihungsgebühr ausgestaltet.10 Diese Einordnung stieß im Schrifttum auf heftigen Widerspruch:11 Nach Aufgabe des Staatsvorbehalts fehle es an einer über die reine Rechtsverleihung hinausgehenden Leistung des Staates.12 Die bergrechtlichen Abgaben hätten eine wirtschaftslenkende Funktion, was dem Charakter als Gegenleistung entgegenstehe, wohingegen ihr Besteuerungscharakter nicht länger übersehen werden sollte.13 Auf jeden Fall fehle es an dem zweiten Merkmal einer Gebühr, nämlich der Zweckbestimmung, die Kosten einer individuell zurechenbaren staatlichen Leistung ganz oder teilweise zu decken, da dem Staat durch die Verleihung des Rechts keine finanziellen Aufwendungen entstünden.14 Aus diesem Grund komme auch eine Zuordnung der bergrechtlichen Abgaben zu den finanzrechtlichen Beiträgen nicht in Betracht. Insoweit wurde dafür plädiert die bergrechtlichen Abgaben den Steuern bzw. den Sonderabgaben zuzuordnen.15 Ebenfalls ist die Frage aufgeworfen worden, ob es sich bei der Förderabgabe um eine Abgabe handele, die teils Gebühren-, teils Steuercharakter habe16 bzw. ob es sich um steuerähnliche Abgaben bzw. eine Art „Gebührensteuern“17 oder „Abgabe mit Beitragseinschlag“18 handele.

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2. Steuer. Die Förderabgabe wird im Rahmen des Länderfinanzausgleichs gemäß Art. 107 GG i.V.m. § 7 Abs. 2 FAG berücksichtigt, obwohl es sich bei ihr nicht um eine Steuer handelt. Sie wird in der Aufzählung des § 7 Abs. 1 FAG („Als Steuereinnahmen eines Landes gelten …“) nicht aufgeführt, sondern vielmehr in § 7 Abs. 2 FAG ausdrücklich thematisiert, indem es dort heißt: „Den Steuereinnahmen … wird das Aufkommen

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8 BT-Drs. 8/1315, S. 84. 9 BT-Drs. 8/1315, S. 85. 10 BT-Drs. 8/1315, S. 95. 11 Jarass DÖV 1989, 1013, 1016; Kühne DB 1982, 1693, 1696; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, 1. Aufl. (1983), § 31 Rn. 2 (widersprüchlich Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 31 Rn. 2: „Zweifel am Gebührencharakter sind nicht berechtigt“; „kann diese Charakterisierung der Förderabgabe als Gebühr … nicht aufrecht erhalten bleiben“); Pietzcker DVBl 1987, 774, 777; Schulte NJW 1981, 88, 91; kritisch hierzu auch Boldt/Weller Vorauflage, Vor § 30 Rn. 6. 12 Boldt/Weller Vorauflage, Vor § 30 Rn. 6; Pietzcker DVBl 1987, 774, 777. 13 Schulte NJW 1981, 88, 91. 14 Boldt/Weller Vorauflage, Vor § 30 Rn. 6; Jarass DÖV 1989, 1013, 1016. 15 Jarass DÖV 1989, 1013, 1016. 16 Kühne DB 1982, 1693, 1696. 17 Kisker Der bergrechtliche Förderzins im bundesstaatlichen Finanzausgleich, S. 28; für Gebührencharakter auch Nicolaysen Bewilligung und Förderabgabe nach dem BBergG, S. 33 ff. 18 Ipsen DVBl 1976, 653.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

Vorbem. §§ 30–32

aus der Förderabgabe nach § 31 des Bundesberggesetzes hinzugesetzt“. Bereits der systematische Befund spricht daher dafür, dass die Förderabgabe keine Steuer ist. Ganz in diesem Sinne hat das BVerfG die Förderabgabe in seiner ersten Entscheidung zum Länderfinanzausgleich eindeutig nicht der Steuer zugeordnet („Förderabgabe als weitere Abgabe zu den Steuern hinzugetreten“), sich freilich aber auch nicht ausdrücklich mit Blick auf die Rechtsnatur der Förderabgabe festgelegt.19 Es hat allerdings klargestellt, dass es sich bei der Förderabgabe um keine „Vermögensumschichtung im Sinne eines Entgelts für die Aufgabe einer eigentumsartigen Sachherrschaft des jeweiligen Landes an seinen Bodenschätzen“ handele, sondern um eine „nicht nur einmalige Einnahme des betreffenden Landes, die diesem eine Teilhabe am wirtschaftlichen Erfolg der Förderunternehmen verschafft, die ein Gut der Allgemeinheit – als solches sind die zunächst in niemandes Eigentum stehenden Bodenschätze (§ 3 Abs. 1 und 3 BBergG) anzusehen – nach Maßgabe einer ihnen nach öffentlichem Recht verliehenen Befugnis verwerten dürfen“.20 3. Sonderabgabe. Ebenfalls stellen die bergrechtlichen Abgaben keine Sonderab- 7 gaben dar. Sonderabgaben sind keine Steuern und auch keine Vorzugslasten, sondern werden einem begrenzten Personenkreis (homogene Gruppe) gesetzlich auferlegt, der dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck sachlich evident näher steht als jede andere Gruppe oder die Allgemeinheit der Steuerzahler (besondere Gruppenverantwortung);21 entscheidend ist, dass das Aufkommen der Sonderabgabe für die Finanzierung einer speziellen Aufgabe einzusetzen ist (überwiegend gruppennützige Verwendung) und nicht zur Finanzierung allgemeiner Staatsaufgaben verwendet werden darf.22 Allein schon weil die bergrechtlichen Feldes- und Förderabgaben den allgemeinen Haushalten der Länder zuwachsen, können sie sachlich bereits keine rechtmäßigen Sonderabgaben sein. 4. Gebühr. Gebühren sind nach allgemeiner Ansicht „öffentlich-rechtliche Geld- 8 leistungen, die aus Anlass individuell zurechenbarer, öffentlicher Leistungen dem Gebührenschuldner durch eine öffentlich-rechtliche Norm oder sonstige hoheitliche Maßnahme auferlegt werden und dazu bestimmt sind, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten ganz oder teilweise zu decken“.23 Insoweit werden Gebühren also, im Gegensatz zu Steuern, als Gegenleistung für die tatsächliche Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen erhoben. Die Qualifizierung der Feldes- und Förderabgaben als Gebühren hängt damit im We- 9 sentlichen davon ab, ob der Staat mit der Vergabe einer Bergbauberechtigung über den Erlass des Verwaltungsaktes als Amtshandlung hinaus eine Leistung erbringt, welche die Erhebung einer Abgabe als Gegenleistung rechtfertigt. Solange es sich bei der Einräumung des Aufsuchungs- und Gewinnungsrechts – wie beim Staatsvorbehalt – um die Übertragung einer dem Staate zustehenden vermögenswerten Rechtsposition handelte, war der Entgeltcharakter des Förderzinses klar erkennbar. Nach dem Konzessionssystem des BBergG ist zwar in der Entscheidung über die Erteilung einer Bergbauberechtigung

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19 BVerfG 24.6.1986, 2 BvF 1/83 und andere, BVerfGE 72, 330, 410 f.; ebenso das Sondervotum Niebler BVerfGE 72, 424, 432, 435: „handelt sich nicht um eine Steuer“, „nichtsteuerliche Einnahme“. 20 BVerfG 24.6.1986, 2 BvF 1/83 und andere, BVerfGE 72, 330, 410 unter Verweis auf Friauf JA 1984, 618, 627. 21 Vgl. im Überblick nur Sachs/Siekmann GG, vor Art. 104a Rn. 147 ff. m.w.N. 22 BVerfG 24.11.2009, 2 BvR 1387/04, BVerfGE 124, 348, 366; Sachs/Siekmann GG, vor Art. 104a Rn. 158. 23 So ausdrücklich BVerfG 6.2.1979, 2 BvL 5/76, BVerfGE 50, 217, 226.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

eine individuell zurechenbare öffentliche Leistung zu erblicken. Als Gegenleistung wird von der zuständigen Behörde nach Maßgabe der kostenrechtlichen Vorschriften (vgl. § 5 Rn. 4) eine Verwaltungsgebühr erhoben. Es stellt sich somit die Frage, ob darüber hinaus aber auch die Rechtsposition, die derjenige, dem die Berechtigung erteilt worden ist, auf Grund der §§ 7 bis 9 dieses Gesetzes einnimmt, als besondere staatliche Leistung im abgaberechtlichen Sinne zu werten ist und daher im Einzelfall eine Gegenleistung rechtfertigt. Nach der Gesetzesbegründung24 knüpfen die Abgaben an eine staatliche Leistung 10 an, die nicht nur in der Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung als solcher besteht, für die ohnehin eine Verwaltungsgebühr erhoben wird. Diese Leistung wird vor allem in der Zulassung gesehen, eine an sich nicht erlaubte Tätigkeit auszuüben und hierbei einige ausschließliche Rechte für sich in Anspruch nehmen zu können. Bei der Erlaubnis sei dies insbesondere der Ausschluss Dritter, die ebenfalls zu gewerblichen Zwecken aufsuchen wollen, aber auch die – wenngleich beschränkte – Aneignungsbefugnis. Bei der Bewilligung und beim Bergwerkseigentum seien es der absolute Ausschluss Dritter und die damit verbundene Sicherung einer wirtschaftlichen Position. Es handele sich insofern um eine Gegenleistung für die Einräumung des Rechts auf Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen. 11 In diesem Sinne qualifiziert auch die obergerichtliche Rspr. die Feldesabgabe inzwischen als Gegenleistung für eine Leistung des Staates, nämlich für den marktfähigen und vermögenswerten Vorteil, den der Gewinnungsberechtigte mit dem vom Staat verliehenen Recht erlange, Bodenschätze wirtschaftlich zu verwerten.25 Entsprechend mehren sich auch die Stimmen, welche die Förderabgabe als eine Verleihungsgebühr ansehen.26 Dahinter steht die Überlegung, dass der Staat bei der Erteilung der Bewilligung bzw. des Bergwerkseigentums über die Erlaubnis hinaus eine Leistung zur Verfügung stellt. Denn unabhängig von der Herrenlosigkeit bergfreier Bodenschätze sei das Verfügungsrecht über diese dem Staat zugeordnet, da ohne dessen Mitwirkung niemand eine Bergbauberechtigung oder Eigentum an den Bodenschätzen erwerben könne. Mit der Erteilung der Konzession gebe der Staat eine wirtschaftliche Position auf, die er nach dem BBergG zunächst selbst innehabe.27 12 Dieser Einordnung ist zu folgen. Die bergrechtlichen Abgaben erfüllen die an eine Verleihungsgebühr gestellten Anforderungen: Es handelt sich um Abgaben für die Einräumung eines Rechts, das einen wirtschaftlichen Vorteil begründet und die Rechtsstellung des einzelnen materiell-rechtlich erweitert.28 Insofern rechtfertigt nicht jede Rechtsverleihung die Erhebung einer Verleihungsgebühr. Es darf kein grundrechtlicher Anspruch bestehen, der lediglich aus ordnungspolitischen Erwägungen unter einem präventiven Erlaubnisvorbehalt steht,29 sondern es muss durch die Verleihung die rechtliche Stellung des Begünstigten vielmehr erweitert werden.30 Eine Verleihungsgebühr kommt deshalb nur in Frage, wenn ein Dispens von repressiven Verboten mit Befreiungs-

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24 BT-Drs. 8/1315, S. 95. 25 BVerwG 19.2.2004, 7 C 9/03, ZfB 2004, 126, 127; BVerwG 1.2.1999, 4 BN 53/98, ZfB 1999, 123, 124 f.; OVG Schleswig 13.7.1994, 4 L 22/93, ZfB 1994, 286, 292. 26 So schon Niebler Sondervotum, BVerfGE 72, 330, 435; VG Magdeburg 28.9.2000, 3 A 717/99 MD, JMBl. LSA 2001, 32, 34; Mußgnug ZfB 1993, 168, 172; Tettinger in: R. Schmidt (Hrsg.) Öffentliches Wirtschaftsrecht Besonderer Teil 1 (1995), § 8 Rn. 22. 27 Niebler Sondervotum, BVerGE 72, 330, 435. 28 Drömann Nichtsteuerliche Abgaben im Steuerstaat, S. 311; Heimlich DÖV 1997, 996, 999; Kisker Der bergrechtliche Förderzins im bundesstaatlichen Finanzausgleich, S. 8 f. 29 Kirchhof DVBl 1987, 554, 559. 30 Heimlich DÖV 1997, 996, 999; Kirchhof DVBl 1987, 554, 559.

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vorbehalt gewährt wird.31 Bei den bergrechtlichen Konzessionen handelt es sich um solche Dispense. Die Gesetzesbegründung macht zwar widersprüchliche Aussagen hierzu, in dem sie einerseits von der „Zulassung, eine an sich nicht erlaubte Tätigkeit auszuüben“,32 an anderer Stelle wiederum von einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt spricht.33 Jedoch kommt es nicht entscheidend darauf an, ob ein repressives Verbot begrifflichdefinitorisch vorliegt.34 Nicht entscheidend ist auch, dass ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der bergrechtlichen Konzession bei Nichtvorliegen der Versagungsgründe nach dem BBergG besteht. Maßgeblich ist vielmehr, dass die bergrechtlichen Konzessionen rechtstatsächlich den repressiven Verbotsformen angehören.35 Das BBergG hat durch die Einführung eines öffentlich-rechtlichen Konzessionssystems ohne zugrundeliegendes unmittelbares Aufsuchungs- und Gewinnungsrecht des Staates einen Mittelweg zwischen der Bergbaufreiheit und dem echten Staatsvorbehalt eingeschlagen.36 Es wurde gerade nicht die Bergbaufreiheit statuiert, da dann dem Staat eine rein formale Ordnungsfunktion zukommen würde, die den Bedürfnissen der modernen Wirtschaftsordnung nicht gerecht würde. Die Abschöpfung bergfreier Bodenschätze ist ähnlich der Nutzung des Grundwassers aus dem Bereich grundrechtlich geschützten Verhaltens herausgenommen und in diesem Sinne repressiv verboten worden.37 Es handelt sich bei den bergfreien Bodenschätzen ebenfalls um ein Allgemeingut, dessen Bewirtschaftung jedoch der Allgemeinheit nicht offen steht, so dass diejenigen, denen die Nutzung erlaubt wird, einen Sondervorteil erlangen, dessen Abschöpfung durch die bergrechtlichen Abgaben gerechtfertigt erscheint.38 Zweck sowie Rechtfertigung der damit als Vorzugslasten zu beurteilenden bergrechtlichen Abgaben ist insoweit die Abschöpfung eines dem Begünstigten vom Staat eingeräumten Vorteils, welcher der Allgemeinheit nicht offensteht.39 V. Aufkommen der Feldes- und Förderabgabe, Reformforderungen Bedingt durch das natürliche Vorkommen der bergfreien Bodenschätze ist das Auf- 13 kommen aus der Feldes- und Förderabgabe in den deutschen Ländern sehr unterschiedlich. In den meisten Bundesländern handelt es sich nicht um signifikante Einnahmequellen.40 Aus diesem Grund hat etwa LSA bis Ende 2012 für fast alle bergfreien Bodenschätze auf eine Erhebung von Feldes- und Förderabgaben verzichtet.41 Das Land Hessen nimmt aus der Feldesabgabe nur ca. € 10.000 jährlich ein, aber auch nur € 216.000 jährlich aus der Förderabgabe (Stand: 2011).42 Die Einnahmen aus der Förderabgabe von B-W beliefen

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31 Drömann Nichtsteuerliche Abgaben im Steuerstaat, S. 311; Heimlich DÖV 1997, 996, 999; Kirchhof DVBl 1987, 554, 559. 32 BT-Drs. 8/1315, S. 95. 33 BT-Drs. 8/1315, S. 71. 34 Drömann Nichtsteuerliche Abgaben im Steuerstaat, S. 312. 35 Drömann Nichtsteuerliche Abgaben im Steuerstaat, S. 313. 36 BT-Drs. 8/1315, S. 84 f. 37 Ebenso Horn Die Feldes- und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz, S. 101; Kisker Der bergrechtliche Förderzins im bundesstaatlichen Finanzausgleich, S. 12; vgl. zum Grundwasser Heimlich DÖV 1997, 996, 999. 38 Mußgnug ZfB 1993, 168, 172; vgl. BVerfG 7.11.1995, 2 BvR 413/88, 2 BvR 1300/93, BVerfGE 93, 319, 345 f. 39 Heimlich DÖV 1997, 996, 998, 999, 1000; Kühne DB 1982, 1693, 1696. 40 Vgl. im Überblick etwa die Zahlen für die Förderabgabe 1998 unter den Ziffern 89 und 201 der Aufstellung „Vollzug des Länderfinanzausgleichs“ unter A I. 14. in dem Urteil des BVerfG 11.11.1999, 2 BvF 2/98, 3/98, 1/99, 2/99, BVerfGE 101, 158, 187, 190. 41 Vgl. § 14 FörderAVO LSA vom 18.11.1996. 42 Vgl. Bartke Feldes- und Förderabgabe in Hessen (2011), S. 11, abrufbar unter http://www.foes.de/pdf/ Bartke_Kurt_Umweltministerium_Hessen.pdf (Abruf vom 19.3.2015).

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sich im Jahre 2010 auf € 320.000, diejenigen von NRW auf € 417.500.43 Demgegenüber betrugen die Einnahmen aus der Förderabgabe für Erdöl und Erdgas in Nds. im Jahr 2010 rund € 544 Mio. und im Zeitraum 2006 bis 2010 rund € 3,9 Mrd.44 Ähnlich aufkommensstark ist noch S-H mit Einnahmen aus Förderabgaben für Erdöl und Erdgas in Höhe von € 82 Mio. im Jahr 2010.45 Dieses Ungleichgewicht hat nicht nur in der Vergangenheit zu Streitigkeiten hin14 sichtlich der Einbeziehung der Förderabgabe in den Länderfinanzausgleich geführt (s.u. Rn. 15), sondern auch in jüngerer Zeit zu Reformforderungen geführt, die darauf abzielen, die Ertragsbasis aus der Förderabgabe zum Zwecke staatlicher Einnahmenerzielung oder mit dem Ziel eines ökologischen Umbaus der Förderabgabe zu verbreitern. Vorgeschlagen wird etwa, die Förderabgabe auch für grundeigene Bodenschätze (insbes. Sand und Kies in den „alten“ Bundesländern – s. § 31 Rn. 17) zu erheben oder die Ausnahme für aufrechterhaltenes Bergwerkseigentum in § 151 Abs. 2 Nr. 2 zu streichen,46 wodurch insbesondere dem Land NRW mit Blick auf die dortige Stein- und Braunkohleförderung Einnahmen in dreistelliger Millionenhöhe zufallen sollen.47 Gegen solche Pläne bestehen jedoch diverse Einwände; so wird nicht nur bei einer Einbeziehung auch grundeigener Bodenschätze der Charakter der Verleihungsgebühr (vgl. Rn. 8 ff.) aufgegeben, sondern auch bei einer Erstreckung auf aufrechterhaltenes Bergwerkseigentum (s. dazu § 31 Rn. 4). Darüber hinaus stehen einer Aufhebung der Ausnahme für aufrechterhaltenes Bergwerkeigentum auch gewichtige verfassungsrechtliche Argumente aus Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG entgegen.48 VI. Die Förderabgabe im Finanzausgleich 15

Die Förderabgabe ist entsprechend den Vorgaben des BVerfG49 durch § 7 Abs. 2 FAG ausdrücklich in den Länderfinanzausgleich miteinbezogen worden, dennoch – wie sich schon aus dieser Vorschrift selbst ergibt (vgl. o. Rn. 6), selbst keine Steuer. Das BVerfG hatte die zum Zeitpunkt seiner Entscheidung geltende Fassung des FAG als mit Art. 107 Abs. 2 GG unvereinbar erklärt, weil § 7 Abs. 2 FAG a.F. nicht die volle Einbeziehung der Erträge aus der Förderabgabe vorsah.50 Dies hatte lange Zeit zur Folge, dass das Land Nds., das über 90 Prozent der in der Bundesrepublik eingenommenen Förderabgaben erzielt, aber ein relativ geringes Steueraufkommen aufweist, einen vergleichsweise ho-

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43 Angaben nach Meyer/Ludewig Forum ökologische soziale Marktwirtschaft (FÖS), Eckpunktepapier: Das Potential der bergrechtlichen Förderabgabe für Ressourcenschutz und Länderfinanzen (2011), S. 6, abrufbar unter http://www.foes.de/pdf/Eckpunktepapier_Foerderabgabe.pdf (Abruf vom 19.3.2015). 44 Antwort des nds. Wirtschaftsministeriums auf eine mündliche Anfrage „Subvention für Erdöl- und Gaskonzerne“, nds. LT-Drs. 16/115, S. 14888 f. 45 Angabe nach Meyer/Ludewig Forum ökologische soziale Marktwirtschaft (FÖS), Eckpunktepapier: Das Potential der bergrechtlichen Förderabgabe für Ressourcenschutz und Länderfinanzen (2011), S. 6, abrufbar unter http://www.foes.de/pdf/Eckpunktepapier_Foerderabgabe.pdf (Abruf vom 19.3.2015). 46 Meyer/Ludewig Forum ökologische soziale Marktwirtschaft (FÖS), Eckpunktepapier: Das Potential der bergrechtlichen Förderabgabe für Ressourcenschutz und Länderfinanzen (2011), passim, abrufbar unter http://www.foes.de/pdf/Eckpunktepapier_Foerderabgabe.pdf. (Abruf vom 19.3.2015). 47 Nach Meldung bei http://www.taz.de/!92248/ vom 26.4.2012 sollen es € 149 Mio. sein. Die BTFraktion Bündnis 90/Die Grünen hat für NRW „mindestens € 150 Mio. pro Jahr“ und für Brb jährlich „mindestens € 78 Mio“ errechnet, vgl. http://www.gruene-bundestag.de/themen/umwelt/foerderabgabewuerde-landeshaushalte-entlasten.html (Abruf vom 19.3.2015). 48 Insoweit noch recht kursorisch die Ausarbeitung von Giesecke „Einführung einer Förderabgabe für Inhaber alter Rechte gemäß § 149 BBergG“, Ausarbeitung der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages vom 16.12.2011, Az.: WD 3 - 3000 - 369/11, S. 4 ff. 49 BVerfG 24.6.1986, 2 BvF 1/83, 2 BvF 5/83, 2 BvF 6/83, 2 BvF 1/85, 2 BvF 2/85, BVerfGE 72, 330, 410 ff. 50 BVerfG 24.6.1986, 2 BvF 1/83, 2 BvF 5/83, 2 BvF 6/83, 2 BvF 1/85, 2 BvF 2/85, BVerfGE 72, 330, 411.

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§ 30

hen Anteil am Finanzausgleich erhielt. Angesichts des hohen Aufkommens aus der Förderabgabe hatte das alleinige Abstellen des Finanzausgleichsmechanismus auf die Steuerkraft seine Verlässlichkeit verloren.51 Nach der dem verfassungsgerichtlichen Urteil nachfolgenden Korrektur durch den Gesetzgeber hat sich der zur früheren Rechtslage geführte Streit um die finanzausgleichswirksame Berücksichtigung der Einnahmen aus der Förderabgabe52 inzwischen erledigt.53

§ 30 Feldesabgabe Mann § 30

(1) Der Inhaber einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken hat jährlich eine Feldesabgabe zu entrichten. (2) Die Feldesabgabe ist an das Land zu entrichten, in dem das Erlaubnisfeld liegt; § 137 bleibt unberührt. (3) 1 Die Feldesabgabe beträgt im ersten Jahr nach der Erteilung fünf Euro je angefangenen Quadratkilometer und erhöht sich für jedes folgende Jahr um weitere fünf Euro bis zum Höchstbetrag von fünfundzwanzig Euro je angefangenen Quadratkilometer. 2 Auf die Feldesabgabe sind die im Erlaubnisfeld in dem jeweiligen Jahr für die Aufsuchung gemachten Aufwendungen anzurechnen.

I. II. III.

Übersicht Begriff ____ 1 Abgabepflichtige (Absatz 1) ____ 2 Anspruchsberechtigte (Absatz 2) ____ 4

IV.

Bemessung der Feldesabgabe (Absatz 3) ____ 5 1. Bemessungsgrundlage ____ 5 2. Bemessungsmaßstab und Höhe ____ 6

I. Begriff Der Begriff der „Feldesabgabe“ ist eingeführt worden, weil der Bemessungsmaß- 1 stab für diese Abgabe sich auf das Feld bezieht, für das die Erlaubnis erteilt wurde. II. Abgabepflichtige (Absatz 1) Die Verpflichtung, gemäß Absatz 1 jährlich eine Feldesabgabe zu entrichten, besteht 2 nur für den Inhaber einer Aufsuchungserlaubnis zu gewerblichen Zwecken. Sie gilt dagegen nicht für Inhaber einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung (§ 4 Abs. 1 Satz 2) oder zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken, denn diese beiden Erlaubnisarten fallen nicht unter den Begriff der Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken i.S.d. Absatzes 1 (vgl. auch § 4 Rn. 5). Nach der Begründung der Regierungsvorlage entspricht diese Ausnahme dem allgemeinen Grundsatz, die Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken so wenig wie möglich zu belasten.1 Ähnliche Überlegungen dürf-

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51 Vgl. BVerfG 24.6.1986, 2 BvF 1/83, 2 BvF 5/83, 2 BvF 6/83, 2 BvF 1/85, 2 BvF 2/85, BVerfGE 72, 330, 411. 52 Vgl. Friauf JA 1984, 618, 626 f.; Karpen AöR 109, 417 ff., 431 ff.; Kisker Der bergrechtliche Förderzins im bundesstaatlichen Finanzausgleich, S. 30 ff.; Kühne DB 1982, 1693, 1695 f. 53 Zum Sonderproblem der Rückerstattung bergrechtlicher Förderabgaben im Länderfinanzausgleich Henning Die bergrechtliche Förderabgabe im bundesdeutschen Länderfinanzausgleich, S. 37 ff. 1

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BT-Drs. 8/1315, S. 95.

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ten für die erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz aufgenommene Form der Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung gelten, zumal diese gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 auf die Ermittlung von Kennwerten beschränkt ist (näher § 4 Rn. 3). 3 Der Inhaber einer Bewilligung fällt ebenfalls nicht unter die Verpflichtung zur Zahlung einer Feldesabgabe, sondern ist nach Maßgabe des § 31 förderabgabepflichtig. Seine Befreiung von der Feldesabgabepflicht besteht auch dann, wenn in seinem Bewilligungsfeld während eines Jahres keine Förderung stattgefunden hat und damit ausweislich des Tatbestandes des § 31 auch keine Förderabgabe zu entrichten ist. Für die Annahme einer in diesem Fall auflebenden subsidiären Feldesabgabeplicht bietet das BBergG keinen Anhaltspunkt. Für alte Rechte und Verträge kommt Absatz 1 nur zum Zuge, wenn das Recht oder der Vertrag gemäß § 149 angezeigt und bestätigt worden ist und nach § 152 als Erlaubnis i.S.d. § 7 (fort-)gilt.2 III. Anspruchsberechtigte (Absatz 2) 4

Nach Absatz 2 Halbsatz 2 ist jeweils das Land, in dem das Feld der Erlaubnis liegt, anspruchsberechtigt. Für die Erhebung und Bezahlung der Feldesabgabe sind im einzelnen die von den Ländern auf Grund des § 32 erlassenen Rechtsverordnungen über Feldes- und Förderabgaben maßgebend.3 Soweit eine entsprechende Verordnung nicht erlassen ist, gelten die Regelungen des § 30 Abs. 3. Der auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses eingefügte4 Verweis in Absatz 2 Halbsatz 2 auf § 137 betrifft die Verhältnisse im Bereich des Festlandsockels, bei denen eine Zuordnung von Feldes- und Förderabgaben zum Bund oder zu den Ländern umstritten war. Für den Festlandsockel sieht der in Bezug genommene § 137 ausdrücklich nur eine Übergangsregelung vor, wonach die Feldesabgabe an dasjenige Land zu entrichten ist, an dessen Küstengewässer das Feld einer Erlaubnis im Bereich des Festlandsockels angrenzt. Die Zuordnung eines Feldes zum Gebiet des Landes bestimmt sich gemäß § 137 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 nach dem seerechtlichen Äquidistanzprinzip, das die Grenzlinie in gleichem Abstand von beiden Küsten zieht.5 Mit dieser Übergangsregelung, die seinerzeit auf Veranlassung des Bundesrates durch den Vermittlungsausschuss eingeführt worden war,6 sollte einer endgültigen Regelung der Rechte am Festlandsockel nicht vorgegriffen werden. Insbesondere wird nicht präjudiziert, ob das Gebiet des Festlandsockels territorialer Bestandteil der Küstenländer oder des Bundes ist.7 Mittlerweile haben sich die Länder Nds. und S-H am 12.4.2007 auf ein Verwaltungsabkommen über die Abgrenzung der Zuständigkeit im Be-

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2 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 30 Rn. 4. 3 Vgl. FFVO B-W vom 11.12.2006; BbgFördAV vom 26.1.2006; Verordnung über Feldes- und Förderabgaben BY vom 22.12.1998; BremFördAV vom 10.5.2012; Verordnung über Feldes- und Förderabgabe HH vom 22.4.2014; FVO Hess. 13.12.2004; FeFördAVO M-V vom 8.4.2014; NFördAVO vom 10.12.2010; FFVO NRW vom 14.12.1998; Landesverordnung über Feldes- und Förderabgaben RLP vom 23.9.1986; Verordnung über Feldes- und Förderabgabe SL vom 5.3.1987; FFAVO SN vom 21.7.1997; FörderAVO LSA vom 18.11.1996; Landesverordnung über die Feldes- und Förderabgabe S-H vom 11.12.2012; Thüringer Verordnung über die Feldes- und Förderabgabe vom 23.8.2005. 4 BT-Drs. 8/3965, S. 21, 135. 5 Vgl. präzise Art. 6 Abs. 2 des Internationalen Übereinkommens über den Festlandsockel vom 29.4.1958 (UNTS 499, S. 311). Das spätere SRÜ vom 10.12.1982, das gegenüber dem Festlandsockel-Abkommen Vorrang genießt (Art. 311 Abs. 1 SRÜ), hat diese Bestimmung durch Art. 76 Abs. 10 und Art. 83 SRÜ bis zum Abschluss bilateraler Verträge unberührt gelassen. 6 BT-Drs. 8/4331, Anl. S. 2 unter Nr. 5. 7 BT-Drs. 8/4220, S. 3.

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reich des deutschen Anteils am Festlandsockel unter der Nordsee geeinigt.8 Zu weiteren Einzelheiten siehe § 137 Rn. 2. IV. Bemessung der Feldesabgabe (Absatz 3) 1. Bemessungsgrundlage. Absatz 3 legt die Bemessungsgrundlage und den Be- 5 messungsmaßstab für die Feldesabgabe fest. Grundlage für die Bemessung ist der angefangene Quadratkilometer, so dass jeder Quadratkilometer des Feldes einer Erlaubnis bei der Feststellung der Bemessungsgrundlage Berücksichtigung findet. Erleidet das Erlaubnisfeld Einschränkungen durch innerhalb seiner Grenzen gelegene andere (ältere) Bergbauberechtigungen für die gleichen Bodenschätze,9 so bleiben die Flächen dieser Berechtigungen bei der Berechnung des Flächeninhalts des Erlaubnisfeldes außer Ansatz. Umfasst die Erlaubnis verschiedene Bodenschätze und sind für diese unterschiedlich große Berechtigungen innerhalb des Erlaubnisfeldes vorhanden, richtet sich die Bemessungsgrundlage nach dem Bodenschatz, der die größte Fläche des Erlaubnisfeldes einnimmt. 2. Bemessungsmaßstab und Höhe. Als Bemessungsmaßstab für die Höhe der 6 Feldesabgabe pro angefangenen Quadratkilometer ist die Zahl der Jahre seit Erteilung der Erlaubnis maßgebend. Nach Absatz 3 Satz 1 beträgt die Abgabe im ersten Jahr € 5 und erhöht sich für jedes folgende Jahr um weitere € 5 bis zum Höchstbetrag von € 25 je Quadratkilometer des Erlaubnisfeldes.10 Eine fortlaufende Steigerung des Abgabesatzes bei Verlängerung einer Erlaubnis zur Aufsuchung über die Dauer von fünf Jahren hinaus sieht das Gesetz nicht vor. Die Länder sind aber nach § 32 Abs. 2 ermächtigt, unter den dort genannten Voraussetzungen durch Rechtsverordnung einen von § 30 Abs. 3 Satz 1 abweichenden Betrag und eine andere Staffelung festzusetzen; dabei ist eine Erhöhung der Abgaben gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 höchstens auf das Vierfache der sich aus § 30 Abs. 3 Satz 1 ergebenden Beträge zulässig, d.h. die Feldesabgabe kann im fünften Jahr nach Erteilung der Erlaubnis einen Höchstbetrag von € 100 pro Quadratkilometer erreichen. Von der Möglichkeit der Festsetzung abweichender Beträge oder einer abweichenden Staffelung für bestimmte Bodenschätze haben einige Länder Gebrauch gemacht.11 Falls sich eine Erlaubnis auf mehrere Bodenschätze erstreckt, für die unterschiedliche Abgabensätze gelten, ist der Berechnung der Feldesabgabe derjenige Bodenschatz zu Grunde zu legen, für den der höchste Satz gilt. Für die Erlaubnisinhaber ist es besonders wichtig, dass nach Absatz 3 Satz 2 die im 7 Erlaubnisfeld gemachten Aufwendungen auf die Feldesabgabe anzurechnen sind. Es empfiehlt sich also, über die jährlichen Aufwendungen im Erlaubnisfeld genaue Aufzeichnungen zu machen, die von den Oberbergämtern nachgeprüft werden können. Die Länder sind nicht befugt, die in Satz 2 vorgeschriebene Anrechnung durch Rechtsverordnung nach § 32 Abs. 2 auszuschließen oder einzuschränken, denn insoweit stehen

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8 Vgl. Amtsbl. Schl.-H. 2007, S. 306 bzw. Nds. MBl. 2007, S. 371. 9 Vgl. etwa die Konstellation in OVG Lüneburg 17.7.2008, 7 LC 53/05, ZUR 2008, 595, 596 = ZfB 2008, 257 ff.: Kollision von Erkundungsbergwerk und alter Salzabbaugerechtigkeit. 10 Die in der ursprünglichen Fassung der Vorschrift noch vorgesehenen DM-Beträge (DM 10 je km2, Höchstsatz DM 50 je km2) wurden durch Art. 23 Nr. 1 des 9. Euro-Einführungsgesetzes vom 10.11.2001 (BGBl. I S. 2992) in Eurobeträge umgerechnet. 11 Vgl. z.B. § 9 NFördAVO vom 10.12.2010: € 20/km2 jährlich auf Erdgas und Erdöl, Höchstbetrag € 80; § 9 FldAbgV SH 2013 vom 11.12.2012: € 20/km2 jährlich auf Erdöl und Erdgas, Höchstbetrag € 80; ebenso für Erdöl und Naturgas § 9 FFVO NRW vom 14.12.1998 und § 11 FVO Hess vom 13.12.2004. In B-W gelten diese Sätze für Erdöl, Erdgas, Steinsalze und Sole, § 11 FFVO B-W vom 11.12.2006.

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nicht die Einnahmen der Länder durch die Feldesabgabe im Vordergrund, sondern der Gesetzeszweck richtet sich darauf, die Erlaubnisinhaber durch die Anrechnungsmöglichkeit zu einer Intensivierung ihrer Aufsuchungsarbeiten anzuhalten.12 In ökonomischer Hinsicht führt diese Anrechnungsmöglichkeit freilich dazu, dass die tatsächlich abzuführenden Feldesabgaben i.d.R. so gering ausfallen, dass ihnen im Allgemeinen keine besondere wirtschaftliche Bedeutung zukommt.13

§ 31 Förderabgabe Mann § 31

(1) 1 Der Inhaber einer Bewilligung hat jährlich für die innerhalb des jeweiligen Jahres aus dem Bewilligungsfeld gewonnenen oder mitgewonnenen bergfreien Bodenschätze eine Förderabgabe zu entrichten. 2 Gleiches gilt für den Bergwerkseigentümer. 3 Eine Förderabgabe ist nicht zu entrichten, soweit die Bodenschätze ausschließlich aus gewinnungstechnischen Gründen gewonnen und nicht wirtschaftlich verwertet werden. 4 Satz 3 gilt nicht für die Errichtung eines Untergrundspeichers. (2) 1 Die Förderabgabe beträgt zehn vom Hundert des Marktwertes, der für im Geltungsbereich dieses Gesetzes gewonnene Bodenschätze dieser Art innerhalb des Erhebungszeitraums durchschnittlich erzielt wird. 2 Für Bodenschätze, die keinen Marktwert haben, stellt die zuständige Behörde nach Anhörung sachverständiger Stellen den für die Förderabgabe zugrunde zu legenden Wert fest. (3) § 30 Abs. 2 gilt entsprechend. Übersicht Einleitung ____ 1 Bohrlochprinzip ____ 2 Abgabenpflichtige ____ 3 Alte Rechte/aufrechterhaltenes Bergwerkseigentum ____ 4 V. Ausnahmen von der Abgabepflicht (Absatz 1 Satz 3) ____ 5 VI. Untergrundspeicher ____ 6 VII. Förderabgabesatz ____ 7 VIII. Bemessungsgrundlage/Marktwertfestsetzung ____ 9 I. II. III. IV.

Marktwert ____ 9 Zuständigkeit ____ 11 Aufbereitungsbedürftige Bodenschätze ____ 12 4. Marktwert und besondere Besteuerung ____ 14 5. Bodenschätze ohne Marktwert ____ 15 Anspruchsberechtigte Länder ____ 16 Besonderheiten in den „neuen“ Bundesländern ____ 17 1. 2. 3.

IX. X.

I. Einleitung 1

Während bei der Feldesabgabe die Größe des Erlaubnisfeldes als Bemessungsgrundlage dient (vgl. § 30 Rn. 5), richtet sich die Förderabgabe als Verleihungsgebühr (vgl. vor § 30 Rn. 11 f.) grundsätzlich nach dem Wert der innerhalb des Feldes einer Gewinnungsberechtigung gewonnenen und mitgewonnenen bergfreien Bodenschätze. Allein das Ausnutzen einer Bewilligung löst die Abgabenpflicht nicht aus.1 Es müssen vielmehr auch

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 30 Rn. 7. Tettinger in: R. Schmidt (Hrsg.) Öffentliches Wirtschaftsrecht Besonderer Teil 1 (1995), § 8 Rn. 22. OVG Magdeburg 22.3.2001, 1 M 267/00, ZfB 2002, 65, 66.

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bergfreie Bodenschätze abgebaut werden, so dass die Gewinnung nur grundeigener Bodenschätze i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 1 nicht zur Erhebung einer Förderabgabe führt. II. Bohrlochprinzip § 31 Abs. 1 Satz 1 knüpft das Entstehen der Förderabgabepflicht an die Gewinnung 2 aus dem Bewilligungsfeld an. Ob der bezeichnete Bodenschatz tatsächlich bergfrei ist, ist wegen der Bestandskraft der Bewilligung für die Heranziehung zu einer Förderabgabe nicht mehr nachzuprüfen.2 Problematisch ist bei der Gewinnung von flüssigen oder gasförmigen Bodenschätzen, was unter der Gewinnung aus dem Bewilligungsfeld zu verstehen ist, da diese zwischen verschiedenen Bewilligungsfeldern strömen können.3 Die Förderabgabe könnte grundsätzlich auch nach der geförderten Menge von Erdöl oder Erdgas zu richten sein, die in dem Bewilligungsfeld bereits vor Förderung vorhanden war (sog. Lagerstättenprinzip),4 doch ist aus Praktikabilitätsgründen auf die tatsächlich aus dem Bohrloch geförderte Menge abzustellen (sog. Bohrlochprinzip). Das gilt selbst dann, wenn ein Teil der geförderten Menge aus dem einem anderen Berechtigten zugeordneten Bewilligungsfeld nachgeströmt ist.5 Insoweit führt auch das BVerwG aus, dass eine strikte Anwendung des Bohrlochprinzips innerstaatlich unproblematisch sei, da ein finanzielles Ausgleichsverfahren zwischen mehreren Berechtigten innerstaatlich einfach möglich sei.6 Zum Teil wird das Bohrlochprinzip umfassend verstanden, d.h. es soll auch im Verhältnis der Berechtigten untereinander Geltung beanspruchen (Sondenprinzip).7 Etwas anderes gilt im Ems-Dollart-Gebiet. Hier bestimmt sich die Reichweite des § 31 Abs. 1 Satz 1 nach dem Zusatzabkommen zum Ems-Dollart-Vertrag.8 Der in Art. 5 Abs. 1 des Zusatzabkommens niedergelegte Grundsatz einer Aufteilung des gewonnenen Erdöls und Erdgases zwischen den deutschen und niederländischen Berechtigten nach gleichen Anteilen (Aufteilungsgrundsatz) ersetzt das Bohrlochprinzip. Es findet mithin eine volumenmäßige Aufteilung der gesamten im Grenzbereich geförderten Menge zwischen den vertragsschließenden Staaten statt, weshalb unbeachtlich ist, welcher nach dem jeweiligen innerstaatlichen Recht Berechtigte an welcher Stelle in diesem Gebiet Erdöl oder Erdgas gefördert hat.9 III. Abgabenpflichtige Die Verpflichtung zur Entrichtung der Förderabgabe trifft gemäß Absatz 1 Satz 1 3 und 2 den Inhaber einer Bewilligung oder den Bergwerkseigentümer. Der Bergwerkseigentümer bleibt, unbeschadet einer abweichenden Regelung im Innenverhältnis, auch dann zur Zahlung der Förderabgabe verpflichtet, wenn er sein Bergwerkseigentum ei-

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2 BVerwG 19.2.2004, 7 C 9/03, ZfB 2004, 126, 127. 3 Mössner FS Thieme (1993), S. 1023, 1030. 4 Hierzu mit beachtlichen Argumenten Kühne DVBl 2002, 1116, 1117 f.; von Hammerstein FS Kühne (2009), S. 575, 578 ff., 582. 5 Mössner FS Thieme (1993), S. 1023, 1030, 1034. 6 BVerwG 4.12.2001, 4 C 2/00, BVerwGE 115, 274, 286 f. = ZfB 2002, 152 ff.; vgl. auch Kühne DVBl 2002, 1116, 1117. 7 So Mössner FS Thieme (1993), S. 1023, 1030, 1034; Mössner in: J. Ipsen/Stüer (Hrsg.) Öffentliche Verwaltung in Europa, S. 61, 65; a.A. Kühne DVBl 2002, 1116, 1117. 8 Zusatzabkommen zu dem zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande am 8.4.1960 unterzeichneten Vertrag über die Regelung der Zusammenarbeit in der Emsmündung (Ems-Dollart-Vertrag) vom 14.5.1962 (BGBl. 1963 II S. 653). 9 BVerwG 4.12.2001, 4 C 2/00, BVerwGE 115, 274 ff. = ZfB 2002, 152 ff.

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nem Dritten zur Ausübung überlässt (vgl. § 9 Rn. 8). Bei einer Zulegung geht die Förderabgabepflicht dagegen gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 vom Inhaber der ursprünglichen Gewinnungsberechtigung auf den Inhaber des Rechts zum grenzüberschreitenden Abbau über. Da die Abgabepflicht in Absatz 1 Satz 1 und 2 auf Bewilligungsinhaber und Bergwerkseigentümer beschränkt ist, braucht der Inhaber einer Erlaubnis zur Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken für diejenigen bergfreien Bodenschätze, die er bei der Aufsuchung im Rahmen des § 7 Abs. 1 Nr. 2 gewinnt, keine Förderabgabe zusätzlich zu der ihn treffenden Feldesabgabe (vgl. § 30 Rn. 2) zu entrichten. IV. Alte Rechte/aufrechterhaltenes Bergwerkseigentum 4

Für Inhaber alter Rechte oder Verträge kommt § 31 nur zum Zuge, wenn das Recht oder der Vertrag nach § 149 angezeigt und bestätigt wurde und gemäß § 153 als Bewilligung nach § 8 gilt. Für aufrechterhaltenes Bergwerkseigentum i.S.d. § 151 wird keine Förderabgabe erhoben, da § 31 nach § 151 Abs. 2 Nr. 2 nicht anzuwenden ist.10 Das ist konsequent, weil die Erhebung von Förderabgaben wegen des Charakters als Verleihungsgebühr (vgl. Vorbem. §§ 30–32 Rn. 11 f.) nur für Bergwerkseigentum in Betracht kommt, das erst aufgrund des BBergG verliehen wird.11 Insoweit müssten sich Reformforderungen, die für eine Einbeziehung des aufrechterhaltenen Bergwerkeigentums in § 31 plädieren,12 neben verfassungsrechtlichen Einwänden13 auch mit der Veränderung im Grundcharakter der Förderabgabenpflicht auseinandersetzen (vgl. Vorbem. §§ 30–32 Rn. 14). V. Ausnahmen von der Abgabepflicht (Absatz 1 Satz 3)

5

Eine wichtige gesetzliche Ausnahme von der Förderabgabepflicht enthält Absatz 1 Satz 3. Danach braucht keine Förderabgabe entrichtet zu werden, soweit bergfreie Bodenschätze im Gewinnungsfeld ausschließlich aus gewinnungstechnischen Gründen gewonnen und nicht wirtschaftlich verwertet werden. Der Begriff „Gewinnen“ ist in diesem Zusammenhang i.S.d. § 4 Abs. 2 zu verstehen, d.h. er erfasst das Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen als tatsächlichen Vorgang, also unabhängig von damit verbundenen subjektiven Zwecksetzungen (vgl. § 4 Rn. 7).14 Die Ausnahme nach Satz 3 gilt daher für gewonnene wie für mitgewonnene bergfreie Bodenschätze. Mit der Forderung, dass die Bodenschätze ausschließlich aus gewinnungstechnischen Gründen gewonnen sein müssen, soll erreicht werden, dass die Befreiung von der Förderabgabe nach Satz 3 beispielsweise dann nicht eintritt, wenn bergfreie Bodenschätze, die zum Zweck einer wirtschaftlichen Verwertung gewonnen wurden, später aus irgendwelchen Gründen

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10 Dazu BFH 25.7.2012, I R 101/10, BB 2012, 2940, 2941 (Rn. 19). 11 BT-Drs. 8/1315, S. 169. 12 Vgl. etwa Meyer/Ludewig Forum ökologische soziale Marktwirtschaft (FÖS), Eckpunktepapier: Das Potential der bergrechtlichen Förderabgabe für Ressourcenschutz und Länderfinanzen (2011), passim, abrufbar unter http://www.foes.de/pdf/Eckpunktepapier_Foerderabgabe.pdf (Abruf vom 19.3.2015). 13 Hierzu ansatzweise Giesecke Einführung einer Förderabgabe für Inhaber alter Rechte gemäß § 149 BBergG, Ausarbeitung der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages vom 16.12.2011, Az.: WD 3 – 3000 – 369/11. 14 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1 Rn. 19 = ZfB 1996, 278 ff. In diesem Sinne auch die Begr. des RegE zu § 4 BBergG, BT-Drs. 8/1315, S. 80 sowie Weller ZfB 1985, 188, 191; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens (1993), S. 20 f.; Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung (1993), S. 80 ff.; Kühne DVBl 1985, 207, 208.

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nicht wirtschaftlich verwertet werden können. Vielmehr liegen solche „gewinnungstechnischen Gründe“ in erster Linie vor, wenn bergfreie Bodenschätze aus bergtechnischen oder bergsicherheitlichen Gründen mitgewonnen werden müssen. Eine auf die Gewinnungstechnik zurückzuführende Ausnahme kann nach der Gesetzesbegründung z.B. bei der Erdölförderung vorliegen, wenn zwangsläufig Gase mitgefördert und entweder abgefackelt oder der Lagerstätte wieder zugeführt werden.15 Gleiches gilt für die im Zusammenhang mit der Gewinnung von Stein- und Braunkohle auftretenden Gase. So kann von einer Förderabgabenpflicht für mitgewonnenes Grubengas aus bergsicherheitlichen Gründen befreit werden, wenn die Gewinnung des Grubengases erfolgt, um Gefahren für Gesundheit und Eigentum abzuwehren.16 Eine wirtschaftliche Verwertung i.S.d. Satzes 3 liegt vor, wenn die Bodenschätze durch Veräußerung an Dritte wirtschaftlich nutzbar gemacht werden, nicht dagegen bei einer Verwendung im eigenen Gewinnungsbetrieb für betriebliche Zwecke. VI. Untergrundspeicher In der Regierungsvorlage des Gesetzes war ursprünglich eine Ausnahme von der 6 Förderabgabepflicht auch für die Errichtung von Untergrundspeichern vorgesehen.17 Dabei hatte die Bundesregierung insbesondere solche Fälle im Blick, in denen das beim Herstellen von Kavernenspeichern zur Bevorratung von Erdöl in Salzstöcken anfallende Salz nicht verwertet, sondern dem Meer zugeleitet wird.18 Der BR hielt jedoch eine gesetzliche Freistellung von der Förderabgabe in diesen Fällen nicht für vertretbar: Schon aus Gründen der Gleichbehandlung müsse für ausgesoltes Salz in jedem Fall ein Förderzins gezahlt werden, und zwar unabhängig davon, ob es verwertet oder nur in das Meer geleitet werde; außerdem müsse sich der Hersteller der Kaverne darüber im Klaren sein, dass er einen nutzbaren Bodenschatz gewinne, den er grundsätzlich auch verwerten sollte.19 Ebenso wie bereits die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung20 hat sich dann auch der WiA des Deutschen Bundestages im Interesse einer möglichst weitgehenden Schonung der Lagerstätten und im Hinblick auf die frühere Praxis dem Vorschlag des Bundesrates zur Abgabepflicht bei der Herstellung von Kavernenspeichern angeschlossen.21 Absatz 1 Satz 4 hat daher die jetzige Fassung erhalten, welche allerdings nicht besagt, dass für die Errichtung eines Untergrundspeichers in jedem Falle eine Förderabgabe zu entrichten ist. Wenn beispielsweise ein Untergrundspeicher hergestellt wird, ohne dass dazu i.S.d. Satzes 1 eine Bewilligung oder Bergwerkseigentum erforderlich ist, kommt eine Förderabgabe nicht in Betracht.22 Unabhängig davon besteht die Möglichkeit der Befreiung nach § 32 Abs. 2 Nr. 1.

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15 BT-Drs. 8/1315, S. 96; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 31 Rn. 5. 16 Vgl. näher Frenz DÖV 2006, 718 ff.; Gahlen/Weiß Glückauf 2001, 532, 536 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 31 Rn. 12. 17 Vgl. den damaligen § 30 Abs. 1 Satz 2 des Entwurfs (BT-Drs. 8/1315, S. 19): „… aus gewinnungstechnischen Gründen oder zu dem Zweck der Errichtung eines Untergrundspeichers …“. 18 BT-Drs. 8/1315, S. 96. 19 BT-Drs. 8/1315, S. 177. 20 BT-Drs. 8/1315, S. 191. 21 BT-Drs. 8/3965, S. 135. 22 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 31 Rn. 5.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

VII. Förderabgabesatz Der in § 31 Abs. 2 festgesetzte Betrag von 10% des Marktwertes der gewonnenen Bodenschätze bildet den gesetzlichen Regelsatz für die Förderabgabe und kommt stets zur Anwendung, soweit nicht gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 landesrechtlich eine abweichende Regelung getroffen worden ist. Die Höhe des Vomhundertsatzes in Absatz 2 Satz 1 ist maßgeblich von der Entwicklung des deutschen Erdöl- und Erdgasmarktes während des Gesetzgebungsverfahrens beeinflusst worden. Nach dem Ölpreisschock 1973 zogen die inländischen Erdöl- und Erdgasförderer mit den erheblich gestiegenen Weltmarktpreisen nach und konnten, da die Förderkosten deutscher Produzenten weniger stark angestiegen waren, erhebliche Gewinne (sog. Windfall-profits) erzielen. Der RegE sah noch eine Förderabgabe in Höhe von 5% des Marktwertes der gewonnenen Bodenschätze mit der Möglichkeit einer Erhöhung durch Rechtsverordnung gemäß § 32 Abs. 2 auf das Doppelte vor.23 Der BR hielt diese Sätze für nicht ausreichend und begründete dies in seiner Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf mit dem Hinweis auf gestiegene Unternehmensgewinne, die „in keinem Verhältnis mehr zu dem früher üblichen Satz für die Förderabgabe“ stünden. Es erscheine daher gerechtfertigt, auch für inländisches Öl den Förderzins „auf eine den Gewinnen angemessene Höhe zu bringen“.24 Die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung25 und der WiA des Deutschen Bundestages schlossen sich dieser Auffassung an, zumal sich die Preissituation für bestimmte Energieträger auf dem internationalen Markt bis zur Verabschiedung des Gesetzes nochmals drastisch verschärft hatte.26 So beschloss der BT eine Verdoppelung des Regelsatzes für die Förderabgabe in § 31 Abs. 2 Satz 1 auf 10% des Wertes der Bodenschätze und die Möglichkeit einer Erhöhung bis auf 40% des Marktwertes durch landesrechtliche Verordnungen nach § 32 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 2. Von der Ermächtigung zur Anpassung an die Marktentwicklung haben die meisten 8 Länder Gebrauch gemacht. Insbesondere Nds. als das Land, in dem die größten Erdölund Erdgasquellen vorkommen, hat noch vor dem vollständigen Inkrafttreten des BBergG auf der Basis des vorzeitig in Geltung gesetzten27 § 32 mit Verordnung vom 17.12.1981 die Förderabgabe auf 32% angehoben.28 Heutzutage gelten in Nds. variable Sätze mit zahlreichen Ausnahmeregelungen; die Regelsätze liegen etwa bei Erdöl aus bestimmten Lagerstätten in Höhe von 18% und bei Naturgas in Höhe von 36% des Bemessungsmaßstabs.29 Da eine entsprechend gute Marktsituation bei den meisten anderen in der Bundesrepublik Deutschland gewonnenen Bodenschätzen aber nicht gegeben ist, kommt für diese mitunter auch eine Senkung des Förderabgabesatzes unter den gesetzlichen Regelwert von 10%30 oder gar (etwa bei Schwefel oder Erdwärme31) eine Befreiung von der Förderabgabe in Betracht.32 7

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23 BT-Drs. 8/1315, S. 19 (damals § 30 Abs. 2). 24 BT-Drs. 8/1315, S. 177. 25 BT-Drs. 8/1315, S. 191. 26 BT-Drs. 8/3965, S. 135. 27 Gemäß § 178 Satz 2 ist § 32 bereits am Tag nach Verkündung des BBergG, also am 21.8.1980, in Kraft getreten. 28 Vgl. § 16 der NFördAVO vom 17.12.1981. 29 Vgl. §§ 11 ff. (hier: § 11 und § 14) der NFördAVO vom 10.12.2010. 30 So beträgt etwa die Förderabgabe für Kali-, Magnesia- und Borsalze in Hessen nur 1% des Bemessungsmaßstabes, vgl. § 12 der FVO Hess. vom 13.12.2004. 31 Vgl. §§ 16, 21 der NFördAVO vom 10.12.2010. 32 Eine Befreiungsregel für fast alle bergfreien Bodenschätze enthält § 15 FörderAVO LSA vom 18.11.1996.

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VIII. Bemessungsgrundlage/Marktwertfestsetzung 1. Marktwert. Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Förderabgabe ist der 9 Wert der im Feld der Bergbauberechtigung geförderten Bodenschätze. Um die verfassungsrechtlich gebotene Gleichbehandlung sicherzustellen, gilt nach Absatz 2 Satz 1 als einheitlicher Maßstab der Marktwert, der für im Bundesgebiet gewonnene Bodenschätze der betreffenden Art innerhalb des jeweiligen Jahres durchschnittlich erzielt wird. Hingegen ist nicht auf einen abstrakten Wert der geförderten Bodenschätze und die Wettbewerbsbedingungen, die am Gewinnungsort herrschen, abzustellen.33 Da § 31 Abs. 2 jedoch nur unvollkommen regelt, nach welcher Methode der durchschnittlich erzielte Marktwert zu ermitteln ist, bekommt die in § 32 Abs. 1 enthaltene Ermächtigung an die Länder, die zur Durchführung erforderlichen Vorschriften über die Feststellung des Marktwertes zu erlassen, eine besondere Bedeutung. Problematisch ist insoweit, dass einerseits auf den Marktwert abzustellen ist, der für 10 im gesamten Bundesgebiet gewonnene Bodenschätze gleicher Art durchschnittlich erzielt wird, aber andererseits mit Blick auf die Ermittlungsmethode keine einheitlichen Vorgaben gesetzt sind. Das Landesrecht sieht regelmäßig nur vor, dass die Abgabenpflichtigen der zuständigen Behörde zur Ermittlung des Marktpreises Mitteilung über Erlöse, Mengen und Preise zu machen haben,34 die von den zuständigen Behörden überprüft werden.35 Soweit das VG Halle daher dem Landesverordnungsgeber einen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Marktwertfeststellung zubilligt und damit ausdrücklich in Kauf nimmt, dass die von den Ländern ermittelten durchschnittlichen Marktwerte stark voneinander abweichen,36 dürfte dem so nicht zu folgen sein. Immerhin sollte nach der Gesetzesbegründung das Abstellen auf den Marktwert gerade für eine Vereinheitlichung der vorher von Land zu Land verschiedenen Bemessungsgrundlagen dienen.37 Zwar ermächtigt § 32 Abs. 1 Satz 1 die Länder zum Erlass von Vorschriften über die Feststellung des Marktwertes, jedoch sollten diese sich i.S.d. Gleichbehandlung hinsichtlich der Ermittlungsart des Marktwertes abstimmen, damit dem Wortlaut des § 31 Abs. 2 entsprechend für einen Bodenschatz im gesamten Bundesgebiet ein einheitlicher Durchschnittswert zugrunde gelegt werden kann.38 2. Zuständigkeit. Zuständig zur Berechnung des Marktwertes sind die in den 11 auf Basis des § 32 Abs. 1 erlassenen Landesverordnungen bestimmten Behörden, so u.a. das Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie in Nds.,39 die Landesbergämter in Thür40 und S-H,41 das Wirtschaftsministerium in Brb,42 das Umweltministerium in B-W,43

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33 OVG Magdeburg 26.6.2002, 1 L 20/02, ZfB 2002, 194, 198. 34 Vgl. z.B. § 10 Abs. 2 FVO Hess vom 13.12.2004; § 8 Abs. 1 NFördAVO vom 10.12.2010; § 8 Abs. 2 FFVO NRW vom 14.12.1998; § 12 Abs. 2 FörderAVO LSA vom 18.11.1996. 35 Vgl. insoweit etwa die „Richtlinie des Bergamtes Stralsund vom 31.3.2003 für die Erstellung von Massenbilanzen zur Prüfung der den Förderabgaben zugrunde liegenden Angaben“, abrufbar unter http://www.lung.mv-regierung.de/dateien/bodenschatz_foerderabgabe.pdf (Abruf vom 19.3.2015). 36 VG Halle 29.11.2005, 3 A 130/03 HAL, ZfB 2006, 205, 208 f. 37 BT-Drs. 8/1315, S. 96 (zu § 30 Abs. 2 des Entwurfs). 38 Horn Die Feldes- und Förderabgabe nach dem Bundesberggesetz, S. 52; Boldt/Weller Vorauflage, § 31 Rn. 5: „im gesamten Bundesgebiet derselbe Marktwert“. 39 Vgl. § 8 Abs. 3 NFördAVO vom 10.12.2010. 40 Vgl. § 10 Abs. 1 thür. FldAbgV vom 23.8.2005. 41 Vgl. 8 Abs. 1 FldAbgV SH vom 25.11.2002. 42 § 10 Abs. 1 BbgFördAV vom 26.1.2006. 43 Vgl. § 10 Abs. 1 FFVO B-W vom 11.12.2006 – seit 1.1.2012, zuvor war das Wirtschaftsministerium zuständig.

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das Regierungspräsidium Darmstadt in Hessen44 oder die Bezirksregierung Arnsberg in NRW.45 3. Aufbereitungsbedürftige Bodenschätze. Gleich in mehrfacher Hinsicht problematisch ist auch die Festsstellung des Marktwertes nach Absatz 2 Satz 1. Es fragt sich nämlich, wie mit Bodenschätzen zu verfahren ist, die in ihrem ursprünglichen Gewinnungszustand noch nicht verkaufsfähig sind, sondern erst nach einer Aufbereitung einen Marktwert besitzen. Wie aus der amtlichen Begründung ersichtlich ist, ging die Bundesregierung davon aus, dass Absatz 2 Satz 1 in gleicher Weise sowohl auf aufbereitungsbedürftige wie auf nicht aufbereitungsbedürftige Bodenschätze Anwendung finden soll: Noch im Stadium der Referentenentwürfe war bezogen auf diese beiden unterschiedlichen Konstellationen ein geteilter Abgabesatz vorgesehen. Dieser Regelungsansatz wurde jedoch verworfen, so dass der RegE 1977 schließlich nur noch einen einzigen Förderabgabesatz von 5% vorsah. Nach der Regierungsbegründung sollen bei der Festsetzung dieses Wertes Aufwendungen, die ab Gewinnungsort bis zur wirtschaftlichen Verwertbarkeit entstehen, von vornherein generell berücksichtigt worden sein.46 Diese Festsetzung des relativ niedrigen Abgabesatzes von 5% kam somit einem pauschalierten Abzug der Aufbereitungs- und Transportkosten vom erzielten Erlös gleich und stand im Einklang mit der von der Bundesregierung beabsichtigten Konzept einer Ausgestaltung der Feldes- und Förderabgaben als öffentlich-rechtliche Verleihungsgebühren (vgl. Vorbem. §§ 30–32 Rn. 11 f.).47 Denn wenn die Förderabgabe den Charakter einer Gegenleistung des Berechtigten für die Überlassung des Gewinnungsrechts durch den Staat besitzt, müssen bei der Bemessung dieser Gegenleistung zwangsläufig Werterhöhungen, die die gewonnenen Bodenschätze durch Maßnahmen des Inhabers der Berechtigung oder Dritter im Anschluss an die Gewinnung erfahren, außer Betracht bleiben. Insoweit ist nämlich kein Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung mehr gegeben. Weil aber der Regelsatz im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf 10% verdoppelt 13 wurde, ist es zweifelhaft geworden, ob der Gesichtspunkt einer pauschalen Berücksichtigung der Aufbereitungskosten noch weiterhin trägt. Die Praxis geht davon aus, dass die Aufbereitungskosten im Rahmen der Marktwertfeststellung zu berücksichtigen sind; demgemäß haben die Länder durch Befreiungstatbestände bzw. pauschalierte Abzüge von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, im Rahmen der Durchführungsvorschriften nach § 32 Abs. 1 Satz 1 einen Ausgleich herbeizuführen, indem bei der Festlegung des Marktwertes aufbereitungsbedürftiger Bodenschätze vom Erlös des handelsfähigen Produkts Abzüge in Höhe der Aufbereitungs- und Transportkosten gemacht werden. Unter Billigung von Rspr. und Literatur finden damit im Ergebnis die Aufbereitungskosten in der gleichen Weise Berücksichtigung, als wenn von vornherein auf den Wert des Gewinnungsortes abgestellt würde.48 Darüber hinaus hat es die Rspr. gebilligt, die auf die Förderanlage entfallende anteilige Vermögens- und Gewerbekapitalsteuer zu berücksichtigen.49 Weitere Einzelheiten ergeben sich aus dem Landesrecht. So gehören z.B. nach § 8

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44 Vgl. § 10 Abs. 1 FVO Hess. vom 13.12.2004 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) BergZAV Hess. vom 16.4.2008. 45 Vgl. § 8 Abs. 1 FFVO NRW vom 14.12.1998. 46 BT-Drs. 8/1315, S. 96. 47 Vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 95. 48 OVG Schleswig 13.7.1994, 4 L 22/93, ZfB 1994, 286, 293; VG Magdeburg 28.9.2000, 3 A 717/99 MD, JMBl. LSA 2001, 32, 36; Boldt/Weller Vorauflage, § 31 Rn. 7; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 31 Rn. 11; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 151; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutschrussischen Energierecht, S. 283. 49 OVG Schleswig 13.7.1994, 4 L 22/93, ZfB 1994, 286, 289, 294.

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Abs. 4 Satz 2 NFördAVO u.a. die Preisanteile des Transports sowie die Umsatzsteuer nicht zum wertbildenden Erlös. Ebenso werden sog. Feldesbehandlungskosten von der Förderabgabe abgezogen, worunter z.B. für Erdöl u.a. die Kosten für den Transport, Kosten für die Aufbereitung zur Herstellung eines raffineriefähigen Rohöls, Kosten für die transportbedingte Lagerung und den Versand sowie die Kosten für die Beseitigung des bei der Aufbereitung anfallenden Wassers gehören, vgl. § 12 Abs. 2 NFördAVO.50 Auch Rückstellungen für die spätere Beseitigung der Anlagen hat die Rspr. als solche Feldesbehandlungskosten angesehen.51 4. Marktwert und besondere Besteuerung. Eine weitere vom Gesetzestext offen 14 gelassene Frage ist, ob der Verkaufspreis als Indikator für den Marktwert auch dann maßgeblich sein kann, wenn im konkreten Verkaufspreis auch besondere Steuern, z.B. die Mineralölsteuer oder die Ökosteuer, enthalten sind. Hiergegen spricht, dass es der Staat in diesem Falle in der Hand hätte, die Höhe des Marktwertes und damit auch die Höhe der Förderabgabe über seine Steuerpolitik selbst zu beeinflussen.52 Dies würde letztlich in einer Art „Selbstbedienungszirkel“ zu einer Abgabe auf eine Steuerschuld führen. Auch mit dem Charakter der Förderabgabe als Verleihungsgebühr (vgl. Vorbem. §§ 30–32 Rn. 11 f.) wäre dies nicht vereinbar; so stellt etwa die auf den mit der Mineralölsteuer belasteten Abgabepreis aufgeschlagene Förderabgabeschuld keine Gegenleistung für die Einräumung eines Rechts, sondern eine zusätzliche Abgabe zur Mineralölsteuer dar.53 Ganz in diesem Sinne sind z.B. nach § 13 Abs. 1 Satz 9 NFördAVO bei der Ermittlung der Preise für die Bemessung der Förderabgabe auf Erdgas und Erdölgas die Erlöse um die auf das gewonnene Naturgas zu zahlende Mineralölsteuer zu kürzen. Dies hat wiederum bei Erdöl keine Relevanz, da es unversteuert an die Raffinerien abgegeben wird. 5. Bodenschätze ohne Marktwert. Für Bodenschätze, die keinen Marktwert haben, 15 stellt nach Absatz 2 Satz 2 die zuständige Behörde nach Anhörung sachverständiger Stellen den für die Förderabgabe zugrunde zu legenden Wert fest. Nach der Einschätzung der Bundesregierung bietet sich der Marktwert für die weitaus überwiegende Zahl der in Betracht kommenden Bodenschätze als geeigneter Maßstab an, während Bodenschätze, die keinen Marktwert haben, eine Ausnahme bilden sollen.54 Das Gesetz besagt aber nichts darüber, auf welche Weise festgestellt und entschieden wird, ob ein Bodenschatz einen Marktwert hat oder nicht. Fraglich ist damit, ob das Gesetz damit noch den an Rechtsnormen zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen genügt. Rechtliche Bedenken könnten sich auch daraus ergeben, dass im Gesetz keine Bestimmung darüber enthalten ist, welche Maßstäbe bei der behördlichen Wertfeststellung nach Absatz 2 Satz 2 anzulegen sind (vgl. dazu § 32 Rn. 3). In der Literatur wird auch insoweit angeregt, dass sich die Wertfeststellung nicht an den Brutto-Einnahmen, sondern ebenfalls am Bohrlochprinzip orientiert.55

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50 Nds. GVBl. 2010, S. 564. 51 OVG Schleswig 13.7.1994, 4 L 22/93, ZfB 1994, 286, 289 ff. 52 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 152; Mußgnug ZfB 1993, 168, 174 f.; Kühne in: Säcker (Hrsg.) Handbuch zum deutsch-russischen Energierecht, S. 283. 53 Mußgnug ZfB 1993, 168, 175, 177 f. 54 BT-Drs. 8/1315, S. 96. 55 Mußgnug ZfB 1993, 168, 177.

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§ 31

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

IX. Anspruchsberechtigte Länder 16

Die Förderabgabe ist nach Absatz 3 i.V.m. § 30 Abs. 2 an das Land zu entrichten, in dem das Bewilligungs- bzw. Bergwerksfeld liegt. Die Berechnung hat sich auf die in dem jeweiligen Feld erzielte Fördermenge zu erstrecken. Liegt das Gewinnungsfeld im Bereich des Festlandsockels, erhält die Förderabgabe gemäß der Übergangsregelung § 137 das Land, an dessen Küstengewässer der Teil des Festlandsockels angrenzt, in dem sich das Feld befindet. Die Länder S-H und Nds. haben sich auf eine verbindliche Abgrenzung des deutschen Anteils am Festlandsockel unter der Nordsee geeinigt (vgl. auch § 30 Rn. 4; § 137 Rn. 2).56 In dem Grenzbereich zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Niederlanden, dem Ems-Dollart-Gebiet, bestimmt das Zusatzabkommen zu dem „Ems-Dollart-Vertrag“ vom 14.5.196257 die Reichweite der deutschen Förderabgabe. Danach steht der deutschen wie der niederländischen Seite jeweils der gleiche Anteil der geförderten Stoffe zu, unabhängig davon, an welcher Stelle in dem Grenzbereich Erdöloder Erdgas gefördert wird (s.o. Rn. 2). X. Besonderheiten in den „neuen“ Bundesländern

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Eine weitere Besonderheit gilt es auf dem Gebiet der neuen Länder zu beachten. Nach dem Einigungsvertrag58 wurde das BBergG auf diesem Gebiet nur mit näher festgelegten Maßgaben in Kraft gesetzt.59 Insbesondere zählten dort auch Kiese und Sande für einen Übergangszeitraum zu den bergfreien Bodenschätzen,60 obwohl sie im übrigen Bundesgebiet weiterhin zu den grundeigenen Bodenschätzen gehörten. Dadurch war es möglich, in den neuen Ländern eine Förderabgabe auch auf Sand und Kies zu erheben. Nun ist diese Maßgabe des Einigungsvertrages zwar nach § 1 BodSchVereinhG inzwischen nicht mehr anzuwenden, doch bleiben gemäß § 2 Abs. 1 und 2 BodSchVereinhG die für diese Bodenschätze bereits bestehenden Bergbauberechtigungen unberührt und die Bodenschätze, auf die sie sich beziehen, bleiben bis zum Erlöschen dieser Berechtigungen bergfreie Bodenschätze. Diese Sonderregelung hat somit zur Folge, dass für die nach alten Bergbauberechtigungen in den neuen Ländern geförderten Sande und Kiese weiterhin eine Förderabgabe zu entrichten ist, obwohl sie infolge des Wegfalls der aus dem Einigungsvertrag zunächst geltenden Maßgaben ab 1996 als grundeigen einzustufen wären.61 Nach der Rspr. soll die damit mögliche Erhebung einer Förderabgabe auf hochwertige Kiese und Sande nur in diesem Teil der Bundesrepublik jedoch nicht gegen den Gleichheitssatz verstoßen.62 Dieser Zustand sei vielmehr eine Konsequenz aus der Einstufung dieser Bodenschätze als bergfrei; dies bedinge, dass der vermögenswerte

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56 Amtsbl. Schl.-H. 2007, S. 306; Nds. MBl. Nr. 19/2007, S. 371. 57 Zusatzabkommen zu dem zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande am 8.4.1960 unterzeichneten Vertrag über die Regelung der Zusammenarbeit in der Emsmündung (Ems-Dollart-Vertrag) vom 14.5.1962 (BGBl. 1963 II, S. 653). 58 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands (Einigungsvertrag) vom 31.8.1990 (BGBl. II, S. 889). 59 BGBl. 1990 II, S. 889, 1003 f. 60 Vgl. Anlage I Kapitel V Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1 Buchst. a) Einigungsvertrag i.V.m. § 3 BG DDR vom 12.5.1969 (GBl. I Nr. 5, S. 29). 61 Zur Förderabgabepflicht für Kiese und Kiessande vgl. OVG Magdeburg 26.6.2002, 1 L 20/02, ZfB 2002, 194, 198; zur Förderabgabenpflicht für Quarz- und Spezialsande vgl. VG Potsdam 30.1.1996, 1 L 1370/95, ZfB 1996, 318; VG Magdeburg 28.9.2000, 3 A 717/99 MD, JMBl. LSA 2001, 32; zur Förderabgabepflicht für Gesteine zur Herstellung von Dekostoffen aus Sandstein vgl. VG Halle 29.11.2005, 3 A 130/03 HAL, ZfB 2006, 205, 207. 62 BVerwG 1.2.1999, 4 BN 53/98, ZfB 1999, 123, 124.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§ 32

Vorteil, Bodenschätze abbauen zu dürfen, dem Berechtigten durch Bewilligung erst verliehen werde. Bergfreie Bodenschätze seien aus dem Grundeigentum ausgenommen, so dass der Grundeigentümer über diese nicht verfügen könne und hierfür auch kein Entgelt verlangen könne. Dieser Vorteil für den Unternehmer werde durch die Erhebung der Förderabgabe ausgeglichen.63

§ 32 Feststellung, Erhebung und Änderung der Feldes- und Förderabgabe Mann § 32

(1) 1 Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die zur Durchführung der §§ 30 und 31 erforderlichen Vorschriften über die Feststellung des Marktwertes und des Wertes nach § 31 Abs. 2 Satz 2 sowie über die Erhebung und Bezahlung der Feldes- und Förderabgabe zu erlassen. 2 Natürliche und juristische Personen können zur Erteilung von Auskünften verpflichtet werden, soweit dies zur Festsetzung des Marktwertes erforderlich ist. (2) 1 Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung für einen bestimmten Zeitraum 1. Erlaubnisse, Bewilligungen und Bergwerkseigentum auf bestimmte Bodenschätze oder in bestimmten Gebieten von der Feldes- und Förderabgabe zu befreien, 2. für Erlaubnisse auf bestimmte Bodenschätze oder in bestimmten Gebieten einen von § 30 Abs. 3 Satz 1 abweichenden Betrag und eine andere Staffelung festzusetzen, 3. für Bewilligungen und Bergwerkseigentum auf bestimmte Bodenschätze oder in bestimmten Gebieten einen von § 31 Abs. 2 abweichenden Vomhundertsatz oder Bemessungsmaßstab festzusetzen, soweit dies zur Anpassung an die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Regelungen geboten, zur Abwehr einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts, zur Abwehr einer Gefährdung der Wettbewerbslage der aufsuchenden oder gewinnenden Unternehmen, zur Sicherung der Versorgung des Marktes mit Rohstoffen, zur Verbesserung der Ausnutzung von Lagerstätten oder zum Schutz sonstiger volkswirtschaftlicher Belange erforderlich ist oder soweit die Bodenschätze im Gewinnungsbetrieb verwendet werden. 2 Dabei dürfen die Abgaben höchstens auf das Vierfache des sich aus § 30 Abs. 3 Satz 1 oder § 31 Abs. 2 Satz 1 ergebenden Beträge erhöht werden. (3) Die Landesregierungen können die Ermächtigung nach den Absätzen 1 und 2 durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen.

I. II. III.

Übersicht Einleitung ____ 1 Durchführungsvorschriften (Absatz 1) ____ 3 Abweichungen von den Reglungen der §§ 30, 31 (Absatz 2) ____ 5

1. 2.

Zulässige Fallgruppen ____ 6 Zielvorgaben einer abweichenden Verordnungsgebung ____ 7

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63 BVerwG 1.2.1999, 4 BN 53/98, ZfB 1999, 123, 124 f.; VG Magdeburg 18.9.2000, 3 A 717/99 MD, JMBl. LSA 2001, 32, 35.

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§ 32

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

I. Einleitung Durch die in § 32 enthaltenen Ermächtigungen sind die für die Rechtspraxis der Feldes- und Förderabgabe wesentlichen Entscheidungen auf die Ebene von Rechtsverordnungen verlagert worden. Das gilt zunächst für die zur Durchführung des Gesetzes erforderlichen verfahrenstechnischen Bestimmungen über die Wertfeststellung sowie über die Erhebung und Bezahlung der Abgaben (Absatz 1), darüber hinaus aber auch für die Änderungen in Bezug auf die Abgabenhöhe (Absatz 2). Der Gesetzgeber des BBergG war der Ansicht, das in den §§ 30 und 31 normierte System der Feldes- und Förderabgabe bliebe ohne die Möglichkeit einer Modifizierung nach Höhe und Bemessungsgrundlage im Verordnungswege „zu wenig elastisch“, denn durch das bei einer Gesetzesänderung einzuhaltende Verfahren könne den wirtschaftlichen Erfordernissen und involvierten öffentlichen Interessen „unter Umständen nicht schnell genug Rechnung getragen werden“.1 Als ergänzende Direktive zu den im Text des § 32 Abs. 2 genannten Maßgaben werden sich die Verordnungsgeber, wenn sie Abweichungen von den Maßgaben der §§ 30 und 31 normieren wollen, grundsätzlich auch an allgemein normierten Gesetzeszwecken des BBergG zu orientieren haben, insbesondere an dem Ziel des § 1 Nr. 1, „zur Sicherung der Rohstoffversorgung das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von Bodenschätzen unter Berücksichtigung ihrer Standortgebundenheit und des Lagerstättenschutzes bei sparsamem und schonendem Umgang mit Grund und Boden zu ordnen und zu fördern“.2 2 Bei den in § 32 ausgesprochenen Ermächtigungen handelt es sich um Rechtsverordnungsermächtigungen i.S.d. Art. 80 Abs. 1 GG, die den Landesregierungen3 als Organen der Exekutive die Möglichkeit einräumen, materielles Recht zu erlassen. Die in Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG aufgestellten Bestimmtheitsanforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung4 werden durch § 32 gewahrt. Alle deutschen Länder, mit Ausnahme der Stadtstaaten Berlin und Bremen, haben von der Ermächtigung in § 32 Abs. 1 Gebrauch gemacht.5 Auch die in Absatz 3 eingeräumte Möglichkeit einer Übertragung der Ermächtigung auf andere Stellen ist in den meisten Ländern ausgenutzt worden, um regelmäßig6 eine Zuständigkeit des jeweiligen Landeswirtschaftsministeriums7 zu begründen. Klarzustellen ist, dass es sich bei den auf Grundlage des § 32 erlassenen Rechtsverordnungen terminologisch und sachlich nicht um Bergverordnungen i.S.d. §§ 65 ff. handelt, wie sich bereits aus der Klammerdefinition in § 65 S. 1 erschließt. 1

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 96. 2 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 32 Rn. 2. 3 In § 31 Abs. 1 RegE (BT-Drs. 8/1315, S. 19) war noch der Bundeswirtschaftsminister als Adressat der Ermächtigung vorgesehen. Nach Beanstandung durch den BR ist im Vermittlungsausschuss die Länderzuständigkeit geregelt worden, vgl. näher Vorbem. §§ 30–32 Rn. 2. 4 Vgl. hierzu im Überblick Sachs/Mann GG, Art. 80 Rn. 23 ff. 5 Vgl. die Auflistung der Feldes- und Förderabgabeverordnungen der Länder bei § 30 Rn. 4 in Fn. 3. 6 Abweichende Regelungen finden sich in B-W, vgl. § 2 der VO der Landesregierung über die Bestimmung der zuständigen Behörden nach dem Bundesberggesetz (BBergGZuVO) vom 13.1.1982, und Hessen, vgl. § 19 Nr. 1 der Delegationsverordnung vom 12.12.2007. Dort wird jeweils das Umweltministerium zum Erlass von Verordnungen nach §§ 31, 32 BBergG ermächtigt. 7 So z.B. § 1 Abs. 1 Satz 2 BergbehördV BY vom 9.11.2013; § 1 Abs. 1 Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem Bundesberggesetz HB vom 20.7.1981; § 2 Abs. 1 Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Verordnungsermächtigungen auf dem Gebiet des Bergrechts NRW vom 2.3.2010; § 1 Abs. 1 Landesverordnung zur Übertragung von Befugnissen und Ermächtigungen nach dem Bundesberggesetz vom 14.11.2007; § 2 Abs. 1 Nr. 1 Thüringer Verordnung zur Bestimmung von Zuständigkeiten nach dem Bundesberggesetz und dem Lagerstättengesetz sowie zur Übertragung von Ermächtigungen vom 1.11.2002.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§ 32

II. Durchführungsvorschriften (Absatz 1) Die Ermächtigung in Absatz 1 Satz 1 betrifft die Befugnis, im Verordnungswege die 3 Durchführungsvorschriften über die Feststellung des Marktwertes (bzw. des Wertes nach § 31 Abs. 2 Satz 2) sowie über die Erhebung und Bezahlung der Feldes- und Förderabgabe zu erlassen. Hierbei macht der Wortlaut die Einschränkung, dass Verordnungen nach Abs. 1 nur „die zur Durchführung der §§ 30 und 31 erforderlichen Vorschriften“ enthalten dürfen, was klarstellt, dass Abs. 1 nicht dazu ermächtigt, die gesetzlichen Vorgaben der §§ 30 und 31 abzuändern. Insbesondere kann durch Landesverordnungen nicht der Abgabentypus als Verleihungsgebühr in einen anderen Abgabentypus, etwa eine Steuer, umgewandelt werden (zur typologischen Einordnung der bergrechtlichen Abgaben vgl. Vorbem. §§ 30–32 Rn. 5–12).8 Um die Vollzugstauglichkeit des Gesetzes herzustellen, das selbst keine Abgrenzung hinsichtlich des Marktwertes getroffen hat, müssen die Landesrechtsverordnungen als Mindestregelungen entscheiden, nach welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob ein Bodenschatz einen Marktwert hat oder nicht, und nach welchen Gesichtspunkten der Wert nach § 31 Abs. 2 Satz 2 festzulegen ist. Im Interesse der Betroffenen ist eine einheitliche Verfahrensweise aller deutschen Länder anzustreben; so sollten aus Gründen der Gleichbehandlung vor allem die Vorschriften über die Festsetzung des Marktwertes sowie des Wertes von Bodenschätzen, die keinen Marktwert besitzen, harmonisiert werden (vgl. § 31 Rn. 10).9 Um die erforderlichen Daten zur Festsetzung des Marktwertes erheben zu können, 4 sieht § 32 Abs. 1 Satz 2 auch vor, dass in den Rechtsverordnungen der Länder Auskunftspflichten normiert werden können. Hierzu wird es nicht ausreichen, wenn eine Verordnung pauschal eine Auskunftspflicht der Unternehmen postuliert; unter dem Eindruck der im Volkszählungsurteils des BVerfG10 aufgestellten Maßgaben an eine bereichsspezifische Ermächtigung zur Datenerhebung haben die Verordnungen vielmehr den Zweck sowie die Art und Weise der Auskunftspflicht detailliert zu regeln. Die gegenwärtige Ausgestaltung der Verordnungen trägt diesem Postulat regelmäßig dadurch Rechnung, indem dort ein System aus Förderabgabevoranmeldungen sowie Feldes- und Förderabgabeerklärungen und sonstigen Mitteilungspflichten installiert wird.11 Zuwiderhandlungen gegen eine nach Absatz 1 erlassene Rechtsverordnung können gemäß § 145 Abs. 3 Nr. 1 eine Ordnungswidrigkeit darstellen, sofern das Landesrecht auf diese Vorschrift verweist. Dies ist insbesondere mit Blick auf eine Verletzung der Auskunftspflichten nach Abs. 1 S. 2 der Fall.12 III. Abweichungen von den Regelungen der §§ 30, 31 (Absatz 2) Da die §§ 30 und 31 den Maßstab für die Feldes- und Förderabgabe gesetzlich festle- 5 gen, kann eine mögliche Abweichung hiervon durch Rechtsverordnung nur erfolgen, soweit der Gesetzeber den Verordnungsgeber dazu explizit ermächtigt. Das ist eine Folge des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG (s. Rn. 2). In diesem Sinne lässt Abs. 2 zunächst einmal nur zeitlich begrenzte Ausnahmen („für einen

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8 Mußgnug ZfB 1993, 168, 170. 9 A.A. insoweit VG Halle 29.11.2005, 3 A 130/03 HAL, ZfB 2006, 205, 208 (dazu auch § 31 Rn. 10). 10 BVerfG 15.12.1983, 1 BvR 209/83 u. a., BVerfGE 65, 1 ff. 11 Vgl. z.B. §§ 1 bis 3, 8 Abs. 1 NFördAVO vom 10.12.2010; §§ 1 bis 3, 10 BbgFördAV vom 26.1.2006; §§ 1 bis 3, 10 FVO Hess. vom 13.12.2004. 12 Vgl. z.B. § 24 NFördAVO vom 10.12.2010; § 22 BbgFördAV vom 26.1.2006; § 23 FVO Hess. vom 13.12.2004.

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§ 32

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

bestimmten Zeitraum“) zu, was zur Folge hat, dass die auf § 32 Abs. 2 gestützten Verordnungen jeweils den Beginn und das Ende ihrer Geltungskraft konkret festlegen müssen. Dies erfolgt etwa bei der Festlegung eines von § 30 Abs. 3 Satz 1 abweichenden Betrages (gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2) oder eines von § 31 Abs. 2 abweichenden Vomhundertsatzes oder Bemessungsmaßstabs (gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 3) in der Weise, dass die Verordnungen formulieren: „Die Feldesabgabe beträgt vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 für Erlaubnisse auf [Bodenschatz] …“ oder „Bemessungsmaßstab der Förderabgabe auf [Bodenschatz] ist vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2013 …“. Die jeweilige Dauer der Befristung hängt im Wesentlichen von den Gründen ab, die in dem betreffenden Fall eine Abweichung von der Norm erforderlich machen. Weil die Abweichungen von den gesetzlichen Regelsätzen nach Absatz 2 zudem nur für „bestimmte“ Bodenschätze festgesetzt werden können, muss aus der Rechtsverordnung außerdem eindeutig hervorgehen, für welche Bodenschätze die Ausnahme besteht. Dies erfolgt durch konkrete Benennung der betroffenen Bodenschätze (im obigen Beispiel durch die eckigen Klammern angedeutet). Entsprechendes gilt, wenn Ausnahmen nur „in bestimmten Gebieten“, z.B. nur für den Bereich des Festlandsockels, gelten sollen. 6

1. Zulässige Fallgruppen. Wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes (s. Rn. 2, 5) sind Abweichungen von den gesetzlichen Regeln der §§ 30, 31 nur in den drei durch § 32 Abs. 2 vorgezeichneten Konstellationen möglich. So können nach Ziff. 1 für Erlaubnisse, Bewilligungen und Bergwerkseigentum Befreiungen von der Feldes- und Förderabgabe erteilt, nach Ziff. 2 der Grundbetrag und die Staffelung der Feldesabgabe (nicht jedoch der Bemessungsmaßstab der Feldesgröße in Quadratkilometern) bei Erlaubnissen geändert und nach Ziff. 3 der Vomhundertsatz und der Bemessungsmaßstab der Förderabgaben bei Bewilligungen und Bergwerkseigentum abweichend festgesetzt werden. In den Konstellationen der Ziffern 2 und 3 kann die Änderung jeweils sowohl in einer Anhebung als auch in einer Herabsetzung der gesetzlichen Regelsätze bestehen, wobei die Möglichkeit zur Anhebung durch Absatz 2 Satz 2 auf das Vierfache der sich aus § 30 Abs. 3 Satz 1 und § 31 Abs. 2 Satz 1 ergebenden Beträge gedeckelt wird. Diese Obergrenze geht auf einen Vorschlag des Wirtschaftsausschusses zurück, der die im RegE noch vorgesehene Begrenzung in lediglich doppelter Höhe als unzureichend ansah, um den „Preisanhebungen für bestimmte Energieträger auf dem internationalen Markt“ im Verordnungswege einfangen zu können.13 Unterschreitungen des Förderabgabe-Regelsatzes von 10% sind hingegen ohne Untergrenze möglich14 und durchaus üblich (dazu § 31 Rn. 8).

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2. Zielvorgaben einer abweichenden Verordnungsgebung. Eine Veränderung der maßgeblichen Kennzahlen zur Bemessung der Feldes- und Förderabgaben ist mittels auf Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 gestützter Landesverordnungen jedoch nicht beliebig möglich, sondern an das Vorliegen bestimmter Zielvorgaben gebunden, die im Relativsatz des Absatz 2 Satz 1 abschließend aufgelistet sind. Unter ihnen ist die erste Variante, die eine Abweichung zur Anpassung an die bei Inkrafttreten des BBergG geltenden Regelungen erlaubt, nur in der damaligen Übergangszeit relevant gewesen und heute bedeutungslos. Die zweite Variante, die eine Abweichung „zur Abwehr einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts“ zulässt, nimmt mit dieser Formulierung Bezug auf das Staatsziel des Art. 109 Abs. 2 GG und den Kernbegriff des hierzu ergangenen Stabilitätsgesetzes (StabG), der gemäß § 1 Satz 2 StabG durch das sog. „magische Viereck“

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BT-Drs. 8/3965, S. 23, 129 f. Mußgnug ZfB 1993, 168.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§ 32

von Preisniveaustabilität, einem hohen Beschäftigungsstand, außenwirtschaftlichem Gleichgewicht sowie einem stetigen und angemessenem Wirtschaftswachstum gekennzeichnet ist. Angesichts des allmählichen Nachlassens des politischen Interesses an der mit dem StabG verfolgten antizyklischen keynesianischen Globalsteuerung15 ist die Bedeutung auch dieser Variante in der heutigen Praxis marginalisiert. Größere Bedeutung hat demgegenüber noch die dritte Variante, die eine abwei- 8 chende Regelung im Verordnungswege zur Abwehr einer Gefährdung der Wettbewerbslage der aufsuchenden oder gewinnenden Unternehmen ermöglicht. Wie sich auf dem sprachlichen Bezugspunkt „der“ Unternehmen ergibt, ist insoweit unter Ausblendung von Sonderinteressen einzelner Unternehmer auf die wirtschaftliche Situation der Gesamtheit der Unternehmen eines Wirtschaftszweiges abzustellen.16 Demgemäß lässt die Ermächtigung auch nur Regelungen zugunsten der Gesamtheit eines Bergbauzweiges zu, versetzt den Verordnungsgeber aber nicht in die Lage, durch Rechtsverordnung Befreiungen für einzelne Härtefälle zu begründen, in denen die Förderabgabepflicht lediglich einzelne Unternehmer finanziell gefährdet17 – eine Konsequenz, die sich zudem bereits aus dem abstrakt-generellen Charakter von Rechtsverordnungen ergibt.18 Eine Befreiung von der Förderabgabepflicht hat auch nicht den Zweck, Wettbewerbsnachteile jeglicher Art auszugleichen, sondern ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie für einen nicht unerheblichen Teil der Unternehmen existenzbedrohende Folgen haben kann.19 Soweit landesrechtliche Ausnahmen damit begründet werden, es sei die Wettbewerbslage eines Bergbauzweiges gegenüber der Wettbewerbslage der entsprechenden aufsuchenden oder gewinnenden Unternehmen eines anderen Bundeslandes gefährdet, ist hierzu Voraussetzung, dass zwischen den Unternehmen dieser Bundesländer überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis besteht.20 Ebenso wie die vorgenannte Abwehr der Gefährdung der Wettbewerbslage rechtfer- 9 tigen als weitere in § 32 Abs. 2 Satz 1 genannte Gründe die Sicherung der Versorgung des Marktes mit Rohstoffen und die Verbesserung der Ausnutzung von Lagerstätten grundsätzlich nur eine Herabsetzung der Abgabensätze; hingegen dürfte der des Weiteren aufgeführte Grund des Schutzes sonstiger volkswirtschaftlicher Belange ebenso wie die Variante einer Abwehr der Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts (o. Rn. 7) auch als Legitimationsbasis für eine Erhöhung der Abgabensätze dienen.21 Schließlich besteht noch die Möglichkeit, den Eigenverbrauch der Bodenschätze im Gewinnungsbetrieb über § 32 Abs. 2 zu begünstigen, soweit solche Bodenschätze nicht bereits gemäß § 31 Abs. 1 Satz 3 von der Abgabepflicht befreit sind, weil keine wirtschaftliche Verwertung stattfindet (vgl. § 31 Rn. 5). Mit Ausnahme der zuletzt genannten Eigenverwendung der Bodenschätze muss die 10 im Verordnungswege vorgesehene Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben zur Er-

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15 Nach der Bestandsaufnahme des BVerfG hat sich zumindest das Grundkonzept der nachfrageorientierten diskretionären Fiskalpolitik als Instrument rationaler Steuerung und Begrenzung staatlicher Schuldenpolitik in der Realität als nicht wirksam erwiesen, vgl. BVerfG 9.7.2007, 2 BvF 1/04, BVerfGE 119, 96, 141 f. 16 BVerwG 1.2.1999, 4 BN 53/98, ZfB 1999, 123, 124; OVG Magdeburg 16.7.1998, C 1/4 S 266/97, ZfB 1998, 213, 215. 17 Offenlassend BVerwG 1.2.1999, 4 BN 53/98, ZfB 1999, 123, 124. 18 Vgl. hierzu Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.) Handbuch des Staatsrechts, Band 5 (2007), § 103 Rn. 1 f.; Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht (2011), § 4 Rn. 20 f. 19 OVG Magdeburg 16.7.1981, C 1/4 S 266/97, ZfB 1998, 213, 215. 20 OVG Magdeburg 16.7.1981, C 1/4 S 266/97, ZfB 1998, 213, 214 f. 21 Bücker ZfB 1982, S. 77, 82.

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§ 33

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

reichung der Ziele des § 31 Abs. 2 „erforderlich“ sein.22 Das ist der Fall, wenn die betreffende Zielvorgabe ohne eine Verordnungsregelung nicht oder nicht hinlänglich erreicht werden kann.23 Vor allem eine Erhöhung der Feldes- oder Förderabgabe wird daher unzulässig sein, wenn andere, ebenso taugliche Mittel zur Realisierung der Ziele bestehen, durch welche die Unternehmen weniger belastet werden. Die Darlegungslast für das Vorliegen dieser Voraussetzung trifft den Verordnungsgeber.

VIERTER ABSCHNITT Fundanzeige § 33 Anzeige und Entschädigung Mann/von Mäßenhausen § 33

(1) 1 Wer einen bergfreien Bodenschatz entdeckt, ohne zu seiner Aufsuchung oder Gewinnung berechtigt zu sein, und der zuständigen Behörde die Entdeckung unverzüglich anzeigt, kann von demjenigen, der auf Grund dieser Anzeige eine Bewilligung für den Bodenschatz erhält, Ersatz der Aufwendungen verlangen, die ihm im Zusammenhang mit der Entdeckung entstanden sind. 2 Dies gilt nicht, wenn der Bodenschatz unter Verstoß gegen § 6 entdeckt worden oder die Lagerstätte dieses Bodenschatzes bereits bekannt ist. (2) 1 Die Anzeige muss Angaben über den Zeitpunkt der Entdeckung, den Fundort mit Bezeichnung des Grundstücks, der Gemeinde und des Kreises sowie eine Beschreibung der Art und Beschaffenheit des Fundes enthalten. 2 Die zuständige Behörde hat den Anzeigenden unverzüglich von der Erteilung einer Bewilligung zu benachrichtigen. 1

Gemäß § 33 hat der zufällige Finder eines bergfreien Bodenschatzes bei einer Anzeige bei der Bergbehörde einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen. Mit dieser Regelung soll ein Anreiz gegeben werden, zufällig entdeckte bergfreie Bodenschätze unverzüglich der zuständigen Behörde anzuzeigen, damit sie nach Möglichkeit volkswirtschaftlich nutzbar gemacht werden können. § 33 gilt nur für die Entdeckung bergfreier Bodenschätze, für die keine Bergbauberechtigung zugunsten des Finders oder eines Dritten besteht. Voraussetzung für den Ersatzanspruch ist die unverzügliche, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, Anzeige des Finders. Eine Anzeigepflicht allein aufgrund der Entdeckung des Bodenschatzes besteht nicht. Zuständig für die Entgegennahme einer Anzeige ist die Bergbehörde. In der Anzeige ist der Zeitpunkt der Entdeckung, der Fundort und die Beschreibung, die Art und Beschaffenheit des Fundes anzugeben (Absatz 2 Satz 1). Nach dem Zweck der Vorschrift ist die Behörde nicht daran gehindert, die Tatsache der Entdeckung Dritten mitzuteilen, die für die Gewinnung der gefundenen Bodenschätze in Betracht kommen können. Der Anspruch des Entdeckers auf Ersatz der Aufwendungen, die ihm im Zusam2 menhang mit der Entdeckung entstanden sind, setzt neben der unverzüglichen Anzeige des Fundes voraus, dass ein Dritter aufgrund der Anzeige eine Bewilligung für den entdeckten Bodenschatz erhält. Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Anzeige und Bewilligung ist dann gegeben, wenn der Dritte sich bei dem in § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1

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22 Die Übergangsregeln der ersten Variante mussten „geboten“ sein, was eine reine Tauglichkeitsaussage implizierte. 23 In diesem Sinne auch zur Erforderlichkeitsklausel in Art. 72 Abs. 2 GG BVerfG 24.10.2002, 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, 62, 146 f.

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Erstes Kapitel – Bergfreie Bodenschätze

§ 33

geforderten Nachweis auf die in der Anzeige enthaltenen Angaben stützt. Wenn die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, entsteht der Ersatzanspruch mit der Erteilung der Bewilligung, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob und inwieweit der Bergbauberechtigte später davon Gebrauch macht. Damit der Entdecker seinen Anspruch so bald wie möglich geltend machen kann, hat die Bewilligungsbehörde ihn nach Absatz 2 Satz 2 unverzüglich von der Erteilung einer unter § 33 fallenden Bewilligung zu benachrichtigen und dabei insbesondere den Inhaber der Berechtigung anzugeben. Nach Absatz 1 Satz 2 besteht kein Ersatzanspruch im Sinne des Satzes 1, wenn die 3 Entdeckung des Bodenschatzes mit einem Verstoß des § 6 verbunden war oder wenn der entdeckte Bodenschatz zu einer bereits bekannten Lagerstätte gehört.1 Eine Zuwiderhandlung gegen § 6 liegt vor, wenn eine systematische zielorientierte Aufsuchung und Gewinnung i.S.d. § 4 Abs. 1 und 2 hinsichtlich des später gefundenen Bodenschatzes stattfindet, für den keine Bergbauberechtigung besteht. Wird ein bergfreier Bodenschatz bei einer in § 4 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 bezeichneten, nicht als Aufsuchung im Sinne von § 4 Abs. 1 geltenden Tätigkeit entdeckt, tritt die Ausschlusswirkung des § 33 Abs. 1 Satz 2 nicht ein. Letztlich dürfte ein Ersatzanspruch i.d.R. nur bestehen, wenn bei einer rechtmäßigen Aufsuchung oder Gewinnung nach einem Bodenschatz ein anderer – von der Bergbauberechtigung nicht erfasster – Bodenschatz entdeckt wird. Der Entdecker des Fundes hat den Nachweis der ihm entstandenen Aufwendungen 4 bei der Geltungmachung seines Ersatzanspruches zu erbringen. Für eine gerichtliche Klärung über den Grund und die Höhe des Ersatzanspruches ist die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig. von Mäßenhausen

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Vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 97.

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§ 34

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

ZWEITES KAPITEL Grundeigene Bodenschätze von Hammerstein § 34 Zweites Kapitel – Grundeigene Bodenschätze

§ 34 Inhalt der Befugnis zur Aufsuchung und Gewinnung grundeigener Bodenschätze Für die Befugnis des Grundeigentümers, bei der Aufsuchung und Gewinnung grundeigener Bodenschätze nach Maßgabe dieses Gesetzes andere Bodenschätze mitzugewinnen, das Eigentum daran zu erwerben, Hilfsbaue anzulegen und fremde Grubenbaue zu benutzen, gelten, 1. soweit sich dies nicht schon aus dem Inhalt des Grundeigentums und 2. soweit sich nicht aus den §§ 149 bis 158 etwas anderes ergibt, § 7 Abs. 1 und die §§ 8 und 9 mit der Maßgabe entsprechend, daß an die Stelle des Erlaubnis-, Bewilligungs- und Bergwerksfeldes das Grundstück tritt, auf das sich das Grundeigentum bezieht. Das BBergG macht in § 6 nur die Aufsuchung und Gewinnung von bergfreien Bodenschätzen vom Vorliegen einer Erlaubnis und Bewilligung bzw. Bergwerkseigentum abhängig. Grundeigene Bodenschätze (§ 3 Abs. 4) stehen im Eigentum des Grundeigentümers (§ 3 Abs. 2 Satz 1). Aus diesem Grund folgt das Recht, grundeigene Bodenschätze aufzusuchen, zu gewinnen und die dazu erforderlichen Einrichtungen zu schaffen, schon aus den zivilrechtlichen Befugnissen des Grundstückseigentümers (§§ 903 ff. BGB), bzw. von diesem abgeleitet aus den Befugnissen des Pächters (§§ 581 ff. BGB) oder des Nießbrauchers (§§ 1030 ff. BGB).1 Der Grundeigentümer (bzw. Pächter oder Nießbraucher) benötigt daher keine Erlaubnis, um auf seinem Grundstück grundeigene Bodenschätze aufzusuchen und keine Bewilligung bzw. Bergwerkseigentum, um sie zu gewinnen.2 2 Teilweise bleiben die zivilrechtlichen Befugnisse jedoch hinter denjenigen zurück, die aus Erlaubnis, Bewilligung oder Bergwerkseigentum folgen und reichen unter Umständen für eine sinnvolle und planmäßige Aufsuchung und Gewinnung grundeigener Bodenschätze nicht aus.3 § 34 gleicht deshalb die Rechtsposition des Grundeigentümers an die des Inhabers einer entsprechenden Berechtigung nach §§ 7 bis 9 an.4 Zu diesem Zweck ordnet die Vorschrift an, dass in Bezug auf die Befugnis des Grundeigentümers, bei der Aufsuchung und Gewinnung andere Bodenschätze mitzugewinnen, sich diese anzueignen, Hilfsbaue anzulegen und fremde Grubenbaue zu benutzen, die § 7 Abs. 1 und die §§ 8 und 9 entsprechend gelten. Dabei gilt die Maßgabe, dass an die Stelle des Berechtigungsfeldes das entsprechende Grundstück tritt. Die Verweisung des § 34 steht nach Nr. 2 unter dem Vorbehalt, dass sich nicht etwas anderes aus aufrechterhaltenen alten Bergbauberechtigungen (§§ 149 bis 158) ergibt. 3 Die Verweisung bewirkt Folgendes: Wenn dies für die planmäßige Aufsuchung von grundeigenen Bodenschätzen auf seinem Grundstück notwendig ist, darf der Grundeigentümer nach Maßgabe von § 41 bergfreie oder fremde grundeigene Bodenschätze 1

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 97; BGH 14.4.2011, III ZR 229/09, NVwZ 2011, 1085 Rn. 26; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 34 Rn. 2; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 96; Dapprich/Römermann § 34 Rn. 4. 2 BGH 14.4.2011, III ZR 229/09, NVwZ 2011, 1085 Rn. 26; BVerwG 7.6.1995, 4 B 115.95, ZfB 1995, 190; BGH 26.1.1984, III ZR 216/82, BGHZ 90, 17, 21; Müller/Schulz Handbuch Recht der Bodenschätzegewinnung, Rn. 271, 274; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 96. 3 Vgl. Turner ZfB 1967, 45 ff. 4 BVerwG 7.6.1995, 4 B 115.95, ZfB 1995, 190.

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Zweites Kapitel – Grundeigene Bodenschätze

§ 34

mitgewinnen und sich aneignen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 41).5 Dasselbe gilt nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 43, 42 für die Gewinnung. Ferner hat auch der Grundeigentümer das Recht, gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 3 und 9 Abs. 1 i.V.m. § 44 außerhalb seines Grundstücks unterirdische Hilfsbaue zu errichten. Die dabei anfallenden Bodenschätze darf er sich unter den Voraussetzungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 2 und 9 Abs. 1 i.V.m. §§ 45 aneignen. Schließlich darf er nach Maßgabe von § 47 fremde Grubenbaue benutzen.6 Zu den Einzelheiten vgl. die entsprechenden Kommentierungen zu den §§ 7 bis 9 und §§ 41 bis 47. Dem Berechtigungsinhaber verleiht das BBergG neben diesen Annexrechten auch 4 die Befugnis, im Rahmen der Gewinnung fremdes Grundeigentum einschließlich baulicher Anlagen in gewissem Umfang beschädigen zu dürfen (siehe § 8 Rn. 14). Dritten wird somit eine Duldungspflicht gegenüber den Folgen des Bergbaus auferlegt. Sie können grundsätzlich gegen kleine und mittlere Bergschäden nicht mit dem Abwehranspruch nach § 1004 BGB vorgehen. Stattdessen gelten die Regelungen zu Bergschadensersatz und Anpassungspflicht nach §§ 110 bis 121. Diese Duldungspflicht ist notwendig, da anderenfalls Bergbau vielfach überhaupt nicht realisierbar wäre.7 Seinem Wortlaut nach erweitert § 34 die Rechtsposition des Grundeigentümers aber nur in Bezug auf das Mitgewinnungsrecht, das Hilfsbaurecht und das Recht zur Benutzung fremder Grubenbaue. In der ursprünglichen Fassung des Regierungsentwurfs fehlte der Hinweis auf diese Annexrechte noch. Dort bezog sich die entsprechende Geltung der § 7 Abs. 1 und §§ 8 und 9 umfassend auf „das Recht des Grundeigentümers zur Aufsuchung und Gewinnung grundeigener Bodenschätze“.8 Es war dabei erklärter Wille des Regierungsentwurfs, die Rechtsposition des Grundeigentümers gegenüber Dritten auch durch Begründung einer Duldungspflicht abzusichern, um Abwehransprüche nach § 1004 BGB auszuschließen. 9 Auch der Grundeigentümer benötigt nämlich unter Umständen die Befugnis, fremdes Grundeigentum schädigen zu dürfen, ohne dass der Betroffene hiergegen nach § 1004 BGB vorgehen kann. Der nun enthaltene Hinweis auf das Mitgewinnungsrecht, das Hilfsbaurecht und das Recht zur Benutzung fremder Grubenbaue geht zurück auf eine Anregung des Bundesrats.10 Motiv der Textänderung war es, das Gewollte klarzustellen.11 Ein Abrücken von der Duldungspflicht war damit nicht beabsichtigt. Weil diese Duldungspflicht essenziell ist, um Bergbau zu ermöglichen, ist § 34 erweiternd auszulegen. Die Norm sichert die Rechtsposition des Grundeigentümers ab, indem sie gegenüber Dritten eine Duldungspflicht begründet.12 Sie stellt den Grundeigentümer also auch insoweit dem Berechtigungsinhaber gleich. Aus § 34 folgt aber nicht, dass in Bezug auf grundeigene Bodenschätze Erlaubnisse, 5 Bewilligungen und Bergwerkseigentum verliehen werden können. Nach dem klaren Wortlaut gilt der Verweis nur in Bezug auf die Befugnis, andere Bodenschätze mitzugewinnen, das Eigentum daran zu erwerben, Hilfsbaue anzulegen und fremde Grubenbaue zu benutzen.13

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5 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 34 Rn. 8. 6 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 34 Rn. 9. 7 BT-Drs. 8/1315, S.137; Pollmann/Wilke Der untertägige Steinkohlenbergbau und seine Auswirkungen auf die Tagesoberfläche, S. 113; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 99, 123. 8 BT-Drs. 8/1315, S. 19. 9 BT-Drs. 8/1315, S. 97. 10 BT-Drs. 8/1315, S. 177. 11 BT-Drs. 8/1315, S. 177, vgl. auch Gegenäußerung der Bundesregierung BT-Drs. 8/1315, S. 191. 12 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 34 Rn. 4 ff. 13 BGH 14.4.2011, III ZR 229/09, NVwZ 2011, 1085, Rn. 26; BGH 26.1.1984, III ZR 216/82, BGHZ 90, 17, 21. Unzutreffend BFH GrS 4.12.2006, GrS 1/05, BFHE 216, 168, 181.

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§ 34

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Unabhängig von § 34 besteht für die Gewinnung grundeigener Bodenschätze die Möglichkeit einer Zulegung nach Maßgabe der §§ 35 bis 38. Unter einer Gewinnungsberechtigung i.S.d. § 35 ist nämlich gemäß § 4 Abs. 6 jedes Recht zur Gewinnung von bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen zu verstehen. Die Regelungen über die bergrechtliche Grundabtretung finden, wie sich aus § 77 i.V.m. §§ 2 und 4 ergibt, ebenfalls zugunsten der Betriebe Anwendung, in denen grundeigene Bodenschätze gewonnen werden. Für die Benutzung fremder Grundstücke zum Zwecke der Aufsuchung grundeigener Bodenschätze gelten die §§ 39 und 40, denn die Vorschriften des Dritten Teiles (§§ 39 bis 64) sind auf die grundeigenen Bodenschätze anwendbar, soweit sich aus einzelnen Bestimmungen keine Einschränkung ergibt.14

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BT-Drs. 8/1315, S. 99.

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Drittes Kapitel – Zulegung

§ 35

DRITTES KAPITEL Zulegung Drittes Kapitel – Zulegung Schrifttum Beckmann/Wittmann Die Zulegung nach § 35 BBergG, ZfB 2009, 32; Klapper Über die Voraussetzungen und das Ausmaß der Zulegung von Bergwerksfeldern, ZfB 1952, 87; Samel Fragen der Zulegung, ZfB 1965, 247; Zydek Rationalisierungsverband, steuerliche Maßnahmen zur Rationalisierung, Finanzierungshilfe und Bergrecht, ZfB 1964, 94, 289.

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

§ 35 Voraussetzungen Franke § 35

Die zuständige Behörde kann auf Antrag dem Inhaber einer Gewinnungsberechtigung durch Zulegung das Recht erteilen, den Abbau eines Bodenschatzes aus dem Feld seiner Gewinnungsberechtigung (Hauptfeld) in das Feld einer benachbarten fremden Gewinnungsberechtigung, die sich auf den gleichen Bodenschatz bezieht, fortzuführen (grenzüberschreitender Abbau), wenn 1. der Antragsteller nachweist, daß er sich ernsthaft um eine Einigung über den grenzüberschreitenden Abbau zu angemessenen Bedingungen, erforderlichenfalls unter Angebot geeigneter Abbaumöglichkeiten innerhalb der eigenen Gewinnungsberechtigungen, bemüht hat, 2. aus bergwirtschaftlichen oder bergtechnischen Gründen ein grenzüberschreitender Abbau geboten ist, 3. Gründe des Allgemeinwohls, insbesondere die Versorgung des Marktes mit Bodenschätzen oder andere gesamtwirtschaftliche Gründe, einen grenzüberschreitenden Abbau erfordern, 4. nicht damit gerechnet werden muß, daß die in dem Feld der benachbarten Berechtigung anstehenden Bodenschätze von einem anderen Gewinnungsbetrieb auch ohne Zulegung ebenso wirtschaftlich gewonnen werden, 5. Bodenschätze, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, durch die Zulegung nicht beeinträchtigt werden, 6. folgende Angaben und Unterlagen des Antragstellers vorliegen: a) Ein Lageriß mit genauer Eintragung des Hauptfeldes und des Feldes der fremden Berechtigung unter besonderer Kennzeichnung des zuzulegenden Feldesteiles, b) eine Darstellung der zur bergwirtschaftlichen und bergtechnischen Beurteilung der Zulegung bedeutsamen tatsächlichen Verhältnisse, c) Angaben über das im Hauptfeld durchgeführte sowie über das im Feld der fremden Berechtigung beabsichtigte Arbeitsprogramm, insbesondere über die technische Durchführung der Gewinnung, die danach erforderlichen Einrichtungen unter und über Tage und den Zeitplan, d) glaubhafte Angaben darüber, daß die für eine ordnungsgemäße Durchführung des grenzüberschreitenden Abbaus und der damit nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten erforderlichen Mittel aufgebracht werden können, e) Angaben über Verwendung und Absatz der durch den grenzüberschreitenden Abbau zu gewinnenden Bodenschätze, f) eine Begründung zu dem Vorliegen der in den Nummern 3 und 4 bezeichneten Voraussetzungen. 247

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§ 35

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

Übersicht Regelungszweck ____ 1 Anwendungsbereich ____ 3 1. Gewinnungsberechtigungen ____ 3 2. Fortführung des Abbaus im Hauptfeld ____ 4 III. Voraussetzungen ____ 5 1. Antrag ____ 5 2. Vorherige Einigungsbemühungen (Nr. 1) ____ 6 3. Materielle Entscheidungsvoraussetzungen ____ 7 a) Gemeinwohlrechtfertigung ____ 7 b) Erfordernis einer Gesamtabwägung ____ 8 I. II.

4.

c) Zwingende Zulegungsvoraussetzungen ____ 10 d) Abwägungsgesichtspunkte ____ 16 aa) Entgegenstehende öffentliche Interessen ____ 17 bb) Unterstützende öffentliche Interessen ____ 18 cc) Entgegenstehende private Belange ____ 19 e) Rechtliche Bindung der Zulegungsentscheidung ____ 20 Vorlage- und Darlegungspflichten (Nr. 6) ____ 21

I. Regelungszweck Die Zulegung eröffnet die Möglichkeit, aufgrund behördlicher Entscheidung die Gewinnung eines Bodenschatzes in einer benachbarten Gewinnungsberechtigung fortzuführen, wenn Gemeinwohlgründe dies erfordern. Grundsätzlich muss der Bergbautreibende seine betrieblichen Planungen am Umfang seiner eigenen Gewinnungsberechtigung ausrichten.1 Als Nebenrechte zur Gewinnungsberechtigung bestehen Ansprüche auf Vornahme von feldesexternen Betriebshandlungen daher nur, um die Gewinnungsmöglichkeiten im eigenen Feld durch die Mitgewinnung anderer Bodenschätze (§ 8 Abs. 1, § 42) oder die Errichtung von Hilfsbauen (§ 8 Abs. 1, § 44) ausschöpfen zu können.2 Mit der Zulegung wird hingegen ein neues, selbständiges Nutzungsrecht im benachbarten Feld begründet.3 Die Zulegungsentscheidung konkretisiert daher nicht lediglich einen in der eigenen Gewinnungsberechtigung bereits angelegten Anspruch,4 sondern entzieht dem Inhaber des Nachbarfeldes in dem durch die Behörde festgelegten Umfang die Ausübung seiner Gewinnungsberechtigung und überträgt sie auf den Inhaber der Gewinnungsberechtigung des Hauptfeldes. Damit erfüllt die Zulegung die Merkmale einer Enteignung zugunsten Privater.5 Sie ist daher nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig (Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG). 2 Der die Zulegung rechtfertigende Gemeinwohlgrund ist die sichere Versorgung des Marktes mit Bodenschätzen (§ 35 Nr. 3). Schon die Einführung des Instituts der Zulegung war entsprechend rohstoffpolitisch motiviert.6 Durch die Zulegung soll danach die rohstoffwirtschaftlich gebotene Gewinnung von Bodenschätzen ermöglicht werden, 1

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1 Ebel/Weller ABG, § 1 ZulegungsVO Anm. 2. 2 Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 107 f.; Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 117 ff., 292 f. 3 Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 292 f. 4 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 35 Rn. 3. 5 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 16 ff.; Beckmann/Wittmann ZfB 2009, 32, 33; zum früheren Recht entsprechend Ebel/Weller ABG, § 1 ZulegungsVO Anm. 2; Piens/Schulte/ Graf Vitzthum BBergG, § 35 Rn. 2, 5; Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 293. 6 Die ersten Zulegungsregelungen enthielt das preußische Gesetz zur Regelung der Grenzen von Bergwerksfeldern vom 22.7.1922; hierzu Isay ABG, Band 1, Anh § 49 Rn. 22 ff. Es wurde durch das preußische Gesetz über die Zulegung von Bergwerksfeldern vom 21.5.1937 aufgehoben (zu den Gründen für die Neuregelung die Allg. Gesetzesbegründung ZfB 1937, 123 ff.). Auf Reichsebene wurden Zulegungsregelungen durch die auf § 5 des Gesetzes zur Erschließung von Bodenschätzen vom 1.12.1936 beruhende Verordnung über die Zulegung von Bergwerksfeldern vom 25.3.1938 eingeführt, die inhaltlich im Wesentlichen dem preußischen Gesetz entsprach; Überblick bei Samel ZfB 1965, 247, 247 f.

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Drittes Kapitel – Zulegung

§ 35

wenn der Inhaber einer Gewinnungsberechtigung auf absehbare Zeit verhindert oder nicht bereit ist, diese auszuüben, der Feldesnachbar aber dazu gewillt und in der Lage ist.7 Keine eigenständige Bedeutung mehr hat im Rahmen des § 35 das mit den früheren Zulegungsregelungen verfolgte Ziel der Feldesbereinigung.8 II. Anwendungsbereich 1. Gewinnungsberechtigungen. An der Zulegung können alle Gewinnungsberech- 3 tigungen beteiligt sein. Nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 6 sind Gewinnungsberechtigungen alle Rechte zur Gewinnung von bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen. Begünstigter einer Zulegung kann demnach sowohl der Inhaber einer Gewinnungsberechtigung auf bergfreie Bodenschätze (Bewilligung, Bergwerkseigentum) als auch ein Grundeigentümer als Verfügungsberechtigter über grundeigene Bodenschätze sein.9 Die Gewinnungsberechtigungen für das Haupt- und das Zulegungsfeld müssen auch nicht gleichartig sein;10 so kann der gleiche Bodenschatz in dem einen Feld Gegenstand einer Bewilligung sein, in dem anderen als grundeigener Bodenschatz dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers unterliegen. Erforderlich ist nur, dass die Gewinnungsberechtigungen den gleichen Bodenschatz zum Gegenstand haben und benachbart sind. Abweichend von § 1 ZulegungsVO muss das Zulegungsfeld keine angrenzende Gewinnungsberechtigung sein, also nicht notwendig eine gemeinsame Grenze mit dem Hauptfeld haben. Bei der Zulegung mehrerer Felder oder Feldesteile reicht es aus, wenn ein Zulegungsfeld nur mittelbar an das Hauptfeld angrenzt; entscheidend ist, dass mit der Zulegung räumlich zusammenhängende Berechtigungen zum grenzüberschreitenden Abbau entstehen.11 Die Möglichkeit zur Zulegung ist nur eröffnet, wenn auf beiden Seiten Gewinnungsberechtigungen bestehen. Kein Gegenstand der Zulegung sind daher vom Bergrecht nicht erfasste Bodenschätze.12 Das gilt auch dann, wenn im Hauptfeld ein Bodenschatz, etwa aufgrund einer aufrechterhaltenen alten Berechtigung, Gegenstand einer Gewinnungsberechtigung ist, der gleiche Bodenschatz im benachbarten Bereich hingegen als Grundeigentümerbodenschatz nicht dem Bergrecht unterliegt. 2. Fortführung des Abbaus im Hauptfeld. Mit der Zulegung wird die „Fortfüh- 4 rung“ des Abbaus im Hauptfeld in das Nachbarfeld ermöglicht. Erfasst wird damit nur eine räumlich fortschreitende Gewinnung. Nicht anwendbar sind die Zulegungsvorschriften daher auf reine Bohrbetriebe zur Gewinnung von Kohlenwasserstoffen.13 Eine Fortführung des Abbaus in das Nachbarfeld setzt weiterhin voraus, dass im Hauptfeld

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7 Die Begründung zu § 1 ZulegungsVO sieht hierin den „Grundgedanken“ der Zulegung zusammengefasst (ZfB 1938, 6, 10); Boldt Staat und Bergbau, S. 22; Dapprich/Römermann BBergG, Übersicht vor § 35; Ebel/Weller ABG, § 1 ZulegungsVO Anm. 1. 8 Anlass, die Zulegung auch dann zu ermöglichen, wenn sie „zur Feldesbereinigung geboten erscheint“ (§ 2 ZulegungsVO), gab vor allem die Gemengelage von Längenfeldern und Geviertfeldern (Boldt Staat und Bergbau, S. 21 f.). Dieser Regelungsanlass ist weitgehend entfallen (zu den landesrechtlichen Regelungen zur Umwandlung in Geviertfelder Boldt/Weller Vorauflage, § 161 Rn. 1). 9 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht Rn. 97. 10 BT-Drs. 8/1315, S. 97; Dapprich/Römermann BBergG, Übersicht vor § 35; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 35 Rn. 4; zur entsprechenden Regelung in § 1 Abs. 3 ZulegungsVO Ebel/Weller ABG, § 1 ZulegungsVO Anm. 4; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 83. 11 Zur entsprechenden Praxis unter der Geltung des § 1 Abs. 2 ZulegungsVO Klapper ZfB 1952, 94 ff.; Samel ZfB 1965, 247, 254. 12 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 35 Rn. 4; zum früheren Recht Ebel/Weller ABG, § 1 ZulegungsVO Anm. 4; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 83. 13 Samel ZfB 1965, 247, 254.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

bereits ein Gewinnungsbetrieb besteht.14 Durch dieses Erfordernis wird die Zulegung für Fälle ausgeschlossen, in denen eine technisch und wirtschaftlich sinnvolle Gewinnung von vornherein nur bei Einbeziehung der benachbarten Gewinnungsberechtigung in Betracht kommt, also auch die Aufnahme der Gewinnung im Hauptfeld durch die Zulegung erst ermöglicht würde.15 Insbesondere kommt eine Zulegung nicht in Betracht, wenn ein Gewinnungsvorhaben nur durch einen Rahmenbetriebsplan zugelassen ist, weil die Rahmenbetriebsplanzulassung noch nicht den Nachweis der Gewinnungsberechtigung (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) für den gesamten Abbaubereich voraussetzt; dieser Nachweis ist erst bei der Zulassung des Hauptbetriebsplans erforderlich.16 In solchen Fällen durch Zulegung die Voraussetzung für die Zulassung des Hauptbetriebsplans zu schaffen, um die Gewinnung im Hauptfeld aufnehmen zu können, entspricht nicht dem Zulegungszweck. III. Voraussetzungen 5

1. Antrag. Die Zulegungsentscheidung ergeht nur auf Antrag des Inhabers der Gewinnungsberechtigung für das Hauptfeld. Gegen eine Antragsbefugnis anderer Beteiligter, die in § 7 Abs. 1 Satz 1 ZulegungsVO ausdrücklich vorgesehen war,17 spricht zunächst, dass § 35, der sich eng an der ZulegungsVO orientiert, auf eine entsprechende Regelung verzichtet hat. Vor allem sind die Zulegungsregelungen auf die Prüfung der Erforderlichkeit des Eingriffs in das Gewinnungsrecht für das Zulegungsfeld ausgerichtet, bieten aber keine Handlungsinstrumente und Prüfungsmaßstäbe, um den Inhaber der Gewinnungsberechtigung im Hauptfeld auf Antrag eines anderen Beteiligten zum grenzüberschreitenden Abbau zu verpflichten. Die Behörde kann auch von Amts wegen weder das Zulegungsverfahren ohne Antrag einleiten18 noch den Inhaber der Gewinnungsberechtigung zur Antragstellung verpflichten.19 Als rohstoffwirtschaftliches Steuerungsinstrument ist die Zulegung damit nur begrenzt einsetzbar. Sie bietet insbesondere keine Grundlage für eine von der Behörde ausgehende Bereinigung der Berechtsamsverhältnisse mit dem Ziel, Hemmnisse für eine rohstoffwirtschaftlich sinnvolle Gewinnung von Bodenschätzen, die aus der Berechtsamsstruktur resultieren, übergreifend zu beseitigen. Diese Begrenzung beruht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, nachdem ein von Amts wegen einzuleitendes Verfahren zum „Ausgleich von Gewinnungsberechtigungen“ in einem frühen Stadium des Gesetzgebungsverfahrens aufgegeben worden ist.20

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14 Entsprechend zu § 1 Abs. 2 ZulegungsVO OVG Münster 14.12.1962, IV A 209/59, ZfB 1963, 365, 366; Samel ZfB 1965, 247, 255. 15 OVG Münster 14.12.1962, IV A 209/59, ZfB 1963, 365, 366. 16 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 13 = ZfB 1995, 278, 285 f.; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 30. 17 Isay ABG, Band 1, § 49 Anh Rn. 22; Miesbach/Engelhardt Bergrecht, § 7 ZulegungsVO Anm. 1. Die Begründung zu § 7 Abs. 1 ZulegungsVO ging davon aus, dass der Antrag „regelmäßig“ von dem am Hauptfeld Berechtigten gestellt werde (ZfB 1938, 6, 14 f.). 18 Miesbach/Engelhardt Bergrecht, § 1 ZulegungsVO Anm. 3; zur Sperrwirkung des fehlenden Antrags Obermayer/Engelhardt VwVfG, § 22 Rn. 58 f., 77 ff.; Bader/Ronellenfitsch/Heßhaus VwVfG, § 22 Rn. 39; Huck/Müller VwVfG, § 22 Rn. 13; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 22; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG, § 22 Rn. 24; Fehling/Kastner/Schwarz Verwaltungsrecht, § 22 VwVfG Rn. 40; Knack/Hennecke/Ritgen VwVfG, § 22 Rn. 33; Ziekow VwVfG, § 22 VwVfG Rn. 15. 19 Obermayer/Engelhardt VwVfG, § 22 Rn. 67 ff.; Huck/Müller VwVfG, § 22 Rn. 12 f.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 22a; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG, § 22 Rn. 26 ff.; Fehling/Kastner/Störmer/ Schwarz Verwaltungsrecht, § 22 VwVfG Rn. 24; Knack/Hennecke/Ritgen VwVfG, § 22 Rn. 10; Ziekow VwVfG, § 22 VwVfG Rn. 16. 20 Der Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes (Stand: 13.10.1973) enthielt in §§ 45 ff. Regelungen zum „Ausgleich von Gewinnungsberechtigungen“, die als „verfahrensmäßige Weiterentwicklung der

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Drittes Kapitel – Zulegung

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2. Vorherige Einigungsbemühungen (Nr. 1). Die Zulegung ist nur zulässig, wenn 6 der Inhaber des Hauptfeldes sich ernsthaft um eine Einigung mit dem Inhaber des Zulegungsfeldes über einen grenzüberschreitenden Abbau zu angemessenen Bedingungen bemüht hat. Vorherige ernsthafte Einigungsbemühungen sind aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Voraussetzung jeder Enteignung, weil der hoheitliche Entzug einer eigentumsrechtlich geschützten Position nur erforderlich sein kann, wenn ein freihändiger Erwerb zu angemessenen Bedingungen nicht zustande kommt.21 Das Angebot angemessener Bedingungen im Zuge der Einigungsbemühungen muss verbindlich sein22 und alle Positionen enthalten, für die im Enteignungsfall Entschädigung verlangt werden könnte.23 Erforderlichenfalls muss der Inhaber der Gewinnungsberechtigung im Hauptfeld auch Abbaumöglichkeiten innerhalb seiner eigenen Gewinnungsberechtigung anbieten. Die Einhaltung dieser Verpflichtung ist bei der Prüfung der Zulegungsvoraussetzungen zu berücksichtigen, da § 37 nur eine Entschädigung in Geld vorsieht, so dass die behördliche Festsetzung einer Entschädigung durch Einräumung einer anderen Abbaumöglichkeit nicht in Betracht kommt. Hat der Antragsteller keine Abbaumöglichkeit innerhalb seiner eigenen Gewinnungsberechtigung angeboten, obwohl er hierzu verpflichtet gewesen wäre, fehlt es daher an einer zwingenden Zulegungsvoraussetzung. Wann ein Angebot einer anderen Abbaumöglichkeit erforderlich ist, wird gesetzlich nicht konkretisiert, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. Hierbei wird vor allem zu berücksichtigen sein, ob einerseits der Antragsteller über geeignete Abbaumöglichkeiten verfügt, auf die er selbst nicht angewiesen ist, und in welchem Maße andererseits der Inhaber der Gewinnungsberechtigung im Nachbarfeld auf andere Abbaumöglichkeiten angewiesen ist. Anbieten muss der Antragsteller nur Abbaumöglichkeiten innerhalb einer vorhandenen eigenen Gewinnungsberechtigung; er ist nicht verpflichtet, sich Abbaumöglichkeiten zu verschaffen, um sie dem Inhaber der Gewinnungsberechtigung im Nachbarfeld anbieten zu können.24 3. Materielle Entscheidungsvoraussetzungen a) Gemeinwohlrechtfertigung. Das die Enteignung zugunsten Privater rechtferti- 7 gende Gemeinwohlziel muss vom Gesetzgeber festgelegt werden.25 Für die Zulegung ergibt sich die Gemeinwohlrechtfertigung aus dem Ziel der Versorgung des Marktes mit Rohstoffen (Nummer 3). In Übereinstimmung mit dem Gesetzeszweck (§ 1 Nr. 1) und durch die Einschränkung auf die vom BBergG erfassten bergfreien und grundeigenen Bodenschätze (Rn. 3) wird damit das die Zulegung grundsätzlich rechtfertigende Ge-

_____ Regelung über den grenzüberschreitenden Abbau“ konzipiert waren (Begr. S. 94); hierzu kritisch Westermann Freiheit des Unternehmers und des Grundeigentümers und ihre Pflichtenbindungen im öffentlichen Interesse nach dem Referentenentwurf eines Bundesberggesetzes, S. 68. 21 BVerwG 18.8.1964, I C 48/63, BVerwGE 19, 171, 173; BGH 27.6.1966, III ZR 202/65, NJW 1966, 2012; Nüßgens/Boujong Eigentum, Sozialbindung, Enteignung (1987), Rn. 366; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 5 ff. 22 Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 20 f. 23 BGH 27.6.1966, III ZR 202/65, NJW 1966, 2012, 2013; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 12. 24 § 35 Nr. 1 weicht damit von Entschädigungsregelungen ab, die (wie etwa § 100 Abs. 1 BauGB) einen Anspruch auf Entschädigung durch Ersatzland und hierbei auch eine Verpflichtung des Enteignungsbegünstigten zur Ersatzlandbeschaffung vorsehen (Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 315 ff.). 25 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49, Rn. 171 f.

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meinwohlziel hinreichend bestimmt bezeichnet.26 Ein nach dem Wortlaut („insbesondere“) mögliches Verständnis der Vorschrift, dass der Gesichtspunkt der sicheren Rohstoffversorgung nur beispielhaft hervorgehoben wird und eine Zulegung auch auf andere, nicht ausdrücklich benannte Gemeinwohlziele gestützt werden kann, entspräche allerdings nicht den Anforderungen an die Bestimmtheit, mit der die eine Enteignung rechtfertigenden Gemeinwohlziele vom Gesetzgeber festgelegt werden müssen; damit würde die Gemeinwohlklausel des Art. 14 Abs. 3 GG lediglich wiederholt und die Entscheidung über die zulässigen Enteignungszwecke letztlich der Behörde überlassen.27 Bei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift ist damit der Rückgriff auf unbenannte „andere gesamtwirtschaftliche Gründe“ ausgeschlossen.28 8

b) Erfordernis einer Gesamtabwägung. Die Zulegungsentscheidung setzt als Enteignung zugunsten Privater ferner eine umfassende Abwägung der für und gegen das Vorhaben sprechenden öffentlichen und privaten Belange voraus.29 Das Gebot einer solchen Gesamtabwägung ergibt sich, ohne dass auf Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG zurückgegriffen werden müsste, bereits aus der einfachrechtlichen Regelung in Nummer 3, wonach Voraussetzung der Zulegung ist, dass Gründe des Allgemeinwohls einen grenzüberschreitenden Abbau erfordern.30 Das Erfordernis von „Gründen des Allgemeinwohls“ ist bei verfassungskonformer Auslegung von Nummer 3 also nicht als Wiederholung der Gemeinwohlklausel des Art. 14 Abs. 3 GG zu verstehen, mit der die Zulegungsmöglichkeit auch zur Erreichung unbenannter Gemeinwohlziele eröffnet werden soll (Rn. 7), sondern verweist auf das Erfordernis einer Gesamtabwägung als notwendiges Element der Gemeinwohlrechtfertigung einer Enteignung.31 Gleichwohl ist § 35 nicht als insgesamt abwägungsoffene Entscheidung ausgestaltet, sondern weist eine aus zwingenden Erteilungsvoraussetzungen und Abwägungselementen zusammengesetzte Normstruktur auf. Ob der grenzüberschreitende Abbau bergtechnisch oder -wirtschaftlich geboten ist (Nummer 2) und ob mit einem zumindest genauso wirtschaftlichen Abbau auch ohne Zulegung gerechnet werden muss (Nummer 4), kann grundsätzlich ohne Abwägung mit möglichen Gegenbelangen festgestellt werden; das gilt auch für die rohstoffwirtschaftliche Rechtfertigung der Zulegung (Nummer 3), soweit ihr Vorliegen anhand des typisierenden Maßstabs festgestellt wird, ob der grenzüberschreitende Abbau mit Blick auf die Marktverhältnisse „vernünftigerweise geboten“ ist (Rn. 13). Dies spricht dafür, dass die in § 35 aufgeführten materiell-rechtlichen Voraussetzungen als zwingende, aber nicht abschließende Zulegungsvoraussetzungen die technischen und wirtschaftlichen Mindestanforderungen an die Gemeinwohlrechtfertigung des grenzüberschreitenden Abbaus konkretisieren. Liegen sie nicht vor, kann die Zulegung bereits deshalb nicht erteilt werden. Nur wenn die zwingenden Zulegungsvoraussetzungen gegeben sind, muss zur Prüfung der Gemeinwohlrechtfertigung der Enteignung eine Abwägung zwischen bergbaulichen Belangen und bergrechtsexternen öffentlichen Interessen sowie

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26 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49, Rn. 201 f. (zu § 79 Abs. 1). 27 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49, Rn. 198 f. (zu § 79 Abs. 1). 28 Anders noch BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 52. 29 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49, Rn. 188 f., 211 ff.; BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 250 f. = ZfB 1991, 129, 136 f.; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 15, 21. 30 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 15. 31 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 15.

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privaten Belangen, die gegen das grenzüberschreitende Gewinnungsvorhaben sprechen, erfolgen. Bei der Gewichtung der Abwägungsbelange sind die normativen Gewichtungs- 9 vorgaben zu berücksichtigen. Unter rohstoffwirtschaftlichen Gesichtspunkten ist vor allem die Rohstoffsicherungsklausel (§ 48 Abs. 1 Satz 2) bedeutsam. Danach ist bei der Anwendung von Regelungen, die bergbauliche Tätigkeiten ausschließen oder einschränken, dafür Sorge zu tragen ist, dass die Gewinnung so wenig wie möglich beeinträchtigt wird. Dieser Anwendungsvorgabe liegen dieselben rohstoffwirtschaftlichen Erwägungen zugrunde wie der gesetzgeberischen Entscheidung, überhaupt zugunsten bergbaulicher Vorhaben die Möglichkeit der Enteignung (§§ 35 ff., §§ 77 ff.) zu eröffnen. Daher kann die Rohstoffsicherungsklausel nicht zusätzlich die Abwägung, ob eine Enteignung durch Gemeinwohlgründe gerechtfertigt wird, in der Weise beeinflussen, dass ein grundsätzlicher Vorrang bergbaulicher Belange vor entgegenstehenden Interessen bestehen soll.32 Mit Blick auf den Natur- und Landschaftsschutz ergeben sich Gewichtungsvorgaben vor allem daraus, unter welchen Voraussetzungen Befreiungen von Schutzgebietsregelungen in Betracht kommen. Steht im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulegung fest, dass die Gewinnung von Bodenschätzen im Zulegungsfeld aus Gründen des Natur- und Landschaftsschutzes insgesamt ausgeschlossen ist, kann (wie bei der Erteilung von Bergbauberechtigungen [vgl. § 11 Rn. 14]) in der Regel wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses keine Zulegung erteilt werden. c) Zwingende Zulegungsvoraussetzungen. Die nach § 35 zwingenden Zulegungs- 10 voraussetzungen enthalten vor allem bergbauspezifische Anforderungen an die Erforderlichkeit der Zulegung im Einzelfall. Materiell-rechtliche Maßstäbe für diese Prüfung ergeben sich aus Nummer 2, 3 und 4. Nach Nummer 2 muss der grenzüberschreitende Abbau aus bergwirtschaftlichen 11 oder bergtechnischen Gründen geboten sein. Bergwirtschaftliche Gründe können insbesondere vorliegen, wenn der zuzulegende Bereich nach Form und Größe keine selbständige wirtschaftliche Gewinnung ermöglicht. Bergtechnische Gründe für einen grenzüberschreitenden Abbau können sich im untertägigen Bergbau daraus ergeben, dass Standwasserbereiche oder gasausbruchsgefährdete Bereiche umfahren werden müssen; im übertägigen Bergbau kann etwa beim Anlegen der Endböschung eine geologische Situation auftreten, die zur Gewährleistung einer dauerhaften Böschungsstabilität die Verlegung des Böschungssystems in das Nachbarfeld erforderlich macht. Anforderungen an das Gewicht der bergwirtschaftlichen und bergtechnischen Gründe ergeben sich daraus, dass der grenzüberschreitende Abbau geboten sein muss. Es reicht daher nicht aus, dass die Zulegung für den Inhaber der Gewinnungsberechtigung im Hauptfeld lediglich zweckmäßig oder erwünscht ist.33 Bei der Prüfung, ob der grenzüberschreitende Abbau aus bergtechnischen Gründen geboten ist, muss insbesondere berücksichtigt werden, dass eine Planung im Hauptfeld, die von vornherein einen grenzüberschreitenden Abbau erfordert, nicht vom Zulegungszweck gedeckt wird (Rn. 4). Die Fortführung des Abbaus in das Nachbarfeld kann aber vor allem dann geboten sein, wenn die bergtechnischen Gründe erst später erkennbar werden. Aus Nummer 3 ergibt sich zum einen eine spezifisch rohstoffwirtschaftliche Vo- 12 raussetzung für die Erforderlichkeit der Zulegung, zum anderen das Gebot, andere Gründe des Allgemeinwohls im Wege einer Gesamtabwägung bei der Entscheidung

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32 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 54 ff., 56; Beckmann/Wittmann ZfB 2009, 32, 41. 33 BT-Drs. 8/1315, S. 97.

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über die Zulegung zu berücksichtigen. Das Vorliegen der Voraussetzungen von Nummer 3 ist also nicht von vornherein durch Vornahme einer Abwägung,34 sondern zweistufig zu prüfen. Hierfür spricht, dass die Entscheidung über die Zulegung sonst vor allem vom Gewicht der Gegenbelange abhinge, ohne dass es auf rohstoffwirtschaftliche Mindestanforderungen an den Entzug der fremden Berechtigung ankäme. Mit der Zulegungsvoraussetzung, dass die Versorgung des Marktes mit Bodenschät13 zen den grenzüberschreitenden Abbau „erfordern“ muss, wird zunächst klargestellt, dass der hohe Gemeinwohlrang einer gesicherten Versorgung mit Rohstoffen generell eine Enteignung rechtfertigen kann (Rn. 7).35 Ob dieser Gemeinwohlgrund ein konkretes Gewinnungsvorhaben erfordert, ist im Einzelfall zu prüfen.36 Maßstab für die Beurteilung der Erforderlichkeit ist nicht, dass das konkrete Vorhaben zur Erreichung des gesetzlich bestimmten Gemeinwohlziels unverzichtbar ist.37 Es kommt also nicht darauf an, ob aktuelle Lieferengpässe bestehen, weil es um Marktverhältnisse geht, die mittel- und langfristigen Veränderungen unterliegen können. Die Erforderlichkeit ist daher aufgrund einer Prognose der Marktentwicklung zu beurteilen, die für einen mittel- und langfristigen Zeitraum die voraussichtliche Bedarfs- und Angebotssituation gegenüberstellt. Eine solche prognostische Einschätzung kann nur anhand eines typisierenden Maßstabs erfolgen. Einerseits reicht die Feststellung nicht aus, dass durch den grenzüberschreitenden Abbau zusätzliche Mengen für den Rohstoffmarkt zur Verfügung stehen; andererseits ist nicht erforderlich, dass die Zulegung einem unabweisbaren rohstoffwirtschaftlichen Bedürfnis entsprich.38 Vielmehr muss die Zulegung mit Blick auf die Marktverhältnisse vernünftigerweise geboten sein; dies ist zu bejahen, wenn das durch die Zulegung ermöglichte Gewinnungsvorhaben einen substantiellen Beitrag zur Erreichung des Gemeinwohlziels einer sicheren Rohstoffversorgung leisten kann.39 Nach diesem Maßstab der prognostischen Einschätzung durch den Marktteilnehmer ist auch die Frage zu beantworten, welcher räumliche Markt zu berücksichtigen ist. Hierbei kommt es vor allem darauf an, über welche Entfernungen ein Transport zwischen dem Ort der Gewinnung und dem Ort des Verbrauchs für den jeweiligen Bodenschatz noch wirtschaftlich ist. Nummer 4 schließt eine Zulegung aus, wenn damit gerechnet werden muss, dass 14 der Bodenschatz im Feld der benachbarten Berechtigung auch ohne Zulegung von einem anderen Gewinnungsbetrieb ebenso wirtschaftlich gewonnen werden kann. Hieraus ergibt sich zunächst die Grundvoraussetzung einer Zulegung. Der Eingriff in die fremde Gewinnungsberechtigung ist nicht gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Gewinnung des Bodenschatzes im Zulegungsfeld dadurch Rechnung getragen wird, dass die Gewinnungsberechtigung im benachbarten Feld absehbar durch den Inhaber selbst oder aufgrund vertraglicher Vereinbarung durch einen Dritten ausgeübt wird. Die Behörde muss daher eine prognostische Prüfung vornehmen. Der Maßstab für diese

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34 So wohl Beckmann/Wittmann ZfB 2009, 32, 37 f. 35 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49, Rn. 201 f.; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 20. 36 Zu den Anforderungen an die gesetzliche Bestimmung der Vorhaben, für die enteignet werden darf, BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, NVwZ 2014, 211, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49, Rn. 174 ff. 37 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49, Rn. 184 f. 38 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, NVwZ 2014, 211, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49, Rn. 184; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 21, 50. 39 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, NVwZ 2014, 211, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49, Rn. 184 f.; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 50; entsprechend zur Bedarfsprüfung bei Infrastrukturprojekten BVerwG 15.1.2004, 4 A 11/02, BVerwGE 120, 1, 3; BVerwG 9.11.2006, 4 A 2001/06, BVerwGE 127, 95, Rn. 34.

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Prüfung ergibt sich aus der gesetzlichen Anforderung, dass mit einer Aufnahme der Gewinnung ohne Zulegung gerechnet werden muss. Hiervon kann nur bei einer konkretisierten betrieblichen Planung ausgegangen werden. Die bloße Behauptung, die Aufnahme der Gewinnung im Zulegungsfeld sei beabsichtigt oder das Zulegungsfeld werde als Reservefeld benötigt, reicht nicht aus.40 Auch das Vorliegen einer Rahmenbetriebsplanzulassung bietet allein keine Gewähr dafür, dass die Aufnahme der Gewinnung in absehbarer Zeit ernsthaft beabsichtigt ist, weil keine Verpflichtung besteht, die erteilte Zulassung zu nutzen.41 Andererseits kann nicht verlangt werden, dass die Aufnahme der Gewinnung im Zulegungsfeld durch einen bereits bestehenden Gewinnungsbetrieb wahrscheinlich sein muss.42 Dem Gesetzeswortlaut ist dieses Erfordernis nicht zu entnehmen. Dagegen spricht auch, dass nach der 1963 erfolgten Neufassung des § 1 Abs. 2 ZulegungsVO,43 an der sich Nummer 4 orientiert,44 die Gewinnung durch ein erst im Aufschluss befindliches Bergwerk zu berücksichtigen war. Gründe dafür, dass der Gesetzgeber diese Anforderungen verschärfen wollte, sind nicht erkennbar. Ob mit der Aufnahme der Gewinnung ohne Zulegung gerechnet werden muss, obwohl ein hierfür in Betracht kommender Betrieb noch nicht existiert, kann, ohne dass die Zulegungsmöglichkeit praktisch entwertet wird, im Einzelfall bei den Anforderungen an die Konkretisierung der betrieblichen Planungen berücksichtigt werden. Weiterhin fordert Nummer 4 einen Wirtschaftlichkeitsvergleich. 45 Danach darf 15 nicht absehbar sein, dass die Gewinnung im Nachbarfeld auch ohne Zulegung ebenso wirtschaftlich erfolgen kann wie im Falle einer Zulegung. Ergibt der Vergleich, dass die Gewinnung im Nachbarfeld auch ohne Zulegung zumindest ebenso wirtschaftlich erfolgen kann, ist eine zwingende Zulegungsvoraussetzung nicht erfüllt. Ist eine Gewinnung bei grenzüberschreitendem Abbau wirtschaftlicher als ohne Zulegung, ist das Ergebnis des Wirtschaftlichkeitsvergleichs in die nach Nummer 3 gebotene Abwägung einzustellen. Im Einzelfall kann der Wirtschaftlichkeitsvergleich auch Aufschlüsse für die Beurteilung vermitteln, ob eine Gewinnung im Nachbarfeld ohne Zulegung ernsthaft beabsichtigt ist, weil er eine wirtschaftliche Plausibilisierung der betrieblichen Planungen für das Zulegungsfeld ermöglicht. Die Berücksichtigung der Belange des Inhabers der Gewinnungsberechtigung für das Nachbarfeld wird durch Nummer 4 nicht abschließend geregelt. Bei der behördlichen Abwägung ist nicht nur sein Interesse an einer künftigen Ausübung seiner Berechtigung einzubeziehen, sondern auch das Interesse zu berücksichtigen, ein Grundstück anderer Zwecke wegen von Bergbautätigkeit freizuhalten (Rn. 19).46 d) Abwägungsgesichtspunkte. Liegen die in § 35 normierten zwingenden Zule- 16 gungsvoraussetzungen vor, ist zu prüfen, ob öffentliche Belange, die der Zulegung im konkreten Fall entgegenstehen, von größerem Gewicht sind als das Interesse am grenzüberschreitenden Abbau. Schließlich sind die privaten Belange des Inhabers der Gewinnungsberechtigung im Zulegungsfeld zu berücksichtigen.

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40 Klapper ZfB 1952, 87, 91 f.; Zydek ZfB 1964, 289, 328. 41 Samel ZfB 1965, 247, 255; Zydek ZfB 1964, 289, 328. 42 A.A. Boldt/Weller Vorauflage, § 35 Rn. 5 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung zu § 34 RegE BBergG (BT-Drs. 8/1315, S. 98). 43 § 44 Nr. 1 des Gesetzes zur Förderung der Rationalisierung im Steinkohlenbergbau vom 29.7.1963 (BGBl. I S. 549); hierzu Samel ZfB 1965, 247, 256; Zydek ZfB 1964, 289, 328. 44 BT-Drs. 8/1315, S. 97 f. 45 Die Regelung entspricht im Wesentlichen der 1963 erfolgten Neufassung des § 1 Abs. 2 ZulegungsVO; hierzu Samel ZfB 1965, 247, 255 f.; Zydek ZfB 1964, 289, 328. 46 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 57.

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aa) Entgegenstehende öffentliche Interessen. Öffentliche Interessen, die dem grenzüberschreitenden Abbau entgegenstehen, können sich vor allem daraus ergeben, dass Schutzgebietsregelungen oder planungsrechtliche Ausweisungen für das Nachbarfeld Nutzungen vorsehen, die mit der Bodenschatzgewinnung nicht zu vereinbaren sind. Zwingende Verbote und Beschränkungen sind schon aufgrund § 48 Abs. 1 zu beachten. Raum für eine Interessenabwägung besteht in der Regel bei der Prüfung von Ausnahme- oder Befreiungsmöglichkeiten sowie, wenn keine Schutzgebietsregelungen bestehen, im Rahmen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung; das gilt vor allem für die Alternativenprüfung im Rahmen des Vermeidungsgebots und die Abwägung, ob nicht vermeidbare und nicht kompensierbare Eingriffe zugelassen werden können (§ 15 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 BNatSchG).47 Aufgrund Nummer 5 können der Zulegung auch Gründe des Lagerstättenschutzes entgegenstehen. Das ist der Fall, wenn im Zulegungsfeld andere Bodenschätze, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, durch den grenzüberschreitenden Abbau beeinträchtigt würden. Das öffentliche Interesse an einer vorrangigen Gewinnung des anderen Bodenschatzes kann insbesondere durch eine planerische Ausweisung (etwa durch einen Braunkohlenplan oder als Vorrang- und Eignungsgebiet im Rahmen der regionalen oder örtlichen Planung [§ 8 Abs. 7 ROG, § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB]) konkretisiert sein. Beeinträchtigt wird der geschützte Bodenschatz etwa dadurch, dass er im Zuge des grenzüberschreitenden Abbaus abgeräumt werden müsste oder verunreinigt werden könnte.48 Die Berücksichtigung entgegenstehender öffentlicher Belange kann zur Versagung der Zulegung insgesamt oder, wenn sie nur in Teilen der beantragten Zulegung überwiegen, auf eine vom Antrag abweichende Abgrenzung des Zulegungsfeldes durch die Behörde (§ 36 Satz 1 Nr. 4) führen.

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bb) Unterstützende öffentliche Interessen. Dass die den grenzüberschreitenden Abbau unterstützenden Gemeinwohlbelange bereits Gegenstand der Prüfung der Zulegungsvoraussetzungen waren, schließt eine Berücksichtigung dieser Belange im Rahmen der Abwägung nicht aus, weil das tatsächliche Gewicht der bergbaubezogenen Gemeinwohlbelange über die Mindestanforderungen der zwingenden Zulegungsvoraussetzungen hinausgehen kann. Im Rahmen der Einzelfallabwägung sind in solchen Fällen die den grenzüberschreitenden Abbau unterstützenden öffentlichen Interessen auch mit einem gegenüber den Anforderungen des § 35 überschießenden Abwägungsgewicht zu berücksichtigen. Auf die Gewichtung der bergbaulichen Belange wirken sich auch die Investitionen aus, die der Unternehmer für den Aufschluss der Lagerstätte und den Gewinnungsbetrieb getätigt hat; sie sind als öffentliche Belange zu berücksichtigen, weil eine möglichst vollständige Ausbeutung einer einmal aufgeschlossenen Lagerstätte dem Gesetzeszweck (§ 1 Nr. 1) entspricht und die hierfür getätigten Investitionen nicht nutzlos verfallen sollen.49

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cc) Entgegenstehende private Belange. Als private Belange, die dem grenzüberschreitenden Abbau entgegenstehen können, sind die Interessen des Inhabers der Gewinnungsberechtigung für das Nachbarfeld zu berücksichtigen. Das gilt auch dann, wenn eine Gemeinde Eigentümerin ist; diese ist zwar nicht Trägerin des Grundrechts aus Art. 14 GG, hat aber Anspruch auf Berücksichtigung ihrer Belange im Rahmen einer Ge-

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47 Lütkes/Ewer/Lütkes BNatSchG, § 15 Rn. 7, 64 ff.; J. Schumacher/Fischer-Hüftle/A. Schumacher BNatSchG, § 15 Rn. 18 ff., 127 ff. 48 BT-Drs. 8/1315, S. 87. 49 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 53.

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samtabwägung, weil sich das Abwägungsgebot schon aus der einfachrechtlichen Regelung in § 35 Nr. 3 ergibt.50 Zu berücksichtigen ist zunächst das Interesse, die Gewinnungsberechtigung für das Nachbarfeld selbst oder durch einen Dritten auszuüben.51 Bezieht sich der Zulegungsantrag auf einen grundeigenen Bodenschatz, ist weiterhin die gesetzgeberische Wertung in Betracht zu ziehen, dass der Eigentümer ohne Rücksicht auf die bei bergfreien Bodenschätzen bestehenden rohstoffwirtschaftlichen Lenkungsmöglichkeiten entscheiden kann, ob er einen Bodenschatz gewinnen oder von einer Gewinnung absehen will. Daher ist auch das private Interesse abwägungserheblich, ein Grundstück etwa zum Schutz von Natur und Landschaft von Bergbautätigkeit freizuhalten.52 e) Rechtliche Bindung der Zulegungsentscheidung. Die Zulegungsentschei- 20 dung ist sowohl hinsichtlich der zwingenden Zulegungsvoraussetzungen als auch mit Blick auf die durch § 35 Nr. 3 gebotene Gesamtabwägung rechtlich gebunden. Die Öffnungsklausel des § 35 Nr. 3 verpflichtet zu einer Gesamtabwägung, begründet aber keine planerische Gestaltungsfreiheit; vielmehr bleibt das gesamte behördliche Prüfprogramm gesetzlich determiniert (vgl. § 79 Rn. 4). Mit der Formulierung, dass die Behörde die Zulegung erteilen „kann“, wird daher kein Ermessen, sondern nur die Befugnis zur Erteilung des Rechts auf grenzüberschreitenden Abbau eingeräumt.53 4. Vorlage- und Darlegungspflichten (Nr. 6). Nummer 6 begründet Vorlage- und 21 Darlegungspflichten des Antragstellers, um der Behörde die für die Beurteilung der Zulegungsvoraussetzungen notwendigen Informationsgrundlagen zu verschaffen. Überwiegend geht es hierbei um Informationen aus der betrieblichen Sphäre des Antragstellers. Mit den durch Nummer 6 auferlegten Vorlage- und Darlegungspflichten wird die behördliche Amtsermittlungspflicht (§ 24 VwVfG) durch eine Mitwirkungslast des Antragstellers für solche Umstände eingeschränkt, die seiner Verantwortungssphäre zuzuordnen sind.54 Insbesondere muss der Antragteller sein Zulegungsbegehren durch Vorlage eines Lagerisses für das Haupt- und das Nachbarfeld, in dem der zuzuteilende Feldesteil besonders gekennzeichnet ist, räumlich konkretisieren (Nr. 6 Buchst. a)). Die Anforderungen an Maßstab und Inhalt des Lagerisses ergeben sich aus der Bergverordnung über vermessungstechnische und sicherheitliche Unterlagen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UnterlagenBergV). Ferner müssen die zur bergwirtschaftlichen und -technischen Beurteilung der Zulegung bedeutsamen tatsächlichen Verhältnisse dargestellt, Angaben zur bisherigen Gewinnung im Hauptfeld und zur beabsichtigten Gewinnung im Zulegungsfeld, zur Finanzierung des grenzüberschreitenden Abbaus und zu den Absatzmöglichkeiten für die im Zulegungsfeld gewonnenen Bodenschätze gemacht werden (Nr. 6 Buchstaben b) bis e)). Über die zur Beurteilung der Zulegungsvoraussetzungen nach Nummer 3 und 4 er- 22 forderlichen Informationen wird der Antragsteller nur zum Teil verfügen. Nr. 6 Buchstabe f stuft daher die Anforderungen an seine Darlegungspflicht ab und verlangt nur „eine Begründung“ für das Vorliegen dieser Entscheidungsvoraussetzungen. Der Sphäre

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50 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 22 ff. 51 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 57. 52 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 57. 53 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 45; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 35 Rn. 10; a.A. Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 99. 54 Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 26 Rn. 47; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 26 VwVfG Rn. 36; Knack/Hennecke/Ritgen VwVfG, § 26 Rn. 35.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

des Antragstellers zuzuordnen sind insbesondere die für den Wirtschaftlichkeitsvergleich nach Nummer 4 erforderlichen Informationen zur Wirtschaftlichkeit des beabsichtigten grenzüberschreitenden Abbaus. Im Übrigen ist der Antragsteller bei der von Nr. 6 Buchst. f) geforderten Begründung auf allgemein zugängliche Informationen angewiesen. Soweit zur Entscheidung über die Zulegung weitere Informationen erforderlich sind, ist der Sachverhalt von der Behörde im Rahmen ihrer Amtsermittlungspflicht aufzuklären. Diese kann hierbei auf die allgemeinen Beweismittel (§ 26 Abs. 1 VwVfG) zurückgreifen; insbesondere für die zur Beurteilung der rohstoffwirtschaftlichen Erforderlichkeit erforderliche prognostische Einschätzung der Marktentwicklung wird in der Regel die Einholung der Stellungnahme eines Sachverständigen (§ 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwVfG) angezeigt sein. Auch die Ermittlung der dem grenzüberschreitenden Abbau entgegenstehenden öffentlichen Belange ist Aufgabe der Behörde. 23 Entsprechend dem Grundsatz der Verteilung nach Verfügungs- und Verantwortungssphären trifft auch den Inhaber der Gewinnungsberechtigung im Zulegungsfeld eine Mitwirkungslast. Das gilt insbesondere für die Konkretisierung eigener Gewinnungsabsichten sowie im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsvergleichs nach Nummer 4 für die Informationen zur Wirtschaftlichkeit einer Gewinnung ohne Zulegung. Auch die Gewichtung seines Interesses, den Bereich seiner Gewinnungsberechtigung von Bergbautätigkeit freizuhalten, setzt entsprechende Darlegungen im Erteilungsverfahren voraus. Die Mitwirkung der Beteiligten ist keine selbständig durchsetzbare Verpflichtung. 24 Als Mitwirkungslast der Beteiligten bei der Sachverhaltsaufklärung schränkt sie die Amtsermittlungspflicht der Behörde ein.55 Unzureichende Mitwirkung wird mittelbar dadurch sanktioniert, dass die behördliche Entscheidung auf der Grundlage einer Sachverhaltsaufklärung ergeht, bei der Umstände des Einzelfalls, die der Sphäre der Beteiligten zuzuordnen sind, möglicherweise nicht in vollem Umfang berücksichtigt werden.56

§ 36 Verfahren Franke § 36 1 Auf das Verfahren sind die Vorschriften über das förmliche Verwaltungsverfahren nach Teil V Abschnitt 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes mit folgender Maßgabe anzuwenden: 1. Beteiligter ist auch, wem ein Recht zur Gewinnung in dem Feld der fremden Berechtigung zusteht, sowie der Inhaber eines dinglichen Rechtes an der fremden Berechtigung. Liegt die fremde Berechtigung ganz oder teilweise im Bezirk einer anderen zuständigen Behörde, so ist auch diese zu laden. 2. Von Amts wegen ist ein Vertreter auch zu bestellen für Mitberechtigte, wenn sie der Aufforderung der zuständigen Behörde, einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, innerhalb der ihnen gesetzten Frist nicht nachgekommen sind. 3. In der mündlichen Verhandlung ist auf eine Einigung hinzuwirken. Kommt eine Einigung zustande, so ist diese in der Verhandlungsniederschrift zu be-

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55 Obermayer/Engelhardt VwVfG, § 26 Rn. 149 ff.; Bader/Ronellenfitsch/Herrmann VwVfG, § 26 Rn. 37; Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 26 Rn. 46 f.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 26 Rn. 43 f.; Knack/ Hennecke/Ritgen VwVfG, § 26 Rn. 35; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 26 VwVfG Rn. 37; Ziekow VwVfG, § 26 VwVfG Rn. 18. 56 Obermayer/Engelhardt VwVfG, § 26 Rn. 158 ff.; Bader/Ronellenfitsch/Herrmann VwVfG, § 26 Rn. 37; Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 26 Rn. 51 ff.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 26 Rn. 43 f.; Fehling/ Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 26 VwVfG Rn. 38; Ziekow VwVfG, § 26 VwVfG Rn. 19.

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Drittes Kapitel – Zulegung

§ 36

urkunden. Auf die Beurkundung sind die §§ 3 bis 13 und 16 bis 26 des Beurkundungsgesetzes vom 28. August 1969 (BGBl. I S. 1513), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Februar 1980 (BGBl. I S. 157), entsprechend anzuwenden. Die Niederschrift über die Einigung steht einer notariellen Beurkundung der Einigung gleich. Eine Auflassung kann die zuständige Behörde nicht entgegennehmen. 4. Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet die zuständige Behörde über den Antrag. Das Recht zum grenzüberschreitenden Abbau ist für ein bestimmtes Feld, für bestimmte Bodenschätze und zeitlich beschränkt zu erteilen. § 16 Abs. 3 gilt entsprechend. 2 An die Stelle der Vorschriften über das förmliche Verwaltungsverfahren nach Teil V Abschnitt 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes treten die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, soweit dies landesrechtlich angeordnet ist.

I. II.

Übersicht Anwendbarkeit der §§ 63 ff. VwVfG ____ 1 Modifizierung der §§ 63 ff. VwVfG ____ 3 1. Erweiterung des Beteiligtenbegriffs ____ 4 2. Vertreterbestellung von Amts wegen ____ 5

3. 4.

Einigung in der mündlichen Verhandlung ____ 7 Behördliche Entscheidung bei Nichteinigung ____ 8

I. Anwendbarkeit der §§ 63 ff. VwVfG Satz 1 ordnet die grundsätzliche Anwendbarkeit der Vorschriften des Verwaltungs- 1 verfahrensgesetzes über das förmliche Verwaltungsverfahren (§§ 63 ff. VwVfG) an, modifiziert sie aber durch die Maßgaben nach Satz 1 Nr. 1 bis 4. Die Durchführung des Zulegungsverfahrens als förmliches Verwaltungsverfahren liegt aus mehreren Gründen nahe. Zum einen stellt die Enteignung einer Gewinnungsberechtigung einen nachhaltigen Eingriff dar. Es ist daher sachgerecht, dass über die Zulegung in einem Verfahren entschieden wird, das aufgrund der formalisierten und gegenüber dem allgemeinen Verwaltungsverfahren (§§ 9 ff. VwVfG) erweiterten Mitwirkungsmöglichkeiten der Beteiligten eine höhere Richtigkeitsgewähr für die behördliche Entscheidung bietet.1 Zum anderen bietet sich die justizförmige Ausgestaltung des förmlichen Verwaltungsverfahrens auch deshalb an, weil die Behörde angesichts der vorausgehenden Einigungsbemühungen der Beteiligten (§ 35 Nr. 1) und der Verpflichtung, selbst auf eine Einigung hinzuwirken (Satz 1 Nr. 3), in der Situation eines Parteienstreits hoheitlich zu entscheiden hat.2 Satz 1 nimmt auf das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes Bezug. Nach Satz 2 2 treten an die Stelle der bundesrechtlichen Regelungen des förmlichen Verwaltungsverfahrens die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, soweit dies landesrechtlich angeordnet ist. Aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 3 VwVfG gilt dies beim Vollzug von Bundesrecht durch die Länder ohnehin, da alle Länder das Verwaltungsverfahrensrecht kodifiziert haben.3

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1 Beckmann/Wittmann ZfB 2009, 32, 33 f.; Knack/Henneke/Dürr VwVfG, § 63 Rn. 5; Fehling/Kastner/ Störmer/Fehling Verwaltungsrecht, § 63 VwVfG Rn. 2; Huck/Müller VwVfG, § 63 Rn. 3; Bader/ Ronellenfitsch/Michler VwVfG, § 63 Rn. 3; Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 63 Rn. 6; Ziekow VwVfG, § 63 Rn. 1. 2 Fehling/Kastner/Störmer/Fehling Verwaltungsrecht, § 63 VwVfG Rn. 2. 3 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 5 Rn. 1 ff., 36 Rn. 1.

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§ 36

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

II. Modifizierungen der §§ 63 ff. VwVfG 3

Der Gesetzgeber ist bei der Entscheidung, im Fachrecht die Anwendbarkeit der §§ 63 ff. VwVfG anzuordnen, an keine normativen Voraussetzungen gebunden. Ob er fachgesetzliche Verfahrensregelungen trifft oder auf das allgemeine Verfahrensrecht Bezug nimmt, ist eine Zweckmäßigkeitsentscheidung. Daher kann der Fachgesetzgeber sich auch dafür entscheiden, die Durchführung eines förmlichen Verwaltungsverfahrens mit fachgesetzlichen Modifizierungen gegenüber §§ 63 ff. VwVfG anzuordnen. 4 Satz 1 sieht vier solcher Maßgaben vor, die sich aus dem Gegenstand der Zulegung ergeben.5

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1. Erweiterung des Beteiligtenbegriffs. Durch Nummer 1 wird der Beteiligtenbegriff gegenüber dem allgemeinen Verfahrensrecht erweitert. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, der aufgrund § 63 Abs. 2 VwVfG auch im förmlichen Verwaltungsverfahren gilt,6 sind im Antragsverfahren nur Antragsteller und Antragsgegner kraft Gesetzes Beteiligte; andere Betroffene erlangen die Beteiligtenstellung erst durch Hinzuziehung seitens der Behörde (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 VwVfG). Nummer 1 bestimmt, dass im Zulegungsverfahren auch Inhaber eines Gewinnungsrechts im Zulegungsfeld sowie Inhaber eines dinglichen Rechts an der fremden Berechtigung Beteiligte kraft Gesetzes sind. Inhaber eines Gewinnungsrechts sind alle Personen, denen ein Recht zur Gewinnung eines bergfreien oder grundeigenen Bodenschatzes zusteht (vgl. § 35 Rn. 3). Ihnen wird die Beteiligtenstellung kraft Gesetzes eingeräumt, weil der grenzüberschreitende Abbau die Möglichkeit zur Ausübung ihres Gewinnungsrechts ausschließen oder einschränken kann. Der Inhaber eines dinglichen Rechts an der fremden Gewinnungsberechtigung ist vor allem mit Blick auf sein Interesse am Erhalt des ihm zustehenden Anteils an der Entschädigung zu beteiligen (§ 37 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. Art. 52, 53 EGBGB [vgl. § 37 Rn. 5]).

5

2. Vertreterbestellung von Amts wegen. Nummer 2 ergänzt § 16 VwVfG; nach dieser Vorschrift hat auf Ersuchen der Behörde das Betreuungsgericht, für einen Minderjährigen das Familiengericht einen geeigneten Vertreter zu bestellen, wenn unbekannte, verhinderte oder selbst nicht handlungsfähige Beteiligte am Verwaltungsverfahren nicht oder nicht ausreichend mitwirken können und ein rechtsgeschäftlich bestellter oder gesetzlicher Vertreter nicht vorhanden ist.7 Die Vorschrift, die auch im Zulegungsverfahren anwendbar ist,8 dient einerseits dem Schutz der betroffenen Beteiligten und soll andererseits Verzögerungen im Verwaltungsverfahren verhindern, die im öffentlichen Interesse und im Interesse der übrigen Beteiligten nicht zu rechtfertigen sind.9 Nummer 2 ergänzt

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4 Knack/Henneke/Dürr § 63 Rn. 9; Fehling/Kastner/Störmer/Fehling Verwaltungsrecht, § 63 VwVfG Rn. 14; Huck/Müller VwVfG, § 63 Rn. 8; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 63 Rn. 4, 7; Bader/Ronellenfitsch/Michler VwVfG, § 63 Rn. 17; Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 63 Rn. 34, 46; Ziekow VwVfG, § 63 Rn. 6. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 98. 6 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 63 Rn. 11a; Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 63 Rn. 47; Ziekow VwVfG, § 63 VwVfG Rn. 7. 7 Insbesondere in den Fällen des § 16 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG kommt daher eine Vertreterbestellung von Amts wegen nicht in Betracht, wenn bereits eine Pflegschaft oder Betreuung angeordnet ist. 8 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 36 Rn. 13; § 7 Abs. 3 ZulegungsVO enthielt eine mit § 16 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG im Wesentlichen übereinstimmende Regelung (Ebel/Weller ABG, § 7 ZulegungsVO Erl. 5). 9 Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Schmitz VwVfG, § 16 Rn. 1 f.; Huck/Müller VwVfG, § 16 Rn. 1; Kopp/ Ramsauer VwVfG, § 16 Rn. 1; Fehling/Kastner/Störmer/Porz Verwaltungsrecht, § 16 VwVfG Rn. 1; Obermayer/Riedl VwVfG, § 16 Rn. 2; in: Knack/Henneke/Ritgen VwVfG, § 16 Rn. 2; Ziekow VwVfG, § 16 VwVfG Rn. 1.

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Drittes Kapitel – Zulegung

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den Katalog des § 16 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 VwVfG10 für das Zulegungsverfahren um den Fall, dass an der Gewinnungsberechtigung im Zulegungsfeld mehrere Personen mitberechtigt sind und diese trotz behördlicher Aufforderung innerhalb der ihnen gesetzten Frist keinen gemeinsamen Vertreter bestellen. Damit soll die ordnungsgemäße Durchführung des Zulegungsverfahrens auch dann ermöglicht werden, wenn die Gewinnungsberechtigung einer größeren Anzahl von Personen zusteht. Die Behörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob sie das Gericht nach 6 § 16 VwVfG um die Bestellung eines Vertreters von Amts wegen ersucht.11 Dies gilt auch für die ergänzende Regelung in Nummer 2. Dass nach dem Wortlaut der Vorschrift ein Vertreter zu bestellen ist, bezieht sich nicht auf das Ersuchen der Behörde, sondern auf die Vertreterbestellung durch das Gericht.12 Im Rahmen der Ermessensausübung hat die Behörde zu prüfen, ob absehbare erhebliche Verzögerungen des Zulegungsverfahrens die Bestellung eines Vertreters von Amts wegen erfordern.13 Lehnt die Behörde es ab, das Gericht um eine Vertreterbestellung zu ersuchen, sind nach dem Regelungszweck (Rn. 5) rechtlich geschützte Interessen des Antragstellers berührt. Die behördliche Entscheidung kann aber nicht isoliert, sondern nur mit einem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung angegriffen werden (§ 44a VwGO).14 Damit ist in der Regel wirksamer Rechtsschutz wegen der durch die Nichtbestellung eines Vertreters eintretenden Verzögerungen nicht zu erreichen. In Betracht kommt aber eine Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO); im Rahmen der gerichtlichen Prüfung, ob ohne zureichenden Grund noch nicht in der Sache entschieden worden ist, kann auch die Frage erheblich sein, ob durch das Ersuchen um eine Vertreterbestellung eine Sachentscheidung in angemessener Frist ermöglicht worden wäre.15 3. Einigung in der mündlichen Verhandlung. Nummer 3 ergänzt die Regelungen 7 des allgemeinen Verfahrensrechts über die im förmlichen Verwaltungsverfahren grundsätzlich obligatorische mündliche Verhandlung (§§ 67, 68 VwVfG) in zweifacher Hinsicht. Zum einen werden die Pflichten des Verhandlungsleiters (§ 68 Abs. 2 VwVfG) dadurch erweitert, dass er auf eine Einigung hinzuwirken hat (Nummer 3 Satz 1). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass der grenzüberschreitende Abbau in erster Linie durch eine Einigung zwischen den Beteiligten zustande kommen und der hoheitliche Entzug der fremden Gewinnungsberechtigung nur subsidiären Charakter haben soll.16 Nicht nur der Antragsteller muss daher im Zulegungsantrag ernsthafte Einigungsbemü-

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10 Die Formulierung im Regierungsentwurf, Nummer 2 enthalte eine von § 16 Abs. 1 VwVfG abweichende Regelung, war missverständlich und ist auf Vorschlag des Bundesrates gestrichen worden, um unerwünschte Gegenschlüsse zu verhindern (BT-Drs. 8/1315, S. 177). 11 Bader/Ronellenfitsch/Birk VwVfG, § 16 Rn. 3; Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Schmitz VwVfG, § 16 Rn. 8; Huck/Müller § 16 Rn. 1, 4; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 16 Rn. 8; Fehling/Kastner/Störmer/Porz Verwaltungsrecht, § 16 VwVfG Rn. 11; Obermayer/Riedl VwVfG, § 16 Rn. 17 ff.;, in: Knack/Henneke/Ritgen VwVfG, § 16 Rn. 2, 5; Ziekow VwVfG, § 16 Rn. 8. 12 Damit wird die gerichtliche Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine Vertreterbestellung von Amts wegen vorliegen, nicht ausgeschlossen; Ermessenserwägungen im Rahmen der behördlichen Entscheidung über das Ersuchen sind aber nicht überprüfbar (Bader/Ronellenfitsch/Birk VwVfG, § 16 Rn. 20; Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Schmitz VwVfG, § 16 Rn. 6; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 16 Rn. 25; Fehling/Kastner/Störmer/Porz Verwaltungsrecht, § 16 VwVfG Rn. 10; Obermayer/Riedl VwVfG, § 16 Rn. 67; Knack/Henneke//Ritgen VwVfG, § 16 Rn. 13; Ziekow VwVfG, § 16 VwVfG Rn. 9). 13 Bader/Ronellenfitsch/Birk VwVfG, § 16 Rn. 3;, in: Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Schmitz VwVfG, § 16 Rn. 8; Huck/Müller VwVfG, § 16 Rn. 1; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 16 Rn. 5; Obermayer/Riedl § 16 Rn. 20 f. 14 Bader/Ronellenfitsch/Birk VwVfG, § 16 Rn. 3.1; Obermayer/Riedl VwVfG, § 16 Rn. 27. 15 Obermayer/Riedl VwVfG, § 16 Rn. 27. 16 BT-Drs. 8/1315, S. 98.

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§ 36

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

hungen nachweisen (§ 35 Nr. 1); im weiteren Verfahren ist auch die Behörde verpflichtet, etwa durch Erörterung der Gründe für das bisherige Scheitern der Einigungsbemühungen oder einen Vergleichsvorschlag auf eine Verständigung zwischen den Beteiligten hinzuwirken.17 Für den Fall, dass in der mündlichen Verhandlung eine Einigung zustande kommt, sieht Nummer 3 weiterhin vor, dass diese in der durch § 68 Abs. 4 VwVfG vorgeschriebenen Niederschrift zu beurkunden ist (Nummer 3 Satz 2). Die Niederschrift steht insoweit einer notariellen Beurkundung gleich (Nummer 3 Satz 4); dementsprechend hat die Zulegungsbehörde die für die notarielle Beurkundung geltenden Regelungen (§§ 3 bis 13, 16 bis 26 BeurkG) zu beachten (Nummer 3 Satz 3). Eine Einigung zwischen den Beteiligten wird durch die Beurkundungsbefugnis der Zulegungsbehörde insofern erleichtert, als auch beurkundungsbedürftige Erklärungen in der mündlichen Verhandlung wirksam abgegeben werden können; eine erneute Verhandlung vor einer zur Beurkundung befugten Stelle wird damit vermieden.18 Wegen der Beurkundungspflicht für Grundstücksgeschäfte (§ 311b BGB) ist das vor allem dann bedeutsam, wenn auf die fremde Gewinnungsberechtigung die für Grundstücke geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts anzuwenden sind (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2). Von der Beurkundungsbefugnis der Zulegungsbehörde ausgenommen ist die Entgegennahme von Auflassungserklärungen (Nummer 3 Satz 5). 8

4. Behördliche Entscheidung bei Nichteinigung. Nummer 4 enthält Anforderungen an die behördliche Entscheidung über den Zulegungsantrag, wenn eine Einigung zwischen den Beteiligten nicht zustande kommt. Auf die Entscheidung über die Zulegung sind nach § 36 Satz 1 zunächst die allgemeinen Vorschriften über das förmliche Verwaltungsverfahren anzuwenden. Die Entscheidung ist daher schriftlich zu erlassen, schriftlich zu begründen und den Beteiligten zuzustellen (§ 69 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Auch die durch § 63 Abs. 2 VwVfG in Bezug genommenen sonstigen Vorschriften des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts sind auf die Zulegungsentscheidung anzuwenden. Insbesondere kann sie unter den Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 VwVfG mit Nebenbestimmungen versehen werden.19 Einer besonderen fachgesetzlichen Ermächtigung bedürfen hingegen nachträgliche Auflagen; nach Nummer 4 Satz 3 gilt insoweit § 16 Abs. 3 für die Zulegungsentscheidung entsprechend. Weitere §§ 63 ff. VwVfG ergänzende Anforderungen ergeben sich daraus, dass für das Recht zum grenzüberschreitenden Abbau die Vorschriften über die Bewilligung entsprechend gelten (§ 38 Abs. 1 Satz 1), so dass die Zulegungsentscheidung die Anforderungen des § 8 Abs. 1 berücksichtigen muss. Sie ist daher für ein bestimmtes Feld, für bestimmte Bodenschätze und zeitlich beschränkt zu erteilen (Nr. 4 Satz 2). Der grenzüberschreitende Abbau darf nur in dem nach den Zulegungsvoraussetzungen erforderlichen Umfang gestattet werden. Das gilt zunächst in räumlicher Hinsicht. Liegen die Zulegungsvoraussetzungen – etwa bergtechnische Gesichtspunkte – nach Auffassung der Behörde nicht für den gesamten Bereich des beantragten grenzüberschreitenden Abbaus vor, ist das Zulegungsfeld abweichend vom Antrag festzulegen.20 Hinsichtlich der zeitlichen Beschränkung verweist

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17 Beckmann/Wittmann ZfB 2009, 32, 36. 18 Ebel/Weller ABG, § 7 ZulegungsVO Anm. 6. 19 Eine § 36 VwVfG entsprechende Vorschrift im Regierungsentwurf ist auf Vorschlag des Bundesrates gestrichen worden, wobei der Bundesrat vom Ermessenscharakter der Zulegungsentscheidung ausging und die Entbehrlichkeit einer Regelung im BBergG mit § 36 Abs. 2 VwVfG begründete (BT-Drs. 8/1315, S. 177 f.). 20 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 36 Rn. 15.

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Drittes Kapitel – Zulegung

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§ 38 Abs. 1 Satz 1 auf § 16 Abs. 5,21 wobei die Behörde bei der entsprechenden Anwendung der Vorschrift die von der Erteilung einer Bergbauberechtigung abweichenden Umstände der Zulegung zu berücksichtigen hat. Hierzu gehört vor allem, dass sowohl die Belange des Antragstellers als auch die des Inhabers der fremden Gewinnungsberechtigung zu berücksichtigen sind. Insbesondere wirken sich die prognostischen Elemente der nach § 35 Nr. 3 gebotenen umfassenden Interessenabwägung auf die zeitliche Beschränkung des grenzüberschreitenden Abbaus aus. Soweit das Vorliegen der Zulegungsvoraussetzungen, vornehmlich die rohstoffwirtschaftliche Rechtfertigung (§ 35 Nr. 3), mit hinreichender Verlässlichkeit bejaht werden kann, ist der Eingriff in die fremde Gewinnungsberechtigung auch mittel- und langfristig gerechtfertigt.22 Für die zeitliche Beschränkung gibt es daher keine generellen Obergrenzen.23 Entscheidend ist, mit welchem zeitlichen Horizont das Vorliegen der Zulegungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Zulegungsentscheidung verlässlich bejaht werden kann. Aus der bloßen Möglichkeit einer prognosewidrigen Entwicklung sind keine Maßstäbe für eine zeitliche Beschränkung abzuleiten. Insoweit wird den Belangen des Inhabers der Gewinnungsberechtigung im Nachbarfeld durch die Widerrufsmöglichkeit (§ 38 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 1 und 3) auch praktisch wirksam Rechnung getragen (vgl. § 38 Rn. 6). Für Prognosezeiträume, bei denen im Zeitpunkt der Zulegungsentscheidung das Vorliegen der Zulegungsvoraussetzungen nicht verlässlich zu beurteilen ist, kann die gebotene Interessenabwägung hingegen einen grenzüberschreitenden Abbau nicht mehr rechtfertigen; hieraus ergibt sich der Maßstab für die zeitliche Beschränkung der Zulegung.

§ 37 Entschädigung Franke § 37

(1) 1 Für die Erteilung des Rechts zum grenzüberschreitenden Abbau hat der Berechtigte eine Entschädigung an den Inhaber der fremden Berechtigung zu leisten. 2 Kommt eine Einigung nicht zustande, so ist die Entschädigung in der Entscheidung über die Erteilung des Rechts zum grenzüberschreitenden Abbau festzusetzen. (2) 1 Die Entschädigung wird für den durch den grenzüberschreitenden Abbau eintretenden Rechtsverlust und für andere dadurch eintretende Vermögensnachteile geleistet. 2 Soweit zur Zeit der Entscheidung Nutzungen gezogen werden, ist von dem Maß ihrer Beeinträchtigung auszugehen. 3 Hat der Entschädigungsberechtigte Maßnahmen getroffen, um die Nutzungen zu steigern, und ist nachgewiesen, daß die Maßnahmen die Nutzungen nachhaltig gesteigert hätten, so ist dies zu berücksichtigen. 4 Die Entschädigung ist auf Verlangen des Inhabers der fremden Berechtigung in wiederkehrenden Leistungen zu zahlen. 5 Ist die fremde Berechtigung mit dinglichen Rechten Dritter belastet, so gelten die Artikel 52 und 53 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch entsprechend.

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21 Für Nichtanwendbarkeit im Rahmen der Zulegungsentscheidung Beckmann/Wittmann ZfB 2009, 32, 35, die aber § 38 Abs. 1 Satz 1 nicht berücksichtigen. 22 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, Rn. 50. 23 So aber Beckmann/Wittmann ZfB 2009, 32, 35 f., die in der Regel einen Planungshorizont von 10 bis 20 Jahren als angemessen ansehen.

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§ 37

Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

I. Entschädigungspflicht 1

Absatz 1 Satz 1 begründet einen Anspruch des Inhabers der fremden Berechtigung auf Entschädigung für die Erteilung des Rechts zum grenzüberschreitenden Abbau; zur Entschädigung ist der zum grenzüberschreitenden Abbau Berechtigte verpflichtet. Das Erfordernis eines gesetzlichen Entschädigungsanspruchs ergibt sich aus dem Enteignungscharakter der Zulegung (Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG). Der gesetzliche Entschädigungsanspruch entsteht daher nur bei einer behördlichen Zulegungsentscheidung. Bei einer Einigung zwischen den Beteiligten über den grenzüberschreitenden Abbau sind die Entschädigungsfragen vertraglich zu regeln. Die Festsetzung der Entschädigung ist kein notwendiger Bestandteil der Zulegungsentscheidung.1 Es kann der in Absatz 1 Satz 2 geregelte Fall eintreten, dass die Behörde über die Zulegung entscheiden muss, die Beteiligten aber über die Entschädigung Verhandlungen führen. Nur wenn auch über die Entschädigung keine Einigung erzielt wird, ist sie in der Zulegungsentscheidung behördlich festzusetzen. II. Höhe der Entschädigung

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Entschädigung wird für den durch den grenzüberschreitenden Abbau eintretenden Rechtsverlust und für andere dadurch eintretende Vermögensnachteile geleistet (Absatz 2 Satz 1). Die Differenzierung zwischen Substanz- und Folgeschäden entspricht allgemeinen enteignungsrechtlichen Grundsätzen.2 Zweck der Entschädigung für den Rechtsverlust ist der wertmäßige Ausgleich der hoheitlich entzogenen Rechtsposition. Hierbei ist vom Verkehrswert auszugehen, der sich bei der Enteignung eines Gewinnungsrechts grundsätzlich am Marktwert der gewinnbaren Bodenschätze unter Abzug der für die Gewinnung erforderlichen Investitionskosten orientiert.3 Wenn im Zeitpunkt der Zulegungsentscheidung aus der fremden Berechtigung bereits Nutzungen, etwa durch die Gewinnung von Bodenschätzen, gezogen werden, ist das Maß der Beeinträchtigung der Gewinnung Maßstab für die Entschädigung (Absatz 2 Satz 2).4 Darüber hinaus ist bei der Bemessung der Entschädigung der Fall zu berücksichtigen, dass der Inhaber der fremden Berechtigung Vorkehrungen getroffen hat, um die Nutzungen – etwa durch Maßnahmen zur Aus- und Vorrichtung oder zur betrieblichen Rationalisierung5 – zu steigern. Als Ausnahme von dem enteignungsrechtlichen Grundsatz, dass künftige Wertsteigerungen bei der Entschädigung nicht zu berücksichtigen sind, kommt dies aber nur in Betracht, wenn die Maßnahmen bereits getroffen worden sind und wenn nachgewiesen ist, dass diese die Nutzungen nachhaltig gesteigert hätten (Absatz 2 Satz 3). Beweispflichtig ist der Inhaber der fremden Berechtigung. Andere infolge des Rechtsverlusts eintretende Vermögensnachteile (Folgeschä3 den) sind solche Nachteile, die, ohne von der Entschädigung für den Substanzverlust erfasst zu werden, als erzwungene und unmittelbare Folge der Beeinträchtigung hinzu-

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1 § 7 Abs. 1 Satz 3 ZulegungsVO sah ausdrücklich vor, dass über die Zulegung auch vor der endgültigen Feststellung der Entschädigung entschieden werden könne; die Abtrennung der Entscheidung über die Entschädigung sollte vor allem dann in Betracht kommen, wenn in erster Linie das Vorliegen der Zulegungsvoraussetzungen fraglich war (Begr. zu § 7 Abs. 1 ZulegungsVO [ZfB 1938, 6, 15]). 2 Zusammenfassend Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 202 ff., 344 ff.; Ossenbühl/ Cornils Staatshaftungsrecht, S. 252 ff. 3 Beckmann/Wittmann ZfB 2009, 32, 34. 4 BT-Drs. 8/1315, S. 99; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 37 Rn. 2. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 99.

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Drittes Kapitel – Zulegung

§ 38

treten.6 Das kann etwa der Fall sein, wenn sich das Zulegungsfeld nur auf Teile der fremden Gewinnungsberechtigung bezieht und hierdurch für den Restbereich der Gewinnungsberechtigung eine zusätzliche Wertminderung eintritt. Die Entschädigung ist in Geld zu leisten, wobei der Inhaber der fremden Berechti- 4 gung verlangen kann, dass sie in wiederkehrenden Leistungen zu zahlen ist (Absatz 2 Satz 4). Wenn die fremde Berechtigung mit dinglichen Rechten belastet ist, sind deren Inha- 5 ber entsprechend Art. 52, 53 EGBGB geschützt (Absatz 2 Satz 5). Da § 37 keine gesonderte Entschädigung für die Beeinträchtigung dinglicher Rechte Dritter an der fremden Berechtigung vorsieht, ist die Entschädigung insgesamt an den Inhaber der fremden Berechtigung zu leisten. Um den Dritten davor zu schützen, dass ihm die Entschädigung für den Verlust oder die Beeinträchtigung seines Rechts vorenthalten wird, ordnet Art. 52 EGBGB an, dass der Dritte am Entschädigungsanspruch dieselben Rechte hat, die ihm im Falle des Erlöschens seines Rechts durch Zwangsversteigerung an dem Erlös zustehen.7 Insbesondere ordnet Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EGBGB für Rechte Dritter an Grundstücken die entsprechende Anwendung des § 1128 BGB an. Danach kann der Zulegungsbegünstigte die Entschädigung mit Wirkung gegen den Dritten erst dann an den Inhaber der fremden Berechtigung zahlen, wenn die Enteignung dem Dritten gegenüber angezeigt worden und seit dem Empfang der Anzeige ein Monat verstrichen ist.8 Der Dritte kann bis zum Ablauf der Frist dem Entschädigungspflichtigen gegenüber der Zahlung widersprechen und Vorkehrungen treffen, um sich den ihm zustehenden Anteil an der Entschädigung zu sichern.

§ 38 Inhalt der Zulegung, Aufhebung, Förderabgabe Franke § 38

(1) 1 Für das Recht zum grenzüberschreitenden Abbau gelten die §§ 8, 15, 16 Abs. 5 und § 18 Abs. 1 und 3 entsprechend. 2 § 31 gilt in dem Umfang entsprechend, in dem er für den Inhaber der fremden Berechtigung gelten würde. (2) Das Recht darf erst ausgeübt werden, wenn der Berechtigte 1. die Entschädigung geleistet oder 2. bei einer Entschädigung in wiederkehrenden Leistungen die erste Rate und für die übrigen Raten angemessene Sicherheit geleistet hat. I. Inhalt der Zulegung 1. Gleichstellung mit der Bewilligung, Förderabgabe. Für das Recht zum grenz- 1 überschreitenden Abbau gelten nach Absatz 1 Satz 1 die Vorschriften über die Bewilligung entsprechend. Diese Gleichstellung mit einer von der Behörde zu erteilenden Berechtigung kann nur dann eintreten, wenn das Recht zum grenzüberschreitenden Abbau durch eine Zulegungsentscheidung der Behörde begründet ist, nicht hingegen bei einer Einigung zwischen den Beteiligten; das gilt auch dann, wenn die Einigung in der mündlichen Verhandlung erfolgt und nach § 36 Nr. 3 in der Verhandlungsniederschrift beurkundet wird. Aus der Gleichstellung mit der Bewilligung folgt, dass die Zulegung für ein

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6 Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 344 ff.; Kreft Öffentlich-rechtliche Ersatzleistungen, Rn. 313 f. 7 MüKo-BGB/Säcker Art. 52 EGBGB Rn. 1. 8 MüKo-BGB/Säcker Art. 53 EGBGB Rn. 1.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

bestimmtes Feld und bestimmte Bodenschätze zu erteilen ist (§ 36 Nr. 4 Satz 2). Die Vorschriften über die Bewilligung sind unabhängig von der Art der an der Zulegung beteiligten Gewinnungsberechtigungen anzuwenden, also auch bei grundeigenen Bodenschätzen. Hauptsächliche Konsequenz der Gleichstellung des zugelegten Feldes mit der Bewil2 ligung ist, dass die Berechtigung im Hauptfeld nicht um das Zulegungsfeld erweitert wird, sondern dass die Gewinnungsberechtigungen im Haupt- und im Nachbarfeld als selbständige Berechtigungen erhalten bleiben.1 Nach den früheren Zulegungsregelungen wurde das Zulegungsfeld Teil des Hauptfeldes, sofern es sich im Haupt- und im Zulegungsfeld um verliehenes Bergwerkseigentum handelte.2 Nur wenn nach den allgemeinen Vorschriften eine Vereinigung der benachbarten Berechtigungen nicht möglich war, wurde durch die Zulegung nur die Ausübung der Gewinnungsberechtigung im Nachbarfeld in dem durch die Zulegungsentscheidung bestimmten Umfang auf den Inhaber der Gewinnungsberechtigung des Hauptfeldes übertragen.3 Das Bundesberggesetz knüpft an die letztgenannten Regelungen an und überträgt sie auf alle Arten von Gewinnungsberechtigungen.4 Mit der Entscheidung für ein Regelungsmodell, bei dem das Recht zum grenzüberschreitenden Abbau rechtlich selbständig bleibt, konnte der Gesetzgeber auch der Anforderung Rechnung tragen, dass der Eingriff in das fremde Gewinnungsrecht nur in dem erforderlichen Umfang zulässig ist. Die Berechtigung zum grenzüberschreitenden Abbau wird – anders als im früheren Recht – zeitlich begrenzt und widerruflich erteilt (Rn. 6, § 36 Rn. 8); sie bleibt damit Anknüpfungspunkt für behördliche Entscheidungen, wenn die Gemeinwohlrechtfertigung der Zulegung später entfällt. Sofern die fremde Gewinnungsberechtigung der Förderabgabepflicht unterliegt, ist 3 § 31 auf das Recht zum grenzüberschreitenden Abbau in dem Umfang entsprechend anzuwenden, in dem er für den Inhaber der fremden Berechtigung gelten würde (Absatz 1 Satz 2). Damit wird, wie für die durch die Zulegungsentscheidung begründeten Rechte, die Förderabgabepflicht auf den Inhaber des Rechts zum grenzüberschreitenden Abbau übertragen; die Erteilung der Zulegung führt also zum gesetzlichen Schuldübergang. Die Förderabgabepflicht für das Zulegungsfeld besteht nur in dem Umfang, in dem der Inhaber der fremden Berechtigung abgabepflichtig wäre. Der Inhaber des Rechts zum grenzüberschreitenden Abbau kann sich also insbesondere auf eine Befreiung (§ 151 Abs. 2 Nr. 2) oder eine Ausnahme von der Abgabepflicht (§ 30 Abs. 1 Satz 3) berufen. 4 Der Übergang der Förderabgabepflicht tritt nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nur bei der gesetzlichen Förderabgabepflicht nach § 31, nicht bei vertraglichen Vereinbarungen über einen Förderzins ein; der Anwendungsbereich der Regelung beschränkt sich daher auf Fälle, bei denen eine Bewilligung oder Bergwerkseigentum von der Zulegung betroffen ist. Der grenzüberschreitende Abbau muss ferner auf einer behördlichen Zulegungsentscheidung beruhen (Rn. 1). Bei einer Einigung zwischen den privaten Beteiligten tritt kein gesetzlicher Übergang der Abgabepflicht ein; im Verhältnis zur Behörde bleibt der Inhaber der fremden Gewinnungsberechtigung abgabepflichtig,

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 98; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 38 Rn. 1. 2 Das preußische Gesetz zur Regelung der Grenzen von Bergwerksfeldern vom 22.7.1922 war nur auf verliehenes Bergwerkseigentum anwendbar (Isay ABG, Band 1, § 49 Anh Rn. 23), während § 4 des preußischen Gesetzes über die Zulegung von Bergwerksfeldern vom 21.5.1937 und § 4 ZulegungsVO bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Konsolidation (§ 41 ABG) anordneten, dass das Zulegungsfeld Teil des Hauptfeldes werde (Ebel/Weller ABG, § 4 ZulegungsVO Anm. 1). 3 § 5 des preußischen Gesetzes über die Zulegung von Bergwerksfeldern vom 21.5.1937 (GS S. 71) und § 5 ZulegungsVO (Ebel/Weller ABG, § 5 ZulegungsVO Anm. 1). 4 BT-Drs. 8/1315, S. 98; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46 Rn. 17.

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die Lastenverteilung im Innenverhältnis muss in diesen Fällen vertraglich geregelt werden. 2. Behördenbeteiligung. Wie bei der Entscheidung über die Erteilung von Berg- 5 bauberechtigungen sind entsprechend § 15 am Zulegungsverfahren die Behörden zu beteiligen, zu deren Aufgaben die Wahrnehmung öffentlicher Interessen gehört, die eine Gewinnung im Zulegungsfeld ausschließen können. Zu beteiligen sind danach insbesondere Planungs- und Naturschutzbehörden, deren Stellungnahmen gewährleisten sollen, dass die Zulegungsbehörde die durch § 35 Nr. 3 gebotene Abwägung auf der Grundlage vollständiger Informationen über die durch das Gewinnungsvorhaben berührten öffentlichen Interessen vornehmen kann. 3. Zeitliche Beschränkung, Widerruf. Neben § 16 Abs. 5 (vgl. § 36 Rn. 8) gilt auch 6 § 18 Abs. 1 und 3 für das Recht zum grenzüberschreitenden Abbau entsprechend. Danach ist die Zulegung zum einen zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die zur Versagung hätten führen müssen (§ 18 Abs. 1). Die tatsächlichen Verhältnisse müssen sich also nach Erteilung der Zulegung so verändert haben, dass eine Zulegung nicht mehr erteilt werden dürfte. Solche entscheidungserheblichen neuen Tatsachen können sich etwa aus Änderungen in der Abbauplanung ergeben, die dazu führen, dass der grenzüberschreitende Abbau nicht mehr aus bergtechnischen oder bergwirtschaftlichen Gründen geboten ist (§ 35 Nr. 2). Auch Änderungen der Marktverhältnisse, nach denen die rohstoffwirtschaftliche Rechtfertigung der Zulegung entfällt (§ 35 Nr. 3), sind tatsächliche Änderungen, nicht hingegen eine veränderte Prognose der Marktentwicklung bei unveränderter tatsächlicher Beurteilungsgrundlage. Im Gegensatz zur Parallelvorschrift im allgemeinen Verfahrensrecht (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 6 VwVfG) ist die Behörde bei der Entscheidung über den Widerruf der Zulegung gebunden; auch sieht § 18 Abs. 1 keine Entschädigungsregelung vor (hierzu und zur Frage, ob § 18 die Anwendung des § 49 VwVfG ausschließt, vgl. § 18 Rn. 20 ff., 30). Entsprechend § 18 Abs. 3 ist die Zulegung ferner zu widerrufen, wenn der grenzüberschreitende Abbau nicht innerhalb von drei Jahren nach Erteilung der Zulegung aufgenommen oder wenn die regelmäßige Gewinnung länger als drei Jahre unterbrochen worden ist, sofern nicht aus den in § 18 Abs. 3 Satz 2 bezeichneten Gründen eine spätere Aufnahme oder längere Unterbrechung der Gewinnung gerechtfertigt ist. Während § 18 Abs. 3 in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich vor allem rohstoffwirtschaftlich orientiert ist und den Bergbautreibenden zu einer planmäßigen Ausübung seiner Bergbauberechtigung anhalten soll,5 erweitert sich der Schutzzweck bei der entsprechenden Anwendung auf die Zulegung um die Wahrung der Belange des Inhabers der fremden Gewinnungsberechtigung, weil dieser als Enteignungsbetroffener den Eingriff in sein Gewinnungsrecht nur hinnehmen muss, wenn dessen Gemeinwohlrechtfertigung dauerhaft gesichert ist.6 Er soll daher auch davor geschützt werden, dass der Eingriff andauert, obwohl der Inhaber des Rechts zum grenzüberschreitenden Abbau nicht bereit oder in der Lage ist, die der Zulegungsentscheidung zugrunde liegende Abbauplanung umzusetzen. Da die Zulegungsregelungen keine Rückenteignung für den Fall vorsehen, dass die Zulegungsvoraussetzungen nachträglich entfallen, sind vor allem bei der Prüfung, ob Ausnahmegründe nach § 18 Abs. 3 Satz 2 vorliegen, die Belange des Inhabers der fremden Gewinnungsberechtigung zu berücksichtigen. Anknüpfungspunkt für eine Interessenabwägung kann –

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5 Franke FS Kühne (2009), S. 507, 509 f. 6 BVerfG 24.3.1987, 1 BvR 1046/85, BVerfGE 74, 264, 285 f.; BVerwG 24.10.2002, 4 C 7/01, BVerwGE 117, 138, 144.

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wie im Rahmen der Zulegungsvoraussetzungen (§ 35 Nr. 3) – insbesondere die Prüfung sein, ob technische oder wirtschaftliche Gründe eine spätere Aufnahme oder längere Unterbrechung der Gewinnung erfordern. II. Entschädigungsleistung vor Beginn des grenzüberschreitenden Abbaus Zur Sicherung des Entschädigungsanspruchs des Zulegungsbetroffenen7 bestimmt Absatz 2, dass das Recht zum grenzüberschreitenden Abbau erst ausgeübt werden darf, wenn der Berechtigte die Entschädigung geleistet oder bei einer Entschädigung in wiederkehrenden Leistungen (§ 37 Abs. 2 Satz 4) die erste Rate und für die übrigen Raten angemessene Sicherheit geleistet hat. Wie die übrigen Regelungen des § 38 bezieht sich die Vorschrift nur auf den durch behördliche Entscheidung ermöglichten grenzüberschreitenden Abbau; kommt es zwischen den Beteiligten zu einer Einigung, können hierbei entsprechende Vereinbarungen getroffen werden. Die Höhe der Entschädigung, die zu leisten oder für die Sicherheit zu leisten ist, ist in der Zulegungsentscheidung festzusetzen (§ 37 Abs. 1 Satz 2); die Arten der Sicherheitsleistung ergeben sich aus § 232 BGB. Die Pflicht zur vorherigen Leistung der Entschädigung besteht unabhängig da8 von, ob die Zulegungsentscheidung bestandskräftig oder sofort vollziehbar (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) ist.8 Auch dann, wenn das Recht zum grenzüberschreitenden Abbau rechtlich durchsetzbar ist, soll es erst dann ausgeübt werden können, wenn die Entschädigungsleistung auch praktisch wirksam gesichert ist. Entsprechende Regelungen sind bei der vorzeitigen Besitzeinweisung im Grundabtretungsverfahren (§ 100 Abs. 2) und im allgemeinen Enteignungsrecht (§ 37 Abs. 3 Landesenteignungs- und -entschädigungsgesetz NRW) vorgesehen. 7

III. Rechtsschutz 9

Gegen die Erteilung des Rechts zum grenzüberschreitenden Abbau kann der Inhaber der fremden Gewinnungsberechtigung ohne Durchführung eines Vorverfahrens (§ 70 VwVfG) Anfechtungsklage erheben (§ 42 Abs. 1 VwGO). Als Enteignungsbetroffener kann er hierbei grundsätzlich alle für die Rechtmäßigkeit der Zulegungsentscheidung erheblichen rechtlichen Gesichtspunkte geltend machen;9 insbesondere kann er sich auch darauf berufen, dass öffentliche Belange, etwa solche des Natur- und Landschaftsschutzes, nicht zutreffend berücksichtigt worden seien.10 Das gilt auch dann, wenn die Zulegung sich auf einen grundeigenen Bodenschatz bezieht und Grundstückseigentümerin eine Gemeinde ist. Diese ist zwar nicht Trägerin des Grundrechts aus Art. 14 GG,11 kann sich aber auf den einfachrechtlichen Eigentumsschutz berufen.12 Da

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7 BT-Drs. 8/1315, S. 99. 8 OVG Saarlouis 26.8.1983, 1 W 1660-1664/83, ZfB 1983, 436. 9 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46 Rn. 22. Das gilt nicht für solche Gesichtspunkte, die – wie etwa die städtebaulichen Entwicklungsinteressen einer Gemeinde – nach der Rechtsordnung bestimmten anderen Rechtsinhabern zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung und Konkretisierung zugewiesen sind (BVerwG 3.3.2011, 9 A 8/10, BVerwGE 139, 150 Rn. 105 ff.). 10 BVerwG 18.3.1983, 4 C 80/79, BVerwGE 67, 74, 76 f.; BVerwG 30.5.1984, 4 C 58/81, BVerwGE 69, 256, 271; BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 252; BVerwG 10.4.1997, 4 C 5/96, BVerwGE 104, 236, 238. 11 BVerfG 8.7.1982, 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 100 ff.; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46 Rn. 23. 12 BVerwG 29.1.1991, 4 C 51/89, BVerwGE 87, 332, 391 f.; BVerwG 27.3.1999, 7 C 18/91, BVerwGE 90, 96, 101 f.; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46 Rn. 23.

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Drittes Kapitel – Zulegung

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sich das Erfordernis einer Gesamtabwägung bei der Zulegung unmittelbar aus § 35 Nr. 3 ergibt,13 kann auch die Gemeinde als Grundstückseigentümerin die fehlerhafte Berücksichtigung öffentlicher Belange geltend machen.14 Wegen Rechtsstreitigkeiten über die Höhe der Entschädigung ist der Zivilrechts- 10 weg gegeben (§ 144). Lehnt die Behörde einen Antrag auf Erteilung des Rechts zum grenzüberschreiten- 11 den Abbau ab, kann der Antragsteller Verpflichtungsklage erheben (§ 42 Abs. 1 VwGO). Da die Zulegung als gebundene Entscheidung ausgestaltet ist (vgl. § 35 Rn. 20), kann er einen Anspruch auf Erlass des beantragten Verwaltungsakts geltend machen und sich hierbei grundsätzlich auf alle für das Vorliegen der Zulegungsvoraussetzungen erheblichen rechtlichen Gesichtspunkte berufen.

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BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46 Rn. 15. BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46 Rn. 23.

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Zweiter Teil – Bergbauberechtigungen

neue rechte Seite Franke

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Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung

DRITTER TEIL Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

ERSTES KAPITEL Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung

ERSTER ABSCHNITT Aufsuchung Franke § 39

Schrifttum zu den §§ 39 bis 41 Franke Funktionswandel der Bergbauberechtigung?, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 510 ff., zitiert als Franke FS Kühne (2009); Huntemann Recht der unterirdischen Endlagerung radioaktiver Abfälle (1989); Kühne Bergrechtliche Aspekte der Endlagerung radioaktiver Stoffe, DVBl 1985, 207; Rengeling Rechtsfragen zu Bundesendlagern für radioaktive Abfälle (1990); H. Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens (1993); Weller Die bergmännische Untersuchung des Untergrundes auf seine Eignung als Endlager für radioaktive Abfallstoffe aus bergrechtlicher Sicht, ZfB 1985, 188.

§ 39 Einigung mit dem Grundeigentümer, Zustimmung anderer Behörden, Entschädigung (1) 1 Wer zum Zwecke der Aufsuchung ein fremdes Grundstück benutzen will, hat vor Beginn der Aufsuchung 1. die Zustimmung des Grundeigentümers und der sonstigen Nutzungsberechtigten und, 2. wenn das Grundstück durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes einem öffentlichen Zweck gewidmet ist, auch die Zustimmung der für die Wahrung dieses Zweckes zuständigen Behörde einzuholen. 2 § 905 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt. (2) Bei einem unter Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 fallenden Grundstück ist 1. die Zustimmung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 nicht erforderlich, wenn das Grundstück ausschließlich dem öffentlichen Zweck dient, dem es gewidmet ist, 2. die Zustimmung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 nicht erforderlich, wenn a) sich Art und Form der Tätigkeit, die der Aufsuchung dient oder zu dienen bestimmt ist, nicht von den Tätigkeiten unterscheidet, die im Rahmen der Widmung ausgeübt werden dürfen oder von der Widmung nicht betroffen sind oder b) für die Zulassung der Tätigkeit nach den Vorschriften, auf denen die Widmung beruht, eine besondere behördliche Erlaubnis, Genehmigung oder Zustimmung vorgesehen und diese von der dafür zuständigen Behörde erteilt worden ist. (3) Der Aufsuchungsberechtigte hat nach Abschluß der Aufsuchungsarbeiten den früheren Zustand fremder Grundstücke wiederherzustellen, es sei denn, daß die Aufrechterhaltung der Einwirkungen auf die Grundstücke nach Entscheidung der zuständigen Behörde für spätere Gewinnungsarbeiten zulässig ist oder die zuständige Behörde zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche eine Abweichung von dem früheren Zustand angeordnet hat. (4) 1 Der Aufsuchungsberechtigte hat dem Grundeigentümer und den sonstigen Nutzungsberechtigten für die durch die Aufsuchungsarbeiten entstandenen, nicht 271

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

durch Wiederherstellung des früheren Zustandes oder andere Maßnahmen nach Absatz 3 ausgeglichenen Vermögensnachteile Ersatz in Geld zu leisten. 2 Der Ersatzanspruch haftet den Inhabern von dinglichen Rechten, mit denen das Grundstück belastet ist, in entsprechender Anwendung der Artikel 52 und 53 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch. (5) Zur Sicherung ihrer Ansprüche aus den Absätzen 3 und 4 können der Grundeigentümer und sonstige Nutzungsberechtigte eine angemessene Sicherheitsleistung verlangen.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Anwendungsbereich ____ 4 Zustimmung zur Grundstücksbenutzung 1. Erfordernis der Zustimmung ____ 6 2. Form der Zustimmung ____ 8 3. Rechtslage bei fehlender Zustimmung ____ 9

IV.

V. VI.

Benutzung von Grundstücken mit öffentlicher Zweckbindung 1. Zustimmungserfordernis ____ 10 2. Form der Zustimmung; Entscheidungsmaßstäbe ____ 13 Wiederherstellungspflicht ____ 14 Ersatzpflicht, Sicherheitsleistung ____ 17

I. Allgemeines 1

Zur Vornahme von Aufsuchungshandlungen ist vielfach die Benutzung fremder Grundstücke erforderlich. Bereits das bisherige Recht enthielt daher Regelungen zur Benutzung fremden Oberflächeneigentums bei der Aufsuchung. Zur Vornahme von Schürfarbeiten auf fremden Grundstücken war danach die Erlaubnis des Berechtigten erforderlich (§ 5 Abs. 1 ABG). Dieser war zur Gestattung grundsätzlich verpflichtet (§ 5 Abs. 2 ABG). Kam es zu keiner Einigung, entschied die Behörde, wobei die behördliche Prüfung darauf beschränkt war, ob Gründe vorlagen, auf die sich der Grundstücksbesitzer gegenüber dem Aufsuchungsberechtigten berufen konnte (§ 8 ABG). Der Grundstücksbesitzer hatte Anspruch auf Entschädigung und Ersatz des Minderwerts bei Rückgabe des Grundstücks (§ 6 ABG).1 §§ 39, 40 übernehmen wesentliche Elemente des bisherigen Rechts. Modifiziert wird jedoch der Anwendungsbereich der Vorschriften über die Benutzung fremder Grundstücke, weil einerseits für bergfreie Bodenschätze der Grundsatz der Schürffreiheit (§ 3 ABG) durch eine generelle Erlaubnispflicht für Aufsuchungstätigkeiten (§ 6) ersetzt worden ist und andererseits das Recht zur Grundstücksbenutzung auch bei der Aufsuchung grundeigener Bodenschätze besteht. Ferner werden die im bisherigen Recht vorgesehenen absoluten Schürfverbote (§ 4 ABG) durch einen behördlichen Zustimmungsvorbehalt für Aufsuchungstätigkeiten auf Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck gewidmet sind, ersetzt. 2 Die vorübergehende Benutzung fremder Grundstücke hat keinen enteignenden Charakter.2 Der Gesetzgeber versteht das entschädigungspflichtige Grundstücksbenut-

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1 Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands, S. 146 ff.; Westhoff Bergbau und Grundbesitz nach preußischem Recht, Band 2, S. 359 ff.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 60 ff. 2 Für die Entscheidung nach § 8 ABG wurde teilweise enteignender Charakter angenommen (Westhoff Bergbau und Grundbesitz nach preußischem Recht, Band 2, S. 381; Isay ABG, Band 1, § 8 Rn. 9); hierfür sprachen die durch § 7 ABG angeordnete entsprechende Anwendung von Grundabtretungsvorschriften und vor allem die besondere verfahrensmäßige Ausgestaltung der behördlichen Entscheidung (Beschluss des Oberbergamts), Brassert/Gottschalk ABG, § 8 Anm. 1; Ebel/Weller ABG, § 8 Anm. 4; Klostermann/ Thielmann ABG, § 8 Anm. 2. Anders als bei den behördlichen Entscheidungen mit Enteignungscharakter (§§ 35, 36, §§ 77 ff., 105) hat das BBergG davon abgesehen, für die behördliche Entscheidung nach § 40 die Anwendung der Vorschriften über das förmliche Verwaltungsverfahren anzuordnen. Diese

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Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung

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zungsrecht als ausgleichspflichtige Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG)3 in privatrechtlicher Form. Die in § 40 Abs. 1 und 2 vorgesehenen behördlichen Entscheidungen über die Grundstücksbenutzung und die Entschädigungshöhe ersetzen lediglich die Erklärungen des Grundeigentümers, wenn eine Einigung mit dem Aufsuchungsberechtigten nicht zustande kommt. Ebenso wie im bisherigen Recht werden durch § 39 aus Gemeinwohlgründen Auf- 3 suchungstätigkeiten ausgeschlossen oder eingeschränkt, wenn diese auf einem Grundstück vorgenommen werden sollen, das einem öffentlichen Zweck gewidmet ist. Die bisherigen gesetzlichen oder behördlichen Schürfverbote werden allerdings aufgegeben. Damit trägt der Gesetzgeber der Entwicklung zu einer umwelt- und planungsrechtlich bestimmten Nutzungsordnung Rechnung,4 in der das Bergrecht die in anderen Rechtsgebieten konkretisierten Gemeinbelange berücksichtigt; zentrale Transformationsnorm ist hierbei § 48. Für Aufsuchungstätigkeiten auf Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck gewidmet sind, hat der Gesetzgeber den durch § 48 gewährleisteten Schutz jedoch als nicht ausreichend angesehen und zur Wahrung des mit der Widmung verfolgten Zwecks die Zustimmung der zuständigen Behörde für erforderlich gehalten.5 II. Anwendungsbereich §§ 39, 40 regeln die Benutzung fremder Grundstücke zum Zweck der Aufsuchung 4 bergfreier oder grundeigener Bodenschätze.6 Auch bei der Aufsuchung grundeigener Bodenschätze kommen praktische Anwendungsfälle in Betracht, weil der Aufsuchungsberechtigte zwar das Verfügungsrecht über das Grundstück hat, in dem grundeigene Bodenschätze aufgesucht werden sollen, für Aufsuchungszwecke aber auch die Benutzung von Flächen außerhalb des Aufsuchungsfeldes erforderlich sein kann; das ist etwa der Fall, wenn das Grundstück des Aufsuchungsberechtigten zur Vornahme von Aufsuchungshandlungen nur über ein fremdes Grundstück erreicht werden kann. §§ 39, 40 begründen Rechte und Pflichten nur zwischen dem Aufsuchungsberechtigten und dem Grundeigentümer. Bei der Aufsuchung bergfreier Bodenschätze ist nur der Inhaber einer Erlaubnis zur Aufsuchung berechtigt (§ 6). Dies können Erlaubnisse sein, die nach § 7 erteilt worden sind, oder aufrechterhaltene Rechte und Verträge, die nach § 152 Abs. 1 als Erlaubnis fortgelten. Bei der Aufsuchung grundeigener Bodenschätze ergibt sich die Aufsuchungsberechtigung aus dem Grundeigentum (§ 34). Sachlich werden alle von der Legaldefinition der Aufsuchung (§ 4 Abs. 1) umfassten Tätigkeiten einbezogen (vgl. § 4 Rn. 2 ff.). In Betracht kommen etwa seismische Untersuchungen, übertägig angesetzte Erkundungsbohrungen, das Anlegen von Schürfgräben oder das Abtragen von Deckschichten.7 Entsprechend anwendbar sind §§ 39, 40 auf Untersuchungen des Untergrun-

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verfahrensmäßige Ausgestaltung ist ein gewichtiges formelles Indiz dafür, dass der Gesetzgeber die behördliche Entscheidung nach § 40 nicht als Entscheidung mit Enteignungscharakter verstanden hat. 3 Auch die vergleichbaren Vorschriften des Fachplanungsrechts über Vorarbeiten auf fremden Grundstücken werden so verstanden (zu § 44 EnWG Säcker/Pielow Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 2, 3. Aufl. (2014), § 44 EnWG Rn. 23). 4 Franke FS Kühne (2009), S. 507, 519. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 99. 6 §§ 39 ff. sind, wie grundsätzlich alle Vorschriften des Dritten Teils (§§ 39 bis 64), sowohl auf bergfreie als auch auf grundeigene Bodenschätze anwendbar (BT-Drs. 8/1315, S. 99). 7 Ob §§ 39, 40 auch zur Duldung übertägiger Anlagen von Erkundungsbergwerken verpflichten (bejahend Weller ZfB 1985, 188, 191 f.; Rengeling Rechtsfragen zu Bundesendlagern für radioaktive Abfälle, S. 22 ff., 24 Fn. 78; für die Anwendbarkeit der Gewinnungsvorschriften Huntemann Recht der unterirdischen Endlagerung radioaktiver Abfälle, S. 123 ff.; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

des auf seine Eignung zur Errichtung von Untergrundspeichern und auf Untergrundspeicher (§ 126 Abs. 1 Satz 1),8 auf die Errichtung und den Betrieb einer Anlage zur Lagerung, Sicherstellung oder Endlagerung radioaktiver Abfälle (§ 126 Abs. 3) sowie für die Aufsuchung mineralischer Rohstoffe in alten Halden (§ 128). §§ 39, 40 sind nicht anwendbar, wenn Aufsuchungstätigkeiten in solcher Höhe 5 (etwa beim Überfliegen des Grundstücks) oder in solcher Tiefe vorgenommen werden, dass kein Ausschließungsinteresse des Oberflächeneigentümers besteht. § 905 Satz 2 BGB bestimmt für diesen Fall, dass der Grundstückseigentümer derartige Einwirkungen nicht verbieten kann. Absatz 1 Satz 2 stellt klar, dass § 905 Satz 2 BGB unberührt bleibt, so dass für Aufsuchungstätigkeiten, die der Oberflächeneigentümer oder ein sonstiger Nutzungsberechtigter nicht verbieten kann, deren Zustimmung nicht erforderlich ist.9 Da auch ein öffentlicher Widmungszweck durch derartige Tätigkeiten nicht berührt wird, ist auch die Zustimmung der Behörde nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 entbehrlich.10 III. Zustimmung zur Grundstücksbenutzung 6

1. Erfordernis der Zustimmung. Zur Grundstücksbenutzung ist nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 die Zustimmung des Grundeigentümers und sonstiger Nutzungsberechtigter erforderlich. Nutzungsberechtigter ist, wer ein dingliches oder schuldrechtliches Recht zur Nutzung des betroffenen Grundstücks hat.11 Als dingliche Nutzungsrechte kommen der Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB), beschränkt persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090 ff. BGB) und Grunddienstbarkeiten (§§ 1018 ff. BGB), als schuldrechtlich begründete Nutzungsrechte Pacht oder Miete in Betracht.12 Die Zustimmung des Grundeigentümers ist nach dem Gesetzeswortlaut stets erforderlich; dies gilt auch dann, wenn das Grundstück durch Dritte genutzt wird, weil diese in der Regel weder als dinglich Berechtigte noch als Pächter Aufsuchungstätigkeiten vornehmen oder gestatten dürfen.13 Ob die Zustimmung sonstiger Nutzungsberechtigter einzuholen ist, hängt von der Art der Nutzungsberechti-

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Genehmigungsverfahrens, S. 20 f.), hat das BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 6, offen gelassen. Unter dem früheren Recht war anerkannt, dass die Benutzung fremder Grundstücke für Schürfarbeiten auch übertägige Schachtanlagen einschließen konnte (Brassert/Gottschalk ABG, § 5 Anm. 2; Westhoff Bergbau und Grundbesitz nach preußischem Recht, Band 2, S. 369). Allerdings war für solche Benutzungen von längerer Dauer die entsprechende Anwendung der Entschädigungsregelungen für die Grundabtretung vorgesehen (§ 7 i.V.m. §§ 137 ff. ABG). 8 Wenn mit Untersuchungstätigkeiten nach § 126 Abs. 1 eine Aufsuchung verbunden ist, gelten die allgemeinen Regelungen über die Aufsuchung unmittelbar (§ 126 Abs. 2); Huntemann Recht der unterirdischen Endlagerung radioaktiver Abfälle, S. 126 f.; Kühne DVBl 1985, 207, 208; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 126 Rn. 6, 9; Rengeling Rechtsfragen zu Bundesendlagern für radioaktive Abfälle, S. 22 ff., 24 Fn. 78; Weller ZfB 1985, 188, 191 f. 9 BT-Drs. 8/1315, S. 99; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 400; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 39 Rn. 2. 10 Die Entbehrlichkeit der behördlichen Zustimmung folgt nicht notwendig aus § 905 Satz 2 BGB, da sich die Wahrung des Widmungszwecks bei öffentlichen Sachen nicht stets mit dem Ausschließungsinteresse des privaten Oberflächeneigentümers decken muss; sie ergibt sich aber jedenfalls aus § 39 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a. 11 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 39 Rn. 4; zur entsprechenden früheren Rechtslage (§ 5 Abs. 2 ABG) Brassert/Gottschalk ABG, § 5 Anm. 1, § 135 Anm. 3; Klostermann/Thielmann ABG, § 5 Anm. 3; MüllerErzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands, S. 147. 12 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 39 Rn. 4; Brassert/Gottschalk ABG, § 5 Anm. 1, § 135 Anm. 3; Ebel/Weller ABG, § 135 Anm. 6; Klostermann/Thielmann ABG, § 5 Anm. 3, § 135 Anm. 6; Westhoff Bergbau und Grundbesitz nach preußischem Recht, Band 2, S. 374. 13 Klostermann/Thielmann ABG, § 5 Anm. 3; Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands, S. 147.

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Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung

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gung und der vorgesehenen Aufsuchungstätigkeiten ab; die Zustimmung ist erforderlich, wenn das Nutzungsrecht den Besitz am Grundstück einschließt oder aus sonstigen Gründen der beabsichtigten Aufsuchung entgegensteht. Die Zustimmung des Grundeigentümers und sonstiger Nutzungsberechtigter ist 7 nach Absatz 2 Nr. 1 entbehrlich, wenn ein Grundstück ausschließlich dem öffentlichen Zweck dient, dem es gewidmet ist. Nutzungsinteressen des Eigentümers werden in diesem Fall nicht berührt, weil das Grundeigentum, wie insbesondere bei Verkehrswegen, durch ein öffentlich-rechtliches Nutzungsregime vollständig überlagert wird.14 Entscheidend ist dann nicht die Zustimmung des Grundeigentümers, sondern die der für die Wahrung des Widmungszwecks zuständigen Behörde. 2. Form der Zustimmung. Die Zustimmung ist nicht formgebunden, muss aber 8 ausdrücklich erklärt werden; eine bloße Duldung von Aufsuchungstätigkeiten reicht nicht aus.15 Sofern kein dinglich gesichertes Nutzungsrecht, insbesondere durch Grunddienstbarkeit oder beschränkt persönliche Dienstbarkeit, begründet wird, entsteht durch die Zustimmung ein auf schuldrechtlicher Vereinbarung beruhendes Nutzungsrecht des Aufsuchungsberechtigten.16 Hieraus ergibt sich auch der Umfang des Nutzungsrechts. Sofern die Aufsuchungstätigkeiten in der Vereinbarung nicht näher bezeichnet werden, ergeben sich die Grenzen des Nutzungsrechts aus dem Aufsuchungszweck.17 3. Rechtslage bei fehlender Zustimmung. Wer ohne erforderliche Zustimmung 9 fremde Grundstücke zu Aufsuchungszwecken benutzt, übt verbotene Eigenmacht aus. Grundeigentümer und Nutzungsberechtigte können die Beseitigung der Störung verlangen (§ 862 BGB); ferner kommt ein auf § 1004 BGB gestützter Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch sowie ein Schadensersatzanspruch nach § 823 BGB in Betracht.18 IV. Benutzung von Grundstücken mit öffentlicher Zweckbindung 1. Zustimmungserfordernis. Mit dem Erfordernis behördlicher Zustimmung bei der 10 Benutzung von Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck gewidmet sind, knüpft das BBergG an die im bisherigen Recht vorgesehenen Schürfverbote an, modifiziert diese Regelungen aber in mehrfacher Hinsicht. Aufgegeben wird insbesondere das System absoluter gesetzlicher Schürfverbote auf öffentlichen Plätzen, Straßen und Eisenbahnen sowie auf Friedhöfen (§ 4 Abs. 1 ABG) und bergbehördlicher Schürfverbote, wenn dem Schürfen auf anderen Grundstücken überwiegende Gründe des öffentlichen Interesses entgegenstanden (§ 4 Abs. 2 ABG). Damit trägt der Gesetzgeber der Entwicklung Rechnung, dass sich Gemeinwohlgründe, die eine Untersagung oder Einschränkung bergbaulicher Tätigkeiten erfordern, überwiegend nicht mehr unmittelbar aus bergrechtlichen Vorschriften, sondern aus dem Umwelt- und Planungsrecht ergeben. Sie sind entweder Gegenstand bergrechtsexterner Regelungen, die nach § 48 Abs. 1 Satz 1 unberührt bleiben, oder sind als überwiegende öffentliche Interessen im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigen (§ 48 Abs. 2).19 Mit dem Zustimmungserfordernis nach Absatz 1 Satz 1

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14 BT-Drs. 8/1315, S. 100. 15 Ebel/Weller ABG, § 4 Anm. 6. 16 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 39 Rn. 7. 17 Isay ABG, Band 1, § 5 Rn. 13. 18 Isay ABG, Band 1, § 5 Rn. 10; Klostermann/Thielmann ABG, § 5 Anm. 2; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 61. 19 Franke FS Kühne (2009), S. 507, 519.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Nr. 2 will der Gesetzgeber bei Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck gewidmet sind, über den mit der Transformation bergrechtsexterner Gemeinwohlgründe durch § 48 gewährleisteten Schutz hinausgehen, indem vor der Aufnahme von Aufsuchungstätigkeiten die Zustimmung der für die Wahrung des Widmungszwecks zuständigen Behörde erforderlich ist.20 Einem öffentlichen Zweck gewidmet sind Grundstücke, die nach Maßgabe eines 11 hoheitlichen Widmungsakts einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsordnung unterstellt sind.21 Die Widmung kann durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Durch Gesetz sind Bundeswasserstraßen (§§ 1, 5 WaStrG)22 sowie die oberirdischen Gewässer durch die Regelungen der Landeswassergesetze über die Einteilung der Gewässer23 gewidmet. Im Übrigen werden öffentliche Sachen überwiegend durch Verwaltungsakt gewidmet; das gilt insbesondere für Verkehrswege.24 Im gemeindlichen Bereich, etwa bei Friedhöfen, kann eine Widmung auch durch Satzung erfolgen. Der besondere Schutz des öffentlichen Widmungszwecks, dem der behördliche Zu12 stimmungsvorbehalt dient, ist nach Absatz 2 Nr. 2 Buchst. a nicht erforderlich, wenn die vorgesehenen Aufsuchungstätigkeiten zu den im Rahmen der Widmung allgemein zulässigen Tätigkeiten gehören oder von der Widmung nicht betroffen sind. Eine Zustimmung ist ferner entbehrlich, wenn die zuständige Behörde die Vereinbarkeit der Aufsuchungstätigkeit mit dem Widmungszweck bereits erklärt hat. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Aufsuchungstätigkeiten zwar im Rahmen des Widmungszwecks nicht allgemein zugelassen sind, die zu seiner Wahrung bestehenden Nutzungsregelungen aber behördliche Entscheidungen (Erlaubnisse, Genehmigungen, Zustimmungen, Befreiungen) über die Zulassung bestimmter Tätigkeiten auf den von der Widmung erfassten Grundstücken vorsehen und die Behörde die Aufsuchung durch eine solche Entscheidung bereits zugelassen hat (Absatz 2 Nr. 2 Buchst. b). 13

2. Form der Zustimmung; Entscheidungsmaßstäbe. Die Zustimmung der Behörde muss ausdrücklich erteilt werden. Gleiches gilt für die Nichterteilung der Zustimmung. Sie führt unmittelbar zur Unzulässigkeit von Aufsuchungstätigkeiten und ist daher im Verhältnis zum Aufsuchungsberechtigten eine Entscheidung mit Regelungswirkung. Die behördliche Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung ist, auch wenn § 39 keine ausdrücklichen Entscheidungsvorgaben enthält, rechtlich gebunden. Wenn Nutzungsregelungen über die im Rahmen des Widmungszwecks zulässigen Tätigkeiten bestehen, ergeben sich die Entscheidungsmaßstäbe hieraus. Fehlt es an solchen Regelungen, muss sich die behördliche Entscheidung daran zu orientieren, ob durch die vorgesehene Aufsuchung zu einer Beeinträchtigung oder Gefährdung des Widmungszwecks führt. V. Wiederherstellungspflicht

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Der Aufsuchungsberechtigte ist verpflichtet, nach Abschluss der Aufsuchungsarbeiten den früheren Zustand fremder benutzter Grundstücke wiederherzustellen (Ab-

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20 BT-Drs. 8/1315, S. 99. 21 Papier in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.) Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. (2010), § 39 Rn. 1 ff.; Wolff/ Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, 7. Aufl. (2010), § 75 Rn. 1 ff., 5. 22 Zu weiteren Fällen Herber in: Kodal (Begr.) Straßenrecht, S. 312 ff. 23 Breuer Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 119, 156 ff. 24 Herber in: Kodal (Begr.) Straßenrecht, S. 309 ff.; zur eisenbahnrechtlichen Widmung BVerwG 16.12.1988, 4 C 48/86, BVerwGE 81, 111, 113 ff.; BVerwG 31.8.1995, 7 A 19/94, BVerwGE 99, 166, 168 f.

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Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung

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satz 3). Der Wiederherstellungsanspruch entsteht mit der Beendigung der Benutzung des fremden Grundstücks und kann als privatrechtlicher Anspruch unmittelbar gegenüber dem Aufsuchungsberechtigten durchgesetzt werden. Ist eine Wiederherstellung nicht in vollem Umfang möglich, ist für den hierdurch entstehenden Vermögensnachteil Schadensersatz zu leisten (Absatz 4 Satz 1). Ausgeschlossen ist der Wiederherstellungsanspruch, wenn die zuständige Behörde entscheidet, dass die Aufrechterhaltung der Einwirkungen auf die fremden Grundstücke für spätere Gewinnungsarbeiten zulässig ist, oder wenn sie zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche eine Abweichung von dem früheren Zustand anordnet (Absatz 3 Hs. 2). Die beiden Ausnahmen von der Wiederherstellungspflicht verfolgen unterschiedli- 15 che Regelungszwecke. Die behördliche Entscheidung über die Aufrechterhaltung der mit den Aufsuchungsarbeiten verbundenen Einwirkungen auf das fremde Grundstück begünstigt den Aufsuchungsberechtigten. Da die Aufsuchung in der Regel Vorstufe für eine spätere Gewinnung ist, kann es unwirtschaftlich sein, Einwirkungen, die für eine spätere Gewinnung aufrechterhalten bleiben müssen, zunächst wieder zu beseitigen.25 Daher wird die Möglichkeit eröffnet, die Wiederherstellungspflicht durch behördliche Entscheidung ganz oder teilweise auszuschließen. Die Behörde trifft damit eine vorübergehende Regelung zur Benutzung des fremden Grundstücks über die Dauer der Aufsuchungsarbeiten hinaus. Eine Grundlage zur Grundstücksbenutzung für spätere Gewinnungstätigkeiten bietet die Entscheidung aber nicht. Schon wegen des Fehlens ausdrücklicher Entscheidungsvoraussetzungen kann sie angesichts der Gemeinwohlanforderungen an eine privatnützige Enteignung auch keine Bindungswirkung für eine zur späteren Gewinnung erforderliche Grundabtretung entfalten. Der Gesetzgeber ist daher von einem Wahlrecht des Aufsuchungsberechtigten ausgegangen, ob die Wiederherstellungspflicht durch behördliche Entscheidung eingeschränkt oder ausgeschlossen werden soll;26 hierfür spricht auch, dass die Aufrechterhaltung der Einwirkungen die Ersatzpflicht des Aufsuchungsberechtigten erhöhen kann.27 Hieraus folgt, ohne dass dies ausdrücklich vorgesehen ist, dass die behördliche Entscheidung nur auf Antrag des Aufsuchungsberechtigten ergehen darf.28 Sie erfordert zunächst die Feststellung, dass die durch die Aufsuchung verursachten Einwirkungen auch mit späteren Gewinnungstätigkeiten verbunden wären. Angesichts der zwangsläufigen Unsicherheit der Prognose, ob und wann es zu einer Gewinnung kommen wird, ist aber darüber hinaus eine Abwägung zwischen den Interessen des Aufsuchungsberechtigten und des Grundeigentümers und sonstiger Nutzungsberechtigter erforderlich. Damit berührt die behördliche Entscheidung rechtlich geschützte Interessen des Grundeigentümers und sonstiger Nutzungsberechtigter. Diese sind daher im Verwaltungsverfahren zu beteiligen und zur verwaltungsgerichtlichen Drittanfechtung befugt. Wie bei den in §§ 40, 41, 42 und 47 vorgesehenen behördlichen Entscheidungen wird die Entscheidung über die Aufrechterhaltung der mit der Aufsuchung verbundenen Einwirkungen nicht der Beurteilung durch die am privaten Rechtsverhältnis Beteiligten überlassen, sondern der verbindlichen Feststellung durch eine Behörde mit spezifischem Sachverstand zugewiesen. Die

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25 BT-Drs. 8/1315, S. 100. 26 BT-Drs. 8/1315, S. 100. 27 BT-Drs. 8/1315, S. 100. 28 Das Antragserfordernis muss nicht ausdrücklich geregelt sein, sondern kann sich auch aus Regelungszweck und -zusammenhang ergeben (Kopp/Ramsauer VwVfG, § 22 Rn. 27; Knack/Henneke/ Ritgen VwVfG, § 22 Rn. 8; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG, § 22 Rn. 15; Ziekow/Ziekow VwVfG, § 22 Rn. 4). Das ist hier der Fall, weil die Entscheidung über die Aufrechterhaltung der Einwirkungen im Interesse des Aufsuchungsberechtigten ergeht und diesem ein Wahlrecht eingeräumt werden sollte.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

bestandskräftige behördliche Entscheidung steht dem Wiederherstellungsanspruch daher mit Bindungswirkung für das Zivilgericht entgegen (vgl. § 42 Rn. 12 f.). Eine von dem früheren Zustand abweichende Wiedernutzbarmachung der 16 Oberfläche kann die Behörde von Amts wegen anordnen, wenn das im Rahmen der Wiedernutzbarmachungspflicht zu beachtende öffentliche Interesse (§ 4 Abs. 4) eine bestimmte, mit dem früheren Zustand nicht übereinstimmende Oberflächengestaltung erfordert (vgl. § 4 Rn. 27 ff.). Die Anordnungsbefugnis ergibt sich nicht aus § 39, sondern aus den allgemeinen Ermächtigungen für behördliche Wiedernutzbarmachungsregelungen im Rahmen von Betriebsplanzulassungen oder durch gesonderte Anordnung (§ 71). Absatz 3 setzt entsprechende Anordnungen voraus und stellt klar, dass diese den privatrechtlichen Wiederherstellungsanspruch ausschließen. VI. Ersatzpflicht; Sicherheitsleistung Für Vermögensnachteile, die dem Grundeigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten durch die Aufsuchungstätigkeiten entstehen und die nicht durch die Wiederherstellung des früheren Zustands oder die behördliche Anordnung einer abweichenden Oberflächengestaltung ausgeglichen werden, hat der Aufsuchungsberechtigte nach Absatz 4 Satz 1 Ersatz in Geld zu leisten. Der – nicht auf unmittelbare Vermögensnachteile beschränkte29 – Ersatzanspruch umfasst insbesondere den Nutzungsausfall während der Aufsuchungstätigkeiten; wird die Aufrechterhaltung der Einwirkungen nach Absatz 3 angeordnet, ist für den Nutzungsausfall auch während der Aufrechterhaltung Geldersatz zu leisten. Ob Ersatz durch einmalige Zahlung, durch Teilzahlungen oder durch laufende Zahlungen zu leisten ist, hängt vor allem von der Dauer der Inanspruchnahme durch Aufsuchungstätigkeiten ab. Ersatz durch Teilzahlungen oder durch laufende Zahlungen wird vor allem dann in Betracht kommen, wenn die Aufsuchungstätigkeiten auf einen längeren Zeitraum angelegt sind oder die Grundstücksbenutzung durch behördliche Entscheidung über die Aufrechterhaltung der mit den Aufsuchungsarbeiten verbundenen Einwirkungen über einen längeren Zeitraum erstreckt wird. Ein Vermögensnachteil ist auch ein nach der Wiederherstellung des früheren Zustands verbleibender merkantiler Minderwert. Die Beteiligten können eine von Absatz 4 abweichende Entschädigungsregelung treffen; das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn zur Erreichung der Zustimmung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 eine höhere Entschädigung vereinbart wird.30 Wenn das benutzte Grundstück mit dinglichen Rechten belastet ist, werden de18 ren Inhaber entsprechend Art. 52, 53 EGBGB geschützt (Absatz 4 Satz 2). Da § 39 keine gesonderte Entschädigung für die Beeinträchtigung dinglicher Rechte Dritter an dem benutzten Grundstück vorsieht, ist der Geldersatz insgesamt an den Grundeigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten zu leisten. Um den Dritten davor zu schützen, dass ihm die Entschädigung für den Verlust oder die Beeinträchtigung seines Rechts vorenthalten wird, ordnet Art. 52 EGBGB an, dass der Dritte am Entschädigungsanspruch dieselben Rechte hat, die ihm im Falle des Erlöschens seines Rechts durch Zwangsversteigerung an dem Erlös zustehen. Insbesondere ordnet Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EGBGB für Rechte Dritter an Grundstücken die entsprechende Anwendung des § 1128 BGB an. Danach kann der Aufsuchungsberechtigte die Entschädigung mit Wirkung gegen den Dritten erst dann an den Grundeigentümer zahlen, wenn der Eintritt des Vermögensnachteils dem Dritten 17

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BT-Drs. 8/1315, S. 136. BT-Drs. 8/1315, S. 100.

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gegenüber angezeigt worden und seit dem Empfang der Anzeige ein Monat verstrichen ist. Der Dritte kann bis zum Ablauf der Frist dem Entschädigungspflichtigen gegenüber der Zahlung widersprechen und Vorkehrungen treffen, um sich den ihm zustehenden Anteil an der Entschädigung zu sichern. Zur Sicherung des Wiederherstellungsanspruchs nach Absatz 3 und des Ersatzan- 19 spruchs nach Absatz 4 können der Grundeigentümer und sonstige Nutzungsberechtigte eine angemessene Sicherheitsleistung verlangen (Absatz 5). Kommt eine Einigung zwischen den Beteiligten über die Art der Sicherheitsleistung (§§ 232 ff. BGB) oder ihre Höhe nicht zustande, entscheidet die Behörde (§ 40 Abs. 2 Satz 1). Die Aufsuchungstätigkeiten dürfen, sofern die Beteiligten nichts anderes vereinbaren, erst nach Hinterlegung der Sicherheit aufgenommen werden (§ 40 Abs. 2 Satz 2).

§ 40 Streitentscheidung Franke § 40

(1) 1 Wird die nach § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erforderliche Zustimmung versagt, so kann sie auf Antrag durch eine Entscheidung der zuständigen Behörde ersetzt werden, wenn öffentliche Interessen, insbesondere die Durchforschung nach nutzbaren Lagerstätten, die Aufsuchung erfordern. 2 Wenn unter Gebäuden, auf Betriebsgrundstücken, in Gärten oder eingefriedeten Hofräumen aufgesucht werden soll, kann die Zustimmung nur aus überwiegenden öffentlichen Interessen durch eine Entscheidung der zuständigen Behörde ersetzt werden. (2) 1 Die zuständige Behörde entscheidet auf Antrag auch über die Höhe des Entschädigungsanspruchs (§ 39 Abs. 4) oder der Sicherheit (§ 39 Abs. 5), wenn eine Einigung hierüber nicht zustande kommt; die Kosten des Verfahrens trägt der Aufsuchungsberechtigte. 2 Erst wenn der Ersatz geleistet oder eine Sicherheit hinterlegt ist, darf die Aufsuchung begonnen oder fortgesetzt werden. I. Allgemeines Für den Fall, dass die Beteiligten sich über die Grundstücksbenutzung für Aufsu- 1 chungstätigkeiten nicht einigen, eröffnet § 40 die Möglichkeit, die Zustimmung des Grundeigentümers und sonstiger Nutzungsberechtigter durch eine Entscheidung der zuständigen Behörde zu ersetzen (Absatz 1).1 Auch wenn eine Einigung über die Entschädigung oder Sicherheitsleistung (§ 39 Abs. 3 und 4) nicht zustande kommt, entscheidet auf Antrag die Behörde (Absatz 2). Funktion und rechtliche Wirkungen der behördlichen Entscheidungen entsprechen den in §§ 39, 41, 42 und 47 vorgesehenen Entscheidungen. Sie ergänzen die in §§ 39 ff. grundsätzlich privatrechtlich ausgestalteten Rechtsverhältnisse durch einen behördlichen Entscheidungsvorbehalt bei Einzelfragen, die nicht der Beurteilung durch die am privaten Rechtsverhältnis Beteiligten überlassen, sondern der verbindlichen Klärung durch eine Behörde mit spezifischem Sachverstand zugewiesen werden (vgl. § 42 Rn. 12 f.).

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1 Die Zustimmung der nach § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zuständigen Behörde ist nicht Gegenstand des § 40 (Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 406); wird die behördliche Zustimmung versagt, kann der Aufsuchungsberechtigte unmittelbar Klage auf Erteilung der Zustimmung erheben (vgl. § 39 Rn. 13).

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II. Behördliche Entscheidungen 1. Ersetzung der Zustimmung (Absatz 1) 2

a) Allgemeine Voraussetzungen. Die Zustimmung kann durch behördliche Entscheidung nur dann ersetzt werden, wenn sie nach § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erforderlich ist und vom Grundeigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten versagt wird. Nicht erforderlich ist die Zustimmung insbesondere dann, wenn nach § 905 Satz 2 BGB kein Ausschließungsinteresse des Grundeigentümers besteht (§ 39 Abs. 1 Satz 2 [vgl. § 39 Rn. 5]). Wird ein Antrag auf behördliche Entscheidung nach § 40 gestellt, obwohl nach Auffassung der Behörde kein Ausschließungsinteresse des Grundeigentümers besteht, kann diese den Antrag nur wegen Nichterforderlichkeit der Zustimmung ablehnen. Ob die Voraussetzungen des § 905 Satz 2 BGB vorliegen, ist hierbei Vorfrage, aber kein Regelungselement der behördlichen Entscheidung. § 40 bietet der Behörde daher keine Grundlage, in Zweifelsfällen über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 905 Satz 2 BGB mit Bindungswirkung für das Zivilgericht zu entscheiden. Versagt wird die Zustimmung zur Grundstücksbenutzung, wenn der Grundeigentümer oder sonstige Nutzungsberechtigte die Erteilung der Zustimmung ausdrücklich ablehnen oder auf andere Weise zu erkennen geben, dass sie nicht bereit sind, die Grundstücksbenutzung zu gestatten. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn sie auf die Aufforderung des Aufsuchungsberechtigten, sich zu erklären, innerhalb einer angemessenen Frist nicht reagieren. Voraussetzung ist, dass der Aufsuchungsberechtigte die beabsichtigten Aufsuchungstätigkeiten so dargestellt hat, dass dem Grundeigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten eine Einschätzung der wesentlichen zu erwartenden Auswirkungen möglich ist.

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b) Gemeinwohlrechtfertigung. Voraussetzung für die behördliche Entscheidung, mit der die Zustimmung zur Grundstücksbenutzung ersetzt wird, ist eine nach der Schutzwürdigkeit der von der Aufsuchung betroffenen Bereiche abgestufte Gemeinwohlrechtfertigung des Aufsuchungsvorhabens. Danach müssen stets öffentliche Interessen die Aufsuchung erfordern (Absatz 1 Satz 1). Wirtschaftliche Interessen des Aufsuchungsberechtigten allein rechtfertigen keine Grundstücksbenutzung gegen den Willen des Grundeigentümers aufgrund hoheitlicher Entscheidung. Die Gemeinwohlrechtfertigung der Aufsuchung auf fremden Grundstücken ist im Einzelfall zu prüfen, wobei der gesetzliche Förderzweck (§ 1 Nr. 1) zu berücksichtigen ist,2 aber nur durch weitere normative Konkretisierung ein öffentliches Interesse im Einzelfall begründen kann. In § 40 wird als öffentliches Interesse an Aufsuchungstätigkeiten beispielhaft nur die Durchforschung nach nutzbaren Lagerstätten erwähnt. Öffentliche Interessen können sich auch aus den nach §§ 77, 79 eine Grundabtretung rechtfertigenden Gemeinwohlgründen ergeben. Das ist vor allem dann bedeutsam, wenn ein bergbauliches Vorhaben bereits konkretisiert ist und daher beurteilt werden kann, ob seine Verwirklichung im öffentlichen Interesse liegt. In diesem Fall können Gemeinwohlgesichtspunkte, die eine Inanspruchnahme fremder Grundstücke für die Gewinnung ermöglichen würden, auch Aufsuchungstätigkeiten rechtfertigen, die zur weiteren Vorhabenplanung erforderlich sind. Die Benutzung fremder Grundstücke ist ferner nur dann gerechtfertigt, wenn öffentliche Interessen die Aufsuchung erfordern. Die Betroffenen werden damit vor Aufsuchungstätigkeiten geschützt, die zur Erreichung eines – grundsätzlich durch Gemein-

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 1 Rn. 26.

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wohlbelange gerechtfertigten – Aufsuchungszwecks nicht geboten sind. Dies kann nur mit Blick auf die im Einzelfall beabsichtigten Aufsuchungstätigkeiten beurteilt werden. Erforderlich sind Aufsuchungstätigkeiten auf fremden Grundstücken nur bei einer ordnungsgemäßen Planung der Aufsuchung und grundsätzlich nur dann, wenn der Aufsuchungszweck nicht ohne die Grundstücksbenutzung erreicht werden kann. Ferner müssen Art und Umfang der vorgesehenen Aufsuchungstätigkeiten zur Erreichung des Aufsuchungszwecks erforderlich sein. Wie im früheren Recht3 werden die Interessen des Grundeigentümers oder sonsti- 4 ger Nutzungsberechtigter besonders geschützt, wenn unter Gebäuden, auf Betriebsgrundstücken, in Gärten oder eingefriedeten Hofräumen aufgesucht werden soll. Gebäude sind alle baulichen Anlagen; auf eine besondere Nutzung kommt es nicht an.4 Besonders geschützt sind ferner Bereiche, die gärtnerisch genutzt werden; hierzu gehören Flächen zur gartenbaulichen Erzeugung, aber keine Parkanlagen.5 Eingefriedete Hofräume sind Flächen, die einem Gebäude funktional zugeordnet und durch eine Mauer, einen Zaun oder eine sonstige Einfriedung räumlich begrenzt sind.6 Für Aufsuchungstätigkeiten in besonders geschützten Bereichen kann die Zustimmung nur aus überwiegenden öffentlichen Interessen durch behördliche Entscheidung ersetzt werden (Absatz 1 Satz 2). Auch wenn die vorgesehenen Aufsuchungstätigkeiten zur Erreichung eines durch Gemeinwohlbelange gerechtfertigten Aufsuchungszwecks erforderlich sind, ist danach eine Abwägung vorzunehmen, ob die für die Aufsuchung sprechenden Gemeinwohlbelange größeres Gewicht haben als das Interesse des Grundeigentümers an einer Vermeidung der mit der Aufsuchung verbundenen Beeinträchtigungen. 2. Entscheidung über Entschädigung oder Sicherheitsleistung (Absatz 2) a) Allgemeines. Die Behörde entscheidet im Streitfall nicht nur über die Zustim- 5 mung zur Grundstücksbenutzung, sondern nach Absatz 2 auch über die Höhe des Entschädigungsanspruchs oder der Sicherheit. Beide Ermächtigungen sind nicht zwingend miteinander verknüpft. Auch wenn die Zustimmung zur Grundstücksbenutzung durch behördliche Entscheidung ersetzt worden ist, sollen die Beteiligten zunächst eine Vereinbarung über die Entschädigung und die Sicherheitsleistung anstreben.7 Erst wenn eine Einigung nicht möglich ist, kommt ein Antrag auf behördliche Entscheidung nach Absatz 2 Satz 1 in Betracht; dieser Antrag muss einen Nachweis der Einigungsbemühungen über die Entschädigung und die Sicherheitsleistung enthalten. Grundeigentümer und sonstige Nutzungsberechtigte werden durch Absatz 2 Satz 2 6 auch dagegen geschützt, dass sie die Beeinträchtigungen durch Aufsuchungstätigkeiten hinnehmen müssen, die hierfür vorgesehenen Entschädigungsansprüche sich aber später als nicht durchsetzbar erweisen. Daher dürfen Aufsuchungstätigkeiten erst begonnen oder fortgesetzt werden, wenn der Ersatz geleistet oder eine Sicherheit hinterlegt ist. Die Aufnahme der Aufsuchung wird in der Regel nur von einer angemessenen Si-

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3 Nach § 4 Abs. 3 ABG durfte unter Gebäuden und im Umkreis von sechzig Metern, in Gärten und eingefriedigten Hofräumen nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Grundbesitzers geschürft werden; bei Versagung der Einwilligung konnten die Schürfarbeiten nur aufgrund einer Ermächtigung durch das Oberbergamt erfolgen (§ 8 ABG). 4 Ebenso zum früheren Recht Klostermann/Thielmann ABG, § 4 Anm. 6; Westhoff Bergbau und Grundbesitz nach preußischem Recht, Band 2, S. 370. 5 Ebenso zum früheren Recht Ebel/Weller ABG, § 4 Anm. 4; Klostermann/Thielmann ABG, § 4 Anm. 8; Westhoff Bergbau und Grundbesitz nach preußischem Recht, Band 2, S. 372. 6 Ebenso zum früheren Recht Ebel/Weller ABG, § 4 Anm. 5. 7 BT-Drs. 8/1315, S. 100; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 407.

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cherheitsleistung abhängig gemacht werden können. Eine vorherige Entschädigungsleistung kommt vor allem in Betracht, wenn eine Aufsuchung fortgesetzt werden soll und die Entschädigung laufend oder in Teilbeträgen zu leisten ist. Nach dem Regelungszusammenhang und –zweck werden durch die Regelung nur Betroffene geschützt, die aufgrund einer behördlichen Entscheidung die Benutzung ihres Grundstücks dulden müssen; wer mit dem Aufsuchungsberechtigten eine Vereinbarung über die Grundstücksbenutzung trifft, ist nicht in vergleichbarer Weise schutzbedürftig, weil er seine Zustimmung davon abhängig machen kann, dass Vorsorge zur Durchsetzbarkeit seiner Ansprüche getroffen wird. 7

b) Entschädigung. Die Maßstäbe für die behördliche Entscheidung über die Höhe der Entschädigung ergeben sich aus § 39 Abs. 4 (vgl. § 39 Rn. 17). Danach ist für alle Vermögensnachteile, die dem Grundeigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten durch die Aufsuchungstätigkeiten entstehen und die nicht durch die Wiederherstellung des früheren Zustands oder die behördliche Anordnung einer abweichenden Oberflächengestaltung (§ 39 Abs. 3 [vgl. § 39 Rn. 14 ff.]) ausgeglichen werden, Ersatz in Geld zu leisten.

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c) Sicherheitsleistung. Der Grundeigentümer und sonstige Nutzungsberechtigte können Sicherheitsleistung zur Sicherung der Ansprüche nach § 39 Abs. 3 und 4 verlangen. Die Behörde muss bei der Entscheidung über die Höhe der Sicherheit daher zum einen die voraussichtlichen Kosten einer Wiederherstellung des früheren Zustands oder einer abweichenden Oberflächengestaltung nach § 39 Abs. 3 ermitteln; zum anderen ist die voraussichtliche Höhe des Entschädigungsanspruchs wegen verbleibender Vermögensnachteile zu berücksichtigen. § 39 Abs. 5 enthält keine Vorgaben für die Art der Sicherheitsleistung. Auch hierüber hat im Streitfall die Behörde zu entscheiden; der Regelungszweck des Absatz 2, beim Scheitern von Einigungsversuchen die Fragen der Entschädigung oder der Sicherheitsleistung durch Zuweisung an eine sachkundige Stelle zu klären, würde verfehlt, wenn nur die Höhe, aber nicht die Art der Sicherheitsleistung Gegenstand der behördlichen Entscheidung, sondern eines gesonderten Zivilrechtsstreits wäre. III. Verfahren, Rechtswirkungen, Rechtsschutz

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1. Ersetzung der Zustimmung. Die Zustimmung des Grundeigentümers oder sonstiger Nutzungsberechtigter wird nur auf Antrag des Aufsuchungsberechtigten durch behördliche Entscheidung ersetzt (Absatz 1 Satz 1). Ein Bescheidungsinteresse besteht nur, wenn die Grundstücksbenutzung durch den oder die Berechtigten versagt worden ist (Rn. 2); der Antrag muss daher einen entsprechenden Nachweis enthalten. Die Entscheidung der Behörde, ob öffentliche Interessen oder (in den Fällen des Absatz 1 Satz 2) überwiegende öffentliche Interessen die Aufsuchung erfordern, ist rechtlich gebunden; ist die Gemeinwohlrechtfertigung gegeben, besteht ein Anspruch des Aufsuchungsberechtigten auf Ersetzung der Zustimmung.8 Ob Gemeinwohlgründe die Grundstücksbenutzung erfordern, kann nur im Einzelfall und auf der Grundlage einer hinreichend konkreten Darstellung der beabsichtigten Aufsuchungstätigkeiten beurteilt werden (Rn. 2 f.). Die behördliche Entscheidung wird daher die Aufsuchungstätigkeiten, für die eine Grundstücksbenutzung eingeräumt wird, in der Regel näher bezeichnen müssen; besteht die Gemeinwohlrechtfertigung für die vorgesehene Aufsuchung nicht in vollem Umfang, ist sie entsprechend einzuschränken. Weil durch die behördliche Entscheidung rechtlich

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 40 Rn. 2.

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geschützte Interessen des Grundeigentümers oder sonstiger Nutzungsberechtigter berührt werden, sind diese im Verfahren zu beteiligen (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwVfG) und zur verwaltungsgerichtlichen Anfechtung einer stattgebenden Entscheidung befugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). Lehnt die Behörde die Ersetzung der Zustimmung ganz oder teilweise ab, kann der Aufsuchungsberechtigte Verpflichtungsklage erheben. 2. Entscheidung über Entschädigung oder Sicherheitsleistung. Die behördliche 10 Entscheidung über die Entschädigung oder die Sicherheitsleistung ergeht nur auf Antrag. Antragsteller können der Aufsuchungsberechtigte, der Grundeigentümer oder sonstige Nutzungsberechtigte sein, wobei die Verfahrenskosten9 stets vom Aufsuchungsberechtigten zu tragen sind (Absatz 2 Satz 1 Halbsatz 2). Die behördlichen Entscheidungen über die Entschädigung oder die Sicherheitsleistung sind nicht notwendig miteinander verbunden. Der Antrag muss daher eine eindeutige Erklärung enthalten, ob die Behörde über die Entschädigung und die Sicherheitsleistung entscheiden soll. Im behördlichen Verfahren sind, soweit sie nicht schon als Antragsteller beteiligt sind, der Aufsuchungsberechtigte, der Grundeigentümer oder sonstige Nutzungsberechtigte zu beteiligen. Für die gerichtliche Kontrolle behördlicher Entscheidungen über die Entschädigung ist der ordentliche Rechtsweg gegeben (§ 144). Im Übrigen unterliegen Entscheidungen nach Absatz 2 der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung.

§ 41 Gewinnung von Bodenschätzen bei der Aufsuchung Franke § 41 1 Der

Aufsuchungsberechtigte hat das Recht, Bodenschätze zu gewinnen, soweit die Bodenschätze nach der Entscheidung der zuständigen Behörde bei planmäßiger Durchführung der Aufsuchung aus bergtechnischen, sicherheitstechnischen oder anderen Gründen gewonnen werden müssen. 2 Das Recht des Aufsuchungsberechtigten, andere als bergfreie Bodenschätze in eigenen Grundstücken zu gewinnen, bleibt unberührt. Bei der Aufsuchung ist vor allem dann, wenn Aufsuchungshandlungen im Bereich 1 der Lagerstätte vorgenommen werden, die Gewinnung von Bodenschätzen zwangsläufig. Die grundsätzliche Befugnis, bei planmäßiger Aufsuchung notwendigerweise zu lösende oder freizusetzende Bodenschätze zu gewinnen und das Eigentum daran zu erwerben, gehört daher zum Inhalt der Aufsuchungserlaubnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). § 41 konkretisiert diese Befugnis im Wesentlichen in Anlehnung an die für die Mitgewinnung von Bodenschätzen geltenden Grundsätze. Der Gesetzgeber greift damit, ebenso wie für die Gewinnung von Bodenschätzen bei der Anlegung von Hilfsbauen (vgl. § 45 Rn. 1), auf das Regelungsmodell des § 42 zurück, mit dem Bergbauberechtigungen zur Ermöglichung einer sinnvollen Ausübung begrenzt erweitert werden. Das Recht zur Gewinnung steht dem Aufsuchungsberechtigten insoweit zu, als Bo- 2 denschätze bei planmäßiger Durchführung der Aufsuchung aus bergtechnischen, sicherheitstechnischen oder anderen Gründen gewonnen werden müssen. Danach

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9 Verfahrenskosten sind die im Verwaltungsverfahren erhobenen Gebühren und Auslagen; das schließt die Kosten der zur Ermittlung der Entschädigungshöhe in der Regel einzuholenden Sachverständigengutachten ein. Mangels einer § 103 Abs. 2 entsprechenden Kostenerstattungspflicht gehören aber die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten nicht zu den vom Aufsuchungsberechtigten zu tragenden Verfahrenskosten.

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muss einerseits die Gewinnung notwendig sein, um Aufsuchungshandlungen vornehmen zu können. Die Notwendigkeit kann sich aus berg- oder sicherheitstechnischen Gründen ergeben, aber auch durch lagerstättenkundliche Erfordernisse begründet sein.1 Andererseits muss das Aufsuchungsprogramm nicht von vornherein darauf ausgerichtet sein, die Gewinnung von Bodenschätzen soweit wie möglich einzuschränken; es reicht aus, dass die Aufsuchung planmäßig, also unter Anwendung anerkannter Methoden, durchgeführt wird. Das Gewinnungsrecht des Aufsuchungsberechtigten hat, wie das Mitgewin3 nungsrecht (vgl. § 42 Rn. 4), privatrechtlichen Charakter. Ob die Gewinnung zur planmäßigen Durchführung der Aufsuchung erforderlich ist, entscheidet nach Satz 1 jedoch die Behörde. Die Regelung ist der behördlichen Entscheidung über das Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung (§ 42 Abs. 1 Satz 1 [vgl. § 42 Rn. 9 ff.]) nachgebildet. Wie diese hat auch die behördliche Entscheidung nach Satz 1 den Zweck, die Gewinnung von Bodenschätzen im Rahmen der Aufsuchung auf das für Aufsuchungszwecke notwendige Maß zu begrenzen. Insbesondere soll verhindert werden, dass eine verdeckte Gewinnung betrieben wird.2 Daher wird die Entscheidung über das Erfordernis der Gewinnung von Bodenschätzen nicht der Beurteilung durch die am privaten Rechtsverhältnis Beteiligten überlassen, sondern der verbindlichen Feststellung durch eine Behörde mit spezifischem Sachverstand zugewiesen (vgl. § 42 Rn. 12). Da §§ 39 ff. für die Aufsuchung bergfreier und grundeigener Bodenschätze gelten 4 (vgl. § 39 Rn. 4), stellt Satz 2 klar, dass das Recht des Aufsuchungsberechtigten, in eigenen Grundstücken grundeigene Bodenschätze zu gewinnen, unberührt bleibt. Das Gewinnungsrecht ergibt sich in diesem Fall aus dem Grundeigentum; daher ist insbesondere keine behördliche Entscheidung nach Satz 1 erforderlich.3

ZWEITER ABSCHNITT Gewinnung § 42 Mitgewinnung von Bodenschätzen bei der Gewinnung bergfreier Bodenschätze Franke § 42

(1) 1 Bei der Gewinnung bergfreier Bodenschätze hat der Gewinnungsberechtigte das Recht, innerhalb des Feldes seiner Gewinnungsberechtigung andere Bodenschätze mitzugewinnen, soweit sie nach der Entscheidung der zuständigen Behörde bei planmäßiger Durchführung der Gewinnung aus bergtechnischen oder sicherheitstechnischen Gründen nur gemeinschaftlich gewonnen werden können. 2 Andere an diesen Bodenschätzen Berechtigte hat der Gewinnungsberechtigte von der Entscheidung nach Satz 1 unverzüglich in Kenntnis zu setzen. (2) 1 Der Gewinnungsberechtigte hat die Herausgabe 1. mitgewonnener bergfreier Bodenschätze, für die Aneignungsrechte Dritter bestehen, und 2. mitgewonnener nicht bergfreier Bodenschätze

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 101. 2 BT-Drs. 8/1315, S. 100 f. 3 BT-Drs. 8/1315, S. 101; bei der Mitgewinnung ist gleichfalls keine behördliche Entscheidung erforderlich, wenn dem Gewinnungsberechtigten auch das Verfügungsrecht über die mitzugewinnenden Bodenschätze zusteht (vgl. § 42 Rn. 9).

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dem jeweils anderen Berechtigten gegen Erstattung der für die Gewinnung und eine erforderliche Aufbereitung gemachten Aufwendungen und einer für die Gewinnung zu zahlenden Förderabgabe anzubieten und diese Bodenschätze auf Verlangen herauszugeben. 2 Der andere Berechtigte kann die Herausgabe nur innerhalb von zwei Monaten nach Kenntnisnahme nach Absatz 1 Satz 2 verlangen. 3 Die bis zu dem Zeitpunkt des Verlangens mitgewonnenen Bodenschätze unterliegen nicht der Herausgabepflicht. 4 Das gleiche gilt, wenn 1. die Trennung der mitgewonnenen Bodenschätze von den übrigen Bodenschätzen nicht möglich oder wegen der damit verbundenen Aufwendungen nicht zumutbar ist oder 2. die mitgewonnenen Bodenschätze zur Sicherung des eigenen Betriebes des Gewinnungsberechtigten oder in diesem Betrieb zur Sicherung der Oberfläche verwendet werden. 5 Können herauszugebende Bodenschätze nicht voneinander getrennt werden oder ist eine Trennung wegen der damit verbundenen Aufwendungen nicht zumutbar und stehen sie mehreren anderen Berechtigten zu, so hat der Gewinnungsberechtigte jedem dieser Berechtigten einen seiner Berechtigung entsprechenden Anteil herauszugeben. (3) 1 Ist dem jeweils anderen Berechtigten die Übernahme herauszugebender Bodenschätze nicht zumutbar, so kann er für diese Bodenschätze von dem Gewinnungsberechtigten einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen, soweit der Gewinnungsberechtigte die Bodenschätze verwerten kann. 2 Die Aufwendungen für die Gewinnung und eine erforderliche Aufbereitung sowie eine für die Gewinnung zu zahlende Förderabgabe sind anzurechnen. (4) Auf Antrag des Gewinnungsberechtigten oder eines anderen Berechtigten entscheidet die zuständige Behörde über die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Trennung der Bodenschätze und die Größe der Anteile. Schrifttum Bähr Die Mitgewinnung von Grundeigentümermineralien und ihre Rechtsfolgen, ZfB 1962, 457; Dietzsch Die Mitgewinnung beibrechender Mineralien, ZfB 1966, 404; Franke Rechtsfragen der Methangasgewinnung aus Steinkohleflözen, RdE 1994, 1; Kühne Probleme der Mitgewinnung, insbesondere der Eigenverwendung mitgewonnener Bodenschätze durch den Bergbautreibenden, ZfB 1985, 178; Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas (1994); Kühne Anmerkung zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.10.2000, ZfB 2001, 89; Kühne Bergrecht und Nachbarrecht, in: Joost/Oetker/Paschke (Hrsg.) Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag (2011), S. 105, zitiert als Kühne FS Säcker (2011); Schulte Eigentum und öffentliches Interesse (1970); Weller Kollision mehrerer Bergbauberechtigungen in einem Feld, ZfB 1990, 111; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, 2. Aufl. (1970).

I. II.

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Übersicht Regelungszweck ____ 1 Voraussetzungen des Mitgewinnungsrechts ____ 4 1. Rechtscharakter des Mitgewinnungsrechts ____ 4 2. Anwendungsbereich, allgemeine Voraussetzungen ____ 5 3. Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung ____ 7 4. Behördliche Entscheidung ____ 9 a) Erfordernis ____ 9

III.

IV.

b) Verfahren ____ 10 Herausgabepflicht und Ausgleichsanspruch ____ 14 1. Herausgabepflicht ____ 14 a) Herausgabepflicht als Grundsatz (Absatz 2 Satz 1, 2 und 5) ____ 14 b) Ausnahmen (Absatz 2 Satz 3 und 4, Absatz 4) ____ 18 2. Ausgleichsanspruch (Absatz 3) ____ 21 Rechtsschutz ____ 23

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I. Regelungszweck Bodenschätze kommen vielfach zusammen vor. Die Gewinnung eines Bodenschatzes ist in diesen Fällen oft nur dann möglich, wenn andere Bodenschätze mitgewonnen werden können. Der Gesetzgeber trägt diesem Erfordernis der Mitgewinnung von Bodenschätzen auf unterschiedlichen Regelungsebenen Rechnung. Wenn Bodenschätze typischerweise zusammen vorkommen und in der Regel nur eine gemeinsame Gewinnung in Betracht kommt, können sie bereits im Bodenschätzekatalog mit der Folge zusammengefasst werden, dass eine getrennte Verleihung dieser Bodenschätze nicht möglich ist.1 Eine Kollision mit Gewinnungsrechten Dritter wird damit von vornherein ausgeschlossen. Das Bundesberggesetz bedient sich dieser bereits im früheren Bergrecht angewandten Regelungstechnik bei Kohlenwasserstoffen, die nur mit den bei ihrer Gewinnung anfallenden Gasen verliehen werden können (§ 3 Abs. 3 Satz 1 2. Gruppe), sowie bei Salzen, die in der gleichen Lagerstätte auftreten (§ 3 Abs. 3 Satz 1 4. Gruppe).2 Überwiegend kann über Erfordernis und Umfang einer Mitgewinnung nur im Ein2 zelfall entschieden werden. Das frühere Recht enthielt Mitgewinnungsregelungen nur für die Gewinnung bergfreier Bodenschätze,3 die nach dem Verfügungsrecht über den mitzugewinnenden Bodenschatz differenzierten. Für die Mitgewinnung nicht verliehener bergfreier Bodenschätze war der Erwerb einer Gewinnungsberechtigung erforderlich, wobei dem Bergwerkseigentümer im Verhältnis zu Dritten ein Mutungsvorrecht eingeräumt war (§ 55 ABG). Damit war die Kollision mit dem Gewinnungsrecht eines Dritten an dem mitzugewinnenden Bodenschatz auch für die Zukunft ausgeschlossen. Für bergfreie Bodenschätze, die einem anderen verliehen waren, bestand hingegen ein Mitgewinnungsrecht mit einem grundsätzlichen Anspruch des jeweils anderen Berechtigten auf Herausgabe der mitgewonnenen Bodenschätze (§ 56 ABG). Bei diesem Regelungsmodell, auf das § 42 im Wesentlichen zurückgreift, sind die Gewinnungsrechte an zusammen vorkommenden Bodenschätzen von vornherein durch ein wechselseitig eingeräumtes gesetzliches Mitgewinnungsrecht eingeschränkt. Die Mitgewinnung von Bodenschätzen, die dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers unterlagen, war nach früherem Recht entschädigungslos möglich, soweit der Bergwerkseigentümer sie für Zwecke seines eigenen Betriebs verwandte; andernfalls bestand ein Herausgabeanspruch des Grundeigentümers (§ 57 ABG).4 Das Bundesberggesetz hat in §§ 42, 43 die Mitgewinnungsregelungen unter Ver3 zicht auf das Mutungsvorrecht vereinheitlicht. Das früher in § 56 ABG vorgesehene Mitgewinnungsrecht wird auf alle Fälle der Mitgewinnung anderer Bodenschätze bei der Gewinnung bergfreier Bodenschätze (§ 42) und grundeigener Bodenschätze (§ 43) erweitert. Danach kann der Inhaber einer Gewinnungsberechtigung bei Bestätigung des Erfordernisses gemeinschaftlicher Gewinnung durch die Behörde andere Bodenschätze 1

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1 Hingegen wird für Gase, die im Zusammenhang mit der Kohlegewinnung auftreten, in § 3 Abs. 3 Satz 1 3. Gruppe eine betriebsbezogene Zuordnung vorgenommen, die wie eine auf der Berechtsamsebene getroffene generelle Mitgewinnungsentscheidung wirkt. Eine bestehende Bergbauberechtigung auf Steinoder Braunkohle schließt daher die Erteilung einer Bewilligung auf Kohlenwasserstoffe in demselben Bereich nicht aus, auch wenn Kohlenwasserstoffe zu den im Zusammenhang mit der Kohlegewinnung auftretenden Gasen gehören (Franke RdE 1994, 1, 4 f.). 2 Kühne Rechtsfragen der Aufsuchung und Gewinnung von in Steinkohleflözen beisitzendem Methangas, S. 33 ff. 3 Zu einzelnen Regelungen, die ein Mitgewinnungsrecht des Grundeigentümers einräumten, Kühne ZfB 2001, 89, 90. 4 Überblick bei Kühne ZfB 1985, 178, 179; Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 295 ff.; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 95 f.

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mitgewinnen, wobei der Herausgabeanspruch eines anderen Berechtigten für alle mitgewonnenen Bodenschätze davon abhängt, ob eine Trennung der Bodenschätze unmöglich oder unzumutbar ist (Absatz 2 Satz 3 Nr. 1) oder ob der Gewinnungsberechtigte sie im eigenen Betrieb verwendet (Absatz 2 Satz 3 Nr. 2). II. Voraussetzungen des Mitgewinnungsrechts 1. Rechtscharakter des Mitgewinnungsrechts. Die Bewilligung gewährt das Recht 4 zur Mitgewinnung anderer Bodenschätze als Nebenrecht zum Gewinnungs- und Aneignungsrecht für den verliehenen Bodenschatz (§ 8 Abs. 1 Nr. 1).5 Auf der Berechtsamsebene wird das Mitgewinnungsrecht allerdings nur grundsätzlich eingeräumt; seine Ausübung setzt in jedem Einzelfall eine Konkretisierung voraus, für die § 42 formelle und materielle Vorgaben enthält.6 Das entsprechend diesen Vorgaben konkretisierte Mitgewinnungsrecht beruht, anders als die Zulegung (§ 35), nicht auf einem hoheitlichen Eingriff in ein fremdes Gewinnungsrecht. Als Recht aus der Bewilligung hat es privatrechtlichen Charakter (§ 8 Abs. 2 [vgl. § 8 Rn. 2]).7 Die behördliche Entscheidung über das Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung begründet nicht das Mitgewinnungsrecht, sondern bestätigt lediglich das Vorliegen einer einzelnen Mitgewinnungsvoraussetzung (Rn. 12 f.).8 Hiervon abgesehen sind die Mitgewinnungsregelungen als gegenseitige Abgrenzung der Verfügungsrechte Privater ausgestaltet. Bestimmend ist hierbei der Gedanke, dass eine Erweiterung des Gewinnungsrechts in den Bereich benachbarter Berechtigungen hingenommen werden muss, soweit dies erforderlich ist, um eine sinnvolle Ausübung der Gewinnungsberechtigung zu ermöglichen.9 Der Gesetzgeber bestimmt damit Inhalt und Schranken des Eigentums der an den zusammen vorkommenden Bodenschätzen Berechtigten (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG).10 Für die durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebotene Ausgewogenheit der Abgrenzung11 ist zum einen bedeutsam, dass das Mitgewinnungsrecht wechselseitig eingeräumt wird. Zum anderen gewährt § 42 nur ein aus berg- oder sicherheitstechnischen Gründen erforderliches Mitgewinnungsrecht; der mitgewonnene Bodenschatz bleibt dem anderen Berechtigten aber grundsätzlich erhalten, weil der Gewinnungsberechtigte, sofern keine Ausnahme nach Absatz 2 Satz 3 gegeben ist, zur Herausgabe der mitgewonnenen Bodenschätze an den anderen Berechtigten verpflichtet ist (Rn. 14 ff.).12

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5 Das Bergwerkseigentum schließt dieses Recht ein (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1). 6 BT-Drs. 8/1315, S. 101; BGH 23.11.2000, III ZR 342/99, BGHZ 146, 98, 103; BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 13. 7 Kühne ZfB 1985, 178, 181; Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 107 f.; Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 296. 8 Kühne ZfB 1985, 178, 181; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 42 Rn. 2. 9 BT-Drs. 8/1315, S. 101; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 42 Rn. 3; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 102. Ähnliche Erwägungen liegen auch dem Notwegrecht (§ 917 BGB) zugrunde, das ein Recht zur Benutzung des Nachbargrundstücks einräumt, soweit dies zur „ordnungsmäßigen Benutzung“ des eigenen Grundstücks erforderlich ist (Kühne ZfB 2001, 89, 91; Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 107 f.; Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 287 ff.). 10 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 42 Rn. 3. 11 Kühne ZfB 1985, 178, 182 f.; zur Bindung des Gesetzgebers durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Inhalts- und Schrankenbestimmung von Mangoldt/Klein/Starck/Depenheuer GG, Art. 14 Rn. 226 ff.; Jarass/Pieroth GG, Art. 14 Rn. 38 ff. 12 BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 15.

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2. Anwendungsbereich, allgemeine Voraussetzungen. § 42 regelt das Mitgewinnungsrecht bei der Gewinnung bergfreier Bodenschätze. 13 Zur Mitgewinnung grundsätzlich berechtigt sind Inhaber einer Bewilligung (§ 8) oder neuen Bergwerkseigentums (§ 9) sowie Inhaber aufrechterhaltenen alten Bergwerkseigentums (§ 151 Abs. 1 Nr. 2) oder einer sonstigen aufrechterhaltenen Gewinnungsberechtigung, die als Bewilligung (§ 153 Satz 1) oder als Bergwerkseigentum (§ 154 Abs. 1) fortgilt. Gegenstand der Mitgewinnung können alle anderen – bergfreie, grundeigene und sonstige dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers unterliegende – Bodenschätze sein.14 Das entspricht dem Zweck der Mitgewinnungsregelung, weil auch Grundeigentümermineralien, die im Übrigen nicht dem Bergrecht unterliegen, zusammen mit bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen in einer Weise vorkommen können, dass eine getrennte Gewinnung ausgeschlossen ist. Dementsprechend können Grundeigentümermineralien einerseits bei der Gewinnung anderer Bodenschätze mitgewonnen werden; andererseits kann sich der Grundeigentümer auch als Verfügungsberechtigter über Grundeigentümermineralien auf das Recht zur Mitgewinnung bergfreier und grundeigener Bodenschätze berufen (vgl. § 43 Rn. 1).15 Aus dem durch § 42 wechselseitig eingeräumten Mitgewinnungsrecht ergibt sich 6 keine Vorrangregelung für den Fall, dass konkrete Gewinnungsinteressen von Berechtigten räumlich zusammentreffen.16 Bei einer Kollision von Gewinnungsrechten besteht kein Vorrang der Berechtigung auf bergfreie Bodenschätze. Diese sind zwar wegen ihrer volkswirtschaftlichen Bedeutung dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers entzogen. Dabei steht aber der Gesichtspunkt im Vordergrund, eine von Grundstücksgrenzen unabhängige Aufsuchung und Gewinnung zu ermöglichen.17 Eine darüber hinausgehende Privilegierung für den Fall einer Kollision mit Gewinnungsrechten des Grundeigentümers ist hingegen nicht gewollt. Vielmehr geht der Gesetzgeber von der Gleichrangigkeit der Gewinnungsrechte für bergfreie und sonstige Bodenschätze aus (§§ 34, 43).18 Im Falle des Zusammentreffens von Gewinnungsinteressen in demselben Bereich ist der Prioritätsgrundsatz maßgeblich.19 Damit wird dem Bestandsinteresse des Berechtigten, der zur Amortisation bereits erfolgter Aufwendungen auf eine technisch unvermeidliche Mitgewinnung angewiesen ist, Rechnung getragen.20 Maßgeblich ist hierbei der Zeitpunkt, in dem das Gewinnungsvorhaben genehmigt ist.21 Hierfür spricht nicht nur, dass die Genehmigung einen eindeutigen zeitlichen Anknüpfungspunkt bietet, sondern vor allem, dass mit der Erteilung der erforderlichen behördlichen Zulassung von einem schutzwürdigen Bestandsinteresse des Bergbautreibenden auszugehen ist. 7

3. Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung. Andere Bodenschätze dürfen mitgewonnen werden, soweit sie bei planmäßiger Durchführung der Gewinnung aus berg-

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13 Zum Begriff des Bodenschatzes vgl. § 3 Rn. 4 ff. 14 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 329 = ZfB 2001, 81, 87 f.; Kühne ZfB 2001, 89, 90. 15 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 325 f. = ZfB 2001, 81, 86; Kühne ZfB 1985, 178, 183 f.; Kühne ZfB 2001, 89, 90. 16 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 326 f. = ZfB 2001, 81, 86 f. 17 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 3 Rn. 12. 18 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 327 = ZfB 2001, 81, 86 f. 19 RG 8.3.1935, V 365/34, RGZ 147, 161, 171 = ZfB 1935, 111, 122; BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 327 = ZfB 2001, 81, 86 f.; Dietzsch ZfB 1966, 404, 406, 418; Kühne ZfB 2001, 89, 92; Weller ZfB 1990, 111, 115. 20 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 327 = ZfB 2001, 81, 86 f. 21 Kühne ZfB 2001, 89, 92; bereits unter der Geltung des § 56 ABG für eine Lösung der Kollision auf der Betriebsplanebene Isay ABG, Band 1, § 56 Rn. 5; Klostermann/Thielmann ABG, § 56 Anm. 2.

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technischen oder sicherheitstechnischen Gründen nur gemeinschaftlich mit dem verliehenen Bodenschatz gewonnen werden können. Für das Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung kommt es nur auf berg- oder sicherheitstechnische Gesichtspunkte an; dass erst durch die Erstreckung des Gewinnungsrechts auf nicht verliehene Bodenschätze ein wirtschaftlich sinnvoller Abbau ermöglicht wird, rechtfertigt keine Mitgewinnung.22 Für die Beurteilung, ob eine Mitgewinnung aus technischen Gründen geboten ist, gibt § 42 Maßstäbe vor, die sowohl dem Interesse anderer Berechtigter, den Eingriff in ihr Gewinnungsrecht auf das notwendige Maß zu beschränken, als auch dem rohstoffwirtschaftlichen Interesse, die sinnvolle Mitgewinnung von Bodenschätzen zu ermöglichen, Rechnung tragen. Danach muss einerseits die Mitgewinnung anderer Bodenschätze aus technischen Gründen unumgänglich sein, um den verliehenen Bodenschatz gewinnen zu können. Andererseits reicht es aus, dass eine gemeinschaftliche Gewinnung bei planmäßiger Durchführung, also bei einer technischen Betriebsführung, die dem Stand der Technik oder sonstigen anerkannten Abbaumethoden entspricht, notwendig ist.23 Vom Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung ist in der Regel auszugehen, wenn mehrere Bodenschätze in der gleichen Lagerstätte auftreten.24 Bei übereinander liegenden Lagerstätten kann eine Mitgewinnung erforderlich sein, wenn ein zeitlich getrennter Abbau aus sicherheitlichen Gründen, insbesondere wegen zu geringer Mächtigkeit des Deckgebirges, nicht möglich ist;25 hingegen liegt kein Fall notwendiger gemeinschaftlicher Gewinnung vor, wenn eine zeitlich getrennte Gewinnung möglich ist, aber in bestimmter Reihenfolge26 oder unter Beachtung behördlicher Auflagen zur Gewährleistung der Betriebssicherheit27 erfolgen muss. Die Befugnis zur Abräumung von Sand- und Kieslagerstätten im Vorfeld der Braunkohlegewinnung ergibt sich daher nicht aus § 42, sondern aus vertraglichen Vereinbarungen mit dem Grundeigentümer oder daraus, dass bei Vorliegen der eine Grundabtretung rechtfertigenden Gemeinwohlgründe die Eigentumsentziehung nach § 78 Nr. 1 auch die Befugnis zur Gewinnung der dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers unterliegenden Bodenschätze umfasst. Auch wenn die Möglichkeit eines getrennten Abbaus übereinander liegender Lagerstätten grundsätzlich besteht, ist eine gemeinschaftliche Gewinnung in der Regel insoweit erforderlich, als zur Gewinnung in der tiefer liegenden Lagerstätte die darüber liegende durchteuft werden muss. Als Erweiterung der Berechtigung zur Gewinnung des verliehenen Bodenschatzes 8 besteht das Mitgewinnungsrecht nur in dem für die planmäßige Gewinnung dieses Bodenschatzes erforderlichen Umfang. Hieraus folgt, dass Zweck des Gewinnungsvorhabens in erster Linie die Gewinnung des verliehenen Bodenschatzes sein muss.28 § 42 bietet keine Grundlage für Gewinnungsvorhaben, die planmäßig auf die Mitgewinnung des anderen Bodenschatzes gerichtet sind;29 die Geltendmachung des Mitgewinnungsrechts wäre in derartigen Fällen unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB).30

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22 BT-Drs. 8/1315, S. 101; BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 12, 19; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 103; Kühne ZfB 1985, 178, 182. 23 Ebel/Weller ABG, § 54 Anm. B 1. 24 Ebenso zu §§ 55, 56 ABG Isay ABG, Band 1, § 55 Rn. 5. 25 Isay ABG, Band 1, § 55 Rn. 5. 26 Isay ABG, Band 1, § 55 Rn. 5. 27 Isay ABG, Band 1, § 55 Rn. 5. 28 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 329 = ZfB 2001, 81, 87 f. 29 RG 8.3.1935, V 365/34, RGZ 147, 161, 171 = ZfB 1935, 111, 122; BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 328 f. = ZfB 2001, 81, 87 f.; VG Arnsberg 29.5.1996, 10 K 3282/92, ZfB 1997, 171, 186; Isay ABG, Band 1, § 57 Rn. 1a; Kühne ZfB 2001, 89, 90 ff. 30 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 329 = ZfB 2001, 81, 87 f.; zu weiteren Ansätzen einer rechtlichen Ableitung (Notwegrecht, nachbarschaftliches Gemeinschaftsverhältnis) Kühne ZfB 2001, 89, 91 f.

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4. Behördliche Entscheidung 9

a) Erfordernis. Wie im früheren Recht (§ 56 Abs. 1 ABG) entscheidet über das Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung die Behörde. Das Erfordernis einer verbindlichen Konkretisierung des Mitgewinnungsrechts ergibt sich vor allem daraus, dass durch die Mitgewinnung fremde Gewinnungsrechte berührt werden31 und das Mitgewinnungsrecht den beteiligten Gewinnungsberechtigten gegenseitig eingeräumt ist. Dieser Regelungszweck entfällt, wenn dem Gewinnungsberechtigten auch das Verfügungsrecht über die mitzugewinnenden Bodenschätze zusteht. Dementsprechend bezog sich die Mitgewinnungsregelung in den Vorentwürfen nur auf fremde Bodenschätze.32 Diese ausdrückliche Einschränkung des Anwendungsbereichs ist in § 42 nicht mehr enthalten, ohne dass es Hinweise darauf gibt, dass mit der Neufassung der Vorschrift eine inhaltliche Änderung beabsichtigt war; hiergegen spräche auch die ausdrückliche Klarstellung in § 41 Satz 2 für den vergleichbaren Fall, dass ein Aufsuchungsberechtigter als Grundeigentümer zur Gewinnung berechtigt und daher keine behördliche Entscheidung erforderlich ist (vgl. § 41 Rn. 4). Das spricht für ein Redaktionsversehen in § 42. Eine behördliche Entscheidung über das Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung ist daher nicht erforderlich, wenn der Gewinnungsberechtigte als Inhaber einer weiteren Bergbauberechtigung oder als Grundeigentümer, aufgrund vertraglicher Vereinbarung oder aufgrund einer Grundabtretungsentscheidung (§ 78 Nr. 1) zur Gewinnung des anderen Bodenschatzes berechtigt ist.

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b) Verfahren. Die behördliche Entscheidung über das Erfordernis gemeinschaftlicher Entwicklung ergeht auf Antrag (§ 22 Satz 2 VwVfG). Liegt ein Antrag vor, ist die Behörde zur Einleitung des Verfahrens verpflichtet. Liegt kein Antrag vor, besteht ein Verfahrenshindernis (§ 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG); für ein Tätigwerden von Amts wegen bietet § 42 keine Grundlage, weil keine Mitgewinnungspflicht besteht.33 Der Antragsteller muss Inhaber einer Bergbauberechtigung zur Gewinnung des verliehenen Bodenschatzes (Rn. 5) sein. Im Übrigen hängt der Zeitpunkt, zu dem ein Antrag nach § 42 frühestens gestellt werden kann, vor allem davon ab, wann der Antragsteller in der Lage ist, sein Gewinnungsvorhaben in dem für die behördliche Entscheidung erforderlichen Maß zu konkretisieren. Ob eine gemeinschaftliche Gewinnung erforderlich ist, ist von der Behörde aus berg- und sicherheitstechnischer Sicht für die konkreten Verhältnisse zu beurteilen, wobei die Darlegungspflicht für das Vorliegen der Mitgewinnungsvoraussetzungen beim Antragsteller liegt. Hierbei reicht es grundsätzlich nicht aus, dass lediglich die Möglichkeit des Erfordernisses gemeinschaftlicher Gewinnung dargelegt oder der Nachweis nur durch Rückschlüsse aus Lagerstättenverhältnissen in anderen Bereichen geführt wird.34 Die erforderliche Konkretisierung kann, etwa im Steine- und Erden-Bergbau, bereits bei Erteilung der Bergbauberechtigung möglich sein. Der Antrag auf behördliche Entscheidung kann aber auch während des laufenden Betriebs gestellt werden. Die behördliche Entscheidung muss spätestens vorliegen, wenn die Gewinnungstätigkeiten, die eine Mitgewinnung einschließen, auf der Grundlage einer Betriebsplanzulassung tatsächlich aufgenommen werden.

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31 BT-Drs. 8/1315, S. 101. 32 § 47 Abs. 1 RegE BBergG (BR-Drs. 350/75); auch die vorausgehenden Referentenentwürfe sahen eine Mitgewinnung nur für fremde Bodenschätze vor (§ 54 Abs. 1 RefE BBergG 1971; § 54 Abs. 1 Satz 1 RefE BBergG 1973). 33 Dietzsch ZfB 1966, 404, 417. 34 Entsprechend zu §§ 55, 56 ABG Brassert/Gottschalk ABG, § 55 Rn. 12; Isay ABG, Band 1, § 55 Rn. 6.

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Ob die Inhaber von Gewinnungsberechtigungen für die mitzugewinnenden Bo- 11 denschätze vor der behördlichen Entscheidung zu beteiligen sind, ist nicht ausdrücklich geregelt. Dass durch die Mitgewinnung fremde Gewinnungsrechte berührt werden, war für den Gesetzgeber aber vor allem Anlass, die Konkretisierung des Mitgewinnungsrechts einer verbindlichen behördlichen Entscheidung zuzuweisen.35 Das legt einen drittschützenden Charakter der von der Behörde zu prüfenden Gesichtspunkte nahe, so dass eine Beteiligung der Inhaber fremder Gewinnungsrechte in Betracht kommt (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG).36 Hiergegen spricht nicht, dass die behördliche Entscheidung sich nur auf bergoder sicherheitstechnische Gesichtspunkte bezieht.37 Auch bei einer auf diese Gesichtspunkte eingeschränkten behördlichen Prüfung kann es auf Fragen ankommen, die nicht lediglich eindeutig zu beurteilende Lagerstättenverhältnisse betreffen, sondern eine bewertende Entscheidung unter Berücksichtigung der Belange Dritter erfordern. Das betrifft insbesondere Fälle übereinander liegender Lagerstätten, bei denen über die sicherheitliche Unbedenklichkeit einer getrennten Gewinnung nur unter dem Vorbehalt von Schutzvorkehrungen bei der Zulassung des Gewinnungsvorhabens entschieden werden kann (Rn. 7). Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts38 kann auch aus der Regelung, dass nach Absatz 1 Satz 2 die Inhaber fremder Gewinnungsrechte durch den Gewinnungsberechtigten von der behördlichen Entscheidung in Kenntnis zu setzen sind, nicht zwingend gefolgert werden, dass der Gesetzgeber eine Beteiligung der Dritten durch die Behörde ausschließen wollte. Mit der Kenntnisgabe durch den Gewinnungsberechtigten wird vor allem die Zwei-Monats-Frist in Gang gesetzt, innerhalb derer der andere Berechtigte über die Geltendmachung seines Herausgabeanspruchs entscheiden muss (Absatz 2 Satz 2). Sie hat einen anderen Zweck als die Beteiligung des Dritten im behördlichen Verfahren, die eine möglichst umfassende Sachverhaltsaufklärung und die Wahrung der Belange des Dritten bei der behördlichen Entscheidung gewährleisten soll. c) Rechtswirkungen. Die behördliche Entscheidung bestätigt das Erfordernis 12 gemeinschaftlicher Gewinnung. Sie hat also keinen genehmigungsähnlichen Charakter, weil Gegenstand der behördlichen Entscheidung nur ein Ausschnitt der gesetzlichen Mitgewinnungsvoraussetzungen ist. Die behördliche Prüfung beschränkt sich auf das Vorliegen einer Mitgewinnungsvoraussetzung, deren Vorliegen der Gesetzgeber nicht der Beurteilung durch die am privaten Rechtsverhältnis Beteiligten überlassen, sondern der verbindlichen Feststellung durch eine Behörde mit spezifischem Sachverstand zuweisen wollte.39 Insoweit ist die behördliche Entscheidung formelle Voraussetzung für die Geltendmachung des privatrechtlichen Mitgewinnungsrechts, ohne dass der privatrechtliche Charakter des Mitgewinnungsrechts verändert wird.40 Die behördliche Entscheidung über das Erfordernis gemeinschaftlicher Gewin- 13 nung entfaltet Tatbestandswirkung für andere behördliche Entscheidungen und im Zivilprozess.41 Damit werden andere Stellen an die Feststellung der Behörde gebunden, dass aus berg- oder sicherheitstechnischen Gründen eine gemeinschaftliche Gewinnung erforderlich ist. Eine solche Bindungswirkung war bereits unter der Geltung des § 56

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35 BT-Drs. 8/1315, S. 101. 36 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 45 Rn. 4. 37 So aber BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 13. 38 BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 13. 39 BT-Drs. 8/1315, S. 101. 40 Kühne ZfB 1985, S. 178, 181; Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 107 f.; Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 295 ff. 41 Zu Voraussetzungen und Reichweite der Tatbestandswirkung Kopp/Ramsauer VwVfG, § 43 Rn. 16 ff.; Knack/Henneke/Meyer VwVfG, § 43 Rn. 17 ff.; Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 43 Rn. 154 ff.

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ABG, den § 42 im Wesentlichen übernimmt, anerkannt.42 Sie ergibt sich aus dem Zweck des Entscheidungsvorbehalts. Über die Frage, ob eine gemeinschaftliche Gewinnung erforderlich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nicht wie bei den übrigen Voraussetzungen des Mitgewinnungsrechts nach den für Ansprüche zwischen Privaten geltenden Regeln entschieden werden; vielmehr wird diese Entscheidung einer sachkundigen Behörde zugewiesen. Daher ist die bestandskräftige behördliche Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten über das Vorliegen der übrigen Mitgewinnungsvoraussetzungen zugrunde zu legen und kann vom Zivilgericht inhaltlich nicht überprüft werden.43 Inhaltlich reicht die Bindungswirkung nicht weiter als die behördliche Feststellung, dass aus berg- oder sicherheitstechnischen Gründen eine gemeinschaftliche Gewinnung erforderlich ist. Insbesondere begründet die behördliche Entscheidung keine Bindung für die Grundabtretung, deren Voraussetzungen mit dem Erfordernis einer technisch und wirtschaftlich sachgemäßen Betriebsplanung oder Betriebsführung (§ 77 Abs. 2) anders ausgerichtet sind.44 III. Herausgabepflicht und Ausgleichsanspruch 1. Herausgabepflicht 14

a) Herausgabepflicht als Grundsatz (Absatz 2 Satz 1, 2 und 5). Der Mitgewinnungsberechtigte erwirbt Eigentum an den mitgewonnenen Bodenschätzen (§ 8 Abs. 1 Nr. 1, § 9 Abs. 1, § 151 Abs. 1 Nr. 2).45 Soweit an diesen Bodenschätzen ein fremdes Gewinnungsrecht besteht, hat der Gewinnungsberechtigte zunächst den anderen Berechtigten über die behördliche Entscheidung, dass eine gemeinschaftliche Gewinnung erforderlich ist, unverzüglich in Kenntnis zu setzen (Absatz 1 Satz 2). Mitgewonnene Bodenschätze hat der Gewinnungsberechtigte dem anderen Berechtigten gegen Kostenerstattung (Rn. 17) anzubieten und auf Verlangen herauszugeben (Absatz 2 Satz 1). Der andere Berechtigte kann die Herausgabe nur innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Mitteilung über die behördliche Entscheidung verlangen (Absatz 2 Satz 2). Da die behördliche Entscheidung über das Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung und die Entscheidung des anderen Berechtigten, ob er Herausgabe verlangt, durch die Auferlegung einer besonderen Mitteilungspflicht formell verknüpft werden, wird der Lauf der ZweiMonats-Frist erst durch die Mitteilung nach Absatz 1 Satz 2, nicht durch eine frühere tatsächliche Kenntnis des anderen Berechtigten von der behördlichen Entscheidung in Gang gesetzt. Der Zeitpunkt der Mitteilung ist für die Entscheidung über das Herausgabeverlangen unabhängig davon maßgeblich, ob innerhalb der Zwei-Monats-Frist tatsächlich Bodenschätze mitgewonnen und dem anderen Berechtigten zur Übernahme gegen Kostenerstattung angeboten werden. Zwar wird die Beurteilung, ob ein Herausgabeverlangen für den anderen Berechtigten vorteilhaft ist, ohne Kenntnis der Angebotsbedingungen in der Regel kaum möglich sein.46 Der andere Berechtigte wird jedoch für

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42 Brassert/Gottschalk ABG, § 55 Rn. 14, § 56 Rn. 2a; Isay ABG, Band 1, § 56 Rn. 5; Klostermann/Thielmann ABG, § 55 Anm. 4, § 56 Anm. 3. 43 In diesem Sinn wird der Entscheidungsvorbehalt zugunsten der Behörde wohl auch vom BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 328 = ZfB 2001, 81, 87, verstanden. 44 BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 13. 45 Entsprechend zum früheren Recht Bähr ZfB 1962, 457, 458 ff.; Brassert/Gottschalk ABG, § 56 Rn. 7; Ebel/Weller ABG, § 54 Anm. 2 B 1; Isay ABG, Band 1, § 56 Rn. 3. 46 Daher wird empfohlen, dass der Gewinnungsberechtigte die Mitteilung nach Absatz 1 Satz 2 mit einer Erklärung verbindet, in welchem Umfang und unter welchen Bedingungen er zur Herausgabe mitgewonnener Bodenschätze bereit ist (Boldt/Weller Vorauflage, § 42 Rn. 12). Zwingend ist dies nicht, so

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den Fall, dass sich eine Übernahme der mitgewonnenen Bodenschätze später als unzumutbar herausstellt, dadurch geschützt, dass er nach Absatz 3 statt der Herausgabe einen finanziellen Ausgleich verlangen kann. Der andere Berechtigte hat einen schuldrechtlichen Anspruch auf Herausgabe 15 und Übereignung der mitgewonnenen Bodenschätze.47 Stehen herauszugebende Bodenschätze mehreren Berechtigten zu und ist eine getrennte Herausgabe nicht möglich oder nicht zumutbar,48 so hat der Gewinnungsberechtigte jedem der Berechtigten einen seiner Berechtigung entsprechenden Anteil herauszugeben (Absatz 2 Satz 5). Kriterien dafür können der gebietsmäßige Anteil der anderen Gewinnungsrechte oder das Gewichts-, Volumen- oder Wertverhältnis der Anteile der einzelnen Bodenschätze an allen mitgewonnenen, nicht getrennt herauszugebenden Bodenschätzen sein.49 Werden fremde Bodenschätze mitgewonnen, ohne dass die Mitgewinnungsvo- 16 raussetzungen vorliegen, besteht kein Aneignungsrecht. Der Inhaber des Gewinnungsrechts an den mitgewonnenen Bodenschätzen kann in diesem Fall unabhängig von den Voraussetzungen und Einschränkungen nach § 42 Abs. 2 Herausgabe nach § 985 BGB verlangen. Der Gewinnungsberechtigte hat die Herausgabe der mitgewonnenen Bodenschätze 17 gegen Erstattung der für die Gewinnung und eine erforderliche Aufbereitung gemachten Aufwendungen und einer für die Gewinnung zu zahlenden Förderabgabe anzubieten. Da der Kostenerstattungsanspruch ganz überwiegend auf Informationen beruht, über die nur der Gewinnungsberechtigte verfügt, ist der andere Berechtigte auf eine Substantiierung des Kostenerstattungsanspruchs angewiesen.50 Das gilt insbesondere für die Grundsätze, nach denen die auf die mitgewonnenen Bodenschätze entfallenden Kosten geschlüsselt worden sind. Da der Kostenerstattungsanspruch des Gewinnungsberechtigten und der Herausgabeanspruch des anderen Berechtigten sich aus demselben rechtlichen Verhältnis ergeben, kann sich der Gewinnungsberechtigte bei Fälligkeit des Kostenerstattungsanspruchs auf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) berufen. b) Ausnahmen (Absatz 2 Satz 3 und 4, Absatz 4). Der andere Berechtigte kann die 18 Herausgabe mitgewonnener Bodenschätze nur mit Einschränkungen verlangen. Keine Herausgabepflicht besteht zunächst hinsichtlich der Bodenschätze, die bis zu dem Zeitpunkt des Verlangens mitgewonnen werden (Absatz 2 Satz 3). Die Einschränkung der Herausgabepflicht wird dadurch gerechtfertigt, dass der Gewinnungsberechtigte trotz der Ungewissheit, ob die Herausgabe verlangt wird, mit erheblichem Aufwand, insbesondere durch getrennte Lagerung der mitgewonnenen Bodenschätze, Vorsorge für eine mögliche spätere Herausgabe treffen müsste.51 Andererseits kann der andere Berechtigte auf den Zeitraum, in dem Bodenschätze ohne Verpflichtung zur Herausgabe mitgewonnen werden, dadurch Einfluss nehmen, dass er die Zwei-Monats-Frist für das Herausgabeverlangen nicht ausschöpft. Keine Herausgabepflicht besteht ferner, wenn die Trennung der mitgewonnenen 19 Bodenschätze von den übrigen Bodenschätzen nicht möglich oder wegen der damit

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dass die Zwei-Monats-Frist ablaufen kann, ohne dass der andere Berechtigte zu einer verlässlichen Beurteilung in der Lage ist, ob die wirtschaftlichen Vor- oder Nachteile eines Herausgabeverlangens überwiegen. 47 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 42 Rn. 7. 48 Die Entscheidung dieser Frage weist Absatz 4 der Behörde zu (Rn. 19). 49 BT-Drs. 8/1315, S. 102. 50 Dementsprechend war bereits im früheren Recht ein Anspruch auf Rechnungslegung anerkannt (Brassert/Gottschalk ABG, § 56 Rn. 6; Isay ABG, Band 1, § 56 Rn. 4). 51 BT-Drs. 8/1315, S. 101.

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verbundenen Aufwendungen nicht zumutbar ist (Absatz 2 Satz 4 Nr. 1). Ob eine Trennung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, wird nach Absatz 4 auf Antrag von der Behörde entschieden. Die Regelung, die auch für den Fall des Absatz 2 Satz 5 gilt (Rn. 15), ist der behördlichen Entscheidung über das Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung (Absatz 1 Satz 1 [Rn. 9 ff.]) nachgebildet. Wie diese hat auch die behördliche Entscheidung nach Absatz 4 den Zweck, das Vorliegen einer der Voraussetzungen, unter denen der privatrechtliche Anspruch auf Herausgabe ausgeschlossen ist, durch eine sachkundige Stelle mit Bindungswirkung für andere behördliche Verfahren und im Zivilprozess zu bestätigen. 20 Ausgeschlossen ist der Herausgabeanspruch des anderen Berechtigten auch, wenn die mitgewonnenen Bodenschätze zur Sicherung des eigenen Betriebes des Gewinnungsberechtigten oder in diesem Betrieb zur Sicherung der Oberfläche verwendet werden (Absatz 2 Satz 4 Nr. 2). Ein Eigenverwendungsrecht ohne Entschädigungspflicht war auch im früheren Recht bei der Mitgewinnung von Bodenschätzen, die dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers unterlagen, vorgesehen; danach war die Eigenverwendung für alle Zwecke des Betriebs des Gewinnungsberechtigten zulässig (§ 57 Abs. 1 ABG). Der Gesetzgeber will erklärtermaßen hieran anknüpfen.52 Daher kann die vom früheren Recht abweichende Formulierung, dass die Verwendung mitgewonnener Bodenschätze ausschließlich für Zwecke der Sicherung des eigenen Betriebs und der Oberfläche begünstigt wird, nur als bewusste Einschränkung des Eigenverwendungsrechts auf Maßnahmen zum Versatz53 und vergleichbare, im öffentlichen Interesse zu treffende Sicherungsmaßnahmen verstanden werden.54 Der Ausschluss sowohl eines Herausgabe- als auch eines Entschädigungsanspruchs des anderen Berechtigten bei Eigenverwendung im Betrieb des Gewinnungsberechtigten war schon unter der Geltung des § 57 ABG umstritten.55 Verfassungsrechtliche Fragen wirft hierbei – zumal nach der Einschränkung der Eigenverwendungszwecke auf Maßnahmen, die im öffentlichen Interesse geboten sind – weniger der Ausschluss des Herausgabeanspruchs auf; im Vordergrund steht die Frage, ob ein Entschädigungsanspruch des anderen Berechtigten entsprechend dem Ausgleichsanspruch nach Absatz 3 geboten ist (Rn. 22). 21

2. Ausgleichsanspruch (Absatz 3). Absatz 3 regelt den Fall, dass der andere Berechtigte einen Anspruch auf Herausgabe mitgewonnener Bodenschätze, aber keine Möglichkeit zur wirtschaftlichen Verwendung hat. Nach früherem Recht kam in einer solchen Situation nur in Betracht, keine Herausgabe zu verlangen (§ 56 Abs. 2 ABG).56 Der Gesetzgeber hat dies dann als unbillig angesehen, wenn der Gewinnungsberechtigte die mitgewonnenen Bodenschätze wirtschaftlich verwenden kann.57 Der andere Berechtigte kann daher einen Ausgleich in Geld verlangen, wobei die Aufwendungen des Gewinnungsberechtigten, die auch beim Herausgabeverlangen zu erstatten wären, anzurechnen sind. Da die Unzumutbarkeit der Übernahme herauszugebender Bodenschätze in der Regel erst auf der Grundlage eines konkreten Angebots des Gewinnungsberechtigten beurteilt werden kann, muss der andere Berechtigte den Ausgleichsanspruch nicht anstelle des

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52 BT-Drs. 8/1315, S. 101. 53 Versatzmaßnahmen sind in der Gesetzesbegründung als hauptsächlicher Anwendungsfall des Eigenverwendungsrechts ausdrücklich angeführt (BT-Drs. 8/1315, S. 101). 54 So wohl auch Kühne ZfB 1985, 178, 184. 55 Kühne ZfB 1985, 178, 179 f.; Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 295 ff. 56 Hieran hätte sich auch nach dem Regierungsentwurf nichts geändert, der den jetzigen Absatz 3 noch nicht enthielt (BT-Drs. 8/1315, S. 101 f.). 57 BT-Drs. 8/3965, S. 136.

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Herausgabeverlangens innerhalb der Zwei-Monats-Frist nach Absatz 2 Satz 2 geltend machen, sondern kann auch zu einem späteren Zeitpunkt Ausgleich verlangen. Außer für den in Absatz 3 geregelten Fall sieht § 42 keinen Ausgleichsanspruch des 22 anderen Berechtigten vor. Das ist dann verfassungsrechtlich zweifelhaft, wenn das Gewinnungsrecht des anderen Berechtigten entschädigungslos erheblich eingeschränkt wird. Hierbei kann die Einschränkung des Gewinnungsrechts wegen des Erfordernisses gemeinschaftlicher Gewinnung zwar erforderlich sein. Wenn der Gesetzgeber, wie bei den Mitgewinnungsregelungen, Inhalt und Schranken des Eigentums Privater gegeneinander abgrenzt (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG), ist die ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung aber gerade ein Instrument, um dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch bei erheblicher Einschränkung der Eigentumssphäre eines der Beteiligten Rechnung zu tragen.58 Vor diesem Hintergrund erscheint vor allem das entschädigungslose Eigenverwendungsrecht (Absatz 2 Satz 4 Nr. 2) problematisch. Dass für Sicherungsmaßnahmen geeignetes Material, das durch die Mitgewinnung im Betriebsbereich verfügbar ist, von der Herausgabepflicht ausgenommen wird, wird zwar nicht durch das Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung gedeckt, lässt sich aber dadurch rechtfertigen, dass die Erfüllung gemeinwohlbezogener Sicherungspflichten erleichtert wird.59 Eine Rechtfertigung für den Ausschluss des Entschädigungsanspruchs ist aber gerade mit Blick auf die dem Absatz 3 zugrunde liegende gesetzgeberische Bewertung nicht erkennbar. Die Interessenlage bei der Eigenverwendung mitgewonnener Bodenschätze ist insofern mit der in Absatz 3 geregelten Konstellation vergleichbar, als der Gewinnungsberechtigte mitgewonnene Bodenschätze wirtschaftlich verwertet, weil er sich die für Sicherungsmaßnahmen erforderlichen Materialien sonst am Markt beschaffen müsste. Die dem Absatz 3 zugrunde liegende Erwägung, dass in einer solchen Situation die Interessenkollision durch einen Ausgleichsanspruch des anderen Berechtigten aufgelöst werden kann, trifft auch auf die Eigenverwendung zu. Daher ist eine verfassungskonforme Auslegung geboten, nach der bei Eigenverwendung mitgewonnener Bodenschätze ein an der Regelung in Absatz 3 orientierter Ausgleichsanspruch des anderen Berechtigten besteht.60 IV. Rechtsschutz Bei Meinungsverschiedenheiten über die Mitgewinnung von Bodenschätzen zwi- 23 schen den privaten Beteiligten ist der Zivilrechtsweg eröffnet. Hierbei sind die Zivilgerichte an die bestandskräftigen behördlichen Entscheidungen über das Erfordernis gemeinschaftlicher Gewinnung (Absatz 1 Satz 1) sowie nach Absatz 4 gebunden (Rn. 15, 19). Für die behördlichen Entscheidungen ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wobei der Gewinnungsberechtigte Verpflichtungsklage auf eine von der Behörde abgelehnte Entscheidung erheben kann und nach hier vertretener Auffassung (Rn. 11) der andere Berechtigte eine gegenüber dem Gewinnungsberechigten ergangene Entscheidung als Dritter anfechten kann, soweit drittschützende Gesichtspunkte berührt sind.

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58 Von Mandoldt/Klein/Starck/Depenheuer GG, Art. 14 Rn. 236; Jarass/Pieroth GG, Art. 14 Rn. 47; Dreier/Wieland GG, Art. 14 Rn. 132 ff. 59 Im Ergebnis auch Kühne ZfB 1985, 178, 184; Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 296, geht für § 56 ABG von der Verfassungswidrigkeit des entschädigungslosen Eigenverwendungsrechts aus. 60 Kühne ZfB 1985, 178, 187; zum früheren Recht Bähr ZfB 1962, 457, 462, der zwischen Eigenverwendung für betriebliche und sonstige Zwecke unterscheidet; bei einer Verwendung nur zum wirtschaftlichen Vorteil des Gewinnungsberechtigten fehle es „an jeder inneren Berechtigung, ihm entschädigungslos die Befugnis zur Verwertung“ zu gewähren.

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§ 43 Mitgewinnung von Bodenschätzen bei der Gewinnung grundeigener Bodenschätze Franke § 43

Bei der Gewinnung grundeigener Bodenschätze gilt für die Mitgewinnung bergfreier Bodenschätze § 42 entsprechend. § 42, der unmittelbar die Gewinnung anderer Bodenschätze bei der Gewinnung bergfreier Bodenschätze regelt, ist nach § 43 entsprechend anwendbar, wenn bei der Gewinnung von Bodenschätzen, die dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers unterliegen, bergfreie Bodenschätze mitgewonnen werden. Nach dem Wortlaut der Vorschrift bezieht sich das nur auf die Gewinnung grundeigener Bodenschätze. § 43 ist jedoch entsprechend auch auf sonstige Bodenschätze anzuwenden, die dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers unterliegen. Das entspricht dem Zweck der Mitgewinnungsregelung, weil auch Grundeigentümermineralien zusammen mit bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen in einer Weise vorkommen können, dass eine getrennte Gewinnung ausgeschlossen ist.1 Hieraus ergibt sich die praktische Notwendigkeit, eine wechselseitige Mitgewinnungsmöglichkeit für alle Kategorien von Bodenschätzen zu eröffnen. Da eine ausdrückliche Regelung für die Mitgewinnung von Grundeigentümermineralien fehlt, besteht eine Regelungslücke. Gegen eine entsprechende Anwendung des § 43 auf Grundeigentümermineralien spricht auch nicht, dass das BBergG im Übrigen nur für bergfreie und grundeigene Bodenschätze gilt. Nachdem bei der Neuordnung des Bergrechts auf Bundesebene zunächst der gesamte Steine- und Erdenbereich einbezogen werden sollte, ist der Geltungsbereich im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf bergfreie und grundeigene Bodenschätze aus Gründen eingeschränkt worden, die Fragen der Mitgewinnung nicht betreffen.2 Dass durch die Einschränkung des generellen Anwendungsbereichs eine entsprechende Anwendung des § 43 ausgeschlossen werden sollte, kann angesichts der Besonderheiten bei der Mitgewinnung nicht angenommen werden. §§ 42, 43 begründen damit ein wechselseitiges Mitgewinnungsrecht für alle Kategorien von Bodenschätzen: Das umfassende Mitgewinnungsrecht des Inhabers einer Gewinnungsberechtigung auf bergfreie Bodenschätze ergibt sich unmittelbar aus § 42. Das umgekehrte Mitgewinnungsrecht des Grundeigentümers an bergfreien Bodenschätzen ergibt sich aus § 43. Mitgewinnungsrechte zwischen grundeigenen Bodenschätzen und Grundeigentümermineralien bedurften keiner Regelung, weil beide dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers unterliegen. § 42 ist auf die Mitgewinnung bergfreier Bodenschätze durch den Grundeigentümer 2 insgesamt entsprechend anwendbar. Ob eine gemeinschaftliche Gewinnung erforderlich ist, entscheidet daher die zuständige Behörde (§ 42 Abs. 1 Satz 1); von dieser Entscheidung ist der andere Berechtigte unverzüglich in Kenntnis zu setzen (§ 42 Abs. 1 Satz 2). Entsprechend anzuwenden sind auch die Regelungen über den Herausgabeanspruch des anderen Berechtigten (§ 42 Abs. 2) und den Ausgleichsanspruch nach § 42 Abs. 3. 1

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1 BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 325 f. = ZfB 2001, 81, 86; Kühne ZfB 1985, 178, 183 f.; Kühne ZfB 2001, 89, 89 f. 2 Zu den Gründen für die Einschränkung des Geltungsbereichs des Bundesberggesetzes auf bergfreie und grundeigene Bodenschätze BT-Drs. 8/1315, S. 70 f.; BGH 12.10.2000, III ZR 242/98, BGHZ 145, 316, 326 = ZfB 2001, 81, 86.

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§ 44

§ 44 Hilfsbaurecht Franke § 44

(1) 1 Der Gewinnungsberechtigte hat das Recht, außerhalb des Feldes seiner Gewinnungsberechtigung unterirdische Anlagen zu errichten, die der technischen oder wirtschaftlichen Verbesserung seines Gewinnungsbetriebes, insbesondere der Wasserlösung oder Wetterführung, zu dienen bestimmt sind (Hilfsbaue). 2 Dies gilt nicht, wenn ein Hilfsbau im Feld einer anderen Gewinnungsberechtigung errichtet werden soll und dadurch die Gewinnung des anderen Gewinnungsberechtigten gefährdet oder wesentlich beeinträchtigt würde. (2) Der Hilfsbauberechtigte hat für den Schaden, der dem anderen Gewinnungsberechtigten durch den Hilfsbau entsteht, Ersatz in Geld zu leisten. Schrifttum Kast Das Hilfsbaurecht im Grundeigentümerbergbau, ZfB 1962, 298; Kühne Bergrecht und Nachbarrecht, in: Joost/Oetker/Paschke (Hrsg.) Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag (2011), S. 105, zitiert als Kühne FS Säcker (2011); Schulte, Eigentum und öffentliches Interesse (1970); Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen (1966); Weller Kollision mehrerer Bergbauberechtigungen in einem Feld, ZfB 1990, 111; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, 2. Aufl. (1970).

I. Allgemeines Das Recht zur Anlegung von Hilfsbauen außerhalb der eigenen Gewinnungsberech- 1 tigung war bereits im früheren Recht vorgesehen, stand aber nur dem Bergwerkseigentümer zu; dieser konnte im freien Feld ohne Einschränkungen, im Feld anderer Bergwerkseigentümer unter Voraussetzungen, die im Wesentlichen den in Absatz 1 vorgesehenen entsprachen, Hilfsbaue anlegen (§ 60 ABG). Das Bundesberggesetz hat das Hilfsbaurecht auf alle Gewinnungsberechtigungen (§ 4 Abs. 6) ausgedehnt und die Unterscheidung zwischen Hilfsbauen im freien Feld und im Feld fremder Gewinnungsberechtigungen aufgegeben; Hilfsbaue dürfen danach grundsätzlich nur angelegt werden, wenn sie der technischen oder wirtschaftlichen Verbesserung des Gewinnungsbetriebs dienen (Absatz 1 Satz 1). Die zusätzliche Voraussetzung, dass die Gewinnung im Nachbarfeld durch die Errichtung des Hilfsbaus nicht gefährdet oder wesentlich beeinträchtigt werden darf (Absatz 1 Satz 2), ist inhaltlich gleichfalls aus dem früheren Recht übernommen, setzt aber voraus, dass im Nachbarfeld ein Gewinnungsbetrieb besteht oder konkret geplant ist (Rn. 8). Mit dem Hilfsbaurecht wird, ebenso wie mit den Mitgewinnungsregelungen (§§ 42, 2 43) und dem Recht zur Benutzung fremder Grubenbaue (§ 47), die Gewinnungsberechtigung unter bestimmten Voraussetzungen erweitert, soweit dies erforderlich ist, um eine sinnvolle Ausübung der Gewinnungsberechtigung zu ermöglichen (vgl. 8 Rn. 10 ff.; § 42 Rn. 4).1 Der Gesetzgeber bedient sich hierbei privatrechtlicher Gestaltungsformen, indem er einem Gewinnungsberechtigten das Recht zur Vornahme feldesexterner Betriebshandlungen einräumt und den anderen Gewinnungsberechtigten zur Duldung verpflichtet.2 Er bestimmt damit Inhalt und Schranken des Eigentums der Inhaber der betroffenen Gewinnungsberechtigungen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG), wobei die

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Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 294 ff.; Weller ZfB 1990, 111, 113 f. Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 107 f.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebotene Ausgewogenheit der Abgrenzung (vgl. § 42 Rn. 4) vor allem dadurch erreicht wird, dass das Gewinnungsrecht unter den gesetzlichen Voraussetzungen jeweils wechselseitig erweitert wird und dem Inhaber der betroffenen Gewinnungsberechtigung Herausgabe- und Schadensersatzansprüche zustehen. II. Recht zur Anlegung von Hilfsbauen 1. Anwendungsbereich, allgemeine Voraussetzungen. Zur Anlegung von Hilfsbauen berechtigt sind unter den Voraussetzungen des § 44 alle Inhaber einer Berechtigung zur Gewinnung bergfreier oder grundeigener Bodenschätze (§ 4 Abs. 6). Berechtigungen zur Gewinnung bergfreier Bodenschätze sind Bewilligung (§ 8) und Bergwerkseigentum (§ 9), aufrechterhaltenes altes Bergwerkseigentum (§ 151 Abs. 1 Nr. 2) sowie sonstige aufrechterhaltene Gewinnungsberechtigungen, die als Bewilligung (§ 153 Satz 1) oder als Bergwerkseigentum (§ 154 Abs. 1) fortgelten. Die Befugnis des Grundeigentümers, als Verfügungsberechtigter über grundeigene Bodenschätze Hilfsbaue anzulegen, wird in § 34 ausdrücklich klargestellt. Anknüpfungspunkt des Hilfsbaurechts sind die gesetzlich geregelten Gewinnungsberechtigungen, deren Umfang im Einzelfall erweitert wird, um von der Berechtigung sinnvoll Gebrauch machen zu können. Inhaber von Gewinnungsrechten, die von den gesetzlich geregelten Gewinnungsberechtigungen durch Pacht oder sonstige Vereinbarung lediglich abgeleitet sind, können das Hilfsbaurecht nicht im eigenen Namen geltend machen.3 Das Recht zur Anlegung von Hilfsbauen kann sich, ohne dass die Voraussetzungen des § 44 vorliegen müssen, auch aus einer Vereinbarung mit dem Inhaber der benachbarten Gewinnungsberechtigung ergeben,4 wobei auch ein – beim gesetzlichen Hilfsbaurecht nicht vorgesehenes (Rn. 10) – Entgelt vereinbart werden kann.5 Soll der Hilfsbau in einem Feld angelegt werden, für das Bergwerkseigentum verliehen ist, oder im Verhältnis zum Grundeigentümer kann das vertragliche Hilfsbaurecht durch Grunddienstbarkeit dinglich gesichert werden.6 § 44 begründet die Befugnis zur Anlegung von Hilfsbauen sowie zur Benutzung 4 und Unterhaltung rechtmäßig angelegter Hilfsbaue. Die Anlegung von Hilfsbauen setzt Betriebshandlungen zur Herstellung unterirdischer Anlagen durch den Hilfsbauberechtigten oder einen von ihm Beauftragten voraus; hieran fehlt es beim Stehenlassen eines Sicherheitspfeilers.7 Mit der Anlegung des Hilfsbaus kann auch der Hilfsbauverpflichtete beauftragt werden. Grubenbaue, die dieser ohne ein solches Auftragsverhältnis in seinem Feld anlegt, sind hingegen auch dann, wenn sie objektiv im Interesse des Nachbarbergwerks errichtet werden, keine Hilfsbaue;8 damit besteht insbesondere kein Schadensersatzanspruch nach Absatz 2.9 Kein Gegenstand des Hilfsbaurechts, sondern des Benutzungsrechts nach § 47 ist die Benutzung bereits vorhandener fremder Grubenbaue. Keine Grundlage bietet das Hilfsbaurecht auch für eine zur Anlegung des Hilfsbaus erforderliche Benutzung der Oberfläche. In diesem Fall kann ein Grundabtretungsverfahren (§§ 77 ff.) 3

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3 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 7; Kast ZfB 1962, 298, 304 f.; Klostermann/Thielmann ABG, § 60 Anm. 2; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 98. 4 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 6. 5 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 6. 6 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 1. 7 Brassert/Gottschalk ABG, § 60 Rn. 1; Klostermann/Thielmann ABG, § 60 Anm. 3; Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands, S. 214. 8 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 2. 9 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 2.

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erforderlich werden,10 wobei die Anlegung des Hilfsbaus zum Gewinnungsbetrieb gehört, für dessen Errichtung oder Führung eine Grundabtretung notwendig sein kann.11 2. Hilfsbaue. Gegenstand des Hilfsbaurechts können nur unter Tage angelegte 5 Baue sein. Als Hilfsbaue kommen danach insbesondere Stollen, Förder- und Wetterschächte, Strecken und vergleichbare Anlagen wie ein das Nachbarfeld zur Erreichung eines Gleisanschlusses untertägig durchquerender Eisenbahntunnel in Betracht.12 Das Hilfsbaurecht besteht unabhängig davon, ob der Gewinnungsbetrieb untertägig oder im Tagebau erfolgt. Entscheidend ist, dass der Hilfsbau selbst unterirdisch angelegt wird. Keine Hilfsbaue sind daher Tagebauböschungen.13 Hilfsbaue sind nur außerhalb des Feldes der Gewinnungsberechtigung angelegte 6 Baue. Der Inhalt der Gewinnungsberechtigung wird damit erweitert, um dem Hilfsbauberechtigten eine technische oder wirtschaftliche Verbesserung des Gewinnungsbetriebes14 zu ermöglichen. Aufgrund des Hilfsbaurechts können daher nur Anlagen errichtet werden, die den Gewinnungsbetrieb im Feld des Hilfsbauberechtigten unterstützen.15 Keine Grundlage bietet das Hilfsbaurecht für Anlagen, die eine Gewinnung im Nachbarfeld bezwecken;16 der Hilfsbauberechtigte darf dort Bodenschätze nur mitgewinnen, soweit diese bei ordnungsgemäßer Anlegung eines Hilfsbaus gelöst werden müssen (vgl. § 45 Rn. 1). Hilfsbaue müssen der technischen oder wirtschaftlichen Verbesserung des Ge- 7 winnungsbetriebes des Hilfsbauberechtigten, insbesondere der Wasserlösung oder Wetterführung, dienen. Diese Voraussetzungen gelten entgegen dem früheren Recht (§ 60 Abs. 2 ABG) unabhängig davon, ob der Hilfsbau im Feld einer einem anderen verliehenen Gewinnungsberechtigung angelegt werden soll oder lediglich das Grundeigentum betroffen ist.17 Verbessert wird der Gewinnungsbetrieb durch Maßnahmen, die in technischer oder wirtschaftlicher Hinsicht vorteilhaft sind. Notwendig für den Gewinnungsbetrieb muss der Hilfsbau nicht sein;18 es reicht aus, wenn die Anlegung eines Hilfsbaus im Vergleich mit betrieblichen Maßnahmen innerhalb der eigenen Gewinnungsberechtigung technisch oder wirtschaftlich vorteilhafter ist.19 Der Verzicht auf höhere Anforderungen an die Erforderlichkeit des Hilfsbaus wird dadurch gerechtfertigt, dass allein die Verbesserung des Gewinnungsbetriebs das Hilfsbaurecht nur dann begründet, wenn in dem betroffenen Feld Bodenschätze nicht gewonnen werden, so dass konkrete Gewinnungsinteressen nicht betroffen sind. Besteht im Nachbarfeld bereits ein Gewinnungsbetrieb oder ist die Aufnahme der Gewinnung konkret beabsichtigt (Rn. 8), wird den Interessen des anderen Berechtigten dadurch Rechnung getragen, dass das Hilfsbaurecht bei Gefährdung oder wesentlicher Beeinträchtigung ausgeschlossen ist (Rn. 9) und der andere Berechtigte bei hinzunehmenden Beeinträchtigungen Schadensersatz verlangen kann (Rn. 10).20

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10 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 2; Turner Das bergbauliche Berechtsamswesen, S. 176. 11 VGH Kassel 21.5.1957, OS IV 42/56, ZfB 1957, 453, 458. 12 Brassert/Gottschalk ABG, § 60 Rn. 1; Ebel/Weller ABG, § 60 Anm. 2; Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 2; Klostermann/Thielmann ABG, § 60 Anm. 3; Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands, S. 214; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 97. 13 Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 97. 14 Das Gewinnungsrecht schließt das Recht zur Aufsuchung ein (§ 8 Abs. 1 Nr. 1); Hilfsbaue können daher auch der Aufsuchung im Feld der Gewinnungsberechtigung des Hilfsbauberechtigten dienen. 15 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 2, 5; Klostermann/Thielmann ABG, § 60 Anm. 3. 16 Klostermann/Thielmann ABG, § 60 Anm. 3. 17 BT-Drs. 8/1315, S. 102. 18 Brassert/Gottschalk ABG, § 60 Rn. 3; Klostermann/Thielmann ABG, § 60 Anm. 5; Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands, S. 215. 19 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 5. 20 BT-Drs. 8/1315, S. 102 (Begr. zu § 43 Abs. 1 RegE BBergG).

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3. Ausschluss bei Gefährdung oder wesentlicher Beeinträchtigung einer anderen Gewinnung (Absatz 1 Satz 2). Das Hilfsbaurecht besteht nach Absatz 1 Satz 2 nicht, wenn die Gewinnung des anderen Gewinnungsberechtigten durch die Anlegung des Hilfsbaus gefährdet oder wesentlich beeinträchtigt würde. Hieraus ergeben sich zusätzliche Voraussetzungen des Hilfsbaurechts bei betriebener oder konkret geplanter Gewinnung im Nachbarfeld;21 die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit aber in der Regel nicht beim Gewinnungsberechtigten, sondern beim Inhaber der Gewinnungsberechtigung für das Feld, in dem der Hilfsbau angelegt werden soll (Rn. 12). Geschützt wird die Gewinnung im Feld der anderen Gewinnungsberechtigung nur, wenn bereits ein Gewinnungsbetrieb besteht oder die Planung zur Aufnahme der Gewinnung so konkretisiert ist, dass sie eine Beurteilung nachteiliger Auswirkungen des Hilfsbaus ermöglicht;22 hierbei ist auch die absehbare betriebliche Entwicklung zu berücksichtigen.23 Die Errichtung des Hilfsbaus gefährdet die Gewinnung, wenn damit zu rechnen ist, 9 dass der andere Gewinnungsberechtigte seinen Gewinnungsbetrieb aus sicherheitlichen Gründen ganz oder teilweise einstellen müsste oder nicht aufnehmen könnte. Das ist etwa der Fall, wenn zur Anlegung des Hilfsbaus der Sicherheitspfeiler durchörtert werden müsste.24 Wesentlich beeinträchtigt wird die Gewinnung im Feld der anderen Gewinnungsberechtigung, wenn zwar eine Weiterführung der Gewinnung möglich ist, der Betrieb aber erheblich eingeschränkt oder auf sonstige Weise erschwert wird.25 Nicht wesentliche Beeinträchtigungen sind hinzunehmen, können aber zu einem Schadensersatzanspruch nach Absatz 2 führen (Rn. 10).26 III. Schadenersatz

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Der Hilfsbauverpflichtete kann für die Duldung des Hilfsbaus in seiner Gewinnungsberechtigung kein Entgelt verlangen.27 Abweichend von § 114 Abs. 2 Nr. 2, wonach

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21 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 44 Rn. 3 f. 22 Dass auch konkretisierte betriebliche Planungen geschützt werden sollten, war unter der Geltung des § 60 Abs. 2 ABG anerkannt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 44 Abs. 1 Satz 2 soll der Schutzanspruch zwar davon abhängen, dass im Feld der anderen Gewinnungsberechtigung Bodenschätze gewonnen werden (BT-Drs. 8/1315, S. 102). Wäre damit eine Beschränkung des Schutzanspruchs auf bestehende Gewinnungsbetriebe beabsichtigt gewesen, hätte dies jedoch in der Gesetzesbegründung Niederschlag finden müssen, da sich § 44 eng an § 60 Abs. 2 ABG anlehnt und die sonstigen Änderungen gegenüber § 60 Abs. 2 ABG ausdrücklich angesprochen sind. 23 Brassert/Gottschalk ABG, § 60 Rn. 3; Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 5; Klostermann/Thielmann ABG, § 60 Anm. 5. 24 Brassert/Gottschalk ABG, § 60 Rn. 3; Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 5. 25 Brassert/Gottschalk ABG, § 60 Rn. 3, 5; Ebel/Weller ABG, § 60 Anm. 5; Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 5; Klostermann/Thielmann ABG, § 60 Anm. 6. 26 BT-Drs. 8/1315, S. 102. Fraglich erscheint, ob es bei dieser Abgrenzung nur auf Beeinträchtigungen ankommen kann, die unmittelbar durch die Errichtung des Hilfsbaus verursacht werden. Nach früherem Recht wurde dies insbesondere für den Fall bejaht, dass zum Schutz des Hilfsbaus ein Sicherheitspfeiler – der selbst kein Hilfsbau ist (Rn. 4) – stehengelassen werden musste (Brassert/Gottschalk ABG, § 60 Rn. 5; Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 5; Klostermann/Thielmann ABG, § 60 Anm. 6). Damit kam auch bei erheblichen Beeinträchtigungen, wenn sie lediglich mittelbar durch die Anlegung des Hilfsbaus verursacht wurden, nur ein Schadensersatzanspruch in Betracht. Mit der § 44 zugrunde liegenden gesetzgeberischen Bewertung der Interessenlage der Beteiligten, die ausdrücklich nach der Erheblichkeit der Beeinträchtigungen differenziert, dürfte dieses Ergebnis nicht zu vereinbaren sein. 27 Brassert/Gottschalk ABG, § 62 Rn. 1; Klostermann/Thielmann ABG, § 62 Anm. 1; Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands, S. 215; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 98.

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bei Schäden an einem anderen Bergbaubetrieb kein Bergschadensersatz zu leisten ist,28 steht dem Hilfsbauverpflichteten aber nach Absatz 2 für den Schaden, der ihm durch den Hilfsbau entsteht, ein Anspruch auf Ersatz in Geld zu.29 Ersatz ist insbesondere zu leisten für Beschädigungen vorhandener Grubenbaue, den durch die Einschränkung der Gewinnungsmöglichkeiten eintretenden Wertverlust sowie die durch erschwerten Abbau verursachten Mehrkosten.30 Für Schäden, die Dritten durch den Hilfsbau entstehen, hat der Hilfsbauberechtigte nach §§ 114 ff. Ersatz zu leisten.31 IV. Dauer des Hilfsbaurechts Das Hilfsbaurecht endet, wenn die Voraussetzungen für die Anlegung des Hilfs- 11 baus entfallen oder die Gewinnungsberechtigung, deren Ausübung der Hilfsbau dient, erlischt.32 Unberührt bleibt das Hilfsbaurecht durch das Erlöschen der anderen Gewinnungsberechtigung, da § 44, abgesehen von den besonderen Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2, nicht mehr danach unterscheidet, ob der Hilfsbau im Feld einer anderen Gewinnungsberechtigung oder im freien Feld angelegt werden soll.33 V. Rechtsschutz Wie im früheren Recht (§ 61 ABG) war im Regierungsentwurf vorgesehen, dass bei 12 Meinungsverschiedenheiten über das Vorliegen der Voraussetzungen des Hilfsbaurechts die Behörde entscheiden sollte; im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ist hierauf verzichtet worden, weil eine behördliche Entscheidung entbehrlich sei.34 Im Streitfall ist daher über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 44 im Zivilprozess zu entscheiden. Der andere Gewinnungsberechtigte kann sich hierbei in der Regel auf den Eigentumsabwehranspruch nach § 1004 BGB berufen, wobei nach allgemeinen Grundsätzen der Gewinnungsberechtigte mit dem Nachweis der Voraussetzungen des Absatz 1 Satz 1 belastet ist, während der andere Gewinnungsberechtigte die Beweislast für das Vorliegen der zusätzlichen Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 trägt.

§ 45 Mitgewinnung von Bodenschätzen bei Anlegung von Hilfsbauen Franke § 45

(1) 1 Der Hilfsbauberechtigte hat das Recht, alle Bodenschätze mitzugewinnen, die nach der Entscheidung der zuständigen Behörde bei ordnungsgemäßer Anlegung eines Hilfsbaues gelöst werden müssen. 2 Andere an diesen Bodenschätzen

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28 Weller ZfB 1990, 111, 123. 29 Weller ZfB 1990, 111, 123; zur rechtlichen Einordnung Schulte Eigentum und öffentliches Interesse, S. 294 f. 30 Klostermann/Thielmann ABG, § 62 Anm. 1; Müller-Erzbach Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands, S. 215. Zu den Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs wegen Stehenlassens eines Sicherheitspfeilers zum Schutz des Hilfsbaus Brassert/Gottschalk ABG, § 62 Rn. 2; Isay ABG, Band 1, § 62 Rn. 1; Müller-Erzbach, Das Bergrecht Preußens und des weiteren Deutschlands, S. 215 Fn. 5. 31 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 44 Rn. 5. 32 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 9. 33 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 44 Rn. 2. 34 BT-Drs. 8/1315, S. 102, 136. Erforderlich bleibt die dem § 42 nachgebildete Entscheidung der Behörde über das Mitgewinnungsrecht des Hilfsbauberechtigten (§ 45 Abs. 1).

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Berechtigte hat er von der Entscheidung nach Satz 1 unverzüglich in Kenntnis zu setzen. (2) 1 Bergfreie Bodenschätze, für die Aneignungsrechte Dritter bestehen, und fremde nicht bergfreie Bodenschätze hat der Hilfsbauberechtigte den anderen Berechtigten unentgeltlich herauszugeben, wenn diese es innerhalb eines Monats nach Kenntnisnahme nach Absatz 1 Satz 2 verlangen. 2 § 42 Abs. 2 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 gilt entsprechend. Bei der Anlegung von Hilfsbauen ist die Gewinnung von Bodenschätzen vielfach notwendig.1 Die grundsätzliche Befugnis, in dem für die ordnungsgemäße Anlegung des Hilfsbaus erforderlichen Umfang außerhalb des eigenen Feldes Bodenschätze zu gewinnen, gehört daher zum Inhalt der Gewinnungsberechtigung (§ 8 Abs. 1 Nr. 2, § 9 Abs. 1, § 34, § 151 Abs. 1 Nr. 3 [vgl. § 8 Rn. 10]). § 45 konkretisiert diese Befugnis entsprechend den für die Mitgewinnung von Bodenschätzen (§ 42) geltenden Grundsätzen. Der Regelungszweck beider Vorschriften stimmt insofern überein, als der Umfang des Gewinnungsrechts räumlich oder sachlich über das Feld der eigenen Berechtigung erweitert wird; diese Erweiterung wird aber dadurch begrenzt, dass sie für eine sinnvolle Ausübung der eigenen Berechtigung notwendig sein muss. So wie die Mitgewinnung nicht auf die planmäßige Gewinnung des anderen Bodenschatzes gerichtet sein darf (vgl. § 42 Rn. 8), bieten §§ 44, 45 keine Grundlage für Planungen, mit denen nicht die Gewinnung im eigenen Feld unterstützt, sondern eine Gewinnung im Nachbarfeld bezweckt wird (vgl. § 44 Rn. 6). Das Recht zur Mitgewinnung steht dem Hilfsbauberechtigten insoweit zu, als Bo2 denschätze bei ordnungsgemäßer Anlegung eines Hilfsbaus gelöst werden müssen (Absatz 1 Satz 1). Danach muss einerseits die Mitgewinnung unumgänglich sein, um den Hilfsbau anlegen zu können. Andererseits reicht es aus, dass der Hilfsbau ordnungsgemäß angelegt wird, also nach einer betrieblichen Planung, die dem Stand der Technik oder sonstigen anerkannten Abbaumethoden entspricht, notwendig ist (vgl. § 42 Rn. 7). Ob die Mitgewinnung zur Anlegung des Hilfsbaus erforderlich ist, entscheidet die Behörde (vgl. § 42 Rn. 9 ff.). 3 Sind die mitzugewinnenden Bodenschätze Gegenstand fremder Gewinnungsberechtigungen, hat der Hilfsbauberechtigte die anderen Berechtigten von der behördlichen Entscheidung unverzüglich in Kenntnis zu setzen (Absatz 1 Satz 2). Diese können innerhalb eines Monats die unentgeltliche Herausgabe der mitgewonnenen Bodenschätze verlangen (Absatz 2 Satz 1). Werden nicht verliehene bergfreie Bodenschätze mitgewonnen, kann der Hilfsbauberechtigten über diese verfügen. 4 Der Herausgabeanspruch anderer Berechtigter wird nach Absatz 2 Satz 2 ausgeschlossen durch die entsprechend anwendbaren Regelungen in § 42 Abs. 2 Satz 3 bis 5. Keine Herausgabepflicht besteht zunächst hinsichtlich der Bodenschätze, die bis zu dem Zeitpunkt des Verlangens nach Absatz 2 Satz 1 mitgewonnen werden (vgl. § 42 Rn. 18). Keine Herausgabepflicht besteht ferner, wenn die Trennung der mitgewonnenen Bodenschätze von den übrigen Bodenschätzen nicht möglich oder wegen der damit verbundenen Aufwendungen nicht zumutbar ist (vgl. § 42 Rn. 19). Ob eine Trennung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, wird nach § 42 Abs. 4, der gleichfalls entsprechend anwendbar ist, auf Antrag von der Behörde entschieden. Ausgeschlossen ist der Herausgabeanspruch auch, wenn die mitgewonnenen Bodenschätze zur Sicherung des eigenen Betrie-1

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BT-Drs. 8/1315, S. 102.

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bes des Hilfsbauberechtigten oder in diesem Betrieb zur Sicherung der Oberfläche verwendet werden (vgl. § 42 Rn. 20). Stehen herauszugebende Bodenschätze mehreren Berechtigten zu und ist eine ge- 5 trennte Herausgabe nicht möglich oder nicht zumutbar,2 so hat der Hilfsbauberechtigte jedem der Berechtigten einen seiner Berechtigung entsprechenden Anteil herauszugeben (Absatz 2 Satz 2 i.V.m. § 42 Abs. 2 Satz 5 [vgl. § 42 Rn. 15]).

§ 46 Hilfsbau bei Bergwerkseigentum Franke 1 Ein

Hilfsbau, der auf Grund von Bergwerkseigentum rechtmäßig angelegt worden ist, gilt als dessen wesentlicher Bestandteil. 2 Eine Eintragung in das Grundbuch ist nicht erforderlich. Das frühere Recht sah überwiegend vor, dass Hilfsbaue wesentliche Bestandteile des 1 Bergwerkseigentums waren, auf dessen Grundlage sie angelegt worden waren, und dass sie einer Eintragung in das Grundbuch nicht bedurften (§ 60 Abs. 3 ABG).1 Das BBergG übernimmt diese Regelungen.2 Ein Hilfsbau gilt danach unabhängig davon, ob die Voraussetzungen der §§ 93, 94 BGB vorliegen, als wesentlicher Bestandteil des Bergwerkseigentums. Voraussetzung ist, dass der Hilfsbau auf Grund von Bergwerkseigentum angelegt worden ist und dass die Voraussetzungen für seine Anlegung vorlagen. Dies gilt sowohl für Bergwerkseigentum, das aufgrund § 9 verliehen worden ist, als auch für aufrechterhaltenes Bergwerkseigentum (§ 151 Abs. 2).3 Das Hilfsbaurecht erlischt mit dem Bergwerkseigentum, auf dessen Grundlage 2 der Hilfsbau angelegt worden ist. Die Bestandteilseigenschaft endet ferner, wenn die Voraussetzungen für die Anlegung des Hilfsbaus nachträglich entfallen.4

§ 47 Benutzung fremder Grubenbaue Franke § 47

(1) 1 Der Gewinnungsberechtigte hat das Recht, fremde unter Tage errichtete Baue (Grubenbaue) zu benutzen, wenn 1. die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 vorliegen und 2. er einen angemessenen Teil der Aufwendungen für die Errichtung und Unterhaltung der zu benutzenden Grubenbaue übernimmt. 2 Satz 1 gilt nicht für Grubenbaue, die für andere Zwecke als die Aufsuchung oder Gewinnung bergfreier oder grundeigener Bodenschätze benutzt werden. (2) 1 Ist eine zweckmäßige Benutzung nach Absatz 1 Satz 1 nur bei entsprechender Veränderung der Grubenbaue möglich und wird dadurch die Gewinnung durch den anderen Berechtigten nicht gefährdet oder wesentlich beeinträchtigt, so ist dieser verpflichtet, die Veränderung nach eigener Wahl entweder selbst vorzu-

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Nach dem entsprechend anwendbaren § 42 Abs. 4 entscheidet auch über diese Frage die Behörde.

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Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 1, 9. BT-Drs. 8/1315, S. 103. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 46 Rn. 1. Ebel/Weller ABG, § 60 Anm. 7.

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§ 47

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

nehmen oder zu dulden. 2 Die Aufwendungen für die Veränderung trägt der Gewinnungsberechtigte. 3 Die Übernahme von Aufwendungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 entfällt, wenn der Grubenbau vom anderen Berechtigten nicht mehr benutzt wird; in diesem Fall trägt der Gewinnungsberechtigte die Aufwendungen für die Unterhaltung allein. (3) Für den durch die Benutzung entstehenden Schaden hat der Gewinnungsberechtigte dem anderen Berechtigten Ersatz in Geld zu leisten. (4) In Streitfällen entscheidet auf Antrag die zuständige Behörde über das Recht zur Benutzung. I. Allgemeines 1

Das im älteren Bergrecht vorgesehene Recht zum Mitgebrauch fremder Grubenbaue war in den Berggesetzen der Länder zugunsten des Hilfsbaurechts aufgegeben worden, wobei vertragliche Vereinbarungen zur Benutzung fremder Grubenbaue möglich blieben.1 Das BBergG sieht sowohl das Hilfsbaurecht (§ 44) als auch einen gesetzlichen Anspruch auf Benutzung fremder Grubenbaue vor. Ausschlaggebend für diese Entscheidung war, dass die Anlegung eines Hilfsbaus und die Benutzung eines vorhandenen Grubenbaus gleichermaßen die sinnvolle Ausübung einer Gewinnungsberechtigung ermöglichen können, der Mitgebrauch vorhandener Grubenbaue aber mit geringeren Einschränkungen der betroffenen Gewinnungsberechtigung verbunden sein kann als die Anlegung eines Hilfsbaus.2 Daher sollen entsprechend den Umständen des Einzelfalls beide Möglichkeiten zur Vornahme von Betriebshandlungen außerhalb der eigenen Berechtigung zur Verfügung stehen.3 Die Regelungsstruktur des § 47 entspricht im Wesentlichen dem funktional ver2 gleichbaren Hilfsbaurecht (vgl. § 44 Rn. 2).4 Auch mit dem Recht zur Benutzung fremder Grubenbaue bestimmt der Gesetzgeber Inhalt und Schranken des Eigentums der Inhaber der betroffenen Gewinnungsberechtigungen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG), wobei die durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebotene Ausgewogenheit der Abgrenzung (vgl. § 42 Rn. 4) vor allem dadurch erreicht wird, dass das Gewinnungsrecht unter den gesetzlichen Voraussetzungen jeweils wechselseitig erweitert wird und dem Inhaber der durch das Benutzungsrecht betroffenen Gewinnungsberechtigung Ersatz für den durch die Benutzung entstehenden Schaden zu leisten ist. II. Anwendungsbereich 3

1. Benutzung vorhandener Grubenbaue. Zur Benutzung fremder Grubenbaue sind, wie zur Anlegung von Hilfsbauen (vgl. § 44 Rn. 3), alle Inhaber einer Berechtigung zur Gewinnung bergfreier oder grundeigener Bodenschätze (§ 4 Abs. 6) berechtigt. Zur Duldung des Mitgebrauchs verpflichtet sind unter den Voraussetzungen des § 47 alle Inhaber von Gewinnungsberechtigungen, auf deren Grundlage Grubenbaue zur Aufsuchung oder Gewinnung angelegt worden sind. Durch schuldrechtliche Vereinbarung mit Dritten kann das gesetzliche Mitbenutzungsrecht nicht ausgeschlossen werden.

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1 Isay ABG, Band 1, § 60 Rn. 1. 2 BT-Drs. 8/1315, S. 103; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 47 Rn. 1 f. Bereits unter der Geltung des § 60 Abs. 2 ABG war für diesen Fall ein Anspruch auf Benutzung fremder Grubenbaue in Betracht gezogen worden (Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 47 Rn. 1; Willecke/Turner Grundriß des Bergrechts, S. 97). 3 BT-Drs. 8/1315, S. 103. 4 BT-Drs. 8/1315, S. 103.

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Das Recht zur Mitbenutzung besteht auch bei fremden Grubenbauen im Feld der eigenen Berechtigung. Dem Zweck des Mitbenutzungsrechts, die Anlegung eines neuen Grubenbaus durch Benutzung eines bereits vorhandenen fremden Grubenbaus entbehrlich zu machen, entspricht der Mitgebrauch fremder Grubenbaue sowohl innerhalb als auch außerhalb des eigenen Feldes. Es bleibt auch bei einer mit dem funktional vergleichbaren Hilfsbaurecht übereinstimmenden Bewertung der Interessenlage der Beteiligten. Dass der Anspruch auf Anlegung von Hilfsbauen nur außerhalb des Feldes einer Gewinnungsberechtigung besteht, erklärt sich ohne weiteres daraus, dass der Hilfsbauberechtigte im eigenen Feld bereits aufgrund seiner Gewinnungsberechtigung zur Errichtung von Grubenbauen berechtigt ist. Das Benutzungsrecht besteht auch bei Grubenbauen, die nicht mehr betrieblich 4 genutzt werden. Der in diesem Fall bestehenden besonderen Interessenlage wird durch eine vom Grundsatz des Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 abweichende Verteilung der Aufwendungen für Errichtung und Unterhaltung Rechnung getragen. Einerseits wird dem Gewinnungsberechtigten, nachdem der Grubenbau endgültig abgeworfen ist, keine nachträgliche Beteiligung an den Errichtungsaufwendungen auferlegt (Absatz 2 Satz 3 Halbsatz 1); andererseits trägt der Gewinnungsberechtigte, da nur er noch ein wirtschaftliches Interesse am Erhalt der Benutzbarkeit des Grubenbaus hat, die Unterhaltungsaufwendungen allein (Absatz 2 Satz 3 Halbsatz 2). 5 Ausgeschlossen ist das Mitbenutzungsrecht bei Grubenbauen, die nicht mehr für die Aufsuchung oder Gewinnung, sondern für andere Zwecke benutzt werden (Absatz 1 Satz 2). In Betracht kommt insbesondere eine Nutzung als Untertagedeponie, zur Lagerung, Sicherstellung oder Endlagerung radioaktiver Stoffe (§ 126 Abs. 3) oder für Verteidigungszwecke.6 Eine Mitbenutzung zu Aufsuchungs- oder Gewinnungszwecken wird aufgrund der anderen Nutzung vielfach schon tatsächlich ausgeschlossen sein. Hinzu kommt, dass bei einer nicht bergbaulichen Nutzung des Grubenbaus kein wechselseitiger Mitbenutzungsanspruch gegenüber dem Gewinnungsberechtigten besteht. Das Mitbenutzungsinteresse des Gewinnungsberechtigten muss angesichts dieser Gründe zurücktreten, wenn der Grubenbau tatsächlich für andere als bergbauliche Zwecke genutzt wird. Eine Unterbrechung des Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetriebes oder das bloße Interesse, sich andere Nutzungsmöglichkeiten offen zu halten, schließen hingegen den Anspruch auf Benutzung des fremden Grubenbaus nicht aus.7 2. Veränderung der Grubenbaue. Das Benutzungsrecht umfasst unter den beson- 5 deren Voraussetzungen des Absatz 2 Satz 1 auch einen Anspruch des Gewinnungsberechtigten auf eine zur zweckmäßigen Benutzung erforderliche Veränderung der Grubenbaue. Das gesetzgeberische Ziel, durch Mitgebrauch vorhandener Grubenbaue die Anlegung eines neuen Grubenbaus entbehrlich zu machen, wäre durch ein auf fremde Grubenbaue in ihrem bestehenden Zustand beschränktes Benutzungsrecht erheblich eingeschränkt worden. Der Gesetzgeber hat dies als nicht vertretbar angesehen.8 Allerdings können die Interessen des anderen Berechtigten durch einen Anspruch auf Veränderung der Grubenbaue nachhaltiger berührt werden als durch ein bloßes Benutzungsrecht. Absatz 2 Satz 1 trägt dem durch einen einzelfallbezogenen Interessenausgleich Rechnung, der sich an den Voraussetzungen für die Anlegung eines Hilfsbaus im Feld einer anderen Gewinnungsberechtigung (§ 44 Abs. 1 Satz 2) orientiert. Danach besteht

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BT-Drs. 8/1315, S. 103; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 47 Rn. 5. BT-Drs. 8/1315, S. 103; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 47 Rn. 4. BT-Drs. 8/1315, S. 103; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 47 Rn. 4. BT-Drs. 8/1315, S. 103.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

ein Anspruch auf Veränderung nur, wenn die Gewinnung durch den anderen Berechtigten nicht gefährdet oder wesentlich beeinträchtigt wird (vgl. § 44 Rn. 8 f.). Grundsätzlich möglich sind danach Veränderungen, die der Herrichtung abgeworfener Grubenbaue dienen, weil eine Kollision mit Gewinnungsinteressen des anderen Berechtigten ausgeschlossen ist. Wenn der Grubenbau durch einen Gewinnungsbetrieb des anderen Berechtigten genutzt wird, sind die Auswirkungen einer Veränderung im Einzelfall zu prüfen,. Bei Meinungsverschiedenheiten ist die Frage, ob die Veränderung zu einer Gefährdung oder wesentlichen Beeinträchtigung führt, Gegenstand der behördlichen Entscheidung. 6 Da die Veränderung der Grubenbaue ausschließlich die zweckmäßige Benutzung durch den Gewinnungsberechtigten ermöglichen soll, hat dieser die gesamten Aufwendungen für die Veränderung zu übernehmen (Absatz 2 Satz 2). Dem anderen Berechtigten steht bei Geltendmachung des Veränderungsanspruchs ein Wahlrecht zu, die Veränderung entweder selbst vorzunehmen oder zu dulden (Absatz 2 Satz 1). III. Voraussetzungen 7

1. Voraussetzungen des Hilfsbaurechts. Das Benutzungsrecht und das Hilfsbaurecht sind funktional vergleichbar. Im Einzelfall soll die Ausübung des Hilfsbaurechts durch die Mitbenutzung eines vorhandenen Grubenbaus vermieden werden. Daher müssen die Voraussetzungen des Hilfsbaurechts (§ 44 Abs. 1 Satz 1) auch bei der Benutzung fremder Grubenbaue vorliegen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1).9 Die Benutzung des fremden Grubenbaus muss danach der technischen oder wirtschaftlichen Verbesserung des Gewinnungsbetriebes, insbesondere der Wasserlösung oder Wetterführung, dienen. Das ist der Fall, wenn die Benutzung für den Betrieb des Gewinnungsberechtigten in technischer oder wirtschaftlicher Hinsicht vorteilhaft ist (vgl. § 44 Rn. 7).

8

2. Kostenübernahme. Angesichts der durch die Benutzung fremder Grubenbaue ersparten Kosten für die Anlegung eines Hilfsbaus wird der Gewinnungsberechtigte zur Übernahme eines angemessenen Teils der Aufwendungen für die Errichtung und Unterhaltung der zu benutzenden Grubenbaue verpflichtet (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2). Der Gewinnungsberechtigte ist danach zur teilweisen Übernahme der bereits entstandenen Errichtungskosten und zur Beteiligung an den laufenden Unterhaltungskosten verpflichtet. Maßstab für die angemessene Verteilung der Aufwendungen zwischen dem anderen Berechtigten und dem Gewinnungsberechtigten ist das Ausmaß der Benutzung des Grubenbaus.10 Für die Benutzung abgeworfener Grubenbaue enthält Absatz 2 Satz 3 eine abweichende Kostenverteilung (Rn. 4). Die Übernahme eines angemessenen Anteils der Errichtungs- und Unterhaltungs9 aufwendungen ist als Voraussetzung für die Geltendmachung des Benutzungsrechts ausgestaltet. Der Gewinnungsberechtigte kann die Benutzung erst verlangen, wenn er sich in rechtsverbindlicher Weise zur Übernahme der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Aufwendungen verpflichtet hat.11 Bei Meinungsverschiedenheiten über den Inhalt dieser Erklärung entscheidet nach Absatz 4 die zuständige Behörde (Rn. 11). Regelungsbedürftig kann etwa sein, welcher Anteil an den Errichtungs- und Unterhaltungsaufwendungen angemessen ist, für welche Unterhaltungsaufwendungen in welcher Weise

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9 BT-Drs. 8/1315, S. 103. 10 BT-Drs. 8/1315, S. 103. 11 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 47 Rn. 3.

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Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung

§ 47

laufende Zahlungen zu leisten sind und ob der Gewinnungsberechtigte Sicherheit für die übernommenen Zahlungsverpflichtungen zu leisten hat. IV. Schadensersatz Wie beim Hilfsbaurecht (§ 44 Abs. 2) steht dem anderen Berechtigten nach Absatz 3 10 für den Schaden, der ihm durch die Benutzung entsteht, ein Anspruch auf Ersatz in Geld zu.12 Ersatz ist für die durch die teilweise Übernahme der Errichtungs- und Unterhaltungsaufwendungen nicht erfassten Vermögensnachteile zu leisten.13 Das gilt für insbesondere für Beschädigungen der Grubenbaue, soweit die Schäden nicht durch Unterhaltungsmaßnahmen beseitigt werden. Da § 47 das Ausmaß der Benutzung durch den Gewinnungsberechtigten im Verhältnis zum anderen Berechtigten nicht generell begrenzt, können sich für diesen Vermögensnachteile insbesondere auch aus der Einschränkung seiner Nutzungsmöglichkeiten ergeben. V. Behördliche Entscheidung Im Gegensatz zum Hilfsbaurecht hat der Gesetzgeber für das Benutzungsrecht nach 11 § 47 an einer behördlichen Entscheidung über das Vorliegen der Benutzungsvoraussetzungen festgehalten. Danach entscheidet in Streitfällen auf Antrag die zuständige Behörde über das Recht zur Benutzung (Absatz 4). Antragsberechtigt sind der Gewinnungsberechtigte und der andere Berechtigte. Gegenstand der behördlichen Entscheidung sind alle Voraussetzungen für das Recht zur Benutzung. Hierzu gehören die Fragen, ob die Benutzung der technischen oder wirtschaftlichen Verbesserung des Gewinnungsbetriebes dient (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1), zu welchen Zahlungen sich der Gewinnungsberechtigte verpflichten muss (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) und ob die Voraussetzungen für eine Veränderung der Grubenbaue vorliegen (Absatz 2 Satz 1). VI. Rechtsschutz Gegen Entscheidungen der Behörde nach Absatz 4 ist der Verwaltungsrechtsweg 12 eröffnet. Klagebefugt sind der Gewinnungsberechtigte und der andere Berechtigte, soweit sie durch die behördliche Entscheidung beschwert sind. In Betracht kommt eine Anfechtungsklage, wenn die Behörde die Benutzungsvoraussetzungen nach Auffassung des anderen Berechtigten zu Unrecht bejaht hat oder Nebenbestimmungen angefochten werden, oder eine Verpflichtungsklage, wenn die Benutzungsvoraussetzungen nach Auffassung des Gewinnungsberechtigten zu Unrecht verneint worden sind. Wegen des Schadensersatzanspruchs nach Absatz 3 ist der Zivilrechtsweg eröffnet.

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Weller ZfB 1990, 111, 123. BT-Drs. 8/1315, S. 103.

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§ 48

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

DRITTER ABSCHNITT Verbote und Beschränkungen § 48 Allgemeine Verbote und Beschränkungen Kühne § 48

(1) 1 Unberührt bleiben Rechtsvorschriften, die auf Grundstücken solche Tätigkeiten verbieten oder beschränken, die ihrer Art nach der Aufsuchung oder Gewinnung dienen können, wenn die Grundstücke durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes einem öffentlichen Zweck gewidmet oder im Interesse eines öffentlichen Zweckes geschützt sind. 2 Bei Anwendung dieser Vorschriften ist dafür Sorge zu tragen, daß die Aufsuchung und Gewinnung so wenig wie möglich beeinträchtigt werden. (2) 1 In anderen Fällen als denen des Absatzes 1 und des § 15 kann, unbeschadet anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften, die für die Zulassung von Betriebsplänen zuständige Behörde eine Aufsuchung oder eine Gewinnung beschränken oder untersagen, soweit ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. 2 Soweit die öffentlichen Interessen zugleich den Schutz von Rechten Dritter umfassen, kann die für die Zulassung von Betriebsplänen zuständige Behörde den Plan auslegen, wenn voraussichtlich mehr als 300 Personen betroffen sind oder der Kreis der Betroffenen nicht abschließend bekannt ist. 3 § 73 Abs. 3, 4 und 5 Satz 1 und 2 Nr. 1, 2 und 4 Buchstabe b des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, daß an die Stelle der Gemeinde die zuständige Behörde tritt. 4 Verspätet erhobene Einwendungen sind ausgeschlossen. 5 Hierauf ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. Schrifttum Beckmann Oberflächeneigentum und Bergbau, DVBl 1992, 741; Beckmann Rechtliche Rahmenbedingungen der Einstellung des Steinkohlenbergbaus, DÖV 2010, 512; Beckmann/Wittmann Die Zulegung nach § 35 BBergG, ZfB 2009, 32; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerks (1995); Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren (2012); Büllesbach Die rechtliche Beurteilung von Abgrabungen nach Bundes- und Landesrecht – Ein Beitrag zur Lösung des Problems paralleler Genehmigungsverfahren (1994); Durner Konflikte räumlicher Planungen (2005); Durner/Karrenstein Anm. zu BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 3386/08, DVBl 2014, 182; FischerHüftle Bergbauberechtigungen und naturschutzrechtliche Verordnungen, NuR 1989, 106; Frenz Braunkohlentagebau und Verfassungsrecht, NVwZ 2014, 194; Heitmann Die Leitlinien des Bundesverwaltungsgerichts für den Bergbau, ZfB 1990, 179; Heller Die Entschädigungsansprüche des Bergbautreibenden gegen den Staat oder einen Begünstigten wegen bergbehördlicher Maßnahmen im Betriebsplanverfahren (1965); Hoppe Gelenkfunktion der Braunkohlenplanung zwischen Landesplanung und bergrechtlichem Betriebsplan? UPR 1983, 105; Hoppe Die Einschränkung bergbaulicher Berechtigungen durch eine Nationalparkverordnung – am Beispiel des niedersächsischen Wattenmeeres, DVBl 1987, 757; Hoppe NationalparkVerordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen (1987); Hoppe Das Spannungsverhältnis von Bergwerkseigentum und Oberflächeneigentum im Lichte des Verfassungsrechts (1991); Hoppe Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl 1992, 853; Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung – Einflüsse des Bau- und Raumordnungsgesetzes 1998 auf bergrechtliche Rechtspositionen und die eigentumsrechtlichen Grenzen (1999); Hoppe/Spoerr Die Erfordernisse der Raumordnung im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren – Raumordnungsrechtliche Grundlagen und die herkömmliche Betriebsplanzulassung, ZfB 1999, 110; Hoppe/Beckmann UVPG (Kommentar), 12. Aufl. (2012); Hüffer Bergbau, Eigentum und Schadensrisiko, in: Jayme/Laufs/Misera/Reinhart/Serick (Hrsg.) Festschrift Hubert Niederländer (1991), S. 267, zitiert als Hüffer FS Niederländer (1991); Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht (2004); Kloepfer Umweltrecht, 3. Aufl. (2004), § 10 G (Berg- und Um-

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Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung

§ 48

weltrecht); Knöchel Das Bundesberggesetz und die Sicherung der Rohstoffversorgung, in: Baur/Sandrock/ Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 599, zitiert als Knöchel FS Kühne (2009); Kolonko Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung an einen Abbau von Steinen und Erden – Zur Geltung und Reichweite der Eingriffsregelung bei der Gewinnung oberflächennaher Bodenschätze nach dem Bundesberggesetz (1997); Kühling Fachplanungsrecht (1988); Kühne Zulassung und Ausübung des Bergbaus bei Kollisionen mit anderen öffentlichen Interessen – zugleich ein Beitrag zu § 47 RegE BBergG, ZfB 1980, 58; Kühne Die Bedeutung der Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung bei bergbaulichen Vorhaben, DVBl 1984, 709; Kühne Nochmals: Bergbauliche Berechtigungen und Nationalparkverordnung Niedersächsisches Wattenmeer, DVBl 1987, 1259; Kühne Die Einführung der Umweltverträglichkeitsprüfung im Bergrecht, UPR 1989, 326; Kühne Bestandsschutz und Verfahrensstufung im Betriebsplanverfahren, UPR 1992, 218; Kühne Bestandsschutz alten Bergwerkseigentums unter besonderer Berücksichtigung des Art. 14 GG (1998); Kühne Grundrechtsunfähigkeit und Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf das einfache Recht, in: Diederichsen/Fischer/Medicus/Pirrung/ Wagenitz (Hrsg.) Festschrift für Walter Rolland (1999), S. 211, zitiert als Kühne FS Rolland (1999); Kühne Das Verhältnis von Bergrecht und naturschutzrechtlicher Eingriffsregelung, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.) Die strategische Umweltprüfung (sog. Plan-UVP) als neues Instrument des Umweltrechts (2004), 251; Kühne Der Schutz kommunalen Oberflächeneigentums im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, NVwZ 2005, 59; Kühne Obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung im Bergrecht und ihre Wirkungen, DVBl 2006, 662; Kühne Entwicklungslinien der bergrechtlichen Rechtsprechung zur Zulassung bergbaulicher (Groß-)Vorhaben, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts – Genehmigungsrechtliche Fragen bei Großvorhaben des Kohlenabbaus (2008); Kühne Die betriebsplanrechtliche Relevanz bergbauinduzierter Erderschütterungen, DVBl 2010, 874; Kühne Enteignungsentschädigung bei hoheitlichem Entzug von Bodenschätzen zugunsten öffentlicher Verkehrsanlagen – Zur Eigentumsdogmatik des BGH, DVBl 2012, 661; Kühne Drei Jahrzehnte Bundesberggesetz – Entwicklungslinien und Ausblick –, ZfB 2013, 113; Kühne Verfassungsrechtliche Fragen der bergrechtlichen Enteignung – Zum Garzweiler-Urteil des BVerfG vom 17.12.2013, NVwZ 2014, 321; Kühne Wegmarken der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Bergrecht, in: Hadding/Herrmann/Krämer (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Schlick (2015), S. 239, zitiert als Kühne FS Schlick (2015); Meyer Der Entschädigungsanspruch wegen bergbehördlicher Einschränkungen des Bergwerkseigentums, ZfB 1961, 216; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht (1991); Papier Die Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur Eigentumsdogmatik des Art. 14 GG, DVBl 2000, 1398; Peters Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, DVBl 1988, 227; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz (1994); Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau (1990); Regelmann/Neumann Das „MoersKapellen-Urteil“ in der Praxis, Glückauf 1997, 104; Schenke Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung? Zur Bedeutung der verfassungsrechtlichen Garantie des Eigentums und der gemeindlichen Selbstverwaltung bei der bergrechtlichen Betriebsplanzulassung (1994); Schmidt-Aßmann/ Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren (1994); H. Schulte Bergbau, Umweltrecht, Raumplanung, ZfB 1987, 178; Sparwasser/Engel/Voßkuhle Umweltrecht, 5. Aufl. (2003), § 9 B; Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan (1995); Stüer Bergbau und Grundeigentum im Widerstreit, NuR 1985, 263; Wilde Verhältnis zwischen Bergrecht und Naturschutzrecht, DVBl 1998, 1321; Wörheide Die Bergbauberechtigungen nach dem Bundesberggesetz (2014).

I. II.

III.

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Übersicht (hängend 0,75) Allgemeines ____ 1 Entstehungsgeschichte ____ 3 1. § 48 Absatz 1 ____ 3 2. § 48 Absatz 2 ____ 4 Die „Unberührtheitsklausel“ des § 48 Absatz 1 S. 1 ____ 6 1. Funktion ____ 6 2. Die „unberührt bleibenden Rechtsvorschriften“ ____ 8 a) Grundsätzliches ____ 8 b) Einzelne „Rechtsvorschriften“ im Überblick ____ 12

IV.

V.

Die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Absatz 1 Satz 2 ____ 25 1. Bergrechtspolitischer Zweck ____ 25 2. Anwendungsbereich ____ 26 3. Wirkungsweise ____ 28 § 48 Absatz 2 ____ 34 1. Systematische Stellung und Bedeutung der Vorschrift innerhalb des BBergG ____ 34 2. Materieller Regelungsgehalt ____ 45 a) Allgemeines (Normcharakter) ____ 45

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§ 48

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

b)

VI.

VII.

Die „öffentlichen Interessen“ ____ 50 c) Insbesondere: Schutz des Grundeigentums als „öffentliches Interesse“ bei Bergschäden ____ 62 d) Die materiellen Kriterien für den Schutz des Oberflächeneigentums nach § 48 Absatz 2 ____ 66 e) Insbesondere: Betriebsplanverfahrensrechtlicher Schutz des Grundeigentums im Falle nachfolgender Grundabtretungspflichtigkeit ____ 74 § 48 Absatz 2 und Drittschutz ____ 82 1. Allgemeines ____ 82 2. Drittschützende „öffentliche Interessen“ im Einzelnen ____ 83 3. Zivilrechtlicher Drittschutz über § 823 Abs. 2 BGB ____ 89 Verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Drittschutzes (§ 48 Abs. 2 Sätze 2 bis 5) ____ 90

1.

Grundsätzliche Bemerkungen zur Beteiligung nach § 48 Abs. 2 Sätze 2 bis 5 ____ 90 2. Verfahrensarten (Varianten der Beteiligung) ____ 95 3. Verfahrensablauf der Öffentlichkeitsbeteiligung ____ 97 a) Anhörung ____ 98 b) Präklusion ____ 104 c) Zustellung der Entscheidung durch öffentliche Bekanntmachung ____ 105 d) Verfahrensfehler und Erkenntnisse schwerer Schäden nach der Sonderbetriebsplanzulassung ____ 106 VIII. Entschädigungsansprüche bei hoheitlichen Abbaubeschränkungen und -verboten ____ 109

I. Allgemeines Die Vorschrift des § 48 gehört zu den unklarsten und umstrittensten Normen des Gesetzes. Sie betrifft das Verhältnis des Bergrechts zu außerbergrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften und öffentlichen Interessen. Hinter dieser Gemeinsamkeit beider Absätze verbergen sich allerdings zwei schwerpunktmäßig verschiedene Fragenkomplexe: § 48 Abs. 1 regelt das Verhältnis zwischen den Normen des BBergG und grundstücksbezogenen außerbergrechtlichen, den Bergbau verbietenden oder beschränkenden Rechtsvorschriften. § 48 Abs. 2 hat dagegen die Frage der Durchsetzbarkeit außerbergrechtlicher öffentlicher Interessen bei der Zulassung bergbaulicher Vorhaben durch die hierfür zuständige Behörde zum Gegenstand.1 Entsprechend ihren unterschiedlichen Funktionen haben § 48 Abs. 1 und 2 sehr ver2 schiedene entstehungsgeschichtliche Werdegänge, die für das Verständnis und Verhältnis der beiden Regelungen von wesentlicher Bedeutung sind. Die turbulente Entstehungsgeschichte insbesondere von § 48 Abs. 2 hat Bedeutung und Inhalt dieser Norm zusätzlich verdunkelt. Dogmatische und inhaltliche Konturen hat namentlich § 48 Abs. 2 erst durch die Rechtsprechung unter Führung des BVerwG erhalten.2 1

II. Entstehungsgeschichte 3

1. § 48 Absatz 1. § 48 Abs. 1 Satz 1 erstreckte in der Fassung des RegE 1977 (= § 47 Abs. 1) 3 die Unberührtheitsanordnung auf „Rechtsvorschriften, die 1. Tätigkeiten auf Grundstücken, die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes einem öffentlichen Zweck gewidmet oder im Interesse eines öffentlichen Zwecks geschützt sind, oder 2. die Errich-

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1 Zur Unterschiedlichkeit von § 48 Abs. 1 und Abs. 2 auch: Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 3. 2 Vgl. unten Rn. 45 ff. 3 BT-Drs. 8/1315, S. 23, 104.

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Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung

§ 48

tung von Einrichtungen auf oder unter solchen Grundstücken zum Schutze des öffentlichen Zwecks verbieten oder beschränken, wenn die Tätigkeiten oder Einrichtungen ihrer Art nach der Aufsuchung oder Gewinnung dienen können“. Im Laufe der Ausschussberatungen wurde die Vorschrift unter Verdeutlichung der Grundstücksbeziehung im Gesetz gewordenen Sinne gestrafft.4 Ferner wurde als Satz 2 die sog. Rohstoffsicherungsklausel eingefügt. 2. § 48 Absatz 2. Die Entstehungsgeschichte des § 48 Abs. 2 steht in engem sachli- 4 chem Zusammenhang mit § 11 Nr. 8 sowie § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 RegE BBergG 19775 und den dort für die Erlaubniserteilung bzw. Betriebsplanzulassung enthaltenen bzw. vorgesehenen Gemeinwohlklauseln. § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 RegE sah als Zulassungsvoraussetzung vor, „dass dem Betrieb überwiegende öffentliche Interessen, insbesondere im Hinblick auf gemeinschädliche Einwirkungen der Aufsuchung oder Gewinnung, nicht entgegenstehen“. Der Bundesrat hatte aus formellen Gründen in § 54 RegE BBergG 1977 eine von den gemeinschädlichen Einwirkungen getrennte eigenständige gemeinwohlorientierte Zulassungsvoraussetzung („dem Betrieb andere öffentlich-rechtliche Vorschriften sowie überwiegende öffentliche Interessen nicht entgegenstehen und …“)6 vorgeschlagen (Nr. 8a). Der BT-WiA schlug dann vor, den § 47 RegE 1977 (heute: § 48) um einen Abs. 2 mit dem Inhalt des heutigen § 48 Abs. 2 Satz 1, allerdings ohne die Bezugnahme auf § 15, zu erweitern.7 Gleichzeitig wurden die „öffentlichen Interessen“ und „anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ aus der Vorschrift des § 54 (Voraussetzungen der Betriebsplanzulassung) herausgenommen. Der BT-WiA war nämlich der Auffassung, „dass die für andere Fälle in verschiedenen Vorschriften des Gesetzentwurfs (§ 11 Nr. 8, § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 bzw. 8a) enthaltenen Regelungen über eine Abwägung öffentlicher Belange in einem Absatz 2 des § 47 aus den im Allgemeinen Teil dieses Berichts angeführten Gründen zusammengefasst werden sollten“.8 Mit den „Gründen“ waren offenbar rechtssystematische Gesichtspunkte gemeint. Auf Wunsch des Bundesrates wurde indes vom Vermittlungsausschuss das Bestreben des Bundestages, in § 47 (jetzt § 48) Abs. 2 die öffentlichen Belange zusammenzufassen, dadurch zunichte gemacht, dass in § 11 Nr. 10 der Versagungsgrund der entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interessen wieder aufgenommen und § 15 wieder in das Gesetz eingefügt wurden.9 Der Bundesrat glaubte, dies mit Rücksicht darauf vorschlagen zu sollen, dass nach der Begründung des RegE BBergG der Katalog der Versagungsgründe für die Erlaubnis in § 11 abschließend war.10 Dies war allerdings ebenso bei den Betriebsplanzulassungsvoraussetzungen des § 55 der Fall.11 Die vom BR vorgeschlagene Zulassungsvoraussetzung des „Nicht-Entgegenstehens anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften“ ist bei der Übertragung von § 54 (§ 55) nach § 47 (§ 48) Abs. 2 unter den Tisch gefallen, möglicherweise zu dem Zweck, eine sonst u.U. aus der Vorschrift ableitbare Prüfungskompetenz der Bergbehörde auszuschließen.12

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4 Näher zur Entstehungsgeschichte vgl. Boldt/Weller Vorauflage, § 48 Rn. 1 und Kühne ZfB 1980, 58 ff. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 15 bzw. 25. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 179. 7 BT-Drs. 8/3965, S. 137. 8 BT-Drs. 8/3965, S. 137. 9 Dies ergibt sich aus den Gründen für die Einberufung des Vermittlungsausschusses zum BBergG (BRDrs. 286/80 – Beschluss –) und der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses (BT-Drs. 8/4331), beide abgedruckt in ZfB 1981, 334 bzw. 338. 10 Zur Entstehungsgeschichte des § 48 Abs. 2 BBergG vgl. auch Kühne DVBl 1984, 712 f. 11 So ausdrücklich schon die Begr. des RegE BBergG 1977 zum damaligen § 54, BT-Drs. 8/1315 S. 109. 12 In diese Richtung auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 2.

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5

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Die Sätze 2 bis 5 sind dem Absatz 2 durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung des BBergG vom 12.2.199013 angefügt worden. Diese Ergänzung erfolgte auf Vorschlag des BT-WiA.14 Den Anlass dazu gab die Rechtsprechung des BVerwG zur rechtlichen Bedeutung des § 48 Abs. 2 im Verhältnis des Bergbaus zum Oberflächeneigentum („MoersKapellen“).15 III. Die „Unberührtheitsklausel“ des § 48 Absatz 1 Satz 1

1. Funktion. Die Funktion der Bestimmung erschließt sich erst vor dem Hintergrund des Rechtszustandes unter dem ABG. Dieses Gesetz und andere landesbergrechtliche Kodifikationen enthielten Schürfverbote auf bestimmten, öffentlichen Zwecken gewidmeten Grundstücken (z.B. Friedhöfen, öffentlichen Straßen und Plätzen). Solche Verbote und Beschränkungen hatten ihren Standort im Bergrecht, weil außerbergrechtliche Schutzregelungen entweder nicht vorhanden oder lückenhaft waren. Seit der Existenz bergrechtlicher Schutzregelungen haben sich die Verhältnisse insoweit grundlegend geändert, als die Zahl der außerbergrechtlichen grundstücksbezogenen Schutzvorschriften massiv zugenommen hat. Dies gilt insbesondere für die Vielzahl von Bestimmungen, welche umweltschützende Ziele verfolgen. In einer unübersehbaren Anzahl von Gesetzen, Verordnungen und Satzungen werden Grundstücke umfassenden und differenzierten Schutzregelungen unterworfen. Diese Rechtsentwicklung und auch die technische Ausdifferenzierung moderner Aufsuchungsverfahren (z.B. seismische Verfahren) haben den Gesetzgeber von den überkommenen absoluten bergrechtlichen Vorschriften zum Schutz außerbergrechtlicher öffentlicher Zwecke und Güter Abstand nehmen lassen. 16 Die andernfalls zwangsläufigen normativen Überschneidungen hätten außerdem die Gefahr von Konflikten mit den gesetzgeberischen und administrativen Sachwaltern der außerbergrechtlichen öffentlichen Zwecke heraufbeschworen. Ohne § 48 Abs. 1 Satz 1 würde sich die Rechtsgeltung der außerbergrechtlichen 7 Vorschriften nicht anders darstellen. Die Bestimmung hat daher nur deklaratorische Bedeutung.17 Konstitutiv wirkt sie allerdings im Hinblick auf die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2: Nur die mit der in § 48 Abs. 1 Satz 1 enthaltenen inhaltlichen Qualifikation versehenen außerbergrechtlichen Vorschriften werden von Absatz 1 Satz 2 erfasst.18

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2. Die „unberührt bleibenden Rechtsvorschriften“ 8

a) Grundsätzliches. Gegenstand der Unberührtheitsanordnung sind „Rechtsvorschriften“. Dieser Begriff umfasst Rechtsnormen auf allen Stufen der Normenhierarchie (Völkerrecht, Europarecht, Bundes-, Landesrecht, kommunale Satzungen) sowie formelle und materielle Gesetze,19 nicht aber Verwaltungsakte.20 Ein Verwaltungsakt ist Instru-

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13 BGBl. I 215. 14 BT-Drs. 11/5601, S. 5, 15 f. 15 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199. 16 Die hier aufgeführten Gesichtspunkte entsprechen im Wesentlichen den vom Gesetzgeber genannten Gründen, RegE BBergG, BT-Drs. 8/1315, S. 104. 17 So auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 4; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 165; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 178. 18 Zutreffend Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 165. 19 Vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 104. 20 Wenn die Begr. RegE BBergG, BT-Drs. 8/1315, S. 104, „Rechtsverordnungen, Satzungen und Verwaltungsakte“ nebeneinander stellt, so bezieht sich dies auf den Vorschriftenteil „durch Gesetz oder

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Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung

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ment der „Anwendung“, nicht aber selbst „Vorschrift“, wie sich § 48 Abs. 1 Satz 2 entnehmen lässt. Bei den in Satz 2 angesprochenen Rechtsvorschriften handelt es sich um Schutz- 9 normen für Grundstücke, die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes einem öffentlichen Zweck gewidmet oder im Interesse eines öffentlichen Zwecks geschützt sind; inhaltlich sind Schutzvorschriften gemeint, die auf diesen Grundstücken Tätigkeiten verbieten oder beschränken, die ihrer Art nach der Aufsuchung oder Gewinnung dienen können. Diese umständliche Formulierung hat ihren Grund darin, dass der Gesetzgeber hier keine bergrechtlichen Begriffe benutzen konnte, weil die außerbergrechtlichen Verbots- und Beschränkungsvorschriften in der Regel allgemeine, d.h. nicht bergbaubezogene, Begriffe verwenden.21 Eine Unterscheidung zwischen Grundstücken und Gewässern erübrigte sich, da auch Gewässer unter den Grundstücksbegriff fallen.22 Die „Rechtsvorschrift“ muss sich also auf den Schutz eines Grundstücks im sachenrechtlichen Sinne beziehen. 23 Grundstücksunabhängige Schutzvorschriften wie z.B. immissionsschutzrechtliche Schongebiete nach § 49 BImSchG fallen nicht darunter.24 § 48 Abs. 1 Satz 1 handelt von solchen Rechtsvorschriften, welche die dort angespro- 10 chenen Tätigkeiten „verbieten“ oder „beschränken“. Ein Verbot liegt vor, wenn die Tätigkeit insgesamt zu unterbleiben hat, während bei einer „Beschränkung“ die Tätigkeit grundsätzlich zulässig, aber nur mit gegenständlichen Einschränkungen oder unter bestimmten Voraussetzungen gestattet ist. Wie sich aus § 48 Abs. 1 Satz 2 ergibt, bleiben bei der Frage, ob ein „Verbot“ oder eine „Beschränkung“ vorliegt, etwaige Befreiungstatbestände außer Betracht. § 48 Abs. 1 bezieht sich nur auf öffentlich-rechtliche Verbote und Beschränkun- 11 gen. Die privatrechtliche Befugnis zur Inanspruchnahme geschützter Grundstücke richtet sich nach den allgemein für die Benutzung fremder Grundstücke geltenden Regelungen dieses Gesetzes.25 Wer ein fremdes Grundstück für Zwecke der Aufsuchung benutzen will, hat dafür nach § 39 die Zustimmung des Grundeigentümers und sonstiger Nutzungsberechtigter einzuholen. Die Zustimmung kann gem. § 40 durch eine behördliche Entscheidung ersetzt werden. Bei der Inanspruchnahme eines Grundstücks, das einem öffentlichen Zweck gewidmet ist, bedarf es nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 zusätzlich der Zustimmung der für die Wahrung des Widmungszwecks zuständigen Behörde. Für die Gewinnung von Bodenschätzen vollzieht sich die Inanspruchnahme der Oberfläche von Grundstücken zur Nutzung nach dem Recht der Grundabtretung (§§ 77 bis 106). b) Einzelne „Rechtsvorschriften“ im Überblick. Als „Rechtsvorschrift“ i.S. des 12 § 48 Abs. 1 Satz 1 kommt eine Vielzahl von grundstücksbezogenen Verbots- und Beschränkungsnormen in Betracht, die gerade in neuerer Zeit mehr und mehr dem Umweltrecht zugehören. Dabei kann nicht selten die Grundstücksbezogenheit Anlass zu Zweifeln geben. Tendenziell ist hier eine eher weite Auslegung geboten: § 48 Abs. 1 Satz 1

_____ auf Grund eines Gesetzes“, nicht aber auf den Begriff „Rechtsvorschriften“. Bei Verwaltungsakten ist „Rechtsvorschrift“ die zugrunde liegende Ermächtigungsnorm. Gegen die Einordnung von Verwaltungsakten als „Rechtsvorschriften“ zutreffend auch Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 167 f. 21 Kühne ZfB 1980, 58, 71. 22 RegE BBergG, BT-Drs. 8/1315, S. 104. 23 Grundstück im Rechtssinne ist ein räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche, der im Bestandsverzeichnis eines Grundbuchblattes unter einer besonderen Nummer oder nach § 3 Abs. 5 GBO gebucht ist, Palandt/Bassenge BGB, 73. Aufl. (2014), Überblick vor § 873, Rn. 1. 24 Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 170. 25 Vgl. dazu Boldt/Weller Vorauflage, § 48 Rn. 3.

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bezieht seine konstitutive Bedeutung aus der Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2 und damit mittelbar aus einer das BBergG insgesamt prägenden Zweckbestimmung (§ 1 Nr. 1). Die Begründung des RegE BBergG26 spricht hinsichtlich der geschützten Grundstücke summarisch von öffentlichen Verkehrswegen, Wasserschutz-, Naturschutz-, Landschaftsschutzgebieten, Wasserstraßen und militärischen Schutzbereichen. Im Einzelnen sind „Rechtsvorschriften“ insbesondere: – Im Bereich des Bauplanungsrechts etwa der Bebauungsplan (§ 10 Abs. 1 BauGB)27 und Satzungen über Veränderungssperren (§§ 14, 16 Abs. 1 BauGB),28 nicht aber Flächennutzungspläne.29 Trotz ihrer Eigenschaft als Rechtsnorm sind die §§ 34 (unbeplanter Innenbereich) und 35 BauGB keine „Rechtsvorschriften“ i.S. des § 48 Abs. 1 Satz 1, da ihnen wegen ihrer internen Abwägungsoffenheit ein verbietender oder beschränkender Grundstücksbezug abgeht;30 – Die der Anordnung von militärischen Schutzbereichen zugrunde liegenden Vorschriften des Gesetzes über die Beschränkungen von Grundeigentum für die militärische Verteidigung (Schutzbereichsgesetz) (§§ 3, 5);31 – Rechtsverordnungen über die Festsetzung von Wasserschutzgebieten (§ 51 Abs. 1 Satz 1 WHG);32 die wasserrechtlichen Gestattungstatbestände dürften wegen ihrer wasserrechtlichen Abwägungsoffenheit keine „verbietenden“ oder „beschränkenden“ „Rechtsvorschriften“ sein;33 – Rechtsverordnungen über die Festsetzung von Heilquellenschutzgebieten (§ 53 Abs. 4 Satz 1 WHG);34 – Gesetzliche Anbaubeschränkungen an Bundesfernstraßen nach § 9 Abs. 1 BFStrG:35 Im Übrigen ist für das Verhältnis von Gewinnungsbetrieben zu Straßen die Spezialregelung des § 124 BBergG über das Verhältnis zwischen Bergbau und öffentlichen Verkehrsanlagen zu beachten; – Rechtsnormen über die Unterschutzstellung von Teilen von Natur- und Landschaft nach Bundes- und Landesnaturschutzrecht (vgl. § 22 Abs. 1, 2 BNatSchG) (Natur-

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26 BT-Drs. 8/1315, S. 104. 27 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 318 = ZfB 1987, 60, 64; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 10. 28 Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 184; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 163. 29 Wegen mangelnder Außenverbindlichkeit; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 160, 163. 30 So i. Erg. auch OVG Lüneburg 18.12.1985, 7 OVG A2/85, ZfB 1986, 358, 369; Kühne DVBl 1984, 709, 713; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 162 f.; a.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 10; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 172 f.; H. Schulte ZfB 1987, 178, 194. 31 Eine Schutzbereichsanordnung erfolgt zwar durch Verwaltungsakt (BVerwG 7.9.1984, 4 C 16/81, BVerwGE 70, 77, 79 ff.), aber auf Grund des Schutzbereichsgesetzes. Auch der Gesetzgeber wollte § 48 Abs. 1 BBergG angewendet sehen, RegE BBergG, BT-Drs. 8/1315, S. 104. Zur Zeit der Verabschiedung des BBergG vertrat allerdings das BVerwG noch die Auffassung, eine Schutzbereichsanordnung erfolge durch Rechtsverordnung, BVerwG 23.10.1968, IV C 101/67, BVerwGE 30, 287. Gegen die Anwendung von § 48 Abs. 1 Rausch Umwelt-und Planungsrecht beim Bergbau, S. 182, anders aber S. 177. 32 VG Arnsberg 29.11.2011, 7 K 2895/09, ZfB 2012, 49, 55; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 174; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 170. 33 Str., für „Rechtsvorschriften“ Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 168 f.; dagegen Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 174. 34 Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 170. 35 Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 175; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 179.

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schutzgebiete, Nationalparke, Landschaftsschutzgebiete),36 ferner Verbote im Zusammenhang mit dem Netz „Natura 2000“ nach § 34 Abs. 2 BNatSchG (wegen der Wirkungslosigkeit von § 48 Abs. 1 Satz 2 BBergG vgl. dort); Verbietende und beschränkende Rechtsnormen des Forstrechts37 (z.B. Waldumwandlungsgenehmigungsbedürftigkeit nach § 9 BWaldG); Grundstücksbezogene denkmalschutzrechtliche Verbots- und Beschränkungsregelungen nach den Landesdenkmalschutzgesetzen.38 Nicht zu den „Rechtsvorschriften“ i.S. des § 48 Abs. 1 Satz 1 gehören: Planerische Festlegungen ohne unmittelbare Außenwirkung nach den Landesplanungsgesetzen. Hierzu gehören auch die Braunkohlenpläne. Sie legen im jeweiligen Braunkohlenplangebiet Ziele der Raumordnung fest (vgl. z.B. § 26 Abs. 1 LPlG NW). Solche planerischen Festlegungen i.S. von Zielen der Raumordnung erlangen Außenverbindlichkeit dadurch, daß sie als „überwiegendes öffentliches Interesse“ nach § 48 Abs. 2 in die Betriebsplanzulassung eingehen.39 Die Regelungen in § 29 Abs. 3 LPlG NW (Satz 1: Soll-Vorschrift für die Aufstellung und Genehmigung von Braunkohlenplänen vor Beginn eines Abbauvorhabens, Satz 2: Pflicht zur Anpassung der Betriebspläne an die Braunkohlenpläne) sind selbst keine „Rechtsvorschriften“ (Satz 1 enthält bei verfassungskonformer Auslegung nur ein Gebot zur rechtzeitigen Erstellung und Genehmigung der Braunkohlenpläne, Satz 2 ist keine Verbots- oder Beschränkungsvorschrift).40 Nicht grundstücksbezogene umweltrechtliche Genehmigungsvorbehalte und -anforderungen z.B. des Wasserrechts (z.B. §§ 8, 12 WHG: Erteilung von Erlaubnis und Bewilligung)41 oder des Immissionsschutzrechts (§ 3, 4, 6 BImSchG).42 Dagegen sind Schutzgebietsausweisungen nach § 49 BImSchG „Rechtsvorschriften“.43

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IV. Die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Absatz 1 Satz 2 1. Bergrechtspolitischer Zweck. § 48 Abs. 1 Satz 2 ist in engem Zusammenhang mit 25 § 48 Abs. 1 Satz 1 zu sehen: Der Gesetzgeber war der Auffassung,44 dass bei alleiniger

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36 BVerwG 25.8.1995, 4 B 191/95, ZfB 1995, 276, 277; Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, S. 55 (allg. M.). 37 OVG Greifswald 24.11.1999, 2 L 30/98, ZfB 2000, 32, 37; VG Greifswald 19.4.2007, 1 A 1174/00, ZfB 2007, 294, 301; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 176; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 176. 38 Boldt/Weller Vorauflage, § 48 Rn. 2; a.A. Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 177. 39 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 302 = ZfB 2014, 49 Rn. 303; BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 21 = ZfB 2006, 156, 160. Die die unmittelbare Außenverbindlichkeit anordnende Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (ROG 1998 = § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ROG 2008) ist nicht anwendbar, da die Betriebsplanzulassung wegen § 52 Abs. 2b BBergG nicht im Wege der Planfeststellung, sondern als sog. fakultative Betriebsplanzulassung erfolgt. 40 Zu der inhaltlich entsprechenden früheren Vorschrift des § 24 Abs. 5 Satz 1, 2 LPlG NW war im Schrifttum ein Streit darüber geführt worden, ob die beiden Regelungen als Abbauverbot (Satz 1) und als materielle Anforderung an die Betriebsplanzulassung (Satz 2) zu verstehen sind. Bejahendenfalls wurde die Verfassungswidrigkeit der Vorschrift (Fehlen landesrechtlicher Gesetzgebungszuständigkeit im Bereich des Bergrechts) vertreten, so jetzt hinsichtlich Satz 2 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 302 = ZfB 2014, 49 Rn. 303. Zum Streitstand zu dieser Frage, über die die Praxis hinweggegangen zu sein scheint, vgl. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 458; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 179 ff. 41 Str., vgl. Fn. 33. 42 Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 175 f.; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 171. 43 Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 173. 44 Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 173.

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Geltung des § 48 Abs. 1 Satz 1 die Gefahr bestehe, infolge der Nichtbefassung (Unberührtheit) des Berggesetzgebers mit dem Konflikt zwischen bergbaulichen und außerbergrechtlichen Belangen werde der außerbergrechtliche Normgeber für die Regelung dieser Konfliktverhältnisse die bergbaulichen Belange möglicherweise nicht hinreichend berücksichtigen. Diese Gefahr wurde um so mehr gesehen, als sich § 48 Abs. 1 Satz 1 auch auf alle zukünftigen Verbots- und Beschränkungsvorschriften beziehen sollte. § 48 Abs. 1 Satz 2 war daher als Gegengewicht gegen das Unberücksichtigtlassen oder die Untergewichtung von bergbaulichen Belangen innerhalb der außerbergrechtlichen Normzusammenhänge gedacht: Es soll bei deren Anwendung dafür Sorge getragen werden, dass die Aufsuchung und Gewinnung so wenig wie möglich beeinträchtigt werden. Zweck der Vorschrift ist es, bei der Anwendung der in Satz 1 angesprochenen Vorschriften dem Ziel der Rohstoffversorgung und -sicherung die ihm zukommende Bedeutung zu verschaffen. Die Vorschrift stellt damit eine Konkretisierung des in § 1 Nr. 1 niedergelegten Förderzwecks dar, wie sie sich auch in anderen Bestimmungen des Gesetzes findet: § 35 Nr. 5, § 40 Abs. 1, § 79 Abs. 1.45 Teleologischer Hintergrund sind zum einen die extreme Standortgebundenheit bergbaulicher Tätigkeit (Bergbau kann nur am Standort der Lagerstätte stattfinden) und zum anderen die volkswirtschaftliche Bedeutung einer gesicherten Rohstoffversorgung. Bei energetischen Bodenschätzen verbindet sich dieses Ziel mit der Bedeutung einer sicheren Energieversorgung, die das BVerfG in ständiger Rechtsprechung46 als „überragend wichtiges Gemeinschaftsgut“ bewertet. Bei nichtenergetischen Rohstoffen, z.B. Baustoffen, geht es um die Sicherung der Rohstoffversorgung der nicht-energetischen Industrie. Auch sie kann sich zu überragender Bedeutung und Dringlichkeit verdichten, z.B. bei den sog. Seltenen Erden,47 die für Erzeugnisse der Hochtechnologie wie etwa Mobiltelefone unverzichtbar sind. Die Gründung der Deutschen Rohstoffagentur (DERA) bei der Bundesanstalt für Geowissenschaften und Rohstoffe (BGR) im Jahre 2010 und der Deutschen Rohstoff-Allianz im Jahre 2012 unterstreicht den Stellenwert der Rohstoffsicherung. 26

2. Anwendungsbereich. Nach dem Wortlaut von § 48 Abs. 1 Satz 2 ist bei „Anwendung“ der in § 48 Abs. 1 Satz 1 angesprochenen bergbauverbietenden und -beschränkenden Vorschriften dafür „Sorge zu tragen, dass die Aufsuchung und Gewinnung so wenig wie möglich beeinträchtigt werden“. Der Begriff „Anwendung“ bedeutet, dass die Vorschrift nur bei administrativem Vollzug vorhandener Vorschriften, dagegen nicht bei der Schaffung solcher Rechtsnormen zur Anwendung kommt.48 Unabhängig von § 48 Abs. 1 Satz 2 sind allerdings bergbauliche und rohstoffsichernde Belange innerhalb von Abwägungsvorgängen eines Normgebers (gesetzgeberischer Gestaltungsspielraum, planerisches Abwägungsgebot) mitzuberücksichtigen. Dies kann sich insbesondere aus Vorga-

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45 Vgl. auch BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 56 = ZfB 2009, 46, 55. 46 BVerfG 16.3.1971, 1 BvR 52, 665, 667, 754/66, BVerfGE 30, 292, 323 f.; BVerfG 20.3.1984, 1 BvL 28/82, BVerfGE 66, 248, 258; BVerfG 11.10.1994, 2 BvR 633/86, BVerfGE 91, 186, 206; BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/ 08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 286 = ZfB 2014, 49 Rn. 287. 47 So werden z.B. im Erzgebirge große Lagerstätten von Lithium (§ 3 Abs. 3 BBergG) vermutet. Unzutreffend daher Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 19 und ähnlich § 56 Anhang Rn. 358, die § 48 Abs. 1 Satz 2 bei nicht-energetischen Rohstoffen für unanwendbar halten. Die Unterscheidung ist für die Anwendbarkeit bedeutungslos, kann aber das Ergebnis der Abwägung beeinflussen. 48 So die Rechtsprechung und die ganz h.M. im Schrifttum, BVerwG 25.8.1995, 4 B 191/95, ZfB 1995, 276, 277 unter Berufung auf BVerwG 4.7.1986, 4 C 31.84, BVerwGE 74, 315, 318 = ZfB 1987, 60, 64; OVG Bautzen 24.9.1998, 1 S. 369/96, NuR 1999, 344, 346; Kloepfer Umweltrecht, § 10 Rn. 195; Kühne DVBl 1987, 1259, 1262; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 197; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 12; a.A. Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, S. 58, Hoppe DVBl 1987, 757, 762; Peters DVBl 1988, 227, 228.

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ben des Planungsrechts (Regionalplanung, Bauleitplanung) ergeben.49 Unterlässt es darüber hinaus der Normgeber unabhängig von solchen ausdrücklichen Vorgaben bei der Schaffung von Rechtsnormen, welche bergbauliche Tätigkeit verbieten oder beschränken, normative Vorkehrungen in Gestalt von Anwendungsspielräumen für die Durchsetzung bergbaulicher Belange vorzuhalten, so kann ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) vorliegen.50 § 48 Abs. 1 Satz 2 ist der Sache nach auch bei Abwägungen innerhalb von § 48 Abs. 2 27 anwendbar, da das Gewicht bergbaulicher Belange dort kein geringeres sein kann als innerhalb der „Rechtsvorschriften“ nach § 48 Abs. 1 Satz 1. 51 Nach Auffassung des BVerwG52 soll die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2 im Rahmen von Abschlussbetriebsplänen keine Rolle spielen, da sie nur die „Aufsuchung“ und „Gewinnung“ betreffe. Da Fragen der Einstellung von Bergbauvorhaben aber bereits während der Gewinnungsphase bedeutsam sein können, ist darauf zu achten, dass Gewichtungen der Rohstoffsicherung aus einer früheren Phase nicht durch Anforderungen an den Abschlussbetriebsplan ausgehebelt werden. 3. Wirkungsweise. Bei § 48 Abs. 1 Satz 2 handelt es sich um eine gesetzgeberische 28 Abwägungsdirektive an die mit der „Anwendung“ der unberührt bleibenden „Rechtsvorschriften“ befassten Behörden, bei der Handhabung von Abwägungsspielräumen in außerbergrechtlichen Rechtsvorschriften die bergbaulichen Belange in das Abwägungsmaterial einzustellen und mit Vorrang zu gewichten. Dies gilt für planerische (Planfeststellungsverfahren)53 wie auch für nachvollziehende Abwägungsentscheidungen54 und für Ermessensentscheidungen.55 Meinungsverschiedenheiten bestehen über die Stärke des den bergbaulichen Belan- 29 gen in § 48 Abs. 1 Satz 2 zugewiesenen Gewichts. In einem Teil des Schrifttums wird die Auffassung vertreten, § 48 Abs. 1 Satz 2 statte den Bergbau mit einem generellen Vorrang aus.56 Es soll sich danach um eine generelle Abwägungsanordnung mit durchgängiger Ermessensreduktion zugunsten des Vorrangs der bergbaulichen Belange handeln. Dies würde bedeuten, dass z.B. bei der Anwendung von naturschutzrechtlichen Schutzgesetznormen und dazugehörigen Befreiungsvorschriften das diesbezügliche Ermessen generell i.S. einer bergbauliche Tätigkeit ermöglichenden Ausnahmebewilligung auszuüben wäre. Der überwiegende Teil des Schrifttums sieht in § 48 Abs. 1 Satz 2 dagegen

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49 BVerwG 25.8.1995, 4 B 191/95, ZfB 1995, 276, 277; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 197 ff. 50 Kühne DVBl 1987, 1259, 1262. 51 Vgl. Kühne in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.) Die strategische Umweltprüfung (sog. Plan-UVP) als neues Instrument des Umweltrechts, S. 251, 267. Das BVerwG 16.3.1989, 4 C 25.86, ZfB 1989, 210, 215 f. zieht § 1 Nr. 1 neben § 48 Abs. 1 Satz 2 heran. Teilweise wird § 48 Abs. 1 Satz 2 unmittelbar angewendet, Büllesbach Die rechtliche Beurteilung von Abgrabungen nach Bundes- und Landesrecht (1994), S. 100 m.w.Nachw.; von anderen wird die Anwendung von § 48 Abs. 1 Satz 2 wegen § 1 Nr. 1 für überflüssig gehalten, Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 297. 52 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 248, 255 = ZfB 2005, 156, 161; ebenso OVG Koblenz 19.11.2007, 1 A 10706/05. OVG, ZfB 2008, 147, 154; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 19. 53 BVerwG 14.5.1998, 4 VR 1/98 (4 A 1/98), ZfB 1998, 134, 138. 54 Bei § 48 Abs. 2 BBergG handelt es sich um eine gerichtlich voll überprüfbare sog. nachvollziehende Abwägung im Rahmen eines unbestimmten Tatbestandsmerkmals (BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 10 = ZfB 1995, 278, 287). 55 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 318 (bauplanungsrechtlicher Dispens nach § 31 Abs. 2 BauGB). 56 Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigungen, S. 56 ff.; Hoppe DVBl 1987, 757, 761 f.; Peters DVBl 1988, 227, 228.

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eine Klausel mit relativem Vorrang zugunsten des Bergbaus. Danach ist die in § 48 Abs. 1 Satz 2 gemeinte Abwägung bei entsprechendem Spielraum der „unberührten Rechtsvorschriften“ mit in besonderen Konstellationen überwindbarer Priorität für den Bergbau durchzuführen.57 Das BVerwG58 und die Instanzgerichte59 sehen in § 48 Abs. 1 Satz 2 durchgängig nur eine relative Vorrangklausel. Dabei stellt die Anwendung auf die Ermessensausübung innerhalb der Anwendung bauplanungsrechtlicher (§ 31 Abs. 2 BauGB) oder naturschutzrechtlicher Befreiungsvorschriften einen häufigen Erscheinungsfall dar. Nach Auffassung des BVerwG60 kann sich insbesondere wegen der Standortgebundenheit von Aufsuchung und Gewinnung bei Abwägungsentscheidungen eine Ermessensreduzierung auf Null zugunsten des Bergbaus ergeben, wenn das dem Bergbau entgegenstehende öffentliche Interesse nicht zumindest ebenso gewichtig ist wie das Interesse an der Rohstoffsicherung. Der von der Rechtsprechung vertretenen Auffassung ist zuzustimmen. Sie bildet die denkbaren Interessenkonstellationen sachgerechter ab als die Auffassung vom generellen Vorrang des Bergbaus. Ungeachtet der Standortgebundenheit bergbaulicher Tätigkeit sind Situationen vorstellbar, in denen nicht-bergbaulichen Interessen Vorrang zukommt, z.B. wenn es sich einerseits um eine unbedeutende Lagerstätte, andererseits aber um ein hochrangiges Naturschutzinteresse handelt. Ferner wird der Vorrang der bergbaulichen Belange dann gemindert oder aufgehoben, wenn das Gewicht der durch die „Rechtsvorschriften“ abgedeckten außerbergrechtlichen Belange ebenfalls durch Verwirklichungsgebote verstärkt wird, z.B. § 50 BImSchG, § 5 WHG, § 2 Abs. 1 bis 3 BNatSchG.61 Handelt es sich bei den Verbots- und Beschränkungsvorschriften um europarechtsgeleitete Rechtsnormen wie z.B. die Natura-2000-Schutznormen (§ 34 Abs. 2, 3 BNatSchG), so hat sich die Gewichtung der Belange nach den zugrunde liegenden europarechtlichen Maßstäben zu vollziehen. Die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2 kann als nationale Vorschrift diese Gewichtung nicht verändern. Rechtsdogmatisch wird § 48 Abs. 1 Satz 2 teils als Fall einer relativen Vorrangregelung,62 teils als sog. Optimierungsgebot63 verstanden.64

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57 Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 48 Rn. 12; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 13 ff; Kühne DVBl 1987, 1259, 1262; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 202 f.; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 191 ff.; Fischer-Hüftle NuR 1989, 106, 111 f.; Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 296; Knöchel FS Kühne (2009), S. 599, 603. 58 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 318 f. = ZfB 1987, 60, 64; 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 56 = ZfB 2009, 55. 59 VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 71 f.; OVG Greifswald 24.11.1999, 2 L 30/98, ZfB 2000, 32, 37 f. 60 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 319 = ZfB 1987, 60, 64. 61 Dazu Kloepfer Umweltrecht, § 10 Rn. 194; Sparwasser/Engel/Voßkuhle Umweltrecht, § 9 Rn. 317; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 202 ff. 62 So z.B. Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 295 ff. 63 So BVerwG 14.10.1996, 4 VR 14/96, ZfB 1997, 131, 132, zu dem wortlautgleichen („so wenig wie möglich beeinträchtigt werden“) § 124 Abs. 1 BBergG. 64 Allgemein zur Abgrenzung von Optimierungsgebot und relativer Vorrangklausel Hoppe DVBl 1992, 853, 859. Auf der Grundlage der vom BVerwG 22.3.1985, 4 C 73/82, BVerwGE 71, 163, 165, vorgenommenen begrifflichen Erläuterung lassen sich nachvollziehbare Abgrenzungsmerkmale nicht finden. Skeptisch insoweit schon Kühne DVBl 1987, 1259, 1262 (Fn. 41).

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V. § 48 Absatz 2 1. Systematische Stellung und Bedeutung der Vorschrift innerhalb des BBergG. Die teilweise schwer nachvollziehbare Entstehungsgeschichte der Vorschrift hat deren systematische Einordnung in das Aufsichtssystem des BBergG nicht erleichtert. Ihre isolierte Stellung im Gesetz hat zunächst die Vorstellung genährt, dass es sich bei ihr um eine selbständige behördliche Befugnis handelt, die Aufsuchung oder die Gewinnung zu untersagen oder zu beschränken.65 Der entstehungsgeschichtlich belegbare Zusammenhang mit den Betriebsplanzulassungsvoraussetzungen des § 55 ist zunächst im Hinblick darauf verdrängt worden, dass die Zulassungsvoraussetzungen des § 55 als abschließender Katalog gemeint waren.66 Andererseits haben die entstehungsgeschichtliche Herkunft der Vorschrift wie auch verfahrensökonomische Gesichtspunkte (Sinnwidrigkeit der Zulassung eines Betriebsplans und anschließende Untersagung/Beschränkung der bergbaulichen Tätigkeit) zunächst das Schrifttum67 und dann die Rechtsprechung68 zu der Auffassung geführt, derzufolge es sich bei § 48 Abs. 2 jedenfalls auch um eine ausgelagerte zusätzliche Betriebsplanzulassungsvoraussetzung handelt. Dieses Verständnis hat Konsequenzen in mehrfacher Hinsicht: – Bereits im Betriebsplanverfahren ist zu prüfen, ob dem Aufsuchungs- und Gewinnungsvorhaben überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Bejahendenfalls ist die Betriebsplanzulassung zu verweigern oder mit beschränkenden Auflagen zu versehen; – § 48 Abs. 2 wirkt auch als zusätzliche Zulassungsvoraussetzung bei Abschlussbetriebsplänen (§ 53 Abs. 1);69 – Nachträgliche Auflagen zur Betriebsplanzulassung sind auch zur Sicherstellung der Voraussetzung des § 48 Abs. 2 (Nicht-Entgegenstehen von überwiegenden öffentlichen Interessen) zulässig (§ 56 Abs. 1);70 – Betriebsplanzulassungen unter Verstoß gegen § 48 Abs. 2 sind rechtswidrig. Es greift § 48 VwVfG i.V.m. § 5 BBergG ein (Rücknahme); – Im Falle nach der Betriebsplanzulassung auftretender entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen gilt die Vorschrift des § 49 VwVfG i.V.m. § 5 BBergG (Widerruf); – § 48 Abs. 2 ist gegenüber den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 subsidiär.71 Die Vorschrift erfaßt nur solche öffentlichen Interessen, die nicht bereits Gegenstand der Zulassungsvoraussetzungen des § 55 sind. Auch § 52 Abs. 2a Satz 3, der für das obligatorische Rahmenbetriebsplanverfahren (Planfeststellung) gilt, weicht davon nicht ab. Nach dieser Vorschrift sind Anforderungen eines vorsorgenden Umweltschutzes, die sich bei der UVP ergeben und über die Zulassungsvoraussetzungen des § 55 sowie der auf das Vorhaben anwendbaren Vorschriften in anderen Gesetzen hinausgehen, öffentliche Interessen i.S. des § 48 Abs. 2. § 52 Abs. 2a Satz 3 ist dabei keine Grundlage für die quantitative Verschärfung von gegenständlich bereits in § 55 oder

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65 Boldt/Weller Vorauflage, § 48 Rn. 7. 66 BT-Drs. 8/1315, S. 109; Boldt/Weller Vorauflage, § 48 Rn. 7. 67 So bereits H. Schulte NJW 1981, 88, 94; Kühne DVBl 1984, 709, 713. 68 Ständige Rechtsprechung seit BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 323. 69 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 255 = ZfB 2005, 156, 161; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 22. 70 Beckmann DÖV 2010, 512, 517; Kühne DVBl 2010, 874, 876; s. § 56 Rn. 22; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 24; a.A. VG Halle, 22.1.2014, 5 A 155/13, ZfB 2014, 286, 292 f. 71 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 18 = ZfB 2006, 156 („Auffangtatbestand“); Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 33 m.w.Nachw.

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den anderen anwendbaren Gesetzen angesprochenen Umweltbelangen auf dem Wege über § 48 Abs. 2.72 Diese Vorschrift greift nur hinsichtlich gegenständlich nicht bereits anderweitig normativ verorteter öffentlicher (Umwelt-)Interessen ein. Für ein Eingreifen des § 48 Abs. 2 als selbständige Ermächtigungsgrundlage für behördliches Eingreifen bleibt daher kein erkennbarer Raum. Der Gesetzgeber des BBergG-ÄndG von 1990 hat allerdings im Zusammenhang mit der Einführung der UVP und der Ausgestaltung des Rahmenbetriebsplanverfahrens als Planfeststellungsverfahren dessen Konzentrationswirkung durch Zulassung eigenständiger Entscheidungen nach § 48 Abs. 2 in den Fällen des Schutzes von Rechten Dritter durchbrochen. Danach werden durch einen Planfeststellungsbeschluss Entscheidungen nach § 48 Abs. 2 ausgeschlossen, ausgenommen solche in den in § 48 Abs. 2 Satz 2 genannten Fällen des Schutzes von Rechten Dritter (§ 57a Abs. 5 2. Halbsatz). Diese Ausnahme betrifft die Fallkonstellation des Moers-Kapellen-Urteils des BVerwG73 (schwerwiegende Auswirkungen der bergbaulichen Tätigkeit auf die Grundstücksoberfläche) und erklärt sich aus der Tatsache, dass Grundstücksschäden erst u.U. lange nach Erlass der Rahmenbetriebsplanzulassung und dann situativ-einzelgrundstücksbezogen auftreten.74 Einzelentscheidungen auf der Grundlage des § 48 Abs. 2 sind dabei flexibler als Eingriffe in den Bestand des Planfeststellungsbeschlusses. Der Text des § 48 Abs. 2 enthält weitere Einschränkungen des Anwendungsbe42 reichs: 43 – Nach seinem Wortlaut kommt § 48 Abs. 2 nur „in anderen Fällen als denen des Absatzes 1 und des § 15“ zum Zuge. Demnach gilt sie nicht für bergbauliche Tätigkeiten, die sich auf im öffentlichen Interesse geschützte Grundstücke beziehen und zu deren Durchführung eine Befreiung von den in § 48 Abs. 1 genannten Schutzvorschriften erforderlich ist. Auch findet sie keine Anwendung bei der Erteilung von Bergbauberechtigungen, da insoweit die Berücksichtigung öffentlicher Interessen nach Maßgabe des § 11 Nr. 10 erfolgt und durch die Beteiligung anderer Behörden gemäß § 15 verfahrensmäßig abgesichert ist.75 Durch die Tatbestandsfassung des § 11 Nr. 10 („gesamten zuzuteilenden Feld“) und dessen Funktion (Sachbescheidungsinteresse als verselbständigte Genehmigungsvoraussetzung)76 findet § 48 Abs. 2 auf der Berechtsamsebene eine Entsprechung nur in Extremfällen.77 44 – Ferner besteht die Untersagungs- und Beschränkungsbefugnis nach § 48 Abs. 2 nur „unbeschadet anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften“. Sie ist also nur insoweit gegeben, als nicht bereits andere öffentlich-rechtliche Vorschriften eine spezielle Behörde mit der Wahrnehmung der zu schützenden öffentlichen Interessen betraut haben.78 Dies entspricht der vom BVerwG vertretenen sog. Separationslösung, die im Falle paralleler Genehmigungsverfahren die Wahrnehmung der jeweiligen Entscheidungszuständigkeiten durch die damit betrauten Behörden nach dem jeweils normativ vorgegebenen Entscheidungsprogramm bedeutet.79 Der Umstand, 41

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72 Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 57a Rn. 64; Kühne UPR 1989, 326, 328; näher § 52 Rn. 81. 73 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199. 74 Zu den Einzelheiten der Bedeutung des § 57a Abs. 5 2. Halbsatz BBergG für die Durchbrechung der Konzentrationswirkung näher § 57a Rn. 38. 75 Dazu näher § 15 Rn. 1. 76 Dazu § 11 Rn. 14. 77 Dazu näher § 11 Rn. 13, 14. 78 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 324 f. = ZfB 1987, 60, 67 f. 79 Zum Separationsaspekt dieser Entscheidung des BVerwG näher Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 217 ff.; Seibert Anm. zu BVerwGE 74, 315 in: DVBl 1966, 1277.

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daß ein „öffentliches Interesse“ nach keiner öffentlich-rechtlichen Vorschrift einer anderen Behörde zugewiesen ist, bedeutet jedoch nicht, dass bei bergbaulichen Vorhaben damit immer die für den Bergbau zuständige Behörde zur Wahrnehmung befugt ist. Kommen für die Wahrnehmung eines „öffentlichen Interesses“ zwei Auffangvorschriften als Ermächtigungsgrundlage in Betracht, so ist die Zuständigkeit der prüfungsberechtigten Behörde nach dem Gesichtspunkt zu bestimmen, zu welchem in die originäre Zuständigkeit der jeweiligen Behörden fallenden Regelungsgegenstand der stärkere Bezug besteht. Diesen Gesichtspunkt der größeren Sachnähe hat das BVerwG in der sog. Altenberg-Entscheidung80 angewendet, in der es um die Konkurrenz von bauordnungsrechtlicher („Übereinstimmung der baulichen Anlagen mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften“) und bergrechtlicher (§ 48 Abs. 2) Auffangzuständigkeit ging. Im konkreten Falle wurde der Bergbehörde die größere Sachnähe zur Entscheidung über die Anforderungen des § 22 BImSchG zugesprochen. 2. Materieller Regelungsgehalt a) Allgemeines (Normcharakter). Bei § 48 Abs. 2 handelt es sich nach allgemeinem 45 Verständnis um eine sog. allgemeine Öffnungsklausel,81 wie sie auch in der einen oder anderen Form in verschiedenen öffentlich-rechtlichen Normzusammenhängen über Genehmigung und Betrieb gewerblicher Anlagen anzutreffen ist (z.B. § 7 Abs. 2 Nr. 6 AtG, § 51 GewO). Der Gesetzgeber wollte bei § 48 Abs. 2 die in den benannten Genehmigungs(Zulassungs-)Voraussetzungen (§ 55 Abs. 1 Satz 1) angesprochenen Gemeinwohlbelange um weitere öffentliche Interessen, die sich einer erschöpfenden tatbestandlichen Erfassung entziehen, erweitern.82 Die nicht einmal durch beispielhafte und richtunggebende Aufzählung von weiteren öffentlichen Belangen gemilderte Offenheit der Gemeinwohlklausel ist rechtsstaatlich nicht völlig unbedenklich.83 Die etwa 30-jährige Spruchpraxis zu § 48 Abs. 2 zeigt indes, dass die Offenheit der Gemeinwohlklausel die Anpassungsfähigkeit des BBergG an sich verändernde Gemeinwohlauffassungen und -wertungen durchaus erhöht hat (vgl. unten Rn. 52 ff.). Die insbesondere für den Bergbautreibenden selbst missliche Unschärfe der Bestimmung vor allem als Grundlage für nachträgliche behördliche Eingriffe in die Ausnutzbarkeit von Bergbauberechtigungen und in Bergbaubetriebe und damit die mögliche Enttäuschung unternehmerisch investierten Vertrauens ist auf der Entschädigungsebene abzuarbeiten (vgl. unten Rn. 109 ff.). Wie bereits dem Wortlaut („überwiegende“ öffentliche Interessen) zu entnehmen ist, 46 handelt es sich bei § 48 Abs. 2 um eine Abwägungsvorschrift.84 Gegeneinander abzuwägen sind auf der Seite des Bergbautreibenden das auch hier mit dem Gewicht des § 48 Abs. 1 Satz 2 einzustellende Interesse an der Rohstoffsicherung sowie seine Interessen an der Grundrechtsausübung (Art. 14 GG: Bergbauberechtigung) und auf der anderen Seite das im Einzelfall betroffene öffentliche Interesse. Überwiegt letzteres, so ist die Betriebs-

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80 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 324 f. = ZfB 1987, 60, 67 f. 81 Diese Bezeichnung hat sich insbesondere im Schrifttum eingebürgert, vgl. Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 48 Rn. 2; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 205; Rasel, Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 206. 82 In der Sache bedeutet es dasselbe, wenn das BVerwG in § 48 Abs. 2 eine Norm sieht, die die Befugnisse der für die Zulassung von Betriebsplänen zuständigen Behörde erweitert, BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 330, 339 = ZfB 1989, 199, 206. 83 In diesem Sinne bereits Kühne ZfB 1980, 58, 60 und Boldt/Weller Vorauflage, § 48 Rn. 10. 84 Allg. M.; statt vieler: BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 326 = ZfB 1987, 60, 68; Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 18; Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 48 Rn. 12.

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planzulassung zu verweigern („Untersagung“) oder mit beschränkenden Nebenstimmungen („Beschränkung“) zu versehen. Für das Verhältnis zwischen untersagenden und beschränkenden Entscheidungen gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip85 (Vorrang der Beschränkung). Nicht unumstritten ist die Frage, um welche Art von Abwägungsvorschrift es sich bei 47 § 48 Abs. 2 handelt. Der Wortlaut „kann“ scheint auf eine Ermessensnorm hinzudeuten. Demgegenüber hat das BVerwG bereits in seiner Altenberg-Entscheidung von 198686 die Formulierung „kann“ als Befugnisnorm und nicht als Ermessensnorm gedeutet. Ein Verständnis der Norm in letztgenanntem Sinne wäre in der Tat mit der vom Gesetzgeber gewollten87 Ausgestaltung der Betriebsplanzulassung als einer gebundenen Erlaubnis (§ 55 Abs. 1 Satz 1 (… „ist zu erteilen“)) nicht vereinbar. Bei der Wahl zwischen den in der Abwägungslehre eingeführten Varianten der pla48 nerischen und der nachvollziehenden Abwägung spricht sich eine Minderheit im Schrifttum für eine planerische Abwägung mit planerischer Gestaltungsfreiheit aus.88 Abgesehen von der zu Missverständnissen Anlass gebenden Terminologie (Betriebs“plan“) hat diese Auffassung Nahrung durch das BBergG-ÄndG 1990 erhalten. Für besonders umweltrelevante Bergbauvorhaben wurde damals das Rahmenbetriebsplanverfahren als Planfeststellungsverfahren ausgestaltet (§ 52 Abs. 2a). Zu dessen allgemeinen Wesensmerkmalen wird das Vorhandensein planerischer Gestaltungsfreiheit gezählt.89 Angesichts gleichbleibender materieller Zulassungsvoraussetzungen wurde dieses Merkmal nach der Gesetzesänderung daher bei der bergrechtlichen Planfeststellung z.T. vermisst. Hier war die Uminterpretation der nachvollziehenden Abwägung in § 48 Abs. 2 zu einer planerischen Abwägung scheinbar naheliegend.90 Das BVerwG in seinen Walsum-Urteilen (2006),91 die instanzgerichtliche Recht49 sprechung92 und die h.M. im Schrifttum93 sind dieser Auffassung entgegengetreten und haben auch bei der bergrechtlichen Planfeststellung am Charakter des § 48 Abs. 2 als einer Ermächtigungsnorm für eine nachvollziehende Abwägung festgehalten. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Für sie sprechen insbesondere die Lagerstättengebundenheit und damit die gegenüber anderen Planungsverfahren noch gesteigerte Standortgebundenheit bergbaulicher Vorhaben sowie die Funktion der Betriebsplanzulassung als der Freigabeentscheidung für die einzig mögliche Verwirklichungsart der zugrunde liegenden (vgl. § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und mit grundrechtlicher Qualität (Art. 14 GG) ausgestatteten Bergbauberechtigung. Der Gesetzgeber hat damit – was ihm unbenommen ist – eine atypische Planfeststellung geschaffen wie im übrigen auch im Falle der atomrechtlichen Planfeststellung (§ 9b AtG).94 Das BVerfG hat im Garzwei-

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85 So in der Sache schon Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, 1. Aufl. § 48 Rn. 21. 86 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/85, BVerwGE 74, 315, 323 = ZfB 1987, 60, 67; 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 248, 254 = ZfB 2005, 156, 161. 87 BT-Drs. 8/1315, S. 109. 88 So wohl zuerst Kühling Fachplanungsrecht, Rn. 69. 89 So etwa Kopp/Ramsauer VwVfG, § 74 Rn. 95 ff. 90 So insbesondere Durner Konflikte räumlicher Planungen, S. 363 ff.; Sparwasser/Engel/Voßkuhle Umweltrecht, § 9 Rn. 322 Fn. 381. 91 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259, 263 f. (Rn. 28) = ZfB 2006, 306; BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 27 = ZfB 2006, 315, m.Anm. Kühne DVBl 2007, 832 ff. 92 So z.B. OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1715/04, ZfB 2006, 32, 49; OVG Saarlouis 21.4.2004, 2 R 26/03, ZfB 2005, 294, 302 f. 93 Kühne DVBl 2006, 662, 664 f.; Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 57a Rn. 48, 50, 65; Hoppe/ Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 39; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 36. 94 BVerwG 26.3.2007, 7 B 73/06, NVwZ 2007, 833, 835; BVerwG 26.3.2007, 7 B 74/06, NVwZ 2007, 837, 838; BVerwG 26.3.2007, 7 B 72/06, NVwZ 2007, 841, 842; dazu Kühne in: 13. Deutsches

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ler-Urteil95 die Anwendungspraxis des BVerwG zu § 48 Abs. 2 verfassungsrechtlich gebilligt. Bei Großvorhaben mit flächendeckenden Grundabtretungen (Tagebauen) hält das Gericht die Durchführung der nach enteignungsrechtlichen Maßstäben erforderlichen Gesamtabwägung zwischen den für das Vorhaben sprechenden Gemeinwohlbelangen einerseits und den durch seine Verwirklichung beeinträchtigten öffentlichen und privaten Belangen andererseits schon im (Rahmen-)betriebsplanverfahren für verfassungsrechtlich geboten. 96 Die Einbeziehung dieser Gesamtabwägung in das (Rahmen-)betriebsplanverfahren ändert am Charakter der Entscheidung als einer nachvollziehenden Abwägung nichts. Das nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 4, 9 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz dem Inhaber einer Gewinnungsberechtigung eingeräumte Recht, Grundabtretung zu verlangen, steht der Gewährung planerischer Abwägungsspielräume entgegen.97 b) Die „öffentlichen Interessen“. Als allgemeine Auslegungsdirektive dieses Be- 50 griffs ist von einem weiten Verständnis auszugehen. Dies leitet sich aus der Funktion des § 48 Abs. 2 als einer Auffangvorschrift98 ab. Es sollten grundsätzlich alle öffentlichen Interessen in die aufsichtliche Tätigkeit der Betriebsplanzulassungsbehörde einbezogen werden, deren Wahrnehmung nicht einer anderen Behörde zugewiesen ist. Ziel des Gesetzgebers war die umfassende Würdigung des bergbaulichen Vorhabens am Maßstab aller in Betracht kommenden konfligierenden öffentlichen Interessen bei gleichzeitiger Wahrung aller an anderer Stelle normierten behördlichen Zuständigkeiten. Als inhaltlicher Orientierungsmaßstab für die „öffentlichen Interessen“ können Erkenntnisse aus der Handhabung vergleichbarer offener Gemeinwohlklauseln99 herangezogen werden. Lange Zeit war unklar, ob innerhalb des § 48 Abs. 2 nur solche öffentlichen Interes- 51 sen berücksichtigungsfähig sind, die sich in expliziten öffentlich-rechtlichen Verbotsnormen manifestieren, oder ob auch öffentliche Interessen in die Abwägung einzubeziehen sind, die diese Voraussetzung nicht erfüllen. Entscheidungen des BVerwG aus den Jahren 1990 und 1995 hielten nur solche öffentlichen Interessen für abwägungsfähig, die „in öffentlich-rechtlichen Verboten oder Beschränkungen Niederschlag finden“.100 Diese Umschreibung hat das BVerwG im Jahre 1995 noch weiter dahin verengt, dass als überwiegende öffentliche Interessen nur solche in Betracht kommen, „die in öffentlich-rechtlichen Vorschriften konkretisiert sind, indem sie Tätigkeiten verbieten oder beschränken, die ihrer Art nach der Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen dienen können“.101 In neueren Entscheidungen hat das BVerwG indes auch öffentliche Interessen, die diese engen Kriterien nicht erfüllen, wie abfallrechtliche Grundpflichten, Ziele der Raumordnung oder die kommunale Selbstverwaltungsgarantie als „öffentliche Interessen“ zugelassen.102 In der jüngeren instanzgerichtlichen Rechtspre-

_____ Atomrechtssymposium 2008, S. 361, 365 f.; a.A. Ramsauer in: 13. Deutsches Atomrechtssymposium 2008, S. 339, 349 ff.; Ramsauer NVwZ 2008, 944, 947 ff. 95 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfgE 134, 242 Rn. 274 ff. = ZfB 2014, 49 Rn. 275 ff. 96 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfgE 134, 242 Rn. 311 ff. = ZfB 2014, 49 Rn. 312 ff. 97 Für ein umfassendes planerisches Abwägungsgebot aber Durner/Karrenstein Anm. zu BVerfG, 17.12.2013 1 BvR 3139/08, 3386/08, DVBl 2014, 182, 184. 98 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 18 = ZfB 2006, 156. 99 Z.B. § 7 Abs. 2 Nr. 6 AtG. 100 BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, NVwZ 1991, 992 = ZfB 1991, 140, 142. 101 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 16 = ZfB 1995, 278, 287. 102 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 18 = ZfB 2006, 156 (Ziele der Raumordnung); BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 254 = ZfB 2005, 156, 160 f. (abfallrechtliche Grundpflichten, Anforderungen des Bodenschutzes); BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259, 264 (Rn. 30) = ZfB 2006, 306 (kommunale Selbstverwaltungsgarantie).

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chung103 und im Schrifttum104 ist die offenkundig von dem Bestreben der Sicherung des gebundenen Erlaubnischarakters der Betriebsplanzulassung105 bestimmte frühere enge Auffassung verworfen worden. Die weite Auffassung entspricht nicht zuletzt der sehr viel engeren entwicklungsgeschichtlichen Beziehung des § 48 Abs. 2 zu § 55 als zu § 48 Abs. 1. In der gerichtlichen Spruchpraxis und im Schrifttum sind bislang insbesondere folgende Belange als „öffentliche Interessen“ i.S. des § 48 Abs. 2 anerkannt worden: – aus dem Immissionsschutzrecht106 das für nicht genehmigungsbedürftige Anlagen gemäß § 22 BImSchG geltende Gebot, nach dem Stand der Technik vermeidbare schädliche Umwelteinwirkungen zu verhindern und unvermeidbare auf ein Mindestmaß zu beschränken; – im Falle des Fehlens eines bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahrens die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen eines bergbaulichen Vorhabens;107 – die Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung.108 In Rechtsprechung109 und Literatur110 war lange ungeklärt, ob § 48 Abs. 2 als sog. Raumordnungsklausel in Betracht kommt, über die raumplanerische Festlegungen in das Entscheidungsprogramm von Betriebsplanzulassungen eingehen und damit nach außen verbindlich werden. Das BVerwG hat dies im Zusammenhang mit dem Braunkohlenplan für das Tagebauvorhaben Garzweiler I/II mit Recht bejaht.111 Das BVerfG hat diese Praxis als verfassungskonform gebilligt.112 Bei einfachen Rahmenbetriebsplanzulassungen – im Falle Garzweiler I/II handelte es sich um eine solche – werden „Ziele der Raumordnung“ damit über § 48 Abs. 2 außenverbindlich. Demgegenüber erlangen „Ziele der Raumordnung“ bei planfeststellungspflichtigen behördlichen Entscheidungen über die Zulässigkeit raumbedeutsamer Planungen und Maßnahmen, also auch bei planfestgestellten Rahmenbetriebsplanzulassungen, von Personen des Privatrechts gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 ROG unmittelbare Verbindlichkeit („Pflicht zur Beachtung“);113 – Anforderungen des Abfallrechts (Beachtung der abfallrechtlichen Grundpflichten der Erzeuger und Besitzer von Abfällen) sowie Anforderungen des Bodenschutzrechts (BBodSchG, Bundesbodenschutz- und Altlastenverordnung – BBodSchV) ge-

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103 OVG Lüneburg 17.7.2008, 7 LC 53/05, ZfB 2008, 257, 265 f. (betr. das öffentliche Interesse an einer Endlagersuche für wärmeentwickelnde radioaktive Abfälle). 104 So z.B. Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 51, 58 f.; für die enge Auffassung noch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 63. 105 So auch die Interpretation in OVG Lüneburg 17.7.2008, 7 LC 53/05, ZfB 2008, 257, 265 f. 106 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 322 = ZfB 1987, 60, 66. 107 BVerwG 16.3.1989, 4 C 25/86, ZfB 1989, 210, 215; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 256. 108 Schon die späten Neufassungen der Landesberggesetze (Hessen, Niedersachsen) sahen die „Wahrung der Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung“ als bergaufsichtliches Schutzgut vor, vgl. Kühne DVBl 1984, 709, 711 (Fn. 24, 25). 109 Für Raumordnungsklausel VG Wiesbaden 19.1.1998, 5 E 115/96 (1), ZfB 2001, 76, 80; OVG Brandenburg 28.9.2000, 4 B 130/00, ZfB 2000, 297, 315; dagegen, aber letztlich offengelassen, VGH Kassel 12.9.2000, 2 UE 924/99, ZfB 2001, 40, 48. 110 Für Raumordnungsklausel Kühne DVBl 1984, 709, 711 ff.; Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 48 Rn. 10; Rasel Umweltrechtliche Implikationen im Bundesberggesetz, S. 228 ff. Gegen Raumordnungsklausel insbesondere Hoppe UPR 1983, 105, 110 f.; Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung, S. 106 f.; Hoppe/Spoerr ZfB 1999, 110, 114. 111 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 21 = ZfB 2006, 156. 112 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 302 = ZfB 2014, 49, 94 Rn. 303. 113 Dazu ausführlich Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung, S. 118, 119 (der mit dem ROG 1998 eingeführte § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist mit dem ROG 2008 in § 4 Abs. 1 Nr. 3 verlagert worden).

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rade im Hinblick auf die auch im Bergrecht hervorgehobene Funktion der Gefahrensvorsorge (§ 1 Nr. 3);114 Anforderungen des Naturschutzrechts.115 Dies betrifft auch die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung (§§ 14, 15 BNatSchG).116 Dabei treffen die Abwägung nach § 48 Abs. 2 BBergG und die naturschutzrechtliche Abwägung (bundesrechtlich: § 15 Abs. 5 BNatSchG) zusammen. Richtigerweise sind beide Abwägung zu einer Gesamtabwägung zu verschmelzen.117 Wegen des Auffangcharakters des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG sind naturschutzrechtliche Anforderungen an die „Wiedernutzbarmachung“ innerhalb deren gegenständlicher und räumlicher Reichweite nicht über diese Vorschrift, sondern über §§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 4 Abs. 4 BBergG abzuarbeiten. Anforderungen des Denkmalschutzrechts.118 Erkundung eines Standortes zur Endlagerung radioaktiver Abfälle sowie Einrichtung und Betrieb eines solchen Endlagers, wie sich aus § 9a Abs. 3 Satz 1 AtG ergibt;119 Kommunale Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 GG) mit ihren Bestandteilen und Ausprägungen in Gestalt des Schutzes der Planungshoheit, der Funktionsfähigkeit kommunaler Einrichtungen und des Selbstgestaltungsrechts.120 Die Bergbehörde ist deshalb über § 48 Abs. 2 Satz 1 gehalten, eine beabsichtigte Gewinnung des Bodenschatzes zu beschränken oder zu untersagen, wenn nur dadurch eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung der Selbstverwaltungsgarantie der betroffenen Gemeinde vermieden werden kann. Eine solche Beeinträchtigung kommt nur dann in Betracht, wenn durch das Vorhaben eine hinreichend konkrete und verfestigte eigene Planung der Gemeinde nachhaltig gestört wird oder wenn das Vorhaben wegen seiner Großräumigkeit wesentliche Teile des Gemeindegebiets einer durchsetzbaren kommunalen Planung entzieht.121 Das Vorhaben darf ferner von der Gemeinde konkret in Betracht gezogene städtebauliche Planungsmöglichkeiten nicht unnötig verbauen.122 Das Selbstgestaltungsrecht wird nach Auffassung des BVerwG allenfalls dann verletzt, wenn die Gemeinde durch Maßnahmen betroffen wird, die das Ortsbild entscheidend prägen und hierdurch nachhaltig auf das Gemeindegebiet und die Entwicklung der Gemeinde einwirken. Denkbare Bergschäden an einzelnen Gebäuden,

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114 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 254 = ZfB 2005, 156, 161; OVG Münster 21.12.2007, 11 A 3051/06, ZfB 2008, 126, 143; OVG Koblenz 19.11.2007, 1 A 10706/05. OVG, ZfB 2008, 147, 154. 115 Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 48 Rn. 10; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 229 f.; BVerwG 6.6.2012, 7 B 68/11, ZfB 2012, 236 Rn. 6; OVG Münster 21.12.2007, 11 A 1194/26, ZfB 2008, 101, 121 (Schutz des Waldes); Wilde DVBl 1998, 1321, 1324 f. 116 Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 290 ff.; Kolonko Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung an einem Abbau von Steinen und Erden, S. 151 f.; Kühne in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.) Die strategische Umweltprüfung (sog. Plan-UVP) als neues Instrument des Umweltrechts (2004), S. 251, 293 f. 117 Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 293 f.; Kühne in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.) Die strategische Umweltprüfung (sog. PlanUVP) als neues Instrument des Umweltrechts (2004), S. 251, 293. 118 Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 48 Rn. 10; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 222 f.; OVG Münster 21.12.2007, 11 A 3051/06, ZfB 2008, 126, 143; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 49. 119 OVG Lüneburg 17.7.2008, 7 LC 53/05, ZfB 2008, 257, 265 f. 120 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259, 264 Rn. 30 = ZfB 2006, 306; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 60; Schenke Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung? S. 72 f.; Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 720. 121 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 31 = ZfB 2006, 306, 311. 122 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 31 = ZfB 2006, 306, 311.

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auch wenn diese in Bebauungsplänen als zu erhaltende festgesetzt sind, stellen eine solche Beeinträchtigung des Selbstgestaltungsrechts (noch) nicht dar.123 In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung finden sich teilweise den Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie stärker einengende Voraussetzungen („schlechthin unerträgliches Ausmaß der Beeinträchtigung des Selbstverwaltungsrechts“).124 Für das obligatorische Rahmenbetriebsplanverfahren (bergrechtliche Planfeststellung) sieht § 52 Abs. 2a Satz 3 ergänzend vor, daß Anforderungen eines vorsorgenden Umweltschutzes, die sich bei der Umweltverträglichkeitsprüfung ergeben und über die Zulassungsvoraussetzungen des § 55 sowie der auf das Vorhaben anwendbaren Vorschriften in anderen Gesetzen hinausgehen, dabei „öffentliche Interessen“ im Sinne des § 48 Abs. 2 sind.125

c) Insbesondere: Schutz des Grundeigentums als „öffentliches Interesse“ bei Bergschäden. Vorbereitet durch vorangegangene Äußerungen im Schrifttum126 hat die Rechtsprechung unter Führung des BVerwG Ende der 80er Jahre § 48 Abs. 2 zur Umgestaltung des Verhältnisses zwischen dem Bergbau und dem Grundeigentum hinsichtlich der schädigenden Auswirkungen des (untertägigen) Bergbaus auf das Oberflächeneigentum eingesetzt. Dieses Verhältnis war traditionell durch das Prinzip „Dulde und liquidiere“ gekennzeichnet: Der Bergbautreibende war – mit korrespondierender Duldungspflicht des Grundeigentümers – zu der mit normgemäßem Bergbau verbundenen Schädigung der Grundstücksoberfläche befugt. Die Regulierung der Bergschäden erfolgte ausschließlich auf privatrechtlicher Ebene (§§ 114 ff.).127 Der 4. Senat des BVerwG hat in seiner Leitentscheidung vom 16.3.1989 („Moers63 Kapellen“)128 diese Rechtslage erheblich verändert. In der überkommenen Auffassung sah das Gericht eine mit der Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) nicht vereinbare Zurücksetzung der Rechtsposition des Grundeigentümers. Unter weiterer Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) hat das BVerwG über die Betriebsplanzulassungsvoraussetzung des § 48 Abs. 2 („Nichtentgegenstehen überwiegender öffentlicher Interessen“)129 die Rechtsposition des Oberflächeneigentümers verstärkt: § 48 Abs. 2 ist demzufolge verfassungskonform dahin auszulegen, dass die zuständige Behörde die Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen beschränken oder untersagen muss, wenn – unbeschadet der in §§ 114 ff. getroffenen Bergschadensregelung – nur dadurch eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums vermieden werden kann;130 insoweit hat das Gericht § 48 Abs. 2 auch nachbarschützenden Charakter zugesprochen.131 Eine Verweisung der Oberflächeneigentümer allein auf die Bergschadensregulierung nach §§ 114 ff. hielt der 4. Senat bei „kleinen und mittleren Schäden“ für verfassungsrechtlich unbedenklich. 132 Eigentumsbeeinträchtigungen an 62

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123 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 31 = ZfB 2006, 306, 311. 124 Z.B. VG Chemnitz 4 K 2854/93, 10.8.1994, ZfB 1995, 38, 42; krit. dazu Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 719 ff. m.w.Nachw. 125 Zu der Bestimmung näher § 52 Rn. 79 ff. 126 Stüer NuR 1985, 263 ff. 127 So zusammengefasst BT-Drs. 8/1315, S. 137; Boldt/Weller Vorauflage, § 114 Rn. 8. 128 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199 = DVBl 1989, 663 m. Anm. Beckmann = NVwZ 1989, 1157 m. Anm. Schulte = JZ 1990, 133 m. Anm. Kühne. 129 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 323 = ZfB 1987, 60, 67. 130 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 346 = ZfB 1989, 199, 209. 131 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 346 = ZfB 1989, 199, 209. 132 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 344 = ZfB 1989, 199, 209.

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der Oberfläche „von einigem Gewicht“ unterliegen demgegenüber der Abwägung mit den entgegenstehenden Interessen des Grundeigentümers am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.133 In seinem Urteil vom 13.12.1991 („Erdgasspeicher“)134 hatte der 7. Senat des BVerwG 64 zu erwägen gegeben, ob eine den Anforderungen der Verfassung entsprechende Verstärkung des Sachgüterschutzes (Oberflächeneigentum) außenstehender Dritter nicht auch über dessen Einbeziehung in die Schutzgüter des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 erreichbar wäre. Der 7. Senat hat diese Erwägung im Urteil vom 14.4.2005 („Tongruben-Urteil II“) ausdrücklich aufgegeben.135 Ungeachtet der im Schrifttum136 gegenüber der Moers-Kapellen-Entscheidung vorge- 65 brachten dogmatischen Bedenken, vor allem gegenüber der Einstufung des Sachgüterschutzes als „öffentliches Interesse“,137 hat sich diese in der Folgezeit innerhalb der instanzgerichtlichen Judikatur durchgesetzt.138 Im Übrigen hat der Bundesgesetzgeber die Grundsätze des Moers-Kapellen-Urteils aus Anlass des BBergG-ÄndG 1990139 in seinen Willen aufgenommen (Ergänzung des § 48 Abs. 2 um die Sätze 2 bis 5, § 57a Abs. 5 2. Halbsatz). Zu den verfahrensrechtlichen Auswirkungen der Moers-Kapellen-Rechtsprechung vgl. unten VII. d) Die materiellen Kriterien für den Schutz des Oberflächeneigentums nach 66 § 48 Abs. 2. Das BVerwG hat im Moers-Kapellen-Urteil die Kriterien für die verwaltungsverfahrensrechtliche Beachtlichkeit von Bergschäden nur ungenau umschrieben („kleine und mittlere Schäden im üblichen Umfang“:140 unbeachtlich; „Eigentumsbeeinträchtigungen an der Oberfläche von einigem Gewicht“:141 beachtlich). Entgegen erstem Anschein ist auch das geschützte Rechtsgut „Oberflächeneigentum“ nicht eindeutig.142 Hinsichtlich des Kriteriums der Eigentumsbeeinträchtigungen von einigem Ge- 67 wicht (schwerer Bergschäden) waren anfangs die Gerichte um allerdings ebenfalls wenig aussagekräftge Umschreibungen bemüht (Zerstörung des Grundeigentums in seiner Substanz mit Totalverlust,143 schwere und unerträgliche Getroffenheit des Grund-

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133 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 345 = ZfB 1989, 199, 209. 134 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 248 f. = ZfB 1992, 38, 40 f. = UPR 1992, 236, 237 mit Anm. Kühne UPR 1992, 218. 135 BVerwG 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 253 = ZfB 2005, 156, 160. 136 Aus der umfangreichen Literatur zum Verhältnis Bergbau – Oberflächeneigentum im Gefolge der „Moers-Kapellen“-Entscheidung sind insbesondere zu nennen: Beckmann DVBl 1992, Gaentzsch DVBl 1993, 527; Heitmann ZfB 1990, 179; Hoppe Das Spannungsverhältnis von Bergwerkseigentum und Oberflächeneigentum im Lichte des Verfassungsrechts (1991); Hüffer (Hrsg.) Oberflächeneigentum und Bergbau (1994); Schenke Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung ? (1994), Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren (1994); Schulte Zum Verhältnis Bergwerkseigentum – Grundeigentum, NVwZ 1989, 1138. 137 So z.B. Beckmann DVBl 1992, 741, 745 f.; Kühne JZ 1990, 138, 139. Andererseits ist die Beschränkung des Grundrechtsschutzes auf schwere Schäden kritisiert worden, vgl. Schenke Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung? S. 26 ff.; Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan, S. 128 ff. 138 Statt vieler: OVG Saarlouis 1.9.1998, 2 R 4/98 (9 R 13/96), ZfB 1998, 171, 191 f.; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 40. 139 BGBl. 1990 I 215. 140 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 344 = ZfB 130, 199, 209. 141 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 345 = ZfB 130, 199, 209. 142 Zu den materiellen Kriterien für den Schutz des Oberflächeneigentums nach § 48 Abs. 2 BBergG ausführlich Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 35 ff. 143 OVG Münster 25.4.1989, 12 B 2614/88, ZfB 1990, 33, 37.

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eigentümers144). Eine Konkretisierung im Tatsächlichen brachte dann der Kriterienkatalog des Länderausschusses Bergbau – Arbeitskreis Rechtsfragen – aus dem Jahre 1992 (überarbeitete Fassung).145 Danach können Eigentumsbeeinträchtigungen an der Oberfläche von einigem Ge68 wicht, d.h. solche, die über kleine und mittlere Schäden im üblichen Umfang hinausgehen, – vor allem im Steinkohlenbergbau – mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit insbesondere eintreten 1. in Bereichen vorhandener oder zu erwartender Unstetigkeitszonen, 2. in Bereichen, in denen bei baulichen Anlagen unter Berücksichtigung der Vorbelastung eine maximale Gesamtschieflage von mindestens 30 mm/m zu erwarten ist. Liegen der Behörde Messergebnisse vor, aus denen sich ganz oder teilweise die bisher eingetretene mittlere Schieflage ergibt, so kann es zweckmäßig sein, bei der Prüfung der Beteiligungspflicht anstelle der maximalen die mittlere Gesamtschieflage zugrunde zu legen; in diesen Fällen ist der Mindestschieflagenwert von 30 mm/m angemessen herabzusetzen (Verwaltungspraxis: 25 mm/m), 3. darüber hinaus bei geringeren Einwirkungen in besonders gelagerten Einzelfällen (z.B. Gewerbebetrieben, wenn eine Betriebseinstellung oder nachhaltige -unterbrechung zu erwarten ist, oder bei Gebäuden, die besonderen bergbaulichen Beanspruchungen, etwa durch wechselnde Schieflagerichtungen, ausgesetzt waren).146 Mangels Rechtsnormeigenschaft kommt dem Kriterienkatalog keine Außenrechtsverbindlichkeit zu. Er verkörpert Sachverständigen- und Erfahrungswissen, das ein Wahrscheinlichkeitsurteil begründet.147 Weitere Kriterien können Berücksichtigung finden (vgl. Nr. 3: besonders gelagerte Einzelfälle). Der Behörde steht bei der Handhabung der Kriterien eine Einschätzungs- und Beurteilungsprärogative zur Seite.148 Außerhalb des Kriterienkatalogs sind bergbauinduzierte Auswirkungen in Gestalt 70 von Erderschütterungen denkbar. „Schwere Bergschäden“ sind allerdings nicht einmal oberhalb von Schwinggeschwindigkeiten von 50 mm/s wahrscheinlich. In extremen Ausnahmefällen wären diese allerdings ebenfalls zu berücksichtigen.149 Schutzfähig i.S. der Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG sind Oberflächenei71 gentümer und ihnen gleichgestellte Inhaber dinglicher Rechte, z.B. Nießbraucher, sowie die Betreiber eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetriebe (vgl. Nr. 3 des Kriterienkataloges),150 dagegen nicht Inhaber obligatorischer Nutzungsrechte, da sie mittelbar über ihre Rechtsposition gegenüber dem Eigentümer geschützt sind.151 Auch Gesundheitsbeeinträchtigungen fallen im Hinblick auf die Vorrangigkeit des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 (außerbetrieblicher Gesundheitsschutz ist dort erfasst152) nicht unter § 48 Abs. 2.153

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144 VG Stade 19.2.1991, Z B 54/90, ZfB 1991, 213, 222. 145 Hinweise des Länderausschusses Bergbau – Arbeitskreis Rechtsfragen – zur Umsetzung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.3.1989 – 4 C 36/85 – (Moers-Kapellen), in: ZfB 1995, 345. 146 ZfB 1995, 345, 346. 147 OVG Saarlouis 1.9.1998, 2 R 4/98 (9 R 13/96), ZfB 1998, 171, 186. 148 OVG Saarlouis 22.8.2001, 2 W 1/01, ZfB 2001, 287, 291. 149 OVG Saarlouis 22.8.2001, 2 W 1/01, ZfB 2001, 287, 295; näher dazu Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 50 ff. 150 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 52 f.; verneinend für den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb VG Saarlouis 28.8.2003, 2 K 56/02, ZfB 2003, 293, 301. 151 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 53 f. 152 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 248 = ZfB 1992, 38, 40; BVerwG 29.3.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129 Rn. 20. 153 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 64 m.w.Nachw. Das BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129 Rn. 20, hat entgegen der Vorinstanz (OVG Münster 20.8.2009, 11 A 456/06, ZfB 2009,

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Nach der ständigen instanzgerichtlichen Rechtsprechung154 ist im Hinblick auf die 72 Grundrechtsunfähigkeit der Gemeinden155 kommunales Eigentum nicht über § 48 Abs. 2 geschützt. Dies wird daraus abgeleitet, dass das BVerwG den Schutz des Grundeigentums im Wege verfassungskonformer Auslegung (Art. 14 GG) des „öffentlichen Interesses“ begründet hat. Die Gemeinden als grundrechtsunfähige Rechtssubjekte könnten sich auf eine solche grundrechtsgeleitete Auslegung nicht berufen. Der Auffassung der Rechtsprechung ist nicht zu folgen. Übersehen wird bei dieser Argumentation, dass das Ergebnis verfassungskonformer Auslegung des einfachen objektiven Rechts nicht zuletzt aus Gründen des Gleichheitsgebots gegenüber allen Rechtssubjekten unabhängig von deren Grundrechtsfähigkeit zur Anwendung kommen muss.156 In diese Richtung weist jetzt auch die Entscheidung des BVerwG vom 20.11.2008 über die Schutzfähigkeit kommunalen Grundeigentums im Verfahren der Zulegung eines gemeindeeigenen Grundstücks (§ 35).157 Hat sich der Oberflächeneigentümer seines Eigentumsschutzes durch einen Berg- 73 schadensverzicht begeben, so kommt ihm der Schutz des Moers-Kapellen-Rechtsprechung nicht zugute.158 e) Insbesondere: Betriebsplanverfahrensrechtlicher Schutz des Grundeigen- 74 tums im Falle nachfolgender Grundabtretungspflichtigkeit. In Anknüpfung an die Moers-Kapellen-Rechtsprechung 159 hat das BVerwG im sog. Garzweiler II-Urteil vom 29.6.2006160 § 48 Abs. 2 auch zum Schutze der Grundeigentümer eingesetzt, die im Falle erfolgter Betriebsplanzulassung für einen Tagebau von der Entziehung ihres Eigentums im Wege der Grundabtretung bedroht würden. In der früheren Entscheidung vom 14.12.1990161 hatte das BVerwG noch die Auffassung vertreten, das Betriebsplanverfahren und das Grundabtretungsverfahren seien zwei vollständig getrennte Verwaltungsverfahren, die auch nicht in der Weise miteinander verbunden seien, dass durch das Vorhaben drohende Eingriffe in das Grundeigentum Dritter, die zum Gegenstand des Grundabtretungsverfahrens gehören, bereits zum Prüfungsgegenstand für das vorausgehende Betriebsplanverfahren vorgezogen werden können. Demgegenüber entfaltet nach dem Urteil vom 29.6.2006 § 48 Abs. 2 Satz 1 schon bei der Zulassung eines Rahmenbetriebsplans

_____ 261, 268) auch nur mittelbar durch den Betrieb herbeigeführte Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter (Lebens- und Gesundheitsgefahren durch bergbaubedingtes Schadenshochwasser) nicht § 48 Abs. 2 Satz 1, sondern § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 zugeordnet. 154 OVG Münster 5.9.2003, 21 B 2517/02, ZfB 2003, 282, 283; VG Saarlouis 6.2.2002, 2 F 76/01, ZfB 2003, 136, 147; w. Nachw. bei Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 55; Kühne NVwZ 2005, 59. Auch die Hinweise des Länderausschusses Bergbau – Arbeitskreis Rechtsfragen – vom 23.10.1992 (ZfB 1995, 345) gaben diese Rechtsauffassung wieder (A. II 4). Das OVG Münster 18.7.2006, 11 B 9/06, ZfB 2006, 168, 169, lässt es zu, dass sich Gemeinden im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts neben der Planungshoheit auch auf ihr Eigentum berufen, falls mit erheblicher Wahrscheinlichkeit an kommunalen Einrichtungen senkungsbedingte Oberflächenschäden entstehen, die in der Summe an der Schwelle zum Gemeinschaden liegen. 155 BVerfG 8.7.1982, 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 105 ff., 109; hinsichtlich gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen mit kommunaler Dominanz BVerfG 3 K. d. 1. Senats, 16.5.1989, 1 BvR 705/88, JZ 1990, 335 m. abl. Anm. Kühne; BVerfG 1. K. d. 1. Senats, 18.5.2009, 1 BvR 1731/05, JZ 2009, 1069 m. abl. Anm. Kühne. 156 Kühne NVwZ 2005, 59; Kühne FS Rolland (1999), 211; Gaentzsch Diskussionsbeitrag in Hüffer (Hrsg.) Oberflächeneigentum und Bergbau (1994), 97. 157 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE = ZfB 2009, 46, 50; dazu zustimmend Beckmann/Wittmann ZfB 2009, 32, 38 f. 158 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 61 f. m.w.Nachw. 159 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 130, 199. 160 BVerwG, 29.6.2006, 7 C 11.05, BVerwGE 126, 205 = ZfB 2006, 156. 161 BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, ZfB 1991, 140, 142.

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für einen Tagebau drittschützende Wirkung zu Gunsten der Eigentümer, deren Grundstücke für den Tagebau unmittelbar in Anspruch genommen werden sollen.162 Durch diese „Vorwirkung“ wird das spätere Grundabtretungsverfahren jedoch nicht obsolet. Im übrigen hatte das BVerwG in seiner Entscheidung vom 29.6.2006 die Art der „Vorwirkung“ auf das Grundabtretungsverfahren und das Prüfungsprogramm im Betriebsplanverfahren und im Grundabtretungsverfahren nicht vollständig geklärt:163 75 – Zunächst ist bei den Auswirkungen einer Berücksichtigung der Belange von Grundeigentümern im Rahmenbetriebsplanverfahren auf die Grundabtretungsvoraussetzungen zwischen denen des § 77 Abs. 2 Satz 1 (betriebliche Notwendigkeit der Grundstücksbenutzung) einerseits und denen des § 79 Abs. 1 (Allgemeinwohldienlichkeit) andererseits zu unterscheiden: 76 – Im Falle der Beteiligung eines betroffenen Grundeigentümers an einem Rahmenbetriebsplanverfahren mit dessen nachfolgender Zulassung oder der ergebnislosen Anfechtung der Zulassung auch ohne eine solche Beteiligung ist – vorbehaltlich einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse – durch den bestandskräftig zugelassenen Rahmenbetriebsplan festgestellt, dass das Vorhaben einer technischen und wirtschafltich sachgemäßen Betriebsplanung und Betriebsführung entspricht und die Benutzung der Grundstücke für das Abbauvorhaben unter diesem Gesichtspunkt notwendig ist (§ 77 Abs. 2);164 77 – Demgegenüber hat das BVerwG wohl wegen der nur partiellen Deckungsgleichheit der „öffentlichen Interessen“ i.S. von § 48 Abs. 2 Satz 1 und des „Wohls der Allgemeinheit“ i.S. von § 79 Abs. 1 Satz 1 keine Aussage dahin getroffen, mit der Verneinung entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen i.S. von § 48 Abs. 2 Satz 1 stehe zugleich umgekehrt fest, dass das Vorhaben i.S. von § 48 Abs. 2 Satz 1 dem „Wohl der Allgemeinheit“ i.S. des § 79 Abs. 1 dient.165 Die Zielrichtung der neuen Rechtsprechung des BVerwG war eine zweifache: Durch die Inblicknahme der Grundabtretung bereits im Betriebsplanzulassungsverfahren sollte verhindert werden, dass eine Betriebsplanzulassung erfolgt, wenn schon zu diesem Zeitpunkt feststeht, dass das Vorhaben wegen Fehlens der Voraussetzungen der §§ 77, 79 nicht durchgeführt werden kann.166 Zum anderen sollte dadurch der Rechtsschutz der Grundeigentümer, der andernfalls zu spät gekommen wäre, auf den Zeitpunkt der Zulassung des Vorhabens vorgezogen werden.167 79 Die damit in Verbindung stehende verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 14 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 4 Satz 1 GG) sowie die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) haben jüngst dem 1. Senat des BVerfG168 im Fall des Tagebaus Garzweiler I/II Veranlassung gegeben, die Bedeutung des § 48 Abs. 2 Satz 1 für bergbauliche Großvorhaben mit umfangreichen Enteignungen zu verstärken. Ausgehend von der schon für das BVerwG bedeutsamen Erkenntnis, dass nach überkommenem Rechtszustand bei Großvorhaben die Rechtsschutzmöglichkeiten der betroffenen Grundeigentümer im

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162 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 22 = ZfB 2006, 156. 163 So nach eigener Einschätzung auch BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 17. 164 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 26 = ZfB 2006, 156; BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 17. 165 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 17. 166 Diesem Gesichtspunkt hätte das Gericht mit der Rechtsfigur des fehlenden Sachbescheidungsinteresses im Betriebsplanverfahren Rechnung tragen können; dazu die Ausführungen bei Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 59 ff. 167 BVerwG 29.6.2006, 7C 11/05, BVerwGE = 126, 205 Rn. 23 f. = ZfB 2006, 156. 168 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 ff. = ZfB 2014, 49 ff.

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Grundabtretungsverfahren auf einen bereits verfestigten Fortschritt des Vorhabens treffen und daher regelmäßig zu spät kommen, verlangt das BVerfG die Vornahme einer Gesamtabwägung zwischen den für das konkrete Vorhaben sprechenden Gemeinwohlbelangen einerseits und den durch seine Verwirklichung beeinträchtigten öffentlichen und privaten Belangen andererseits bereits im (Rahmen-)Betriebsplanverfahren.169 Als Grundlage kommt nach Auffassung des BVerfG § 48 Abs. 2 in Betracht.170 Das Gericht leitet insbesondere aus der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ab, dass ein solches Vorziehen der Gesamtabwägung verfassungsrechtlich geboten ist. Bei bergbaulichen Vorhaben unterhalb der Schwelle von Großvorhaben nach Art des Tagebaus Garzweiler I/II sieht das BVerfG keine durchgreifenden Bedenken gegen die erstmalige Durchführung der Gesamtabwägung im Grundabtretungsverfahren, „solange effektiver Rechtsschutz auch faktisch möglich und zumutbar ist“.171 Bei der Gewichtung des Art. 14 GG zugunsten der Grundeigentümer ist zu berücksichtigen, dass nach Auffassung des BVerfG172 diese Bestimmung den Bestand des konkreten (Wohn-)Eigentums auch in dessen gewachsenen Bezügen in sozialer Hinsicht schützt, soweit sie an örtlich verfestigte Eigentumspositionen anknüpfen. Art. 14 GG vermittelt danach den von großflächigen Umsiedlungsmaßnahmen in ihrem Eigentum Betroffenen einen Anspruch darauf, dass bei der Gesamtabwägung das konkrete Ausmaß der Umsiedlungen und die mit ihnen für die verschiedenen Betroffenen verbundenen Belastungen berücksichtigt werden. Das Garzweiler-Urteil des BVerfG ist bislang im Schrifttum positiv aufgenommen 80 worden.173 Die Öffnung des § 48 Abs. 2 für die verfassungsrechtlich gebotene Durchführung der enteignungsrechtlichen Gesamtabwägung bei den vom Gericht angeschauten Fallgestaltungen verdient Zustimmung. Angesichts der diesbezüglichen tatbestandlichen Unschärfe sollte die Praxis – um auf der sicheren Seite zu sein – im Zweifel den Weg über § 48 Abs. 2 gehen. Unbefriedigend ist die Argumentation des BVerfG zur enteignungsrechtlichen Gesamtabwägung insofern, als sie die Grundrechtsqualität (Art. 14 GG) der Bergbauberechtigung nicht in die Abwägung einbezieht.174 Ungeklärt ist bislang auch, wie sich die Anwendung des § 48 Abs. 2 Satz 1 bei einer Vorziehung der enteignungsrechtlichen Gesamtabwägung in das Betriebsplanverfahren gestaltet, da bei der Abwägung nach § 48 Abs. 2 die Grundrechtsposition des Bergbauberechtigten aus Art. 14 GG mitzuberücksichtigen ist.175 Folgt man dem BVerfG und dem BVerwG und verlagert den Grundrechtsschutz 81 (Art. 14 GG) der wahrscheinlich von einer nachfolgenden Grundabtretung betroffenen Grundeigentümer materiell in das Betriebsplanverfahren vor, dann muss dies konsequenterweise auch Auswirkungen auf die Beteiligung der Grundeigentümer im Betriebsplanverfahren haben.176 VI. § 48 Abs. 2 und Drittschutz 1. Allgemeines. In Nachvollzug der Entwicklung in anderen öffentlich-rechtlichen 82 Rechtsbereichen, insbesondere solchen des Anlagengenehmigungsrechts, vor allem des

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169 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 281 = ZfB 2014, 49 Rn. 282. 170 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 276 = ZfB 2014, 49 Rn. 277. 171 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 223 = ZfB 2014, 49 Rn. 224. 172 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 270 = ZfB 2014, 49 Rn. 271. 173 Frenz NVwZ 2014, 211; Durner/Karrenstein DVBl 2014, 182. 174 Dazu Kühne NVwZ 2014, 321, 323. 175 VG Saarland 8.3.1993, 2F 95/92, ZfB 1994, 31, 41; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 48; oben Rn. 46. 176 Vgl. unten Rn. 94.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Baurechts, hat die Rechtsprechung unter Führung des BVerwG seit Inkrafttreten des BBergG auch im Zusammenhang mit bergrechtlichen Zulassungsverfahren (Betriebsplanverfahren) in mehreren Fällen Genehmigungsvoraussetzungen drittschützende Wirkung zugesprochen.177 Hierbei ist § 48 Abs. 2 so etwas wie eine Schrittmacherrolle zugefallen. Bereits im Altenberg-Urteil von 1986178 hatte das BVerwG die Auffassung vertreten, dass eine dem § 22 BImSchG zugeschriebene drittschützende Wirkung auch bei Anwendung dieser Bestimmung innerhalb des § 48 Abs. 2 zum Tragen komme. Über diese Fallsituation hinaus hat die Rechtsprechung in der Folgezeit die drittschützende Wirkung sowohl des § 48 Abs. 2 als auch innerhalb des § 55179 auf weitere Fälle ausgedehnt. 83

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2. Drittschützende „öffentliche Interessen“ im Einzelnen. Die Begründung des BVerwG im Altenberg-Urteil zur drittschützenden Wirkung des § 48 BBergG i.V.m. § 22 BImSchG legt die Schlussfolgerung nahe, dass eine drittschützende Wirkung im Rahmen von § 48 Abs. 2 immer dann anzunehmen ist, wenn die „öffentlichen Interessen“ in Rechtsnormen konkretisiert sind, denen ihrerseits zumindest auch eine individualschützende Funktion zukommt. Besondere Bedeutung hat die drittschützende Wirkung des § 48 Abs. 2 innerhalb der Moers-Kapellen-Rechtsprechung erlangt. Neben der materiellen Einbeziehung des Schutzes des Oberflächeneigentums vor schweren bergbaubedingten Beeinträchtigungen in die „öffentlichen Interessen“ ist die Aussage des BVerwG über den diesbezüglichen nachbarschützenden Charakter des § 48 Abs. 2 die zweite Säule des Urteils vom 16.3.1989.180 Materieller Gehalt des Eigentumsschutzes und Umfang des nachbarschützenden Charakters des § 48 Abs. 2 decken sich dabei. Die im Moers-Kapellen-Urteil des BVerwG entwickelte nachbarschützende Funktion des § 48 Abs. 2 zugunsten des Oberflächeneigentums hat mit dem BBergGÄndG von 1990 zu verfahrensrechtlichen Sonderregelungen in § 48 Abs. 2 Sätze 2 bis 5 geführt (s. VII.). Das BVerwG hat ferner in Anwendung der Grundsätze des Moers-Kapellen-Urteils den bodenschutzrechtlichen Anforderungen des BBodSchG bei der Zulassung eines Abschlussbetriebsplans (Verfüllung einer Tongrube mit Abfällen) drittschützende Wirkung beigelegt.181 Auch die in Art. 28 Abs. 2 GG verankerte gemeindliche Planungshoheit vermittelt betroffenen Gemeinden über § 48 Abs. 2 Drittschutz.182 Dieser reicht jedoch nicht weiter als der Schutz der gemeindlichen Planungshoheit allgemein, greift also erst ein, wenn das zur Zulassung anstehende Vorhaben eine hinreichend konkrete und verfestigte eigene Planung der Gemeinde nachhaltig stört, wegen seiner Großräumigkeit wesentliche Teile des Gemeindegebietes einer durchsetzbaren Planung entzieht oder wenn von der Gemeinde konkret in Betracht gezogene städtebauliche Planungsmöglichkeiten unnötig verbaut werden.183

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177 Dazu näher § 55 Rn. 45, 97 m.w.Nachw. 178 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 327 = ZfB 1987, 61, 69. 179 Näher § 55 Rn. 45, 97 m.w.Nachw. 180 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 346 = ZfB 1989, 199, 209. 181 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 260 f. = ZfB 2005, 156, 165. 182 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 29 bis 31 = ZfB 2006, 306. 183 BVerwG 15.12.2006, 7C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 31 = ZfB 2006, 306, 311. Kritisch zu der Enge dieser Kriterien Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 721.

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Vorschriften des Planungsrechts sowie Grundsätze der Raumordnung und Landes- 88 planung entfalten dagegen keine individualschützende Drittwirkung.184 3. Zivilrechtlicher Drittschutz über § 823 Abs. 2 BGB. Aufgrund seines auch dritt- 89 schützenden Charakters kann § 48 Abs. 2 hinsichtlich des Oberflächenschutzes auch Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB sein; dies indes nur, wenn die Pflichtenlage des Bergbautreibenden durch eine bergbehördliche Verfügung, z.B. Betriebsplanzulassung unter Auflage, konkretisiert ist.185 Bedeutung kann dem zivilrechtlichen Drittschutz daher bei Schadenszufügungen zufallen, welche sich aus der Nichtbefolgung bergbehördlicher Schutzanordnungen ergeben. VII. Verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Drittschutzes (§ 48 Abs. 2 Sätze 2 bis 5) 1. Grundsätzliche Bemerkungen zur Beteiligung nach § 48 Abs. 2 Sätze 2 bis 5. 90 Die durch das Moers-Kapellen-Urteil des BVerwG186 vorgegebene verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Drittschutzes, d.h. die Verfahrensbeteiligung Dritter, bereitet insbesondere bei untertägigen Bergbauvorhaben Schwierigkeiten, weil die Anzahl der von bergbaulichen Einwirkungen Betroffenen (Grundstückseigentümer) und das Ausmaß der Beeinträchtigungen im Vorhinein kaum verlässlich vorherzusagen sind. Dies gilt in besonderer Weise in Anbetracht der unscharfen Kriterien, unter denen der Drittschutz überhaupt eingreift (z.B. „Eigentumsbeeinträchtigungen von einigem Gewicht“). Zur Vermeidung von Verfahrensfehlern bedarf es daher öffentlichkeitsbezogener Beteiligungskriterien. Der im Jahre 1990 eingefügte § 48 Abs. 2 Sätze 2 bis 5 legt diese fest. Unter Heranziehung des Art. 14 GG will das BVerwG im Moers-Kapellen-Urteil187 si- 91 chergestellt sehen, dass Eigentumsbeeinträchtigungen an der Oberfläche von einigem Gewicht, mit denen nach Lage der Dinge mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit schon im Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung zu rechnen ist, nicht durch eine behördliche Entscheidung, welche für den Bergbauunternehmer die Grundlage seiner Tätigkeit in dem betreffenden Bereich ist, sanktioniert werden, ohne dass sich die so Betroffenen zuvor mit ihren Einwendungen zu Gehör bringen konnten und eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes stattgefunden hat. Zu den „Betroffenen“ gehören alle, denen materiell „Eigentumsschutz“ zukommt, also auch Gemeinden.188 Bei den durch das BBergG-ÄndG vom 12.2.1990189 vorgenommenen Ergänzungen des 92 § 48 Abs. 2 um die Sätze 2 bis 5 handelt es sich um eine reine Verfahrensregelung. Sie ermöglicht in Anlehnung an vergleichbare Fälle in anderen Fachgesetzen, z.B. § 10 Abs. 3 BImSchG, durch ein Auslegungsverfahren eine große Zahl von Eigentümern, vor allem aber auch die der Behörde unbekannten Betroffenen wirksam am Betriebsplanverfahren zu beteiligen. Dabei reicht es für die Anwendung von § 48 Abs. 2 Satz 2 aus, wenn eine der beiden Voraussetzungen – mehr als 300 Betroffene oder der Kreis der Betroffenen ist nicht abschließend bekannt – alternativ erfüllt ist. Die Zahl von 300 Betroffenen

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184 OVG Münster 10.8.1989, 12 A 217/88, ZfB 1990, 43, 44; VG Aachen 25.11.1987, 3 K 638/87, ZfB 1988, 223, 227; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 427 m.w.Nachw. 185 Hüffer FS Niederländer (1991), S. 267, 283. 186 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 346 = ZfB 1989, 199, 209. 187 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 346 = ZfB 1989, 199, 209. 188 Oben Rn. 71–73. 189 BGBl. I 215.

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entstammt § 73 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 Buchst. b) VwVfG in der zur Zeit der Verabschiedung des BBergG geltenden Fassung. Mit Art. 1 Nr. 7 Buchst. e) bb) bbb) des Gesetzes zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren – GenBeschlG – vom 12.9.1996190 wurde die Zahl von 300 auf 50 herabgesetzt. Der Gesetzgeber ist dieser Änderung für das BBergG in § 48 Abs. 2 Satz 2 ohne ersichtlichen Sachgrund nicht gefolgt.191 Nach dem Erlass der Moers-Kapellen-Entscheidung durch das BVerwG stellte sich 93 den Bergbehörden die Frage, wie die Beteiligung der Oberflächeneigentümer unter Befolgung der vom Gericht aufgestellten undeutlichen Anforderungen verfahrensmäßig zu bewältigen sein würde. Angesichts des Umstandes, dass die Auswirkungen des (untertägigen) Abbaus auf einzelne Oberflächengrundstücke erst mit fortgeschrittener bergbaulicher Tätigkeit hinreichend sicher erkennbar werden,192 kam das am Beginn des Bergbauvorhabens stehende Rahmenbetriebsplanverfahren nicht in Betracht.193 Bereits die „Hinweise“ des Länderausschusses für Bergbau aus dem Jahre 1992 hatten eine Präferenz für ein Sonderbetriebsplanverfahren erkennen lassen.194 Die Praxis in den Ländern mit Steinkohlerevieren – Saarland und Nordrhein-Westfalen – hat sich schnell in diese Richtung bewegt. Es wurde ein neuer Typ von Sonderbetriebsplänen entwickelt, der nicht tätigkeitsbezogen war, sondern die Abbauwirkungen zum Gegenstand hat. Innerhalb des inzwischen aufgegebenen saarländischen Steinkohlenbergbaus wurde der Sonderbetriebsplan „Anhörung der Oberflächeneigentümer“ entwickelt, während in Nordrhein-Westfalen der funktionsgleiche Sonderbetriebsplan „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“ eingeführt wurde.195 Die Rechtsprechung hat diese Verwaltungspraxis gebilligt.196 Dies gilt auch für Bergbauvorhaben mit obligatorischer Rahmenbetriebsplanzulassung (Planfeststellung).197 Aufgrund der Garzweiler-Entscheidung des BVerwG ergibt sich auch die Notwendig94 keit198 der verfahrensmäßigen Integration der von einer nachfolgenden Grundabtretung betroffenen Eigentümer in das Verfahren zur Beteiligung am Betriebsplanverfahren. § 48 Abs. 2 Sätze 2 bis 5 gilt auch für den Tagebau.199 Dies betrifft insbesondere die vom BVerfG verfassungsrechtlich geforderte Berücksichtigung der Grundeigentümerbelange innerhalb der bei Großvorhaben im Rahmen des § 48 Abs. 2 vorzunehmenden Gesamtabwägung.200 95

2. Verfahrensarten (Varianten der Beteiligung). Für die Beteiligung der von schweren Bergschäden bedrohten Oberflächeneigentümer stehen zwei Beteiligungsformen zur Verfügung. Zunächst kommt eine Einzelhinzuziehung nach den Vorschriften des VwVfG (§ 5 BBergG) in Betracht. Im Hinblick auf die vielfach großräumigen Aus-

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190 BGBl. I 1354. 191 Kritisch auch Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 77 f., die auch mit Recht darauf hinweist, dass die Behörde in dem Fall, dass der Kreis der Betroffenen nicht abschließend bekannt ist, eine Öffentlichkeitsbeteiligung durchführen muss. 192 Zu den bergbaulichen Gegebenheiten bei untertägigem Abbau Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 68 f. m.w.Nachw. 193 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 70. 194 ZfB 1995, 345, 348, (A. III. 2.). 195 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 201 ff.; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 78 ff.; zur Einordnung dieser Sonderbetriebsplanarten in das Gesamtsystem des Betriebsplanverfahrens Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum, S. 173 ff. 196 OVG Saarlouis 15.7.1996, 9 W 1/96, ZfB 1996, 226, 228. 197 BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 30 = ZfB 2006, 315. 198 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 = ZfB 2006, 156. 199 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 26 = ZfB 2006, 156. 200 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 280 = ZfB 2014, 49 Rn. 281.

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wirkungen untertägigen Bergbaus hat der Gesetzgeber daneben in § 48 Abs. 2 Sätze 3 bis 5 eine Öffentlichkeitsbeteiligung unter Anlehnung an das Planfeststellungsverfahren (§ 73 VwVfG) vorgesehen. Ein solches Verfahren kommt nach § 48 Abs. 2 Satz 2 in Betracht, wenn voraussichtlich mehr als 300 Personen betroffen sind201 oder der Kreis der Betroffenen nicht abschließend bekannt ist. Nachdem in der ersten Zeit nach dem MoersKapellen-Urteil im Saarland und in Nordrhein-Westfalen die Einzelhinzuziehung praktiziert wurde, wurde nach 2000 die Öffentlichkeitsbeteiligung zur herrschenden Praxis, angesiedelt beim Sonderbetriebsplanverfahren „Anhörung der Oberflächeneigentümer“ (Saarland) bzw. „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“ (Nordrhein-Westfalen).202 Die Einzelhinzuziehung der nach dem Moers-Kapellen-Urteil wahrscheinlich mate- 96 riell betroffenen Oberflächeneigentümer erfolgt auf der Grundlage des § 13 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 VwVfG durch Einzelbenachrichtigung.203 Auch eine öffentliche Bekanntmachung der von schweren Bergschäden betroffenen Grundstücke ist als zulässig angesehen worden.204 Bei der in das Ermessen der Behörde gestellten Bestimmung der Verfahrensfristen (Auslegung, Einwendungserhebung) wird man sich an den Fristenregelungen des Planfeststellungsverfahrens orientieren können.205 Das Verfahren der Einzelhinzuziehung kann bei anderen untertägigen Bergbauvorhaben als der Steinkohlegewinnung wieder praktische Bedeutung erlangen. 3. Verfahrensablauf der Öffentlichkeitsbeteiligung. Die Öffentlichkeitsbeteili- 97 gung i.S. des § 48 Abs. 2 Sätze 3 bis 5 umfasst folgende Verfahrensschritte: a) Anhörung (Bekanntmachung, Auslegung, Akteneinsicht, Einwendungen), b) Präklusion, c) Zustellung der Entscheidung durch öffentliche Bekanntmachung. Im Zusammenspiel zwischen § 48 Abs. 2 Sätze 3 bis 5 BBergG und § 73 Abs. 3, 4, 5 Sätze 1 und 2 Nr. 1, 2 und 4 Buchst. b) VwVfG stellt sich der Ablauf der Öffentlichkeitsbeteiligung wie folgt dar:

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98 a) Anhörung. Nach § 48 Abs. 2 Satz 3 BBergG i.V.m. § 73 Abs. 5 Satz 1 VwVfG wird die öffentliche Auslegung des (Sonder-)Betriebsplans zur Einsichtnahme ortsüblich bekannt gemacht. Die Modalitäten der öffentlichen Bekanntmachung (Veröffentlichungsblatt, Tageszeitungen) richten sich nach einschlägigem Landes- oder Ortsrecht.206 Wirkt sich ein Vorhaben auf mehr als einen bergbehördlichen Bezirk aus, so erfolgt die Bekanntmachung gleichwohl nur durch die für das jeweilige Bergwerk zuständige Bergbehörde.207 Ungeachtet der Nichteinbeziehung des § 73 Abs. 5 Satz 3 VwVfG in § 48 Abs. 2 Satz 3 BBergG (Soll-Benachrichtigung nicht ortsansässiger Betroffener) steht es im Ermessen der Bergbehörde, solche Betroffenen doch zu benachrichtigen.208 In der Bekanntmachung ist auf den für die Einsichtnahme zur Verfügung stehenden Zeitraum hinzuweisen. Auch muß in der Bekanntmachung auf die Präklusion nicht rechtzeitig erhobener Einwendungen hingewiesen werden (§ 48 Abs. 2

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201 Zur Problematik des Schwellenwerts siehe Rn. 92. 202 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 78 f. 203 Die äußerste räumliche Grenze der Hinzuziehung wird dabei durch den Senkungsnullrand des Abbaus bestimmt, Regelmann/Neumann Glückauf 1997, 104, 107. 204 OVG Saarlouis 15.7.1996, 9 W 1/96, ZfB 1996, 226, 230 f. 205 In diesem Sinne auch Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 82; Piens/Schulte/ Graf Vitzthum BBergG, § 48 Rn. 71. 206 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 82 f. 207 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 83. 208 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 84.

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Satz 5). Andernfalls tritt die in § 48 Abs. 2 Satz 4 vorgeschriebene Präklusionswirkung nicht ein.209 Auf die Bekanntmachung der Auslegung folgt diese selbst gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 BBergG i.V.m. § 73 Abs. 3 Satz 1 VwVfG. Die Dauer der Auslegung beträgt einen Monat. Nach der zur Zeit des Inkrafttretens des § 48 Abs. 2 Sätze 2 bis 5 BBergG geltenden Fassung des § 73 Abs. 5 Satz 1 VwVfG hatte noch die Mindestfrist von einer Woche zwischen Auslegung und vorheriger Bekanntmachung gegolten. Diese Frist ist durch die Neufassung mit dem GenBeschlG von 1996210 gestrichen worden, so daß es jetzt ausreicht, wenn die Auslegung einen Tag vor Auslegungsbeginn bekanntgemacht wird.211 Die Auslegung hat zum Ziel, den möglicherweise durch schwere Bergschäden Betroffenen Gelegenheit zu geben, den Auslegungsgegenstand im Hinblick auf ihre tatsächliche Betroffenheit und auf eventuell dagegen zu erhebende Einwendungen zu prüfen.212 Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG hat die Behörde den Beteiligten Akteneinsicht zu gestatten, soweit die Kenntnis der das Verfahren betreffenden Akten zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Bei der Einzelhinzuziehung sind die Hinzugezogenen Beteiligte. Bei dem Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren kommt eine Hinzuziehung nicht in Betracht. Hier ist nach § 72 Abs. 1 2. Halbsatz VwVfG § 29 VwVfG mit der Maßgabe anzuwenden, daß ein Akteneinsichtsrecht nach pflichtgemäßem Ermessen besteht. Obwohl § 48 Abs. 2 Satz 3 BBergG nicht auf § 72 Abs. 1 2. Halbsatz VwVfG verweist, ist diese Bestimmung auf das Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren nach § 48 Abs. 2 Sätze 2, 3 BBergG entsprechend anzuwenden. Beide Verfahren – § 48 Abs. 2 Satz 2 und das Planfeststellungsverfahren – sind im Kern Massenverfahren. Die für die Reduzierung des Rechtsanspruchs zu einer Ermessensvorschrift beim Planfeststellungsverfahren obwaltenden Gründe treffen auch auf § 48 Abs. 2 Sätze 2, 3 zu.213

Weitergehende Informationsansprüche bestehen nach § 3 Abs. 1, 2, § 4 Abs. 1 UIG214 und u.U. nach Landesrecht, z.B. NW.215 Nach § 48 Abs. 2 Satz 3 BBergG i.V.m. § 73 Abs. 4 Satz 1 VwVfG kann jeder, dessen 102 Belange durch das Vorhaben berührt werden, bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist schriftlich oder zur Niederschrift bei der Bergbehörde Einwendungen gegen den (Sonder-)Betriebsplan erheben. Das „Berührt-Werden“ muss in diesem Falle eine gegenüber dem unmittelbaren Anwendungsbereich des § 73 Abs. 4 VwVfG spezifische Qualität erreichen. Die Beteiligung nach § 48 Abs. 2 Sätze 2 bis 5 BBergG dient der Abarbeitung des Gesichtspunkts schwerer Bergschäden. Voraussetzung für die Einwendungsberechtigung ist es daher, dass es sich bei dem Einwender um einen mit einiger Wahrscheinlichkeit von schweren Bergschäden betroffenen Oberflächeneigentümer handelt.216 Dies ergibt sich aus dem gesetzgeberischen Zusammenhang zwischen der Rege101

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209 BVerwG, 24.5.1996, 4 A 38/95, DVBl 1997, 51, 52 zu § 17 Abs. 4 Sätze 1, 2 FStrG. 210 Gesetz zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren (Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz – GenBeschlG) vom 12.9.1986 (BGBl. I 1354). 211 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 86. 212 Sog. Anstoßfunktion, OVG Münster 15.8.2003, 21 B 2518/02, ZfB 2003, 275, 277. 213 So zutreffend Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 90. 214 Umweltinformationsgesetz (Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Umweltinformationsgesetzes und zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel vom 22.12.2004, BGBl. I 3704). 215 Zu diesen weitergehenden Rechten Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S 91 ff., zum UIG noch auf der Grundlage der Bekanntmachung vom 23.8.2001 (BGBl. I 2218). 216 OVG Saarlouis 1.9.1998, 2 R 4/98 (9 R 13/96), ZfB 1998, 171, 192.

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lung des § 48 Abs. 2 Sätze 2 bis 5 und dem Moers-Kapellen-Urteil des BVerwG.217 Die Bergbehörde muss sich mit den erhobenen Einwendungen inhaltlich auseinandersetzen und die rechtserheblichen unter ihnen entsprechend den materiellen Vorgaben des Moers-Kapellen-Urteils abarbeiten. Mangels Verweisung des § 48 Abs. 2 Satz 3 BBergG auf § 73 Abs. 6 (Erörterung) und 103 auf § 73 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und 4a (Bekanntmachungsanforderungen) VwVfG ist ein Erörterungstermin nicht vorgesehen. b) Präklusion. § 48 Abs. 2 Satz 4 BBergG ordnet mit dem Ausschluß verspätet erho- 104 bener Einwendungen die materielle Präklusion an. Verspätet erhobene Einwendungen sind im Verwaltungsverfahren wie auch in einem anschließenden Gerichtsverfahren ausgeschlossen. Die erst 1996 mit dem Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz und damit nach dem BBergGÄndG 1990 in § 73 Abs. 4 Satz 3 VwVfG eingeführte allgemeine materielle Präklusionswirkung ist wegen der Spezialität der bergrechtlichen Regelung unanwendbar.218 Das Gleiche gilt für landesrechtliche Abschwächungen der Präklusionswirkung. c) Zustellung der Entscheidung durch öffentliche Bekanntmachung. Nach § 48 105 Abs. 2 Satz 3 BBergG i.V.m. § 73 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4b VwVfG ist in der Bekanntmachung darauf hinzuweisen, dass die Zustellung der Entscheidung über die Einwendungen (hier also: (Sonder-)Betriebsplanzulassung) durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden kann, wenn mehr als 50 Benachrichtigungen oder Zustellungen vorzunehmen sind. Auf die der Bekanntmachung zugrunde liegende Regelung des § 74 Abs. 5 Satz 1 VwVfG (tatsächliche Ersetzung der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung bei mehr als 50 vorzunehmenden Zustellungen) selbst wird in § 48 Abs. 2 Satz 3 BBergG nicht verwiesen. Aus Gründen des Sinnzusammenhangs muss man die Verweisung jedoch entsprechend erweitern.219 Die Ersetzung der Zustellung kann mithin erfolgen, wenn entweder 300 Personen betroffen sind (§ 48 Abs. 2 Satz 1 1. Alt.) oder bei Unbekanntheit des Kreises der Betroffenen (§ 48 Abs. 2 Satz 2 2. Alt.) die Zahl der potentiell von schweren Bergschäden Betroffenen und der Einwender insgesamt 50 übersteigt. d) Verfahrensfehler und Erkenntnis schwerer Schäden nach der Sonderbe- 106 triebsplanzulassung. Für die Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern im Zusammenhang mit dem Sonderbetriebsplanverfahren „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“ gelten über § 5 BBergG allgemein die für die Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern beim Erlass von Verwaltungsakten bestehenden Grundsätze des Verwaltungsverfahrensrechts. Das Unterbleiben der Anhörung von Oberflächeneigentümern, die zum Kreis der von § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG geschützten Rechtsträger gehören, im Verfahren der Einzelhinzuziehung führt nicht zur Nichtigkeit der Sonderbetriebsplanzulassung i.S. des § 44 VwVfG.220 Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Anhörung können nach den Verfah- 107 rensvorschriften für die Planfeststellung in entsprechender Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 VwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwal-

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217 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1987, 1989, 199. 218 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 100. 219 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 102. 220 VG Saarlouis 12.9.1996, 2 K 333/94, ZfB 1997, 55, 62; offengelassen, weil entscheidungsunerheblich, von OVG Saarlouis 1.9.1998, 2 R 4/98 (9 R 13/96), ZfB 1998, 171, 184 f.; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 108.

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tungsgerichtlichen Verfahrens geheilt werden.221 Das Fehlen vorgeschriebener Anhörung macht die Sonderbetriebsplanzulassung zwar rechtswidrig (anfechtbar), führt jedoch regelmäßig nicht zu ihrer Aufhebung: Fehler in der Anhörung begründen keine sog. absoluten Verfahrensfehler.222 Im übrigen dürfte eine Aufhebung regelmäßig daran scheitern, dass der Verfahrensfehler die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (§ 46 VwVfG).223 108 Sind erst nach einer Sonderbetriebsplanzulassung schwere Bergschäden i.S. der Moers-Kapellen-Rechtsprechung zu besorgen, so greift das Instrumentarium nachträglicher Eingriffe in den Bestand von Betriebsplanzulassungen, also vorrangig nachträgliche Auflagen (§ 56 Abs. 1), sodann – insbesondere in Eilfällen – bergbehördliche Anordnungen nach § 71 Abs. 1.224 Dabei sind die betroffenen Oberflächeneigentümer zu beteiligen.225 Eines erneuten Sonderbetriebsplanverfahrens bedarf es nicht.226 VIII. Entschädigungsansprüche bei hoheitlichen Abbaubeschränkungen und -verboten § 48 Abs. 2 räumt dem Staat die Befugnis ein, die Ausnutzung von staatlich verliehenen wie auch von dem Grundeigentum zugeordneten Bergbauberechtigungen (§ 3 Abs. 4) zu beschränken oder zu untersagen und damit dem Berechtigten teilweise oder gänzlich zugunsten entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen zu entziehen, rechtstechnisch insbesondere in Gestalt der Beschränkung (Auflage) oder Verweigerung der Betriebsplanzulassung. Angesichts des Umstandes, dass auch Bergbauberechtigungen verfassungsrechtlich geschütztes Eigentum i.S. des Art. 14 GG227 sind, stellt sich die Frage nach der Entschädigungspflicht. 110 Bereits unter dem ABG war das Problem im Zusammenhang mit beschränkenden bergaufsichtlichen Anordnungen (§ 198 ABG) und der Entschädigungsregelung der §§ 74, 75 Einl. ALR lebhaft umstritten. Die frühere Rechtsprechung des RG228 und die ganz herrschende Literatur229 des 19. und frühen 20. Jahrhunderts verneinte Entschädigungsansprüche mit der Begründung, in dem staatlichen Eingriff aktualisiere sich lediglich eine schon von vornherein bestehende gesetzliche Beschränkung des Bergwerkseigentums. Mit der Entscheidung des RG vom 18.9.1915230 drang eine differenzierende Betrachtungsweise durch: Danach war ein Entschädigungsanspruch des Bergwerkseigentümers ausgeschlossen, soweit eine bergpolizeiliche Anordnung nur solche Be-

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221 OVG Bautzen 18.9.1997, 1 S 354/96, ZfB 1997, 314, 324; OVG Saarlouis 1.9.1998, 2 R 4/98 (9 R 13/96), ZfB 1998, 171, 197; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 108. 222 Ebenso Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 113 ff.; zur Kategorie der absoluten Verfahrensfehler Kopp/Ramsauer VwVfG, § 46 Rn. 18. 223 Dazu Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 118 ff. 224 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 127; Heitmann ZfB 1990, 179, 188. 225 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 127. 226 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 127; anders offenbar Schmidt-Aßmann/ Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum, S. 204. 227 BVerfG 21.10.1987, 1 BvR 1048/87, BVerfGE 77, 130, 136 = ZfB 1988, 84, 88; BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/ 85, BVerwGE 81, 329, 343 = ZfB 1989, 199, 208; Maunz/Dürig/Papier GG, Art. 14 Rn. 203; Kühne Bestandsschutz alten Bergwerkseigentums, S. 47 – allg. M. 228 RG 17.2.1915, V. ZS 466/14, ZfB 1915, 403, 409 m.w.Nachw.; vgl. auch Ebel/Weller ABG, vor § 196 Anm. 10. 229 Vgl. die Nachw. bei Ebel/Weller ABG, vor § 196 Anm. 10. 230 RG 18.9.1915, V. ZS Rep. V. 202/15, RGZ 87, 391 = ZfB 1916, 203 (Abbauverbot unterhalb einer Festungsanlage); in diese Richtung bereits zuvor RG 12.3.1909, Rep. VII. 287/08, RGZ 70, 387 = ZfB 1910, 155 (behördliche Anordnung zum Abbau nur mittels Hand- und Spülversatzes zum Schutze des Hochbehältergebäudes eines Wasserwerks).

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schränkungen des Bergwerkseigentums geltend macht, die sich aus der auf die Nachbarn und das Allgemeinwohl zu übenden Rücksichtnahme als ordnungsgemäße und gewöhnliche ergeben. Soweit dagegen eine solche Anordnung sich als einen außergewöhnlichen Eingriff in die regelmäßige und an und für sich erlaubte Art der Ausübung des Bergwerkseigentums darstellt, insbesondere einer teilweisen oder gänzlichen Entziehung dieses Rechts gleichkommt, war ein Entschädigungsanspruch (§§ 74, 75 Einl. ALR) des Bergwerkseigentümers nicht ausgeschlossen.231 Diese differenzierende Auffassung gewann in der Folgezeit auch im Schrifttum232 111 Gefolgschaft. Sie wurde auch nach Inkrafttreten des GG weitergeführt und in die neue Dogmatik des Art. 14 GG übersetzt (Entschädigungslosigkeit bei bloßer Sozialbindung nach Art. 14 Abs. 1 GG, Entschädigungspflicht bei Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG).233 Meinungsverschiedenheiten herrschten allerdings hinsichtlich der diesbezüglichen Zuordnung der verschiedenen bergbehördlichen Eingriffe mit unterschiedlichen Zweckrichtungen entsprechend den Schutzgütern i.S. des § 196 ABG.234 Einen neuen Aufschwung erlebte die These von der gesetzlichen Beschränkung des 112 Bergwerkseigentums in den 60er und 70er Jahren des vorigen Jahrhunderts durch die Rechtsprechung des BGH zum Verhältnis des Bergbaus zu den öffentlichen Verkehrsanstalten (§§ 153, 154 ABG).235 Wegen der insoweit traditionell schwächeren Ausgestaltung der Rechtsstellung des Bergbaus hatte sie – wenngleich im Ergebnis auch insoweit unzutreffend – dort einen etwas höheren Plausibilitätsgrad. Zu der Frage der Entschädigungspflicht für bergbehördliche Eingriffe außerhalb der §§ 153, 154 ABG sind keine die Rechtsprechung des RG in Frage stellenden Äußerungen zu verzeichnen. Das BBergG und die Materialien seiner Entstehungsgeschichte verschweigen sich 113 zur Frage der Entschädigungspflicht bei bergbehördlichen Beschränkungen und Verboten einschließlich solcher auf der Grundlage des § 48 Abs. 2, woraus das Schrifttum herrschend die Fortgeltung der späteren differenzierenden Rechtsprechung des RG gefolgert hat.236 Diese Auffassung dürfte jedoch durch die neuere und neueste Rechtsprechung zunächst des BVerwG237 und jüngst des BGH238 ins Wanken geraten sein.239 Die Fälle betreffen den Bau von Fernstraßen, durch den größere Teile von staatlich verliehenen Bergbauberechtigungen zugeordneten Lagerstätten dem Abbau entzogen wurden. Für das Verhältnis Bergbau – öffentliche Verkehrsanstalten (§ 124)240 verneinten BVerwG und BGH eine Entschädigungspflicht unter Hinweis auf eine immanente gesetzliche Beschränkung staatlich verliehener Bergbauberechtigungen, verwiesen dabei jedoch als argumentative Stütze auch auf den eine Entschädigung nicht vorsehenden § 48 Abs. 2.241

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231 RG 18.9.1915, V. ZS Rep. V. 202/15, RGZ 87, 391, 401 = ZfB 1916, 203, 212 mit ausführlicher Abgrenzung gegen die ältere Rechtsprechung und Lehre. 232 Statt vieler: Isay ABG, Bd. 2, § 196 Rn. 20. 233 Ebel/Weller ABG, vor § 196 Anm. 9; Miesbach/Engelhardt Bergrecht, §§ 196, 196a ABG Rn. 12 ff. 234 K. Meyer ZfB 1961, 216; Heller Die Entschädigungsansprüche des Bergbautreibenden gegen den Staat (1965). 235 Dazu die Nachw. bei § 124 Rn. 56. 236 Boldt/Weller Vorauflage, § 48 Rn. 11; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, 1. Aufl. (1983), § 56 Rn. 51 ff. 237 BVerwG 26.3.1998, 4 A 2/97, BVerwGE 106, 290, 293 f. = ZfB 1998, 131, 133; BVerwG 14.5.1998, 4 VR 1/98 (4 A 1.98), ZfB 1998, 134, 139 f.; BVerwG 30.7.1998, 4 A 1/98, ZfB 1998, 140, 145. 238 BGH 14.4.2011, III ZR 30/10, BGHZ 189, 231 Rn. 20 = ZfB 2011, 290. 239 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 131, 136, halten an der alten RG-Rechtsprechung fest, ohne von der neuesten Rechtsprechung des BVerwG und des BGH Notiz zu nehmen. 240 Dazu § 124 Rn. 49 ff. 241 BVerwG 26.3.1998, 4 A 2/97, BVerwGE 106, 290, 293 f. = ZfB 1998, 131, 133; BGH 14.4.2011, III ZR 30/ 10, BGHZ 189, 231 Rn. 20 = ZfB 2011, 290.

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Die referierte neuere höchstrichterliche Rechtsprechung begegnet hinsichtlich der an dieser Stelle relevanten Deutung des § 48 Abs. 2 durchgreifenden Bedenken. Sie verkennt die bereits in der Rechtsprechung des RG242 unter Ablehnung der These von der immanenten gesetzlichen Beschränkung des Bergwerkseigentums erreichte Differenzierung zwischen entschädigungslos hinzunehmenden „gewöhnlichen“ und entschädigungspflichtigen „außergewöhnlichen“ (z.B. teilweise oder gänzliche Entziehung des Abbaurechts) bergaufsichtlichen Eingriffen. Diese Unterscheidung hat auch nach der neueren Eigentumsdogmatik unverändert Bedeutung im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Sie entspricht ungefähr der Unterscheidung zwischen einer nicht-ausleichspflichtigen und einer ausgleichspflichigen Inhalts- und Schrankenbestimmung.243 Die Entschädigungslosigkeit selbst eines überwiegenden oder, erst recht, totalen Abbauverlusts ist mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem in Art. 14 GG enthaltenen Vertrauensschutzprinzip nicht vereinbar.244 Staatlich verliehene Bergbauberechtigungen sind zwar im wesentlichen Rechtstitel, deren Ausnutzbarkeit unter den Vorbehalt der Erfüllung der die Ausübung regelnden Vorschriften (§§ 50 ff. BBergG) gestellt ist. Als ihrerseits bereits z.T. erhebliche Vermögensaufwendungen (Exploration, Kaufpreis) voraussetzende, privatrechtsverkehrsfähige, Art. 14 GG unterfallende Eigentumspositionen unterliegen sie einem solchen Vorbehalt hinsichtlich der in Art. 14 GG enthaltenen Wertgarantie aber nur in Bezug auf die ausübungsbezogenen Anforderungen und öffentlichen Interessen (Gedanke der Situationsgebundenheit).245 Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er habe einerseits mit z.T. hohen Aufwendungen verbundene, andererseits aber jederzeit durch überwiegende öffentliche Interessen entschädigungslos vernichtbare Rechtspositionen schaffen wollen. Ein derart investitionsfeindliches Normverständnis würde nicht zuletzt dem Zweck des § 1 Nr. 1 (Sicherung der Rohstoffversorgung) widersprechen. Für Bergbauberechtigungen auf grundeigene Bodenschätze sollen die Grundsätze 115 der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu staatlich verliehenen Bergbauberechtigungen nicht gelten.246 Der faktische Entzug derartiger Lagerstätten(teile) durch den Staat zugunsten öffentlicher Interessen soll demnach entschädigungspflichtig sein. Mangels einer entsprechenden Regelung in § 48 Abs. 2 ist diese Bestimmung daher insoweit wegen Verletzung des Verhältnismäßigkeitsprinzips (ausgleichspflichtige Inhaltsund Schrankenbestimmung!) auch auf der Grundlage der Auffassung von BVerwG und BGH verfassungswidrig.

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242 RG 18.9.1915, V ZS Rep. V. 202/15, RGZ 87, 391 = ZfB 1916, 203. 243 BVerfG 2.3.1999, 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226, 244; Papier DVBl 2000, 1398 ff., 1401 ff. 244 Dazu eingehend Kühne DVBl 2012, 661, und ZfB 2013, 113, 120, 124; vgl. auch § 8 Rn. 20 ff.; ähnlich Wörheide Die Bergbauberechtigungen nach dem Bundesberggesetz, S. 438 f., bei erfolgter Betriebsplanzulassung; kritisch jüngst auch Kühne FS Schlick (2015), S. 263, 266, 268 f. 245 Auch Franke, § 8 Rn. 23, spricht sich für eine Entschädigungspflicht aus, sofern dem Berechtigten keine substanziellen Möglichkeiten zur Ausübung der Berechtigung verbleiben. 246 BGH 14.4.2011, III ZR 229/09, BGHZ 189, 218 Rn. 18 ff. Die Ausführungen beziehen sich nur auf die Nichtanwendbarkeit des Anspruchsausschlusses in § 124 Abs. 4, sind aber auf § 48 Abs. 2 zu übertragen.

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Anh. § 48

Abfallrecht

Anhang zu § 48 Außerbergrechtliche Rechtsvorschriften im Überblick von Mäßenhausen Anh. § 48 I. II. III. IV. V.

Übersicht Abfallrecht ____ 1 Baurecht ____ 17 Bodenschutzrecht ____ 39 Denkmalschutzrecht ____ 57 Immissionsschutzrecht ____ 63

VI. VII. VIII. IX.

Naturschutzrecht ____ 76 Raumordnungsrecht ____ 113 Wald- und Forstrecht ____ 163 Wasserrecht ____ 168

Abfallrecht I. Abfallrecht Außerbergrechtliche Rechtsvorschriften Schrifttum Beckmann Genehmigungsrechtliche Fragen der Gesundheitsschutz-Bergverordnung beim Einsatz von Abfällen als Bergversatz, ZfB 1999, 12; Begemann/Becker Anwendungsprobleme der Versatzverordnung, NVwZ 2003, 675; Bertram Anforderung an die Verfüllung von Abgrabungen, AbfallR 2009, 297; Dazert Rechtliche Anforderungen an den Versatz mit schadstoffbelasteten industriellen Restabfällen im Tagebau, AbfallR 2005, 223; Frenz Abfallverwertung im Bergbau (1998); Frenz Untertägige Abfallentsorgung im Fadenkreuz aktueller Rechtsprechung und Gesetzgebung, ZfB 2000, 216; Freytag Der Einsatz von Rückständen im Bergbau – an der Nahtstelle von Berg- und Abfallrecht, NuR 1996, 334; Petersen Neue Strukturen im Abfallrecht – Folgerungen aus der EUGH-Judikatur NVwZ 2004, 34; Schulze-Rickmann Die Bergversatzverordnung – Inhalt, praktische Probleme, Übergangsregelung, ZUR 2003, 208; Schink Der Abfallbegriff im Kreislaufwirtschaftsgesetz, UPR 2012, 201; R. Wagner Die Versatzverordnung: Anforderungen an eine hochwertige Verwertung von Abfällen untertage, AbfallR 2003, 7; Weller Rechtliche Probleme der Untertagedeponie ZfB 1988, 342.

1. 2. 3.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Abfall ____ 2 Unmittelbar anfallende bergbauliche Abfälle (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG) ____ 3

4. 5. 6.

Mittelbar anfallende bergbauliche Abfälle ____ 4 Verwertung bergbaufremder Abfälle ____ 5 Beseitigung bergbaufremder Abfälle ____ 13

1. Vorbemerkung. Bei bergbaulichen Tätigkeiten fallen in der Regel Rückstände 1 und Abfälle an; darüber hinaus werden bei diesen Tätigkeiten außerhalb der Bergbaubetriebe angefallene bergbaufremde Abfälle eingesetzt, z.B. als Versatz untertage oder zur Wiedernutzbarmachung. Für den Umgang mit Abfall ist grundsätzlich das KrWG maßgeblich. Das Bergrecht enthält mit der Betriebsplanzulassungsvoraussetzung, eine ordnungsgemäße Entsorgung der anfallenden Abfälle zu gewährleisten (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6), eine eigene abfallrechtliche Norm. Eine Abgrenzung beider Regelungsbereiche enthält § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG, wonach Abfälle, die unmittelbar beim Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten sowie der damit zusammenhängenden Lagerung von Bodenschätzen in Betrieben, die der Bergaufsicht unterliegen, anfallen und in solchen Betrieben entsorgt werden, vom Geltungsbereich des KrWG ausgenommen sind. 2. Abfall. Kernbegriff des KrWG wie des BBergG ist der Begriff Abfall. Das Bergrecht 2 enthält hierzu keine Begriffsbestimmung, so dass für beide Rechtsmaterien – im Einklang mit den europäischen Vorgaben1 – die des § 3 Abs. 1 KrWG maßgeblich ist. Abfälle

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1 Art 3 Nr. 1 Richtlinie 2006/21/EG (Bergbauabfallrichtlinie) verweist auf Art 1 Buchst. a) der Richtlinie 75/442/EWG (Abfallrichtlinie).

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sind alle Stoffe und Gegenstände, denen sich der Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss (§ 3 Abs. 1 KrWG). Näheres hierzu § 55 Rn. 65. Ein Abfall ist von einem (Neben-)Produkt abzugrenzen. Ein Nebenprodukt liegt vor, wenn die abschließenden Abgrenzungskriterien des § 4 KrWG vorliegen. Näheres hierzu § 55 Rn. 66. Auch wenn die Voraussetzungen für einen Abfall vorliegen, findet das KrWG keine Anwendung, wenn eine der Ausschlussregelungen des § 2 Abs. 2 KrWG greift. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG kommt das Abfallrecht nicht zur Anwendung bei Böden am Ursprungsort, einschließlich nicht ausgehobener, kontaminierter Böden und Bauwerke, die dauerhaft mit dem Grund und Boden verbunden sind (vgl. gleichlautend § 22a Abs. 7 Nr. 1 ABBergV). Mit dieser Ausnahmeregelung wird sichergestellt, dass sich die abfallrechtlichen Anforderungen wie bisher auf bewegliche Sachen fokussieren.2 Näheres hierzu § 55 Rn. 68. Darüber hinaus sind vom Anwendungsbereich nicht kontaminiertes Bodenmaterial oder andere natürliche vorkommende natürliche Materialien, die bei Bauarbeiten ausgehoben wurden, ausgenommen, sofern sichergestellt ist, dass die Materialien in ihrem natürlichen Zustand an dem Ort, an dem sie ausgehoben wurden, für Bauzwecke verwendet werden (§ 2 Abs. 2 Nr. 11 KrWG bzw. gleichlautend § 22a Abs. 7 Nr. 2 ABBergV). Näheres hierzu § 55 Rn. 69. 3

3. Unmittelbar anfallende bergbauliche Abfälle (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG). Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG findet auf unmittelbar bei der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung anfallende Abfälle einschließlich der damit im Zusammenhang stehende Lagerung von Bodenschätzen in der Bergaufsicht unterliegenden Betriebe das KrWG keine Anwendung.3 Die Ausnahmeregelung gilt danach nur für Tätigkeiten und Einrichtungen, die dem Geltungsbereich des BBergG unterliegen. Aus diesem Grund ist es sachgerecht, für die Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung auf die Begriffsbestimmung des BBergG (§ 4 Abs. 1 bis 3) zurückzugreifen. Dabei zählen zur Gewinnung von Bodenschätzen nicht nur das Lösen von Bodenschätzen, sondern auch die damit zusammen hängenden vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten (§ 4 Abs. 2), wie die Beseitigung des Oberbodens, die Wiedernutzbarmachung und die dauerhafte Ablagerung der bergbaulichen Abfälle auf einer Halde. Ausdrücklich erfasst § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG auch die vorübergehende Lagerung von Bodenschätzen. Die Abfälle müssen bei der bergbaulichen Tätigkeit „unmittelbar“ anfallen. Die entscheidenden Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr.7 KrWG sind danach zum einen die Herkunft des Abfalls und zum anderen die Art des Anfalls, d.h. ob dieser Abfall mittelbar oder unmittelbar bei der bergbaulichen Tätigkeit angefallen ist. Während sich die Herkunft eines Abfalls nicht zuletzt aufgrund der weiten Begriffe Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten in der Regel mit bergbaulicher Tätigkeit leicht feststellen lässt, ist dies bei der „Unmittelbarkeit“ schwieriger. Für die Annahme der Unmittelbarkeit kommt es auf einen spezifischen Zusammenhang des Abfalls zu der bergbaulichen Tätigkeit an, der sich aus dem betrieblichen oder räumlichen Verhältnis zwischen Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung einerseits und Abfall andererseits ergibt. Dagegen kommt es nicht darauf an, dass der Abfall nur bei Bergbautätigkeiten anfällt (sog. bergbautypischer Abfall). Näheres zur Abgrenzung mit Beispielen der unmittelbar anfallenden Bergbauabfälle vgl. § 55 Rn. 72.4 Fallen bei der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung Abfälle unmittelbar an, ist für die Verwertung und Beseitigung dieser Abfälle abfallrechtlich allein § 22 ABBergV maß-

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2 BT-Drs. 17/6052, S. 70. 3 Zur Entwicklung der Ausnahmeregelung siehe § 55 Rn. 63 f. 4 Vgl. auch Kriterien für die Abgrenzung bergbaulicher Abfälle (§ 22a Abs: 1 Satz 1 ABBergV, § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG (Stand: Mai 2014) des Länderausschusses Bergbau, ZfB 2014, 245.

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geblich und die Zulassung eines Betriebsplans unter Beachtung des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 erforderlich. 4. Mittelbar anfallende bergbauliche Abfälle. Nicht unmittelbar bei bergbaulichen 4 Tätigkeiten anfallende Abfälle; wie z.B. Verpackungsmaterial, Kantinen- und Kauenabfälle, werden von der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG nicht erfasst, so dass die materiell-rechtlichen Anforderungen des KrWG uneingeschränkt zur Anwendung kommen. Während sich für unmittelbar im Bergbau anfallende Abfälle die Ausnahmeregelung des KrWG und der § 22a ABBergV spiegelbildlich decken und somit nur die bergrechtlichen Vorschriften zur Anwendung kommen, erstreckt sich die Betriebsplanzulassungsvoraussetzung des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 nur herkunftsbezogen auf alle bei bergbaulichen Tätigkeiten anfallende Abfälle, so dass mittelbar anfallende Bergbauabfälle sowohl dem BBergG als auch dem KrWG unterliegen. Da Nummer 6 sich darauf beschränkt, eine „ordnungsgemäße“ Entsorgung vorzuschreiben, ohne dass auf Gesetzes- oder Verordnungsebene weitere konkrete Anforderungen gestellt werden, kommen die materiell-rechtlichen Anforderungen des KrWG – ohne in Widerspruch zu bergrechtlichen Vorschriften zu kommen – über die „Ordnungsgemäßheit“ im Betriebsplanverfahren uneingeschränkt zur Anwendung. 5. Verwertung bergbaufremder Abfälle. Die Gewinnung von Bodenschätzen ist 5 zwangsläufig mit der Schaffung von unter- und übertägigen Hohlräumen und der Gestaltung der Oberfläche noch der Bergbautätigkeit verbunden. Vor allem für die Sicherung der Grubenbaue, die Verminderung bergbaubedingter Senkungen, die Verfüllung von Tagebauen und die Gestaltung der Oberfläche werden deshalb neben bergbaulichen Rückständen, Nebenprodukten und Abfällen auch außerhalb des Bergbaus anfallende bergbaufremde Abfälle benötigt. Wenn es sich nicht um Produkte handelt, wie z.B. Zement, sondern um bergbaufremde Abfälle, gelten für diese Abfälle zumindest auch die Anforderungen des KrWG. Unabhängig davon, ob man die Verfüllung von Hohlräumen als Verwertungsverfahren gemäß Anlage 2 Buchst. R4 oder R5 KrWG (Rückgewinnung von Metallen, Metallverbindungen oder anderen anorganischen Stoffen betrachtet, 5 stellt der Einsatz bergbaufremder Abfälle dann eine Verwertung i.S.d. § 3 Abs. 23 KrWG dar, wenn der Hauptzweck der Maßnahme die Zuführung des Abfalls zu einem sinnvollen Zweck ist und die Eigenschaften des Abfalls so genutzt werden, dass der Einsatz anderer Materialien ersetzt wird.6 Die stoffliche Verwertung setzt voraus, dass aus der Eigenschaft des Stoffes ein konkreter wirtschaftlicher oder sonstiger Nutzen gezogen wird.7 Erfolgt der Einsatz bergbaufremder Abfälle zumindest hauptsächlich aus bergtechnischen oder bergsicherheitlichen Gründen oder zur Wiedernutzbarmachung und wird der Einsatz eines anderen Stoffes damit substituiert, ist der Zweck des Einsatzes nicht auf eine dauerhafte Beseitigung schadstoffhaltiger Abfälle gerichtet. Vielmehr kommt der Unternehmer mit der Verfüllung untertägiger Hohlräume und Tagebaue und der Oberflächengestaltung einschließlich Böschungen und Erdwällen seinen bergrechtlichen Verpflichtungen nach, für die Sicherheit der Beschäftigten und anderer Personen (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 8), den Schutz der Oberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit und des öffentlichen Verkehrs (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5) oder die Wiedernutzbar-

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5 Beckmann ZfB 1999, 12, 14. Im Übrigen handelt es sich bei den in Anlage 1 und 2 KrWG aufgeführten Beseitigungs- und Verwertungsverfahren um eine nicht abschließende Aufzählung. 6 Vgl. auch EUGH 27.2.2002, C 6/00, Slg 2002, I-2012 Nr. 69 = ZfB 2002, 42, Nr. 69; ihm folgend BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 250 = ZfB 2005, 156, 163. 7 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 250 = ZfB 2005, 156, 163.

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machung zu sorgen. Zur Erfüllung dieser Verpflichtungen, aber auch aus anderen betrieblichen Gründen wird im untertägigen Bergbau bergbaufremder Abfall als Versatz eingebracht. Diese Versatzmaßnahmen dienen u.a. der Verhinderung von Bränden, der Verhinderung des Entstehens gefährlicher Gas- und Staubgemische, der Verbesserung der Wetterführung und damit dem Grubenklima, der Verbesserung der Standsicherheit des Gebirges, der Verminderung der Bergschäden und der Bodenbewegungsbeträge sowie der Verringerung der Abbauverluste der Lagerstätte.8 Der Einsatz bergbaufremder Abfälle im Übertagebereich dient neben der Verfüllung von Tagebauen u.a. auch der Gestaltung von Tagebaulöchern und Halden einschließlich deren Abdeckung, dem Schutz vor Lärm- und Staubimmissionen9 sowie der Herstellung von Fahr- und Förderwegen. Bergtechnische und bergsicherheitliche Gründe sowie die Wiedernutzbarmachung sind als „Verwertungszwecke“ in Rechtsprechung10 und Literatur11 anerkannt. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers des KrW-/AbfG, der die Ermächtigungsnorm des § 7 Abs. 2 KrW-/AbfG der Verwertung zuordnet und hierzu diese bergbaulichen Zwecke ausdrücklich ausführt.12 Einer behördlichen Anordnung der Maßnahmen bedarf es zur Qualifikation als Verwertung nicht.13 Dem Verwertungszweck können nur solche bergbaufremden Abfälle dienen, die die 6 für die Verwendungsmaßnahme erforderlichen Eigenschaften besitzen und damit den Einsatz anderer Materialien ersetzen. Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung stoffliche Verwertung und Beseitigung ist danach, ob im konkreten Fall ein wirtschaftlicher Nutzen aus der Eigenschaft des Stoffes gezogen wird.14 Die stoffliche Eigenschaft des bergbaufremden Abfalls muss in Beziehung zu dem Verwendungszweck stehen,15 wobei es sich nicht notwendigerweise um eine spezifische Eigenschaft handeln muss. Soweit bei den sonst einzubauenden Rohstoffen nur deren Volumen genutzt wird, ist bei der Verfüllung von Tagebauen mit bergbaufremden Abfällen das Volumen des Abfalls als Nutzung der stofflichen Eigenschaften anerkannt, nicht zuletzt aufgrund der mit der Verfüllung bezweckten Anhebung des Höhenniveaus der Oberfläche.16 Geht der Verwendungszweck darüber hinaus, z.B. indem bodenmechanische Voraussetzung oder eine bestimmte Druckfestigkeit notwendig ist, muss der bergbaufremde Abfall zur Erfüllung dieser Eigenschaften auch geeignet sein. Soweit bergbaufremde Abfälle als untertägiger Versatz der Vorbeugung von Bergschäden dienen sollen, ist das Volumen alleine nicht ausreichend, da der Versatz der Stabilisierung des Gebirges und der Verminderung von Senkungen dient und hierfür eine gewisse Trag- und Druckfestigkeit des eingebrachten Materials notwendig ist.17 Einem möglichen Mangel kann jedoch durch Vermischung mit anderen Materialien oder Abfällen abgeholfen werden, soweit sie hierfür die spezifischen Stoffeigenschaften besitzen und die Anforderungen an eine ordnungsgemäße und

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8 I.3.2 Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen als Versatz untertage des Länderausschusses Bergbau (Stand: 22.10.1996) in: Frenz Abfallverwertung im Bergbau (1998), S. 93, 103. 9 OVG Lüneburg 24.6.2011, 7 LC 10/10, ZfB 2011, 192, 201. 10 Zur Wiedernutzbarmachung BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 250 = ZfB 2005, 156, 158; BVerwG 26.5.1994, 7 C 14/93, BVerwGE 96, 80, 83 = ZfB 1994, 211, 213; zu bergsicherheitlichen Gründen BVerwG 14.4.2000, 4 C 13/98, BVerwGE 111, 136, 137 = ZfB 2000, 135, 137. 11 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 151; Frenz Abfallverwertung im Bergbau, S. 33. 12 BR-Drs. 272/02, S. 35. 13 Der Unternehmer kann z.B. Versatzmaßnahmen zur Verminderung von Bergsenkungen vorsehen, ohne dass diese den Umfang erreichen, der im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigen ist. 14 BVerwG 26.5.1994, 7 C 14/93, BVerwGE 96, 80, 82 = ZfB 1994, 211, 213. 15 Frenz Abfallverwertung im Bergbau, S. 37. 16 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 251 = ZfB 2005, 156, 159. 17 BVerwG 14.4.2000, 4 C 13/98, ZfB 2000, 135, 138 zum Einsatz eines Gemisches aus Salzaufbereitungsrückständen mit Kunststoffgranulat.

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schadlose Verwertung eingehalten werden (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 KrWG). Sind die stofflichen Eigenschaften des bergbaufremden Abfalls für den Einsatzzweck geeignet und würde die mit dem Einsatz des bergbaufremden Abfalls bezweckte Maßnahme auch ohne den bergbaufremden Abfall durchgeführt,18 so dass auf die Verwendung anderer Materialien verzichtet werden kann, stellt der Einsatz bergbaufremder Abfälle eine Verwertung dar. So bezeichnet § 14 Abs. 3 Satz 2 KrWG die Verfüllung als stoffliche Verwertung, sofern der Abfall als Ersatz für andere Materialien genutzt wird. § 6 Abs. 1 Nr. 4 KrWG ordnet die Verfüllung ausdrücklich der „sonstigen Verwertung“ zu. Für die Einstufung als Verwertung kommt es nicht auf die Gefährlichkeit, Ungefährlichkeit oder den Schadstoffgehalt der Abfälle an und ob die bergbaufremden Abfälle vorher aufbereitet werden19 oder nicht. Auch ist es für die Qualifizierung als Verwertung nicht entscheidend, ob der Unternehmer für die Abnahme des Abfalls ein Entgelt zahlt oder erhält.20 Die Verwertung setzt keine bergbehördliche Anordnung oder Nebenbestimmung einer Betriebsplanzulassung voraus. Zwar kann die Bergbehörde zur Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen im Rahmen der Betriebsplanzulassung z.B. Versatzmaßnahmen anordnen, jedoch kann der Unternehmer dies in seinem Betriebsplan bereits vorsehen; auch steht es ihm frei, im Rahmen einer ordnungsgemäßen Betriebsführung Versatzmaßnahmen vorzusehen, z.B. um den Umfang möglicher Bergschäden zu reduzieren. Die Verwertung bergbaufremder Abfälle hat ordnungsgemäß und schadlos zu erfol- 7 gen (§ 7 Abs. 3 KrWG). Ordnungsgemäß ist die Verwertung, wenn sie nicht gegen Anforderungen des KrWG und anderer einschlägiger öffentlich-rechtlicher Vorschriften verstößt. Neben den Vorgaben der §§ 7 bis 14 KrWG zählt zu den abfallrechtlichen Rechtsvorschriften u.a. die Verordnung über den Versatz von Abfällen untertage (Versatzverordnung). Die Versatzverordnung gilt nur für die Verwertung bergbaufremder Abfälle, die in Grubenbaue als Versatzmaterial eingebracht werden (§ 1 VersatzV). Der Geltungsbereich umfasst nicht unmittelbar anfallende bergbauliche Abfälle und nicht die Beseitigung bergbaufremder Abfälle. Die VersatzV gilt nur für untertägige Betriebe unter Bergaufsicht.21 Mit der Beschränkung auf Grubenbaue sind Kavernen und der Bohrlochbergbau22 vom Anwendungsbereich der VersatzV ausgenommen. Nach der VersatzVO dürfen nur die bergbaufremden Abfälle hergestellt oder eingebracht werden, die die in der Verordnung genannten Feststoff- und Eluatwerte einhalten (§ 4 Abs. 1 VersatzV). Mit der Einhaltung der Eluatwerte ist im Allgemeinen der Schutz des Grund- und Grubenwassers sowie der oberirdischen Gewässer vor schädlichen Verunreinigungen gewährleistet (§ 4 Abs. 1 VersatzV).23 Ein Überschreiten dieser Feststoff- und Eluatwerte ist jedoch dann zulässig, wenn die geogenen Grundwerte am Einbringungsort höher sind oder wenn im Kohlegestein Abfälle aus der Kohleverbrennung eingebracht werden (§ 4 Abs. 2 VersatzV). Beim Einsatz von Versatzmaterial im Salzgestein dürfen aufgrund der Geschlossenheit der Salzlagerstätten die Grenzwerte überschritten werden, wenn ein Langzeitsicherheitsnachweis erbracht wird (§ 4 Abs. 3 VersatzV). § 4 Abs. 5 VersatzV stellt klar, dass neben den Anforderungen der VersatzV sonstige 8 Anforderungen, wie sie sich aus bergrechtlichen oder gefahrstoffrechtlichen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt bleiben und somit zu beachten sind. Wird untertage mit bergbaufremden Abfällen umgegangen, die nach der Gefahrstoffverordnung als kenn-

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Bertram AbfallR 2009, 297, 300. OVG Lüneburg 14.7.2000, 7 M 2005/09, NuR 2001, 413, 414. OVG Münster 18.7.1997, 21 B 1717/94, ZfB 1997, 141, 148. BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 255 = ZfB 2005, 156, 161 f. Schulze-Rickmann ZUR 2003, 208, 209. BR-Drs. 272/02, S. 37.

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zeichnungspflichtig krebserzeugende, erbgutverändernde, fruchtbarkeitsgefährdende, sehr giftige oder giftige Gefahrstoffe eingestuft sind, ist § 4 GesBergV zu beachten. § 4 GesBergV sieht für einen Teil dieser Gefahrstoffe Umgangsverbote und für die anderen neben dem Betriebsplanverfahren ein allgemeines Zulassungsverfahren vor, in dem der Schutz von Leben und Gesundheit Beschäftigter oder Dritter wegen der bergbauspezifischen Gegebenheiten untertage geprüft wird (§ 4 Abs. 4 GesBergV).24 Die vom Länderausschuss Bergbau erarbeiteten Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen als Versatz untertage (Stand: 22.10.1996)25 stellen nach dem 2. Tongrubenurteil des BVerwG26 keine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift dar; sie können allenfalls als Orientierungshilfe in der Praxis dienen, soweit sie nicht der VersatzV widersprechen.27 Zu der ordnungsgemäßen Verwertung zählt auch die Einhaltung von Verkehrsverboten. So ist die Verwertung asbesthaltiger Abfälle bei der Wiedernutzbarmachung aufgrund des Verkehrsverbotes des Anhangs zu § 1 (ChemVerbotV) nicht als ordnungsgemäß anzusehen.28 Für untertage ist derselbe Maßstab anzulegen. Insbesondere bei der Verwertung bergbaufremder Abfälle bei der Wiedernutzbarmachung der Oberfläche sind die Vorgaben des Bodenschutzrechts zu beachten.29 Dies gilt jedoch nicht für die Gestaltung von Halden, da diese keine Bodenfunktion haben und somit keinen Boden i.S.d. BBodSchG darstellen. Die Verwertung bergbaufremder Abfälle in Bergbaubetriebe bedarf der Betriebsplanzulassung. Die abfallrechtlichen Anforderungen des KrWG und seiner Rechtsverordnungen sind über § 48 Abs. 2 bei der Betriebsplanzulassung zu beachten.

6. Beseitigung bergbaufremder Abfälle. Sollen bergbaufremde Abfälle in bergbaulichen Hohlräumen oder auf ehemals bergbaulich genutzten Flächen aus nicht bergbaulichen Zwecken dauerhaft abgelagert werden, stellt dies eine Abfallbeseitigung dar. Im Gegensatz zur Beseitigung bergbaulicher Abfälle, die als bergbauliche Tätigkeit dem Geltungsbereich des BBergG unterliegen, bedarf es zur Beseitigung bergbaufremder Abfälle in einer übertägigen Deponie oder in einer Untertagedeponie allein eines abfallrechtlichen Planfeststellungsverfahrens gemäß § 35 Abs. 2 KrWG. Der Gesetzgeber hat nämlich davon abgesehen, für die Beseitigung bergbaufremder Abfälle neben dem Abfallrecht auch dem Bergrecht zu unterstellen, wie z.B. die Endlagerung radioaktiver Stoffe (§ 126, Abs. 3).30 14 Wenn der Deponiebetrieb nach Einstellung der Rohstoffgewinnung erfolgen soll, ist dies im Abschlussbetriebsplan als „Nachfolgenutzung“ anzugeben und hinsichtlich der erforderlichen bergbaulichen Abschlussarbeiten zu berücksichtigen, z.B. hinsichtlich des Umfangs der Maßnahmen zur Wiedernutzbarmachung. Spätestens nachdem der abfallrechtliche Planfeststellungsbeschluss rechtskräftig ist, endet die Bergaufsicht gemäß § 69 Abs. 2. Diese lebt auch nach Einstellung der Deponierung nicht wieder auf, da die dann ggf. erforderlichen Maßnahmen zu den Einstellungsmaßnahmen einer Deponie zählen (§ 40 KrWG). Zur Frage, ob die nach der Bergbautätigkeit erfolgte Nutzung von 13

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Beckmann ZfB 1999, 12. Abgedruckt in Frenz Abfallverwertung im Bergbau, S. 95. BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 256 = ZfB 2005, 156, 162. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 154. OVG Lüneburg 21.4.2005, 7 L C 41/03, ZfB 2005, 287, 291. BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 257 = ZfB 2005, 156, 162. Weller ZfB 1988, 342, 357.

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Baurecht

Grubenbauen und Bergbauflächen für bergbaufremde Zwecke noch von der Bergbauberechtigung erfasst wird, vgl. Weller ZfB 1988, 342, 349 ff. Erfolgt die Beseitigung bergbaufremden Abfalls in abgeworfenen Teilen eines noch 15 aktiven Bergbaubetriebes, ist hierfür auch ein abfallrechtliches Planfeststellungsverfahren gemäß § 35 Abs. 2 KrWG erforderlich. Dieses Planfeststellungsverfahren erfasst auch die Teile und Anlagenteile, die sowohl durch die bergbauliche als auch die Deponietätigkeit genutzt werden, z.B. Schächte bei einer Untertagedeponie. Die bergrechtlichen Anforderungen sind dann gemäß § 75 Abs. 1 VerVfG in abfallrechtlichen Planfeststellungsverfahren zu berücksichtigen.31 Nach den Abfallgesetzen einiger Bundesländer ist die Bergbehörde bei Betrieben, 16 die dem Geltungsbereich BBergG unterliegen, die für das abfallrechtliche Planfeststellungsverfahren zuständige Behörde32 (vgl. § 2 Abfallzuständigkeitsverordnung BY; § 2 Abfall- und Zuständigkeitsverordnung Brb; § 19 Abs. 1 Hessisches Ausführungsgesetz Kreislaufwirtschaftsgesetz; § 34 Abs. 2 Landesabfallgesetz NRW). II. Baurecht Baurecht Schrifttum Berkemann Planerische Lenkung des Abbaus von oberflächennahen Bodenschätzen – Zulässigkeit und Grenzen, DVBl 1989, 625; Dippel Alte und neue Anwendungsprobleme der §§ 36, 38 BauGB, NVwZ 1999, 921; Gaentzsch Rechtliche Fragen des Abbaus von Kies und Sand, NVwZ 1998, 889; Jaschinski Der Konflikt von Bauleitplanung und bergrechtlicher Zulassung eines Abbauvorhabens im Tagebau, LKV 1999, 295; Reimus Anspruch auf Erschließung bei bergrechtlich zugelassenen Abbauvorhaben, DVBl 1984, 82.

1.

Übersicht Bauplanungsrecht ____ 17

2.

Bauordnungsrecht ____ 34

1. Bauplanungsrecht. Für die bauplanungsrechtlichen Anforderungen ist das 17 BauGB maßgeblich. Das BauGB enthält ausdrücklich bergbaubezogene Vorschriften, die sich zum einen an die Träger der Bauleitplanung richten (§ 1), zum anderen an das Vorhaben eines Bergbauunternehmers (§§ 29 ff. BauGB). Darüber hinaus gelten allgemeine Sonderregelungen auch für bestimmte Bergbauvorhaben (§ 38 BauGB). Das BBergG enthält keine speziellen bauplanungsrechtlichen Vorschriften. Aufgabe der Bauleitplanung ist, die bauliche und sonstige Nutzung von Grundstü- 18 cken vorzubereiten und zu leiten (§ 1 Abs. 1 BauGB). Die Bauleitungsplanung bezieht sich danach auf die Ordnung der Erdoberfläche, ist somit zweidimensional. Zwar ist die Ordnung des Untergrundes nicht Gegenstand der Bauleitplanung, jedoch wirkt Sie aufgrund der auch für einen untertägigen Bergbaubetrieb notwendigen übertägigen Flächen für Betriebsanlagen mittelbar auf den untertägigen Bereich. Die Planungsträger haben bei der Aufstellung ihrer Flächennutzungs- und Bebauungspläne die in § 1 Abs. 6 BauGB enthaltenen Grundsätze zu berücksichtigen. Hierzu zählt auch „die Sicherung von Rohstoffvorkommen“ (§ 1 Abs. 6 Nr. 8 Buchtst. f) BauGB). Die Sicherung des Rohstoffvorkommens besteht in der Sicherung des Zugangs zu der Lagerstätte. Mit der entsprechenden Ausweisung der übertägigen Grundstücksnutzung soll der Abbau der über- und untertägigen Rohstofflagerstätten nicht erschwert werden.33 Hierbei ist die

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 168. VGH Kassel 16.12.1987, 5 R 1861/87, ZfB 1988, 177. Gaentzsch BauGB § 1 Rn. 58.

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Außerbergrechtliche Rechtsvorschriften

Besonderheit der Rohstoffgewinnung mit ihrer Bindung an die Lagerstätte und der nicht Vermehrbarkeit der Rohstofflagerstätte zu beachten. Im Gegensatz zu anderen Grundstücksnutzungen bedeutet die „Überplanung“ einer Lagerstätte i.d.R., dass sie für den übertägigen Abbau nicht mehr zur Verfügung steht. Jedoch erfolgt der Abbau zeitlich beschränkt, so dass eine Fläche nach dem Rohstoffabbau, z.B. nach einer entsprechenden Wiedernutzbarmachung, für andere Nutzungen wieder zur Verfügung steht. Das BauGB verbietet nicht, in Bauleitplänen nacheinander folgende Grundstücksnutzungen festzulegen (§ 9 Abs. 2 BauGB). Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 8 BauGB können in Flächennutzungsplänen Flächen für Aufschüttung, Abgrabungen oder die Gewinnung von Steinen, Erden oder anderen Bodenschätzen einschließlich der hierzu notwendigen Betriebsflächen gekennzeichnet werden. Für die energetischen Bodenschätze ist zusätzlich der Grundsatz § 1 Abs. 6 Nr. 8 Buchst. e) BauGB von Bedeutung, wonach der Belang der Versorgung, insbesondere mit Energie zu berücksichtigen sind und Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung, wie z.B. einem Braunkohlenplan, anzupassen sind (§ 1 Abs. 4 BauGB). Darüber hinaus gebietet das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB, dass die eigentumsrechtlich geschützten Aufsuchungs- und Gewinnungsrechte als Belang in die planerische Abwägung eingestellt werden, auch wenn noch keine Betriebsplanzulassung vorliegt.34 Zur Berücksichtigung dieser Belange ist die Einreichung oder die Zulassung eines Rahmenbetriebsplans nicht notwendig.35 Die Berücksichtigungspflicht einzelner Belange, wie die Sicherung der Rohstoffversorgung, bedeutet nicht von vorne herein einen Vorrang vor anderen Belangen.36 Auch wenn sich die Bauleitpläne auf die übertägige Nutzung beziehen, sollen – ohne dass damit planungsrechtliche Festlegungen getroffen werden – Flächen, unter denen Bergbau umgeht oder die für den Rohstoffabbau bestimmt sind, gekennzeichnet werden (§§ 5 Abs. 3 Nr. 2; 9 Abs. 5 Nr. 2 BauGB). Eine solche Kennzeichnung löst keine Anpassungspflicht gemäß §§ 110 und keinen Bergschadensersatzanspruch gemäß § 114 Abs. 2 aus. Bei der Aufstellung von Bauleitplänen haben die Behörden, wie z.B. die Geologi19 schen Landesämter und Bergbehörden, die Möglichkeit, Stellung zu nehmen (§ 4 BauGB). Auch die Öffentlichkeit ist über die Planungen zu informieren, so dass der Bergbauberechtigte, Grundeigentümer und Bergbauunternehmer zu den Planungen aus ihrer Sicht Stellung nehmen können (§ 3 BauGB). Bei den Rechtsschutzmöglichkeiten ist zwischen Flächennutzungs- und Bebau20 ungsplänen zu unterscheiden. Flächennutzungspläne können nach überwiegender Meinung37 aufgrund ihrer fehlenden Rechtsnormqualität keiner gerichtlichen Kontrolle (§§ 42, 47 VwGO) unterzogen werden. Das BVerwG hat diese Ansicht zumindest in den Fällen von Konzentrationsflächen im Außenbereich (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB) aufgegeben.38 Gegen einen Bebauungsplan ist, soweit dies das Landesrecht zulässt, eine Normenkontrolle gemäß § 47 Abs. 1 VwGO möglich. Antragsbefugt ist auch der Inhaber eines Aufsuchungs- und Gewinnungsrechts, und zwar auch wenn der Grundstückseigentümer der einzigen bebaubaren Fläche des Plangebiets auf Abwehrrechte gegen die Abbautätigkeit verzichtet hat.39 Für die Antragsbefugnis kommt es nicht auf die Zulassung eines Rahmenbetriebsplans an, es genügt, dass das bergrechtlich geschützte Interesse, Berg-

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OVG Koblenz 29.1.1993, 10 C 10835/91 OVG, ZfB 1993, 215, 217. BVerwG 7.3.2002, 4 BN 38/01, ZfB 2003, 60, 61. OVG Saarlouis 20.10.2011, 2 C 510/09, ZfB 2012, 11, 32. BVerwG 20.7.1990, 4 N 3/88, NVwZ 1991, 262. BVerwG 26.4.2007, 4 CN 3/06, BVerwGE 128, 382. OVG Koblenz 29.1.1993, 10 C 10835/91 OVG, ZfB 1993, 215.

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bau mit den erforderlichen Anlagen zu betreiben, nicht offensichtlich unbeachtlich ist.40 Eine fehlerhafte rechtliche Beurteilung der Belange des Bergbaus führt zur Nichtigkeit des Bebauungsplans.41 Die bauplanungsrechtlichen Anforderungen der §§ 30 bis 37 BauGB gelten für die Er- 21 richtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen, Aufschüttungen, wie z.B. Bergehalden,42 Ablagerungen größeren Umfangs sowie Ausschachtungen und Ablagerungen einschließlich Lagerstätten (§ 29 Abs. 1 BauGB). Entsprechend dem Regelungsbereich des BauGB, die Nutzung von Grundstücken zu gestalten, sind hierunter nur übertägige Anlagen zu fassen. Die Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschätzen ist mit solchen Vorhaben verbunden. Zu den baulichen Anlagen zählen u.a. Gebäude, aber auch Fördergerüste, Grubenlüfter und andere bauliche Betriebseinrichtungen. Auf die Begriffe der LBO und deren bergbauliche Ausnahmeregelung (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 36 ff.) kann nicht zurückgegriffen werden, da ohne ausdrückliche Übernahme Ländervorschriften nicht für ein Bundesgesetz maßgeblich sind. Zu den Aufschüttungen, die eine künstliche Erhöhung des Bodenniveaus darstellen,43 zählen alle Arten von Halden, Dämme und Wälle. Abgrabungen dienen der übertägigen Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen, wie z.B. Sand-, Ton- und Kiesgruben und alle Tagebaue. Ob die Aufschüttung oder Abgrabungen einen größeren Umfang haben, hängt von den örtlichen Umständen des Einzelfalls ab und ob sie für die städtebauliche Ordnung relevant sind.44 Vorhaben, die gemäß § 1 UVP-V Bergbau UVP-pflichtig sind, wie z.B. Tagebaue von mehr als 25 ha45 (§ 1 Nr. 1 Buchst. b) aa) UVP-V Bergbau) oder Halden mit einem Flächenbedarf von 10 ha und mehr (§ 1 Nr. 3 UVP-V Bergbau), dürften einen größeren Umfang haben. Während Abgrabungen i.d.R. auf Dauer angelegt sind, dienen Ausschachtungen einer zeitlich begrenzten Vorbereitung für eine bauliche Anlage.46 Sowohl Abgrabungen als auch Ausschachtungen setzen ein zielgerichtetes Handeln auf die Erdoberfläche voraus, so dass hierunter nicht die durch den untertägigen Abbau entstehenden Bodensenkungen gefasst werden können.47 Ablagerungen und Lagerstätten sind im Rahmen des BauGB als Lagerplätze zu verstehen.48 Die bauplanungsrechtlichen Vorgaben der §§ 30 bis 37 BauGB gelten gemäß § 38 22 BauGB nicht für Vorhaben, die mittels eines Planfeststellungsverfahrens oder sonstigen Verfahren mit Rechtswirkungen der Planfeststellung genehmigt werden, soweit die Gemeinde beteiligt wird und das Vorhaben von überörtlicher Bedeutung ist. Dies gilt für die Zulassung obligatorischer Rahmenbetriebspläne. Auch wenn es sich bei der bergrechtlichen Planfeststellung um eine gebundene Entscheidung und damit um ein atypisches Planfeststellungsverfahren handelt und der Rahmenbetriebsplan keine behördliche Fachplanung i.S.d. § 38 BauGB darstellt, gilt § 38 BauG für den obligatorischen Rahmenbetriebsplan, da der Zulassung die von § 38 BauGB geforderte konzentrierende Wirkung eines Planfeststellungsbeschlusses zukommt (§ 57a Abs. 1 Satz 1).49 Die betrof-

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40 BVerwG 7.3.2002, 4 BN 38/01, ZfB 2003, 60, 61. 41 OVG Koblenz 29.1.1993, 10 C 10835/91 OVG, ZfB 1993, 215, 217. 42 OVG Saarlouis 20.12.2006, 2 W 16/06, ZfB 2007, 136, 137. 43 Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, 60. 44 OVG Münster 13.6.2002, 8 A 480/01, NuR 2003, 47, 48; Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt BauGB § 29 Rn. 23. 45 BVerwG 18.3.1983, 4 C 17/81, ZfB 1983, 429, 431. 46 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 44. 47 Schulte ZfB 1987, 178, 191 Fn. 55. 48 Rausch Umwelt- und Planungsrecht im Bergbau, S. 62. 49 Kühne DVBl 2007 832; Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 38 Rn. 159; offen gelassen OVG Saarlouis 20.10.2011, 2 C 510/09, ZfB 2013, 11, 34; OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 54.

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fenen Gemeinden sind in dem bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren zu beteiligen; es bedarf jedoch nicht ihres Einvernehmens.50 Überörtlich ist ein Bergbauvorhaben, wenn ein überörtlicher Koordinierungsbedarf besteht, der sich in der Notwendigkeit eines Raumordnungsverfahrens51 oder eines Gebietsentwicklungs-, Braunkohlen- oder Regionalplans ergibt. Einem Torfabbau dürfte i.d.R. keine überortliche Bedeutung zukommen. 52 Auch wenn die UVP-pflichtigen Bergbauvorhaben i.d.R. von überörtlicher Bedeutung sind,53 kann die UVP-Pflichtigkeit eines Vorhabens nicht automatisch mit „Überörtlichkeit“ gleichgesetzt werden, da der Ausgangspunkt der UVP (Umweltauswirkungen) und des BauGB (Überörtlichkeit) unterschiedlich sind. Gemeinden sind auch bei einer Freistellung nach § 38 BauGB gemäß § 38 2. Halbsatz BauGB im Planfeststellungsverfahren von der Bergbehörde zu beteiligen. Die Berücksichtigung städtebaulicher und landesplanerischer Belange erfolgt im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren über die Einstellung in die Abwägung nach § 48 Abs. 2 (vgl. § 48 Rn. 54).54 Die Zulassung von fakultativen Rahmen-, Haupt-, Sonder- und Abschlussbetriebs23 plänen hat dagegen nicht die Konzentrationswirkung eines Planfeststellungsbeschlusses, so dass bei Vorhaben nach § 29 BauGB die Ausnahmeregelung des § 38 BauGB nicht zur Anwendung kommt55 und die §§ 30 bis 37 BauGB zu beachten sind. Die Gemeinde ist nicht gehindert, durch einen Bebauungsplan Festsetzungen zu treffen, die einen bergrechtlich bereits zugelassenen Abbau beschränken.56 Erfolgen dagegen nach einem planfestgestellten oder zugelassenen Rahmenbetriebsplan spätere Haupt-, Sonder- und Abschlussbetriebspläne, sind die bauplanungsrechtlichen Anforderungen aufgrund der Bindungswirkung der Rahmenbetriebsplanzulassung grundsätzlich nicht mehr Gegenstand der späteren Zulassungen. Kommen die bauplanungsrechtlichen Vorschriften der §§ 30 ff. BauGB zur Anwen24 dung57 und soll ein Bergbauvorhaben oder ein Teil davon, wie z.B. ein Grubenlüfter, im Bereich eines qualifizierten Bebauungsplans gemäß § 30 Abs. 1 BauGB durchgeführt werden, ist dies zulässig, wenn er nicht den Festsetzungen eines rechtmäßigen Bebauungsplans widerspricht. Im Bebauungsplan sind Festsetzungen unzulässig, wenn sie nur dazu dienen standortgebende Vorhaben zu verhindern, obwohl der Gesetzgeber diesen Vorhaben eine besondere Stellung eingeräumt hat (§ 35 Abs. 1 BauGB) (sog. NegativFestsetzungen).58 Widerspricht das Vorhaben den Vorgaben des Bebauungsplans ist eine Ausnahme oder Befreiung von diesen Festsetzungen gemäß § 31 BauGB möglich, wobei die Abwägungsvorgaben des § 48 Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigen sind.59 In nicht beplanten Innenbereichen ist ein Vorhaben nach § 34 BauGB zulässig, wenn es sich nach Art und Maß in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse gewährt bleiben.

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50 Dippel NVwZ 1999, 921, 924. 51 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 50. 52 VGH München 6.3.1990, 8 B 87.2925, UPR 1990, 750. 53 Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung, S. 124; Gaentzsch NVwZ 1998, 889. 54 Kühne DVBl 1984, 709, 714. 55 BVerwG 16.3.1989, 4 C 25/86, ZfB 1989, 210; BVerwG 16.3.2001, 4 BN 15/01, NVwZ-RR 2002, 8, 9; Jaschinski LKV 1999, 295, 296. 56 BVerwG 16.3.2001, 4 BN 15/01, NVwZ-RR 2002, 8, 9; a.A. Strecker Die Rechtsposition der Gemeinde im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, S. 83. 57 Vgl. Berkemann DVBl 1989, 625. 58 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 318 = ZfB 1987, 60, 64, Zur Zulässigkeit eines Fördergerüsts mit Schachthalle in einem der Bahngelände gekennzeichneten Bebauungsplan, Rausch Umwelt- und Planungsrecht im Bergbau, S. 66). 59 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 318 = ZfB 1987, 60, 64.

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Aufgrund des Umfangs der Flächeninanspruchnahme, insbesondere bei Tagebauen, befinden sich die meisten Bergbauvorhaben im nicht geplanten Außenbereich und unterliegen – soweit sie nicht mittels eines planfestgestellten Rahmenbetriebsplans zugelassen werden – den Anforderungen des § 35 BauGB. § 35 BauGB unterscheidet sog. privilegierte Vorhaben (§ 35 Abs. 1 BauGB) und sonstige Vorhaben (§ 35 Abs. 2 BauGB). Die Privilegierung besteht darin, dass diese Vorhaben zulässig sind, wenn diesen keine öffentlichen Belange entgegenstehen, während sonstige Vorhaben keine öffentlichen Belange beeinträchtigen dürfen. Privilegierte Vorhaben können sich danach bei der Abwägung zwischen Vorhaben und öffentlichen Belangen eher durchsetzen. Zu den privilegierten Vorhaben zählen solche, die einen „ortsgebundenen gewerblichen Betrieb dienen“ (§ 35 Abs. 1, Nr. 3 BauGB). Zu den Betrieben zählen nicht nur Gewerbebetriebe i.S.d. Gewerberechts, sondern auch solche der Urproduktion,60 wie die Rohstoffgewinnung. Ortsgebunden ist ein Vorhaben, wenn es seinem Wesen und seinem Gegenstand nach auf die geografische oder geologische Eigenart dieser Stelle angewiesen ist.61 Die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen kann aus geologischen Gründen nur dort erfolgen, wo sich die Rohstofflagerstätte befindet.62 Es ist deshalb unbestritten, dass ein Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetrieb einen ortsgebundenen Betrieb darstellt. Hierzu zählt die Gewinnung von Bodenschätzen in Tagebauen63 und Steinbrüchen. Die Ortsgegebenheit erstreckt sich nicht nur auf den Gewinnungsort, sondern auch auf die für diese Tätigkeit notwendigen Betriebsanlagen, die mit der Gewinnungsstätte im räumlichen oder funktionellen Zusammenhang stehen, wie z.B. Betriebswerkstätten, Förderbandanlagen, Abraumhalden, Böschungen, Entwässerungsanlagen und Fahrwege. Auch Aufbereitungsanlagen können hierunter gefasst werden, wie z.B. Anlagen zur Zerkleinerung von Kies.64 Die untertägige Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen ist auch an die Rohstofflagerstätte gebunden, so dass die hierfür erforderlichen übertägigen Anlagen ortsgebunden sind, wie z.B. Schachtgebäude, Förderanlagen, 65 Grubenlüfter, Bohrtürme, Anlagen für die Erdöl- und Erdgasgewinnung und Halden. Aufbereitungsanlagen sind weitgehend an den Gewinnungsort der Bodenschätze gebunden. Die Ortsgebundenheit verliert jedoch ein Gebäude, das nach Einstellung des Bergbaubetriebes anderen nicht von § 35 Abs. 1 BauGB erfassten Nutzungen zugeführt wird.66 Das Vorhaben „dient“ einem Standort gebundenen Betrieb, wenn ein vernünftiger Betriebsinhaber unter der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs ein solches Vorhaben durchführen würde.67

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60 Battis/Krautzberger/Löhr/Mitschang/Reidt BauGB, § 35 Rn. 31; Rausch Umwelt- und Planungsrecht im Bergbau, S. 69. 61 BVerwG 16.6.1994, 4 C 20/93, BVerwGE 96,95, 98; BVerwG 18.12.1995, 4 B 260/95, DÖV 1996, 380; BVerwG 5.7.1974, IV C 76/71, NJW 1975, 550. 62 BVerwG 5.7.1974, IV C 76/71, NJW 1975, 550. 63 BVerwG 19.7.2001, 4 C 4/00, BVerwGE 115, 17, 28 (Gips); BVerwG 16.3.1989, 4 C 25/86, ZfB 1989, 210, 215 (Kies Quarz); BVerwG 18.3.1983, 4 C 17/81, DVBl 1983, 893 (Diabas); VGH München 15.10.2002, 8 ZB 0.5.271, NuR 2003, 238 (Quarz); VGH Kassel 12.9.2000, 2. UE 924/99, ZfB 2001, 40, 47 (Quarz); OVG Lüneburg 23.4.1980, 3 OVG A 107/78, NuR 1981, 137 (Kies); VG Koblenz, 16.1.1984, 1 K 221/82, ZfB 1984, 470, 476 (Betonit, Tone); Schulte ZfB 1987, 178, 194; Kühne DVBl 1984, 709, 713. 64 Dolde NJW 1981, 1929, 1932. 65 VG Köln 29.7.1986, 2 K 5684/85, ZfB 1988, 201, 2005. 66 OVG Münster 20.8.1988, 7 A 2258/86, ZfB 1990, 29, 32. 67 BVerwG 18.3.1983, 4 C 17/81, DVBl 1983, 893; OVG Münster 23.4.2002, 8 A 3365/99, NuR 2002, 625, 627.

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Privilegierte Bauvorhaben sind unzulässig, wenn ihnen öffentliche Belange entgegenstehen (§ 35 Abs. 1 BauGB). Zu diesen in § 35 Abs. 3 BauGB beispielhaft aufgeführten Belangen zählen Darstellungen in Flächennutzungsplänen (§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB). Um als öffentliche Belange berücksichtigt zu werden, müssen die Flächennutzungspläne sachlich und rechtlich hinreichend konkret sein68 und rechtmäßige Ausweisungen enthalten. Der Ausschluss der Rohstoffgewinnung im gesamten Gemeindegebiet, obwohl entsprechende Lagerstätten vorhanden sind, würde eine unzulässige Negativausweisung darstellen, die die Wertung des Gesetzgebers von ortsgebundenen Betrieben (§ 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB) unberücksichtigt lässt.69 Keine Bedenken bestehen jedoch beim Ausschluss der Rohstoffgewinnung in bestimmten Teilen der Gemeinde, wenn aufgrund eines schlüssigen Plankonzeptes, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt, diese Tätigkeiten auf bestimmte Standorte des Gemeindegebiets als Vorranggebiet konzentriert werden (sog. Konzentrationsflächen) (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB).70 Raumbedeutsame Vorhaben dürfen nicht den Zielen der Raumordnung widersprechen (§ 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB). Raumbedeutsam ist ein Vorhaben, das Raum in Anspruch nimmt oder die Entwicklung oder die Funktion eines Gebietes, die in landesplanerischen Zielen verkörpert werden, negativ beeinflussen können (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 ROG).71 Die u.a. in Regionalplänen festgelegten Ziele der Raumordnung können zugunsten eines Rohstoffgewinnungsvorhabens festgelegt werden, wie z.B. in Braunkohlenplänen,72 oder auch Rohstoffvorhaben ausschließen. Ein im Außenbereich privilegiertes Gipsabbauvorhaben kann dem in einem Regionalplan festgelegten Ziel „Vorranggebiet für Erholung“ widersprechen und unzulässig sein, wenn diese Ziele räumlich und sachlich hinreichend bestimmt sind.73 Für Raumordnungspläne als Ziele der Raumordnung gelten dieselben Anforderungen wie für Flächennutzungspläne einschließlich der Möglichkeit bestimmte Grundstücksnutzungen auf ein bestimmtes Gebiet zu konzentrieren (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB), wobei sich bei Regionalplanungen Nutzungsverbote für bestimmte Tätigkeiten auch auf das gesamte Gebiet einer Gemeinde erstrecken können.74 30 Weitere Voraussetzungen für die Privilegierung ist, dass die Erschließung der Vorhaben ausreichend gesichert ist (§ 35 Abs. 1 3. Halbsatz BauGB). Die Erschließung ist Aufgabe der Gemeinde (§ 123 Abs. 1 BauGB). Eine Verpflichtung zur Erschließung hat die Gemeinde ebenso wenig, wie der Unternehmer einen Rechtsanspruch auf Erschließung der Gemeinde hat.75 Ist der Unternehmer bereit, die Erschließung selbst durchzuführen, ist die Gemeinde jedoch verpflichtet, ein entsprechendes zumutbares Angebot des Unternehmers anzunehmen.76Die Gemeinde kann sich auf eine Verletzung ihrer Planungshoheit nicht mit dem Einwand berufen, die Erschließung des Vorhabens von § 35 Abs. 1 BauGB sei nicht gesichert.77

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68 BVerwG 15.7.2001, 4 C 4/00, BVerwGE 115, 17, Gipsabbau im Vorranggebiet Erholung. 69 BVerwG 17.12.2002, 4 C 15/01, BVerwGE 117, 287, 293; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 74. 70 BVerwG 15.9.2009, 4 BN 25/09, ZUR 2010, 96; BVerwG 17.12.2002, 4 C 15/01, BVerwGE 117, 287, 293; ausführlich zu den Anforderungen bei der Festlegung von Vorranggebieten für die Rohstoffgewinnung Schink UPR 2012, 369. 71 Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung, S. 110; Schulte ZfB 1987, 178, 192. 72 Kühne DVBl 1984, 709, 713. 73 BVerwG 19.7.2001, 4 C 4/00, BVerwGE 115, 17. 74 BVerwG 13.3.2003, 4 C 4/02, BVerwGE 118, 33, 36. 75 Rausch Umwelt- und Planungsrecht im Bergbau, S.72. 76 BVerwG 30.8.1985, 4 C 48/81, DVBl 1986, 186, 187; vgl. auch Reimus DVBl 1984, 82, 84. 77 VGH München 5.12.2006 8 CS 06.2705, UPR 2007, 159; VG Ansbach 29.3.2007, AN 16 K 05.03 074, ZfB 2007, 291, 292.

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Die öffentlichen Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB sind mit denen der Roh- 31 stoffgewinnung abzuwägen. Bei der Abwägung haben die privilegierten Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB ein besonderes Gewicht, das zu einer größeren Durchsetzungsfähigkeit als bei sonstigen Vorhaben führt. Darüber hinaus sind bei Bergbauvorhaben die Abwägungsvorgaben des § 48 Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigen. Die Privilegierung bedeutet nicht, dass die Abwägung stets zugunsten dieser Vorhaben ausfällt. So können Darstellungen eines Flächennutzungsplanes auch einem privilegierten Vorhaben entgegenstehen.78 Unabhängig davon, dass planfestgestellte Rahmenbetriebspläne nicht des Einver- 32 nehmens der Gemeinde bedürfen (§ 38 BauGB) (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 22), sind auch die Zulassungen anderer Betriebspläne gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz BauGB nicht des Einvernehmens der Gemeinde abhängig, soweit es sich um Vorhaben nach § 29 BauGB handelt. Die Gemeinde ist aber bei Betriebsplänen, die ihre Planungshoheit berühren, gemäß § 54 Abs. 2 von der Bergbehörde zu beteiligen. Die Einhaltung der bauplanungsrechtlichen Vorgaben bei Vorhaben nach § 29 33 BauGB ist grundsätzlich Gegenstand des Baugenehmigungsverfahrens. Auch wenn für bergbaulich genutzte Gebäude, wie z.B. bei einem Fördermaschinenhaus oder Schallschutzgebäude eine Baugenehmigung erforderlich ist, sind nach der Rechtsprechung des BVerwG die bauplanungsrechtlichen Anforderungen nicht Teil des Baugenehmigungs-, sondern des Betriebsplanverfahrens und über § 48 Abs. 2 Satz 1 zu berücksichtigen. Die bei der Nutzung der Gebäude entstehenden Immissionen haben ihre Ursache in dem Verladen und Befördern von Bodenschätzen und Nebengestein, so dass die Immissionen dem Bergbaubetrieb näher sind als dem Gebäude.79 Dies gilt erst recht, wenn die bergbauliche Anlage, wie z.B. Halden oder Fördergerüste, keiner Baugenehmigung bedürfen. 2. Bauordnungsrecht. Das BBergG enthält keine Vorschriften, die ausdrücklich das 34 Bauordnungsrecht betreffen. Dagegen beinhalten die Bauordnungen aller Bundesländer in der Umschreibung ihres Anwendungsbereichs Ausnahmeregelungen für bergbauliche Anlagen.80 Diese Ausnahme erklärt sich aus den aufgrund der wegen der natürlichen Gegebenheiten notwendigen technischen Besonderheiten bei bergbaulichen Anlagen, auf die das Bauordnungsrecht nicht zugeschnitten ist.81 Soweit es sich nicht um Gebäude handelt (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 35), gelten die Landesbauordnungen grundsätzlich nicht für Anlagen, die der Bergaufsicht unterliegen.82 Auch wenn in den Landesbauordnungen Aufschüttungen, wie z.B. Berge-, Kohle- und Kokshalden oder (Außen-) kippen und Abgrabungen ausdrücklich zu den baulichen Anlagen zählen (z.B. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBO NRW), unterliegen bergbauliche Aufschüttungen und Abgrabungen wegen der bergbaulichen Ausnahmeregelung nicht den bauordnungsrechtlichen Anforderungen. Die materiellen Anforderungen der Bauordnung einschließlich dem Erfordernis der Baugenehmigung und der Anzeige finden danach grundsätzlich auf bergbauliche Anlagen – auch über § 48 Abs. 2 – keine Anwendung. Die Ausnahmeregelung knüpft an

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78 BVerwG 22.5.1987, 4 C 57/84, BVerwGE 77, 300, 307. 79 BVerwG 16.3.1989, 4 C 25/86, ZfB 1989, 210, 215; VGH Kassel 12.9.2000, 2 UE 924/99, ZfB 2001, 40, 46. 80 Zu den früher unterschiedlichen bergbaulichen Ausnahmeregelungen in den Bauordnungen der Länder vgl. H. Schulte ZfB 1987, 173,189 f.; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 56 ff. 81 Schulte ZfB 1987, 173, 180. 82 § 1 Abs. 2 Nr. 3 LBO B-W; Art 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO BY; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO Bln; § 1 Abs. 2 Nr. 1 LBO Brb; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO HB; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO HH; § 1 Abs. 2 Nr. 3 LBO Hess; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO M-V; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO Nds; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO NRW; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO RLP; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO SL; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO SN; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO LSA; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO S-H und § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO Thür.

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das Bestehen der Bergaufsicht, d.h. an den Geltungsbereich des BBergG an. Solange die Bergaufsicht besteht, ist das Bauordnungsrecht nicht anzuwenden. Ist die Bergaufsicht gemäß § 69 Abs. 2 beendet, fallen die vorher bergbaulich genutzten baulichen Anlagen unter den Geltungsbereich der Bauordnung, auch wenn es sich um bergbautypische Anlagen, wie z.B. Grubenlüfter und Fördergerüste, handelt.83 Bis auf das Land BY, das ausnahmslos alle der Bergaufsicht unterliegenden Anlagen vom Geltungsbereich der Landesbauordnung freistellt, schränken die anderen Bundesländer die bergbauliche Ausnahme durch eine Rückausnahme wieder ein, wonach die bauordnungsrechtlichen Anforderungen auch für Gebäude gelten, die der Bergaufsicht unterliegen. Nach der Legaldefinition sind Gebäude selbständig benutzbare, überdachte bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen (z.B. § 2 Abs. 2 LBO NRW). In den Bundesländern B-W, Hess, RLP und Thür werden nach dem Wortlaut der Ausnahmeregelung auch untertägige Gebäude vom Anwendungsbereich der Landesbauordnung ausgeschlossen, indem die Rückausnahme auf „oberirdische“ oder „Gebäude an der Oberfläche“ abstellt.84 Neben BY findet in diesen Ländern untertägig die Landesbauordnung uneingeschränkt keine Anwendung. Die anderen Länder unterstellen allgemein bergbauliche „Gebäude“ dem Geltungsbereich der Bauordnung. Hier ist fraglich, ob die wenigen untertägigen Anlagen, die die Eigenschaft als Gebäude erfüllen, wie z.B. Schutzräume, hiervon erfasst werden. Im Hinblick darauf, dass für untertägige Gebäude besondere Verhältnisse bestehen und diese von einer kompetenten Behörde beurteilt werden müssen, erscheint es sinnvoll, auch in diesen Ländern die Geltung der Bauordnung nur auf übertägige Gebäude zu beschränken. Übertägige bergbauliche Gebäude unterliegen uneingeschränkt der Anwendung der Bauordnung. Zu den Gebäuden zählen u.a. Kauen, Schachtgebäude und Verwaltungsgebäude. Schachtgerüste, Fördertürme und Fördergerüste erfüllen dagegen wegen der fehlenden Überdachung ebenso wenig die Gebäudeeigenschaft wie Aufschüttungen, Halden, Kippen und Lagerplätze. Neben der Betriebsplanzulassung bedarf es für bergbaulich genutzte Gebäude einer Baugenehmigung oder Anzeige, es sei denn, dass diese Bestandteil eines bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses ist. Im Gegensatz zur Betriebsplanzulassung ist die Baugenehmigung i.d.R. unbefristet. Das Gebäude darf solange genutzt werden, solange die Baugenehmigung nicht aufgehoben ist, auch wenn sich inzwischen das materielle Recht geändert hat.85 Auch wenn im Baugenehmigungsverfahren die Vereinbarkeiten des Vorhabens mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften geprüft werden, können Gegenstand dieser Prüfung aufgrund der fehlenden Konzentrationswirkung nur Vorschriften sein, die nicht Gegenstand besonderer Genehmigungsverfahren sind.86 Hat die Bergbehörde über die Lage eines Schachtes mittels Betriebsplanzulassung entschieden, ist die Lage des Schachtgebäudes nicht mehr Gegenstand der Baugenehmigung. Andererseits ist die Bergbehörde aufgrund der Bindungswirkung der Baugenehmigung gehindert, Anordnungen zu erlassen, die sich auf Prüfgegenstände des Baugenehmigungsverfahrens beziehen.87

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Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 56. § 1 Abs. 2 Nr. 3 LBO B-W; § 1 Abs. 2 Nr. 3 LBO Hess; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO RLP; § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBO Thür. Gaentzsch in: Kühne/Gaentzsch (Hrsg.) Wandel und Beharren im Bergrecht, S. 9, 15. Gaentzsch in: Kühne/Gaentzsch (Hrsg.) Wandel und Beharren im Bergrecht, S. 9, 16. OVG Bautzen 20.1.2010, 1 B 316/09, LKV 2010, 331.

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III. Bodenschutzrecht Schrifttum Bodenschutzrecht Attendorn Die unmittelbar oder mittelbar zulassungsmodifizierende Wirkung von Rechtsnormen in der neueren Umweltgesetzgebung, NVwZ 2011, 327; Attendorn Haben BBodSchG und BBodSchV unmittelbar zulassungsmodifizierende Wirkung?, NuR 2011, 28; Attendorn Anwendbarkeit des Bodenschutzrechts auf die Herstellung und Verfüllung untertägiger Hohlräume während und nach Beendigung der Bergaufsicht, AbfallR 2008, 111; Dazert Gelten die Anforderungen des Bundes-Bodenschutzgesetzes auch für vor seiner Geltung bergrechtlich zugelassenen Verfüllungen von Tagebauen, AbfallR 2010, 102; Erbguth/ Stollmann Zum Anwendungsbereich des Bundesbodenschutzgesetzes, NuR 2001, 241; Fluck „Legalisierungswirkung“ bergrechtlicher Zulassungen und öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeit für Altlasten, ZfB 1989, 13; Müggenborg Abgrenzungsfragen zwischen Bodenschutz und Bergrecht, NVwZ 2012, 659; Müggenborg Ein Nichts als Altlast? – Verlassene Grubenbaue und Bodenschutzrecht, AbfallR 2006, 285; Müggenborg Die Abgrenzung von Berg- und Bodenschutzrecht, NVwZ 2006, 278; Schäfer Zur Subsidiarität des Bundes-Bodenschutzgesetzes, UPR 2001, 325.

1. 2. 3.

Übersicht Vorbemerkung ____ 39 Rohstofflagerstättenabbau – Bodenfunktion ____ 40 Bergrechtliche Vorrangsregelung (§ 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG) ____ 43

4. 5. 6.

Bodenschutz – Betriebsplanzulassung ____ 50 Ende der Bergaufsicht ____ 51 Rechtsschutz ____ 56

1. Vorbemerkung. Ohne Eingriffe auf den Boden lassen sich weder über- noch un- 39 tertägig Bodenschätze aufsuchen oder gewinnen. Der Schutz des Bodens als Ziel des Umweltschutzes und die Rohstoffgewinnung zur Rohstoffversorgung stehen somit in einem Spannungsverhältnis. 88 Der Schutz des Bodens ist Regelungsgegenstand des BBodSchG mit seinen Verordnungen, soweit diese die Abwehr, Vermeidung und Sanierung von und die Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen und die Sanierung von Altlasten betreffen. Die im Gesetzentwurf der Bundesregierung89 zunächst vorgesehene klare Abgrenzung zwischen BBodSchG und BBergG mittels einer unbedingten Kollisionsvorrangreglung zugunsten der Zulassung bergbaulicher Tätigkeiten und Einrichtungen i.S.d. § 2 wurde im Gesetzgebungsverfahren zugunsten der Eingliederung in die allgemeine Regelungssystematik für die Abgrenzung des BBodSchG zu anderen Gesetzen (§ 3 BBodSchG) aufgegeben. Da das BBodSchG spezielle Regelungen zu Rohstoffen und das BBergG bodenschutzrelevante Vorschriften enthält, ist zur Bestimmung des Verhältnisses BBodSchG – BBergG, d.h., ob und ggf. welche Normen des BBodSchG für bergbauliche Vorhaben von Bedeutung sind, auf Vorschriften beider Rechtsmaterien zurückzugreifen. 2. Rohstofflagerstättenabbau – Bodenfunktionen. Boden i.S.d. BBodSchG ist 40 die oberste Schicht der Erdkruste mit Ausnahme von Grundwasser und Gewässerbetten (§ 2 Abs. 1 BBodSchG) ohne konkrete Tiefenbegrenzung. Der Boden ist nur dann Regelungsgegenstand des BBodSchG, wenn er zumindest eine der in § 2 Abs. 2 BBodSchG genannten Funktionen hat. Hierzu zählen die „natürlichen Funktionen“, wie z.B. als Bestandteil des Naturhaushalts (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) BBodSchG), aber auch sog.

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88 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 78; zu den unterschiedlichen Gesetzeszwecken vgl. Müggenborg NVwZ 2006, 278. 89 § 3 Abs. 4 RegEBBodSchG, BT-Drs. 13/6701, S. 9.

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Außerbergrechtliche Rechtsvorschriften

„Nutzungsfunktionen“, zu denen auch Rohstofflagerstätten zählen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a) BBodSchG). Mit diesen beiden Funktionen wird im BBodSchG selbst das Spannungsverhältnis zwischen den ökologischen und ökonomischen Funktionen des Bodens aufgezeigt. Der Rohstoffabbau hat den Verlust der Lagerstätte zur Folge. Mit der Zuordnung der Rohstofflagerstätten als Nutzungsfunktion wird im BBodSchG klargestellt, dass Rohstofflagerstätten genutzt, d.h. abgebaut werden dürfen,90 „die Nutzung“ als solche keine schädliche Bodenveränderung i.S.d. § 2 Abs. 3 BBodSchG darstellt und die Zugriffsmöglichkeiten auf die Lagerstätten gesichert werden sollen.91 Der Boden wird unter dem funktionalen Gesichtspunkt seiner Bestimmung zugeführt, indem der Rohstoff abgebaut wird.92 Der Einordnung als „Nutzungsfunktion“ würde es widersprechen, hieraus ein die Rohstoffgewinnung lenkendes Abbauverbot i.S. einer Rohstoffbevorratung für künftige Generationen herzuleiten. Auch aus dem dreiteiligen Grundsatz der Nachhaltigkeit lässt sich aufgrund der ökonomischen Komponente keine generelle Erhaltungspflicht von Rohstofflagerstätten herleiten.93 Mit der Ergänzung der Zweckvorschrift des BBergG (§ 1 Nr. 1) um die Worte „bei 41 sparsamen und schonendem Umgang mit Grund und Boden“94 wurde der Boden ausdrücklich Gegenstand des BBergG und damit der Bodenschutz und die Rohstoffgewinnung miteinander verbunden.95 Das Gebot der Sparsamkeit und Schonung stellt einen Teil des übergreifenden Nachhaltigkeitsgrundsatzes dar.96 Im Gegensatz zum Bodenschutzrecht enthält das BBergG mit der Zulassungsvoraussetzung des Lagerstättenschutzes (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4) eine konkrete Anforderung, um einen sparsamen Abbau von Rohstofflagerstätten sicherzustellen. Selbst wenn man der Auslegung des BVerwG zu § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG folgt97 (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 44) und einen Vorrang des Bergrechts wegen fehlender konkreter Rechtsvorschriften ablehnt, gelten für den Abbau der Rohstofflagerstätte selbst allein die Vorschriften des Bergrechts. Die mit der untertägigen Gewinnung verbundene Herstellung untertägiger Hohl42 räume ist – mit Ausnahme der an die Oberfläche reichenden Schächte – i.d.R. nicht mit unmittelbaren signifikanten Einwirkungen auf andere Bodenfunktionen verbunden.98 Der übertägige Rohstoffabbau und übertägige bergbauliche Einrichtungen sind dagegen zwangsläufig mit Einwirkungen auf andere natürliche und nutzungsorientierte Bodenfunktionen verbunden. Solche Funktionseinwirkungen alleine schließen einen Rohstoffabbau nicht aus. Sowohl die verschiedenen teilweise gegenläufigen Funktionen des Bodens als auch die Beschränkung auf ein Minimierungsgebot bei Beeinträchtigungen natürlicher Bodenfunktionen (§ 1 Satz 3 BBodSchG) machen deutlich, dass nach dem BBodSchG keiner Bodenfunktion ein absoluter Vorrang zukommt.99 Für Maßnahmen des Bodenschutzrechts sind nicht Funktionsbeeinträchtigungen als solche maßgeblich, sondern ob diese „schädlichen Bodenveränderungen“ nach § 2 Abs. 3 BBodSchG darstellen.

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90 L.-A. Versteyl/Sondermann/Sondermann/Hejma BBodSchG § 2 Rn. 28. 91 BT-Drs. 13/6701, S. 29. 92 Attendorn AbfallR 2008, 111, 112. 93 A.A. wohl Müggenborg NVwZ 2006, 278; zum Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung vgl. Frenz Sustainable Development durch Raumordnung S. 31 ff. 94 Art 1 Nr. 1 Gesetz zur Änderung des Bundesberggesetzes vom 12.2.1990; BT-Drs. 11/4015, S. 4, 9. 95 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 82. 96 Frenz Bergrecht und Nachhaltige Entwicklung, S. 19 f. 97 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247 = ZfB 2005, 156. 98 Attendorn AbfallR 2008, 111, 112. 99 L.-A. Versteyl/Sondermann/Sondermann/Hejma BBodSchG § 2 Rn. 34.

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3. Bergrechtliche Vorrangregelung (§ 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG). Das BBodSchG 43 gilt für Beeinträchtigungen von Bodenfunktionen, die geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den einzelnen oder die Allgemeinheit herbeizuführen (schädliche Bodenveränderungen – § 2 Abs. 3 BBodSchG). Dies konkretisiert die BBodSchV u.a. mit auf Schadstoffe abstellende Anforderungen zur Vermeidung von schädlichen Bodenveränderungen. Aufgrund der schadstofforientierten Vorschriften der BBodSchV überschneiden sich die Regelungsbereiche des BBodSchG und BBergG für den Bereich der Vorsorge und Gefahrenabwehr stoffbezogener Einwirkungen auf den Boden. So kann es z.B. bei Störfällen beim Einsatz von Maschinen zu schädlichen Bodenveränderungen kommen. Für nicht schadstoffbasierte unmittelbare Eingriffe in den Boden, wie z.B. der Bodenabtrag bei Tagebauen oder die Schaffung von untertägigen Hohlräumen mit der Gefahr eines Hangrutsches oder eines Gebirgsschlages, enthält das Bodenschutzrecht keine konkreten Regelungen, so dass bereits aus diesem Grund hierfür allein das Bergrecht maßgeblich ist.100 Das BBodSchG findet auf schädliche Bodenveränderungen und Altlasten Anwen- 44 dung, soweit bergrechtliche Rechtsvorschriften über die Errichtung, Führung und Einstellung des Bergbaubetriebes Einwirkungen auf den Boden nicht regeln (§ 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG). Sind bei der Errichtung, Führung oder Einstellung eines Bergbaubetriebes schädliche Bodenveränderungen zu erwarten, ist der Vorrang des Bergrechts davon abhängig, dass das BBergG selbst oder seine Rechtsverordnungen Regelungen zu Einwirkungen auf den Boden enthalten. Neben § 1 Nr. 1 ermöglichen verschiedene bergrechtliche Vorschriften der Bergbehörde, Bodenschutzbelange zu berücksichtigen.101 Dies gilt für die im Betriebsplanverfahren zu beachtenden Anforderungen für die Errichtung, Führung und Einstellung eines Bergbaubetriebes. Maßnahmen für den Gesundheitsschutz gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, wie z.B. zum Umgang mit Gefahrstoffen, können mittelbar auch der Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen dienen. Gleiches gilt für den Schutz der Oberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5). Über § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. Anhang 6 Nr. 2 ABBergV werden bei bergbaulichen Abfällen Bodenbelange erfasst. Die „ordnungsgemäße“ Gestaltung der Oberfläche im Rahmen der Wiedernutzbarmachung (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7) eröffnet die Berücksichtigung von Bodenbelangen. Die Abwehr von gemeinschädlichen Einwirkungen gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 dürfte aufgrund der hohen Einstiegsschwelle kaum für Einwirkungen auf den Boden in Frage kommen. Entsprechendes gilt für den für Abschlussbetriebsplanzulassungen maßgeblichen § 55 Abs. 2. Bei der UVP ist der Boden ausdrücklich Prüfobjekt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UVP-V Bergbau). § 52 Abs. 2a Satz 3 ermöglicht, soweit Bodenbelange nicht bereits über § 55 oder andere nicht bergrechtliche Vorschriften erfasst werden, die Ergebnisse der UVP im Betriebsplanverfahren als öffentliche Interessen über § 48 Abs. 2 zu berücksichtigen.102 Messungen nach § 125 können zwar auch Einwirkungen auf den Boden dokumentieren, nicht jedoch die für das BBodSchG maßgeblichen schadstoffbezogenen Einwirkungen.103 Mit den §§ 114 ff. enthält das Bergrecht auch Haftungsregelungen.104 Schließlich bietet § 48 Abs. 2 die Möglichkeit, Belange des Bodenschutzes als öffentliches Interesse im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigen.105

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100 Müggenborg NVwZ 2012, 659, 661; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 85. 101 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 86, 90; Müggenborg NVwZ 2012, 659, 660 f.; Erbguth/Stollmann NuR 2001, 241, 243. 102 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 90. 103 A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 86. 104 Müggenborg NVwZ 2012, 659, 661; Frenz BBodSchG, § 3 Rn. 48. 105 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 254 = ZfB 2005, 156, 161.

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Von der Möglichkeit, konkrete bodenschutzrechtliche Anforderungen im Rahmen einer Bergverordnung mit Maßgaben zur Wiedernutzbarmachung festzulegen (§ 66 Nr. 8) hat der Bundeswirtschaftsminister bisher keinen Gebrauch gemacht. Die nordrhein-westfälische BVOBr enthält dagegen mit den §§ 39 und 40 BVOBr mit den Anforderungen an kulturfähigen Boden und die Unterbringung von Abraum bodenschutzrelevante Regelungen. 46 Die Verordnung über den Versatz von Abfällen untertage (Versatzverordnung) zählt aufgrund ihrer abfallrechtlichen Ermächtigungslage nicht zu den bergrechtlichen Vorschriften. § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG stellt mit Gesetzen und Rechtsverordnungen auf allgemeinverbindliche Rechtsvorschriften ab, so dass technische Richtlinien oder Verwaltungsvorschriften, wie z.B. die vom Länderausschuss Bergbau erarbeiteten „Anforderungen an die stoffliche Verwertung von Abfällen im Bergbau übertage“ oder LAGA-Richtlinie „Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Reststoffen/Abfällen“, außer Betracht bleiben.106 Die Betriebsplanzulassung für die Errichtung und Führung eines Bergbaubetrie47 bes erfolgt nach den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 einschließlich des zu beachtenden § 48 Abs. 2 unter Berücksichtigung der mit diesen Tätigkeiten verbundenen Einwirkungen auf den Boden, so dass nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG das Bergrecht hierfür allein maßgeblich ist.107 Die vom BVerwG108 in seinem 2. Tongrubenurteil vertretene Ansicht, dass bei der Einstellung eines Betriebes der Vorrang des Bergrechts gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG aufgrund der nicht ausreichend konkreten Bodenschutzanforderungen nicht greift, kann nicht uneingeschränkt auf die Errichtung und Führen eines Bergbaubetriebes übertragen werden. Diese Auffassung lässt unberücksichtigt, dass nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG der Vorrang des Bergrechts keine vergleichende bewertende Prüfung der bergrechtlichen Normen zu den Vorschriften des Bodenschutzrechts hinsichtlich des Schutzniveaus voraussetzt.109 Die Kollisionsnorm knüpft auch nicht an die Konkretheit der Normen des Fachrechts110 und nicht an die Überschreitung einer bestimmten Gefahrenschwelle an. Entscheidend ist allein, ob das Bergrecht die fraglichen Einwirkungen regelt111 oder eine bergrechtliche Regelungsmöglichkeit besteht. Letzteres ist zumindestens über § 48 Abs. 2 möglich. Bei der Einstellung eines Bergbaubetriebes werden zur Wiedernutzbarmachung 48 oft bergbaufremde Abfälle zur Verfüllung von Tagebauen eingesetzt. Für die Zulassung des hierfür notwendigen Abschlussbetriebsplans sieht die ständige Rechtsprechung, der die Literatur weitgehend folgt,112 seit dem 2. Tongrubenurteil des BVerwG113 die materiell-rechtliche Berücksichtigungsmöglichkeit von Bodenbelangen in § 55 nicht als ausreichend an, da das Bergrecht keine konkreten Anforderungen für den Einbau von bergbaufremden Abfällen enthält. Für die Verwertung von bergbaufremden Abfällen in

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106 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 256 = ZfB 2005, 156, 162. Diese Anforderungen stellen eine Empfehlung eines sachkundigen Gremiums dar. 107 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn 85; a.A. NRW und LSA, die den Vollzug des BBodSchG in der Bergaufsicht unterliegenden Betrieben der zuständigen Bergbehörde zuordnet (§ 13 Abs. 2 LBodSchG NRW; § 18 Abs. 3 BodSchAG LSA). 108 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 253 = ZfB 2005, 156, 161. 109 BT-Drs. 13/7891, S. 38; Diese weiterreichenden Merkmale wurden entgegen der Forderung des Umweltausschusses des Bundesrates (BR-Drs. 422/1/97 Nr. 4) vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht übernommen; Schäfer, UPR 2001, 325, 326. 110 A.A. OVG Magdeburg 12.12.2013, 2 L 20/12, ZfB 2014, 159 Rn. 26. 111 Attendorn AbfallR 2008, 111, 115; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 89. 112 Müggenborg NVwZ 2012, 659, 661; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 87. 113 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 253 = ZfB 2005, 156.

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Tagebauen eröffne § 55 keine sachgerechte Prüfungsmöglichkeit, die zu einem Vorrang des Bergrechts führe.114 Zur Beurteilung der mit der Verwertung bergbaufremder Abfälle verbundenen Gefahren für schädliche Bodenveränderungen seien deshalb die Vorschriften des BBodSchG und die BBodSchV anzuwenden. Hierzu zählt die Beurteilung der verwendeten Abfälle anhand der Vorsorgewerte für Böden (Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV), bei deren Überschreiten unter Berücksichtigung von geogenen oder großflächig siedlungsbedingten Schadstoffgehalten i.d.R. von der Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung auszusetzen ist. Vorkehrungen als Sicherungsmaßnahmen zum Einschluss des in den Boden eingebrachten Schadstoffes können dabei nicht berücksichtigt werden.115 Die Vorschriften des BBodSchG beschränken sich bei der Verfüllung von Tagebauen grundsätzlich nicht auf den Bereich des durchwurzelten oder durchwurzelbaren Boden und nicht auf die Verfüllung mit Boden i.S.d. § 2 Abs. 2 BBodSchG,116 sondern auch die darunter liegende Schichten, soweit diesen Bodenfunktionen zukommen.117 Nach Auffassung der Rechtsprechung ermöglicht jedoch § 48 Abs. 2 verfahrensmäßig die materiellen Vorgaben der Bodenschutzvorschriften bei der Betriebsplanzulassung zu berücksichtigen. Voraussetzung ist in diesen Fällen auch, dass es sich um Einwirkungen auf den Boden i.S.d. BBodSchG handelt. Dies ist z.B. bei der Wiedernutzbarmachung einer Halde nicht gegeben, da dem Haldenkörper keine Bodenfunktion i.S.d. § 2 Abs. 2 BBodSchG zukommt. Die über den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG hinausgehende zielorientierte Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG durch die Rechtsprechung ist bei Abschlussbetriebsplänen mit Blick auf das anzustrebende Ende der Bergaufsicht und der dann uneingeschränkten Geltung des Bodenschutzrechts zur Vermeidung von unterschiedlichen Bewertungsmaßstäben praxisgerecht. Mit seinem Weg, Anforderungen des Bodenschutzes wegen schädlicher stoffbezogener Bodenveränderungen über § 48 Abs. 2 zu berücksichtigen, stellt das BVerwG sicher, dass Bodenbelange auch bei Abschlussbetriebsplanverfahren Teil der Betriebsplanzulassung sind.118 Der Bergbauunternehmer ist als Adressat der Betriebsplanzulassung den materiell-rechtlichen Anforderungen des Bodenschutzrechts unterworfen. Die ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeiten nach dem BBodSchG (§§ 7, 10 BBodSchG) finden damit keine Anwendung.119 Eine Übertragung der für die Verfüllung von Tagebauen vertretenen Auffassung auf 49 die Verfüllung unterirdischer Hohlräume mit bergbaufremden Abfällen aus bergtechnischen oder bergsicherheitlichen Gründen erscheint aufgrund derselben materiellrechtlichen bergrechtlichen Vorgaben (§ 55) naheliegend.120 Im Gegensatz zum übertägigen Bergbau gilt für die untertägige Verwertung bergbaufremder Abfälle die auf der Grundlage des KrW-/AbfG erlassene VersatzVO, die mit ihren Feststoff- und Eluatwerten konkrete Anforderungen an das Versatzgut enthält. Die VersatzVO stellt aufgrund ihrer Ermächtigungsgrundlage (§ 7 Abs. 2 KrW-/AbfG) keine bergrechtliche Rechtsvorschrift i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG dar. Auch wenn sie nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BBodSchG nicht zu den vorrangigen Fachvorschriften des § 3 Abs. 1 BBodSchG

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114 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 253 = ZfB 2005, 156, 160. 115 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 259 = ZfB 2005, 156, 163. 116 So aber VG Magdeburg 9.4.2008, 3 B 53/08 MD, ZfB 2008, 200. 117 BVerwG 28.7.2010, 7 B 16/10, ZfB 2010, 242, 244. 118 Die Rechtsprechung legt damit § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG so aus, wie den nicht verabschiedeten § 3 Abs. 4 RegEntBBodSchG (BT-Drs. 13/6701). 119 A.A. OVG Magdeburg 9.5.2012, 2 M 13/12, ZfB 2012, 247, 253, das sich auf den Beschluss des BVerwG vom 21.12.1998, 7 B 211/98, NVwZ 1999, 421 beruft. Im Gegensatz zum Bundesfernstraßengesetz ermöglicht § 48 Abs. 2 Satz 1 im Betriebsplanverfahren Bodenbelange mit zu berücksichtigen. 120 So Attendorn AbfallR 2008, 111, 116.

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zählt, ist zu berücksichtigen, dass die VersatzVO auch zum Schutz des Bodens konkrete umweltschutzbezogene Anforderungen speziell für die Versatztätigkeit in Bergbaubetrieben enthält,121 die über § 48 Abs. 2 bei der Betriebsplanzulassung auf den Einzelfall bezogen Anwendung finden.122 Damit fehlen nicht die von der Rechtsprechung auch hinsichtlich des Bodenschutzes angemahnten konkreten Bewertungsmaßstäbe, so dass die VersatzVO als Spezialregelung eine Sperrwirkung gegenüber der Anwendung des Bodenschutzrechts entfaltet. 50

4. Bodenschutz – Betriebsplanzulassung. Sind die Anforderungen an den Bodenschutz bei Betriebsplanzulassungen über § 55 Abs. 1 oder § 48 Abs. 2 Satz 1 berücksichtigt worden, dessen Adressat der Unternehmer ist, und treten nach der Zulassung Umstände ein, die nach dem Bodenschutzrecht Maßnahmen zur Vorsorge von schädlichen Bodenveränderungen oder Altlasten erforderlich machen, kann die Bergbehörde diese gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 anordnen.123 Darüber hinaus können dazu nachrangig bergbehördliche Anordnungen gemäß § 71 Abs. 1 erlassen werden. Nachdem seit dem Altenbergurteil des BVerwG124 anerkannt ist, dass über § 48 Abs. 2 andere über § 55 hinausgehende Anforderungen, für die kein eigenständiges Genehmigungsverfahrens besteht, bei der Betriebsplanzulassung zu berücksichtigen sind, wie z.B. des Bodenschutzes, können sich §§ 56 Abs. 1, 71 Abs. 1 nicht auf die Durchführung der Zulassungsvoraussetzungen des § 55 beschränken,125 sondern müssen sich auf alle bei der Betriebsplanzulassung zu beachtenden Anforderungen beziehen. Auf das Fehlen konkreter materiell-rechtlicher stoffbezogener Vorgaben des Bergrechts kommt es dabei nicht an.126 Eine „Regelungslücke“ zur Durchsetzung bodenschutzrechtlicher Anforderungen, die die unmittelbare Geltung der Vorschriften des Bodenschutzrechts einschließlich des behördlichen Anordnungsrechts (§ 10 BBodSchG) und des Kreises der Verpflichteten (§ 4 BBodSchG) schließen müsste, besteht nicht. Dies gilt auch, wenn nach Betriebszulassung das Bodenschutzrecht hierzu abweichende Vorgaben enthält. Die gegenteilige Ansicht des OVG Koblenz,127 wonach es zur unmittelbaren Geltung des Bodenschutzrechts keiner Aufhebung oder Änderung der Betriebsplanzulassung bedarf, würde dem BBodSchG und der BBodSchV eine bedenkliche zulassungsmodifizierende Wirkung zubilligen und übersehen, dass das BVerwG die materiell-rechtlichen Vorgaben des Bodenschutzrechts verfahrensrechtlich über § 48 Abs. 2 dem Betriebsplan zuordnet und die Vorsorgewerte der BBodSchV als ein Regel-Ausnahme-System ausgestaltet sind,128 das auch nach dem Bodenschutzrecht einer behördlichen Einzelfallentscheidung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bedarf.129 Das BVerwG hat in dem Revisionsverfahren zu dem Urteil des OVG Koblenz zwar an seiner Auffassung zur unmittelbaren Geltung des Bodenschutzrechts bei Bergbauvorhaben festgehalten,130 aber zur Frage der Umsetzung

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121 Attendorn AbfallR 2008, 111, 117. 122 So wird z.B. bei der Verwertung von Abfällen mit erhöhtem Schadstoffpotenzial ein Langzeitsicherheitsnachweis (dauerhafter Abschluss) verlangt. 123 Müggenborg NVwZ 2012, 659, 661; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 88. 124 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315 = ZfB 1987, 60. 125 A.A. VG Halle 22.1.2001, 5 A 155/13, ZfB 2014, 286; Müggenborg NVwZ 2012, 659, 662. 126 A.A. OVG Magdeburg 12.12.2013, 2 L 20/12, ZfB 2014, 159, Rn. 26. 127 OVG Koblenz 12.11.2009, 1 A 11222/09 ZfB 2010, 162, 171. 128 Ausführlich hierzu Attendorn NVwZ 2011, 327, 311; Attendorn NuR 2011, 28; a.A. Müggenborg NVwZ 2012, 659, 662. 129 Dazert AbfallR 2010, 102. 130 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247 = ZfB 2005, 156.

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Bodenschutzrecht

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bei einer bestehenden Betriebsplanzulassung in seinem Beschluss vom 28.7.2010131 ausdrücklich keine Stellung genommen. 5. Ende der Bergaufsicht. Der Vorrang des Bergrechts vor dem BBodSchG besteht 51 nicht mehr, wenn die Bergaufsicht nach § 69 Abs. 2 endet und somit die öffentlich-rechtlichen Vorschriften des BBergG keine Anwendung mehr finden (vgl. § 69 Rn. 27). Treten nach dem Ende der Bergaufsicht bergbaubedingte schädliche Bodenveränderungen oder Altlasten auf oder drohen diese, lebt die Bergaufsicht nicht wieder auf.132 Das Gleiche gilt für Betriebe, die in den alten Bundesländern vor dem 1.1.1982 und den neuen Bundesländern vor dem 3.10. 1990 endgültig eingestellt wurden (§ 169 Abs. 2).133 Auf ehemalige bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen, die nicht mehr dem Geltungsbereich des BBergG unterliegen, findet das BBodSchG in vollem Umfang unmittelbar Anwendung. Das Ende der Bergaufsicht begründet dabei allein keine bodenschutzrechtlichen Verpflichtungen, vielmehr muss der Tatbestand der schädlichen Bodenveränderung (§ 2 Abs. 3 BBodSchG) erfüllt sein.134 Das kann durch spätere Ereignisse erfolgen, aber auch durch sich später als fehlerhaft herausstellende Prognosen über die möglichen Gefahren bei der Feststellung der Voraussetzungen des § 69 Abs. 2. So können z.B. Jahrzehnte nach dem Ende der Bergaufsicht Hohlräume drohen, einzustürzen. Mit der unmittelbaren Anwendung des BBodSchG mit dem Ende der Bergaufsicht wechselt die Verantwortlichkeit von dem bergrechtlichen Unternehmer zu den sieben potenziell Verantwortlichen des § 4 BBodSchG. Dies gilt auch für schädliche Bodenveränderungen, die vor Inkrafttreten des BBodSchG verursacht worden sind,135 soweit eine Sanierungspflicht bereits aufgrund des Ordnungsrechts oder einer anderen Rechtsgrundlage bestand. Ob der Anwendung des BBodSchG die Zulassung eines Abschlussbetriebsplans 52 oder die bergbehördliche Feststellung des Endes der Bergaufsicht entgegensteht, hängt vom Einzelfall ab. Die Legalisierungswirkung bergbehördlicher Entscheidungen hängt von dem Prüfumfang und dem Regelungsinhalt der Entscheidung ab.136 Die Rechtsprechung ist mit der Anerkennung eines Legalisierungswirkens sehr zurückhaltend. Dem behördlichen Dulden gefährlicher Zustände kommt keine Legalisierungswirkung zu.137 Gleiches gilt, wenn ein Abschlussbetriebsplan z.B. für eine Salzhalde keinerlei Vorkehrungen für das Problem des Eintrags von Salz in das Grundwasser enthält.138 Die Auffassung, Betriebsplanzulassungen allein deshalb keine Legitimationswirkung zuzubilligen, weil der oberflächennahe Abbau mit der latenten Gefährdung der Oberfläche verbunden ist,139 übersieht, dass diese Tatsache für die Feststellung des Regelungsgehaltes der Betriebsplanzulassung unerheblich ist.140 Die Entlassung aus der Bergaufsicht, die viele Jahre nach der eigentlichen Betriebseinstellung liegen kann, zeigt lediglich auf, dass eine gesteigerte Gefahr, die eine gesonderte bergrechtliche Überwachung bisher erfor-

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131 BVerwG 28.7.2010, 7 B 16/10, ZfB 2010, 242, 243. 132 BVerwG 16.3.2006, 7 C 3/05, BVerwGE 125, 325, 326 = ZfB 2006, 148, 149; VGH Mannheim 1.4.2008, 10 S 1388/08, ZfB 2008, 86/93. 133 Müggenborg NVwZ 2006, 278, 281. 134 Attendorn AbfallR 2008, 111, 118. 135 BVerwG 16.3.2006, BVerwGE 125, 325, Rn. 16 = ZfB 2006, 148, 151. 136 Attendorn AbfallR 2008, 111, 119 mw.N. 137 BVerwG 16.3.2006, 7 C 3/05, BVerwGE 125, 325, Rn. 32 = ZfB 2006, 148, 155, das der Betriebsplanzulassung eine Legalisierungswirkung grundsätzlich nicht abspricht. Dies übersehen Landel/L.-A. Versteyl ZUR 2006, 475. 138 VGH Mannheim 1.4.2008, 10 S 1388/08, ZfB 2008, 86, 95. 139 So OVG Münster 29.3.1984, 12 A 2194/82, ZfB 1984, 367, 374 mit Anm. Kirchner. 140 Beckmann UPR 1995, 8, 15; Fluck ZfB 1989, 13, 28.

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derlich machte, nach den Prognosen für die Zukunft nicht mehr vorliegt. Eine Haftungsfreistellung für den Unternehmer ist damit nicht verbunden.141 Unabhängig davon, ob ein bei der Bodenschutzgewinnung geschaffener Hohlraum als solcher überhaupt eine Beeinträchtigung einer Bodenfunktion darstellt, steht bodenschutzrechtlichen Anordnungen die Legalisierungswirkung der Betriebsplanzulassung entgegen.142 Um festzustellen, ob nach dem Ende der Bergaufsicht eine Besorgnis schädlicher 53 Bodenveränderungen besteht, ist u.a. auf die Vorsorgewerte der BBodSchV (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Anhang 2 Nr. 4) zurückzugreifen. Bei der Anwendung der Vorsorgewerte ist im Einzelfall neben dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (§§ 7 Satz 3 BBodSchG, 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG) darauf zu achten, dass diesen eine widerlegbare Indizienwirkung zukommt,143 wonach bei Überschreiten der Vorsorgewert „in der Regel“ einer Besorgnis besteht, aber im Einzelfall Ausnahmen möglich sind. Darüber hinaus kann die Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 2 BBodSchV für naturbedingte erhöhte Schadstoffgehalte für ehemalige Bergbaubetriebe von Bedeutung sein. Die für Altlasten geltenden Vorschriften der §§ 11 ff. BBodSchG gelten grundsätzlich 54 auch für ehemalige Bergbaubetriebe. Untertägige Hohlräume als solche stellen keine Altlast dar, da die Gefahrenlagen nicht aus dem Umgang mit Abfällen oder umweltgefährdenden Stoffen herrühren (§ 2 Abs. 5 BBodSchG).144 55 Neben dem Grundeigentümer als Verantwortlicher für schädliche Bodenveränderungen und Altlasten (§§ 4 Abs. 2, 7 Satz 1 BBodSchG) kann auch der Bergwerkseigentümer als Inhaber eines grundsätzlich gleichen Rechts (§ 9 Abs. 1) verpflichtet werden, soweit er die Sachherrschaft über das entsprechende Grundstück besitzt.145 An das Bergwerkseigentum können ordnungsrechtliche Haftungspflichten angeknüpft werden.146 56

6. Rechtsschutz. Da auch der Einzelne gemäß § 2 Abs. 3 BBodSchG vor schädlichen Bodenveränderungen geschützt werden soll, können aufgrund der drittschützenden Wirkung, Dritte die Behörden bei ausreichenden Anhaltspunkten zu Untersuchungsmaßnahmen (§ 9 BBodSchG) veranlassen.147 Dies gilt jedoch nicht für schädliche Bodenveränderungen, die Bergschäden nach §§ 114 ff. darstellen, da die Bergschadenshaftung unabhängig von der Bergaufsicht besteht und deshalb die Bergrechtsvorschriften gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG Vorrang vor dem BBodSchG haben. IV. Denkmalschutzrecht Denkmalschutzrecht Schrifttum Attendorn Die Berücksichtigung von Belangen des Bodendenkmalschutzes in bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung, NuR 2006, 756; Baltis/Müllhoff Denkmalschutz und bergrechtliches Verfahren, NWVBl 1991, 1; Glückert 10 Jahre Streit um Cappenberg: Bestandsaufnahme des juristischen Ertrags und der offen gebliebenen Fragen in: von Danwitz (Hrsg.) Bergbau und Umwelt (1999), S. 13; Jankowski Rohstoffgewinnung im Spannungsfeld des Bodendenkmalschutzes – dargelegt am

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141 VGH Mannheim 29.3.2000, 1 S 1245/99, ZfB 2000, 140, 145. 142 Attendorn AbfallR 2008, 111, 119. 143 Frenz BBodSchG § 8 Rn. 29. 144 Müggenborg NVwZ 2012, 659, 663; vertiefend zur Verfüllung untertägiger Hohlräume Müggenborg AbfallR 2006, 285 und Attendorn AbfallR 2008, 111. 145 Müggenborg NVwZ 2012, 659, 662. 146 OVG Münster 8.12.2005, 11 A 2436/02, ZfB 2006, 61, 65. 147 Müggenborg AbfallR 2006, 285, 289.

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Denkmalschutzrecht

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Beispiel Nordrhein-Westfalen, NuR 2008, 19; Seifert Die Berücksichtigung öffentlicher Interessen bei der Zulassung eines Betriebsplans nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.7.1986 am Beispiel des Denkmalschutzes, ZfB 1987, 238.

1. 2. 3.

Übersicht Denkmal ____ 57 Genehmigung ____ 58 Denkmalschutzgenehmigung und Betriebsplan ____ 60

4. 5.

Sondervorschriften für die Rohstoffgewinnung ____ 61 Rechtsschutz ____ 62

1. Denkmal. Der Denkmalschutz ist für den Bergbau relevant, wenn bei der Aufsu- 57 chung oder Gewinnung von Bodenschätzen auf ein Denkmal getroffen wird, oder wenn bei der Stilllegung Anlagenteile des Bergbaubetreibers aus Sicht des Denkmalschutzes von Interesse sind. Bei der Erteilung einer Bergbauberechtigung dürften Belange des Denkmalschutzes kaum in dem gesamten Feld entgegenstehen (§ 11 Nr. 10) und eine Abwägung des Denkmalschutzes und der Rohstoffgewinnung auf dieser Stufe durchführbar sein. Das Denkmalschutzrecht regeln die Länder in ihren Denkmalschutzgesetzen,148 die in ihren Grundzügen vergleichbare Vorschriften enthalten. Ausgangspunkt des materiellen Denkmalschutzrechts ist der Begriff Kulturdenkmal. Zu den Kulturdenkmälern zählen Baudenkmäler und Bodendenkmäler, d.h. bauliche Anlagen oder Teile von ihnen sowie im Boden befindliche Zeugnisse, Überreste oder Spuren menschlichen, tierischen oder Pflanzlichen Lebens, die aus geschichtlicher – einschließlich Wirtschafts-, Technik- und Sozialgeschichte149 –, künstlerischer, wissenschaftlicherer, technologischer, volkskundlicher oder städtebaulichen Gründen als erhaltenswert angesehen werden.150 Dazu können nicht nur Schlösser, Kirchen, Burgen Bergarbeitersiedlungen usw. zählen, sondern auch bergbauliche Anlagen, wie Fördertürme, Schachtanlagen, mit denen u.a. der Stand der Fördertechnik dokumentiert wird,151 Kohlenverladebrücken,152 untertägige Grubenbaue und Stollen. Die Denkmaleigenschaft i.S.d. Denkmalschutzrecht erlangt ein Kultur- oder Bodenschutzdenkmal je nach Bundesland entweder aufgrund

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148 Baden-Württemberg: Gesetz zum Schutz der Kulturdenkmäler (Denkmalschutzgesetz) i.d.F. v. 9.12.2014; Bayern: Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler (Denkmalschutzgesetz) i.d.F. v. 17.12.2014; Berlin: Gesetz zum Schutz von Denkmälern in Berlin (Denkmalschutzgesetz Berlin) i.d.F. v. 8.7.2010; Brandenburg: Gesetz über den Schutz und die Pflege der Denkmäler im Land Brandenburg (Brandenburgisches Denkmalschutzgesetz) i.d.F. v. 24.5.2004; Bremen: Gesetz zur Pflege und zum Schutz der Kulturdenkmäler (Bremisches Denkmalschutzgesetz) i.d.F. v. 4.11.2003; Hamburg: Denkmalschutzgesetz i.d.F. v. 5.4.2013; Hessen: Gesetz zum Schutze der Kulturdenkmäler (Denkmalschutzgesetz) i.d.F. v. 21.11.2012; Mecklenburg-Vorpommern: Denkmalschutzgesetz i.d.F. v. 12.7.2010; Niedersachsen: Niedersächsisches Denkmalschutzgesetz i.d.F. v. 26.5.2011; NordrheinWestfalen: Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler im Lande Nordrhein-Westfalen (Denkmalschutzgesetz) i.d.F. v. 16.7.2013 und Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Gesetzes zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler im Lande Nordrhein-Westfalen (GMBl 2014, 280; Rheinland-Pfalz: Landesgesetz zum Schutz und zur Pflege der Kulturdenkmäler (Denkmalschutzgesetz) i.d.F. v. 3.12.2014; Saarland: Saarländisches Denkmalschutzgesetz i.d.F. v. 7.6.2009; Sachsen: Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Kulturdenkmäler im Freistaat Sachsen (Sächsisches Denkmalschutzgesetz) i.d.F. v. 2.4.2014; Sachsen-Anhalt: Denkmalschutzgesetz des Landes Sachsen-Anhalt in i.d.F. v. 20.12.2005; SchleswigHolstein: Gesetz zum Schutze der Denkmale (Denkmalschutzgesetz) i.d.F. v. 30.12.2014; Thüringen: Thüringer Gesetz zur Pflege und zum Schutz der Kulturdenkmale (Thüringer Denkmalschutzgesetz) i.d.F. v. 16.12.2008. 149 OVG Münster 2.4.1998, 10 A 6950/95 juris. 150 Schulte ZfB 1987, S. 178, 217. 151 OVG Münster 28.4.2004, 8 A 687/01 juris. 152 VG Potsdam 23.2.2005, 2 K 889/00, LKV 2006, 135, 136.

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Außerbergrechtliche Rechtsvorschriften

der Subsumption unter den Denkmalbegriff153 mit einer nachrichtlichen Eintragung im Denkmalverzeichnis oder durch die Eintragung in der Denkmalliste mit konstitutiver Wirkung.154 Der Denkmalbegriff ist nach h.M. ein unbestimmter Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum, der im vollen Umfang der richterlichen Überprüfung unterliegt.155 Die Qualifizierung als Denkmal ist nicht ausgeschlossen, wenn sich die Fundstelle oder Lage des Denkmals im Bereich eines durch Ziele der Raumordnung und Landesplanung festgelegten Gebiets für die Sicherung und den Abbau von Bodenschätzen befindet.156 Die Eigenschaft als Denkmal löst für den Eigentümer unter Berücksichtigung seines Eigentumsschutzes (Art. 14 GG)157 Erhaltungspflichten aus. Der Denkmalschutz dient im öffentlichen Interesse dem Ziel, die Kultur- und Bodenschutzdenkmäler zu erhalten und zu nutzen. 58

2. Genehmigung. Wer Handlungen vornehmen will, die ein Denkmal zerstören oder verändern, oder die Umgebung eines Denkmals so verändert, dass das Erscheinungsbild des Denkmals beeinflusst wird, bedarf einer Genehmigung bzw. Erlaubnis. Dies gilt auch für Grabungsschutzgebiete, die bei begründeten Vermutungen nach Kulturgütern rechtsförmlich festgelegt werden können.158 Werden nicht unter Schutz stehende oder nicht in Grabungsschutzgebieten befindliche Bodendenkmäler nur vermutet, greift wegen des Fehlens eines konkretisierten öffentlichen Interesses das Genehmigungserfordernis nicht;159 dies gilt auch bei UVP-pflichtigen Vorhaben, da die materiellrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen durch die UVP nicht erweitert werden.160 Eine Pflicht des Vorhabensträgers zur Erforschung von Grund und Boden auf das Vorhandensein von Bodendenkmälern besteht selbst in den Bundesländern nicht, in denen die Denkmaleigenschaft nicht der konstitutiven Eintragung in die Denkmalliste bedarf.161 Bei Bodenfunden, die ein Kulturdenkmal sein können, ist jedoch eine Anzeige zu erstatten (z.B. § 15 Abs. 1 DSchG NRW). Die Gewinnung von Bodenschätzen im Tagebau ist zwangsläufig damit verbunden, die auf der Oberfläche des Tagebaugeländes befindlichen baulichen Anlagen und Oberböden zu beseitigen. Hiervon können auch Kulturdenkmäler, wie Bauwerke und Bodendenkmäler, betroffen sein. Bei untertägiger Gewinnung können die dadurch ausgelösten Bodenbewegungen zu verändernden Einwirkungen auf Bauund Bodendenkmälern führen. Unstreitig löst die im Rahmen von übertägigen Vorhaben erforderliche Beseitigung von Kulturdenkmälern eine Genehmigungspflicht nach dem Denkmalschutzgesetz aus; für untertägige Vorhaben wird dies teilweise in Frage gestellt.162 Die hierfür angeführte Begründung, dass eine Erlaubnispflicht nur bei einem zielgerichteten Handeln ausgelöst wird, überzeugt nicht, da auch bei übertägigen Vorhaben die Beseitigung eines Denkmals nicht das Ziel der Handlung ist, sondern die Gewinnung von Bodenschätzen.163

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153 Z.B. §§ 3 bis 5 DSchG Nds. 154 Zum Denkmalrecht in NRW Schiemann/Hellhammer-Hawig NWVBl 2010, 1. 155 OVG Münster 17.8.2001, 7 A 4207/00, NWVBl 2002, 234, 235; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 129 mit weiteren Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur. 156 OVG Münster 20.9.2011, 10 A 2611/09, NWVBl 2012, 149, 151; OVG Münster 12.6.2009, 10 A 1847/08, NWVBl 2010, 29. 157 BVerfG 14.4.2010, 1 BvR 2140/08, NVwZ 2010, 1333; BVerfG 2.3.1999, 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226. 158 Z.B. § 22 DSchG RLP; § 22 DSchG SN. 159 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang 123. 160 Jankowski NuR 2008, 19, 24; a.A. wohl Attendorn NuR 2006, 757, 759. 161 OVG Magdeburg 26.7.2012, 2 L 154/10, juris Rn. 46; Jankowski NuR 2008, 19. 162 Seifert ZfB 1987, 238, 241. 163 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 108; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 131 f.

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Denkmalschutzrecht

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Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung sind in den einzelnen 59 Denkmalschutzgesetzen unterschiedlich gefasst. In einigen Bundesländern kann die Genehmigung nur versagt werden, wenn die Denkmalbelange vorgehen (z.B. Art. 6 Abs. 1 Satz 2 DSchG BY), in anderen ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn Gründe des Denkmalschutzes dem Vorhaben nicht entgegenstehen (§ 49 Abs. 2 DSchG NRW; § 8 Abs. 5 DSchG SL). Jedoch wird bei der in allen Ländern notwendigen Abwägung zwischen dem Vorhaben und dem Denkmalschutz neben dem Eigentumsschutz auch zu berücksichtigen sein, dass die standortgebundene Rohstoffgewinnung im öffentlichen Interesse liegt. Dies gilt auch bei Grabungsschutzgebieten. Für die erforderliche Abwägung sind aufgrund des grundstücksbezogenen Charakters des Verbotes bei Grabungsschutzgebieten die Abwägungsvorgaben des § 48 Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigen. Unerhebliche Auswirkungen auf ein Denkmal reichen zur Versagung einer Genehmigung nicht aus.164 Bei Untersuchungen der Bausubstanz eines Denkmals zur Erkundung des Verhaltens eines Denkmals auf mögliche bergbaubedingte Einwirkungen kommt es zunächst auf den Umfang des Eingriffs an und ob damit wesentliche Veränderungen des Denkmals verbunden sind. Dienen diese Untersuchungen dem Nachweis, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung eines Bergbaubetriebes vorliegen, können diese gegen den Willen des Eigentümers mittels Grundabtretung ermöglicht werden.165 Werden in Plänen, wie z.B. dem Braunkohlenplan, Ziele der Raum- und Landesplanung festgelegt, ist für eine Abwägung aufgrund der Bindungswirkung der Ziele der Raum- und Landesplanung kein Raum. Die Denkmalschutzgenehmigung – auch wenn sie Teil der Betriebsplanzulassung ist –, kann die Beseitigung von Kulturdenkmälern auch von deren vorheriger Untersuchung und Dokumentierung und ggf. Bergung abhängig machen, wobei dies unter Berücksichtigung der Bedeutung des Denkmals und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen hat; dabei ist die Untersuchung, Dokumentation und Bergung primär Aufgabe der Denkmalschutzbehörde. Die Versagung einer Genehmigung darauf zu stützen, dass diese Untersuchungen aufgrund fehlender Personal- und Sachmittel nicht durchführbar sind,166 erscheint aufgrund § 19 Abs. 2 DSchG NRW und der haushalterischen Argumentation fraglich. Die Versagung einer Genehmigung ist gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar.167 3. Denkmalschutzgenehmigung und Betriebsplan. Ist die bergbauliche Tätigkeit 60 nach der UVP-V Bergbau UVP-pflichtig, sind die Belange des Denkmalschutzes in allen Bundesländern zunächst als „Kulturgüter“ Teil der UVP168 und nach Beteiligung der Denkmalschutzbehörde die denkmalschutzrechtliche Genehmigung aufgrund der Konzentrationswirkung des planfestgestellten Rahmenbetriebsplans Teil der Zulassung, ohne dass es des Einvernehmens oder der Zustimmung der Denkmalbehörde bedarf. Ist ein denkmalschutzrelevantes betriebsplanpflichtiges Vorhaben nicht UVP-pflichtig, ist der Denkmalschutzbehörde gemäß § 54 Abs. 2 im Betriebsplanverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben;169 diese entscheidet auf Antrag grundsätzlich über die Genehmigung nach den Vorschriften des Denkmalschutzgesetzes. Nicht in allen Bundesländern ist neben der Betriebsplanzulassung eine eigenständige Genehmigung nach

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164 VGH München 24.1.2013, 2 BV 11/1631, BayVBl 2013, 470, 471. 165 OVG Münster 19.8.1987, 12 B 1589/87, ZfB 1988, 106, 107; vgl. auch Glückert in: von Danwitz (Hrsg.), Bergbau und Umwelt (1999), S. 13, 17. 166 OVG Münster 20.9.2011, 10 A 1995/09, NWVBl 2012, 146, 147. 167 OVG Kassel 16.3.1995, 4 UA 3505/88, DVBl 1995, 757, 758. 168 Näheres hierzu Attendorn NuR 2006, 756 f. 169 Näheres hierzu Baltis/Mülhoff NWVBl 1991, 1, 2.

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Außerbergrechtliche Rechtsvorschriften

dem Denkmalschutzgesetz erforderlich. In Baden-Württemberg (§ 7 Abs. 3 DSchG B-W), Mecklenburg-Vorpommern (§ 7 Abs. 6 DSchG M-V) sowie in Nordrhein-Westfalen (§ 9 Abs. 3 DSchG NRW) entfällt die denkmalschutzrechtliche Genehmigung zugunsten der Betriebsplanzulassung. In Baden-Württemberg und Mecklenburg-Vorpommern bedarf die Betriebsplanzulassung der Zustimmung der Denkmalschutzbehörde. Ob diese länderrechtliche Regelung mit Blick auf die bundesrechtliche Vorschrift des § 54 Abs. 2 im Einklang mit Art. 31 GG steht, ist fraglich.170 In Nordrhein-Westfalen (§ 9 Abs. 3 DSchG NRW) sind die Belange des Denkmalschutzes im Betriebsplanverfahren „in angemessener Weise“ zu berücksichtigen. Die Rechtsprechung dieses Landes171 spricht sich für eine strikte Anwendung der Genehmigungsvoraussetzungen nach dem Denkmalschutzgesetz aus, wonach die Beseitigung eines Denkmals zuzulassen ist, wenn Gründe des Denkmalschutzes nicht entgegenstehen oder überwiegende öffentliche Interessen die Maßnahmen verlangen (§ 9 Abs. 2 DSchG NRW).172 Die Belange des Denkmalschutzes sind in diesen Bundesländern als öffentliche Interessen gemäß § 48 Abs. 2 bei Betriebsplanzulassung zu berücksichtigen.173 Eine Erweiterung der maßgeblichen Vorschriften des Denkmalschutzgesetzes ist damit nicht verbunden.174 Auch wenn in den Denkmalschutzgesetzen anderer Bundesländer für baugenehmigungspflichtige Vorhaben auf eine eigenständige Denkmalschutzgenehmigung verzichtet wird,175 ist für betriebsplanpflichtige Vorhaben, soweit sie denkmalschutzrelevant sind und keine Bergbauregelung besteht (§ 7 Abs. 3 DSchG B-W; § 7 Abs. 6 DSchG M-V; § 9 Abs. 3 DSchG NRW), neben der Betriebsplanzulassung eine Genehmigung nach dem jeweiligen Denkmalschutzgesetz erforderlich. 61

4. Sondervorschriften für die Rohstoffgewinnung. Sondervorschriften für die Rohstoffgewinnung enthalten die Denkmalschutzgesetze von Nordrhein-Westfalen und Mecklenburg-Vorpommern. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 DSchG NRW dürfen Festsetzungen von Grabenschutzgebieten, unter denen Bodenschätze, die dem BBergG unterliegen, anstehen, nur im Einvernehmen mit der Bergbehörde festgesetzt werden. Soweit Ziele der Raum- und Landesplanung bergbauliche Maßnahmen betreffen, wie z.B. der Braunkohlenplan, dürfen für diese Gebiete keine Grabungsschutzgebiete festgelegt werden, jedoch ist vor Beginn der bergbaulichen Maßnahmen der Denkmalschutzbehörde Gelegenheit zur fachwissenschaftlichen Untersuchung von vermuteten Baudenkmälern oder zu deren Bergung zu geben (§ 19 DSchG NRW, § 15 DSchG M-V).

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5. Rechtsschutz. Das Denkmalschutzrecht dient allein dem öffentlichen Interesse. Die Unterschutzstellung von Denkmälern verschafft dem Eigentümer keine materielle Rechtsposition.176 Droht durch bergbauliche Tätigkeiten die Beeinträchtigung eines Denkmals, kann sich der Eigentümer dieses Denkmals nur auf die Verletzung seines Eigen-

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170 Vgl. zum Zustimmungserfordernis im landesrechtlichen Naturschutzrecht Wilde DVBl 1998, 1321, 1325. 171 OVG Münster 22.1.1968, 11 A 688/97, juris. 172 Attendorn NuR 2006, 756, 758. 173 Schulte ZfB 1987, 178, 218. Eines Rückgriffs auf die Schwelle der Gemeinschädlichkeit (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9) bedarf es nicht; so aber OVG Münster 19.8.1987, 12 B 1589/87, ZfB 1988, 106, 109; Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 113. 174 Jankowski NuR 2008, 19, 21, mit Hinweis auf § 1 Abs. 3 Satz 1 DSchG NRW, der für öffentliche Planungen und Maßnahmen und nicht für Betriebspläne gilt. 175 Vgl. Art 6 Abs. 3 DSchG BY; § 12 Abs. 3 DSchG Bln; § 7 Abs. 3 DSchG Hess; § 10 DSchG Nds; § 12 DSchG SN und § 14 DSchG LSA; hinsichtlich der alten Bundesländer vgl. Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 132. 176 OVG Münster 25.4.1989, 12 B 2614/88, ZfB 1990, 33, 38.

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tums (Art. 14 GG) berufen. Bei einer Abwägung der Interessen an der Rohstoffgewinnung und dem Eigentumsschutz im Rahmen einer einstweiligen Anordnung sind die öffentlichen Belange des Denkmalschutzes einzustellen.177 Gegen von der Denkmalschutzbehörde auferlegte Erhaltungs- und Unterhaltungsmaßnahmen steht dem betroffenen Eigentümer Klagerecht zu – insbesondere, wenn es um den Umfang der getroffenen Aufwendungen geht.178 V. Immissionsschutzrecht Immissionsschutzrecht Schrifttum Kotulla Anlagen des Bergwesens und immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit, NuR 2006, 348; Stevens Bergrechtliche und umweltrechtliche Genehmigungen für Tagebaue, ZUR 2012, 338.

1. 2.

Übersicht Vorbemerkung ____ 63 Genehmigung bedürftiger Anlagen ____ 64 a) Bergbauregelung (§ 4 Abs. 2 BImSchG) ____ 65 b) Genehmigungsbedürftige bergbauliche Anlagen ____ 68 c) Genehmigungsvoraussetzungen ____ 69

3.

d) Immissionsschutzrechtliche Genehmigung ____ 70 e) Rechtsschutz ____ 71 Nicht genehmigungsbedürftige Anlagen ____ 72 a) Bergbauliche Anlagen ____ 73 b) Betriebsplanverfahren ____ 74 c) Rechtsschutz ____ 75

1. Vorbemerkung. Bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen können zwangsläu- 63 fig mit Immissionen, wie z.B. Geräuschen und Staub, verbunden sein. Je nach ihrer Art und dem Entstehungsort können diese neben dem Bergrecht auch den Anforderungen des BImSchG unterliegen. Ob und ggf. in welchem Umfang das BImSchG maßgeblich ist, ergibt sich nicht aus dem BBergG, sondern dem BImSchG. Das BImSchG unterscheidet verfahrensmäßig zwischen genehmigungsbedürftigen und nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen, für die jeweils unterschiedliche materiell-rechtliche Anforderungen gelten. Im Gegensatz zu nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen unterliegen genehmigungsbedürftige Anlagen einer präventiven behördlichen Kontrolle. Einer Genehmigung nach dem BImSchG bedürfen nur die Anlagen, die in dem abschließenden Katalog der Vierten Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) aufgeführt sind und länger als zwölf Monate in Betrieb sein sollen.179 Eine Erweiterung oder Änderung der Genehmigungspflicht bedarf der Änderung der 4. BImSchV. 2. Genehmigungsbedürftige Anlagen. Welche bergbaulichen Anlagen einer Ge- 64 nehmigungspflicht unterstellt werden können, hängt zunächst von der für die 4. BImSchV maßgeblichen Ermächtigungsnorm des § 4 BImSchG ab. a) Bergbauregelung (§ 4 Abs. 2 BImSchG). Der Ermächtigungsrahmen zur Festle- 65 gung der nach dem BImSchG genehmigungsbedingten Anlagen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 BImSchG) ist für Anlagen des Bergwesens durch die Spezialregelung des § 4 Abs. 2 BIm-

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177 BVerfG 26.7.1989, 1 BvR 685/89, BVerfGE 80, 360 = ZfB 1990, 16, 18. 178 Vgl. BVerfG 14.4.2010, 1 BvR 2140/08, NVwZ 2010, 1333; VGH Kassel 16.3.1995, 4 UE 3505/88, DVBl 1995, 757, 759. 179 Vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1, 4. BImSchV.

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SchG eingeschränkt. Unter Anlagen des Bergwesens180 sind diejenigen Anlagen und Tätigkeiten zu fassen, die den sachlichen und räumlichen Geltungsbereich des BBergG unterworfen sind (§ 2), einschließlich der bergbauverwandten Anlagen und Tätigkeiten (§§ 126 ff., wie z.B. Untergrundspeicher).181 Für nicht dem Geltungsbereich des BBergG unterliegende Rohstoffgewinnungsbetriebe kommt § 4 Abs. 2 BImSchG nicht zur Anwendung.182 Nach der vor Inkrafttreten des BBergG geltenden Rechtslage waren Anlagen des Bergwesens, soweit sie der Aufsuchung und Gewinnung dienen, von der Genehmigungspflicht des BImSchG ausgenommen. Diese allein tätigkeitsumschriebene Ausnahme wurde mit der durch § 174 Abs. 5 BBergG geänderten Fassung des § 4 Abs. 2 BImSchG durch ein räumliches auf die Art der Bergbautätigkeit (untertage, Tagebau) abstellendes und betriebstechnisches Kriterium ersetzt. Damit soll das Bergrecht materiell-rechtlich entlastet183 und die BImSchG-Genehmigungspflicht erweitert werden, jedoch unter Berücksichtigung der Standortbindung an die Lagerstätte bei der Rohstoffgewinnung.184 Eine Aussage über die Immissionsrelevanz dieser Anlagen ist mit der Neufassung des § 4 Abs. 2 BImSchG nicht verbunden.185 Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 BImSchG können einer Genehmigungspflicht nur übertägige Anlagen oder Anlagenteile unterzogen werden, d.h. im Rückschluss, dass untertägige Bergbauanlagen nicht der Genehmigungspflicht nach dem BImSchG unterworfen werden können;186 dies gilt nicht nur für untertägige Aufsuchungs- und Gewinnungsanlagen einschließlich der Schächte und Untergrundspeicher, 187 sondern nach der Neufassung des § 4 Abs. 2 BImSchG auch für untertägige Aufbereitungsanlagen. Wesentliches Unterscheidungskriterium ist die Erdoberfläche.188 Der für übertägige Bergbauanlagen geltende § 4 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ist mit Satz 2 66 jedoch dahingehend eingeschränkt, dass für den übertägigen Bereich eine Genehmigungspflicht für Tagebaue und zum Betrieb eines Tagebaus erforderlichen oder zur Wetterführung unerlässliche Anlagen nicht festgelegt werden können. Mit dieser Reglung wird der dynamischen Betriebsweise bei der Aufsuchung und Gewinnung Rechnung getragen, der das Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG nicht gerecht wird.189 Während das BImSchG-Genehmigungsverfahren mit seiner Genehmigung für die Errichtung und die Betriebsphase und gelegentlichen Kontrollen auf statische Anlagen abstellt, 190 wird über das bergrechtliche Betriebsplanverfahren eine kontinuierliche Kontrolle – insbesondere der dynamischen Betriebsteile – sichergestellt. Die Ansicht, dass § 4 Abs. 2 BImSchG verfahrenssystematisch bedenklich191 und als nicht gerechtfer-

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180 Dieser Begriff wurde aus dem bisher geltenden § 4 Abs. 2 BImSchG übernommen, der dem Begriff aus der Gewerbeordnung entsprach. 181 Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 4 BImSchG Rn. 98; Kotulla NuR 2006, 348, 349; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 89, zu Untergrundspeichern BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 257 = ZfB 1992, 38, 44. 182 VG Aachen 3.5.2013, 6 L 552/12, AbfallR 2013, 193. 183 BT-Drs. 8/1315, S. 171. 184 BT-Drs. 8/3965, S. 147. Zur Entstehungsgeschichte vgl. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 126. 185 Stevens ZUR 2012, S. 338, 345; so aber Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 90. 186 Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 88; Kotulla NuR 2006, 348, 351; Frenz Abfallverwertung im Bergbau, S. 59. 187 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 251 = ZfB 1992, 38, 40. 188 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 212. 189 BT-Drs. 8/1315, S. 171. 190 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 251; ZfB 1992, 38, 45; VG Stade 16.7.1991, 3 VG A 433/ 95, ZfB 1992, 52, 65. Vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 4. BImSchV, wonach nur Anlagen erfasst werden, die länger als zwölf Monate an dem selben Ort betrieben werden sollen. 191 Jarass BImSchG § 4 Rn. 39.

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tigte Privilegierung anzusehen ist,192 übersieht die unterschiedlichen Gegebenheiten zwischen der dynamischen standortgebundenen Rohstoffgewinnung und den statischen Anlagen des BImSchG; die fehlende Konzentrationswirkung der BImSchG-Genehmigung hinsichtlich der Betriebsplanzulassung (§ 13 BImSchG) berücksichtigt diese tatsächlichen Unterschiede ebenfalls. Auch wenn Satz 2 auf § 4 Abs. 1 BImSchG Bezug nimmt, ist Satz 2 aufgrund seiner Stellung und der Entstehungsgeschichte193 als eine Einschränkung des § 4 Abs. 2 Satz 1 BImSchG zu betrachten, so dass Satz 2 nur für übertägige Anlagen gilt, die dem Geltungsbereich des BBergG unterliegen.194 Ein Tagebau ist der Ort, an dem das Lösen von Bodenschätzen zur Aufsuchung oder Gewinnung in offener Bauweise erfolgt. Zu diesen zählen auch Steinbrüche und offene Gruben. Die Lage des Tagebaus wird von der Lagerstätte bestimmt.195 Auch die Aufsuchung mittels Tagebau und die Wiedernutzbarmachung dieser Oberflächen sind standortgebunden, so dass sie Teil eines Tagebaus sind.196 Neben dem Tagebau selbst erfasst Satz 2 auch die für den Tagebau erforderlichen Anlagen, unabhängig davon, ob sich diese im Tagebau oder außerhalb des Tagebaus befinden.197 Der Einsatzort dieser Anlagen wird von der Lage des Tagebaus und damit letztlich von der Lagerstätte bestimmt. Insoweit schlägt das Bergbauspezifikum des Tagebaus auf die Anlage durch. Die Ansicht, dass § 4 Abs. 2 BImSchG nur Anlagen erfasst, die selbst bergbauspezifischer Natur sind,198 steht nicht im Einklang mit dem Sinn und Wortlaut des § 4 Abs. 2 BImSchG. Erforderlich ist eine Anlage, die für die Aufsuchung und Gewinnung im Tagebau unerlässlich ist,199 d.h. mit der Aufsuchung und Gewinnung im Tagebau in funktionellem Zusammenhang steht. Der Einsatz dieser Anlagen muss von den den Tagebau prägenden Eigenschaften abhängig sein. Zur Aufsuchung und Gewinnung zählen dabei nicht nur das Aufsuchen und Lösen von Bodenschätzen, sondern auch die hierfür vorher notwendige Erschließung des Tagebaus, das im Rahmen dieser bergbaulichen Tätigkeiten notwendige Verladen, Befördern, Abladen, Lagern und Ablegen von Bodenschätzen und sonstigen Massen, soweit dies mit Anlagen unter dem Geltungsbereich des BBergG erfolgt, sowie die Wiedernutzbarmachung und die hierfür notwendigen Anlagen.200 Soweit betriebsplanpflichtige Anlagen für den Betrieb des Tagebaus notwendig sind, werden diese von § 4 Abs. 2 Satz 2 BImSchG erfasst – unabhängig davon, an welcher Position der Produktionskette sich die Anlage befindet. Die Erforderlichkeit kann aufgrund der Funktionsbezogenheit nicht mit

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192 Kotulla NuR 2006, 348, 350 f. 193 In der Diskussion über die Fassung des § 4 Abs. 2 BImSchG bei § 174 Abs. 5 zwischen der Bundesregierung, dem Bundesrat und dem Bundestag ging es um die Frage, in welchem Umfang bergbauliche Anlagen der Genehmigung nach dem BImSchG unterworfen werden sollen, BT-Drs. 8/1315, S. 186, 197; BT-Drs. 8/3965, S. 147. 194 VGH München 11.3.2004, 22 B 02.1653, UPR 2005, 306, Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht § 4 BImSchG Rn. 23, 99; Sellner/Reidt/Ohms, Immissionsschutzrecht und Industrieanlagen, S. 16; Müller/Schulz, Handbuch Recht der Bodenschätzegewinnung, Rn. 504; a.A. Kotulla NuR 2006, 348, 350, der von Satz 2 auch Tagebaue, die nicht im Geltungsbereich des BBergG unterliegen, erfasst sieht. Dieser Auffassung steht Nr. 2, 4. BImSchV, entgegen. 195 BT-Drs. 8/3965, S. 147. 196 A.A. Stevens ZUR 2012, 338, 345; Frenz Abfallverwertung im Bergbau, S. 59. 197 Vgl. hierzu die Fassung des § 174 Abs. 5 des Regierungsentwurfs, der auf Anlagen im Tagebau abstellte (BT-Drs. 8/1315, S. 17) und die beschlossene Fassung des § 174 Abs. 5 bzw. § 4 Abs. 2 BImSchG (BT-Drs. 8/3965, S. 110, 147. 198 So aber Jarass BImSchG § 4 Rn. 37; Durner Konflikte räumlicher Planung, S. 359, 365. 199 Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau; Stevens ZUR 2012, 338, 345. 200 Im Ergebnis so auch Kolonko Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung an einen Abbau von Steine und Erden, S. 126.

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der Unmittelbarkeit gleichgesetzt werden.201 Zu diesen Anlagen zählen u.a. die für die Aufsuchung und Gewinnung einschließlich Wiedernutzbarmachung im Tagebau eingesetzten Bagger, Förderbrücken und Absetzer, die dem Gewinnungsfortschritt ständig anzupassenden Förderbänder einschließlich Bandsammelpunkten in und außerhalb des Tagebaus, Kohlenbunker im Braunkohlenbergbau, Grubenbahnen und sonstige für die Aufsuchung und Gewinnung im Tagebau notwendigen Hilfseinrichtungen, wie z.B. Stromversorgungsanlagen, Tagesanlagen für die im Tagebau Beschäftigten, die für die Wasserhaltung notwendigen Brunnen und Anlagen und die Ablagerung202 von Bodenschätzen oder Abraum. Aufbereitungsanlagen sind i.d.R. nicht an die Lagerstätte gebunden, so dass sie allenfalls in Ausnahmefällen als eine für den Betrieb des Tagebaus erforderliche Anlage angesehen werden können. Genehmigungsfrei nach dem BImSchG sind auch die zur Wetterführung unerläss67 lichen übertägigen Anlagen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BImSchG). Dies sind übertägige Anlagen, wie Grubenlüfter, Wetterschächte und andere zur Wetterführung notwendigen Anlagen, um den untertägigen Bergbaubetrieb mit frischer Luft zu versorgen. Ohne diese Bewetterung ist die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen, insbesondere bei größeren Teufen und bei Einsatz von emittierenden Arbeitsmitteln nicht möglich, so dass die Bewetterungsanlagen eine unverzichtbare Voraussetzung für die untertägige Bergbautätigkeit darstellt, selbst wenn die Anlagen gleichzeitig auch anderen betrieblichen Funktionen – wie z.B. Schächte zur Seilfahrt – dienen.203 Der Standort solcher Bewetterungsanlagen ist nicht in das Belieben des Unternehmers gestellt und kann nicht frei gewählt werden, sondern hängt von der sich an der Lagerstätte orientierenden Abbauführung und Betriebssicherheit ab.204 68

b) Genehmigungsbedürftige bergbauliche Anlagen. Von den Anlagen des Bergwesens werden überwiegend Aufbereitungsanlagen in der 4. BImSchV als genehmigungsbedürftig eingestuft. Hierzu zählen u.a. Anlagen zum Mahlen oder Trocknen von Kohle (Nr. 1.9 Anhang der 4. BImSchV), Anlagen zum Brikettieren von Braun- oder Steinkohle (Nr. 1.10 Anhang der 4. BImSchV), Anlagen zur Trockendestillation von Steinkohle, Braunkohle (z.B. Kokereien) (Nr. 1.11 Anhang der 4. BImSchV) und Anlagen zur Vergasung und Verflüssigung von Kohle (Nr. 1.14 Anhang der 4. BImSchV).205 Anlagen zur Behandlung von gefährlichen Abfällen (Nr. 8.8 Anhang der 4. BImSchV) können im Rahmen der Versatzstoffherstellung für Bergbaubetriebe relevant sein.206 Eine Salzhalde zählt dagegen nicht zu den genehmigungsbedürftigen Anlagen.207 Werden Anlagen in der 4. BImSchV als genehmigungsbedürftig eingestuft, die für den Tagebaubetrieb überwiegend dienen und erforderlich sind, wie z.B. Kraftwerke (Nr. 1 Anhang der 4. BImSchV), Elektroumspannungsanlagen (Nr. 1.8 Anhang der 4. BImSchV), besteht aufgrund

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201 A.A. Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht § 4 BImSchG Rn. 100; Frenz Abfallverwertung im Bergbau, S. 59, der den Begriff Tagebau auf den unmittelbaren Abbau begrenzt, um diesen von dem weiteren bergrechtlichen Gewinnungsbegriff abzugrenzen. Diese Auffassung verkennt, dass § 4 Abs. 2 BImSchG, ohne an die Terminologie des BBergG gebunden zu sein, mit dem Begriff Tagebau eine standortgeprägte dynamische Art der Bergbautätigkeit umschreibt. 202 A.A. Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 90, der nur Anlagen innerhalb des Tagebaus anerkennt; Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht § 4 BImSchG Rn. 100, die den funktionellen Ansatz des § 4 Abs. 2 Satz 2 BImSchG verkennen. 203 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 131. 204 BT-Drs. 8/3965, S. 147. 205 Schulte ZfB 1987, 178, 205. 206 Vgl. OVG Magdeburg 22.3.2011, 2 M 5/11, ZfB 2012, 40, 43. 207 VG Stade 24.2.1986, 3 VG D 5/86, ZfB 1987, 361, 363.

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der durch § 4 Abs. 2 BImSchG einschränkenden Ermächtigungsgrundlage für die 4. BImSchG keine Genehmigungspflicht. Aus diesem Grund handelt es sich bei den in Nr. 2.1 Anhang der 4. BImSchV genannten Steinbrüchen nur um solche, die nicht dem Geltungsbereich des BBergG unterliegen. c) Genehmigungsvoraussetzungen. Die materiell-rechtlichen Anforderungen 69 für genehmigungsbedürftige Anlagen enthalten die §§ 5 bis 7 BImSchG. Dies umfasst u.a. die Pflicht zur Gefahrenabwehr und der Vermeidung von erheblichen Nachteilen und Belästigungen gegenüber der Allgemeinheit und der Nachbarschaft (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) sowie die Vorsorgepflicht gegenüber schädlichen Umwelteinwirkungen und Gefahren und erhebliche Nachteile und Belästigungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Bei der Bewertung von Lärm und Luft mit Wirkungen außerhalb des Betriebsgeländes kann auf die TA Lärm und TA Luft zurückgegriffen werden. Die Erteilung einer Genehmigung setzt voraus, dass sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenen Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (§ 6 Abs. 1 BImSchG). Der Geltungsbereich der 12. BImSchV (Störfall-Verordnung) erstreckt sich dabei nicht auf alle bergbaulichen Tätigkeiten und Einrichtungen (§ 3 Abs. 5a BImSchG; § 1 Abs. 5 12. BImSchV). d) Immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Die Erteilung einer immissions- 70 schutzrechtlichen Genehmigung schließt andere anlagenbezogene Genehmigungen, wie z.B. Baugenehmigungen, ein, jedoch nicht die bergrechtliche Betriebsplanzulassung (§ 13 BImSchG). Beide Genehmigungen stehen bei gleichem Genehmigungsobjekt selbständig nebeneinander.208 Sind bergbauliche Anlagen nach der 4. BImSchV genehmigungs-und UVP-pflichtig (§ 1 Nr. 9 UVP-V Bergbau i.V.m. Anhang UVPG), umfasst der planfestgestellte Rahmenbetriebsplan die BImSchG-Genehmigung. e) Rechtsschutz. Während anerkannt ist, dass § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG aufgrund 71 des bestimmbaren Kreises der Nachbarschaft drittschützende Wirkung hat,209 wird dies für die Vorsorgepflichten nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG verneint.210 3. Nicht genehmigungsbedürftige Anlagen. Sind Anlagen des Bergwesens nach 72 der 4. BImSchV nicht genehmigungspflichtig, unterliegen sie dennoch grundsätzlich dem Immissionsschutzrecht. § 4 Abs. 2 BImSchG regelt nämlich nur die Genehmigungsbedürftigkeit einer Anlage und damit die für diese Anlagen geltende materiell-rechtliche Anforderung der §§ 4 bis 21 BImSchG.211 Für nach § 4 Abs. 2 Satz 2 BImSchG nicht ausgenommene übertägige bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 66 und 67) und sonstige nicht genehmigungsbedürftige Anlagen ist das BImSchG maßgeblich, wenn es sich um eine Anlage i.S.d. BImSchG handelt. Der Anlagenbegriff des § 3 Abs. 5 BImSchG ist umfassend und schließt neben Betriebsstätten und anderen ortsfesten Einrichtungen sowie Maschinen und Geräten und sonstigen ortsveränderlichen Einrichtungen auch Grundstücke ein, auf denen Stoffe gelagert und abgelagert

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208 VG Stuttgart 10.5.1996, 4 K 4293/94, ZfB 1996, 246, 248. 209 BVerwG 11.12.2003, 7 C 19/02, BVerwGE 119, 329, 332; OVG Münster 1.12.2011, 8 D 58/08 AK, NuR 2012, 342; Jarass BImSchG, § 5 Rn. 120; Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 5 BImSchG Rn. 130. 210 BVerwG 16.1.2009, 7 B 47/08 juris Rn. 11; BVerwG 18.5.1982, 7 C 42/80, BVerwGE 65, 313, 320. 211 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 257; ZfB 1992, 38, 44. Kotulla NuR 2006, 348, 353; Rausch Umwelt und Planungsrecht beim Bergbau, S. 100.

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oder Arbeiten durchgeführt werden, die Immissionen verursachen können. Anlagen sind somit auch Lagerplätze, Zechenplätze und Halden.212 Fahrzeuge und Arbeitsmittel, die auf dem Betriebsgelände eingesetzt werden, werden als Teil der Anlage angesehen.213 73

a) Bergbauliche Anlagen. Nicht genehmigungsbedürftige Anlagen des Bergwesens unterliegen den §§ 22 ff. BImSchG mit den drei Grundpflichten des § 22 BImSchG, vermeidbare schädliche Umwelteinwirkungen zu verhindern, unvermeidbare schädliche Umwelteinwirkungen auf ein Mindestmaß zu beschränken und Vorkehrungen für schädliche Beeinträchtigungen von Abfällen zu treffen. Während § 5 BImSchG für genehmigungsbedürftige Anlagen schädliche Umwelteinwirkungen verbietet, verlangt § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG Umwelteinwirkungen nach dem Stand der Technik zu vermeiden. Bei Ermittlung des Standes der Technik soll die TA Luft zum Anhalt genommen werden. Gleiches gilt für die TA Lärm. Wenn die Anwendung der TA Lärm für bestimmte Anlagen ausgenommen ist, wie für Tagebaue und zum Betrieb von Tagebauen erforderliche Anlagen (Nr. 1 Buchst. e) TA Lärm), ist sie unter Berücksichtigung der bergbaulichen Besonderheiten entsprechend anzuwenden.214

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b) Betriebsplanverfahren. Für die Prüfung der sich aus §§ 22 ff. BImSchG ergebenden Pflichten sieht das BImSchG kein Genehmigungsverfahren vor. Das BImSchG beschränkt die für die Durchführung des BImSchG zuständige Behörde jedoch nicht darauf, gemäß §§ 24 und 25 BImSchG, nachträglich Anordnungen zu erlassen.215 Auch dürften bergbaubedingte Immissionen selbst in extremen Ausnahmefällen kaum die Schwelle der Gemeinschädlichkeit nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 (vgl. § 55 Rn. 100 ff.) erreichen, die zu einer Versagung einer Betriebsplanzulassung führt. Jedoch eröffnet seit der Altenberg-Entscheidung des BVerwG216 § 48 Abs. 2 der Bergbehörde die Befugnis, die immissionsschutzrechtlichen Vorschriften für nach dem BImSchG nicht genehmigungsbedürftige Anlagen mit dem Gebot des § 22 BImSchG als öffentliches Interesse im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigen (vgl. § 48 Rn. 53). Das gilt auch, wenn weitere Genehmigungen z.B. nach dem Baurecht, notwendig sind, sofern die Immissionen einen stärkeren Bezug zur bergbaulichen Tätigkeit aufweisen als zu Anlagen nach anderen Gesetzen. So sind Immissionen, die beim Verladen und Befördern von Bodenschätzen entstehen, dem Bergrecht zuzuordnen, da diese nicht von baulichen Anlagen ausgehen.217

75

c) Rechtsschutz. Wird über die Einhaltung der Vorschriften des BImSchG für nicht genehmigungsbedürftige Anlagen im Betriebsplanverfahren mit entschieden, vermittelt § 22 BImSchG in dessen Rahmen für „Nachbarn“ Drittschutz gegen die Betriebsplanzulassung.218 Die drittschützende Wirkung des § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erschöpft sich darin, die Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen zu bewahren, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Das heißt nicht, dass jede Beeinträchtigung, die sich

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212 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 212, Rausch Umwelt und Planungsrecht beim Bergbau, S. 100. 213 Kutscheidt NVwZ 1983, 65, 66. 214 VG Dresden 14.10.2011, 3 L 352/11, ZfB 2012, 73, 77. 215 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 322 = ZfB 1987, 60, 66. 216 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 322 = ZfB 1987, 60, 66. 217 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 321 = ZfB 1987, 60, 67. 218 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 327 = ZfB 1987, 60, 69; VG Dresden 14.10.2011, 3 L 352/ 11, ZfB 2012, 73; Boldt/Weller Ergänzungsband, § 48 Rn. 14.

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nach dem Stand der Technik vermeiden lässt, unabhängig von ihrem Grad als schädlich zu qualifizieren ist und von den Betroffenen abgewehrt werden kann.219 VI. Naturschutzrecht Naturschutzrecht Schrifttum Beckmann Berg-, umwelt- und planungsrechtliche Probleme der Wiedernutzbarmachung und Folgenutzung bergbaulicher Flächen und Anlagen, in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts (1995), S. 67; Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren (2012); Cosack Bergrechtliches Zulassungsverfahren und Flora-Fauna-Habitat-Verträglichkeitsprüfung, NuR 2000, 311; Dammert Anwendungsfragen des Flächen- und Artenschutzrechts bei der Zulassung von Bergbauvorhaben, in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltprüfungen (2009), S. 31; Daniels/Appel Gebiets- und Artenschutz bei der Wiedernutzbarmachung von Bergbaufolgelandschaften – Naturschutzrecht als Hinweis für Maßnahmen der Naturschaffung, NuR 2008; 685; Frenz Wiedernutzbarmachung und Biotopschutz, ZfB 2002, 23; Gerigk Das Verhältnis zwischen Bergrecht und Naturschutz, ZfB 1987, 232; Hoppe Die Einschränkung bergbaulicher Berechtigungen durch eine Nationalparkverordnung – am Beispiel des niedersächsischen Wattenmeeres, DVBl 1987, 757; Kolonko Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung am Abbau von Steine und Erden (Diss. 1997); Kolonko Naturschutz und Bergrecht, ZUR 1995, 126; Kühne Das Verhältnis von Bergrecht und naturschutzrechtlicher Eingriffsregelung, in: Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts (UTR) 2004, S. 251; Kühne Nochmals: Bergbauliche Berechtigungen und Nationalparkverordnung Niedersächsisches Wattenmeer, DVBl 1987, 1259; Lau Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung, NuR 2011, 680; Louis Das neue Bundesnaturschutzgesetz, NuR 2010, 77; Ludwig Auswirkungen der FFH-Rl auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG (2005); von Mäßenhausen Bewertung des Naturschutzregimes aus Sicht des Bergbaus, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Bergbau und Naturschutz (2003), S. 44; Sparwasser/Wörkel Ökologische Flutungen von Rückhalteräumen zum Hochwasserschutz und naturschutzrechtliche Eingriffsregelung, NVwZ 2007, 766; Spieth/Appel Genehmigungsprojekte unter dem Damoklesschwert der FFH-Abweichungsprüfung, NuR 2009, 669; Spieth/Hong Wiedernutzbarmachung als ausgleichspflichtiger Eingriff? Zum Verhältnis der bergrechtlichen Stilllegung zur naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung, ZfB 2001, 183; Stevens Bergrechtliche und umweltrechtliche Genehmigung von Tagebauen, ZUR 2012, 338; Wilde Verhältnis zwischen Bergrecht und Naturschutzrecht, DVBl 1998, 1321; Wilde Braunkohlenbergbau in Brandenburg im Spannungsverhältnis zwischen Natur- und Landschaftsschutz, LKV 2006, 71; M. Wolf Der Bergbau und die naturschutzrechtliche Kompensationspflicht, ZUR 2006, 524; R. Wolf Eingriffsregelung in der AWZ, ZUR 2010, 365.

1. 2. 3.

Übersicht Vorbemerkung ____ 76 Bergbauberechtigung ____ 77 Eingriffsregelung a) Materialrechtliche Anforderungen ____ 78 b) Vermeidungsgebot ____ 87 c) Wiedernutzbarmachung – Kompensationsmaßnahmen ____ 88

4. 5.

d) Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ____ 91 e) Nichtausgleichbare Eingriffe ____ 94 f) Verfahren ____ 97 Schutz bestimmter Teile von Natur und Landschaft und besonderer Arten ____ 100 Europäische Schutzausweisungen ____ 105

1. Vorbemerkung. Bergbauliche Tätigkeiten sind in der Regel ohne Inanspruch- 76 nahme von Grund und Boden und Auswirkungen auf Natur und Landschaft nicht möglich. Der Schutz von Natur und Landschaft ist Reglungsgegenstand des BNatSchG vom 29.7.2009. Da weder das BBergG noch das BNatSchG eine ausdrücklich auf die bergbaulichen Tätigkeiten und Einrichtungen bezogene Einschränkung ihrer Geltungsbereiche

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OVG Münster 29.8.2012, 2 B 940/12 juris Rn. 11.

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enthalten und beide Gesetze unmittelbar geltende Bundesgesetze darstellen, findet das BNatSchG – auch im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone und des Festlandssockels (§ 56 BNatSchG) – auf bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen Anwendung, soweit das BBergG keine Spezialregelungen enthält. Vom BNatSchG abweichende Vorschriften der Naturschutzgesetze der Länder220 gelten nur, soweit das BBergG als Bundesrecht dem Landesrecht nicht vorgeht (Art. 31 GG). 77

2. Bergbauberechtigung. Auch wenn eine Bergbauberechtigung keine die Bergbautätigkeit gestattende Wirkung hat, können Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bereits im Verfahren zur Erteilung einer Bergbauberechtigung Eingang finden. Gemäß § 11 Nr. 10 ist eine Bergbauberechtigung bei überwiegend öffentlichen Interessen im gesamten zuzuteilenden Feld zu versagen. Zu den öffentlichen Interessen zählen auch naturschutzrechtliche Schutzgebietsausweisungen, wie z.B. Naturschutzund FFH-Gebiete, jedoch nur, wenn diese ein absolutes Veränderungsverbot enthalten, das das gesamte Feld betrifft.221 (Näheres vgl. hierzu § 11 Rn. 17). Die Bergbehörde hat der Naturschutzbehörde vor Erteilung einer Bergbauberechtigung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 15).222 Nur in Ausnahmefällen dürften die Vorhabensplanungen bei der Erteilung der Bergbauberechtigung bereits so konkret sein, dass die konkreten Anforderungen des Naturschutzes abschließend auf Ebene der Bergbauberechtigung abgearbeitet werden können, so dass eine Betriebsplanzulassung später aus Naturschutzgründen nicht versagt werden kann.223 Bei der Erteilung einer Bewilligung ist § 12 Abs. 2 zu beachten. Naturschutzbelange zählen nicht zu den öffentlichen Interessen, die bei der Genehmigung zur Veräußerung des Bergwerkseigentums (§ 23 Abs. 1 Satz 2) zu berücksichtigen sind.224 3. Eingriffsregelung

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a) Materialrechtliche Anforderungen. Zu den zentralen Instrumenten des BNatSchG zum Schutz von Natur und Landschaft zählt die Eingriffsreglung (§§ 13 ff. BNatSchG). Ein Eingriff ist eine Veränderung der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder Veränderungen des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels, die die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder des Landschaftsbildes erheblich beeinträchtigen kann (§ 14 Abs. 1 BNatSchG). Ob die Eingriffsregelung auch in der AWZ Anwendung findet, ist umstritten.225 Ein Eingriff setzt eine zielgerichtete menschliche Handlung voraus.226 Da eine Bergbauberechtigung keine entsprechende Handlung unmittelbar gestattet, kommen die §§ 13 ff. BNatSchG bei der Erteilung der Bergbauberechtigung nicht zur Anwendung, sondern erst bei der für die bergbauliche Tätigkeit notwendigen Betriebsplanzulassung. 227 Anknüpfungstatbe-

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220 Zum Abweichungsrecht der Länder vgl. Lütkes/Ewer/Lütkes BNatschG, Einleitung Rn. 24 ff. 221 VGH Mannheim, 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 66. 222 Vgl. Gemeinsamer Erlass des Sächsischen Staatsministeriums für Wirtschaft und Arbeit und des Sächsischen Staatsministeriums für Umwelt und Landwirtschaft über die Zusammenarbeit der Naturschutz- und Bergbehörde, ZfB 2002, 333. 223 Weiter wohl Frenz Bergrecht und nachhaltige Entwicklung, S. 76; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang 226. 224 VG Weimar 17.7.2000, 7 K 68/99.We ZfB 2000, 335, 339. 225 Vgl. hierzu R. Wolf ZUR 2004, 65, 72. 226 Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 44 mit weiteren Nachweisen m.w.N.; Lau NuR 2011, 680, 682. 227 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 214.

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stand für den Eingriff ist die durch diese Handlung bewirkte Veränderung der Gestalt oder Nutzung der Erdoberfläche einschließlich Wasserfläche und Meeresboden oder des Grundwasserspiegels, die als Folge zu einer erheblichen negativen Beeinträchtigung des Zustandes der Natur, d.h. der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushaltes einschließlich biologischer Vielfalt und des Landschaftsbildes, führen kann. Naturbedingte Veränderungen der Grundfläche228 oder die ordnungsgemäße Unterhaltung eines Geländes erfüllen nicht den für einen Eingriff erforderlichen Veränderungstatbestand,229 aber auch Auswirkungen von Immissionen werden danach nicht erfasst. Ob die Veränderung die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushaltes 79 oder das Landschaftsbild erheblich beeinträchtigt ist, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls nach wissenschaftlichen Maßstäben zu bewerten.230 Mögliche Stör- und Unfälle sind dabei nicht zu berücksichtigen, da es an der erforderlichen Finalität der Eingriffshandlung fehlt.231 Bei der Erheblichkeitsprüfung ist nach der Erfassung eine Bewertung der Schutzgüter und ihrer Funktion ohne und mit dem Eingriff durchzuführen, wobei Vorbelastungen schutzmindernd einzubeziehen sind.232 Die Erfassung des Ist-Zustandes der Natur- und der Landschaft (§ 13 BNatSchG) und deren Bewertung sowie die Bewertung der Eingriffsfolgen und deren Ausgleich sollten vor Beginn des Gesamtvorhabens, soweit nicht bereits in Landesplanungsverfahren durchgeführt, am ehesten auf Ebene des Rahmenbetriebsplans erfolgen. Auf diese Weise kann zwischen dem Bergbauvorhaben und dessen möglichen Eingriffsfolgen eine sachgerechte Abwägung erfolgen. Eine Beeinträchtigung wird dann erheblich sein, wenn sie nach Art, Umfang und Schwere von spürbarem Gewicht ist, wobei der Grad der Schutzwürdigkeit des Schutzgutes zu berücksichtigen ist.233 Die angenommenen Beeinträchtigungen der Schutzgüter müssen zumindest mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein.234 Die Aufsuchung von Lagerstätten mittels elektrischer Messungen von Anomalien 80 aus der Luft per Flugzeug stellt aufgrund der fehlenden Grundstücksnutzung keinen Eingriff dar. Wenn für die gewählte Aufsuchungstechnik die Inanspruchnahme der Oberfläche notwendig ist, dürfte die hiermit verbundene Veränderung der Oberfläche die Erheblichkeitsschwelle für eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit und Funktionsfähigkeit des Naturhaushaltes meistens nicht überschritten werden; so z.B. bei seismischen Verfahren. Bei der Gewinnung von Bodenschätzen in Tagebauen – wie z.B. Braunkohle, Ka- 81 olin, Quarz und Sand –, ist nicht nur die Tagebauflächen selbst, sondern sind auch die Betriebsflächen mit z.B. Werkstätten, Belegschaftsgebäuden, Aufschüttungen, Halden und Lagerplätze zu berücksichtigen. In der Regel ist bei solchen grundstücksbezogenen Vorhaben von einem Eingriff auszugehen. Die Herstellung oder Umgestaltung von Gewässern zur Gewinnung von Sand und Kies kann im Einzelfall zu einer Verbesserung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts führen, die somit nicht als Eingriff anzusehen ist.235 Die für manche Tagebauvorhaben zur Gewinnung notwendigen Grundwasserabsenkungen sind dann nur eingriffsrelevant, wenn die Grundwasserschichten mit der

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228 Lütkes/Ewer/Lütkes BNatSchG, § 14, Rn. 15. 229 Lütkes/Ewer/Lütkes BNatSchG, § 14 Rn. 8. 230 Lütkes/Ewer/Lütkes BNatSchG, § 14 Rn. 12. 231 Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 70. 232 Lau NuR 2011, 680, 683; zu den Bewertungsmethoden ausführlich Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergbaulichen Zulassungsverfahren, S. 72 ff. 233 Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 57. 234 VGH München, 21.4.1998, 3 B 92.3454, NuR 1999, 153, 155 OVG Münster 18.7.1997, 21 B 1717/94, NuR 1997, 617, 619. 235 Sander NuR 1986, 317.

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belebten Bodenschicht in Verbindung stehen. Mit dem Bezug auf die belebten Bodenschichten und die damit auf oberflächennahe Grundwasserspiegel bezogene Einschränkung hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur in diesen Fällen die Leitungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushaltes von Bedeutung ist.236 Absenkungen tieferer Grundwasserschichten werden von § 14 Abs. 1 BNatSchG nicht erfasst.237 Auch Einleitungen in tiefere Grundwasserschichten, wie z.B. die Versenkung von Salzwässern in den Plattendolomit, haben keine Auswirkungen auf die belebten Bodenschichten und stellen keinen Eingriff i.S.d. § 14 Abs. 1 BNatSchG dar.238 Außer Acht zu lassen sind auch aufgrund des Fehlens einer menschlichen Handlung natürliche Veränderungen des oberen Grundwasserspiegels, so dass letztlich nur mengenmäßig bedingte Grundwasserveränderungen außerhalb der natürlichen Schwankungsbreite eingriffsrelevant sind.239 Erfolgt bei kleineren Abbauvorhaben die Gewinnung in Abschnitten oder mit Unterbrechungen, wird ein Eingriff als erheblich angesehen, wenn die jährliche Abbaufläche mehr als 30 m² beträgt.240 Die Wiedernutzbarmachung der vom Bergbau in Anspruch genommener Oberfläche, z.B. durch Verfüllen stellt keinen Eingriff dar, sondern einen nicht selbständigen Teil des Bodenabbaus, der erst mit der Wiederverfüllung endet.241 Im Übrigen zielt die Wiedernutzbarmachung bei naturschutzorientierten Maßnahmen auf eine Verbesserung des Naturhaushaltes und stellt somit keine Beeinträchtigung dar.242 Gleiches gilt für vorgezogene Kompensationsmaßnahmen. Erfolgt die Gewinnung von Bodenschätzen mittels Bohrungen, wie z.B. bei Erdöl 82 und Erdgas, liegt zwar aufgrund der notwendigen übertägigen Betriebsanlagen eine Änderung der Nutzung der Grundflächen vor; ob dies zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Naturhaushalts führt, hängt vom konkreten Einzelfall ab. Bei der Gewinnung von Erdwärme mittels Förderung des Grundwassers, das mit der belebten Bodenschicht in Verbindung steht, ist nicht ausgeschlossen, dass die für Eingriffe maßgebliche Erheblichkeitsschwelle überschritten wird.243 Auch bei der untertägigen Gewinnung sind übertägige Betriebsflächen, wie z.B. 83 für Werksgebäude, Schachtanlagen und Lagerplätze sowie für die Ablagerungen von Bodenschätzen und für Rückstands-, Abraum- und Bergehalten notwendig. Neben der Beeinträchtigung des Naturhaushalts durch diese veränderte Flächennutzung können besonders große Halden auch eine erhebliche Beeinträchtigung des Landschaftsbildes darstellen. Untertägige – auch bergbauliche – Tätigkeiten stellen dagegen keinen typischen Fall der von der Grundfläche ausgehenden Eingriffsregelung dar. Zwar ist dieser Grundsatz durch die 2002 erfolgte Berücksichtigung von bestimmten Grundwasserspiegeln durchbrochen worden, jedoch hat der Gesetzgeber mit der Einschränkung der betroffenen Grundwasserspiegel in § 14 Abs. 1 BNatSchG den Ausnahmecharakter dieser Reglung zum Ausdruck gebracht und von der Einbeziehung weiterer untertägiger „Eingriffsobjekte“ Abstand genommen. Andere untertägige Tätigkeiten sind deshalb nicht als

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236 BT-Drs. 14/6378, S. 48. 237 Kühne in: Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2004, 251, 270; Frenz/Müggenborg/Guckelberger BNatSchG, § 14 Rn. 23; VGH Kassel 20.3.2013, 2 B 1716/12, ZfB 2013, 291 Rn. 86; von Mäßenhausen in: Frenz/ Preuße (Hrsg.) Bergbau und Naturschutz, S. 43, 46; so auch OVG Lüneburg 24.6.1996, 3 L 4259/94, NuR 1997, 253, zur Grundwasserförderung mittels Tiefbohrungen. 238 VGH Kassel 20.3.2013, 2 B 1716/12, ZfB 2013, 291, Rn. 86. 239 Lütkes/Ewers/Lütkes BNatSchG, § 14 Rn. 11. 240 OVG Lüneburg 16.3.2009, 4 LA 737/07, NuR 2009, 495. 241 OVG Lüneburg 8.11.2001, 8 LB 46/01, NuR 2002, 563. 242 Sparwasser/Wörkel NVwZ 2007, 766; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 237. 243 Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 70; speziell zur Eingriffsregelung in der ausschließlichen Wirtschaftszone vgl. R. Wolf ZUR 2010, 365.

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eingriffsrelevant im Sinne des § 14 Abs. 1 BNatSchG anzusehen,244 wie z.B. die untertägige Bruchhohlraumverfüllung mit Abfällen (Versatz).245 Gleiches gilt für die untertägige Speicherung von Öl oder Gas in Salzkavernen. Die für die Aufbereitung und sonstigen bergbaulichen Tätigkeiten erforderlichen 84 übertägigen Betriebsflächen stellen in der Regel eine Veränderung der Grundflächennutzung dar. Zur Vereinfachung der Verwaltungspraxis haben einige Länder den unbestimmten 85 Rechtsbegriff Eingriff des § 14 Abs. 1 BNatSchG in ihren Naturschutzgesetzen konkretisiert und Vorhaben aufgenommen, die als Eingriff gelten oder keinen Eingriff darstellen. Als Eingriff gelten u.a. die Veränderung der Bodengestalt (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Naturschutzgesetz B-W), die Gewinnung oberflächennaher Bodenschätze, wenn die abzubauende Fläche größer als 300 m² ist (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 Naturschutzgesetz (M-V), die Erkundung, der Abbau oder die Gewinnung von Bodenschätzen (§ 27 Abs. 2 Nr. 1 Naturschutzgesetz SL, § 16 Nr. 2 Naturschutzgesetz Bln), der Abbau oder die Gewinnung von Bodenschätzen (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 Naturschutzgesetz Thür), die oberirdische Gewinnung von Bodenschätzen (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 Landschaftsgesetz NRW; § 8 Abs. 2 Nr. 1 Naturschutzgesetz SN) und Aufschüttungen (u.a. § 9 Abs. 1 Nr. 3 Naturschutzgesetz SN, § 4 Abs. 1 Nr. 2 Landschaftsgesetz NRW). Nicht als Eingriff gelten z.B. in M-V Maßnahmen, die Bestandteil der Maßnahmenprogramme der Bewirtschaftungspläne gemäß §§ 82 und 83 WHG sind (§ 12 Abs. 2 Nr. 1 Naturschutzgesetz MV). Zwischen einzelnen Gewinnungsphasen oder vor Aufnahme der Maßnahmen zur 86 Wiedernutzbarmachung können sich nach der erstmaligen Inanspruchnahme der Oberfläche von selbst auf diesen Flächen Pflanzen und Tiere entwickeln (Natur auf Zeit).246 Die von einzelnen Gerichten247 vertretene Ansicht, die Beseitigung der sich zwischenzeitlich gebildeten Pflanzen stelle einen neuen Eingriff dar, verkennt, dass die Gewinnung sich ausgehend von der Lagerstätte und der Abbaumethode oft aus einzelnen zeitlich nachfolgenden Gewinnungsschritten zusammensetzt. Die Beseitigung von Boden, Pflanzen oder Tieren im Rahmen der Fortsetzung der Gewinnung oder zur Durchführung der Wiedernutzbarmachungsmaßnahmen stellt mit der Betriebsplanzulassung eine genehmigte Maßnahme eines einheitlichen Projekts dar248 und somit keinen neuen naturschutzrechtlichen Eingriff.249 Dies gilt auch für Maßnahmen, um eingestellte Betriebe in einem ordnungsgemäßen Zustand zu halten. Nach § 30 Abs. 6 BNatSchG unterliegen nach der Gewinnung von Bodenschätzen entwickelte Biotope bei Wiederaufnahme der Gewinnung innerhalb von fünf Jahren nicht dem Beseitigungsverbot nach § 30 Abs. 2 BNatSchG.250 Wenn dies für besonders geschützte Biotope selbst bei Betriebsunter-

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244 Landmann/Rohmer/Gellermann Umweltrecht, § 14 BNatSchG Rn. 7; Lau NuR 2011, 680, 681; Frenz/ Müggenberg/Guckelberger BNatSchG, § 14 Rn. 16; Einschränkend Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 67 ff., der allein auf den Veränderungserfolg durch menschliches Handeln abstellt; a.A. Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 105. 245 OVG Münster 18.7.1997, 21 B 1717/4, ZfB 1997, 141, 150. 246 Hiervon sind die von Menschenhand geschaffenen auf Zeit angelegten Vermeidungsmaßnahmen zu unterscheiden. 247 OVG Hamburg 19.5.1992, Bf VI 22/88, NuR 1992, 483, 484; OVG Münster, 17.2.1994, 10 B 350/94, NVwZ 1995, 308, 309. 248 So zur FFH-Richtlinie bei Unterhaltungsmaßnahmen einer Fahrrinnen EuGH 14.1.2010, C 226/08, DVBl 2010, 242, 3. Leitsatz. Stevens ZUR 2012, 338, 346. 249 So auch Louis/Engelke BNatSchG, §§ 1 bis 19 f., § 8 Rn. 4; Spieth/Hong ZfB 2001, 183, 191 mit Hinweis auf OVG Münster 17.2.1994, 10 B 350/94, NVwZ 1995, 308, 309, vgl. auch § 4 Abs. 2 Nr. 1 NaturschutzG NRW. 250 Sachgerechter ist § 24 Abs. 1 Nr. 1 NaturschutzG Nds, wonach das Beseitigungsverbot für Biotope nicht für Flächen gilt, für die ein zugelassener oder planfestgestellter Betriebsplan besteht und eine hiernach zulässige Nutzung erfolgt.

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brechungen gilt, muss dies – ungeachtet des Wortlauts des § 14 Abs. 2 BNatSchG – zumindest im selben Umfang erst recht für „normale“ Eingriffe im Rahmen einer ordnungsgemäßen Betriebsführung gelten. Die bergrechtliche Wiedernutzbarmachungsverpflichtung wird mit dem erstmaligen Eingriff ausgelöst. Solange die Wiedernutzbarmachung nicht durchgeführt wird, besteht diese Pflicht und schließt die unmittelbare Anwendung der §§ 14 und 15 BNatSchG aus. Das BBergG bietet keinen Anknüpfungspunkt, den Unternehmer wiederholt in die Pflicht zur Oberflächengestaltung zu nehmen.251 Eine „Dynamisierung“ der Wiedernutzbarmachungspflicht erscheint aufgrund des mit dem Eigentumsschutz verbundenen Vertrauensschutzes nicht sinnvoll.252 Die Wiedernutzbarmachung selbst stellt keinen neuen Eingriff dar, da sie eine Maßnahme darstellt, die eine Folge des Eingriffs ausgleichen soll.253 87

b) Vermeidungsgebot. Der Verursacher eines Eingriffs hat vermeidbare Beeinträchtigungen zu unterlassen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG). Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz des § 1 Nr. 1, mit Grund und Boden sparsam und schonend umzugehen. Dieses aus dem Vorsorgeprinzip abgeleitete Vermeidungsgebot ist vom Ort und vom Umfang her beschränkt. Mit den Worten „am gleichen Ort“ wird zum Ausdruck gebracht, dass das Vermeidungsgebot auf Ausführungsvarianten an den vom Vorhabensträger unter Berücksichtigung der Standortgegebenheit des Rohstoffbaus festgelegten Standort zielt.254 Eine Standortalternativprüfung ist damit – im Gegensatz zu § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG – oder eine Nullvariantenprüfung nicht verbunden.255 Der mit dem Vorhaben verbundene Eingriff soll am Standort so umweltschonend wie möglich durchgeführt werden. Auf das Vermeidungsgebot kann die Wahl des ökologisch günstigsten Standortes nicht gestützt werden,256 da der Standort des Vorhabens nicht Prüfgegenstand innerhalb des Vermeidungsgebotes ist. Auch der fehlende Bedarf an einem Bodenschatz ist kein Argument für ein Vermeidungsgebot.257 Die Ausführungsvariante muss für den Verursacher des Eingriffs „zumutbar“ sein. Obwohl das Vermeidungsgebot des Satzes 1 eine Unterlassungspflicht begründet, können als weniger strenge Rechtsfolgen auch Vermeidungsmaßnahmen verlangt werden. Soweit Beeinträchtigungen unvermeidbar sind, hat dies der Verursacher zu begründen (§ 15 Abs. 1 Satz 3 BNatSchG). Bei bergbaulichen Tätigkeiten besteht nur ein beschränktes Vermeidungspotenzial.258 So kann bei kleineren Tagebauen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine Überprüfung der Gewinnungstechnik geboten sein, ob der Abbau im Trockenabbau mit Grundwasserabsenkungen oder mittels Nassabbau erfolgt.259 Auch können jahreszeitlich bedingte Besonderheiten der Tierwelt, wie z.B. die Brutzeit von Vögeln, bei der Zeitplanung des Abbaus, berücksichtigt werden. Mit Anpflanzungen am Rand von Betriebsflächen können betriebsbedingte Immissionen vermindert werden. Zeitlich beschränkte Bepflanzungen von Restseemulden ehemaliger Tagebaue vermindern die Eingriffswirkungen. Dagegen würde das Verlangen aus Gründen des Naturschutzes, Rückstände untertage zu verbringen, die Grenze der Zumutbarkeit überschreiten. Für bergbauliche Tätigkeiten im Bereich der Küstengewässer und des Festlandsockels besteht gemäß §§ 49 Nr. 4; 55 Abs. 1

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OVG Münster, 15.5.1998, 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 168. Kühne in: Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2004, S. 251, 284. BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, ZfB 2005, 156, 162. BT-Drs. 16/12274, S. 57. Louis NuR 2010, 77, 81. BVerwG 7.3.1997, 4 C 10/96, BVerwGE 104, 144. Kühne in: Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2004, S. 251, 273. Wilde DVBl 1998, 1321, 1323. Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 126.

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Satz 1 Nr. 13 ein entsprechendes Vermeidungsgebot, das als lex specialis § 15 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG vorgeht. Da das Vermeidungsgebot für andere Bergbautätigkeiten nicht von den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 erfasst wird, ist es im Betriebsplanverfahren über § 48 Abs. 2 zu berücksichtigen.260 c) Wiedernutzbarmachung – Kompensationsmaßnahmen. Sind Beeinträchti- 88 gungen der Natur und Landschaft nicht vermeidbar, ist der Eingriff gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege auszugleichen oder zu ersetzen. Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen dienen der Verbesserung der Natur und der Landschaftspflege und stellen somit keine Beeinträchtigung, d.h. Eingriff dar. Der Ausgleich zielt auf die gleichartige Wiederherstellung der durch den Eingriff zerstörten oder beeinträchtigten ökologischen und landschaftsästhetischen Funktionen der betroffenen Grundfläche (§ 15 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG).261 Ersatzmaßnahmen dienen der gleichwertigen Herstellung dieser Funktionen in dem betroffenen Naturraum (§ 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG). Hiernach besteht ein räumlicher Zusammenhang zwischen Eingriff und Ausgleichsart. Ausgleichsmaßnahmen können auch vor dem Eingriff durchgeführt und dann auf den Ausgleich des Eingriffs angerechnet werden (§ 16 BNatSchG). Als Ausgleichsmaßnahme bei der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen erkennt das BNatSchG neben der natürlichen Sukzession, Renaturierung, naturnahen Gestaltung und Rekultivierung auch die bergrechtliche Wiedernutzbarmachung an (§ 1 Abs. 5 Satz 4 BNatSchG). Ist ein bergbaubedingter Eingriff durch in Inanspruchnahme der Oberfläche erfolgt, wie z.B. durch Tagebaue oder sonstiger Betriebsflächen einschließlich Straßen, ist der Unternehmer bei der Stilllegung seines Betriebes zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche verpflichtet (§ 55 Abs. 2 Nr. 2).262 Soweit es um die Inanspruchnahme der Oberfläche geht, überschneiden sich die bergrechtlichen und naturschutzrechtlichen Vorschriften. Sowohl das BBergG als auch das BNatSchG gehen mit der in Anspruch genommenen bzw. der Veränderung der Oberfläche vom selben Sachverhalt aus und zielen auf einen Zustand nach dem Abbau – jedoch nicht in jedem Fall mit denselben Rechtsfolgen. Das BNatSchG legt – seinem Gesetzeszweck entsprechend – als Rechtsfolge das hierfür bestehende öffentliche Interesse auf Gesetzesebene eindimensional auf einen zumindest gleichwertigen funktionellen Ausgleich der naturschutzrechtlichen Beeinträchtigung fest. Das BBergG verfolgt dagegen einen mehrdimensionalen Ansatz und bestimmt die vom Unternehmer durchzuführenden Maßnahmen über die Konkretisierung des öffentlichen Interesses im Einzelfall von der Folgenutzung her. Das BBergG hat durch die ausdrückliche Einbeziehung der Wiedernutzbarmachung als bergbauliche Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 2)263 die Ordnung der in Anspruch genommenen Fläche als Nachgewinnungsphase dem BBergG zugeordnet, einschließlich dem Recht, in einer Bergverordnung Anforderungen hierfür festzulegen (§ 66 Nr. 8).264 Für die Konkretisierung des öffentlichen Interesses im Rahmen der Wiedernutzbarmachung sind nicht allein die naturschutzrechtlichen Anforderungen maßgeblich, wie dies die bei den Gesetzesberatungen vorgenommene Streichung der „Erfordernisse des Naturschutzes und der Landschaftspflege“ in der Begriffsbestimmung des § 4

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260 BVerwG 6.6.2012, 7 B 68/11, ZfB 2012, 236, Rn. 6. 261 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 258. 262 Eine Beschränkung der Wiedernutzbarmachung auf den Abbaubereich lässt sich hieraus nicht herleiten. So aber Kolonko ZUR 1995, 126, 131. 263 VG Potsdam 6.9.1996, 1 L 2161/95, ZfB 1997, 50. 264 Der Gesetzgeber ist damit von seinem Grundsatz abgewichen, materiell-rechtliche Überschneidungen zwischen dem BBergG und den Umweltgesetzen zu vermeiden.

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Abs. 4 verdeutlicht.265 Für die ehemals bergbaulich genutzte Oberfläche hat der Gesetzgeber mit der Wiedernutzbarmachung eine zu der allgemeinen Ausgleichsregelung des BNatSchG für Eingriffe nicht in jedem Fall deckungsgleiche Rechtsfolgenregelung getroffen. Diese Normenkollision ist nach dem Grundsatz lex specialis zu lösen,266 so dass die unmittelbare Anwendung des allgemeinen § 15 BNatSchG zugunsten des speziellen § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Nr. 2 ausgeschlossen ist.267 Auf eine Vergleichbarkeit oder Gleichwertigkeit der Rechtsfolgenseite beider Gesetze kommt es bei diesem Grundsatz nicht an.268 Das BNatSchG selbst erkennt die bergrechtliche Wiedernutzbarmachung als Ausgleichsmaßnahmen bei der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen ausdrücklich an (§ 1 Abs. 5 Satz 4 BNatSchG).269 Eine unmittelbare Anwendung des § 15 BNatSchG neben der Wiedernutzbarmachungsverpflichtung würde im Übrigen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Übermaßverbot widersprechen. Im Falle einer aufgrund anderen Folgenutzung (z.B. Verkehrsfläche, Abfalldeponie) auf der Bergbaufläche nicht durchführbaren naturschutzrechtlichen Ausgleichsmaßnahme hätte nämlich der Unternehmer neben den Aufwendungen für die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche an anderer Stelle zusätzlich Ersatzmaßnahmen gemäß § 15 Abs. 2 BNatSchG auf seine Kosten durchzuführen, ohne dass die Konkretisierung des maßgeblichen öffentlichen Interesses und der damit u.U. verbundene Ausschluss naturschutzrechtlicher Ausgleichsmaßnahmen auf der Bergbaufläche dem Verantwortungsbereich des Unternehmers zugerechnet werden kann.270 Das „öffentliche Interesse“ kann für denselben Sachverhalt nur widerspruchsfrei festgelegt werden. 89 Auch wenn die Wiedernutzbarmachungsverpflichtung für bergbaulich in Anspruch genommene Oberflächen Vorrang vor § 15 BNatSchG hat, bedeutet das nicht, dass die naturschutzrechtliche Kompensationsverpflichtung bei der Stilllegung eines Bergbaubetriebes unberücksichtigt bleibt. Ist nach der Abwägung der öffentlichen Interessen im Rahmen der Wiedernutzbarmachung von einer Folgenutzung auszugehen, die auf die Schaffung eines leistungsfähigen Naturhaushaltes oder einem landschaftsgerechten Landschaftsbild ausgerichtet ist, wie z.B. die Schaffung einer Tagebaufläche für Forstund landwirtschaftliche sowie naturschutzrechtliche Nutzungen oder die Herstellung eines Restsees, sind die in § 15 Abs. 2 BNatSchG genannten Ausgleichsmaßnahmen über die Ordnungsgemäßheit der Oberflächengestaltung (§ 4 Abs. 4) für die Wiedernutzbarmachungsmaßnahmen maßgeblich, soweit es nicht die Kompensation von durch EU-Recht geschützte Gebiete, wie z.B. Natura 2000, betrifft. Das BNatSchG bildet innerhalb der Grenzen der Wiedernutzbarmachung den Maßstab für die notwendi-

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265 BT-Drs. 8/3965, S. 133; Frenz ZfB 2002, 23, 25. 266 Der Vorrang des BBergG kann aufgrund der neuen Ermächtigungslage des BNatSchG vom 29.7.2009 nicht mehr auf Art 31GG gestützt werden. Das gilt jedoch nicht für zum BNatSchG abweichende Regelungen in den Naturschutzgesetzen der Länder; vgl. Wilde LKV 2006, 71, 72. 267 VGH Kassel, 2.12.2004, 4 UE 2874/02, ZfB 2005, 25, 30; Kühne in: Umwelt- und Technikrecht 2004, S. 251, 277 f. Im Ergebnis ebenso Spieth/Hong ZfB 2001, 183, 187, mit Hinweis auf BVerfG 29.1.1974; 2 BrN 1/69, BVerwGE 36, 342, 363, zu Kollisionsnormen; Beckmann in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 67, 95; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 107; Wilde DVBl 1998, 1321, 1323; von Mäßenhausen in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Bergbau und Naturschutz, S. 44, 47; Gerigk ZfB 1987, 232 ff. A.A. M. Wolf ZUR 2006, 524, 525; Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung im bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 282 f. 268 A.A. M. Wolf ZUR 2006, 524, 525. 269 Hierfür spricht auch, dass bei der Novelle des BNatSchG 1996 auf eine gesetzliche Klarstellung, dass die Wiedernutzbarmachung den naturschutzrechtlichen Ausgleich darstellt, „wegen der hinreichenden Klarheit der Rechtslage“ verzichtet wurde (BT-Drs. 13/6441, S. 52; BT-Drs. 13/7778, S. 80). 270 A.A. M. Wolf ZUR 2006, 524, 529; Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsreglung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 289.

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gen Ausgleichsmaßnahmen. Kompensiert ist ein Eingriff, wenn die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts gleichartig wiederhergestellt sind und die Landschaft landschaftsgerecht gestaltet ist (Ausgleich – § 15 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG) oder wenn diese Beeinträchtigungen in dem betroffenen Naturraum gleichwertig hergestellt bzw. gestaltet wurden (Ersatzmaßnahmen – § 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG). Zur Bestimmung des Umfangs der Ausgleichs- und Kompensationsmaßnahmen bedarf es einer Erfassung und Bewertung der Naturschutzgüter und Biotope einschließlich des Landschaftsbildes und einer Bewertung der Eingriffsfolgen. Hierfür wurden in der Praxis verschiedene Bewertungssysteme entwickelt.271 Hierbei sind u.a. die sich auf der Abbaufläche und dem Betriebsgelände im Wege der natürlichen Sukzession entwickelten wertvollen Lebensräume der Tier- und Pflanzenwelt zu berücksichtigen, die weitere Maßnahmen entbehrlich machen.272 Durch Rekultivierungsmaßnahmen werden Eingriffe in der Regel ausgeglichen.273 Erfüllen die Maßnahmen nicht die Anforderungen des § 15 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG, sind ggf. in dem betroffenen Naturraum entsprechende Ersatzmaßnahmen durchzuführen. Für diese Ersatzmaßnahmen als Teil der Wiedernutzbarmachung kann der Unternehmer – soweit notwendig – auch die Grundabtretung gemäß §§ 77 ff. verlangen.274 Während die nach § 15 Abs. 4 BNatSchG gebotene zeitlich begrenzte Unterhaltungs- 90 pflicht für Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen noch als eine Art Erfolgskontrolle der Wiedernutzbarmachung angesehen werden kann, wird die von der Wiedernutzbarmachung gezogene Grenze für die mittelbare Anwendung des BNatSchG überschritten, wenn die zur Sicherung von Kompensationsmaßnahmen in § 15 Abs. 4 BNatSchG geforderte rechtliche Sicherung der Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen (§ 15 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG), die Sicherheitsleistung (§ 17 Abs. 5 BNatSchG), die Berichtspflicht gemäß § 17 Abs. 6 BNatSchG, die Anzeigepflicht gemäß § 17 Abs. 9 BNatSchG oder die Forderung nach Ersatzzahlungen gemäß § 15 Abs. 6 BNatSchG)275 gelten würden. Die naturschutzrechtlichen Kompensationsmaßnahmen sind Teil der betriebsplanpflichtigen Wiedernutzbarmachung, für die allein die berggesetzlichen Instrumente maßgeblich sind (§§ 52 Abs. 1 Satz 2; 56 Abs. 2, Satz 1; 71 Abs. 1; 77 ff.). d) Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen. Soweit bergbauliche Tätigkeiten, die 91 nicht mit einer Inanspruchnahme der Oberfläche verbunden sind, einen Eingriff gemäß § 14 Abs. 1 BNatSchG darstellen, sind für den Ausgleich allein die Rechtsfolgeregelungen des BNatSchG (§§ 15 ff. BNatSchG) mit Ausgleichs-, Ersatzmaßnahmen und Ersatzgeld maßgeblich, einschließlich der Bevorratung von Kompensationsmaßnahmen, z.B. mittels Ökokonten (§ 16 BNatSchG). Soweit für Ersatzmaßnahmen Flächen notwendig sind, können diese ggf. mittels einer Grundabtretung gemäß §§ 77 ff. erlangt werden. Der Flächenschonung dient es für die Kompensationsmaßnahmen gemäß § 15 BNatSchG, soweit möglich, auf zu wiedernutzbarmachende Flächen zurückzugreifen. Unabhängig davon, ob für den Ausgleich des Eingriffs die bergrechtliche Wieder- 92 nutzbarmachung oder ob er über die Vorschriften des § 15 BNatSchG erfolgt, hat der Unternehmer als Verursacher des Eingriffs, die für die Beurteilung des Eingriffs erforderli-

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271 Vertiefend Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 81 ff. 272 Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 289. 273 VG Leipzig 19.1.1995, 5 K 23/94, ZfB 1995, 48, 58; zum Abgrabungsrecht und Rekultivierung BVerwG 18.3.1983, 4 C 17/81, DVBl 1983, 893, 895. 274 Vgl. VG Braunschweig 14.11.2007, 2 A 243/06, ZfB 2008, 69, 71. 275 Kühne in: Umwelt- und Technikrecht 2004, S. 251, 283.

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chen Angaben zu machen (§ 17 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG) und ggf. auf Verlangen der Behörde durch Gutachten zu untermauern (§ 17 Abs. 4 Satz 2 BNatSchG). In der Praxis legen Unternehmen hierfür oft einen landschaftspflegerischen Begleitplan vor, auch wenn sie hierzu nicht verpflichtet sind. Die Verpflichtung bei Eingriffen aufgrund eines nach öffentlichem Recht vorgesehenen Fachplans die Angaben im Fachplan oder einem landschaftspflegerischen Begleitplan darzustellen (§ 17 Abs. 4 Satz 3 BNatSchG), besteht für den Unternehmer nicht, da die Betriebspläne keinen Fachplan darstellen. Die h.M. teilt diese Ansicht zumindest für Betriebspläne mit gestattender Wirkung, d.h. alle Betriebspläne mit Ausnahme von Rahmenbetriebsplänen. Aber auch Rahmenbetriebspläne, selbst wenn dessen Zulassung in Form eines Planfeststellungsbeschlusses erfolgt (§ 52 Abs. 2a), verfügen nicht über die für Fachpläne notwendige planerische Gestaltungsfreiheit.276 Soweit wesentliche Entscheidungen über bergbaubedingte Eingriffe einschließlich 93 Kompensationsmaßnahmen vorhabensbezogen auf einer dem Betriebsplanverfahren vorgelagerten Planungsebene getroffen werden, wie z.B. dem Braunkohlenplan, wird auf die Vorlage entsprechend aussagekräftiger Pläne zurückgegriffen werden können. e) Nicht ausgleichbare Eingriffe. Unabhängig davon, ob für bergbaubedingte Eingriffe der Ausgleich über die Wiedernutzbarmachung oder andere Kompensationsmaßnahmen erfolgt, ist der Eingriff unzulässig, wenn die damit verbundene Beeinträchtigung nicht vermeidbar oder nicht angemessener Zeit mittels Wiedernutzbarmachung oder anderer Kompensationsmaßnahmen ausgleichbar ist und wenn die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege vorgehen (§ 15 Abs. 5 BNatSchG). Nicht vermeidbare Beeinträchtigungen sind zu kompensieren (§ 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG). Bei der Bewertung, ob eine Ausgleichsmaßnahme in angemessener Zeit erfolgt, ist nicht auf den Beginn des Eingriffs, sondern auf den Zeitpunkt des betrieblich möglichen Beginns der Kompensationsmaßnahmen nach der Aufsuchung oder Gewinnung abzustellen. Dies können bereits die Teile eines Tagebaus sein, in denen die Gewinnung von Bodenschätzen abgeschlossen wurde. Die Ausgleichsmaßnahmen zielen nämlich auf einen möglichst raschen wertmäßigen Ausgleich nach dem Eingriff ab und knüpfen nicht an die Nutzungsdauer des Eingriffs an; eine absolute Zeitgrenze, innerhalb dessen ein Ausgleich zu erfolgen hat, kann aus dem BNatSchG nicht hergeleitet werden.277 Falls trotz vorgesehener Ausgleichsmaßnahmen erhebliche Beeinträchtigungen ver95 bleiben, hat die Behörde eine Abwägung zwischen allen Anforderungen an die Natur und „anderen Belangen“, d.h. der Rohstoffgewinnung durchzuführen. Hierbei sind neben den Zielbestimmungen des BNatSchG (§ 1 BNatSchG) das öffentliche Interesse an der Rohstoffversorgung aus heimischen Lagerstätten, wie es in § 1 und in den Abwägungsvorgaben des § 48 zum Ausdruck kommt, einzustellen. Auch ist zu berücksichtigen, dass das BNatSchG in seinen Zielen nicht von einem unüberwindbaren Widerspruch zwischen Naturschutz und Rohstoffgewinnung ausgeht (§ 1 Abs. 5 Satz 4 BNatSchG). Da sich das Unterlassungsgebot des § 15 Abs. 5 BNatSchG als Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Artikel 14 Abs. 1 Satz 2 GG darstellt, ist die Berücksichtigung privater Belange zwingend geboten.278 Wenn bereits landesplanerische Festlegungen für ein Bergbauvorhaben bestehen, z.B. in Form eines Braunkohlenplans, sind die

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276 Kühne in: Umwelt- und Technikrecht 2004, 251, 290 mwN; a.A. Lütkes/Ewer/Lütkes BNatSchG, § 17; Kolonko ZUR 1995, 126, 133, die alle Planfeststellungsverfahren als Fachplan ansieht, ohne auf die Besonderheiten des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens einzugehen. 277 A.A. M. Wolf ZUR 2006, 524, 528. 278 Lütkes/Ewer/Lütkes BNatSchG, § 15 Rn. 68.

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Vorgaben für die naturschutzrechtliche Entscheidung nach § 15 Abs. 5 BNatSchG maßgeblich. Gemäß § 15 Abs. 5 BNatSchG setzen sich die Naturschutzbelange nur durch und führen zur Unzulässigkeit des Eingriffs, wenn sie überwiegen. Diese nachvollziehbare Abwägung ist gerichtlich uneingeschränkt nachprüfbar.279 § 15 Abs. 5 BNatSchG ist über § 48 Abs. 2 Satz 1 im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigen,280 so dass – formal betrachtet – die Bergbehörde zwei Abwägungsentscheidungen, nämlich nach § 15 Abs. 5 BNatSchG und § 48 Abs. 2 Satz 1, durchzuführen hätte. Das Schrifttum spricht sich wegen der einheitlichen Struktur in diesem Fall für eine Verschmelzung beider Abwägungsvorgänge aus.281 Dem ist zuzustimmen, da aufgrund der Abwägungsvorgaben des § 15 Abs. 5 BNatSchG mit der „Darlegungslast“ der Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege und des § 48 Abs. 2 Satz 1 mit der Rohstoffsicherungsklausel die Ergebnisse sich kaum unterscheiden dürften. Wird ein nicht ausgleichbarer Eingriff aufgrund einer Abwägung nach Absatz 5 96 zugelassen, hat der Verursacher hierfür Ersatz in Geld zu leisten (§ 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG). Die zur Bemessung erlassenen landesrechtlichen Regelungen orientieren sich entweder an den Kosten für die unterbliebenen Maßnahmen oder an der Bewertung von Dauer und Schwere des Eingriffs. Für nicht ausgleichbare Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes wird auf andere Maßstäbe, z.B. Höhe, Bauvolumen, abgestellt.282 f) Verfahren. Die bei bergbaulichen Tätigkeiten (§ 2 Abs. 1) und bergbauverwandten 97 Tätigkeiten (§§ 126 ff.) durchgeführten Eingriffe nach § 14 Abs. 1 BNatSchG unterliegen entweder der Betriebsplanpflicht283 oder Anzeigepflicht (§§ 50 Abs. 1, 127 Abs. 1 Nr. 1). Für die für diese Tätigkeiten notwendigen Entscheidungen und Maßnahmen nach §§ 15 ff. BNatSchG ist gemäß § 17 Abs. 1 BNatSchG die Bergbehörde zuständig. Sie hat die aus §§ 15 ff. BNatSchG ergebenen Anforderungen nach dem sog. Huckepack-Verfahren im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigen. Diese verfahrensrechtliche Zuständigkeitsregelung wird dadurch ergänzt, dass die materiell-rechtlichen Naturschutzregelungen über §§ 48 Abs. 2 Satz 1 Eingang im Betriebsplanverfahren finden.284 Dies gilt u.a. für die Entscheidung über die Zulässigkeit eines Eingriffs und die Verträglichkeitsprüfung sowie die Ausgleichs- und Kompensationsmaßnahmen außerhalb der vom Bergbau in Anspruch genommenen Fläche. Für Flächen, die der bergrechtlichen Wiedernutzbarmachung unterliegen, sind allein die verfahrens- und materiell-rechtlichen berggesetzlichen Vorgaben maßgeblich. Weder das BBergG noch das BNatSchG schreiben vor, in welchem Betriebsplan 98 die eingriffsbezogenen Entscheidungen aufzunehmen sind. Eine sukzessive dem Abbaufortschritt folgende Eingriffsprüfung auf Ebene des Hauptbetriebsplans würde sowohl einer planmäßigen Betriebsführung als auch den Naturschutzbelangen nicht gerecht. Die Eingriffsregelungen sollten – soweit möglich – im Rahmenbetriebsplan erfolgen, unabhängig davon, dass deren Zulassung keine gestaltende Wirkung hat. Soweit Eingriffsregelungen bereits Gegenstand in einem dem BBergG vorgelagerten Verfahren, z.B. Braunkohlenplan, sind, kann insoweit hierauf zurückgegriffen werden. Die konkre-

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279 BVerwG 13.12.2001, 4 C 3/01, NuR 2002, 360, 361. 280 BVerwG 6.6.2012, 7 B 68/11, Rn. 6, ZfB 2012, 236, Rn. 6. 281 Kühne in: Umwelt- und Technikrecht 2004, S. 251, 294; Kolonko Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung an einen Abbau von Steine und Erden, S. 151. 282 Vgl. z.B. Anlage 2 Kompensationsverordnung Hess. 283 Gemäß § 51 Abs. 2 und 3 von der Betriebsplanpflicht befreite Tätigkeiten dürften nicht mit erheblichen Beeinträchtigungen verbunden sein. 284 BVerwG 6.6.2012, 7 B 68/11, Rn. 6, ZfB 2012, 236 Rn. 6.

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ten Einzelheiten der Wiedernutzbarmachung sind Gegenstand des Abschlussbetriebsplans. Vollzieht die Bergbehörde im Betriebsplanverfahren Naturschutzrecht, hat sie dies 99 im Benehmen mit der Naturschutzbehörde durchzuführen (§ 17 Abs. 1 BNatSchG).285 Sehen Naturschutzgesetze der Länder das Einvernehmen vor (z.B. § 12 Abs. 1 NaturschutzG SN), geht aufgrund Art. 31 GG die bundesrechtliche Beteiligungsform (§§ 17 Abs. 1 BNatSchG, 54 Abs. 2 BNatSchG) vor. Erfolgen die nach dem BNatSchG für Eingriffe erforderlichen Entscheidungen Maßnahmen im Rahmen eines planfestgestellten Rahmenbetriebsplans, ist für die Beteiligung der Naturschutzbehörde allein §§ 5 i.V.m. 75 VwVfG maßgeblich.286 100

4. Schutz bestimmter Teile von Natur und Landschaft und besonderer Arten. Neben der Eingriffsregelung enthält das BNatSchG ein differenziertes Schutzsystem für bestimmte aus Sicht des Naturschutzes und der Landschaftspflege bedeutsame Teile von Natur, Landschaft und Arten (BNatSchG). Unter diesem Schutzsystem werden Naturschutzgebiete, Nationalparks, nationale Naturmonumente, Biosphärenreservate, Landschaftsschutzgebiete, Naturparks, Naturdenkmäler, geschützte Landschaftsbestandteile (§ 20 Abs. 2 BNatSchG) sowie geschützte Biotope gefasst. Zu den Biotoptypen zählen gemäß § 30 Abs. 2 BNatSchG u.a. Moore, Sümpfe, natürliche und naturnahe Bereiche fließender oder stehender Binnengewässer. Von ihrem Recht, weitere Biotoptypen dem Schutz des § 30 zu unterstellen (§ 30 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG) haben die Länder teilweise Gebrauch gemacht. Nach § 18 Abs. 1 Nr. 5 NaturschutzG Thür zählen zu den Biotopen auch ausgebeutete Lockergesteinsbrüche und Steinbrüche, für die nach öffentlichem Recht keine Folgenutzung vorgesehen ist. Allen Schutzgebieten und Biotopen ist gemeinsam, dass diese ihrem Schutzweck entsprechend durch absolute oder relative Veränderungsverbote287 geschützt sind. Schutzgebiete werden nach den Naturschutzgesetzen der Länder i.d.R. durch Rechtsverordnungen festgelegt (vgl. z.B. § 9 NaturschutzG Brb, Art. 12 Abs. 1 NaturschutzG BY, § 13 NaturschutzG SN). In NRW erfolgt die Festsetzung durch den Landschaftsplan (§ 19 NaturschutzG NRW). Einer Landschaftsschutzverordnung mit einem Abbauverbot steht § 48 Abs. 1 Satz 2 nicht entgegen, da die Rohstoffsicherungsklausel vom Bestehen eines Schutzgebietes ausgeht288 (vgl. § 48 Rn. 8). Soweit die Ausweisungen nicht aufgrund europäischer Vorgaben erfolgen (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 105), ist bei der Festsetzung von Schutzausweisungen eine Abwägung mit anderen öffentlichen Interessen und Belangen durchzuführen.289 Zu diesen Interessen zählen auch die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen und planerische Vorgaben zugunsten der Rohstoffgewinnung, wie die Ausweisung von Vorbehaltsflächen für die Kalksteingewinnung in einem Regionalplan.290 Zwar kommt der Rohstoffgewinnung, vor allem bei einer planerischen Vorbehaltsfläche ein besonderes Gewicht zu; dies kann je-

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285 Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung im bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 241, a.A. Wilde DVBl 1998, 1321, 1325, die unter der Geltung des vor 2010 geltenden BNatSchG mit Hinweis auf Art 31 GG für die Beteiligung allein § 54 Abs. 2 als maßgeblich ansieht. 286 Kolonko Anforderungen der Naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung an einen Abbau von Steine und Erden, S. 234; Ramsauer NuR 1997, 419, 425. 287 Ausführlich hierzu Lütkes/Ewer/Heugel BNatSchG, § 20 Rn. 2 ff. 288 BVerwG 25.8.1995, 4 A 191/95, ZfB 1995, 276, 277; BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 318 = ZfB 1987, 60, 64; OVG Bautzen 24.9.1998, 1 S 369/96, NuR 1999, 344; Kolonko ZUR 1995, 127; Kühne DVBl 1987, 1262; a.A. Hoppe DVBl 1987, 761. 289 OVG Bautzen 24.9.1998, 1 S 369/96, NuR 1999, 344. 290 VGH München 31.10.2000, 9 N 96/3505, NuR 2001, 519.

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doch im Wege der Abwägung grundsätzlich überwunden werden.291 Dies gilt jedoch nicht, wenn auf höherer planerischer Ebene eine Abwägung der verschiedenen Interessen und Belange einschließlich Naturschutz bereits erfolgt ist. Bei der Abwägung sind auch die hiervon betroffenen Belange einschließlich der privaten durch Art. 14 GG geschützten Belange angemessen zu berücksichtigen.292 Hierzu zählt auch das Bergwerkseigentum, das als ein „absolutes Recht“ z.B. bei der Abwägung zur Festsetzung eines Naturdenkmals293 zu berücksichtigen ist. Gleiches gilt für andere Aufsuchungs- und Gewinnungsrechte.294 Die Ausübung des Aufsuchungs- und Gewinnungsrechts ist für die Berücksichtigung keine Voraussetzung; jedoch haben erhebliche Abbaubeschränkungen bei einem zugelassenen bestandsgeschützten Betriebsplan ein besonderes Gewicht bei der Abwägung, die auch zu Einschränkungen des Schutzgebietes führen können.295 Unabhängig von der erforderlichen Abwägung sind die mit der Schutzgebietsausweisung verfolgten Einschränkungen an den naturschutzrechtlichen Anforderungen des Schutzobjekts auszurichten. Die Einschränkungen dürfen nicht über das erforderliche Maß hinausgehen.296 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert nach der Rechtsprechung des BVerfG297 im Rahmen der Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, dass in erster Linie Vorkehrungen getroffen werden, die eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden, z.B. durch entsprechende Befreiungsregelungen, bevor Ausgleichs- und Entschädigungsregelungen geboten sind.298 Diesen Anforderungen kann auch durch die Art der Schutzausweisung, z.B. Landschaftsschutzgebiet – Naturschutzgebiet, Befreiung und Unberührtheitsklausel Rechnung getragen werden. 299 Sind in großflächigen Landschaftsschutzgebieten Abgrabungen nur in einem von der überörtlichen Planung bestimmten Bereich zulässig, ist dies grundsätzlich verhältnismäßig.300 Auch bestehen keine Bedenken, Abbaumaßnahmen in besonders schutzwürdigen Zonen zu verbieten und in weniger schutzwürdigen Bereichen zuzulassen.301 Zur Sicherstellung einer beabsichtigten Unterschutzstellung kann ein beabsichtigter Rohstoffabbau im Wege der einstweiligen Sicherstellung untersagt werden, wenn für den Abbau keine Betriebsplanzulassung vorliegt.302 Bei der Anwendung der in einer Schutzgebietsverordnung eingeräumten Befreiungsmöglichkeit ist die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigen. Wird mit der Festsetzung einer Landschaftsschutzverordnung eine geplante Bergbautätigkeit verhindert, steht dem Bergbauberechtigten und Unternehmer die Antragsbefugnis für eine Normenkontrolle zu, soweit dies nach Länderrecht zulässig ist.303 Soweit die Rechtsverordnung oder Landschaftspläne keine Ausnahme oder Geneh- 101 migungsvorbehalt für die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen vorsieht, ist die übertägige Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen in Schutzgebieten und bei geschützten Biotopen aufgrund der Standortgebundenheit sowohl der Rohstoffge-

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VGH München 17.12.1998, 9 N 93/1261, NuR 1999, 393. OVG Koblenz 21.10.1999, 1 A 12648/98. OVG, ZfB 2000, 42, 45. OVG Bautzen 8.8.1996, 1 S 285/95, ZfB 1997, 155, 161. OVG Koblenz 21.10.1999, 1 A 12648/98.OVG, ZfB 2000, 42, 45. Wilde DVBl 1998, 1321, 1328. BVerfG 16.6.1988, 4 B 102/88, NuR 1989, 37. BVerfG 2.3.1999, 1 BVBl 7/91, BVerfGE 100, 226 ff. BT-Drs. 16/12274, S. 77. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 362. BVerwG 29.1.2007, 7 B 68/06, NuR 2007, 268. VG Dessau 12.4.2001, 12 A 424/98, ZfB 2002, 69, 75. OVG Koblenz 1.7.1999, 1 C 11884/98, NuR 2000, 290. BVerwG 17.1.2001, 6 CN 4/00, ZfB 2002, 148, 151; OVG Bautzen 7.5.2004, 1 D 33/01 LKV 2005, 405,

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winnung als auch der Schutzgebiete bzw. -objekte in der Regel nur möglich, wenn eine Befreiung von den naturschutzrechtlichen Handlungsverboten erteilt wird. Neben der für Biotope geltenden Ausnahmeregelung des § 30 Abs. 3 BNatSchG können für geschützte Biotope – soweit nicht eine Ausnahme nach § 30 Abs. 6 BNatSchG vorliegt (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 102) – Ausnahmen nach § 30 Abs. 3 BNatSchG erteilt werden, wenn die Beeinträchtigungen ausgeglichen werden. Darüber hinaus können gemäß § 67 BNatSchG von den Verboten aufgrund des BNatSchG oder aufgrund des BNatSchG erlassenen oder Naturschutzgesetzen der Länder erlassenen Rechtsverordnungen Befreiungen gewährt werden, wenn dies aus überwiegend öffentlichen Interessen, einschließlich solcher sozialer und wirtschaftlicher Art, notwendig ist oder die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer unzumutbaren Belastung führen würde und die Abweichung mit den Belangen von Naturschutz und Landschaftspflege vereinbar ist (§ 67 Abs. 1 BNatSchG). Zu den öffentlichen Interessen zählt auch der Abbau von Bodenschätzen.304 Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Bergbauberechtigung dem Eigentumsschutz des Art. 14 GG unterliegt305 und die Privatnützigkeit des Eigentums soweit wie möglich zu erhalten ist.306 Zu den öffentlichen Interessen zählen auch planerische Ausweisungen, wie z.B. ein Braunkohlenplan. Da es sich bei den Schutzausweisungen aufgrund des BNatSchG um gebietsbezogene Beschränkungen handelt, die zu Beschränkungen oder Untersagung der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen führen können, sind bei der Abwägungsentscheidung des § 67 BNatSchG die Abwägungsgesichtspunkte des § 48 Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigen307 und die Abwägung ist mit relativer Priorität für den Bergbau durchzuführen.308 Die Ablehnung einer Befreiung von einem Beseitigungsverbot für Biotope bei der Rohstoffgewinnung ist rechtswidrig, wenn das in § 48 Abs. 1 Satz 2 erhaltene Gebot in die Abwägung nicht einbezogen wird.309 Die Belastung ist unzumutbar, wenn sich im Rahmen einer Abwägung mit den öffentlichen Interessen, die mit dem betroffenen naturschutzrechtlichen Ge- oder Verbot verfolgt werden, wegen ihrer Besonderheit und Schwere als unangemessen erweist.310 Im Rahmen des Ausnahmeverfahrens ist auch zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen ausgeglichen werden können.311 Dies gilt nicht, soweit Teile von Natur und Landschaft oder besonderer Arten auch europäischen Vorschriften unterliegen, die abweichende Abwägungsvorgaben enthalten. Wird die Ausnahmegenehmigung von Ausgleichsmaßnahmen abhängig gemacht, können diese auf dem Betriebsgelände oder außerhalb auch mittels Betriebsplan zugelassen werden.312 Wenn die Ausnahme nicht im Rahmen der Erteilung der Bergbauberechtigung313 oder eines Planfeststellungsverfahrens erteilt wird, ist diese neben der Betriebsplanzulassung notwendig, es sei denn, die Bergbehörde ist aufgrund Landesrechts gehalten, im Rahmen der Betriebsplanzulassung die Befreiung im Einvernehmen mit der Naturschutzbehörde zu erteilen.314 Ein Rechtsanspruch auf eine Geneh-

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304 Lütkes/Ewer/Heugel BNatSchG, § 67 Rn. 9; OVG Berlin 5.7.2007, OVG 2 25/07, ZfB 2007, 259, 281. 305 BVerwG 21.10.1987, 1 BvR 1048/87, BVerfGE 77, 130 = ZfB 1988, 84, 88. 306 BVerfG 2.3.1999, 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226; BT-Drs. 16/122774, S. 76 f. 307 Lütkes/Ewer/Heugel BNatSchG, § 67 Rn. 9. 308 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, ZfB 2009, 46 Rn. 56 – ein grundsätzlicher Vorrang der Rohstoffgewinnung ist damit nicht verbunden; OVG Weimar 1.2.2012, 1 KO 49/07, ZfB 2012, 259, 264. 309 OVG Weimar 1.2.2012, 1 KO 49/07, ZfB 2012, 259, 264. 310 Lütkes/Ewer/Heugel BNatSchG, § 67 Rn. 12 m.w.N. 311 VGH Mannheim 11.12.1998, 5 S 2266/96, NuR 1999, 385. 312 Da diese Maßnahmen für die Führung des Bergbaubetriebes notwendig sind, finden die Grundabtretungsvorschriften hierfür Anwendung. 313 VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 70 f. 314 Z.B. Art 49 Abs. 3 Satz 3 Naturschutzgesetz BY; § 39 NaturschutzG SN.

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migung oder Befreiung besteht nicht; jedoch kann das behördliche Ermessen auf Null reduzieren.315 Keiner Ausnahmegenehmigung bedarf die Beseitigung gesetzlich geschützter Bio- 102 tope, die nach Beginn der zulässigen Gewinnung von Bodenschätzen entstanden sind und innerhalb einer Frist von fünf Jahren beseitigt werden sollen (§ 30 Abs. 6 BNatSchG).316 Diese Ausnahme für die „Wiederaufnahme einer Bodenschatzgewinnung“ ist darin begründet, dass die betreffenden Biotope gerade erst durch die Veränderung von Natur und Landschaft infolge einer eingeschränkten oder unterbrochenen Gewinnung entstanden sind.317 Voraussetzung für die Befreiung von einer Ausnahmegenehmigung ist, dass es sich um eine zulässige Gewinnung von Bodenschätzen handelt. Entsprechend § 4 Abs. 2 erstreckt sich die Gewinnung nicht nur auf die Fläche, auf der Bodenschätze gelöst oder freigesetzt werden, sondern auf alle Flächen, auf denen hierzu vorbereitende, begleitende und nachfolgende Tätigkeiten durchgeführt werden. Die Gewinnung ist zulässig, wenn diese mittels Betriebsplan zugelassen ist; in welchem Betriebsplan dies erfolgt, lässt das Gesetz offen. Mit der Gewinnungstätigkeit muss begonnen worden sein, denn nur dann kann sie unterbrochen oder eingeschränkt werden. Bei einer Unterbrechung der Gewinnung wird man nicht auf die Begrifflichkeiten des BBergG (vgl. § 55 Abs. 2 Satz 2) zurückgreifen können. Vielmehr ist auf die den Abbau vorbereitende Handlung oder die in den jeweiligen Bergbauzweigen durchgeführten Abbaumethoden abzustellen, wonach z.B. der Bodenschatz mehrfach schichtweise abgebaut wird und zwischen den einzelnen Gewinnungsphasen längere Zeiträume liegen. Hiernach ist auf den einzelnen tatsächlichen Gewinnungsvorgang abzustellen. Die Einschränkung der Ausnahme auf höchstens fünf Jahre zwischen den einzelnen Gewinnungsphasen wird einzelnen Bergbauzweigen nicht gerecht. Sachlich zutreffender – ohne den Biotopschutz zu unterlaufen – ist die Ausnahmeregelung in Niedersachsen, wonach das Beseitigungsverbot von Biotopen nicht für Flächen gilt, für die ein zugelassener oder planfestgestellter Betriebsplan besteht (§ 24 Abs. 1 Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Bundesnaturschutzgesetz). Neben dem gebietsbezogenen Schutzsystem enthält das Bundesnaturschutzgesetz 103 für besonders geschützte wild lebende Tiere einschließlich ihrer Fortpflanzungs- und Ruhestätten differenzierte Verbotsnormen, um diese nicht zu stören und zu schädigen. Gleiches gilt für besonders geschützte Pflanzen (§ 44 Abs. 1 BNatschG. Kollidieren bergbauliche Maßnahmen mit Verboten des § 44 Abs. 1 BNatschG, ist neben der Betriebsplanzulassung eine Ausnahmegenehmigung gemäß § 45 Abs. 7 BNatschG erforderlich, die bei zwingenden Gründen des überwiegend öffentlichen Interesses einschließlich sozialer oder wirtschaftlicher Art, wie der Rohstoffversorgung, erteilt werden kann. Hierfür ist – soweit kein bergrechtliches Planfeststellungsverfahren durchgeführt wird – die für Naturschutz zuständige Behörde zuständig. Führen Verbote oder Beschränkungen aufgrund naturschutzrechtlicher Vorschriften 104 zu unzumutbaren Belastungen oder einem Gewinnungsverbot größeren Umfangs, denen nicht durch Ausnahmen oder Befreiungen abgeholfen werden kann, ist eine angemessene Entschädigung zu zahlen (§ 68 Abs. 1 BNatSchG). Dies kann für einen laufenden Betrieb gelten, aber auch für den Inhaber einer Bergbauberechtigung.318

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315 Wilde DVBl 1998, 1321, 1327. 316 Für vor Beginn der Gewinnungstätigkeit bestehende Biotope ist eine Ausnahme notwendig (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 101). 317 BT-Drs. 16/13430, S. 51, Lütkes/Ewer/Lütkes BNatSchG, § 30 Rn. 15. 318 Kühne DVBl 2012, 661; bejahend für grundeigene Bodenschätze beim Fernstraßenbau, BGH 14.4.2011, III ZR 229/09, BGHZ 189, 218, 220; a.A. BGH 14.4.2011, III ZR 30/10 BGHZ 189, 231, 234 = ZfB 2011, 290, 293.

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5. Europäische Schutzausweisungen. Für die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen sind die in Umsetzung der Richtlinien (2009/147/EG) zur Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutz-RL) und 92/43/EWG zur Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen sowie wildlebender Tiere und Pflanzen (FFH-RL) aufgenommenen §§ 31 ff. BNatSchG von großer Bedeutung. Sie ergänzen und überlagern verschärfend die allgemeinen Schutzvorschriften des BNatSchG. Ziel der Vogelschutz- und FFH-RL ist der Erhalt wildlebender Vogelarten, Tiere und Pflanzen. Hierzu wurden unter Beachtung der Auswahlkriterien und der unterschiedlichen Verfahren beider EG-Richtlinien Vogelschutz- und FFH-Gebiete festgelegt (§ 32 Abs. 1 und 2 BNatSchG), die Teil des kohärenten europäischen ökologischen Schutznetzes „Natura 2000“ sind (§ 7 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG).319 Zwar fordert Artikel 2 Absatz 3 FFH-RL eine Berücksichtigung auch der Anforderungen der Wirtschaft, jedoch sind nach ständiger Rechtsprechung andere als naturschutzfachliche Gesichtspunkte auf der Ebene der Auswahl der Schutzgebiete nicht zu berücksichtigen.320 Dies gilt auch für die Belange der Rohstoffgewinnung einschließlich des § 48 Abs. 1 Satz 2.321 Die ausgewählten Gebiete sind ihrem Erhaltungszweck entsprechend einer der Schutzkategorien des § 20 Abs. 2 BNatSchG zu unterstellen, wobei in der Schutzerklärung neben der Gebietsbegrenzung und dem Schutzobjekt die Erhaltungsziele einschließlich hierzu geeigneter Ge- und Verbote sowie Pflege- und Entwicklungsmaßnahmen anzugeben sind (§ 32 Abs. 3 BNatSchG bzw. § 57 BNatSchG).322 Rechtsschutz beim Aufbau des Schutznetzes „Natura 2000“ hat der betroffene 106 Grundeigentümer, Bergbauberechtigte oder Unternehmer weder bei der Auswahl und Benennung eines Gebietes323 noch der Erteilung des Einvernehmens zum Entwurf der Gemeinschaftsliste324 noch der Festlegung der Gemeinschaftsliste.325 Gegen Schutzgebietsausweisungen in Form einer Rechtsverordnung oder Satzung ist dagegen ein Normenkontrollverfahren gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO möglich, soweit dies in dem Land zulässig ist. Projekte, die geeignet sind, Natura-2000-Gebiete erheblich zu beeinträchtigen, sind 107 vor ihrer Zulassung einer Verträglichkeitsprüfung zu unterziehen (§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG).326 Zu den Projekten können auch die Aufsuchung und der Abbau von Bodenschätzen zählen327 und die hierzu notwendigen Einrichtungen.328 Erfolgt der Abbau der

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319 In Deutschland wurden 4606 FFH-Gebiete mit 9,3% der terrestrischen und maritimen Fläche sowie 740 Vogelschutzgebiete mit 11,2% der terrestrischen und maritimen Fläche ausgewiesen (Stand: 31.10.2013), die sich teilweise überlappen; zu den Voraussetzungen des Gebiets- und Artenschutzes bei der Wiedernutzbarmachung von Bergbaufolgelandschaften, vgl. von Daniels/Appel NuR 2008, 685. 320 EUGH 7.11.2000, C 371/99, NVwZ 2001, 1147; EUGH 14.1.2010, C 226/08, NJW 2010, 1867, Rn. 30; BVerwG 19.5.1998, 4 A 9/97, BVerwGE 107, 1, 20; BVerwG 12.6.2003, 4 B 37/03, NuR 2004, 522. 321 Ludwig Auswirkungen der FFH-RL auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG, S. 19 f. 322 Zum Verfahren im Einzelnen vgl. Lütkes/Ewer/Heugel BNatSchG § 32, Rn. 2 ff. 323 BVerwG 7.4.2006, 4 B 58/05, NuR 2006, 572 f. 324 Lütkes/Ewer/Heugel BNatSchG, § 32, Rn. 16. 325 EUGH 23.4.2009, C 362/06 P, NuR 2009, 405. 326 Zum Schutz von potenziellen FFH-Gebieten und faktischen Vogelschutzgebieten vgl. Lütkes/Ewer/ Heugel BNatSchG, § 33 Rn. 9 ff.; § 34 Rn. 75. 327 OVG Münster 3.8.2010, 8 A 4062/09, NuR 2011, 59, Rn. 90. 328 Einer Verträglichkeitsprüfung bedarf es nicht für Projekte, die vor Ablauf der Umsetzungsfrist der FFH-RL und der Vogelschutz-RL bestandskräftig genehmigt wurden (EUGH 14.1.2010, 226/08, Slg 2010, I-131 = NVwZ 2010, 310, 312; Lütkes/Ewer/Ewer BNatSchG § 34, Rn. 14), soweit bei Durchführung des Projektes nach Ablauf der Umsetzungsfrist nicht gegen das Verbot erheblicher Störungen und Verschlechterungen verstoßen wird. Dies gilt auch für Maßnahmen nach Ablauf der Umsetzungsfrist, wenn diese ihrer Art oder den Umständen nach als eine einheitliche Maßnahme anzusehen ist. Ist das

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Lagerstätte in mehreren Gewinnungsphasen, sind diese – entsprechend dem Gegenstand des Betriebsplanes – als Maßnahmen eines einheitlichen Projektes anzusehen,329 so dass selbst bei einer Beseitigung von nach einer Gewinnungsphase entstandener geschützter Tierarten und Pflanzen im Rahmen eines Betriebsplans keine Verträglichkeitsprüfung erforderlich ist.330 Auch die Wiedernutzbarmachung stellt kein eigenständiges neues Projekt i.S.d. § 34 Abs. 1 BNatSchG dar – zumal diese der Verbesserung der Umwelt dient.331 Wenn bei einem Projekt nicht offensichtlich mit erheblichen Beeinträchtigungen zu rechnen ist, kann zunächst eine Vorprüfung (Screening) durchgeführt werden, in der summarisch geprüft wird, ob im konkreten Einzelfall die Möglichkeit besteht, dass mit erheblichen Beeinträchtigungen ernsthaft zu rechnen ist. Kann dies nach objektiven Umständen nicht sicher ausgeschlossen werden, schließt sich die eigentliche Verträglichkeitsprüfung an.332 Ein Tagebau in unmittelbarer Nähe eines FFH-Gebiets ist nur genehmigungsfähig, wenn vorher die Auswirkungen auf die Erhaltungsziele des Schutzgebietes beschrieben und bewertet werden.333 Für eine Vorprüfung und die Verträglichkeitsprüfung sind nur die Beeinträchtigungen maßgeblich, die auf die für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungsziele und den Schutzzweck hinreichend wahrscheinliche negative Auswirkungen haben (§ 34 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG). Zur Feststellung der Erhaltungsziele kann auf den Standarddatenbogen zurückgegriffen werden, den die Mitgliedstaaten der Kommission übermittelt haben.334 Prüfobjekt ist danach nicht das Schutzgebiet als solches.335 Der Gegenstand der Verträglichkeit ist zwar enger als die auf die gesamten Umweltauswirkungen bezogene UVP, jedoch weiter als die grundflächenbezogene Eingriffsregelung des § 14 BNatSchG. Für die Beeinträchtigungen im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung kommt es nicht darauf an, ob sich das geplante Projekt innerhalb des Schutzgebietes befindet. Projekte außerhalb eines Natura-2000-Gebietes können nämlich auch zu einer Schutzgebietsbeeinträchtigung führen, wie z.B. Lärmimmissionen auf Vögel336 oder Grundwasserabsenkungen,337 jedoch nur, wenn diese sich unmittelbar auf das Schutzgebiet mit seinen Erhaltungszielen selbst auswirken.338 Der Unternehmer als Projektträger hat die für die Verträglichkeitsprüfung erforderlichen Unterlagen vorzulegen (§ 34 Abs. 1 Satz 3 BNatSchG). Einer flächendeckenden und umfassenden Erfassung der Tier- und Pflanzenwelt des betroffenen Gebiets bedarf es dabei nicht, sondern nur der für die Erhaltungsziele maßgeblichen Gebietsbestände. 339 Eine bestimmte Erfassungs- und Bewertungsmethode der Verträglichkeitsprüfung ist normativ nicht festgelegt; die Methoden müssen dem allgemeinen Standard der besten einschlägigen wissen-

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nicht der Fall, kann die Verträglichkeitsprüfung z.B. im Rahmen eines Sonderbetriebsplanverfahrens nachgeholt werden. 329 Vgl. EUGH 14.1.2010, C 226/08, Slg 2010 I-131 Rn. 51 = DVBl 2010, 242, zu Unterhaltungsmaßnahmen einer Fahrrinne. 330 Ludwig Auswirkungen der FFH-RL auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG, S. 74; Spieth/Hong ZfB 2001, 183, 191. 331 Ausführlich Cosack NuR 2000, 311, 314. 332 BVerwG 26.11.2007, 4 BN 46.07, NVwZ 2008, 210, 211 – Näheres hierzu Leitfaden der Europäischen Kommission zur Rohstoffgewinnung durch die Nichtenergetische mineralgewinnenden Industrie (NEEI) unter Berücksichtigung der Anforderungen an Natura-2000-Gebiete, 2011, S. 60 f. 333 EUGH 24.11.2011, C 404/9, Slg. 2011, I-11853, 11855. 334 BVerwG 17.7.2008, 9 B 15/08, NuR 2008, 659, 661. 335 BVerwG 9.12.2011, 9 B 44/11, NuR 2012, 125, BVerwG 12.3.2008, 9 A 3/06; BVerwGE 130, 299. Dies gilt auch für den Schutz prioritärer Lebensraumtypen, die nicht zu den Erhaltungszielen des Gebietes zählen, BVerwG 14.4.2011, 4 B 77/79 juris. 336 OVG Münster 3.8.2010, 8 A 4062/09 NuR 2011, 59, Rn. 86, 117. 337 Frenz NVwZ 2011, 275, 276. 338 Lütkes/Ewer/Ewer BNatSchG, § 34, Rn. 7. 339 BVerwG 12.3.2008, 9 A 3.06, BVerwGE 130, 299, Rn. 72.

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schaftlichen Erkenntnisse entsprechen.340 Nicht jeder Verlust einer bestimmten Tierart führt zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes. Hat die Aufsuchung von Bodenschätzen nur unbedeutsame Auswirkungen auf die Umwelt, ist mit erheblichen Beeinträchtigungen des Erhaltungszustandes des Schutzgebietes nicht zu rechnen.341 Bei der Bewertung der Auswirkungen eines Projekts sind auch Maßnahmen zur Verhinderung oder Verminderung der Beeinträchtigungen zu berücksichtigen,342 wie z.B. Lärmschutzmaßnahmen, Abbauzeiten nicht zur Brutzeit von geschützten Vögeln. Wird durch solche Schadensminderungsmaßnahme gewährleistet, dass der Erhaltungszustand des Schutzgebietes stabil bleibt, z.B. durch Ausweichhabitate für geschützte Tiere innerhalb eines FFH-Gebietes,343 bewegen sich die nachteiligen Auswirkungen unterhalb der Erheblichkeitsschwelle.344 Die Erheblichkeit bezieht sich auf die Erhaltungsziele eines Gebietes. Nähere Einzelheiten zu der Verträglichkeitsprüfung bei Rohstoffgewinnungsvorhaben enthält der Leitfaden der Europäischen Kommission zur Rohstoffgewinnung durch die NEEI unter Berücksichtigung der Anforderungen an Natura-2000-Gebiete; vgl. auch Rahmenvereinbarung zwischen dem Hessischen Ministerium für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und dem Bundesverband Keramische Rohstoffe und Industrieminerale vom 4.7.2012.345 Ergibt die Verträglichkeitsprüfung, dass das Projekt nicht nur theoretisch zu erheb108 lichen Beeinträchtigungen des Gebietes in seinem für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteile führen kann, ist das Projekt grundsätzlich unzulässig (§ 34 Abs. 2 BNatSchG). Eine Ausnahme hierzu ist jedoch möglich, wenn das Projekt aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art, notwendig ist, und keine zumutbare Alternative für das Projekt besteht (§ 34 Abs. 3 BNatSchG). Eine abschließende Definition, was unter öffentliches Interesse zu verstehen ist, enthält weder die FFH-RL (Artikel 6 Abs. 4) noch das BNatSchG. Zu den zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses zählen gemäß § 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG auch solche wirtschaftlicher Art, die auch die Verfolgung von Zielen der Wirtschaftspolitik einschließt.346 Dies steht im Einklang mit Artikel 2 Abs. 3 FFH-RL, wonach Maßnahmen nach der FFH-RL auch den Anforderungen der Wirtschaft Rechnung tragen. Als öffentliches Interesse ist auch die Sicherung der Rohstoffversorgung durch die Rohstoffgewinnung347 aus heimischen Lagerstätten (vgl. § 1 BBergG) anzusehen. Der planmäßige Lagerstättenabbau stellt einen Beitrag zu der angestrebten Sicherung einer preisgünstigen und von Importen unabhängigen Rohstoffversorgung.348 Dabei ist es unerheblich, ob es sich um einen privaten

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340 BVerwG 12.3.2008, 9 A 3/03; BVerwGE 130, 299, Rn. 73. 341 VG Schwerin 8.8.2001, 1 B 45/01, ZfB 2002, 211, 215. 342 Leitfaden der Europäischen Kommission zur Rohstoffgewinnung durch die NEEI unter Berücksichtigung der Anforderungen an Natura-2000-Gebiete, 2011, S. 55. BVerwG 17.1.2007, 9 A 20/05, BVerwGE 128, 1, Rn. 53. 343 VGH Kassel 2.1.2009, 11 B 368/08 T, NVwZ 2009, 255, 267. 344 BVerwG 17.1.2007, 9 A 20/05 BVerwGE 128, 1, Rn. 53. 345 Maybaum in: Bundesamt für Naturschutz (Hrsg.), Natura 2000 – Kooperation von Naturschutz und Nutzern, S. 17. 346 Europäische Kommission (Hrsg.) Auslegungsleitfaden zu Artikel 6 Absatz 4 der Habitat-Richtlinie 92/43/EWG, 2007, Anmerkung 1.3.2. 347 Leitfaden der Europäischen Kommission zur Rohstoffgewinnung durch die NEEI unter Berücksichtigung der Anforderungen an Natura-2000-Gebiete (2011) auch mit einem Hinweis auf die Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat „Die Rohstoffinitiative, Sicherung der Versorgung Europas“ mit den für Wachstum und Beschäftigung notwendigen Gütern (KOM (2008) 699 endgültig. 348 OVG Berlin 5.7.2007, OVG 2 S 25/07, ZfB 2007, 259, 270.

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oder öffentlichen Projektträger handelt.349 Die durch den heimischen Abbau energetischer Bodenschätze gewährleistete Energieversorgung stellt ein Gemeinschaftsinteresse höchsten Ranges dar.350 Im Rahmen der Abweichungsprüfung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG kann der objektive Bedarf am Abbau eines Bodenschatzes in einem FFH-Gebiet einzelfallbezogen in die Gewichtung des mit dem Vorhaben verbundenen öffentlichen Interesses einfließen.351 Daneben kann die Rohstoffgewinnung auch durch den Erhalt von Arbeitsplätzen und seine Wertschöpfung als Basis für einen im öffentlichen Interesse liegenden Strukturwandel bilden.352 Zu den auch als öffentliches Interesse geltenden Gesichtspunkten der Freizeit und Erholung zählt auch die Wiedernutzbarmachung von z.B. Tagebauen durch Landschaftsseen.353 Bei erheblichen Beeinträchtigungen von prioritären natürlichen Lebensraumtypen oder prioritären Arten, die im Anhang II FFH-RL mit * gekennzeichnet sind (§ 7 Abs. 2 Nr. 11 BNatSchG), können öffentliche Interesse nur solche im Zusammenhang mit der Gesundheit des Menschen und der öffentlichen Sicherheit geltend gemacht werden sowie Projekte, die mit erheblichen Vorteilen für die Umwelt verbunden sind (§ 34 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG). Hierunter können auch bestimmte bergbauliche Tätigkeiten fallen. So dienen die im Rahmen der Wiedernutzbarmachung alter Bergbaustandorte durchgeführten Maßnahmen zur Beseitigung von Gefahren durch Setzungsfließen oder Hangrutschungen354 oder das Sichern von Stollenmundlöchern der öffentlichen Sicherheit und dem Gesundheitsschutz. Andere Ausnahmegründe können nur nach Einholung einer Stellungnahme der Kommission berücksichtigt werden (§ 34 Abs. 4, Satz 2 BNatSchG). Voraussetzung nach § 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG ist, dass diese öffentlichen Interessen überwiegen müssen. Danach hat eine Abwägung zwischen dem Gewicht des mit dem Projekt verfolgten öffentlichen Interesses, u.a. der Rohstoffgewinnung, einerseits und dem Ausmaß der Beeinträchtigung der Erhaltungsziele des fraglichen Schutzgebiets andererseits durchzuführen, wobei bei letzterem auch zu beachten ist, ob es sich um prioritäre natürliche Lebensraumtypen oder prioritäre Arten handelt oder nicht. Eine unmittelbare Anwendung der Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs.1 Satz 2 ist aufgrund der europäischen Vorgaben fraglich. Darüber hinaus setzt eine Ausnahme voraus, dass keine zumutbare Alternative 109 besteht, den mit dem Projekt verfolgten Zweck an anderer Stelle ohne oder mit geringeren Beeinträchtigungen zu erreichen. (§ 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG). Standortalternativen dürften aufgrund der Lagerstättengebundenheit bei der untertägigen Rohstoffgewinnung und Tagebauen kaum bestehen. Alternativen bei der Ausführung der bergbaulichen Tätigkeit zur Verminderung der Beeinträchtigungen können dagegen im Einzelfall möglich sein. Eine sogenannte Null-Variante stellt keine Alternativlösung im Sinne des § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG dar.355 Vielmehr setzt eine Alternativlösung voraus, dass die zulässigerweise verfolgten Planungsziele trotz ggf. hinnehmbarer Abstriche auch mit ihr erreichen lassen.356 Voraussetzung einer Alternative ist, dass damit eine geringere Beeinträchtigung der Erhaltungsziele und des Schutzzweckes des Gebietes verbunden ist und sie für den Projektträger zumutbar ist, d.h. nicht außerhalb jedes vernünftigen Verhält-

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Jarass NuR 2007, 371, 376. OVG Berlin 5.7.2007, OVG 2 S 25/07, ZfB 2007, 259, 270. VGH Mannheim 24.3.2013, 10 S 216/13, NuR 2014, 434, 436. OVG Berlin 5.7.2007, OVG 2 S 25/07, ZfB 2007, 259, 269. Spieth/Appel NuR 2009, 669, 671. Frenz ZfB 2002, 23, 30. BVerwG 17.1.2007, 9 A 20/05, BVerwGE 128, Rn. 142. BVerwG 17.5.2002, 4 A 28/01, BVerwGE 116, 254, 310.

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nisses zu dem damit erzielbaren Gewinn für die betroffene gemeinschaftlichen Schutzgüter stehen.357 Liegen die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäß § 34 Abs. 3 BNatSchG vor, 110 hat die Behörde das Vorhaben aus naturschutzrechtlicher Sicht zuzulassen; eine Berücksichtigung der dem Projekt entgegenstehenden Habitat-rechtlichen Schutzinteresses ist nämlich bereits mit der Feststellung des Überwiegens der öffentlichen Interesse erfolgt.358 Wenn ein Projekt gemäß § 34 Abs. 3 BNatSchG zulässig ist, sind Kompensations111 oder sogenannte Kohärenzsicherungsmaßnahmen durchzuführen. Zweck dieser Maßnahmen ist die von dem Projekt ausgehenden Beeinträchtigungen der Erhaltungsziele der betroffenen Schutzgebiete und die damit verbundenen Funktionseinschränkungen zu kompensieren.359 Die Einzelmaßnahmen bestimmen sich danach funktionsbezogen von den Beeinträchtigungen her. Der Funktionsbezug ist dabei nicht nur das Kriterium zur Bestimmung von Art und Umfang der Kohärenzsicherungsmaßnahmen, sondern auch zur Bestimmung des notwendigen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Gebietsbeeinträchtigung und den Maßnahmen.360 Als Maßnahmen kommen z.B. die Wiederherstellung des verbleibenden Lebensraumes oder die Neuanlage eines Lebensraumes und neuer Schutzgebiete des Netzes Natura 2000.361 So kann es z.B. bei Tagebauen geboten sein, die Beseitigung geschützter Tiere durch deren Umsiedlung außerhalb des Schutzgebietes zu kompensieren.362 Ein räumlicher Zusammenhang ist nur dort erforderlich, wo dies wegen des Schutzes und der Weiterentwicklung bestimmter Populationen aus naturschutzfachlicher Sicht geboten ist. Kohärenzsicherungsmaßnahmen gemäß § 34 Abs. 5 BNatSchG können gleichzeitig Ausgleichsmaßnahmen nach § 15 Abs. 2 BNatSchG sein, wobei die speziellen Verpflichtungen des § 34 Abs. 5 BNatSchG vorrangig sind. Allerdings muss gewährleistet sein, dass für dieselbe Beeinträchtigung nicht doppelt Ausgleichsmaßnahmen verlangt werden. 363 Kohärenzsicherungsmaßnahmen können in Einzelfällen selbst Eingriffe gemäß § 14 BNatSchG darstellen, sie sind jedoch wegen des „naturschutznäheren Endziels“ zulässig.364 Für die Umsetzung von Kohärenzsicherungsmaßnahmen können umfangreiche zeitaufwändige Maßnahmen, wie z.B. die Schaffung neuer Lebensräume für bestimmte Tiere erforderlich sein, die vor Projektbeginn nicht abgeschlossen werden können oder die noch kein funktionsfähiges Ersatzhabitat darstellen. Dies steht nicht im Wiederspruch zu § 34 Abs. 5 BNatSchG, wenn sichergestellt ist, dass die Kohärenzsicherungsmaßnahmen rechtzeitig bis zur Vollendung des Projektes ergriffen werden365 und das Ziel, Nettoverluste für die globale Kohärenz des Netzes Natura 2000 zu vermeiden, nicht in Frage gestellt wird.366 Der Gesetzgeber hat keine legislative Festlegung darüber getroffen, in welchem Ge112 nehmigungsverfahren die Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Bei Bergbauvor-

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357 BVerwG 12.3.2008, G A 3/06, BVerwGE 130, 299, Rn. 172; Lütkes/Ewer/Ewer BNatschG, § 34 Rn. 61. 358 Lütkes/Ewer/Ewer BNatschG, § 34 Rn. 63. 359 BVerwG 12.3.2008, 9 A 3.06, NuR 2008, 633, 654: Europäische Kommission (Hrsg.), Auslegungsleitfaden zu Artikel 6 Absatz 4 der Habitat-Richtlinie 92/43/EWG (2007), S. 11 ff. 360 BVerwG 12.3.2008, 9 A 3/06, BVerwGE 130, 299, Rn. 200. 361 Europäische Kommission (Hrsg.); Auslegungsleitfaden zu Artikel 6 Absatz 4 der Habitat-Richtlinie 92/43/EWG (2007), S. 19; BVerwG 12.3.2008, 9 A 3/06, BVerwGE 130, 299, 199 ff. 362 Vgl. hierzu OVG Berlin 5.7.2007, OVG 2 S 25/07, ZfB 2007, 259. 363 BVerwG 12.3.2008, 9 A 3/06, BVerwGE 130, 299, Rn. 203. 364 Lütkes/Ewer/Ewer BNatSchG, § 34 Rn. 73. 365 BVerwG 12.3.2008, 9 A 3/06, BVerwGE 130, 299, Rn. 200; VGH Kassel 2.1.2009, 11 B 368/085, NuR 2009, 255, 275; Spieth/Appel NuR 2009, 669, 674. 366 OVG Berlin 5.7.2007, OVG 2 S 25/07, ZfB 2007, 259, 276; Europäische Kommission (Hrsg.), Auslegungsleitfaden zu Artikel 6 Absatz 4 der Habitat-Richtlinie 92/43/EWG (2007), S. 22.

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haben ist dies im Rahmen des Betriebsplanverfahrens durchzuführen. Bedarf es für ein Bergbauvorhaben einer Verträglichkeitsprüfung, sollte dies möglichst frühzeitig erfolgen. Bei UVP-pflichtigen Vorhaben sind die Auswirkungen auf die Umwelt einschließlich Fauna und Flora zu ermitteln und zu bewerten. Auch wenn UVP und Verträglichkeitsprüfung sich von den Prüfungszielen her unterscheiden, ist es im Hinblick auf die gemeinsame Schnittmenge sinnvoll, soweit dies nicht bereits in dem BBergG vorgelagerten Verfahren, z.B. Braunkohlenplan, erfolgt, die Verträglichkeitsprüfung auch im Rahmen des obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahrens neben der UVP durchzuführen. Auch ein fakultativer Rahmenbetriebsplan ist geeignet, da es bei der Verträglichkeitsprüfung nicht auf die gestattende Wirkung der Betriebsplanzulassung ankommt.367 Dies schließt nicht aus, dass im Einzelfall die Verträglichkeitsprüfung auch im Hauptbetriebsplanverfahren oder im Rahmen eines Sonderbetriebsplans erfolgen kann. Abschlussbetriebspläne sind dagegen wegen ihres technischen und zeitlichen Zusammenhangs mit der Gewinnung nicht geeignet, es sei denn, dass es sich um den Sonderfall der Sanierung von Bergbauhinterlassenschaften in den östlichen Bundesländern handelt und die Voraussetzungen des § 32 BNatSchG gegeben sind. Soweit Entscheidungen gemäß § 34 BNatSchG nicht Bestandteil eines planfestgestellten Rahmenbetriebsplans sind, können die naturschutzrechtlichen Anforderungen über § 48 Abs. 2 im Betriebsplan berücksichtigt werden. Das Gleiche gilt, wenn die strategische Umweltprüfung, die UVP und die Verträglichkeitsprüfung (§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG) für Braunkohlentagebaue im Braunkohlenplanverfahren durchgeführt wird. VII. Raumordnungsrecht Raumordnungsrecht Schrifttum Anders Abwägung in Regionalplänen bei der Festlegung von Konzentrationen, NuR 2004, 635; Burckhardt Das Verhältnis von Raumordnungsverfahren nach § 6a ROG und obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahren nach § 52 Abs. 2a BBergG bei Abbauvorhaben der Steine- und Erdenindustrie, ZfB 1994, 8; Degenhart Probleme der Braunkohlenplanung, in: FS Hoppe (2000), S. 695; Degenhart Braunkohlenplanung unter Gesetzesvorbehalt, DVBl 1996, 773; Degenhart Rechtsfragen der Braunkohlenplanung für Brandenburg (1996); Degenhart Braunkohlenplanung unter Gesetzesvorbehalt, DVBl 1996, 773; Erbguth Verfassungsrechtliche Fragen im Verhältnis Landesplanung und Braunkohlenplanung, DVBl 1982, 1; Erbguth Die nordrhein-westfälische Braunkohlenplanung und der Parlamentsvorbehalt, VerwArch 1995, 327; Erbguth Zulassungsverfahren des Bergrechts und Raumordnung – am Beispiel der Aufsuchung und Gewinnung von Kies und Sand in den neuen Bundesländern, VerwArch 1996, 258; Gaentzsch Rechtliche Fragen des Abbaus von Kies und Sand, NVwZ 1998, 889; Hahn Raumordnung und Landesplanung in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Brandenburg, LKV 2006, 193; Hendler Normenkontrolle Privater gegen Raumordnungs- und Flächennutzungspläne, NuR 2004, 485; Hoppe Gelenkfunktion der Braunkohlenplanung zwischen Landesplanung und bergrechtlichem Betriebsplan, UPR 1983, 105; Hoppe/Spoerr Die Erfordernisse der Raumordnung im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren – Raumordnungsrechtliche Grundlagen und die herkömmliche Betriebsplanzulassung, ZfB 1999, 11; Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung (1999); Kühne Die Bedeutung der Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung bei bergbaulichen Vorhaben, DVBl 1984, 709; Kühne Braunkohlenplanung und bergrechtliche Zulassungsverfahren (1999); Lenz Chancen und Grenzen der Menschenrechtsbeschwerde – dargestellt am Beispiel der Horno-Entscheidungen des EGMR, LKV 2001, 443; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau (1990); Salzwedel Garzweiler II im Spannungsfeld zwischen Bergrecht und Wasserrecht, FS Feldhaus (1999); Schink Planerische Abwägung bei der Festlegung von Vorranggebieten für die Rohstoffnutzung in der Raumordnung, UPR 2012, 369; Schleifenbaum/Kamphausen Zum rechtlichen Stellenwert der

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367 Ludwig Auswirkungen der FFH-RL auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG, S. 68.

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Sondervorschriften für das Rheinische Braunkohlengebiet, UPR 1984, 43; H. Schulte Raumplanung und Genehmigung bei der Bodenschätzegewinnung (1996); Söfker Fortentwicklung des Raumordnungsrechts im Bauplanungsrecht und Raumordnungsgesetz, DVBl 1987, 597; Stevens Klage gegen Braunkohlenpläne, DVBl 2014, 349; Weller Das neue Bundesberggesetz und die Braunkohlenplanung, in: Materialien der Akademie für Raumordnung und Landesplanung (1983); R. Wolf Grundfragen der Entwicklung einer Raumordnung für die Ausschließliche Wirtschaftszone, ZUR 2005, 176.

1. 2.

3.

Übersicht Vorbemerkung ____ 113 Raumordnung des Bundes ____ 114 a) Grundsätze der Raumordnung ____ 115 b) Ziele der Raumordnung ____ 120 c) Ziele der Raumordnung und Landesplanung und Bergrecht ____ 129 Landesplanung ____ 133

4.

5.

Braunkohlenpläne ____ 136 a) Brandenburg ____ 137 b) Nordrhein-Westfalen ____ 142 c) Sachsen ____ 152 d) Sachsen-Anhalt ____ 158 Raumordnungsverfahren ____ 159

113

1. Vorbemerkung. Wegen der mit der Rohstoffgewinnung verbundenen Inanspruchnahme der Oberfläche und der Standortbindung sind für bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen die Raumordnung und Landesplanung von großer Bedeutung. Hierfür sind Bundes- und Landesgesetze maßgeblich.

114

2. Raumordnung des Bundes. Grundlage für die Raumordnung bildet das ROG vom 22.12.2008. Der Bund hat das ROG aufgrund seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz erlassen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG). Die Länder können von den Vorschriften des ROG abweichende Regelungen treffen (Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG). Regelungsziele des ROG sind die Entwicklung, die Ordnung und die Sicherung des Raumes. Das ROG enthält mit § 2 Abs. 2 Nr. 4 ROG eine spezielle Vorschrift für die Rohstoffgewinnung, während das BBergG den Regelungsbereich Raumordnung und Landesplanung nicht ausdrücklich anspricht.

a) Grundsätze der Raumordnung. Bei Festlegungen für die Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raumes, z.B. in Raumordnungsplänen, sind die Grundsätze der Raumordnung (§ 2 ROG) bei den hierfür notwendigen Abwägungs- und Ermessensentscheidungen zu berücksichtigen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 ROG). Zu den Grundsätzen der Raumordnung zählt der Rohstoffgrundsatz des § 2 Abs. 2 116 Nr. 4 ROG. Hiernach sind „die räumlichen Voraussetzungen für die vorsorgende Sicherung sowie die geordnete Aufsuchung und Gewinnung von standortgebundenen Rohstoffen zu schaffen“. Er gilt grundsätzlich für alle unter- und übertägige Bodenschätze, unabhängig davon, ob diese dem Geltungsbereich des BBergG unterliegen. Dieser Grundsatz hat sowohl eine zukunfts- als auch eine gegenwartsbezogene Perspektive. Es sind die räumlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass der Zugang zu den überund untertägigen Rohstofflagerstätten erhalten oder geschaffen wird. Dies hat durch entsprechende Flächenausweisungen für übertägig gewinnbare Rohstofflagerstätten und für die notwendigen Betriebsflächen für über- und untertägige Bergbaubetriebe zu erfolgen. Eine unmittelbare planerische Vorgabe für unterirdische Nutzungen schreibt das ROG nicht vor.368 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Rohstoffe nicht vermehrbar 115

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368 A.A. wohl Hellriegel Konkurrenzkampf unter der Erde – Rechtsrahmen für eine Raumordnung zur Steuerung unterirdischer Nutzungen, in: Frenz/Preuße (Hrsg.), Unterirdische Raumplanung, S. 9, der jedoch auch nicht von einer „dreidimensionalen“ Raumplanung ausgeht. Vgl. auch Bovet UPR 2014, 418; Erbguth ZUR 2011, 121. Das LPlG S-H schließt ausdrücklich den Untergrund als beplanten Gesamtraum ein

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sind, deren Gewinnung standortgebunden ist und „Überplanungen“ zugunsten anderer Flächennutzungen, insbesondere bei übertägiger Gewinnung, i.d.R. zum Verlust der Lagerstätte führen sowie die Flächen nach dem Abbau für andere Nutzungen zur Verfügung stehen. Die von einigen Ländern am voraussichtlichen Bedarf eines Bodenschatzes für einen bestimmten Zeitraum orientierten Ausweisung hat im ROG keine Stütze und berücksichtigt nicht die im ROG niedergelegten Besonderheiten der Rohstoffgewinnung.369 Andererseits sollen die räumlichen Voraussetzungen für eine geordnete Aufsuchung und Gewinnung geschaffen werden. Auch wenn der Rohstoffgrundsatz nicht nur für die dem BBergG unterliegenden Bodenschätze gilt, wird man bei den Begriffen Aufsuchung und Gewinnung auf die des BBergG zurückgreifen können.370 Eine geordnete Aufsuchung und Gewinnung bedarf der entsprechenden Ausweisung von Betriebsflächen. Aber auch bei der Ausweisung von Nachbarflächen ist zu beachten, dass der laufende Bergbaubetrieb möglichst nicht beeinträchtigt wird und eine Verkleinerung der notwendigen Vorratsflächen für die Fortsetzung des Betriebes vermieden wird. Die Standortbindung der Rohstoffgewinnung zeichnet sich nämlich nicht nur durch die Bindung an die Lagerstätte aus, sondern auch durch die der Lagerstätte folgende dynamische Betriebsweise. Eine Gewichtung der einzelnen Grundsätze zueinander hat der Gesetzgeber des 117 ROG nicht vorgenommen. Dennoch kommt dem Rohstoffgrundsatz des § 2 Abs. 2 Nr. 4 ROG ein hoher Stellenwert zu,371 wie die ausdrückliche Aufnahme des Rohstoffgrundsatzes bei den für Raumordnungspläne anzustrebenden Freiraumstrukturen zeigt (§ 8 Abs. 5 Nr. 2 Buchst. b) ROG). Dies gilt auch deshalb, weil der Gesetzgeber den Rohstoffgrundsatz im Gegensatz zu anderen Grundsätzen in die Form eines unbedingten Auftrags gefasst hat („Es sind die Voraussetzungen … zu schaffen“) und damit eine im Vergleich zu den Vorgängerregelungen stringentere Fassung gewählt hat.372 Die Grundsätze der Raumordnung sind von öffentlichen Stellen bei ihren Planun- 118 gen und Entscheidungen zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 1 ROG); indem sie als Leitlinien für Abwägungs- und Ermessensentscheidungen anzuwenden sind, ohne dass damit zusätzliche Abwägungs- oder Ermessensräume geschaffen werden. Bereits aus der Vielschichtigkeit und Unterschiedlichkeit der einzelnen Grundsätze ergibt sich, dass nach einer Abwägung einzelne Belange nicht zum Zuge kommen. Die Bindungspflicht für die Grundsätze besteht nur für öffentliche Stellen; für Personen des Privatrechts handelt es sich nur um einen Rechtsreflex.373 Dies gilt auch bei bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren, da für den Planfeststellungsbeschluss die für die Entscheidung maßgeblichen Vorschriften gelten (§ 57a Abs. 4 Satz 1) und in diesem Verfahren keine hierzu zusätzlichen Abwägungsspielräume geschaffen werden. Grundsätze der Raumordnung können aufgrund ihrer fehlenden Letztentscheidungswirkung einer bergrechtlichen Betriebsplanzulassung oder Erteilung einer Bergbauberechtigung nicht entgegenstehen. Grundsätze der Raumordnung, die nicht als Rechtsvorschrift oder Satzung erlassen 119 wurden, können nicht mittels einer Normenkontrolle gerichtlich überprüft werden. Grundsätze der Raumordnung und Länderplanung haben keine drittschützende Wirkung.374

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(§ 2 Abs. 2). Der Landesentwicklungsplan M-V sieht Vorrangräume für die Erdgas- und Wärmeenergiespeicherung vor. 369 Offen gelassen BVerwG 18.1.2011 7 B 19/10, ZfB 2011, 92, Rn. 48. 370 Söfker DVBl 1987, 597, 602. 371 Söfker DVBl 1987, 597, 603. 372 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 413. 373 VGH München 11.10.2012, 8 ZB 11/528, NuR 2013, 754, 755; Spannowsky/Runkel/Goppel ROG, § 4 Rn. 48. 374 OVG Münster 10.8.1989, 12 A 217/88, ZfB 1990, 43, 44.

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b) Ziele der Raumordnung. Ziele der Raumordnung sind für öffentliche Stellen verbindliche Vorgaben für die Nutzung einer Fläche, die nach abschließender Abwägung der verschiedenen Belange durch eine räumlich und sachlich bestimmte oder bestimmbare textlich oder zeichnerische Festlegung erfolgen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG). Die Ziele sind das Ergebnis eines Abwägungsvorganges und können bei einer weiteren Abwägung auf nachgeordneter Planungsebene nicht mehr in Frage gestellt werden (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG).375 Die Festlegungen erfolgen in Raumordnungsplänen, Regionalplänen, wie z.B. Braunkohlenplänen, und regionalen Flächennutzungsplänen. Bei der erforderlichen Abwägung sind die Grundsätze des § 2 ROG und Festlegungen höherrangiger Raumordnungspläne zu beachten. 376 Die für die Anerkennung als Ziel der Raumordnung notwendige räumliche und sachliche Konkretisierung ist nicht gegeben, wenn sie nicht über den Inhalt des § 35 Abs. 3 BauGB hinausgeht.377 Planaussagen haben nur dann Zielqualität, wenn sie als solches gekennzeichnet sind (§ 7 Abs. 4 ROG), die Planaussagen hinreichend räumlich und sachlich konkret sind und bei der Festlegung die von ihr berührten Belange gegenseitig und untereinander fehlerfrei abgewogen worden sind.378 Die raumordnerischen Pläne sollen Aussagen zu den Siedlungs- und Freiraumstrukturen sowie Standorten für Infrastrukturvorhaben enthalten (§ 8 Abs. 5 ROG). Zu den Freiraumstrukturen zählen auch Standorte für die vorsorgende Sicherung sowie die geordnete Aufsuchung und Gewinnung von standortgebundenen Rohstoffen (§ 8 Abs. 5 Nr. 2 Buchst. b) ROG). § 8 Abs. 7 ROG enthält hierzu eine Kategorisierung festzulegender Raumordnungsgebiete. In sog. Vorranggebieten haben bestimmte Nutzungen nach einem vollständigen und rechtmäßigen Abwägungsprozess Vorrang, so dass andere Nutzungen, soweit sie nicht mit der festgelegten Nutzung vereinbar sind, unzulässig sind (§ 8 Abs. 7 Nr. 1 ROG). Die Festlegung als Vorranggebiet stellt ein Ziel der Raumordnung mit strikter Ausschlusswirkung für andere Nutzungen dar.379 Vorbehaltsgebiete sind Gebiete, in denen bestimmte raumbedeutsame Funktionen oder Nutzungen bei der Abwägung mit konkurrierenden raumbedeutsamen Nutzungen ein besonderes Gewicht beigemessen werden sollte (§ 8 Abs. 7 Nr. 2 ROG). Die Gewichtungsvorgaben sind bei späteren Entscheidungen, z.B. Genehmigungen, bei Abwägungen zu berücksichtigen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Nutzung, der ein besonderes Gewicht beigemessen wird, stets Vorrang vor anderen Nutzungen hat; vielmehr kann bei späteren Abwägungs- und Ermessensentscheidungen anderen öffentlichen oder privaten Belangen ein höheres Gewicht beigemessen werden.380 Eignungsgebiete sind Gebiete des Außenbereichs, die sich für bestimmte räumliche Nutzungen und Maßnahmen eignen und an anderen Stellen im Planungsraum ausgeschlossen sind (§ 8 Abs. 7 Nr. 3 ROG). Die außergebietliche Fläche ist hinsichtlich der Ausschlusswirkung für bestimmte Nutzungen ein Ziel der Raumordnung; innergebietlich ist die Ausweisung als Vorbehaltsgebiet einzustufen. Unter Beachtung der Vorgaben des ROG haben die Planungsträger Raumordnungspläne aufzustellen. Planungsträger sind grundsätzlich die Länder und die nach dem Län-

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375 VGH Mannheim 15.12.2012, 8 S 2525/09, DVBl 2013, 384 m.w.N. 376 VGH Mannheim 15.10.2012, 8 S 2525/09, DVBl 2013, 384. 377 VGH Kassel 12.9.2000, 2 UE 924/99, ZfB 2001, 40, 51; vgl. vertiefend auch H. Schulte Raumplanung und Genehmigung bei der Bodenschätzegewinnung, S. 277 f. 378 VGH Kassel 12.9.2000, 2 UE 924/99, ZfB 2001, 40. 379 BVerwG 13.3.2003, 4 C 4/02, BVerwGE 118, 33, 46. 380 BVerwG 15.6.2009, 4 BN 10/9, UPR 2009, 389.

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derrecht zuständigen Planungsträger. Der Bund hat ausnahmsweise die Planungsbefugnis – und zwar für die AWZ. Er hat von seinem Recht mit der Verordnung über die Raumordnung in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone in der Nordsee vom 21.9.2009381 und der Verordnung über die Raumordnung in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone in der Ostsee vom 10.12.2009382 Gebrauch gemacht. In den Anlagen zu diesen Verordnungen werden neben den Belangen Schifffahrt, Rohrleitungen und Seekabel, der Meeresforschung, der Energiegewinnung, der Fischerei und Meeresumwelt auch Ziele und Grundsätze für die Rohstoffgewinnung festgelegt383 (vgl. § 132 Rn. 22). Von in Raumordnungsplänen festgelegten Zielen der Raumordnung kann aufgrund 126 einer Ausnahmeregelung im Raumordnungsplan oder einem Zielabweichungsverfahren abgewichen werden (§ 6 Abs. 1 ROG). Ziele der Raumordnung sind gemäß § 4 Abs. 1 ROG von öffentlichen Stellen bei 127 raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen zu beachten und zwar nicht nur bei Abwägungs- und Ermessensentscheidungen, wie bei den Grundsätzen der Raumordnung. In höherrangigen Raumordnungsplänen, wie z.B. in Braunkohlenplänen festgelegte Ziele, sind für die Aufstellung nachgeordnete Pläne, wie z.B. Flächennutzungspläne, verbindlich. Gegenüber Privatpersonen, wie dem Bergbauunternehmer, haben sie nach dem ROG zumindest bei nicht UVP-pflichtigen Vorhaben keine unmittelbare Außenwirkung. Bei bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren wird davon ausgegangen, dass gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 ROG die Ziele der Raumordnung zu beachten sind.384 Ob dies im Hinblick auf atypischen Charakter des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens als gebundene Entscheidung385 zutreffend ist, kann offen gelassen werden, da Ziele der Raumordnung Teil der berggesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen sein können oder als öffentliches Interesse zu berücksichtigen sind (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 130 ff.).386 Ziele der Raumordnung sind Rechtsvorschriften i.S.d. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO387 128 und können, soweit die Länder davon Gebrauch gemacht haben, – unabhängig von der Art der Verbindlichkeit – im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens gerichtlich überprüft werden.388 Ein Bergbauunternehmer ist im Normenkontrollverfahren gegen ein regionales Raumordnungsprogramm antragsbefugt, soweit es um Festlegungen geht, durch die eine Einstufung der Fläche erfolgt, für die der Unternehmer eine bergrechtliche Rechtsposition besitzt.389 c) Ziele der Raumordnung und Landesplanung und Bergrecht. Die Ziele der 129 Raumordnung können bei Bergbauvorhaben eines Unternehmens neben §§ 4 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 ROG sowie § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB auch aufgrund bergrechtlicher Vorschriften maßgeblich sein. Das BBergG bezieht sich auf konkrete Vorhaben und bezweckt grundsätzlich keine Steuerung mit anderen Vorhaben oder die Ordnung des untertägigen Raums. Das BBergG enthält keine ausdrückliche Regelung („Raumordnungsklau-

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381 ZfB 2010, 60 ff. 382 ZfB 2010, 68 ff. 383 Raumordnungsplan Nordsee und Ostsee Nr. 3.2. 384 Hoppe/Spoerr ZfB 1999, 110. 385 OVG Bautzen 18.9.1997, 1 S 354/896, ZfB 1997, 314, 321. 386 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205, Rn. 16 ff. = ZfB 2006, 156, 160; Hendler NuR 2004, 485, 487 m.w.N. 387 BVerwG 20.11.2003, 4 CN 6/03, BVerwGE 119, 217. 388 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 415. 389 OVG Greifswald 7.9.2000, 4 K 28/99, ZfB 2001, 194. Das Gericht sieht es für die Antragsbefugnis als ausreichend an, wenn Rechtsverletzungen „in absehbarer Zeit“ entstehen können; a.A. zum Braunkohlenplan NRW BVerfG 3.5.1991, 1 BvR 756/90, ZfB 1992, 127; vertiefend hierzu Hendler NuR 2004, 485.

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sel“), die unmittelbar die Berücksichtigung von Zielen der Raumordnung verlangt; jedoch bieten einige bergrechtliche Vorschriften die Möglichkeit, Ziele der Raumordnung und Landesplanung als öffentliches Interesse zu berücksichtigen, so dass weder vom Regelungsbereich des BBergG noch von der Berücksichtigung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung her das BBergG ein „legislatives Defizit“ aufweist. Die Erteilung einer Bergbauberechtigung ist zu versagen, wenn im gesamten Feld 130 überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (§§ 11 Nr. 10, 12, Abs. 1 i.V.m. 11 Nr. 10). Zu den öffentlichen Interessen können auch Ziele der Raumordnung und Landesplanung zählen.390 Dies setzt voraus, dass diese Ziele und die Ausführung des Bergbauvorhabens ausreichend konkret sind. Ziele der Raumordnung stehen der Erteilung einer Bergbauberechtigung entgegen, wenn diese durch die konkrete Ausgestaltung des Abbauvorhabens oder die Gewichtung der Rohstoffgewinnung nicht überwunden werden können, keine Ausnahmemöglichkeiten, Entscheidungsspielräume bei den Betriebsplanzulassungen oder anderen behördlichen Genehmigungen bestehen,391 kein Zielabweichungsverfahren möglich ist und die Ziele sich auf das gesamte Feld erstrecken. 131 Bei der Zulassung von Betriebsplänen können einige der Voraussetzungen des § 55 zur Berücksichtigung von Zielen der Raumordnung genutzt werden. Dies gilt vor allem für Abschlussbetriebspläne, die die Wiedernutzbarmachung der bergbaulich genutzten Oberfläche beinhalten (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Nr. 2). Die für die Art der bergbaulichen Maßnahmen im Rahmen der Wiedernutzbarmachung maßgebliche Nachnutzung kann in raumordnerischen Plänen festgelegt werden und ist dann als Ziel der Raumordnung und Landesplanung als öffentliches Interesse zu berücksichtigen (§§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 4). Einer ausdrücklichen Nennung der Ziele der Raumordnung als öffentliches Interesse, wie es der Bundesrat bei den Gesetzesberatungen vorschlug,392 bedurfte es zur Vermeidung von Gewichtungsverschiebungen zu anderen öffentlichen Interessen nicht.393 Außerdem können rohstoffbezogene Ausweisungen als Vorrang- oder Vorbehaltsgebiet als öffentliches Interesse bei Beurteilung von Rohstofflagerstätten im Rahmen des Lagerstättenschutzes (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4) Eingang finden.394 Eine Berücksichtigung von Zielen der Raumordnung über § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 als Teil einer ordnungsgemäßen Abfallbeseitigung nach den Grundsätzen des allgemeinen Abfallrechts395 ist nach Erlass des § 22a ABBergV heute nicht möglich. Auch die Ansicht, dass § 55 Abs. 1 Satz Nr. 9 als Raumordnungsklausel dienen könne,396 findet weder im Gesetz noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze.397 132 Unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 können nach dem BVerwG,398 dessen Auffassung vom BVerfG bestätigt wurde,399 die in Raumordnungsplänen konkretisierten Ziele der Raumordnung über § 48 Abs. 2 Satz 1 bei der Zulassung von nicht planfestellungsbedürftigen Betriebsplänen Eingang finden und sind zu beach-

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390 BT-Drs. 8/1315, S. 87; vertiefend hierzu einschließlich der Frage der Berücksichtigung von Zielen der Raumordnung nach der Erteilung einer Bergbauberechtigung Kühne DVBl 1984, 709 f.; auch Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung, S. 50 ff. 391 Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung, S. 97. 392 BT-Drs. 8/1315, S. 174. 393 Kühne DVBl 1984, 709, 711. 394 Kühne DVBl 1984, 709, 711. 395 So Kühne DVBl 1984, 709, 711. 396 Schleifenbaum/Kamphausen UPR 1984, 43, 45. 397 So auch Kühne DVBl 1984, 709, 710. 398 BVerwG 27.4.2006, 7 C 5/05, BVerwGE 126, 210, Rn. 1 ff. = ZfB 2006, 156, 160; so auch OVG Münster 21.12.2007, 11 A 1194/26, ZfB 2008, 101, 122. 399 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 302 = ZfB 2014, 49 Rn. 303.

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ten. Die Literatur ist dieser Ansicht weitgehend gefolgt, soweit sie nicht bereits vorher dieser Meinung war.400 Da die Ziele der Raumordnung und Landesplanung bereits das Ergebnis eines Abwägungsvorgangs – auch unter Berücksichtigung der Rohstoffgewinnung – darstellt, ist für eine erneute Abwägung im Rahmen des § 48 Abs. 2 kein Raum, wenn die Ziele ausreichend konkret sind; andernfalls ist eine Abwägung nach § 48 Abs. 2 erforderlich. Mit der Berücksichtigung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung über § 48 Abs. 2 verändert die Betriebsplanzulassung nicht ihren Charakter als gebundene Entscheidung. Bei planfestellungsbedürftigen Betriebsplänen dient nach h.M.401 § 4 Abs. 1 Nr. 3 ROG als „Raumordnungsklausel“ im Betriebsplanverfahren. Unabhängig davon, ob man dieser Ansicht im Hinblick auf den atypischen Charakter der bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren folgt, besteht im BBergG keine Regelungslücke zur Beachtung der Ziele der Raumordnung, da diese auch bei planfeststellungsbedürftigen Betriebsplänen über § 48 Abs. 2 Satz 1 berücksichtigt werden können. Darüber hinaus können die Ziele über andere für das Bergbauvorhaben geltende Genehmigungsvoraussetzungen – z.B. § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB bei raumbedeutsamen Vorhaben – berücksichtigt werden.402 3. Landesplanung. Das ROG verpflichtet die Länder, für ihr Gebiet einen übergeord- 133 neten landesweiten Raumordnungsplan und für Teilräume Regionalpläne aufzustellen (§ 8 Abs. 1 ROG). Die Länder haben – mit Ausnahme der Stadtstaaten hierzu Landesplanungsgesetze erlassen. Unabhängig davon, dass die Grundsätze des ROG einschließlich des Rohstoffgrundsatzes des § 2 Abs. 2 Nr. 4 ROG für die Landesplanungsgesetze verbindlich sind, wiederholen einige Landesplanungsgesetze den Rohstoffgrundsatz oder modifizieren ihn. Während z.B. das LPlG BY den Rohstoffgrundsatz wiederholt (Art. 6 Abs. 1 Nr. 5 LPlG BY); das LPlG Nds allgemein auf die Grundsätze des ROG verweist, beschränkt Baden-Württemberg den Rohstoffgrundsatz auf die Kennzeichnung von Gebieten für die oberflächennahen Rohstoffe (§ 11 Abs. 3 Nr. 10 LPlG B-W).403 MecklenburgVorpommern stellt den Rohstoffgrundsatz unter den Vorbehalt der Berücksichtigung des Umwelt- und Landschaftsschutzes (§ 2 Nr. 11 LPlG M-V). Das LPlG Brb zählt zu den Zielen der Landesplanung, u.a. die vom Braunkohlenbergbau devastierte Landschaft durch Schaffung landschaftsgerechter Bergbaufolgelandschaft zu überwinden und bei Flächeninanspruchnahme durch den Bergbau sicherzustellen ist, dass dies ökologisch und somit verträglich durchgeführt wird (§ 3 Nr. 13, 14 LPlG Brb). Eine allgemeine Gewichtung einzelner Belange oder Interessen sehen die LPlG nicht vor. Entsprechend den Vorgaben der ROG haben die Flächenländer für ihr Gebiet jeweils 134 länderweite Raumordnungspläne aufgestellt, die die räumliche und strukturelle Entwicklung in Grundzügen darstellen. Sie werden je nach Bundesland unterschiedlich bezeichnet und teilweise in mehreren raumordnerischen Plänen aufgeteilt, wie z.B. in Nordrhein-Westfalen, mit dem Landesentwicklungsprogramm (§§ 3, 16a LPlG NRW), dem Landesentwicklungsplan (§§ 3, 17 LPlG NRW) oder Mecklenburg-Vorpommern mit seinem Raumentwicklungsprogramm (§ 6 LPlG M-V). Diese enthalten auch Rohstoff bezogene

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400 Rausch Umwelt und Planungsrecht beim Bergbau, S. 227; H. Schulte ZfB 1985, 178, 220; Kühne DVBl 1984, 709, 711; Kühne Braunkohlenplanung und bergrechtliches Zulassungsverfahren, S. 32; Müller/Schulz Handbuch Recht der Bodenschätzegewinnung Rn. 391; a.A. Degenhart DVBl 1996, 773, 775. 401 Hierzu ausführlich Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung, S. 118, 119; Schilling Planerische Steuerung von unterirdischen Raum- und Grundstücksnutzung S 154; a.A. VG Leipzig 1.10.1998, 5 K875/96, ZfB 1998, 311, 333. 402 Vgl. hierzu BVerwG 16.4.2015, 4 C N 6/14, Rn. 11 Hoppe/Spoerr ZfB 1999, 110, 115 ff. 403 In B-W befinden sich auch untertägige Bergbaubetriebe, wie z.B. das Steinsalzbergwerk der Südwestdeutschen Salzwerke AG.

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Aussagen, wie z.B., dass mit den Ausweisungen die Versorgung mit nicht energetischen Rohstoffen für 25 Jahre gesichert werden soll (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 115) und eine Bündelung der Gewinnung verschiedener Bodenschätze anzustreben ist.404 Einer FFH-Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 BNatSchG bedürfen die landesweiten Raumordnungspläne nicht (§ 36 Satz 2 BNatSchG). Unter Beachtung der Vorgaben des ROG haben die Planungsträger Regionalpläne 135 aufzustellen und damit die Festlegungen der landesweiten Raumordnungspläne zu konkretisieren. In Regionalplänen kann die Gewinnung von Bodenschätzen auf bestimmte Gebiete konzentriert werden. Eine parzellenscharfe Abgrenzung der Rohstoffflächen mit Blick auf Eigentümerbelange ist dabei nicht erforderlich.405 Eine positive Festlegung einer Konzentrationszone Rohstoffgewinnung auf einem bestimmten Gebietsteil hat den Ausschluss der Rohstoffgewinnung in anderen Gebieten zur Folge. Diese Rechtsfolge ist von verschiedenen von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen abhängig. Der Rohstoffabbau muss sich gegenüber anderen konkurrierenden Nutzungen durchsetzen.406 Konzentrationszonen haben die erforderliche Durchsetzungswirkung, wenn die Fläche als Vorrangfläche und Ziel der Raumordnung ausgewiesen ist oder als Sondierungsbereich für den künftigen Abbau von Bodenschätzen gekennzeichnet ist und aus dem Erläuterungsbericht hervorgeht, dass dieser Bereich die Wirkung eines Vorranggebietes haben soll.407 Der Vorrang für die Rohstoffgewinnung kann in diesen Fällen auch nicht durch andere Belange, wie z.B. die des Bodenschutzdenkmals, in Frage gestellt werden. 408 Die Ausweisung als Konzentrationszone setzt voraus, dass dieser eine schlüssige Planungskonzeption409 zugrunde liegt, die sich auf das gesamte Planungsgebiet erstreckt und die aus dem Plan oder seinen Erläuterungen nachvollziehbar erkennen lässt, welche Konzeption für die Auswahl von Positiv- und Negativflächen gewählt wurde. Hierbei ist der Entscheidung des Gesetzgebers, bestimmte Vorhaben, wie der Rohstoffgewinnung, zu privilegieren (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB), Rechnung zu tragen. Der generelle Ausschluss der Rohstoffgewinnung in FFH- und Vogelschutzgebieten ist aufgrund des EG-Rechts nicht geboten und kann aufgrund der fehlenden Abwägung als abwägungsfehlerhaft gewertet werden. 410 Eine in einem Regionalplan ausgewiesene Konzentrationszone ist abwägungsfehlerhaft, „wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung nicht eingestellt wurde, was nach Lage der Dinge hätte eingestellt werden müssen (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt (Fehlgewichtung) oder wenn der Ausgleich zwischen den Belangen in der Weise vorgenommen wurde, die zur objektiven Gewichtung einzelner Belange außer Verhältnis steht (Disproportionalität).411 Zu diesen Belangen zählen auch die vorhandenen Rohstofflagerstätten und die Interessen der Grundeigentümer an der Nutzung ihrer Flächen zur Rohstoffgewinnung und Bergbauberechtigten. Eine gezielte Verhinderungsplanung ist unzulässig.412

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404 Erläuterungen zum Landesentwicklungsplan NRW C IV, Nr. 3.6 und Nr. 2.3. 405 OVG Münster 20.5.2014, 11 A 2921/11 ZfB 2015, 40, 44. 406 BVerwG 18.1.2011, 7 B 19/10, ZfB 2011, 92 Rn. 4. 407 OVG Münster 7.12.2009, 20 A 628/05, ZfB 2010, 5, 22. 408 OVG Münster 7.12.2009, 20 A 628/05, ZfB 2010, 5, 22. 409 BVerwG 13.3.2003, 4 C 4/02, BVerwGE 118, 33, 37. 410 Schink UPR 2012, 369, 371. 411 OVG Bautzen 12.11.2003, 1 D 51/00, ZfB 2004, 279, 289; Anders NuR 2004, 635. 412 BVerwG 18.1.2011, 7 B 19/10, ZfB 2011, 92 ff. mit Hinweis auf die Rspr. zu Windenergieanlagen BVerwG 13.3.2003, 4 C 4/02, BVerwGE 118, 33, 37; OVG Münster 8.5.2012, 20 A 3779/06, NuR 2013, 136; ausführlich dazu Schink UPR 2012, 369 ff.

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4. Braunkohlenpläne. Über spezielle landesplanerische Instrumente für die Ge- 136 winnung von Braunkohle verfügen Länder mit großflächigen Braunkohlentagebauen. Mit vorhabensbezogenen Braunkohlenplänen bzw. Teilentwicklungsplänen werden Gebiete für die Braunkohlengewinnung planerisch auf Regionalebene gesichert. Eine gerichtliche Überprüfung der Braunkohlenpläne können die Gemeinden beantragen, deren Planungshoheit (Art. 28 Abs. 2 GG) durch den Braunkohlenbergbau eingeschränkt wurde. Private, wie z.B. Grundeigentümer oder Bergbauunternehmer, sind nicht klagebefugt, da der Braunkohlenplan ihnen gegenüber keine unmittelbare Rechtswirkung entfaltet.413 a) Brandenburg. Grundlage für die Braunkohlengewinnung in Brandenburg bildet die landesrechtliche Grundsatzentscheidung, die im Braunkohlengrundlagengesetz vom 7.7.1997 dokumentiert ist. Nach dem Gesetz zur Förderung der Braunkohle im Land Brandenburg (Art. 1 Braunkohlengrundlagengesetz) kann die Braunkohle in der Region Lausitz-Spreewald grundsätzlich gewonnen werden – auch wenn damit Umsiedlungen verbunden sind. Die weiteren landesplanerischen Anforderungen sind nach mehreren gerichtlichen Überprüfungen der Vorgängerregelung414 heute für den Braunkohlenabbau und die Sanierung ehemaliger Braunkohlengebiete in dem Gesetz zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung vom 12.12.2002415 geregelt. Als spezielles Landesplanungsgremium auf Regionalebene hat der Braunkohlenausschuss die Aufgabe, Braunkohlen- und Sanierungspläne aufzustellen und dabei die Mitwirkung und regionale Willensbildung sicherzustellen (§ 14 Abs. 1 RegBKPlG). Die Zusammensetzung des Braunkohlenplanausschusses mit Vertretern der Kommunen und anderer Organisationen (u.a. Naturschutz-, Unternehmer- und Arbeitnehmerorganisationen) und beratenden Mitgliedern ist – den Anforderungen des Verfassungsgerichts Potsdam entsprechend – auf Gesetzesebene (§§ 15, 17 RegBKPlG) festgelegt. Der Braunkohlenausschuss stellt für die von der Landesregierung in einer Rechtsverordnung bestimmtes Gebiet Braunkohlenpläne auf, in denen neben den Abbaugrenzen, den Sicherheitsabständen zu dem Abbau und den Haldenflächen auch die Maßnahmen zur Minimierung der Eingriffe während und nach dem Abbau, zur Umsiedlung und für die Bergbaufolgelandschaft darzustellen sind (§ 12 Abs. 3 RegBKPlG). Ein wesentlicher Teil der Braunkohlenpläne ist die Darstellung der energiepolitischen Rahmenbedingungen. Braunkohlenpläne bedürfen der strategischen Umweltprüfung (§ 14b Abs. 1 i.V.m. Anlage 3 Nr. 1.5 UVPG). Die UVP ist für UVP-pflichtige Bergbauvorhaben im anschließenden Rahmenbetriebsplan durchzuführen. Die vom Braunkohlenausschuss erarbeiteten Braunkohlenpläne werden von der Landesregierung als Rechtsverordnung erlassen (§ 19 RegBKPlG); sie stellen damit Ziele der Raumordnung dar (§ 12 Abs. 1 Satz 2 RegBKPlG), die von anderen Planungsträgern zu berücksichtigen sind. Ist für den Braunkohlentagebau die Inanspruchnahme des gesamten Gebietes einer Gemeinde erforderlich, bedarf die Auflösung der Gemeinde eines Gesetzes,416 wie dies mit Art. 2 Braunkohlengrundlagengesetz (Gesetz zur Auflösung der Gemeinde Horno

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413 Vertiefend Stevens DVBl 2014, 349. 414 U.a. VerfG Potsdam 15.6.2000, VfGBbg 32/99, ZfB 2000, 245; VerfG Potsdam 1.6.1995, VfG Bbg 6/95, ZfB 1995, 192. 415 ZfB 2003, 247. 416 VerfG Potsdam 1.6.1995, VfGBbg 6/95, ZfB 1995, 192.

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und zur Eingliederung ihres Gemeindegebietes in die Gemeinde Jänschwalde) für die Gemeinde Horno erfolgt ist.417 Braunkohlenpläne sind bei der Zulassung von Betriebsplänen als Ziele der Raum141 ordnung als öffentliche Interessen gemäß § 48 Abs. 2 (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 132 f.) zu berücksichtigen. 418 Zu den Wirkungen des Braunkohlenplans auf andere Rechtsvorschriften vgl. Anhang zu § 48 Rn. 148 f. 142

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b) Nordrhein-Westfalen. In Nordrhein-Westfalen gelten für die Braunkohlengewinnung auf landesplanerischer Ebene die Spezialvorschriften der §§ 20 bis 31 LPlG NRW vom 3.5.2005 i.d.F. vom 7.2.2013 mit Regelungen für den Braunkohlenausschuss und den Braunkohlenplan. Der Braunkohlenausschuss ist für die braunkohlenbezogene Landesplanung auf Regionalebene zuständig (§ 20 LPlG NRW). Der Braunkohlenausschuss ist ein Sonderausschuss des Regionalrates des Regierungsbezirks Köln. Dem Braunkohlenausschuss gehören als stimmberechtigte Mitglieder Vertreter der „Kommunalen Bank“ (§ 21 Abs. 1 LPlG NRW), der „Regionalen Bank“ (§ 21 Abs. 3 LPlG NRW) und der „Funktionalen Bank“ – u.a. mit Vertretern von Naturschutz-, Unternehmer- und Arbeitnehmerorganisationen – (§ 21 Abs. 6 LPIG NRW) an. Zu den beratenden Mitgliedern zählen u.a. die Bergbehörde und der Bergbauunternehmer (§ 22 LPlG NRW).419 Die Erarbeitung eines Braunkohlenplans erfolgt auf Beschluss des Braunkohlenausschusses. Das Planungsgebiet bestimmt sich durch das Abbaugebiet, die Außenhalden, die Umsiedlungsflächen und das Gebiet, deren oberster Grundwasserleiter durch Sümpfungsmaßnahmen beeinflusst wird (§ 25 LPlG NRW). Auf der Grundlage des Landesentwicklungsprogramms und des Landesentwicklungsplans einschließlich vorliegender energiepolitischer Leitentscheidungen der Landesregierung ist der Braunkohlenplan aufzustellen. Textlich und zeichnerisch sind u.a. das Abbaugebiet mit seinen Abbaugrenzen sowie Halden einschließlich der jeweiligen Sicherheitslinien, die Wiedernutzbarmachung der bergbaulich genutzten Oberfläche, die notwendigen Umsiedlungsmaßnahmen (§ 26 Abs. 2 LPIG NRW) sowie die energiepolitischen Gründe für die Notwendigkeit des Vorhabens darzustellen. Aufgrund der Projektbezogenheit des Braunkohlenplans kann die UVP für das Bergbauvorhaben bereits auf Ebene der Landesplanung durchgeführt werden; davon hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber Gebrauch gemacht. Ist ein Braunkohlenvorhaben nach der UVP-V Bergbau UVP-pflichtig, ist im Braunkohlenplanverfahren neben der Umweltprüfung und der Sozialverträglichkeit auch die UVP unter Beachtung der entsprechenden bergrechtlichen Anforderungen durchzuführen (§ 27 Abs. 1 LPlG NRW). Diese landesrechtliche Vorschrift widerspricht nicht den bundesrechtlichen Vorgaben des BBergG, da zur Vermeidung von Doppelprüfungen für diese Vorhaben gemäß § 52 Abs. 2b Satz 2 die Bergbehörde nicht die Vorlage eines obligatorischen Rahmenbetriebsplans mit UVP verlangen kann.420 Der Braunkohlenplan bedarf der Genehmigung der Landesplanungsbehörde im Einvernehmen mit den fachlich zuständigen Landesministerien und im Benehmen mit

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417 Die gegen dieses Gesetz eingelegten Rechtsmittel hatten beim VerfG Potsdam und beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte – Art 8, 14, 35 EMRK – EG MR 25.5.2000, 46346/99, LKV 2001, 69 mit Anmerkung Lenz LKV 2001, 446 keinen Erfolg. 418 Kühne DVBl 1984, 709, 715. 419 Zur Verfassungsmäßigkeit des Braunkohlenausschusses vgl. VerfGH Münster 9.6. 1997, VerfGH 20/95, ZfB 1997, 300, 308. 420 VG Aachen 10.12.2002, 9 K 7/01, ZfB 2603, 78, 96.

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dem für Landesplanung zuständigen Landtagsausschuss. 421 Die Genehmigung hängt neben einer rechtlichen auch von einer fachlichen Prüfung ab.422 Mit der im Gesetzblatt veröffentlichten Genehmigung wird der Braunkohlenplan ein Ziel der Raumverordnung und Landesplanung, das für andere Planungsträger verbindlich ist. Dem Braunkohlenplan kommt aufgrund seiner Außenwirkung als Ziel Raumordnung und Landesplanung Rechtsnormqualität zu.423 Gemeinden, die innerhalb eines Abbaugebietes liegen, können im Rahmen einer Kommunalverfassungsbeschwerde die Verletzung ihrer Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) gerichtlich überprüfen lassen.424 Dagegen greift ein Braunkohlenplan nicht unmittelbar in Rechtspositionen Dritter ein.425 Braunkohlenpläne sollen von Beginn des Abbauvorhabens im Braunkohlengebiet aufgestellt und genehmigt sein (§ 29 Abs. 3 Satz 1 LPlG NRW). Entsprechend der landesrechtlichen Gesetzgebungskompetenz erstreckt sich der Regelungsgehalt nur auf den Braunkohlenplan und stellt keine Verbindung zu berggesetzlichen Vorgaben. Der Landesgesetzgeber überschreitet seine Kompetenz jedoch mit § 29 Abs. 3 Satz 2 LPlG NRW, wonach Betriebspläne der im Braunkohlengebiet gelegenen Bergbaubetriebe mit den Braunkohlenplänen in Einklang zu bringen sind. Dem Landesgesetzgeber steht nach Erlass des BBergG nicht die Kompetenz zu, das Bundesrecht durch ergänzende Zulassungsvoraussetzungen für Betriebspläne zu verändern, soweit dies das Bundesrecht nicht ausdrücklich zulässt.426 § 29 Abs. 3 Satz 2 LPlG NRW kann jedoch dahingehend verfassungskonform ausgelegt werden, dass der Braunkohlenplan als Ziel der Raumordnung und Landesplanung über § 48 Abs. 2 Satz 1 als öffentliches Interesse berücksichtigt wird.427 Dabei ist zu beachten, dass dem Braunkohlenplan eine umfangreiche Abwägung der verschiedenen Belange zugrunde liegt und ein Bedürfnis für eine weitere Abwägung gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 nicht besteht.428 Wird ein Braunkohlenplan nach der Zulassung eines Betriebsplans geändert, wirkt die Änderung nicht unmittelbar gegenüber dem Bergbauunternehmer und der Betriebsplanzulassung, da der Braunkohlenplan keine unmittelbare Verbindlichkeit dem Bergbauunternehmer gegenüber hat. In diesen Fällen besteht die Möglichkeit, die Betriebsplanzulassung über eine nachträgliche Änderung der Zulassung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 oder einem Widerruf gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG anzupassen.429 Auch wenn der Braunkohlenplan keine Voraussetzung für die Durchführung eines Grundabtretungsverfahrens darstellt,430 kann auf die Aussagen über die energiepolitische Notwendigkeit des Bergbauvorhabens im Braunkohlenplan bei der Darlegung des Wohles der Allgemeinheit des Vorhabens und der Versorgung des Marktes mit Rohstoffen (§ 79 Abs. 1), soweit es für einen Betriebsplan relevant ist, im Betriebsplanverfahren431 und im Grundabtretungsverfahren zurückgegriffen werden. Der im Braunkohlen-

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421 Die erforderliche Mitwirkung des Parlaments ist damit ausreichend sichergestellt, VerfGH Münster 9.6.1997, VerfGH 20/95, ZfB 1997, 300, 313. 422 OVG Münster 21.12.2007, 11 A 1194/26, ZfB 2008, 101, 123; hierzu zählt auch die Erfordernis einer langfristigen Energieversorgung, VerfGH Münster 9.6. 1997, VerfGH 20/95, ZfB 1997, 300, 309. 423 Kühne Braunkohlenplanung und bergrechtliche Zulassungsverfahren, S. 5; so im Ergebnis auch Erbguth VerwArch 1995, 327, 332. 424 VerfGH Münster 9.6.1997, VerfGH 20/95, ZfB 1997, 300, 304. 425 BVerfG 3.5.1991, 1 BvR 756/90, ZfB 1992, 127. 426 Siehe dazu z.B. § 52 Abs. 2 b Satz 2 i.V.m § 54 Abs. 2 Satz 3; so auch Hoppe UPR 1983, 105, 111; Erbguth DVBl 1982, 1, 10; Weller Das neue Bundesberggesetz und die Braunkohlenplanung, S. 44. 427 Kühne DVBl 1984, 709, 715. 428 Kühne Braunkohlenplanung und bergrechtliche Zulassungsverfahren, S. 32. 429 Vertiefend hierzu Kühne Braunkohlenplanung und bergrechtlicher Zulassungsverfahren, S. 60. 430 OVG Münster 28.4.1988, 12 A 903/86, ZfB 1988, 371, 381. 431 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 = ZfB 2014, 49.

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plan als Ziel der Raumordnung und Landesplanung festgelegte Braunkohlenabbau ist auch für weitere Genehmigungen für das Vorhaben verbindlich. Dies gilt z.B. für wasserrechtliche Erlaubnisse und Planfeststellungsverfahren. Entspricht die Gewinnung und die hierzu notwendigen Maßnahmen oder die Nachfolgenutzung dem landesplanerischen Ziel, kann z.B. die hierfür erforderliche Absenkung des Grundwassers oder die Herstellung eines Restsees hinsichtlich des „ob“ in späteren wasserrechtlichen Erlaubnis- oder Planfeststellungsverfahren nicht mehr unter dem Gesichtspunkt „Wohl der Allgemeinheit“ in Frage gestellt werden,432 da die Grundsatzentscheidung des Braunkohlenplans Bindungswirkung für die nach folgenden Verfahren entfaltet.433 151 Im Braunkohlenplan werden die Abbaugrenzen und Haldenflächen unter Beteiligung der Gemeinden festgelegt. Mit dem Braunkohlenplan liegen die Voraussetzungen zur Ermächtigung des Landesgesetzgebers gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2, für Betriebsplanzulassungen ein weitergehendes Beteiligungsrecht der Gemeinden vorzusehen, nicht mehr vor (§ 54 Abs. 2 Satz 3). 152

c) Sachsen. In Sachsen ist nach dem Landesplanungsgesetz vom 11.6.2010 für jeden Braunkohlentagebau auf der Grundlage langfristiger energiepolitischer Vorstellungen der Staatsregierung ein Braunkohlenplan als Teilregionalplan aufzustellen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz sächs. LPlG). Für stillgelegte Braunkohlentagebaue – unabhängig davon, ob sie dem Geltungsbereich des BBergG unterliegen – ist der Braunkohlenplan als Sanierungsplan aufzustellen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz sächs. LPlG). 153 Für die Aufstellung von Braunkohlenplänen ist der Braunkohlenausschuss zuständig, der sich aus dem erweiterten Planungsausschuss des regionalen Planungsträgers zusammensetzt. An den Sitzungen können u.a. Vertreter der Bergbehörde und der Bergbauunternehmer teilnehmen. Im Braunkohlenplan sind u.a. Festlegungen zu treffen über die Abbaugrenzen und 154 Sicherheitslinien des Abbaus, die Grenzen der Grundwasserbeeinflussung, die Haldenund Umsiedlungsflächen und die Grundzüge der Wiedernutzbarmachung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 sächs. LPlG). In den Sanierungsplänen sind u.a. die Grundzüge der Oberflächengestaltung darzustellen. Die Braunkohlenpläne sind einer Umweltprüfung zu unterziehen (Nr. 1.5 Anlage 3 UVPG). Obwohl der Braunkohlenplan die Voraussetzungen des §§ 52 Abs. 2 b Satz 2 i.V.m. 54 Abs. 2 Satz 2 erfüllt, hat der Gesetzgeber in Sachsen darauf verzichtet, im Braunkohlenplanverfahren auch die UVP für das Bergbauvorhaben durchführen lassen zu können. Der Entwurf des Braunkohlenplans ist im Planungsgebiet auszulegen, so dass betroffene Stellen, Organisationen und Bürger hierzu Stellungnahmen und Anregungen abgeben können. Der als Satzung vom Braunkohlenausschuss beschlossene Braunkohlenplan bedarf der Genehmigung der obersten Raumverordnungsund Landesplanungsbehörde, die im Benehmen mit den sachlich zuständigen Ministerien zu erteilen ist, wenn der Braunkohlenplan im Einklang mit dem ROG und nicht im Widerspruch zu anderen Rechtsvorschriften steht (§ 7 Abs. 2 sächs. LPlG). Die Erteilung der Genehmigung ist öffentlich bekanntzugeben (§ 7 Abs. 4 sächs. LPlG). Mit Wirksamwerden des Braunkohlenplans gilt dieser als Ziel der Raumordnung und Landesplanung und ist gemäß § 48 Abs. 2 bei der Betriebsplanzulassung zu berücksichtigen (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 130 f.). Gemeinden, dessen Gemeindegebiet vom Braunkohlenplan betroffen ist, können die 155 Verletzung ihres Selbstverwaltungsrechts (Art. 28 Abs. 2 GG) im Rahmen eines Normen-

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Salzwedel FS Feldhaus (1999), S. 281, 286. Müggenborg NuR 2013, 326, 329.

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kontrollverfahrens gerichtlich geltend machen. Formale Fehler bei der Aufstellung des Braunkohlenplans können aufgrund der sich hieraus ergebenden Abwägungsfehler zur Nichtigkeit eines Braunkohlenplans führen.434 Gemäß § 5 Abs. 2 sächs. LPlG sind Betriebspläne mit den Braunkohlenplänen in Ein- 156 klang zu bringen. Auf diese aufgrund kompetenzrechtlichen Gründen bedenkliche Norm (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 146) kommt es letztlich nicht an, da der Braunkohlenplan als Ziel der Raumordnung und Landesplanung als öffentliches Interesse bei der Betriebsplanzulassung zu berücksichtigen ist. Änderungen des Braunkohlenplans kann über § 56 Abs. 1 Satz 2 im Betriebsplanverfahren Rechnung getragen werden (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 147). Das Gebiet einer Gemeinde kann aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit durch 157 oder aufgrund eines Gesetzes geändert werden. Die Auflösung von Gemeinden gegen deren Willen bedarf eines Gesetzes (Art. 88 Abs. 1 und 2 Verfassung SN). Dies kann auch aufgrund der im Braunkohlenplan ausgewiesenen Braunkohlengewinnung notwendig sein, wie dies z.B. mit dem Gesetz zur Inanspruchnahme der Gemeinde Heuersdorf für den Braunkohlenabbau und zur Eingliederung der Gemeinde Heuersdorf in die Stadt Regis-Breitingen vom 28.5.2004435 erfolgt ist. d) Sachsen-Anhalt. Im Gegensatz zu den anderen Ländern, in denen Braunkohle 158 gewonnen wird, beschränkt sich das Land Sachsen-Anhalt darauf, in seinem Landesplanungsgesetz vom 28.4.1998 i.d.F. vom 19.12.2007 für Gebiete, in denen Braunkohlenaufschlüsse oder -abschlussverfahren durchgeführt werden sollen, die Aufstellung eines Regionalen Teilgebietsentwicklungsplans zu verlangen (§ 8 Abs. 1 LPlG LSA). Für die Aufstellung dieser Pläne gelten die allgemeinen Vorschriften für Regionale Entwicklungspläne. Die von der Regionalversammlung beschlossenen Pläne bedürfen der Genehmigung der obersten Landesplanungsbehörde (§ 7 Abs. 6 LPlG LSA). Die Teilentwicklungspläne Braunkohle sind über § 48 Abs. 2 bei Betriebsplanzulassung als öffentliche Interessen zu berücksichtigen. 5. Raumordnungsverfahren. Für raumbedeutsame Maßnahmen und Planungen 159 i.S. von § 1 ROV sind gemäß § 15 Abs. 1 ROG Raumordnungsverfahren durchzuführen. Das Raumordnungsverfahren dient der Überprüfung, ob ein Vorhaben von überörtlicher Bedeutung und Raumbedeutsamkeit raumverträglich ist und aus regionaler Sicht nicht den Zielen der Raumordnung und Landesplanung widerspricht. Als eine solche raumbedeutsame Maßnahme und Planung sind grundsätzlich u.a. Bergbauvorhaben anzusehen, soweit diese einer Planfeststellung gemäß § 52 Abs. 2a bedürfen (§ 1 Nr. 16 ROV), sowie die planfeststellungsbedürftige Herstellung oder Beseitigung eines Gewässers (§ 1 Nr. 7 ROV). Dies gilt nicht für Bergbauvorhaben, für die bereits auf regionaler Planungsebene Festlegungen getroffen wurden, wie z.B. im Braunkohlenplan (z.B. § 15 Abs. 6 sächsLPLG; § 15 Abs. 2 LPLG LSA) und für Vorhaben auf dem deutschen Festlandsockel (vgl. § 132 Rn. 25). Mit dem Wort „soweit“ wird an die im Einzelfall bestehende Planfeststellungspflicht angeknüpft und so den in den alten und neuen Bundesländern unterschiedlichen Übergangsregelungen zur UVP Rechnung getragen.436 Im Rahmen des Raumordnungsverfahrens ist eine UVP des Vorhabens durchzufüh- 160 ren (§ 16 Abs. 1 UVPG). Wird zunächst eine UVP im Raumordnungsverfahren durchge-

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OVG Bautzen 12.11.2003, 1 D 51/00, ZfB 2004, 279. ZfB 2004, 253. Zum Verhältnis Raumordnungsverfahren Bergbauvorhaben vgl. Burckhardt ZfB 1994, 8.

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führt, kann die UVP auf Zulassungsebene auf zusätzliche oder andere erhebliche Umweltauswirkungen beschränkt werden (§ 16 Abs. 2 ROG; § 32 Abs. 1 Satz 3 LPlG NRW). Ein Betriebsplanverfahren setzt kein abgeschlossenes Raumordnungsverfahren voraus.437 Die Beurteilung der Raumverträglichkeit des Vorhabens ist zu veröffentlichen und 161 im Betriebsplanverfahren über § 48 Abs. 2 als öffentliches Interesse zu berücksichtigen. Die raumordnerische Beurteilung hat gegenüber dem Vorhabensträger keine unmittelbare Rechtswirkung.438 Eine gerichtliche Überprüfung der Beurteilung kann nur im Rahmen eines Rechtsmittels gegen eine Betriebsplanzulassung erfolgen. Auch, wenn Ziele der Raumordnung und Länderplanung als „öffentliches Interesse“ 162 gemäß § 11 Nr. 10 bei der Erteilung einer Bergbauberechtigung berücksichtigt werden können, setzt die Erteilung einer Bergbauberechtigung nicht die Durchführung eines Raumordnungsverfahrens voraus439 und ist auch nicht rechtlich geboten. Die Vorhaben, die einem Raumordnungsverfahren zu unterziehen sind, sind in § 1 ROV und entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften aufgeführt, wozu die Erteilung von Bergbauberechtigung nicht zählt. Auch setzt ein Raumordnungsverfahren sowohl auf landesplanerischer als auch vorhabensbezogener Ebene ausreichend konkrete Angaben voraus, um eine Raumverträglichkeitsprüfung durchführen zu können. Hieran dürfte es bei Erteilung einer Bergbauberechtigung, die nur eine Rechtserteilung ohne Genehmigung eines Vorhabens darstellt, i.d.R. fehlen. VIII. Wald- und Forstrecht Wald- und Forstrecht 163

Bei bergbaulichen Tätigkeiten, insbesondere der übertägigen Gewinnung von Bodenschätzen, ist die Inanspruchnahme von Flächen, auf denen sich Wald befindet, unausweichlich. Dem Schutz des Waldes dienen das BWaldG i.V.m. dem jeweiligen Waldund Forstgesetz der Länder.440 Wald ist jede mit Forstpflanzen bestockte Grundfläche (§ 2 Abs. 1 BWaldG). Unter Forstpflanzen sind Pflanzen aller forstlichen Laub- oder Nadelbäume zu verstehen, gleichgültig, ob in- oder ausländischer Herkunft und ihres Alters.441 Der Baumbestand auf einer Bergehalde stellt auch einen Wald dar, da es weder darauf ankommt, ob die Grundfläche von den Menschen geschaffen wurde und ob das Gehölz von den Menschen geschaffen oder von der Natur angelegt wurde.442 In einigen Bundesländern kann Wald wegen seiner besonderen Funktionen als sog. Schutzwald unter einen besonderen Schutz gestellt werden.443

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437 Zum Verhältnis allgemeines Raumordnungsverfahren und obligatorischer Rahmenbetriebsplan vgl. Burckhardt ZfB 1994, 8. 438 Vgl. z.B. § 18 Abs. 5 Satz 2 LPlG B-W. 439 VG Weimar 17.11.1994, 7 K 731/93 We, ZfB 1995, 151, 153. 440 Baden-Württemberg: Waldgesetz für Baden-Württemberg i.d.F. v. 3.12.2013; Bayern: Waldgesetz für Bayern v. 20.12.2011; Berlin: Landeswaldgesetz für Berlin v. 16.9.2004; Brandenburg: Waldgesetz für das Land Brandenburg i.d.F. v. 27.3.2009; Bremen: Waldgesetz für das Land Bremen v. 31.5.2005; Hamburg: Landeswaldgesetz i.d.F. v. 2.12.2013; Hessen: Hessisches Waldgesetz v. 27.6.2013; Mecklenburg-Vorpommern: Waldgesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern v. 27.7.2011; Niedersachsen: Niedersächsisches Gesetz über den Wald und die Landschaften i.d.F. v.13.10.2011; Nordrhein-Westfalen: Landesforstgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen i.d.F. v. 3.12.2013; Rheinland-Pfalz: Landeswaldgesetz i.d.F. v. 1.1.2001; Saarland: Waldgesetz für das Saarland i.d.F. v. 26.6.2013; Sachsen: Waldgesetz für den Freistaat Sachsen i.d.F. v. 28.12.2009; Sachsen-Anhalt: Waldgesetz für das Land Sachsen-Anhalt i.d.F. v. 18.12.2012; Schleswig-Holstein: Waldgesetz für das Land Schleswig-Holstein i.d.F. v. 13.7.2011; Thüringen: Gesetz zur Erhaltung, zum Schutz und zur Bewirtschaftung des Waldes und zur Förderung der Forstwirtschaft i.d.F. v. 19.12.2013. 441 BT-Drs. 7/889, S. 24. 442 OVG Münster 11.2.1985, 20 A 212/84, ZfB 1985, 334, 336; Stemplewski ZfB 1982, 200, 205. 443 Z.B. § 31 WaldG B-W; Art 10 WaldG BY.

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Die Rodung eines Waldes und die Umwandlung in eine andere Nutzungsart bedür- 164 fen grundsätzlich einer Umwandlungsgenehmigung (§ 9 Abs. 1 Satz 1 BWaldG i.V.m. den Länder-Waldgesetzen) oder befristeten Umwandlungsgenehmigung (§ 9 Abs. 1 Satz 1 BWaldG und i.V.m. den Länder-Waldgesetzen). Keine Genehmigungspflicht besteht, wenn durch bergbaulichen Abbau untertage Vernässungen auftreten, die den Wald schädigen.444 Bei der Entscheidung über die Umwandlungsgenehmigung sind die Rechte, Pflichten und wirtschaftlichen Interessen des Waldbesitzers sowie die Belange der Allgemeinheit gegeneinander und untereinander abzuwägen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BWaldG). Zu den Belangen der Allgemeinheit zählt nicht nur der Wald mit seinem Beitrag zur Leistungsfähigkeit der Natur, sondern auch das öffentliche Interesse an der Rohstoffgewinnung.445 Aufgrund des grundstücksbezogenen Verbots, Waldrodungen nicht ohne Umwandlungsgenehmigung vorzunehmen, werden die landesrechtlichen Vorgaben für die Abwägung von der bundesrechtlichen Gewichtung des § 48 Abs. 1 Satz 2 überlagert.446 Ein absoluter Vorrang der Rohstoffgewinnung ist damit jedoch nicht verbunden.447 Soweit bei der Abwägung auch die Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung zu berücksichtigen sind, können diese nur dann ein Versagungsgrund für eine Umwandlungsgenehmigung darstellen, wenn der andere Belang konkret in dem Plan ausgewiesen ist und Vorrang vor dem Bergbau haben soll.448 Selbst wenn für eine Umwandlungsgenehmigung die Aufhebung eines Schutzstatus für einen Wald erforderlich ist, – z.B. sog. Bannwald –, ist die Rohstoffgewinnung als überwiegender Grund des Gemeinwohls anzusehen, wenn die abzubauenden Bodenschätze objektiv der regionalen Versorgung dienen.449 Eine Berücksichtigung von Lagerstätten außerhalb der Landesgrenzen ist dabei nicht geboten.450 Wenn keine der gesetzlichen Versagungsgründe vorliegen, besteht ein Rechtsanspruch auf die Genehmigungserteilung. Die Abwägung unterliegt der vollständigen gerichtlichen Kontrolle.451 Einer Umwandlungsgenehmigung für bergbauliche Tätigkeiten bedarf es in Bran- 165 denburg und Nordrhein-Westfalen nicht, wenn für die Waldumwandlung eine anderweitige Nutzung in einem Planfeststellungsverfahren oder Braunkohlenplan vorgesehen ist (§ 8 Abs. 1 Satz 2 WaldG Brb; § 43 Abs. 1 WaldG NRW). Gleiches gilt in Brandenburg, wenn eine Waldumwandlung innerhalb von Sanierungs- und Abschlussbetriebsplänen für vor dem 3.10.1990 begonnene Bergbauvorhaben vorgesehen sind. Die Waldumwandlungsgenehmigung ist bei betriebsplanpflichtigen Tätigkeiten neben der Betriebsplanzulassung erforderlich.452 Ist das bergbauliche Vorhaben und die damit verbundene Waldumwandlung nach der UVP-V Bergbau UVP-pflichtig (§ 1 Nr. 9 UVP-V Bergbau i.V.m. Nr. 17.2, Anlage 1 UVPG), ist die Waldumwandlungsgenehmigung von der Konzentrationswirkung des planfestgestellten Rahmenbetriebsplans erfasst. Nach den Wald- und Forstgesetzen der meisten Länder soll die Umwandlungsge- 166 nehmigung mit der Auflage von Ersatzaufforstungen erteilt und ggf. Walderhaltungs-

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444 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 545. 445 Giesen ZfB 1989, 185, 187. 446 A.A. OVG Greifswald 24.11.1999, 2 L 30/98, ZfB 2000, 32, 37, wonach die Belange der Rohstoffversorgung im Rahmen der Abwägung nach § 15 Abs. 4 LWaldG M-V zu berücksichtigen sind. 447 OVG Greifswald 24.11.1999, 2 L 30/98, ZfB 2000, 32, 37 f.; VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 72. 448 OVG Greifswald 24.11.1999, 2 L 30/98, ZfB 2000, 32, 39 f. 449 Zu § 13 Abs. 2 Satz 3 WaldG Hess; VGH Kassel 20.2.2014, 2 B 277/14, ZfB 2014, 137 Rn. 22. 450 BVerwG 18.5.2000, 3 B 36/00, ZfB 2000, 139. 451 OVG Greifswald 24.11.1999, 2 L 30/98, ZfB 2000, 32, 36.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 546. 452 OVG Münster 11.2.1985, 20 A 212/84, ZfB 1985, 334, 338.

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abgabe verlangt werden – z.B. § 9 WaldG B-W; § 8 Abs. 4 WaldG Brb; § 12 WaldG Hess; § 8 Abs. 4 WaldG Nds. Bei gerodeten Flächen, die nach bergbaulicher Tätigkeit wieder nutzbar zu machen sind (§ 55 Abs. 2 Nr. 2), hat die Bergbehörde im Abschlussbetriebsplan die notwendigen Entscheidungen für eine Folgenutzung festzusetzen. Dabei ist nicht zwingend, dass die gerodete Waldfläche wieder aufgeforstet wird, da die Folgenutzung unter Beachtung auch anderer öffentlichen Interessen zu erfolgen hat. Ist als Folgenutzung keine Wiederaufforstung vorgesehen, kann der Unternehmer weder zu einer Ersatz- noch Ausgleichsmaßnahme verpflichtet werden (vgl. zur gleichen Fallkonstellation beim Naturschutzrecht Anhang zu § 48 Rn. 88). Sollten jedoch im Rahmen der Wiedernutzbarmachung forstwirtschaftlicher Ausgleichmaßnahmen vorgesehen sein, sind diese mit ggf. erforderlichen Ersatzmaßnahmen nach dem BNatSchG anzurechnen, da ein doppelter Ausgleich für dieselbe Funktion unzulässig ist.453 Ist eine vorher nicht forstwirtschaftlich genutzte Grundfläche nach der Bergbautä167 tigkeit aufzuforsten, bedarf es hierfür einer Genehmigung (§ 10 BWaldG i.V.m. den Landesgesetzen); diese kann nur verweigert werden, wenn Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung dem entgegen stehen. Soweit in Nordrhein-Westfalen Braunkohlenpläne einer Aufforstung als Nachfolgenutzung vorsehen, bedarf es hierzu keiner Genehmigung (§ 43 Abs. 2 WaldG NRW). IX. Wasserrecht Wasserrecht Schrifttum Attendorn Fracking – zur Erteilung von Gewinnungsberechtigungen und der Zulassung von Probebohrungen zur Gewinnung von Erdgas aus unkonventionellen Lagerstätten, ZUR 2011, 565; Dammert/ Brückner Weniger strenge Umweltziele und Ausnahmen nach der Wasserrahmenrichtlinie und deren Bedeutung, SächsVBl 2013, 129; Elgeti/Dietrich Unkonventionelles Erdgas: Berg- und Wasserrecht, NuR 2012, 232; Gaentzsch Rechtliche Fragen des Abbaus von Kies und Sand, NVwZ 1998, 889; Große Zu den Genehmigungsvoraussetzungen für geothermische Anlagen, NVwZ 2004, 809; Kühne Planfeststellungspflichtige Deichbaumaßnahmen im Bergbau – Anmerkung zu den Urteilen des BVerwG vom 15.12.2006, DVBl 2007, 832; Piens Sickerwasser von Bergehalden als Rechtsproblem, ZfW 1999, 11; Ramsauer/Wendt Einsatz der Fracking-Technologie insbesondere aus Sicht des Gewässerschutzes, NVwZ 2014, 1401; Reinhardt Bergrechtliche Determinanten wasserbehördlicher Entscheidungen, in: von Danwitz (Hrsg.) Bergbau und Umwelt (1999) S. 57; Reinhardt Das wasserhaushaltsgesetzliche System der Eröffnungskontrolle unter besonderer Berücksichtigung bergrechtlicher Sachverhaltsgestaltungen, NuR 1999, 134; Reinhardt Neuere Entwicklungen im wasserhaushaltsgesetzlichen Bewirtschaftungssystem unter besonderer Berücksichtigung des Bergbaus, NuR 2004, 82; Reinhardt Wasserrechtliche Aspekte des Wasseranstiegs im Steinkohlenbergbau, ZUR 2006, 464; Reinhardt Geothermiebohrungen und Wasserrecht, UPR 2009, 289; Reinhardt Wasserrechtliche Vorgaben für die Gasgewinnung durch Fracking-Bohrungen, NVwZ 2012, 1369; Salzwedel Garzweiler II im Spannungsfeld zwischen Bergrecht und Wasserrecht, in: FS für G. Feldhaus (1999), S. 281; Salzwedel Lässt die staatliche Bewirtschaftungsplanung für Gewässer heute noch Raum für den langfristigen Schutz von Investitionen im Bergbau?, in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltprüfungen (2009), S. 51; Scheier Zur Anwendung von Abfall- und Wasserrecht auf Sickerwasser aus Halden, Kippen und Deponien, ZfW 1981, 144; Seuser Unkonventionelles Erdgas, NuR 2012, 8; Spieth Wasserrechtliche Planfeststellung und der bergrechtliche Abschlussbetriebsplan, ZUR 2001, 66; Spieth/von Daniels Einstellung der Wasserhaltung von Bergbaubetrieben – Voraussetzungen und Folgen, in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltprüfungen (2009), S. 67; Stevens Bergrechtliche und umweltverträgliche Genehmigung für Tagebaue, ZUR 2012, 338; Tettinger Wasserversorgung und bergrechtlicher Betriebsplan, ZfW 1991, 1; Viertel Gewässerausbau und -unterhaltung bei übertägigen Bergbauvorhaben, ZfW 2002, 69; Viertel Die wasserrechtlichen Rege-

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Vgl. § 8 Abs. 6 WaldG Nds; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 547.

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lungen aus Sicht der Rohstoffwirtschaft, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Das neue Wasser- und Naturschutzrecht, S. 39.

1. 2. 3. 4.

Übersicht Vorbemerkung ____ 168 Bergbauberechtigung ____ 169 Benutzung von Gewässern (§ 9 WHG) ____ 170 Zulassung von Gewässerbenutzungen ____ 181 a) Rechte zur Gewässerbenutzung ____ 182 b) Zulassungsvoraussetzungen (§ 12 WHG) ____ 183 aa) Schädliche Gewässerveränderungen (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG) ____ 184 bb) Andere öffentlich-rechtliche Anforderungen (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG) ____ 190

5. 6.

cc) Bewirtschaftungsermessen (§ 12 Abs. 2 WHG) ____ 191 dd) Ausnahmeregelung des § 82 Abs. 6 Satz 2 WHG ____ 192 c) Zuständigkeit (§ 19 WHG) ____ 194 d) Rechtsschutz ____ 200 e) Einstellen der Gewässerbenutzung ____ 201 Bergbaubedingter Gewässerausbau (§§ 67 ff. WHG) ____ 202 Wasserschutzgebiete ____ 205

1. Vorbemerkung. Die Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschät- 168 zen sind oft ohne unmittelbare oder mittelbare Auswirkungen auf das Wasser nicht durchführbar. Dies gilt je nach den geologischen Verhältnissen bei jeder Art der Rohstoffgewinnung. So ist z.B. bei der untertägigen Gewinnung von Steinkohle das anfallende Grubenwasser zu entsorgen, für die Gewinnung von Braunkohle in Großtagebauen zur Trockenhaltung des Gewinnungsortes der Grundwasserspiegel abzusenken, entsteht bei der übertägigen Gewinnung von Kies ein Restsee, wird bei der Erdölgewinnung zwangsläufig Lagerstättenwasser mitgewonnen, werden bei der Erdwärmegewinnung mittels Bohrungen Grundwasserschichten durchteuft, wird Wasser für Kühlzwecke entnommen und sind Rückstände aus der Aufbereitung zu entsorgen. Aufgrund dieses naturgegebenen Nebeneinanders hat das Wasserrecht seit alters her eine große Bedeutung bei der Rohstoffgewinnung. Die aus den früheren Zeiten bestehenden wasserrechtlichen Sonderregelungen für die Rohstoffgewinnung wurden zunehmend den allgemeinen Anforderungen angepasst.454 Für den Schutz des Wassers i.S. einer nachhaltigen Gewässerbewirtschaftung (§ 1 WHG) ist das WHG mit seinen Rechtsverordnungen sowie die hierzu teilweise abweichenden und ergänzenden Länderwassergesetze maßgeblich. Das WHG gilt für oberirdische Gewässer, Küstengewässer und das Grundwasser (§§ 2 i.V.m. 3 Nr. 1 bis 3 WHG), soweit es an den natürlichen Gewässerfunktionen Anteil hat und nicht dem Wasserhaushalt entzogen und der wasserwirtschaftlichen Lenkung zugänglich ist. Es enthält neben Bewirtschaftungsvorschriften für diese Gewässer (§§ 25 ff. WHG) vor allem Vorschriften für die Benutzung dieser Gewässer und den Gewässerausbau. Das WHG gilt uneingeschränkt für bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen. Es enthält mit der Zuständigkeitsregelung des § 19 WHG sowie dem § 82 Abs. 6 Satz 2 WHG spezielle Regelungen für den Bergbau. Das BBergG enthält keine speziellen wasserrechtlichen Anforderungen.455 2. Bergbauberechtigung. Unabhängig von den Genehmigungserfordernissen des 169 WHG können Wasserbelange bereits bei der Erteilung einer Bergbauberechtigung – je

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454 Zur Entwicklung des Verhältnisses Berg- und Wasserrecht vgl. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 549 ff.; Szelag Das Markscheidewesen 1982, 30. 455 § 22a Abs. 6 ABBergV grenzt den Geltungsbereich des § 22a ABBergV zu Einleitung von Wasser gemäß Art 11 Abs. 3 Buchst. j) erster und zweiter Anstrich Richtlinie 2000/60/EG ab.

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nach Aufsuchungs- und Gewinnungsart – Eingang finden. Der Gewässerschutz, wie z.B. die Trinkwasserversorgung, kann als öffentliches Interesse gemäß § 11 Nr. 10 der Rohstoffgewinnung entgegenstehen.456 Ist der Aufgabenbereich der Wasserbehörde berührt, ist dieser vor Erteilung der Bergbauberechtigung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (§ 15).457 Dies ist nur dann sinnvoll, wenn bereits im Arbeitsprogramm ausreichend konkrete Angaben zur Durchführung des Bergbauprojekts, wie z.B. die Abbaumethode, vorliegen, die eine Abschätzung der Auswirkungen auf das Wasser ermöglichen. Überwiegen im konkreten Fall die sich auf das gesamte Feld erstreckenden Belange des Gewässerschutzes und bestehen keine Ausnahmemöglichkeiten, kann die Bergbauberechtigung nicht erteilt werden (§ 11 Nr. 10). Die mögliche Betroffenheit z.B. eines Wasserschutzgebietes oder allgemeine Vorbehalte gegenüber einer bestimmten Gewinnungstechnik allein reichen jedoch nicht aus. Mögliche Auswirkungen eines Bergbaubetriebes auf die Gewässer und damit die wasserrechtlichen Vorgaben können in der Regel erst bei konkreteren Planungen für die Errichtung und Führung eines Bergbaubetriebes, z.B. auf der Ebene des Rahmenbetriebsplans, sachgerecht beurteilt werden. 3. Benutzung von Gewässern (§ 9 WHG). Der Schutz des Wassers wird vor allem dadurch sichergestellt, dass die Benutzung von Gewässern grundsätzlich einer wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung bedarf (§ 8 Abs. 1 WHG) (Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt). Von dem Schutz der „natürlichen“ Gewässer sind die „künstlichen“ Entwässerungsanlagen zu unterscheiden.458 Bei der Benutzung i.S.d. WHG kommt es nicht darauf an, ob der Eingriff in das Gewässer dessen Nutzung selbst zum Ziel hat oder lediglich zwangsläufig mit einer anderen zweckdienlichen Tätigkeit, wie der Gewinnung von Bodenschätzen, verbunden ist.459 § 9 WHG konkretisiert abschließend die wasserrechtlichen Benutzungstatbestände. Hierbei ist zwischen sog. echten (§ 9 Abs. 1 WHG) und unechten (§ 9 Abs. 2 WHG) Benutzungen zu unterscheiden, da hierfür jeweils unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen gelten. Die einzelnen Benutzungstatbestände beziehen sich entweder auf alle Gewässer einschließlich Küstengewässer oder nur auf oberirdische Gewässer oder nur auf das Grundwasser. Grundwasser ist das unterirdische Wasser in der Sättigungszone, das in unmittelbarer Berührung mit dem Boden oder dem Untergrund steht (§ 3 Nr. 5 WHG) und so Teil der natürlichen Grundwasserfunktion ist, ohne dass es dabei auf die Tiefe ankommt.460 Bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen können mit Auswirkungen auf das Oberflächenwasser und/oder Grundwasser einen oder mehrere wasserrechtliche Benutzungstatbestände erfüllen. Den in § 9 Abs. 1 WHG aufgeführten sog. „echten“ Benutzungen ist gemeinsam, 171 dass sie eine bestimmte zweckgerichtete Verhaltensweise umschreiben, die nach ihrer Eignung unmittelbar auf ein Gewässer gerichtet ist,461 unabhängig davon, ob der Ge-

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456 VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2972/84, ZfB 1989, 57, 66; VG Leipzig 19.1.1995, 5 K 23/94, ZfB 1995, 48, 53. 457 Vgl. auch Vollzug des Bundesberggesetzes und der Wassergesetze, Gemeinsame Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministerium für Landesentwicklung und Umweltfragen und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie vom 27.8.1998, Vollzug des Bundesberggesetzes und der Wassergesetze; hier: Zusammenarbeit zwischen Berg- und Wasserbehörden, Amtsblatt Schl.-H. 1999, S. 18, Nr. 1. 458 Vgl. hierzu Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 588 ff. 459 BVerfG 15.7.1981, 1 BvL 77, 78, BVerfGE 58, 300. 460 Mit der Bezugnahme auf die Sättigungszone wird klargestellt, dass Grundwasser i.S.d. WHG nicht das gesamte unterirdisch vorhandene Wasser umfasst, vgl. Berendes WHG, § 3 Rn. 8. 461 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 5; zur Zweckgerichtetheit als Voraussetzung des Einleitens vgl. Reinhardt NVwZ 2012, 1369, 1370.

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wässerzustand hierdurch günstig oder nachteilig beeinflusst wird.462 Die einzelnen Benutzungstatbestände beziehen sich entweder auf das Oberflächengewässer und Grundwasser (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG) oder eines dieser Wässer. Zur Benutzung zählen das Entnehmen und Ableiten von Wasser aus oberirdischen Gewässern (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG), wie z.B. die Wasserentnahme zur Reinigung von gewonnenem Kies. Gleiches gilt für das Absenken oberirdischer Gewässer (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG) und die damit verbundene Veränderung des übertägigen Wasserspiegels für die Rohstoffgewinnung. Das Absenken des Grundwassers, z.B. um den Tagebau für den Rohstoffabbau trockenzulegen, fällt dagegen nicht unter Nummer 2, da sich diese nur auf oberirdische Gewässer bezieht.463 Als wasserrechtliche Benutzung wird auch die Entnahme fester Stoffe aus oberirdischen Gewässern angesehen, jedoch nur, soweit dies Auswirkungen auf die Gewässereigenschaften hat (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 WHG).464 Dies gilt z.B. bei der Gewinnung von Kiesen und Sanden und anderen Bodenschätzen aus einem oberirdischen Gewässer.465 Die Gewinnung wasserhaltiger Bodenschätze ist dagegen keine Entnahme aus einem Gewässer.466 Die Entnahme des Wassers wird dagegen von § 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG erfasst. Entsteht bei der Entnahme der Bodenschätze aus einem oberirdischen Gewässer ein Gewässer, wie z.B. bei der Nassauskiesung, stellt dies keine wasserrechtliche Benutzung i.S.d. § 9 WHG, sondern eine Gewässerherstellung nach § 67 Abs. 2 WHG dar (§ 9 Abs. 3 Satz 1 WHG). Das Einbringen und Einleiten von Stoffen in Oberflächengewässer oder in das Grundwasser sind ebenfalls Gewässerbenutzungen (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG), wobei die Handlung objektiv darauf gerichtet sein muss, dass der Stoff in das Gewässer gelangt.467 Stoff ist grundsätzlich jede Materie, die unmittelbar vor der Einleitung oder Einbringung in dem Gewässer nicht vorhanden ist.468 Nummer 4 erfasst im Gegensatz zu Nummer 3 nicht nur feste, sondern auch flüssige, schlammige und gasförmige Stoffe. Während das Einbringen auf feste Stoffe ziehlt,469 umfasst das Einleiten flüssige und gasförmige Stoffe jeder Art, einschließlich Wasser.470 Zur Stoffeinleitung zählt u.a. das Einleiten erschrotener Grubenwässer in oberirdische Gewässer oder in das Grundwasser sowie das Einleiten von Kohlenwaschwasser, Kühlwasser oder des gesammelten Sickerwassers einer Halde in ein Gewässer.471 Das aus einer Halde austretende oder abfließende nicht gesammelte Sickerwasser472 oder aus stillgelegten Bergwerken473 austretende Wasser, das in Gewässer gelangt, ist kein Einleiten, da es an der zweckgerichteten Einwirkung auf das Wasser fehlt.474 Das Errichten einer Halde kann jedoch im Einzelfall eine unechte Benutzung darstellen. An der zweckgerichteten Handlung fehlt es auch bei Einstellung

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462 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 26. 463 Dieser Fall wird von § 9 Abs. 1 Nr. 5 WHG erfasst. Reinhardt NuR 2004, 82, 83; a.A. Czychowski/ Reinhardt WHG, § 9 Rn. 20. 464 Vgl. hierzu Kotulla WHG, § 9 Rn. 13. 465 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 22. 466 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 71. 467 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 52. 468 Reinhardt Bergrechtliche Determinanten wasserbehördlicher Entscheidungen, in von Danwitz (Hrsg.) Bergbau und Umwelt (1999), 57, 62. 469 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 26. 470 OVG Münster 28.10.1988, 20 A 11327/87, ZfW 1989, 227. 471 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 35; Schink DVBl 1986, 161, 163; Scheier ZfW 1981, 144. 472 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 35. 473 Reinhardt in: von Danwitz (Hrsg.) Bergbau und Umwelt, S. 57, 62 m.w.N.; Frenz NuR 2006, 684. 474 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 35.

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der Wasserhaltung durch Abstellen der Pumpen zum Heben des anfallenden Grubenwassers oder Senkung des Grundwasserstandes und des damit verbundenen Wiederansteigenlassens des Grundwassers.475 Eine Stoffeinleitung in das Grundwasser stellt dagegen das durch Versenkbohrungen unmittelbar in das Grundwasser (Plattendolomit) erfolgende Verbringen von Salzabwässern,476 das Verpressen von Gas oder Wasser und von Begleitstoffen bei der Erdöl- und Erdgasgewinnung477 dar, wenn das Einleiten unmittelbar in das Grundwasser erfolgt. Das Verpressen von Gas zur behälterlosen Speicherung in einem Untergrundspeicher ist als Benutzung anzusehen, wenn das Gas mit dem Wasser in Berührung kommt;478 dies gilt z.B. nicht für Salzkavernen, da in diesem Fall keine Verbindung zu Gewässern besteht. Mit der Neuregelung des WHG vom 31.7.2009 wurde Nummer 4 um das Einbringen von Stoffen in das Grundwasser erweitert.479 Formal bedeutet dies eine Verschärfung, da es bei der nunmehr als echte Benutzung zu qualifizierenden Handlung nicht mehr – wie nach der bisherigen Rechtslage – auf eine nachteilige Veränderung des Grundwasserkörpers im konkreten Fall ankommt, um eine Genehmigungspflicht auszulösen. Diese Verschärfung wird jedoch durch § 49 Abs. 1 WHG relativiert (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 179). Die Ansicht, dass es sich bei Nummer 4 nur um solche Stoffe handelt, die zur Auflösung oder zu anderen wasserwirtschaftlichen erheblichen Verbindungen mit dem Wasser geeignet sind,480 entspricht zwar dem Schutzzweck des WHG, jedoch ist dieser Umstand keine Frage der Benutzung, sondern der Zulassungsfähigkeit, d.h. ob eine Besorgnis vor schädlichen Gewässerveränderungen besteht.481 Das Einbringen in das Grundwasser ist u.a. das durch den Grundwasserkörper führende Niederbringen von Bohrungen z.B. zur Senkung des Grundwasserspiegels, um die Rohstoffgewinnung vorzubereiten und zu ermöglichen oder zum Einpressen von Stoffen in unterirdische Gesteinsformation zur Gewinnung von Erdgas (Fracking).482 Auch das mit dem Abteufen von Schächten verbundene Einbringen von Baustoffen zählt dazu; hierbei ist nur auf den dabei verwendeten festen Stoff, der mit dem Grundwasserkörper unmittelbar in Berührung kommt, abzustellen, wie z.B. das Bohrrohr – jedoch nicht dessen Inhalt. Auch das Niederbringen von Leitungen und Sonden für Erdwärmegewinnung mittels Durchteufung des Grundwassers stellt unabhängig von der Art der Energiegewinnung eine Benutzung dar.483 Die bloße Umlagerung von Abraummaterial bei abgesenktem Grundwasserstand stellt dagegen keine echte Benutzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG dar, sondern allenfalls eine unechte Benutzung gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG, wenn diese Maßnahmen geeignet sind, nachteilige Veränderungen der Wasserbeschaffenheit herbeizuführen.484 Das zweckgerichtete Mobilisieren 485 des den Abbau hindernden Grundwassers 176 stellt eine echte Benutzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 5 WHG dar, wenn dies durch Ableiten,

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475 Spieth/von Daniels in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltprüfungen, S. 67, 68; Reinhardt in: von Danwitz (Hrsg.) Bergbau und Umwelt, S. 57, 63. 476 VGH Kassel 20.3.2013, 2 B 1716/12, ZfB 2013, 291, Rn. 22 mit der Feststellung, dass dies nicht UVPpflichtig ist; VGH Kassel 3.11.2010, 7 B 1704/10, DVBl 2011, 113. 477 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 61; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang, Rn. 565; a.A. Kotulla WHG, § 9 Rn. 34 mit Hinweis auf das Fehlen des wasserwirtschaftlichen Ziels. 478 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 61; Kotulla WHG, § 9 Rn. 34. 479 BT-Drs. 16/12 275, S. 55. 480 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 26; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 564; Seuser NuR 2012, 8. 481 Elgeti/Dietrich NuR 2012, 232, 237. 482 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 64a. 483 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 64, VGH Kassel 10.8.2012, 2 B 896/12, ZfB 2012, 245. 484 Viertel in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Das neue Wasser- und Naturschutzrecht, S. 39, 41. 485 Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 9 Rn. 64.

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Entnehmen, Zutagefördern oder Zutageleiten des Grundwassers erfolgt.486 Wird bei Bergbautätigkeiten Grundwasser unbeabsichtigt bzw. zufällig erschlossen, wird dies von Nummer 5 nicht erfasst,487 jedoch ist die Entdeckung anzuzeigen (§ 49 Abs. 2 WHG). Nummer 5 geht nämlich davon aus, dass es sich bereits um erschlossenes Grundwasser handelt. Das planmäßige Heben des Grundwassers mittels Pumpen, um einen Tagebau trocken zu halten (sog. Sümpfung) oder um Erdwärme zu gewinnen,488 stellt ein Zutagefördern des Grundwassers dar.489 Das Freilegen von Grundwasser, z.B. bei der Kiesgewinnung kann als Zutageförderung490 oder Zutageleiten491 gewertet werden, jedoch nur, soweit dies keinen Gewässerausbau darstellt (§ 9 Abs. 3 Satz 1 WHG). Unabhängig von dem Recht des Bergwerkseigentümers, über das Grubenwasser zur Nutzung für betriebliche Zwecke zu verfügen492 und dem speziellen Verfügungsrecht in NRW, das zutage geförderte Wasser für betriebliche Zwecke des Bergwerksbetriebes und sonstiger bergbaulichen Anlagen zu nutzen,493 ist das Ableiten des im Bergbaubetrieb anfallenden oder erschrotenen Grubenwassers, z.B. durch Stollen, als Ableiten i.S.d. Nummer 5 anzusehen. Dies gilt für salzhaltiges Grundwasser jedoch nur, wenn es sich dabei nicht um Sole i.S.d. § 3 Abs. 3 handelt, die ab einem NaCl-Gehalt von 5% und mehr anzusehen ist.494 Können zielgerichtete Handlungen – im Gegensatz zu den „echten“ Benutzungen 177 gemäß § 9 Abs. 1 WHG – ohne das Wasser unmittelbar zu nutzen mittelbare Auswirkungen auf das Wasser haben, können diese eine „unechte“ wasserrechtliche Benutzung nach § 9 Abs. 2 WHG darstellen. Nach Nummer 1 müssen die Einwirkungen auf das Wasser durch Anlagen erfolgen. Als Benutzung gilt eine Anlage, die ein Aufstauen, Ableiten oder Umleiten des Grundwassers bewirkt (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 WHG). Umleitung bedeutet, dass dem Grundwasser eine andere Fließrichtung gegeben wird. Zu den Anlagen zählen u.a. Spund- bzw. Dichtwände, Pumpen zum Heben von Grundwasser und Sümpfungswässer,495 soweit dadurch auf das Grundwasser eingewirkt wird, Abdichtungsmaßnahmen zum Schutz vor eindringendem Wasser496 und Stollen, die zum Umleiten des Grundwassers errichtet werden. Eine Kiesgrube stellt dagegen keine geeignete Anlage dar. Ist die Errichtung oder der Betrieb einer solchen Anlage auch mit dem Einbringen von Stoffen in das Grundwasser verbunden, wie z.B. Fundamente i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG, geht der anlagenbezogene Benutzungstatbestand des § 9 Abs. 2 Nr. 1 WHG als Spezialregelung vor.497 Einen Anfangstatbestand, der nur eingreift, wenn kein anderer Benutzungstatbe- 178 stand des § 9 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 WHG vorliegt, stellt § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG dar; er erfasst Maßnahmen, die mittelbare Auswirkungen auf das Wasser haben und zumindest

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486 Reinhardt NuR 2004, 82, 83; Tettinger ZfW 1991, 1, 8. 487 Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 9 Rn. 64. 488 VGH Kassel 17.8.2011, ZfB 1484/11, ZfB 2012, 36, lässt offen, ob der Entzug der Erdwärme aus dem Grundwasser den Benutzungstatbestand des § 9 Abs. Nr. 2 WHG erfüllt; vertiefend zu Geothermiebohrungen und Wasserrecht unter Geltung des WHG vor dem 1.3.2010 Reinhardt UPR 2009, 289. 489 Vgl. auch OVG Lüneburg 18.10.2001, 7 LB 161/01, NuR 2003, 40. 490 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 69 m.w.N. 491 OVG Bautzen 25.3.2004, 5 B 402/03, SächsVBl 2004, 258, 259. 492 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 7 m.w.N. 493 § 7 Abs. 2 Gesetz über den Erftverband i.d.F. vom 1.12.2012. 494 Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Natur und Forsten (S-H) vom 14.1.1999, Vollzug des Bundesberggesetzes und der Wassergesetze; hier: Zusammenarbeit zwischen Berg- und Wasserbehörden, Amtsbl. S-H 1999, S. 18 Nr. 2.1. 495 Reinhardt NuR 2004, 83. 496 Kotulla WHG, § 3 Rn. 44. 497 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 79.

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dazu geeignet sind, nachteilige Veränderungen der Wasserbeschaffenheit in nicht nur unerheblichem Ausmaß von oberirdischen Gewässern oder Grundwasser hervorzurufen, wobei sich die Wasserbeschaffenheit auf die physikalische und biologische Beschaffenheit bezieht (§ 3 Abs. 9 WHG). Im Gegensatz zu den anderen Benutzungstatbeständen werden nur die Maßnahmen erfasst, bei denen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sie geeignet sind, dauernd oder in nicht unerheblichem Maße nachteilige Veränderungen der Wasserbeschaffenheit hervorzurufen. Die Maßnahmen müssen mit einem Gefährdungspotenzial für das Wasser verbunden sein.498 Liegen konkrete Anhaltspunkte nicht vor, liegt keine Benutzung gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG vor. Maßnahmen zur Veränderung der Wasserbeschaffenheit können sein z.B. die Verkippung pyrithaltigen Abraummaterials, die Verbringung von Rückständen in untertägige Bergwerksbetriebe, soweit sie mit dem Grundwasser in Berührung kommen können,499 die Errichtung und der Betrieb von Halden, soweit Sickerwasser austritt500 und der Abbau von Sand oder Kies, bei dem grundwassergeschützte Deckschichten oberhalb des Grundwasserspiegels abgetragen werden (Trockenauskiesung), wenn nicht nur die theoretische Möglichkeit einer nachteiligen Veränderung des Grundwassers damit verbunden ist.501 Bohrungen, bei denen mit Gewässerverunreinigungen durch stoffliche Einträge, wie z.B. Spülungszusätze, Schmierstoffe zu rechnen ist, können eine Benutzung nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG darstellen.502 Die Benutzung von Gewässern gemäß § 9 WHG bedarf grundsätzlich einer wasser179 rechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung. Dies gilt jedoch unter bestimmten Voraussetzungen nicht für Benutzungen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG, wenn es sich um das Einbringen von Stoffen in das Grundwasser bei sog. Erdaufschlüssen handelt (§ 49 Abs. 1 WHG). Erdaufschlüsse sind Arbeiten, die so tief in den Boden eingebracht werden, dass sie sich unmittelbar oder mittelbar auf das Grundwasser auswirken können. Boden ist in Übereinstimmung mit § 2 Abs. 1 BBodSchG die obere Schicht der Erdkruste, soweit sie Träger bestimmter Bodenfunktionen sind;503 hierzu zählen auch Rohstofflagerstätten (§ 2 Abs. 2 Nr. 3a BBodSchG). Auch wenn Ausgangspunkt des § 49 Abs. 1 WHG die Erdarbeiten bei der Errichtung von Bauwerken waren, umfassen die in Satz 1 umschriebenen Arbeiten alle Handlungen, die mit der Beseitigung oder Durchdringung des Bodens verbunden sind, unabhängig davon, ob dies von oder unterhalb der Erdoberfläche und in welcher Tiefe504 erfolgt. Hierzu zählen u.a. das Anlegen von Bau-, Sand- und Kiesgruben, Schächten505 einschließlich Blindschächten, Stollen, Tagebauen, Strecken, das Niederbringen von Bohrungen und das Einbringen von Erdwärmesonden,506 soweit diese Tätigkeiten mit dem Einbringen von Stoffen in das Grundwasser i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG verbunden sind. Können diese Erdarbeiten Auswirkungen auf das Grundwasser haben, sind diese der Behörde anzuzeigen. Die Anzeige ermöglicht es der Behörde, die Wirkung dieser Arbeiten aus Sicht des Gewässerschutzes zu überprüfen. In einigen Bundeslän-

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498 VGH Mannheim 20.5.2010, 35 1253/08, NuR 2010, 802. 499 Dies gilt wegen der fehlenden Grundwasserberührung z.B. nicht für Salzbergwerke. Im Übrigen berücksichtigt die VersatzV die wasserrechtlichen Anforderungen. 500 Piens ZfW 1999, 11, 14. 501 VGH Mannheim 6.5.1994, 8 S 25 69/93, ZfW 1997, 32; VGH München 31.3.2001, 15 B 96.1537, NuR 2003, 173, 175; Müller/Schulz Handbuch Recht der Bodenschätzegewinnung, Rn. 40. 502 Große NVwZ 2004, 809, 811. 503 Kotulla WHG, § 49 Rn. 6. 504 Czychowski/Reinhardt WHG, § 9 Rn. 5. 505 Czychowski/Reinhardt WHG, § 49 Rn. 4. 506 BT-Drs. 16/12 275, S. 5; VGH Kassel 10.8.2012, 2 B 896/12, ZfB 2012, 245; VGH Kassel 17.8.2011, 2 B 1484/11, ZfB 2012, 36, 39.

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dern besteht die Anzeigepflicht nach Absatz 1 Satz 1 nicht, wenn die Arbeiten der bergrechtlichen Aufsicht unterliegen (u.a. Art. 30 Abs. 4 WG BY; § 36 Abs. 5 WG SL; § 45 Abs. 5 WG SN; § 56 WG Brb). Adressat der Anzeige ist die Wasserbehörde, es sei denn die Länder regeln Abweichendes, wie z.B. § 37 Abs. 5 WG B-W, wonach für Arbeiten, die dem BBergG unterliegen, die Bergbehörde zuständig ist. Die bei Bohrungen gemäß § 127 Abs. 1 Nr. 1 bestehende Anzeigepflicht (§ 50) ist von der Anzeigepflicht des § 49 Abs. 1 Satz 1 WHG unabhängig. Bringt der Unternehmer bei diesen Erdarbeiten feste oder festwerdende Stoffe in 180 das Grundwasser ein,507 wie z.B. Bohrrohre, Baustoffe für Fundamente, ist – abweichend von der echten Benutzung des § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG – nach der speziellen Regelung des Satzes 2 eine wasserrechtliche Erlaubnis nur dann erforderlich, wenn – wie bei den sog. unechten Benutzungen – im konkreten Einzelfall die Stoffeinbringung mit nachteiligen Auswirkungen auf das Grundwasser verbunden sein können. Von einer Erlaubnisfreiheit kann ausgegangen werden, wenn für den einzubringenden Stoff, z.B. einem Baustoff eine europäische Zulassung oder eine bauaufsichtliche Zulassung nach dem Bauproduktengesetz vorliegt.508 Die Bedeutung des § 49 Abs. 1 WHG wird für bergbauliche Tätigkeiten durch die zur Anzeigepflicht des Satz 1 abweichenden Länderregelungen nicht verringert,509 da Satz 2 eine von der Anzeigepflicht unabhängige Sonderregelung zu dem Benutzungstatbestand des § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG darstellt. Soweit die Bergbehörde aufgrund einer Anzeige oder eines Betriebsplans von den grundwasserrelevanten Arbeiten Kenntnis hat, hat sie zu prüfen, ob die Stoffeinbringung sich nachteilig auf die Grundwasserbeschaffenheit auswirken kann und510 hierfür ggf. eine wasserrechtliche Erlaubnis erforderlich ist. 4. Zulassung von Gewässerbenutzungen. Soweit kein Ausnahmetatbestand, z.B. 181 §§ 8 Abs. 2 f., 46, 49 WHG, vorliegt, bedarf die Benutzung eines Gewässers i.S.d. § 9 WHG einer wasserrechtlichen Gestattung. a) Rechte zur Gewässerbenutzung. Die Benutzung eines Gewässers ist grundsätz- 182 lich nur erlaubt, wenn hierfür eine Erlaubnis, gehobene Erlaubnis oder Bewilligung erteilt wurde (§ 8 Abs. 1 WHG). Die Erlaubnis gewährt dem Inhaber die widerrufliche Befugnis, das Gewässer zu nutzen, ohne dass diese eine privatrechtliche rechtsgestaltende Wirkung gegenüber Dritten hat (§§ 10 Abs. 1, 16 Abs. 1, 18 Abs. 1 WHG). Die Erlaubnis kann befristet werden. Eine gehobene Erlaubnis kann erteilt werden, wenn hierzu ein öffentliches Interesse oder ein berechtigtes Interesse des Antragstellers besteht (§ 15 Abs. 1 WHG). Grundsätzlich liegt die Rohstoffversorgung, insbesondere mit energischen Bodenschätzen zur Energieversorgung,511 im öffentlichen Interesse. Mit Blick auf die hohen Investitionskosten und die i.d.R. lange Betriebsdauer ist bei Bergbauvorhaben auch von einem berechtigten Interesse der Bergbauunternehmer als Gewässerbenutzer an einer Investitionssicherheit auszugehen.512 Im Gegensatz zur Erlaubnis werden bei einer gehobenen Erlaubnis privatrechtliche Abwehransprüche zur Abwehr nachteiliger Wirkungen der Gewässerbenutzungen ausgeschlossen (§ 16 Abs. 1 Satz 1 WHG). Eine Bewil-

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507 A.A. Czychowski/Reinhardt WHG, § 49 Rn. 10 – der auch flüssige Stoffe erfasst sieht. 508 BT-Drs. 16/12275, S. 66. 509 So aber Czychowski/Reinhardt WHG, § 49 Rn. 11. 510 Berendes/Frenz/Müggenborg/Böhme WHG, § 49 Rn. 7. 511 Kotulla WHG § 15 Rn. 6; vgl. auch BVerfG 17.12.2013 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 202 = ZfB 2014, 49 Rn. 203. 512 Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 15 Rn. 8 ff.

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ligung kann u.a. nur erteilt werden, wenn dem Benutzer die Gewässerbenutzung ohne eigene Rechtsstellung nicht zugemutet werden kann (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 WHG). Diese Anforderung ist der für die gehobene Erlaubnis geltenden Voraussetzung des § 15 Abs. 1 WHG vergleichbar. Die Bewilligung steht als Gestaltungsform für Gewässernutzungen nicht für das Einbringen und Einleiten von Stoffen in das Grundwasser (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG) und die sog. unechten Benutzungen gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG zur Verfügung (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 WHG). Die Bewilligung gewährt das Recht zur Gewässerbenutzung bei Ausschluss privatrechtlicher Abwehransprüche (§ 16 Abs. 2 WHG). Die Bewilligung ist nur befristet erteilbar und kann im Gegensatz zur Erlaubnis nur aus den in § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 VwVfG genannten Gründen widerrufen werden (§ 18 Abs. 2 Satz 1 WHG). 183

b) Zulassungsvoraussetzungen (§ 12 WHG). § 12 WHG normiert für die Gewässerbenutzung die grundsätzlichen Voraussetzungen. Hiernach ist die Erlaubnis oder Bewilligung zu versagen, wenn bei der Benutzung schädliche Gewässerveränderungen zu erwarten sind und andere Anforderungen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht erfüllt werden (§ 12 Abs. 1 WHG). Darüber hinaus steht der Behörde ein Bewirtschaftungsermessen bei der Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung zu (§ 12 Abs. 2 WHG).

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aa) Schädliche Gewässerveränderungen (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG). Veränderungen eines Gewässers beziehen sich auf die Eigenschaft eines Gewässers in Bezug auf die Wasserbeschaffenheit, die Wassermenge, die Gewässerökologie und die Hydromorphologie (§ 3 Abs. 7 WHG), die unmittelbar betroffen sein müssen.513 Gewässerveränderungen sind schädlich, wenn sie das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die öffentliche Wasserversorgung, beeinträchtigen oder wenn sie nicht den Anforderungen entsprechen, die sich aus dem WHG aus auf Grund des WHG erlassenen oder aus sonstigen in wasserrechtlichen Rechtsvorschriften ergeben (§ 3 Nr. 10 WHG). Zum Wohl der Allgemeinheit zählen die unmittelbar mit der Wasserwirtschaft zusammenhängenden Belange.514 Umstritten ist, ob hierzu auch andere als wasserwirtschaftliche Gesichtspunkte zählen.515 Das WHG und aufgrund des WHG erlassene Rechtsverordnungen enthalten mit den §§ 27–38 WHG für oberirdische Gewässer, §§ 44–45 WHG für Küstengewässer, §§ 46–49 WHG für Grundwasser und § 57 WHG für Abwassereinleitungen sowie vor allem die Oberflächenwasserverordnung und die Grundwasserverordnung enthalten spezielle Anforderungen, die bei der Erteilung einer Erlaubnis und Bewilligung zu berücksichtigen sind. Zu erwarten ist eine schädliche Gewässerveränderung, wenn sie wahrscheinlich ist und nicht schon dann, wenn sie lediglich möglich ist.516 Erlaubnisse und Bewilligungen dürfen grundsätzlich nur erteilt werden, wenn die 185 Erreichung der ausreichend konkreten Bewirtschaftungsziele nicht gefährdet wird (§§ 27 Abs. 1, 47 Abs. 1 WHG). Das gilt auch für eine Erlaubnis für eine befristete Gewässerentnahme, wie z.B. die zeitweilige Trockenlegung eines Abbaugebietes durch Absenkung des Grundwasserspiegels in der Absicht, später die ursprüngliche Situation wieder herzustellen.517 Zu den Bewirtschaftungszielen für natürliche oberirdische Gewässer zählt nach § 27 Abs. 1 WHG der Erhalt oder das Erreichen eines guten ökologischen und chemischen Zustands (Zustandserhaltung und -erreichung) und die Vermeidung einer Verschlechterung der ökologischen und chemischen Zustands des Gewässers (Ver-

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513 514 515 516 517

Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 12 Rn. 16. Kotulla WHG, § 3 Rn. 85. Vgl. hierzu Kotulla WHG, § 3 Rn. 86; Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 12 Rn. 14 f. Berendes WHG, § 12 Rn. 3. Reinhardt ZUR 2006, 464, 465.

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schlechterungsverbot). Auch für das Grundwasser gilt gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 WHG das Gebot, Verschlechterungen des mengenmäßigen und chemischen Zustandes zu vermeiden (Verschlechterungsverbot). Welche konkreten Inhalte das Verschlechterungsverbot hat, ist umstritten. Ein Teil der Literatur und die verwaltungsrechtliche Rechtsprechung der ersten beiden Instanzen vertreten die sog. Status-quo-Theorie, die davon ausgeht, dass bereits jede nicht unerhebliche Veränderung des Wasserkörpers eine Verschlechterung darstellt.518 Ein Teil der Literatur sieht dem gegenüber eine Verschlechterung erst dann als gegeben an, wenn sich die Zustandsklasse des Wasserkörpers negativ verändert hat (sog. Zustandsklassen-Theorie).519 Für die Zustandsklassen-Theorie spricht, dass entsprechend der Richtlinie 2000/60/EG gemäß §§ 4 Abs. 1; 7 Abs. 1 GrwV auf die Zustandsklassen „gut“ und „schlecht“ abgestellt wird. Das BVerwG ist der Ansicht der bisherigen Rechtsprechung nicht gefolgt, sondern hat mit Beschluss vom 11.7.2013520 dem EUGH die Frage vorgelegt, was unter „Verschlechterung des Zustands“ nach der Richtlinie 2000/60/EG zu verstehen ist. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 1.7.2015 (C461/13)521 eine Verschlechterung des Oberflächenwasserkörpers angenommen, sobald sich mindestens eine der Qualitätskomponenten i.S.d. Anhang V Richtlinie 2000/60/EG um eine Klasse verschlechtert, auch wenn diese Verschlechterung nicht zu einer Verschlechterung der Klasse führt. Ist jedoch die betreffende Qualitätskomponente i.S. von Anhang V bereits in der niedrigsten Klasse eingeordnet, stellt jede Verschlechterung dieser Komponente eine „Verschlechterung des Zustands“ eines Oberflächenwasserkörpers dar. Das weitere Bewirtschaftungsziel ist das sog. Trendumkehrgebot, wonach alle durch menschliche Tätigkeiten verursachte signifikanten und anhaltenden Trends ansteigender Schadstoffkonzentration umzukehren sind (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 WHG). Schließlich soll nach dem sog. Verbesserungsgebot des § 47 Abs. 1 Nr. 3 WHG ein guter mengenmäßiger und chemischer Zustand des Grundwassers bis Dezember 2015 erreicht werden, wobei hierzu auch das Gleichgewicht zwischen Grundwasserentnahme und Grundwasserneubildung zählt. Die Erreichung dieser Bewirtschaftungsziele ist aufgrund der oft mit der Rohstoffgewinnung zwangsläufig verbundenen Gewässerbenutzungen nicht nur bei neuen Bergbauvorhaben, sondern auch aufgrund der langen Betriebslaufzeiten einschließlich der Maßnahmen zur Betriebseinstellung für vor 2009 begonnene Bergbaubetriebe und bergbauliche Sanierungsprojekte kaum einhaltbar. Aus diesem Grund sind die Ausnahmeregelungen der §§ 30 f. und 47 WHG für 186 den Bergbau von grundlegender Bedeutung.522 Gemäß §§ 29 und 47 Abs. 2 Satz 2 WHG kann die Frist zur Einhaltung des Verbesserungsgebots zweimal für einen Zeitraum von jeweils sechs Jahren bis maximal 22.12.2027 verlängert werden. Eine Erlaubnis kann auch erteilt werden, wenn für den betroffenen Wasserkörper abweichende Bewirtschaftungsziele im Bewirtschaftungsplan festgelegt worden sind (§§ 30, 47 Abs. 3 WHG). Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 3 WHG beschränkt sich diese Ausnahme beim Grundwasser auf das Verbesserungsgebot.523 Die Voraussetzungen für eine Ausnahme ergeben sich aus § 30 WHG (sachliche oder wirtschaftliche Unmöglichkeit; keine bessere Umweltoption bei sozioökonomischen Erfordernissen, wie z. B. bei der Rohstoffversorgung; Verschlechterungsverbot; Optimierung des beeinträchtigten Wasserkörpers; Verbot der Gefährdung

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518 OVG Hamburg 18.1.2013, 5 E 11/08, NuR 2013, 727; OVG Bremen 4.6.2009, 1 19/09, ZUR 2010, 151; VG Cottbus 23.10.2012, 4 K 321/10, ZfB 2013, 127 (Sümpfung eines Tagebaus); VG Aachen 15.2.2013, 7 K 1970/09, ZfW 2013, 222. 519 Spieth/Ipsen NVwZ 2013, 391 ff.; ausführlich Fassbender EurUP 2013, 70. 520 Pressemitteilung 47/2013 des BVerwG – 7 A 20/11. 521 EUGH 1.7.2015, C 461/13, NVwZ 2015, 1041. 522 Ausführlich hierzu Dammert/Brückner SächsVBl 2013, 129. 523 VG Cottbus 23.10.2012, 4 K 321/10, ZfB 2013, 127, 138; Reinhardt ZUR 2006, 465, 467.

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der Bewirtschaftungsziele für andere Gewässer). Bei der Festsetzung abweichender Bewirtschaftungsziele ist darauf zu achten, dass diese Festsetzung für die für die Erteilung der Erlaubnis oder Bewilligung zuständigen Behörden verbindlich ist.524 Neben diesen allgemeinen Ausnahmen ist gemäß § 31 Abs. 2 WHG bzw. § 47 Abs. 3 WHG auch eine behördliche Ausnahme im Einzelfall möglich, und zwar hinsichtlich aller Bewirtschaftungsziele. Voraussetzung hierfür ist, dass die Anforderungen des § 31 Abs. 2 WHG eingehalten werden. Hiernach muss es sich um eine ab dem 1. März 2010 eintretende neue Veränderung der Gewässereigenschaft oder des Grundwasserstandes handeln (§ 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WHG).525 Nicht nur der Beginn einer Wassernutzung, z.B. Grundwassersenkung, sondern auch die Fortsetzung einer Sümpfungsmaßnahme im Rahmen eines laufenden Betriebes stellt eine neue Veränderung nach Nummer 1 dar.526 Die Gründe für die Veränderung müssen von übergeordnetem öffentlichen Interesse sein (§ 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WHG). Hiernach ist zwischen dem öffentlichen Interesse an der Nutzung des oberirdischen Gewässers bzw. des Grundwassers und der Beeinträchtigung der Wasserbeschaffenheit abzuwägen. Zu den öffentlichen Interessen zählen auch die Belange der Daseinsvorsorge, wie z.B. die Energieversorgung.527 Die Gewinnung von Rohstoffen für die Versorgung des Marktes stellt ein Gemeinwohl dar.528 Die gesicherte Versorgung mit energetischen und nichtenergetischen Bodenschätzen ist in einer Industriegesellschaft für die Funktionsfähigkeit und Stabilität der Volkswirtschaft notwendig.529 Für die Sicherung der Energieversorgung durch heimische Rohstoffe, wie z.B. Braunkohle, besteht ein überwiegendes Interesse.530 Das überwiegende öffentliche Interesse an der Rohstoffgewinnung kann auch in landesplanerischen Ausweisungen zugunsten des Rohstoffabbaus, wie z.B. einem Braunkohlenplan, zum Ausdruck kommen. Das mit der Veränderung des Wassers verbundene Ziel darf nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 WHG nicht mit anderen Maßnahmen erreichbar sein, soweit solche verhältnismäßig und technisch durchführbar sind. Schließlich sind geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die nachteiligen Auswirkungen auf den Grundwasserzustand zu verringern (§ 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 WHG). So wird man z.B. bei der Trockenhaltung eines Tagebaus zu prüfen haben, ob die großflächige Senkung des Grundwasserspiegels oder die Dichtwandtechnologie weniger nachteilige Auswirkungen auf das Wasser haben. 187 Gemäß § 32 Abs. 1 WHG dürfen feste Stoffe nicht in oberirdische Gewässer eingebracht werden, um sich dieser zu entledigen. Auch wenn dieses Reinheitsgebot unabhängig von den Benutzungstatbeständen des § 9 WHG gilt, ist dieses Verbot auch bei der Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung zu beachten. Eine ähnliche Anforderung stellt § 48 WHG für das Grundwasser. Hiernach dür188 fen – unabhängig von den Bewirtschaftungsplänen und Maßnahmenprogrammen – beim Einbringen und Einleiten von Stoffen in das Grundwasser nachteilige Veränderung der Wasserbeschaffenheit des Grundwassers nicht zu besorgen sein. Dieser Besorgnisgrundsatz wird durch die Grundwasserverordnung vom 9.11.2010 konkretisiert. Nicht jede Erhöhung des Schadstoffgehalts im Grundwasser, vor allem gegenüber den regionalen Hintergrundwerten, stellt eine nachteilige Veränderung dar. Um diese Erkenntnis für

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524 VG Cottbus 23.10.2012, 4 K 321/10, ZfB 2013, 127, 137. 525 Berendes WHG, § 31 Rn. 3. 526 VG Cottbus 23.10.2012, 4 K 321/10, ZfB 2013, 127, 139. 527 Czychowski/Reinhardt WHG, § 31 Rn. 15 m.w.N.; OVG Berlin 28.9.2000, 4 B 130/00, ZfB 2000, 297; OVG Münster 21.12.2007, 11 A 1194/02, ZfB 2008, 101. 528 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 202 = ZfB 2013, 49 Rn. 203. 529 BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 250 = ZfB 1991, 129, 135. 530 VG Cottbus 23.10.2012, 4 K 321/10, ZfB 2013, 127, 140.

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die Praxis umsetzbar zu machen, wurde das sog. Geringfügigkeitsschwellenkonzept531 erarbeitet, das von den Wasserbehörden in Form von Verwaltungsvorschriften angewendet wird. Eine Verrechtlichung des Konzepts in einer Verordnung ist trotz mehrfacher Versuche bisher nicht erfolgt. Soweit nach den wasserrechtlichen Anforderungen mit schädlichen Gewässerve- 189 ränderungen zu erwarten, kann eine Erlaubnis oder Bewilligung nicht versagt werden, wenn die schädliche Gewässerveränderung vermeidbar oder ausgleichbar ist (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG). So kann z.B. die durch Senkung des Grundwasserspiegels eingeschränkte öffentliche Wasserversorgung einschl. Trinkwasserversorgung durch die Bereitstellung von Ersatzwasserlieferung ausgeglichen werden. Bei der Prüfung der zu befürchtenden Gewässerveränderungen hat die Behörde jeweils zwischen den für und gegen die Benutzung sprechenden Gründen abzuwägen. Dabei kann die Abwägung im Einzelfall dazu führen, dass eine für das Wohl der Allgemeinheit bedeutsame Benutzung zugelassen wird, obwohl davon eine weniger bedeutsame Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit in anderer Beziehung zu erwarten ist.532 bb) Andere öffentlich-rechtliche Anforderungen (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG). Gemäß 190 § 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG setzt die Gestattung von Gewässerbenutzungen voraus, dass die Anforderungen nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Zu diesen Vorschriften zählen nicht die bereits von Nummer 1 erfassten Rechtsnormen, sondern andere Vorschriften, die nicht Gegenstand eines eigenen Genehmigungsverfahrens sind. Dies sind z.B. Normen des Bauplanungs- und Naturschutzrechts und des Raumordnungsrechts, wie z.B. Braunkohlenpläne als Ziele der Raum- und Landesplanung.533 cc) Bewirtschaftungsermessen (§ 12 Abs. 2 WHG). Schließlich steht der zuständi- 191 gen Behörde für die Erteilung einer Erlaubnis und Bewilligung ein sog. Bewirtschaftungsermessen zu (§ 12 Abs. 2 WHG). Für dieses der optimalen Nutzung des Wasserangebots dienende behördliche Ermessen ist aufgrund der wasserplanerischen verbindlichen Vorgaben der Bewirtschaftungspläne und Maßnahmenprogramme i.d.R. kaum noch Raum.534 Dennoch steht dem Antragsteller kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis oder Bewilligung zu. dd) Ausnahmeregelung des § 82 Abs. 6 Satz 2 WHG. Im Rahmen ihrer Prüfung der 192 §§ 47 und 48 WHG kann die Behörde gemäß § 82 Abs. 6 Satz 2 WHG bestimmte Einleitungen in das Grundwasser zulassen. Diese mögliche behördliche Einzelmaßnahme ist Teil der Maßnahmen des § 82 WHG zur Umsetzung der Bewirtschaftungsziele.535 Mit der Zulassungsmöglichkeit solcher Einleitung wird dem Umstand Rechnung getragen, dass bestimmte Tätigkeiten zwangsläufig mit wasserrelevanten Maßnahmen verbunden sind und nicht alle Gewässer aufgrund ihres geologischen Umfeldes und Qualität demselben Schutzniveau unterzogen werden können. Von dem Verbot direkter Grundwas-

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531 Näheres hierzu Berendes/Frenz/Müggenborg/Böhme WHG, § 48 Rn. 10 ff m.w.N.; Berendes WHG, § 48 Rn. 7. 532 VGH Kassel 20.3.2013, 2 B 1716/12, ZfB 2013, 291, 310; Czychowski/Reinhardt WHG, § 12 Rn. 15. 533 Ausführlich hierzu Berendes, WHG § 12 Rn. 5 f.; Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 12 Rn. 40 ff., Kotulla, WHG, § 12 Rn. 10 ff. 534 Kotulla WHG, § 12 Rn. 18; Czychowski/Reinhardt WHG, § 12 Rn. 49; Berendes/Frenz/Müggenborg/ Schmid WHG, § 12 Rn. 106; Durner NuR 2010, 45. 535 Das Maßnahmenprogramm i.S.d. Art 11 Abs. 2 Richtlinie 2000/60/EG bzw. § 82 WHG setzt sich aus Rechtsetzungsakten, Verwaltungsakten und Verwaltungshandeln zusammen; Näheres hierzu BT-Drs. 14/ 7755, S. 20; Berendes WHG, § 82 Rn. 7; Berendes/Frenz/Müggenborg/Appel WHG, § 82 Rn. 26 f.

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sereinleitungen können gemäß § 82 Abs. 6 Satz 2 WHG i.V.m. Art. 11 Abs. 3 Buchst. j Richtlinie 2000/60/EG grundsätzlich bestimmte Einleitungen im Rahmen bestimmter Tätigkeiten ausgenommen werden. Hierzu zählen u.a. auch: – die Wiedereinleitung geothermisch genutzten Wassers, – die Einleitung von Wasser, das Stoffe enthält, die bei der Aufsuchung oder Gewinnung von Kohlenwasserstoffen oder anderen Bodenschätzen anfallen, – die Einleitung von Wasser zu technischen Zwecken in geologische Formationen, aus denen Kohlenwasserstoffe oder andere Stoffe, z.B. Bodenschätze, gewonnen werden, – die Einleitung von Wasser zu technischen Zwecken in geologische Formationen, die aus natürlichen Gründen für andere Zwecke auf Dauer ungeeignet sind, wie z.B. die Versenkung von Salzwasser in den Plattendolomit,536 – die Wiedereinleitung des aus Bergbaubetrieben abgepumpten Wasser, wie z.B. Grubenwässer oder Sümpfungswässer, – die Einleitung von Erdgas oder Flüssiggas zu Speicherzwecken in andere geologische Formationen, wie z.B. Aquierspeicher. 193

Mit § 82 Abs. 6 Satz 2 WHG hat der deutsche Gesetzgeber die europäische Ausnahmezulassungsregelung des Art. 11 Abs. 3 Buchst. j Richtlinie 2000/60/EG in nationales Recht übernommen und eine Ausnahmemöglichkeit von den Vorgaben der §§ 47 und 48 WHG geschaffen.537 Aufgrund der Stellung im Abschnitt „Wasserwirtschaftliche Planung und Dokumentation“ und seiner Wortwahl ist der Regelungsinhalt unklar. Die Ausnahmeregelung beinhaltet eine behördliche Gewässerbenutzungsgestattung und wäre deshalb sachlich gesetzestechnisch besser – wie vom Bundesrat vorgeschlagen538 – in § 48 WHG aufgenommen worden. Die Bezugnahme auf die §§ 47 und 48 WHG umschreibt mit den Worten „im Rahmen der“ den Ort der Prüfung, d.h. bei Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung, jedoch nicht die materiell-rechtlichen Anforderungen. Dies hätte mit den Worten „nach Maßgabe der“ erfolgen können.539 Damit würde jedoch die vom Gesetzgeber gewünschte Übernahme der Ausnahmezulassungsregelung zu den Anforderungen der §§ 47 und 48 WHG unterlaufen.540 Insoweit ist der Wertung von Berendes541 zuzustimmen, dass die Formulierung des § 82 Abs. 6 Satz 2 WHG den Grundsätzen der guten Rechtsetzung widerspricht; überflüssig ist diese Regelung – wie Berendes behauptet – jedoch nicht, da sie einen eigenständigen Zulassungstatbestand für einen begrenzten Teil von Einleitungen in das Grundwasser enthält und für den Erhalt des wasserrechtlichen status quo (§ 36 Abs. 6 Satz 2 WHG a.F.) notwendig war.542

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c) Zuständigkeit (§ 19 WHG). Für die Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung ist grundsätzlich die nach dem Landesrecht festgelegte Wasserbehörde zuständig. Sieht der Betriebsplan neben der bergbaulichen Tätigkeit eine hierfür notwendige Benutzung eines Gewässers vor (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 170 ff.), ist für die Erteilung einer Erlaubnis hierzu abweichend gemäß § 19 Abs. 2 WHG die Bergbehörde zuständig; dies gilt auch für gehobene Erlaubnisse,543 jedoch nicht für Bewilligungen, es sei denn das Landesrecht

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VGH Kassel 20.3.2013, 2 B 1716/12, ZfB 2013, 291. VG Kassel 2.8.2012, 4 L 81/12, ZfB 2013, 61, 72. BR-Drs. 280/09 (Beschluss), S. 27. So z.B. § 82 Abs. 5 WHG. I.d.S. auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang, Rn. 638. Berendes WHG, § 82 Rn. 11. BT-Drs. 13/13426, S. 20; Kotulla WHG § 82 Rn. 33. VG Koblenz 18.1.2000, 1 K 1332/90, ZfB 2000, 160.

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sieht dies abweichend zu § 19 Abs. 1 WHG vor (vgl. Art. 64 Abs. 1 WG BY). Da die Betriebsplanzulassung – mit Ausnahme der Zulassung eines obligatorischen Rahmenbetriebsplans – keine Konzentrationswirkung hat, die andere behördliche Entscheidung mit umfasst und das WHG keine weitergehende Regelung enthält, kann § 19 Abs. 2 WHG bei „normalen“ Betriebsplänen ausschließlich als Zuständigkeitsregelung zugunsten der Bergbehörde verstanden werden.544 Die Bergbehörde hat bei der Erteilung der Erlaubnis die Verfahrens- und materiell-rechtlichen wasserrechtlichen Anforderungen zu beachten. Die Bergbehörde bedarf für die Erteilung der Erlaubnis des Einvernehmens der 195 Wasserbehörde (§ 19 Abs. 3 WHG). Auf diese Weise soll die Einbringung des Sachund Fachverstandes der Wasserbehörde sichergestellt werden, was im Hinblick auf die der Wasserbehörde obliegende Bewirtschaftungsverantwortlichkeit sinnvoll erscheint.545 Einvernehmen ist das Herstellen einer vollständigen Übereinstimmung beider Behörden hinsichtlich der Erlaubnis. Die Mitwirkung der Wasserbehörde ist ein Verwaltungsinternum, so dass gegen oder für die Erteilung des Einvernehmens weder der Bergbehörde noch dem Bergbauunternehmer noch Dritten ein Klagerecht zusteht. Die Bergbehörde kann bei einem ihrer Ansicht nach fehlerhaft verweigerten Einvernehmen die gemeinsame „Oberbehörde“, ggf. Regierungschef, um eine Entscheidung bitten.546 Der Antrag stellende Bergbauunternehmer kann jedoch die ablehnende Entscheidung als Ganzes – einschließlich des verweigerten Einvernehmens der Wasserbehörde – gerichtlich überprüfen lassen. Die Wasserbehörde kann ihr Einvernehmen nur aus wasserrechtlichen Gründen 196 verweigern. Ihre Entscheidungskompetenz zur Verweigerung ihres Einvernehmens ist jedoch eingeschränkt, wenn sie in einem vor der Erteilung einer wasserrechtlichen Gestaltung durchgeführten Verfahren zu der mit dem Vorhaben verbundenen Gewässerbenutzung beteiligt wurde und/oder sich hierzu nicht negativ geäußert hat. Die Wasserbehörde ist nämlich an ihr dort abgegebenes Votum gebunden, soweit sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht verändert haben, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen würde. Dies folgt aus dem Grundsatz „venire contra factum proprium“,547 aber auch aus dem Grundsatz der fehlerfreien Ausübung des Bewirtschaftungsermessens.548 Ist die Wasserbehörde gemäß § 54 Abs. 2 oder im Rahmen eines bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens bei der Zulassung eines Rahmenbetriebsplans beteiligt worden und hat sie zu der mit dem Bergbauvorhaben verbundenen Gewässernutzung keine grundsätzlichen Bedenken vorgetragen, kann sie ihr Einvernehmen für die Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung nicht mehr vollständig verweigern und das „ob“ der Gewässerbenutzung in Frage stellen. Dies gilt auch im Verhältnis des Rahmenbetriebsplans zu den nachfolgenden Haupt-, Sonder- und ggf. Abschlussbetriebsplänen, da die Grundzüge der z.B. zum Betrieb eines Tagebaus notwendigen Grundwasserentnahme Gegenstand des Rahmenbetriebsplans ist. Gleiches gilt bei projektbezogenen landesplanerischen Ausweisungen zugunsten eines Bergbauvorhabens, wie z.B. beim Braunkohlenplan. Die Wasserbehörde wird bei der Aufstellung des Braunkohlenplans, der auch in Grundzügen die Bewirtschaftungskonzeption festlegt, beteiligt. Mit Verabschiedung des Braunkohlenplans stehen die mit dem Abbau zwangsläufig verbundenen Grundwasserabsenkun-

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544 Kotulla WHG, § 19 Rn. 10; Berendes/Frenz/Müggenborg/Berendes WHG, § 19 Rn. 14. 545 Kotulla WHG, § 19 Rn. 14. 546 Reinhardt NuR 1999, 134, 138 f. 547 Reinhardt in: von Danwitz (Hrsg.), Bergbau und Umwelt, S. 57, 80. 548 Salzwedel in: FS Feldhaus, S. 281, 288; Viertel ZfW 2002, 69, 79; Spieth in: Heggemann (Hrsg.) Bergrecht und Wasserrecht, S. 66.

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gen im Grundsatz fest und können bei späteren Genehmigungsverfahren hinsichtlich des „ob“ nicht mehr in Frage gestellt werden. Im Fall des Braunkohlenplans ergibt sich dies auch aus der Bindungswirkung der Wasserbehörde an den Zielen der Raum- und Landesplanung (§ 4 Abs. 1 ROG). Die Bergbehörde ist aus Rechtsgründen nicht gehindert, die zwei Verwaltungsent197 scheidungen (Erlaubniserteilung, Betriebsplanzulassung) in einem Bescheid zusammenzuführen. Die Zuständigkeitsregelung des § 19 Abs. 2 WHG erstreckt sich nur auf die Erlaubnis einschließlich der gehobenen Erlaubnis,549 nicht jedoch auf eine Bewilligung. Erteilt die Bergbehörde dennoch eine Bewilligung, ist dies rechtswidrig, nicht nichtig.550 Möchte der Bergbauunternehmer für die Gewässernutzung eine Bewilligung erhalten, muss er diese getrennt von dem Betriebsplan bei der Wasserbehörde beantragen. Wenn die Benutzung eines Gewässers mit einem UVP-pflichtigen Bergbauvorhaben 198 verbunden ist, für das ein bergrechtliches Planfeststellungsverfahren durchzuführen ist, ist für die wasserrechtliche Erlaubnis einschließlich gehobener Erlaubnis, aber auch für die Bewilligung die Bergbehörde zuständig (§ 19 Abs. 1 WHG). Verbunden ist die Gewässerbenutzung, wenn die Benutzung für die Umsetzung des Bergbauvorhabens notwendig und die Benutzung Bestandteil der Vorhabensplanung ist.551 Die Regelung des § 19 Abs. 1 WHG umfasst nach h.M.552 nur eine Zuständigkeitskonzentration und keine Entscheidungs- und Verfahrenskonzentration. Zwar umfasst ein Planfeststellungsbeschluss gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 VwVfG alle für das Vorhaben notwendigen behördlichen Entscheidungen, jedoch sieht § 19 Abs. 1 WHG als hierzu vorgehende Spezialregelung vor, über „die Erteilung der Erlaubnis oder der Bewilligung“ die Planfeststellungsbehörde entscheidet. Eine materiell-rechtliche oder verfahrensrechtliche Konzentration enthält § 19 Abs. 1 WHG nicht. Die Bergbehörde bedarf für die Erteilung der Erlaubnis oder Bewilligung des Einvernehmens der Wasserbehörde (§ 19 Abs. 3 WHG) (vgl. hierzu Anhang zu § 48 Rn. 195 f.). Wenn eine von der Bergbehörde erteilte Erlaubnis gemäß § 19 Abs. 2 WHG oder ge199 mäß § 19 Abs. 1 WHG erteilte Erlaubnis oder Bewilligung nachträglich widerrufen oder hierfür nachträgliche Anordnungen erlassen werden sollen, ist hierfür gemäß § 19 Abs. 4 Satz 1 WHG die Bergbehörde zuständig. Die Initiative hierzu kann von der Bergbehörde ausgehen.553 Darüber hinaus steht der Wasserbehörde ein Antragsrecht zu. Für die nachträglichen Verwaltungsmaßnahmen sind die materiellen Anforderungen des Wasserrechts und des VwVfG maßgeblich. Die Entscheidungen hat die Bergbehörde im Einvernehmen mit der Wasserbehörde zu treffen (§ 19 Abs. 4 Satz 2 WHG). 200

d) Rechtsschutz. Der Antragsteller hat keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung, selbst wenn tatbestandsmäßig alle Voraussetzungen vorliegen, sondern nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Die Bewirtschaftung von Gewässern und der für die Genehmigung einer Gewässerbenutzung maßgebliche § 12 WHG liegen allein im öffentlichen Interesse.554 Die Bewirtschaftungsziele haben unter Berücksichtigung der Richtlinie 2000/60/EG keine drittschützende Wir-

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549 Berendes/Frenz/Müggenborg/Berendes WHG, § 19 Rn. 15. 550 Kotulla WHG, § 19 Rn. 12; a.A. Berendes/Frenz/Müggenborg/Berendes WHG, § 19 Rn. 16. 551 Kotulla WHG, § 19 Rn. 8 m.w.N. 552 Kotulla WHG, § 19 Rn. 4; Berendes/Frenz/Müggenborg/Berendes WHG, § 19 Rn. 6 ff.; a.A. Axer NuR 1995, 241, 244 f.; wohl auch Reinhardt ZUR 2006, 464, 468. 553 Kotulla WHG, § 19 Rn. 22. 554 Kotulla WHG, § 12 Rn. 2.

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kung.555 Gleiches gilt für die Erlaubnis aufgrund der Ausnahmeregelung des § 82 Abs. 6 Satz 2 WHG i.V.m. Art. 11 Abs. 3 Buchst. j Richtlinie 2000/60/EG556 und Erlaubnis zur Einleitung von Abwasser in Gewässer und die hierfür geltenden Anforderungen (§ 57 Abs. 1 Nr. 1 WHG).557 e) Erlöschen der Erlaubnis und Bewilligung. Die Einstellung einer Gewässerbe- 201 nutzung, wie z.B. durch Abstellen der Pumpen zur Senkung des Grundwasserspiegels oder Heben des Grubenwassers, stellt keinen eigenständigen Benutzungstatbestand dar, der nach dem WHG einer behördlichen Genehmigung bedarf. In Ergänzung zum WHG enthalten jedoch die Wassergesetze einiger Länder Verpflichtung für die Einstellung der Gewässernutzung bzw. für das Erlöschen wasserrechtlicher Zulassungen, die im Rahmen der Einstellung eines Bergbaubetriebes von Bedeutung sein können. Erlischt die Erlaubnis oder Bewilligung, kann die Wasserbehörde den bisherigen Rechtsinhaber bzw. Unternehmer verpflichten, die Anlagen zur Wassernutzung – wie z.B. die Pumpen zum Heben des Grundwassers oder Grubenwasser – auf seine oder auf Kosten des Landes weiter zu betreiben (z.B. § 37 Abs. 2 WG Brb; § 14 WG Hess; § 7 WG Nds; § 12 WG SN; § 24 Abs. 1 WG LSA). In Nordrhein-Westfalen bedarf die Stilllegung einer Anlage zum Absenken, Ableiten und Umleiten von Grundwasser der Genehmigung der Behörde, die die hierzu erteilte Zulassung erteilt hat (§ 31 Abs. 1 Satz 1 WG NRW). Soweit die Bergbehörde die Erlaubnis oder Bewilligung erteilt hat, kann die Bergbehörde eine Genehmigung nur im Einvernehmen mit der Wasserbehörde erteilen (§ 31 Abs. 1 Satz 2 WG NRW). In Brandenburg ist die Stilllegung einer Anlage zum Absenken, Ableiten und Umleiten von Grundwasser der Wasserbehörde anzuzeigen (§ 37 Abs. 1 WG Brb). 5. Bergbaubedingter Ausbau von Gewässern (§§ 67 ff. WHG). Erfolgt die Gewin- 202 nung von Bodenschätzen, z.B. von Kies und Sand, durch vorheriges Entfernen der das Grundwasser schützenden Deckschichten,558 d.h. Freilegen des Grundwassers (Nassauskiesung) und entsteht dadurch eine Wasserfläche von nicht begrenztem Zeitraum, stellt dies keine Gewässerbenutzung i.S.d. § 9 WHG dar, sondern eine Herstellung oder wesentliche Umgestaltung eines Gewässers, d.h. Ausbau eines Gewässers i.S.d. §§ 67 Abs. 2 i.V.m. 9 Abs. 3 WHG).559 Trotz des umfassenden Begriffs Gewässer (§ 2 Abs. 1 WHG) sind unter Gewässer i.S.d. § 67 WHG nur oberirdische Gewässer und Küstengewässer zu verstehen.560 Bei der Herstellung des Gewässers gemäß § 67 WHG kommt es nicht darauf an, ob dies zielgerichtet erfolgt oder zwangsläufig bei der Rohstoffgewinnung. Gelegentliche Wasseransammlungen stellen keinen Gewässerausbau dar.561 Natürlich entstandene Gewässer sind erst dann als Gewässer anzusehen, wenn sie als Bestandteil der sie umgebenden Landschaft empfunden werden.562 Ein Gewässerausbau liegt nicht vor, wenn das Gewässer nur für einen begrenzten Zeitraum entsteht und dadurch keine erheblichen Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts eintreten (§ 67 Abs. 2 Satz 2 WHG).

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555 VGH Kassel 1.9.2011, 7 A 1736/10, NuR 2012, 63, 68; ausführlich insbesondere zu Art 4 Richtlinie 2000/60/EG Breuer NuR 2007, 503, 505; Durner NuR 2010, 452; auch Faßbender ZfW 2010, 189, 205. 556 VG Kassel 2.8.2012, 4 L 81/12, ZfB 2013, 61, 72. 557 Czychowski/Reinhardt WHG § 55 Rn. 13. 558 OVG Lüneburg 18.10.2001, 7 LB 161/01, NuR 2003, 40. 559 OVG Münster 8.6.2000, 26 A 3644/98, ZfB 2001, 203, 206; Czychowski/Reinhardt WHG, § 67 Rn. 25 m.w.N. 560 Berendes/Frenz/Müggenborg/Maus WHG § 67 Rn. 29 m.w.N.; a.A. Czychowski/Reinhardt WHG, § 67 Rn. 22. 561 OVG Berlin 10.11.1995, 4 B 117/95, ZfB 1996, 138, 141. 562 Berendes/Frenz/Müggenborg/Maus WHG § 67 Rn. 36.

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Ein begrenzter Zeitraum ist anzunehmen, wenn vor der Entstehung eines Gewässers feststeht, dass es nicht auf Dauer bestehen soll.563 Eine Höchstdauer des Zeitraums schreibt das WHG nicht vor. Soll nach dem Abbau von Bodenschätzen das Restloch im Rahmen der Wiedernutzbarmachung mit Wasser gefüllt werden, ist ein Gewässerausbau nur dann nicht anzunehmen, wenn das vor dem Abbau durch einen konkreten Verfüllungsplan mit einem Zeitplan abgesichert ist. Dies kann z.B. durch die Zulassung des Rahmenbetriebsplans erfolgen, der konkrete Angaben für die Einstellung des Betriebes einschließlich der vorgesehenen Maßnahmen für eine Nachfolgenutzung enthält. Eine Absichtserklärung, ein Gewässer irgendwann zu beseitigen, reicht hierzu nicht aus.564 Die Herstellung eines Gewässers stellt auch die Flutung eines Tagebaurestlochs nach der Gewinnung dar.565 Gleiches gilt für die Beseitigung von Teichen und Flussgewässern in einem FFH-Gebiet, um ein Bergbauvorhaben fortzuführen566 sowie vorbereitende Maßnahmen zur Gewässergestaltung, wie die Umgestaltung von Böschungen. Der Gewässerausbau bedarf der Planfeststellung der zuständigen Behörde (§ 68 203 Abs. 1 WHG). Besteht für das Vorhaben zur Gewinnung von Bodenschätzen, das für den Gewässerausbau ursächlich ist, wie z.B. bei einer Nassauskiesung (vgl. § 57 b Rn. 60), UVP-Pflicht nach der UVP-V Bergbau, kommt die Verfahrensregelung des § 57 b Abs. 3 Satz 1 zur Anwendung, wonach in diesen Fällen nur das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren auch hinsichtlich des Gewässerausbaus durchzuführen ist. Dies gilt nicht, wenn der Gewässerausbau als eine Folgemaßnahme nicht unmittelbar mit dem Bergbauvorhaben verbunden ist, wie z.B. die bergbaubedingte Erhöhung von Deichen als Hochwasserschutz.567 An dem bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren ist hinsichtlich des Gewässerausbaus die Wasserbehörde zu beteiligen. Das Einvernehmen der Wasserbehörde ist für den bergrechtlichen Planfeststellungsbeschluss hinsichtlich des Gewässerausbaus nicht erforderlich, da § 57b Abs. 3 Satz 1 eine verfahrensrechtliche Konzentrationswirkung zukommt und das WHG für das wasserrechtliche Planfeststellungsverfahren (§§ 67 ff. WHG) keine der Zuständigkeitsregelung des § 19 WHG vergleichbare Vorschrift enthält. Dies gilt nicht, wenn die Wassergesetze der Länder eine abweichende Regelung treffen, wie z.B. § 109 WG M-V, § 92 Abs. 1 Satz 1 WG Brb, wonach bei Bergbauvorhaben, bei denen Gewässer entstehen, das Einvernehmen der Wasserbehörde erforderlich ist. Wird für ein Bergbauvorhaben, das mit einem Gewässerausbau verbunden ist, wie 204 z.B. die Herstellung des Gewässers in einem Tagebaurestloch, ein fakultatives Rahmenbetriebsplanverfahren oder Haupt- oder Abschlussbetriebsplanverfahren durchgeführt, ist für den Gewässerausbau neben der Betriebsplanzulassung ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren durchzuführen. Der Entscheidungsspielraum der Wasserbehörde ist dabei i.d.R. durch vorhergehende Entscheidungen, an denen die Wasserbehörde beteiligt wurde, eingeschränkt. Dies kann z.B. eine landesplanerische Ausweisung über eine Folgenutzung nach dem Abbau sein, wie sie z.B. in Braunkohlenplänen erfolgt. Aber auch Rahmenbetriebspläne können im Rahmen der Vorsorge für die Wiedernutzbarmachung (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7) entsprechende Angaben enthalten, über die mit der Zulassung entschieden wurde; dies gilt erst recht für Abschlussbetriebspläne. In

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563 Gaentzsch NVwZ 1998, 889; Kotulla WHG, § 67 Rn. 8. 564 OVG Berlin 10.11.1995, 4 B 117/95, ZfB 1996, 138, 141 m.w.N.; VGH Kassel 3.2.1986, IX TH 120/82, ZfB 1986, 378, 379; Kotulla WHG, § 67 Rn. 8; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 707. 565 Spieth ZUR 2001, 66; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Anhang Rn. 708 m.w.N. 566 OVG Berlin 5.7.2007, OVG 2 25/07, ZfB 2007, 259. 567 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259, Rn. 42 ff. = ZfB 2006, 306 Rn. 42 ff.; Kühne DVBl 2007, 832.

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Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung

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diesen Fällen kann die Wasserbehörde nicht mehr das „ob“ des Gewässerausbaus in Frage stellen (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 195 f.). 6. Wasserschutzgebiete (§ 51 WHG). Soweit es das Wohl der Allgemeinheit erfor- 205 dert, z.B. um die Wasserversorgung sicherzustellen, kann die Landesregierung durch Rechtsverordnung Wasserschutzgebiete festsetzen, die bestimmte Schutzzonen ausweisen, in denen bestimmte Handlungen, wie z.B. die Gewinnung bestimmter oder aller Bodenschätze, verboten oder nur eingeschränkt zulässig sind (§§ 51, 52 WHG). Die Wasserbehörde kann für verbotene Handlungen Befreiungen erteilen, wenn der Schutzzweck der Zone des Wasserschutzgebietes nicht gefährdet wird, z.B. durch den Einsatz bestimmter Abbautechniken oder wenn überwiegende Gründe des Wohles der Allgemeinheit dies erfordern. Die Rohstoffgewinnung liegt grundsätzlich im öffentlichen Interesse; als gebietsbezogene Beschränkung ist bei der Abwägung auch § 48 Abs. 1 Satz 2 zu beachten. Eine Befreiung ist zu erteilen, wenn es zur Vermeidung unzumutbarer Beschränkungen des Eigentums erforderlich ist (§ 52 Abs. 1 Satz 3 WHG). Zu den Beschränkungen des Eigentums zählen auch solche der Bergbauberechtigungen. Wird das Eigentum unzumutbar beschränkt und keine Befreiung erteilt, ist eine Entschädigung zu leisten (§ 52 Abs. 4 WHG). Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Mäßenhausen/von Hammerstein

§ 49 Beschränkung der Aufsuchung auf dem Festlandsockel und innerhalb der Küstengewässer § 49 Erstes Kapitel – Allgemeine Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung Im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer ist die Aufsuchung insoweit unzulässig, als sie 1. den Betrieb oder die Wirkung von Schiffahrtsanlagen oder -zeichen, 2. das Legen, die Unterhaltung oder den Betrieb von Unterwasserkabeln oder Rohrleitungen sowie ozeanographische oder sonstige wissenschaftliche Forschungen mehr als nach den Umständen unvermeidbar, 3. die Benutzung der Schiffahrtswege, die Schiffahrt oder den Fischfang unangemessen 4. die Pflanzen- und Tierwelt sowie die Gewässer als Bestandteil des Naturhaushalts unangemessen beeinträchtigt. von Hammerstein

§ 49 beschränkt die Aufsuchung auf dem Festlandsockel und innerhalb der Küsten- 1 gewässer. Zum Begriff und zur Abgrenzung des Festlandsockels und der Küstengewässer vgl. § 3 Rn. 33 f. Völkerrechtlich stehen der Bundesrepublik Deutschland in Bezug auf den Festlandsockel und die ausschließliche Wirtschaftszone nur beschränkte Hoheitsrechte zu. Deswegen stellt § 49 sicher, dass Aufsuchungen im Bereich des Festlandsockels nur innerhalb dieser beschränkten Rechtsposition stattfinden.1 Daneben ist § 49 aber auch im Bereich der Küstengewässer anwendbar. Bei Erlass des BBergG 1980 entsprach der Wortlaut im Wesentlichen den Regelungen in Art. 4 und 5 der Genfer Konvention über den Festlandsockel vom 29.4.1958, die zu diesem Zeitpunkt das maßgebliche Seevölkerrecht darstellte. Inzwischen ergeben sich die Rechte am Festlandsockel und der ausschließlichen Wirtschaftszone aus dem Seerechtsübereinkommen der Vereinten

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BT-Drs. 8/1315, S. 104.

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Nationen vom 10.12.1982 (SRÜ).2 Das BBergG-ÄndG hat 1990 den Schutz des § 49 zeitgemäß ausgedehnt3 und den ursprünglichen Schutzbelang „Erhaltung der lebenden Meeresschätze“ durch die jetzige Nr. 4 ersetzt. Das Verbot hat unmittelbare normative Wirkung, ist aber nicht nach § 145 selbständig bußgeldbewehrt. Die praktische Relevanz der Norm ist begrenzt. Grundsätzlich unterliegen Aufsuchungsbetriebe der Betriebsplanpflicht nach § 51 Abs. 1 Satz 1. Betriebspläne zur Aufsuchung im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer müssen die Voraussetzungen des § 55 und dabei insbesondere diejenigen des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 bis 13 erfüllen, um zugelassen zu werden. Weil diese Voraussetzungen strenger sind als diejenigen des § 49,4 hat § 49 vor allem Bedeutung für Fälle, in denen eine Aufsuchung aufgrund von § 51 Abs. 2 nicht der Betriebsplanpflicht unterliegt. Daneben hatte § 49 eigenständige Bedeutung für übergeleitete Betriebspläne nach § 167. § 49 gilt nur für die Aufsuchung. Bei der Gewinnung von Bodenschätzen im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer werden die betroffenen Belange im Betriebsplanverfahren geschützt. Zur Rechtslage im Bereich des Festlandsockels vgl. auch die §§ 132 bis 137. Nach Nummer 1 ist eine Aufsuchung im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer insoweit unzulässig, als sie den Betrieb oder die Wirkung von Schifffahrtsanlagen oder Schifffahrtszeichen beeinträchtigen würde. Eine gleichlautende Verpflichtung enthält § 55 Abs. 1 Nr. 10 (vgl. § 55 Rn. 110) Durch dieses uneingeschränkte Verbot, das keine Güterabwägung zulässt, soll die Sicherheit der Schifffahrt gewährleistet bleiben. Dies entspricht der Verpflichtung aus Art. 78 Abs. 2 SRÜ. Im Hinblick auf den in Nummer 2 enthaltenen Verbotstatbestand ist nach technischen Gesichtspunkten zu prüfen, ob ggf. durch eine weniger beeinträchtigende Aufsuchungsmaßnahme ein gleichwertiger Untersuchungserfolg erzielt werden kann. Beeinträchtigungen der in Nummer 2 bezeichneten Tätigkeiten sind zulässig, soweit sie nach den Umständen unvermeidbar sind. Das Verbot entspricht § 55 Abs. 1 Nr. 12. Die Fassung der Nummer 3 lässt eine Abwägung zwischen den bergbaulichen Tätigkeiten einerseits und den wichtigsten anderen Nutzungsarten im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer zu. Im Einzelfall kann die Aufsuchung von Bodenschätzen volkswirtschaftlich wichtiger sein als die Interessen der Schifffahrt und der Fischerei, sie kann aber auch weniger bedeutsam sein.5 Unzulässig ist die Aufsuchung von Bodenschätzen im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer nur dann, wenn die in Nummer 3 genannten Schutzgüter „unangemessen“ beeinträchtigt werden. In die hiernach vorzunehmende Interessenabwägung sind die volkswirtschaftliche Bedeutung der Aufsuchung und der konkurrierenden sonstigen Nutzungsarten ebenso einzubeziehen wie Art und Umfang der konkret zu erwartenden Beeinträchtigungen. Anders als in der Parallelvorschrift des § 55 Abs. 1 Nr. 11 wird der Luftraum nicht explizit genannt. Nummer 4 beschränkt die Aufsuchung im Interesse der Pflanzen- und Tierwelt einschließlich des Meeres als ihrer Lebensgrundlage. Im Interesse der Rohstoffsicherung sollen aber nur unangemessene Beeinträchtigungen der Schutzgüter die Aufsuchung verhindern.6 Bei der Anwendung des unbestimmten Gesetzesbegriffs „unangemessen“ ist nicht nur auf das Maß der Beeinträchtigung abzustellen, sondern auch die volkswirt-

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2 BGBl. II 1994 S. 1799. Das Übereinkommen wurde durch das Vertragsgesetz Seerechtsübereinkommen ratifiziert und ist am 16.11.1994 in Kraft getreten. 3 BT-Drs. 11/5601, S. 13. 4 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 49 Rn. 12. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 178. 6 BT-Drs. 11/5601, S. 13.

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schaftliche Bedeutung der Exploration im Verhältnis zu den durch Nummer 4 geschützten Belangen zu berücksichtigen. Wenn sich ein Verbot i.S.d. § 49 auf das gesamte beantragte Aufsuchungsgebiet er- 8 streckt, kann hierin zugleich ein Grund zur Versagung einer Aufsuchungserlaubnis gemäß § 11 Nr. 10 liegen.

Anhang zu § 49 Festlandsockel-Bergverordnung von Hammerstein Anh. § 49

Die Festlandsockel-Bergverordnung vom 21.3.1989 (FlsBergV) konkretisiert und 1 ergänzt die Regelungen des BBergG. Sie enthält Vorschriften zur Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschätzen im Bereich des Festlandsockels. Sie entlastet damit das Betriebsplanverfahren.7 Ermächtigungsgrundlage der FlsBergV sind die §§ 65 bis 68 und § 145 Abs. 3 BBergG. Die Verordnung dient auch der Umsetzung der arbeitsschutzrechtlichen Änderungsrichtlinie 95/63/EG und der UVP-Änderungsrichtlinie 97/11/EG. Abschnitt 2 der Verordnung (§§ 2 bis 18) betrifft vor allem den Betriebs- und Ar- 2 beitsschutz. Er regelt u.a. arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen, Betriebsaufsicht, Anforderungen an einen sicherheitstechnischen und arbeitsmedizinischen Dienst, Vorkehrungen zu Ersten Hilfe, Belehrungen, Schutzausrüstung, Anforderungen an Arbeitsplätze und Unterkünfte, Brand-, Explosions- und Gasschutz, sowie den Umgang mit Gefahrstoffen. Daneben enthält er spezielle Regelungen für Taucharbeiten und ein Genehmigungserfordernis für Plattformen. Ein Verweis auf den Code für den Bau und die Ausrüstung beweglicher Offshore-Bohrplattformen der Internationalen Seeschifffahrtsorganisation (IMO) einschließlich der ergänzenden Empfehlungen der Nordsee-Anliegerstaaten macht diese internationalen Standards verbindlich (§ 10 Abs. 3 Satz 2 FlsBergV). Der dritte Abschnitt (§§ 19 bis 25) betrifft den praxisrelevanten Bereich der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen durch Bohrungen und stellt hierfür Anforderungen an Technik und Verfahren. Abschnitt 4 (§§ 26 bis 34) dient dem Umweltschutz. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 FlsBergV hat der Unternehmer nachteilige Einwirkungen auf das Meer einschließlich des Meeresgrundes, sowie der Tiere und Pflanzen, zu vermeiden, jedenfalls aber so gering wie möglich zu halten. Das bewirkt, dass Einwirkungen auf die Tierund Pflanzenwelt nur dann angemessen i.S.d. der §§ 49 Nr. 4 und 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 BBergG sind, wenn diesem Minimierungsgebot entsprochen ist.8 Für Abwasser gelten Mindeststandards. Weitere Regelungen betreffen die Bohrspülungen, Vorsorge- und Schutzmaßnahmen und das Verfüllen nicht mehr genutzter Bohrungen und Störfallpläne. Der fünfte Abschnitt (§§ 35 bis 39) betrifft dem Schutz von Schutz von Schiffs- und Luftverkehr und Unterwasserkabeln. Der Unternehmer hat Plattformen mit den erforderlichen Schifffahrtszeichen zu bezeichnen und Ankertonnen müssen gekennzeichnet werden. Von Plattformen aus, auf denen regelmäßig Personen beschäftigt sind, müssen sich nähernde Schiffe beobachtet und erforderlichenfalls gewarnt werden. Damit Unterwasser-Fernmeldekabel nicht beschädigt oder gefährdet werden, müssen Schutzbereiche beachtet werden. Die Schlussvorschriften des sechsten Abschnitts (§§ 40 bis 49) umfassen u.a. Bestimmungen zur betrieblichen Sicherheit und Verantwortlichkeit und zur Anzeige von besonderen Ereignissen und Unfällen, sowie einen Katalog von Ordnungswidrigkeiten. neue Seite weiter!!!

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BR-Drs. 3/89, S. 47. Gellermann/Stoll/Czybulka Handbuch des Meeresnaturschutzrechts in der Nord- und Ostsee, S. 180.

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Vorbem. §§ 50 bis 57c

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

ZWEITES KAPITEL Anzeige, Betriebsplan Vorbem. §§ 50 bis 57c Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Vorbemerkungen zu den §§ 50 bis 57c Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan Schrifttum Verwiesen wird auch auf die speziellen Schrifttumsverzeichnisse zu den §§ 48 Abs. 2, 53, 54 und zum Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau. Attendorn Die Entstehung eines Bergbauabfallrechts – Rechtsfragen der Umsetzung der Bergbauabfallrichtlinie 2006/21/EG, NuR 2008, 153; Beckmann Bergrechtliches Direktionsprinzip und ordnungsrechtliche Verantwortung, ZfB 1992, 120; Beckmann Grenzen der Zumutbarkeit der Nachsorgeverantwortung eines Bergwerksunternehmens? ZUR 2006, 295; Beckmann Bergrechtliche Anforderungen an die Standsicherheit bergbaulicher Anlagen, BauR 2010, 2047; Beckmann Rechtliche Rahmenbedingungen der Abschlussbetriebsplanung, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 169, gekürzt veröffentlicht in DÖV 2010, 512; Beckmann Öffentlichkeitsbeteiligung vor der Zulassung bergbaulicher Vorhaben, UPR 2014, 205; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerks (1995); Bergs Rückstellungen im Braunkohlenbergbau (2006); Berkemann Planerische Lenkung des Abbaus von oberflächennahen Bodenschätzen – Zulässigkeit und Grenzen, DVBl 1989, 625; Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren (2012); Cosack Bergrechtliches Zulassungsverfahren und Flora-Fauna-Habitat-Verträglichkeitsprüfung, NuR 2000, 311; Czybulka/Stredak Rechtsfragen der marinen Kies- und Sandgewinnung in Nord- und Ostsee (2008); Dammert Aktuelle Fragen der Betriebsplanzulassung, in: Degenhart/Dammert/Heggemann (Hrsg.) Bergrecht in der Entwicklung (2003), S. 73; Dammert Verfassungsrechtliche Anforderungen an Grundabtretung und Rahmenbetriebsplanzulassung, ZfB 2014, 1 und 105; Dippel Die Verfüllung von Tagebauen mit ungeeigneten Abfallstoffen, AbfallR 2010, 132; Durner Konflikte räumlicher Planungen (2005); Elgeti/Dietrich Unkonventionelles Erdgas: Berg- und Wasserrecht, NuR 2012, 232; Erkens/Giedinghagen Zur Übergangsfähigkeit von Bergbauberechtigungen im Umwandlungsrecht, RdE 2012, 140; Fortmann Drittschutz bei der Gewinnung von Bodenschätzen nach Berg-, Wasser- und Immissionsschutzrecht (1999); G. Franßen/Hejma Rechtliche Rahmenbedingungen für die Wiedernutzbarmachung ehemals bergbaulich genutzter Flächen, in: Ingenieurtechnischer Verband für Altlastenmanagement und Flächenrecycling e.V. (ITVA) (Hrsg.) Altlastensymposium 2010 (2010), S. 35; Frenz Bergrecht und nachhaltige Entwicklung (2001); Frenz Wiedernutzbarmachung und Biotopschutz, ZfB 2002, 23; Frenz Unternehmerverantwortung im Bergbau (2003); Frenz Bergbau und Gemeinschaden, UPR 2005, 1; Frenz Haftung beim Grundwasseranstieg im Kohlenbergbau, WiVerw 2007, 49; Frenz Die Novelle der Abfallrahmenrichtlinie im Spannungsfeld zum Berg- und Bodenschutzrecht, UPR 2007, 81, Frenz Erdbebenähnliche Erschütterungen und weiterer Steinkohlenabbau, WiVerw 2009, 77; Frenz Drittschutz im Bergrecht, NVwZ 2011, 86; Frenz Höchstrichterliche Absicherung des freien Marktes – Die Abfallwirtschaft in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, in: Kurth (Hrsg.) Ressource Abfall, politische und wirtschaftliche Betrachtungen anlässlich des 50-jährigen Bestehens des BDE (2011), S. 68, zitiert als Frenz FS BDE (2011); Frenz Braunkohlentagebau und Verfassungsrecht, NVwZ 2014, 194; Freytag Der Einsatz von Rückständen im Bergbau an der Nahtstelle von Bergbauund Abfallrecht, NuR 1996, 334; Gaentzsch Die bergrechtliche Planfeststellung, in: E. Franßen/Wilke/ Schlichter/Redeker (Hrsg.) Bürger – Richter – Staat: Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991), S. 403, zitiert als Gaentzsch FS Sendler (1991); Gaentzsch Die Zulassung bergbaulicher Vorhaben im System des Anlagengenehmigungsrechts, in: Kühne/Gaentzsch (Hrsg.) Wandel und Beharren im Bergrecht (1992), S. 37; Gaentzsch Oberflächeneigentum und Bergbau aus der Sicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, DVBl 1993, 527; Giesen Rekultivierungsauflagen im Betriebsplan – Zur Abgrenzung der Zuständigkeiten der Bergbehörden und der Forstbehörden, ZfB 1989, 185; Glückert Sonderbetriebsplan und Sonderbetriebsplanzulassung – Anmerkungen zu einigen offenen Fragen, in: Baur/ Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 543, zitiert als Glückert FS Kühne (2009); Grigo Die Allgemeine Bundesbergverordnung und ihre Bedeutung für Bergaufsicht und Betrieb, bergbau 1995, 536; Heitmann Der Wegfall der Bergbauberechtigung, ZfB 1987, 26; Heitmann Die Leitlinien des Bundesverwaltungsgerichts für den Bergbau, ZfB 1990, 179; Herrmann Das

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Bergschadensrecht als Haftungsmaßstab im Zusammenhang mit der Flutung von Tagebaurestlöchern, in: Degenhart/Dammert/Heggemann (Hrsg.) Bergrecht in der Entwicklung (2003), S. 115; Heuvels Zur Verantwortlichkeit des Bergbauunternehmers für die Behandlung belasteter Grubenwässer nach der Betriebseinstellung, NVwZ 1995, 972; Himmelmann/Tünnesen-Harmes Wende bei der Beurteilung bergrechtlicher Betriebspläne? UPR 2002, 212; Karkaj Das Prüfungsprogramm der Bergaufsicht – Reichweite der Bindungswirkung der Aufsuchungserlaubnis für das Betriebsplanzulassungs- und Bewilligungsverfahren, NuR 2014, 164; Keienburg Konsequenzen der Erschütterungen vom 23.2.2008 de lege lata, Markscheidewesen 2010, 14; Keienburg Das bergrechtliche Betriebsplanzulassungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung des Sonderbetriebsplans „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“, NVwZ 2013, 1123; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht (2004); Keienburg Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Öffentlichkeitsbeteiligung und Eigentumsschutz im Bergrecht (2005), S. 9; Keienburg Mitwirkungspflichten Bergbaubetroffener und die Folgen ihrer Nichtbeachtung, in: Pielow (Hrsg.) Sicherheit in der Energiewirtschaft (2007), S. 443; Keusgen Allgemeine Bundesbergverordnung – Entstehen, Konzeption, Regelungsinhalt, ZfB 1996, 60; Kirchner Der Begriff der Wiedernutzbarmachung nach dem Bundesberggesetz und nach dem Abgrabungsrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, ZfB 1984, 333; Kirchner Aktuelle Fragen zum Abschlussbetriebsplan UPR 2010, 164; Kirchner/Kremer Störerhaftung bei verlassenen Grubenbauen ZfB 1990, 5; Kirschey/Wagner Abbaugebiete als Sekundärlebensraum streng geschützter Amphibienarten – Rekultivierung im Licht des europäischen Artenschutzrechtes, EurUP 2013, 282 ff.; Klages Öffentlichkeitsbeteiligung und Bergrecht, NuR 2014, 259; Kolonko Naturschutzrecht und Bergrecht, ZUR 1995, 126; Kolonko Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung an einen Abbau von Steine und Erden (1997); Krautschneider Das Betriebsplanverfahren, Bergfreiheit 1967, 38; Kremer Gemeinschädliche Einwirkungen i.S.d. § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BBergG, UPR 1999, 250; Kropp Die Abgrenzung zwischen Berg- und Abfallrecht bei der Rekultivierung einer Bohrspülungsdeponie, NuR 2003, 526; Kühne Die Bedeutung der Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung bei bergbaulichen Vorhaben, DVBl 1984, 709; Kühne Verfahrensstufung im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren – Zur Funktion und Bedeutung des Rahmenbetriebsplanverfahrens, UPR 1986, 81; Kühne Rechtsfragen der Endlagerung radioaktiver Abfälle aus Sicht des Bergrechts, ZfB 1991, 283; Kühne Bestandsschutz und Verfahrensstufung im Betriebsplanverfahren, UPR 1992, 218; Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung (1993), zitiert als Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan; Kühne Braunkohlenplanung und bergrechtliche Zulassungsverfahren (2000), zitiert als Kühne Braunkohlenplanung; Kühne Die grundsätzliche rechtliche Bedeutung von Bergschäden für das Betriebsplanverfahren, in: Frenz/Liese (Hrsg.) Genehmigungsverfahren in der bergbaulichen Praxis: aktuelle Brennpunkte (2002), S. 65; Kühne Der Schutz kommunalen Oberflächeneigentums im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, NVwZ 2005, 59; Kühne Eigentumsschutz im Bergrecht, in Kühne/Ehricke (Hrsg.) Öffentlichkeitsbeteiligung und Eigentumsschutz im Bergrecht (2005); Kühne Obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung im Bergrecht und ihre Wirkungen, DVBl 2006, 662; Kühne Bergrechtliche Aspekte des Wasseranstiegs im Bergbau, DVBl 2006, 1219; Kühne Entwicklungslinien der bergrechtlichen Rechtsprechung zur Zulassung bergbaulicher (Groß-)Vorhaben, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien im Bergrecht (2008), S. 51; Kühne Umweltverträglichkeitsprüfung und Strategische Umweltprüfung: Auswirkungen auf bergrechtliche Zulassungsentscheidungen, in: B. Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltprüfungen (2009), S. 11; Kühne Die betriebsplanrechtliche Relevanz bergbauinduzierter Erderschütterungen, DVBl 2010, 874; Kühne Verfassungsrechtliche Fragen der bergrechtlichen Enteignung, DVBl 2014, 321; Ludwig Auswirkungen der FFH-RL auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG (2005); Ludwig Umweltaspekte in Verfahren nach dem BBergG, ZUR 2012, 150; Marder-Bungert/von Mäßenhausen Umsetzung der EU-Richtlinie über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie, AbfallR 2008, 266; von Mäßenhausen Auswirkungen Europäischer Richtlinien und Europäischer Normen auf das nationale Bergrecht, Glückauf 1998, 18; von Mäßenhausen Entwurf einer Richtlinie zur Bewirtschaftung bergbaulicher Abfälle, AbfallR 2004, 51; Müggenborg Bergbaufolgelandschaften und rechtliche Bewältigung, in: Bergrechtsreform und Fracking (2013), S. 47 = NuR 2013, 326; Neumann Entwicklungstendenzen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bergrecht, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien im Bergrecht (2008), S. 27; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht (1992); Pfadt Rechtsfragen zum Betriebsplan im Bergrecht (1981); Pohl Bestandsschutz bergrechtlicher Betriebsplanzulassungen (1996); Pollmann/ Wilke Der untertägige Steinkohlenbergbau und seine Auswirkungen auf die Tagesoberfläche (1994), zitiert als Pollmann/Wilke Steinkohlenbergbau; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau (1990); Rein-

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hardt Das wasserhaushaltsgesetzliche System der Eröffnungskontrollen unter besonderer Berücksichtigung bergrechtlicher Sachverhaltsgestaltungen, NuR 1999, 134; Salzwedel Garzweiler II im Spannungsfeld zwischen Bergrecht und Wasserrecht, in: Czaika/Hansmann/Rebentisch (Hrsg.) Immissionsschutzrecht in der Bewährung: Festschrift für Gerhard Feldhaus zum 70. Geburtstag (1999), S. 281, zitiert als Salzwedel FS Feldhaus (1999); Schink Der Abfallbegriff im Kreislaufwirtschaftsgesetz UPR 2012, 21; Schleifenbaum/ Kamphausen Zum rechtlichen Stellenwert der Sondervorschriften für das Rheinische Braunkohlenplangebiet nach dem Nordrhein-Westfälischen Landesplanungsgesetz, UPR 1984, 43; Schlüter Die verschiedenen bergbehördlichen Befugnisse im Betriebsplanverfahren, Glückauf 1939, 892; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren (1994); Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts (1995), S. 25; Schulte Bergbau, Umweltrecht, Raumplanung ZfB 1987, 178; Schulte Gemeinschädliche Einwirkungen nach § 55 BBergG, in: Töpfer (Hrsg.) Berg- und Energierecht vor den Fragen der Gegenwart, S. 149, zitiert als Schulte FS Fabricius (1989); Schulte Raumplanung und Genehmigung bei der Bodenschätzegewinnung (1996), zitiert als Schulte Raumplanung; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens (1993), zitiert als Schulte Kernfragen; Sondermann Betriebsplanverfahren, Bestellung verantwortlicher Personen, Erlaß von Bergverordnungen und Bergaufsicht nach dem Bundesberggesetz, Braunkohle 1982, 14; Spieth Wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren und bergrechtlicher Abschlussbetriebsplan bei der Flutung von Tagebaurestlöchern, ZUR 2001, 66; Spieth/Laitenberger Umfang und Grenzen der Nachsorgepflicht des Anlagenbetreibers, BB 1996, 1893; Spieth/Wolfers Umfang und Reichweite der Nachsorgepflicht des Bergbauunternehmers bei der Stilllegung, ZfB 1997, 269; Stevens Bergrechtliche und umweltrechtliche Genehmigungen für Tagebaue, ZUR 2012, 338; Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan (1995); Terwiesche/Kupfer Schadensersatz trotz Bergschadensverzicht bei Verstoß des Bergbauunternehmens gegen verwaltungsrechtliche Abbaubeschränkungen? NVwZ 2013, 1128; Viertel Gewässerausbau und -unterhaltung bei übertägigen Bergbauvorhaben, ZfW 2002, 69; Vollmer Das Betriebsplanverfahren im Bergbau: ein Instrument zur Sicherung von Mindestarbeitsbedingungen, auch in anderen Branchen? Jahrbuch Arbeit und Technik in Nordrhein-Westfalen 1987, 213; Vollmer Fracking – Einblick in die Praxis und rechtliche Genehmigungsvoraussetzungen, NdsVBl 2014, 184; Weller Das Bergrecht im Verhältnis zum allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht, ZfB 1987, 12; Wilde Verhältnis zwischen Bergrecht und Naturschutzrecht, DVBl 1998, 1321; Wolfers/Ademmer Grenzen der bergrechtlichen Nachsorgehaftung, DVBl 2010, 22.

I. II. III. IV.

Übersicht Entwicklung des bergrechtlichen Betriebsplanrechts ____ 1 Überblick über die Betriebsplanvorschriften des BBergG ____ 8 Grundsätzliches zur Betriebsplanpflicht ____ 9 Rechtsschutz ____ 14 1. Rechtsschutz des Unternehmers ____ 15 2. Rechtsschutz Dritter ____ 17 a) Individualrechtsschutz nach der VwGO ____ 18 b) Verbandsklage nach § 2 UmwRG ____ 23

V.

c) Verbandsklage nach § 64 BNatSchG ____ 30 Übertragung und Übergang von Betriebsplanzulassungen ____ 32 1. Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge ____ 34 a) Vorbemerkungen ____ 34 b) Übertragung von Haupt-, Sonder- und Abschlussbetriebsplanzulassungen ____ 36 c) Übertragung von Rahmenbetriebsplanzulassungen ____ 40 2. Übergang bei Gesamtrechtsnachfolge ____ 42

I. Entwicklung des bergrechtlichen Betriebsplanrechts 1

Das Betriebsplanverfahren als Instrument einer umfassenden präventiven Betriebsüberwachung ist schon lange ein wesentlicher Bestandteil des deutschen Bergrechts. Es hat seinen Ursprung in dem im preußischen Rechtsraum bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts geltenden Direktionsprinzip. Nach diesem System oblag der Bergbehörde nicht nur die Bergaufsicht, sondern auch die Leitung des Bergwerksbetriebes, und zwar in technivon Hammerstein

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scher wie in wirtschaftlicher Hinsicht. Somit lag ursprünglich auch die Betriebsplanung in den Händen der Behörde. Erst das preußische Gesetz, die Aufsicht der Bergbehörden über den Bergbau und das Verhältnis der Berg- und Hüttenarbeiter betreffend, vom 21.5.18601 übertrug die Aufstellung der Betriebspläne dem Bergwerkseigentümer. Dieser war verpflichtet, dem Bergamt jährlich zu einem bestimmten Zeitpunkt den Betriebsplan für das folgende Jahr zur Genehmigung vorzulegen. Zur damaligen Zeit waren die vom Staat erteilten Abbauberechtigungen noch mit einem Betriebszwang verbunden. Der Betriebsplan diente also in erster Linie dazu, der Bergbehörde nachzuweisen, wie der Bergbautreibende im folgenden Jahr seine Betriebspflicht zu erfüllen gedachte. Bei der Prüfung des Betriebsplans hatte die Bergbehörde nicht nur Sicherheitsaspekte zu berücksichtigen, sondern auch auf die „Nachhaltigkeit des Bergbaus“ zu achten. Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten (ABG) vom 24.6.18652 2 vollendete die Abkehr vom Direktionsprinzip und führte das sog. Inspektionsprinzip ein, d.h. es beschränkte das Aufsichtsrecht des Staates über den Bergbau auf polizeiliche Gesichtspunkte. Das Betriebsplanverfahren wurde jedoch beibehalten und zwar mit folgender Begründung: „Die bereits bestehende Einrichtung, nach welcher der Bergwerksbetrieb nur auf Grund eines von der Bergbehörde in polizeilicher Beziehung geprüften und derselben zu diesem Zwecke vor der Ausführung vorgelegten Betriebsplans geführt werden darf, ist aus überwiegenden Zweckmäßigkeitsgründen beibehalten. Da nämlich ein rationeller Betrieb nicht anders als auf Grund eines Betriebsplans geführt werden kann, so fällt die Verpflichtung zur vorgängigen Aufstellung des letzteren mit dem eigenen Interesse des Bergwerksbesitzers zusammen. Aber auch die vorgängige Prüfung des Betriebsplans durch die Bergbehörde liegt im wohlverstandenen Interesse des Bergwerksbesitzers selbst, denn es ist dies das am wenigsten belästigende Mittel zur Ausübung der bergpolizeilichen Kontrolle. Dasselbe sichert den Bergwerksbesitzer namentlich vor unvorhergesehenen Eingriffen der Behörde in den Betrieb und vor den hieraus erwachsenden finanziellen Nachteilen, während die Behörde ihrerseits der lästigen Verpflichtung enthoben ist, sich durch häufig wiederholte Befahrungen zu überzeugen, daß der Betrieb nach den Vorschriften der Bergpolizei geführt wird. Es handelt sich demnach bei der Prüfung des Betriebsplans um eine Präventivmaßregel, bei welcher die Wahrung der bergpolizeilichen Rücksichten mit dem Privatinteresse des Bergwerksbesitzers Hand in Hand geht.“3 Der Prüfungsumfang für die Zulassung der Betriebspläne beschränkte sich ur- 3 sprünglich auf die in § 196 ABG bzw. Art. 197 BayBergG4 genannten polizeilichen Gesichtspunkte. Dazu gehörten die Sicherheit der Baue, die Sicherheit des Lebens und der Gesundheit der Arbeiter, der Schutz der Oberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit und des öffentlichen Verkehrs sowie der Schutz gegen gemeinschädliche Einwirkungen des Bergbaus. Im Laufe der Zeit wurde der Katalog der Prüfungskriterien erweitert. Im Anschluss an eine Ergänzung der Gewerbeordnung wurde durch Gesetz vom 24.6.18925 die Aufrechterhaltung der guten Sitten und des Anstandes in die zu berücksichtigenden Belange aufgenommen. Auf Grund des preußischen Gesetzes vom 24.9.19376 bzw. des bayerischen Gesetzes vom 30.3.19397 kam der Lagerstättenschutz hinzu. Seit

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PrGS. S. 201. PrGS. S. 705. Motive zum ABG, ZfB 1865, 55, 136. Berggesetz vom 20.3.1869 für das Königreich Bayern, GBl. S. 673. PrGS. S. 131. PrGS. S. 257. GVBl. S. 87.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Kriegsende gewann der Gesichtspunkt der Rekultivierung an Bedeutung. Nach dem Gesetz zur Änderung berggesetzlicher Vorschriften im Lande Nordrhein-Westfalen vom 25.4.19508 erstreckte sich die Bergaufsicht und damit auch die Prüfung bergrechtlicher Betriebspläne auf die Sicherung und Ordnung der Oberflächennutzung und Gestaltung der Landschaft während des Bergwerksbetriebes und nach dem Abbau. Die meisten anderen Bundesländer übernahmen diese Regelung. Das badische und das württembergischen Berggesetz sowie das Allgemeine Berggesetz für das Land Rheinland-Pfalz erklärten darüber hinaus die Auswirkungen des Bergbaus auf den Naturhaushalt zum Gegenstand der Bergaufsicht. In Bayern machte das Gesetz vom 25.10.19669 ferner den Schutz der Allgemeinheit oder der Nachbarschaft vor Gefahren und vor erheblichen Nachteilen und Belästigungen zur bergbehördlichen Aufgabe. Hessen und Niedersachsen nahmen die Wahrung der Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung in den Kreis der nach § 196 ABG zu schützenden Belange auf (Gesetz zur Änderung des Allgemeinen Berggesetzes für das Land Hessen vom 27.5.1969,10 Gesetz zur Änderung und Bereinigung des Bergrechts im Lande Niedersachsen vom 10.3.197811). Neben dieser Erweiterung des Katalogs der ausdrücklich genannten Schutzgüter wurden im preußischen Rechtsgebiet die Aufgaben durch Einfügung des Wortes „insbesondere“ in § 196 Abs. 2 ABG aufgrund des Gesetzes über die Zuständigkeit der Bergbehörden vom 9.6.193412 erweitert. Die Bergbehörde sollte hierdurch die Möglichkeit erhalten, ohne allzu starre Bindung an die in § 196 Abs. 2 ABG aufgeführten Gesichtspunkte diejenigen polizeilichen Aufgaben zu erfüllen, die im Bergwerksbetrieb ihre Ursache hatten.13 Art. 197 BayBergG enthielt bereits seit 1900 den Zusatz „insbesondere“; damit sollte allerdings, wie aus den Motiven zum Änderungsgesetz vom 30.6.1900 hervorgeht, lediglich eine spätere gesetzliche Zuweisung weiterer Aufgaben an die Bergpolizei ermöglicht werden. Dies entsprach dem allgemeinen Polizeirecht in Bayern, das im Gegensatz zum preußischen Polizeirecht keine Generalklausel zum polizeilichen Einschreiten kannte.14 Über den Inhalt und die Geltungsdauer der Betriebspläne enthielten die Bergge4 setze der Länder ursprünglich keine besonderen Bestimmungen. Die Gesetze gingen davon aus, dass die Aufstellung des Betriebsplans und die Bestimmung des Zeitraums, für den er Geltung haben sollte, ausschließlich Sache des Bergbautreibenden sei. 15 Die Novellierungen der Landesgesetze nach dem Zweiten Weltkrieg entwickelten die Regelungen über den bergrechtlichen Betriebsplan weiter und passten sie den Bedürfnissen der Praxis an. Diese Weiterentwicklungen ermöglichten auch neue Betriebsplantypen. Den Anfang machte Nordrhein-Westfalen mit dem Bergrechtsänderungsgesetz vom 25.4.1950.16 Durch Ergänzung des § 67 ABG erhielten die Bergbehörden die Befugnis, für bestimmte Arbeiten oder Zeiträume die Aufstellung von Sonderbetriebsplänen zu verlangen. Ferner wurde die Möglichkeit geschaffen, mehreren Bergwerksbesitzern für Arbeiten, die nach einheitlichen Gesichtspunkten durchgeführt werden sollten, die Vorlegung eines gemeinsamen Betriebsplans aufzugeben. Schließlich wurde durch Neufassung des § 71 ABG die Vorlage eines Abschlussbetriebsplanes bei der Betriebseinstellung vorgeschrieben. Die anderen Bundesländer schlossen sich dem nordrhein-westfälischen

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8 GS. NW. S. 694. 9 GVBl. S. 331. 10 GVBl. I S. 81. 11 Nieders. GVBl. S. 352. 12 Gesetzsamml. S. 303. 13 Amtl. Begr., ZfB 1934, 96. 14 Miesbach/Engelhardt Bergrecht, S. 451. 15 ZfB 1865, 595. 16 GS. NW. S. 694.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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Vorgehen an. Über die gesetzliche Ergänzung der Betriebsplanvorschriften hinaus wurden in der Praxis weitere Betriebsplanarten eingeführt. Rahmenbetriebspläne wurden für die langfristige Planung oder die Neuerrichtung eines Bergwerks oder wesentlicher Betriebsteile aufgestellt; sie beschrieben das Vorhaben in seinen Grundzügen. Hauptbetriebspläne bildeten die Grundlage des Bergwerksbetriebes; sie wurden in der Regel für zwei Jahre aufgestellt und stellten den Zustand des Betriebes sowie die in diesem Zeitpunkt geplanten Arbeiten und Anlagen dar. Einzelbetriebspläne ergänzten den Hauptbetriebsplan; sie behandelten solche Arbeiten und Anlagen, für die im Hauptbetriebsplan die erforderlichen Einzelangaben nicht gemacht wurden und für die deshalb die Vorlage von Einzelbetriebsplänen vorbehalten wurde. Nachtragsbetriebspläne betrafen spätere Änderungen oder Ergänzungen der genannten Betriebspläne. Als Regelfall der Betriebsplanzulassung sahen die Berggesetze der Länder ur- 5 sprünglich eine stillschweigende Billigung durch die Behörde vor. Der Bergwerksbesitzer war zur Ausführung eines Betriebsplanes befugt, wenn das Bergamt nicht innerhalb von 14 Tagen (in Bayern einem Monat) Einspruch erhob, § 68 Abs. 1 ABG, Art. 71 Abs. 1 BayBergG. Erhob das Bergamt gegen einen Betriebsplan innerhalb dieser Frist Einspruch, fand eine sog. Betriebsplanerörterung statt, in der dem Bergbautreibenden die Beanstandungen der Behörde mitgeteilt wurden. Nahm dieser die Forderungen des Bergamts in seinen Betriebsplan auf, wurde der Einspruch zurückgezogen und der Betriebsplan damit zugelassen. Die Rechtsprechung bezeichnete das Zulassungsverfahren als einen sich nur zwischen Bergbehörde und Bergwerksbesitzer abspielenden Vorgang, der ohne irgendeinen hoheitlichen Akt abgeschlossen werden konnte.17 Im Zuge der Novellierung der Berggesetze schafften mehrere Länder die Möglichkeit einer stillschweigenden Zulassung ab und schrieben eine ausdrückliche bergbehördliche Zulassung der Betriebspläne vor.18 Sah ein Betriebsplan Maßnahmen vor, die auch den Geschäftsbereich anderer Behörden berührten, hatte die Bergbehörde in Baden-Württemberg, Hessen und Niedersachsen die anderen Behörden zu beteiligen, in Bayern anzuhören. NordrheinWestfalen verlangte sogar ein Einvernehmen; die Bergbehörde konnte allerdings nach eigenem Ermessen entscheiden, wenn das Einvernehmen nicht innerhalb von drei Monaten zu erzielen war, § 68 Abs. 3 ABG NRW. Das am 1.1.1982 in Kraft getretene BBergG hat das Betriebsplanverfahren „als ty- 6 pisch bergrechtliches Instrument zur präventiven und laufenden Betriebsüberwachung durch Unternehmen und Bergaufsicht“19 übernommen. Dabei hat es aber das Betriebsplanverfahren der rechtlichen Entwicklung des Gewerbe- und Umweltrechts angepasst. Dazu gehört beispielsweise der Verzicht auf die Möglichkeit der stillschweigenden Betriebszulassung: § 56 Abs. 1 Satz 1 BBergG verlangt in jedem Fall eine schriftliche Entscheidung der zuständigen Behörde über die Zulassung eines Betriebsplans. Durch das Gesetz zur Änderung des BBergG vom 12.2.1990 wurde als neue Be- 7 triebsplanart der sogenannte obligatorische Rahmenbetriebsplan geschaffen, für dessen Zulassung ein bergrechtliches Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Der Gesetzgeber wollte hiermit ein Verfahren mit Konzentrationswirkung bereitstellen und den vor allem aus der UVP-Richtlinie resultierenden

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17 Pr. OVG 20.3.1930, IV C 43/27, ZfB 1931, 278; LVG Gelsenkirchen 16.3.1954, 3 K 224/53, ZfB 1954, 468. 18 Gesetz zur Änderung des Allgemeinen Berggesetzes für das Land Hessen vom 27.5.1969 (GVBl. I S. 81), Zweites Gesetz zur Änderung bergrechtlicher Vorschriften in Baden-Württemberg vom 18.5.1971 (Ges. Bl. S. 161), Landesgesetz über das Bergrecht im Lande Rheinland-Pfalz vom 3.1.1974 (GVBl. S. 1), Gesetz zur Änderung und Bereinigung des Bergrechts im Lande Niedersachsen vom 10.3.1978 (Nieders. GVBl. S. 253). 19 BT-Drs. 8/1315, S. 71.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

europarechtlichen Umsetzungspflichten gerecht werden.20 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte die Kommentierung im Anhang zu § 57c, UVP-V Bergbau, Vorbemerkungen, Rn. 1 ff. II. Überblick über die Betriebsplanvorschriften des BBergG 8

Für nicht betriebsplanpflichtige Vorhaben normiert § 50 Anzeigepflichten des Unternehmers. Die bergrechtlichen Sonderregelungen über das Betriebsplanverfahren enthalten die §§ 51 bis 57. Im Übrigen richtet sich das Verfahren gemäß § 5 nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes. § 51 umschreibt den Umfang der Betriebsplanpflicht allgemein. Dort ist zugleich zum Ausdruck gebracht, dass der Plan vom Unternehmer (§ 4 Abs. 5) aufzustellen ist und von der Behörde (ausdrücklich) zugelassen werden muss. Ferner wird der Behörde in begrenztem Maße die Möglichkeit eingeräumt, Betriebe auf Antrag von der Betriebsplanpflicht zu befreien. § 52 konkretisiert die Betriebsplanpflicht hinsichtlich der Errichtung und Führung eines Betriebes näher; vor allem wird der unabdingbare Inhalt der Betriebspläne festgelegt. Außerdem werden die für die Errichtung und Führung des Betriebes in Betracht kommenden Betriebsplanarten genannt. § 53 enthält entsprechende Regelungen für die Einstellung des Betriebes und fordert daneben für bestimmte Gewinnungsbetriebe die Aufstellung einer Betriebschronik. Für das Zulassungsverfahren ergänzt § 54 die allgemein anwendbaren Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Von Bedeutung ist insbesondere die hier vorgesehene Beteiligung anderer Behörden und von Gemeinden am Verfahren. § 55 nennt abschließend die bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen, bei deren Vorliegen die Bergbehörde den Betriebsplan zuzulassen hat. Der Katalog umfasst die Rechtsgüter und Belange, deren Schutz das bergrechtliche Betriebsplanverfahren bezweckt. Daneben ist im Betriebsplanverfahren auch § 48 Abs. 2 Satz 1 zu beachten (vgl. § 48 Rn. 34 ff.). § 56 bestimmt die Form der Betriebsplanzulassung und behandelt die Möglichkeit nachträglicher Auflagen und die Anordnung einer Sicherheitsleistung. § 57 nennt die Voraussetzungen, unter denen der Unternehmer von einem zugelassenen Betriebsplan abweichen darf. Die §§ 57a und 57b beinhalten Regelungen zum bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung. § 57c ermächtigt schließlich das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Aspekte des Planfeststellungsverfahrens durch Verordnung zu regeln, insbesondere, welche Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen. III. Grundsätzliches zur Betriebsplanpflicht

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Die Vorschriften über den Betriebsplan unterwerfen die bergbaulichen Tätigkeiten und Einrichtungen einer Genehmigungspflicht in einem besonderen Verfahren (Betriebsplanpflicht). Die Betriebsplanpflicht ist zu unterscheiden vom Berechtsamswesen der §§ 6 ff. BBergG. Das Berechtsamswesen ist das öffentlich-rechtliche Konzessionssystem, in dem der Staat Bergbauberechtigungen vergibt. Mit dem Berechtsamswesen steuert er, von wem bergfreie Bodenschätze in einem Feld aufgesucht und gewonnen werden dürfen, indem er die entsprechenden Rechte deren Inhaber exklusiv zuordnet (ausführlich hierzu § 6 Rn. 1 ff.). Eine wesentliche Funktion der Bergbauberechtigung ist die Ausschlusswirkung gegenüber Dritten. Die Bergbauberechtigung vermittelt dem Berechtigungen im Hinblick auf einen bergfreien Bodenschatz eine ähnliche Rechtsposition wie

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sie der Grundeigentümer im Hinblick auf grundeigene Bodenschätze kraft seines Eigentums bereits innehat. Diese Position ist allerdings, insbesondere wegen der Befristung von Berechtsamen und der Feldes- und Förderabgabepflicht, schwächer als diejenige des Grundeigentümers. Die Erteilung einer Erlaubnis oder einer Bewilligung nimmt die Betriebsplanzulassung nicht vorweg und enthält keine Vorentscheidung darüber, ob und unter welchen Bedingungen das bergbauliche Vorhaben tatsächlich durchgeführt werden darf.21 Die Durchführung setzt voraus, dass die Anforderungen des § 55 und der über § 48 Abs. 2 Satz 1 im Betriebsplanverfahren zu prüfenden außerbergrechtlichen Normen erfüllt sind. Das Betriebsplanverfahren dient dazu, zu klären, ob die konkreten bergbaulichen Tätigkeiten und Einrichtungen zulässig sind. Vereinfacht lässt sich sagen: Die Bergbauberechtigung entscheidet darüber, wer einen bergfreien Bodenschatz aufsuchen oder gewinnen darf; mit der Betriebsplanzulassung wird festgelegt, ob und unter welchen Voraussetzungen (grundeigene oder bergfreie) Bodenschätze aufgesucht und gewonnen werden dürfen. Zu diesem Zweck unterwerfen die Betriebsplanvorschriften diese Tätigkeiten und 10 Einrichtungen einer umfassenden Genehmigungspflicht.22 Die Notwendigkeit eines besonders ausgestalteten bergrechtlichen Verfahrens erklärt die Gesetzesbegründung: „Betriebe, die Bodenschätze aufsuchen und gewinnen, unterscheiden sich dadurch grundsätzlich von Gewerbebetrieben, dass sie sich bei ununterbrochener Verringerung der Substanz an Bodenschätzen räumlich ständig fortentwickeln und unter dauernder Anpassung an die Erfordernisse der Lagerstätte verändern. Diese dynamische, durch Art, Beschaffenheit und Verlauf der Lagerstätte diktierte Betriebsweise bedingt einmal eine spezifische Gefährlichkeit für Beschäftigte, Dritte und Sachgüter und zum anderen eine nicht nur einmalige, sondern eine fortschreitende Beeinträchtigung und – soweit Bodenschätze im Tagebau gewonnen werden – erhebliche Veränderung der Erdoberfläche. Angesichts dieser besonderen Ausgangslage bei der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen reicht eine punktuelle Überwachung des laufenden Betriebes nicht aus. Es muss vielmehr eine präventive und in der Regel auch laufende Betriebsüberwachung stattfinden, eine Überwachung also, bei der die Errichtung, der Fortgang des Betriebes, die Art und Weise der Betriebsführung, die Betriebsmittel, die Sicherheitsvorkehrungen, notwendige Maßnahmen zum Schutz oder zur Wiederherstellung der Oberfläche etc. rechtzeitig und kontinuierlich überprüft werden können. Das Institut einer einmaligen Betriebsgenehmigung oder -zulassung mit der Möglichkeit nachträglicher Auflagen oder einer neuen Genehmigung in besonderen Fällen, wie sie das mehr auf eine statische Betriebsweise ausgerichtete Gewerberecht, Atomrecht oder Wasserrecht kennt, genügt diesen Anforderungen nicht. Das Bergrecht stellt daher als besonderes Rechtsinstitut für die präventive und laufende Betriebsüberwachung das Betriebsplanverfahren zur Verfügung. Dieses Verfahren ermöglicht zudem nicht nur eine behördliche, sondern auch eine Eigenkontrolle des Unternehmens.“23 Das Betriebsplanverfahren unterscheidet sich damit erheblich von der Anlagenge- 11 nehmigung im Umwelt-, Atom-, oder Gewerberecht. Es unterwirft die bergbaulichen Maßnahmen einer fortlaufenden und nach Zeitabschnitten gestuften Kontrolle. Das Gesetz fordert Betriebspläne für die Errichtung und Führung des Bergbaubetriebs, ohne dabei grundlegend zwei aufeinanderfolgende Phasen zu unterscheiden. Es fasst Arbeiten und (das Herstellen und Benutzen von) Einrichtungen (vgl. § 52 Abs. 3 und 5 BBergG) zusammen und geht davon aus, dass beide ineinander übergehen oder parallel neben-

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BVerwG 15.10.1998, 4 B 94.98, ZfB 1990, 328, 330. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 4. BT-Drs. 8/1315, S. 105.

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einander laufen können.24 Das Betriebsplanverfahren bietet zudem verschiedene Betriebsplanarten, die sich hauptsächlich in Regelungsgehalt und Geltungsdauer unterscheiden (hierzu § 52 Rn. 2 ff.). Diese Besonderheiten des Betriebsplanverfahrens sollen angesichts der dynamischen Betriebsweise und Unvorhersehbarkeit der bergbaulichen Tätigkeiten die nötige Flexibilität ermöglichen.25 Dies ist bei der Handhabung der Betriebsplanvorschriften zu berücksichtigen. 12 Die Betriebsplanzulassung begründet kein neues Recht, sondern sie gestattet die Ausübung des Aufsuchungs- oder Gewinnungsrechts, das sich bereits aus der Bergbauberechtigung oder aus dem Grundeigentum ergibt.26 Die Betriebsplanzulassung ist eine Kontrollerlaubnis, die Betriebsplanpflicht bewirkt also ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.27 Das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ermöglicht es der Verwaltung, vorweg bestimmte Gefahren oder bestimmte Gesichtspunkte des öffentlichen Wohls zu kontrollieren. Die Kontrollerlaubnis teilt nichts zu, sie stellt lediglich fest, dass der grundrechtlichen Betätigungsfreiheit des einzelnen keine Gründe des öffentlichen Wohls, insbesondere keine Gefahrensituationen entgegenstehen, dass also sein Verhalten gemeinverträglich und unbedenklich ist.28 Der Wortbestandteil „plan“ führt gelegentlich zu Missverständnissen. Das Betriebs13 planverfahren ist kein behördliches Planungs- oder Fachplanungsverfahren.29 Der Betriebsplan ist im Hinblick auf das behördliche Zulassungserfordernis eher einem nach anderen Fachgesetzen einzureichenden Genehmigungsantrag vergleichbar (genauer: der einem Genehmigungsantrag beigefügten Bau- oder Vorhabenbeschreibung). Alle Betriebsplanzulassungen – auch soweit über sie durch Planfeststellung zu entscheiden ist – sind gebundene Entscheidungen.30 Sind die in § 55 und § 48 Abs. 2 genannten Voraussetzungen erfüllt, hat der Unternehmer einen Rechtsanspruch auf ihre Erteilung.31 Die Bergbehörde hat also keinen planerischen Ermessens- oder Gestaltungsspielraum.32 Mit der Zulassung macht sich die Bergbehörde den Betriebsplan nicht als eigene Planung zu Eigen,33 sondern bestätigt nur, dass der Plan des Unternehmers, ggf. unter Berücksichtigung von Nebenbestimmungen, den rechtlichen Anforderungen entspricht. Einen Sonderfall bildet allerdings das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren, sofern und soweit es andere Genehmigungen konzentriert. Sehen die konzentrierten Genehmigungen einen Abwägungs- oder Ermessensspielraum vor, besteht dieser im dort vorgesehenen Umfang auch im Planfeststellungsverfahren.34 Siehe hierzu die Kommentierung zu § 57a Rn. 30.

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24 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 252 = ZfB 1992, 38, 42 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 2. 25 Vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 2; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 5. 26 OVG Koblenz 29.1.1993, 10 C 10835/91, ZfB 134, 215, 224; VG Halle 14.5.2009, 3 B 215/08, ZfB 2010, 223, 224; Kühne DVBl 2006, 662, 663. 27 Ludwig ZUR 2012, 150, 152; Kühne DVBl 2006, 662, 663; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 54 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 51 Rn. 2. 28 Wahl DVBl 1982, 51, 52 ff. 29 BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, ZfB 1991, 140, 143; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 51 Rn. 16. 30 Vgl. nur BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 = ZfB 2006, 306; BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 16 = ZfB 1995, 278, 284; BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, ZfB 1991, 140, 143; Kühne DVBl 2006, 662, 663; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 51 Rn. 5. 31 BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, ZfB 1991, 140, 143; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 51 Rn. 5. 32 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 28 = ZfB 2006, 306; BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 16 = ZfB 1995, 278, 284; Kühne DVBl 2006, 662, 664; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 46 ff. m.w.N.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 51 Rn. 16. 33 So aber missverständlich Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 6. 34 Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 403, 420; Landmann/Rohmer/Seibert Umweltrecht, § 13 BImSchG Rn. 77; Jarass BImSchG, § 13 Rn. 22.

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IV. Rechtsschutz Der Rechtsschutz im Zusammenhang mit Betriebsplanzulassungen ist nicht im 14 BBergG geregelt. Er richtet sich daher nach dem allgemeinen Verwaltungsprozessrecht. Daneben bestehen Verbandsklagerechte nach § 2 UmwRG (dazu Rn. 22 ff.) und § 64 BNatSchG (dazu Rn. 25 f.). Zum Rechtsschutz gegen die Zulassung eines obligatorischen Rahmenbetriebsplans wird auf die Kommentierung zu § 57a Rn. 64 ff. verwiesen. 1. Rechtsschutz des Unternehmers. Lehnt die Behörde eine beantragte Betriebs- 15 planzulassung ganz oder teilweise ab, kann der Unternehmer Verpflichtungsklage erheben (§ 42 Abs. 1 Variante 2 VwGO).35 Vorher hat der Unternehmer gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO grundsätzlich ein Widerspruchsverfahren durchzuführen. Einige Bundesländer haben hiervon abweichende Regelungen getroffen und schließen das Vorverfahren aus.36 Der Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen wird seit langem kontrovers disku- 16 tiert.37 Versieht die Behörde die Zulassung mit einer belastenden Nebenbestimmung, hat der Unternehmer ein Interesse daran, gegen die Nebenbestimmungen vorzugehen, ohne gleichzeitig den Rest der ihn begünstigenden Zulassung anzugreifen. Die frühere Rechtsprechung hielt diese isolierte Anfechtung nur bei Auflagen für möglich, während sie bei Bedingungen, Befristungen, Widerrufsvorbehalt und Auflagenvorbehalt eine Verpflichtungsklage gerichtet auf Erlass des Verwaltungsakts ohne die betreffende Nebenbestimmung verlangte.38 Nach der neueren Rechtsprechung und inzwischen herrschenden Auffassung ist grundsätzlich bei jeder Art von Nebenbestimmung eine isolierte Anfechtung statthaft.39 Voraussetzung ist nur, dass eine isolierte Aufhebbarkeit der angegriffenen Teilregelung nicht offensichtlich und von vornherein ausscheidet. Ob die Gesamtregelung auch ohne die angefochtene Nebenbestimmung Bestand haben kann, ist dann lediglich eine Frage der Begründetheit. 2. Rechtsschutz Dritter. Dritte können Betriebsplanzulassungen nach § 42 Abs. 2 17 VwGO anfechten, wenn sie eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen (hierzu Rn. 18 ff.). Neben diesem Individualrechtsschutz existieren für anerkannte Umweltvereinigungen Verbandsklagerechte, die auf das Merkmal der Verletzung in eigenen Rechten verzichten. Für den Rechtsschutz gegen Betriebsplanzulassungen sind die Verbandsklagen nach § 2 UmwRG (hierzu Rn. 22 ff.) und nach § 64 BNatSchG (Rn. 25 f.) relevant. a) Individualrechtsschutz nach der VwGO. Die Betriebsplanzulassung können auch 18 Dritte beklagen. Sofern das Landesrecht keine hiervon abweichende Regelung trifft,40 ist

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35 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 172. 36 Vgl. die Nachweise bei Fehling/Kastner/Störmer/Kastner Verwaltungsrecht, § 68 VwGO Rn. 43 und Sodan/Ziekow/Geis VwGO, § 68 Rn. 131. 37 Ausführlich zum Meinungsstand Schoch/Schneider/Bier/Pietzcker VwGO, § 42 Abs. 1 Rn. 121 ff.; Fehling/Kastner/Störmer/Störmer Verwaltungsrecht, § 36 VwVfG Rn. 86 ff. 38 BVerwG 21.2.1992, 7 C 11/91, BVerwGE 90, 42, 43; BVerwG 8.3.1990, 3 C 15/84, BVerwGE 85, 24; BVerwG 12.3.1982, 8 C 23/80, BVerwGE 65, 139, 140; ebenso Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 63; Schoch/ Schneider/Bier/Pietzcker VwGO, § 42 Abs. 1 Rn. 137; Fehling/Kastner/Störmer/Störmer Verwaltungsrecht, § 36 VwVfG Rn. 96 f. 39 BVerwG 22.11.2000, 11 C 2/00, BVerwGE 112, 221; BVerwG 13.12.2000, 6 C 5/00, BVerwGE 112, 263; ebenso Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 36 Rn. 59 ff. m.w.N; Kopp/Schenke VwGO, § 42 Rn. 22. 40 Vgl. die Nachweise bei Fehling/Kastner/Störmer/Kastner Verwaltungsrecht, § 68 VwGO Rn. 43 und Sodan/Ziekow/Geis VwGO, § 68 Rn. 131.

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vorher ein Widerspruchsverfahren durchzuführen, § 68 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO. Die Anfechtungsklage setzt voraus, dass der Kläger eine Verletzung in eigenen Rechten geltend macht (§ 42 Abs. 2 VwGO). Daher muss zumindest die Möglichkeit bestehen, dass die Betriebsplanzulassung ein subjektiv-öffentliches Recht des Dritten verletzt. Das ist insbesondere der Fall, wenn materielle Zulassungsvoraussetzungen verletzt sind, die Drittschutz vermitteln. Zum Drittschutz siehe die Kommentierung zu §§ 55 und 48 Rn. 82 ff. Verfahrensvorschriften vermitteln nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich keine selbständig durchsetzbaren Rechtspositionen. 41 Reine Verfahrensfehler bleiben somit im Individualrechtsschutz prozessual folgenlos, wenn sie nicht zu einer Verletzung materieller Rechtspositionen geführt haben. Zur anderen Rechtslage bei Verbandsklagen siehe Anhang zu § 57c, Vorbemerkungen zur UVP-V Bergbau Rn. 17 ff. Auch § 4 Abs. 3 UmwRG ändert nichts daran, dass Einzelne nur klagebefugt sind, 19 wenn sie sich auf eine Verletzung subjektiver Rechte berufen können. Nach § 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 UmwRG ist bei zu Unrecht unterlassener UVP oder zu Unrecht unterlassenen oder nicht dem Maßstab von § 3a Satz 4 UVPG genügenden UVP-Vorprüfung dieser Verfahrensmangel stets erheblich. Abweichend von § 46 VwVfG kommt es in diesem Fall für die Begründetheit einer Klage nicht darauf an, ob die verletzten Verfahrensvorschriften dem Schutz eines materiellen subjektiven Rechts dienten und ob der Fehler die Sachentscheidung beeinflussen konnte. § 4 Abs. 3 UmwRG begründet aber keine von einer materiell-rechtlichen Betroffenheit unabhängige Klagebefugnis Einzelner.42 Der EuGH hat mit Urteil vom 8.3.2011(„slowakischer Braunbär“)43 zu den Klagerech20 ten gemäß Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention festgestellt, dass das Unionsrecht einen Zugang von Umweltverbänden zu den Gerichten zur effektiven Durchsetzung des europäischen Umweltrechts fordere.44 Zudem hat er in jüngerer Zeit den Kreis der Vorschriften des Unions-Umweltrechts, die subjektive Rechte einräumen, immer weiter ausgedehnt.45 Für das deutsche Recht hat das BVerwG hieraus gefolgert, dass auch Umweltvereinigungen, die nach § 3 UmwRG anerkannt sind, Träger dieser subjektiven Rechte sein können.46 In diesem Fall können sie nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt sein. Neben der Anfechtungsklage kann in Ausnahmefällen, etwa bei einer Ankündigung 21 der Zulassung durch die Behörde, bereits vor Zulassung des Betriebsplans die vorbeugende Unterlassungsklage oder die vorbeugende Feststellungsklage statthaft sein. Voraussetzung hierfür ist ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis des Klägers, das nur bejaht wird, wenn es dem Kläger ausnahmsweise nicht zumutbar ist, den Erlass der Zulassung abzuwarten.47 Dies ist in der bergbaulichen Praxis kaum vorstellbar. Beginnt der

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41 BVerwG 5.11.2002, 9 VR 14/02, NVwZ 2003, 207, 209 m.w.N.; zum Bergrecht OVG Koblenz 2.3.2006, 11 A 1752/04, ZUR 2006, 487, 488; OVG Koblenz 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 48 f. 42 BVerwG 20.12.2011, 9 A 30/10, NVwZ 2012, 573 Rn. 20 ff. mit Anm. Christ jurisPR-BVerwG 13/2012 Anm. 5; OVG Lüneburg 8.5.2012, 12 KS 5/10, juris, Rn. 20; OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58; Appel NVwZ 2010, 473, 477 f.; Spieth/Appel NuR 2009, 312, 315 f.; a.A. OVG Magdeburg 17.9.2008, 2 M 146/ 08, ZUR 2009, 36, 37 f.; Hoppe/Beckmann/Kment UVPG, § 4 UmwRG Rn. 20 ff.; Kment NVwZ 2007, 274, 279; Ogorek NVwZ 2010, 401, 402 f.; Ziekow NVwZ 2007, 259, 261. 43 EuGH 8.3.2011, C-240/09, Slg. I-01255. Hierzu statt vieler Berkemann DVBl 2013, 1137 m.w.N. 44 Auch die Entscheidung V/9h der fünften Tagung der Aarhus-Vertragsparteien vom Juli 2014 (Dok. ECE/MP.PP/2014/CRP.4) kommt zu dem Ergebnis, dass Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention in Deutschland bisher nicht ausreichend umgesetzt wurde. Hierzu Bunge NuR 2014, 605 ff. 45 Vgl. etwa EuGH 25.7.2008, C-237/07, Slg. I-06221, mit Anm. Fonk NVwZ 2009, 69; Faßbender Europarecht 2009, 400. 46 BVerwG 5.9.2013, 7 C 21/12, NVwZ 2014, 64, Rn. 38 ff. mit Anm. Schlacke NVwZ 2014, 11; Spieler jurisPR-UmwR 3/2012 Anm. 2. 47 Ständige Rspr. BVerwG 25.9.2008, 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64 Rn. 26 m.w.N.

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Unternehmer schon vor der Zulassung oder nimmt er nicht zugelassene Tätigkeiten vor, können Dritte eine Verpflichtungsklage erheben. Ist sie erfolgreich, wird die Behörde verpflichtet, dem Unternehmer die unerlaubten Tätigkeiten zu untersagen, siehe hierzu § 72 Rn. 1 ff. Kommunen sind klagebefugt, wenn sie sich auf ihre über § 48 Abs. 2 geschützte 22 kommunale Planungshoheit berufen, siehe hierzu § 48 Rn. 60, 87 und § 57a Rn. 66. Zur Klagebefugnis im Hinblick auf kommunales Eigentum siehe § 48 Rn. 72. Belange Dritter, insbesondere Belange ihrer Einwohner, können Gemeinden nicht geltend machen.48 b) Verbandsklage nach § 2 UmwRG. Das UmwRG ermöglicht es anerkannten Um- 23 weltvereinigungen unter bestimmten Voraussetzungen, gegen behördliche Maßnahmen vorzugehen, ohne hierfür eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen. Zur Klagemöglichkeit nach UmwRG siehe auch § 57a Rn. 67 sowie ausführlich die Vorbemerkungen zur UVP-Bergbau Rn. 17 ff. Im Folgenden wird erläutert, inwiefern diese Klagen nicht nur gegen bergrechtliche Planfeststellungsbeschlüsse, sondern auch gegen andere Betriebsplanzulassungen möglich sein können. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG zählen zu den möglichen Prüfungsgegenstän- 24 den der Verbandsklage Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die eine UVP-Pflicht „bestehen kann“. Erfasst sind zunächst Entscheidungen über UVP-pflichtige Vorhaben. Entscheidend ist die UVP-Pflichtigkeit, nicht ob tatsächlich eine UVP durchgeführt wurde (§ 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG). Möglicher Prüfungsgegenstand ist daher nicht nur die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung, sondern etwa auch die Zulassung eines fakultativen Rahmenbetriebsplans, wenn diese mit der Behauptung angegriffen wird, dass eine UVP zu Unrecht nicht durchgeführt wurde. Die Formulierung in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, die nur die Möglichkeit der UVP-Pflicht fordert, erstreckt die Klagemöglichkeit daneben auf solche Vorhaben, bei denen eine (allgemeine oder standortbezogene) Vorprüfung notwendig war. Eine einfache Betriebsplanzulassung kann daher auch angegriffen werden, wenn eine UVP-Vorprüfung zu Unrecht unterlassen wurde (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG). Erfasst ist zudem der Fall, dass die Behörde eine Vorprüfung durchgeführt hat, aber nach Auffassung des Klägers zu Unrecht zum Ergebnis kam, dass im konkreten Fall eine UVP-Pflicht nicht bestehe (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG).49 Die Begründetheit der Klage setzt nach § 2 Abs. 5 Satz 2 UmwRG allerdings voraus, dass tatsächlich eine UVP-Pflicht bestand. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG ermöglicht Klagen gegen Genehmigungen für Anlagen, die nach Spalte c des Anhangs der 4. BImSchV im Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 10 BImSchG zu genehmigen sind. Daneben eröffnet sie Klagemöglichkeiten gegen Genehmigungen nach § 17 Abs. 1a BImSchG, Erlaubnisse nach § 8 Abs. 1 WHG, die mit einem sog. IED-Vorhaben50 verbunden sind und Planfeststellungsbeschlüsse nach § 35 Abs. 2 KrWG. Manche der in Spalte c des Anhangs der 4. BImSchV genannten Anlagen, wie z.B. Zechenkraftwerke und Feuerungsanlagen (Nr. 1) oder Anlagen zur Brikettierung von Braun- und Steinkohle (Nr. 1.10), können auch dem Bergrecht unterfallen. BImschG-Genehmigungen haben zwar grundsätzlich Konzentrationswirkung; Betriebsplanzulassungen sind hiervon aber ausgenommen (§ 13 BImSchG). In Fällen, in denen daher für ein Vorhaben BImSchGGenehmigung und Betriebsplanzulassung parallel einzuholen sind, erfasst § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG beide Genehmigungen. Der Wortlaut nennt nicht nur die Genehmi-

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48 BVerwG 26.2.1999, 4 A 47/96, NVwZ 2000, 560, 562; BVerwG 5.12.1996, 11 VR 8/96, NVwZ-RR 1997, 339; BVerwG 15.12.1989, 4 C 36/86, BVerwGE 84, 209, 213. 49 Bunge UmwRG, § 1 Rn. 36; Hoppe/Beckmann/Schieferdecker UVPG, § 1 UmwRG Rn. 22 f. 50 Vorhaben im Sinne der Industrieemissionen-Richtlinie (Richtlinie 2010/75/EU – IED).

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gung nach dem BImSchG, sondern nutzt die Formulierung „Genehmigungen für Anlagen, die in Spalte c des Anhangs 1 der [4. BImSchV] mit dem Buchstaben G gekennzeichnet sind“. Dass dies alle für den Betrieb der Anlage erforderlichen Genehmigungen meint, ergibt sich auch aus einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG dient (nunmehr) der Umsetzung der Industrieemissionen-Richtlinie (Richtlinie 2010/75/EU).51 Nach Art. 25 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 24 und Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie müssen die Mitgliedstaaten Rechtsbehelfe gegen Genehmigungen von Anlagen vorsehen, in denen bestimmte, in den Anhängen der Richtlinie genannte Tätigkeiten durchgeführt werden. „Genehmigung“ ist dabei nach Art. 2 Nr. 7 der Richtlinie „eine schriftliche Genehmigung zum Betrieb einer Anlage […]“. Hiervon sind alle Genehmigungen für den Betrieb der Anlage erfasst.52 Aus diesem Grund erstreckt sich § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG auch auf Betriebsplanzulassungen, die den Betrieb einer in Spalte c des Anhangs 1 der 4. BImSchV mit dem Buchstaben G gekennzeichneten Anlage genehmigen, und diese können Gegenstand einer Verbandsklage sein. Die Umweltauswirkungen des Vorhabens gehören aber zum Prüfprogramm des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 5 BImSchG), so dass eine Verbandsklage gegen eine parallele Betriebsplanzulassung regelmäßig an § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG scheitern wird, weil der Kläger keine Verletzung umweltrechtlicher Vorschriften wird geltend machen können. Fraglich ist, ob bei UVP-pflichtigen Bergbauvorhaben neben der obligatorischen 25 Rahmenbetriebsplanzulassung auch die sich daran anschließenden Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen mit der Verbandsklage nach § 2 UmwRG angreifbar sein können. Diese Frage hat die Rechtsprechung bisher nicht entschieden.53 Die möglichen Prüfungsgegenstände der Verbandsklage regelt § 1 UmwRG. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 findet das UmwRG „Anwendung für Rechtsbehelfe gegen […] Entscheidungen im Sinne von § 2 Absatz 3 [UVPG] über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die nach dem [UVPG] oder der [UVPV-Bergbau] eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehen kann“. Die Passage „für die eine UVP-Pflicht bestehen kann“ bezieht sich dabei nicht auf „Entscheidungen“, sondern auf „Vorhaben“.54 § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG ermöglicht demnach Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen i.S.v. § 2 Abs. 3 UVPG über die Zulässigkeit von UVP-pflichtigen Vorhaben. Entscheidungen i.S.v. § 2 Abs. 3 UVPG sind unter anderem „Bewilligung, Erlaubnis, Genehmigung, Planfeststellungsbeschluss und sonstige behördliche Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben, die in einem Verwaltungsverfahren getroffen werden“. Nicht nur die Rahmenbetriebsplanzulassung, auch die Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen für ein UVP-pflichtiges Bergbauvorhaben lassen sich als solche behördliche Entscheidungen über die Zulässigkeit eines UVP-pflichtigen Vorhabens verstehen. Der Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG i.V.m. § 2 Abs. 3 UVPG steht daher einer Anwendung auf Haupt- und Sonderbetriebspläne nicht entgegen.

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51 Die betreffenden Regelungen gehen zurück auf die Richtlinie 96/61/EG (IVU-Richtlinie). Diese wurde ersetzt durch die Richtlinie 2008/1/EG (IVU-Richtlinie), die wiederum in der Richtlinie 2010/75/EU aufgegangen ist. 52 Deutlicher wird dies noch in der Vorgängernorm Art. 2 Nr. 9 Richtlinie 2008/1/EG, nach der eine Genehmigung der „Teil oder die Gesamtheit einer […] oder mehrerer […] Entscheidungen [ist], mit der (denen) eine Genehmigung zum Betrieb einer Anlage oder eines Anlagenteils […] erteilt wird […]“. Ebenso Hoppe/Beckmann/Schieferdecker UVPG, UmwRG § 1 Rn. 29 (zu Art. 2 Nr. 9 Richtlinie 2008/1/EG). 53 Im Ergebnis offengelassen von OVG Koblenz 6.2.2013, 1 B 11266/12, ZUR 2013, 293, 294 ff. (im vorläufigen Rechtsschutz). 54 Vgl. BT-Drs. 16/2495, S. 10.

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Die völker- und unionsrechtlichen Grundlagen des UmwRG beziehen sich stets auf 26 eine einheitliche Zulassung oder Genehmigung des Vorhabens. Ein gestuftes Verfahren mit mehreren Teilgenehmigungen oder -zulassungen erwähnen sie nicht, sie schließen es aber auch nicht aus.55 So definiert Art. 1 Abs. 2 Buchst. c) UVP-Richtlinie „Genehmigung“ als „Entscheidung der zuständigen Behörde oder der zuständigen Behörden, aufgrund deren der Projektträger das Recht zur Durchführung des Projekts erhält“. Wird dieses Recht erst durch mehrere (Teil-)Entscheidungen vollständig begründet, sind diese aber nach der Rechtsprechung des EuGH gemeinsam als (mehrstufige) „Genehmigung“ i.S.d. Art. 1 Abs. 2 Buchst. c) UVP-Richtlinie zu verstehen.56 Damit handelt es sich zugleich um eine mehrstufige Entscheidung i.S.d. Art 11 Abs. 1 UVP-Richtlinie, der den Zugang zu Gericht regelt. Das spricht dafür, grundsätzlich auch das Klagerecht auf alle Teilentscheidungen dieser mehrstufigen Entscheidung zu erstrecken. Die Verbandsklage nach § 2 UmwRG dient spezifisch dazu, die Verletzungen um- 27 weltbezogener Normen57 zu rügen. Gerade die Umweltverträglichkeit des Vorhabens, also die Vereinbarkeit mit umweltbezogenen Normen, ist aber Gegenstand des Planfeststellungsverfahrens. Sie wird grundsätzlich bereits dort abschließend geprüft und beschieden (§ 57a Rn. 33). Hinsichtlich der Umweltverträglichkeit entfaltet die Planfeststellung eine Feststellungswirkung, die auch spätere Betriebsplanzulassungen bindet (§ 57a Rn. 36 ff.). Zudem ist über die vom Planfeststellungsbeschluss konzentrierten außerbergrechtlichen Genehmigungen grundsätzlich dort zu entscheiden. Soweit die bindenden Feststellungen des Planfeststellungsbeschlusses anschließend in Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen mit Gestattungswirkung transformiert werden, wird keine neue Entscheidung getroffen, die selbständig anfechtbar wäre. In den Haupt- und Sonderbetriebsplanverfahren findet keine UVP statt.58 Einwendungen, über die schon im Planfeststellungsverfahren entschieden worden ist oder bei rechtzeitiger Geltendmachung hätte entschieden werden können, sind nach § 57a Abs. 5 präkludiert. Daher scheidet eine Verbandsklage nach § 2 UmwRG gegen Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen regelmäßig aus. Ausnahmsweise ist es aber möglich, dass der obligatorische Rahmenbetriebsplan 28 noch nicht sämtliche Regelungen trifft, die notwendig sind, um die Vereinbarkeit des Vorhabens mit umweltbezogenen Normen sicherzustellen. Dann genügt es, festzustellen, dass dem Vorhaben keine unüberwindbaren rechtlichen Hindernisse entgegenste-

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55 Vgl. Art. 9 Abs. 2 Unterabsatz 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Buchst. a) Aarhus-Konvention (Übereinkommen vom 25.6.1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligungen an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten, BGBl. II 2006, S. 1252); Art. 25 Abs. 1 i.V.m. Art. 24 RL IED-Richtlinie (2010/75/EU); Art. 11 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 UVP-Richtlinie (2011/92/EU). Zum Teil wird aus dem Plural „der zuständigen Behörden“ in Art. 1 Abs. 2 Buchst. c) UVPRichtlinie abgeleitet, dass der Terminus der Genehmigung auch mehrere Entscheidungen verschiedener Stellen umfasst, die ein und dasselbe Projekt betreffen, Storm/Bunge/Bunge HdUVP, § 2 UVPG Rn. 49. 56 EuGH 16.2.2012, C-182/10, Slg. 2012, I-00000 Rn. 38; EuGH 18.10.2011, C-128/09 u.a., Slg. 2011, I-09711 Rn. 44; EuGH 4.5.2006, C‑508/03, Slg. 2006, I‑3969 Rn. 101 f.; EuGH 7.1.2004, C-201/02, Slg. 2004, I-00723 Rn. 53. 57 Die Beschränkung des Rügerechts auf umweltbezogene Vorschriften verstößt allerdings nach Ansicht der Aarhus-Vertragsparteien gegen die Vorgabe des Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention. Siehe Entscheidung V/9h der fünften Tagung der Aarhus-Vertragsparteien vom Juli 2014 (Dok. ECE/MP.PP/2014/CRP.4). Hierzu Bunge NuR 2014, 605 ff. 58 Dies entspricht auch dem Rechtsgedanken des – wegen § 18 UVPG nicht direkt auf Betriebsplanverfahren anwendbaren – § 13 UVPG. Danach ist die UVP bei gestuften Genehmigungen im Verfahren über die erste Teilgenehmigung durchzuführen. In späteren Teilgenehmigungsverfahren ist die UVP auf zusätzliche oder andere erhebliche Umweltauswirkungen des Vorhabens beschränkt. Sind solche Auswirkungen nicht zu erwarten, bedarf es auch keiner UVP, Hoppe/Beckmann/Schieferdecker UVPG, § 13 Rn. 60 ff.

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hen. Der Planfeststellungsbeschluss kann auch rechtmäßig sein, wenn die hierfür erforderlichen Regelungen durch nachfolgende Haupt- oder Sonderbetriebsplanzulassungen getroffen werden können.59 Im Hinblick auf Tatsachen, die erst in einem solchen nachfolgenden Verfahren thematisiert werden, sind dann auch spätere Einwendungen nicht präkludiert. Wären diese nachfolgenden Betriebsplanzulassungen für Umweltverbände nicht mehr beklagbar, liefen die Regelungen über den Zugang zu den Gerichten teilweise leer. Für eine Anwendbarkeit auf Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen in diesem Ausnahmefall spricht auch die von EuGH60 und BVerwG61 bekräftigte Verpflichtung, die nationalen verwaltungsprozessrechtlichen Voraussetzungen so auszulegen, dass Umweltschutzorganisationen möglicherweise im Widerspruch zum Unions-Umweltrecht stehende Verwaltungsentscheidungen anfechten können. Soweit die Rahmenbetriebsplanzulassung ausnahmsweise umweltrelevante Regelungen späteren Betriebsplanzulassungen vorbehält, könnte es geboten sein, das Verbandsklagerecht nach § 2 UmwRG auch auf diese Zulassungen zu erstrecken. Zu beachten ist aber in jedem Fall die Bindungswirkung vorheriger Betriebsplanzulassungen (hierzu § 52 Rn. 38 ff.). Bloße Konkretisierungen der bereits in einer Rahmenbetriebsplanzulassung getroffenen Regelungen werden daher in der Praxis kaum Gegenstand gesonderter Klagen sein können. Ungeklärt ist bisher, welche Konsequenzen sich für das deutsche Verwaltungspro29 zessrecht aus Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention und der Entscheidung des EuGH vom 8.3.2011, C-240/09, Slg. I-01255 („slowakischer Braunbär“) hierzu ergeben. Siehe hierzu statt vieler Berkemann DVBl. 2013, 1137, m.w.N. Das BVerwG hat in einem ersten Urteil zu dieser Problematik festgestellt, dass mangels planwidriger Regelungslücke der Anwendungsbereich des UmwRG nicht im Wege der Analogie auf Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention erstreckt werden kann.62 Stattdessen hat es festgestellt, dass das Unions-Umweltrecht auch nach § 3 UmwRG anerkannten Umweltvereinigungen subjektive Rechte vermitteln kann.63 Auch angesichts der Entscheidung V/9h der fünften Tagung der Aarhus-Vertragsparteien64 und der Altrip-Entscheidung des EuGH65 ist eine entsprechende Anpassung des UmwRG zu erwarten.66 30

c) Verbandsklage nach § 64 BNatSchG. Anerkannten Naturschutzvereinigungen räumt § 64 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 6 BNatSchG ein Verbandsklagerecht gegen Planfeststellungsbeschlüsse ein, wenn das Vorhaben mit Eingriffen in Natur und Landschaft verbunden ist. Hierzu wird auf die Kommentierung zu § 57a Rn. 67 verwiesen. Da bergbauliche Vorhaben nur planfestgestellt werden, wenn sie UVP-pflichtig sind, besteht in diesen Fällen bereits eine Klagemöglichkeit nach dem UmwRG, welche die Verbandsklage nach § 64 BNatSchG verdrängt (§ 1 Abs. 3 UmwRG).

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59 OVG Koblenz, 26.7.2011, 1 A 10473/07, ZfB 2011, 204, 229, sowie juris Rn. 250 (insoweit in ZfB 2011, 204 ff. nicht abgedruckt). 60 EuGH 8.3.2011, C-240/09, Slg. I-01255, Rn. 52. 61 BVerwG 5.9.2013, 7 C 21/12, NVwZ 2014, 64, Rn. 20 ff. 62 BVerwG 5.9.2013, 7 C 21/12, NVwZ 2014, 64, Rn. 30 ff., mit Anm. Schlacke NVwZ 2014, 11; Spieler jurisPR-UmwR 3/2012 Anm. 2. 63 BVerwG 5.9.2013, 7 C 21/12 NVwZ 2014, 64, Rn. 38 ff. 64 Die Entscheidung V/9h vom Juli 2014 (Dok. ECE/MP.PP/2014/CRP.4) kommt zu dem Ergebnis, dass Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention in Deutschland bisher nicht ausreichend umgesetzt wurde. Hierzu Bunge NuR 2014, 605 ff. 65 EuGH 7.11.2013, C-72/12, ZUR 2014, 36 ff. m. Anm. Meitz ZUR 2014, 40; Seifert AbfallR 2014, 49; Stüer DVBl 2013, 1601; Buchsteiner I+E 2013, 236; Wendt jurisPR-UmwR 1/2014, Anm. 1; ausführlich die Beiträge von Schlacke NVwZ 2014, 11 ff. und Ekhardt NVwZ 2014, 393 ff. 66 Bunge NuR 2014, 605, 612; Sauer ZUR 2014, 195, 198.

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§ 64 Abs. 3 BNatSchG gesteht den Ländern zu, Rechtsbehelfe anerkannter Vereini- 31 gungen auch in weiteren Fällen zuzulassen. Auch für einfache Betriebsplanzulassungen relevant werden kann die Regelung in § 39b Abs. 1 i.V.m. § 39a Abs. 1 Nr. 9 NatSchGBln, die anerkannten Vereinigungen ein Verbandsklagerecht bei Vorhaben einräumt, die mit nicht vermeidbaren und nicht ausgleichbaren Eingriffen in Natur und Landschaft verbunden sind. V. Übertragung und Übergang von Betriebsplanzulassungen Während das BBergG die Übertragung und den Übergang von Erlaubnis und Bewil- 32 ligung und die Veräußerung von Bergwerkseigentum eigens regelt (§§ 22 f.), fehlen entsprechende Vorschriften für die Betriebsplanzulassung. Zu unterscheiden ist hierbei zwischen Einzel- und Gesamtrechtsnachfolge. Bei der Einzelrechtsnachfolge erlangt der Erwerber einzeln eine bestimmte Sache oder ein Recht, während bei der Gesamtrechtsnachfolge der Rechtsnachfolger in alle Rechte und Pflichten seines Vorgängers eintritt. Wird eine Gesellschaft, die Unternehmer i.S.d. § 4 Abs. 5 ist, im Wege des Anteils- 33 kaufs (Share Deal)67 veräußert, wechselt die Unternehmereigenschaft nicht.68 Betriebsplanzulassungen müssen daher nicht übergehen, so dass auch eine Zustimmung durch die Bergbehörde nicht erforderlich ist. 1. Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge a) Vorbemerkungen. In bestimmten Fällen besteht ein Interesse, dass die beste- 34 hende Betriebsplanzulassung im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf den Rechtsnachfolger übergeht. Das ist etwa der Fall, wenn ein Bergbaubetrieb im Wege eines Asset Deals69 veräußert wird und deshalb die Unternehmereigenschaft vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Ob und wie eine öffentlich-rechtliche Genehmigung im Wege der Einzelrechtsnach- 35 folge übertragbar ist, hängt von ihrem Rechtscharakter ab. Bei sog. Sachgenehmigungen (Realkonzessionen) beziehen sich die Genehmigungsvoraussetzungen ausschließlich auf die Beschaffenheit der Anlage. Sachgenehmigungen bleiben daher auch bei einem Wechsel des Anlagenbetreibers wirksam.70 Eine Übertragung ist nicht notwendig. Demgegenüber sind Personalgenehmigungen individuelle Regelungen, die an persönliche Eigenschaften, Fähigkeiten und Kenntnisse des Genehmigungsinhabers anknüpfen.71 Personalgenehmigungen gelten nur für den konkreten Genehmigungsinhaber. Sie sind nicht übertragbar. Neben diesen Reinformen gibt es gemischte Genehmigungen, die sowohl sachbezogene als auch personale Elemente enthalten. Gemischte Genehmigungen gehen bei einem Wechsel des Genehmigungsinhabers nicht automatisch (jedenfalls nicht vollständig) auf den neuen Genehmigungsinhaber über.72

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67 Hierbei erwirbt der Käufer die Beteiligungsrecht am Unternehmensträger, also etwa die Geschäftsanteile einer GmbH oder Aktien, Hölters/Semler Handbuch Unternehmenskauf, Teil VII Rn. 6. 68 Vgl. Schmidt-Kötters WiVerw 2013, 199, 205. 69 Hierunter versteht man einen Unternehmenskauf, bei dem der Käufer unmittelbar die einzelnen Sachen, Rechte und sonstigen Wirtschaftsgüter aus denen sich das Unternehmen zusammensetzt, erwirbt, Hölters/Semler Handbuch Unternehmenskauf, Teil VII Rn. 6. 70 Kloepfer Umweltrecht, § 5 Rn. 49; Kreppel Rechtsnachfolge in anlagenbezogene Zulassungsakte im Bereich des Umweltrechts, S. 36. 71 Kreppel Rechtsnachfolge in anlagenbezogene Zulassungsakte im Bereich des Umweltrechts, S. 36. 72 Kloepfer Umweltrecht, § 5 Rn. 49; Kreppel Rechtsnachfolge in anlagenbezogene Zulassungsakte im Bereich des Umweltrechts, S. 126 ff., 140 f.; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, Krw-/AbfG, § 32

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b) Übertragung von Haupt-, Sonder- und Abschlussbetriebsplanzulassungen. Aus den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 ergibt sich, dass die Betriebsplanzulassung grundsätzlich eine gemischte Genehmigung ist.73 Während die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 13 sachbezogen sind, enthalten § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und insbesondere Nr. 2 personale Elemente. Eine Betriebsplanzulassung wirkt daher nur zu Gunsten des in der Zulassung bezeichneten Unternehmers (§ 4 Abs. 5). Wechselt die Person des Unternehmers, ist eine Änderungszulassung erforderlich.74 Obwohl die Praxis hierfür mitunter der Begriff „Umschreibung“ nutzt, handelt es sich rechtssystematisch um eine abgekürzte erneute Zulassung des Betriebsplans für das übernehmende Unternehmen.75 Bei gemischten Genehmigungen gehen nach herrschender Auffassung die sachbe37 zogenen Genehmigungsteile von allein über, weshalb für die Änderungsgenehmigung nur die personalen Elemente neu zu prüfen sind.76 Im Betriebsplanänderungsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob auch der neue Unternehmer die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 erfüllt.77 Die Behörde kann den Unternehmerwechsel nicht zum Anlass nehmen, das gesamte Vorhaben neu zu prüfen. Eine Änderungszulassung, die nur den Wechsel des Unternehmers behandelt, lässt 38 den Umfang der erlaubten Tätigkeiten unverändert. Hieraus folgt, dass sie nicht den Aufgabenbereich anderer Behörden oder Gemeinden berühren kann, so dass diese nicht nach § 54 Abs. 2 zu beteiligen sind. Die Behörde hat aber zu prüfen, ob angesichts des neuen Unternehmers eine Sicherheitsleistung nach § 56 Abs. 2 zu verlangen ist. Führt der Übergang auch zu Änderungen des zuständigen Personals, hat der Unternehmer die Änderungen in der Bestellkette dem Bergamt nach § 60 anzuzeigen. Die personalen Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 werden in der Praxis nur 39 im Rahmen- und Hauptbetriebsplanverfahren geprüft. Sonderbetriebspläne beziehen sich demgegenüber in aller Regel auf sehr spezielle Anlagen oder Tätigkeiten, die keinen personalen Bezug aufweisen. Es ist auch nicht denkbar, dass die Bergbehörde trotz Fehlens personaler Zulassungsvoraussetzungen eine Hauptbetriebsplanzulassung erteilt, aufrecht erhält oder verlängert, gleichzeitig aber unter Berufung auf § 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 die Zulassung eines Sonderbetriebsplans verweigert. Dies spricht dafür, Sonderbetriebsplanzulassungen als reine Sachgenehmigungen anzusehen, deren Übertragung keiner bergbehördlichen Zulassung bedarf. Beantragt der Unternehmers aus Gründen der Rechtssicherheit die Zustimmung zum Übergang aller Betriebsplanzulassungen, so kann die Bergbehörde diesem Antrag in einem einzigen Bescheid stattgeben, ohne dass im Antrag und im Bescheid neben der Rahmen- und Hauptbetriebsplanzulassung auch

_____ Rn. 22 (zur Planfeststellung bzw. -genehmigung nach § 31 Abs. 2 Krw-/AbfG); Schmidt-Kötters WiVerw 2013, 199, 202. 73 Schmidt-Kötters WiVerw 2013, 199, 202. 74 Enderle/Rehs NVwZ 2012, 338, 342; Sustmann/Robles y Zepf RdE 2011, 52, 57; vgl. allgemein Kloepfer Umweltrecht, § 5 Rn. 49; zur gemischten Planfeststellung bzw. -genehmigung nach § 31 Abs. 2 Krw-/AbfG: Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, Krw-/AbfG, § 32 Rn. 22; zur gemischten Genehmigung nach § 7 AtG i.d.F. vom 15.7.1985: vgl. VGH Kassel 1.11.1989, 8 A 2902/88, NVwZ-RR 1990, 128, 133; Haedrich AtG, § 7 Rn. 18; Ronellenfitsch Das atomrechtliche Genehmigungsverfahren, S. 189. 75 Enderle/Rehs NVwZ 2012, 338, 342. 76 Schmidt-Kötters WiVerw 2013, 199, 211; zur gemischten Genehmigung nach § 7 AtG i.d.F. vom 15.7.1985: BVerwG 17.4.1990, 7 B 111/89, NVwZ 1990, 858; VGH Kassel, 1.11.1989, 8 A 2902/88, NVwZ-RR 1990, 128 (nur Leitsatz), juris, Rn. 133 ff.; Haedrich AtG, § 7 Rn. 18; Ronellenfitsch Das atomrechtliche Genehmigungsverfahren, S. 189; a.A. Fischerhof Deutsches Atomgesetz und Strahlenschutzrecht, Band 1, § 7 Rn. 6. 77 Enderle/Rehs NVwZ 2012, 338, 342; Sustmann/Robles y Zepf RdE 2011, 52, 57.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

Vorbem. §§ 50 bis 57c

alle der – häufig sehr zahlreichen – Sonderbetriebsplanzulassungen einzeln aufgeführt werden müssen. c) Übertragung von Rahmenbetriebsplanzulassungen. Für Rahmenbetriebsplan- 40 zulassungen gelten Besonderheiten. Die personalen Elemente von § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 sind gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 bei Rahmenbetriebsplänen nicht zu prüfen. Personenbezogen ist aber auch § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, der den Nachweis der erforderlichen Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigung verlangt. Er gilt grundsätzlich auch für die Zulassung von Rahmenbetriebsplänen. Eine Rahmenbetriebsplanzulassung, für die der Unternehmer seine Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigung nachgewiesen hat, enthält damit ein personales Element. Sie ist nach denselben Regeln zu behandeln wie Haupt-, Sonder- und Abschlussbetriebsplanzulassungen (hierzu Rn. 31 ff.). Das BVerwG hat zu § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 aber entschieden, dass das Bergamt die 41 Zulassung eines Rahmenbetriebsplans nicht versagen darf, wenn der Unternehmer die erforderliche Berechtigung zwar noch nicht für das gesamte Abbaufeld nachweisen kann, jedoch nicht auszuschließen ist, dass er den Nachweis zu gegebener Zeit erbringen kann (vgl. § 55 Rn. 10).78 In diesen Fällen ist die Zulassung des Rahmenbetriebsplans mit der einschränkenden Nebenbestimmung zu erteilen, dass die Gewinnungsberechtigung für die Zulassung des einschlägigen Hauptbetriebsplans nachzuweisen ist.79 Eine solche Rahmenbetriebsplanzulassung, bei der an die Stelle des Nachweises der Gewinnungsberechtigung die entsprechende Nebenbestimmung getreten ist, enthält keine personalen Elemente mehr. Sie ist dann eine reine Sachgenehmigung.80 Ein derartiger Rahmenbetriebsplan geht demnach automatisch auf den Erwerber über und bedarf keiner Änderungsgenehmigung.81 Freilich empfiehlt es sich für den Unternehmer, auch bei solchen Rahmenbetriebsplänen den Übergang mit der Bergbehörde abzustimmen. 2. Übergang bei Gesamtrechtsnachfolge. Die Frage, welche Auswirkungen eine 42 Gesamtrechtsnachfolge auf eine Betriebsplanzulassung hat, stellt sich vor allem in zwei Konstellationen: wenn der Unternehmer eine natürliche Person ist und diese verstirbt und – relevanter – wenn etwa anlässlich einer Unternehmenstransaktion oder Restrukturierung eine Gesamtrechtsnachfolge nach dem UmwG erfolgt. Das BBergG regelt dies nicht ausdrücklich. Ist eine Rahmenbetriebsplanzulassung rein sachbezogen (hierzu Rn. 36), geht sie 43 automatisch über.82 Schwieriger ist die Situation bei den sonstigen, gemischt sach- und personenbezogenen Betriebsplanzulassungen. Das BVerwG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass originär zivilrecht- 44 liche Rechtsnachfolgetatbestände grundsätzlich auch auf öffentlich-rechtliche Rechtspositionen anwendbar sein können.83 Ein Rechtsübergang setzt aber zusätzlich voraus, dass die betreffende öffentlich-rechtliche Rechtsposition auch nachfolgefähig ist. Diese Nachfolgefähigkeit verneint das überwiegende Schrifttum zum Umwandlungsrecht für

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78 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 30 = ZfB 2009, 46; BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 13 = ZfB 1995, 278, 285 f. 79 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 30 = ZfB 2009, 46; BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 13 = ZfB 1995, 278, 286. 80 Vgl. Schmidt-Kötters WiVerw 2013, 199, 202 Fn. 24. 81 Vgl. Erkens/Giedinghagen RdE 2012, 140, 144. 82 Erkens/Giedinghagen RdE 2012, 140, 144; vgl. Schmidt-Kötters WiVerw 2013, 199, 225. 83 BVerwG 16.3.2006, 7 C 3/05, BVerwGE 125, 325 Rn. 19 f. = ZfB 2006, 148 m.w.N. und mit Anm. Knauff DVBl 2006, 1321, Toussaint IBR 2006, 591, Ossenbühl JZ 2006, 1128, Rixen JZ 2007, 171, Hünnekens/Arnold NJW 2006, 3388, Palme NVwZ 2006, 1130, Grziwotz ZfIR 2006, 555, Landel/Versteyl ZUR 2006, 475.

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§ 50

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

personenbezogene öffentlich-rechtliche Genehmigungen.84 Der BFH ist dieser Auffassung für eine (personenbezogene) Erlaubnis zur steuerbegünstigten Verwendung von Strom nach § 9 Abs. 3 StromStG bei einer Verschmelzung nach § 20 UmwG gefolgt.85 Die Nachfolgefähigkeit ist aber immer in Ansehung der konkreten Rechtsposition 45 und der dafür geltenden gesetzlichen Wertungen zu beurteilen.86 Hier ist zu beachten, dass der Gesetzgeber des BBergG ausdrücklich bei Gesamtrechtsnachfolgen die Kontinuität der Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeit sicherstellen wollte.87 Zu diesem Zweck hat er in § 22 Abs. 2 Satz 1 den automatischen Übergang der ebenfalls personenbezogenen Erlaubnis und Bewilligung auf den Erben angeordnet. Eine Zustimmung der Bergbehörde ist nicht erforderlich; der Rechtsnachfolger hat den Übergang lediglich anzuzeigen. § 22 Abs. 2 Satz 5 erstreckt diese Regelung auf sonstige Fälle der Gesamtrechtsnachfolge, also auch auf Gesamtrechtsnachfolgen nach dem UmwG. Die amtliche Begründung vergleicht die Regelung mit Nachfolgeregelungen im Gewerberecht.88 Diese Nachfolgeregelungen (z.B. § 46 GewO, § 10 GastG, § 4 HwO) bewirken – anders als § 22 Abs. 2 – nicht nur den Übergang einer vorgelagerten öffentlich-rechtlichen Konzession, sondern ermöglichen die Weiterführung des tatsächlichen Betriebs. Das offenbart die gesetzgeberische Intention, sicherzustellen, dass der tatsächliche Aufsuchungs- und Gewinnungsbetrieb ohne Unterbrechung fortgesetzt werden kann. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen aber nicht nur Erlaubnis und Bewilligung, sondern auch die Betriebsplanzulassungen automatisch übergehen. Das spricht dafür, dass nach den gesetzgeberischen Wertungen von der Übergangsfähigkeit von Betriebsplanzulassungen auszugehen ist.89 Um die öffentlichen Interessen zu schützen, hat der Rechtsnachfolger dem Rechtsgedanken von § 22 Abs. 2 Satz 3 folgend den Übergang unverzüglich der Behörde anzuzeigen. Diese hat dann die Möglichkeit, auf veränderte Umstände mit nachträglichen Auflagen gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 (vgl. § 56 Rn. 14 ff.) oder notfalls mit einer Rücknahme der Zulassung nach § 49 VwVfG (vgl. § 56 Rn. 25 ff.) zu reagieren. Die Rechtsprechung hat diese Frage bisher nicht behandelt. Daher ist es ratsam, die 46 Vorgehensweise im Voraus mit der zuständigen Bergbehörde zu koordinieren und ggf. vorsorglich die Zustimmung zum Übergang der Betriebsplanzulassung zu beantragen.

§ 50 Anzeige von Hammerstein § 50

(1) 1 Der Unternehmer hat der zuständigen Behörde die Errichtung und Aufnahme 1. eines Aufsuchungsbetriebes, 2. eines Gewinnungsbetriebes und 3. eines Aufbereitungsbetriebes

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84 Gaiser DB 2000, 361, 364 m.w.N.; Dauner-Lieb/Simon/Simon UmwG, § 20 Rn. 30; Henssler/Strohn/ Heidinger Gesellschaftsrecht, § 20 UmwG Rn. 36; Kallmeyer/Marsch-Barner UmwG, § 20 Rn. 26; Sippel Auswirkungen von umwandlungsgesetzlichen Unternehmensumstrukturierungen auf gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung, S. 173 ff. m.w.N.; Schmitt/Hörtnagl/Stratz UmwG – UmwStG, § 20 UmwG Rn. 89; Semler/Stengel/Kübler UmwG, § 20 Rn. 71; Widmann/Mayer/Vossius Umwandlungsrecht, § 20 Rn. 251; differenzierend Bremer GmbHR 2000, 865. 85 BFH 22.11.2011, VII R 22/11, BFHE 235, 95 mit Anm. Keller GWR 2012, 74 und Stöcker AO-StB 2012, 107. 86 Semler/Stengel/Kübler UmwG, § 20 Rn. 67; MüKo-BGB/Leipold Bd. 9, Einleitung Rn. 180. 87 BT-Drs. 8/1315, S. 93. 88 BT-Drs. 8/1315, S. 93. 89 Im Ergebnis ähnlich Enderle/Rehs NVwZ 2012, 338, 342; Schmidt-Kötters WiVerw 2013, 199, 228.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 50

rechtzeitig, spätestens zwei Wochen vor Beginn der beabsichtigten Tätigkeit anzuzeigen; in der Anzeige ist der Tag des Beginns der Errichtung oder der Aufnahme des Betriebes anzugeben. 2 Zum Betrieb gehören auch die in § 2 Abs. 1 bezeichneten Tätigkeiten und Einrichtungen. 3 Die Pflicht zur Anzeige entfällt, wenn ein Betriebsplan nach § 52 eingereicht wird. (2) 1 Absatz 1 gilt für die Einstellung des Betriebes mit Ausnahme der in § 57 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 bezeichneten Fälle entsprechend. 2 § 57 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt. (3) 1 Unternehmer, deren Betrieb nicht nach § 51 der Betriebsplanpflicht unterliegt, haben der Anzeige über die Errichtung oder die Aufnahme eines Gewinnungsbetriebes einen Abbauplan beizufügen, der alle wesentlichen Einzelheiten der beabsichtigten Gewinnung, insbesondere 1. die Bezeichnung der Bodenschätze, die gewonnen werden sollen, 2. eine Karte in geeignetem Maßstab mit genauer Eintragung des Feldes, in dem die Bodenschätze gewonnen werden sollen, 3. Angaben über das beabsichtigte Arbeitsprogramm, die vorgesehenen Einrichtungen unter und über Tage und über den Zeitplan, 4. Angaben über Maßnahmen zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche während des Abbaues und über entsprechende Vorsorgemaßnahmen für die Zeit nach Einstellung des Betriebes enthalten muß. 2 Wesentliche Änderungen des Abbauplanes sind der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen. I. Anzeigepflicht bei Errichtung und Aufnahme eines Betriebs (Absatz 1) In Übereinstimmung mit der Rechtslage vor Erlass des BBergG,1 statuiert § 50 die 1 Pflicht zur Anzeige bergbaulicher Vorhaben. Absatz 1 Satz 1 ordnet an, dass der Unternehmer die Errichtung und Aufnahme eines Aufsuchungs-, Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetriebes der Bergbehörde anzuzeigen hat. Verpflichtet ist der Unternehmer i.S.d. § 4 Abs. 5, also derjenige, der das anzuzeigende Vorhaben auf eigene Rechnung durchführen oder durchführen lassen möchte. Der Anzeigepflicht unterliegt grundsätzlich jeder Aufsuchungs-, Gewinnungs- und Aufbereitungsbetrieb. Zum Betrieb gehören nach Absatz 1 Satz 2 auch diejenigen Tätigkeiten und Einrichtungen, die § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 dem in Betracht kommenden Betrieb zuordnet.2 Zu berücksichtigen sind hierbei die Begriffsbestimmungen der jeweiligen Tätigkeiten in § 4 Abs. 1 bis 3. Die Anzeige über die Errichtung oder Aufnahme eines Betriebes muss rechtzeitig 2 und spätestens zwei Wochen vor Beginn der beabsichtigten Tätigkeit bei der Bergbehörde eingehen. Nach welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob eine Anzeige „rechtzeitig“ erstattet ist, wird im Gesetz nicht gesagt. Nach der Zielsetzung der Vorschrift muss gewährleistet sein, dass der Behörde zwischen Anzeige und Betriebsbeginn genügend Zeit zur Verfügung steht, um effektiv die Bergaufsicht ausüben und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen anordnen zu können.

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1 Vor Inkrafttreten des BBergG schrieben die Berggesetze der Länder vor, dass der Bergwerksbesitzer die beabsichtigte Inbetriebnahme eines Bergwerks mindestens einen Monat vorher dem Bergamt anzuzeigen hatte, § 66 ABG NRW (Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten in der Fassung für NordrheinWestfalen vom 7.11.1961, GVBl. NW S. 325), Art. 69 BayBergG (Bayerisches Berggesetz in der Fassung vom 10.1.1967, GVBl. S. 185). An anderer Stelle enthielten die Landesgesetze das Gebot, die Einstellung eines Betriebes einen Monat – in NRW drei Monate – vorher der Bergbehörde anzuzeigen; § 71 ABG, Art. 74 BayBergG. 2 BT-Drs. 8/1315, S. 105.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Absatz 1 Satz 3 enthält die in der Praxis zumeist eingreifende Ausnahme von der Anzeigepflicht. Die Anzeigepflicht entfällt, wenn der Unternehmer einen Betriebsplan nach § 52 einreicht. Erfasst sind alle in § 52 geregelten Betriebspläne. Bei Rahmen- und Sonderbetriebsplänen kommt es dabei nicht darauf an, ob die Behörde diese verlangt hat oder ob der Unternehmer sie von sich aus aufstellt.3 Die Ausnahmeregelung beschränkt den Anwendungsbereich von § 50 Abs. 1 in der Praxis auf Fälle, die nach § 51 Abs. 2 oder 3 nicht der Betriebsplanpflicht unterliegen. In diesen Fällen ist eine qualifizierte Anzeige nach Absatz 3 erforderlich. II. Anzeigepflicht bei Betriebseinstellung (Absatz 2)

Nach Absatz 2 Satz 1 gilt die Anzeigepflicht nach Absatz 1 entsprechend für die beabsichtigte Einstellung eines Betriebes. Eine Ausnahme gilt für die in § 57 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 näher bezeichneten Notfälle. Absatz 2 Satz 2 stellt klar, dass die in § 57 Abs. 1 Satz 2 begründete Verpflichtung zur unverzüglichen Anzeige der getroffenen Maßnahmen voll aufrechterhalten bleibt. In „entsprechender Anwendung“ ist Absatz 1 Satz 3 so zu lesen, dass die Anzeige5 pflicht entfällt, „wenn ein Betriebsplan nach § 53 eingereicht wird“. Der Unternehmer kann also auch bei der Einstellung des Betriebs die Anzeigepflicht durch die Einreichung eines Abschlussbetriebsplans ersetzen.4

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III. Qualifizierte Anzeige (Absatz 3) Absatz 3 gilt für die Errichtung und die Aufnahme von Gewinnungsbetrieben, die nach § 51 Abs. 3 von der Betriebsplanpflicht befreit sind. Der Unternehmer muss in diesem Fall der nach Absatz 1 zu erstattenden Anzeige einen Abbauplan beifügen. Der Abbauplan muss alle wesentlichen Einzelheiten der beabsichtigten Gewinnung enthalten. 7 Weil die Befreiung nach § 51 Abs. 3 einen Antrag des Unternehmers voraussetzt, in dem dieser nachweist, dass sein Betrieb von geringer Gefährlichkeit und Bedeutung ist, ist die Behörde über das Vorhaben bereits ausreichend informiert, so dass für eine „Anzeige“ kein Bedarf mehr besteht. Gemäß § 51 Abs. 3 Satz 2 ist außerdem die Möglichkeit einer Befreiung von der Betriebsplanpflicht generell ausgeschlossen für die Errichtung und Einstellung eines Betriebes sowie für alle Betriebe im Bereich des Festlandsockels. Dadurch ist der Anwendungsbereich des Absatzes 3 stark eingeschränkt. Zu erklären ist diese Bestimmung nur aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Nach § 56 Abs. 4 des Regierungsentwurfs 19755 war die Errichtung von Betrieben zur Aufsuchung oder Gewinnung grundeigener Bodenschätze in Tagebauen grundsätzlich von der Betriebsplanpflicht befreit und konnte nur im Einzelfall aufgrund einer behördlichen Entscheidung der Betriebsplanpflicht unterworfen werden. Für Fälle dieser Art erschien die Vorschrift des Absatzes 3 angebracht. Demgemäß hieß es in der Begründung des Entwurfs 1975 zu dem damaligen § 55 Abs. 3: „Bei den Betrieben dagegen, die der Betriebsplanpflicht nicht von vornherein unterliegen, muss deshalb eine qualifizierte Anzeige gefordert werden, um das Ausmaß an bergaufsichtlicher Überwachung sicherzustellen, das unabdingbar ist“.6 In der geltenden Fassung des Gesetzes ist aber die Möglichkeit, dass ein Gewinnungsbetrieb „von vornherein“ von der Betriebsplanpflicht befreit ist, nicht mehr enthal-

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 50 Rn. 11. BT-Drs. 8/1315, S. 105; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 50 Rn. 12. BR-Drs. 350/75. BR-Drs. 350/75, S. 115.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 51

ten. In der Praxis hat die Bergbehörde die Möglichkeit, die Forderungen des Absatzes 3 bei der Entscheidung über die Befreiung von der Betriebsplanpflicht gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 oder im Rahmen der Zulassung des für die Errichtung des Betriebes vorzulegenden Betriebsplans zur Geltung zu bringen. IV. Entsprechende Anwendung (§§ 126 bis 129) Nach den §§ 126 bis 129 sind die Bestimmungen des § 50 über die Anzeigepflicht auf 8 die dort näher bezeichneten Tätigkeiten und Einrichtungen entsprechend anzuwenden. V. Zuwiderhandlungen Die Anzeigepflicht des § 50 ist – anders als die Betriebsplanpflicht nach § 51 – nur 9 ein ordnungsrechtliches Gebot. Kommt der Unternehmer der Anzeigepflicht nicht nach, kann die anzeigepflichtige Tätigkeit trotzdem rechtmäßig sein. Hieraus erklärt es sich, dass die Bergbehörde nach § 72 Abs. 1 bergbauliche Tätigkeiten zwar wegen Fehlens der erforderlichen Bergbauberechtigung oder der nach § 51 notwendigen Betriebsplanzulassung, nicht jedoch wegen einer unterlassenen Anzeige untersagen kann. Die Verletzung der Anzeigepflicht ist aber eine Ordnungswidrigkeit nach § 145 Abs. 1 Nr. 4 und 5.

§ 51 Betriebsplanpflicht von Hammerstein § 51

(1) 1 Aufsuchungsbetriebe, Gewinnungsbetriebe und Betriebe zur Aufbereitung dürfen nur auf Grund von Plänen (Betriebsplänen) errichtet, geführt und eingestellt werden, die vom Unternehmer aufgestellt und von der zuständigen Behörde zugelassen worden sind. 2 Zum Betrieb gehören auch die in § 2 Abs. 1 bezeichneten Tätigkeiten und Einrichtungen. 3 Die Betriebsplanpflicht gilt auch für die Einstellung im Falle der Rücknahme, des Widerrufs oder der Aufhebung einer Erlaubnis, einer Bewilligung oder eines Bergwerkseigentums sowie im Falle des Erlöschens einer sonstigen Bergbauberechtigung. (2) Absatz 1 gilt nicht für einen Aufsuchungsbetrieb, in dem weder Vertiefungen in der Oberfläche angelegt noch Verfahren unter Anwendung maschineller Kraft, Arbeiten unter Tage oder mit explosionsgefährlichen oder zum Sprengen bestimmten explosionsfähigen Stoffen durchgeführt werden. (3) 1 Die zuständige Behörde kann Betriebe von geringer Gefährlichkeit und Bedeutung auf Antrag des Unternehmers ganz oder teilweise oder für einen bestimmten Zeitraum von der Betriebsplanpflicht befreien, wenn der Schutz Beschäftigter und Dritter und das Wiedernutzbarmachen der Oberfläche nach diesem Gesetz und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen auch ohne Betriebsplanpflicht sichergestellt werden können. 2 Dies gilt nicht für die Errichtung und die Einstellung des Betriebes und für Betriebe im Bereich des Festlandsockels. I. Regelung zur Betriebsplanpflicht (Absatz 1) Siehe grundsätzlich zur Betriebsplanpflicht Vor § 50 Rn. 9 ff. § 51 Absatz 1 trifft 1 grundlegende Bestimmungen über Gegenstand und Reichweite der Betriebsplanpflicht. Nach Satz 1 dürfen Aufsuchungs-, Gewinnungs- und Aufbereitungsbetriebe nur auf 449

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§ 51

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Grund von Betriebsplänen errichtet, geführt oder eingestellt werden, die vom Unternehmer aufgestellt und von der Bergbehörde zugelassen worden sind. Hieraus folgt, dass allein der Unternehmer sein bergbauliches Vorhaben definiert. Die Behörde selbst darf keinen Einfluss auf den Inhalt eines Betriebsplans nehmen. Sie prüft nur, ob der eingereichte Betriebsplan die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt. Dies schließt nicht aus, dass der Unternehmer der Bergbehörde vorab einen Entwurf seines Betriebsplans zur Vorprüfung einreicht und den Plan modifiziert, wenn dies notwendig oder sinnvoll ist, um die Zulassung zu ermöglichen. Diese informelle Vorgehensweise kann insbesondere bei rechtlich und/oder technisch anspruchsvollen Vorhaben ratsam sein.1 2 Bei der Betriebsplanpflicht handelt es sich rechtssystematisch um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.2 Die präventive Prüfung mit der Möglichkeit eines Verbots dient der Feststellung, ob eine rechtmäßige Grundrechtsausübung beabsichtigt ist.3 Es entspricht rechtsstaatlichen Grundsätzen, dass, wenn ein Tätigwerden von einer vorgängigen behördlichen Prüfung abhängig gemacht wird, das Ergebnis der Prüfung in einem förmlichen Verwaltungsakt festgestellt wird. Das Gesetz schreibt deshalb in Absatz 1 Satz 1 eine ausdrückliche behördliche Zulassung von Betriebsplänen vor. Erst der von der Bergbehörde zugelassene Betriebsplan berechtigt zur Errichtung, Führung oder Einstellung eines Betriebs. Die vom Unternehmer eingereichten und mit einem Antrag auf Zulassung verbundenen Betriebspläne stellen verfahrensmäßig Anträge auf Genehmigung der vorgesehenen Tätigkeiten und Einrichtungen dar. Insoweit sind sie z.B. mit Anträgen auf gewerbe- oder immissionsschutzrechtliche Betriebsgenehmigungen vergleichbar. Die Aufstellung und Vorlage von Betriebsplänen obliegt dem Unternehmer. Gemäß § 62 Satz 1 Nr. 1 kann er mit dieser Aufgabe verantwortliche Personen beauftragen. 3 Die Betriebsplanpflicht beginnt mit dem Aufsuchen bergfreier oder grundeigener Bodenschätze und endet erst mit der Einstellung eines Betriebes und der Wiedernutzbarmachung der in Anspruch genommenen Flächen. Während die Berggesetze der Länder die Betriebsplanpflicht ursprünglich nur auf die Führung des Betriebes erstreckten, werden in Absatz 1 Satz 1 ausdrücklich alle Entwicklungsphasen eines Betriebes, nämlich seine Errichtung, Führung und Einstellung der Betriebsplanpflicht unterworfen. 4 Satz 2 regelt klarstellend, dass zum Betrieb auch diejenigen Tätigkeiten und Einrichtungen gehören, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 jeweils dem in Betracht kommenden Betrieb zuzuordnen sind. Der Umfang der Betriebsplanpflicht stimmt insoweit mit dem Geltungsbereich des Gesetzes nach § 2 Abs. 1 überein.4 Die Betriebsplanzulassung hat damit nicht nur einen Tätigkeitsbezug, sondern – im Hinblick auf die einbezogenen „Einrichtungen“ – auch einen Sachbezug. In einem Betriebsplan dargestellte Gebäude und andere bergbauliche Anlagen finden ihre formelle Rechtsgrundlage in der Betriebsplanzulassung. Wird der Betrieb insgesamt eingestellt oder endet die bergbauliche Nutzung einer Anlage, so entfällt diese Rechtsgrundlage. Eine anderweitige Nutzung der Anlage ist nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvorschriften, insbesondere derjenigen des Bauplanungs- und des Bauordnungsrechts, zu beurteilen und bedarf ggf. einer Baugenehmigung. Hat die Anlage ihre bergbauliche Funktion verloren und ist eine andere Nutzung nicht genehmigungsfähig, kann die Behörde ggf. den Rückbau der Anlage verlangen. Die durch § 2 Abs. 4 von der Geltung des Gesetzes ausgenommenen Tätigkeiten,

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1 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 159. 2 Vgl. vor § 50 Rn. 12. 3 BVerfG 15.7.1981, 1 BvL 77/78, BVerfGE 58, 300, 347; BVerfG 5.8.1966, 1 BvF 1/61, BVerfGE 20, 150, 154 f. 4 Vgl. hierzu im Einzelnen § 2 Rn. 1 ff.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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z.B. der Transport von Bodenschätzen auf öffentlichen Wegen, unterliegen nicht der Betriebsplanpflicht. Absatz 1 Satz 3 stellt klar, dass die Betriebsplanpflicht nicht an das Bestehen der 5 Bergbauberechtigung gekoppelt ist. Erlöschen eine Erlaubnis, Bewilligung oder das Bergwerkseigentum, entzieht dies dem darauf beruhenden Betrieb die rechtliche Grundlage mit der Folge, dass der Betrieb einzustellen ist. Um sicherzustellen, dass die Betriebseinstellung ordnungsgemäß erfolgt und die durch § 48 Abs. 2 und 55 geschützten Rechtsgüter und Belange gewahrt bleiben, legt § 51 Abs. 1 Satz 3 ausdrücklich fest, dass die Betriebsplanpflicht auch dann bestehen bleibt, wenn die Bergbauberechtigung entfallen ist. II. Gesetzliche Ausnahmen von der Betriebsplanpflicht (Absatz 2) Nach Absatz 2 gilt die Betriebsplanpflicht nicht für Aufsuchungsbetriebe, in denen 6 nicht in die Oberfläche eingegriffen wird, keine Arbeiten unter Tage oder unter Anwendung von Sprengstoffen und keine Verfahren unter Anwendung maschineller Kraft durchgeführt werden. Hierunter fallen beispielsweise Handbohrungen, geoelektrische oder geochemische Verfahren sowie die Anfertigung von Luftaufnahmen.5 Der Grund dafür liegt darin, dass bei diesen Aufsuchungsmethoden die besonderen Gefahren oder Beeinträchtigungen des Bergbaubetriebs nicht auftreten.6 Die Befreiung von der Betriebsplanpflicht gilt nicht, wenn Vertiefungen in der Oberfläche, z.B. Löcher oder Schürfgräben angelegt werden. Eine „Vertiefung“ i.S.d. Absatzes 2 liegt dagegen nicht vor beim Eingraben von Gegenständen, wenn das Erdreich nur wenige Spatenstiche abgetragen und der frühere Zustand sogleich wieder hergestellt wird. Seismische Untersuchungen nutzen in der Regel Sprengungen oder spezielle Vibroseis-Fahrzeuge und sind daher betriebsplanpflichtig.7 Die Ausnahme von der Betriebsplanpflicht tritt kraft Gesetzes ein; ein behördliches Ermessen besteht insoweit nicht. Ist der Ausnahmetatbestand des Absatzes 2 nicht erfüllt, unterliegen Aufsuchungs- 7 arbeiten grundsätzlich der Betriebsplanpflicht, und zwar auch dann, wenn die Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken vorgenommen wird. Tätigkeiten im Rahmen der amtlichen geologischen Landesaufnahme, Tätigkeiten, die ausschließlich und unmittelbar Lehr- oder Unterrichtszwecken dienen sowie das Sammeln von Mineralien in Form von Handstücken oder kleinen Proben für mineralogische oder geologische Sammlungen sind dagegen nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 kein Aufsuchen im Sinne des Gesetzes.8 Auch diese Tätigkeiten sind daher nicht betriebsplanpflichtig. Ausnahmen von der Betriebsplanpflicht kann auch eine Verordnung gemäß § 65 8 Nr. 2 BBergG anordnen, wenn sie die Betriebsplanpflicht durch eine Genehmigungspflicht ersetzt. III. Behördliche Befreiung von der Betriebsplanpflicht (Absatz 3) Das Betriebsplanverfahren ist ein spezifisches Rechtsinstitut zur Kontrolle dynami- 9 scher und mit besonderen Gefahren verbundener Betriebe. Hierzu sind nach Auffassung

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5 Vgl. Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, SBl. LOBA NRW A 7. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 106. 7 Vgl. Richtlinie des Oberbergamtes in Clausthal-Zellerfeld für seismische Arbeiten vom 22.12.1995, Verfügung vom 22.12.1995 – 22.2 – 1/95 III – B IIa 2 – I – Nr. 3.1. 8 Vgl. § 4 Rn. 4.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

des Gesetzgebers – von den in Absatz 2 genannten Ausnahmen abgesehen – grundsätzlich alle bergbaulichen Betriebe zu rechnen.9 Es kann aber außer den in Absatz 2 bezeichneten Aufsuchungsbetrieben auch sonstige Betriebe oder Betriebsteile geben, die zwar dem Bergrecht unterliegen, für die jedoch wegen ihres geringen Umfangs oder ihrer gefahrlosen Betriebsweise die besondere Form der Betriebsüberwachung durch das Betriebsplanverfahren entbehrlich ist. Absatz 3 Satz 1 trägt dieser Tatsache Rechnung und gibt der Bergbehörde die Möglichkeit, den Betrieb auf Antrag ganz oder teilweise oder für einen bestimmten Zeitraum von der Betriebsplanpflicht zu befreien. Absatz 3 ist nur auf Betriebe anwendbar, die an sich der Betriebsplanpflicht unterliegen. Eine Befreiung durch die Behörde kommt also für die Betriebe, die bereits nach Absatz 2 kraft Gesetzes von der Betriebsplanpflicht ausgenommen sind, nicht in Betracht. Voraussetzung für die Befreiung von der Betriebsplanpflicht nach Absatz 3 Satz 1 10 ist, dass es sich um einen Betrieb von geringer Gefährlichkeit und Bedeutung handelt. Fehlt eine dieser beiden Voraussetzungen, kann eine Freistellung nicht erteilt werden. Für die Frage der Gefährlichkeit sind insbesondere die Lagerstättenverhältnisse und die Abbauverfahren maßgebend. Die Bedeutung eines Betriebes richtet sich in erster Linie nach seiner Größe. Weitere Voraussetzung für die Befreiung nach Absatz 3 Satz 1 ist, dass der Schutz Beschäftigter und Dritter und das Wiedernutzbarmachen der Oberfläche auch ohne die Betriebsplanpflicht sichergestellt werden können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Errichtung und Einstellung des Betriebes nach Absatz 3 Satz 2 in jedem Falle betriebsplanpflichtig bleiben.10 Die Entscheidung darüber, ob alle in § 51 Abs. 3 Satz 1 bezeichneten Voraussetzungen für eine Befreiung von der Betriebsplanpflicht erfüllt sind, unterliegt der Beurteilung durch die Bergbehörde. Diese hat den ihr gegebenen Beurteilungsspielraum sachgemäß entsprechend dem Zweck der im Gesetz enthaltenen Ermächtigung auszufüllen.11 Auch wenn alle Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen, steht die Entschei11 dung nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut im Ermessen der Bergbehörde. Hierdurch kann sie im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch weitere sachliche Gesichtspunkte berücksichtigen, etwa ein einschlägiges Fehlverhalten des Unternehmers.12 Die Befreiung von der Betriebsplanpflicht lässt die Anzeigepflichten des § 50 unberührt; insbesondere bleibt die qualifizierte Anzeigepflicht des § 50 Abs. 3 anwendbar. Der praktische Nutzen der Befreiung von der Betriebsplanpflicht ist daher begrenzt.13 In der Praxis spielt § 52 Abs. 3 keine Rolle. Absatz 3 Satz 2 begrenzt die in Satz 1 vorgesehene Befreiungsmöglichkeit auf die 12 Führung des Betriebes und schließt sie für den Bereich des Festlandsockels ganz aus. Errichtung und Einstellung des Betriebes bleiben also stets betriebsplanpflichtig. Für die Errichtung eines Betriebes ist in § 52 Abs. 1 Satz 1 ebenso wie für die Führung des Betriebes ein Hauptbetriebsplan vorgeschrieben. Hauptbetriebspläne sind aber nach dieser Bestimmung nur für einen begrenzten, und zwar für einen in der Regel zwei Jahre nicht überschreitenden Zeitraum aufzustellen. In der Praxis hat sich deshalb für die Errichtung eines Betriebes die Aufstellung eines Rahmenbetriebsplanes bewährt. Dieser umfasst gemäß § 52 Abs. 2 Nr. 1 einen längeren Zeitraum und enthält allgemeine Angaben über das beabsichtigte Vorhaben, dessen technische Durchführung und voraussichtlichen technischen Ablauf. Der Betriebsplan zur Errichtung des Betriebes gibt der Bergbe-

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9 Vgl. vor § 50 Rn. 10. 10 Vgl. Rn. 12. 11 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 40 Rn. 23. 12 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 162. 13 Kritisch zur bestehenden Gesetzeslage daher Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 164.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 51

hörde die Möglichkeit, Gefährlichkeit und Bedeutung des Betriebes zu prüfen; er bildet damit eine Grundlage für die Entscheidung über die Befreiung von der Betriebsplanpflicht für das Führen des Betriebes. Ein Abschlussbetriebsplan i.S.d. § 53 ist deshalb erforderlich, weil auch in einem Betrieb von geringer Gefährlichkeit und Bedeutung bestimmte Sicherheitsvorkehrungen für die Zeit nach der Einstellung und Maßnahmen zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche notwendig sein können. Das BBergG steht einer Zusammenfassung von Errichtung, Führung und Einstellung eines Betriebes in einem einzigen, kombinierten Haupt- und Abschlussbetriebsplan in geeigneten Fällen nicht entgegen, z.B. bei geophysikalischen Arbeiten oder Explorationsbohrungen. Im Bereich des Festlandsockels – nicht der Küstengewässer – sind nach Absatz 3 13 Satz 2 grundsätzlich alle Aufsuchungs- und Gewinnungsbetriebe betriebsplanpflichtig. Diese Rückausnahme gewährleistet eine behördliche Kontrolle, um sicherzustellen, dass das in diesem Bereich geltende Völkerrecht beachtet wird.14 Die Bergbehörde kann so in jedem Fall prüfen, ob die Aufsuchung und Gewinnung andere Anlagen, z.B. Einrichtungen der Seefahrt oder Unterwasserkabel, beeinträchtigt oder andere Tätigkeiten, z.B. die Schifffahrt oder der Fischfang, behindert.15 Zudem ist im Bereich des Festlandsockels die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen nach Auffassung des Gesetzgebers immer mit besonderen Gefahren verbunden, weil diese Tätigkeiten von der Wasseroberfläche her unter Wasser oder unterirdisch stattfinden müssen.16 Unberührt bleibt nur die Ausnahme für Aufsuchungsbetriebe i.S.d. Absatzes 2. IV. Entsprechende Anwendung der Betriebsplanvorschriften (§§ 126 bis 129) Die §§ 126 ff. erstrecken die Betriebsplanpflicht über die in § 2 Abs. 1 bezeichneten Tä- 14 tigkeiten und Einrichtungen hinaus auf bestimmte sonstige Tätigkeiten und Einrichtungen. Nach § 126 Abs. 1 ist die Untersuchung des Untergrunds auf seine Eignung zur Errichtung von Untergrundspeichern betriebsplanpflichtig, ebenso wie die Errichtung, der Betrieb und die Einstellung von Untergrundspeichern. Das Gleiche gilt gem. § 126 Abs. 3 für Anlagen zur Lagerung, Sicherstellung oder Endlagerung radioaktiver Stoffe, wenn die Anlagen ihrer Art nach auch zur unterirdischen behälterlosen Speicherung geeignet sind. Für Bohrungen, die über 100 m in den Boden eindringen und die nicht unter § 2 fallen, gilt die Betriebsplanpflicht gemäß § 127 Abs. 1 Nr. 2 nur, wenn die Bergbehörde die Einhaltung der Betriebsplanpflicht im Einzelfall mit Rücksicht auf den Schutz Beschäftigter oder Dritter oder die Bedeutung des Betriebes für erforderlich erklärt. Ferner ist das Aufsuchen und Gewinnen mineralischer Rohstoffe in alten Halden nach Maßgabe des § 128 betriebsplanpflichtig. Nach § 129 Abs. 1 erstreckt sich die Betriebsplanpflicht auf Versuchsgruben, Besucherbergwerke, Besucherhöhlen sowie auf nicht unter § 2 fallende, wie ein Gewinnungsbetrieb eingerichtete bergbauliche Ausbildungsstätten. Auf sonstige bergbauliche Versuchsanstalten kann der Bundesminister für Wirtschaft durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Betriebsplanvorschriften für entsprechend anwendbar erklären, § 129 Abs. 2. V. Zuwiderhandlungen Die Betriebsplanpflicht ist ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Hiergegen verstoßen- 15 de Handlungen sind rechtswidrig. Die Bergbehörde kann gemäß § 72 Abs. 1 die Fortset-

_____ 14 15 16

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Vgl. hierzu § 2 Rn. 28 ff. BT-Drs. 8/1315, S. 106. BT-Drs. 8/1315, S. 106.

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§ 52

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

zung einer betriebsplanpflichtigen Tätigkeit, die jemand ohne zugelassenen Betriebsplan ausübt, untersagen. Im Falle der Einstellung des Betriebes ohne zugelassenen Abschlussbetriebsplan kann die Bergbehörde auf Grund des § 71 Abs. 3 die erforderlichen Maßnahmen anordnen, um die Erfüllung der in § 55 Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen sicherzustellen. Nach § 145 Abs. 1 Nr. 6 handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig einen betriebsplanpflichtigen Betrieb ohne zugelassenen Betriebsplan errichtet, führt oder, ohne dass die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 oder Absatz 2 vorliegen, einstellt oder Abweichungen von einem zugelassenen Betriebsplan anordnet.

§ 52 Betriebspläne für die Errichtung und Führung des Betriebes von Hammerstein § 52

(1) 1 Für die Errichtung und Führung eines Betriebes sind Hauptbetriebspläne für einen in der Regel zwei Jahre nicht überschreitenden Zeitraum aufzustellen. 2 Eine Unterbrechung des Betriebes für einen Zeitraum bis zu zwei Jahren gilt als Führung des Betriebes, eine längere Unterbrechung nur dann, wenn sie von der zuständigen Behörde genehmigt wird. (2) Die zuständige Behörde kann verlangen, daß 1. für einen bestimmten längeren, nach den jeweiligen Umständen bemessenen Zeitraum Rahmenbetriebspläne aufgestellt werden, die allgemeine Angaben über das beabsichtigte Vorhaben, dessen technische Durchführung und voraussichtlichen zeitlichen Ablauf enthalten müssen; 2. für bestimmte Teile des Betriebes oder für bestimmte Vorhaben Sonderbetriebspläne aufgestellt werden. (2a) 1 Die Aufstellung eines Rahmenbetriebsplanes ist zu verlangen und für dessen Zulassung ein Planfeststellungsverfahren nach Maßgabe der §§ 57a und 57b durchzuführen, wenn ein Vorhaben nach § 57c einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf. 2 Die zuständige Behörde soll mit dem Unternehmer auf der Grundlage des Verlangens Gegenstand, Umfang und Methoden der Umweltverträglichkeitsprüfung sowie sonstige für die Durchführung dieser Prüfung erhebliche Fragen erörtern; hierzu können andere Behörden, Sachverständige und Dritte hinzugezogen werden. 3 Anforderungen eines vorsorgenden Umweltschutzes, die sich bei der Umweltverträglichkeitsprüfung ergeben und über die Zulassungsvoraussetzungen des § 55 sowie der auf das Vorhaben anwendbaren Vorschriften in anderen Gesetzen hinausgehen, sind dabei öffentliche Interessen im Sinne des § 48 Abs. 2. (2b) 1 Für Vorhaben einschließlich notwendiger Folgemaßnahmen, die wegen ihrer räumlichen Ausdehnung oder zeitlichen Erstreckung in selbständigen Abschnitten oder Stufen durchgeführt werden, kann der Rahmenbetriebsplan nach Absatz 2a Satz 1 entsprechend den Abschnitten oder Stufen aufgestellt und zugelassen werden, es sei denn, daß dadurch die erforderliche Einbeziehung der erheblichen Auswirkungen des gesamten Vorhabens auf die Umwelt ganz oder teilweise unmöglich wird. 2 Für Vorhaben, die einem besonderen Verfahren im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 3 unterliegen, finden Absatz 2a, § 11 Absatz 1 Wasserhaushaltsgesetz und § 17 Absatz 10 Bundesnaturschutzgesetz und entsprechende Vorschriften über Verfahren zur Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung in anderen Rechtsvorschriften keine Anwendung, wenn in diesem Verfahren die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung gewährleistet ist, die den Anforderungen dieses Gesetzes entspricht. 3 Das Ergebnis dieser Umweltverträglichkeitsprüfung ist bei Zulassungen, Genehmigungen oder sonstigen behördlichen von Hammerstein

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 52

Entscheidungen über die Zulässigkeit des Vorhabens nach Maßgabe der dafür geltenden Vorschriften zu berücksichtigen. (2c) Die Absätze 2a und 2b gelten auch für die wesentliche Änderung eines Vorhabens im Sinne des Absatzes 2a Satz 1, wenn die Änderung erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben kann. (3) Für Arbeiten und Einrichtungen, die von mehreren Unternehmen nach einheitlichen Gesichtspunkten durchgeführt, errichtet oder betrieben werden müssen, haben die beteiligten Unternehmer auf Verlangen der zuständigen Behörde gemeinschaftliche Betriebspläne aufzustellen. (4) 1 Die Betriebspläne müssen eine Darstellung des Umfanges, der technischen Durchführung und der Dauer des beabsichtigten Vorhabens sowie den Nachweis enthalten, daß die in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 bis 13 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind. 2 Sie können verlängert, ergänzt und abgeändert werden. (5) Für bestimmte Arbeiten und Einrichtungen, die nach einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung einer besonderen Genehmigung bedürfen oder allgemein zuzulassen sind, kann in Haupt- und Sonderbetriebsplänen an Stelle der nach Absatz 4 Satz 1 erforderlichen Darstellung und Nachweise der Nachweis treten, daß die Genehmigung oder Zulassung vorliegt oder beantragt ist.

I. II.

III. IV.

V.

VI.

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Übersicht Überblick ____ 1 Hauptbetriebsplan (Absatz 1) ____ 8 1. Hauptbetriebsplan (Absatz 1 Satz 1) ____ 3 2. Unterbrechung (Absatz 1 Satz 2) ____ 10 3. Wirkung der Zulassung ____ 12 a) Allgemeines ____ 12 b) Betriebsplanzulassung und Grundabtretungsverfahren ____ 18 c) Betriebsplanzulassung und nachträgliche Rechtsänderungen ____ 21 d) Betriebsplanzulassung und außerbergrechtliche Genehmigungsverfahren ____ 25 Überblick Rahmenbetriebspläne ____ 29 Fakultativer Rahmenbetriebsplan (Absatz 2 Nr. 1) ____ 31 1. Regelung ____ 31 2. Wirkung der Zulassung ____ 38 a) Allgemeines ____ 38 b) Bindungswirkung für nachfolgende Haupt- und Sonderbetriebsplanverfahren ____ 39 Sonderbetriebsplan (Absatz 2 Nr. 2) ____ 48 1. Regelung ____ 48 2. Sonderbetriebsplan „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“ ____ 50 3. Wirkung der Zulassung ____ 51 Obligatorischer Rahmenbetriebsplan mit Planfeststellung und Umweltverträglichkeitsprüfung (Absatz 2a bis 2c) ____ 55 1. Vorbemerkungen ____ 55

2. 3. 4. 5.

6.

7. 8. 9.

UVP-Pflichtigkeit nach § 57c (Absatz 2a Satz 1) ____ 59 Behördliches Verlangen (Absatz 2a Satz 1) ____ 60 Planfeststellungsverfahren ____ 64 Erörterung des Untersuchungsrahmens (Scoping) (Absatz 2a Satz 2) ____ 65 a) Allgemeines und Zweck ____ 65 b) Verpflichtung zur Durchführung der Erörterung ____ 70 c) Hinzuziehung Dritter ____ 71 d) Gegenstand der Erörterung ____ 73 e) Unterrichtung ____ 78 Anforderungen eines vorsorgenden Umweltschutzes als öffentliche Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 (Absatz 2a Satz 3) ____ 79 Rahmenbetriebsplan in Abschnitten oder Stufen (Absatz 2b Satz 1) ____ 82 Ausnahme von der Planfeststellungspflicht (Absatz 2b Satz 2 und 3) ____ 85 Wesentliche Änderung eines UVP-pflichtigen Vorhabens (Absatz 2c) ____ 90 a) Änderung eines UVP-pflichtigen Grundvorhabens ____ 91 b) Wesentlichkeit der Änderung ____ 93 c) Erhebliche Umweltauswirkungen ____ 95 d) Rechtsfolge ____ 97 e) Keine Anwendung von § 76 VwVfG ____ 98

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VII. VIII.

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Gemeinschaftlicher Betriebsplan (Absatz 3) ____ 99 Inhalt der Betriebspläne (Absatz 4 Satz 1) ____ 102

IX.

X.

Verlängerung, Ergänzung und Änderung von Betriebsplänen (Absatz 4 Satz 2) ____ 112 Verweisungsmöglichkeiten (Absatz 5) ____ 121

I. Überblick 1

2

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4

5

6

Der Unternehmer darf nach § 51 Abs. 1 Aufsuchungs-, Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetriebe nur errichten, führen oder einstellen, wenn er hierfür Betriebspläne aufgestellt und die Bergbehörde diese zugelassen hat. § 52 konkretisiert diese allgemeine Betriebsplanpflicht, indem die Vorschrift für den Bereich der Errichtung und Führung eines Betriebes unterschiedliche Betriebsplanarten ausdifferenziert und näher beschreibt. § 52 unterscheidet zwischen fakultativem und obligatorischem Rahmenbetriebsplan, Hauptbetriebsplan, Sonderbetriebsplan und gemeinschaftlichem Betriebsplan. Für die Einstellung eines Betriebes verlangt § 53 einen Abschlussbetriebsplan. Die verschiedenen Betriebsplanarten des BBergG unterscheiden sich hauptsächlich in Regelungsgehalt und Geltungsdauer. Rahmenbetriebspläne sind auf Verlangen der Bergbehörde für einen bestimmten längeren, nach den jeweiligen Umständen bemessenen Zeitraum aufzustellen. Sie können mitunter einen Zeitraum von mehreren Jahrzehnten abdecken und müssen nur allgemeine Angaben über das beabsichtigte Vorhaben, dessen technische Durchführung und voraussichtlichen zeitlichen Ablauf enthalten (§ 52 Abs. 2 Nr. 1). Die Zulassung eines Rahmenbetriebsplans berechtigt noch nicht zur Durchführung des Vorhabens. Bedarf ein Vorhaben gemäß § 57c i.V.m. der UVP-V Bergbau einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP), muss die Behörde einen sog. obligatorischen Rahmenbetriebsplan verlangen. Für dessen Zulassung ist ein Planfeststellungsverfahren mit UVP durchzuführen (§ 52 Abs. 2a Satz 1). Hauptbetriebspläne bilden die Grundlage für die Errichtung und Führung eines Betriebes. Sie sollen in der Regel eine Laufzeit von zwei Jahren haben (§ 52 Abs. 1). Im Hauptbetriebsplan sind die für die Errichtung und Führung des Betriebes vorgesehenen Arbeiten und Maßnahmen darzustellen. Der Hauptbetriebsplan ist zwingend vorgeschrieben und kann nicht durch einen Rahmenbetriebsplan – auch nicht in Verbindung mit Sonderbetriebsplänen – ersetzt werden. Die (unbedingte) Zulassung des Hauptbetriebsplans berechtigt den Unternehmer, die vorgesehenen Maßnahmen durchzuführen. Sonderbetriebspläne können aufgestellt werden für besondere Teile des Betriebes oder für bestimmte Vorhaben, über die im Hauptbetriebsplan nicht abschließend entschieden werden kann oder soll (§ 52 Abs. 2 Nr. 2). Sie dienen der verwaltungstechnischen Vereinfachung.1 Eine zeitliche Begrenzung der Laufzeit der Sonderbetriebspläne sieht das BBergG nicht vor. Gemeinschaftliche Betriebspläne sind auf Verlangen der Bergbehörde aufzustellen für Arbeiten und Einrichtungen, die von mehreren Unternehmern nach einheitlichen Gesichtspunkten durchgeführt, errichtet und betrieben werden (§ 52 Abs. 3). Der gemeinschaftliche Betriebsplan kann inhaltlich die Form eines Rahmen-, Haupt- oder Sonderbetriebsplans haben.

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Kühne UPR 1986, 81.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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Für die Einstellung eines Bergbaubetriebes ist ein Abschlussbetriebsplan aufzu- 7 stellen, der eine genaue Darstellung der technischen Durchführung und der Dauer der beabsichtigten Betriebseinstellung enthält (§ 53 Abs. 1). II. Hauptbetriebsplan (Absatz 1) 1. Gegenstand und Geltungsdauer (Absatz 1 Satz 1). Der Hauptbetriebsplan muss 8 für jeden der Betriebsplanpflicht unterliegenden Betrieb aufgestellt werden. Er bildet die Grundlage für die Errichtung und Führung des Betriebes. Zum Begriff des Betriebes siehe § 4 Abs. 1 (Aufsuchung), Abs. 2 und 8 (Gewinnung) und Abs. 3 (Aufbereitung). Die zwingende Zulassung eines Hauptbetriebsplans wird nicht durch die Zulassung von Sonderbetriebsplänen ersetzt.2 Die Hauptbetriebsplanzulassung ist andererseits keine den Sonderbetriebsplanzulassungen übergeordnete Genehmigung. Einrichtungen und Tätigkeiten, deren Prüfung nach den Maßstäben von § 55 und § 48 Abs. 2 BBergG in Sonderbetriebsplanverfahren abgeschichtet worden ist, sind im Hauptbetriebsplanverfahren nicht erneut zu prüfen. Die Bergbehörde darf im Hauptbetriebsplanverfahren also nicht versagen, was sie im Sonderbetriebsplanverfahren bereits zugelassen hat. Im Hauptbetriebsplan sind die für einen bestimmten Zeitraum im gesamten Betrieb vorgesehenen Arbeiten und Einrichtungen darzustellen. Bei der Neuerrichtung eines Betriebes enthält der Hauptbetriebsplan eine Darstellung der vorgesehenen Arbeiten sowie aller zu errichtenden Betriebsanlagen und Betriebseinrichtungen. Die späteren Hauptbetriebspläne gehen von dem bereits zugelassenen Betriebszustand aus und stellen die für die Laufzeit des Betriebsplanes vorgesehene Betriebsentwicklung dar. Die Darstellung des Betriebszustandes kann aus einem Hauptbetriebsplan in den folgenden übernommen werden, soweit keine Änderungen des Betriebszustandes eingetreten sind. Zum Inhalt eines Hauptbetriebsplans siehe unten Rn. 101 ff., 108. Der Hauptbetriebsplan muss eine bestimmte Geltungsdauer haben. Eine unbefris- 9 tete Hauptbetriebsplanzulassung wäre rechtswidrig.3 Um das Betriebsplanverfahren so effektiv wie möglich zu gestalten, soll die Geltungsdauer nach Absatz 1 Satz 1 „in der Regel“ zwei Jahre nicht überschreiten. Das bedeutet, dass in atypischen Fällen die Behörde auch einen Betriebsplan mit längerer Geltungsdauer zulassen kann.4 Hierdurch kann in der Praxis der Verschiedenartigkeit der Betriebsarten Rechnung getragen werden. Ein atypischer Fall, der eine längere Geltungsdauer des Hauptbetriebsplanes rechtfertigt, kann etwa bei einem Betrieb vorliegen, bei dem während eines Zweijahreszeitraums nur wenige Veränderungen stattfinden. Die Betriebsplanzulassung umfasst den Zeitraum, für den der Hauptbetriebsplan aufgestellt worden ist. 2. Unterbrechung (Absatz 1 Satz 2). § 52 Abs. 1 Satz 2 enthält eine wichtige Be- 10 stimmung über das Verhältnis von Einstellung und Unterbrechung des Betriebes. Sie soll einerseits sicherstellen, dass auch bei einer unter Umständen notwendigen vorübergehenden Unterbrechung des Betriebes ein Betriebsplan vorliegt. Andererseits soll sie ausschließen, dass ein Unternehmer unter dem Vorwand der Unterbrechung die Verpflichtungen, die an die Einstellung eines Betriebes geknüpft sind (vgl. § 53 und § 55 Abs. 2,

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2 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 259 f. = ZfB 1992, 38, 46; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 198; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 205; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 10. 3 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 14. 4 Zum Ermessen bei Regelvorschriften Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 40 Rn. 26a f.; Schoch/ Schneider/Bier/Gerhardt VwGO, § 114 Rn. 16 m.w.N.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

z.B. Wiedernutzbarmachung) umgehen kann.5 Die hier getroffene Regelung ermöglicht es, im Einzelfall festzustellen, ob bei einer Betriebsunterbrechung § 52 oder § 53 anzuwenden ist. Eine Unterbrechung des Betriebes bis zu einer Dauer von zwei Jahren gilt als „Führung des Betriebes“ mit der Folge, dass für diesen Zeitraum die Betriebsplanpflicht nach § 51 i.V.m. § 52 weiter besteht. Dauert die Unterbrechung länger als zwei Jahre, gilt dies als Einstellung eines Betriebes. § 52 Abs. 1 Satz 2 ermöglicht es aber der Bergbehörde, auf Antrag des Unternehmers die Zweijahresfrist zu verlängern. Auf die Genehmigung besteht ein Rechtsanspruch, wenn ausreichend dargelegt wird, dass der Betrieb tatsächlich in absehbarer Zeit wieder aufgenommen werden soll und kann. In diesem Fall ist eine Umgehung der mit der Einstellung verbundenen Pflichten nicht zu befürchten. Der Aufwand für die Betriebseinstellung und deren anschließende Rückgängigmachung wären daher eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des aus der Bewilligung, dem Bergwerkseigentum oder dem Grundeigentum folgenden und nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Gewinnungsrechts. Bei Bedarf können auch mehrfache Verlängerungsgenehmigungen erteilt werden.6 Im Falle einer Verlängerung auf mehr als drei Jahre ist § 18 BImSchG zu beachten, wenn die bergrechtlich zugelassene Anlage zugleich immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig ist. Während einer Unterbrechung, die als Führung des Betriebes gilt, genügt ein verein11 fachter, gelegentlich als „Ruhebetriebsplan“ bezeichneter Hauptbetriebsplan, der lediglich die speziellen Fragen der Unterbrechung regelt. Dies sind etwa Fragen der Sicherung des Betriebes und erforderlicher Kontrollen. 3. Wirkung der Zulassung a) Allgemeines. Die Hauptbetriebsplanzulassung ist ein Verwaltungsakt i.S.v. § 35 VwVfG.7 Dabei ist der Betriebsplan von seiner Zulassung zu unterscheiden. Verwaltungsakt ist nicht der vom Unternehmer aufgestellte Betriebsplan selbst, sondern nur der Bescheid, mit dem die Bergbehörde diesen zulässt. Die Zulassung hat keine Konzentrationswirkung. Sie ersetzt also nicht die Ent13 scheidungen anderer Behörden, die für das Vorhaben auf Grund anderer öffentlichrechtlicher Vorschriften erforderlich sind.8 Die (unbedingte) Zulassung des Hauptbetriebsplans hat Gestattungswirkung, d.h. 14 sie berechtigt, verpflichtet den Unternehmer aber nicht, die im Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen durchzuführen.9 Die Zulassung enthält auch die Feststellung, dass der Betriebsplan die bergrechtli15 chen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, dass also den im Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen keine der nach §§ 55 und § 48 Abs. 2 zu prüfenden Belange entgegenstehen.10 12

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5 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 6 Vgl. die einhellige Meinung zu § 18 Abs. 3 BImSchG, Landmann/Rohmer/Hansmann Umweltrecht, § 18 BImSchG Rn. 39 m.w.N. 7 Glückert FS Kühne (2009), S. 543; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 269; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 9; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 166 f. 8 BT-Drs. 8/1315, S. 109; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 284; Müller/Schulz Handbuch Recht der Bodenschätzegewinnung, Rn. 405. 9 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249, 252; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 166; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 9, 15, § 56 Rn. 48. 10 OVG Magdeburg 26.5.2008, 2 L 187/06, NuR 2008, 578, 582; VG Stade 16.7.1991, 3 A 433/85, ZfB 1992, 52, 62; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 166 f.; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 62 f.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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Die Feststellungswirkung bezieht sich nur auf die Vereinbarkeit des Vorhabens mit der zum Zulassungszeitpunkt geltenden Rechtslage.11 Als Verwaltungsakt bindet die Zulassung mit allen in ihr getroffenen Gestattungen 16 und Feststellungen den Adressaten und die zulassende Behörde (Bindungswirkung). Das gilt auch für den Fall einer rechtswidrigen Zulassung, solange sie nur wirksam, also nicht nichtig ist. Will die Behörde von der Zulassung abweichen, muss sie diese erst unter den Voraussetzungen der § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG bzw. §§ 48 f. VwVfG modifizieren oder aufheben.12 Wie alle Verwaltungsakte bindet die Zulassung auch andere Behörden und öffentlich-rechtliche Rechtsträger. Diese haben die Tatsache, dass die Betriebsplanzulassung existiert und deren Inhalt ohne erneute Nachprüfung der Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidung zugrunde zu legen (sog. Tatbestandswirkung).13 Bindungswirkung und Tatbestandswirkung umfassen sowohl den gestattenden als auch den feststellenden Teil der Zulassung.14 Relevant sind diese Bindungswirkungen insbesondere für drei Konstellationen, die 17 nachfolgend behandelt werden: Auswirkungen der Betriebsplanzulassung auf das Grundabtretungsverfahren nach §§ 77 ff. (Rn. 18 f.), Auswirkungen von nachträglichen Rechtsänderungen auf Betriebsplanzulassungen (Rn. 20 ff.) und Auswirkungen auf nachfolgende außerbergrechtliche Genehmigungsverfahren (Rn. 24 ff.). Die Bindungswirkung einer Hauptbetriebsplanzulassung über deren Geltungszeitraum hinaus, also insbesondere für das Verlängerungsverfahren, wird unter Rn. 116 ff. erörtert. b) Betriebsplanzulassung und Grundabtretungsverfahren. Es stellt sich die 18 Frage, welche Auswirkungen die bestandskräftige Zulassung eines Betriebsplans auf ein anschließendes Grundabtretungsverfahren nach den §§ 77 bis 83 hat. Der Hauptbetriebsplanzulassung (und auch der Rahmenbetriebsplanzulassung) kommt keine enteignungsrechtliche Vorwirkung zu.15 Das bedeutet, dass die Zulassung nicht bereits abschließend die Zulässigkeit einer später im Grundabtretungsverfahren zu prüfenden Enteignung einzelner Grundstücke feststellt. Die enteignungsrechtliche Vorwirkung würde eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung voraussetzen, die im BBergG jedoch fehlt.16 Eine abschließende Bindung scheidet zudem aus, weil die Voraussetzungen für die Grundabtretung nicht vollständig von den Voraussetzungen für die Zulassung eines Betriebsplans abgedeckt werden.17 Nach § 48 Abs. 2 Satz 1 ist eine Betriebsplanzulassung zu beschränken oder zu versagen, wenn dem Vorhaben überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Eine Grundabtretung muss notwendig i.S.v. § 77 sein und sie muss gemäß Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG, § 79 Abs. 1 Satz 1 dem Wohl der Allgemeinheit die-

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11 BVerwG 23.10.2008, 7 C 4/08, NVwZ 2009, 647, 648. 12 Vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG, § 43 Rn. 14; Knack/Henneke/Ruffert VwVfG, § 43 Rn. 9. 13 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 320; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 87; vgl. auch Kopp/Ramsauer VwVfG, § 43 Rn. 18 f.; vgl. zum Verhältnis von Atomrecht und Wasserrecht, BVerwG 22.11.1979, 4 B 162/79, NJW 1980, 1406. 14 Vgl. Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 168 ff. 15 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 272 = ZfB 2014, 49 Rn. 273, mit Anm. Dammert ZfB 2014, 1 und 105; Durner/Karrenstein DVBl 2014, 182; Frenz NVwZ 2014, 194; Kühne NVwZ 2014, 321; Ludwig ZUR 2014, 451; Ziehm ZUR 2014, 458; BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 24; BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 12; BVerwG 29.9.2008, 7 B 20/08, ZfB 2009, 43 Rn. 14 ff.; BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 26; BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, ZfB 1991, 140; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 49, 79. 16 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 11 f.; BVerwG 29.9.2008, 7 B 20/08, ZfB 2009, 43 Rn. 16; BVerwG 21.2.1991, 4 NB 16/90, NVwZ 1991, 873. 17 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 14.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

nen. Diese Voraussetzungen sind nicht deckungsgleich, können sich aber überschneiden.18 Demzufolge hat die für die Grundabtretung zuständige Behörde selbst im Wege einer umfassenden Güterabwägung festzustellen, ob das Vorhaben dem Wohl der Allgemeinheit dient. Eine Bindungswirkung kann jedoch insoweit bestehen, als einzelne Elemente dieser Gesamtabwägung wegen einer bestandskräftigen Betriebsplanzulassung der nochmaligen Überprüfung entzogen sein können. Eine solche Bindungswirkung besteht, soweit die Voraussetzungen der Grundabtretung deckungsgleich mit denen der Betriebsplanzulassung sind.19 Inwieweit dies der Fall ist, ist in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt.20 19 Bedeutsam für das Grundabtretungsverfahren ist eine Betriebsplanzulassung aber nach Auffassung des BVerwG dann, wenn ein betroffener Eigentümer nach § 48 Abs. 2 Satz 2 bis 5 am Zulassungsverfahren beteiligt wurde oder wenn er zwar nicht beteiligt wurde, er aber die Zulassung ergebnislos angefochten hat. In diesem Fall enthält die Betriebsplanzulassung die Feststellung, dass das Vorhaben einer „technisch und wirtschaftlich sachgemäßen Betriebsplanung und Betriebsführung“ i.S.v. § 77 Abs. 2 Satz 1 entspricht und die Benutzung der Grundstücke für das Abbauvorhaben unter diesem Gesichtspunkt erforderlich ist.21 Diese Feststellung ist – vorbehaltlich einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse – bindend. Hierzu auch § 48 Rn. 74 ff.). 20 Der Rahmenbetriebsplanzulassung kommt zwar keine enteignungsrechtliche Vorwirkung zu, das BVerfG hat aber eine rechtliche Vorwirkung im Hinblick auf die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen spätere Grundabtretungen anerkannt.22 Jedenfalls für Grundstücke inmitten eines großen Braunkohle-Abbaugebiets steht mit Zulassung des Rahmenbetriebsplans dem Grunde nach fest, dass sie notfalls durch Grundabtretung in Anspruch genommen werden können. Mit zunehmender Verwirklichung des zugelassenen Tagebauhabens verringern sich die tatsächlichen Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs gegen spätere Grundabtretungen, soweit er sich auf die Rechtswidrigkeit des der Grundabtretung zu Grunde liegenden Vorhabens stützt.23 c) Betriebsplanzulassung und nachträgliche Rechtsänderungen. Von den Rechtswirkungen einer Betriebsplanzulassung hängt auch ab, welche Auswirkungen es hat, wenn sich nach der Zulassung die Rechtslage ändert. Hierbei sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden. Ändern kann sich zunächst sonstiges Fachrecht, dessen Anforderungen nicht im Betriebsplanverfahren zu prüfen waren. In diesem Fall schützt die Betriebsplanzulassung nicht vor neuen oder geänderten Anforderungen, die in anderen Verfahren zu prüfen und durchzusetzen sind. Etwas anderes gilt bei Änderungen des BBergG oder – relevanter – im Falle von Än22 derungen derjenigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die im Zulassungsverfahren im 21

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18 BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 23; BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 14. 19 OVG Münster, 21.12.2007, 11 A 3051/06, ZfB 2008, 126, 134; offengelassen von BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 15 ff. 20 BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 24; BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 17. 21 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 276 = ZfB 2014, 49 Rn. 277; BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 26; anders noch BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, BVerwGE 87, 241; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 80. 22 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 278 = ZfB 2014, 49 Rn. 279, mit Anm. Dammert ZfB 2014, 1 und 105; Durner/Karrenstein DVBl 2014, 182; Frenz NVwZ 2014, 194; Kühne NVwZ 2014, 321; Ludwig ZUR 2014, 451; Ziehm ZUR 2014, 458. 23 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 278 = ZfB 2014, 49 Rn. 279.

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Rahmen von § 48 Abs. 2 zu prüfen sind. Dies kann dazu führen, dass eine Rechtslage entsteht, bei der die Zulassung so nicht erneut ergehen dürfte. Aufgrund der (materiellen) Bestandskraft bleibt die Zulassung dennoch wirksam, und die Behörde kann sie nur nach Maßgabe der § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG bzw. §§ 48 f. VwVfG modifizieren oder aufheben. Die Bestandskraft der Zulassung führt also dazu, dass im Regelfall nachträgliche Rechtsänderungen das Vorhaben nur mittelbar beeinflussen. Sie müssen erst durch nachträgliche Auflagen oder Anordnungen der Verwaltung nach den dafür geltenden Regeln umgesetzt werden. In bestimmten Fällen kann die Rechtsänderung gleichwohl das zugelassene Vorha- 23 ben unmittelbar – also ohne Verwaltungsvollzug – beeinflussen. Zum einen kann sich unter Umständen aus der konkreten Betriebsplanzulassung ein dynamischer Verweis auf die jeweils geltenden Regelungen ergeben.24 Dies ist eine Frage des Einzelfalls. Zum anderen ist es im verfassungsmäßigen Rahmen auch möglich, dass ein späteres Gesetz für die Zukunft auch an bereits zugelassene Vorhaben unmittelbar geltende neue (strengere) Anforderungen stellt. Ob einer späteren Rechtsänderung diese sog. unmittelbar zulassungsmodifizierende Wirkung zukommt, ist eine Frage des betreffenden Fachrechts.25 Fehlt eine ausdrückliche Anordnung, ist im Wege der Auslegung zu klären, ob den neuen Pflichten unmittelbar zulassungsmodifizierende Wirkung zukommt oder nicht. Umstritten ist dies etwa für die Vorsorgepflichten und -werte nach §§ 7 BBodSchG und 9 BBodSchV i.V.m. Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV.26 Nachträgliche Anforderungen können sich auch ergeben, wenn die Europäische 24 Kommission ein vom Projekt berührtes Gebiet in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung nach Art. 4 Abs. 2 FFH-RL (Richtlinie 92/43/EWG) aufgenommen hat. Hintergrund ist, dass für Projekte, die das betreffende Schutzgebiet erheblich beeinträchtigen könnten, nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL und § 34 Abs. 1 BNatSchG eine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Der EuGH hat im Papenburg-Urteil27 entschieden, dass nach Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL auch bei Vorhaben, die bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der FFH-RL nach nationalem Recht endgültig genehmigt wurden, nachträglich eine Verträglichkeitsprüfung durchzuführen sein kann.28 Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit stehen dem nach Auffassung des Gerichtshofs nicht entgegen. Bei fortgesetzten Vorhaben kann demnach jeder erneute Eingriff ein Projekt im Sinne Art. 6 Abs. 3 FFH-RL darstellen. Anderes gilt nur, wenn die geplanten Maßnahmen im Hinblick auf ihre Art, auf die Umstände oder im Hinblick darauf, dass sie wiederkehrend anfallen, mit den bereits durchgeführten Tätigkeiten als ein einziges Projekt angesehen werden können.29 Zu beachten ist aber, dass nach Ansicht des EuGH auch dann, wenn ein Vorhaben als einheitliches Projekt anzusehen ist und deshalb die Pflicht zur Durchführung einer nachträglichen FFH-Verträglichkeitsprüfung nicht besteht, gleichwohl die allgemeine Schutzpflicht aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL gilt. Danach sind

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24 Vgl. OVG Koblenz 12.11.2009, 1 A 11222/09, ZfB 2010, 162, 167 ff.; nicht beanstandet von BVerwG 28.7.2010, 7 B 16/10, ZfB 2010, 242 Rn. 6 f. mit Anm. Attendorn NVwZ 2011, 327. 25 Attendorn NVwZ 2011, 327, 331. 26 Bejahend OVG Koblenz 12.11.2009, 1 A 11222/09, ZfB 2010, 162, 170 ff.; die Revisionsinstanz BVerwG 28.7.2010, 7 B 16/10, ZfB 2010, 242 Rn. 4 musste hierüber nicht entscheiden. Ablehnend Attendorn NVwZ 2011, 327, 331; Attendorn NuR 2011, 28; Dazert AbfallR 2010, 102, 103 ff. 27 EuGH 14.1.2010, Stadt Papenburg/Bundesrepublik Deutschland, C-226/08, Slg. 2010, I-131, mit Anm. Gärditz DVBl 2010, 245; Glaser EuZW 2010, 225; Stüer DVBl 2010, 245; Würtenberger NuR 2010, 316. 28 EuGH 14.1.2010, Stadt Papenburg/Bundesrepublik Deutschland, C-226/08, Slg. 2010, I-131, Rn. 41 ff., 50, mit Verweis auf EuGH 23.3.2006, Kommission/Österreich, C‑209/04, Slg. 2006, I‑2755, Rn. 53 ff. 29 EuGH 14.1.2010, Stadt Papenburg/Bundesrepublik Deutschland, C-226/08, Slg. 2010, I-131, Rn. 47 f., 51.

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Verschlechterungen und Störungen, die sich im Hinblick auf die Ziele der FFH-RL erheblich auswirken können, zu vermeiden.30 d) Betriebsplanzulassung und außerbergrechtliche Genehmigungsverfahren. Sofern keine Konzentrationsvorschriften greifen, stehen die verschiedenen Genehmigungserfordernisse nebeneinander.31 Mangels Konzentrationswirkung der Betriebsplanzulassung sind für Bergbauvorhaben daher häufig weitere Genehmigungen erforderlich, wie Baugenehmigungen oder immissionsschutzrechtliche, naturschutzrechtliche, wasserrechtliche, denkmalschutzrechtliche und forstrechtliche Zulassungen. 26 Relevant ist besonders das Verhältnis von bergrechtlichen und wasserrechtlichen Verfahren. Sofern im Betriebsplan vorgesehene Maßnahmen einen Benutzungstatbestand des § 9 WHG erfüllen, bedürfen sie auch einer wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung. Beispiele sind Grundwasserabsenkungen im Tagebau und Abwassereinleitungen. Die hierfür geltende Vorschrift des § 19 Abs. 2 und 3 WHG, nach der die wasserrechtliche Erlaubnis von der Bergbehörde im Einvernehmen mit der Wasserbehörde erteilt wird, normiert eine reine Zuständigkeitskonzentration und ändert nichts an der Erforderlichkeit der wasserrechtlichen Gestattung und der hierfür zu berücksichtigenden materiellen Rechtslage. 27 Bewirkt eine Maßnahme die Herstellung, Beseitigung und wesentliche Umgestaltung eines Gewässers i.S.v. § 67 Abs. 2 WHG, wie etwa die Flutung von Tagebaurestlöchern, ist hierfür eine Planfeststellung durchzuführen (§ 68 Abs. 1 WHG). In diesen Fällen überschneiden sich Prüfungsumfang und Entscheidungsgegenstand der bergrechtlichen und wasserrechtlichen Verfahren. Im wasserrechtlichen Verfahren stellt sich deshalb die Frage, welche Auswirkungen es hat, wenn die betreffende Maßnahme bereits von einem zugelassenen Betriebsplan erfasst ist. Die bergrechtliche Zulassungsentscheidung kann das Ergebnis des wasserrechtlichen 28 Verfahrens nicht vollumfänglich bindend vorgeben.32 Einerseits wird der wasserrechtliche Prüfungs- und Genehmigungsumfang nicht vollständig im Betriebsplanverfahren abgedeckt. Die Bergbehörde hat nur zu prüfen, ob das Vorhaben auf unüberwindbare wasserwirtschaftliche Belange stößt und damit schon zum Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung feststeht, dass ihm überwiegende öffentliche Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1 entgegenstehen.33 Zum anderen besteht im Gegensatz zur Betriebsplanzulassung bei der wasserrechtlichen Erlaubnis ein Bewirtschaftungsermessen und im Falle der wasserrechtlichen Planfeststellung ein Planungsermessen.34 Dennoch ist die Betriebsplanzulassung für die wasserrechtlichen Verfahren nicht bedeutungslos. Dies ergibt sich daraus, dass bei Vorhaben mit wasserrechtlichem Bezug die Wasserbehörde schon am bergrechtlichen Verfahren beteiligt war. Aus ihrem eigenen Vorverhalten im Rahmen der Beteiligung im Betriebsplanverfahren ergibt sich eine Ermessensbindung nach den allgemeinen Grundsätzen.35 Diese Bindung ist stets abhängig vom konkreten Einzelfall. Relevant ist insbesondere, auf 25

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30 EuGH 14.1.2010, Stadt Papenburg/Bundesrepublik Deutschland, C-226/08, Slg. 2010, I-131, Rn. 49 mit Verweis auf EuGH 7.9.2004, Waddenvereniging und Vogelbeschermingsvereniging, C‑127/02, Slg. 2004, I‑7405, Rn. 37 f., sowie EuGH 13.1.2005, Dragaggi u.a., C‑117/03, Slg. 2005, I‑167 Rn. 25. 31 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 317; Kühne Braunkohlenplanung und bergrechtliche Zulassungsverfahren, S. 34. 32 Kühne Braunkohlenplanung und bergrechtliche Zulassungsverfahren, S. 36 f.; Reinhardt NuR 1999, 134, 142 f. 33 BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 40. 34 Reinhardt NuR 1999, 134, 142; Viertel ZfW 2002, 69, 79. 35 Kühne Braunkohlenplanung und bergrechtliche Zulassungsverfahren, S. 38; Reinhardt NuR 1999, 134, 143 m.w.N.; Salzwedel FS Feldhaus (1999), S. 281, 286; Spieth ZUR 2001, 66, 71; Viertel ZfW 2002, 69, 79.

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Grundlage welchen Kenntnisstands eine wasserbehördliche Einlassung stattgefunden hat und ob sich seitdem neue Tatsachen ergeben haben. Neue Erkenntnisse kann auch die im Rahmen der wasserrechtlichen Planfeststellung zu beteiligende Öffentlichkeit liefern. Ermessensfehlerhaft wäre es allerdings, wenn die Wasserbehörde lediglich aufgrund politischer Umorientierung grundlegend von derjenigen wasserwirtschaftlichen Konzeption abweicht, die sie noch im bergrechtlichen (und eventuell auch im vorgelagerten Planungsverfahren) vertreten hat.36 Auch darf die Wasserbehörde außerhalb der Wasserwirtschaft liegende Umstände, die primär im Betriebsplanverfahren zu prüfen waren, nicht anders beurteilen als die hierfür zuständige Bergbehörde.37 Häufig wird sich also die Situation ergeben, dass die Entscheidung hinsichtlich des „ob“ vorgezeichnet ist, aber ein Spielraum hinsichtlich des „wie“ der Genehmigung bleibt.38 III. Überblick Rahmenbetriebspläne Rahmenbetriebspläne stellen das beabsichtigte Vorhaben in allgemein gehaltenen 29 Angaben dar, ohne Einzelheiten zu beschreiben. Sie stecken einen Rahmen ab für die künftigen, durch weitere Haupt- und Sonderbetriebspläne zu genehmigenden Abschnitte eines Vorhabens. Diese werden so in einen größeren zeitlichen Zusammenhang gestellt, um die längerfristige Entwicklung beurteilen zu können.39 Anders als bei einer bloßen Aneinanderreihung von Hauptbetriebsplänen in Zweijahresabständen, erhält die Behörde damit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt einen Überblick über das Gesamtvorhaben oder einen größeren eigenständigen Teilbereich. Sie kann hierdurch eventuelle Konflikte des Projekts mit den Belangen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere der Umwelt abschätzen und gegebenenfalls vermeiden.40 Rahmenbetriebspläne haben eine ergänzende Funktion. Sie können den Hauptbetriebsplan nicht ersetzen. Mit der Zulassung des Rahmenbetriebsplanes erhält der Unternehmer die grundsätzliche bergrechtliche Billigung der Ausübung seines Aufsuchungs- und Gewinnungsrechts innerhalb des im Betriebsplan abgesteckten Rahmens. Er kann darauf seine weiteren Planungen stützen. Die Durchführung des Vorhabens im Einzelnen bedarf allerdings der Zulassung eines Hauptbetriebsplans. Während die Verpflichtung zur Aufstellung von Hauptbetriebsplänen kraft Gesetzes 30 für jeden der Betriebsplanpflicht unterliegenden Betrieb besteht, hängt die Aufstellung von Rahmenbetriebsplänen (wie auch von Sonder- und gemeinschaftlichen Betriebsplänen) von den Umständen des Einzelfalles ab. Zu unterscheiden ist zwischen dem sog. fakultativen und dem sog. obligatorischen Rahmenbetriebsplan. Der fakultative (einfache) Rahmenbetriebsplan ist in Absatz 2 Nr. 1 normiert. Die Bergbehörde kann danach verlangen, dass der Unternehmer einen Rahmenbetriebsplan aufstellt; ihr ist insoweit Ermessen eingeräumt. Für den Unternehmer hingegen führt das behördliche Verlangen zu einer Aufstellungspflicht. Im Hinblick auf den obligatorischen Rahmenbetriebsplan hat die Behörde kein Ermessen. Nach Absatz 2a Satz 1 muss sie die Aufstellung eines Rahmenbetriebsplans verlangen, wenn das Vorhaben nach § 57c i.V.m. der UVP-V Bergbau einer UVP bedarf. In diesem Fall ist für die Zulassung des Rahmenbetriebsplans ein Planfeststellungsverfahren mit UVP nach Maßgabe der §§ 57a und 57b durchzuführen.

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36 Kühne Braunkohlenplanung und bergrechtliche Zulassungsverfahren, S. 38 Fn. 82; Reinhardt NuR 1999, 134, 143 m.w.N. 37 Vgl. BVerwG 22.11.1979, 4 B 162/79, DVBl 1980, 168; Czychowski/Reinhardt WHG, § 12 Rn. 30 m.w.N. 38 Vgl. auch Müggenborg NuR 2013, 326, 329; BeckOK/Spieth Umweltrecht, § 67 WHG Rn. 14; Spieth ZUR 2001, 66, 71. 39 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 40 Säcker/Kühne Handbuch zum deutschen-russischen Energierecht, Kap. 3 Teil 1 Rn. 94.

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IV. Fakultativer Rahmenbetriebsplan (Absatz 2 Nr. 1) 1. Regelung. Die zuständige Behörde kann nach Absatz 2 Nr. 1 verlangen, dass der Unternehmer für einen bestimmten längeren, nach den jeweiligen Umständen bemessenen Zeitraum einen Rahmenbetriebsplan aufstellt. Dieser muss allgemeine Angaben über das beabsichtigte Vorhaben, dessen technische Durchführung und voraussichtlichen zeitlichen Ablauf enthalten. Der Wortlaut des § 52 Abs. 2 Nr. 1 wurde 1990 durch Art. 1 Nr. 4 Buchst. a) des 32 BBergG-ÄndG neu gefasst. Die Umformulierung hatte nur redaktionellen Charakter und diente dazu, den Unterschied zwischen dem fakultativen und dem damals neu eingeführten obligatorischen Rahmenbetriebsplan deutlich zu machen. Inhaltliche Änderungen waren nicht beabsichtigt.41 Der Rahmenbetriebsplan hat die Funktion, die einzelnen, noch durch Haupt- und 33 Sonderbetriebspläne zuzulassenden Vorhaben in einen größeren zeitlichen Zusammenhang zu stellen, um die längerfristige Entwicklung des Betriebes behördlich prüfen zu können.42 Bei großen Betrieben mit einer gewissen Komplexität kann so für die aufeinanderfolgenden Haupt- und Sonderbetriebspläne ein verbindender Rahmen geschaffen werden, mit dessen Hilfe die langfristigen Entwicklungsziele und -richtungen als Vorgabe für anschließende Hauptbetriebspläne beschrieben werden können.43 So ist ein bruchloser Übergang zwischen aufeinanderfolgenden Hauptbetriebsplänen dokumentier- und überprüfbar. Bei bestimmten Maßnahmen kann hierdurch die langfristige Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit erkannt und bewertet werden.44 Wird der Rahmenbetriebsplan für das Gesamtvorhaben aufgestellt, ermöglicht er es, die grundsätzliche Zulassungsfähigkeit des Gesamtvorhabens umfassend mit Blick auf die davon berührten öffentlichen Interessen und privaten Interessen Dritter zu prüfen.45 Diesem Zweck dient auch das verfahrensrechtliche Instrumentarium des § 48 Abs. 2 Satz 2 bis 5. Ferner ermöglicht das Rahmenbetriebsplanverfahren, frühzeitig andere betroffene Fachbehörden zu beteiligen, vgl. § 54. Anders als bei Hauptbetriebsplänen entsteht die Verpflichtung des Unternehmers, 34 einen Rahmenbetriebsplan aufzustellen, erst mit dem entsprechenden Verlangen der Bergbehörde. Das Verlangen der Behörde, einen Rahmenbetriebsplan (oder einen Sonderbetriebsplan oder einen gemeinschaftlichen Betriebsplan) aufzustellen, ist ein Verwaltungsakt,46 dessen Erlass im Ermessen der Behörde steht („kann verlangen“). Die Behörde kann also stets die Aufstellung eines Rahmenbetriebsplans verlangen, wenn sie es für erforderlich oder zweckmäßig hält. Stellt die Bergbehörde ein Verlangen nach § 52 Abs. 2, so entsteht hierdurch für den Unternehmer die Verpflichtung zur Aufstellung eines Sonderbetriebsplans. Das BBergG schreibt keine bestimmte Form für das Verlangen vor; es kann daher gemäß § 37 Abs. 2 VwVfG schriftlich oder mündlich gestellt werden. Der Unternehmer kann einen Rahmenbetriebsplan aber auch von sich aus aufstellen.47 Die Bergbehörde ist dann verpflichtet, über dessen Zulassung zu entscheiden. 31

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41 BT-Drs. 11/4015, S. 9. 42 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 43 Pollmann/Wilke Der untertägige Steinkohlenbergbau und seine Auswirkungen auf die Tagesoberfläche, S. 220. 44 Pollmann/Wilke Der untertägige Steinkohlenbergbau und seine Auswirkungen auf die Tagesoberfläche, S. 220. 45 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 20 = ZfB 2006, 156. 46 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, 1. Aufl., § 52 Rn. 29. 47 BVerwG 2.11.1995, BVerwGE 100, 1, 10 f. = ZfB 1995, 278, 284; von Mäßenhausen Keram. Z. 1981, 350; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 22.

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Diese Rechtsfolge ist auch im Hinblick auf die privatrechtlichen Rechtsfolgen eines Rahmenbetriebsplans für den Unternehmer geboten (Anpassungspflicht des Bauherrn, § 110 Abs. 1; Kostentragungspflicht des Trägers der öffentlichen Verkehrsanlagen, § 124 Abs. 2).48 Nicht möglich ist es, einen Hauptbetriebsplan zugleich als Rahmenbetriebsplan zur Zulassung einzureichen.49 Die Pflicht zur Aufstellung eines Rahmenbetriebsplans beschränkt sich gemäß ge- 35 mäß § 52 Abs. 2 Nr. 1 auf das „beabsichtigte Vorhaben“. Dieses wird nicht von der Bergbehörde, sondern vom Unternehmer definiert. Der Begriff des „beabsichtigten Vorhabens“ meint nicht unbedingt den vollständigen Abbau einer Lagerstätte; ein fakultativer Rahmenbetriebsplan kann sich auch auf einen räumlich oder zeitlich in sich abgeschlossenen und abgrenzbaren Teil einer Lagerstätte beschränken.50 Die Bergbehörde kann den Unternehmer also nicht zwingen, den Abbaubereich innerhalb einer größeren Lagerstätte größer (oder kleiner) zu fassen, als es den Planungen des Unternehmers entspricht. Es können auch nebeneinander mehrere fakultative Rahmenbetriebspläne für jeweils abgeschlossene Sachbereiche bestehen.51 Solche auf Teile des Gesamtvorhabens bezogene Rahmenbetriebspläne empfehlen sich für Maßnahmen von größerem Umfang, längerer Dauer und erheblicher Bedeutung, z.B. die Neuerrichtung von Schachtanlagen oder Halden.52 Der Rahmenbetriebsplan ist nach dem eindeutigen Wortlaut für einen bestimmten 36 Zeitraum aufzustellen. Eine unbefristete Zulassung ist nicht möglich. Auch mittelbare und ungefähre Angaben genügen nicht.53 Das Gesetz enthält keine absolute Grenze für den vom Rahmenbetriebsplan umfassten Zeitraum; der Zulassungszeitraum ist vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles zu bemessen. Er beträgt in der Praxis regelmäßig nicht unter fünf und selten über 30 Jahre. 37 Zum Inhalt eines fakultativen Rahmenbetriebsplans siehe Rn. 101 ff., 106. 2. Wirkung der Zulassung a) Allgemeines. Die Zulassung eines fakultativen Rahmenbetriebsplans ist ein Ver- 38 waltungsakt.54 Einigkeit besteht darin, dass die Zulassung eines Rahmenbetriebsplans nicht zur tatsächlichen Durchführung des Vorhabens berechtigt (keine Gestattungswirkung).55 Welche Feststellungen die Zulassung eines Rahmenbetriebsplans enthält und

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48 Kühne UPR 1986, 81, 85. 49 Das meint offenbar Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 11 mit der Formulierung, es könne nicht zugleich die Zulassung eines Rahmenbetriebsplans und eines Hauptbetriebsplans beantragt werden. Die zeitgleiche Einreichung und nachfolgende Bescheidung sowohl eines Rahmen- als auch eines Hauptbetriebsplans ist demgegenüber unproblematisch und wird auch in der Praxis häufig gehandhabt. 50 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 252 = ZfB 1992, 38, 42 f. 51 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 191; Praxisbeispiele bei Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 37. 52 Pollmann/Wilke Steinkohlenbergbau, S. 221. 53 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 259 = ZfB 1992, 38, 45 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 25; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens, S. 51 f.; SchmidtAßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 169. 54 Gaentzsch in: Kühne/Gaentzsch (Hrsg.) Wandel und Beharren im Bergrecht, S. 9, 25; Kühne DVBl 2006, 662, 663; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 183. 55 Vgl. nur BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 16; BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 25 = ZfB 2006, 156, 161; BVerwG 21.11.2005, 7 B 26/05, ZfB 2006, 27, 31; Kühne DVBl 2006, 662, 664; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 199 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 69; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 167; Weller/Kullmann § 52 Rn. 1.

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welche Bindungswirkungen hiervon ausgehen, gehört zu den umstrittensten Problemen des Bergrechts. Das Verhältnis von Rahmenbetriebsplanzulassung und nachfolgenden Haupt- und Sonderbetriebsplänen wird sogleich unter Rn. 38 ff. erläutert. Für das Verhältnis von Rahmenbetriebsplanzulassung und Grundabtretungsverfahren und für die Auswirkungen der Zulassung auf außerbergrechtliche Verfahren gelten die Ausführungen zum Hauptbetriebsplan unter Rn. 18 ff. bzw. 24 ff. entsprechend. b) Bindungswirkung für nachfolgende Haupt- und Sonderbetriebsplanverfahren aa) Frühe Rechtsprechung und Schrifttum. Die frühe Rechtsprechung und Literatur ging teilweise davon aus, die Rahmenbetriebsplanzulassung beinhalte Feststellungen, die auch nachfolgende Haupt- und Sonderbetriebsplanverfahren binden. Unterschiede wurden beim Grad der angenommenen Bindung gemacht.56 Vertreten wurde zum Teil eine Bindungswirkung ähnlich dem aus dem Bau-, Immis40 sionsschutz- und Atomrecht bekannten Vorbescheid.57 Die Rahmenbetriebsplanzulassung habe danach eine Funktion ähnlich einem Standort- oder Konzeptvorbescheid. Nach dieser Auffassung hätte die Zulassung einen definitiven Charakter und könnte nur nach Maßgabe der gesetzlichen Aufhebungs- und Einschränkungsbefugnisse (z.B. § 56 Abs. 2 Satz 1 BBergG und § 49 VwVfG) korrigiert werden. Nach anderer Ansicht beinhalte die Rahmenbetriebsplanzulassung nur ein vorläu41 figes positives Gesamturteil.58 Das Urteil wäre vorläufig, weil es nur auf vorläufigen, wenn auch hinreichend aussagekräftigen Angaben beruht. Danach bestünde grundsätzlich eine Bindungswirkung; sie entfiele aber, wenn die spätere Detailprüfung eines Teilvorhabens ergebe, dass dieses so wie geplant nicht zugelassen werden könne. Aber auch wenn eine geänderte Sach- oder Rechtslage neue Anforderungen an noch nicht durch Haupt- oder Sonderbetriebsplanzulassungen genehmigte Teile des Vorhabens stelle, entfalle die Bindungswirkung automatisch. 39

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bb) Zur Rechtsprechung des BVerwG. Das BVerwG ging zunächst einen anderen Weg.59 In der Gasspeicher-Entscheidung vom 13.12.199160 stellte es fest, der Rahmenbetriebsplan sei nicht mit Genehmigungsformen aus dem Atom- und dem Immissionsschutzrecht vergleichbar. Er habe nicht die Funktion eines vorläufigen positiven Gesamt-

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56 Vgl. den Überblick zum Meinungsstand bei Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 184 ff. 57 VG Lüneburg 7.3.1994, 7 A 137/92, ZfB 1994, 153, 171 ff.; VG Stade 16.7.1991, 3 A 433/85, ZfB 1992, 52, 64 ff.; zuerst systematisch entwickelt von Kühne UPR 1986, 81, 83 ff., unter Bezugnahme auf eine entsprechende Bewertung der älteren Rahmenbetriebsplanpraxis durch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, 1. Aufl., § 171 Rn. 3; Kühne UPR 1989, 326, 329; Kühne UPR 1992, 218; ähnlich Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 52 Rn. 19; Fluck ZfB 1989, 142, 145; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 403, 408, 415; Gutbrod/Töpfer Praxis des Bergrechts, Rn. 348 ff.; Hoppe/Beckmann Grundeigentumsschutz bei heranrückendem Bergbau, S. 131 ff.; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 74 ff.; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 240. 58 OVG Berlin 23.3.1990, 2 B 19.88, ZfB 1990, 200, 209; vorher schon VG Berlin 18.5.1988, 19 A 88.87, ZfB 1989, 127, 133; i.E. auch OVG Lüneburg 20.10.1988, 7 B 11/87, ZfB 1990, 18, 25 f.; Cosack NuR 2000, 311, 313. Einen differenzierenden Ansatz entwickeln hiervon ausgehend Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 186 ff. 59 Zur Entwicklung der Rechtsprechung des BVerwG Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 51, 63 ff. 60 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246 = ZfB 1992, 38 mit Anm. Kühne UPR 1992, 218, Brauner NuR 1994, 20 und von Mäßenhausen ZfB 1994, 119.

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urteils und sei weder eine Teilgenehmigung noch ein Konzept- oder Standortvorbescheid. Seine Zulassung enthalte keine endgültige Feststellung über das Vorliegen einzelner Zulassungsvoraussetzungen. Eine Bindungswirkung für nachfolgende Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen zugunsten des Unternehmers lehnte das Gericht deshalb ab. Bei einer späteren Zulassung eines Haupt- oder Sonderbetriebsplans sei erneut anhand aller sich zwischenzeitlich neu ergebender Umstände über das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen nach § 55 zu entscheiden. Das bedeute aber nicht, dass ein Rahmenbetriebsplan auch dann zugelassen werden müsse, wenn bereits bekannt sei, dass nachfolgenden Haupt- oder Sonderbetriebsplänen die Zulassung zu versagen wäre.61 Eine Bindungswirkung treffe aber den Unternehmer: Für ihn sei der zugelassene Rahmenbetriebsplan ein „verpflichtender, aber nicht in gleicher Weise wie bei einem Vorbescheid ein berechtigender Rahmen“.62 Im Gorleben II-Urteil vom 2.11.199563 bestätigte das BVerwG diese Rechtsprechung, 43 äußerte sich aber zurückhaltender. Gleichzeitig betonte es, dass damit über die Bindungswirkung bei unveränderter Sach- und Rechtslage noch nicht entschieden sei. Das Gasspeicher-Urteil habe der Rahmenbetriebsplanzulassung „nicht jegliche, sondern nur eine in gleicher Weise wie beim Vorbescheid oder bei einem vorläufigen positiven Gesamturteil berechtigende Wirkung abgesprochen“. Es sei also offen, ob „eine Rahmenbetriebsplanzulassung eine gegenüber dem Vorbescheid mindere Bindungswirkung haben könne, etwa derart, dass bei unveränderter Sach- und Rechtslage die Zulassung eines Haupt- oder Sonderbetriebsplans nicht aus einem Grund versagt werden dürfe, der schon zur Versagung der Rahmenbetriebsplanzulassung hätte führen müssen“. Seit der Garzweiler II-Entscheidung vom 29.6.200664 hat das BVerwG die frühere 44 Rechtsprechung zum Teil aufgegeben. Es geht nunmehr davon aus, dass die Rahmenbetriebsplanzulassung auch Bindungswirkung zugunsten des Unternehmers entfaltet. Die Zulassung enthalte die Feststellung, dass das Gesamtvorhaben zulassungsfähig sei und ihm keine überwiegenden öffentlichen Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1 entgegenstünden.65 Diese öffentlichen Interessen umfassen sowohl die Umweltauswirkungen des Vorhabens66 als auch die Belange der Eigentümer, deren Grundstücke für die Verwirklichung des Vorhabens in Anspruch genommen werden müssen.67 Weil diese Feststellung der Bestandskraft fähig sei, könne bei der Zulassung der Haupt- und Sonderbetriebspläne die grundsätzliche Zulassungsfähigkeit des Gesamtvorhabens – vorbehaltlich einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse – nicht erneut in Frage gestellt werden.68 Die Formulierung des BVerwG, die Rahmenbetriebsplanzulassung enthalte die ver- 45 bindliche Feststellung, dass das Gesamtvorhaben zulassungsfähig sei und ihm keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen stünden, bedarf der Präzisierung. Der

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61 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 254 = ZfB 1992, 38, 43 f. 62 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 254 = ZfB 1992, 38, 43. 63 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1 = ZfB 1995, 278; kritisch hierzu Kühne Braunkohlenplanung, S. 54 ff. 64 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 = ZfB 2006, 156; m. Anm. Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 33 ff.; sowie Kühne in Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 51, 63 ff., bestätigt durch BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 16. 65 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 23 = ZfB 2006, 156, 160; BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 16. 66 OVG Weimar 8.6.2011, 1 KO 704/07, ZfB 2011, 247, 254. 67 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 23 = ZfB 2006, 156, 160. 68 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 25 = ZfB 2006, 156, 160, bestätigt durch BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 16; ebenso OVG Koblenz 29.8.2007, 1 A 10211/07, ZfB 2007, 283, 291.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Umfang der Bindungswirkung eines Verwaltungsakts bestimmt sich nach seinem Entscheidungsgegenstand.69 Eine Bindungswirkung tritt nur insoweit ein, als ein Sachverhalt überhaupt Prüfungsgegenstand war.70 Die Feststellungswirkung der Rahmenbetriebsplanzulassung wird deshalb durch den Detailgrad des Rahmenbetriebsplans begrenzt. Die Auffassung des BVerwG ist also so zu verstehen, dass die Rahmenbetriebsplanzulassung die Feststellung enthält, dass dem Vorhaben, so wie es sich im Rahmenbetriebsplan darstellt, keine im Rahmen von § 55 und § 48 Abs. 2 zu prüfenden Belange entgegenstehen. In diesem Umfang erzeugt die Rahmenbetriebsplanzulassung eine Bindungswirkung für nachfolgende Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen. Bei der zwangsläufig notwendigen weiteren Präzisierung des Vorhabens können neu hinzutretende Details gleichwohl zur Versagung der Zulassung eines Haupt- oder Sonderbetriebsplans führen. Anders formuliert: Die Behörde darf die Zulassung eines Haupt- oder Sonderbetriebsplans nicht aus einem Grund versagen, der schon zur Versagung der Rahmenbetriebsplanzulassung hätte führen müssen.71 Wie in früheren Entscheidungen hat das Gericht darauf verzichtet, seine Auffassung 46 dogmatisch einzuordnen und Parallelen zu Rechtsfiguren anderer Zulassungsregime zu ziehen. Zur Art der Bindungswirkung hat das BVerwG nur festgestellt, dass sie unter dem Vorbehalt einer „Änderung der tatsächlichen Verhältnisse“ stehe.72 Eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse liegt etwa vor, wenn sich die Immissionsverhältnisse am Ort des Vorhabens ändern. Im Schrifttum wird vertreten, dass auch neue Erkenntnisse über die geologischen Verhältnisse und sonstige technische oder wissenschaftliche Erkenntnisfortschritte zu berücksichtigen seien.73 Eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse kann allerdings nur dann die Bindungswirkung entfallen lassen, wenn die Änderung so gewichtig ist, dass sie zu einer abweichenden Beurteilung der Zulässigkeit des Vorhabens führt. Will die Behörde von einer früheren Beurteilung abweichen, muss sie qualifiziert begründen, warum die Bindungswirkung entfallen ist.74 Weil das BVerwG die Bindungswirkung unter den Vorbehalt der Änderung der tat47 sächlichen Verhältnisse stellt, wurde diese Auffassung verglichen mit der Figur des vorläufigen positiven Gesamturteils.75 Die schwierigen Rechtsfragen, die sich ergeben, wenn sich nach Zulassung eines fakultativen Rahmenbetriebsplans die Sach- oder Rechtslage ändert, hat das BVerwG damit bislang unbeantwortet gelassen. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang vor allem die Frage, wie die rechtlich schützenswerten Belange des Investitions- und Bestandsschutzes angemessen berücksichtigt werden können, wenn nach Ansicht des BVerwG die Bindungswirkung des Rahmenbetriebsplans entfällt. An anderer Stelle haben diese Belange Eingang in § 56 Abs. 1 Satz 2, § 71 Abs. 1 Satz 2 und dem über § 5 anwendbaren § 49 VwVfG gefunden (hierzu § 56 Rn. 14 ff. und 25 ff.). Praxisgerechte und dogmatisch überzeugendere Ergebnisse lassen sich durch eine – über die bisherige Rechtsprechung des BVerwG hinausgehende – Annäherung der einfachen Rahmenbetriebs-

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69 Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 43 Rn. 56. 70 Auch bei Verwaltungsakten, die die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit einer Anlage feststellen, beschränkt sich die Bindungswirkung dieser Feststellung auf diejenigen Gegenstände, die die Genehmigungsbehörde tatsächlich geprüft hat, vgl. Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 8 BImSchG Rn. 78; BeckOK/Enders Umweltrecht, § 8 BImSchG Rn. 27. 71 Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 33, 37; vgl. bereits BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 12 = ZfB 1995, 278, 285 (offen gelassen). 72 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 25 = ZfB 2006, 156, 160. 73 Vgl. Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 8 BImSchG Rn. 81. 74 Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 191. 75 Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien im Bergrecht, S. 27, 37; Kühne in: Kühne/ Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien im Bergrecht, S. 51, 67.

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planzulassung an die Figur des Vorbescheids erzielen.76 Das hätte zur Folge, dass nachträgliche Änderungen der Sach- oder Rechtslage bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen durch nachträgliche Auflagen nach § 56 Abs. 1 Satz 2 oder – wenn nötig – durch Widerruf der Rahmenbetriebsplanzulassung nach § 49 VwVfG umzusetzen wären. Dies ist jedenfalls insoweit sachgerecht, als der Rahmenbetriebsplan und dessen Zulassung bereits abschließende Regelungen enthalten und die nachfolgenden Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen nur noch den Charakter von wiederholenden Bescheiden haben. Demgegenüber ist der Vertrauensschutz des Unternehmers geringer ausgeprägt, soweit der Rahmenbetriebsplan prognostische Elemente enthält, deren eigentliche rechtliche Prüfung erst in nachfolgenden Betriebsplanverfahren geleistet werden kann. In der Praxis bestehen Rahmenbetriebspläne nicht nur aus allgemeinen Regelungen, die einer späteren Konkretisierung bedürfen. Sie enthalten vielmehr häufig detaillierte Regelungen, die wie etwa die Regelung von Abbaugrenzen endgültigen Charakter haben. Die Prüfungsdichte derartiger Elemente der Rahmenbetriebsplanzulassung geht damit über diejenige eines bloß vorläufigen positiven Gesamturteils deutlich hinaus. Dieser Entwicklung entspricht auch die Einführung des mit Planfeststellungsbeschluss zuzulassenden obligatorischen Rahmenbetriebsplans. Hat sich somit in der Praxis die Prüfung der bergrechtlichen und insbesondere der umweltrechtlichen Anforderungen an den Betrieb stärker ins Rahmenbetriebsplanverfahren verlagert, spricht viel dafür, der gewandelten Funktion des Rahmenbetriebsplans auch auf der Rechtsfolgenseite Rechnung zu tragen. V. Sonderbetriebsplan (Absatz 2 Nr. 2) 1. Regelung. Die Behörde kann nach § 52 Abs. 2 Nr. 2 vom Unternehmer verlangen, 48 Sonderbetriebspläne aufzustellen. Gegenstand können nach Absatz 2 Nr. 2 „bestimmte Teile des Betriebes“ oder „bestimmte Vorhaben“ sein. Sonderbetriebspläne sollen den Hauptbetriebsplan entlasten.77 Teile des Betriebes oder bestimmte Vorhaben, die der Unternehmer in Sonderbetriebsplänen behandelt, müssen nicht mehr vollständig im Hauptbetriebsplan dargestellt werden. Dort genügt ein Verweis oder ein entsprechender Vorbehalt. Was bereits Gegenstand eines Sonderbetriebsplans ist, wird im Hauptbetriebsplanverfahren nicht auf seine Vereinbarkeit mit § 55 und § 48 Abs. 2 geprüft. Sachgerecht sind Sonderbetriebspläne daher für besondere Teile und Vorhaben mit eigenständiger Bedeutung. Es genügt aber auch, dass die Sonderbehandlung den Hauptbetriebsplan übersichtlicher macht.78 Sonderbetriebspläne sind daher speziell geeignet für Verfahrensabläufe, die sich wiederholen oder über mehrere Hauptbetriebsplanperioden nicht verändern (z.B. für das Sprengwesen) sowie für die Errichtung und den längerfristigen Betrieb stationärer Anlagen (z.B. Schachtfördergerüste, Bewetterungsanlagen, Aufbereitungsanlagen, Halden). In Betracht kommen auch einzelne Vorhaben, zu denen im Hauptbetriebsplan die erforderlichen Angaben noch nicht gemacht werden können, z.B. Abbaubetriebe unter Tage, Rekultivierung von Teilflächen eines Tagebaus. Eine zeitliche Begrenzung schreibt das Gesetz für Sonderbetriebspläne nicht vor. Während die Verpflichtung zur Aufstellung von Hauptbetriebsplänen kraft Gesetzes 49 für jeden der Betriebsplanpflicht unterliegenden Betrieb besteht, ist die Aufstellung von Sonderbetriebsplänen abhängig von den betrieblichen Erfordernissen des Einzelfalles. Die Formulierung „auf Verlangen der Behörde“ ist dabei so zu verstehen, dass der Be-

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76 Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien im Bergrecht, S. 51, 68. Ebenso schon Kühne UPR 1992, 218, 220. 77 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 78 BT-Drs. 8/1315, S. 107.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

hörde hiermit zwar ein Recht eingeräumt wird, der Unternehmer aber nicht gehindert ist, von sich aus (ohne Aufforderung) einen Sonderbetriebsplan nach den von ihm gesehenen Erfordernissen vorzulegen.79 Das Verlangen, für bestimmte Teilvorhaben Sonderbetriebspläne aufzustellen, kann bereits bei Zulassung des Hauptbetriebsplans ausgesprochen werden. Zum behördlichen Verlangen vgl. Rn. 33. 50

2. Sonderbetriebsplan „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“. Als Konsequenz aus dem Moers-Kapellen-Urteil des BVerwG vom 16.3.198980 hat sich in der Praxis ein spezieller Typ eines Sonderbetriebsplans herausgebildet: der Sonderbetriebsplan „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“.81 Nach Auffassung des BVerwG hat die zur Zulassung von Betriebsplänen zuständige Behörde zum einen denjenigen rechtliches Gehör zu gewähren, deren Grundeigentum voraussichtlich von schweren Bergschäden betroffen sein wird und zum anderen eine Abwägung der Belange der betroffenen Oberflächeneigentümer mit den Belangen des Bergbauunternehmers vorzunehmen.82 Hierfür eignen sich in der Regel weder das Rahmenbetriebsplanverfahren noch das Hauptbetriebsplanverfahren. Zum Zeitpunkt der Erstellung und Prüfung des Rahmenbetriebsplans lassen sich die Auswirkungen eines einzelnen Abbauvorhabens oft noch nicht beurteilen. Auch der Hauptbetriebsplan ist wegen seiner Fokussierung auf den Betrieb als Ganzes und wegen seiner kurzen Laufzeit nicht darauf ausgerichtet, derartige Auswirkungen zu beschreiben. Hierfür bietet sich eher das Instrument des Sonderbetriebsplans an. Der Plan enthält eine detaillierte Darstellung des Umfangs und der Wahrscheinlichkeit der Oberflächeneinwirkungen, die vom Vorhaben zu erwarten sind.83 Im Zulassungsverfahren sind die betroffenen Oberflächeneigentümer zu beteiligen. Die Behörde trifft anschließend selbst eine Prognose über Wahrscheinlichkeit und Umfang der Schäden und entscheidet aufgrund einer nachvollziehbar zu begründenden Abwägung, inwieweit Oberflächeneinwirkungen hinzunehmen sind. Dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 48 Rn. 82 ff.

3. Wirkung der Zulassung. Die Wirkungen der Sonderbetriebsplanzulassung entsprechen weitgehend der eines Hauptbetriebsplans, so dass auf die Erläuterungen dort unter Rn. 12 ff. verwiesen wird. Wie die Hauptbetriebsplanzulassung enthält die Sonderbetriebsplanzulassung die 52 Feststellung, dass die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind. Spezielle Fragen ergeben sich jedoch im Zusammenhang mit der Gestattungswirkung von Sonderbetriebsplänen.84 Insbesondere stellt sich die Frage, ob die Gestattungswirkung des Sonderbetriebsplans die Existenz eines zugelassenen Hauptbetriebsplans voraussetzt. Zwar sind nach § 52 Abs. 1 Hauptbetriebspläne für die Errichtung und Führung eines Betriebes unverzichtbar und können in dieser zentralen Funktion grundsätzlich auch nicht durch eine Vielzahl von jeweils nur Teileinrichtungen betreffenden Sonderbetriebsplänen er51

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79 von Mäßenhausen Keram. Z. 1981, 350; Sondermann Braunkohle 1982, 14. 80 BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199. 81 Er wird im saarländischen Steinkohlenrevier bezeichnet als Sonderbetriebsplan „Anhörung der Oberflächeneigentümer“. Ausführlich zum Sonderbetriebsplan „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“ Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 198 ff. 82 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 202; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 193 ff. 83 Vgl. die Vorgaben der Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31. 8. 1999, SBl. LOBA NRW A 7, Anlage 3. 84 Ausführlich hierzu Glückert FS Kühne (2009), S. 543 ff.

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setzt werden, vgl. Rn. 8. Gleichwohl sind Situationen denkbar (und auch eingetreten),85 in denen es eine gestattende Sonderbetriebsplanzulassung gibt, ein zugelassener Hauptbetriebsplan aber fehlt. Nach einer Ansicht ist die Gestattungswirkung von Sonderbetriebsplänen akzesso- 53 risch zum Hauptbetriebsplan.86 Danach entfiele die Gestattungswirkung einer Sonderbetriebsplanzulassung, wenn die Hauptbetriebsplanzulassung fehlt oder ausläuft. Begründet wird dies mit der nur ergänzenden Funktion des Sonderbetriebsplans und damit, dass § 52 Abs. 1 für die Führung eines Bergbaubetriebs Hauptbetriebspläne zwingend vorschreibt. Überzeugender ist die Gegenansicht, wonach die Gestattungswirkung einer Sonder- 54 betriebsplanzulassung auch ohne zugelassenen Hauptbetriebsplan bestehen bleibt.87 Ein zugelassener Hauptbetriebsplan ist nach § 55 keine Zulassungsvoraussetzung für einen Sonderbetriebsplan. Das BBergG sieht auch nicht vor, dass der Sonderbetriebsplan seine Gestattungswirkung verliert, wenn der Hauptbetriebsplan unwirksam wird oder ausläuft. Aus der Tatsache, dass das Gesetz in § 52 Abs. 1 vorschreibt, dass Hauptbetriebspläne erforderlich sind und auch nicht durch Sonderbetriebspläne ersetzt werden können,88 folgt nicht, dass eine Sonderbetriebsplanzulassung unwirksam wird, wenn der Hauptbetriebsplan ausläuft. Auch das BVerwG hat in der Gasspeicher-Entscheidung89 aus dem Fehlen eines zugelassenen Hauptbetriebsplans nicht gefolgert, dass die vorhandenen Sonderbetriebsplanzulassungen unwirksam seien. Allerdings wird der Betrieb des Bergwerks als Ganzes ohne Hauptbetriebsplanzulassung nicht fortgeführt werden können, weil Sonderbetriebsplanzulassungen nicht alle für den Betrieb notwendigen Einrichtungen und Tätigkeiten abdecken. VI. Obligatorischer Rahmenbetriebsplan mit Planfeststellung und Umweltverträglichkeitsprüfung (Absatz 2a bis 2c) 1. Vorbemerkungen. Der obligatorische Rahmenbetriebsplan ist ein Rahmenbe- 55 triebsplan, dessen Vorlage die zuständige Bergbehörde verlangen muss, wenn das Vorhaben bestimmte Voraussetzungen erfüllt. Er ist in einem Planfeststellungsverfahren mit förmlicher Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) zuzulassen. Regelungen zu diesem Betriebsplantyp finden sich in den Absätzen 2a bis 2c, sowie in den §§ 57a bis 57c. Eingefügt in das BBergG wurden die §§ 52 Abs. 2a bis 2c und 57a bis 57c durch Art. 1 56 Nr. 4 Buchst. a) bis c) des BBergG-ÄndG vom 12.2.1990. Diese Vorschriften setzen die inzwischen als Richtlinie 2011/92/EU90 neu kodifizierte UVP-Richtlinie für den Bereich des Bergbaus in innerstaatliches Recht um. Vor allem sollte die Gesetzesänderung ein berg-

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85 So etwa im Berliner Gasspeicherfall, BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246 = ZfB 1992, 38; Glückert FS Kühne (2009), S. 543, 552 ff. 86 OVG Berlin 23.3.1990, 2 B 19.88, ZfB 1990, 200, 223 f. (zweitinstanzliche Erdgasspeicher-Entscheidung, vom BVerwG nicht bestätigt); Gaentzsch in: Kühne/Gaentzsch (Hrsg.) Wandel und Beharren im Bergrecht, S. 24; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens, S. 69, 94; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 197; Ludwig Umweltaspekte in Verfahren nach dem BBergG, S. 49; Kolonko Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung an einen Abbau von Steinen und Erden, S. 174 f.; Keienburg NVwZ 2013, 1123, 1125; i.E. auch Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan, S. 62. 87 OVG Lüneburg 29.4.1998, 7 L 6235/96, ZfB 2002, 312, 319 ff.; Glückert FS Kühne (2009), S. 543, 552 ff.; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 199; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 86. 88 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 259 f. = ZfB 1992, 38, 46. 89 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246 = ZfB 1992, 38. 90 Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten.

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rechtliches Verfahren mit Konzentrationswirkung zur Verfügung stellen, in dem alle durch ein Vorhaben berührte Belange in einem einheitlichen Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung umfassend geprüft werden können.91 Zum Hintergrund und zur Entstehungsgeschichte siehe Anhang zu § 57c, Vorbemerkungen zur UVP-V Bergbau Rn. 1 ff. Hinsichtlich des Gegenstands von obligatorischen und fakultativen Rahmenbetriebs57 plänen ist anhand der in den zusätzlichen Anforderungen für obligatorische Rahmenbetriebspläne (§ 57a Abs. 2) zum Ausdruck kommenden Zielrichtung zu unterscheiden. Für die Zulassung eines obligatorischen Rahmenbetriebsplans ist eine Planfeststellung mit UVP durchzuführen, die das Vorhaben als Ganzes in den Blick nehmen soll.92 Der Umfang des Vorhabens wird dabei grundsätzlich vom Unternehmer bestimmt, vgl. Anhang zu § 57c, § 1 UVP-V Bergbau Rn. 1. Zudem wird aufgrund der Konzentrationswirkung eine für außerbergrechtliche Belange grundsätzlich abschließende und nicht nur rahmensetzende Entscheidung getroffen. Dies ist nur sinnvoll, wenn Gegenstand eines obligatorischen Rahmenbetriebsplans nicht bloß gegenständlich oder zeitlich begrenzte Teilausschnitte, sondern grundsätzlich das Gesamtvorhaben ist. Gestützt wird dies durch § 52 Abs. 2b Satz 1, der es ermöglicht, obligatorische Betriebspläne unter bestimmten Voraussetzungen auch abschnittsweise aufzustellen und zuzulassen, soweit dies eine Prüfung der Auswirkungen des „gesamten Vorhabens“ auf die Umwelt nicht ganz oder teilweise unmöglich macht. § 52 Abs. 2a geht also von einem Vorhabenbegriff aus, der sich auf das Gesamtvorhaben bezieht.93 Trotz der Überschrift des § 52 – „Betriebspläne für die Errichtung und Führung des 58 Betriebes“ – kann ein obligatorischer Rahmenbetriebsplan auch anlässlich der Einstellung eines Betriebes durchzuführen sein; hierzu Anhang zu § 57c, § 1 UVP-V Bergbau Rn. 65. 59

2. UVP-Pflichtigkeit nach § 57c (Absatz 2a Satz 1). Absatz 2a Satz 1 ordnet an, dass die zuständige Behörde die Aufstellung eines Rahmenbetriebsplans zu verlangen hat, sofern ein Vorhaben nach § 57c einer UVP bedarf. § 57c bestimmt die UVP-Pflicht aber nicht selbst; die Entscheidung hierüber hat der Gesetzgeber mittels der Ermächtigung in § 57c Satz 1 Nr. 1 auf den Bundesminister für Wirtschaft und Technologie (ursprünglich Bundesminister für Wirtschaft) als Verordnungsgeber übertragen. Die Regelung durch Rechtsverordnung ermöglicht die fachlich gebotene Differenzierung nach Art der einzelnen Vorhaben, nach den in Betracht kommenden Kriterien und möglichen Schwellenwerten und gewährleistet eine Flexibilität durch leichtere Anpassung an zukünftige Entwicklungen in der Praxis.94 Auf die Ermächtigung in § 57c stützt sich die – zwischenzeitlich mehrfach novellierte – Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben (UVP-V Bergbau) vom 13.7.1990. § 1 UVP-V Bergbau enthält eine abschließende Aufzählung der betriebsplanpflichtigen Vorhaben, die einer UVP zu unterziehen sind. Somit bestimmt sich die Pflicht zur Aufstellung eines obligatorischen Rahmenbetriebsplans danach, ob dieses Vorhaben von § 1 UVP-V Bergbau erfasst wird. Im Einzelnen hierzu Anhang zu § 57c, § 1 UVP-Bergbau Rn. 1 ff.

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3. Behördliches Verlangen (Absatz 2a Satz 1). Wenn die zuständige Behörde Kenntnis von einem bergbaulichen Vorhaben erlangt, hat sie zu prüfen, ob das Vorhaben nach der UVP-V Bergbau einer UVP bedarf. Ist dies der Fall, muss sie den Unternehmer

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BT-Drs. 11/4015, S. 7; grundlegend Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 403 ff. BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 7 = ZfB 1995, 278, 282. BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 7 = ZfB 1995, 278, 282. BT-Drs. 11/4015, S. 9.

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auffordern, einen qualifizierten, durch Planfeststellung zuzulassenden Rahmenbetriebsplan aufzustellen. Es besteht also – anders als beim fakultativen Rahmenbetriebsplan – kein Ermessen.95 Dieser sogenannte Verlangensbescheid ist ein Verwaltungsakt, mit dem die Behörde feststellt, dass das Vorhaben UVP-pflichtig ist und dass über Betriebspläne zur Realisierung des Vorhabens erst entschieden werden kann, wenn zuvor ein obligatorischer Rahmenbetriebsplan zugelassen worden ist.96 Vor Erlass des Verlangensbescheids hat die Behörde diesen mit dem Unternehmer 61 abzuklären.97 Dies gehört nicht nur zu den Amtspflichten der Behörde, sondern liegt auch in ihrem Interesse, weil der Inhalt des Verwaltungsaktes abhängig ist von den Voraussetzungen für und Anforderungen an den jeweiligen Rahmenbetriebsplan.98 Es bestehen keine Bedenken, wenn die Behörde in ihrem Verlangen auch nähere Einzelheiten über den Gegenstand und den Umfang der UVP festlegt, nachdem sie den Unternehmer hierzu angehört hat. In der Praxis bleibt die Festlegung des Untersuchungsrahmens aber regelmäßig dem nachfolgenden sog. Scopingverfahren gemäß § 52 Abs. 2a Satz 2 vorbehalten. Mit dem behördlichen Verlangen nach Absatz 2a Satz 1 beginnt das Zulassungsver- 62 fahren. Verlangt die Behörde die Aufstellung eines obligatorischen Rahmenbetriebsplans, ist der Unternehmer zu dessen Aufstellung verpflichtet, will er das beabsichtigte Vorhaben durchführen. Ohne das behördliche Verlangen besteht für den Unternehmer keine Verpflichtung zur Aufstellung eines solchen Rahmenbetriebsplans. Umgekehrt bleibt es dem Bergbautreibenden aber unbenommen, auch von sich aus, also ohne behördliches Verlangen, einen Rahmenbetriebsplan vorzulegen und dafür die Zulassung zu beantragen.99 Handelt es sich um ein UVP-pflichtiges Vorhaben, muss die Bergbehörde ein Planfeststellungsverfahren einleiten und über die Zulassung des Betriebsplans entscheiden. Zur Möglichkeit einer freiwilligen UVP und zur Frage, ob der Unternehmer auch bei einem nicht UVP-pflichtigen Vorhaben ein Planfeststellungsverfahren initiieren kann, siehe Anhang zu § 57c, UVP-V Bergbau Rn. 67 f. Geht die Behörde zu Unrecht von der UVP-Pflichtigkeit des Vorhabens aus, und hat 63 sie deswegen die Zulassung eines fakultativen Rahmenbetriebsplans verweigert, kann der Unternehmer den Verlangensbescheid anfechten und parallel dazu im Wege der Verpflichtungsklage die begehrte Zulassung des Betriebsplans durchsetzen. Sollte die Bergbehörde umgekehrt zu Unrecht ein Planfeststellungsverfahren für nicht erforderlich halten, können Nachbarn oder Oberflächeneigentümer nicht unabhängig von einer Betroffenheit in eigenen Rechten allein hierauf eine Anfechtung des einfachen Betriebsplans stützen. Siehe hierzu Vor § 50 Rn. 18 ff. Bei Verbandsklagen ist dies anders, vgl. § 4 Abs. 1 UmwRG, siehe hierzu auch Vor § 50 Rn. 22 ff., § 57a Rn. 64 ff. und Anhang zu § 57c, Vorbemerkungen zur UVP-V Bergbau Rn. 17 ff. 4. Planfeststellungsverfahren. Ein wesentlicher Unterschied des obligatorischen 64 gegenüber dem fakultativen Rahmenbetriebsplan liegt in seinem Zulassungsverfahren. Für die Zulassung eines obligatorischen Rahmenbetriebsplans ist nach Absatz 2a Satz 1 anstelle des in §§ 54 und 56 Abs. 1 geregelten herkömmlichen Betriebsplanzulassungs-

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95 Keienburg NVwZ 2013, 1123; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 150. 96 BT-Drs. 11/4015, S. 11; VG Lüneburg 7.3.1994, 7 A 137/92, ZfB 1994, 153 ff.; Storm/Bunge/Bunge UVPG, § 18 Rn. 23; Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 43; Erbguth/Schink UVPG, § 18 Rn. 10a. 97 BT-Drs. 11/4015, S. 11. 98 BT-Drs. 11/4015, S. 11. 99 BVerwG 2.11.1995, BVerwGE 100, 1, 10 f. = ZfB 1995, 278, 284; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 139; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 150.

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verfahrens ein Planfeststellungsverfahren nach Maßgabe der §§ 57a und 57b durchzuführen. Hierzu wird auf die Kommentierung unter § 57a verwiesen. 5. Erörterung des Untersuchungsrahmens (Scoping) (Absatz 2a Satz 2) a) Allgemeines und Zweck. Gemäß § 52 Abs. 2a Satz 2 Halbsatz 1 soll die Bergbehörde auf der Grundlage des Verlangens, einen Rahmenbetriebsplan einzureichen, mit dem Unternehmer Gegenstand, Umfang und Methoden der UVP sowie sonstige prüfungsrelevante Fragen erörtern. Dieser Verfahrensabschnitt wird auch als Scoping bezeichnet. Das Scoping ist vom sog. Screening zu unterscheiden, der in § 3c UVPG geregelten Prüfung, ob eine UVP-Pflicht im Einzelfall besteht. Bei Vorhaben, die einer UVP-Vorprüfung unterliegen, schließt sich das Scoping an das Screening an, wenn letzteres zu dem Ergebnis geführt hat, dass eine UVP durchgeführt werden muss. Die Regelung des Absatz 2a Satz 2 lehnt sich an die Regelung in § 5 UVPG an, die nach § 18 Abs. 2 UVPG für bergrechtliche Verfahren nicht gilt. Trotz der Unterschiede im Wortlaut stimmen die Regelungen inhaltlich weitgehend überein.100 Die für das Scoping nach § 5 UVPG geltende Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPVwV)101 ist nach seiner Nr. 0.1.1. für das bergrechtliche Scoping nicht anwendbar. Bei der gemeinsamen Erörterung wirken der Vorhabenträger und die Behörde inso66 weit zusammen, als sie in gegenseitiger Abstimmung alle mit der Durchführung der UVP im Zusammenhang stehenden Fragen umfassend erörtern.102 § 52 Abs. 2a Satz 2 konkretisiert damit das umweltrechtliche Kooperationsprinzip. Die Erörterung hat informellen Charakter. Es handelt es sich dabei nicht um einen Erörterungstermin im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Die Erörterung des Untersuchungsrahmens ist der erste Abschnitt des eigentlichen 67 UVP-Verfahrens. Weil das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren und damit die bergrechtliche UVP bereits mit dem behördlichen Verlangen nach § 52 Abs. 2a Satz 1 beginnt, handelt es sich anders als im Verfahren nach § 5 UVPG um eine Vorabklärung nicht vor, sondern während des Betriebsplanverfahrens. Es ist jedoch auch möglich, die Erörterung bereits im Rahmen des bergbehördlichen Verlangens nach § 52 Abs. 2a Satz 1 vorzunehmen. Sollte sich im Laufe des Verfahrens aufgrund neuer Erkenntnisse abzeichnen, dass der Untersuchungsrahmen angepasst werden muss, kann es sachgerecht sein, das Scoping zu wiederholen oder zu ergänzen.103 Zweck des Scopings ist es zum einen, den Vorhabenträger bei der Vorbereitung und 68 Zusammenstellung der für die Durchführung der UVP erforderlichen Unterlagen zu unterstützen.104 Hintergrund ist aber auch, dass eine praktikable und leistungsfähige UVP Schwerpunkte setzen muss, weil sie nicht alle Umweltgesichtspunkte bis ins letzte Detail untersuchen kann.105 Damit dient die frühzeitige Erörterung des Untersuchungsrahmens auch einer sachgerechten und verfahrensökonomischen Durchführung der UVP und der Verfahrensbeschleunigung.106 Dies ist im Interesse aller Beteiligten: Der Vorhabenträger kann gezielt die für die UVP erforderlichen Unterlagen erarbeiten und seine Planungen 65

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100 BT-Drs. 11/4015, S. 10; Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 44. 101 Verwaltungsvorschrift des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 18.9.1995, Aktenzeichen: Z II 4-42112-1/3. 102 Soell/Dirnberger NVwZ 1990, 705, 707. 103 Vgl. Gassner UVPG, § 5 Rn. 12; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 5 UVPG Rn. 3. 104 Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 44. 105 Vgl. Jarass NUR 1991, 201, 204. 106 Zu § 5 UVPG: BT-Drs. 11/3919, S. 23.

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konkretisieren. Auch die Behörde kann ihre begrenzten Ressourcen effektiver einsetzen. Schließlich nützt es auch der Öffentlichkeit, wenn sie nicht mit einer Unmenge von Informationen überschwemmt wird, die sie nicht verarbeiten kann.107 Aus § 52 Abs. 2a Satz 2 lässt sich nicht ableiten, dass die Erörterung zwangsläufig in 69 einem mündlichen Besprechungstermin stattfinden muss. Sind die Beteiligten hiermit einverstanden, genügt auch schriftliche Korrespondenz. b) Verpflichtung zur Durchführung der Erörterung. Während nach § 5 UVPG die 70 Erörterung und die Unterrichtung des Unternehmers durch die Bergbehörde ausdrücklich nur durchzuführen sind, wenn der Unternehmer darum ersucht oder die Bergbehörde dies für erforderlich hält, verwendet § 52 Abs. 2a Satz 2 die Formulierung „die zuständige Behörde soll mit dem Unternehmer […] erörtern“. Grundsätzlich sind Soll-Vorschriften im Regelfall zwingend und räumen nur für atypische Fälle ein Ermessen ein.108 Das würde bedeuten, dass die Behörde im Regelfall verpflichtet ist, das Scoping durchzuführen. Zwar ist im Gesetzgebungsverfahren ein Vorschlag des Bundesrates, die Formulierung „soll [..] erörtern“ durch „hat […] zu erörtern“ zu ersetzen, abgelehnt worden mit der Begründung, dass ein Rechtsanspruch und damit gerichtliche Auseinandersetzungen vermieden werden sollen.109 Diese Auffassung des Gesetzgebers war mit der damaligen Fassung von Art. 5 UVP-Richtlinie noch zu vereinbaren. Mit der UVP-Änderungsrichtlinie von 1997 aber wurden die Mitgliedsstaaten durch den neuen Art. 5 Abs. 2 UVP-Richtlinie dazu verpflichtet, „sicherzustellen, daß die zuständige Behörde eine Stellungnahme dazu abgibt, welche Angaben vom Projektträger […] vorzulegen sind, sofern der Projektträger […] darum ersucht“. Weil der Vorhabenträger vor dieser Stellungnahme anzuhören ist, erkennt auch der deutsche Gesetzgeber die Pflicht der Behörde an, den Vorhabenträger über die voraussichtlich beizubringenden UVP-Unterlagen zu unterrichten und hat folglich § 5 UVPG entsprechend neugefasst.110 § 52 Abs. 2a Satz 2 ist demgemäß europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass jedenfalls, wenn der Vorhabenträger darum ersucht, die Behörde das Scoping durchführen muss. In anderen Fällen hat sie von sich aus darauf hinzuwirken. Lediglich wenn der Unternehmer trotz Aufforderung durch die Behörde keinen Wert auf das Scoping legt, kann sie darauf verzichten.111 Dass Dritte an der Erörterung beteiligt werden können, spricht nicht für eine zwingende Durchführung der Erörterung unabhängig vom Interesse des Vorhabenträgers, weil dieser Verfahrensabschnitt nicht den Schutz der Dritten bezweckt (siehe Rn. 70). Eine Rechtspflicht, sich über den Untersuchungsrahmen unterrichten zu lassen, besteht also für den Unternehmer nicht.112 Gleichwohl wird der Unternehmer angesichts der erheblichen Vorteile, die ihm das Scoping bringt, in der Praxis kaum darauf verzichten. c) Hinzuziehung Dritter. Zur Erörterung können andere Fachbehörden, Sachver- 71 ständige und Dritte hinzugezogen werden (§ 52 Abs. 2a Satz 2 zweiter Halbsatz). Dritter kann grundsätzlich jede natürliche und juristische Person sein; beispielsweise Umweltvereinigungen, Gemeinden und Nachbarn. Die verfahrensmäßige Ausgestaltung der Er-

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107 Vgl. Jarass NUR 1991, 201, 204. 108 Zum Regelungsgehalt von Soll-Vorschriften siehe Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 40 Rn. 26 ff.; Schoch/Schneider/Bier/Gerhardt VWGO, § 114 Rn. 16 m.w.N. 109 BT-Drs. 11/5601, S. 15. 110 BT-Drs. 14/4599, S. 98. 111 Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 44; Storm/Bunge/Bunge HdUVP, § 18 UVPG Rn. 24; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 134; a.A. Bohne ZfB 1989, 93, 107. 112 So zur Erörterung nach § 5 UVPG Beckmann NVwZ 1991, 427, 428; Gassner UPR 1990, 361, 363; Bohne ZfB 1989, 93, 107; Jarass Umweltverträglichkeitsprüfung bei Industrievorhaben, S. 65 f.

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örterung liegt im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde,113 die über die Hinzuziehung entscheidet. Die Hinzuziehung kann nützlich sein, wenn die genannten Stellen und Personen über die für die Beurteilung des konkreten Vorhabens und seine Auswirkungen hilfreiche Fachkenntnisse verfügen. Die Erörterung dient nicht dem Schutz der Interessen Dritter, diese Aufgabe kommt vielmehr erst dem später stattfindenden Anhörungsverfahren zu; vgl. § 57a Rn. 19 ff. Die Beteiligung Dritter an der Erörterung dient allein dazu, die Behörde bei der sachgerechten Bestimmung des voraussichtlichen Untersuchungsrahmens zu unterstützen. 114 Dritte haben damit keinen Anspruch auf Beteiligung. Bei der Entscheidung über die Hinzuziehung von Dritten ist das mögliche Interesse des Unternehmers, seine Planungen bis zur Einbeziehung der Öffentlichkeit vertraulich zu behandeln, gegen die Belange einer frühzeitigen Klärung des Untersuchungsrahmens abzuwägen. Der Unternehmer kann aber ein eigenes Interesse haben, Gemeinden oder Umweltvereinigungen in das Scoping einzubinden, um einem späteren Vorwurf vorzubeugen, der Untersuchungsumfang sei nicht ausreichend gewesen. Auf Wunsch des Unternehmers kann eine gesonderte Erörterung zu vertraulichen Tatsachen durchgeführt werden.115 Mit der Hinzuziehung erlangen die Behörden, Sachverständigen und Dritten nicht die Stellung von Verfahrensbeteiligten gemäß § 13 VwVfG. In ihrem Aufgabenbereich betroffene Behörden muss die Behörde nach § 2 Abs. 2 72 Satz 2 UVP-V Bergbau anhören, bevor sie den Unternehmer über die vorzulegenden Unterlagen unterrichtet. 73

d) Gegenstand der Erörterung. Gegenstand der Erörterung sollen Gegenstand, Umfang und Methoden der UVP sowie sonstige für die Durchführung dieser Prüfung erhebliche Fragen sein. Ausgangspunkt für die Erörterung ist dabei das vom Unternehmer geplante Vorhaben auf Grundlage des Verlangens der Behörde. Gegenstand der UVP sind das geplante Vorhaben (zum Vorhabenbegriff vgl. § 57a), 74 und dessen mögliche Auswirkungen auf die Umwelt. Betroffene Umweltgüter können dabei nur die in § 2 Abs. 1 Satz 2 UVPG aufgeführten sein. Auswirkungen aus vorher zugelassenen Vorhaben sind als Teil der Ausgangslage des geplanten Projekts anzusehen. Die nach § 1 Nr. 1 Buchst. a) UVP-V Bergbau ausnahmsweise zu berücksichtigenden Auswirkungen vorangegangener Vorhaben sind ausschließlich für die Bestimmung der UVPPflichtigkeit maßgeblich. Sonstige Belange ohne Bezug zur Umwelt, wie etwa die Frage, ob das Vorhaben politisch, wirtschaftlich, sozial, ethisch sinnvoll ist, gehören nicht zum Gegenstand der UVP. Auch die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens ist nicht Gegenstand der UVP.116 Allerdings dient die UVP dazu, die Genehmigungsfähigkeit des Projekts im Hinblick auf seine Umweltauswirkungen festzustellen. 75 Ferner ist der Umfang der UVP zwischen Behörde und Unternehmer erörtern. Dazu gehören die räumliche Ausdehnung des Untersuchungsgebiets und der zeitliche Rahmen der Untersuchung. Bei der Abstimmung ist mit dem Ziel der Schwerpunktbildung der UVP auch zu klären, welche Auswirkungen des Vorhabens wegen ihrer zu erwartenden Erheblichkeit zu untersuchen und damit für die UVP bedeutsam sind (vgl. § 57a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 3; § 2 Abs. 1 Nr. 1 UVP-V Bergbau). In der Erörterung ist auch die Detailschärfe der Untersuchungen zu bestimmen. Hierzu gehören etwa die Eindringtiefe

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113 Zu § 5 UVPG: BT-Drs. 11/3919, S. 23. 114 Insoweit ist die in Bezug auf § 5 UVPG erfolgte Entscheidung des BVerwG vom 9.11.2006, 4 A 2001/ 06, BVerwGE 127, 95 auf § 52 Abs. 2a Satz 2 übertragbar. Vgl. auch zu § 5 UVPG Erbguth/Schink UVPG, § 5 Rn. 13; Hoppe/Beckmann/Kment UVPG, § 5 Rn. 22; Storm/Bunge/Bunge HdUVP, § 5 UVPG Rn. 37. 115 Vgl. Beckmann NVwZ 1991, 427, 429. 116 Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 5 UVPG Rn. 19.

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einzelner Untersuchungen, die Vorgehensweise bei der Aufnahme des Pflanzen- und Tierbestandes und die Häufigkeit bestimmter Betrachtungen oder Probenentnahmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Auswirkungen eines statischen Vorhabens genauer voraussehbar sind, als die eines dynamischen Abbaubetriebes im Bergbau. Diesen naturbedingten Besonderheiten hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er die UVP im Rahmenbetriebsplanverfahren angesiedelt hat, das sich aus bergrechtlicher Sicht auf die Prüfung allgemeiner Angaben über das Vorhaben beschränkt (§ 52 Abs. 2 Nr. 1). Beim Verlangen ist die inhaltliche Umschreibung der Unterlagen in § 57a Abs. 2 Sätze 2 und 3 sowie § 2 UVP-V Bergbau zu berücksichtigen. Die Behörde kann zudem nur entscheidungserhebliche Angaben verlangen, also solche, die bei der materiellrechtlichen Entscheidung auch berücksichtigt werden können. Zudem ergeben sich auch hier Grenzen des zumutbaren Umfangs aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auch die Methoden der UVP sind zu erörtern. Dies meint die technischen oder na- 76 turwissenschaftlichen Mess-, Erhebungs- und Prognoseverfahren zur Ermittlung, Bewertung und Beschreibung der Umweltauswirkungen des Vorhabens und des bestehenden Zustands der Umwelt.117 Zu den Methoden der UVP gehört auch die Berücksichtigung bereits dokumentierter Erkenntnisse, so dass im Scoping-Termin zu ermitteln ist, welche nutzbaren Daten und Untersuchungen bei der Behörde bereits vorhanden sind.118 Daneben sollen sonstige für die UVP erhebliche Fragen erörtert werden, wie etwa 77 die Auswahl von Sachverständigen, der weitere Ablauf des Verfahrens, der Umfang eigener Ermittlungen der Behörde und der Zugang zu entscheidungsrelevanten Daten.119 e) Unterrichtung. Den Abschluss der Erörterung bildet die Unterrichtung des Un- 78 ternehmers durch die Behörde über den nach ihrer Ansicht notwendigen voraussichtlichen Untersuchungsrahmen. Der Unternehmer hat hierauf einen Anspruch. Die Behörde ist zur Unterrichtung verpflichtet, auch wenn dies anders als in § 5 Satz 1 UVPG in § 52 Abs. 2a nicht ausdrücklich geregelt ist.120 Die Unterrichtung wird in der Regel schriftlich, kann aber auch auf eine andere, informelle Art erfolgen, z.B. im Rahmen eines Protokolls über einen mündlichen Scopingtermin. Selbst wenn es sich nur um einen Realakt handelt, können nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen des Vertrauensschutzes bestimmte Rechtsfolgen ausgelöst werden, wenn die Behörde später ohne sachlichen Grund den Untersuchungsrahmen der UVP wesentlich ändert.121 6. Anforderungen eines vorsorgenden Umweltschutzes als öffentliche Interes- 79 sen i.S.d. § 48 Abs. 2 (Absatz 2a Satz 3). Absatz 2a Satz 3 stellt Anforderungen eines vorsorgenden Umweltschutzes, die sich bei der UVP ergeben und die über die Zulassungsvoraussetzungen des § 55 sowie anderer anwendbarer Normen hinausgehen, den öffentlichen Interessen im Sinne des § 48 Abs. 2 gleich. Bei der Einführung des Planfeststellungsverfahrens und der UVP in das Bundesberg- 80 gesetz hielt der Gesetzgeber es für angezeigt, neben den Verfahrensregelungen auch die sich bei der Durchführung einer UVP ergebenden materiellen Anforderungen an den Umweltschutz zu berücksichtigen.122 Daher stellt Absatz 2a Satz 3 als Auffangklausel sicher, dass herausragend wichtige Belange, die sich in dem umfassenden und aufwendi-

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Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 5 UVPG Rn. 21. Schink NuR 2003, 647, 650. Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 5 UVPG Rn. 22. Storm/Bunge/Bunge HdUVP, § 18 UVPG Rn. 26; Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 44. Zu § 5 UVPG: BT-Drs. 11/3919, S. 23; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 5 UVPG Rn. 23. BT-Drs. 11/4015, S. 10.

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gen Planfeststellungs- und Prüfverfahren als besonders beachtenswert ergeben, auch dann adäquat in die Zulassungsentscheidung einbezogen werden können, wenn sie bisher nicht rechtlich geregelt sind.123 Erreicht wird dies rechtstechnisch durch die Gleichstellung dieser Belange mit den öffentlichen Interessen im Sinne des § 48 Abs. 2, welche in der Zulassungsentscheidung zu berücksichtigen sind.124 Mit dieser Fiktion werden zwar die Belange des vorsorgenden Umweltschutzes in den Entscheidungsprozess eingeführt, es wird jedoch nicht entschieden, ob diese „öffentlichen Interessen“ im konkreten Fall „überwiegen“ und sich deshalb gegen die bergbaulichen Belange durchsetzen. Dies bleibt dem bei der Zulassungsentscheidung durchzuführenden Abwägungsvorgang mit der in § 48 Abs. 2 vorgegebenen Gewichtung vorbehalten. Die Regelung von Absatz 2a Satz 3 dient auch der Umsetzung der in Art. 8 UVP-Richtlinie niedergelegten Pflicht der Mitgliedstaaten, die zu einer UVP eingeholten Angaben „beim Genehmigungsverfahren zu berücksichtigen“.125 Umstritten ist, ob Absatz 2a Satz 3 mit seiner Formulierung „Anforderungen eines 81 vorsorgenden Umweltschutzes, die […] über die Zulassungsvoraussetzungen […] hinausgehen“ nicht nur solche Anforderungen meint, für die es bisher keine rechtlichen Regelungen gibt, sondern auch zusätzliche (höhere) Anforderungen stellt in Bereichen, für die bereits gesetzliche Zulassungsvorschriften existieren. Der Wortlaut schließt diese Interpretation jedenfalls nicht aus. Klarer ist die Gesetzesbegründung, die den Anwendungsbereich mehrfach beschreibt als „bergrechtsexterne Belange“ bzw. „Belange, die noch nicht in Form von Rechtsvorschriften verfestigt sind“.126 Auch um zu vermeiden, dass Absatz 2a Satz 3 ein „Einfallstor zur administrativen Verschärfung gesetzlich speziell geregelter Belange“ wird,127 sind demnach nur Belange erfasst, die bisher noch nicht in Form von Rechtsvorschriften verfestigt sind.128 Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis der UVP als einem verfahrensrechtlichen Instrument, mit dem keine materielle Anreicherung des Umweltrechts verbunden ist.129 Angesichts der umfassenden Verrechtlichung des Umweltschutzes im Allgemeinen und des Vorsorgegrundsatzes im Besonderen spielt Absatz 2a Satz 3 in der behördlichen und gerichtlichen Praxis keine Rolle. 7. Rahmenbetriebsplan in Abschnitten oder Stufen (Absatz 2b Satz 1). § 52 Abs. 2b Satz 1 ermöglicht es, den obligatorischen Rahmenbetriebsplan in „Abschnitten oder Stufen“ zuzulassen. Voraussetzung ist, dass ein Vorhaben aufgrund seiner räumlichen oder zeitlichen Dimensionen „in selbständigen Abschnitten oder Stufen durchgeführt“ wird. Eine Stufung in Form von Vorbescheiden und anderen Teilgenehmigungen behandelt § 57b Abs. 2. Grundsätzlich muss ein nach § 52 Abs. 2a Satz 1 aufzustellender obligatorischer 83 Rahmenbetriebsplan das gesamte UVP-pflichtige Bergbauvorhaben umfassen, wie es der Unternehmer durchzuführen beabsichtigt. Umfangreiche Vorhaben werden jedoch in

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123 BT-Drs. 11/4015, S. 10. 124 Zur Berücksichtigung der in § 48 Abs. 2 aufgeführten öffentlichen Interessen bei der Zulassungsentscheidung siehe § 48 Rn. 34 ff. 125 BT-Drs. 11/4015, S. 10. 126 BT-Drs. 11/4015, S. 10. 127 Kühne UPR 1989, 326, 328. 128 Kühne UPR 1989, 326, 328; Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 38; von Mäßenhausen ZfB 1994, 119, 128; Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband § 57a Rn. 64; a.A. Storm/Bunge/Bunge HdUVP, § 18 UVPG Rn. 64; Peters Die UVP-Richtlinie der EG und die Umsetzung in das deutsche Recht, S. 104; wohl Bohne in: Tettinger (Hrsg.) Umweltverträglichkeitsprüfung bei Projekten des Bergbaus und der Energiewirtschaft, S. 36 f. 129 BVerwG 25.1.1996, 4 C 5/95, BVerwGE 100, 238, 243 f.

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vielen Fällen in selbständigen Abschnitten oder Stufen durchgeführt. Sie gehen dann auch häufig mit Folgemaßnahmen an anderen Anlagen einher, die zeitlich sehr entfernt liegen können (z.B. Bau von Ersatzstraßen, Ausbau von Gewässern). Hinzu kommt, dass die Betriebsweise, die auch durch Art, Beschaffenheit und Verlauf der Lagerstätte bedingt ist, manchmal von Daten und Entwicklungen abhängt, die anfangs noch nicht bekannt sind. Bei solchen Großvorhaben, die eine Laufzeit von mehreren Jahrzehnten haben, kann mitunter erst viele Jahre nach Aufnahme des Bergwerksbetriebs entschieden werden, ob oder in welchem Umfang einzelne Abbauflächen abgebaut werden. Bei Beginn eines solchen Vorhabens sind detaillierte Regelungen daher nur für die bereits überschaubaren Abschnitte oder Stufen möglich.130 Aus diesem Grund ermöglicht § 52 Abs. 2b Satz 1 eine sinnvolle Abschichtung: Bei Vorhaben, die wegen ihrer räumlichen Ausdehnung oder zeitlichen Erstreckung in selbständigen Abschnitten oder Stufen durchgeführt werden, kann auch der Rahmenbetriebsplan entsprechend diesen Abschnitten oder Stufen aufgestellt und zugelassen werden. Um Missbräuche zu vermeiden, scheidet diese Möglichkeit aus, wenn dadurch die Prüfung der erheblichen Umweltauswirkungen des gesamten Vorhabens ganz oder teilweise unmöglich würde. Über die abschnitts- oder stufenweise Aufstellung des Rahmenbetriebsplanes ent- 84 scheidet der Unternehmer. Die Bergbehörde muss aber untersuchen, ob der genannte Ausschlussgrund gegeben ist, also ob es durch die Aufteilung ganz oder teilweise unmöglich wird, die erheblichen Umweltauswirkungen des Gesamtvorhabens zu prüfen.131 Ist das nicht der Fall, hat die Behörde das Zulassungsverfahren mit UVP für die jeweiligen Abschnitte oder Stufen nach Maßgabe der §§ 57a und 57b durchzuführen. Trotz der Aufteilung in Abschnitte oder Stufen muss die Behörde die erheblichen Auswirkungen des Gesamtvorhabens auf die Umwelt berücksichtigen, soweit sie nach dem jeweiligen Planungsstand erkennbar sind. 8. Ausnahme von der Planfeststellungspflicht (Absatz 2b Satz 2 und 3). Um 85 Doppelprüfungen zu vermeiden, normiert § 52 Abs. 2b Satz 2 eine Ausnahme von der Pflicht zur Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens mit UVP. Eine UVP muss nicht erneut stattfinden bei Vorhaben, für die bereits in einem besonderen Verfahren im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 3 (z.B. dem nordrhein-westfälischen Braunkohlenplanverfahren) eine UVP durchzuführen war. Stattdessen sind die Ergebnisse der früheren UVP zu berücksichtigen § 52 Abs. 2b Satz 3. Das konzentriert die UVP auf ein Verfahren. Zudem ist wegen der qualifizierten Mitwirkung der kommunalen Seite eine weitere förmliche Beteiligung betroffener Gemeinden im Betriebsplanzulassungsverfahren insoweit nicht mehr erforderlich.132 Tatbestandsvoraussetzung ist zunächst, dass das Vorhaben einem „besonderen 86 Verfahren im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 3“ unterliegt. Darunter ist ein bundes- oder landesgesetzlich vorgeschriebenes besonderes Planungsverfahren zu verstehen, in dem insbesondere die Abbaugrenzen und Haldenflächen eines Gewinnungsbetriebes festgelegt und genehmigt werden. Weiterhin muss dieses Verfahren die Durchführung einer UVP gewährleisten, die den Anforderungen des BBergG entspricht. Die berggesetzlichen Anforderungen an die UVP sind gewährleistet, wenn Rechtsnormen die Ermittlung, Beschreibung und Bewertung der Umweltauswirkungen des Vorhabens vorschreiben. Zu diesem Zweck sind die allgemein für eine UVP geforderten Verfahrensschritte erforder-

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130 BT-Drs. 11/4015, S. 10. 131 Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 60. 132 OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 125; BT-Drs. 11/5601, S. 16; BT-Drs. 11/4501, S. 10; Ausschussbericht, BT-Drs. 8/3965, S. 137 zu § 54 Abs. 2 Satz 3.

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lich. Dazu gehören die Erörterung über den Untersuchungsrahmen zwischen Planungsbehörde und Unternehmer, die Vorlage der für die UVP bedeutsamen Unterlagen mit vergleichbaren Angaben und Prüfungen, die Beteiligung von Behörden, die Einbeziehung der Öffentlichkeit sowie die Bewertung der Umweltauswirkungen.133 Die zusammenfassende Darstellung und die Bewertung der Umweltauswirkungen können in einem Erläuterungsbericht zu dem Plan bzw. der Plangenehmigung enthalten sein. Die überwiegende Meinung im Schrifttum interpretiert § 52 Abs. 2b Satz 2 so, dass es nicht darauf ankommt, ob eine derartige UVP tatsächlich durchgeführt wurde, sondern allein darauf, ob eine gesetzliche Verpflichtung für eine solche UVP bestand.134 Diese Auffassung lässt sich angesichts der jüngeren Rechtsprechung des EuGH nicht aufrechterhalten. Danach ist bei gestuften Zulassungsverfahren eine auf der ersten Stufe rechtmäßig oder rechtswidrig unterlassene UVP jedenfalls auf der späteren Stufe nachzuholen.135 Daher ist § 52 Abs. 2b Satz 2 nur auf Fälle anzuwenden, bei denen die UVP im besonderen Verfahren im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 3 auch durchgeführt wurde.136 Das entspricht auch dem Normzweck von § 52 Abs. 2b Satz 2, der ausweislich der amtlichen Begründung darin liegt, Doppelprüfungen zu vermeiden.137 Mit Absatz 2b Satz 2 und 3 hat der Bundesgesetzgeber wie in § 54 Abs. 2 Satz 3 den Ländern eine gewisse bergrechtliche Regelungsbefugnis eingeräumt. 87 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist Rechtsfolge, dass es keiner bergrechtlichen Planfeststellung und damit auch keiner weiteren UVP nach Maßgabe des BBergG bedarf. Ein Verlangen der Behörde gemäß § 52 Abs. 2a Satz 1 scheidet aus. Das BBergG entspricht hiermit der in § 16 Abs. 2 UVPG eingeräumten Möglichkeit. Da das besondere Planungsverfahren im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 3 unter den genannten Voraussetzungen ein bergrechtliches Planfeststellungsverfahren entbehrlich macht, entfällt auch die Konzentrationswirkung des bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses. In der Regel wird der Unternehmer für das Vorhaben einen fakultativen Rahmenbetriebsplan aufstellen und zur Zulassung einreichen. Neben der Betriebsplanzulassung sind die in anderen Fachgesetzen vorgeschriebenen behördlichen Entscheidungen einzuholen. Um zu vermeiden, dass in diesen Verfahren eine UVP erforderlich wird, sind § 11 Abs. 1 WHG und § 17 Abs. 10 BNatSchG gemäß § 52 Abs. 2b Satz 2 nicht anwendbar. Damit ist sichergestellt, dass die UVP auf ein Verfahren konzentriert wird und die Konzentration der UVP in dem besonderen Planungsverfahren neben den planerischen und bergrechtlichen auch die wasserrechtlichen und naturschutzrechtlichen Gesichtspunkte erfasst. Materielle Anforderungen des Wasser- und Naturschutzrechts werden hierdurch nicht berührt.138 Nach § 52 Abs. 2b Satz 3 ist das Ergebnis der in dem besonderen Planungsverfahren durchgeführten UVP bei Zulassungen, Genehmigungen und sonstigen behördlichen Entscheidungen über die Zulässigkeit des Vorhabens nach Maßgabe der dafür geltenden Vorschriften zu berücksichtigen. Die Ergebnisse der UVP sind also auch bei der Betriebsplanzulassung so zu berücksichtigen, als wäre die UVP im bergrechtlichen Verfahren selbst durchgeführt worden.

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133 Vgl. OVG Brandenburg 28.6.2001, 4 A 115/99 , ZfB 2001, 257, 272; Fouquet ZUR 1994, 190, 193. 134 Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 63; Erbguth/Schink UVPG, § 18 Rn. 5a; Fouquet ZUR 1994, 190, 193; a.A. Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 259 f. 135 EuGH 7.1.2004, C-201/02, Slg. 2004, I-00723, Rn. 62 ff.; ähnlich EuGH 17.3.2011, C-275/09, Juris Rn. 37 f. 136 Ebenso Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 259 f. 137 BT-Drs. 11/4015, S. 10. 138 BT-Drs. 11/5601, S. 16.

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Zu den Verfahren, die die Voraussetzungen des § 52 Abs. 2b Satz 2 erfüllen, gehört 88 das Braunkohlenplanverfahren in Nordrhein-Westfalen nach §§ 26 ff. LPlG NRW.139 Das wasserrechtliche Planfeststellungsverfahren mit UVP zu einem Gewässerausbau nach § 68 WHG erfüllt grundsätzlich die Kriterien,140 wird aber bei Neuvorhaben wegen § 1 Nr. 1 Buchst. b) bb) UVP-V Bergbau i.V.m. § 57b Abs. 3 Satz 1 in der Regel vom bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren verdrängt; dazu Anhang zu § 57c, § 1 UVP-V Bergbau Rn. 25. Die brandenburgischen Braunkohlenpläne nach §§ 12 ff. RegBkPlG Brb, die sächsischen Braunkohlenpläne nach § 5 SächsLPlG und die regionalen Teilgebietsentwicklungspläne für Braunkohleaufschluss- oder -abschlussverfahren in Sachsen-Anhalt nach § 8 Abs. 1 LPIG LSA erfüllen die Kriterien nicht, da sie keine UVP beinhalten.141 Die für die Aufstellung dieser Pläne vorgeschriebene strategische Umweltprüfung (SUP) reicht nicht aus, um die Rechtsfolge des § 52 Abs. 2b Satz 1 auszulösen. Auch das Raumordnungsverfahren nach § 15 ROG, für das § 16 Abs. 1 UVPG eine UVP vorschreibt, sofern das Vorhaben grundsätzlich UVP-pflichtig ist, genügt den Anforderungen nicht.142 Die dort durchzuführende UVP beschränkt sich auf die raumbedeutsamen Umweltauswirkungen.143 Zudem ist der (noch vorläufige) Planungsstand des Vorhabens entscheidend. Ist im Raumordnungsverfahren eine UVP durchgeführt worden, kann aber die bergrechtliche UVP gemäß § 16 Abs. 2 UVPG auf zusätzliche oder andere erhebliche Umweltauswirkungen des Vorhabens beschränkt werden. Absatz 2b Satz 2 ist abzugrenzen von § 57b Abs. 3, der regelt, welches Planfeststel- 89 lungsverfahren durchzuführen ist, wenn für dasselbe Vorhaben auch nach außerbergrechtlichen Vorschriften Planfeststellungsverfahren oder vergleichbare behördliche Entscheidungen vorgesehen sind. 9. Wesentliche Änderung eines UVP-pflichtigen Vorhabens (Absatz 2c). Nach 90 § 52 Abs. 2c gelten die in den Absätzen 2a und 2b enthaltenen Bestimmungen über das obligatorische Rahmenbetriebsplanverfahren auch für die wesentliche Änderung eines UVP-pflichtigen Vorhabens, wenn die Änderung erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben kann. a) Änderung eines UVP-pflichtigen Grundvorhabens. Die Anwendbarkeit der 91 Norm setzt zunächst die „Änderung eines Vorhabens im Sinne des Absatzes 2a Satz 1“ voraus, also eines Vorhabens, das „nach § 57c einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf“. Danach ist § 52 Abs. 2c nur anwendbar, wenn ein bereits UVP-pflichtiges Grundvorhaben geändert werden soll.144 Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut kommt es nur auf die UVP-Pflicht an, nicht darauf, ob tatsächlich eine UVP durchgeführt wur-

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139 Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 63; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 258 ff.; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 179; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 156. 140 Zum insoweit vergleichbaren Vorläuferverfahren nach § 31 Abs. 2 WHG i.d.F vom 25.8.1998 OVG Koblenz 9.10.2008, 1 A 10231/08, ZfB 2010, 150, 159; bestätigt durch OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 125 zu § 31 WHG i.d.F. vom 19.8.2002. 141 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 157 f. 142 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 262; vgl. Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 62. 143 Landmann/Rohmer/Wulfhorst Umweltrecht, § 16 UVPG Rn. 34; Hoppe/Beckmann/Wagner UVPG, § 16 Rn. 77. 144 BT-Drs. 11/4015, S. 10; Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 52 Rn. 80; Storm/Bunge/Bunge UVPG, § 18 Rn. 7; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 176; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 161.

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de.145 Wird ein Vorhaben geändert, das aufgrund seiner Größe und Beschaffenheit bisher nicht UVP-pflichtig war und bedarf diese Änderung oder Erweiterung einer UVP nach § 3b Abs. 3 UVPG146 (sog. Hineinwachsen in die UVP-Pflicht), so ergibt sich die Pflicht zur Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens mit UVP direkt aus § 52 Abs. 2a i.V.m. der UVP-V Bergbau und § 3b Abs. 3 UVPG; siehe hierzu Anhang zu § 57c, § 1 UVP-V Bergbau Rn. 3 f. Das Vorhaben muss zudem eine Änderung des Grundvorhabens im Sinne des Absatzes 2c sein. Dies ist der Fall, wenn durch das geplante Geschehen bzw. Verhalten ein Zustand geschaffen werden soll, der nicht mehr vom Regelungsgehalt des bestehenden Planfeststellungsbeschlusses gedeckt ist.147 Bereits Zugelassenes bedarf keiner erneuten Zulassung.148 Relevant sind hierbei nur Abweichungen vom festsetzenden Teil des bestehenden Planfeststellungsbeschlusses.149 Erfasst sind auch Erweiterungen, solange das Erweiterungsvorhaben nicht technisch und rechtlich abtrennbar ist.150 Die bloße zeitliche Verlängerung eines befristet geltenden obligatorischen Rahmenbetriebsplans ohne inhaltliche Änderung ist keine Änderung des Vorhabens im Sinne des Absatz 2c. 92 Ein Sonderfall ist die Fortführung eines Vorhabens, das nach jetziger Rechtslage UVP-pflichtig wäre, für das aber keine UVP durchgeführt wurde, weil das Gesamtvorhaben bereits vor Ablauf der Umsetzungspflicht der UVP-Richtlinie am 3.7.1988 begonnen wurde. Für diese Vorhaben ist eine UVP auch dann nicht nachträglich durchzuführen, wenn weitere Betriebsplanzulassungen erforderlich sind. Daher bedarf auch eine räumliche Weiterentwicklung eines Tagebaus keiner UVP, solange sich die Weiterentwicklung im Rahmen des ursprünglichen Gesamtvorhabens bewegt. Ausführlich hierzu Anhang zu § 57c, Vorbemerkungen zur UVP-V Bergbau Rn. 8 f. 93

b) Wesentlichkeit der Änderung. Ein Änderungsplanfeststellungsverfahren mit UVP ist nur erforderlich, wenn die beabsichtigte Änderung des Grundvorhabens wesentlich ist. Eine Änderung ist wesentlich, wenn sie die Grundkonzeption des Vorhabens berührt. Dies beurteilt sich nach Größe, Funktion, Struktur o.ä. des Grundvorhabens. Die gerade beim Untertagebergbau oft zwangsläufig notwendigen Anpassungen der Abbauführung an die wechselnden und nicht vollständig prognostizierbaren geologischen Gegebenheiten liegen danach im Rahmen des zugelassenen Vorhabens und bedürfen, auch wenn sie mit unterschiedlichen Auswirkungen auf die Oberfläche verbunden sein sollten, in der Regel keines erneuten Planfeststellungsverfahrens. Um zu vermeiden, dass es zu Abweichungen vom Rahmenbetriebsplan kommt, die nur in einem aufwendigen Planfeststellungsverfahren zugelassen werden können, empfiehlt es sich, schon bei der Aufstellung des Rahmenbetriebsplans nach § 52 Abs. 2a Satz 1 darauf zu achten, dass er hinreichend flexibel ist und absehbare Entwicklungen berücksichtigt. Bei der Beschränkung der (Änderungs-)Planfeststellungspflicht auf wesentliche Än94 derungen in § 52 Abs. 2c ist der unionsrechtliche Hintergrund zu beachten. Sowohl nach

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145 Stevens ZUR 2012, 338, 342; a.A. wohl OVG Münster 7.6.2005, 11 A 1193/02, juris, Rn. 99, das in einem obiter dictum zu der Auffassung neigt, dass § 52 Abs. 2c ein bereits zugelassenes Grundvorhaben verlangt. 146 Zur Anwendbarkeit der §§ 3a bis 3e UVP vgl. § 4 UVPG sowie Anhang zu § 57c, § 1 UVP-V Bergbau Rn. 1 ff. 147 Vgl. BVerwG 7.12.2006, 4 C 16/04, BVerwGE 127, 208 Rn. 31 (zu § 8 Abs. 1 S. 1 LuftVG); Keilich LKV 2004, 97, 101 f.; Steinberg/Müller NJW 2001, 3293 ff.; a.A. Steinberg/Steinwachs NVwZ 2002, 1153, 1154 f. 148 Vgl. BVerwG 7.12.2006, 4 C 16/04, BVerwGE 127, 208 Rn. 31 (zu § 8 Abs. 1 S. 1 LuftVG); Steinberg/ Müller NJW 2001, 3293. 149 Vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG, § 76 Rn. 5. 150 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 165.

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§ 2 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 3e UVPG und § 1 UVP-V Bergbau als auch nach Anhang I Nr. 24 und Anhang II Nr. 13 UVP-Richtlinie ist Voraussetzung für die UVP-Pflicht nur, dass entweder die Änderung selbst die relevanten Schwellenwerte erreicht oder dass eine Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 1 und 2 UVPG ergibt, dass die Änderung erhebliche Umweltauswirkungen haben kann. Auf eine „Wesentlichkeit“ der Änderung kommt es daneben nicht an. Um Wertungswidersprüche zu vermeiden und Richtlinienkonformität sicherzustellen, ist eine Änderung stets als wesentlich i.S.d. § 52 Abs. 2c anzusehen, wenn sie nach dem UVPG UVP-pflichtig ist (siehe dazu auch sogleich Rn. 95 f.).151 c) Erhebliche Umweltauswirkungen. Die Planfeststellungspflichtigkeit setzt nach 95 § 52 Abs. 2c weiter voraus, dass das Änderungsvorhaben als solches nach Absatz 2c erhebliche (nachteilige) Auswirkungen auf die Umwelt haben kann.152 Als Indiz für die Beurteilung der Erheblichkeit der Umweltauswirkungen sind die Wertungen nutzbar, die den in § 1 UVP-V Bergbau genannten Kriterien und Schwellenwerten zugrunde liegen.153 Dabei ist von der Möglichkeit erheblicher Umweltauswirkungen des Änderungsvorhabens in der Regel auszugehen, wenn das Änderungsvorhaben nach § 1 UVP-V Bergbau i.V.m. § 3e UVPG UVP-pflichtig ist.154 Hierfür sprechen mehrere Gründe: § 3e UVPG normiert die UVP-Pflicht von Änderungsvorhaben und gilt unabhängig 96 von der Regelung in § 52 Abs. 2c. Nach § 3e Abs. 1 Nr. 1 UVPG ist ein Änderungsvorhaben stets UVP-pflichtig, wenn es die in Spalte 1 der Anlage I zum UVPG aufgeführten Kriterien erfüllt oder nach der UVP-V Bergbau zwingend UVP-pflichtig ist. Ist dies nicht der Fall, ist nach § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG immer eine Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c UVPG durchzuführen, um festzustellen, ob das Vorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann. Siehe hierzu auch Anhang zu § 57c, § 1 UVP-V Bergbau Rn. 5 ff. Indem die Maßstäbe des § 3e UVPG als Indiz für die Beurteilung im Rahmen von § 52 Abs. 2c herangezogen werden, wird der Wertungswiderspruch vermieden, dass ein Änderungsvorhaben zwar UVP-pflichtig ist, die UVP aber mangels Anwendbarkeit von § 52 Abs. 2c und daher fehlendem Trägerverfahren nicht durchgeführt werden kann. Dieser Zustand wäre wegen Anhang I Nr. 24 und Anhang II Nr. 13 UVP-Richtlinie auch unionsrechtswidrig. Da das Erfordernis eines Planfeststellungsverfahrens für bergbauliche Vorhaben ausschließlich dazu dient, ein Trägerverfahren für die UVP bereitzustellen, besteht umgekehrt kein rechtliches Bedürfnis für diese aufwendige Verfahrensart, wenn sich bei Anwendung der Kriterien des § 3e UVPG ergibt, dass die Änderung nicht UVPpflichtig ist. Auf diese Weise wird auch ein Gleichlauf mit der Zulassung von Neuvorhaben erreicht. Nach § 52 Abs. 2a ist bei Neuvorhaben die Erforderlichkeit einer UVP zwingendes und alleiniges Abgrenzungskriterium zwischen Vorhaben, die dem obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahren in Form des Planfeststellungsverfahrens unterstellt sind und solchen, bei denen die zwingende Durchführung dieses Verfahrens nicht gerechtfertigt ist.155 Eine ähnliche Verzahnung des fachgesetzlichen Planfeststellungsverfahrens mit der UVP-Pflicht hat der Gesetzgeber inzwischen auch in vielen anderen Fachgesetzen vorgesehen.156

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151 Vgl. Landmann/Rohmer/Wittmann Umweltrecht, § 18 UVPG Rn. 39. 152 VG Aachen 10.12.2001, 9 K 2800/00, juris, Rn. 196 und 198. 153 Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 30; a.A. Gassner UVPG, § 18 Rn. 12. 154 Vgl. Landmann/Rohmer/Wittmann Umweltrecht, § 18 UVPG Rn. 39. Zur Anwendbarkeit von § 3e UVP vgl. § 4 UVPG sowie Anhang zu § 57c, § 1 UVP-V Bergbau Rn. 5 ff. 155 So auch unmissverständlich BT-Drs. 11/4015, S. 9. 156 § 68 Abs. 2§ 17b Abs. 1 Nr. 1 FStrG; § 14b Nr. 4 WaStrG; § 18b Nr. 1 AEG; § 28 Abs. 2 Nr. 1 PBefG; § 2a Nr. 1 MBPlG; § 8 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LuftVG; § 43f EnWG Satz 2 Nr. 1.

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d) Rechtsfolge. Sind die Voraussetzungen des § 52 Abs. 2c gegeben, so hat die Behörde für das Änderungsvorhaben vom Unternehmer die Aufstellung eines Rahmenbetriebsplanes zu verlangen und für dessen Zulassung ein Planfeststellungverfahren mit UVP nach Maßgabe der §§ 57a und 57b durchzuführen. Das Verfahren beschränkt sich auf die geänderten Teile des Vorhabens. Bei der Gesamtbetrachtung der Umweltauswirkungen des geänderten Vorhabens sind aber die fortbestehenden Umweltauswirkungen des Grundvorhabens zu berücksichtigen.157 Für die Umweltauswirkungen des Grundvorhabens kann die Behörde auf die Ergebnisse der dafür bereits durchgeführten UVP zurückgreifen. Erneute oder zusätzliche Prüfungen sind nur erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Erkenntnisse der früheren Prüfung überholt oder fehlerhaft sind.158 Ist eine Änderung nicht wesentlich oder führt sie nicht zu erheblichen Umweltauswirkungen, entscheidet die Behörde über die Änderung des Rahmenbetriebsplans im formlosen Verfahren.

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e) Keine Anwendung von § 76 VwVfG. Neben Absatz 2c ist für eine Anwendung von § 76 VwVfG bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften kein Raum.159 Vorbehaltlich der Sonderregelungen in § 76 Abs. 2 und 3 VwVfG bedarf es nach § 76 Abs. 1 VwVfG eines neuen Planfeststellungsverfahrens, wenn der festgestellte Plan vor Fertigstellung des Vorhabens geändert werden soll. Die §§ 72 ff. VwVfG finden nach Maßgabe des § 1 VwVfG nur subsidiär Anwendung, soweit das jeweils geltende Fachplanungsrecht keine inhaltsgleichen oder entgegenstehenden Bestimmungen enthält; bestehende fachgesetzliche Regelungen haben also Vorrang.160 § 52 Abs. 2c enthält eine solche fachgesetzliche Regelung, die die Frage der Planfeststellungspflicht von Änderungen UVP-pflichtiger Vorhaben abschließend regelt. Zudem passt § 76 VwVfG auf bergbauliche Vorhaben nicht. § 76 VwVfG ist überhaupt nur anwendbar auf die – üblicherweise relativ kurze – Phase zwischen Planfeststellung und Fertigstellung des Vorhabens. Der Begriff der Fertigstellung meint den Abschluss der Errichtungsphase und impliziert damit, dass Errichtungsphase und Betriebsphase voneinander getrennt sind. Genau das ist aber bei den meisten bergbaulichen Vorhaben nicht der Fall. Die Betriebsphase (der Abbau von Bodenschätzen) fällt in der Regel mit der Errichtungsphase (dem Ausbau des Bergwerks) in einer Durchführungsphase zusammen. Hinzu kommt, dass das Planfeststellungsverfahren im Fachplanungsrecht das Regelverfahren ist (und bis zur Einführung der Plangenehmigung in vielen Fachplanungsgesetzen die einzige Verfahrensart war). § 76 Abs. 1 VwVfG soll damit eine präventive behördliche Kontrolle für Planänderungen in einem ordnungsgemäßen Verfahren gewährleisten. Für bergbauliche Vorhaben ist hingegen das einfache Betriebsplanverfahren das Standardverfahren. Das Planfeststellungsverfahren dient nur als Trägerverfahren für UVP-pflichtige Vorhaben. Es findet nicht statt, wenn das Vorhaben nicht UVP-pflichtig ist. Deshalb gibt es keinen Bedarf, über den Anwendungsbereich des § 52 Abs. 2c hinaus auch in anderen Fällen

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157 Landmann/Rohmer/Sangenstedt Umweltrecht, § 3e UVPG Rn. 17; Hoppe/Beckmann/Dienes UVPG, § 3e Rn. 12.2. 158 OVG Münster 3.12.2008, 8 D 19/07.AK, NuR 2009, 204, 206; Landmann/Rohmer/Sangenstedt Umweltrecht, § 3e UVPG Rn. 20. 159 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 210 f.; a.A. Bohne ZfB 1989, 93, 121; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 255; Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, S. 168; Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 57a Rn. 81; andererseits heißt es dort aber unter § 52 Rn. 80, dass § 52 Abs. 2c eine abschließende Regelung sei. 160 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 72 Rn. 73.

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anstelle des einfachen Betriebsplanverfahrens ein Planfeststellungsverfahren durchzuführen. VII. Gemeinschaftlicher Betriebsplan (Absatz 3) Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Behörde von mehreren Unternehmern 99 verlangen, einen gemeinschaftlichen Betriebsplan aufzustellen. Voraussetzung ist, dass die Arbeiten und Einrichtungen nach einheitlichen Gesichtspunkten durchgeführt, errichtet oder betrieben werden müssen. Beispielsfälle sind die Verlegung von Verkehrsund Versorgungsanlagen oder die Errichtung und der Betrieb von Zentralhalden.161 Es besteht auch die Möglichkeit, dass mehrere Unternehmer von sich aus einen gemeinschaftlichen Betriebsplan aufstellen.162 Nach der amtlichen Begründung des BBergG können gemeinschaftliche Betriebs- 100 pläne in Form von Haupt- und Rahmenbetriebsplänen in Betracht kommen, allerdings ohne dass diese Einschränkung begründet wird.163 Die systematische Stellung der Regelung innerhalb des § 52 spricht aber dafür, dass es gemeinschaftliche Betriebspläne auch in Form von Sonderbetriebsplänen geben kann.164 Dies entspricht der Verwaltungspraxis.165 Außer der Stellung innerhalb des § 52 sprechen auch keine Gründe dagegen, ge- 101 meinschaftliche Abschlussbetriebspläne zu ermöglichen. Der Fall, dass mehrere Unternehmer Arbeiten oder Einrichtungen nach einheitlichen Gesichtspunkten durchführen, errichten oder betreiben müssen, kann auch bei Betriebseinstellungen eintreten. Der Gesetzgeber nennt deshalb „die Wiedernutzbarmachung möglichst großer Betriebsflächen“ als Anwendungsfall des gemeinschaftlichen Betriebsplans.166 Es ist auch sachgerecht, dass zwei Unternehmer, die einen Betrieb oder einen Betriebsteil aufgrund eines gemeinschaftlichen Betriebsplans geführt haben, diesen auch aufgrund eines gemeinschaftlichen Betriebsplans einstellen können.167 § 52 Abs. 3 ist seinem Zweck nach daher auch auf Abschlussbetriebspläne anwendbar.168 VIII. Inhalt der Betriebspläne (Absatz 4 Satz 1) § 52 Abs. 4 umschreibt allgemein den notwendigen Inhalt der in § 52 geregelten Be- 102 triebspläne. Erfasst sind fakultative und obligatorische Rahmenbetriebspläne, Hauptbetriebspläne, Sonderbetriebspläne und gemeinschaftliche Betriebspläne. Der erforderliche Umfang der Nachweise unterscheidet sich je nach Betriebsplanart. Wegen der großen Unterschiede, die zwischen den der Betriebsplanpflicht unterliegenden Betrieben hinsichtlich Umfang und Betriebsweise bestehen, ist es nicht möglich, den Inhalt der Betriebspläne im Einzelnen gesetzlich festzulegen. Für Abschlussbetriebspläne gilt § 53. § 52 Abs. 4 Satz 1 ermöglicht ausschließlich im öffentlichen Interesse eine sachgerechte Prüfung des Betriebsplans und verleiht keinen Drittschutz.169

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161 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 162 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 163 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 164 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 214. 165 Vgl. die Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, SBl. LOBA NRW A 7, Nr. 2.5. 166 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 214. 167 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 168 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 214. 169 BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, ZfB 1991, 140, 141.

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Absatz 4 Satz 1 hat nicht nur deklaratorischen Charakter, sondern normiert in Verbindung mit den §§ 51 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 2a Satz 1, 3 und 53 Abs. 1 Satz 1 auch eine Nachweisobliegenheit des Unternehmers. Im Falle von Unklarheiten oder sachlichen Defiziten kann die Behörde nach § 5 i.V.m. § 25 Abs. 2 VwVfG zur Nachbesserung auffordern. Kommt der Unternehmer dem nicht nach, gehen die Defizite zu seinen Lasten. Die Berechtigung der Behörde zur Amtsermittlung nach § 5 i.V.m. §§ 24 VwVfG bleibt unberührt.170 Nach Absatz 4 Satz 1 müssen die von § 52 erfassten Betriebspläne zunächst eine Dar104 stellung des Umfangs, der technischen Durchführung und der voraussichtlichen Dauer des beabsichtigten Vorhabens enthalten. Welche Angaben und Unterlagen dazu im Einzelnen erforderlich sind, hängt grundsätzlich von der Art des Betriebsplans und von dem konkreten Betrieb ab. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass sich das Betriebsplanverfahren nach der Gesetzesbegründung auf die Darstellung und Prüfung des für die Errichtung oder Führung des Betriebes wesentlichen Funktions- und Organisationszusammenhangs konzentrieren soll.171 Der Betriebsplan soll es der Behörde ermöglichen, darüber zu entscheiden, ob die 105 Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind. Ausdrücklich verlangt Absatz 4 Satz 1 nur den Nachweis, dass die in § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 13 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind. Entsprechendes muss für die aus der Sphäre des Unternehmers stammenden Informationen gelten, die notwendig sind, um über die nach § 48 Abs. 2 zu berücksichtigenden außerbergrechtlichen Anforderungen (z.B. Betreiberpflichten nach § 22 BImSchG, naturschutzrechtliche Eingriffsregelung) zu entscheiden. Die Fassung des Betriebsplans im Einzelnen ist dem Unternehmer überlassen. Er kann entscheiden, wie er diese Nachweise erbringt. Er darf dafür auch Unterlagen nutzen, zu deren Erarbeitung er ohnehin nach anderen Rechtsvorschriften verpflichtet ist.172 Soweit das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen nicht bereits aus der textlichen oder zeichnerischen Darstellung der vorgesehenen Tätigkeiten und Einrichtungen hervorgeht, ist gemäß § 52 Abs. 4 Satz 1 der entsprechende Nachweis zu erbringen. Der Umfang der Nachweispflicht richtet sich nach dem Inhalt des jeweils einzureichenden Betriebsplanes. Üblich ist etwa die Beifügung von Lageplänen, geologischen und ökologischen Studien sowie Sicherheitsgutachten. Bei Betriebsplänen, die das Aufsuchen und Gewinnen von Bodenschätzen zum Gegenstand haben, hat der Unternehmer gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 nachzuweisen, dass sich seine Aufsuchungs- und Gewinnungsberechtigung über das gesamte von dem Betriebsplan erfasste Gebiet erstreckt. Das gilt nicht für Rahmenbetriebspläne. Für deren Zulassung genügt es, wenn der Unternehmer die erforderliche Berechtigung zwar noch nicht für das gesamte Abbaufeld nachweisen kann, jedoch nicht auszuschließen ist, dass er den Nachweis zu gegebener Zeit erbringen kann (vgl. § 55 Rn. 10). Nach § 6 EinwirkungsBergV sind einem Betriebsplan über untertägige Gewinnungsbetriebe der von der Verordnung erfassten Bergbauzweige und -bezirke zeichnerische Darstellungen des Einwirkungsbereichs der im Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen beizufügen. Der Plan muss für Arbeiten und Einrichtungen unter und über Tage Zweck, Art und Ausführung soweit erkennen lassen, dass die Bergbehörde prüfen kann, ob die in § 55 genannten Belange gewährleistet sind. Daher muss er alle Tätigkeiten und Einrichtungen aufführen, die auf die Sicherheit des Grubenbetriebes Einfluss haben können und die für den Schutz der Oberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit oder des öffentlichen Verkehrs Bedeutung haben. Zur Erläuterung der Textangaben sind erforderlichenfalls

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Unklar insoweit Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 259. BT-Drs. 8/1315, S. 106. Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 259.

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Auszüge aus dem Grubenbild, parallelperspektivische Darstellungen, Zeichnungen, Tabellen, Kataloge, Berechnungen oder Verzeichnisse beizufügen. Detaillierte Vorgaben lassen sich den Richtlinien zum Betriebsplanverfahren entnehmen, die mehrere Bundesländer erlassen haben.173 Diese enthalten auch Gliederungen, Muster und Vordrucke, die bei der Betriebsplanaufstellung zum Anhalt zu nehmen sind. Gliederungspunkte, die für den einzelnen Betrieb nicht zutreffen, können entfallen. Ein fakultativer Rahmenbetriebsplan enthält nach § 52 Abs. 2 Nr. 1 lediglich allgemeine Angaben über das beabsichtigte Vorhaben, dessen technische Durchführung und voraussichtlichen zeitlichen Ablauf. Der Rahmenbetriebsplan dient nicht der Beschreibung von Einzelheiten.174 Auch aus praktischen Gründen sollte er keine unnötigen Details enthalten, denn anderenfalls macht eine spätere Abweichung von diesen Details eine Änderung des Rahmenbetriebsplans erforderlich. Der Rahmenbetriebsplan muss etwa Aussagen dazu treffen, an welcher Stelle der Betriebsplanfläche der Unternehmer mit dem Abbau beginnen und wie er die Abbausohle erreichen will.175 Daneben muss er Angaben dazu enthalten, in welcher Reihenfolge der Abbau erfolgen soll und welche Dauer für die einzelnen Abbauschritte veranschlagt wird.176 Notwendig ist auch bei Rahmenbetriebsplänen die Angabe einer genauen Geltungsdauer. Auf eine Befristung kann der Unternehmer daher nicht verzichten.177 Nicht erforderlich ist es hingegen, dass der Rahmenbetriebsplan schon alle für die Sicherheit der Errichtung und des Betriebs wesentlichen Fragen regelt.178 Ein obligatorischer Rahmenbetriebsplan muss zusätzlich nach § 57a Abs. 2 Satz 2 alle für die UVP bedeutsamen Angaben enthalten, die erforderlichen Angaben zu den vom Planfeststellungsbeschluss umfassten behördlichen Entscheidungen sowie nach § 57a Abs. 2 Satz 3 auch einen zur Auslegung geeigneten Plan und eine allgemeinverständliche Zusammenfassung der beizubringenden Angaben. Siehe hierzu im Detail die Kommentierung zu § 57a Rn. 5 ff. Im Hauptbetriebsplan für die Errichtung eines Betriebes sind die Angaben soweit zu konkretisieren, dass der Betriebsplan ein umfassendes Bild der geplanten Betriebsanlagen und Einrichtungen sowie ihrer Herstellung vermittelt. Der Hauptbetriebsplan für die Führung des Betriebes muss Auskunft darüber geben, wie sich der Betrieb innerhalb des Zeitraumes, für den der Betriebsplan gilt, entwickeln soll, z.B. geplante Aus- und Vorrichtung, in Aussicht genommener Abbau, Aufsuchungs-, Gewinnungs- oder Aufbe-

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173 Vgl. Landesamt für Geologie, Rohstoffen und Bergbau (Baden-Württemberg): Leitfaden für die Erstellung eines Hauptbetriebsplanes über Tage vom 6.12.2007, Az.: 4718/53/1; Richtlinie des Landesbergamts Brandenburg für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 3.12.2001, Ord.-Nr. 10/01; Richtlinie des Landesbergamts Brandenburg zur Durchführung von bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren mit integrierter Umweltverträglichkeitsprüfung nach den Maßgaben der §§ 57a und 57b BBergG vom 3.12.2001, Ord.-Nr. 8/01; Landesbergamt Brandenburg-Richtlinie vom 23.11.2001 zur Durchführung von Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß BBergG; Empfehlungen der hessischen Bergbehörde für das Betriebsplanverfahren vom 1.3.2007; Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, SBl. LOBA NRW A 7; Sächsisches Oberbergamt: Richtlinie zur Aufstellung und Gliederung von Betriebsplänen für Tagebaue und dazugehörige Tagesanlagen vom 1.8.2011 (SächsABl. S. 1468), S. 4; Hinweise und Richtwerte des Thüringer Landesbergamtes für den Steine- und Erden-Bergbau vom 30.6.2004. 174 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 170. 175 Ludwig Umweltaspekte in Verfahren nach dem BBergG, S. 47. 176 VG Koblenz 7.1.1999, 1 K 3765/97, ZfB 1999, 135, 138 f. 177 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 258 f. = ZfB 1992, 38, 42. 178 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 257 = ZfB 1992, 38, 41 f.

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reitungsverfahren und technische Arbeitsmittel.179 Der Umfang der Hauptbetriebspläne in den verschiedenen Bergbauzweigen ist von der Größe des Betriebes, dem Gefahrencharakter und Mechanisierungsgrad sowie dem Stand der Planung abhängig. Der Inhalt von Sonderbetriebsplänen muss im Hauptbetriebsplan nicht wiederholt werden. Anderenfalls würde deren Entlastungsfunktion hinfällig. In Sonderbetriebsplänen beschriebene Einrichtungen und Tätigkeiten sind im Hauptbetriebsplanverfahren nicht zu prüfen. Kleinere Betriebe können die Gliederung des Hauptbetriebsplanes durch zweckmäßige Kürzungen und Zusammenfassungen vereinfachen. Die inhaltlichen Anforderungen an Sonderbetriebspläne sind denjenigen bei 110 Hauptbetriebsplänen vergleichbar, da sich die Sonderbetriebspläne in das im Hauptbetriebsplan dargestellte Betriebsregime einordnen müssen. Wenn für einen Betrieb viele Sonderbetriebspläne zugelassen sind, unterscheiden sich letztere vom Hauptbetriebsplan in der Praxis aber deutlich. Der Hauptbetriebsplan enthält dann regelmäßig nur noch einen Überblick über die im nächsten Turnus vorgesehenen Maßnahmen und verweist im Übrigen auf die Sonderbetriebspläne. 111 Betriebsplanzulassungen und die ihnen zugrunde liegenden Betriebspläne unterliegen als Umweltinformationen dem Zugangsanspruch nach § 3 Abs. 1 UIG.180 Daher kann es der Verfahrensbeschleunigung dienen und angesichts von § 9 Abs. 1 Satz 4 UIG sinnvoll sein, im Betriebsplan enthaltene Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse als solche zu kennzeichnen.181 Weil ein Ablehnungsgrund nur für die davon betroffenen Informationen gilt (§ 5 Abs. 3 UIG), müsste in der Praxis auch ein mehrere Ordner umfassender Betriebsplan Seite für Seite von der Behörde auf Vorliegen von Ablehnungsgründen überprüft werden.182 Um dies zu vermeiden, kann es im Einzelfall sinnvoll sein, wenn bereits der Unternehmer eine zweite Fassung des Betriebsplans ohne Betriebsgeheimnisse erstellt und diese der Behörde zur Verfügung stellt. IX. Verlängerung, Ergänzung und Änderung von Betriebsplänen (Absatz 4 Satz 2) Nach Absatz 4 Satz 2 können Betriebspläne für die Errichtung oder Führung eines Betriebes verlängert, ergänzt und abgeändert werden. Erfasst sind nur Modifikationen des zugelassenen Betriebsplans durch den Unternehmer, der nach § 51 Abs. 1 dafür zuständig ist, den Betriebsplan aufzustellen. Der Eingriff der Behörde in bereits zugelassene Betriebspläne ist demgegenüber in § 56 Abs. 1 Satz 2 geregelt.183 Eine Verlängerung betrifft die zeitliche Geltung des Betriebsplans, ohne dass des113 sen Inhalt darüber hinaus geändert wird. Sie kommt in Betracht, wenn das Vorhaben nicht fristgemäß zum Abschluss gebracht werden kann oder wenn es über den im Betriebsplan vorgesehenen Zeitraum hinaus unverändert beibehalten bzw. fortgeführt werden soll. Zum Prüfungsumfang bei Verlängerung siehe Rn. 116 ff. 114 Eine Betriebsplanergänzung erweitert den Inhalt, hält ihn sonst aber aufrecht. Sie ist angebracht, wenn während der Laufzeit eines Betriebsplanes neue Vorhaben hinzukommen, für die kein eigener Betriebsplan, z.B. Sonderbetriebsplan, notwendig ist. Sofern der Unternehmer zu einzelnen der im Hauptbetriebsplan genannten Vorhaben die 112

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179 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 180 Vgl. Landmann/Rohmer/Reidt/Schiller Umweltrecht, § 2 UIG Rn. 43. 181 Vgl. auch Sächsisches Oberbergamt: Richtlinie zur Aufstellung und Gliederung von Betriebsplänen für Tagebaue und dazugehörige Tagesanlagen vom 1.8.2011, SächsABl. S. 1468. 182 Geiger AnwBl. 2010, 464, 466. 183 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 117.

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erforderlichen Angaben noch nicht machen kann, sollte er bereits bei Vorlage des Hauptbetriebsplanes erklären, dass die erforderlichen Ergänzungen rechtzeitig vorgelegt werden. Eine Betriebsplanänderung modifiziert auch den bisherigen Betriebsplaninhalt. Eine Betriebsplanänderung kann notwendig werden, wenn ein Vorhaben nicht in der geplanten Form zu verwirklichen ist und deshalb auf andere Weise durchgeführt werden soll. Ist das geänderte Vorhaben nicht mehr von den Regelungen des zugelassenen Betriebsplans erfasst, muss der Betriebsplan geändert werden. Für das gestufte System der Betriebspläne bedeutet dies, dass in Fällen, in denen ein Hauptbetriebsplan aufgrund neuer Abbaumethoden geändert werden muss, ein zugehöriger Rahmenbetriebsplan nur dann zu ändern ist, falls er ebenfalls Festlegungen zu den Abbaumethoden trifft. Auch ein Wechsel des Unternehmers macht wegen des in § 52 Nr. 2 zum Ausdruck kommenden gemischt sach- und personenbezogenen Charakters der Betriebsplanzulassung eine Betriebsplanänderung erforderlich, vgl. hierzu auch Vor § 50 Rn. 27 ff. Abweichungen von einem zugelassenen Betriebsplan ohne vorherige Betriebsplanänderung sind nur unter den in § 57 Abs. 1 und 2 genannten Voraussetzungen zulässig. Nach § 57 Abs. 3 ist die Zulassung der infolge der Abweichung erforderlichen Änderung des Betriebsplans unverzüglich zu beantragen. Verlängerung, Ergänzung und Änderung bedürfen ebenso wie der zugrunde liegende Betriebsplan zu ihrer Wirksamkeit der förmlichen Zulassung durch das Bergamt. Die Form und Inhalt der Zulassung betreffenden Vorschriften des § 56 gelten nach dessen Absatz 3 entsprechend. Verlängerungen, Ergänzungen und Abänderungen muss der Unternehmer gemäß § 54 Abs. 1 vor Beginn der vorgesehenen Arbeiten zur Zulassung einreichen. Für die Darstellung des Inhalts und die notwendigen Nachweise kann er auf den bereits eingereichten Betriebsplan Bezug nehmen. Umstritten ist der Prüfungsumfang bei Verlängerung eines Betriebsplans. Teilweise wird vertreten, dass die Verlängerung eines Betriebsplans als dessen Neuerteilung anzusehen sei und die Bergbehörde somit bei der Zulassung einer Verlängerung die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen in vollem Umfang erneut zu prüfen habe.184 Nach Ablauf einer befristeten Betriebsplanzulassung sei deren Wirkung beendet. Die vom Gesetz gewollte Befristung von Betriebsplanzulassungen spreche dafür, dass der Bergbehörde die Möglichkeit einer neuen Beurteilung des Bergbauvorhabens erhalten bleiben solle.185 Diese Auffassung überzeugt nicht. Hat sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert, ist die Behörde an ihre frühere Beurteilung gebunden und muss die Verlängerung zulassen.186 Die gesetzlich vorgeschriebene Befristung von Betriebsplänen leitet sich, wie Kühne

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184 OVG Lüneburg 2.4.2013, 7 ME 81/11, DVBl 2013, 725, 726; OVG Berlin 9.5.2006, 11 N 56/05, juris, Rn. 21; VG Magdeburg 20.6.2001, 3 A 560/99, ZfB 2001, 79, 81; Ludwig Umweltaspekte in Verfahren nach dem BBergG, S. 45; Kloepfer Umweltrecht, § 10 Rn. 212; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens, S. 54; Schulte Raumplanung und Genehmigung bei der Bodenschätzegewinnung, S. 366 f.; Sparwasser/Engel/Voßkuhle Umweltrecht, § 9 Rn. 328. So auch Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 14 und § 56 Rn. 50. Gleichzeitig befürwortet Piens eine Einschränkung des Prüfprogramms bei Verlängerungen, allerdings ohne eine Bindungswirkung anzunehmen, Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 110 ff. 185 OVG Berlin 9.5.2006, 11 N 56/05, juris, Rn. 21; VG Magdeburg, 20.6.2001, 3 A 560/99, ZfB 2001, 79, 81. 186 Mit ausführlicher Begründung VG Lüneburg 7.3.1994, 7 A 137/92, ZfB 1994, 153, 168 ff. (Das BVerwG hat diese Frage in der Revisionsentscheidung offengelassen, BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 11 f. = ZfB 1995, 276, 284 f.). Ebenso Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung, S. 33 f., 56 f. Das VG Lüneburg 7.3.1994, 7 A 137/92, ZfB 1994, 153, 168 macht hiervon eine Ausnahme, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die ursprüngliche Zulassung rechtswidrig war.

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dargelegt hat, nicht aus der bergbaulichen Sachgesetzlichkeit der Prognoseunsicherheit und der Unvorhersehbarkeit der geologischen Verhältnisse ab.187 Stattdessen dient die Zulassung in Zeitabschnitten dazu, der Behörde die Bergaufsicht zu erleichtern, die auf der Grundlage der Betriebsplanzulassung erfolgt (vgl. § 71 Abs. 2). Die Unterteilung des bergbaulichen Gesamtvorhabens in kürzere zeitliche Abschnitte stellt sicher, dass die Behörde Kenntnis hat, wann welche zugelassenen Arbeiten durchgeführt werden.188 Dieser Zweck der Befristung wird durch eine Bindung bei der Verlängerungsentscheidung nicht berührt. Der Prognoseunsicherheit und der Unvorhersehbarkeit der geologischen Verhältnisse wird bereits dadurch Rechnung getragen, dass die Behörde bei jeder Verlängerungsentscheidung prüfen muss, ob sich die Sach- und Rechtslage geändert hat. Vielmehr spricht umgekehrt die Unvorhersehbarkeit der geologischen Verhältnisse dafür, den Prüfungsumfang bei Verlängerung der Zulassung zu beschränken, wenn entgegen der ursprünglichen Prognose nicht alle zugelassenen Arbeiten innerhalb der Frist durchgeführt werden konnten.189 Schon das Wort „Verlängerung“ meint die räumliche oder zeitliche Erstreckung von 119 etwas bereits Vorhandenem, nicht die Zulassung von etwas Neuem.190 Die ausdrückliche Regelung der Verlängerungsmöglichkeit von Betriebsplänen in Absatz 4 Satz 2 wäre neben der ohnehin bestehenden Möglichkeit, neue Betriebspläne zuzulassen, überflüssig, wenn sie nicht mit einer Modifizierung des Prüfungsumfangs einherginge.191 Daneben begründet das verfassungsrechtlich verankerte Vertrauensschutzprinzip die Bindungswirkung. Zwar handelt es sich bei der Betriebsplanzulassung formal um eine gebundene Entscheidung (§ 55 Rn. 149); faktisch führen aber die unbestimmten Rechtsbegriffe der Zulassungsvoraussetzungen (z.B. § 48 Abs. 2: „überwiegende öffentliche Interessen“) zu relevanten Beurteilungsspielräumen. Der Bergbau ist häufig mit hohen Anfangsinvestitionen verbunden, die sich erst nach längeren Zeiträumen amortisieren. Es wäre wirklichkeitsfern, anzunehmen, ein Unternehmer könnte hohe Investitionen tätigen, wenn sein gesamter Anlagenbestand und die laufenden Tätigkeiten unter dem Damoklesschwert einer in kurzen Abständen erfolgenden Neubeurteilung stünden. Tatsächlich arbeitet er im Vertrauen darauf, dass nicht jederzeit allein eine geänderte Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs zu kostenträchtigen Nachrüstungen oder gar zur Einstellung seines Betriebes führen kann. Dieses Vertrauen ist Voraussetzung für die erforderlichen Investitionsentscheidungen und damit rechtlich schutzwürdig. Aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang der Vergleich mit den sonstigen Ausprägungen, die das Vertrauensschutzprinzip im BBergG gefunden hat. Nachträgliche Auflagen knüpft § 56 Abs. 1 Satz 2 daran, dass sie technisch machbar und wirtschaftlich vertretbar sind. Anordnungen nach § 71 Abs. 1 kann die Bergbehörde nur erlassen, wenn sie zum Schutz von Leben, Gesundheit und Sachgütern Beschäftigter oder Dritter erforderlich sind. Diese Einschränkungen liefen weitgehend leer, wenn der Betrieb gemäß § 52 Abs. 1 alle zwei Jahre von neuem auf seine Vereinbarkeit mit den Anforderungen des § 55 und § 48 Abs. 2 Satz 1 geprüft werden könnte. Auch nach § 12 Abs. 2 kann die Bergbehörde dem Inhaber einer Erlaubnis die Bewilligung nur aufgrund von Tatsachen versagen, die nach Erteilung der Erlaubnis eingetreten sind. Dies gilt sogar dann, wenn die ursprüngliche Er-

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187 Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung, S. 49 ff. 188 Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung S. 52. 189 Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung S. 52. 190 VG Lüneburg 7.3.1994, 7 A 137/92, ZfB 1994, 153, 169. 191 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 110.

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laubnis rechtswidrig erteilt wurde (hierzu § 12 Rn. 9). Dieses hohe Niveau des Vertrauensschutzes auf der Ebene der Berechtigungen würde entwertet, wenn es keinen Vertrauensschutz auf der Ebene des Betriebsplanverfahrens gäbe. Daher kann auch die Verlängerung eines Betriebsplans nur aufgrund von Tatsachen versagt werden, die nach der ursprünglichen Zulassung des Betriebsplans eingetreten sind. In der Praxis wird das Problem teilweise dadurch entschärft, dass viele Anlagen und 120 Tätigkeiten Gegenstand unbefristeter Sonderbetriebsplanzulassungen sein werden. Diese müssen nicht verlängert werden, und die in zugelassenen Sonderbetriebsplänen aufgeführten Einrichtungen und Maßnahmen sind in den Verfahren zur Verlängerung von Hauptbetriebsplänen nicht erneut auf ihre Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Anforderungen zu prüfen. X. Verweisungsmöglichkeiten (Absatz 5) Nach § 65 Nr. 2 können zur Vereinfachung oder Entlastung des Betriebsplanverfah- 121 rens bestimmte Arbeiten und Einrichtungen durch Verordnung von der Betriebsplanpflicht befreit und stattdessen von einer Genehmigung abhängig gemacht werden. Geschehen ist dies etwa für Grubenbahnen in NRW durch § 24 BVOBr NRW. Nach § 65 Nr. 3 i.V.m. § 68 Abs. 2 Nr. 1 kann für bestimmte Einrichtungen und Stoffe durch Bergverordnung eine allgemeine Bauartzulassung vorgeschrieben werden; die der Bauartzulassung unterworfenen Einrichtungen und Stoffe unterliegen aber weiterhin der Betriebsplanpflicht. Um das Betriebsplanverfahren von Spezialprüfungen einzelner technischer Arbeitsmittel oder Verfahren zu entlasten, eröffnet § 52 Abs. 5 die Möglichkeit, in den beiden genannten Fällen die nach Absatz 4 Satz 1 geforderten Darstellungen und Nachweise durch den Nachweis zu ersetzen, dass die Genehmigung oder Bauartzulassung vorliegt oder beantragt ist. Bei den von einer besonderen Genehmigung abhängigen Arbeiten und Einrichtungen reicht für eine Betriebsplanzulassung der Nachweis aus, dass die Genehmigung beantragt wurde, denn diese Arbeiten und Einrichtungen sind gemäß § 65 Nr. 2 von der Betriebsplanpflicht befreit. Ihre behördliche Prüfung erfolgt ausschließlich im Genehmigungsverfahren. Dagegen muss die Zulassung eines Betriebsplans über Einrichtungen und Stoffe, für die eine Bauartzulassung vorgesehen ist, vom Vorliegen der Bauartzulassung abhängig gemacht werden, weil diese Einrichtungen und Stoffe nicht von der Betriebsplanpflicht befreit sind, sondern weiterhin einer betriebsplanmäßigen Zulassung bedürfen. Ihr Einsatz kann betriebsplanmäßig nur zugelassen werden, wenn feststeht, dass die Bauart zugelassen ist, denn die Bauartzulassung ersetzt hinsichtlich der typenmäßigen Beschaffenheit des Betriebsmittels die Prüfung im Einzelfall. Eine weitere Möglichkeit zur Entlastung des Betriebsplanverfahrens ergibt sich dar- 122 aus, dass die Bergbehörden allgemeine Verwaltungsvorschriften über die Durchführung bestimmter Vorhaben erlassen. Wenn Arbeiten oder Einrichtungen nach solchen allgemeinen Verwaltungsvorschriften (Richtlinien, Rundverfügungen) oder nach Plänen, gegen die die Bergbehörde keine Einwände erhoben hat, durchgeführt, errichtet oder betrieben werden sollen, reicht es aus, im Betriebsplan auf die Richtlinien, Rundverfügungen oder Pläne zu verweisen, soweit diese für den Einzelfall genügend konkrete Regelungen enthalten.

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§ 53 Betriebsplan für die Einstellung des Betriebes, Betriebschronik von Hammerstein § 53

(1) 1 Für die Einstellung eines Betriebes ist ein Abschlußbetriebsplan aufzustellen, der eine genaue Darstellung der technischen Durchführung und der Dauer der beabsichtigten Betriebseinstellung, den Nachweis, daß die in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 13 und Absatz 2 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind, und in anderen als den in § 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 genannten Fällen auch Angaben über eine Beseitigung der betrieblichen Anlagen und Einrichtungen oder über deren anderweitige Verwendung enthalten muß. 2 Abschlußbetriebspläne können ergänzt und abgeändert werden. (2) 1 Dem Abschlußbetriebsplan für einen Gewinnungsbetrieb ist eine Betriebschronik in zweifacher Ausfertigung beizufügen. 2 Diese muß enthalten 1. den Namen des Gewinnungsbetriebes mit Bezeichnung der Gemeinde und des Kreises, in denen der Betrieb liegt, 2. Name und Anschrift des Unternehmers und, wenn dieser nicht zugleich Inhaber der Gewinnungsberechtigung ist, auch Name und Anschrift des Inhabers dieser Berechtigung, 3. die Bezeichnung der gewonnenen Bodenschätze nebst vorhandenen chemischen Analysen, bei Kohlen- und Kohlenwasserstoffen unter Angabe des Heizwertes, eine Beschreibung der sonst angetroffenen Bodenschätze unter Angabe der beim Betrieb darüber gewonnenen Kenntnisse sowie Angaben über Erschwerungen des Betriebes in bergtechnischer und sicherheitstechnischer Hinsicht, 4. die Angaben über den Verwendungszweck der gewonnenen Bodenschätze, 5. eine Beschreibung der technischen und wirtschaftlichen Betriebsverhältnisse und, soweit ein Grubenbild nicht geführt wurde, eine zeichnerische Darstellung des Betriebes, 6. die Angaben des Tages der Inbetriebnahme und der Einstellung des Gewinnungsbetriebes sowie der Gründe für die Einstellung, 7. eine lagerstättenkundliche Beschreibung der Lagerstätte nebst einem Verzeichnis der Vorräte an Bodenschätzen einschließlich der Haldenbestände, 8. eine Darstellung der Aufbereitungsanlagen (Art, Durchsatzleistung und Ausbringung an Fertigerzeugnissen nebst vorhandenen chemischen Analysen [Angabe des Metallgehaltes in den Abgängen]), 9. eine Darstellung der Verkehrslage und der für den Abtransport der Verkaufserzeugnisse wesentlichen Verhältnisse des Gewinnungsbetriebes. 3 Satz 1 gilt nicht bei Gewinnungsbetrieben, die in Form von Tagebauen betrieben wurden, es sei denn, daß der Lagerstätte nach Feststellung der zuständigen Behörde noch eine wirtschaftliche Bedeutung für die Zukunft zukommen kann.

Schrifttum Beckmann Berg-, umwelt- und planungsrechtliche Probleme der Wiedernutzbarmachung und Folgenutzung bergbaulicher Flächen und Anlagen, in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts (1995), S. 67; Beckmann Grenzen der Zumutbarkeit der Nachsorgeverantwortung eines Bergwerksunternehmens? ZUR 2006, 295; Beckmann Rechtliche Rahmenbedingungen der Abschlussbetriebsplanung, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 169, gekürzt veröffentlicht in DÖV 2010, 512; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerks (1995); Elgeti/Dietrich UVP-(Vorprüfungs)pflichtigkeit bergrechtlich zuzulassender Flutungen von

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Grubenbauen und der Aufhebungsanspruch nach § 4 Abs. 1 UmwRG, NuR 2009, 461; Frenz Folgelasten des auslaufenden Steinkohlenbergbaus, UPR 2007, 321; Frenz Gewässerschutz nur durch unterirdische Raumplanung? – Notwendige UVP beim Abschlussbetriebsplan –, NuR 2014, 405; Giesen Rekultivierungsauflagen im Betriebsplan – Zur Abgrenzung der Zuständigkeiten der Bergbehörden und der Forstbehörden, ZfB 1989, 185; Kirchner Aktuelle Fragen zum Abschlussbetriebsplan, UPR 2010, 161; Klinkhardt Gemeindliche Planungshoheit und die Gestaltung des Abschlußbetriebsplanes stillgelegter Zechen, ZfB 1969, 71; Knöchel Der Abschlussbetriebsplan – Dogmatische Strukturen und Problemfelder in der Praxis, ZfB 1996, 44; Kühne Abbruchverpflichtungen nach dem Bundesberggesetz unter Berücksichtigung steuerlicher Rückstellungskriterien, ZfB 2001, 23; Spieth/Wolfers Umfang und Reichweite der Nachsorgepflicht des Bergbauunternehmers bei Stilllegung, ZfB 1997, 269; Spieth Wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren und bergrechtlicher Abschlussbetriebsplan bei der Flutung von Tagebaurestlöchern, ZUR 2001, 66; Stüer/Wolff Abschlussbetriebsplanung für den Braunkohlentagebau Ost, LKV 2002, 12. Übersicht Allgemeines ____ 1 Verpflichtung zur Aufstellung eines Abschlussbetriebsplans (Absatz 1 Satz 1) ____ 3 Verfahrensstufung und UVP ____ 6 1. Teilabschlussbetriebspläne ____ 7 2. Sonderbetriebspläne ____ 9 3. Fakultativer Rahmenabschlussbetriebsplan ____ 11

I. II.

III.

4.

Obligatorischer Rahmenabschlussbetriebsplan mit UVP ____ 15 IV. Inhalt des Abschlussbetriebsplans (Absatz 1 Satz 1) ____ 17 V. Zulassungsvoraussetzungen und Rechtswirkungen ____ 21 VI. Ergänzung und Abänderung des Abschlussbetriebsplans (Absatz 1 Satz 2) ____ 23 VII. Betriebschronik (Absatz 2) ____ 25

I. Allgemeines Einen zugelassenen Betriebsplan benötigt nach § 51 Abs. 1 nicht nur, wer einen 1 Bergbaubetrieb errichten und führen, sondern auch, wer ihn einstellen will. § 53 konkretisiert diese Betriebsplanpflicht. Für Betriebseinstellungen schreibt die Vorschrift die Aufstellung eines Abschlussbetriebsplans vor und regelt inhaltliche Anforderungen. Verwaltungsverfahrensrechtlich stellt der Abschlussbetriebsplan, wie die sonstigen Betriebspläne auch, einen Antrag auf Zulassung des in dem Plan beschriebenen Vorhabens dar.1 Der Abschlussbetriebsplan betrifft die Phase zwischen der Einstellung des Bergbau- 2 betriebes und der Entlassung aus der Bergaufsicht. Er soll die Probleme bewältigen, die sich bei der Einstellung des Betriebes ergeben.2 Die Bergbehörde prüft so vor Beginn der Abschlussarbeiten, ob alle erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, um schädliche Auswirkungen zu vermeiden.3 Der Abschlussbetriebsplan ist das verfahrensrechtliche Instrument, das die Entlassung eines Betriebes aus der Bergaufsicht vorbereitet und den Übergang zum allgemeinen Rechtsregime begleitet.4 Das Zulassungsverfahren richtet sich nach den allgemein für Betriebspläne geltenden Vorschriften. II. Verpflichtung zur Aufstellung eines Abschlussbetriebsplans (Absatz 1 Satz 1) Zur Aufstellung und Vorlage eines Abschlussbetriebsplans sind alle Betriebe ver- 3 pflichtet, die gemäß § 51 der Betriebsplanpflicht unterliegen. Ein Abschlussbetriebsplan

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Kühne ZfB 2001, 23, 24. Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 174. BT-Drs. 8/ 1315, S. 108. Knöchel ZfB 1996, 44, 45.

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ist nach § 53 Abs. 1 für die „Einstellung eines Betriebes“ aufzustellen. Der Begriff der Einstellung ist im Gesetz nicht definiert. Aus § 51 Abs. 1 Satz 1, der für das Errichten, Führen und Einstellen eines Betriebes die Betriebsplanpflicht normiert, lässt sich aber ableiten, dass hiermit nicht ein bestimmter Zeitpunkt, sondern eine bestimmte Betriebsphase erfasst werden soll. Die Einstellung des Betriebs ist danach eine weitere Betriebsphase neben der Errichtung und Führung. Sie beginnt, wenn die Phase des Errichtens oder Führens beendet wird.5 Dabei kann es sich um eine Beendigung mit der Absicht einer endgültigen Einstellung handeln oder um eine mehr als zwei Jahre dauernde Betriebsunterbrechung. Eine Unterbrechung des Betriebes für einen Zeitraum bis zu zwei Jahren gilt gemäß § 52 Abs. 1 Satz 2 nicht als Einstellung sondern als Führung des Betriebes, eine längere Unterbrechung nur dann, wenn sie von der Bergbehörde genehmigt ist (vgl. § 52 Rn. 10 f.). Das bedeutet in der Praxis, dass der Abschlussbetriebsplan in der Regel innerhalb von zwei Jahren nach Ende der Produktion aufzustellen ist.6 Da das Führen des Betriebes i.S.d. § 52 Abs. 1 mit dessen Einstellung endet, ist in der Stilllegungsphase neben dem Abschlussbetriebsplan keine Hauptbetriebsplanzulassung erforderlich. 4 Ein Bergbaubetrieb muss nicht zwangsläufig als Ganzes eingestellt werden. Jeder Teil eines Gewinnungsbetriebs, der der Betriebsdefinition des BBergG entspricht, kann einem eigenen rechtlichen Schicksal unterliegen.7 Daher ist auch die schrittweise Einstellung eines Gesamtbetriebs möglich (siehe hierzu § 4 Rn. 44). § 53 Abs. 1 ist auch dann anwendbar, wenn ein Betrieb oder seine Einrichtungen einer 5 völlig anderen Zweckbestimmung zugeführt werden sollen. Dies gilt auch, wenn ein bergbaulicher Betrieb durch einen anderen bergbaulichen Betrieb ersetzt werden soll, denn § 53 Abs. 1 BBergG macht die Abschlussbetriebsplanpflicht nicht von der Einstellung spezifisch bergbaulicher Maßnahmen überhaupt, sondern von der Einstellung des konkret vorhandenen Betriebes abhängig.8 Eine abschlussbetriebsplanpflichtige Änderung der Zweckbestimmung ist auch gegeben, wenn ein Gewinnungsbetrieb oder ein Teil desselben in ein Besucherbergwerk umgewandelt wird. Für das Besucherbergwerk ist dann auf Grund des § 129 Abs. 1 i.V.m. § 51 ein neuer Betriebsplan einzureichen.9 Ein weiteres Beispiel ist die Verwendung eines früheren Gewinnungsfeldes als Untergrundspeicher. Im Gestein verbleibendes sog. Kissengas, das sich bei der Speicherung mit anderem Gas vermischt, steht der Annahme einer Einstellung des Gewinnungsbetriebes nicht entgegen. Tritt anstelle des bisherigen Bergwerksbetriebs eine andere betriebsplanpflichtige Tätigkeit, so reicht es aus, im Abschlussbetriebsplan darzustellen, wie der Übergang gestaltet wird. Nur für funktionslose Anlagen und Einrichtungen ist zu beschreiben, wie sie anderweitig genutzt, zurückgebaut oder gesichert werden. Wird ein stillgelegter Betrieb für Zwecke genutzt, auf die sich das BBergG nicht erstreckt, z.B. als Lager oder (Untertage-)Deponie, so unterliegt dieser Betrieb nach Durchführung des Abschlussbetriebsplans nicht mehr dem Bergrecht (beachte aber § 126 Abs. 1 für Untergrundspeicher und § 126 Abs. 3 für die Lagerung radioaktiver Stoffe). 6 Wird ein Betrieb ohne zugelassenen Abschlussbetriebsplan eingestellt, ist die Behörde verpflichtet, dem Unternehmer die Einreichung eines Abschlussbetriebsplans auf-

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5 VGH München 24.8.2010, 8 BV 06.1795, ZfB 2011, 114, 116; vgl. auch Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 41 ff. m.w.N. 6 Knöchel ZfB 1996, 44, 46; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 53 Rn. 31. 7 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 42 = ZfB 1995, 290, 299. 8 Vgl. die Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, SBl. LOBA NRW A 7, Nr. 1. 9 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 216.

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zuerlegen.10 Daneben kann sie aufgrund von § 71 Abs. 3 die erforderlichen Maßnahmen anordnen, um die Erfüllung der in § 55 Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen sicherzustellen. III. Verfahrensstufung und UVP Eine Verfahrensstufung sieht § 53 zwar nicht ausdrücklich vor. Es gibt aber Vorha- 7 ben, die derart umfangreich und komplex sind, dass nicht nur bei deren Errichtung und Betrieb, sondern auch bei deren Einstellung ein Bedürfnis nach Abschichtung besteht. Literatur und Praxis haben daher auch für Betriebseinstellungen Formen der Verfahrensstufung, wie Teil- und Rahmenabschlussbetriebspläne entwickelt. 1. Teilabschlussbetriebspläne. Der Gesetzgeber ging offenbar davon aus, dass Be- 8 triebe mithilfe eines einheitlichen Abschlussbetriebsplans „aus einem Guss“ eingestellt werden.11 Bei großen Betrieben sind damit aber oft viele komplexe Probleme verbunden. Mit einem einheitlichen, im Vorfeld aufzustellenden Abschlussbetriebsplan lassen sich diese nicht mehr bewältigen.12 Insbesondere, wenn bei der Aufstellung des Abschlussbetriebsplans absehbar ist, dass nicht alle erforderlichen Einstellungsmaßnahmen gleichzeitig entscheidungsreif sind, ist eine Verfahrensstufung sinnvoll. Zu diesem Zweck kann der Unternehmer den Abschlussbetriebsplan zeitlich, räumlich oder inhaltlich in Teilabschlussbetriebspläne aufteilen.13 Diese Form der Verfahrensstufung hat sich unter anderem im nordrhein-westfälischen Steinkohlenbergbau entwickelt. Dort gliedern sich Abschlussbetriebspläne üblicherweise in einen untertägigen und einen übertägigen Teil.14 Der untertägige Teil regelt überwiegend bergbauliche Gesichtspunkte wie die Rückzugsmaßnahmen und Fragen von Ausgasung, Wasserhaltung, Schachtverfüllung und Schachtsicherung. Im übertägigen Teil herrschen planerische Aspekte und Umweltfragen wie Gefährdungsabschätzung, Altlastenbehandlung und Wiedernutzbarmachung vor.15 Obwohl der Gesetzgeber sie nicht ausdrücklich vorgesehen hat, bestehen keine 9 rechtlichen Bedenken gegen die Figur des Teilabschlussbetriebsplans.16 Inhaltlich unterscheidet sich eine durch ein Bündel von Teilgenehmigungen erteilte Genehmigung nicht von einer durch einen einzigen Verwaltungsakt erteilten Genehmigung.17 Die aufgeworfenen Rechtsfragen in verschiedene Komplexe abzuschichten und diese in Teilgenehmigungen gesondert zu bewältigen, ist auch ohne gesonderte Ermächtigung zulässig. Der Erlass von Teilgenehmigungen zu bestimmten abgrenzbaren Teilen der Sachentschei-

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10 Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 190 f.; Terwiesche NVwZ 2007, 284, 286. Nach Ansicht von Terwiesche ist diese Pflicht eine drittschützende Amtspflicht der zuständigen Beamten, deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen kann. 11 Knöchel ZfB 1996, 44, 49; siehe auch Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 219. 12 Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 181. 13 Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 182. 14 Knöchel ZfB 1996, 44, 49; Kirchner UPR 2010, 161, 163; vgl. auch die Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, SBl. LOBA NRW A 7, Anlage 5 (Gliederung Abschlussbetriebsplan für Untertagebetriebe des Steinkohlenbergbaus) und Anlage 6 (Gliederung Abschlussbetriebsplan für Tagesanlagen von Steinkohlenbergwerken und für Kokereien). 15 Kirchner UPR 2010, 161, 163; Knöchel ZfB 1996, 44, 49. 16 Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 182; Kirchner UPR 2010, 161, 163; Knöchel ZfB 1996, 44, 50; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 216; Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 53 Rn. 58 ff. 17 BVerwG 16.3.1972, I C 49/70, DÖV 1972, 757, 759.

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dung ist von der Ermächtigung zum Erlass des vollständigen Verwaltungsakts gedeckt.18 Zudem beinhaltet die Betriebsplanzulassung keine staatliche Planungsentscheidung, die eine Gesamtschau erfordert. Als gebundene Entscheidung erfordert sie auch keine einheitliche Ermessensausübung. Die Behörde hat allerdings im Einzelfall zu prüfen, ob der beabsichtigte Teilsachverhalt einer isolierten Regelung zugänglich ist. Eine sachgerechte Regelung kann sie dabei auch durch Änderungsvorbehalte und Nebenbestimmungen sicherstellen. Dabei kann es sinnvoll sein, die Teilabschlussbetriebspläne durch einen Rahmenabschlussbetriebsplan zu umklammern; dazu Rn. 12 ff. Dogmatisch ist es vorzugswürdig, Abschlussbetriebspläne für Teilkomplexe als Teile eines einheitlichen Abschlussbetriebsplans zu begreifen und auch zu bezeichnen.19 2. Sonderbetriebspläne. Bei umfangreichen und komplexen Betriebseinstellungen kann das Bedürfnis bestehen, den Abschlussbetriebsplan und sein Zulassungsverfahren zu entlasten, indem bestimmte Teilbereiche ausgelagert werden. Grundsätzlich hat der Gesetzgeber diese entlastende Funktion den Sonderbetriebsplänen zugedacht.20 Es stellt sich also die Frage, ob der Unternehmer auch bei der Betriebseinstellung Teilfragen in Sonderbetriebsplänen behandeln kann. Der Gesetzgeber ging ursprünglich offenbar davon aus, dass eine Betriebseinstel11 lung stets zufriedenstellend in einem einheitlichen Abschlussbetriebsplan abgearbeitet werden kann, weshalb Sonderbetriebspläne nur zur Ergänzung von Hauptbetriebsplänen vorgesehen sind.21 Aus diesem Grund ist § 52, der in Absatz 2 Nr. 2 den Sonderbetriebsplan regelt, überschrieben mit „Betriebspläne für die Errichtung und Führung des Betriebs“. Gleichwohl nutzt die Verwaltungspraxis Sonderbetriebspläne auch im Zusammenhang mit Betriebseinstellungen.22 Hierfür sprechen auch gute Gründe. Bestimmte Themenbereiche, wie etwa das Sprengwesen oder der Weiterbetrieb übertägiger Anlagen, sind inhaltlich weitgehend unverändert sowohl für die Führung des Betriebes als auch für seine Einstellung zu regeln. Auch Maßnahmen zur Wiedernutzmachung finden regelmäßig sowohl parallel zur Gewinnung, als auch im Rahmen der Betriebseinstellung statt. Diese Einrichtungen und Maßnahmen werden während der Führung des Betriebs, also unter der Geltung eines Hauptbetriebsplans, häufig in Form von Sonderbetriebsplänen zugelassen. Die Nutzung von Sonderbetriebsplänen auch unter der Geltung eines Abschlussbetriebsplans vereinfacht das Verfahren, weil bereits zugelassene Sonderbetriebspläne oftmals weitergelten können. Auch das Aufstellen und Zulassen neuer Sonderbetriebspläne ist zulässig. Zudem kann die Bergbehörde in Fällen, in denen die Einstellungsmaßnahmen erheblich die Belange von Grundeigentümern berühren können, auf das etablierte Sonderbetriebsplanverfahren „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“ 23 bzw. „Anhörung der Oberflächeneigentümer“ 24 zurückgreifen. 25 Weil zwingende systematische Gründe dem nicht entgegenstehen, können abtrennbare Teilkomplexe daher auch im Abschlussbetriebsplanverfahren in Sonderbetriebspläne ausge-

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18 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 33; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 9 Rn. 15 ff. m.w.N.; Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens VwVfG, § 35 Rn. 252; Knack/Clausen VwVfG, § 9 Rn. 24; m.w.N. 19 Knöchel ZfB 1996, 44, 50; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 216. 20 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 21 BT-Drs. 8/1315, S. 107. 22 Vgl. nur BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247 = ZfB 2005, 156; OVG Münster 26.1.2012, 11 A 2635/09, DVBl 2012, 578; OVG Weimar 15.4.2009, 1 KO 661/07, ZfB 2009, 276; OVG Koblenz 19.11.2007, 1 A 10706/05, ZfB 2008, 147. 23 So die in Nordrhein-Westfalen übliche Bezeichnung. 24 So Bezeichnung im Saarland. 25 Vgl. Frenz UPR 2007, 312, 325.

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lagert werden.26 Das gilt nach Auffassung des BVerwG umso mehr, wenn die nach § 53 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 abzuwehrenden „gemeinschädlichen Einwirkungen“ erst mit gewissem zeitlichen Verzug auftreten können und sodann bewertet und bewältigt werden müssen.27 3. Fakultativer Rahmenabschlussbetriebsplan. Es ist umstritten, ob auch für Betriebseinstellungen fakultative Rahmenbetriebspläne, sog. Rahmenabschlussbetriebspläne, zugelassen werden können. Während in der Praxis Rahmenabschlussbetriebspläne genutzt werden,28 hält dies nur ein Teil der Literatur für zulässig.29 Die Rechtsprechung hat sich hierzu bisher nicht ausdrücklich30 bzw. ausdrücklich nicht31 geäußert. Die Geltungsdauer von Abschlussbetriebsplänen ist anders als bei Hauptbetriebsplänen nicht begrenzt. Gleichwohl kann es bei Betriebseinstellungen derart umfangreiche, komplexe und langfristige Sachverhalte geben, dass es nicht nur sinnvoll ist, hierfür mehrere Teilabschlussbetriebsplänen aufzustellen, sondern diese auch durch einen Rahmenabschlussbetriebsplan zu umklammern.32 § 53 sieht einen Rahmenabschlussbetriebsplan nicht ausdrücklich vor. Das BBergG stellt zudem unterschiedliche Anforderungen an die Errichtung und die Führung eines Betriebes einerseits und dessen Einstellung andererseits. In § 55 Abs. 2 BBergG fehlt ferner eine dem § 55 Abs. 1 Satz 2 BBergG entsprechende Sonderregelung für Rahmenbetriebspläne. Die Gesetzessystematik spricht danach nicht dafür, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit in Betracht gezogen hat, auch für die Betriebseinstellung Rahmenbetriebspläne aufzustellen.33 Daraus und weil § 52 überschrieben ist mit „Betriebspläne für die Errichtung und Führung des Betriebs“ wird gefolgert, dass die in § 52 geregelten Betriebspläne in der Nachbetriebsphase nicht zur Verfügung stünden.34 Diese Beschränkung aller in § 52 geregelten Betriebspläne auf die Errichtung und Führung eines Betriebes überzeugt jedoch nicht. Neben der Überschrift findet sich die Beschränkung auf „Errichtung und Führung eines Betriebes“ nur in Bezug auf Hauptbetriebspläne in § 52 Abs. 1. Bei allen anderen in § 52 geregelten Betriebsplanarten ist der Wortlaut offener; dort ist die Rede von „Vorhaben“ bzw. „Arbeiten und Einrichtungen“. Gerade bei benachbarten Betrieben mehrerer Unternehmer, die nach einheitlichen Gesichtspunkten geführt werden müssen, sprechen gute Gründe dafür, auch bei Betriebseinstellungen gemeinschaftliche Abschlussbetriebspläne zu ermöglichen, hierzu § 52 Rn. 100. Zudem ist die Pflicht zur Aufstellung eines obligatorischen Rahmenbetriebs-

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26 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 33; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 53 Rn. 7. 27 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 33. 28 So anscheinend zur Stilllegung des Steinsalzbergwerks Mariaglück in Höfer, vgl. Antwort der Niedersächsischen Landesregierung auf eine Kleine Anfrage, gegeben am 21.5.1984, Niedersächsischer Landtag Drs. 10/2748, S. 2 sowie zur Stilllegung der Grube Rammelsberg, vgl. OVG Lüneburg 15.6.1994, 7 L 5295/92, ZfB 1994, 277 und BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, ZfB 1995, 290. 29 Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 183 f.; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 114 ff., 160; Frenz Unternehmerverantwortung im Bergbau, S. 76; Gutbrodt/Töpfer Praxis des Bergrechts, Rn. 344; Kühne in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 7, 16; a.A. Knöchel ZfB 1996, 44, 50; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 221; Ludwig Auswirkungen der FFH-RL auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG, S. 51; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 27, § 53 Rn. 7. 30 OVG Lüneburg 15.6.1994, 7 L 5295/92, ZfB 1994, 277. 31 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, ZfB 1995, 290, 294. 32 So auch Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 221. 33 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, ZfB 1995, 290, 294. 34 Knöchel ZfB 1996, 44, 50; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 221; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 53 Rn. 7.

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plans nach § 52 Abs. 2a unabhängig davon, ob es sich um Maßnahmen zur Errichtung, zur Führung oder zur Einstellung eines Betriebes handelt; hierzu näher Rn. 16 sowie Anhang zu § 57c, § 1 UVP-V Bergbau Rn. 65. Wenn unter bestimmten Bedingungen für Einstellungsarbeiten obligatorische Rahmenabschlussbetriebspläne aufzustellen sind, sind fakultative Rahmenabschlussbetriebspläne nicht systemwidrig. Die Anwendungsbereiche der §§ 52 und 53 sind demnach nicht so klar voneinander trennbar, wie es deren Überschriften suggerieren. Die systematischen Bedenken sind nicht gewichtig genug, um die Zulassung eines Rahmenabschlussbetriebsplans mit der Begründung zu verwehren, dieses Instrument sei im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. Deshalb kann die Bergbehörde also einen (fakultativen) Rahmenabschlussbetriebsplan verlangen und zulassen, wenn sie dies für sachgerecht hält. Rechtsgrundlage ist § 52 Abs. 2 Nr. 1. 16

4. Obligatorischer Rahmenabschlussbetriebsplan mit UVP. Wie bei der Errichtung und Führung eines Betriebes können auch Maßnahmen anlässlich der Einstellung eines Betriebes UVP-pflichtig sein, und damit die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens mit UVP nach § 52 Abs. 2a erforderlich machen. Ob ein obligatorischer Rahmenbetriebsplan nach § 52 Abs. 2a aufzustellen ist, richtet sich allein danach, ob das geplante Vorhaben von § 1 Nr. 1 bis 9 UVP-V Bergbau erfasst ist.35 Die beantragte Zulassungsform ist dabei nicht entscheidend. Die Planfeststellungs- und UVP-Pflicht ist nicht abhängig von der gewählten Betriebsplanart, sondern umgekehrt bestimmt die UVPPflicht die probate Betriebsplanart.36 Wird bei einer Betriebseinstellung eine UVP-pflichtige Maßnahme erforderlich, kommt für das Einstellungsvorhaben eine Zulassung im obligatorischen Rahmenabschlussbetriebsplanverfahren in Betracht.37 Hierzu und zur Konkurrenz mit außerbergrechtlichen Zulassungsverfahren siehe Anhang zu § 57c, § 1 UVP-V Bergbau Rn. 62 ff.). Im Fall der Zulassung eines obligatorischen Rahmenabschlussbetriebsplans und nur in diesem Fall hat die Abschlussbetriebsplanzulassung Konzentrationswirkung. IV. Inhalt des Abschlussbetriebsplans (Absatz 1 Satz 1)

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Dem Sinn und Zweck des Abschlussbetriebsplans entsprechend verlangt § 53 Abs. 1 Satz 1 zunächst eine genaue Darstellung der technischen Durchführung und der Dauer der beabsichtigten Betriebseinstellung. Den Angaben über die Dauer der Einstellung kommt besondere Bedeutung zu, denn aus ihnen geht hervor, wann das Betriebsgelände gegebenenfalls einer anderen Nutzung zugeführt werden kann. Der Unternehmer hat im Abschlussbetriebsplan den Nachweis zu führen, dass die 18 in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 13 und Absatz 2 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind.

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35 Vgl. § 52 Rn. 53; für eine unmittelbare Anwendbarkeit der UVP-Richtlinie bei Umsetzungsdefiziten Frenz NuR 2014, 405, 408. 36 OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58, 60 mit insoweit zustimmender Anm. Elgeti/ Dietrich NuR 2009, 461, 464; Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 184. 37 Beispielsweise fasste das niedersächsische Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie den am 29.1.2007 vorgelegten Abschlussbetriebsplan für die Stilllegung des Forschungsbergwerkes Asse als Rahmenabschlussbetriebsplan auf, für dessen Zulassung ein bergrechtliches Planfeststellungsverfahren mit UVP durchzuführen sei, vgl. Niedersächsischer Landtag, Niederschrift über den öffentlichen Teil der 53. Sitzung des 21. Parlamentarischen Untersuchungsausschusses am 26. August 2010, vgl. auch Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (Hrsg.), Gemeinsames Übereinkommen über die Sicherheit der Behandlung abgebrannter Brennelemente und über die Sicherheit der Behandlung radioaktiver Abfälle – Bericht der Bundesrepublik Deutschland für die dritte Überprüfungskonferenz im Mai 2009, S. 174.

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Danach sind an die Stilllegungsarbeiten und die dabei anzuwendenden Verfahren und zu verwendenden Betriebsmittel gemäß § 55 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 bis 13 die gleichen Anforderungen wie an die Führung des Betriebes zu stellen. Darüber hinaus muss gewährleistet sein, dass bei Beendigung der bergbaulichen Tätigkeit alle zum Schutz der Allgemeinheit gegen schädliche Auswirkungen des Betriebes notwendigen Maßnahmen getroffen werden und die von dem einzustellenden Betrieb in Anspruch genommene Oberfläche ordnungsgemäß gestaltet wird, § 55 Abs. 2 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 4. Im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer muss der Unternehmer gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 3 außerdem die vollständige Beseitigung der betrieblichen Einrichtungen bis zum Meeresboden sicherstellen. In § 53 nicht ausdrücklich genannt, aber ebenfalls bei der Zulassung des Abschlussbetriebsplans zu berücksichtigen sind die Anforderungen des § 48 Abs. 2 (vgl. Rn. 21), so dass sich die Nachweise auch hierauf beziehen müssen. Im Wesentlichen werden sich die notwendigen Nachweise zur Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen aus der Darstellung der technischen Durchführung der Betriebseinstellung ergeben. Soweit das nicht der Fall ist, sind darüber besondere Angaben zu machen. Anhaltspunkte zum Inhalt eines Abschlussbetriebsplans bieten die Richtlinien zum 19 Betriebsplanverfahren, die in mehreren Bundesländern erlassen worden sind und die zum Teil spezielle Gliederungen, Muster und Vordrucke für Abschlussbetriebspläne enthalten.38 Da die Einstellung eines Betriebes auch mit einer Beseitigung von betrieblichen An- 20 lagen und Einrichtungen verbunden sein kann, muss ein Abschlussbetriebsplan nach § 53 Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich auch Angaben über den Umfang und die Art und Weise ihrer Beseitigung, z.B. durch Sprengungen, oder aber über die anderweitige Verwendung dieser Anlagen und Einrichtungen enthalten.39 Anders als der Wortlaut von § 53 Abs. 1 nahelegen könnte, vermittelt § 53 dem Unternehmer kein Recht, stets zu wählen, ob die Anlagen und Einrichtungen beseitigt oder anderweitig verwendet werden sollen. § 53 regelt nur den Betriebsplaninhalt als Antragsinhalt; die materielle Pflichtenlage folgt aus § 55.40 Soweit bergbauliche Anlagen und Einrichtungen nach der Betriebseinstellung noch für andere Zwecke genutzt werden können, trifft der Eigentümer im Rahmen seiner Verfügungsbefugnis die Entscheidung über ihre weitere Verwendung. Einzelheiten brauchen dabei nicht angegeben zu werden, da die neue Nutzung nicht Gegenstand des Abschlussbetriebsplans ist. Um sicherzustellen, dass die Betriebseinrichtungen nach der Einstellung des Betriebes einer ordnungsgemäßen Verwendung zugeführt werden, kann die Zulassung festgelegen, dass der Abschlussbetriebsplan erst durchgeführt ist, wenn die Umwidmung stattfindet oder die dazu erforderlichen Vorbereitungen getroffen sind. Bis zur Durchführung des Abschlussbetriebsplanes unterliegt die betreffende Anlage oder Einrichtung gemäß § 69 Abs. 2 noch der Bergaufsicht. Ferner sind in diesem Zeitraum nachträgliche Auflagen nach Maßgabe des § 56 zulässig. Im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer kommt eine anderweitige Verwendung der betrieblichen Einrichtungen nach einer endgültigen Einstellung nicht in Betracht; sie sind gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bis zum Meeresuntergrund vollständig zu beseitigen.

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38 Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31. 8. 1999, SBl. LOBA NRW A 7, Anlage 5 und 6; Empfehlungen der hessischen Bergbehörde für das Betriebsplanverfahren vom 1.3.2007, S. 9 sowie Anlage 4; Richtlinie des Sächsischen Oberbergamtes zur Erarbeitung und Zulassung von Betriebsplänen für Tagebaue und dazugehörige Tagesanlagen vom 15.2.2002, SächsABl. 2002, S. 389, S. 10 sowie Anlage 6. 39 BT-Drs. 8/1315, S. 108. 40 Kühne ZfB 2001, 23, 24; im Ergebnis ebenso Knöchel ZfB 1996, 44, 46.

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V. Zulassungsvoraussetzungen und Rechtswirkungen Für den Abschlussbetriebsplan gelten die in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 genannten Zulassungsvoraussetzungen, allerdings mit den besonderen Maßgaben des § 55 Abs. 2. Zulassungsvoraussetzung für Betriebspläne für die Errichtung und Führung von Betrieben ist daneben auch, dass dem Vorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen i.S.v. § 48 Abs. 2 entgegenstehen.41 Dies gilt auch für die Zulassung von Abschlussbetriebsplänen.42 Auch bei Stilllegungen muss die Bergbehörde also prüfen, ob dem Vorhaben überwiegende öffentliche Interessen i.S.v. § 48 Abs. 2 entgegenstehen.43 Zwar gilt § 48 Abs. 2 seinem Wortlaut nach nur für Verbote und Beschränkungen von Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeiten, um die es beim Abschlussbetriebsplan nicht geht. Allerdings spielt die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2, nach der dafür Sorge zu tragen ist, dass Aufsuchung und Gewinnung so wenig wie möglich beeinträchtigt werden, bei der Einstellung eines Betriebes keine unmittelbare Rolle mehr. Das spricht nach Ansicht des BVerwG dafür, dass die Behörde zu einer eher verstärkten Berücksichtigung öffentlicher Interessen befugt ist.44 Zu den im Rahmen von § 48 Abs. 2 zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen gehören u.a. die für Verfüllungen relevanten Anforderungen des Bodenschutzrechts (hierzu Anhang zu § 48 Rn. 39 ff.). Die Abschlussbetriebsplanzulassung hat Gestattungswirkung.45 Die Zulassung hat 22 keine konzentrierende Wirkung; andere erforderliche Genehmigungen müssen parallel eingeholt werden.46 Beispiele sind Abbruchgenehmigungen für Gebäude und immissionsschutzrechtliche Genehmigungen etwa für thermische Bodenbehandlungsanlagen.47 21

VI. Ergänzung und Abänderung des Abschlussbetriebsplans (Absatz 1 Satz 2) 23

Die ordnungsgemäße Einstellung eines Betriebes erfordert einen je nach Lage des Einzelfalles zu bemessenden längeren oder kürzeren Zeitraum. Während der Abschlussarbeiten kann sich aber herausstellen, dass ein Abweichen von der ursprünglichen Planung tunlich oder geboten ist. Das gleiche gilt, wenn eine zunächst als vorübergehend beabsichtigte Betriebseinstellung zu einer endgültigen Betriebsaufgabe führen sollte. Um diesen Erfordernissen Rechnung zu tragen, eröffnet Absatz 1 Satz 2 die Möglichkeit, den Abschlussbetriebsplan zu ändern oder zu ergänzen. Die Abänderung oder Ergänzung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der behördlichen Zulassung. Eine zulassungspflichtige Änderung des Abschlussbetriebsplanes liegt nicht nur bei einer Änderung der technischen Durchführung, sondern auch dann vor, wenn von der im Betriebsplan angegebenen Dauer der Betriebsplaneinstellung abgewichen werden soll.

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41 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315 = ZfB 1987, 60 mit Anm. Seibert DVBl 1986, 1277. 42 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247 = ZfB 2005, 156 mit Anm. Attendorn AbfallR 2006, 167, Dazert AbfallR 2005, 223, Neumann jurisPR-BVerwG 17/2005 Anm. 4, Schlabach VBlBW 2006, 47 und Séché ZfW 2006, 1. 43 BVerwG 28.7.2010, 7 B 16/10, ZfB 2010, 242 Rn. 10 mit Anm. Jacobj ZUR 2010, 590 und Neumann jurisPR-BVerwG 23/2010 Anm. 2; BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 255 = ZfB 2005, 156, 161; Frenz UPR 2007, 312, 325; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 55; Beckmann in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 87; Knöchel ZfB 1996, 44, 51; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 53 Rn. 26. 44 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 255 = ZfB 2005, 156, 161. 45 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 76. 46 Knöchel ZfB 1996, 44, 50; Beckmann DÖV 2010, 512, 519; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 53 Rn. 11, 70; eine Ausnahme gilt für den Rahmenabschlussbetriebsplan mit Planfeststellung, dazu Rn. 15 f. 47 Knöchel ZfB 1996, 44, 50.

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Ohne zugelassenen Abschlussbetriebsplan sind auf die endgültige Einstellung 24 eines Betriebes gerichtete Maßnahmen nach § 57 Abs. 1 nur auf ausdrückliche Anordnung des Unternehmers und nur dann zulässig, wenn dadurch eine Gefahr für Leben oder Gesundheit Beschäftigter oder Dritter abgewendet wird. Die Zulassung des für die Einstellung erforderlichen Planes ist gemäß § 57 Abs. 3 unverzüglich zu beantragen. Im Falle der Einstellung eines Betriebes ohne zugelassenen Abschlussbetriebsplan kann die Bergbehörde gemäß § 71 Abs. 3 die erforderlichen Maßnahmen anordnen, um die Erfüllung der in § 55 Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen sicherzustellen. VII. Betriebschronik (Absatz 2) Nach Absatz 2 Satz 1 ist dem Abschlussbetriebsplan für einen Gewinnungsbetrieb 25 grundsätzlich eine Betriebschronik in zweifacher Ausfertigung beizufügen. Diese gesetzliche Verpflichtung gilt uneingeschränkt für Betriebe, in denen Bodenschätze untertägig oder durch Bohrlöcher gewonnen wurden. Für Gewinnungsbetriebe, die in Form von Tagebauen betrieben wurden, enthält Absatz 2 Satz 3 eine abweichende Regelung. Bei diesen Gewinnungsbetrieben ist die Betriebschronik nur dann einzureichen, wenn die Bergbehörde ausdrücklich feststellt, dass der Lagerstätte noch eine wirtschaftliche Bedeutung für die Zukunft zukommen kann. Die Feststellung ist ein Verwaltungsakt, denn sie begründet im Einzelfall die Verpflichtung des Unternehmers, eine Betriebschronik aufzustellen und vorzulegen. Die nach Absatz 2 dem Abschlussbetriebsplan beizufügende Betriebschronik hat ih- 26 ren Ursprung im bayrischen Bergrecht. Nach Art. 82 BayBergG unterstand der Bergbau in Bayern auch in wirtschaftlicher Beziehung der Aufsicht der Bergbehörde. Um beurteilen zu können, ob einer abgebauten Lagerstätte in Zukunft noch wirtschaftliche Bedeutung zukommen könnte, wurden die Bergämter angewiesen, dem Oberbergamt von allen stillgelegten Bergwerksbetrieben einen Abschlussbericht (Grubenaufstand) zu erstatten, der über die Eigentums-, Betriebs-, Lagerstätten-, Wirtschafts- und Verkehrsverhältnisse im einzelnen Aufschluss geben sollte.48 Die Notwendigkeit einer Betriebschronik wird in der Regierungsvorlage des BBergG wie folgt begründet: „Einmal muß die zuständige Behörde möglichst umfassende Informationen haben, um beurteilen zu können, ob dem Vorkommen nach dem Zustand im Zeitpunkt der Stillegung noch eine wirtschaftliche Bedeutung für die Zukunft zukommen kann (Nummern 3 bis 5, 7 bis 9). Weiter ist eine detaillierte Beschreibung des Zustandes des eingestellten Betriebes für die Beurteilung etwaiger künftiger Bergschäden von Bedeutung (Nummern 1, 2, 5, 6). Schließlich sind genaue Kenntnisse über den eingestellten Betrieb für die Planung von Baumaßnahmen (z.B. Errichtung von Gebäuden, Verkehrsanlagen) von großem Wert (Nummern 5, 6, 9).“49 Die Betriebschronik stellt lediglich eine Information der Behörde über gegenwärtige 27 oder vergangene Tatsachen dar. Ihr Inhalt unterliegt nicht der Betriebsplanprüfung, zumal die in § 53 Abs. 2 geforderten Angaben teilweise über die in § 55 bezeichneten Rechtsgüter und Belange hinausgehen. Der Abschlussbetriebsplan ist also unabhängig von der Betriebschronik zuzulassen, sofern er die Voraussetzungen des § 55 erfüllt. Die Nichtbeifügung der vorgeschriebenen Betriebschronik stellt aber nach § 145 Abs. 1 Nr. 7 eine Ordnungswidrigkeit dar.

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Miesbach/Engelhardt Bergrecht, S. 154. BT-Drs. 8/1315, S. 108.

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§ 54 Zulassungsverfahren von Hammerstein § 54

(1) Der Unternehmer hat den Betriebsplan, dessen Verlängerung, Ergänzung oder Abänderung vor Beginn der vorgesehenen Arbeiten zur Zulassung einzureichen. (2) 1 Wird durch die in einem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen der Aufgabenbereich anderer Behörden oder der Gemeinden als Planungsträger berührt, so sind diese vor der Zulassung des Betriebsplanes durch die zuständige Behörde zu beteiligen. 2 Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung eine weitergehende Beteiligung der Gemeinden vorschreiben, soweit in einem Betriebsplan Maßnahmen zur Lagerung oder Ablagerung von Bodenschätzen, Nebengestein oder sonstigen Massen vorgesehen sind. 3 Satz 2 gilt nicht bei Gewinnungsbetrieben, die im Rahmen eines Planes geführt werden, in dem insbesondere die Abbaugrenzen und Haldenflächen festgelegt sind und der auf Grund eines Bundes- oder Landesgesetzes in einem besonderen Planungsverfahren genehmigt worden ist. Schrifttum Abel-Lorenz Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeinde im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, ZUR 1995, 120; Christner Die Beteiligung der Kommunen an der Betriebsplanzulassung nach dem Bundesberggesetz, ZfB 1992, 249; Ecker Noch einmal zur rechtlichen Stellung der Gemeinden beim bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, ZfB 1984, 95; Holz/Zeiler Gemeindliche Planungshoheit und bergrechtliches Betriebsplanverfahren (1983); Hösgen Zur Verfahrensbeteiligung der Gemeinden bei bergrechtlichen Betriebsplanzulassungen zum Schutz von kommunalen Trinkwasseranlagen, LKV 1992, 398 = Rechte der Kommunen bei bergrechtlichen Betriebsplanzulassungen zum Schutz von kommunalen Anlagen, ThürVBl 1994, 101; Kremer Zur Beteiligung der Gemeinden vor der Zulassung bergbaulicher Vorhaben nach dem Bundesberggesetz, DÖV 1997, 822; Pellens Rechtsschutz gegen Gaspipelines in Küstengewässern, NuR 1996, 281; Rausch Rechte der Gemeinden bei Vorhaben des Bergrechts, UPR 1996, 6; Schenke Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung (1994); Schoch Die Rechtsstellung der Gemeinden bei der bergbaulichen Betriebsplanzulassung, in: Erbguth/Oebbecke/Rengeling/Schulte (Hrsg.) Planung: Festschrift für Werner Hoppe zum 70. Geburtstag (2000), S. 711, zitiert als Schoch FS Hoppe (2000); Stollenwerk Zur Stellung der Gemeinden im bergrechtlichen Zulassungsverfahren, VR 1997, 335; Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren (1995); Zeiler Die rechtliche Stellung der Gemeinden beim bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, ZfB 1983, 404.

I. II. III.

Übersicht Anwendung der Verwaltungsverfahrensgesetze ____ 1 Einreichung des Betriebsplans bei der Bergbehörde (Absatz 1) ____ 6 Beteiligung von Behörden und Gemeinden (Absatz 2 Satz 1) ____ 10 1. Zweck der Beteiligung ____ 11 2. Beteiligung von Behörden ____ 14 3. Beteiligung von Gemeinden als Planungsträger ____ 19

IV. V.

VI.

4. Art der Beteiligung ____ 26 5. Folgen von Verfahrensverstößen ____ 31 Beteiligung nach § 13 VwVfG ____ 34 Mitwirkungsrechte von anerkannten Naturschutzvereinigungen (§ 63 BNatSchG) ____ 36 Ermächtigung zum Erlass weitergehender Beteiligungsvorschriften (Absatz 2 Satz 2 und 3) ____ 37

I. Anwendung der Verwaltungsverfahrensgesetze 1

Soweit das BBergG keine eigenen Verfahrensregelungen enthält, gelten für das Betriebsplanzulassungsverfahren nach § 5 i.V.m. § 1 Abs. 3 (Bundes-)VwVfG die Verwalvon Hammerstein

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tungsverfahrensgesetze der Länder.1 Eigene Regelungen zum Verfahren treffen beispielsweise die §§ 54, 56 und 57a. Die Zulassung eines Betriebsplans setzt einen entsprechenden Antrag des Unternehmers voraus. Um Zweifel auszuschließen, empfiehlt es sich, bei der Einreichung eines Betriebsplans nach § 54 Abs. 1 (hierzu Rn. 6 ff.) ausdrücklich dessen Zulassung zu beantragen. Der Zulassungsantrag kann bis zur Entscheidung der Behörde über die Zulassung zurückgenommen werden; die Rücknahme führt zur Verfahrensbeendigung. Der Gegenstand des Verfahrens wird durch den Inhalt des vorgelegten Betriebsplanes bestimmt. Nach § 52 Abs. 4 Satz 2 können Betriebspläne geändert werden. Wird die Änderung erst nach der Entscheidung über die Zulassung vorgenommen, ist gemäß § 54 Abs. 1 ein neues Verfahren einzuleiten. In § 56 Abs. 3 wird ausdrücklich bestimmt, dass die für das Betriebsplanverfahren allgemein geltenden Vorschriften auch auf die Verlängerung, Ergänzung oder Änderung eines Betriebsplans entsprechend anwendbar sind. Um die Informationsgrundlage für die Zulassungsentscheidung zu schaffen, hat der Unternehmer nach § 52 Abs. 4 Satz 1 umfangreiche Nachweispflichten. Die Bergbehörde ist jedoch nicht gehindert, nach § 24 VwVfG von Amts wegen Ermittlungen anzustellen. Dabei kann sie sich der in § 26 VwVfG bezeichneten Beweismittel bedienen. Erfordert die Beurteilung eines Sachverhalts besondere, bei der Zulassungsbehörde nicht vorhandene Sachkunde, ist die Hinzuziehung von Sachverständigen möglich. Inzwischen ist anerkannt, dass Sachverständige i.S.d. § 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwVfG nicht nur natürliche Personen, sondern auch private und öffentliche Organisationen sowie Fachbehörden sein können.2 Das Bundesberggesetz teilt diesen Sachverständigenbegriff, vgl. die Formulierung in § 65 Nr. 6 „Anerkennung einer Person oder Stelle als Sachverständiger“. Notwendige Auslagen, die der Behörde im Zusammenhang mit der Betriebsplanprüfung entstehen, hat der Unternehmer auf Grund der gebührenrechtlichen Vorschriften zu ersetzen (vgl. § 10 VwKostG). Dazu gehören auch die Kosten eines Gutachtens. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG soll die Behörde den Antragsteller auf Formfehler und sonstige Mängel der von ihm abgegebenen Erklärungen hinweisen und im Interesse einer zweckmäßigen Rechtsverfolgung notwendige Ergänzungen, Berichtigungen und Klarstellungen anregen. Diese Hinweispflicht gilt im Betriebsplanverfahren etwa dann, wenn die Darstellungen im Betriebsplan nach Auffassung der Bergbehörde nicht ausreichen, um die technische Durchführung und Dauer des Vorhabens unter den in § 55 bezeichneten Gesichtspunkten prüfen und beurteilen zu können. § 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist eine Soll-Vorschrift, was bedeutet, dass die Behörde im Regelfall verpflichtet ist, die nach Lage der Sache erforderlichen Hinweise zu geben.3 Nach § 28 Abs. 1 VwVfG muss die Behörde einen Beteiligten anhören, bevor sie einen Verwaltungsakt erlässt, der in dessen Rechte eingreift. Dabei ist umstritten, ob § 28 Abs. 1 VwVfG auch den Fall erfasst, dass die Behörde nur den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts ablehnt oder einem Antrag nur teilweise stattgibt.4 Bei der Betriebs-

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1 Nachfolgend werden aufgrund der inhaltlichen Übereinstimmung stellvertretend die Vorschriften des (Bundes-)VwVfG zitiert. 2 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 26 Rn. 31; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 26 VwVfG Rn. 25; Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 26 Rn. 70. 3 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 25 Rn. 10. 4 Die Rechtsprechung verlangt eine Anhörung nur, wenn der Verwaltungsakt eine Rechtsbeeinträchtigung verursacht, gegen die gegebenenfalls die Anfechtungsklage einschlägig wäre, BVerwG 14.10.1982, 3 C 46/81, BVerwGE 66, 184, 186; BVerwG 15.12.1983, 3 C 27/82, BVerwGE 68, 267, 270, ebenso Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Kallerhoff VwVfG, § 28 Rn. 27 ff. Die h.M. in der Literatur geht demgegenüber davon aus, dass mit dem Zweck der Regelung auch die (Teil-)Ablehnung eines

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planzulassung handelt es sich um eine gebundene Entscheidung, so dass der Unternehmer beim Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen ein subjektiv-öffentliches Recht auf die Zulassung hat. Weil dieses durch eine rechtswidrige Ablehnung des Antrags verletzt wäre, sprechen Gründe der Vergleichbarkeit dafür, den Unternehmer jedenfalls dann immer anzuhören, wenn eine Verpflichtungsklage auf Erlass der Betriebsplanzulassung nicht nach § 42 Abs. 2 VwGO an der fehlenden Klagebefugnis scheitern würde. Von einer Anhörung darf also nur dann abgesehen werden, wenn auch unter Berücksichtigung möglicher Nebenbestimmungen der Betriebsplan offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise nicht zulassungsfähig ist.5 Eine Anhörung entspricht zudem gegenwärtiger und früherer Verwaltungspraxis.6 II. Einreichung des Betriebsplans bei der Bergbehörde (Absatz 1) Nach § 51 darf ein betriebsplanpflichtiger Betrieb nur auf Grund eines behördlich zugelassenen Betriebsplans errichtet, geführt oder eingestellt werden. Ein zugelassener Betriebsplan ist nicht nur die Grundlage, sondern auch die Voraussetzung für die in Aussicht genommene betriebliche Tätigkeit und die dabei einzusetzenden Mittel. Daher muss der Betriebsplan vor Beginn der vorgesehenen Arbeiten bei der zuständigen Behörde zur Zulassung eingereicht werden. Dasselbe gilt für Anträge auf Verlängerung, Ergänzung oder Änderung einer bereits erteilten Betriebsplanzulassung. Zuständig ist die Bergbehörde. Sie wirkt bei der Betriebsplanaufstellung grundsätzlich nicht gestaltend mit; sie hat lediglich über die Zulassung des ihr vorgelegten Planes zu entscheiden. Auf die Gestaltung eines Betriebsplans nimmt sie nur im Rahmen des Zulassungsverfahrens Einfluss, und zwar nur insoweit, als das Gesetz dies ausdrücklich gestattet, z.B. durch Nebenbestimmungen gemäß § 36 Abs. 1 VwVfG oder nachträgliche Auflagen nach § 56 Abs. 1 und 3 BBergG. Eine bestimmte Frist vor Beginn der beabsichtigten Tätigkeit ist für die Einreichung des Betriebsplans im Gesetz nicht vorgeschrieben. Es liegt aber im eigenen Interesse des Unternehmers, den Betriebsplan so rechtzeitig vorzulegen, dass auch unter Berücksichtigung der Dauer des Zulassungsverfahrens bis zu dem vorgesehenen Betriebsbeginn eine behördliche Entscheidung über die Zulassung getroffen werden kann. In der nordrhein-westfälischen Bergverwaltung ist vorgesehen, dass die Bergbehörde den Unternehmer informiert, wenn sie über die Zulassung des Betriebsplanes nicht innerhalb eines Monats nach Einreichung entscheiden kann, und dass sie die Gründe hierfür in einem Zwischenbescheid mitteilt.7 Zur Einreichung des Betriebsplans ist der Unternehmer verpflichtet, d.h. nach § 4 7 Abs. 5 diejenige natürliche oder juristische Person, die die betriebsplanpflichtige Tätigkeit auf eigene Rechnung durchführt oder durchführen lässt (vgl. hierzu auch § 4 Rn. 30 ff.). Der Unternehmer braucht nicht mit dem Inhaber der Bergbauberechtigung identisch zu sein. So kann z.B. das Bergwerkseigentum auf Grund eines dinglichen oder schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts einem Dritten zur Ausübung überlassen werden (vgl. § 9 Rn. 8). Werden Erlaubnis- oder Bewilligungsinhaber auf eigene Rechnung tätig, sei es als allei-

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begünstigenden Verwaltungsakts erfasst ist, Kopp/Ramsauer VwVfG, § 28 Rn. 26 ff. m.w.N. Speziell für das Betriebsplanverfahren befürworten auch Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 273 eine Anhörung. 5 Zur Klagebefugnis vgl. nur BVerwG 13.7.1973, VII C 6/72, BVerwGE 44, 1, 3 m.w.N.; Schoch/Schneider/ Bier/Wahl/Schütz VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 71. 6 Vgl. Nr. 3.7 der Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, SBl. LOBA NRW A 7, sowie die vor Erlass des BBergG vorgesehene Betriebsplanerörterung. 7 Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, SBl. LOBA NRW A 7, Nr. 3.2.

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niger Inhaber, als Mitinhaber einer Erlaubnis oder Bewilligung oder auf Grund eines Auftrags der Mitinhaber einer Erlaubnis oder Bewilligung, so werden sie als Unternehmer tätig. Führen Erlaubnis- oder Bewilligungsinhaber die Arbeiten auf eigene Rechnung durch und beauftragen sie einen Dritten mit der Durchführung der Arbeiten (technische Betriebsführung), so bleiben sie Unternehmer i.S. des Gesetzes. Ein Dritter, der als sog. Kontraktor tätig wird, gilt also nicht als Unternehmer. Wird dagegen innerhalb eines Konsortiums ein Konsorte, der nicht Erlaubnis- oder Bewilligungsinhaber ist, von einem Erlaubnis- oder Bewilligungsinhaber beauftragt, auf eigene Rechnung tätig zu werden, so übt der betriebsführende Konsorte Unternehmertätigkeit i.S. des Gesetzes aus. Der Unternehmer kann die Pflicht zur Einreichung von Betriebsplänen gemäß § 62 8 Satz 1 Nr. 1 auf verantwortliche Personen übertragen. Diese sind dann im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse für die Erfüllung der Betriebsplanpflicht verantwortlich, § 58 Abs. 1 Nr. 2. Häufig wird ein Kontraktor den Antrag stellen. Dies ist zulässig; es sollte aber vermieden werden, dass Unklarheit hinsichtlich der Person des Unternehmers entsteht. Da die Einreichung eines Betriebsplans rechtlich den Antrag auf die behördliche Zulassung darstellt,8 kann die Bergbehörde ihre Entscheidung vom Nachweis der Antragsberechtigung abhängig machen, d.h. sie kann sich davon überzeugen, dass der Betriebsplan von einem zur Einreichung Berechtigten unterzeichnet worden ist. Bei Betriebsplänen, die für den Arbeitsschutz und die Unfallverhütung von Bedeutung sind, ist eine Stellungnahme des Betriebsrats üblich.9 Vgl. § 70 Rn. 17. Betriebspläne werden der Bergbehörde in der Regel mindestens in zweifacher Aus- 9 fertigung eingereicht. Davon erhält der Unternehmer eine Ausfertigung mit dem Zulassungsbescheid zurück, während die andere zu den Bergamtsakten genommen wird. Berührt ein Betriebsplan auch den Aufgabenbereich anderer Behörden oder der Gemeinden als Planungsträger (siehe Rn. 10 ff.), erhöht sich die entsprechende Anzahl weiterer Ausfertigungen.10 Die dem Betriebsplan beigefügten Anlagen sind mit einem Zugehörigkeitsvermerk zu versehen. III. Beteiligung von Behörden und Gemeinden (Absatz 2 Satz 1) Bei den in Absatz 2 enthaltenen Regelungen handelt es sich um Verfahrensvorschrif- 10 ten, die sich an die für die Durchführung des Betriebsplanverfahrens zuständigen Behörden richten. Wird durch die in einem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen der Aufgabenbereich anderer Behörden oder der Gemeinden als Planungsträger berührt, hat die Bergbehörde diese gemäß Absatz 2 Satz 1 vor der Zulassung des Betriebsplanes zu beteiligen. Diese Verfahrensregelung gilt für alle Betriebsplanverfahren mit Ausnahme des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens nach § 52 Abs. 2a. Wegen § 57a Abs. 1 Satz 1 ist § 54 Abs. 2 auf das Planfeststellungsverfahren nicht anwendbar, so dass für die Beteiligung der Gemeinden dort die allgemeinen Regelungen der Verwaltungsverfahrensgesetze gelten.11

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8 Glückert FS Kühne (2009), S. 543; Schoch in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 57. 9 Vgl. Landesamt für Geologie, Rohstoffen und Bergbau (Baden-Württemberg): Leitfaden für die Erstellung eines Hauptbetriebsplanes über Tage vom 6.12.2007, Az.: 4718/53/1, S. 5; Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, SBl. LOBA NRW A 7, Anlage 2. 10 Vgl. Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, SBl. LOBA NRW A 7, Nr. 2.1. 11 OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 48; Christner ZfB 1992, 249, 254; vgl. auch § 57a Rn. 20 ff.; a.A. Rausch UPR 1996, 6, 7.

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1. Zweck der Beteiligung. Die Beteiligung anderer Behörden und der Gemeinden verfolgt mehrere Zwecke. Zunächst dient sie dazu, eine möglichst vollständige Informationsgrundlage für die Zulassungsentscheidung zu gewährleisten. Durch die Beteiligung haben die Behörden und Gemeinden, deren Aufgabenbereich durch die in dem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen berührt wird, Gelegenheit, ihre Bedenken und Anregungen zu äußern. Dem Vorhaben entgegenstehende Belange fließen so frühzeitig in die Entscheidungsfindung ein. Gesichtspunkte, die für die Beurteilung der Zulassungsvoraussetzungen von Bedeutung sind, muss die Bergbehörde in ihre Zulassungsentscheidung einbeziehen. 12 Gleichzeitig dient die Beteiligung auch der Information der zu beteiligenden Behörden und Gemeinden. Durch die Beteiligung am Betriebsplanverfahren werden sie rechtzeitig über die geplanten Maßnahmen des Bergbaus informiert und erhalten dadurch die Möglichkeit, sich bei ihren eigenen Planungen darauf einzustellen. 12 Die Kenntnis der Betriebsplanzulassung ist für die Beteiligten wichtig, weil sie zum einen bei den in ihre Zuständigkeit fallenden Entscheidungen den Regelungsgehalt der Betriebsplanzulassung berücksichtigen müssen,13 und zum anderen, weil sie gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 bei eigenen Entscheidungen dafür Sorge zu tragen haben, dass die Aufsuchung und Gewinnung so wenig wie möglich beeinträchtigt werden (vgl. § 48 Rn. 25 ff.). Zudem kann eine frühzeitige Verfahrensbeteiligung der Gemeinden und eine intensive Zusammenarbeit mit ihnen Konflikte vermeiden und die Akzeptanz für das Vorhaben erhöhen.14 Die Beteiligung bezweckt zudem eine Abstimmung des bergrechtlichen Verfahrens 13 mit anderen Verfahren. Das bergrechtliche Betriebsplanverfahren hat mit Ausnahme der Rahmenbetriebsplanfeststellung nach § 52 Abs. 2a keine Konzentrationswirkung. Deshalb bleibt die Zuständigkeit anderer Behörden, über Genehmigungen, Erlaubnisse, Bewilligungen, Zulassungen und dergleichen nach anderen Vorschriften zu entscheiden, unberührt. Der Bundesgesetzgeber hat das Nebeneinander von Bergrecht und anderen öffentlich-rechtlichen Gesetzen bewusst beibehalten.15 Die Durchführung bergbaulicher Vorhaben würde aber unnötig erschwert, wenn das bergrechtliche Betriebsplanverfahren und die nach anderen Rechtsvorschriften erforderlichen öffentlich-rechtlichen Verfahren völlig isoliert voneinander abgewickelt würden und damit die Gefahr widersprüchlicher Verwaltungsentscheidungen gegeben wäre. 14

2. Beteiligung von Behörden. Das allgemeine Verfahrensrecht versteht unter „Behörde“ jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt (§ 1 Abs. 4 VwVfG). Innerhalb der Länder unterscheidet man die allgemeine Verwaltung, die alle Gebiete staatlicher Verwaltung umfasst, die nicht Sonderverwaltungen zugewiesen sind, und die Sonderverwaltungen, die für bestimmte Fachgebiete zuständig sind. Die Mittelstufe der allgemeinen inneren Staatsverwaltung bilden in einigen Bundesländern die Regierungspräsidien. Sie sind für alle Aufgaben zuständig, für die nicht eine besondere Verwaltungsbehörde besteht, z.B. in manchen Ländern die Straßenbauverwaltung. Die Unterstufe der allgemeinen Staatsverwaltung wird häufig durch die kreisfreien Städte und Landkreise gebildet. Bei diesen handelt es sich zwar um Gebietskörperschaften mit dem Recht der Selbstverwaltung. Ihnen sind aber durch Gesetz staatliche Verwaltungs-

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12 Vgl. Christner ZfB 1992, 249, 256; Kremer DÖV 1997, 822, 825. 13 Vgl. zum Verhältnis von Atom- und Wasserrecht BVerwG 22.11.1979, 4 B 162/79, NJW 1980, 1406. 14 Kremer DÖV 1997, 822, 826; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 119; Rausch UPR 1996, 6, 7. 15 BT-Drs. 8/3965, S. 130.

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aufgaben zur Erfüllung übertragen worden, z.B. auf dem Gebiet des Wasserrechts, des Bauordnungsrechts oder der Landschaftspflege. Insoweit sind die Städte und Landkreise also als Behörden des Landes anzusehen. § 54 Abs. 2 verwendet nicht den Begriff des Trägers öffentlicher Belange, den das Bauplanungsrecht in § 4 Abs. 1 Satz 1 BauGB in einem vergleichbaren Zusammenhang kennt. Zu den Trägern öffentlicher Belange gehören öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Rechtsträger, die öffentliche Aufgaben erfüllen, aber keine Behörden sind, z.B. Netzbetreiber, Telekommunikationsunternehmen, Straßenbaulastträger und Bundeswehr.16 Sie sind daher nicht nach § 54 Abs. 2 als Behörde zu beteiligen,17 können aber nach § 5 BBergG i.V.m. § 13 VwVfG beteiligt werden, hierzu Rn. 34 f. Nicht einheitlich wird beurteilt, ob auch Gemeinden als Behörden von § 54 Abs. 2 erfasst sein können. Weil § 54 Abs. 2 – anders als § 15 – ausdrücklich zwischen „Behörden und Gemeinden“ unterscheidet, haben Boldt/Weller gefolgert, dass der Begriff der Behörden Gemeinden in ihrer Eigenschaft als untere Verwaltungsbehörden nicht umfasst.18 Dem ist zu entgegnen, dass mit der Nennung der Gemeinden als Planungsträger das Beteiligungsverfahren für Gemeinden nicht eingeschränkt werden sollte. Vielmehr wurde eine Intensivierung der Zusammenarbeit zwischen Bergbehörde und Gemeinden bezweckt.19 Die Aufnahme der Gemeinden als Planungsträger war nach Ansicht des Gesetzgebers schließlich erforderlich, weil sie in dieser Eigenschaft keine Behörden sind.20 Nach dem Bericht des Wirtschaftsausschusses sollte die Gemeinde, soweit sie als Behörde tätig wird, ohne Einschränkung in allen Fällen beteiligt werden, in denen ihr Aufgabenbereich berührt wird.21 Für eine Auslegung, die auch die Gemeinde als „Behörde“ i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 ansieht, spricht zudem, dass nach Ansicht des BVerwG auch der Begriff der Behörde in § 15 Gemeinden umfassen kann.22 Der Behördenbegriff des § 54 Abs. 2 Satz 1 schließt also auch Gemeinden in ihrer Eigenschaft als untere Verwaltungsbehörden ein. Gemeinden sind daher als Behörden am Betriebsplanverfahren zu beteiligen, soweit sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, die durch das Vorhaben berührt werden.23 Nach § 54 Abs. 2 können etwa zu beteiligen sein die für Raumordnung oder Landesund/oder Regionalplanung zuständige Behörde, die Bauaufsichtsbehörde, die Wasserbehörde, der Wasserverband, die für die Abfallwirtschaft zuständige Behörde, die Forstbehörde, die untere Landschaftsbehörde, die Denkmalbehörde, die Straßenbaubehörde und die Straßenverkehrsbehörde.24 Die Bergbehörde hat andere Behörden gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 am Betriebsplanverfahren zu beteiligen, wenn und soweit der von diesen wahrzunehmende Aufgabenbereich durch die in dem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen „berührt“ wird. Berührt

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16 Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 4 Rn. 3. 17 So zur vergleichbaren Situation bei § 73 Abs. 2 VwVfG Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 36; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 50; BeckOK/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 16. 18 Boldt/Weller Vorauflage, § 54 Rn. 7. 19 BT-Drs. 8/3965, S. 137. 20 BT-Drs. 8/1315, S. 109. 21 BT-Drs. 8/3965, S. 137. 22 BVerwG 15.10.1998, 4 B 94/98, ZfB 1998, 328, 329. 23 Ebenso Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 114 f.; Abel-Lorenz ZUR 1995, 120, 121 (Fn. 4); Christner ZfB 1992, 249, 254; Hösgen LKV 1992, 398, 399 = ThürVBl. 1994, 101, 102 f.; Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 12; Schenke Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung, S. 91. f.; Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 718; Zeiler ZfB 1983, 404, 411. 24 Müller/Schulz Handbuch Recht der Bodenschätzegewinnung, Rn. 367; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 12.

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sind jedenfalls alle Behörden, die nach anderen Gesetzen eine selbständige Entscheidung über den Betrieb treffen müssen oder die für den Vollzug öffentlich-rechtlicher Vorschriften zuständig sind, die neben dem BBergG anzuwenden sind.25 Berührt sind aber auch Behörden ohne eigene Entscheidungsbefugnis, die auf Grund ihres Aufgabenbereiches öffentlich-rechtliche Belange zu wahren haben, die durch das Vorhaben berührt werden,26 z.B. die geologischen Landesämter. Die Beteiligungspflicht hängt also vom Inhalt des Betriebsplans ab. Die Entscheidung über die Beteiligung anderer Behörden trifft die Bergbehörde. 19

3. Beteiligung von Gemeinden als Planungsträger. § 54 Abs. 2 Satz 1 verpflichtet die Bergbehörde, eine Gemeinde zu beteiligen, wenn die in einem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen deren Aufgabenbereich als Planungsträger berühren. Dieser verfahrensrechtliche Schutz der gemeindlichen Planungshoheit besteht neben dem materiellrechtlichen Schutz, der im Rahmen des § 48 Abs. 2 zu gewährleisten ist. Unter „Gemeinden“ i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 sind die Gemeinden als Gebietskörper20 schaften mit dem Recht der Selbstverwaltung zu verstehen, und zwar in Bezug auf den eigenen Wirkungskreis, d.h. auf die Selbstverwaltungsaufgaben. Weil Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG auch Gemeindeverbänden das Selbstverwaltungsrecht garantiert, sind auch sie von § 54 Abs. 2 erfasst, soweit sie eigenständige Planungsträger sind.27 Das ist insbesondere der Fall, wenn sie anstelle ihrer Mitgliedsgemeinden in eigener Zuständigkeit die Aufgabe der vorbereitenden Bauleitplanung erfüllen.28 Sind die Mitgliedsgemeinden weiterhin zuständig für die Aufgaben der verbindlichen Bauleitplanung auf ihrem Hoheitsgebiet, sind Gemeindeverband und Gemeinde gleichzeitig Planungsträger und beide nach § 54 Abs. 2 zu beteiligen.29 21 Die Gemeinden sind zu beteiligen, wenn ihr Aufgabenbereich als Planungsträger berührt ist. Dies dient dem Schutz ihrer Planungshoheit.30 Die gemeindliche Planungshoheit ist Teil der Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG.31 Die verfassungsrechtliche Planungshoheit schützt das Recht der Gemeinde, die Bodennutzung in ihrem Gebiet in eigener Verantwortung zu planen und zu regeln, um so die künftige Entwicklung des Gemeindegebiets im Rahmen der Bauleitplanung grundsätzlich nach eigenen Vorstellungen steuern und gestalten zu können.32 Für Eingriffe in die Planungshoheit hat das BVerfG ausdrücklich ein Beteiligungsrecht der Gemeinden abgeleitet.33 Das gemeindliche Beteiligungsrecht in § 54 Abs. 2 Satz 1 ist eine einfachgesetzliche Aus-

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25 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 9; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 115; vgl. auch (zu § 10 Abs. 5 BImSchG) Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 10 BImSchG Rn. 102. 26 Vgl. zu § 73 Abs. 2 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 35 und zu § 10 Abs. 5 BImSchG Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 10 BImSchG Rn. 101. 27 VG Aachen 10.12.2001, 9 K 7/01, ZfB 2003, 78, 84 f.; VG Freiburg 26.4.1989, 1 K 253/88, ZfB 1990, 314, 317. 28 Das ist etwa der Fall bei den Gemeindeverwaltungsverbänden in Baden-Württemberg, vgl. §§ 59, 61 Abs. 4 Nr. 1 GemO B-W. 29 Vgl. VG Freiburg 15.12.2004, 1 K 899/01, VBlBW 2005, 319 f. 30 BT-Drs. 8/3965, S. 137. 31 OVG Koblenz 20.3.1990, 7 A 78/89, ZfB 1991, 199, 203; Christner ZfB 1992, 249, 251; Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 718. 32 BVerfG 7.10.1980, 2 BvR 584/76 u.a., BVerfGE 56, 298, 312 ff.; BVerwG 11.4.1986, 4 C 51/83, BVerwGE 74, 124, 132; BVerwG 16.12.1988, 4 C 40/86, BVerwGE 81, 95, 106; BVerwG 15.12.1989, 4 C 36/86, BVerwGE 84, 209, 214. 33 BVerfG 7.10.1980, 2 BvR 584/76 u.a., BVerfGE 56, 298, 319 ff.

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prägung der verfassungsrechtlichen Planungshoheit, so dass dieselben Aufgabenbereiche geschützt sind.34 Allerdings ist nach § 54 Abs. 2 Satz 1 die Gemeinde nicht erst dann zu beteiligen, 22 wenn in ihre Planungshoheit eingegriffen werden soll, sondern schon dann, wenn diese nur „berührt“ ist. Dieser Wortlaut ist weit. Die „Berührung“ planerischer Belange stellt niedrigere Anforderungen als eine „Beeinträchtigung“. Es sind also geringere Anforderungen zu stellen, als für ein Klagerecht der Gemeinde erforderlich sind.35 Der Begriff „berührt“ verlangt nur überhaupt einen Bezug; negative Auswirkungen sind nicht erforderlich.36 Eine weite Auslegung entspricht auch der Funktion der Norm, der Gemeinde eine Möglichkeit zu geben, mit ihren entgegenstehenden kommunalen Interessen und Planungen möglichst frühzeitig auf den Entscheidungsvorgang Einfluss nehmen zu können, um hierdurch besser ihrer Planungshoheit Geltung zu verschaffen.37 Zudem ermöglicht es ihr, das beabsichtigte Bergbauvorhaben in ihren Planungen zu berücksichtigen.38 Die Beteiligung der Gemeinden nützt aber auch der Bergbehörde, denn die Stellungnahme der Gemeinde kann ihr eine vollständigere Informationslage verschaffen und erlaubt es ihr, entgegenstehende Interessen der Gemeinde möglichst frühzeitig einzubeziehen. Außerdem kann die Verfahrensbeteiligung die Akzeptanz für das Vorhaben erhöhen.39 Für den Zweck des Verwaltungsverfahrens ist es daher sinnvoll, die Gemeinden umfassend, also auch in Zweifelsfällen zu beteiligen.40 Die planerischen Belange sind jedenfalls berührt, wenn nachhaltig eine hinreichend bestimmte gemeindliche Planung gestört, wesentliche Teile des Gemeindegebiets einer durchsetzbaren eigenen Planung entzogen oder kommunale Einrichtungen erheblich beeinträchtigt werden. 41 Die Gemeinde ist aber auch schon immer dann zu beteiligen, wenn die in einem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen planerische Belange der Gemeinde auch nur ansprechen; auf wie auch immer geartete negative Auswirkungen auf konkrete Planungsbelange kommt es nicht an.42 Es reicht aus, dass die im Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen Auswirkungen auf die Bauleitplanung der Gemeinde haben.43 Als Beispiele kommen in Betracht der Betrieb eines Tagebaues,44 die Errichtung einer Bergehalde,45 das Anlegen einer Bohrschlammgrube46 und Maßnahmen zur Wiedernutzbarmachung.47 Auch ein Abschlussbe-

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34 OVG Koblenz 20.3.1990, 7 A 78/89, ZfB 1991, 199, 203; Christner ZfB 1992, 249, 251; Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 718. 35 Christner ZfB 1992, 249, 255; Ecker ZfB 1984, 95, 97; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 119; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 37. 36 Kremer DÖV 1997, 822, 823. 37 BT-Drs. 8/3965, S. 137; BVerwG 15.7.1994, 4 B 102. 94, ZfB 1994, 215, 216; OVG Saarlouis 20.12.2006, 2 W 16/06, ZfB 2007, 136, 137; OVG Münster 15.5.1998, 21 A 7553/95, ZfB 1998, 146, 155 f.; OVG Münster 28.7.1995, 21 B 985/95, ZfB 1995, 315, 318; OVG Bautzen 18.9.1997, 1 S 354/96, ZfB 1997, 314, 323; OVG Koblenz 20.3.1990, 7 A 78/89, ZfB 1991, 199, 202; Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 714. 38 Christner ZfB 1992, 249, 256; Kremer DÖV 1997, 822, 825. 39 Kremer DÖV 1997, 822, 826; Rausch UPR 1996, 6, 7. 40 Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 119; Rausch UPR 1996, 6, 8. 41 BVerwG 16.12.1988, 4 C 40/86; BVerwGE 81, 95,106; BVerwG 15.10.1998, 4 B 94.98, ZfB 1990, 328, 329. 42 Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 714; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 263; Kremer DÖV 1997, 822, 826; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 38; a.A. Christner ZfB 1992, 249, 251. 43 VG Saarlouis 19.2.1987, 2 K 212/83, ZfB 1987, 378, 382; Abel-Lorenz ZUR 1995, 120; Stollenwerk VR 1997, 335. 44 OVG Koblenz 20.3.1990, 7 A 78/89, ZfB 1991, 199; OVG Münster 14.9.1981, 12 A 2479/80, ZfB 1982, 238; OVG Saarlouis 18.12.1974, II W 51/74, ZfB 1975, 358; VG Köln 26.6.1980, 1 K 2258/78, ZfB 1981, 470. 45 OVG Saarlouis, 11.10.1990, 1 W 83/90; AS RP-SL 23, 111; OVG Münster 9.7.1974, XII A 955/73, ZfB 1975, 245; auch der Gesetzgeber nennt Halden als Beispiel, BT-Drs. 8/1315, S. 109. 46 OVG Koblenz 5.4.1977, 1 B 8/77, ZfB 1978, 227. 47 OVG Münster 15.5.1998, 21 A 7553/95, ZfB 1998, 146.

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§ 54

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

triebsplan über den Abbruch oder Fortbestand einer bergbaulichen Tagesanlage kann die Planungshoheit einer Gemeinde berühren.48 Bei untertägigen Maßnahmen kommt eine Beteiligung der Gemeinde als Planungsträger nur unter bestimmten Voraussetzungen in Frage. Es muss sich um betriebliche Maßnahmen handeln, die eine Veränderung der Oberflächennutzung zum Gegenstand haben, und zwar muss die Veränderung eine planerische Aufgabe der Gemeinde berühren. Das kann dann der Fall sein, wenn untertägige Maßnahmen Auswirkungen auf die Oberfläche erwarten lassen, die nach Art oder Umfang mit dem Inhalt bestehender Pläne im Widerspruch stehen oder aber planerische Aufgaben der Gemeinde auslösen.49 23 Maßstäbe für die Anwendung des § 54 Abs. 2 ergeben sich auch aus § 36 Abs. 1 BauGB. Grundsätzlich ist nach § 36 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Halbsatz 1 BauGB für alle Verfahren, in denen über die Zulässigkeit des Vorhabens auch nach den §§ 31 und 33 bis 35 BauGB entschieden wird, das Einvernehmen der Gemeinde erforderlich. Davon macht § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB eine Ausnahme für Vorhaben, die der Bergaufsicht unterliegen. Diese Ausnahme ist aber nur gerechtfertigt, weil für diese Vorhaben bereits das bergrechtliche Betriebsplanverfahren gilt, bei der die Gemeinde nach § 54 Abs. 2 zu beteiligen ist.50 Spiegelbildlich liegt die Funktion von § 54 Abs. 2 Satz 1 dann darin, den Verlust der Beteiligung nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB zu kompensieren.51 Daher ist davon auszugehen, dass die Gemeinde jedenfalls immer dann in ihren Aufgabenbereich als Planungsträger berührt ist, wenn sie auch nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB zu beteiligen wäre. Das ist nach § 36 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BauGB der Fall, wenn nach den §§ 31 und 33 bis 35 BauGB entschieden wird, also bei allen Vorhaben unbeplanten Innenbereich, im Außenbereich und wenn Ausnahmen oder Befreiungen vom Bebauungsplan erforderlich sind. 24 Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB ist das gemeindliche Einvernehmen nicht erforderlich, wenn das Vorhaben den Festsetzungen eines qualifizierten (§ 30 Abs. 1 BauGB) oder vorhabenbezogenen (§ 30 Abs. 2 BauGB) Bebauungsplans entspricht und somit die planerischen Absichten der Gemeinde umgesetzt werden.52 Hieraus lässt sich aber nicht folgern, dass die Gemeinde in diesem Fall auch nicht nach § 54 Abs. 2 Satz 1 zu beteiligen ist. Denn § 36 Abs. 1 Satz 3 BauGB macht deutlich, dass dann gleichwohl eine rechtzeitige Unterrichtung der Gemeinde sicherzustellen ist, um dieser die Möglichkeit zu geben, den Bebauungsplan zu ändern und über Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung nach den §§ 14 und 15 BauGB zu entscheiden. Diese Unterrichtung ist im Betriebsplanverfahren am einfachsten durch Beteiligung nach § 54 Abs. 2 Satz 1 zu gewährleisten. Ob die planerischen Belange einer Gemeinde berührt sind, hat die Behörde bei jeder 25 Art von Betriebsplanverfahren zu prüfen. Aus dem Wortlaut des § 54, der eine Beteiligung „vor der Zulassung des Betriebsplans“ vorschreibt, folgt nicht, dass Gemeinden nur bei der Erstzulassung eines Betriebsplans, aber nie bei einer Verlängerung zu beteiligen sind.53 Die Planungshoheit einer Gemeinde kann auch durch die Zulassung einer Betriebsplanverlängerung berührt sein, etwa wenn sich dadurch eine von der Gemeinde geplante Folgenutzung verschiebt. Nicht jedes betriebsplanpflichtige Vorhaben berührt die gemeindliche Planungshoheit. Dies gilt insbesondere für Sonderbetriebspläne, die

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48 VG Gelsenkirchen 18.5.1978, 8 K 437/76, ZfB 1978, 441. 49 VG Saarlouis 19.2.1987, 2 K 212/83, ZfB 1987, 378, 384. 50 OVG Saarlouis 20.12.2006, 2 W 16/06, ZfB 2007, 136, 137; VG Saarlouis 11.7.2007, 5 K 15/06, ZfB 2007, 204, 213 unter Verweis auf VG Saarland 13.10.2003, 1 K 121/01, nicht veröffentlicht; Battis/Krautzberger/ Löhr/Reidt BauGB, § 29 Rn. 24; Kremer DÖV 1997, 822, 824. 51 OVG Münster 28.7.1995, 21 B 985/95, ZfB 1995, 315, 318; Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 716. 52 Dies folgt daraus, dass § 30 BauGB in § 36 Abs. 2 BauGB nicht genannt ist. 53 A.A. offenbar OVG Bautzen 10.2.2004, 4 B 832/03, ZfB 2005, 60, 62.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 54

Sicherheitsfragen, technische Vorkehrungen und untertägige Maßnahmen zum Gegenstand haben, ohne sich in planungsrelevanter Hinsicht auf Gestalt und Nutzung obertägiger Flächen auszuwirken. Auch wenn eine Gemeinde an einem fakultativen Rahmenbetriebsplanverfahren beteiligt worden ist, ist sie an den nachfolgenden Haupt- und Sonderbetriebsplanverfahren erneut zu beteiligen, wenn das dort dargestellte Vorhaben noch nicht oder noch nicht in derselben Form Gegenstand des vorangegangenen Beteiligungsverfahrens war und die Konkretisierung ihre Planungsbelange berührt.54 4. Art der Beteiligung. Rechtsfolge von § 54 Abs. 2 Satz 1 ist, dass die betroffenen 26 Behörden oder Gemeinden „zu beteiligen“ sind. Darunter ist eine Unterrichtung und Anhörung zu verstehen.55 Eine besondere Form ist dafür nicht vorgeschrieben. Aus dem Zweck der Beteiligung folgt, dass den Behörden Gelegenheit zu geben ist, ihre Standpunkte einzubringen. Die Gemeinden sollen ihre planerischen Belange so vortragen können, dass sie Eingang in die Betriebsplanzulassung finden können.56 Die Gemeinden müssen daher einen Kenntnisstand erhalten, der es ermöglicht, zu prüfen ob und in welchem Umfang sich der Betriebsplan nachteilig auf ihre planerischen Belange auswirkt.57 In der Regel übersendet die Bergbehörde den in Betracht kommenden Behörden oder Gemeinden eine Betriebsplanausfertigung und stellt es ihnen anheim, sich innerhalb einer angemessenen Frist, die von der Bergbehörde nach den Umständen des Einzelfalles zu bestimmen ist, zu dem Betriebsplan zu äußern. Äußert sich eine beteiligte Stelle nicht innerhalb einer angemessenen Frist, hat die Behörde auf eigener Erkenntnisgrundlage zu entscheiden.58 Der Vorschrift ist Genüge getan, wenn der zu beteiligenden Behörde oder Gemeinde Auszüge aus dem Betriebsplan über die Maßnahmen, die ihren Aufgabenbereich berühren, zugeleitet werden. Der Hinweis auf die bloße Möglichkeit einer Einsichtnahme der Planungsunterlagen genügt nicht.59 Wenn es sachdienlich erscheint, kann die Behörde eine mündliche Erörterung mit den am Verfahren beteiligten Stellen durchführen, zu der sinnvollerweise auch der Unternehmer hinzugezogen wird. Der Bundesgesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, die Entscheidung der Berg- 27 behörde über die Betriebsplanzulassung von dem Einvernehmen mit der jeweils zuständigen Fachaufsichtsbehörde abhängig zu machen, wie dies nach früherem Landesrecht der Fall war.60 Auch die Zustimmung der betroffenen Gemeinden ist nicht erforderlich. Die der Bergaufsicht unterliegenden Vorhaben sind dem Einvernehmenserfordernis nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB entzogen.61 Die Bergbehörde kann den Betriebsplan also auch gegen den Willen der Gemeinde zulassen.62

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54 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 264; Richtlinien des Landesoberbergamts NordrheinWestfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31. 8. 1999, SBl. LOBA NRW A 7, Nr. 3.6; vgl. auch VG Schwerin 15.6.1999, 1 B 411/99, ZfB 1999, 230, 234. 55 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 16, 51. 56 Christner ZfB 1992, 249, 255; Rausch UPR 1996, 6, 8. 57 OVG Bautzen, 18.9.1997, 1 S 354/96, ZfB 1997, 314, 323; OVG Koblenz 20.3.1990, 7 A 78/89, ZfB 1991, 199, 202. 58 VG Weimar, 23.11.1995, 7 K 719/93, ZfB 1996, 193, 194. 59 Christner ZfB 1992, 249, 257; a.A. VG Chemnitz 24.5.1996, 4 K 845/93, ZfB 1996, 151, 153, nach dem sogar die Möglichkeit zur Einsichtnahme während des Widerspruchverfahrens ausreicht; Boldt/Weller Vorauflage, § 54 Rn. 10; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 16. 60 BT-Drs. 8/1315, S. 109. 61 OVG Saarlouis 20.12.2006, 2 W 16/06, ZfB 2007, 136, 137 f.; VG Wiesbaden 12.4.2011, 5 L 366/11, juris; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 69; Rausch UPR 1996, 6, 8; Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 714. 62 Christner ZfB 1992, 249, 253; Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 714.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

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Bestehen bleibt aber das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens für ein ggf. neben dem Betriebsplanverfahren durchzuführendes Baugenehmigungsverfahren für Gebäude an der Oberfläche. Der Ausschluss des gemeindlichen Einvernehmens durch § 36 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB gilt nach seinem eindeutigen Wortlaut nur für die sonstigen Verfahren i.S.d. § 36 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB, nicht aber für § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Daneben bleibt es der Gemeinde auch unbenommen, durch die Aufstellung oder Änderung eines Bebauungsplans und Maßnahmen nach den §§ 14 und 15 BauGB die materiellen Zulassungsvoraussetzungen zu beeinflussen. Die Bergbehörde hat die Entscheidung über die Zulassung des Betriebsplans unter 29 Zugrundelegung der nach § 55 und § 48 Abs. 2 zu berücksichtigenden Zulassungsvoraussetzungen in eigener Verantwortung zu treffen,63 muss aber den Inhalt der von den beteiligten Behörden oder Gemeinden im Rahmen ihrer Zuständigkeit abgegebenen Stellungnahmen bei der Entscheidung über die Zulassung des Betriebsplans berücksichtigen.64 Nach Abschluss des Verfahrens unterrichtet die Bergbehörde die beteiligten Behörden oder Gemeinden über die Betriebsplanzulassung. Dabei ist gegebenenfalls anzugeben, aus welchen Gründen einzelne von anderen Behörden oder von Gemeinden in ihren Stellungnahmen vorgebrachte Gesichtspunkte nicht berücksichtigt werden konnten. Zu beachten ist § 19 WHG. Sieht ein Betriebsplan eine erlaubnispflichtige Wasser30 benutzung vor, entscheidet nach § 19 Abs. 2 WHG die Bergbehörde auch über die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis. Für diese Entscheidung ist dann nach § 19 Abs. 3 WHG das Einvernehmen der Wasserbehörde erforderlich. 5. Folgen von Verfahrensverstößen. Unterbleibt eine nach § 54 Abs. 2 Satz 1 erforderliche Beteiligung einer Behörde oder Gemeinde, ist die Betriebsplanzulassung rechtswidrig. Mangels eigener Regelung im Bundesberggesetz ist nach § 5 i.V.m. § 45 Abs. 1, 2 VwVfG eine Heilung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich.65 Die unterbliebene Anhörung einer Gemeinde als Planungsträger kann nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nachgeholt werden, die erforderliche Beteiligung einer anderen Behörde nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG. Wird der Verfahrensfehler nicht geheilt, stellt sich die Frage nach der Anfechtbarkeit 32 der Betriebsplanzulassung. Praxisrelevant ist das in Bezug auf die Anfechtung durch eine Gemeinde. Zwar spricht nach der Rechtsprechung „viel dafür“, dass die § 54 Abs. 2 und § 48 Abs. 2 BBergG der Gemeinde hinsichtlich ihrer gemeindlichen Planungshoheit grundsätzlich Drittschutz vermitteln. § 54 Abs. 2 Satz 1 vermittelt der Gemeinde aber keinen selbständigen Aufhebungsanspruch unabhängig von einer Verletzung des materiellen Rechts.66 Folglich hält die Rechtsprechung eine Anfechtungsklage der Gemeinde für unzulässig, wenn nur das Beteiligungserfordernis, nicht aber gleichzeitig die materielle Planungshoheit verletzt ist. Begründet wird dies damit, dass es im Gesetz keinen Anhaltspunkt dafür gäbe, dass der verfahrensrechtliche Schutz weitergehen soll als der 31

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63 Christner ZfB 1992, 249, 253; Zeiler ZfB 1983, 404, 405. 64 OVG Saarlouis 20.12.2006, 2 W 16/06, ZfB 2007, 136, 137; OVG Bautzen 18.9.1997, 1 S 354/96, ZfB 1997, 314, 323; Christner ZfB 1992, 249, 257; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn 260 f. 65 OVG Bautzen 18.9.1997, 1 S 354/96, ZfB 1997, 314, 324 f.; OVG Koblenz 20.3.1990, 7 A 78/89, ZfB 1991, 199, 203; VG Chemnitz 24.5.1995, 4 K 845/93, ZfB 1996; 151, 153; VG Gelsenkirchen 17.10.1991, 8 K 3017/89, ZfB 1992, 143, 150; VG Freiburg 26.4.1989, 1 K 253/88, ZfB 1990, 314, 317 ff.; Abel-Lorenz ZUR 1995, 120, 122, 125; Christner ZfB 1992, 249, 258; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 25 ff.; Rausch UPR 1996, 6, 9; Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 715; Zeiler ZfB 1983, 404, 412. 66 BVerwG 15.7.1994, 4 B 102/94, ZfB 1994, 215, 217; OVG Bautzen 9.2.2004, 4 B 466/03, ZfB 2005, 56, 58; OVG Münster 28.7.1995, 21 B 985/95, ZfB 1995, 315, 318 f.; VG Schwerin 15.6.1999, 1 B 411/99, ZfB 1999, 230, 234; a.A. noch OVG Münster 14.9.1981, 12 A 2479/80, ZfB 1982, 238, 240.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 54

Schutz der (materiellen) Planungshoheit allgemein und im Fachrecht.67 Wenn eine Betriebsplanzulassung sogar rechtmäßig sein kann, wenn materiell gewichtige Belange der Planungshoheit beeinträchtigt sind, wäre es wertungswidersprüchlich, eine Zulassung allein wegen der Verletzung eines Verfahrensrechts aufzuheben, ohne Rücksicht darauf, ob die Planungshoheit überhaupt materiell beeinträchtigt ist. Zudem habe der Gesetzgeber nicht die stärkere Beteiligungsform des gemeindlichen Einvernehmens gewählt.68 Auch weil die bergrechtliche Betriebsplanzulassung eine gebundene Entscheidung ohne fachplanerischen Gestaltungsspielraum ist, seien bloße Verfahrensverstöße nach § 46 VwVfG unbeachtlich.69 Zur Frage, wann die gemeindliche Planungshoheit materiell beeinträchtigt ist, siehe § 48 Rn. 60. Diese Auffassung der Rechtsprechung wird im Schrifttum überwiegend geteilt,70 in 33 Teilen aber auch kritisiert.71 Nicht überzeugend ist die Gegenauffassung von Rausch, die bei unterlassener Anhörung die Anwendung von § 46 VwVfG pauschal ablehnt, weil bei unterbliebener Beteiligung stets die Möglichkeit einer Verletzung der (materiellen) Planungshoheit der Gemeinde bestehe.72 Häufig wird trotz unterlassener Beteiligung die Verletzung materiellen Rechts ausgeschlossen sein. Angesichts der Tatsache, dass Zulassungen häufig mit Nebenbestimmungen versehen werden, kritisiert Schoch, dass die Anwendung von § 46 VwVfG und das damit verbundene Postulat der Alternativenlosigkeit der Zulassungsentscheidung einer Fiktion nahe kommt.73 Angesichts des Charakters der Betriebsplanzulassung als gebundene Entscheidung stellt sich die Frage, ob einer Zulassung im Hinblick auf bauplanungsrechtliche Anforderungen Nebenbestimmungen beigefügt werden sollen, jedoch nur, wenn nur so ein gesetzeskonformer Zustand hergestellt werden kann. Letztlich vertritt auch Schoch nicht die Ansicht, dass eine Verletzung des Beteiligungsrechts der Gemeinde stets eine Anfechtbarkeit der Zulassung zur Folge haben soll. Im Ergebnis ist der Rechtsprechung zu folgen; auch weil im Falle eines bloßen Verfahrensfehlers bei gleichzeitiger materieller Rechtmäßigkeit die Aufhebung der Betriebsplanzulassung die Behörde nicht daran hindern – und in der Regel auch verpflichten – würde, nach einem neuen Verfahren denselben Betriebsplan alsbald wieder zuzulassen.74 Kann demnach schon die betroffene Gemeinde oder Behörde allein aus ihrer unterlassenen Beteiligung keinen Aufhebungsanspruch herleiten, kann sich erst Recht auch ein Dritter nicht auf die fehlende Beteiligung einer Gemeinde oder Behörde berufen. In der Praxis des einfachen Betriebsplanverfahrens spielt die Rechtsfrage eine geringe Rolle, weil die versäumte Beteiligung regelmäßig durch Berücksichtigung der im Verwaltungsgerichtsstreit vorgetragenen Argumente der Gemeinde nachgeholt wird (siehe Rn. 31).

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67 BVerwG 15.7.1994, 4 B 102/94, ZfB 1994, 215, 217; OVG Bautzen 18.5.1998, 1 S 766/97, ZfB 1998, 202. 68 BVerwG 15.7.1994, 4 B 102/94, ZfB 1994, 215, 217; OVG Bautzen 9.2.2004, 4 B 466/03, ZfB 2005, 56, 58; OVG Bautzen 18.5.1998, 1 S 766/97, ZfB 1998, 202; OVG Münster 28.7.1995, 21 B 985/95, ZfB 1995, 315, 318 f.; VG Schwerin 15.6.1999, 1 B 411/99, ZfB 1999, 230, 234. 69 OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 49, bestätigt durch BVerwG 15.12. 2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 = ZfB 2006, 306; OVG Münster 13.6.2003, 21 B 1050/03, ZfB 2005, 166, 171; OVG Bautzen 18.5.1998, 1 S 766/97, ZfB 1998, 202; OVG Bautzen 18.9.1997, 1 S 354/96, ZfB 1997, 314, 325. 70 Abel-Lorenz ZUR 1995, 120, 122 f.; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 265; Schenke Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung, S. 71; i.E. auch Christner ZfB 1992, 249, 258 ff. 71 Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 716 f.; Rausch UPR 1996, 6, 9 f. 72 Rausch UPR 1996, 6, 9 f. 73 Schoch FS Hoppe (2000), S. 711, 716 f. Zu angeblichen „planerischen Elementen“ in der Betriebsplanzulassung siehe auch Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 154 ff. 74 Christner ZfB 1992, 249, 260.

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§ 54

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

IV. Beteiligung nach § 13 VwVfG § 54 Abs. 2 Satz 1 regelt nur die Beteiligung anderer Behörden und der Gemeinden als Planungsträger. Daher stellt sich die Frage, ob daneben eine Beteiligung aufgrund von § 5 BBergG i.V.m. § 13 VwVfG möglich ist. Nach § 5 ist das VwVfG (und über dessen § 1 Abs. 3 die Landesverfahrensgesetze, vgl. § 5 Rn. 1) anwendbar, „soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist.“ Anhaltspunkte dafür, dass § 5 die Beteiligung abschließend regeln will, finden sich weder im Wortlaut noch in der Gesetzesbegründung.75 Aus dem schlichten Schweigen über die Beteiligung anderer Personen und Vereinigungen lässt sich nicht schließen, dass der Gesetzgeber den Kreis der Beteiligten auf Behörden und Gemeinden beschränken wollte. Dies wäre angesichts der grundrechtlichen Dimension der rechtzeitigen und umfassenden Verfahrensbeteiligung (sog. Grundrechtsschutz durch Verfahren)76 in einem grundrechtsrelevanten Bereich wie dem Bergrecht auch bedenklich. Auf die Beteiligung privater Dritter ist demnach § 13 VwVfG anwendbar.77 Die Bergbehörde kann daher nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG Dritte beteiligen, wenn deren rechtlich geschützte Interessen durch den Ausgang des Betriebsplanverfahrens berührt werden können (einfache Hinzuziehung).78 Nach § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG muss sie einen Dritten auf dessen Antrag am Verfahren beteiligen, wenn der Ausgang des Betriebsplanverfahrens für ihn rechtsgestaltende Wirkung haben kann (notwendige Hinzuziehung).79 Soweit er der Behörde bekannt ist, hat diese ihn von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen, § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Außerdem kann die Bergbehörde Nichtbeteiligte nach § 13 Abs. 3 VwVfG anhören. Zur Beteiligung von Oberflächeneigentümern an dem Sonderbetriebsplanverfahren „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“ wird auf die Kommentierung zu § 48 Rn. 90 ff. verwiesen. 35 Im Hinblick auf die Beteiligung von Behörden und Gemeinden trifft § 54 Abs. 2 Satz 2 eine abschließende Regelung, so dass § 13 VwVfG nicht ergänzend herangezogen werden kann.80

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V. Mitwirkungsrechte von anerkannten Naturschutzvereinigungen (§ 63 BNatSchG) 36

Die Mitwirkungsrechte von nach § 3 UmwRG anerkannten Naturschutzvereinigungen regelt § 63 BNatSchG i.V.m. mit den Landesnaturschutzgesetzen.81 In den in § 63

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75 Vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 109. 76 Hierzu BVerfG 20.12.1979, 1 BvR 385/77, BVerfGE 53, 30; BVerfG 20.4.1982, 2 BvL 26/81,BVerfGE 60, 253, 297; BVerfG 20.10.1982, 1 BvR 1467/80, BVerfGE 61, 210, 256; BVerfG 5.5.1987, 1 BvR 981/81, BVerfGE 75, 284, 285; BVerwG 19.5.1988, 7 B 215/87, DVBl 1989, 509. 77 Boldt/Weller Vorauflage, § 54 Rn. 12; Hösgen LKV 1992, 398, 400; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 266 ff.; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 126; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 104. 78 Ausführlich hierzu Kopp/Ramsauer VwVfG, § 13 Rn. 34 ff.; Knack/Henneke/Ritgen VwVfG, § 13 Rn. 14 ff. 79 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 13 Rn. 39; Knack/Henneke/Ritgen VwVfG, § 13 Rn. 17. Zur Frage, ob hieraus folgt, dass auch solche Oberflächeneigentümer am Betriebsplanzulassungsverfahren beteiligt werden müssen, die nicht im Sinne der vom BVerwG im Moers-Kapellen-Urteil entwickelten Grundsätze mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit über kleine und mittlere Schäden hinausgehende Eigentumsbeeinträchtigungen zu erwarten haben, vgl. OVG Saarlouis 1.9.1998, 2 R 4/98, ZfB 1998, 171 (i.E. offengelassen). 80 Christner ZfB 1992, 249, 254; Ecker ZfB 1984, 95, 100; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 118; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 54 Rn. 68, 103; wohl auch Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 266 ff.; a.A. Abel-Lorenz ZUR 1995, 120, 121; Zeiler ZfB 1983, 404, 412. 81 Abweichende und ergänzende Regelungen befinden sich in § 38 NAGBNatSchG (Niedersachsen); § 21 HmbBNatSchAG (Hamburg); §§ 56 und 57 SächsNatSchG (Sachsen); § 40 LNatSchG (Schleswig-Holstein).

von Hammerstein

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 55

BNatSchG genannten Fällen ist der Vereinigung Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben. Eine Mitwirkung sieht § 63 BNatSchG etwa vor bei der Befreiungen von Geboten und Verboten zum Schutz von Natura 2000-Gebieten, Naturschutzgebieten, Nationalparken, Nationalen Naturmonumenten und Biosphärenreservaten (Absatz 2 Nr. 5) sowie in den durch die Landesnaturschutzgesetze geregelten Fällen (Absatz 2 Nr. 8).82 Da diese Entscheidungen außerhalb des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens nach § 52 Abs. 2a nicht mit der Betriebsplanzulassung, sondern in gesonderten Verwaltungsakten der Naturschutzbehörden ergehen, beziehen sich die Mitwirkungsrechte der Verbände nur auf die naturschutzrechtlichen Verfahren, nicht hingegen auf das Betriebsplanverfahren. VI. Ermächtigung zum Erlass weitergehender Beteiligungsvorschriften (Absatz 2 Satz 2 und 3) Nach Absatz 2 Satz 2 können die Landesregierungen durch Rechtsverordnung für 37 alle Betriebsplanverfahren, in denen eine Lagerung oder Ablagerung von Bodenschätzen, Nebengestein oder sonstigen Massen vorgesehen ist, eine über Satz 1 hinausgehende Beteiligung der Gemeinden vorschreiben. Hintergrund der Vorschrift sind die im Stein- und Braunkohlenbergbau sowie im Kalibergbau häufig notwendigen geräumigen und damit landschaftsprägenden Abraumhalden.83 Die Ermächtigung gilt gemäß Absatz 2 Satz 3 dann nicht, wenn bereits sichergestellt ist, dass Abbaugrenzen und insbesondere die für Halden vorgesehenen Flächen in einem eigenen Plan auf Grund eines gesetzlich vorgeschriebenen besonderen Planungsverfahrens festgelegt und genehmigt worden sind. In diesem Falle ist aufgrund der qualifizierten Mitwirkung der kommunalen Seite im Planungsverfahren eine weitergehende Beteiligung der Gemeinden im Betriebsplan verfahren nicht erforderlich.84 Derartige Planungsverfahren sind etwa die Braunkohlenplanverfahren in Nordrhein-Westfalen,85 Brandenburg,86 Sachsen87 und Sachsen-Anhalt. 88 Ein Bedürfnis zum Erlass einer Rechtsverordnung nach § 54 Abs. 2 Satz 2 hat sich bisher in keinem Land ergeben,89 zumal über die Zulassung von größeren Halden gemäß § 52 Abs. 2a i.V.m. § 57c und § 1 Nr. 3 UVP-V Bergbau ohnehin im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren entschieden wird.

§ 55 Zulassung des Betriebsplanes von Hammerstein/von Mäßenhausen § 55

(1) 1 Die Zulassung eines Betriebsplanes im Sinne des § 52 ist zu erteilen, wenn 1. für die im Betriebsplan vorgesehene Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen die erforderliche Berechtigung nachgewiesen ist,

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82 Vgl. § 21 HmbBNatSchAG; §§ 56 und 57 SächsNatSchG; § 40 LNatSchG S-H. 83 Landtag Rheinland-Pfalz, Antwort des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau auf eine Kleine Anfrage, gegeben am 18.5.2010, Drs. 15/4563. 84 BT-Drs. 8/3965, S. 137. 85 Nach §§ 26 ff. LPlG NRW. 86 Nach §§ 12 ff. RegBkPlG Brb. 87 Nach § 5 SächsLPlG. 88 Nach § 8 Abs. 1 LPIG LSA. 89 Weller/Kullmann § 54 Rn. 1; Landtag Rheinland-Pfalz, Antwort des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau auf eine Kleine Anfrage, gegeben am 18.5.2010, Drs. 15/4563.

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§ 55

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

2.

nicht Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß a) der Unternehmer, bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften eine der nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung berechtigten Personen, die erforderliche Zuverlässigkeit und, falls keine unter Buchstabe b) fallende Person bestellt ist, auch die erforderliche Fachkunde oder körperliche Eignung nicht besitzt, b) eine der zur Leitung oder Beaufsichtigung des zuzulassenden Betriebes oder Betriebsteiles bestellten Personen die erforderliche Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperliche Eignung nicht besitzt, 3. die erforderliche Vorsorge gegen Gefahren für Leben, Gesundheit und zum Schutz von Sachgütern, Beschäftigter und Dritter im Betrieb, insbesondere durch die den allgemein anerkannten Regeln der Sicherheitstechnik entsprechenden Maßnahmen, sowie dafür getroffen ist, daß die für die Errichtung und Durchführung eines Betriebes auf Grund dieses Gesetzes erlassenen oder geltenden Vorschriften und die sonstigen Arbeitsschutzvorschriften eingehalten werden, von Mäßenhausen 4. keine Beeinträchtigung von Bodenschätzen, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, eintreten wird, 5. für den Schutz der Oberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit und des öffentlichen Verkehrs Sorge getragen ist, 6. die anfallenden Abfälle ordnungsgemäß verwendet oder beseitigt werden, 7. die erforderliche Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß getroffen ist, 8. die erforderliche Vorsorge getroffen ist, daß die Sicherheit eines nach den §§ 50 und 51 zulässigerweise bereits geführten Betriebes nicht gefährdet wird, 9. gemeinschädliche Einwirkungen der Aufsuchung oder Gewinnung nicht zu erwarten sind und bei einem Betriebsplan für einen Betrieb im Bereich des Festlandsockels oder der Küstengewässer ferner, 10. der Betrieb und die Wirkung von Schiffahrtsanlagen und -zeichen nicht beeinträchtigt werden, 11. die Benutzung der Schiffahrtswege und des Luftraumes, die Schiffahrt, der Fischfang und die Pflanzen- und Tierwelt nicht unangemessen beeinträchtigt werden, 12. das Legen, die Unterhaltung und der Betrieb von Unterwasserkabeln und Rohrleitungen sowie ozeanographische oder sonstige wissenschaftliche Forschungen nicht mehr als nach den Umständen unvermeidbar beeinträchtigt werden und 13. sichergestellt ist, daß sich die schädigenden Einwirkungen auf das Meer auf ein möglichst geringes Maß beschränken. 2 Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei Rahmenbetriebsplänen. (2) 1 Für die Erteilung der Zulassung eines Abschlussbetriebsplanes gilt Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 mit der Maßgabe entsprechend, daß 1. der Schutz Dritter vor den durch den Betrieb verursachten Gefahren für Leben und Gesundheit auch noch nach Einstellung des Betriebes sowie 2. die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche in der vom einzustellenden Betrieb in Anspruch genommenen Fläche und 3. im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer die vollständige Beseitigung der betrieblichen Einrichtungen bis zum Meeresuntergrund sichergestellt sein müssen. 2 Soll der Betrieb nicht endgültig eingestellt werden, so darf die Erfüllung der in Satz 1 genannten Voraussetzungen nur insoweit verlangt von Mäßenhausen

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 55

werden, als dadurch die Wiederaufnahme des Betriebes nicht ausgeschlossen wird. Übersicht I. Vorbemerkungen ____ 1 II. Sachentscheidungsvoraussetzungen ____ 5 III. Zulassungsvoraussetzungen für die Errichtung und Führung des Betriebes (Absatz 1) 1. Berechtigung (Nr. 1) ____ 6 a) Bergbauberechtigung ____ 7 b) Nachweis ____ 9 c) Betriebsplan ____ 10 d) Drittschutz ____ 14 2. Verantwortliche Personen (Nr. 2) ____ 15 3. Gesundheits- und Sachgüterschutz (Nr. 3) a) Entstehungsgeschichte ____ 23 b) Personenschutz ____ 24 c) Sachgüterschutz ____ 25 d) Kausalität ____ 26 e) Vorsorge ____ 27 aa) Bergverordnungen ____ 30 bb) Sonstige Arbeitsschutzvorschriften ____ 35 cc) Allgemein anerkannte Regeln ____ 39 f) Drittschutz ____ 45 4. Lagerstättenschutz (Nr. 4) ____ 46 a) „Äußerer“ Lagerstättenschutz ____ 48 b) „Innerer“ Lagerstättenschutz ____ 53 c) Drittschutz ____ 54 5. Schutz der Oberfläche (Nr. 5) ____ 55 a) Persönliche Sicherheit ____ 57 b) Öffentlicher Verkehr ____ 58 c) Vorsorge ____ 61 d) Drittschutz ____ 62 6. Abfallverwertung und -beseitigung (Nr. 6) a) Vorbemerkung ____ 63 b) Verhältnis zum KrWG ____ 64 c) Abfallbegriff ____ 65 d) Abfallanfall ____ 70 e) Ordnungsgemäße Entsorgung ____ 71 aa) unmittelbarer bergbaulicher Abfall ____ 72 bb) § 22a ABBergV ____ 73 cc) mittelbarer bergbaulicher Abfall ____ 83 f) Drittschutz ____ 84

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IV.

V. VI.

g) Bergbau-Abfall außerhalb des Bergbaubetriebes ____ 85 h) Einsatz bergbaufremder Abfälle ____ 86 7. Wiedernutzbarmachung (Nr. 7) ____ 87 a) Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung ____ 90 b) Drittschutz ____ 93 8. Andere Bergbaubetriebe (Nr. 8) ____ 94 a) Bergbaubetrieb ____ 95 b) Drittschutz ____ 97 9. Gemeinschädliche Einwirkungen (Nr. 9) ____ 98 a) Gemeinschaden ____ 100 b) Drittschutz ____ 105 10. Zusatzbestimmungen für den Festlandsockel und die Küstengewässer (Absatz 1 Nr. 10 bis 13) ____ 106 11. Sonstige öffentliche Interessen (§ 48 Abs. 2) ____ 115 Zulassungsvoraussetzungen für die Einstellung des Betriebes (Absatz 2 Satz 1) ____ 123 1. Allgemeine Anforderungen an den Abschlussbetriebsplan a) Zweck ____ 123 b) Gegenstand ____ 124 c) Zurechnungszusammenhang ____ 125 d) Zulassungsvoraussetzungen ____ 126 2. Besondere Zulassungsvoraussetzungen a) Personenschutz (Nr. 1) ____ 128 b) Wiedernutzbarmachung (Nr. 2) aa) Begriff ____ 129 bb) Öffentliches Interesse ____ 131 cc) Umfang ____ 132 dd) Drittschutz ____ 135 c) Zusatzvoraussetzungen für den Festlandsockel und die Küstengewässer (Nr. 3) ____ 136 3. Allgemeine Zulassungsvoraussetzungen ____ 137 4. Sonstige Öffentliche Interessen ____ 147 Zulassung ____ 149 Vorläufige Betriebseinstellung (Absatz 2 Satz 2) ____ 151

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§ 55

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

I. Vorbemerkungen Die in § 55 enthaltenen Regelungen konkretisieren die in § 1 genannten Zwecke des Bundesberggesetzes und stellen neben der von der Rechtsprechung entwickelten ergänzenden Berücksichtigung anderer öffentlicher Interessen über § 48 Abs. 2 (vgl. § 48 Rn. 34) den materiellen Kern der den Betrieb betreffenden Vorschriften dieses Gesetzes dar. In § 55 wird zunächst normiert, von welchen Voraussetzungen die Zulassung der Betriebspläne abhängig ist, d.h. welche bergrechtlichen Anforderungen im Einzelfall an die Errichtung, Führung und Einstellung eines Betriebes gestellt werden. Hierbei beschränkt sich § 55 im Wesentlichen auf die Beschreibung von Schutzzielen. Darüber hinaus bilden die in § 55 aufgeführten Rechtsgüter und Belange den Rahmen der für den Betrieb aufzustellenden abstrakten Regelungen in Gestalt der nach den §§ 65 bis 67 zu erlassenen Bergverordnungen. Schließlich sind die in § 55 genannten Schutzgüter richtungsweisend für die Ausübung der Bergaufsicht nach den §§ 69 ff. In § 55 werden die von der für die Zulassung und die Überwachung des Betriebes zuständigen Bergbehörde zu beachtenden Erfordernisse dieses Gesetzes festgelegt. Für die Errichtung, Führung und Einstellung eines Betriebes bedarf es eines zu2 gelassenen Betriebsplans (§§ 52 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 1 Satz 1). Absatz 1 enthält die Voraussetzungen für die Erteilung der Zulassung von Hauptbetriebsplänen, Sonderbetriebsplänen, gemeinschaftlichen Betriebsplänen (§ 52 Abs. 3) und – mit der sich aus Absatz 1 Satz 2 ergebenden Besonderheiten – von Rahmenbetriebsplänen. Die Voraussetzungen für die Zulassung eines Abschlussbetriebsplanes für die Einstellung bzw. Stilllegung und ggf. Nachsorge eines Betriebes sind in Absatz 2 festgelegt. Von der Betriebsplanpflicht kann ein Betrieb gemäß § 51 Abs. 2 und 3 befreit werden; ausgenommen sind Arbeiten und Einrichtungen, die aufgrund von Bergverordnungen einer Genehmigung bedürfen (§ 65 Nr. 2). In diesen Fällen reicht ein entsprechender Hinweis im Betriebsplan aus (§ 52 Abs. 5). 3 Ausgangspunkt für die in § 55 enthaltenen Voraussetzungen für die Zulassung von Betriebsplänen sind die vor dem BBergG geltenden Berggesetze der Länder gewesen. Maßstab für die Betriebsplanzulassung waren hiernach die für die Ausübung der Bergaufsicht maßgeblichen Kriterien. Die bergbehördliche Prüfung bei Betriebsplanzulassungen beschränkte sich nach Art. 196 ABG bzw. Art. 253 BayBergG zunächst auf polizeiliche Gesichtspunkte. Dazu gehörten die Sicherheit der Baue, die Sicherheit des Lebens und der Gesundheit der Beschäftigten, der Schutz der Oberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit und des öffentlichen Verkehrs sowie der Schutz gegen gemeinschädliche Einwirkungen; später auch der Lagerstättenschutz. Bereits kurz nach dem 2. Weltkrieg wurde die Bergaufsicht auf die Sicherheit und Ordnung der Oberfläche sowie die Gestaltung der Oberfläche während und nach dem Abbau erweitert.1 Die in den Sechziger-Jahren des letzten Jahrhunderts beginnende Schaffung eines allgemeinen Umweltrechts blieb nicht ohne Auswirkungen auf das Bergrecht der Länder sowie die Genehmigungsvoraussetzungen für bergbauliche Tätigkeiten. Einige Bundesländer erweiterten den Umfang der Bergaufsicht auf den Naturhaushalt, den Schutz der Allgemeinheit oder der Nachbarschaft vor Gefahren mit erheblichen Nachteilen und Belästigungen oder die Berücksichtigung der Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung.2 Aufgrund neuer Umweltvorschriften wurden darüber hinaus neben der bisher allein notwendigen Betriebsplanzulassung für bergbauliche Tätigkeiten weitere Geneh1

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1 Vgl. u.a. Gesetz zur Änderung bergrechtlicher Vorschriften im Lande Nordrhein-Westfalen vom 25.4.1950, GS NW, S. 694. 2 Vertiefend Boldt/Weller Vorauflage Vor § 50, Rn. 3; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 6.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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migungen erforderlich und neue Anforderungen gestellt, soweit das Bergrecht oder die entsprechenden Fachgesetze keine bergbauspezifische Regelung enthielten. Mit seinen Zulassungsvoraussetzungen des § 55 – auch in Verbindung mit § 48 4 Abs. 2 – gilt das Betriebsplanverfahren als das wichtigste bergbehördliche Instrument, um präventiv die Wahrung bestimmter im öffentlichen, aber auch im privaten Interesse liegenden Belange umfassend sicherzustellen. Die Voraussetzungen des § 55 enthalten sowohl sachbezogene als auch personelle Elemente und betreffen bergbauinterne (Nr. 1 bis 3) und bergbauexterne Belange (Nr. 4 bis 13), mit denen sowohl der Schutz der inneren Sicherheit als auch der Außenwelt gewährleistet wird.3 Darüber hinaus dürfen gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 der Zulassung keine überwiegenden öffentlichen Interessen, d.h. in anderen Rechtsvorschriften konkretisierte öffentliche Belange einschließlich des Eigentumsschutzes nach Art. 14 GG entgegenstehen (vgl. § 48 Rn. 52 ff.). Soweit für ein bergbauliches Vorhaben eine UVP durchzuführen ist (vgl. § 52 Abs. 2a i.V.m. § 1 UVP-V Bergbau), ist diese Teil des Rahmenbetriebsplanverfahrens. Die UVP ist kein selbstständiges Verwaltungsverfahren, sondern nur ein verfahrensrechtliches Instrument, das dazu dient, die Umweltbelange für eine abschließende Entscheidung aufzubereiten.4 Der antragstellende Unternehmer hat in dem Betriebsplan gemäß § 52 Abs. 4 den Nachweis dafür zu erbringen, dass die geplante bergbauliche Tätigkeit die für die Zulassung des Betriebsplans geltenden Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 bis 13 erfüllen. Eine bestimmte Art des Nachweises schreibt das BBergG nicht vor (vgl. § 52 Rn. 103). Wenn in Bergverordnungen für bestimmte Arbeiten, Einrichtungen (z.B. §§ 4, 5 BVOS NRW) und Stoffe (z.B. § 4 GesBergV) eine Genehmigung oder allgemeine Zulassung vorgeschrieben ist, reicht im Betriebsplan der Hinweis auf die beantragte oder erteilte Genehmigung oder allgemeine Zulassung (§ 52 Abs. 5). Liegen die Voraussetzungen des § 55 vor und stehen dem Vorhaben gemäß § 48 Abs. 2 keine überwiegenden öffentlichen Interessen einschließlich anderer grundsätzlich geschützter privater Rechtspositionen entgegen, hat die Bergbehörde den Betriebsplan zuzulassen, da es sich um eine gebundene Entscheidung ohne planerische Abwägung handelt.5 Abgesehen von der Zulassung eines Rahmenbetriebsplans erhält der Unternehmer mit der Zulassung seines Betriebsplans das Recht, die bergbauliche Tätigkeit hinsichtlich der bergrechtlichen Anforderungen entsprechend dem Zulassungsbescheid durchzuführen. Wenn die Zulassung nicht als Planfeststellungsbeschluss ergeht, beinhaltet die Zulassung nicht die für das Vorhaben ggf. nach anderen Rechtsvorschriften erforderlichen Genehmigungen, da der Zulassung insoweit keine Konzentrationswirkung zukommt. Die Folge der Nichtzulassung ist, dass das beabsichtigte Vorhaben nicht durchgeführt werden darf.6 II. Sachentscheidungsvoraussetzungen Die Einreichung eines Betriebsplans ist rechtlich als Antrag des Unternehmers auf 5 behördliche Zulassung der geplanten Tätigkeiten und Einrichtungen anzusehen. Mit der Vorlage des Betriebsplanes bei der Bergbehörde wird ein Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG anhängig. Der Gegenstand des Verfahrens richtet sich nach dem Inhalt des eingereichten Betriebsplans. Bevor die Bergbehörde über den Zulassungsantrag entscheiden kann, hat sie von Amts wegen das Vorliegen aller Sachentscheidungsvoraus-

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3 Pfadt Rechtsfragen zum Betriebsplan im Bergrecht, S. 148 f. 4 BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/0, ZfB 2010, 129, Rn. 12. 5 So die ständige Rechtsprechung, u.a. BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, ZfB 2014, 49 Rn. 322; BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259, Rn. 28 = ZfB 2006, 306, Rn. 28. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 199.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

setzungen zu prüfen. Dazu gehört zunächst die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Behörde. Die Bergbehörde hat vor ihrer Sachentscheidung weiterhin zu klären, ob eine ordnungsgemäße Antragstellung vorliegt. Dazu gehört die Feststellung, dass der Betriebsplan von einem zur Vorlage Berechtigten eingereicht und unterzeichnet worden ist. Die Bergbehörde kann den Nachweis der Vertretungsbefugnis oder einer Bevollmächtigung verlangen. Ferner muss der Betriebsplan den in § 52 Abs. 4 genannten Anforderungen genügen, d.h. er muss eine Darstellung des Umfangs, der technischen Durchführung und der Dauer des beabsichtigten Vorhabens enthalten einschließlich der ggf. zu treffenden Maßnahmen zur Verminderung oder Vermeidung von betriebsbedingten Gefahren für die im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigenden Rechtsgüter und den Nachweis enthalten, dass die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind. In Betriebsplänen für in der Anlage zur EinwirkungsBergV genannten untertägigen Gewinnungsbetrieben sind der Einwirkungsbereich und besondere Anlagen anzugeben (§§ 5, 6 EinwirkungsBergV). Ein Abschlussbetriebsplan hat gemäß § 53 Abs. 1 eine genaue Darstellung der technischen Durchführung und der Dauer der beabsichtigten Betriebseinstellung zu enthalten. Neben textlichen Ausführungen sind auch zeichnerische Darstellungen zulässig. Die Darstellungen im Betriebsplan müssen insgesamt so beschaffen sein, dass der Behörde eine sachgerechte Beurteilung der technischen Durchführung und Dauer des Vorhabens möglich ist. Soweit erforderlich, regt die Bergbehörde nach § 25 Satz 1 VwVfG eine Ergänzung, Berichtigung oder Klarstellung der in dem Betriebsplan enthaltenen Angaben an. Zur Erleichterung und Vereinheitlichung des Verfahrens haben einige Länderbergbehörden für einzelne Betriebsplanarten und verschiedene Bergbauzweige Gliederungen und Muster herausgegeben, die von den Unternehmen bei der Aufstellung von Betriebsplänen zum Anhalt genommen werden können (vgl. hierzu § 52 Fußn. 170). III. Zulassungsvoraussetzungen für die Errichtung und Führung des Betriebes (Absatz 1) 6

1. Berechtigung (Nr. 1). Soweit der Betriebsplan die Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen zum Gegenstand hat, ist die Zulassung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 von dem Nachweis der hierfür erforderlichen Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigung abhängig. Der Betriebsplan erlaubt die Ausübung einer bergrechtlichen Berechtigung.7 Auch wenn die Rechtmäßigkeit der Berechtigung selbst nicht Gegenstand des Betriebsplanverfahrens ist, erfolgt mit Nummer 1 eine Prüfung des schutzwürdigen Antrags- oder Sachentscheidungsinteresse des Unternehmers. Dies besteht nicht, wenn dem Unternehmen keine Berechtigung zusteht und die Betriebsplanzulassung für ihn somit ersichtlich wertlos wäre.8

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a) Bergbauberechtigung. Der Begriff Bergbauberechtigung bezieht sich nicht auf die Eigentumsverhältnisse der für die bergbauliche Tätigkeit erforderlichen Grundstücke, sondern nur auf die Berechtigung zur Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen. Nummer 1 unterscheidet nicht zwischen einer Berechtigung für bergfreie und grundeigene Bodenschätze. Zweifelsfrei gilt die Anforderung für die Aufsuchung und Gewinnung bergfreier Bodenschätze, aber auch für die Aufsuchung und Gewinnung grundeigener Bodenschätze ist Nummer 1 maßgeblich.9 In der amtlichen Begründung10

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7 Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 78. 8 BVerwG 23.3.1973, IV C 49/71, BVerwGE 42, 115 = NJW 1973, 1518. 9 OVG Bautzen 12.4.2000, 1 D 560/98, ZfB 2000, 153, 159. 10 BT-Drs. 8/1315, S. 110.

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wird undifferenziert von „Bergbauberechtigung“ gesprochen. Auch wird dort festgestellt, dass die Frage, ob die im Betriebsplan vorgesehene Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen überhaupt möglich ist, in allen Fällen zunächst von dem Vorliegen der jeweils erforderlichen Bergbauberechtigung abhängt. Das Gesetz verwendet zwar den Begriff „Bergbauberechtigung“ in erster Linie in Bezug auf bergfreie Bodenschätze, während § 34 von „Befugnis“ des Grundeigentümers spricht. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Zweite Teil dieses Gesetzes, zu dem auch § 34 zählt, die Überschrift „Bergbauberechtigungen“ trägt. In § 4 Abs. 6 wird schließlich als Gewinnungsberechtigung nicht nur das Recht zur Gewinnung von bergfreien, sondern auch grundeigenen Bodenschätzen bezeichnet. Danach erfasst die Berechtigung nach Nummer 1 Erlaubnis, Bewilligung und Bergwerkseigentum (§§ 7 bis 9) sowie aufrecht erhaltenes Bergwerkseigentum (§ 151), dingliche Gewinnungsrechte und Grundeigentum; letzteres jedoch nur, soweit es um die Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen geht und nicht um die Inanspruchnahme des Grundstücks als solches.11 Die Zulassungsvoraussetzung der Nummer 1 gilt im Gegensatz zu den folgenden 8 Nummern nur für Betriebspläne, die Aufsuchungs- oder Gewinnungstätigkeiten vorsehen. Sie erstreckt sich nicht auf Betriebspläne für die Aufbereitung von Bodenschätzen und nicht auf Abschlussbetriebspläne (§ 55 Abs. 2 Satz 1). Auch für die der Betriebsplanpflicht unterliegenden Einrichtungen und Anlagen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 und sonstigen Tätigkeiten und Einrichtungen (§§ 126 ff.) ist Nummer 1 nicht anzuwenden, da diese Tätigkeiten keine Ausübung einer Bergbauberechtigung darstellen. b) Nachweis. Eine bestimmte Art des Nachweises schreibt § 52 Abs. 4 nicht vor. 9 Der Unternehmer kann seine Berechtigung für bergfreie Bodenschätze z.B. durch Vorlage der Berechtsamsurkunde oder einem Auszug aus dem Berechtsamsbuch (§ 75) und bei grundeigenen Bodenschätzen durch einen beglaubigten Grundbuchauszug nachweisen. Soweit es sich um die Fortsetzung eines laufenden Betriebes handelt, dürfte bei bergfreien Bodenschätzen ein Verweis auf das Berggrundbuch ausreichend sein.12 Der Unternehmer muss mit dem Inhaber einer Bergbauberechtigung nicht personenidentisch sein.13 In diesem Fall kann der Unternehmer den Nachweis durch Vorlage einer vertraglichen Vereinbarung, wie z.B. Pachtvertrag, erbringen, die dem Unternehmer die Ausübung des dem Grundeigentümer oder dem Bergbauberechtigten zustehenden Rechts einräumt.14 Einer dinglichen Verfügungsbefugnis bedarf es nach dem BBergG nicht. Der Nachweis bezieht sich auf eine bestehende Berechtigung. Mit der Betriebsplanzulassung wird dem Unternehmer die Ausübung der Bergbauberechtigung erlaubt, jedoch keine neue Bergbauberechtigung erteilt.15 c) Betriebsplan. Der Nachweis der Berechtigung ist grundsätzlich eine Zulassungs- 10 voraussetzung für alle Betriebspläne, die die Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen beinhalten. Falls der Unternehmer bei der Vorlage eines Rahmenbetriebsplans die Berechtigung für den vorgesehenen Abbau noch nicht besitzt – etwa, weil sich innerhalb dieses Gebietes eine sog. Sperrparzelle befindet –, schließt das die Zulassung nicht aus. Da erst die Hauptbetriebsplanzulassung gestattende Wirkung für die Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeit entfaltet, ist anerkannt, dass eine Rahmenbetriebs-

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 13. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 13. OLG Hamburg 9.1.2004, 1 U 131/02, ZfB 2004, 293. BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 29 = ZfB 2009, 46, Rn. 29. VG Freiburg 26.4.1989, 1 K 253/88, ZfB 1990, 314, 321.

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planzulassung nicht zwingend den Nachweis einer Bergbauberechtigung für das gesamte vom Rahmenbetriebsplan erfasste Feld verlangt, sofern zum Entscheidungszeitpunkt nicht völlig ausgeschlossen ist, dass der Bergbauunternehmer die Berechtigung noch erlangen kann.16 Die Rahmenbetriebsplanzulassung ist in diesem Fall jedoch mit einer einschränkenden Nebenbestimmung gemäß §§ 5, 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG zu versehen, wonach die Berechtigung bei Vorlage des Hauptbetriebsplans nachzuweisen ist. Auf diese Weise wird einerseits der Zweck des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erfüllt, „ein Aufsuchen oder Gewinnung von Bodenschätzen betriebsplanmäßig nicht zu gestatten, wenn dem Bergbauunternehmer nicht das entsprechende Recht zusteht“,17 anderseits deutlich, dass die Rahmenbetriebsplanzulassung keine vorgreifliche Bedeutung für die Frage enthalten soll und kann, ob die Voraussetzungen für einen zwangsweisen Zugriff auf eine fremde Gewinnungsberechtigung vorliegen.18 Kann der Unternehmer im Hauptbetriebsplanverfahren noch nicht seine Berech11 tigung für das gesamte Feld nachweisen, spricht der umschriebene Zweck des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 nicht dagegen, in diesem Fall die Hauptbetriebsplanzulassung durch eine Nebenbestimmung auf den Feldesteil zu beschränken, für den eine Berechtigung nachgewiesen wurde. Der Unternehmer kann sich das fehlende Gewinnungsrecht nach Beginn des Abbaus im zugelassenen Feldesteil notfalls durch Zulegung nach den §§ 35 ff. beschaffen. Die Bergbautätigkeit in dem anderen Feldesteil ist erst nach dem späteren Nachweis der entsprechenden Berechtigung zulässig. Wird bei einem zugelassenen Rahmen- oder Hauptbetriebsplan die Bergbauberech12 tigung für das ganze vom Betriebsplan erfasste Abbaufeld nachgewiesen, kann in späteren Betriebsplänen darauf Bezug genommen werden. Ist die Berechtigung befristet, wie z.B. die Erlaubnis und Bewilligung (§§ 7 und 8 i.V.m. 18 Abs. 1, 2), kann eine Betriebsplanzulassung nur für die Geltungsdauer dieser Bergbauberechtigungen erteilt werden.19 Wird die Bergbauberechtigung für die Aufsuchung oder Gewinnung von bergfreien Bodenschätzen während der Laufzeit eines zugelassenen Betriebsplanes gemäß § 18 widerrufen, erledigt sich der Betriebsplan hierdurch nicht automatisch; vielmehr kann die Bergbehörde eine Anordnung gemäß § 72 Abs. 1 erlassen.20 Der in Nummer 1 geforderte Nachweis bezieht sich nur auf die Berechtigung zur 13 Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen, nicht auf die Befugnis zur Inanspruchnahme der Grundstücksoberfläche. Die Versagung einer Betriebsplanzulassung nach Nummer 1 kann danach nicht darauf gestützt werden, dass für eine in den Betriebsplan vorgesehene Benutzung eines Grundstückes notwendiges Einverständnis des Grundeigentümers noch nicht vorliegt. Bei Aufsuchungsarbeiten ist die Ersetzung der Zustimmung durch behördliche Entscheidung nach § 40 möglich, bei Gewinnungsbetrieben kann eine Grundabtretung nach §§ 77 erfolgen. Steht dem Unternehmer zum Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung die Bergbauberechtigung für einen Teil des Feldes noch nicht zu (z.B. sog. Sperrparzelle), die ggf. mittels. Zulegung zu erlangen ist, wird man allenfalls bei Großvorhaben der Rahmenbetriebsplanzulassung – trotz Beschränkung der Betriebsplanzulassung – eine faktische Wirkung beimessen können, die im In-

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16 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 30 = ZfB 2009, 46 Rn. 30; BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 13 = ZfB 1995, 278, 287; OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10 689/10, ZfB 2011, 119; OVG Lüneburg 20.10.1988, 7 OVG B 11/87, ZfB 1990 19, 28; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 146. 17 BVerwG 2.11, 1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 12 = ZfB 1995, 278, 286. 18 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 30 = ZfB 2009, 46 Rn. 30; BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 13 = ZfB 1995, 278, 287. 19 VG Lüneburg 7.3.1994, 7 A 137/92, ZfB 1994, 153, 171. 20 Näheres hierzu Heitmann ZfB 1987, 26, 31 ff.

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teresse eines effektiven Rechtsschutzes eine Gesamtabwägung zwischen der „fremden“ Gewinnungsberechtigung und der Sicherung der Versorgung mit Rohstoffen bei der Zulassung erforderlich macht.21 d) Drittschutz. Einen Drittschutz nach Nummer 1 kann derjenige geltend machen, 14 dessen Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigung für die Aufsuchung oder den Abbau von Bodenschätzen durch einen Dritten in Anspruch genommen werden soll.22 Bei der Gewinnung von grundeigenen oder Grundeigentümer-Bodenschätzen kann der betroffene Grundeigentümer geltend machen, dass der Unternehmer nicht Eigentümer des Grundstücks ist oder ihm vom Grundeigentümer kein Gewinnungsrecht übertragen wurde. Bei der Prüfung der Berechtigung hat die Bergbehörde nicht die Aufgabe, über zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Grundeigentümer und Unternehmer zu entscheiden.23 Das Fehlen des Nachweises einer Berechtigung kann nur dann gerügt werden, wenn in dem laufenden Betriebsplanverfahren über die Zulassungsvoraussetzung der Nummer 1 entschieden wird24 sowie bei bergfreien Bodenschätzen keine Bestandskraft der Bergbauberechtigung oder ein Nichtigkeitsgrund (§ 44 VwVfG) vorliegt.25 Die Aussage des OVG Bautzen,26 dass dem Eigentümer eines Grundstückes, das für einen Tagebau unmittelbar in Anspruch genommen werden soll, nicht verwehrt ist, das Fehlen einer Bergbauberechtigung zu rügen, kann nur eingeschränkt für die Fälle in den neuen Bundesländern gelten, in denen von dem Bestand der Bergbauberechtigung abhängt, ob es sich um einen bergfreien oder nach der neuen Rechtslage grundeigenen Bodenschutz handelt. Der Sachgüterschutz betroffener Oberflächeneigentümer kann über Nummer 1 nicht geltend gemacht werden. Im Verfahren zur Erteilung einer Bergbauberechtigung steht dem Grundeigentümer über Nummer 1 kein Rechtsschutz zu. 2. Verantwortliche Personen (Nr. 2). Nach Nummer 2 kann die Zulassung eines Be- 15 triebsplans versagt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine verantwortliche Person nicht die für seine Aufgaben erforderliche Qualifikation besitzt. Mit dieser der Sicherheit des Betriebes dienenden personenbezogenen Qualitätsanforderung wird das Betriebsplanverfahren mit den Vorschriften über die verantwortlichen Personen (§§ 58 ff.) verknüpft. Die Anforderungen nach Nummer 2 gelten nur für verantwortliche Personen i.S.d. BBergG.27). In Übereinstimmung mit § 58 Abs. 1 sind gemäß Nummer 2 Buchst. a verantwortliche Personen der Unternehmer als natürliche Person oder bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften eine der nach dem Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung ermächtigte Person (vgl. § 4 Abs. 5) („geborene“ verantwortliche Personen). Sind bei juristischen Personen oder Personenhandelsgesellschaften mehrere Personen vertretungsberechtigt, gilt als „geborene“ verantwortliche Person diejenige, in dessen Ressort die Zuständigkeitsverantwortung für den Bergbaubetrieb fällt. Beauftragte Fremdfirmen werden von Nummer 2 Buchst. a nicht erfasst. Zu den verantwortlichen Personen nach Nummer 2 Buchst. b zählen die zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder Betriebsteilen bestellten Perso-

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21 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, ZfB 2014, 49 Rn. 281. 22 Kühne ZfB 1991, 283, 288; OVG Bautzen 23.6.2014, 1 A 529/11, ZfB 2014, 212, 213. 23 OVG Koblenz 21.1.2014, 1 B 11194/13, ZfB 2014, 272. 24 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/8, BVerwGE 132, 261 Rn. 30 = ZfB 2009, 46 Rn. 30. 25 OVG Bautzen 26.9.2008, 4 B 773/06, SächsVBl 2009, 61, 65; VG Schwerin 10.3.2010, 7 A 1908/04, ZfB 2010, 294, 299. 26 OVG Bautzen 23.6.2014, 1 A 529/11, ZfB 2014, 212, 213. 27 Bei Beschäftigten, die nicht verantwortliche Personen sind, hat der Unternehmer gemäß § 8 ABBergV dafür zu sorgen, dass die Beschäftigten die für ihre Arbeit notwendige persönliche Qualifikation besitzen.

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nen („gekorene“ verantwortliche Personen), unabhängig davon, ob deren Bestellung von einer „geborenen“ oder „höhergestellten“, „gekorenen“ verantwortlichen Person erfolgt (vgl. § 58 Rn. 2 bis 7). Dies können auch Personen von Fremdfirmen sein. Die geforderte Qualifikation wird durch die die persönlichen Eigenschaften umschreibenden Begriffe Zuverlässigkeit, Fachkunde und körperliche Eignung abschließend konkretisiert. Diese Qualitätsanforderungen dienen der Sicherheit des Betriebes sowohl nach innen als auch nach außen. Während die zur Leitung oder Beaufsichtigung von Betrieben oder Betriebsteilen bestellten verantwortlichen Personen (Nummer 2 Buchst. b) alle drei Eigenschaften besitzen müssen, gilt dies für den Unternehmer oder die vertretungsberechtigte „geborene“ Person (Nummer 2 Buchst. a) nur, wenn für die Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes keine sonstige verantwortliche Person bestellt wurde; andernfalls genügt es, wenn der Unternehmer oder die vertretungsberechtigte Person zuverlässig ist. Für die Qualifikationsanforderungen von „bestellten“ verantwortlichen Personen ist der diesen Personen übertragene Aufgabenbereich maßgeblich. Der Begriff der Zuverlässigkeit bzw. Unzuverlässigkeit wird – ausgehend vom Gewerberecht (§ 35 GewO) – heute in vielen gewerbe- und umweltrechtlichen Rechtsvorschriften28 verwendet. Zuverlässig ist, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens die Gewähr dafür bietet, dass er das von ihm angezeigte Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben kann.29 Der Begriff der Zuverlässigkeit ist nach dem Schutzzweck der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen auszulegen. Eine Unzuverlässigkeit ist anzunehmen, wenn personenbezogene Tatsachen vorliegen, die die verantwortliche Person als ungeeignet für die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Aufgaben erscheinen lassen. Die Feststellung der Unzuverlässigkeit setzt kein Verschulden voraus.30 (Vgl. § 73 Rn. 5.) Wie aus der Begriffsbestimmung des § 66 Nr. 9 folgt, erfasst die geforderte Fachkunde nicht nur technische, sondern auch rechtliche Kenntnisse im Hinblick auf die vorgesehene Tätigkeit. Gemäß § 66 Nr. 9 kann in einer Bergverordnung bestimmt werden, welche konkreten fachlichen Anforderungen an die Fachkunde bestimmter verantwortlicher Personen nach der Art der ihnen übertragenen Aufgaben und Befugnisse unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik zu stellen sind. Von dieser Möglichkeit hat das Bundeswirtschaftsministerium bisher keinen Gebrauch gemacht. Einige Länder haben in ihren Bergverordnungen mittelbar Anforderungen an die Fachkunde bestimmter verantwortlicher Personen gestellt. So hat der Unternehmer z.B. gemäß §§ 7 Abs. 2 und 3 BVOSt und § 9 BVOESSE einen Staubbeauftragten als verantwortliche Person zu bestellen, der nach einem der Bergbehörde anzuzeigenden Plan des Unternehmens auszubilden ist.31 Schließlich muss die verantwortliche Person über die körperliche Eignung verfügen, um die beabsichtigte Tätigkeit ausüben zu können. Hierbei wird die Seh- und Hörfähigkeit sowie das Reaktionsvermögen von Bedeutung sein.32 Soweit die körperliche Eignung der verantwortlichen Person bei einer arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung gemäß §§ 2 und 3 GesBergV festgestellt wurde, kann hiervon auch im Rahmen des Betriebsplanverfahrens ausgegangen werden.

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28 Vgl. z.B. §§ 8, 8a SprengG; § 10 5. BImSchV. 29 BVerwG 9.4.1997, 1 B 81/97, GewArch 1999, 72; BVerwG 5.3.1997, 1 B 56/97, GewArch 1997, 244; Landmann/Rohmer/Marcks GewO, § 35 Rn. 29. 30 Landmann/Rohmer/Marcks GewO, § 35 Rn. 30. 31 So auch §§ 38, 42 BVOSt. 32 BT-Drs. 8/1315, S. 110.

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Eine Betriebsplanzulassung kann nach Nummer 2 nur versagt werden, wenn das 20 vorliegende Tatsachenmaterial ausreichende Anhaltspunkte für ein Fehlen der erforderlichen Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperlichen Eignung bietet. Vermutungen aufgrund zurückliegender Ereignisse reichen dagegen nicht aus. Die Tatsachen können, vor allem hinsichtlich der Zuverlässigkeit im Verhalten innerhalb des Betriebes, aber auch außerhalb liegen, wie z.B. strafbare Handlungen, Suchtkrankheit. Dabei sind nur solche Tatsachen relevant, die für die Erfüllung der konkreten Aufgaben der verantwortlichen Person relevant sind. So kann die fehlende körperliche Eignung für einen übertägigen Aufgabenbereich nicht mit der fehlenden Grubentauglichkeit begründet werden. Nach den für die Vergangenheit festgestellten Tatsachen, muss für die Zukunft ein weiteres Fehlen der Qualifikationsanforderungen wahrscheinlich sein.33 Aufgrund der vorliegenden Tatsachen ist eine zukunftsgerichtete Prognosenentscheidung zu treffen.34 Nummer 2 zählt gemäß § 52 Abs. 4 Satz 1 und § 53 Abs. 1 Satz 1 nicht zu den Vor- 21 aussetzungen, die der Unternehmer nachzuweisen hat.35 Der Unternehmer ist nicht verpflichtet, in dem Betriebsplan die einzelnen verantwortlichen Personen aufzuführen. Die Namhaftmachung verantwortlicher Personen durch den Unternehmer gegenüber der Bergbehörde ist in § 60 Abs. 2 abschließend geregelt (vgl. § 60 Rn. 6). Die Mitteilung gemäß § 60 Abs. 2 erfolgt unabhängig von dem Betriebsplanverfahren und eröffnet der Bergbehörde die Möglichkeit zu prüfen, ob ein Versagungsgrund nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nummer 2 gegeben ist. Nummer 2 setzt allerdings keine grundsätzliche Prüfung der Zuverlässigkeit, Fachkunde und körperlichen Eignung voraus. Die bei der Entscheidung über die Betriebsplanzulassung vorzunehmende Prüfung beschränkt sich vielmehr darauf festzustellen, ob hinsichtlich der mit dem Betriebsplan beantragten Maßnahmen aufgrund vorhandenen Tatsachenmaterials ausreichende Anhaltspunkte für die Unzuverlässigkeit, die fehlende Fachkunde oder körperliche Eignung gegeben sind. Wenn dieses Tatsachenmaterial die Annahme rechtfertigt, dass eine verantwortliche Person die genannten Eigenschaften nicht besitzt, ist die Betriebsplanzulassung zu versagen. Der Behörde steht bei den drei persönlichen Qualifikationsanforderungen kein Beurteilungsspielraum zu, so dass die Entscheidung der Bergbehörde der vollständigen gerichtlichen Kontrolle unterliegt.36 Stellt sich während der Laufzeit eines zugelassenen Betriebsplans heraus, dass verantwortliche Personen nicht mehr die Voraussetzungen der Nummer 2 erfüllen, können nachträgliche Auflagen gemäß § 56 Abs. 1, eine Anordnung nach § 73, oder ein Widerruf der Betriebsplanzulassung gemäß § 49 VwVfG in Betracht kommen. Die Auswahl unter diesen Möglichkeiten ist nach dem Grundsatz der Geeignetheit und der Verhältnismäßigkeit zu treffen. Da die Rahmenbetriebsplanzulassung keine gestattende Wirkung hat und der Aus- 22 füllung durch zumindest eines Hauptbetriebsplanes bedarf, gilt Nummer 2 nicht als Voraussetzung für die Zulassung des Rahmenbetriebsplanes (Absatz 1 Satz 2).37

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33 Landmann/Rohmer/Marcks GewO, § 35 Rn. 31. 34 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 372. 35 Dies steht im Gegensatz zum Gewerberecht, wo der Antragsteller seine Zuverlässigkeit und Fachkunde nachweisen muss. 36 BVerwG 15.7.2004, 3 C 33/03, BVerwGE 121, 257, 259; vgl. auch Schwabenbauer/Kling VerwArch 2010, 231. 37 BT-Drs. 8/1315, S. 110; VG Freiburg 25.2.1985, 1 K 71/84, ZfB 1985, 339, 348.

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3. Gesundheits- und Sachgüterschutz (Nr. 3) 23

a) Entstehungsgeschichte. Im Gesetzgebungsverfahren wurde Nr. 3 textlich verändert. Die im Regierungsentwurf von 197738 enthaltenen Worte „Arbeitsschutz- und Unfallverhütungsvorschriften“ wurden durch das Wort „Arbeitsschutzvorschriften“ ersetzt. Mit dieser Änderung wird klargestellt, dass die von den Berufsgenossenschaften erlassenen Unfallverhütungsvorschriften im Betriebsplanverfahren grundsätzlich keine unmittelbare Anwendung finden. Wegen des besonderen Gefährdungspotenzials zählen der Arbeitsschutz und die Betriebssicherheit seit alters her zu den Kernbereichen des staatlichen Bergrechts. Deshalb können Unfallverhütungsvorschriften für unter bergbehördlicher Aufsicht stehende Betriebe nur im beschränkten Umfang erlassen werden.39 Gemäß § 15 Abs. 3 SGB VII können Unfallverhütungsvorschriften für unter bergbehördlicher Aufsicht stehende Unternehmen nur für die Bereiche Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure, Fachkräfte für Arbeitssicherheit und Sicherheitsbeauftragte erlassen werden.40 Die Zulassungsvoraussetzung der Nummer 3 ist für den Arbeits-, Gesundheits- und bestimmten Sachgüterschutz von zentraler Bedeutung, da die Verhütung von Unfällen sowie der Gesundheits- und Sachgüterschutz ein wesentlicher Zweck des BBergG (§ 1 Nr. 3) und des Betriebsplanverfahrens sind.41 Dennoch hat es der Gesetzgeber bei Textung der Nummer 3 an der notwendigen Sorgfalt fehlen lassen,42 wie die Diskussionen in Rechtsprechung und Literatur zeigen.43

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b) Personenschutz. Die Betriebsplanzulassung ist davon abhängig, dass für den Schutz der Rechtsgüter Leben und Gesundheit die für die Vorsorge erforderlichen Maßnahmen getroffen werden. Nach dem Wortlaut der Nummer 3 sollen Maßnahmen den Gefahren für Leben und Gesundheit Beschäftigter und Dritter im Betrieb entgegenwirken. Dies umfasst den Schutz von Personen, die in dem Bergbaubetrieb tätig sind, unabhängig davon, ob es sich um Beschäftigte des Unternehmers, von Fremdunternehmern, der Bergbehörde oder sonstige sich in dem Betrieb befindliche Personen handelt, wie z.B. Besucher.44 Die aufgrund des nicht eindeutigen Wortlauts zunächst umstrittene Frage, ob dieser Schutz auch betriebsexterne Dritte umfasst, hat das BVerwG in seinem Gasspeicherurteil vom 13.12.1991 nicht über die nahe liegende Anwendung der Nummer 5,45 sondern dahingehend entschieden, dass Nummer 3 auch den Schutz Dritter außerhalb des Betriebes umfasst.46 Diese inzwischen gefestigte Rechtsprechung hat das BVerwG in seinem Urteil vom 29.4.201047 nochmals bestätigt.48 Einer zusätzlichen Ge-

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38 BT-Drs. 8/1315, S. 25; BT-Drs. 8/3965, S. 36. 39 Den Berufsgenossenschaften steht gemäß § 15 Abs. 3 SGB VII (früher § 708 Abs. 4 RVO) nur ein beschränktes Recht zu, für Bergbaubetriebe Unfallverhütungsvorschriften zu erlassen. 40 Aufgrund der detaillierten europäischen Arbeitsschutzrichtlinien, die in nationales Recht umzusetzen sind, ist der Regelungsbereich von Unfallverhütungsvorschriften zunehmend eingeschränkt worden. 41 Vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 100. Zur Entstehungsgeschichte vgl. Boldt/Weller Vorauflage § 55 Rn. 13. 42 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 24, die die Vorschrift als sprachlich restlos misslungen ansehen; so auch Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 228. 43 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 47, 48. 44 Vgl. Boldt/Weller Vorauflage § 55 Rn. 14. 45 Kühne DVBl. 2010, 874, 879. 46 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90 BVerwGE 89,246 = ZfB 1992, 38. A.A. vor den Urteilen des BVerwG Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 33; Boldt/Weller Vorauflage § 55 Rn. 14. 47 BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129, Rn. 20. 48 Vgl. auch die Begründung zu der hinsichtlich des Personenschutzes vergleichbaren Regelung des Gesetzes zur Demonstration und Anwendung von Technologien zur Abscheidung, zum Transport und zur dauerhaften Speicherung von Kohlendioxid, BT-Drs. 17/5750, S. 40.

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sundheitsverträglichkeitsprüfung bedarf es deshalb nicht.49 Ein Schutzbedürfnis dieser Personen setzt voraus, dass es sich zum Zeitpunkt der Betriebsplanprüfung um erkennbare Gefahren handelt. Wegen der bei der Rohstoffgewinnung oft naturbedingten Unsicherheiten bedarf es hierzu einer Prognose.50 Eine Gesundheitsgefährdung betriebsexterner Personen kann nicht automatisch mit dem Auftreten von Senkungen, bergbaubedingten Erschütterungen oder Bergschäden und den damit verbundenen Belastungen angenommen werden, da diese Ereignisse nicht typischerweise zu Gesundheitsgefährdungen führen müssen.51 Nicht jede entfernt liegende Möglichkeit eines Personenschadens ist hierfür ausreichend. Beeinträchtigungen, die durch individuelle gesundheitliche Bedingungen mitbestimmt werden, sind auch nicht zu berücksichtigen.52 Die Gefahrenschwelle ist jedoch überschritten, wenn wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, wonach in speziellen Fällen aufgrund der bergbaubedingten Einwirkungen zwangsläufig Gesundheitsbeeinträchtigungen folgen. Bei der Beurteilung des Schutzes von Personen kann auch – soweit übertragbar – auf Bewertungen in anderen Vorschriften, z.B. TA Lärm, zurückgegriffen werden. Zwar sieht Nummer 3 bei der Beurteilung des gesundheitlichen Integritätsinteresses betriebsexterner Personen und der Rechtsposition des Bergbauunternehmers keine Abwägung vor, jedoch wird man mit Blick auf andere vergleichbare öffentlich-rechtliche Genehmigungsanforderungen (u.a. § 3 Abs. 1 BImSchG) und die jüngste Rechtsprechung zur Bergschadenshaftung und zivilem Nachbarrecht53 unwesentliche und unerhebliche Beeinträchtigungen dem gesundheitlichen Wohlbefinden im Rahmen der Nummer 3 außer Acht lassen können.54 Ob die Gefahren für Leben oder Gesundheit mittelbar oder unmittelbar von dem Rohstoffabbau verursacht werden, ist dabei nicht relevant.55 Die Vorsorge gegen Lebens- oder Gesundheitsgefahren ist erforderlich, wenn Gefahren erkennbar sind und eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass es ohne gegensteuernde Maßnahmen zu Gefahren kommen würde.56 Durch bergbauliche Senkungen herbeigeführte Hochwassergefahren für Leben und Gesundheit Dritter muss die Bergbehörde nur hinsichtlich der Beherrschbarkeit dieser Gefahren prüfen.57 c) Sachgüterschutz. Neben dem Personenschutz umfasst Nummer 3 auch den 25 Sachgüterschutz. Dieser Schutz gilt zweifellos für die Sachgüter von Beschäftigten und Dritten im Betrieb. Im Betrieb sind Sachgüter, die den Tätigkeiten und Einrichtungen nach dem § 2 und §§ 126 bis 131 dienen und im Eigentum eines Dritten stehen – auch bei Eigentumsvorbehalt oder Sicherungsübereignung zugunsten Dritter. Hierzu zählen nicht die Sachgüter des Unternehmers, es sei denn, diese dienen auch dem Schutz der Beschäftigten oder Dritter. Ob Nummer 3 auch Sachgüter Dritter außerhalb des Betriebes erfasst, wurde teilweise in Frage gestellt.58 Der 4. Senat des BVerwGs sah 1989 Nummer 3 nicht als nachbarschützend für die Sachgüter drittbetroffener Oberflächeneigentümer

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49 Keienburg Markscheidewesen 2010, 14; a.A. Frenz Markscheidewesen 2009, 21. 50 OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 282 f. 51 VG Saarlouis 25.11.2005, 5 F 36/05, ZfB 2006, 225, 226. 52 OVG Saarlouis 22.8.2001, 2 W 1/01, ZfB 2001, 287. 53 BGH 19.9.2008, VZR 28/08, BGHZ 178, 90; ZfB 2009, 65. 54 Ausführlich hierzu Kühne DVBl 2010, 874, 879 ff. 55 BVerwG 27.4.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129, 132. 56 OVG Münster 20.8.2009, 11 A 456/06, ZfB 2009, 261, 269; Kühne DVBl 2010, 874, 883. 57 BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129 Rn. 30 f. 58 Vgl. Gaentzsch DVBl 1993, 527; vgl. hierzu Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 58; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerks- und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 114.

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an.59 Der 7. Senat hat in seiner Entscheidung vom 13.12.199160 dieser Auffassung nicht widersprochen, jedoch die Frage aufgeworfen, ob § 55 die Berücksichtigung von Sachgütern außerhalb des Betriebes verbiete, da die Vorschriften des Bundesberggesetzes auch Vorschriften für den Sachgüterschutz außerhalb des Betriebes enthalten. Diese Feststellung ist zwar zutreffend, wie u.a. §§ 1, 110 ff. zeigen, jedoch bedeutet dies nicht zwingend, dass diese – privatrechtlichen Regelungen – hiermit auch Bestandteil des Betriebsplanverfahrens sein müssen. Zwar spricht der Wortlaut unter Berücksichtigung des Kommas zwischen Sachgütern und Beschäftigten für eine Gleichrangigkeit der Beschäftigten, Dritten und Sachgütern. Beschäftigte und Dritte werden jedoch bereits durch die Worte Leben und Gesundheit im 1. Halbsatz erfasst. Geht man davon aus, dass der Gesetzgeber Doppelregelungen ausschließen will, ist das Komma als „redaktionelles Versehen“ anzusehen, so dass die Worte Beschäftigter und Dritter im Betrieb zu einer personellen als auch räumlichen Beschränkung des Begriffs Sachgüter führt. Wenn die Rechtsprechung61 die Verursachung leichter und mittlerer Bergschäden aufgrund der Sachgesetzlichkeiten der Rohstoffgewinnung nicht dem Betrachtungsfeld der Genehmigungsbehörde, sondern dem Privatrechtsverhältnis geschädigter Unternehmer zuordnet und den Schutz des Grundeigentümers aus Art. 14 über § 48 Abs. 2 sicherstellt, bedarf es keiner erweiterten Auslegung der Nummer 3.62 Ohne diese Fragestellungen aufzuwerfen, hat das BVerwG in seinem Urteil vom 14.4.200563 bestätigend festgestellt, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 Nummer 3 den Schutz von Sachgütern Dritter außerhalb des Betriebes nicht umfasst und insoweit kein Drittschutz zukommt.64 Zur Berücksichtigung des Sachgüterschutzes Dritter außerhalb des Betriebes vgl. § 48 Rn. 62 ff. 26

d) Kausalität. Die möglichen Gefahren für die von Nummer 3 erfassten Schutzgüter müssen durch den geplanten Betrieb herbeigeführt werden. Ob dies unmittelbar oder mittelbar durch eine bergbauliche Tätigkeit verursacht wird, ist dabei ohne Bedeutung, da sich eine differenzierte Betrachtungsweise aus den Vorschriften des Bundesberggesetzes nicht herleiten lässt.65

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e) Vorsorge. Der Unternehmer hat für die Schutzgüter Mensch und Sachgüter im Betrieb die erforderliche Vorsorge zu treffen. Mit diesem Vorsorgegrundsatz in Nummer 3 wird der Tatsache Rechnung getragen, dass es bei einem technischen Betrieb – und erst recht bei der Rohstoffgewinnung – keine absolute Sicherheit geben kann und deshalb die Gewährleistung einer solchen Sicherheit66 bei allem Bemühen nicht gefordert werden kann. Vorsorge bedeutet, dass Maßnahmen zum Schutz von Leben und Gesundheit oder Sachgütern zu treffen sind. Dabei ist die Vorsorgeschwelle nach Nummer 3

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59 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81,329; ZfB 1989, 199. 60 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246; ZfB 1992, 38. 61 BVerwG 16.9.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, ZfB 1989, 199. 62 Nach Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 29 hätte der Gesetzgeber, wenn er gewollt hätte, bei den Novellen des Bundesberggesetzes eine Klarstellung i.S.d. erweiternden Sachgüterschutzes aufnehmen können. 63 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247 = ZfB 2005, 156, 160. 64 So auch VG Kassel 13.9.2002, 4 E 1110/99 ZfB 2004, 68, 71. 65 BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/09 ZfB 2010, 129, 132. Frenz NVwZ 2011, 86; zweifelnd Kühne DVBl 2010, 874, 883. Das OVG Münster 20.8.2009, 11 A 456/06, ZfB 2009, 261, 268 als Vorinstanz zu diesem Urteil sah über § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 nur die unmittelbaren Gefahren erfasst, während für die mittelbaren Gefahren § 48 Abs. 2 Satz 1 einschlägig ist. 66 Dies sahen die ersten Arbeitsentwürfe des Bundesberggesetzes von 1970 und 1973 sowie der 1. Regierungsentwurf (§ 65 Abs. 1; BR-Drs. 350/75) vor.

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beim Schutzgut Leben und Gesundheit mit „Gefahren“ niedriger als bei Sachgütern.67 Vorsorge ist geboten, wenn aufgrund der vorliegenden Erkenntnisse und Erkenntnismöglichkeiten außerhalb rein hypothetischer Betrachtungen mit einer gewissen prognostizierbaren Wahrscheinlichkeit mit Gefahren oder Schäden zu rechnen ist.68 Die Anforderungen an bergbaubedingte Ursachen gehen nicht über diejenigen gegenüber natürlichen Ereignisse hinaus.69 Erfüllt eine Prognose diese Anforderungen, ist es für die Rechtmäßigkeit der Betriebsplanzulassung ohne Bedeutung, ob die Vorhersagen später zutreffen oder nicht.70 Die Vorsorge muss „erforderlich“ sein, d.h. die Maßnahmen müssen zur Verhinderung der möglicherweise auftretenden Gefahren für Leben, Gesundheit sowie für Sachgüter im Betrieb dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechend angemessen und geeignet sein. Dabei ist zwischen Gefahren für Leben und Gesundheit und Gefahren für Sachgüter sowohl in Bezug auf die rechtlichen Prüfungsvoraussetzungen als auch bei der Intensität des Erfahrungsschatzes zu unterscheiden.71 Ob eine Maßnahme zu treffen ist und ggf. welche, hängt vom Einzelfall ab. Der Bergbehörde steht hierbei kein Ermessen zu. Eine vorsorgliche Auferlegung von Vorsichtsmaßnahmen allein unter Risikogesichtspunkten ist nicht zulässig.72 Vorbehaltlich der in Rechtsvorschriften festgelegten konkreten Vorsorgemaßnahmen (vgl. Rn. 28 ff.) und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit können Vorsorgemaßnahmen innerbetrieblich, z.B. durch Regelungen zur Abbaugeschwindigkeit oder außerhalb des Bergbaubetriebes erfolgen, z.B. durch Messeinrichtung – zur Beobachtung der bergbaubedingten Auswirkungen. Die Vorsorgemaßnahmen hat grundsätzlich der Bergbauunternehmer durchzuführen oder er hat sicherzustellen, dass diese durchgeführt werden, unabhängig davon, ob er diese Maßnahmen im Betriebsplan vorsieht oder die Bergbehörde verlangt. Sind aufgrund bergbaubedingter Gefahren Maßnahmen an Anlagen – außerhalb des Betriebsplanverfahrens und der Zuständigkeit der Bergbehörde – notwendig, wie z.B. Maßnahmen zum Hochwasserschutz an Deichen, reicht es aus, wenn sich die Bergbehörde bei der Zulassung des Betriebsplans vergewissert, dass die von der Rohstoffgewinnung ausgelösten Probleme in dem dafür einschlägigen Verfahren gelöst werden können.73 Ergeben sich aufgrund der natürlichen Unwägbarkeiten bei der Rohstoffgewinnung nach der Betriebsplanzulassung Gefahren für die Schutzgüter der Nummer 3, steht der Bergbehörde das Mittel der nachträglichen Auflage (§ 56 Abs. 1 Satz 2 zur Verfügung).74 Der Gesetzgeber hat in Nummer 3 einige der Vorsorgemaßnahmen allgemein auf- 28 geführt. Die erforderliche Vorsorge gilt grundsätzlich kraft Gesetzes als erfüllt, wenn die Maßnahmen mindestens den allgemein anerkannten Regeln der Sicherheitstechnik entsprechen (1. Halbsatz) und die notwendigen Maßnahmen zur Einhaltung der für den Betrieb geltenden bergrechtlichen und sonstigen Arbeitsschutzvorschriften getroffen werden (2. Halbsatz). Während nach dem 1. Halbsatz das Schutzniveau für die vom Unternehmer zu treffenden Vorsorgemaßnahmen auf der Ebene der allgemein anerkannten Regeln (vgl. Rn. 39) festgelegt wird, verlangt der 2. Halbsatz vom Unternehmer die personellen, sachlichen und organisatorischen Maßnahmen, die für die Einhaltung der für den Betrieb geltenden Rechtsvorschriften notwendig sind. Die im 2. Halbsatz vorgesehe-

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67 OVG Münster 20.8.2009, 11 A 456/06, ZfB 2009, 261, 267. 68 OVG Saarlouis 22.8.2001, 2 W 1/01, ZfB 2001, 287, 296; OVG Saarlouis 1.9.1998, 2 R 4/98 (9 R 13/96), ZfB 1998, 171, 198; Keienburg Markscheidewesen 2010, 14, 16. 69 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 39. 70 OVG Saarlouis 22.8.2001, 2 W 1/01, ZfB 2001, 287, 289. 71 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 43. 72 Frenz NVwZ 2011, 86, 88. 73 BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129, 132. 74 OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 284.

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ne Beschränkung auf Maßnahmen zur Einhaltung der Rechtsvorschriften ist folgerichtig, da der Gesetz- und Verordnungsgeber, insbesondere in Bergverordnungen, für allgemeine und spezielle Gefahren bei bergbaulichen Tätigkeiten konkrete Maßnahmen in Ausfüllung des Vorsorgegrundsatzes vorschreibt. Eine allgemeine Festschreibung eines Schutzniveaus, wie im 1. Halbsatz, ist damit entbehrlich. Die Verpflichtungen aus Gesetzen und Rechtsverordnungen sind – auch ohne zugelassenen Betriebsplan – für den Unternehmer rechtsverbindlich. So darf der Unternehmer z.B. Beschäftigte erst nach Durchführung einer Vorsorgeuntersuchung einsetzen (§ 2 Abs. 1 GesBergV), muss in grubengasgefährdeten Betrieben entsprechende Messungen durchführen (§ 35 BVOSt) oder hat entsprechend dem Gefährdungspotenzial den Beschäftigten persönliche Schutzausrüstungen zur Verfügung zu stellen (§ 18 ABBergV). Diese Vorsorgemaßnahmen sind grundsätzlich nicht Regelungsgegenstand des Betriebsplans. Dies gilt jedoch nicht, soweit Bergverordnungen nähere Einzelheiten oder weitere Anforderungen an Betriebspläne vorsehen (vgl. z.B. § 22a Abs. 3 ABBergV). Auch können außerhalb des Betriebsplans in Bergverordnungen für bestimmte Anlagen, wie z.B. Schachtförderanlagen, spezielle bergbehördliche Genehmigungen vorgeschrieben werden (§ 4 Abs. 1 BVOS NRW) oder der Einsatz von bestimmten Gefahrstoffen untertage von einer allgemeinen Zulassung abhängig gemacht werden (§ 4 GesBergV). In diesen Fällen reicht ein entsprechender Hinweis auf die vorliegende Genehmigung oder allgemeine Zulassung im Betriebsplan aus (§ 52 Abs. 5), um den Anforderungen der Nummer 3 zu entsprechen. Bei der Festlegung des Schutzniveaus in Bergverordnungen ist der Verordnungsgeber nicht an die Vorgaben des 1. Halbsatzes gebunden,75 so dass das Schutzniveau in Rechtsverordnungen über das der allgemein anerkannten Regeln hinausgehen kann (vgl. § 2 Abs. 4 Nr. 4 ABBergV). Soweit Vorsorgemaßnahmen für bestimmte betriebliche Gefahren Regelungsgegenstand von Rechtsvorschriften sind, besteht grundsätzlich kein Raum mehr für weitergeltender Anforderungen nach dem 1. Halbsatz. Die im 2. Halbsatz vorrangig geltenden Rechtsvorschriften setzen sich aus den Rege29 lungen des BBergG und den Bergverordnungen des Bundes und der Länder sowie sonstigen Arbeitsschutzvorschriften zusammen. Diese sind für den Unternehmer – ohne dass es einer Betriebsplanzulassung bedarf – rechtsverbindlich. Einer Benennung der einschlägigen Rechtsvorschriften im Betriebsplan bedarf es deshalb grundsätzlich nicht. 30

aa) Bergverordnung. Zu den Bergverordnungen, nach denen sich die Maßnahmen i.S.d. Nummer 3 auszurichten haben, zählen Regelungen, die dem Gesundheitsschutz von Menschen inner- und außerhalb des Betriebes (vgl. § 55 Rn. 24) und der Betriebssicherheit dienen. Dies sind vor allem die vom Bundeswirtschaftsministerium erlassenen Bergverordnungen. Grundlegend hierfür ist die Allgemeine Bundesbergverordnung vom 23.10.1995, die für die Sicherheit und die Gesundheit der Beschäftigten des Unternehmers bei der Aufsuchung, Gewinnung einschließlich Wiedernutzbarmachung und Aufbereitung von Bodenschätzen und artverwandten Tätigkeiten gilt (§ 1 ABBergV).76 Die ABBergV enthält allgemeine und konkrete Regelungen mit Maßnahmen, die der Unternehmer u.a. zum Schutz der Beschäftigten,77 unter Berücksichtigung der die Arbeit be-

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75 Die Ermächtigungsnormen für den Erlass von Bergverordnungen (§§ 65 ff.) stellen nur auf das Schutzobjekt ab. 76 Die ABBergV dient der Umsetzung der bergbaulichen Richtlinien 92/91/EWG und 92/104/EWG sowie den allgemeinen Arbeitsschutzrichtlinien 89/391/EWG, 89/655/EWG, 89/656/EWG und 92/58/EWG; Keusgen ZfB 1996, 60; Grigo bergbau 1995, 536. 77 Z.B. § 12 Abs. 1 Satz 2 ABBergV mit der Verpflichtung zur Standsicherheit von Abraumhalden, Kippen, Halden und Absetzbecken.

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rührenden Umstände zu treffen hat (§§ 2 ff. ABBergV) sowie die Pflichten und Rechte der Beschäftigten (§§ 21, 22 ABBergV). Hierzu zählen neben betriebsorganisatorischen Maßnahmen, die – soweit nicht auf Verordnungsebene konkretisiert – den Stand der Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene und sonstigen gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnisse zu berücksichtigen haben (§ 2 Abs. 4 Nr. 4 ABBergG). Darüber hinaus enthält die ABBergV Anforderungen an die Arbeitsstätten, die Bereitstellung und Benutzung von Arbeitsmitteln und persönlichen Schutzausrüstungen sowie die Sicherheits- und Gesundheitsschutzkennzeichnung. Mit § 3 ABBergV wurde im Bergrecht die Verpflichtung des Unternehmers eingeführt, ein Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokument aufzustellen. Der Unternehmer hat hiernach die Gefährdungen für die Beschäftigten zu ermitteln und zu beurteilen sowie unter Berücksichtigung der in Betracht kommenden Umstände und der Beurteilung der Arbeitsbedingungen entsprechende Maßnahmen festzulegen. Zur Erstellung des Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokuments können auch andere im Betrieb vorhandene Unterlagen verwendet werden. Dieses Unternehmerdokument ist nicht Bestandteil des Betriebsplans – auch wenn die betrieblichen Maßnahmen in beiden Dokumenten deckungsgleich sein können. Einer Anzeige gegenüber der Bergbehörde oder einer Zulassung durch die Bergbehörde bedarf das Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokument nicht; jedoch kann die Bergbehörde überprüfen, ob der Unternehmer seiner Pflicht nachgekommen ist. Zu den die ABBergV ergänzenden und ausfüllenden Bergverordnungen des Bundeswirtschaftsministeriums zählt die Gesundheitsschutz-Bergverordnung, die die Bereiche arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen einschließlich Beschäftigungsverbote, 78 Umgang mit Gefahrstoffen und anderen Stoffen sowie Gefährdung durch Staub, Lärm, mechanische Schwingungen, Bildschirme und Lasten regelt. Die Klimaschutz-Bergverordnung enthält Vorschriften zum Schutz von untertägig Beschäftigten an warmen/heißen Betriebspunkten. Weitere Einzelheiten vgl. § 66 Rn. 8. Für den Offshore-Bereich ist die Festlandsockel-Bergverordnung zu beachten (vgl. § 49 Rn. Anhang). Die Bundesländer haben in Ergänzung der Bundes-Bergverordnungen verschiedene Bergverordnungen erlassen, die für den Arbeits- und Gesundheitsschutz maßgeblich sind. Hierzu zählen u.a. die allgemeinen Bergverordnungen in den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Niedersachsen, Sachsen sowie die Bergverordnung für die Steinkohlenbergwerke (BVOSt), Bergverordnung für die Braunkohlenbergwerke (BVOBr) und die Bergverordnung für die Erzbergwerke, Steinsalzbergwerke und für die Steine- und Erden-Betriebe (BVOESSE) in Nordrhein-Westfalen. Weitgehend inhaltsgleichen Regelungsinhalt enthalten die in einzelnen Ländern erlassene Bergverordnung für Schacht- und Schrägförderanlagen, Bergverordnung für elektrische Anlagen sowie die Tiefbohrverordnung. Da die von Nummer 3 erfassten Schutzgüter auch den Personenschutz außerhalb des Bergbaubetriebes umschließt (vgl. Rn. 24), sind auch diesbezügliche Vorschriften in Bergverordnungen bei den betrieblichen Maßnahmen zu beachten (z.B. § 8 SächsBergVO). Der Vorsorge von Menschen außerhalb des Betriebes dient u.a. die in § 22a Abs. 5 Satz 1 ABBergV vorgeschriebene Strategie zur Vermeidung schwerer Unfälle bei bergbaulichen Abfallbeseitigungsanlagen. Einige Bergverordnungen enthalten die Möglichkeit, dass die Bergbehörde auf Antrag des Unternehmers unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme zu einer Ver-

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BAG 15.6.2004, 9 AZR 483/03, Der Betrieb, 2004, 2643.

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pflichtung des Unternehmers erteilen kann. Erteilt die Bergbehörde eine Ausnahme, gilt dies als eine mit der Bergverordnung im Einklang stehende Maßnahme.79 bb) Sonstige Arbeitsschutzvorschriften. Neben den Bergverordnungen hat der Unternehmer gemäß Nummer 3 auch für die Einhaltung „sonstiger Arbeitsschutzvorschriften“ Sorge zu tragen. Sonstige Arbeitsschutzvorschriften sind Rechtsvorschriften des Bundes und der Länder, die den Arbeitgeber verpflichten, Maßnahmen zu treffen, um die Beschäftigten vor den durch die Arbeit drohenden Gefahren zu schützen. Solche allgemeine Arbeitsschutzvorschriften können nur dann für die dem Bundesberggesetz unterliegenden Betriebe Anwendung finden, wenn deren Geltung für diesen Bereich nicht ausgeschlossen ist. Im Hinblick auf die tatsächlichen Besonderheiten bei der Rohstoffgewinnung enthalten einige allgemeine Arbeitsschutzvorschriften für Tätigkeiten und Einrichtungen Sonder- oder Vorrangregelungen zugunsten bergbaulicher Spezialvorschriften. Hierzu zählen u.a. § 1 Abs. 2 ArbSchG, § 1 Abs. 2 Nr. 3 ProdSG, § 1 Abs. 4 Nr. 3 SprengG, § 17 Abs. 3 Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit, § 1 Abs. 4 Satz 2 GefStoffV, § 1 Abs. 2 Verordnung zum Schutz von Beschäftigten durch Lärm und Vibrationen, § 1 Abs. 2 ArbstättV, § 1 Abs. 2 Baustellenverordnung, § 1 Abs. 3 Bildschirmarbeitsverordnung, § 1 Abs. 3 Lastenhandhabungsverordnung, § 1 Abs. 4 PSA-Benutzungsverordnung, § 1 Abs. 2 Arbeitsstättenverordnung, § 1 Abs. 4 BetrSichV und § 2 Abs. 2 Nr. 2 StrlSchV. Bei der Formulierung der Sonderregelungen in den einzelnen Rechtsvorschriften 36 zeigt der Gesetz- und Verordnungsgeber seine große Sprach- und Regelungsvielfalt. Die Regelungen lassen sich in drei Gruppen einteilen. Regelungen, wonach das Gesetz bzw. die Verordnung ausdrücklich nicht für Betriebe oder bestimmte Betriebsteile (wie z.B. untertage) gilt, die dem Bundesberggesetz unterliegen oder einzelne konkret genannte Vorschriften nicht für diese Betriebe zur Anwendung kommen lassen. Hierzu zählen das ProdSG, die BetrSichV, Baustellenverordnung, Bildschirmarbeitsverordnung, Lastenhandhabungsverordnung, PSA-Benutzungsverordnung, ArbstättV sowie die Verordnung zum Schutz von Beschäftigten durch Lärm und Vibrationen, das SprengG und die StrlSchV. In diesen ist der uneingeschränkte Vorrang des Bergrechts festgeschrieben. In der GefStoffV und im ArbSchG wird die Ausnahme zugunsten des Bergbaus von „entsprechenden“ bergrechtlichen Vorschriften abhängig gemacht. Das Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit tritt nur zurück, wenn das Bergrecht „gleichwertige“ Regelungen enthält. In beiden Fällen ist zu prüfen, ob bergrechtliche Vorschriften die Anwendung der allgemeinen Arbeitsschutzvorschriften ausschließt. Bei einem Vergleich von „entsprechenden“ Regelungen wird es für einen Ausschluss des allgemeinen Arbeitsschutzrechts ausreichen, wenn der Sachbereich Gegenstand bergrechtlicher Vorschriften ist. Dagegen setzt die „Gleichwertigkeit“ eine inhaltliche materiell-rechtliche Prüfung der einzelnen Vorschriften voraus. Das BBergG und vor allem die ABBergV enthalten Vorschriften, die den Regelungen des ArbSchG zumindest entsprechen, so dass das ArbSchG keine Anwendung in bergbaulichen Betrieben findet. Gleiches gilt für das Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit, soweit die Länder entsprechende Bergverordnungen erlassen haben, wie z.B. die Länder Brb, HB, Nds (BVOASi), NRW (BVOASi), LSA (ASi-BVO) und S-H (BergASiV). 37 Enthalten Gesetze und Verordnungen zum technischen und sozialen Arbeitsschutz keine Regelung zu den bergrechtlichen Vorschriften, finden diese allgemeinen Ar35

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Z.B. § 42 BVOBr, § 78 BVOESSE, § 58 BVOSt.

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beitsschutzvorschriften uneingeschränkt auch auf Bergbaubetriebe mit ihren Beschäftigten Anwendung. Zu diesen Arbeitsschutzvorschriften zählen u.a. das Jugendarbeitsschutzgesetz, Mutterschutzgesetz, Chemikaliengesetz usw. Unfallverhütungsvorschriften zählen nicht zu den sonstigen staatlich erlasse- 38 nen Arbeitsschutzvorschriften. Die Bedeutung der Unfallverhütungsvorschriften hat aufgrund der Umsetzungspflichten der EU-Arbeitsschutzrichtlinien abgenommen. Der in dem Regierungsentwurf 1977 in der Nummer 3 enthaltene Hinweis auf die Unfallverhütungsvorschriften wurde auf Veranlassung des Bundesrates gestrichen(vgl. § 55 Rn. 23), um eine Übereinstimmung mit der Ermächtigungsnorm zum Erlass von Unfallverhütungsvorschriften zu erreichen.80 Die Betriebsplanzulassung kann also nicht davon abhängig gemacht werden, dass Vorsorge für die Einhaltung von Unfallverhütungsvorschriften getroffen werden. Dies schließt nicht aus, dass der Unternehmer im Betriebsplan auf einzelne Unfallverhütungsvorschriften verweist. cc) Allgemein anerkannte Regeln. Gesetze und Verordnungen wie auch Bergver- 39 ordnungen enthalten vor allem beim technischen Arbeitsschutz nicht immer detaillierte Regelungen, da konkrete Anforderungen den vielen unterschiedlichen Arbeitsbedingungen kaum gerecht werden. Auch können zur Ausfüllung der Rechtsvorschriften und zum Stand der Technik von nicht staatlichen Organisationen erlassene Technische Regeln dem technischen Fortschritt zeitnaher Rechnung tragen. Nummer 3, 1. Halbsatz verpflichtet deshalb den Unternehmer, dass seine Vorsorgemaßnahmen – soweit in Rechtsvorschriften nichts anderes geregelt ist – mindestens das Niveau der allgemein anerkannten Regeln der Sicherheitstechnik haben müssen. Unter allgemein anerkannten Regeln der Technik wird die Gesamtheit der Regeln 40 verstanden, die durchweg in den Kreisen der betreffenden Techniker bekannt und als richtig anerkannt sind. Hierbei kommt es nicht darauf an, dass eine Regel die Zustimmung sämtlicher Fachleute findet, entscheidet es vielmehr, dass die Regel der herrschenden Meinung unter den kompetenten Fachleuten entspricht und sich diese in der Praxis bewährt haben.81 Davon zu unterscheiden ist der „Stand der Technik“,82 wonach die praktische Eignung gesichert sein muss und die technische Realisierbarkeit für eine Anforderung als ausreichend anzusehen ist.83 Das Europäische Recht kennt daneben den Standard bester verfügbarer Technik (Best Available Techniques-BAT),84 der dem Stand der Technik vergleichbar ist. „Sicherheitstechnische Regeln sind solche Regeln, aus denen diejenigen technischen Maßnahmen einschließlich der Maßnahmen zur Regelung des Betriebes und zur Gestaltung des Arbeitsverfahrens abzuleiten sind, die zur Verhütung von Unfall- und Gesundheitsgefahren getroffen werden müssen. Zu diesen wissenschaftlich-technischen Regelwerken zählen die Technischen Regeln für Gefahrstoffe (TRGS), Normen des Deutschen Instituts für Normung (DIN-Normen), Normen des Verbandes für Elektrotechnik, Elektronik und Informationstechnik (DIN-VDE-Normen) und Europäische Normen (EN-Normen). Soweit für bergbauliche Betriebe weitergehende Regelungen, z.B. für die Grubensicherheit entwickelt worden sind, sind diese als spezielle Maßstäbe für die Sicherheitstechnik zugrunde zu legen.85 Wenn die Maßnahmen des

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80 BT-Drs. 8/1315 S. 178; BT-Drs. 8/3965, S. 36. 81 BVerwG 30.9.1996, 4 B175/96, UPR 1997, 101; Landmann/Rohmer/Hünnekens Umweltrecht, § 50 WHG Rn. 30. 82 Vgl. Anlage 1 zu § 3 Nr. 11 WHG; Anlage zu § 3 Abs. 6 BImSchG; aber auch § 2 Abs. 4 Nr. 4 ABBergV. 83 Landmann/Rohmer/Kutscheidt Umweltrecht § 3 BImSchG Rn. 30. 84 Z.B. Art. 4 Abs. 3 Richtlinie 2006/21/EG. 85 BT-Drs. 8/1315, S. 111.

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Unternehmers den auch auf Bergbaubetriebe zugeschnittenen technischen Regelwerken entsprechen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Unternehmer die erforderliche Vorsorge getroffen hat. Dem Beschäftigtenschutz dienen auch die im ProdSG und seinen Verordnungen festgelegten Anforderungen an technische Geräte und Betriebsmittel. Normadressaten sind die Hersteller und Importeure dieser Produkte. Das Gesetz gilt auch in Betrieben, die dem Geltungsbereich des BBergG unterliegen, jedoch nicht für untertägige überwachungsbedürftige Anlagen (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 ProdSG). Hat der Hersteller das technische Gerät oder das Betriebsmittel für die vorgesehene Verwendung mit einem CE-Zeichen gekennzeichnet, kann der Unternehmer davon ausgehen, dass dieses technische Arbeitsmittel baulich den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht, so dass bei bestimmungsgemäßer Verwendung keine Gefahren auftreten. Der Einsatz von mit einem CE-Zeichen gekennzeichneten Maschine kann von der Bergbehörde grundsätzlich nicht aus maschineneigenen Gründen untersagt werden, da dies zu einer unzulässigen Behinderung des EU-Binnenmarktes führen würde. Dies schließt nicht aus – soweit notwendig – Verhaltensmaßnahmen festzulegen.86 Die in Nummer 3 aufgezählten Regelungen beziehen sich vorzugsweise auf den Arbeitsschutz und die Betriebssicherheit und stellen – wie das Wort „insbesondere“ verdeutlicht – keine abschließende Aufzählung der Verpflichtungen des Unternehmers dar. Insbesondere im Hinblick darauf, dass Nummer 3 auch den Schutz von Leben und Gesundheit Dritter außerhalb des Betriebes umfasst, hat der Unternehmer – soweit erforderlich – Vorsorgemaßnahmen zum Schutz Dritter zu treffen. So kann z.B. der Betrieb von übertägigen Anlagen mit Staub oder Lärm verbunden sein. Bei der Beurteilung dieser Immissionen und deren Zumutbarkeit können die zum BImSchG erlassenen Technischen Anleitungen, wie die TA Lärm oder TA Luft, zum Anhalt genommen werden.87 Dies gilt z.B. für den Zu- und Abgangsverkehr eines Tagebaus,88 ist jedoch nicht rechtsverbindlich für die ausdrücklich ausgenommenen Tagebaue selbst und die zum Tagebau erforderlichen Anlagen,89 wie z.B. Förderbänder. Werden die Werte der TA Lärm eingehalten, sind ausreichende Vorsorgemaßnahmen getroffen. Ob die in einem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen ausreichenden Schutz gegen Gefahren für Leben, Gesundheit und bestimmte Sachgüter bieten, ist bei der Betriebsplanprüfung nach Lage des Einzelfalls aufgrund des in dem jeweiligen Zeitpunkt vorhandenen Erkenntnisstandes zu beurteilen, wobei die bei planmäßigem Ablauf zu erwartenden künftigen Betriebsentwicklungen mit in Betracht zu ziehen sind. Die Bergbehörde hat bei ihrer Entscheidung keinen Ermessensspielraum. Der Begriff „erforderliche Vorsorge“ stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, dessen Ausfüllung der uneingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte zugänglich ist. Bergbehörden einiger Länder haben insbesondere für den Untertagebergbau allgemeine Verwaltungsvorschriften in Form von Richtlinien, Rundverfügungen usw. erlassen, die auch der Vorsorge des Schutzes von Leben, Gesundheit und bestimmter Sachgüter dienen.90 Diese Verwaltungsvorschriften sind zwar nicht für den Unternehmer unmittelbar verbindlich, können aber im Betriebsplan vom Unternehmer übernommen

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86 Vgl. von Mäßenhausen Glückauf 1998, 18. 87 Dies gilt auch, wenn § 22 BImSchG über § 48 Abs. 2 im Betriebsplanverfahren berücksichtigt wird. 88 OVG Bautzen 20.4.2011, 1 A 514/18, ZfB 2011, 243, 246. 89 Diese Ausnahmeregelung übersieht das VG Cottbus in seinem Urteil vom 12.5.2005, 3 K 165/05, ZfB 2006, 198, 204. 90 Vgl. z.B. Sammelblatt der Bezirksregierung Arnsberg Abt. 6 A 2.

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werden oder als Nebenbestimmung zur Betriebsplanzulassung von der Bergbehörde für den Unternehmer verbindlich gemacht werden. f) Drittschutz. Im Hinblick darauf, dass das BVerwG Nummer 3 für den Schutz von 45 Personen inner- und außerhalb des Bergbaubetriebes für anwendbar sieht (vgl. Rn. 24), ist Nummer 3 insoweit drittschützende Wirkung beizumessen. Der Sachgüterschutz Dritter außerhalb des Bergbaubetriebes ist dagegen hiervon nicht erfasst. Für das nach Art. 14 GG geschützte Grundeigentum vgl. § 48 Rn. 62 ff. 4. Lagerstättenschutz (Nr. 4). Nach Nummer 4 ist bei der Entscheidung über die 46 Betriebsplanzulassung zu prüfen, ob die geplante Tätigkeit und Einrichtungen dem Gesichtspunkt des Lagerstättenschutzes Rechnung tragen. Hiermit wird der in der Zweckvorschrift des Bundesberggesetzes (§ 1 Nr. 1) genannte Lagerstättenschutz in das Betriebsplanverfahren eingefügt. Der Lagerstättenschutz dient dem Ziel, dass eine Lagerstätte im Interesse eines nachhaltigen Handelns sinnvoll abgebaut wird und sich der Abbau zur Ressourcenschonung nicht auf die hochwertigen Lagerstätten beschränkt, sog. Raubbau oder „Filet Bergbau“,91 so dass geringwertige Lagerstättenteile verloren gehen. Der Lagerstättenschutz wurde nicht erst mit dem BBergG im Bergrecht aufgenommen, sondern bereits nach dem Preußischen Gesetz über die Kompetenz der Oberbergämter vom 10.6.1881 zählte „die Wahrung der Nachhaltigkeit des Bergbaus“ zu den Aufgaben der Bergbehörde.92 Dieser Grundsatz hat sich heute zur allgemeinen Handlungsmaxime in Bezug auf die Nutzung von natürlichen Ressourcen entwickelt. Der Lagerstättenschutz ist durch eine äußere und eine innere Komponente ge- 47 kennzeichnet; er bezieht sich sowohl auf andere Bodenschätze inner- und außerhalb der Lagerstätte als auch auf die Bodenschätze, die abgebaut werden sollen;93 hierzu zählt auch der bergfreie Bodenschatz Erdwärme (§ 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b), auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer Bergbauberechtigung kommt es dabei nicht an.94 Den Schutz von bergbauverwandten Tätigkeiten und Einrichtungen (§§ 126 ff.) umfasst Nummer 4 wegen des fehlenden unmittelbaren Bezugs zur Lagerstätte von Bodenschätzen und der Rohstoffgewinnung nicht.95 Bei Betriebsplänen für solche Tätigkeiten, wie z.B. Untergrundspeicher, ist der Lagerstättenschutz hinsichtlich der Rohstoffgewinnung jedoch zu beachten. Mögliche Konfliktsituationen mit anderen Bodennutzungen sind nicht Gegenstand der Nummer 4. Gleiches gilt für die Betriebssicherheit anderer Bergbaubetriebe, die von Nummer 8 erfasst werden. a) „Äußerer“ Lagerstättenschutz. Die Feststellungen nach Nummer 4 setzen vor- 48 aus, dass es sich einerseits um ein hinreichend konkretes bevorstehendes Abbauvorhaben, andererseits um eine zur Rohstoffbewertung bekannte Lagerstätte handelt. Der Lagerstättenschutz nach Nummer 4 dient der optimalen Nutzung der heimischen Ressourcen im Hinblick auf ihre unwiederbringliche Substanz.96 Eine langfristige „generationsübergreifende“ Sicherung von Lagerstätten vor einem Abbau würde den Zweck des BBergG, die Rohstoffgewinnung zu ordnen und zu fördern, überdehnen. Die für dieses

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91 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 230. 92 Näheres hierzu Boldt/Weller Vorauflage, § 55 Rn. 23. 93 Kühne Bestandsschutz alten Bergwerkseigentums unter besonderer Berücksichtigung des Art. 14 GG, S. 64. 94 Weller ZfB 1990, 111, 129 f. 95 Weyer/Oppelt in: Müller (Hrsg.) 20 Jahre Recht der Erneuerbaren Energien, S. 660, 682. 96 BT-Drs. 8/1315, S. 67.

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Ziel notwendigen versorgenden Maßnahmen zählen zu dem Aufgabenbereich der Raumund Landesplanung.97 Nicht jedes Vorkommen von Bodenschätzen wird von dem Lagerstättenschutz erfasst, sondern nur solche, die durch das geplante Vorhaben konkret beeinträchtigt werden können und deren Schutz wegen der Bedeutung für die Volkswirtschaft im öffentlichen Interesse liegt,98 und zwar unabhängig davon, ob für diese Lagerstätte eine Bergbauberechtigung besteht oder ob die geplante Maßnahme eine bereits im Abbau befindliche Lagerstätte berührt. Auch im letzteren Fall ist keine subjektive Rechtsposition zu prüfen, sondern ist ausschließlich eine rohstoff- und lagerstättenbezogene Betrachtung anzustellen; mögliche sicherheitliche Bedenken gegenüber einem laufenden Betrieb werden von Nummer 8 erfasst. Von Nummer 4 sind nur solche Bodenschätze erfasst, die volkswirtschaftlich von besonderem Gewicht sind und deshalb im öffentlichen Interesse liegen.99 Der Gesetzgeber hat mit der Klassifizierung der Bodenschätze in bergfreie, grundeigene und Grundeigentümer-Mineralien (§ 3) eine grundsätzliche volkswirtschaftliche Bewertung der einzelnen Bodenschätze zum Ausdruck gebracht. Dies bedeutet zwar keinen allgemeinen Vorrang für bergfreie Bodenschätze, kann jedoch zum Anhalt für eine Beurteilung der Lagerstätte genommen werden. Gleiches gilt für die Ausweisung von Lagerstätten im Rahmen der Landesplanung als Vorrang- oder Vorbehaltsgebiet.100 Eine Beeinträchtigung von Bodenschätzen i.S.d. Nummer 4 kann u.a. darin bestehen, dass durch den Abbau einer Lagerstätte die Gewinnung anderer damit in räumlichem Zusammenhang stehenden Bodenschätzen, z.B. bei verschiedenen übereinanderliegenden Lagerstätten, erschwert oder unmöglich gemacht wird. In diesem Fall ist zu prüfen, ob sich durch technische oder organisatorische Maßnahmen eine sinnvolle Nutzung beider Vorkommen ermöglichen lässt. Das kann z.B. durch die Wahl zweckentsprechender Abbaumethoden oder eine zeitliche Abstimmung zwischen den verschiedenen Abbauvorhaben geschehen. Ein Gewinnungsverbot mit einer bestehenden ausreichenden Rohstoffversorgung zu begründen, kann nicht auf Nummer 4 gestützt werden, da es an der erforderlichen konkreten Beeinträchtigung von Bodenschätzen fehlt. Einige Länder-Bergverordnungen konkretisieren die Anforderungen an den Lagerstättenschutz;101 Abstandsvorschriften und geforderte Sicherheitsabstände dienen dagegen der Betriebssicherheit.102 Werden Gesichtspunkte des Lagerstättenschutzes gemäß dem mit Nummer 4 gleichlautenden § 11 Nr. 9 bereits bei der Erteilung einer Bergbauberechtigung für die Aufsuchung oder Gewinnung bergfreier Bodenschätze von der Behörde geprüft, können im Bergbauberechtigungsverfahren insoweit bekannte Gesichtspunkte des Lagerstättenschutzes nach Erteilung der Erlaubnis, der Bewilligung oder des Bergwerkseigentümers im Betriebsplanverfahren nicht zur Versagung der Zulassung führen, da andernfalls Entscheidungen des Berechtsamswesens mittels des Betriebsplanverfahrens unterlaufen würden.103

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97 BT-Drs. 8/1315, S. 87; so auch Frenz Sustainable Development durch Raumplanung, S. 80 f. 98 BT-Drs. 8/1315, S. 111. 99 Vgl. auch die Begründung zu der mit Nummer 4 vergleichbaren Regelung im Gesetz zur Demonstration und Anwendung von Technologien zur Abscheidung, zum Transport und zur dauerhaften Speicherung von Kohlendioxid, BT-Drs. 17/5750, S. 40. 100 Kühne DVBl 1984, 709, 711. 101 Vgl. auch § 29 BVOT, § 13 Abs. 2 SächsBergVO. 102 A.A. wohl Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 70. 103 Pfadt Rechtsfragen zum Betriebsplan im Bergrecht, S. 153.

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b) „Innerer“ Lagerstättenschutz. Die innere Komponente des Lagerstättenschut- 53 zes bezieht sich auf den geplanten Abbau der Lagerstätte mit dem Ziel nach einem möglichst vollständigen sparsamen und schonenden Abbau der nicht vermehrbaren Bodenschätze. Der Abbau der Lagerstätte selbst darf hiernach nicht dazu führen, dass durch unsachgemäße Betriebshandlungen volkswirtschaftlich wichtige Lagerstättenteile beschädigt werden. Lagerstätten dürfen aufgrund der Art des Abbaus ohne gewichtige Gründe nicht unwiderlegbar verlorengehen. Hierzu zählt der sog. Raubbau, d.h. die Ausnutzung der besten Teile einer Lagerstätte ohne Rücksicht auf eine spätere wirtschaftliche Abbaumöglichkeit weniger lohnender Teile des Vorkommens.104 c) Drittschutz. Der Lagerstättenschutz dient dem öffentlichen Interesse an Boden- 54 schätzen. Jedoch ist aus verfassungsrechtlichen Gründen bei der Beurteilung der Schutzwürdigkeit einer Lagerstätte auch die grundgesetzliche Rechtsposition des Gewinnungsberechtigten zu berücksichtigen.105 5. Schutz der Oberfläche (Nr. 5). Die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschät- 55 zen ist unmöglich, wenn nicht ein gewisses Ausmaß von Einwirkungen auf die Oberfläche in Kauf genommen wird.106 Wäre die Bergbehörde oder der Grundeigentümer befugt, alleine wegen der Möglichkeit der Beeinträchtigung der Oberfläche die bergbaulichen Einwirkungen zu verbieten, wäre die Rohstoffgewinnung nicht möglich.107 Diese Kollision hat das ABG mit einer Duldungspflicht des Grundeigentümers gegenüber bergbaubedingten Einwirkungen gelöst und damit – abgesehen von gemeinschädlichen Einwirkungen – den Schutz der Oberfläche grundsätzlich der Bergaufsicht und der Betriebsplanzulassung entzogen. Ausgehend von den polizeilichen Aufgaben, für Sicherheit und Ordnung zu sorgen und Gefahren für Personen zu begegnen, war die Oberfläche jedoch nach § 196 Abs. 2 ABG ausnahmsweise Betrachtungsobjekt der Bergbehörde, wenn die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs oder die persönliche Sicherheit betroffen ist. Diese Regelung wurde mit Nummer 5 im Wesentlichen übernommen,108 so dass – unabhängig von der Weiterentwicklung der Rechtsprechung zum Schutz des Grundeigentums im Betriebsplanverfahren (vgl. § 48 Rn. 62 ff.) Bergbau nicht ohne jede Rücksicht auf die Erdoberfläche betrieben werden kann.109 Die Oberfläche ist dann Prüfobjekt, wenn über die Veränderung der Oberfläche die persönliche Sicherheit oder der öffentliche Verkehr betroffen sind.110 Hinsichtlich beider Schutzgüter ist Sorge zu tragen, wie sich aus dem Verbindungswort „und“ im Zusammenhang mit dem mit Zulassungsvoraussetzungen aufgebauten § 55 Abs. 1 entnehmen lässt.111 Als Oberfläche gelten nicht nur die unmittelbar in Anspruch genommene Oberflä- 56 che, sondern auch unterirdische bauliche Anlagen, wie Keller, Tiefgaragen, Tunnel und Keller, nicht jedoch Grundwasser.112

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104 VGH Mannheim 9.6.1988, 6 S 2973/84, ZfB 1989, 57. 105 Kühne Bestandsschutz alten Bergwerkseigentums unter besonderer Berücksichtigung des Art. 14 GG, S. 64 m.w.N. 106 BT-Drs. 8/1315, S. 111. 107 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 71. 108 BT-Drs. 8/1315, S. 111. 109 BT-Drs. 8/1315, S. 111. 110 Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen unter besonderer Berücksichtigung wieder eingetretener flurnaher Grundwasserstände infolge der Stilllegung von Bergbaubetrieben, S. 121. 111 A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 73. 112 BT-Drs. 8/1315, S. 111; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen unter besonderer Berücksichtigung, wieder eintretender flurnaher

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

a) Persönliche Sicherheit. Unter persönlicher Sicherheit ist nur die Sicherheit für Leben und Gesundheit von Personen zu verstehen. Die Sicherheit sonstiger Rechtsgüter, z.B. baulicher Anlagen gegen Bergschäden, ist nicht Regelungsgegenstand der Nummer 5.113 Etwas anderes gilt ausnahmsweise, wenn infolge Abbaueinwirkungen und hinzutretender Umstände (z.B. Erdtreppen, Bruchkanten) ein Gebäude einsturzgefährdet ist.114 Der Unternehmer hat Sorge dafür zu tragen, dass durch seinen Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetrieb keine Veränderung der Erdoberfläche eintreten kann, durch die die körperliche Unversehrtheit von Personen bedroht wird, z.B. durch plötzlich eintretende gefährliche Tagesbrüche oder durch einen unverfüllten Stollen oder Schacht verursachte Veränderungen der Oberfläche.

b) Öffentlicher Verkehr. Ferner ist dafür Sorge zu tragen, dass durch bergbauliche Einwirkungen auf die Oberfläche der öffentliche Verkehr nicht gefährdet wird. Der öffentliche Verkehr umfasst die Beförderung von Personen oder Gütern auf öffentlichen Straßen, wie z.B. Autobahnen und Plätzen, im Schienenverkehr der Eisen-, Straßen- und Untergrundbahnen des öffentlichen Verkehrs, im Schiffsverkehr auf Wasserstraßen einschließlich Hafenanlagen und im öffentlichen Luftverkehr. Zum öffentlichen Verkehr zählt auch die Beförderung von Nachrichten mit Fernmeldeanlagen.115 Hierzu wird man heute auch Telekommunikationsanlagen zählen, also z.B. Kabelnetze oder ortsfeste Senderanlagen für drahtlose Telekommunikationsanlagen.116 Voraussetzung ist, dass es sich um einen öffentlichen, d.h. jedermann zugänglichen Verkehr handelt, unabhängig von der Organisationsform des Trägers öffentlichen Verkehrs, der in einer privatrechtlichen Organisationsform betrieben wird. Nicht erfasst wird der Privatverkehr auf Grundstücken. 59 Zu den öffentlichen Verkehrsanlagen zählen auch Schifffahrtsstraßen. Der Abbau von Bodenschätzen unter Schifffahrtsstraßen ist grundsätzlich zulässig. Die hierbei zu beachtenden Besonderheiten sind in Nordrhein-Westfalen in den Richtlinien des Landesoberbergamtes NRW für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens beim Abbau unter Schifffahrtsstraßen vom 5.10.2000 zusammengefasst. Die Prüfung der Bergbehörde nach Nummer 5 wird dadurch erleichtert, dass der Un60 ternehmer von bestimmten untertägigen Bergbauvorhaben verpflichtet ist, seinem Betriebsplan gemäß § 6 EinwirkungsBergV eine zeichnerische Darstellung beizufügen, in der der Einwirkungsbereich der im Betriebsplan vorgesehenen Maßnahme eingetragen ist. Der Einwirkungsbereich stellt den Bereich dar, in dem mit Veränderungen der Oberfläche zu rechnen ist, die zu Gefahren für die persönliche Sicherheit und den öffentlichen Verkehr, aber auch zu Beeinträchtigungen baulicher Anlagen führen können. Die in der Anlage zur EinwirkungsBergV für einzelne Bergbauzweige festgelegten Einwirkungswinkel konkretisieren abstrakt den Bereich, bei dem mit bergbaubedingten Bodensenkungen von mindestens 10 cm zu rechnen ist. Der Unternehmer hat darüber hinaus zu prüfen, ob sich gegen Veränderungen der Erdoberfläche empfindliche Anlagen oder Einrichtungen, wie z.B. öffentliche Verkehrsanlagen, außerhalb des bestimmten Einwirkungsbereichs befinden (§ 5 EinwirkungsBergV). Die Festlegung des voraussichtlichen 58

_____ Grundwasserstände infolge der Stilllegung von Bergbaubetrieben, S. 120, mit dem Hinweis auf § 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 76. 113 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, ZfB 1989, 199, 205; Neuhaus gen. Wever in: Neuhaus gen Wever/ Beckmann (Hrsg.) Aktuelle Probleme des Drittschutzes im Bergrecht (2002), S. 1, 21. 114 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 77. 115 BT-Drs. 8/1315, S. 149. 116 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 233.

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Einwirkungsbereiches bedeutet jedoch nicht, dass innerhalb des Einwirkungsbereiches Veränderungen der Erdoberfläche mit Beeinträchtigungen von Rechtsgütern eintreten müssen.117 c) Vorsorge. Der Unternehmer hat für den Schutz der Oberfläche „Sorge zu tra- 61 gen“; eine absolute Sicherheit ist wegen der Natur gegebenen Unwägbarkeiten bei der Gewinnung von Bodenschätzen nicht möglich.118 Abgesehen von der außerhalb des Betriebsplanverfahrens bestehenden Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Verkehrsanlage und des Bergbaus, gegenseitig Rücksicht zu nehmen (§ 124 Abs. 1 Satz 1), kann den Anforderungen des „Sorgetragens“ durch regelmäßige Beobachtung oder frühzeitiger Anpassungs- und Sicherungsmaßnahmen Rechnung getragen werden.119 Oft werden zwischen dem Bergbauunternehmer und dem Träger der öffentlichen Verkehrsanlage privatrechtliche Absprachen über die Überwachung dieser Anlagen getroffen. In der Regel reicht es zur Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen nach Nummer 5 aus, wenn im Betriebsplan auf solche Übereinkommen verwiesen wird. d) Drittschutz. Der Schutz von Leben und Gesundheit über die drittschützende Wir- 62 kung der Nummer 3 ist seit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.12.1991120 (vgl. § 55 Rn. 24) anerkannt. Einen Drittschutz der Nummer 5 hinsichtlich der persönlichen Sicherheit hat das OVG in Saarlouis ohne nähere Gründe ausdrücklich abgelehnt.121 Auch wenn Nummer 5 im Unterschied zu Nummer 3 das Schutzgut Leben und Gesundheit nur erfasst, wenn bergbaubedingte Beeinträchtigungen mittels Oberfläche auftreten, sind Gründe für eine unterschiedliche Bewertung des Drittschutzes beider Nummern nicht ersichtlich, vielmehr wären die mit dem auslegungsbedürftigen Wortlaut entstandenen Unsicherheiten der Nummer 3 über eine Anerkennung des Drittschutzes über Nr. 5 vermeidbar gewesen.122 5. Abfallverwertung und -beseitigung (Nr. 6) a) Vorbemerkung. Bei bergbaulichen Tätigkeiten fallen in vielfältiger Weise Rück- 63 stände an. Dies kann unmittelbar bei der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung geschehen, wie z.B. Abraum, Berge, Aufbereitungsrückstände, aber auch bei dieser Tätigkeit begleitend anfallen, wie z.B. Rückstände aus Kantinen und Kauen. Nur diese Bergbauabfälle erfasst Nummer 6. Daneben werden bei bergbaulichen Tätigkeiten auch bergbaufremde Abfälle, z.B. zur Wiedernutzbarmachung oder als Versatz, eingesetzt. Der Einsatz dieser Abfälle unterliegt zwar auch der Betriebsplanpflicht gemäß § 51, jedoch ergeben sich die materiellen Anforderungen nicht aus Nummer 6, sondern aus anderen Zulassungsvoraussetzungen – z.B. Nummer 7 – und vor allem dem allgemeinen Abfall- und Bodenschutzrecht (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 1 ff.; 39 ff.). Nummer 6, wonach Bergbau-Abfälle ordnungsgemäß zu entsorgen sind, wurde auf Anregung des Bundesrates während des Gesetzgebungsverfahrens als Zulassungsvoraussetzung aufgenommen. Mit Nummer 6 wird sichergestellt, dass die Entsorgung von Abfällen, die bei der

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117 BR-Drs. 378/82, S. 35. 118 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 74. 119 OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 277. 120 BVerwG 13.12.1991 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 249 = ZfB 1992, 38, 40 f. 121 OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 277. 122 Eine drittschützende Wirkung der Nummer 5 wird in der Literatur teilweise befürwortet. Kühne DVBl 2010, 874, 879; Kühne UPR 1992, 218; Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 98 f.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Aufsuchung, Gewinnung, Aufbereitung und Weiterverarbeitung von Bodenschätzen in Bergbaubetrieben anfallen, im Betriebsplanverfahren geprüft wird.123 Gemäß Art. 11 Gesetz zur Beschleunigung von Planungsverfahren für Infrastrukturvorhaben vom 9.12.2006124 wurden nach dem Wort „ordnungsgemäß“ die Worte „verwendet oder“ eingefügt, um die Umsetzung der EG-Richtlinie 2006/21/EG zu ermöglichen125 (vgl. hierzu § 55 Rn. 71). 64

b) Verhältnis zum KrWG. Wegen des engen betrieblichen Zusammenhangs zwischen der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung mit dem Anfall und der Entsorgung des dabei anfallenden Abfalls waren bei bergbaulichen Tätigkeiten anfallende Abfälle bereits im ersten allgemeinen Abfallbeseitigungsgesetz des Bundes vom 7.6.1972 aus dem Geltungsbereich ausgenommen und ausschließlich Regelungsgegenstand des Bergrechts.126 Diese materiell- und verfahrensrechtliche klare Zweiteilung bestand auch bei Inkrafttreten des BBergG. Eine „Privilegierung“ – wie oft behauptet,127 ist damit nicht verbunden;128 dies gilt gesetzgeberisch spätestens mit Geltung des § 22a ABBergV; außerdem entspricht diese Regelungsart der europäischen Rechtslage mit der Abfall-Richtlinie129 und der Bergabfallrichtlinie.130 Die bergbauliche Ausnahmeregelung im KrW-/ AbfG wurde anschließend mehrfach durch zusätzliche Kriterien (u.a. Unmittelbarkeit, Üblichkeit) zugunsten des allgemeinen Abfallgesetzes eingeschränkt, ohne dass der Geltungsbereich der Nummer 6 geändert wurde.131 Nach der heute geltenden Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG gilt das KrWG und die darauf gestützten Rechtsverordnungen nicht für Abfälle, die unmittelbar beim Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten sowie bei der damit zusammenhängenden Lagerung von Bodenschätzen in Betrieben anfallen, die der Bergaufsicht unterliegen und nach den bergrechtlichen Vorschriften entsorgt werden. Die vor dem KrWG geltende Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 4 KrW-/AbfG war einerseits enger, da sie sich zusätzlich auf solche Abfälle beschränkte, die „üblicherweise“ nur bei bergbaulichen Tätigkeiten anfallen, andererseits war sie weiter, da sie auch die Weiterverarbeitung einschloss. Auf die bisherige Bergbauüblichkeit kommt es heute dagegen nicht an (vgl. § 55 Rn. 72). Der Wegfall der „Weiterverarbeitung“ bedeutet praktisch keine Rechtsänderung, da diese ggf. gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 einen Teil der Aufbereitung darstellt. Da § 2 Abs.2 Nr. 7 KrWG Tätigkeiten in Bergbaubetrieben erfasst, und das KrWG selbst keine Bestimmung der Begriffe Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereitung enthält, ist auf die Begriffsbestimmung des BBergG (§ 4 Nr. 1 bis 3) zurückzugreifen,132 wobei die Wiedernutzbarmachung und die Ablagerung bergbaulicher Abfälle als der Gewinnung nachfolgende Tätigkeit anzusehen sind. Während sich die Betriebsplanzulassungsvoraussetzung der Nummer 6 auf eine herkunftsbezogene Umschreibung der Abfälle beschränkt, enthält § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG mit der „Unmittelbarkeit“ eine zusätzlich auf die Art des Anfalls abstellende Einschränkung. Da der Gesetz-

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123 BT-Drs. 8/1315, S. 179; BT-Drs. 8/3965, S. 137. 124 BGBl, S. 2833, 2852. 125 BT-Drs. 16/3158, S. 24, 45. 126 § 1 Abs. 3 Nr. 3 AbfG – „Abfälle, die beim Aufsuchen, Gewinnen, Aufbereiten und Weiterverarbeitung von Bodenschätzen in den der Bergaufsicht unterstehenden Betrieben anfallen“; zur Entstehungsgeschichte der Ausnahmeregelung vgl. auch Jarass/Petersen, KrWG, § 2 Rn. 74 f. 127 Brockhoff UPR 2013, 254; G. Franßen in: Hansmann/Sellner (Hrsg.) Grundzüge des Umweltrechts (2012), Abfallwirtschaftsrecht, Kapitel 14, Rn. 51. 128 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 91. 129 Art. 2 Abs. 2 Buchst. d) Richtlinie 2008/98/EG. 130 Richtlinie 2006/21/EG. 131 Zur Rechtslage vor dem KWG vgl. Kropp NuR 2003, 526; G. Freytag NuR 1996, 334; Hopf ZfB 1990, 150. 132 Jarass/Petersen KrWG, § 2 Rn. 77.

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geber trotz der verschiedenen Änderungen des allgemeinen Abfallgesetzes das BBergG hieran nicht angepasst hat und selbst bei der abfallrechtlichen Ergänzung der Nummer 6 im Jahre 2006 auf eine weitergehende Anpassung an die Ausnahmevorschrift des KrW-/ AbfG verzichtet hat, besteht die bei Erlass des BBergG klare Abgrenzung zwischen BBergG und allgemeinen Abfallrecht nicht mehr. Neben den ausschließlich dem Bergrecht unterliegenden unmittelbar anfallenden Bergbauabfällen überschneiden sich die Geltungsbereiche des BBergG und des KrWG133 bei nicht unmittelbar anfallenden Bergbauabfällen.134 Eine dritte Gruppe stellen die im Bergbau eingesetzten nicht im Betrieb angefallenen sog. bergbaufremden Abfälle dar (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 5). c) Abfallbegriff. Nummer 6 gilt für Abfälle. Eine Definition des Begriffs Abfall ent- 65 hält das Bergrecht nicht, so dass auf die Begriffsbestimmung des allgemeinen Abfallrechts zurückgegriffen werden muss.135 Danach sind Abfälle grundsätzlich alle Stoffe und Gegenstände, denen sich der Besitzer entledigt, entledigen will (subjektiver Abfallbegriff) oder entledigen muss (objektiver Abfallbegriff) (§ 3 Abs. 1 KrWG). Auf den Wert des Stoffes oder Gegenstandes kommt es dabei nicht an.136 Eine Entledigung ist anzunehmen, wenn sich der Besitzer eines Stoffes oder Gegenstandes einer der in der Anlage 2 KrWG nicht abschließend genannten Verwertungsverfahren oder einem in Anlage 1 KrWG beispielhaft genannten Beseitigungsverfahren zuführt. Zu den Beseitigungsverfahren zählt u.a. auch die Ablagerung in oder auf dem Boden, wie z.B. bei Deponien (Anlage 1 D 1 KrWG) und Halden, das Verpressen pumpfähiger Bergbauabfälle in Bohrlöchern, Salzdome oder natürliche Hohlräume (Anlage 1 D 3) und die Dauerlagerung in Bergwerken (Anlage 1 D 12). Der subjektive Entledigungswille ist auch gegeben, wenn die ursprüngliche Zweckbestimmung des Stoffes oder Gegenstandes entfällt, ohne dass ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an deren Stelle tritt (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 KrWG). Für die Beurteilung der Zweckbestimmung ist die Auffassung des Besitzers unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung maßgeblich. Bei Zahlung eines Entgelts für die Überlassung eines Stoffes oder Gegenstandes ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Nebenprodukt gemäß § 4 KrWG vorliegen (vgl. § 55 Rn. 66). Der Besitzer muss sich eines Stoffes oder Gegenstandes entledigen (objektiver Abfallbegriff), wenn diese nicht mehr entsprechend ihrer ursprünglichen Zweckbestimmung verwendet werden, aufgrund ihres konkreten Zustandes geeignet sind, gegenwärtig oder künftig das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die Umwelt, zu gefährden oder deren Gefährdungspotenzial nur durch eine ordnungsgemäße und schadlose Verwertung oder gemeinwohlverträgliche Beseitigung ausgeschlossen werden kann (§ 3 Abs. 4 KrWG). Ein Abfall ist von einem Produkt und Nebenprodukt abzugrenzen. Zielt die Tätigkeit 66 auf die „Herstellung“ einer Sache, wie z.B. die Gewinnung von Bodenschätzen, ab, stellt der Bodenschatz ein Produkt dar. Die bisher über den Begriff der Entledigung erfolgte Abgrenzung des Begriffs Abfall zum Nebenprodukt oder „Nicht-Abfall“ ist über § 4

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133 Die auf Vorschlag des Umweltausschusses gefasste Formulierung des § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG hat nicht zu der gewünschten klaren Abgrenzung von BBergG und KrWG sowie zur Vermeidung von Doppelregelungen geführt (BT-Drs. 17/7505, S. 23). § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG entspricht zwar mit den Kriterien Herkunft und Unmittelbarkeit dem Anwendungsbereich des § 22a ABBergV, nicht jedoch dem nur auf die Herkunft abstellenden „berggesetzlichen“ Abfallbegriff der Nummer 6. 134 A.A. wohl BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, ZfB 2005, 156, 161, das i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 4 KrW-/AbfG von Nummer 6 nur „bergbauspezifische“ Abfälle erfasst sieht, ohne näher auf die Gesetzeshistorie und den Wortlaut einzugehen. 135 Diese Regelungstechnik entspricht Art. 3 Nr. 1 Richtlinie 2006/21/EG. Brockhoff UPR 2013, 254; Stelter in: Frenz (Hrsg.) Bergbauliche Abfälle und Emissionshandel, S. 45, 46. 136 Frenz FS BDE (2011), S. 68, 70.

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KrWG entschärft worden. § 4 KrWG setzt Art. 5 EG-Richtlinie 2008/98/EG um, der wiederum auf die vom EuGH entwickelten Abgrenzungskriterien fußt, insbesondere die Urteile Palin Granit C-9/00137 und Avesta/Polarit 114/01.138 § 4 KrWG nennt abschließend vier Abgrenzungskriterien für das Vorliegen eines Nebenproduktes. Hiernach ist ein Stoff oder Gegenstand, auf den das Herstellungs-, Behandlungs- oder Nutzungsverfahren nicht primär gerichtet ist, kein Abfall, wenn die weitere rechtmäßige Verwendung unter Beachtung der hierfür einschlägigen Anforderungen der Produkt-, Umwelt- und Gesundheitsschutzanforderungen sichergestellt, eine über das normale industrielle Verfahren hinausgehende Vorbehandlung hierfür nicht erforderlich und integraler Bestandteil eines Herstellungsprozesses ist.139 Zu den Herstellungs- und industriellen Produktionsverfahren zählen auch bergbauliche Tätigkeiten,140 d.h. die Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschätzen. Bereits bei der bergbaulichen Tätigkeit muss der Bergbauunternehmer wissen, welche Verwendungsabsicht er mit dem bei der Bodenschatzgewinnung mitanfallenden Stoffe hat.141 Abraum und Oberboden, der zur Gewinnung von Bodenschätzen entfernt und anschließend, ggf. nach einer betriebsbedingten Zwischenlagerung, zur Stabilisierung des Tagebaus oder Böschungen sowie zur Wiedernutzbarmachung eingesetzt wird, ist Teil des Gewinnungsverfahrens142 und erfolgt im Einklang mit den bodenschutzrechtlichen Anforderungen (§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBodSchV), so dass diese Massen nicht als Abfall zu qualifizieren sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der Ort der Ablagerung an der Abbaustelle auf einem Gelände in der Nähe befindet oder in größerer Entfernung z.B. wegen einer betriebsübergreifenden Bewirtschaftung.143 Das Gleiche gilt für die bei der Aufbereitung anfallenden Rückstände. Die neben den primär gewonnenen Bodenschätzen gemäß § 42 anderen mitgewonnenen Bodenschätze stellen keinen Abfall dar.144 Kann ein bei bergbaulichen Tätigkeiten anfallender Stoff ordnungsgemäß verkauft werden, mangelt es diesem an der Eigenschaft als Abfall.145 Die Voraussetzungen als Nebenprodukt erfüllen Berge (taubes Gestein) verschiedener Kornfraktionen aus der Gewinnung oder Aufbereitung, die z.B. zum Deichund Dammbau oder anderweitig eingesetzt werden, oder andere Stoffe, die bei der Gewinnung und Aufbereitung anfallen, wie z.B. Filterkuchen, und ohne erhebliche Vorbehandlung entsprechend den Produktanforderungen verkauft werden können oder im Bergbaubetrieb wieder verwendet werden. Im Gegensatz zur bisherigen Definition erfasst der Abfallbegriff des § 3 Abs. 1 KrWG 67 nicht nur bewegliche Sachen, sondern alle Stoffe und Gegenstände. Da für die materiell-rechtlichen Anforderungen der von Nummer 6 erfassten Abfälle § 22a ABBergV oder das KrWG maßgeblich ist und beide Rechtsvorschriften mit § 22a Abs. 7 ABBergV bzw. § 2 Abs. 2 Nr. 10 und Nr. 11 KrWG gleichlautende Ausnahmen zu ihrem jeweiligen Anwendungsbereich enthalten, geht der Anwendungsbereich des Bergbauabfallrechts nicht

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137 EUGH 18.4.2002, C-9/00, Slg 2002, I 3533 = ZfB 2002, 141. 138 EUGH 11.9.2003, C-114/01, Slg 2003, I-8725 = ZfB 2003, 207. 139 Im Einzelnen hierzu Schink UPR 2012, 201, 206; vgl. hierzu auch Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen betreffend Abfall und Nebenprodukte vom 21.2.2007 (KOM (2007) 59 endgültig und Guidance Dokument der Kommission (Guidance on the interpretation of Key provisions of Directive 2008/98/EC on waste). 140 BT-Drs. 17/6052, S. 76. 141 BT-Drs.17/6052, S. 180; VGH Mannheim 19.9.2013, 10 S 1725/13 juris Rn. 7. 142 BR-Drs. 795/07, S. 16; BT-Drs. 16/10330, S. 50; so bereits EuGH 11.9.2003, C-114/01, Slg 2003, I-8725 (Avesta/Polarist), ZfB 2003, 207. 143 EuGH 18.4.2002, C-9/00, Slg. 2002, I-3553, Rn. 42. 144 Attendorn NuR 2008, 153, 155 – so auch bereits VG Gelsenkirchen 1.7.1977, 5 K 1913/74, ZfB 1978, 230, 236. 145 Stevens ZUR 2012, 338, 347.

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weiter als der des allgemeinen Abfallrechts.146 Diese Ausnahmeregelung ist deshalb auch für die Bestimmung des Anwendungsbereiches der Nummer 6 maßgeblich. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG und dem gleichlautenden § 22a Abs. 7 Nr. 1 ABBergV 68 gelten das KrWG und § 22a ABBergV nicht für Böden am Ursprungsort (Boden in situ), einschließlich nicht ausgehobener, kontaminierter Böden und Bauwerke, die dauerhaft mit dem Grund und Boden verbunden sind. Mit diesen im Einklang mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. b Richtlinie 2008/98/EG stehenden Ausnahmeregelungen147 zum Geltungsbereich wird nach der Gesetzesbegründung zum KrWG sichergestellt, dass sich die abfallrechtlichen Anforderungen wie bisher auf bewegliche Sachen fokussieren.148 Unter diese Ausnahme fallen auch die wesentlichen Bestandteile eines Grundstücks, die mit dem Grund und Boden fest verbunden sind (§ 94 Abs. 1 BGB). Dies gilt auch für das Bergwerkseigentum, auf das die für Grundstücke geltenden Vorschriften des BGB Anwendung finden (§ 9 Abs. 1, 151 Abs. 1). Die Verbindung des unkörperlichen Bergwerkseigentümers mit den körperlichen Bestandteilen besteht in einem funktionellen Zusammenhang.149 Dieser besteht bei übertägigen baulichen Anlagen, wie z.B. Maschinenhaus und Förderturm150 und Halden sowie bei Grubenbauen, Strecken, Stollen und Schächten.151 Ein wesentlicher Bestandteil liegt auch vor, wenn Bestandteile dieses „Bauwerks“ nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder andere Teil zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (§ 93 BGB). Hierzu zählen z.B. Kabelschächte, Abwasserkanäle, Rohrleitungen und Fundamente152 sowie Schacht- und Stollenanlagen,153 mit ihren Ausbauen, wie Schacht-, Streb-, Stollen- und Streckenausbaue und Ankerausbau einschließlich Spritzbeton und eingebauten Versatz.154 Auch Leitungen und Sonden zur Erdwärmenutzung werden als wesentlicher Bestandteil des Bergwerkseigentums angesehen.155 Vom Anwendungsbereich ausgenommen sind gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 11 KrWG auch 69 nicht kontaminiertes Bodenmaterial und andere natürlich vorkommende Materialien, die bei Bauarbeiten ausgehoben wurden, sofern sichergestellt ist, dass die Materialien in ihrem natürlichen Zustand an dem Ort, an dem sie ausgehoben wurden, für Bauzwecke verwendet werden. Die wörtliche Übernahme dieser Regelung aus dem KrWG in § 22a Abs. 7 Nr. 2 ABBergV spricht dafür, dass „Bauarbeiten“ und „Bauzwecke“ auch bergbauliche Tätigkeiten umfassen. Wie bei Bauarbeiten wird zur Gewinnung in Tagebauen Boden und anderes natürliches Material entnommen und nach der Gewinnung wieder im Rahmen des Betriebes, z.B. zur Sicherung der Böschungen oder der Wiedernutzbarmachung im selben Betrieb eingesetzt. Für diesen Abraum und Oberboden kommt es auf die Abgrenzungskriterien des § 4 KrWG nicht an.

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146 Nr. II 1 Kriterien für die Abgrenzung bergbaulicher Abfälle (§ 22a Abs: 1 Satz 1 ABBergV, § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG) des Länderausschusses Bergbau (Stand: Mai 2014), ZfB 2014, 245, 246. 147 Bei der Auslegung kann nicht auf die Rechtsprechung des EUGH zu der aufgehobenen Richtlinie 2006/12/EG zurückgegriffen werden; so aber Schink/A. Versteyl/Dippel KrWG, § 2 Rn. 52. 148 BT-Drs. 17/6052, S. 70. 149 Elgeti NuR 2013, 634, 635. 150 Gojowczyk Das Bergwerkseigentum als Gegenstand der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, S. 133, mit weiteren Beispielen aus der Rechtsprechung. 151 OVG Lüneburg 19.10.2011, 7 LB 57/11, ZfB 2012, 142; OVG Münster 8.12.2005, 11 A 2436/02, ZfB 2006, 61, 64; VG Gera 12.2.2009, 5 K 1708/07 juris. 152 BT-Drs. 17/6052, S. 70. 153 OLG Jena 30.5.1995, 8 U 1096/94 juris. 154 Nr. II.1 Kriterien für die Abgrenzung bergbaulicher Abfälle (§ 22a ABBergV, § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG) des Länderausschusses Bergbau (Stand: Mai 2014), ZfB 2014, 245, 246. 155 Ludes Das Bergwerkseigentum in der Insolvenz, S. 85.

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d) Abfallanfall. Nummer 6 erfasst die Abfälle, die durch und bei Tätigkeiten entstehen, auf die sich die Betriebsplanzulassung bezieht,156 d.h. die bei bergbaulichen Tätigkeiten gewollt oder zwangsläufig anfallen. Dagegen fällt der Einsatz von Abfällen, die nicht bei Bergbautätigkeiten anfallen, wie z.B. der Einsatz bergbaufremder Abfälle als Versatz, nicht unter Nummer 6. Der Einsatz dieser Abfälle unterliegt jedoch der Betriebsplanpflicht.

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e) Ordnungsgemäße Entsorgung. Die anfallenden Abfälle sind ordnungsgemäß zu verwerten oder zu beseitigen. Das im Gesetzestext verwendete Wort „Verwendung“ ist im Einklang mit der abfallrechtlichen Terminologie des Begriffspaares Verwertung und Beseitigung als Verwertung zu lesen.157 Eine Verwertung oder Beseitigung bergbaulicher Abfälle ist ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zählen vor allem die abfallbezogenen Rechtsvorschriften.158 Welche das im Einzelnen sind, hängt von der Art des Anfalls des Abfalls ab.

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aa) Unmittelbarer bergbaulicher Abfall. Für die Konkretisierung der materiell-/abfallrechtlichen Anforderungen ist entscheidend, ob diese Abfälle unmittelbar bei der bergbaulichen Tätigkeit anfallen. Für Abfälle, die „unmittelbar“ bei der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung sowie Lagerung von Bodenschätzen anfallen, findet § 22a ABBergV Anwendung (§ 22a Abs. 1 Satz 1 ABBergV), mit dem die EG-Richtlinie 2006/ 21/EG über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie und zur Änderung der Richtlinie 2004/35/EG für Betriebe, die dem Geltungsbereich des BBergG unterliegen, in nationales Recht umgesetzt wurde.159 Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Abfälle auf dem Festland oder offshore anfallen.160 Die unmittelbar anfallenden bergbaulichen Abfälle sind gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG spiegelbildlich vom Anwendungsbereich des KrWG ausgenommen. Dies umschließt auch die bei Wiedernutzbarmachung anfallenden Abfälle, da die Wiedernutzbarmachung eine dem Lösen von Bodenschätzen nachfolgende Gewinnung darstellt. Die Unmittelbarkeit stellt damit das alleinige Kriterium für die Abgrenzung der materiell-rechtlichen Anforderungen des allgemeinen Abfallrechts und des Bergrechts dar. Dagegen kommt es im Einklang mit dem EU-Recht nach der geltenden Rechtslage nicht mehr darauf an, ob diese Abfälle üblicherweise nur bei Bergbautätigkeiten anfallen – also „bergbautypisch“ sind (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 KrW-AbfG). Das bedeutet, dass auch bergbauatypische anfallende Abfälle von der Ausnahmeregelung des KrWG erfasst werden.161 Mit der Streichung der Beschränkung auf

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156 Frenz UPR 2007, 81, 82. 157 Durch ein redaktionelles Versehen während des Gesetzgebungsverfahrens ist aus dem Wort „Verwertung“ das Wort „Verwendung“ geworden, Marder-Bungert/von Mäßenhausen AbfallR 2008, 266, 268. 158 Die in der Vorauflage (§ 55 Rn. 31) vertretene Auffassung über das Wort „ordnungsgemäß“, nur Kern-Grundsätze des KrW-/AbfG für unmittelbar anfallende Bergbauabfälle zur Anwendung kommen zu lassen, wird aufgrund der „Vollregelung“ des § 22a ABBergV nicht aufrecht erhalten. A.A. weiterhin Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 140; Hopf ZfB 1990, 158 zum KrW-/AbfG. 159 Zur Entstehung und Inhalt des § 22a ABBergV Kullmann mining geo 2012, 851, 856, Attendorn NuR 2008, 153; M. Herrmann Die EG-Bergbauabfallrichtlinie und ihre Umsetzung in deutsches Bergrecht, 12. DGW-Forschungstage, Dresden 15.6.2009; Marder-Bungert/von Mäßenhausen AbfallR 2008, 266; von Mäßenhausen AbfallR 2004, 51. Für die nicht dem BBergG unterliegenden Mineralgewinnungsbetriebe wurde die Richtlinie 2006/21/EG mit der Gewinnungsabfallverordnung vom 27.4.2009 umgesetzt. 160 Die Ausnahmeregelung für offshore-Abfälle in Art. 2 Abs. 2 c Richtlinie 2006/21/EG hat der deutsche Verordnungsgeber nicht übernommen. 161 Schink/A. Versteyl/Dippel KrWG § 2 Rn. 43; a.A. Brockhoff UPR 2013, 254, 255.

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bergbautypische Abfälle ist zunächst eine Erweiterung der von der Ausnahmeregelung erfassten Abfälle verbunden und damit eine Änderung der bisherigen Rechtslage. Der Begriff „unmittelbar“ kann auch im Lichte der Bergbauabfallrichtlinie 2006/21/EG nicht i.S.v. bergbautypischen Abfällen verstanden werden,162 da die in der Richtlinie 2006/21/ EG verwendeten Begriffe „direkt“ und „unmittelbar“ nur etwas zu dem Verhältnis zwischen der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung einerseits und dem Abfall aussagen und nicht dazu, ob der Abfall nur im Bergbau anfällt. Die Unmittelbarkeit kann nicht allein als Kausalität zwischen Abfallanfall und bergbaulicher Tätigkeit verstanden werden; vielmehr kommt es auf den spezifischen Zusammenhang zu den bergbaulichen Tätigkeiten an. 163 Dieser Zusammenhang kann sich aus einem betrieblichen oder räumlichen Verhältnis – nicht jedoch aus einem zeitlichen Zusammenhang zwischen Bergbautätigkeit und Abfall ergeben (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 3 Satz 1 – letzter Halbsatz).164 Als unmittelbar anfallende bergbauliche Abfälle sind – soweit keine weitere Nutzung innerhalb der Bergbautätigkeit oder Verkauf an Dritte als Produkt erfolgt – u.a. bei der Aufsuchung oder Gewinnung anfallender Vortriebs-, Grob- und Waschberge und sonstige Berge, Flotationsabgänge sowie sonstige schlammartige Abfälle aus der Aufbereitung,165 Kalkschlämme aus der Kokerei, bei der Gewinnung anfallende Rückstandssalze, soweit sie nicht als Teil des Gewinnungsverfahrens als Versatz eingesetzt werden, Rückstände aus der Aufbereitung von Salzen einschließlich Fehlchargen,166 bei der Erdgasgewinnung anfallendes Lagerstättenwasser, Bohrschlämme und Spülungen sowie Schlämme und Filterkuchen aus der Grubenwasserbehandlung und sonstige Rückstände zu betrachten. „Nicht direkt“167 auf die Bergbautätigkeit zurückzuführen, d.h. mittelbar anfallende Abfälle, sind dagegen hausmüllähnliche Abfälle, wie z.B. Verpackungsmaterial, Abfällen aus Waschkauen oder Nahrungsmittelabfällen der Beschäftigten.168 Die Unmittelbarkeit wird nicht durch Überlassung der Abfälle an Dritte unterbrochen, da es allein auf den Anfall und nicht auf die weitere Verwendung der Abfälle ankommt.169 Für unmittelbar angefallene Abfälle ist § 22a ABBergV solange anwendbar bzw. greift die Ausnahmeregelung des § 2 Absatz Nr. 7 KrWG, wie die Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle im Geltungsbereich des BBergG erfolgt. Die Unmittelbarkeit bleibt auch erhalten, wenn solche Abfälle aus einem oder mehreren Bergbaubetrieben mittels Transport über öffentliche Straßen zu einem anderen Ort, z.B. einer Zentralhalde, gebracht und beseitigt werden, solange die Entsorgung unter Geltung des BBergG erfolgt.170 Dies gilt auch bei Verladen, Beförderung, Abladen, Lagern und Ablagern, d.h. begleitende Tätigkeiten, soweit es mit dem Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten in unmittelbarem betrieblichen Zusammenhang steht (§ 2 Abs. 1 Nr. 1). Die Errichtung einer Abraum- oder Bergehalde und die Transporte im Bergbaubetrieb zur Bergehalde zählen zu der bergbaulichen Gewinnung.171 Werden unmittelbar anfallende Bergbauabfälle dagegen zur

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162 Jarass/Petersen KrWG § 2 Rn. 79. 163 Attendorn NuR 2008, 153, 156; Marder-Bungert/von Mäßenhausen AbfallR 2008, 266, 268; Frenz UPR 2007, 81. 164 Vgl. zur Rechtslage unter KrW-/AbfG VGH Mannheim 20.10.1998, 14 S 1037/98 ZfB 1999, 25, 29. 165 Vgl. Erwägungsgrund 4 Richtlinie 2006/21/EG. 166 Nr. III.1 Kriterien für die Abgrenzung bergbaulicher Abfälle (§ 22a ABBergV, § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG) des Länderausschusses Bergbau (Stand: Mai 2014), ZfB 2014, 245, 249. 167 Art. 2 Abs. 2 Richtlinie 2006/21/EG. 168 Vgl. Erwägungsgrund 8 Richtlinie 2006/21/EG. Bei den in dem Erwägungsgrund genannten Beispielen (Altöle, Altfahrzeuge, Altbatterien und Altakkumulatoren) kommt es auf den Einzelfall an; a.A. Brockhoff UPR 2013, 254, 255. 169 Kropp NuR 2003, 526, 527; a.A. Schink/A. Versteyl/Dippel KrWG, § 2 Rn. 42. 170 BT-Drs. 17/6092, 69; Erwägungsgrund 8 EG-Richtlinie 2006/21/EG. 171 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 108.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Entsorgung auf eine Deponie für Siedlungsabfälle verbracht, gilt hierfür nicht mehr das Bergrecht, sondern das allgemeine Abfallrecht.172 bb) § 22a ABBergV. Fallen bei der Bergbautätigkeit unmittelbar Abfälle an, ist für die Verwertung und Beseitigung dieser Abfälle abfallrechtlich allein § 22 ABBergV maßgeblich.173 Dies gilt sowohl für die Verwertung als auch für die Beseitigung dieser Abfälle, nicht jedoch für das Einleiten von Wasser oder das Wiedereinleiten von abgepumptem Grundwasser gemäß Art. 11 Abs. 3 Buchst. j) erster und zweiter Anstrich Richtlinie 2000/60/EG, soweit die Einleitungen nach Maßgabe der §§ 47 und 48 WHG zugelassen werden können (§ 22a Abs. 6 Satz 1 ABBergV)174 sowie wenn natürlich vorkommendes Material und nicht kontaminiertes Bodenmaterial bei Bergbautätigkeiten ausgehoben und anschließend dort wieder eingesetzt wird (§ 22a Abs. 7 Nr. 2 ABBergV). Gemäß § 22a Abs. 1 ABBergV hat der Unternehmer für diese bergbaulichen Abfälle in seinem Betrieb geeignete Maßnahmen zu treffen, um Auswirkungen auf die Umwelt sowie sich daraus ergebende Risiken für die menschliche Gesundheit soweit wie möglich zu vermeiden oder zu vermindern. Welche konkreten Anforderungen für die unmittelbar angefallenen Bergbauabfälle im Einzelnen zu berücksichtigen sind, hängt davon ab, ob diese verwertet oder beseitigt werden und welche Qualität sie haben. Da das Bergrecht keine Definition der Begriffe Verwertung und Beseitigung enthält, ist auf die Begriffsbestimmung des KrWG zurückzugreifen. Verwertung ist ein Verfahren, als dessen Hauptergebnis die Abfälle entweder in der Anlage oder in der weiteren Wirtschaft einem sinnvollen Zweck zugeführt werden, indem sie entweder andere Materialien ersetzen, die sonst zur Erfüllung einer bestimmten Funktion verwendet worden wären oder in dem die Abfälle so vorbereitet werden, dass sie die Funktion erfüllen (§ 3 Abs. 23 KrWG). Entscheidend ist hiernach die Substitutionsfunktion. Eine Verwertung kann über- oder untertage erfolgen (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 4 KrWG und Art. 10 EG-Richtlinie 2006/21/EG). Die für die Verwertung in § 6 KrWG vorgegebene Abfallhierarchie (Vermeidung, Wiederverwendung, Recycling, sonstige Verwertung, insbesondere energetische Verwertung und Verfüllung, Beseitigung) findet aufgrund der abschließenden Regelung des § 22a ABBergV für unmittelbar anfallende bergbauliche Abfälle keine Anwendung.175 Eine Beseitigung ist jedes Verfahren, das keine Verwertung ist (§ 3 Abs. 26 KrWG). Für die Verwertung von bergbaulichen Abfällen in Bergbaubetrieben ist § 22a 74 Abs. 1 und 2 ABBergV zu beachten. Werden bergbauliche Abfälle aus bergtechnischen oder bergsicherheitlichen Zwecken oder zur Wiedernutzbarmachung in einen Abbauholraum eingebracht, stellt dies keine Beseitigung dar, da diese Abbauholräume keine Abfallentsorgungsanlage darstellen (§ 22a Abs. 3 Satz 8 ABBergV). Unter Abbauholraum ist im Hinblick auf Art. 10 EG-Richtlinie 2006/21/EG sowohl ein Tagebau als auch im Untertagebergbau entstandener Hohlraum oder Grubenbau zu verstehen; jedoch keine Halde.176 Ein Erfordernis, dass diese bergbaulichen Abfälle aus dem Abbauholraum stammen müssen, in den sie eingebracht werden, lässt sich weder aus § 22a Abs. 3 Satz 8 ABBergV noch Art. 10 EG-Richtlinie 2006/21/EG herleiten.177 Soweit die bei bergbaulichen 73

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172 BT-Drs. 17/6092, S. 69; L.-A. Versteyl/Mann/Schomerus KrWG, § 2 Rn. 26. 173 Die frühere Diskussion, was unter „ordnungsgemäßer Abfallentsorgung“ zu verstehen ist, – vgl. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 140 – ist für unmittelbar anfallende Bergbauabfälle nach Geltung des § 22a ABBergV obsolet. 174 Vgl. Art. 2 Abs. 2c Richtlinie 2006/21/EG. Zur Auslegung der Ausnahmevorschrift ist auf die höherrangige Gesetzesfassung des § 82 Abs. 6 Satz 2 WHG abzustellen (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 192). 175 Vgl. zum Abfallbewirtschaftungsplan Anhang 5 zu § 22a Abs. 2 Nr. 2 ABBergV. 176 Attendorn NuR 2008, 153, 160. 177 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 125; a.A. Attendorn NuR 2008, 153, 160.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 55

Tätigkeiten anfallenden Rückstände nicht im Rahmen der Betriebsführung als (Neben-) Produkt anzusehen sind (Rn. 66) und nicht unter die Ausnahmeregelung des § 22a Abs. 7 Nr. 2 ABBergV fallen (vgl. Rn. 69), stellt der Einsatz bergbaulicher Abfälle aus bergtechnischen oder bergsicherheitlichen Zwecken oder zur Wiedernutzbarmachung eine Verwertung dar, da hierdurch der Einsatz anderer Stoffe ersetzt wird; dies gilt auch für die Wiedernutzbarmachung einer Halde mittels bergbaulicher Abfälle. Bei der Beseitigung bergbaulicher Abfälle sind die differenzierten Anforderungen 75 an Abfallentsorgungsanlagen gemäß § 22a Abs. 3 bis 5 ABBergV maßgeblich. Eine Abfallentsorgungsanlage ist ein vom Unternehmer ausgewiesener Bereich für die Sammlung oder Ablagerung von festen, flüssigen, gelösten oder in Suspension gebrachten bergbaulichen Abfällen, die je nach ihrer Qualität einen bestimmten Lagerungszeitraum überschreiten (§ 22a Abs. 3 Satz 7 ABBergV). Hierzu zählen Halden und Sedimentationsbecken, gebietsweise auch als Klärteiche, industrielle Absetzanlagen oder Absinkweiher oder Schlammlagerplätze bezeichnet. Für Abfallentsorgungseinrichtungen sind die im Anhang 6 zu § 22a Abs.3 Satz 1 ABBergV enthaltenen zusätzlichen Regelungen zu beachten. Auch kann auf das Referenzdokument über die besten verfügbaren Techniken für die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie vom 7.1.2009178 zurückgegriffen werden. Soweit das Bergrecht keine ausreichend konkreten oder spezifischen Anforderungen enthält, können für die ordnungsgemäße Entsorgung von bergbaulichen Abfällen andere Umweltvorschriften zum Anhalt genommen werden. So wird man bei der Herstellung natürlicher Bodenfunktion mit bergbaulichem Abfall die Qualitätsmaßstäbe des BBodenSchG (§ 12 BBodSchV) zum Anhalt nehmen. Dies gilt jedoch nicht für Konturierung einer Halde, da der Haldenkörper kein Boden i.S.d. § 2 BBodSchG ist.179 Mit dem in das Bergrecht neueingeführten Abfallbewirtschaftungsplan (§ 22a 76 Abs. 2 ABBergV)180 soll die betriebliche Planung der Entsorgung bergbaulicher Abfälle gestärkt werden. Er stellt – unabhängig vom und neben dem Betriebsplan – ein neues Instrument dar. 181 Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Nachhaltigkeit,182 der ökologische, soziale und wirtschaftliche Gesichtspunkte umfasst, ist es das Ziel des Abfallbewirtschaftungsplans, das Entstehen von Abfällen und deren Schadstoffpotenzial zu vermindern, die Verwertung bergbaulicher Abfälle zu fördern sowie deren ordnungsgemäße Beseitigung zu sichern (Anhang 5 Nr. 1 ABBergV). Objekt des Abfallbewirtschaftungsplans ist der unmittelbar anfallende bergbauliche Abfall, nicht jedoch andere Abfälle oder Nichtabfälle, wie z.B. Abraum. Hiernach sind im Abfallbewirtschaftungsplan die wesentlichen Aspekte der Verwertung und Beseitigung unmittelbar anfallender bergbaulicher Abfälle einschließlich Stilllegungsmaßnahmen darzustellen, wozu u.a. auch die Charakterisierung der Abfälle (Anhang 5 Nr. 4.1 ABBergV)183 und die Einstufung der Abfallentsorgungsanlage nach Kriterien für ein besonderes Gefährdungspotenzial (An-

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178 Verabschiedung eines Referenzdokuments 2009/C 81/06 für die Zwecke der Richtlinie 2006/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie und zur Anpassung der Richtlinie 2004/35/EG vom 7.1.2009 (ABl. C 81.4) = ZfB 2009, 88. Das Dokument kann von der Internetseite http:/eippcb.jrc.es heruntergeladen werden. 179 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 199. 180 Näheres hierzu Brockhoff UPR 2013, 254. 181 BR-Drs. 795/07, S. 16. 182 Vgl. Anhang 5 Nr. 1 ABBergV. 183 Hierzu siehe auch Entscheidung der Kommission 2009/360 EG zur Ergänzung der technischen Anforderungen für die Charakterisierung der Abfälle gemäß der Richtlinie 2006/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie vom 30.4.2009 (ABl. 110 S. 28) = ZfB 2009, 101 ff.

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§ 55

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

hang 5 Nr. 4.8)184 sowie die Konzeption zur Stilllegung (Anhang 5, Nr. 4.7) zählen. Wie der Begriff Konzeption verdeutlicht, wird im Abfallbewirtschaftungsplan kein dem Betriebsplan vergleichbarer Detaillierungsgrad der Angaben verlangt. Eine Abhängigkeit zwischen Betriebsplan und Abfallbewirtschaftungsplan besteht nur soweit, dass dem Betriebsplan ein Abfallbewirtschaftungsplan beizufügen ist, soweit dieser noch nicht angezeigt wurde (Anlage 6 Nr. 4 ABBergV). Der Abfallbewirtschaftungsplan ist vom Unternehmer aufzustellen und anzupassen.185 Er kann auf Angaben, die Bestandteil des Betriebsplans, anderer behördlicher Verfahren oder anderer Unterlagen sind, verweisen (Anhang 5 Nr. 1 Satz 2 ABBergV). Der Abfallbewirtschaftungsplan ist vom Unternehmer durch Vorlage bei der Bergbehörde anzuzeigen (§ 22a Abs. 2 Satz 1 ABBergV). Er bedarf keiner Genehmigung durch die Bergbehörde.186 Er ersetzt keinen Betriebsplan und ist auch kein Teil dessen, von dem die Zulassung abhängig gemacht werden kann. Er ist vielmehr ein Unternehmer-Dokument, das mit dem Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokument für den Bereich der Sicherheit und Gesundheit nach § 3 ABBergV vergleichbar ist. Die Bergbehörde kann jedoch prüfen, ob der Abfallbewirtschaftungsplan den Anforderungen des § 22a ABBergV genügt und ggf. ihre Missbilligung durch eine Anordnung (§ 71) ausdrücken. Der Unternehmer hat den Abfallbewirtschaftungsplan alle fünf Jahre auf wesentliche Veränderungen des Betriebes aus abfallwirtschaftlichen Aspekten zu überprüfen und ggf. anzupassen (§ 22 Abs. 2 Satz 2 ABBergV). Der Unternehmer von Abfallentsorgungseinrichtungen mit besonderem Gefähr77 dungspotenzial – Anlagen der Kategorie A (§ 22a Abs. 3 Satz 6 Nr. 1 i.V.m. Anhang III Richtlinie 2006/21/EG187) ist darüber hinaus verpflichtet, einen Notfallplan mit unfallrelevanten Angaben aufzustellen und eine Strategie zur Vermeidung schwerer Unfälle zu entwickeln(§ 22a Abs. 5 ABBergV), soweit diese Anlage nicht bereits einen Betriebsbereich umfasst, der gemäß § 3 Abs. 5a BImSchG der EG-Richtlinie 96/82/EG (Seveso IIRichtlinie) unterliegt. Nach § 3 Abs. 5a letzter Halbsatz BImSchG und Art. 4 Buchst. g) EG-Richtlinie 96/82/EG gilt diese EG-Richtlinie für solche Bergebeseitigungseinrichtungen, einschließlich Bergeteiche und Absetzbecken, die gefährliche Stoffe gemäß Anhang I EG-Richtlinie 96/82/EG enthalten, insbesondere, wenn sie in Verbindung mit der chemischen und thermischen Aufbereitung von Mineralien verwendet werden. Für andere Abfalldeponien und Beseitigungsanlagen ist § 22a Abs. 3 Satz 6 Nr. 1 ABBergV zu beachten. Außerdem hat der Unternehmer – ohne dass der Bergbehörde hierbei ein Ermessen gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 zusteht – eine Sicherheitsleistung oder etwas Gleichwertiges zu erbringen (§ 22a Abs. 3 Satz 4 ABBergV). Zweifel, dass die gesetzlichen Vorgaben des § 56 Abs. 2 Satz 1 durch die niederrangige Verordnung der ABBergV geändert werden

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184 Hierzu siehe auch Entscheidung der Kommission 2009/337/EG über die Festlegung der Kriterien für die Einstufung von Abfallentsorgungseinrichtungen gemäß Anhang III der Richtlinie 2006/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie vom 20.4.2009 (Abl. 102 S. 7) = ZfB 2009, 90 ff. 185 Im Gegensatz dazu werden die Abfallwirtschaftspläne gemäß § 31 KrWG von den Ländern aufgestellt. 186 Brockhoff UPR 2013, 254, 257. 187 Abfallentsorgungseinrichtungen werden in Kategorie A eingestuft, wenn – die Risikoabschätzung, bei der Faktoren wie derzeitige oder künftige Größe, Standort und Umweltauswirkungen der Abfallentsorgungssicherheit berücksichtigt wurden, ergibt, dass ein Versagen oder der nicht ordnungsgemäße Betrieb, wie z.B. das Abrutschen einer Halde oder ein Dammbruch, zu einem schweren Unfall führen könnte, oder – die Anlage Abfälle enthält, die gemäß der Richtlinie 91/689/EWG ab einem bestimmten Schwellenwert als gefährlich eingestuft werden, oder – die Anlage Stoffe oder Zubereitungen enthält, die gemäß den Richtlinien 67/548/EWG bzw. 1999/45/EG ab einem bestimmten Schwellenwert als gefährlich eingestuft werden.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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kann, wird man i.S. einer europakonformen Auslegung als ausgeräumt betrachten können.188 Die EG-Kommission hat zur Berechnung der Höhe der Sicherheitsleistung die Entscheidung 2009/335/EG erlassen.189 Anstelle der in § 232 BGB bestimmten Sicherheiten können eine Konzernbürgschaft, eine Garantie oder sonstiges Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder handelsrechtlich zu bildende betriebliche Rückstellungen als gleichwertige Sicherheit anerkannt werden (Anhang 7 Nr. 2 ABBergV) (vgl. § 56 Rn. 38 ff.).190 Das BVerwG hat in seinem Urteil vom 26.6.2008191 zur Deponieverordnung Rückstellungen mit Hinweis auf die fehlende Insolvenzfestigkeit als Sicherheit abgelehnt. Ob diese Auffassung auf Anhang 7 Nr. 2 ABBergV übertragbar ist, erscheint zweifelhaft, da das BVerwG seine Auffassung mit fehlender Ermächtigungsgrundlage im KrW-/AbfG begründet und § 66 Satz 3 BBergG weiter gefasst ist. Schließlich ist die Zulassung einer Abfallentsorgungseinrichtung der Kategorie A – unabhängig von ihrem Flächenbedarf – UVP-pflichtig (§ 1 Nr. 4a UVP-V Bergbau). Für die Stilllegung und Nachsorge von Abfallentsorgungseinrichtungen enthält 78 Anhang 6 Nr. 6 ABBergV konkretisierende Regelungen, die sich im Rechtsrahmen des BBergG bewegen. Wird nach der Beseitigung der bergbaulichen Abfälle – soweit möglich – eine Gestaltung und Wiedernutzbarmachung der Oberfläche, z.B. einer Halde oder einer anderen bergbaulichen Beseitigungsanlage, vorgenommen, können dafür auch bergbaufremde Materialien unter Beachtung der Umweltanforderungen im Betriebsplan zugelassen werden. Eine drittschützende Wirkung kommt § 22a ABBergV nicht zu.192 79 § 22a ABBergV ist am 1.5.2008 in Kraft getreten.193 Zu diesem Zeitpunkt betriebene 80 Abfallentsorgungseinrichtungen mussten mit Ausnahme der Vorschriften für Sicherheitsleistungen bis 1. 5. 2012 angepasst werden (§ 22 Abs. 4 Satz 1 ABBergV). Nach der Übergangsregelung des § 22a Abs. 4 ABBergV unterliegen Abfallentsorgungseinrichtungen, die vor dem 1.5.2006 die Annahme von Abfällen eingestellt haben und deren Stilllegung bis Ende 2010 tatsächlich abgeschlossen wurde, nicht den Anforderungen des § 22a ABBergV. Gleiches gilt erst recht für Abfallentsorgungseinrichtungen, die vor dem 1.5.2008 bereits stillgelegt waren.194 Eine solche klarstellende Regelung enthält Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2006/21/EG. Mit den Begriffen „Einstellung“ und „Stilllegung“ ist der Verordnungsgeber des § 22a ABBergV zwar die Terminologie der Richtlinie 2006/ 21/EG gefolgt, jedoch wird man im Kontext der berggesetzlichen Wortwahl (§ 53) den Begriff „Stilllegung“ als „Einstellung“ lesen müssen. Einstellungsmaßnahmen, wie z.B. die Wiedernutzbarmachung der in Anspruch genommenen Oberfläche, sind im Abschlussbetriebsplan darzustellen. Nach der Durchführung dieser Maßnahmen ist der Betrieb endgültig eingestellt. Für diese Feststellung bedarf es für vor dem 1.5.2008 stillgelegte Betriebe keiner Schlussabnahme. Eine Nachsorgephase kann sich nach der Einstellung anschließen (Anhang 6, Nr. 6 Satz 1 ABBergV). Für Abfallentsorgungseinrichtungen, die vor Inkrafttreten des BBergG stillgelegt wurden, kann hinsichtlich der Feststellung der Einstellung nur dann auf einen Abschlussbetriebsplan zurückgegriffen

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188 Keienburg ZfB 2013, 243, 246. 189 Entscheidung der Kommission 2009/335/EG über technische Leitlinien für die Festsetzung der finanziellen Sicherheitsleistung gemäß Richtlinie 2006/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie vom 20.4.2009 (ABl. L 101 S. 25) = ZfB 2009, 89. 190 Vgl. die ähnliche Regelung in Nr. 2 Satz 3 Anhang zu § 13 Abs. 3 SeeAnlV. 191 BVerwG 26.6.2008, 7 C 50/07, BVerwGE 131, 251, Rn. 11. 192 VG Kassel 2.8.2012, 4 L 81/12.Ks, ZfB 2013, 61, 72. 193 Art. 3 Dritte Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 24.1.2008, BGBl I. S 85. 194 Kullmann mining geo 2012, 851, 858.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

werden, wenn die vor Inkrafttreten des BBergG geltenden Berggesetze der Länder für die Einstellung einen Abschlussbetriebsplan vorgeschrieben haben. Maßgeblich sind die zum Zeitpunkt der Einstellung geltenden Rechtsvorschriften (vgl. auch § 169 Rn. 4). 81 Von der Übergangsregelung des § 22a Abs. 4 ABBergV sind die Voraussetzungen der einzelnen Verpflichtungen des § 22a ABBergV zu unterscheiden. Auch wenn die Voraussetzungen für die Übergangsregelung nicht vorliegen, bedeutet das nicht, dass z.B. für nach dem 1.5.2008 in Stilllegung befindliche bergbauliche Abfallentsorgungseinrichtungen ein Abfallbewirtschaftungsplan vorzulegen ist. Zwar ist im Abfallbewirtschaftungsplan auch eine „Konzeption“ zur Stilllegung, Nachsorge und Überwachung darzustellen (Anhang 5, Nr. 4.7 ABBergV), jedoch knüpft die Verpflichtung zur Vorlage des Abfallbewirtschaftungsplans gemäß § 22a Abs. 2 Satz 1 ABBergV an die „Verwertung“ und „Beseitigung“ von Abfällen an. Die Entsorgung von Abfällen umfasst jedoch nicht die Einstellung bzw. Stilllegung von Abfallentsorgungsanlagen. Sowohl das BBergG (§ 53) als auch das KrWG (§ 31) unterscheiden zwischen der Gewinnung bzw. Entsorgungstätigkeit und der Stilllegung. Dies steht auch im Einklang mit dem Zweck des Abfallbewirtschaftungsgplans, der zukunftsorientiert im Vorfeld der bergbaulichen Tätigkeit auf die Konzeption und Planung der Abfallbewirtschaftung abstellt und nicht parallel zum Betriebsplan materiell-rechtliche Anforderungen an die Zulassung der Stilllegung stellt. 82 Bei der Anwendung des § 22a ABBergV kommt bei der Verwertung und Beseitigung unmittelbar anfallende Bergbauanfälle, das KrWG – auch hinsichtlich der Abfallhierarchie (§ 6 KrWG) – nicht zur Anwendung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG), jedoch sind die Anforderungen des Umweltschutzes, u.a. des WHG und – soweit Boden betroffen ist – BBodSchG zu beachten.195 Einer abfallrechtlichen oder immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedarf es dagegen nicht. Werden unmittelbar angefallene Abfälle mit anderen bergbaufremden Abfällen beseitigt, kommt es für die Anwendung des § 22a ABBergV und dem KrWG auf das Mengenverhältnis von bergbaufremden und bergbaulichen Abfall an.196 Wird dagegen der bergbaufremde Abfall zu bergbaulichen Zwecken verwendet, z.B. zum Modulieren der Haldenfläche oder zur Wiedernutzbarmachung, findet das bergrechtliche Verfahren Anwendung. 83

cc) Mittelbarer bergbaulicher Abfall. Für die bei bergbaulichen Tätigkeiten nicht unmittelbar anfallenden Bergbauabfälle, wie z.B. Nahrungsrückstände von Beschäftigten, findet zwar § 22a ABBergV keine Anwendung, jedoch die Zulassungsvoraussetzung der Nummer 6. Für die abfallrechtliche Konkretisierung der ordnungsgemäßen Entsorgung dieser Abfälle ist das KrWG maßgeblich.197 Abfälle, die nicht bei bergbaulichen Tätigkeiten anfallen, aber bei diesen Tätigkeiten eingesetzt werden, wie z.B. der Einsatz von bergbaufremden Abfällen als Versatz in untertägigen Betrieben, unterliegen, ohne dass Nummer 6 einschlägig ist, verfahrensmäßig der Betriebsplanpflicht, wobei vor allem die materiell-rechtlichen Anforderungen des KrWG maßgeblich sind.198

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195 § 22a ABBergV ist hinsichtlich des Bodenschutzes nicht abschließend, da das Bergrecht keine ausreichend konkreten Anforderungen zum Bodenschutz enthält, so auch Attendorn NuR 2008, 153, 161; vgl. auch BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03 ZfB 2005, 156 zum Bodenschutz beim Einsatz bergbaufremder Abfälle. A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 148 mit Hinweis auf Erwägungsgrund 24 EGRichtlinie 2006/21/EG. Der fehlende Hinweis auf das Bodenschutzrecht im Erwägungsgrund ist aus dem Fehlen eines europäischen Bodenschutzrechts begründet. 196 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 108; a.A. Attendorn NuR 2008, 153, 157. 197 Dies steht im Einklang mit den europäischen Vorgaben der EG-Richtlinien 2006/21/EG, da diese Richtlinie nur für die unter § 22a ABBergV fallenden Abfälle gilt. 198 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, ZfB 2005, 156, 160.

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f) Drittschutz. Im Einklang mit §§ 7 Abs.3 ,15 Abs.2 KrWG ist es Zweck der bergrecht- 84 lichen abfallrechtlichen Vorschriften, dass die Verwertung und Beseitigung bergbaulicher Abfälle schadlos erfolgt, d.h. keine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit eintritt. Selbst wenn dies allgemein auch dem Schutz des Menschen dient, ist durch diese Normen unmittelbar nicht der Schutz eines abgrenzbaren Personenkreises zu entnehmen, der eine drittschützende Wirkung entfalten könnte.199 Nummer 6 vermittelt somit keinen Drittschutz gegenüber Personen. Gleiches gilt für § 22a ABBergV.200 g) Bergbau-Abfall außerhalb des Bergbaubetriebs. Nummer 6 verpflichtet den 85 Unternehmer nicht, die Verwertung oder Beseitigung der bergbaulichen oder sonst bei der bergbaulichen Tätigkeit anfallenden Abfälle auf einem dem Bergrecht unterliegenden Gelände durchzuführen. Der Unternehmer kann entscheiden, ob er die Entsorgung dieser Abfälle in seinem oder einem anderen unter Bergaufsicht stehenden Betrieb oder auf einem nicht unter dem Geltungsbereich des BBergG liegenden Gelände selbst oder durch einen Dritten durchführt bzw. durchführen lässt. Nummer 6 und § 22a ABBergV sind maßgeblich für die Entsorgung der im Bergbaubetrieb angefallenen Abfälle in einem Betrieb, der dem Geltungsbereich BBergG unterliegt. Dies kann auch auf einer für mehrere Bergbaubetriebe betriebenen Zentralhalde201 oder in einem von einem anderen Bergbauunternehmen geführten Bergbaubetrieb erfolgen. Erfolgt die Entsorgung außerhalb des Geltungsbereichs des BBergG, verlieren diese Abfälle mit Verlassen des Betriebsgeländes ihre Eigenschaft als Bergbau- und bergbaulicher Abfall und unterliegen allein den Vorschriften des KrWG,202 da die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG auch auf die Entsorgung unter Bergaufsicht abstellt. Für den nach Nummer 6 erforderlichen Nachweis der ordnungsgemäßen Entsorgung der Abfälle ist es in diesem Fall ausreichend, wenn der Unternehmer den Namen des Transports- und Entsorgungsunternehmens sowie den Ort und die Art der Entsorgung angibt. h) Einsatz bergbaufremder Abfälle. Zum Einsatz bergbaufremden Abfalls in Berg- 86 baubetrieben siehe Anhang zu § 48 Rn. 5 ff. 7. Wiedernutzbarmachung (Nr. 7). Die Aufsuchung und Gewinnung von Boden- 87 schätzen ist zwangsläufig mit der Inanspruchnahme der Oberfläche verbunden, unabhängig davon, ob die Gewinnung über-, untertägig oder mittels Bohrungen erfolgt. Die an die Lagerstätte gebundene dynamische Betriebsweise bei der Gewinnung führt zu einer – manchmal Jahrzehnte dauernden – vorübergehenden „Inanspruchnahme der Oberfläche“. Damit diese Flächen nach der bergbaulichen Tätigkeit wieder für andere Nutzungen zur Verfügung stehen, zählte es bereits nach den vor dem BBergG geltenden Berggesetzen der Länder zu den Aufgaben der Bergbehörde, für die Ordnung und Sicherung der Oberflächennutzung und Gestaltung der Landschaft nach dem Abbau zu sorgen (196 Abs. 2 ABG).203 Diese aus damaligen Umweltgesichtspunkten fortschrittliche Gesetzgebung wurde mit dem BBergG weiterentwickelt. Die Bedeutung der Wiedernutzbarmachung hat der Gesetzgeber durch die ausdrückliche Nennung bei der Umschreibung des

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199 BVerwG 16.9.1993, 4 C 28/91 BVerwGE 94, 151, 158, zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 10 Abs. 4 Krw-/AbfG, OVG Lüneburg 24.1.1986, 7 OVG B 39/85, NVwZ 1986, 322 Rn. 19; VG Göttingen 23.9.2002 4 A 4078/02, Nds VBl 2003, 60. 200 VG Kassel 2.8.2012, 4 L 81/12.Ks, ZfB 2013, 61, 72. 201 BT-Drs. 17/6092, S. 69; i.d.S. auch Erwägungsgrund 8 EG-Richtlinie 2006/21/EG; L.-A. Versteyl/ Mann/Schomerus KrWG, § 2 Rn. 26. 202 Kropp NuR 2003, 526, 528; G. Freytag NuR 1996, 334, 335. 203 Vgl. hierzu Kirchner ZfB 1984, 333, 335 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 212.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Geltungsbereiches des BBergG hervorgehoben (§ 2 Abs. 1 Nr. 2) und als integrierter Teil bergbaulicher Tätigkeit insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse eines modernen Umweltschutzes bezeichnet.204 Nach Nummer 7 ist die erforderliche Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung der 88 Oberfläche zu treffen. Mit der Wiedernutzbarmachung sollen die Voraussetzungen für eine Nachnutzung der Oberfläche geschaffen werden.205 Die auf die geplante Nachnutzung ausgerichtete Wiedernutzbarmachung206 stellt danach keine Wiederherstellung des vor der bergbaulichen Tätigkeit vorhandenen Oberflächenzustandes dar207 und kann nicht mit der Rekultivierung oder Sanierung gleichgesetzt werden.208 Maßnahmen zur Durchführung der Folgenutzung selbst werden nicht vom Begriff der Wiedernutzbarmachung umfasst;209 diese unterliegen dem Zuständigkeitsbereich der entsprechenden Planungsund Genehmigungsverfahren und nicht der Verantwortung des Bergbauunternehmers.210 Welche Folgenutzung ermöglicht werden soll, ist im Einzelfall unter Beachtung des öffentlichen Interesses festzulegen. Der bergrechtliche Begriff Wiedernutzbarmachung ist folgenutzungsoffen (hierzu im Einzelnen § 4 Rn. 24 ff.). Die Wiedernutzbarmachung erstreckt sich auf die Oberfläche, unabhängig von 89 den Eigentumsverhältnissen. Sie ist auf den Teil der Oberfläche beschränkt, der durch die bergbauliche Tätigkeit in Anspruch genommen wurde.211 Es sind damit nur die Flächen erfasst, die unmittelbar als bergbauliche Betriebsflächen genutzt wurden, wie z.B. als Tagebau212 oder Betriebsgelände für bauliche und betriebliche Anlagen, wie Schachtanlagen, Werkstätten, Aufbereitungsanlagen, Halden, Lagerplätze, Betriebsstraßen usw.213 Würden auch Flächen erfasst, die mittelbar bergbaubedingten Einwirkungen, wie z.B. Senkungen, ausgesetzt sind, käme es zwischen der nutzungsoffenen Wiedernutzbarmachung und der auf Naturalrestitution ausgerichteten Bergschadensvorschriften der §§ 114 ff. zu einem nicht auflösbaren Normenkonflikt.214 Zur öffentlich-rechtlichen Wiedernutzbarmachung zählt nicht der Ausgleich von Bergschäden.215 90

a) Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung. Das BBergG gilt für die Wiedernutzbarmachung während und nach der bergbaulichen Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 2); sie ist damit nicht allein Bestandteil des für die Einstellung des Betriebes erforderlichen Abschlussbetriebsplans (§ 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2), sondern bereits eine Zulassungsvoraussetzung für die Errichtung und den Betrieb eines Bergbaubetriebes (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7). Hiermit wird sichergestellt, dass nicht erst bei der Einstellung des gesamten Betriebes,

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204 BT-Drs. 8/1315, S. 76. 205 OVG Magdeburg 12.3.2009, 2 L 104/08, AbfallR 2009, 197. 206 VG Gelsenkirchen 24.8.1994, 8 K 1669/82, ZfB 1985, 100, 106. 207 BT-Drs. 8/1315, S. 76. 208 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 215 ff. 209 OVG Münster 15.5.1998 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 167 f.; Kirchner ZfB 1984, 333, 341; UPR 2010, 161, 164; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 39; Kremer/ Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 67. 210 Frenz Bergrecht und Nachhaltige Entwicklung, S. 58; Wilde DVBl 1998, 1321, 1323. 211 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, ZfB 1989, 199, 205. 212 OVG Koblenz 17.12.2002, 7 A 10279/02, ZfB 2004, 30, 37; VG Braunschweig 14.11.2007, 2 A 243/06, ZfB 2008, 69, 71. 213 Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 50. Der Begriff Wiedernutzbarmachung korrespondiert insoweit mit dem Begriff Benutzung, der in den §§ 39 ff., 77 ff. verwendet wird. 214 Kirchner UPR 2010, 164 begründet diese Auffassung zusätzlich mit dem finalen Gewinnungsbegriff (§ 4 Abs. 2). Kirchner ZfB 1984, 333, 340; Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 278. Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 36. 215 Stüer/Wolff LKV 2002, 12, 14.

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sondern bereits bei der Gestaltung des laufenden Betriebes im Rahmen des Möglichen den Erfordernissen der Wiedernutzbarmachung Rechnung getragen wird. Die Wiedernutzbarmachung kann danach abhängig vom Inhalt des Betriebsplans Teil der Aufsuchung, Gewinnung216 oder Aufbereitung oder ein selbständiger Teil der bergbaulichen Tätigkeit sein. Unabhängig vom Betriebsplaninhalt wird zwar mit der ausdrücklichen Nennung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 die Bedeutung der Wiedernutzbarmachung bei Bergbautätigkeiten hervorgehoben,217 jedoch ohne diese aus dem weiten Gewinnungsbegriff des § 4 Abs. 2 herauszunehmen. Abgesehen vom Zweck der Wiedernutzbarmachung ist es folgerichtig, dass die Wiedernutzbarmachung nicht als eine die UVP auslösende Tätigkeit angesehen wird. Im Hinblick auf die dynamische Betriebsweise ist eine zeitnahe Wiedernutzbarmachung der Oberflächenteile des Betriebes, die nicht mehr für die Aufsuchung und Gewinnung benötigt werden, angezeigt. Sie stellt somit einen Beitrag für den schonenden Umgang mit Grund und Boden dar (§ 1 Abs. 1). In Betriebsplänen für die Errichtung und Führung eines Bergbaubetriebes sind Vor- 91 sorgemaßnahmen zur Wiedernutzbarmachung in dem erforderlichen Umfang und in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß zu treffen. Eine bestimmte Form der Wiedernutzbarmachungsvorsorge legt Nummer 7 nicht fest.218 Angaben über Vorsorgemaßnahmen sind in einem Betriebsplan aufzunehmen, wenn sie zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr oder unter Schwierigkeiten nachgeholt werden können.219 Eine Vorsorge ist nur erforderlich und kann nur getroffen werden, wenn und soweit nach dem Betriebsplan die Inanspruchnahme der Oberfläche vorgesehen ist220 und später nicht mehr oder nur unter Schwierigkeiten Vorsorgemaßnahmen zur Wiedernutzbarmachung nachgeholt werden können221 und soweit in dieser Betriebsphase schon Aussagen zur geplanten Folgenutzung getroffen werden können. Auch wenn bereits im Rahmenbetriebsplan oder in hoheitlichen Planungsentscheidungen, wie z.B. einem Braunkohlenplan, Folgenutzungen festgelegt werden, spricht nichts dagegen, insbesondere bei Betrieben mit langer Betriebsdauer die für die Festlegung der Wiedernutzbarmachungsmaßnahmen erforderlichen konkreten Folgenutzungen erst zu einer späteren Betriebsphase im Einzelnen festzulegen, nicht zuletzt, um damit dem aktuellen „öffentlichen Interesse“ zeitnah Rechnung tragen zu können. Die Maßnahmen, die die Folgenutzung ermöglichen, müssen ordnungsgemäß sein, d.h. im Einklang mit den betroffenen anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgen (vgl. § 55 Abs. 2 Nr. 2). Die Erforderlichkeit der Maßnahmen hängt von dem Konkretisierungsgrad der beabsichtigten Folgenutzung ab. Die erforderlichen Vorsorgemaßnahmen zur Wiedernutzbarmachung dürfen entsprechend dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur in dem den Umständen gebotenen Ausmaß verlangt werden.222 Bei der Abwägung sind neben ökologischen und rechtlichen auch ökonomische Belange mit einzubeziehen.223 Einerseits darf die Aufsuchungs-, Gewinnungs- oder Aufbereitungstätigkeit nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt und ggf. unrentabel224 werden, andererseits darf die bergbauliche Tätigkeit die Umsetzung der geplanten Folgenutzung nicht verhindern. Hiernach reicht es für die Zulassung aus,

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216 OVG Koblenz 17.12.2002, 7 A 10279/02, ZfB 2004, 30, 37; VG Braunschweig 14.11.2007, 2 A 243/06, ZfB 2008, 69, 71. 217 BT-Drs. 8/1315 S. 76. 218 VG Neustadt 28.1.1991, 5 K 2135/90, ZfB 1993, 57, 63. 219 BVerwG 2.11. 1996, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 17 = ZfB 1995, 278, 287. 220 VG Neustadt 7.1.1991, 5 K 2135/90.NW, ZfB 1993, 57, 62. 221 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, ZfB 1995, 278, 287. 222 OVG Münster 15.5.1998 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 167. 223 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 231. 224 Frenz Bergrecht und nachhaltige Entwicklung, S. 56.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

wenn der Betriebsplan entsprechend der geplanten Folgenutzung Maßnahmen vorsieht, die eine ordnungsgemäße Gestaltung der Oberfläche nicht entgegensetzen. Als Vorsorgemaßnahme kann verlangt werden, dass die bei Tagebauen anfallenden Abraummassen grundsätzlich in Tagebauen zur Wiedernutzbarmachung eingesetzt werden225 und kulturfähige Bodenschichten, soweit deren Mächtigkeit eine getrennte Gewinnung gestatten, für die Wiedernutzbarmachung abzutragen und zum Erhalt der Nutzungsfähigkeiten schonend behandelt werden.226 Die Durchführung der Maßnahmen zur Wiedernutzbarmachung ist dann Gegenstand des Abschlussbetriebsplans (§ 55 Abs. 2 Nr. 2). Von der Möglichkeit, Anforderungen für Vorsorge- und Durchführungsmaßnah92 men zur Wiedernutzbarmachung in einer Bergverordnung festzulegen (§ 66 Nr. 8), haben nur einige Länder Gebrauch gemacht (§ 68 Abs. 1).227 Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (§ 68 Abs. 2 Nr. 3) hat diesen Regelungsbereich bisher nicht aufgegriffen. 93

b) Drittschutz. Ein Grundstückseigentümer hat keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Vorsorgemaßnahmen zur Wiedernutzbarmachung seines Grundstückes getroffen werden.228 Gegen die Festsetzung von Vorsorgemaßnahmen zur Wiedernutzbarmachung haben Dritte oder eine Gemeinde als Planungsträger allenfalls eine Klagemöglichkeit, wenn bereits in diesem frühen Stadium konkrete Maßnahmen zur Wiedernutzbarmachung festgelegt werden und diese zu einer konkreten unverhältnismäßigen Beeinträchtigung ihres von Wiedernutzbarmachungsfläche umfassten Grundeigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) oder der hinreichend konkreten und verfestigten Planung der Gemeinde (Art. 28 Abs. 2 GG) führen können.229 Privatrechtliche Vereinbarungen zwischen dem Grundeigentümer und dem Bergbauunternehmen begründen keinen Drittschutz. Die Festlegung der Folgenutzung selbst und ihrer Durchführung ist in der Regel nicht Regelungsgegenstand des Bergrechts (vgl. § 4 Rn. 26), sondern der Landesplanung, der Bauleitplanung, des Naturschutzrechts usw.230 Außerdem muss eine hinreichend konkrete und verfestigte Planung der Gemeinde vorliegen.231

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8. Andere Bergbaubetriebe (Nr. 8). Nach Nummer 8 ist im Betriebsplan dafür Sorge zu tragen, dass die Sicherheit eines angezeigten oder zugelassenen Betriebes nicht gefährdet wird. Nummer 8 stellt eine Konkretisierung des Programmsatzes dar, die Sicherheit des Betriebes und der Beschäftigten zu gewährleisten (§ 1 Nr. 2) und regelt das Verhältnis zwischen einem rechtmäßig laufenden und geplanten Betrieb mit Vorrang für die Sicherheit des laufenden Betriebes. Vorsorgemaßnahmen zum Schutz eines erst in Planung befindlichen Betriebes können über Nummer 8 nicht gefordert werden.232 Nummer 8 hat seine Wurzeln in dem Nachbarschaftsverhältnis zwischen den Bergbaubetrieben.233 Während § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 die Sicherheit des geplanten Betriebes erfasst, umschließt Nummer 8 parallel dazu die Sicherheit eines anderen laufenden Betriebes. Nummer 8 gilt nicht nur für den Schutz laufender unter- und übertägiger Aufsuchungs-,

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225 Z.B. § 40 BVOBr, § 72 BVOESSE. 226 Z.B. § 39 BVOBr, § 71 BVOESSE. 227 Z.B. §§ 39, 40 BVOBr, §§ 71, 72 BVOESSE. 228 VG Potsdam 6.9.1996, 1 L 2161/95, ZfB 1997, 50, 53. 229 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, ZfB 2006, 306, 311; OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58, 59; VG Neustadt (Weinstraße) 7.1.1991, 5 KK 2135/90, ZfB 1991, 34, 57 f. 230 Beckmann in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 67, 71. 231 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06 BVerwGE 127,259,Rn. 31 = ZfB 2006,306, Rn. 31. 232 VG Lüneburg 7.2.2005, 2 A 263/03, ZfB 2005, 241, 256. 233 Näheres hierzu Boldt/Weller Vorauflage, § 55 Rn. 37.

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Gewinnungs- und Aufbereitungsbetriebe einschließlich Betriebsanlagen, sondern aufgrund der Verweisung auf § 55 entsprechend auch für Untergrundspeicher (§ 126), Bohrungen (§ 127), alte Halden (§ 128) sowie Versuchsgruben und Bergbauversuchsanstalten (§ 129). Der Schutz der Nummer 8 gilt dabei unabhängig von den Eigentumsverhältnissen der Betriebe.234 a) Bergbaubetrieb. Das Gesetz verlangt nicht, dass der zu schützende laufende Be- 95 trieb in unmittelbarer Nachbarschaft zu dem zulassenden Vorhaben steht. Selbst wenn die Gesetzesbegründung235 zu Nummer 8 auf das „Verhältnis benachbarter Betriebe zueinander“ hinweist, spricht der eindeutige Wortlaut gegen eine einengende Auslegung des Schutzes angrenzender Betriebe.236 Dem widersprechen auch nicht die Ausführungen des OVG Lüneburg,237 das unter „benachbart“ einen von der Allgemeinheit abgrenzbaren individualisierbaren Betrieb versteht. 238 Gerade bei größeren Bergbaubetrieben sind Auswirkungen auf nicht unmittelbar angrenzende andere Bergbaubetriebe, die die Sicherheit dieses Betriebes beeinträchtigen können, nicht ausgeschlossen. Die Bergbehörde hat zu prüfen, ob nach dem Betriebsplaninhalt der beantragte Be- 96 trieb die Sicherheit anderer laufender Betriebe gefährden kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Betriebe in demselben Bergbauberechtigungsfeld befinden; vielmehr sind allein sicherheitliche Gesichtspunkte maßgeblich.239 Hierbei kann auch auf das Risswerk zurückgegriffen werden, in dem benachbarte Grubenbaue, Bohrungen und Untergrundspeicher einzutragen sind (§ 9 Abs. 5 Satz 1 MarkschBVO. Der Sicherheit laufender Betriebe dienen die in einigen Länder-Bergverordnungen festgelegten Sicherheitsabstände zwischen Betrieben und Stehenlassen von Sicherheitspfeilern bestimmten Ausmaßes.240 Der Unternehmer hat ggf. im Betriebsplan den Nachweis zu erbringen, dass er geeignete Maßnahmen zum Schutz des anderen Betriebes ergreift. b) Drittschutz. Mit der Bezugnahme auf einen benachbarten geführten Betrieb ist 97 der Betrieb ein von der Allgemeinheit abgrenzbarer, individualisierbarer Bereich. Nummer 8 unterwirft das Verhältnis benachbarter Betriebe241 bestimmten Mindestanforderungen, so dass Nummer 8 drittschützende Wirkung nur für den Unternehmer eines zulässigerweise geführten Betriebes hat,242 nicht für den Bergbauberechtigten. 9. Gemeinschädliche Einwirkungen (Nr. 9). Nummer 9 lautete im Regierungsent- 98 wurf 1977 als Nummer 8: „dem Betrieb überwiegende öffentliche Interessen, insbesondere im Hinblick auf gemeinschädliche Einwirkungen, der Aufsuchung oder Gewinnung nicht entgegenstehen“.243 Als Folge der Zusammenfassung der „öffentlichen Interessen“ in § 48 Abs. 2 gab der Gesetzgeber Nummer 9 die geltende Fassung.244 Der hiermit auch angestrebte abschließende Charakter der in § 55 aufgeführten Betriebsplanzulassungs-

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234 Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 157. 235 BT-Drs. 8/1315, S. 111. 236 Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 157. 237 OVG Lüneburg vom 17.7.2008, 7 LC 53/05, ZfB 2008, 257, 264. 238 A.A. Pfadt Rechtsfragen zum Betriebsplan im Bergrecht, S. 155 f.; Boldt/Weller Vorauflage § 55 Rn. 37. 239 Weller ZfB 1990, 111, 129; zum ABG OVG Münster 22.1.1953, IV B 623/52, ZfB 1953, 362. 240 Z.B. §§ 224 ABVO Nds, 40 BVOT, 14 SächsBergVO. 241 BT-Drs. 8/1315, S. 111. 242 OVG Lüneburg, 17.7.2008, 7 LC 53/05, ZfB, 2008, 257, 264; offen gelassen dagegen BVerwG 23.3.2009, 7 B 54/08, ZfB 2009, 203, 204; a.A. Boldt/Weller Vorauflage § 55 Rn. 37. 243 BT-Drs. 8/1315, S. 25. 244 BT-Drs. 8/3965, S. 36.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

voraussetzungen ist beginnend mit dem „Altenberg-Urteil“ des BVerwG vom 4.7.1986245 und späteren st. Rspr. jedoch zumindest stark relativiert worden. Nach Nummer 9 darf ein Betriebsplan nur zugelassen werden, wenn gemeinschädli99 che Einwirkungen nicht zu erwarten sind. Nummer 9 gilt nur für Betriebspläne, die die Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen, nicht die Aufbereitung betreffen. Dieser eingeschränkte Geltungsbereich ist in der bei Aufsuchung und Gewinnung bestehenden Sachgesetzlichkeit begründet. Die Zulassungsvoraussetzung der Nummer 9 besteht unabhängig von möglichen privatrechtlichen Bergschadensersatzansprüchen gemäß §§ 114 ff. a) Gemeinschaden. Welche bergbaulichen Einwirkungen als Gemeinschaden anzusehen sind, wird im BBergG nicht näher umschrieben. Der Gesetzgeber des BBergG hat den Begriff „Gemeinschädliche Einwirkungen“ aus § 196 Abs. 2 ABG übernommen und ging dabei davon aus, dass der Begriff Gemeinschaden im Wesentlichen als gesichert angesehen wird.246 Die überwiegende Meinung des Schrifttums zum ABG sah bergbauliche Einwirkungen dann als gemeinschädlich an, wenn der durch die der Gesamtheit entstehenden Nachteil größer ist als der durch die Betriebshandlung für sie erwachsende Vorteil.247 In diesem Fall soll das öffentliche Interesse an der Gewinnung von Bodenschätzen einschließlich der damit zwangsläufig verbundenen und zu duldenden Einwirkungen zu Gunsten anderer Allgemeinwohlbelange zurücktreten. Die Rechtsprechung und Literatur zum ABG hat den Gemeinschadensbegriff kasuistisch abgegrenzt, ohne eine allgemeine positive Umschreibung des unbestimmten Rechtsbegriffes zu entwickeln.248 Der Gemeinschaden ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der eine Bewertung und 101 Abwägung des im Einzelfall vorliegenden Interesses eröffnet und gerichtlich voll überprüfbar ist. Der Begriff ist durch einen überindividuellen Bezug gekennzeichnet. Ein Gemeinschaden liegt nicht vor, wenn ein Einzelner durch bergbauliche Tätigkeiten geschädigt wird.249 Auch zu erwartende gravierende Schäden werden nicht allein deshalb zu einem Gemeinschaden, weil eine Vielzahl von Einzelpersonen voraussehbar erheblich davon betroffen wird.250 Unabhängig davon stellt nicht jede beliebige Einwirkung einen Gemeinschaden.251 Vielmehr muss ein Schaden in einem solchen Umfang drohen, dass er die Schwelle der Gemeinschädlichkeit überschreitet und sich damit auf das Allgemeinwohl auswirkt.252 Voraussetzung für die Annahme gemeinschädlicher Einwirkungen ist, dass der ge102 plante Betrieb eine ganz erhebliche Gefahrenschwelle überschreitet.253 Der nach der EinwirkungsBergV festgelegte Einwirkungsbereich bedeutet nicht, dass innerhalb des Ein-

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245 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315 = ZfB 1987, 60. 246 BT-Drs. 8/1315, S. 111. 247 Boldt/Weller Vorauflage § 55 Rn. 39 mit weiterführenden Ausführungen. 248 Zur Entwicklung des Begriffs Gemeinschaden zum ABG vgl. Ebel/Weller ABG, § 196 Anm. 3g; Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 284 ff. 249 In Übereinstimmung mit der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 8/1315, S. 111) besteht hierüber in Rechtsprechung und Schrifttum Einvernehmen, BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 35 = ZfB 1995, 290, 295; BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 321 = ZfB 1987, 60, 66; OVG Münster 20.12.1984, 12A 704/83, ZfB 1985, 198, 214; Kremer UPR 1999, 250; Frenz UPR 2005, 1. 250 OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 277. 251 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 35 = ZfB 1995, 290, 295; VG Gelsenkirchen 24.8.1984, 8 K 1669/92, ZfB 1985, 100, 105, wonach insbesondere die Beschädigungen nicht erfasst werden, die mittels „Rekultivierungsmaßnahmen“ beseitigt werden. 252 BT-Drs. 8/1315, S. 111; BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 35 = ZfB 1995, 290, 295. 253 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, ZfB 1987, 60, 66.

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wirkungsbereichs mit Gemeinschädlichen zu rechnen ist.254 Es muss ein Schaden in einem solchen Umfang sein, dass er eine erhebliche Beeinträchtigung des Allgemeinwohls darstellt, unabhängig davon, welche „Vorteile“ mit der Rohstoffgewinnung verbunden sind.255 Als Allgemeinwohl können nur solche Belange erfasst werden, die als allgemein anerkanntes Gemeinschaftsgut von grundlegender vitaler und unverzichtbarer Bedeutung für die Allgemeinheit sind – unabhängig davon, ob und ggf. in welchen Eigentumsverhältnissen das Schutzgut steht.256 Hiervon ist das öffentliche Interesse zu unterscheiden,257 das sich bei Bergbauvorhaben über § 55 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 8, 10 bis 13 oder andere Rechtsvorschriften konkretisiert. Würde man das öffentliche Interesse dem Allgemeinwohl gleichsetzen oder überordnen,258 würde Nummer 9 als Zulassungsvoraussetzung überflüssig.259 Andererseits ist Nummer 9 nicht das Einfallstor für alle öffentlichen Belange,260 wie z.B. für die FFH-Verträglichkeitsprüfung261 oder Belange der Raum- und Landesplanung. Vielmehr liegt die Schwelle der Gemeinschädlichkeit oberhalb der Eingriffslinie anderer (Umwelt-)Vorschriften. 262 Die heutige starke Verrechtlichung öffentlicher Belange hat den Anwendungsbereich der Nummer 9 im Verhältnis zu § 196 ABG erheblich eingeschränkt. Nummer 9 bildet demnach ein Korrektiv für Extremkonstellationen.263 Aus diesem Grund kann auf die Rechtsprechung zu § 196 ABG264 nur eingeschränkt zurückgegriffen werden. Wie bereits unter Geltung der ABG, sieht auch die Rechtsprechung und das Schrifttum 103 zum BBergG das Wasser grundsätzlich als ein Gut an, das dem Allgemeinwohl dient. Die Versorgung mit Wasser zählt zu den Grundbedürfnissen der Bevölkerung.265 Nicht jede bergbaubedingte Gewässerverunreinigung erreicht die Schwelle des Gemeinschadens. Einen Anhaltspunkt für die Schwelle sieht das BVerwG in den Vorschriften des WHG.266 Steht eine Tätigkeit mit den Anforderungen des WHG im Einklang, kann eine Betriebsplanzulassung nach Nummer 9 nicht aus Gründen des Wasserschutzes versagt werden. Dabei sind neben den Genehmigungsvoraussetzungen gleichermaßen die Ausnahmeregelungen für Bewirtschaftungspläne gemäß §§ 29 ff. und 47 Abs. 2 und 3 WHG sowie die Zu-

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254 BR-Drs. 378/82, S. 35. 255 I.d.S. Kremer UPR 1999, 250; a.A. Boldt/Weller Vorauflage § 55 Rn. 39; Schulte FS für Fabricius (1989), S. 152 und Frenz UPR 2005, 1, die eine Abwägung zwischen den Nachteilen für die Allgemeinheit und den Vorteilen der Rohstoffgewinnung befürworten. Nach dieser „Abwägungstheorie“ (Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 305) würde ein Gemeinschaden auch von dem jeweiligen möglicherweise unterschiedlichen Wert eines Bodenschatzes abhängig sein. Die geforderte Abwägung kann jedoch bei der Betriebsplanzulassung über § 48 Abs. 2 erfolgen. 256 Kremer UPR 1999, 250, 253. 257 Kremer UPR 1999, 250. 258 Frenz UPR 2005, 1, 2, der aus der Entstehungsgeschichte der Nummer 9 das „Allgemeinwohl“ dem „Öffentlichen Interesse“ unterordnet. 259 Schulte FS Fabricius (1989), 149, 150 ff.; Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, 53, der unter Geltung des deutschen Umweltrechts überhaupt keinen Anwendungsbereich für Nummer 9 sieht. VG Oldenburg 19.6.2008, 5 A 4956/06, ZfB 2008, 296, 303; zu § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 und § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9. 260 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 317 = ZfB 1987, 60, 66, so hinsichtlich der Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung auch Kühne DVBl 1984, 709, 711 ; Hoppe Nationalpark-Verordnung „Niedersächsisches Wattenmeer“ und bergbauliche Berechtigung (1987), S. 52. A. A. Schleifenbaum/Kamphausen UPR 1984, 43, 45. 261 Ludwig Auswirkungen der FFH-RL auf Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen nach dem BBergG, S. 76. 262 Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, 55. 263 Ebenso Frenz UPR 2005, 1, 2. 264 Vgl. hierzu Beispiele in Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 284 ff. 265 BVerwG 17.3.1989, 4 C 30/88, BVerwGE 81, 347. 266 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 35 = ZfB 1995, 290, 295.

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lassungsvoraussetzungen für Einleitungen in das Grundwasser gemäß § 82 Abs. 6 WHG i.V.m. Art. 11 Abs. 3 Buchst. j) EG-Richtlinie 2000/60/EG zu berücksichtigen.267 Umgekehrt erreicht nicht jede Abweichung von den Genehmigungsvoraussetzungen für die Benutzung von Gewässern (§ 12 Abs. 1 WHG) einschließlich des Besorgnisgrundsatzes (§ 48 WHG) die hohe Schwelle des Gemeinschadens. Auch eine Überschreitung der Umweltqualitätsnormen und Schwellenwerte der OGewV und der GrV reicht allein hierzu nicht aus.268 Vielmehr müssen die zu erwartenden Gewässerverunreinigungen oder Einwirkungen auf die Gewässer nachhaltig, dauerhaft oder in erheblichem Umfang sein und die Gewässereigenschaft erheblich verändern.269 Der bergbaubedingte Entzug der privaten Trinkwasserversorgung eines einzelnen landwirtschaftlichen Betriebes270 oder die Beeinträchtigung eines landwirtschaftlichen Betriebes durch Pegelbohrungen271 reichen für einen Gemeinschaden nicht aus. Bergbaubedingte erhebliche Störungen der Vorflut oder der Wasserqualität sowie großflächige Grundwasserabsenkungen stellen keinen Gemeinschaden dar, wenn entsprechende Vorsorgemaßnahmen (wie z.B. Grubenwasserreinigungsanlagen oder Wasserersatzlieferungen) getroffen werden. Der Wasserentzug ganzer Ortschaften wird dagegen als ein Schaden für die Allgemeinheit angesehen,272 wenn nicht für eine Ersatzwasserversorgung gesorgt wird. Gleiches gilt für die bergbaubedingte Belastung eines Vorfluters mit Sauerwasser273 und die Verschmutzung eines für die Trinkwasserversorgung geeigneten Grundwassers mit grundwasserschädlichen Stoffen.274 Dieser über den gesetzlichen Vorgaben liegende Maßstab für gemeinschädliche Einwirkungen ist auch bei Gütern anzulegen, deren Schutz bereits durch andere Umweltgesetze gewährleistet wird. Hierzu zählen u.a. das BNatSchG, BBodSchG sowie Forst- und Denkmalschutzgesetze. Die mit einer Untersuchung verbundenen Eingriffe in die Bausubstanz eines denkmalgeschützten Schlosses stellt keinen Gemeinschaden dar.275 Die Auswirkungen auf den Boden, z.B. durch Verfüllen eines Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen, erreichen nicht die Schwelle der Gemeinschädlichkeit.276 Gleiches gilt für bergbaubedingte Inanspruchnahme des Grundeigentums und Bergschäden an einzelnen Gebäuden. Auch die vom BVerwG277 aufgrund des Schutzes des Grundeigentums (Art. 14 GG) eingeführte Beteiligung eines von einem schweren Bergschaden betroffenen Grundeigentümers und vom BVerfG mit seinem Urteil vom 17.12.2013278 geforderte Beteiligung eines von einem Großtagebau betroffenen Grundeigentümers lässt den erwartenden Schaden oder den Entzug des Grundeigentums nicht zu einem Gemeinschaden werden, da die Beteiligung aufgrund Art. 14 GG geboten ist und nicht mit einer Beeinträchtigung des Allgemeinwohls gleichge-

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267 Der Leitsatz 1 der Rammelsberg-Entscheidung des BVerwG vom 9.11.1995, der jede Veränderung der Wasserbeschaffenheit, die nach dem WHG als Gewässerverunreinigung zu qualifiziert ist, als Gemeinschaden ansieht, ist – wie die Entscheidungsgründe zeigen – zu pauschal. Da der Gemeinschaden eine erhebliche Beeinträchtigung des Allgemeinwohls erfordert, kann allein das allgemeine Kriterium der Gewässerverunreinigung bei Berücksichtigung des heutigen Rechtsrahmens des WHG nicht automatisch die Annahme eines Gemeinschadens nach Nummer 9 begründen. 268 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 59 Rn. 318. 269 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, ZfB 1995, 290, 295, i.V.m. § 3 Nr. 5 und 10 WHG. 270 OVG Lüneburg 18.12.1995, 7 OVG A 2/85, ZfB 1986, 358, 366. 271 VG Aachen 25.11.1987, 3 K 638/87, ZfB 1988, 223, 226 – im Ergebnis bestätigt durch BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, ZfB 1991, 140. 272 BT-Drs. 8/1315, S. 111. 273 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 35 = ZfB 1995, 290, 295. 274 VG Sigmaringen 30.8.1989, 7 K 2172/84, ZfB 1990, 67, 73. Ob ein Rückgriff auf Nummer 9 im Hinblick auf die Anforderungen des WHG dabei notwendig ist, ist zweifelhaft. 275 OVG Münster 19.8.1987, 12 B 1589/87, ZfB 1988, 106, 109. 276 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, Rn. 19 = ZfB 2005, 156, 160. 277 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/95, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199. 278 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08 ZfB 2014, 49, Leitsatz 4.

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setzt werden kann. Wird ein ganzer Ort von zentralen, wichtigen Versorgungseinrichtungen, wie z.B. Strom, Abwasser, Telefon, abgeschnitten und ist damit eine verlässliche Versorgung entfallen, kann sich dies auf die Allgemeinheit auswirken,279 dabei ist der Schutz von öffentlichen Verkehrsanlagen über Nummer 5 als Spezialnorm abgedeckt. Nicht jede Schädigung einer sonstigen öffentlichen Einrichtung erreicht die Schwelle eines Gemeinschadens.280 Auch eine dramatische Wohnwertminderung wegen Bergschäden in einem ganzen Ortsteil allein kann nicht schon deshalb als Gemeinschaden angesehen werden, weil eine Vielzahl von Einzelpersonen betroffen sind.281 Die Gemeinschadensschwelle könnte nur dann überschritten werden, wenn mit der Wohnwertminderung erhebliche Folgen für das Gemeinwesen verbunden wären, etwa die Verelendung des gesamten Ortsteils.282 Ein Schaden an einem einzelnen Grundstück kann nur dann einen Gemeinschaden darstellen, wenn das betroffene Grundstück für das Allgemeinwohl von Bedeutung ist, z.B. unwiederbringliche Kulturgüter.283 Zum Gemeinschaden beim Abschlussbetriebsplan vgl. § 55 Rn. 145. Von Nummer 9 werden nur Schäden erfasst, wenn diese durch die Aufsuchung und 104 Gewinnung von Bodenschätzen verursacht werden können.284 Für nicht bergbau-, sondern naturbedingte oder durch Dritte verursachte Gefahren ist der Bergbauunternehmer nicht verantwortlich.285 Zu erwarten sind gemeinschädliche Einwirkungen dann, wenn ihr Eintritt bei normalem Geschehensablauf nach allgemeinen Erfahrungen wahrscheinlich ist und die Einwirkungen ihrer Natur nach annähernd voraussehbar sind.286 Lediglich die entfernte Möglichkeit ihres Eintrittes reicht als Begründung für eine Ablehnung der Betriebsplanzulassung nicht aus.287 Die Behörde hat eine auf einer Tatsachengrundlage aufbauende Prognose dahingehend aufzustellen, ob bei den geologischen- und Umweltverhältnissen sowie der geplanten Bergbautätigkeit ein Schaden wahrscheinlich eintreten wird. Die gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung beschränkt sich dabei auf eine Überprüfung, ob die Behörde den in ihrer Prognose zugrunde gelegten Sachverhalt in den Grenzen seiner Erkennbarkeit zutreffend ermittelt und ob sie konkrete Methoden der Vorausschau angewandt hat.288 Dem Unternehmer ist es unbenommen, statt die gefährliche bergbauliche Maßnahme zu unterlassen, anderweitig sicherzustellen, dass kein Gemeinschaden eintritt, z.B. durch Ersatzwasserlieferungen oder die Reinigung des Sauerwassers. Gemeinschäden für bergbaubedingte erhebliche Störungen der Vorflut oder großflächige Grundwasserabsenkungen sind nicht zu erwarten und stehen damit einer Betriebsplanzulassung nicht entgegen, wenn die Beseitigung dieser Störungen und Folgen zu den gesetzlichen Aufgaben eines öffentlich-rechtlichen Wasserverbandes zählen. Dies sind z.B. im nordrhein-westfälischen Steinkohlenrevier – auch nach der Einstellung der Gewinnung – die Emscher Genossenschaft, LINEG und der Lippe-Verband sowie im nordrhein-westfä-

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279 OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 277. 280 A.A. Frenz WiVerw 2009, 77, 106. 281 OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/67, ZfB 2008, 270, 277; OVG Saarlouis 23.12.1993, 8 W 15/93, ZfB 1994, 22, 29; Kremer UPR 1999, 250, 254; a.A. Frenz WiVerw 2009, 77, 105 unter Hinweis auf OVG Münster 20.12.1984, 12 A 704/83, ZfB 1985, 198, 217, das jedoch auch bei dramatischen Wohnwertminderungen zusätzlich einen öffentlichen Belang fordert. 282 Kremer UPR 1999, 250, 254; OVG Saarlouis 20.4.1994, 8 W 87/93, ZfB 1994, 217 = ZfB 1999, 418. 283 Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Öffentlichkeitsbeteiligung und Eigentumsschutz im Bergrecht, S. 41, 43. 284 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE, 100, 31 = ZfB 1995, 290; Spieht/Wolfers ZfB 1997, 269; Knöchel ZfB 1996, 44. 285 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 292. 286 BVerwG, 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE, 100, 1, 16 = ZfB 1995, 290, 295. 287 OVG Saarlouis 11.10.1990, 1 W 83/90 juris. 288 BVerwG 8.7.1998, 11 A 53/97, BVerwGE 107, 142, 146.

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lischen Braunkohlengebiet der Erftverband,289 zu deren Pflichten der Ausgleich der Wasserführung und der Gewässerunterhaltung zählen. Auch können Gemeinschäden dadurch ausgeschlossen werden, dass Überwachungsmaßnahmen für Versorgungsleitungen, Straßen und ggf. gefährliche Anlagen zwischen dem Bergbauunternehmer und dem Träger dieser Anlagen vereinbart oder Anpassungs- und Sicherungsmaßnahmen durchgeführt werden. Ist ein Gemeinschaden zu erwarten und nicht durch Maßnahmen zu verhindern, kann eine Zulassung des Betriebes nicht erfolgen. 105

b) Drittschutz. In Rechtsprechung und Literatur besteht Einigkeit darin, dass Nummer 9 nicht individuellen Interessen Einzelner oder einem abgrenzbaren Personenkreis dient, sondern dem objektiven Gemeinwohlinteresse, so dass Nummer 9 kein Nachbar- und Drittschutz zukommt.290 Dies gilt auch für Unternehmen, die Wasser für die Trinkwasserversorgung einer Gemeinde gewinnen oder wenn behauptet wird, dass die Behörde nicht ihrer Pflicht nachkommt, Gemeinschäden zu verhindern.291

10. Zusatzbestimmungen für den Festlandsockel und die Küstengewässer (Absatz 1, Nr. 10 bis 13). Die im Regierungsentwurf von 1977 in § 55 Abs. 1 und 2 enthaltenen Sonderregelungen für den Festlandsockel wurden auf den Bereich der Küstengewässer ausgedehnt und in Absatz 1 Nr. 11 sind die Worte „in vertretbarer Weise“ durch die Worte „unangemessen“ ersetzt worden.292 Zur Anpassung an die geänderte Terminologie des § 49 sind mit Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung des Bundesberggesetzes vom 12.2.1990 in Absatz 1 Nr. 11 die Worte „Erhaltung der lebenden Meeresschätze“ durch die Worte „Pflanzen- und Tierwelt“ ersetzt worden.293 Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs war damit nicht verbunden.294 Während für die Betriebsplanzulassung der Aufsuchung, Gewinnung und Aufberei107 tung von Bodenschätzen auf dem Festland die Nummern 1 bis 9 in Verbindung mit § 48 Abs. 2 maßgeblich sind, finden für diese bergbaulichen Tätigkeiten im Bereich der Küstengewässer und des Festlandsockels (zu den Begriffen Küstengewässer und Festlandssockel, vgl. § 2 Rn. 28) neben diesen Vorschriften zusätzlich Nummern 10 bis 13 Anwendung. Nummern 10 und 13 regeln das Verhältnis der bergbaulichen Tätigkeit zu anderen speziell mit dem Wasser verbundenen Tätigkeiten und Belangen, wie Schifffahrt, Luftraum über dem Wasser, Fischfang, Tiere und Pflanzen, Unterwasserkabel, Rohrleitungen, wissenschaftliche Forschungen im Wasser und das Meer als solches. Mit Nummern 10 bis 12 wird sichergestellt, dass die Erfordernisse aus Art. 4 und 5 der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BBergG geltenden Genfer Konvention über den Festlandsockel vom 29.4.1958 bei betriebsplanpflichtigen Tätigkeiten gewahrt werden.295 Heute ergeben sich die Rechte am Festlandsockel und der ausschließlichen Wirtschaftszone aus dem Gesetz zur Ausführung des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Na-

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289 Im Einzelnen Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 294 ff. 290 BVerwG 15.7.1994, 4 B 102/94, ZfB 1994, 215, 216; BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 337 = ZfB 1989, 199, 205; OVG Münster 20.8.2009, 11 A 456/06, ZfB 2009, 261, 267; OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 277; OVG Münster 27.10.2005 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32; OVG Lüneburg 18.12.1985, 7 OVG A 2/85, ZfB 1986, 358, 367; Frenz UPR 2005, 1, 6. 291 OVG Saarlouis 22.8.2001, 2 B 1/01, ZfB 2001, 287, 289, mit Verweis auf BVerwG 16.3.1989, 4 C 26/85, BVerwGE 81, 329, 337 = ZfB 1989, 199, 205. 292 BT-Drs. 8/3965, S. 37. 293 BT-Drs. 11/5601, S. 5, 13 f. 294 Czybulka/Stredak Rechtsfragen der marinen Kies- und Sandgewinnung in Nord- und Ostsee, S. 67. 295 BT-Drs. 8/1315, S. 112, Die Genfer Konvention ist durch das Seerechtübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10.12.1982, das am 16.11.1994 in Kraft getreten ist, ersetzt worden.

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tionen vom 10.12.1982 sowie des Übereinkommens vom 29.7.1994 zur Durchführung des Teils XI des Seerechtsübereinkommens (Ausführungsgesetz Seerechtsübereinkommen 1982/1994) vom 6.6.1995. Für die Aufsuchung auf dem Festlandsockel und innerhalb der Küstengewässer gelten neben den Voraussetzungen des § 55 auch die Beschränkungen des § 49.296 Da solche Aufsuchungen nur in Ausnahmefällen die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Betriebsplanpflicht gemäß § 51 Abs. 2 und 3 erfüllen, dürfte § 49 mit seinen wortgleichen Nummern zu § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 bis 12 neben der Betriebsplanverfahren kaum eine praktische Bedeutung zukommen. Vgl. auch § 132 Abs. 2 Nr. 3. Die in Nummern 10 bis 13 genannten Rechtsgüter sind bei bergbaulichen Tätigkeiten im unterschiedlichen Umfang zu berücksichtigen; dabei geht es von dem Ausschluss von Beeinträchtigungen (Nummer 10), der nicht unangemessenen Beeinträchtigungen (Nummer 11), der nicht mehr als nach den Umständen unvermeidbaren Beeinträchtigungen (Nummer 12) bis zu einem Minimierungsgebot (Nummer 13) aus. Abgesehen von Nummer 10 sind danach die Belange der Rohstoffgewinnung mit zu berücksichtigen.297 Nach Nummer 10 ist die Betriebsplanzulassung davon abhängig, dass der Betrieb und die Wirkung von Schifffahrtanlagen und –zeichen durch die in dem Betriebsplan dargestellten Tätigkeiten und Einrichtungen nicht beeinträchtigt werden. Hierdurch soll die Sicherheit der Schifffahrt gewährleistet bleiben. Ein Teil der sich aus dieser Verpflichtung ergebenen Anforderungen im Bereich des Festlandsockels wird in §§ 35, 36 FlsBergV konkretisiert. Gemäß Nummer 11 ist dafür Sorge zu tragen, dass die Benutzung der Schifffahrtswege und des Luftraums, die Schifffahrt, der Fischfang und die Pflanzen- und Tierwelt nicht unangemessen beeinträchtigt werden. Soweit die hierfür notwendigen Maßnahmen nicht bereits durch die §§ 35 ff. FlsBergV erfasst werden, hat bei der Prüfung eine nachvollziehbare Abwägung des unbestimmbaren Rechtsbegriffs „unangemessene Beeinträchtigung“ unter Beachtung der Bewertung des § 48 zwischen der bergbaulichen Tätigkeit und den anderen Nutzungsarten und Schutzgütern im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer zu erfolgen. Diese Abwägungsvorgaben werden jedoch für über Schutzgebiete oder FFH-Gebiet geschützte Tiere und Pflanzen von dem im Einklang mit den europäischen Vorgaben stehenden § 34 Abs. 1 BNatSchG überlagert (vgl. Anhang zu § 48 Rn. 106). Für Fischer hat Nummer 11 keine drittschützende Wirkung.298 Nummer 12 betrifft den Schutz von Unterwasserkabeln und Rohrleitungen sowie von wissenschaftlichen Forschungshandlungen. Unabhängig von der Sonderregelung für Unterwasserkabel im Bereich des Festlandsockels in § 39 FlsBergV genießen diese Schutzobjekte wie in Nummer 11 keinen absoluten Schutz, sondern das Gesetz lässt eine Beeinträchtigung insoweit zu, als dies nach den Umständen unvermeidbar ist. Es ist also im Einzelfall zu prüfen, inwieweit die Möglichkeit besteht, bei der Aufsuchung oder Gewinnung Methoden anzuwenden, die mit einer geringeren Beeinträchtigung der genannten Schutzgüter verbunden sind. Nach Nummer 13 sind schädigende Einwirkungen auf das Meer auf ein möglichst geringes Maß zu beschränken. Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass bei der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer ein gewisses Maß von Auswirkungen auf das Meer, d.h. Meerwasser und den Meeresuntergrund, unvermeidbar ist. Der Begriff des Meeres umfasst neben dem

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Vgl. § 49 Rn. 2. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 342. OVG Lüneburg 16.2.2005, 7 ME 289/04, ZfB 2005, 34, 35.

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Meerwasser auch den Meeresuntergrund.299 Ein Bedürfnis, Nummer 13 auch auf die maritime Pflanzen- und Tierwelt zu erweitern, besteht nicht, da diese bereits von § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 erfasst wurden.300 Im Einklang mit § 26 Abs. 1 FlsBergV muss für den Bereich des Festlandsockels aus dem Betriebsplan hervorgehen, dass schädliche Einwirkungen auf ein möglichst geringes Maß beschränkt werden. Darüber hinaus enthält die FlsBergV als Maßstab für das „möglichst geringe Maß“ in den §§ 26–34 – teilweise im Vergleich zum Festland – strengere konkrete Anforderungen zum Schutz des Meeres einschließlich des Meeresgrundes. Das BBergG geht damit über das allgemeine Wasser-, Immissionsschutz- und sonstiges marines Umweltschutzrecht hinaus.301 Der Zulassungsbehörde steht bei der Anwendung der Nummern 11 bis 13 aufgrund der in diesen Vorschriften enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffen ein Beurteilungsspielraum zu. Neben der FlsBergV unterliegen die Tätigkeiten und Einrichtungen im Bereich des 114 Festlandsockels bergrechtlich auch der ABBergV, insbesondere Anhang 3 zu § 13, soweit die FlsBergV keine Spezialregelungen enthält. Andere Rechtsvorschriften gelten für den Festlandsockel, wenn dies räumlich ausdrücklich geregelt ist (z.B. § 56 Abs. 1 NatSchG) oder sich aus den Regelungsgegenständen ergibt (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 Hohe-See-Einbringungsgesetz; § 1 Seeanlagenverordnung). 115

11. Sonstige öffentliche Interessen (§ 48 Abs. 2). Nach dem Wortlaut sind die Betriebsplanzulassungsvoraussetzungen in § 55 Abs. 1 erschöpfend aufgeführt.302 Privatrechtliche Rechtspositionen sind danach – mit Ausnahme von Satz 1 Nummer 1 – nach § 55 Abs. 1 nicht zu prüfen. Daneben kann die für die Betriebsplanzulassung zuständige Behörde gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 die Aufsuchung und Gewinnung beschränken oder untersagen, soweit überwiegend öffentliche Interessen entgegenstehen.303 Dieses beziehungslose Nebeneinander hätte bei einem abschließenden Charakter des § 55 die Folge, dass die Bergbehörde bei entgegenstehenden überwiegenden Interessen zunächst den Betriebsplan hätte zulassen müssen, um danach gemäß § 48 Abs. 2 die bergbauliche Tätigkeit zu untersagen oder zu beschränken.304 Dieses unbefriedigende Ergebnis hat nach Lösungsvorschlägen des Schrifttums305 das BVerwG erstmals in seiner sog. Altenberg-Entscheidung vom 4.7.1986306 und dann mehrfach bestätigt, mit dem Ziel einer „sinnvollen Gesetzesanwendung“ 307 – jedoch ohne dogmatische Begründung 308 – dadurch vermieden, dass es § 48 Abs. 2 Satz 1 als eine die Befugnis der Bergbehörde im Betriebsplanzulassungsverfahren erweiternde Norm qualifiziert, die die Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 ergänzt.309 (Vgl. § 48 Rn. 50 ff.) § 48 Abs. 2 eröffnet danach der Bergbehörde die Möglichkeit, unbeschadet des § 55 die beantragte Zulassung des Betriebsplans zu beschränken oder zu verbieten, wenn in öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfasste überwiegend öffentliche Interessen entgegenstehen, die nicht Gegenstand anderer Genehmigungsverfahren sind. Liegen bereits bei der Entscheidung der Bergbe-

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299 Czybulka/Stredak Rechtsfragen der marinen Kies- und Sandgewinnung in Nord- und Ostsee, S. 68. 300 Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 275. 301 Wolf UPR 1998, 281, 287. 302 BT-Drs. 8/1315, S. 109. 303 Zur Entstehungsgeschichte des § 48 Abs. 2 vgl. § 48 Rn. 33 ff. 304 Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 51, 55. 305 Kühne DVBl 1984, 709, 713. 306 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 323 = ZfB 1987, 60, 67. 307 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205, 209 = ZfB 2006, 156, 159. 308 Ein Hinweis auf das fehlende Sachbescheidungsinteresse wäre hilfreich. 309 Vertiefend hierzu u.a. Rausch Umwelt- und Planungsrecht im Bergbau, S. 208; Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan, S. 102.

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hörde für die Zulassung eines eingereichten Betriebsplans Umstände vor, die der Bergbehörde Anlass geben, die Aufsuchung oder Gewinnung gemäß § 48 Abs. 2 zu beschränken oder zu untersagen, hat sie dies bei ihrer Entscheidung durch Beschränkung oder Versagung der Zulassung zu berücksichtigen.310 Dadurch verliert die Betriebsplanzulassung jedoch nicht ihren Charakter als gebundene Entscheidung.311 Der Anwendungsbereich des § 48 Abs. 2 Satz 1 im Betriebsplanverfahren wird hin- 116 sichtlich der öffentlichen Interessen zweifach beschränkt. Zum einen erfasst § 48 Abs. 2 Satz 1 andere als in § 55 Abs. 1 genannten öffentlichen Interessen, da § 48 Abs. 2 Satz 1 nur einen Auffangtatbestand darstellt.312 Zum anderen werden nur die „öffentlichen Interessen“ erfasst,313 die in Rechtsvorschriften konkretisiert sind, und zwar soweit der Vollzug dieser Rechtsvorschriften nicht Gegenstand eines anderen behördlichen Genehmigungsverfahrens ist, mit dessen Durchführung eine andere Behörde betraut ist (vgl. § 48 Rn. 42 ff.).314 Zu den in Rechtsvorschriften erfassten öffentlichen Interessen, die gemäß § 48 117 Abs. 2 im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigen sind, zählt der Immissionsschutz für nicht genehmigungsbedürftige Anlagen gemäß § 22 BImSchG mit dem Gebot nach dem Stand der Technik, vermeidbare schädliche Umweltauswirkungen zu verhindern und unvermeidbare auf ein Mindestmaß zu beschränken (Näheres vgl. § 48 Rn. 53).315 Außerdem hat die Bergbehörde bei bergbaulichen Vorhaben, die keinem bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren unterliegen, im Betriebsplanverfahren nach Maßgabe des § 48 Abs. 2 über die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen zu entscheiden. 316 Die §§ 29 ff. BauGB stellen in diesem Fall eine Orientierungshilfe bei der Abwägung der Bergbehörde dar.317 Die Erfordernisse der Raum- und Landesplanung, wie z.B. der Braunkohlenplan, können über § 48 Abs. 2 ebenso Gegenstand des Betriebsplanverfahrens318 wie auch das Bodenschutzrecht319 sein und die Vorschriften des Denkmalschutzes.320 Dies gilt jedoch nicht für Rechtsvorschriften, über deren Anforderungen die Bergbehörde im Betriebsplanverfahren aufgrund einer Verweisung in dem Fachgesetz entscheidet. Über die Zulässigkeit eines bergbaubedingten Eingriffs in die Natur entscheidet die Bergbehörde gemäß § 17 Abs. 1 BNatschG allein nach den materiell-rechtlichen Vorschriften des BNatschG. § 48 Abs. 2 eröffnet nicht nur die Einbeziehung außerbergrechtlicher öffentlicher Be- 118 lange, sondern ist nach dem Moers-Kapellen-Urteil des BVerwG vom 16.3.1989321 auch

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310 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 322 = ZfB 1987, 60, 66. 311 BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, ZfB 1991, 140, 143; BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 332 = ZfB 1989, 199, 206; Schulte ZfB 1987, 178, 187, Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan, S. 108 Rn. 95. 312 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205, 211 = ZfB 2006, 156, 159. 313 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/90; BVerwGE 100, 1, 16 = ZfB 1995, 278, 287; BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, ZfB 1991, 15. Die vom OVG Lüneburg (13.7.2008, 7 LC 53/05, ZfB 2008, 257, 265) vertretene Auffassung, dass § 48 Abs. 2 auch nicht explizit in öffentlich-rechtlichen Vorschriften öffentlichen Interessen gilt, hat das BVerwG (23.3.2009, 7 B 54/08, ZfB 2009, 203) nicht geteilt. Die vom OVG Lüneburg aus der Entscheidung des BVerwG vom 2.11.1995 (4 C 14/94; BVerwGE 100, 1, 16 = ZfB 1995, 278, 287) hergeleitete weitere Einschränkung aus Rechtsvorschriften, die explizit Verbote und Beschränkungen enthalten, verkennt, dass auch in Rechtsvorschriften enthaltene Anforderungen und Gebote (z.B. § 22 BImschG) zu auf § 48 Abs. 2 gestützte Beschränkungen oder Untersagungen führen können. 314 BVerwG 4.7 1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 324 = ZfB 1987, 60, 67; Gaentzsch in: Kühne/ Gaentzsch (Hrsg.) Wandel und Beharren im Bergrecht, S. 9. 315 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 326 = ZfB 1987, 60, 68. 316 BVerwG 16.3.1989, 4 C 25/86, ZfB 1989, 210, 215. 317 Berkemann DVBl 1989, 625, 629; OVG Bautzen 20.4.2011, 1 A 514/10, ZfB 2011, 243, 245. 318 Kühne DVBl 1984, 709. 319 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 251 = ZfB 2005, 156, 161. 320 Vgl. z.B. § 9 Denkmalschutzgesetz NRW. 321 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199.

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das Einfalltor zur verfassungsmäßig gebotenen Berücksichtigung des privaten Oberflächeneigentums in das Betriebsplanverfahren, soweit mit nicht unerheblichen Schäden zu rechnen ist. (Im Einzelnen hierzu § 48 Rn. 32 ff.) Die Bergbehörde hat im Rahmen des § 48 Abs. 2 Satz 1 nur solche Gefahren als dem Vorhaben zurechenbar anzusehen, die bei normalem Geschehensablauf nach allgemeiner Lebenserfahrung wahrscheinlich und ihrer Natur nach vorhersehbar sind.322 Auch bei der Anwendung des § 48 Abs. 2 im Betriebsplanverfahren setzt eine hierauf gestützte Beschränkung oder Untersagung voraus, dass die entsprechenden öffentlichen Interessen überwiegen. Dies erfordert eine abwägende Entscheidung der Bergbehörde. In die Abwägung sind auf der einen Seite alle entgegenstehenden öffentlichen Interessen, soweit sie im Rahmen des § 48 Abs. 2 berücksichtigt werden können, einzustellen; auf der anderen Seite steht das Interesse des Bergbauberechtigten an der Ausübung seines durch Artikel 14 Absatz 1 GG geschützten Rechts, wobei zusätzlich bei der Abwägung im Einzelfall die schon im Gesetz vorgenommene Bewertung in Form der Rohstoffsicherungsklausel in § 48 Abs. 1 Satz 2 und § 1 Nr. 1 zu berücksichtigen ist.323 Der Bergbehörde steht hierbei weder ein Ermessen noch Gestaltungsrecht zu.324 Die Berücksichtigungsmöglichkeit von öffentlichen Interessen im Rahmen des § 48 Abs. 2 Satz 1 bedeutet nicht, dass die für das bergbauliche Vorhaben aufgrund anderer Rechtsvorschriften erforderlichen Genehmigungen Gegenstand des Betriebsplanverfahrens werden, da der Betriebsplanzulassung mit Ausnahme der Planfeststellung für den obligatorischen Rahmenbetriebsplan keine Konzentrationswirkung zukommt. Soweit im Betriebsplanverfahren Beeinträchtigungen des verfassungsrechtlich geschützten Grundeigentums geltend gemacht werden, kommt § 48 Abs. 2 Satz 1 nachbarschützende Wirkung zu. Sind andere in Rechtsvorschriften normierte öffentliche Interessen im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigen, ist der Drittschutz davon abhängig, ob der anderen Rechtsnorm drittschützende Wirkung zugebilligt wird. IV. Zulassungsvoraussetzungen für die Einstellung des Betriebes (Absatz 2 Satz 1) 1. Allgemeine Anforderungen an den Abschlussbetriebsplan

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a) Zweck. Als Teil der Betriebsplanpflicht für Aufsuchungs-, Gewinnungs- und Aufbereitungsbetriebe (§ 51 Abs. 1) hat der Unternehmer für die Einstellung dieser Betriebe gemäß § 53 einen Abschlussbetriebsplan aufzustellen und der Bergbehörde zur Zulassung einzureichen. Kommt der Unternehmer oder die hierzu bestellte verantwortliche Person dieser Verpflichtung nicht nach, trifft die Pflicht zur Vorlage eines Abschlussbetriebsplans auch den Inhaber der Aufsuchungs- und Gewinnungsberechtigung (§ 58 Abs. 2 Satz 1). Die Betriebseinstellung bildet den Schlusspunkt der betrieblichen Aktivitäten.325 Wie bei anderen Betriebsplänen handelt es sich bei Abschlussbetriebsplänen nicht um eine staatliche Planung.326 In dem Abschlussbetriebsplan ist für die Einstellung des Betriebes eine genaue Darstellung der technischen Durchführung und Dauer der geplanten Einstellungsmaßnahmen zu geben und der Nachweis zu erbringen, dass die vorgesehenen Maßnahmen den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 2

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OVG Münster 20.8.2009, 11 A 456/06, ZfB 2009, 261, 268. BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 130, 199, 206; Heitmann ZfB 1990, 179, 181. BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 16 = ZfB 1995, 278, 287. BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 38 = ZfB 1995, 290, 298. Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 177 m.w.N.

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i.V.m. § 48 Abs. 2 Satz 1 entsprechen. Der Abschlussbetriebsplan hat dabei von den durch den Aufsuchungs- und Gewinnungsbetrieb geschaffenen Gegebenheiten und den von § 55 Abs. 2 i.V.m. § 48 Abs. 2 Satz 1 erfassten Rechtsgütern auszugehen. Eine scharfe Trennung zwischen Betriebsplänen für die Gewinnung und dem Abschlussbetriebsplan kann nicht gezogen werden, da bereits in der Gewinnungsphase z.B. vorsorgende Maßnahmen zur Wiedernutzbarmachung zu treffen sind (55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7) und diese Auswirkungen auf den Abschlussbetriebsplan haben.327 Neben der ordnungsgemäßen Durchführung der Stilllegungsmaßnahmen, – auch hinsichtlich des Arbeitsschutzes und der Betriebssicherheit, – zielt der Abschlussbetriebsplan darauf ab, dass von dem eingestellten Betrieb keine Gefahren mehr ausgehen, d.h. dass keine Gefahren für das Leben und die Gesundheit Dritter, andere Bergbaubetriebe und Lagerstätten auftreten sowie keine gemeinschädlichen Gefahren zu erwarten sind (§ 69 Abs. 2). Der Abschlussbetriebsplan stellt ein verfahrensrechtliches Instrument zur Vorbereitung des Endes der Bergaufsicht dar.328 Sind im Rahmen der Einstellung Maßnahmen vorgesehen, die nach anderen Rechtsvorschriften einer behördlichen Genehmigung bedürfen, sind diese ebenfalls zu beantragen, da die Abschlussbetriebsplanzulassung keine Konzentrationswirkung hat.329 Nach Durchführung der Stilllegungsmaßnahmen ist der Betrieb endgültig eingestellt. Im Hinblick auf die Schutzgüter des § 69 Abs. 2 können noch Nachsorgemaßnahmen erforderlich sein, die vorrangig Gegenstand des Abschlussbetriebsplans sind. b) Gegenstand. Gegenstand des Abschlussbetriebsplanes ist der gesamte voran- 124 gegangene Aufsuchungs-, Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetrieb mit seinen Betriebsflächen einschließlich Halden sowie über- und untertägigen Hohlräumen. Dies gilt auch, wenn der bisherige Betrieb durch einen auf andere Bodenschätze ausgerichteten Betrieb ersetzt oder einer anderen Nutzung, z.B. als Abfalldeponie, zugeführt werden soll. Nach dem Rammelsberg-Urteil des BVerwG330 kann sich der Abschlussbetriebsplan jeweils auf einen räumlich begrenzten Teil des Bergbaubetriebes beschränken. Der Unternehmer kann jedoch nicht willkürlich einen Teil aus einem Gewinnungsbetrieb ausgliedern, selbst wenn es sich um ausgebeutete Lagerstättenteile handelt, deren Schächte jedoch noch bergbaulich genutzt werden. Keine Bedenken bestehen, Abschlussbetriebspläne für den untertägigen Teil des Bergwerks vorzulegen, während dies für übertägige Teile später erfolgt. Im Hinblick auf die teilweise komplexen Probleme, insbesondere bei größeren Stilllegungsvorhaben, hat es sich in der Praxis darüber hinaus bewährt, zeitliche und sachliche Verfahrensstufungen des Abschlussbetriebsplanes vorzunehmen (Näheres hierzu § 53 Rn. 8 ff.).331 Die Verantwortung für den Abschlussbetriebsplan trägt der gegenwärtige Unternehmer, unabhängig davon, ob er selbst oder sein Rechtsvorgänger die Auswirkungen verursacht hat.332 Der Unternehmer hat aufgrund seiner vorausgehenden Bergbautätigkeit für die daraus entstandenen Folgen grundsätzlich einzutreten, wobei sich dies bei einer Rechtsnachfolge auch auf die Tätigkeiten des früheren Unternehmers erstreckt.333

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327 Aus diesem Grund erscheint die Auffassung des BVerwG in seinem Urteil vom 18.12.2014 (7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 44), wonach Betriebspläne für die Gewinnungsphase aufgrund ihrer inhaltlichen Beschränkung für die Phase der Einstellung keinerlei Rechtswirkung zukommt, zu pauschal. 328 Knöchel ZfB 1996, 44, 45. 329 Vertiefend zum Abschlussbetriebsplan vgl. § 53 Rn. 3 ff. 330 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 42 = ZfB 1995, 290, 299. 331 Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 181 f. 332 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 40 = ZfB 1995, 290, 298. 333 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 44.

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c) Zurechnungszusammenhang. Im Abschlussbetriebsplan sind nur die Gefahren abzuarbeiten, die ihre Ursache im Bergbaubetrieb haben, der stillgelegt werden soll.334 Dabei ist es unerheblich, ob die Gefahren durch die Stilllegungsmaßnahmen oder aus der vorangegangenen Betriebstätigkeit verursacht werden und ob sie vor oder nach der Einstellung des Betriebes auftreten.335 Nach dem für den Abschlussbetriebsplan grundlegenden Rammelsberg-Urteil des BVerwG336 hat der Unternehmer die während und nach der Einstellung des Betriebes absehbaren bergbaubedingten Gefährdungen im Abschlussbetriebsplan zu lösen. Maßnahmen zur Vermeidung von Gefahren für die Schützgüter des Absatzes 2 Satz 1 können aber nur dann Bestandteil des Abschlussbetriebsplans sein, wenn es um die Abwehr von Gefahren geht, die aus dem Bergbaubetrieb herrühren.337 Das BVerwG begrenzt damit die vom Bergbauunternehmer zu verantwortende Risikosphäre auf Gefahren, in denen sich die Bergbaurisiken verwirklichen.338 Die bergrechtlichen Pflichten des Unternehmers dürfen nämlich nicht zu einer allgemeinen Polizeipflicht erweitert werden.339 Dem Unternehmer sind danach die Folge seiner Bergbautätigkeit und seiner Rechtsvorgänger zuzurechnen, nicht jedoch die durch fremden Abbau desselben oder eines anderen Bodenschatzes in dem Abbaufeld.340 Gefahren, die bei der Betriebseinstellung auftreten, ihre Ursache jedoch nicht in der Bergbautätigkeit haben, bieten keine Handhabe, im Betriebsplan entsprechende Maßnahmen zu verlangen.341 Ein bergbaubezogener Zurechnungszusammenhang kann nicht durch eine Trennung einzelner betrieblicher Maßnahmen während der Bergbautätigkeit hergeleitet werden, wie z.B. die Senkung des Grundwasserspiegels und das Abstellen der Pumpen.342 Selbst eine wasserrechtliche Planfeststellung für die Herstellung eines Restsees in einem ehemaligen Tagebau setzt keine neue Kausalkette in Gang.343 Der Bergbau ist bis zu seiner Einstellung und damit auch im Hinblick auf die Beendigung der Wasserhaltung als Einheit zu betrachten.344 Nur wenn nach Einstellung des Bergbaubetriebes im Vergleich zum Zustand vor der Bergbautätigkeit bergbaubedingte Veränderungen zu Gefahren der Schutzgüter nach Absatz 2 führen, ist der Unternehmer hierfür verantwortlich. Einwirkungen von anderen Bergbaubetrieben, auch wenn sie in demselben Bergwerksfeld erfolgen, sind dem einzustellenden Betrieb nicht zuzurechnen.345 Dies schließt nicht aus, dass der Bergbauunternehmer zur Vermeidung nicht bergbaubedingter Gefahren, z.B. als Nichtstörer durch eine Ordnungsverfügung, zu Maßnahmen verpflichtet wird, z.B.

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334 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 37 f. = ZfB 1995, 290. 335 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 38 = ZfB 1995, 290, 298; Spieth/Wolfers ZfB 1997, 269, 271; a.A. Heuvels NVwZ 1995, 972, der von den Abschlussbetriebsplanzulassungsvoraussetzungen nur unmittelbar auf die Betriebshandlung während der Stilllegungsphase entstehende Einwirkungen erfasst sieht. 336 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31 = ZfB 1995, 290. 337 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 44. 338 Spieth/Daniels in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltprüfungen, S. 67. 339 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 40 = ZfB 1995, 290, 298. Für diese Begrenzung spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 55. Die noch im Regierungsentwurf enthaltene Zulassungsvoraussetzung des nicht Entgegenstehens von „überwiegend öffentlichen Interessen“ in § 55 wurde auf Beschluss des Wirtschaftsausschusses gestrichen (BT-Drs. 8/3965, S. 137; so auch Frenz WiVerw 2007, 49, 59). 340 Beckmann/Wittmann FS Kühne (2009), S. 441, 442. 341 Spieth/Wolfers ZfB 1997, 269, 271 ff.; Knöchel ZfB 1996, 44; Kühne DVBl 2006, 1219, 1221. 342 A.A. wohl Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 179, Frenz WiVerw 2007, 49, 76 ff., der einen „teil-handlungs-kausalen“ Ansatz vertritt. 343 OVG Magdeburg 26.5.2008, 2 L 187/06, NuR 2008, 578, 581. 344 Frenz WiVerw 2007, 49, 81, der einen ausschließlich kausal bezogenen Ansatz vertritt. 345 Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 179.

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zur Aufrechterhaltung der Wasserhaltung.346 Der Zurechnungszusammenhang besteht jedoch nicht mehr, wenn der zunächst maßgebliche bergbauliche Verursachungsbeitrag völlig in den Hintergrund tritt.347 d) Zulassungsvoraussetzungen. § 55 Abs. 2 stellt sicher, dass die Anforderungen an 126 den Abschlussbetriebsplan dasselbe Schutzniveau wie andere Betriebspläne haben. Da die Betriebseinstellung Tätigkeiten umfasst, die mit denen des laufenden Betriebes vielfach vergleichbar sind, schreibt § 55 Abs. 2 vor, dass grundsätzlich auch bei einem Abschlussbetriebsplan die in Absatz 1 Satz 1 Nrn. 2 bis 13 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Dies gilt insbesondere für die Anforderungen an die Betriebssicherheit und den Arbeitsschutz; aber auch die übrigen in den Nummern genannten Belange sind zu beachten, soweit nicht die auf die Einstellung zugeschnittenen Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 als Sondervorschrift vorgehen und die Art der mit der Einstellung verbundenen Betriebshandlung dies erfordern. Bergbehörden einzelner Länder haben neben den Anforderungen zur Stilllegung ei- 127 nes Betriebes in Bergverordnungen Richtlinien mit Mustern für die Gestaltung eines Abschlussbetriebsplans oder Leitfäden für bestimmte Gefahren herausgegeben, die der Unternehmer bei der Ausgestaltung seines Abschlussbetriebsplans zum Anhalt nehmen kann.348 2. Besondere Zulassungsvoraussetzungen a) Personenschutz (Nr. 1). Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 erweitert den über Absatz 1 Satz 1 128 Nr. 3 erfassten Schutz des Lebens und der Gesundheit Dritter über die Stilllegungsphase hinaus auf die Zeit nach der Einstellung des Betriebes. Der in Nummer 1 enthaltenen Einschränkung des Personenschutzes auf Dritte außerhalb des Betriebes kommt keine praktische Bedeutung zu, da der Schutz der mit Stilllegungs- oder sonstigen Arbeiten betrauten Beschäftigten über § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und die einschlägigen Bergverordnungen abgedeckt ist und von Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 insoweit nicht „gänzlich verdrängt“ wird.349 Der Schutz Dritter und Beschäftigter umfasst nur den Schutz von Personen, nicht jedoch deren Sachgüter.350 Der verfassungsmäßig gebotene Schutz des Grundeigentums kann über den auch im Abschlussbetriebsplanverfahren zu beachtenden § 48 Abs. 2 Satz 2 berücksichtigt werden.351 Die Prüfung des Abschlussbetriebsplans hat sich neben der Stilllegungsphase auch darauf zu erstrecken, ob nach Einstellung des Betriebes Gefahrenquellen für Leben und Gesundheit Dritter erkennbar sind und welche Gegenmaßnahmen hierfür getroffen werden. Solche Gefahren können durch betriebsbedingte Veränderungen der Erdoberfläche (Tagebaue, Halden, Bohrlöcher), des

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346 Knöchel ZfB 1996, S. 44, 52; Beckmann ZfB 1992, 120; Kirchner/Kremer ZfB 1990, 5; Weller ZfB 1987, 13. 347 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 47. 348 U.a. Empfehlungen der hessischen Bergbehörde für das Betriebsplanverfahren vom 1.3.2007, S. 9, und Anlage 4; Richtlinien Betriebsplanverfahren der Bezirksregierung Arnsberg vom 31.8.1999, Anlagen 5, 6, 10, 11; Richtlinie der Bezirksregierung Arnsberg vom 12.11.2002, Betriebsplangliederung für den Bereich des Braunkohlenbergbaus, Anlagen 1, 2. Richtlinie des Sächsischen Oberbergamtes zur Erarbeitung und Zulassung von Betriebsplänen für Tagebaue und dazu gehörige Tagesanlagen vom 15.2.2002, Sächs. Abl. 2002, S. 389, S. 10 und Anlage 6. 349 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 38 = ZfB 1995, 290, 297; Kühne DVBl 2006, 1219, 1220. 350 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247 = ZfB 2005, 156. 351 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199; ausführlich Kühne DVBl 2006, 1219, 1220, wonach die Bergbehörde in die Abschlussbetriebsplanzulassungen eigentumsschützende Nebenbestimmungen aufnehmen kann, die der Verhinderung schwerer Bergschäden dienen.

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Untergrundes (alte Grubenbaue, Schächte) oder durch vorhandene Tagesanlagen verursacht werden. Die im Referentenentwurf des BBergG vom Dezember 1970 noch genannten Gefahrenquellen „Absturz, Einbrechen, Steinschlag oder Böschungsrutschungen“ sind weitere Beispiele. Der Personenschutz kann im Wesentlichen durch Maßnahmen sichergestellt werden, die der Sicherheit der Oberfläche dienen. Neben den in den Bergverordnungen der Länder vorgeschriebenen Schutzmaßnahmen352 hängt es vom Einzelfall ab, welche Vorkehrungen zum Schutz von Personen zu treffen sind. Dies kann die Beseitigung der Gefahrenquelle sein, z.B. durch standsichere Verfüllung von Schächten, Versatzmaßnahmen oder Beseitigung von Altlasten. Hierzu zählt auch die bereits für die Betriebsphase geforderte Standsicherheit von Abraumhalden, Kippen, sonstigen Halden und Absetzbecken (§ 12 Abs. 1 Satz 2 ABBergV). Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit können auch Einzäunungen bestimmter gefahrträchtiger Flächen oder Schutzgitter vor Stolleneingängen ausreichend sein. b) Wiedernutzbarmachung (Nr. 2) aa) Begriff. Während sich die Betriebspläne für die Errichtung und Führung des Betriebes in der Regel auf die erforderliche Vorsorge für eine spätere Wiedernutzbarmachung beschränken (Absatz 1 Satz 1 Nr. 7), ist die Zulässigkeit des Abschlussbetriebsplans nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 davon abhängig, dass die Wiedernutzbarmachung abschließend sichergestellt ist. Im Abschlussbetriebsplan sind demnach die Maßnahmen der Wiedernutzbarmachung im Einzelnen darzustellen. Die Wiedernutzbarmachung umfasst die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses (§ 4 Abs. 4). Unabhängig von den Eigentumsverhältnissen erstreckt sich die Wiedernutzbarmachung auf die Erdoberfläche, die von dem einzustellenden Betrieb genutzt wurde und unmittelbar im räumlichen Zusammenhang mit dem Bergbauvorhaben steht, d.h. für die bergbaulichen Tätigkeiten in Besitz genommen wurde,353 wie Betriebsflächen einschließlich Halden354 und übertägige Abbauflächen. Mittelbar beeinflusste Flächen, wie z.B. Bergschadensflächen oder der des durch die Beendigung der Wasserhaltungsmaßnahmen verursachte Grundwasseranstieg mit Vernässungen, werden hiervon nicht erfasst.355 Die Wiedernutzbarmachung umfasst auch nicht den Schutz von Boden und Grundwasser außerhalb der Bergbauflächen.356 Im Gegensatz zu §§ 39, Abs. 3 und 81 Abs. 4, wonach bei Nutzung der Oberfläche die 130 Verpflichtung zur Herstellung des alten Zustandes besteht,357 bedeutet Wiedernutzbar129

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352 Z.B. § 27 BVOSt; §§ 15, 16 SächsBergVO. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie hat bisher nicht von seiner gemäß § 66 Nr. 7 bestehenden Ermächtigung Gebrauch gemacht, in einer Bergverordnung, welche Vorkehrungen und Maßnahmen bei und nach Einstellung eines Betriebes zur Verhütung von Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter zu treffen sind. 353 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 337 = ZfB 1989, 199, 205; Beckmann in: Kühne/ Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 67, 85. 354 VGH Kassel 2.12.2004, 4 UE 2874/02, ZfB 2005, 25, 29. 355 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 337 = ZfB 1989, 199, 205, Kirchner UPR 2010, 161, 164; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 38; Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 276 f.; a.A. Frenz WiVerw 2007, 49, 57, der mit Hinweis auf § 114 auch durch bergbaubedingte Wasserhaltungsmaßnahmen betroffene Grundstücke als bergbaulich beansprucht ansieht. Die Kausalität des § 114 ist jedoch mit dem Wort „infolge“ weiter gefasst. 356 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 254 = ZfB 2005, 156, 161. 357 Entsprechendes gilt beim vorzeitigen Beginn gemäß § 57b Abs. 1 Nr. 2 für Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft.

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machung nach der Begriffsbestimmung des § 4 Abs. 4 nicht zwangsläufig die Wiederherstellung des vor Beginn der bergbaulichen Tätigkeit bestehenden Zustandes der Oberfläche (vgl. § 4 Rn. 25).358 Auch die Rekultivierung, die auf die Herstellung des vorigen Zustandes zielt, kann nicht mit der Wiedernutzbarmachung gleichgesetzt werden.359 Eine ordnungsgemäße Gestaltung der Oberfläche liegt dann vor, wenn die vom Bergbau in Anspruch genommene Fläche in einem Zustand ist, der sich für eine andere sinnvolle Nutzung eignet. Die Verpflichtung zur Wiedernutzbarmachung ist sachlich auf die Gestaltung der Oberfläche mit Blick auf den künftigen Nutzungszweck gerichtet und begrenzt. Mit der Wiedernutzbarmachung ist nicht der Zustand für die künftige Nutzung der Erdoberfläche herzustellen;360 nicht erforderlich sind danach Vorkehrungen und Maßnahmen, mit denen die künftige Nutzung bereits aufgenommen werden kann.361 Vielmehr müssen nur die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass der neuen Nutzung keine bergbaubedingten Hindernisse entgegenstehen. Die Wiedernutzbarmachung stellt kein UVP-pflichtiges Vorhaben dar, da die UVP auf die Umweltauswirkungen vor dem Abbau zielt.362 bb) Öffentliches Interesse. Welche Maßnahmen zur Gestaltung der Oberfläche im 131 Einzelfall zu treffen sind, hängt neben dem Zustand der Oberfläche nach der bergbaulichen Tätigkeit von der oberflächenbezogenen Folgenutzung ab. Die Festlegung der Folgenutzung und hierzu ggf. notwendige Maßnahmen sind nicht Gegenstand des Bergrechts, sondern bedürfen der für diese Folgenutzung einschlägigen Planungs- und Genehmigungsverfahren. Die Wiedernutzbarmachung ist „folgenutzungsneutral“. Dies wird auch dadurch deutlich, dass der Gesetzgeber auf die vorgeschlagene beispielhafte Aufzählung der bei der Wiedernutzbarmachung zu beachtenden öffentlichen Interessen (Ziele und Erfordernisse der Raum- und Landesplanung, des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie Erholung) verzichtet hat.363 Die Wiedernutzbarmachung kann ökologischen, ökonomischen oder sozialen Zwecken dienen.364 Die Folgenutzung wird jedoch mittelbar über das zu beachtende öffentliche Interesse Teil der Wiedernutzbarmachung, wobei hiermit nicht eine umfassende Einführung aller öffentlichen Belange aus anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften verbunden ist. Sind in von staatlichen Stellen aufgestellten Plänen verbindliche Festsetzungen für eine Folgenutzung der Oberfläche enthalten, sind diese als öffentliches Interesse zu berücksichtigen. Hierzu zählen Bebauungspläne. 365 Gleiches gilt für die Ziele der Raum- und Landesplanung wie die Gebietsentwicklungspläne einschließlich Braunkohlenplänen, Regionalplänen und Flächennutzungsplänen,366 soweit sie hinreichend konkrete Angaben für eine Folgenutzung

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358 BT-Drs. 8/1315, S. 76; OVG Magdeburg 12.3.2009, 2 L 104/08, AbfallR 2009, 197, 2. Leitsatz; OVG Münster 15.5.1998, 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 168; OVG Münster 15.5.1998, 21 A 75 53/95, ZfB 1998, 146, 158, Niemann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 155, Knöchel ZfB 1996, 44, 54. 359 OVG Magdeburg 12.3.2009, 2 L 104/08, AbfallR 2009, 197 (2. Leitsatz); Rausch Umwelt- und Planungsrecht beim Bergbau, S. 49; Schulte ZfB 1987, 178, 214; Niemann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 156; Giesen ZfB 1989, S. 185, 189; VG Gelsenkirchen 24.8.1984, 8 K 1669/82, ZfB 1985, 100, 106. 360 BT-Drs. 8/1315, S.76; Beckmann in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 67, 69. 361 Knöchel ZfB 1996, S. 44, 54. 362 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, ZfB 2005, 156, 162. 363 BT-Drs. 8/1365, S. 174, BT-Drs. 8/3965, S. 133. 364 Frenz Bergrecht und Nachhaltige Entwicklung, S. 57. 365 Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 54; Kirchner UPR 2010, 161, 165; Knöchel ZfB 1996, 44, 54. 366 Hierzu ausführlich Beckmann in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 67, 86 ff.

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enthalten.367 In diesen Plänen ist nach einer Abwägung der verschiedenen Nutzungsmöglichkeiten eine Entscheidung getroffen worden. Planungsabsichten der Planungsträger oder allgemeine Ziele, wie z.B. den Außenbereich vor Bebauungen zu schützen, reichen für eine Berücksichtigung dagegen nicht aus.368 Auch können aufgrund von Rechtsvorschriften erlassene raumbezogene Schutzausweisungen, wie z.B. Landschaftspläne, Landschaftsschutzverordnungen369 für die Folgenutzung im Rahmen der Wiedernutzbarmachung als öffentliches Interesse berücksichtigt werden. Da es sich hierbei jedoch um eine fachbezogene Ausweisung ohne Abwägung mit anderen öffentlichen Interessen handelt, hat in diesen Fällen eine Abwägung der hierzu widerstreitenden verschiedenen öffentlichen Interessen zu erfolgen, wozu auch die grundgesetzlich geschützten Positionen des Bergbauunternehmers und des Grundeigentümers zählen. 132

cc) Umfang. Die Folgenutzung bestimmt den Umfang der Oberflächengestaltung. Wenn ohne Veränderungsmaßnahmen der angestrebte Zustand der Oberfläche bereits vorliegt, ist die Verpflichtung zur Wiedernutzbarmachung abgeschlossen.370 Das gilt auch, wenn der Unternehmer z.B. vormals bergbaulich genutzte Gebäude, Flächen, Lagerplätze, Parkplätze, Gleisanlagen oder Schienen einer Nachnutzung zuführen will.371 Eine Wiedernutzbarmachung ist auch „durch die Natur“ infolge natürlicher Sukzession möglich.372 Die Wiedernutzbarmachung als solche verlangt nicht den Abbruch der auf der Tagesoberfläche vorhandenen Gebäude.373 Stehen Gebäude der vorgesehenen Folgenutzung jedoch entgegen, sind – soweit nicht andere Belange, wie z.B. der Denkmalschutz, vorgehen –, diese zu beseitigen; dies gilt jedoch nicht für Anlagen im Untergrund, wie z.B. Fundamente, soweit die Folgenutzung dadurch nicht ausgeschlossen wird, da Bezugspunkt für die Wiedernutzbarmachung die Oberfläche ist.374 Ist für die ehemalige Betriebsfläche eine Bebauung vorgesehen, ist das durch frühere Tätigkeit entstandene kontaminierte Material an der Oberfläche soweit zu beseitigen, dass der Realisierung des Bebauungsplans bergbaubedingt nichts entgegensteht Die Wiedernutzbarmachung bedeutet nicht, dass die Oberfläche in einen Zustand gebracht wird, der die unmittelbare Aufnahme der geplanten Folgenutzung ermöglicht.375 Ist keine Folgenutzung festgelegt, hat die Bergbehörde aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten zu prüfen, ob die vom Unternehmer angenommene Folgenutzung den öffentlichen Interessen widerspricht. In diesen Fällen kann es ausreichend sein, dass der Unternehmer diese Fläche als Grünfläche herrichtet, die gefahrlos betreten werden kann.376 Tagebaue können dadurch wiedernutzbar gemacht werden, dass sie mit geeignetem Material verfüllt werden. Dient die Verfüllung – auch beim Einsatz von

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367 VG Kassel 2.12.2004, 4 UE 2874/02, ZfB 2005, 25,29; VG Halle 1.10.1989, 3 A29/08, ZfB. 2004, 33,39; a.A Knöchel ZfB 1996, 44, 54, der aufgrund der fehlenden Außenwirkung eine Konkretisierung dieser Pläne verneint. In diesem Fall können diese Pläne jedoch über § 48 Abs. 2 im Abschlussbetriebsplanverfahren berücksichtigt werden. 368 Beckmann in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 67, 91. 369 OVG Münster, 19.1.2001, 8 A 1850/99, NuR 2001, 532, Zur Rekultivierungspflicht nach dem Abgrabungsgesetz NW. 370 Frenz ZfB 2002, 23, 24. 371 Soweit hierzu eine Änderung der bauplanungsrechtlichen Nutzungsvorgaben erforderlich ist, kann der Abschluss der Wiedernutzbarmachung von der Umwidmung abhängig gemacht werden. 372 Frenz ZfB 2002, 23, 24; Brockhoff Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung im bergrechtlichen Zulassungsverfahren, S. 278. 373 VG Saarlois 12.3.1992, 2 K 144/90, ZfB 1993, 300, 305. 374 Beckmann in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 67, 86. 375 VG Gießen 9.11.2010, 1 K 1625/09, DVBl. 2011, 188. 376 Knöchel ZfB 1996, 44, 54.

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geeigneten bergbaufremden Abfällen – der vorbereitenden Gestaltung der Fläche, damit die Oberfläche standsicher als Freizeit- oder Erholungsfläche, land- oder forstwirtschaftliche Fläche oder für Infrastrukturmaßnahmen genutzt werden kann, stellt die Verwendung eine Verwertung dar. Liegt dagegen der Hauptzweck der Maßnahme auf der Abfallbeseitigung, ist hierbei das allgemeine Deponierecht maßgeblich. Soll ein Tagebau nach der Rohstoffgewinnung als See gestaltet und genutzt werden, ist die Gestaltung der Oberfläche einschließlich der Uferböschungen Teil der Wiedernutzbarmachung im Abschlussbetriebsplan. Für die Gewässerherstellung ist daneben ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren (§ 68 WHG) durchzuführen. Wenn bereits in einem zuvor zugelassenen Betriebsplan eine Grundsatzentscheidung über die Folgenutzung als See getroffen wurde, ist dies auch für das wasserrechtliche Planfeststellungsverfahren bindend.377 Gleiches gilt bei einer Abfalldeponie als Folgenutzung, bei der die Herstellung als Mulde im Rahmen der Wiedernutzbarmachung zu erfolgen hat. Die Oberfläche ist ordnungsgemäß zu gestalten, d.h. hat im Einklang mit den öf- 133 fentlich-rechtlichen Vorschriften zu stehen. Unabhängig davon sind nach der Rechtsprechung des BVerwG die einschlägigen materiell-rechtlichen Anforderungen aus nicht bergrechtlichen Rechtsvorschriften über § 48 Abs. 2 im Betriebsplanverfahren zu berücksichtigen, soweit hierfür kein eigenständiges Genehmigungsverfahren erforderlich ist; hierzu zählen u.a. das allgemeine Abfall- und Bodenschutzrecht378 (vgl. § 48 Rn. 52 ff.). Eine Verpflichtung des Unternehmers, eine Alternative für den Fall des Ausblei- 134 bens der Folgenutzung vorzulegen, ergibt sich nicht aus der Wiedernutzbarmachungsverpflichtung.379 dd) Drittschutz. Die Wiedernutzbarmachung dient dem öffentlichen Interesse. 135 Einer Gemeinde wird aufgrund ihrer Planungshoheit (Art. 28 Abs. 2 GG) hinsichtlich der Wiedernutzbarmachung – nicht der Folgenutzung selbst – ein Drittschutz einzuräumen sein. Das BVerwG380 hat offen gelassen, ob dies auf § 54 Abs. 2 oder § 48 Abs. 2 gestützt wird.381 Ein Drittschutz ist jedoch nur gegeben, wenn eine hinreichend konkrete Planung der Gemeinde vorliegt und diese nachhaltig gestört wird.382 Der Grundstückseigentümer kann sich auf eine drittschützende Wirkung der Wiedernutzbarmachungsverpflichtung nicht stützen, da sie nur dem öffentlichen Interesse dient. Auch eine Übertragung der Moers-Kapellen-Grundsätze des BVerwG zur Beteiligung von Grundeigentümern383 ist nicht geboten, da nicht die Wiedernutzbarmachung, sondern allenfalls die Gewinnung mit übermäßigen Beeinträchtigungen der Eigentümer verbunden sind. Der Grundeigentümer hat keinen Anspruch, der ihm das Recht zur Verfüllung eines Tagebaus zuweist.384 Ein Anspruch auf eine andere bestimmte Folgenutzung steht dem Dritten ebenfalls nicht zu. Dies gilt auch, wenn eine Vereinbarung über den Zustand des Grundstücks zwischen

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377 In diesem Fall wird im wasserrechtlichen Planfeststellungsverfahren nur noch über das „wie“ der Maßnahme und nicht über das „ob“ entschieden; Müggenborg NuR 2013, 326, 329; Viertel ZfW 2002, 69, 78 f.; Spieth ZUR 2001, 66, 71; Reinhardt, NuR 1999, 134, 143, vgl. § 52 Rn. 22. 378 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/3, BVerwGE 123, 247 = ZfB 2005, 156, 161. 379 OVG Münster 15.5.1998, 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 168. 380 BVerwG 15.7.1994, 4 B 102/94, ZfB 1994, 215, 216. 381 Dagegen leitet das OVG Lüneburg (21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58) den Drittschutz aus dem bei der Wiedernutzbarmachbarkeit zu beachtenden öffentlichen Interesse (§ 4 Abs. 4) her, so bereits OVG Münster 15.5.1998, 21 A 6726/95, ZfB 1998, 160, 166. 382 OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58, 59; VG Gießen 9.11.2010, 1 K 1625/09.Gl, DVBl 2011, 188; Kirchner UPR 2010, 161, 16. 383 BVerwG 10.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 344 = ZfB 1989, 199, 208; so aber VG Gießen 9.11.2010, 1 K 1625/09, DVBl 2011, 188 (Leitsatz). 384 VG Potsdam 6.9.1996, 1 L 2161/97, ZfB 1997, 50.

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dem Bergbauunternehmer und dem Grundstückseigentümer geschlossen wurde, da solche privatrechtlichen Vereinbarungen nicht Bestandteil der im öffentlichen Interesse bestehenden Wiedernutzbarmachung darstellen. Bei einem aufgrund einer Grundabtretung für bergbauliche Zwecke erlangten Grundstück kann der Grundabtretungspflichtige sein Grundstück nach einer wertsteigernden Wiedernutzbarmachung nur zurückerlangen, wenn er die Werterhöhung in Geld ausgleicht (§ 81 Abs. 2 Satz 2). Soweit bei der Wiedernutzbarmachung andere im Betriebsplanverfahren zu beachtende Rechtsvorschriften drittschützende Wirkung haben, gilt dies insoweit auch für das Betriebsplanverfahren. 136

c) Zusatzvoraussetzungen für den Festlandsockel und die Küstengewässer (Nr. 3). Nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 muss bei der Einstellung eines Betriebes im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer in jedem Fall sichergestellt sein, dass die betrieblichen Einrichtungen und Anlagen bis zum Meeresuntergrund vollständig beseitigt werden. Diese Regelung entspricht der zum Zeitpunkt der Verabschiedung des BBergG geltenden Art. 5 Abs. 5 Satz 2 Genfer Konvention über den Festlandsockel.385 Auf Veranlassung des Bundesrates ist diese Vorschrift auf den Bereich des Küstenmeeres ausgedehnt worden.386 Nummer 3 stellt für den Festlandsockel und das Küstenmeer eine Sonderregelung zu der für das Festland geltenden Wiedernutzbarmachungspflicht dar, die über die internationalen Vereinbarungen hinausgeht.387

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3. Allgemeine Zulassungsvoraussetzungen. Soweit nicht die Zulassungsvoraussetzungen des Absatzes 2 vorgehen, gelten unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Stilllegung auch für den Abschlussbetriebsplan die Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1, Satz 1 Nr. 2 bis 13. Ein Nachweis der Bergbauberechtigung gemäß Nr. 1 ist nicht erforderlich.388 Die nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 zur Versagung der Betriebsplanzulassung führende 138 fehlende körperliche Eignung, Zuverlässigkeit und Fachkunde (vgl. Rn. 16 ff.) erstreckt sich neben dem Unternehmer gemäß § 58 Abs. 2 auch auf den Inhaber der Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigung, soweit dieser dazu rechtlich in der Lage ist. Da die Zuverlässigkeit des Inhabers der Bergbauberechtigung bereits bei der Erteilung der Aufsuchung und Gewinnungsberechtigung gemäß § 11 Nr. 6 und § 12 Abs. 1 Voraussetzung für die Erteilung der Bergbauberechtigung war, ist die Bergbehörde bei der Zulassung des Abschlussbetriebsplans grundsätzlich vom Vorliegen der Zuverlässigkeit auszugehen, so lange die Bergbauberechtigung besteht. Der Schutz von Leben und Gesundheit Beschäftigter und Dritter gemäß Absatz 1 139 Satz 1 Nr. 3 gilt uneingeschränkt auch für die betrieblichen Stilllegungs- und Nachsorgearbeiten (vgl. § 55 Rn. 24). Nach Abschluss dieser Maßnahmen greift erweiternd § 55 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1.389

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385 Das Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10.12.1982, das die Genfer Konvention ablöste, enthält eine entsprechende Regelung. 386 BT-Drs. 8/1315, S. 179. 387 Wolf UPR 1998, 281, 287. 388 Dies ist folgerichtig, da gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 die Pflicht zur Vorlage eines Abschlussbetriebsplans auch bei Wegfall der Bergbauberechtigung besteht; so auch Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 70. 389 Kühne DVBl 2006, 1219, 1220.

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Der Lagerstättenschutz gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 ist auch bei der Stilllegung eines Betriebes zu beachten, um die spätere Gewinnung von Restlagerstätten oder anderer Bodenschätze, soweit möglich, nicht zu behindern.390 Für den Schutz der Oberfläche im Interesse des öffentlichen Verkehrs ist auch für die Stilllegungsmaßnahmen Absatz 1 Satz 1 Nr. 5 maßgeblich. Absatz 1 Satz 1 Nr. 5 wird jedoch nach der Einstellung des Betriebes hinsichtlich des Schutzes von Leben und Gesundheit von Personen durch den oberflächenunabhängigen Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 verdrängt. Soweit bei Stilllegungsmaßnahmen Abfälle anfallen, wie z.B. der Abbruch von Betriebsanlagen, sind diese gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 6 ordnungsgemäß zu verwerten oder zu beseitigen (Näheres vgl. § 55 Rn. 77 ff.). Dem steht § 2 Absatz 2 Nr. 7 KrWG nicht entgegen, da die im Rahmen der Einstellung eines Betriebes durchzuführenden Stilllegungsmaßnahmen eine dem Lösen von Bodenschätzen nachfolgende Tätigkeit, d.h. Teil der Gewinnung (§ 4 Abs. 2) darstellen391 und das KrWG keine zum BBergG abweichende Begriffsbestimmung enthält. Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 mit der Verpflichtung zur Sicherstellung der Wiedernutzbarmachung geht den für die Betriebsphase geltenden Vorsorgeanforderungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 7 als weitergehend vor. Gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 sind sicherheitliche Belange benachbarter laufender Bergbaubetriebe auch bei der Stilllegung eines Betriebes zu beachten; hierbei sind jedoch nur die Gefährdungen des benachbarten Betriebes bergrechtlich maßgeblich, die durch den einzustellenden Betrieb verursacht worden sind.392 Fließt dem benachbarten Betrieb nach der Einstellung der Wasserhaltung des eingestellten Betriebes vermehrt Wasser zu, ist dies nicht der Einstellung zuzurechnen, wenn der Wasserzufluss nicht den Umfang überschreitet, der ohne den einzustellenden Betrieb eintreten würde.393 Der benachbarte Betrieb hat keinen Anspruch darauf, dass die aufgrund der Wasserhaltung des einzustellenden Betriebes während der gemeinsamen Betriebsdauer ihn begünstigende verminderte Wasserhaltung aufrechterhalten bleibt. Die Bergbehörde kann die Aufrechterhaltung der Wasserhaltung nicht aufgrund von Nummer 8 anordnen; sie kann allenfalls aufgrund des Polizei- und Ordnungsrechts den Unternehmer des stillzulegenden Betriebs als Nichtstörer dazu verpflichten, dem dann der Aufwendungsersatzanspruch eines Nichtstörers zusteht.394 Ein Abschlussbetriebsplan kann nur zugelassen werden, wenn gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 9 keine betriebsbedingten gemeinschädlichen Einwirkungen zu erwarten sind. Die Vermeidung gemeinschädlicher Einwirkungen gilt neben der Gewinnung nicht nur für die Stilllegungsmaßnahmen selbst, sondern ist auch Maßstab für ggf. bestehende Nachsorgepflichten sowie das Ende der Bergaufsicht (§ 69 Abs. 2). Zum Begriff des Gemeinschadens vgl. Rn. 98 ff. Die über- und untertägige Gewinnung von Bodenschätzen ist oft nur nach Senkung des Grundwassers oder sonstiger Maßnahmen zur Wasserhaltung möglich. Bei einer Stilllegung wird i.d.R. angestrebt, die Wasserhaltung einzustellen. Steigt hierdurch der Grundwasserspiegel mit der Folge, dass die Standsicherheit von Schächten ge-

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390 So auch Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 74, der zusätzlich auf den für die Einstellung eines Betriebes zu berücksichtigenden Lagerstättenschutzes gemäß § 69 Abs. 2 hinweist. 391 So im Ergebnis auch Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 76. 392 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 40 = ZfB 1995, 290, 289. 393 Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 79; Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 53 Rn. 78. 394 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 53 Rn. 80.

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fährdet ist, sind Maßnahmen zum Schutz der persönlichen Sicherheiten nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 geboten. Der Wiederanstieg des bergbaubedingt gesenkten Grundwasserspiegels kann auch zu Vernässungen der Oberfläche führen. Steigt der Grundwasserstand nicht über das vor Beginn der Bergbauaktivität bestandene Niveau, kann dies zu Beeinträchtigungen von z.B. zwischenzeitlich errichteten Gebäuden führen. Diese Schäden sind jedoch nicht durch die bergbauliche Tätigkeit verursacht worden, da der Grundwasserstand nicht höher als vor dem Bergbau ist und somit die gleichen Gefahren bestehen, die von Anfang an dem Gelände eigen sind.395 Taucht eine nach Beginn der Bergbautätigkeit errichtete Deponie durch die Einstellung der Wasserhaltung in das Grundwasser, so ist für dann mögliche Wasserveränderungen der Deponiebetreiber verantwortlich, da er sich nicht darauf verlassen konnte, dass die Wasserhaltungsmaßnahmen auf Ewigkeit durchgeführt werden.396 Erst die in die natürliche Gefahrzone erfolgte neue Bebauung oder Deponieanlegung begründet die durch die Grundwasserabsenkung nur vorübergehend unterdrückte Gefahr. Ein Anspruch auf „ewiges“ Pumpen durch den Bergbauunternehmer besteht nicht. Der Bergbautätigkeit ist es jedoch zuzurechnen, wenn das Geländeniveau bergbaubedingt gesunken ist und es bei Einstellung der Wasserhaltung dadurch zu Vernässungen kommt. In diesem Fall ist durch den Bergbau ein im Vergleich zurzeit vor dem Bergbau neues Niveau geschaffen worden. Selbst wenn hierfür ggf. ein Bergschadensersatzanspruch gemäß § 114 besteht, erreicht dieser Schaden nicht automatisch die Schwelle eines Gemeinschadens nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 9,397 zumal eine Vernässung nicht plötzlich zu einem Gebäudeschaden führt, sondern in einem länger andauernden Vorgang abläuft, der Zeit für entsprechende Gegenmaßnahmen eröffnet.398 In Abkehr zu der bisher herrschenden Meinung399 hat das BVerwG in seinem Rammelsberg-Urteil vom 9.11.1995400 festgestellt und zuletzt mit seinem Urteil vom 18.12.2014401 bestätigt, dass das nach Einstellung der Wasserhaltung austretende Wasser dem Bergbaubetrieb zuzurechnen ist. Nimmt das nach Einstellung der Wasserhaltung anfallende Wasser in den durch den Bergbau geschaffenen Grubenbauen und Stollen nicht abgebaute Mineralien oder sonstige abbaubedingte Stoffe auf und tritt dieses Grubenwasser als sog. Sauerwasser aus, kann dies zu Gewässerverunreinigungen führen, die die Schwelle des Gemeinschadens überschreiten können. Für die Bestimmung dieser Schwelle kann auf die Anforderungen des WHG zurückgegriffen werden. Als gemeinschädlich können danach Veränderungen der Wasserbeschaffenheit betrachtet werden, die die Merkmale einer nach dem WHG unzulässigen Gewässerverunreinigung aufweisen (vgl. Rn. 103). Droht die Qualität des austretenden Wassers die Anforderungen des WHG zu überschreiten, hat nach Ansicht des BVerwG der Unternehmer aufgrund seiner vorausgehenden Bergbautätigkeit zur Vermeidung von Gemeinschäden auf seine Kosten vorbeugende Maßnahmen zu treffen, wie z.B. die Reinigung des Grubenwassers; dies gilt auch, wenn die Gewinnung vorher zugelassen wurde.402

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395 OVG Magdeburg 26.5.2008, 2 L 187/06, NuR 2008, 578, 579; Hellriegel NuR 2007, 728; Spieth/Wolfers ZfB 1997, 269, 271. 396 Knöchel ZfB 1996, 44, 52. 397 M. Herrmann in: Degenhardt/Dammert/Heggemann (Hrsg.) Bergrecht in der Entwicklung, S. 103, 109; Spieth/Wolfers ZfB 1997, 269, 274; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 55 Rn. 308. 398 OVG Saarlouis 20.1.2004, 2 W 59/03, ZfB 2004, 128, 135. 399 Nach der sog. Quellenwassertheorie wurde das nach der Einstellung der Wasserhaltung austretende Grubenwasser als Quellenwasser angesehen, das nicht dem Bergbaubetrieb zugerechnet wird und damit keinen Gewässerbenutzungstatbestand i.S.d. WHG auslösen kann. Boldt/Weller Vorauflage § 69 Rn. 21. 400 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 35 = ZfB 1995, 290, 295. 401 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 46. 402 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 35 = ZfB 1995, 290, 295; BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 44.

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Der Unternehmer trägt als Handlungsstörer für seine Bergbautätigkeit und seiner 146 Rechtsvorgänger die Verantwortung dafür, bergbaubedingte Gemeinschäden zu vermeiden, und zwar auch nach Durchführung der Stilllegungsmaßnahmen des Abschlussbetriebsplans. Diese Verpflichtung besteht jedoch nicht für alle Zeiten. Das BBergG enthält im Gegensatz zum BImSchG (§ 17 Abs. 4a Satz 2) keine zeitliche Befristung für Nachsorgepflichten. Unabhängig davon, dass die bergrechtliche Nachsorgepflicht spätestens endet, wenn nicht mehr mit dem Eintritt bestimmter Gefahren zu rechnen ist (§ 69 Abs. 2), hat die Bergbehörde nach dem Rammelsberg-Urteil des BVerwG „zu gegebener Zeit“ zu prüfen, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass das Verlangen, eine Reinigung des Wassers dauerhaft zu betreiben, möglicherweise mit einem wirtschaftlich unvertretbaren Aufwand verbunden ist.403 Das BVerwG hat sich weder in seinem Rammelsbergnoch in seinem Meggen-Urteil405 vom 18.12.2014 für eine unbegrenzte Haftung aufgrund bergbaulicher Tätigkeiten ausgesprochen. Während das BVerwG nach dem Rammelsberg-Urteil404 die Verantwortlichkeit des Bergbauunternehmers neben der kausalen Betriebsbezogenheit auch durch den für den Eigentumsschutz geltenden Verhältnismäßigeitsgrundsatz und der Zumutbarkeit der Nachsorgepflichten begrenzt sah, sieht das Gericht in seinem Meggen-Urteil vom 18.12.2014405 – im Gegensatz hierzu und zu der in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht406 – die Einstandspflicht des Unternehmers als Handlungsstörer nur durch seinen Verursachungsbeitrag begrenzt. Der Unternehmer trage für die Reinigung des aus einem stillgelegten Bergwerk austretenden Grubenwasers die Nachsorgeverantwortung, ohne dass es auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit ankomme. Eine Haftungsgrenze nach dem Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei erst dann erreicht, wenn das nach dem Verursacherprinzip maßgebliche Zurechnungskriterium nicht mehr trägt, da der dem Bergbau zuzuordnende Verursachungsbeitrag in den Hintergrund getreten sei. 407 Eine Übertragbarkeit der für Altlastenfälle entwickelten Haftungsgrenzen für Zustandsstörer408 lehnt der Senat ab.409 Die vom konkreten Einzelfall ausgehenden Aussagen des BVerwG lassen nur eingeschränkt eine Verallgemeinerung zu. Aus den mit der Gewinnung von Bodenschätzen verbundenen typischen Bergbaurisiken kann eine „erhöhte Einstandspflicht“ aller Unternehmer kaum begründet werden. Fraglich ist auch, ob die Betriebspläne für die Gewinnung aufgrund ihrer zeitlichen und inhaltlichen Begrenzung keine Rechtswirkung auf den Abschlussbetriebsplan haben.410 Abgesehen davon, dass der Umfang der Einstellungsmaßnahmen von der vorherigen Gewinnung abhängt, sind bereits in Betriebsplänen für die Gewinnung Vorsorgemaßnahmen für die Einstellung des Betriebes zu treffen (§ 55 Abs. 1 Satz 1

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403 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, das diese Urteilsausführungen nicht enthält, jedoch in ZfB 1995, 290, 301. 404 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31 = ZfB 1995, 290. 405 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 47. 406 Vertiefend hierzu Wolfers/Ademmer DVBl 2010, 22; Kühne DVBl 2006, 1219; Spieth/Laitenberger BB 1996, 1893, wonach das BVerwG der zugunsten des Bergbauunternehmens bestehenden Eigentumgsgarantie (Art. 14 GG) und der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG Rechnung trägt; Beckmann/Wittmann in: FS Kühne (2009), 441; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht Rn. 250; auch das OVG Münster 26.1.2012 (11 A 2635/09), ZfB 2012, 151, 162, geht von dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus. 407 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 47; das BVerwG hat damit die kausalitätseinschränkende Zurechenbarkeit des OVG Lüneburg vom 15.6.1994, 7 L 5295/92, ZfB 1994, 277, 285 übernommen. 408 BVerfG 16.2.2000, 1 BvR 242/91 und 1 BvR 315/99, BVerfGE 102, 17 f. 409 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 45. Fraglich ist, ob das auch für den Bergbauberechtigten als Zustandsstörer gilt, wenn er für die Einstellung verantwortlich ist (§ 58 Abs. 2 Satz 1). 410 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 44.

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von Mäßenhausen

§ 55

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Nr. 7), die von der Bergbehörde zugelassen werden. Auch bestehen keine Bedenken, bereits in einem Rahmenbetriebsplan Einstellungsmaßnahmen anzugeben. Zumindest in diesen Fällen entfalten zugelassene Betriebspläne – trotz ihrer zeitlichen Befristung – Rechtswirkungen auf den Abschlussbetriebsplan mit der Folge, dass bei Änderungen zugelassener Einstellungsmaßnahmen § 56 Abs. 1 Nr. 1 mit dem Vorbehalt der wirtschaftlichen Vertretbarkeit zur Anwendung kommt (vgl. § 56 Rn. 16 ff.). Hierbei kann bei der Bestimmung der Haftungsgrenze auf den wirtschaftlichen Nutzen der konkreten Bergbautätigkeit zurückgegriffen werden,411 nicht jedoch auf die allgemeine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmers.412 Im Gegensatz zu einem Grundeigentümer dürfte der Verkehrswert, d.h. der „Restwert“ einer Bergbauberechtigung, kein geeigneter Anknüpfungspunkt sein. Es ist jedoch angezeigt zu berücksichtigen, ob der Unternehmer zum Zeitpunkt der verursachenden Bergbautätigkeit von dem damit verbundenen Risiko Kenntnis hatte oder hätte haben können. Dies gilt besonders dann, wenn nach der Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeit die Zuordnung der Verantwortlichkeit zu einer Verschiebung der Zumutbarkeitsgrenzen zu Lasten des Unternehmers führen und Pflichten begründet werden, auf deren Auferlegung der Unternehmer sich wirtschaftlich nicht schon während des laufenden Betriebes einrichten musste.413 Nicht zuletzt, um frühzeitig ausreichende Rückstellungen für die Stilllegungs- und Nachsorgemaßnahmen bilden zu können, sollten die erforderlichen Maßnahmen möglichst frühzeitig zwischen Bergbauunternehmer und Bergbehörde geklärt werden. 4. Sonstige öffentliche Interessen. Nach der Entstehungsgeschichte414 sowie nach der Rechtsprechung des BVerwG415 besteht für die Einstellungsphase das gleiche Schutzniveau wie für alle Betriebsphasen. Andere öffentliche Interessen ohne eigenständiges Genehmigungsverfahren, wie z.B. die Anforderungen des Bodenschutzrechts, sind über § 48 Abs. 2 Satz 1 auch bei der Zulassung des Abschlussbetriebsplans zu beachten.416 Das gilt unabhängig davon, dass nach dem Wortlaut des § 48 Abs. 2 Satz 1 nur Beschränkungen der Aufsuchung und Gewinnung und nicht hinsichtlich Einstellungsmaßnahmen zulässig sind.417 § 48 Abs. 2 eröffnet nicht nur die Einbeziehung außerbergrechtlicher öffentlicher Be148 lange, sondern ist nach dem Moers/Kapellen-Urteil des BVerwG418 auch das Einfallstor zur verfassungsmäßig gebotenen Berücksichtigung des privaten Oberflächeneigentums im Betriebsplanverfahren. Inwieweit nach diesen Grundsätzen der Schutz des Oberflächeneigentums beim Abschlussbetriebsplan zu berücksichtigen sind, hängt vom Einzelfall ab. Vorstellbar ist dies z.B. bei starken Bodenhebungen als Folge des Anstiegs des Grubenwassers.419 147

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411 Vgl. hierzu Wolfers/Ademmer DVBl 2010, 22, 24. 412 BVerfG 14.4.2010, 1 BvR 2140/08, NVwZ 2010, 957 Rn. 24. BVerfG 16.2.2000, 1 BvR 242/91 und 1 BvR 315/99, BVerfGE 102, 1, Rn. 63. 413 Vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 169. 414 Aus ihr ergibt sich, dass der Inhalt des § 48 Abs. 1 Satz 1 ursprünglich innerhalb der Betriebsplanzulassungsvoraussetzungen verankert werden sollte, vgl. Kühne DVBl 1984, 709, 712. 415 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 34 = ZfB 1995, 290, 295. 416 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247 = ZfB 2005, 156, Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 89 f. 417 Zudem bietet bereits die Wiedernutzbarmachung die Möglichkeit, andere öffentliche Interessen im Abschlussbetriebsplanverfahren zu berücksichtigen. 418 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199. 419 Kühne DVBl 2006, 1219, 1220.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 55

V. Zulassung Nach dem Wortlaut sind die in § 55 genannten Voraussetzungen für die Betriebs- 149 planzulassung von Betriebsplänen für die Errichtung und Führung des Betriebes abschließend. Abgesehen von den Öffnungsklauseln in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 7 und 9 könnten danach nicht bergbauliche Belange im Betriebsplanverfahren nicht berücksichtigt werden, da weder die im Regierungsentwurf vorgesehene Berücksichtigung von überwiegend öffentlichen Interessen als Zulassungsvoraussetzung420 übernommen wurde421 noch die vom Bundesrat vorgeschlagene zusätzliche Beachtung „anderer öffentlichrechtlicher Vorschriften“ übernommen wurde. Die geltende Fassung des § 55 mag zwar der Aufrechterhaltung der Betriebsplanzulassung als gebundene Entscheidung dienen, jedoch kaum zu einer sinnvollen Gesetzesanwendung führen.422 Nach der vom Schrifttum geteilten ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 423 (vgl. § 48 Rn. 34 ff.) ist ein Betriebsplan zuzulassen, wenn nach dem vorliegenden Erkenntnisstand die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 vorliegen und gemäß § 48 Abs. 2 keine überwiegenden öffentlichen Interessen der Zulassung entgegenstehen. Insoweit ist die Betriebsplanzulassung eine gebundene Entscheidung. Sofern ein Rahmenbetriebsplan nicht mittels Planfeststellungsbeschluss zugelassen wird, schließt die Betriebsplanzulassung aufgrund ihrer fehlenden Konzentrationswirkung andere für das Vorhaben notwendige Genehmigungen nicht ein. Die Beteiligung der für andere Genehmigungen zuständigen Fachbehörden im Betriebsplanverfahren (§ 54 Abs. 2) kann diese bei ihren Entscheidungen aufgrund nicht bergrechtlicher Rechtsvorschriften nach dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes (venire contra factum proprium) einschränken. Hat z.B. die Wasserbehörde im Rahmen der Beteiligung im Betriebsplanverfahren keine Einwände gegen eine Gewässerherstellung bei der Rohstoffgewinnung erhoben, kann sie in dem hierzu durchzuführenden wasserrechtlichen Planfeststellungsverfahren nur noch über die Einzelheiten der Gewässerherstellung entscheiden. Rechtsmittel gegen einen zugelassenen Betriebsplan können neben dem Unternehmer Dritte oder Gemeinden einlegen, soweit einzelne Zulassungsvoraussetzungen drittschützende Wirkung haben. Für die Zulassung des Abschlussbetriebsplans gelten mit §§ 55 und 48 Abs. 2424 150 dieselben Zulassungsvoraussetzungen, wie für Betriebspläne der Errichtungs- und Betriebsphase. Die Zulassung eines Abschlussbetriebsplans schließt Genehmigungen nach anderen Rechtsvorschriften nicht ein. Die Bergbehörde hat bei dieser Zulassung – soweit erforderlich – ausgehend von dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch die Belastungsgrenze für Nachsorgemaßnahmen festzulegen.425 Stellt sich nach der Zulassung des Abschlussbetriebsplans heraus, dass die vorgesehenen Maßnahmen nicht ausreichen, kann der Unternehmer eine entsprechende Änderung des Abschlussbetriebsplans beantragen oder die Bergbehörde eine nachträgliche Ergänzung oder Änderung gemäß § 56 erlassen.426 Wurden die im Abschlussbetriebsplan festgelegten Stilllegungsmaßnahmen durchgeführt und ist damit zu rechnen, dass die Schutzgüter des § 69 Abs. 2 nicht gefährdet werden, endet die Bergaufsicht (vgl. § 69, Rn. 25). Erweist sich nachträglich diese

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420 § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Entwurf – BBergG; BT-Drs. 8/1315, S. 25. 421 BT-Drs. 8/1315, S. 179; der Vorschlag lehnt sich an § 6 Abs. 1 BImSchG an, ohne dass das BBergG über eine § 13 BImSchG entsprechende Konzentrationsvorschrift verfügt. 422 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 = ZfB 2006, 156, 159. 423 Zuletzt BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 = ZfB 2006, 156, 159. 424 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 249 = ZfB 2005, 156, 161. 425 Vgl. BVerfG 16.2.2000, 1 BvR 242/91 und 1 BvR 315/99, BVerfGE 102, 1, 17. 426 VGH Mannheim, 29.3.2000, 1 S 1245/99, ZfB, 2000, 140.

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§ 56

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Prognoseentscheidung als unzutreffend, so dass mit nicht vorausgesehenen Gefährdungen dieser Schutzgüter zu rechnen ist, wird die Abschlussbetriebsplanzulassung dadurch nicht rechtswidrig. Die Bergaufsicht lebt nicht wieder auf. Die bergbauliche Tätigkeit und ihre Folgen unterliegen nicht mehr den bergrechtlichen Vorschriften. Das Ende der Bergaufsicht schließt jedoch grundsätzlich nicht aus, dass der Bergbauunternehmer als Grundstückseigentümer oder Verursacher aufgrund des Bodenschutz- oder allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts zur Gefahrenvermeidung verpflichtet werden kann,427 es sei denn, die Gefahren waren bereits Gegenstand des Abschlussbetriebsplans,428 d.h. der Bergbehörde waren diese bekannt und sie hat diese bewertet. VI. Vorläufige Betriebseinstellungen (Absatz 2 Satz 2) 151

Absatz 2 Satz 2 enthält eine Sonderregelung für den Fall, dass der Betrieb noch nicht endgültig eingestellt werden soll. Die vorläufige Betriebseinstellung ist zu unterscheiden von der bloßen Unterbrechung des Betriebes. Eine Unterbrechung des Betriebes bis zu einer Dauer von zwei Jahren gilt nach § 52 Abs. 1 Satz 2 als „Führung des Betriebes“ eine längere Unterbrechung nur dann, wenn sie von der Bergbehörde genehmigt wird. Dauert die Unterbrechung eines Betriebes länger als zwei Jahre, ohne dass eine Genehmigung nach § 52 Abs. 1 Satz 2 erteilt wurde, handelt es sich nicht mehr um die Führung, sondern um eine – wenn auch nur vorläufige – Einstellung des Betriebes. Der Unternehmer hat also gemäß § 53 einen Abschlussbetriebsplan aufzustellen und vorzulegen. Im Falle der vorläufigen Betriebseinstellung können die Beseitigung von Anlagen und Einrichtungen und die Verfüllung von Tage- oder Grubenbauen gemäß § 55 Abs. 2 Satz 2 nur insoweit verlangt werden, als dadurch die Wiederaufnahme des Betriebes nicht ausgeschlossen wird. Die Nachweispflicht dafür, dass der Betrieb nicht endgültig eingestellt werden soll, trägt der Unternehmer. Er muss also glaubhaft machen, dass er die Absicht hat, den Betrieb nach einer bestimmten Frist wieder aufzunehmen.429

§ 56 Form und Inhalt der Zulassung, Sicherheitsleistung von Mäßenhausen/von Hammerstein § 56

(1) 1 Die Zulassung eines Betriebsplanes bedarf der Schriftform. 2 Die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen ist zulässig, wenn sie 1. für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar und 2. nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erfüllbar sind, soweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Absatz 2 erforderlich ist. (2) 1 Die zuständige Behörde kann die Zulassung von der Leistung einer Sicherheit abhängig machen, soweit diese erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 13 und Absatz 2 genannten Voraussetzungen zu sichern. 2 Der Nachweis einer entsprechenden Versicherung des Unternehmers mit einem im

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427 BVerwG 6.3.2006, 7 C 3/05, BVerwGE 125, 325 Rn. 31 = ZfB 2006, 148, 154, das eine Legalisierungswirkung einer Betriebsplanzulassung grundsätzlich nicht ausschließt. A.A VGH Mannheim, 1.4.2008, 10 S 1388/03, ZfB 2008, 76, der mit dem fraglichen Hinweis auf den präventiven Charakter der Betriebsplanzulassung eine Legalisierungswirkung ablehnt. 428 VG Aachen 26.2.2007, 9 K 4145/04, ZfB 2007, 154, 162. 429 Beckmann in: Kühne/Schoch/Beckmann (Hrsg.) Gegenwartsprobleme des Bergrechts, S. 67, 76.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 56

Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer darf von der zuständigen Behörde als Sicherheitsleistung nur abgelehnt werden, wenn die Deckungssumme nicht angemessen ist. 3 Über die Freigabe einer gestellten Sicherheit entscheidet die zuständige Behörde. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten für die Verlängerung, Ergänzung oder Änderung eines Betriebsplanes entsprechend. von Hammerstein I. II. III.

IV.

Übersicht Form der Zulassung (Absatz 1 Satz 1) ____ 1 Nebenbestimmungen zur Betriebsplanzulassung ____ 4 Nachträgliche Auflagen (Absatz 1 Satz 2) ____ 14 1. Allgemeines ____ 14 2. Wirtschaftliche Vertretbarkeit ____ 16 3. Erfüllbarkeit nach allgemein anerkannten Regeln der Technik ____ 20 4. Erforderlichkeit ____ 22 5. Rechtsfolge ____ 23 Rücknahme und Widerruf der Betriebsplanzulassung (§§ 48, 49 VwVfG) ____ 25

V.

VI.

Sicherheitsleistung (Absatz 2) ____ 29 1. „Ob“ der Sicherheitsleistung (Satz 1) ____ 30 2. Form der Sicherheitsleistung ____ 38 a) Bürgschaften, Garantien und sonstige Zahlungsversprechungen ____ 39 b) Versicherungsverträge (Satz 2) ____ 43 c) Betriebliche Rückstellungen ____ 44 d) Sonstige Sicherungsvereinbarungen ____ 46 3. Höhe der Sicherheitsleistung ____ 47 4. Inanspruchnahme und Freigabe der Sicherheit (Satz 3) ____ 50 Entsprechende Anwendung (Absatz 3) ____ 52

I. Form der Zulassung (Absatz 1 Satz 1) Abweichend vom Grundsatz der Formfreiheit des Verwaltungsaktes (vgl. § 37 Abs. 2 1 Satz 1 VwVfG) ordnet Absatz 1 Satz 1 für die Betriebsplanzulassung die Schriftform an. Für das Betriebsplanzulassungsverfahren gelten nach § 5 i.V.m. § 1 Abs. 3 (Bundes-) VwVfG ergänzend die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder.1 Erforderlich ist also ein schriftlicher Verwaltungsakt i.S.v. § 37 Abs. 3 VwVfG.2 Die behördliche Willenserklärung muss durch Schriftzeichen in einer unmittelbar lesbaren Form verkörpert sein.3 Der Schriftform genügt auch ein Telefax,4 sowie eine zur gerichtlichen Sitzungsniederschrift erklärte Betriebsplanzulassung.5 Zulässig sind auch (schriftliche) Verweise auf den beigefügten Betriebsplan sowie sonstige Pläne und Diagramme.6 Es ist also nicht möglich, einen Betriebsplan mündlich oder durch konkludentes Verhalten zuzulassen. Anforderungen an die Schriftform regelt § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG. Danach muss die Zulassung die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. Nach § 3a Abs. 2 VwVfG7 kann die Schriftform durch die elektronische Form ersetzt

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1 Nachfolgend werden aufgrund der inhaltlichen Übereinstimmung stellvertretend nur die Vorschriften des (Bundes-)VwVfG zitiert. 2 OVG Koblenz 19.11.2007, 1 A 10706/05, ZfB 2008, 147, 153. 3 Statt vieler Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 37 Rn. 57 ff. 4 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 37 Rn. 28; Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 37 Rn. 62 f. 5 OVG Koblenz 19.11.2007, 1 A 10706/05, ZfB 2008, 147, 153; vgl. auch BVerwG 15.3.2000, 2 B 98/99, NVwZ 2000, 1186. 6 Vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG, § 37 Rn. 28. 7 § 3a Abs. 2 (Bundes-)VwVfG modifiziert das Schriftformerfordernis auch für Bundesgesetze, die wie das BBergG im Übrigen nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder ausgeführt werden,

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§ 56

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

_____werden, wobei das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Sig_____natur zu versehen ist. § 56 Abs. 1 Satz 1 gilt zwar aufgrund von § 57a Abs. 1 Satz 1 nicht für _____das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren; dort folgt die Schriftform aber aus §§ 74 _____Abs. 1 Satz 2, 69 Abs. 2 Satz 1 VwVfG. _____ Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss der Zulassungsbescheid inhaltlich hinreichend be2 _____stimmt sein.8 Er muss also genau erkennen lassen, worauf sich die Zulassung bezieht. In _____der Praxis wird dem Zulassungsbescheid eine Ausfertigung des vom Unternehmer einge_____reichten Betriebsplanes nebst den mit einem Zuständigkeitsvermerk zu versehenden _____Anlagen beigefügt; die andere Ausfertigung des Betriebsplanes wird zu den Akten der _____Bergbehörde genommen.9 Der Zulassungsbescheid einer Betriebsplanänderung ist aber _____auch dann bestimmt genug, wenn ihm keine Ausfertigung des ursprünglichen Betriebs_____plans beigefügt ist, solange der Zulassungsbescheid diesen erkennbar in seinen Rege_____lungsgehalt einbezieht.10 Für Verlängerungen, Ergänzungen und nachträgliche Aufnah_____me, Änderung oder Ergänzung von Auflagen gilt dies entsprechend. Die Möglichkeit, _____zunächst nur über einen Teil des vorgelegten Betriebsplanes zu entscheiden, wird durch _____§ 37 Abs. 1 VwVfG nicht ausgeschlossen. _____ Sofern die Bergbehörde dem Zulassungsantrag uneingeschränkt entspricht und die 3 _____Zulassung nicht in Rechte eines Dritten eingreift, kann der Zulassungsbescheid gemäß _____§ 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG ohne Begründung erlassen werden. Ein Zulassungsbescheid _____greift in Rechte Dritter ein, wenn er eine subjektiv-öffentliche Rechtsposition des Dritten _____nachteilig verändert; eine Beeinträchtigung wirtschaftlicher, ideeller oder sonstiger Inte_____ressen genügt nicht.11 Erfüllt ein Betriebsplan nicht die Zulassungsvoraussetzungen und _____kann die Erfüllung dieser Voraussetzungen auch nicht durch Nebenbestimmungen si_____chergestellt werden (vgl. dazu Rn. 4 ff.), lehnt die Bergbehörde die Zulassung des Be_____triebsplans ab. Dasselbe gilt, wenn die formellen Voraussetzungen für eine Sachent_____scheidung nicht vorliegen. Ein ablehnender Bescheid ist nach § 39 Abs. 1 und 2 VwVfG in _____jedem Falle zu begründen. Das Gleiche gilt, wenn die Betriebsplanzulassung mit Neben_____bestimmungen versehen wird, die nicht selbsterklärend sind. In der Begründung sind _____die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu _____ihrer Entscheidung bewogen haben. _____ _____ II. Nebenbestimmungen zur Betriebsplanzulassung _____ _____ § 56 Abs. 1 regelt ausdrücklich nur die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Er4 _____gänzung von Auflagen. Eine in der Fassung des RegE 1977 enthaltene ausdrückliche Er_____mächtigung zum Erlass von Nebenbestimmungen schon bei Zulassung des Betriebsplans _____wurde mit der Begründung gestrichen, dass sich diese Regelung bereits aus den Verwal_____tungsverfahrensgesetzen der Länder und des Bundes ergebe.12 Die Zulässigkeit von Ne_____benbestimmungen zur Erteilung der Betriebsplanzulassung richtet sich deshalb nach § 36 _____VwVfG. Auf die Zulassung eines Betriebsplanes hat der Unternehmer einen Anspruch, _____wenn die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen vorliegen. Eine Betriebsplanzulas_____sung darf daher nach § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG nur mit Nebenbestimmungen versehen _____ _____Kopp/Ramsauer VwVfG, § 3a Rn. 16. Die von § 3a VwVfG abweichenden Landesvorschriften in Hamburg _____(§ 3a Abs. 4 HmbVwVfG) und in Schleswig-Holstein (§ 52a Abs. 5 LVwG) finden daher keine Anwendung. _____8 Ausführlich zum Bestimmtheitsgebot Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 37 Rn. 1 ff. _____9 Nr. 3.2 der Richtlinien des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, SBl. LOBA NRW A 7. _____10 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26.03, BVerwGE 123, 247, 260. _____11 Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 39 VwVfG Rn. 38, § 28 VwVfG Rn. 25. _____12 BT-Drs. 8/3965, S. 134.

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§ 56

___werden, um sicherzustellen, dass die in § 55 bezeichneten Voraussetzungen vorliegen ___und keine überwiegenden Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 entgegenstehen. Nicht zur Erfül___lung der dort normierten Zulassungsvoraussetzungen notwendige Nebenbestimmungen ___sind unzulässig. Insbesondere lässt es das Gesetz nicht zu, die Einhaltung von außerhalb ___des Betriebsplanverfahrens geregelten Belangen durch Nebenbestimmungen sicherzu___stellen. Insoweit hat die Behörde für ihre Entscheidung keinen Ermessensspielraum. ___Sind die rechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme von Nebenbestimmungen nach ___§ 36 Abs. l VwVfG gegeben, hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu ent___scheiden, ob sie von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. Wenn durch die Festsetzung ___von Nebenbestimmungen die Erteilung der Zulassung ermöglicht werden kann, gebietet ___es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, ___anstatt die Betriebsplanzulassung zu versagen. ___ § 36 Abs. 2 VwVfG ermöglicht folgende Arten von Nebenbestimmungen: Befristung, ___Bedingung, Widerrufsvorbehalt sowie Auflage und deren Vorbehalt. ___ Die Befristung ist eine Bestimmung, nach der die Zulassung zu einem bestimmten ___Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 ___VwVfG). ___ Die Bedingung ist eine Nebenbestimmung, die den Eintritt oder Wegfall der in der ___Betriebsplanzulassung enthaltenen Vergünstigung von dem ungewissen Eintritt eines ___zukünftigen Ereignisses abhängig macht (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG). Aufschiebende Be___dingungen lassen die Betriebsplanzulassung erst wirksam werden, wenn die Bedingung ___erfüllt ist. Bei einer auflösenden Bedingung verliert die Zulassung mit dem Eintritt des ___Ereignisses ihre Wirksamkeit. Der Umstand, dass die Herbeiführung des Ereignisses vom ___Willen des Unternehmers abhängt, schließt den Charakter einer Bedingung nicht aus.13 ___Die Rechtswirkung der Bedingung tritt automatisch ein, d.h. ohne erneuten Verwal___tungsakt der Zulassungsbehörde. Übt der Unternehmer eine betriebsplanpflichtige Tä___tigkeit trotz Nichteintritts einer aufschiebenden oder Eintritts einer auflösenden Bedin___gung aus, so handelt er ohne zugelassenen Betriebsplan und somit nach § 145 Abs. 1 ___Nr. 6 ordnungswidrig. Außerdem kann die Bergbehörde gemäß § 72 Abs. 1 die Fortset___zung des Betriebs untersagen. ___ Der Vorbehalt des Widerrufs (§ 36 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG) gibt der Behörde die Befug___nis, bei Vorliegen bestimmter Umstände die Zulassung gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG zu ___widerrufen. Ein genereller, nicht an bestimmte Umstände gebundener Widerrufsvorbe___halt ist unzulässig. Bei der Betriebsplanzulassung besteht für einen ausdrücklichen Wi___derrufsvorbehalt grundsätzlich kein Bedürfnis, da die in § 49 Abs. 2 Nr. 2 bis 5 VwVfG ___enthaltenen gesetzlichen Widerrufsgründe zur Wahrung der nach § 55 und § 48 Abs. 2 ___maßgeblichen Belange ausreichen. ___ Die Auflage schreibt dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vor (§ 36 ___Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Sie ist nicht Bestandteil der Betriebsplanzulassung, sondern tritt als ___selbständiger Verwaltungsakt hinzu. Sie kann mit den allgemein für Verwaltungsakte ___geltenden Verwaltungszwangsmaßnahmen durchgesetzt werden. Auch wenn die Aufla___ge nicht erfüllt wird, bleibt die Zulassung wirksam. Die Behörde kann dann aber nach ___§ 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG die mit der Auflage verbundene Betriebsplanzulassung widerru___fen. Zulässig ist auch der Vorbehalt, eine Auflage nachträglich aufzunehmen, zu ändern ___oder zu ergänzen (§ 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG). ___ Insbesondere bei den zukunftsbezogenen Nebenbestimmungen (Bedingung, Wider___rufs- und Auflagenvorbehalt) sind die Grenzen der Ermächtigung durch § 36 Abs. 1 Alt. 2 ___ ___ ___13 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn 19a.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

_____VwVfG genau zu beachten. Sinn und Zweck des § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG ist es, in der ge_____bundenen Verwaltung an Stelle einer ansonsten zwingenden Ablehnung des Verwal_____tungsakts – quasi als milderes Mittel – durch Nebenbestimmungen die Zulassungsfähig_____keit herbeizuführen.14 Liegen die gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen bereits _____ohne Nebenbestimmungen vor, hat der Betroffene einen uneingeschränkten Anspruch _____auf Erlass des Verwaltungsakts. In diesem Fäll wäre es rechtswidrig, durch Nebenbe_____stimmungen sicherstellen zu wollen, dass die Anspruchsvoraussetzungen in der Zukunft _____erfüllt bleiben. Die bloße Möglichkeit einer späteren Rechts- und Tatsachenänderung _____erlaubt daher nicht den Erlass von Nebenbestimmungen.15 Für Betriebsplanzulassungen _____wird dieses Ergebnis dadurch zusätzlich gestützt, dass für nachträgliche Änderungen die _____spezielle Regelung in § 56 Abs. 1 Satz 2 existiert, deren Voraussetzungen die Behörde _____nicht umgehen darf. Gleichwohl folgt hieraus nicht, dass bei Betriebsplanzulassungen _____mögliche zukünftige Veränderungen nie Anlass für Nebenbestimmungen bei Zulassung _____des Betriebsplans sein können. Die Entscheidung, ob die bergrechtlichen Zulassungs_____voraussetzungen nach §§ 55 und § 48 Abs. 2 erfüllt sind, hat häufig prognostischen Cha_____rakter (hierzu etwa § 55 Rn. 27). In diesem Fall können etwa Auflagenvorbehalte dazu _____dienen, die Zulassungsfähigkeit überhaupt erst herbeizuführen.16 _____ Die Entscheidung über die Auswahl der Nebenbestimmung trifft die Bergbehörde 11 _____nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Nebenbestimmungen dürfen einerseits nicht wei_____tergehen als notwendig ist, um die Zulassungsvoraussetzungen sicherzustellen. Ande_____rerseits erlaubt § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG keinen Verzicht auf Anspruchsvoraussetzungen, _____so dass keine defizitären Nebenbestimmungen erlaubt sind, die die Erfüllung der gesetz_____lichen Voraussetzungen nicht mehr wirklich sicherstellen.17 Die Nebenbestimmungen zu _____einer Betriebsplanzulassung bedürfen wie diese selbst gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 BBergG _____der Schriftform. Sie müssen nach § 37 Abs. 1 VwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt _____sein.18 Aus der Fassung der Nebenbestimmung muss die getroffene Regelung so voll_____ständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, dass der Unternehmer sein Verhalten _____danach richten kann.19 Das bedeutet allerdings nicht in jedem Falle, dass die Pflichten _____des Betroffenen bis in die Einzelheiten konkretisiert werden müssen. Entscheidend ist, _____dass der wesentliche Inhalt klar umrissen wird. Es kann daher u.U. ausreichen, wenn _____nur das zu erreichende Ziel angegeben ist, sofern dieses so präzise formuliert wird, dass _____der Unternehmer über das von ihm Geforderte nicht im Unklaren ist.20 Wenn die Einhal_____tung bestimmter sicherheitstechnischer Regeln zur Auflage gemacht werden soll, müs_____sen die einzuhaltenden Regelungen, z.B. Richtlinien der Bergbehörden, DIN-Normen, _____VDI-Richtlinien, unter Angabe des Erlassdatums und der Fundstelle einzeln bezeichnet _____ _____ _____14 BVerwG 17.9.1987, 7 C 15/85, BVerwGE 78, 114, 118; Heitsch DÖV 2003, 367, 369; Papier NuR 1991, 162, 166; Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 36 Rn. 120 f.; Fehling/Kastner/Störmer/Störmer _____Verwaltungsrecht, § 36 VwVfG Rn. 69; Knack/Henneke/Henneke VwVfG, § 36 Rn. 18. _____15 BVerwG 10.7.1980, 3 C 136/79, BVerwGE 60, 269, 276; BSG 11.6.1987, 7 RAr 105/85, DVBl 1988, 449, _____451 f. m.w.N. (zum gleichlautenden § 32 Abs. 1 SGB X); OVG Münster 23.9.1991 1 A 2744/88, NVwZ 1993, _____488, 489; Fehling/Kastner/Störmer/Störmer Verwaltungsrecht, § 36 VwVfG Rn. 71; Stelkens/Bonk/Sachs/ _____U. Stelkens VwVfG, § 36 Rn. 121 f.; Beck-OK/Bader/Ronellenfitsch/Tiedemann VwVfG, § 36 Rn. 13; Knack/ Henneke/Henneke VwVfG, § 36 Rn. 20 (mit Ausnahme von Dauerverwaltungsakten); a.A. Brenner JuS 1996, _____281, 282; Dietz NuR 1999, 681, 684; Obermayer/Janßen VwVfG, § 36 Rn. 32; Erichsen VerwArch 1975, 299, _____307. _____16 Hierzu allgemein Fehling/Kastner/Störmer/Störmer Verwaltungsrecht, § 36 VwVfG Rn. 72; Stelkens/ _____Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 36 Rn. 123 und 126 ff. 17 Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 36 Rn. 126. _____18 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 37 Rn. 3. _____19 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 37 Rn. 5. _____20 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 37 Rn. 16.

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___werden.21 Maßgebend ist die bei Erlass der Zulassung geltende Fassung; ein dynamischer ___Verweis auf die „jeweils geltende Fassung“ ist zu unbestimmt.22 Keine Nebenbestim___mungen i.S.d. § 36 VwVfG sind Hinweise auf bestehende Rechtsvorschriften oder auf ___eine etwa nach außerbergrechtlichen Normen für das Vorhaben erforderliche Erlaubnis, ___Bewilligung und dergleichen. Derartigen Hinweisen fehlt die für eine Nebenbestimmung ___wesentliche unmittelbare Rechtserheblichkeit. ___ Die Behörde sollte Nebenbestimmungen grundsätzlich so formulieren, dass erkenn___bar ist, um welche Art einer Nebenbestimmung es sich handelt. Für die Abgrenzung von ___Bedingung und Auflage kommt es bei der Auslegung neben dem Wortlaut insbesondere ___auf den für den Betroffenen erkennbaren Zweck der Regelung an. Im Zweifel ist eine Auf___lage anzunehmen, da diese für den Betroffenen weniger belastend ist.23 ___ Den Unternehmer belastende Nebenbestimmungen sind im Regelfall zu begründen. ___Zum Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen siehe Vor § 50 Rn. 16. ___ ___ III. Nachträgliche Auflagen (Absatz 1 Satz 2) ___ ___ 1. Allgemeines. Gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 kann die Behörde einen zugelassenen Be___triebsplan nachträglich mit Auflagen versehen oder bestehende Auflagen nachträglich ___ändern oder ergänzen. Ein entsprechender Vorbehalt bei der Betriebsplanzulassung (§ 36 ___Abs. 2 Nr. 5 VwVfG) ist nicht notwendig. § 56 Abs. 1 Satz 2 erlaubt nur nachträgliche Auf___lagen. Andere Nebenbestimmungen (Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt) kann ___die Behörde hierauf nicht stützen. Die nachträgliche Anordnung, Änderung oder Ergän___zung einer Auflage ist ein neuer Verwaltungsakt, der selbständig mit Rechtsbehelfen ___angegriffen werden kann. Die nachträgliche Anordnung bedarf ebenso wie die zugrun___deliegende Betriebsplanzulassung der Schriftform. ___ Die Möglichkeit nachträglicher (belastender) Auflagen schränkt die Bestandskraft ___der Betriebsplanzulassung ein. Der Gesetzgeber hat damit dem Umstand Rechnung ge___tragen, dass sich die Auswirkungen bergbaulicher Vorhaben im Zeitpunkt der Betriebs___planzulassung nicht immer voll übersehen lassen.24 Die Vorschrift gilt auch für obligato___rische Rahmenbetriebsplanzulassungen, vgl. hierzu § 57a Rn. 56. ___ ___ 2. Wirtschaftliche Vertretbarkeit. Nachträgliche Auflagen sind nach § 56 Abs. 1 ___Satz 2 nur zulässig, wenn sie für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm ___betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sind. Der Begriff der wirtschaftlichen Vertret___barkeit wird allgemein dahin verstanden, dass nachträgliche Auflagen nicht zur Unwirt___schaftlichkeit des Betriebs führen dürfen.25 Dieses Kriterium soll eine übermäßige Belas___tung des Bergbautreibenden vermeiden.26 Bei der Formulierung des § 56 Abs. 1 Satz 2 hat ___sich der Gesetzgeber des BBergG offenbar an Regelungen wie § 17 Abs. 2 BImSchG a.F. ___orientiert.27 Zu § 17 Abs. 2 BImSchG a.F. wurde vertreten, dass eine Auflage wirtschaftlich ___vertretbar ist, solange sie die Rentabilität des Unternehmens nicht gefährdet, das Unter___ ___ ___ ___21 Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 37 Rn. 37. ___22 Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens VwVfG, § 37 Rn. 38. ___23 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 36 Rn. 34. ___24 OVG Frankfurt (Oder) 14.10.2004, 4 B 228/04, ZfB 2005, 20, 23. 25 Vgl. zu § 14 BImSchG Landmann/Rohmer/Rehbinder Umweltrecht, § 14 BImSchG Rn. 59; BeckOK/ ___Giesberts Umweltrecht, § 14 BImSchG Rn. 21. ___26 OVG Bautzen 31.1.2001, 1 B 478/99, ZfB 2001, 216, 218. ___27 BT-Drs. 8/1315, S. 90, 112.

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_____nehmen also noch nachhaltig einen angemessenen Gewinn erzielen kann.28 Die frühe _____bergrechtliche Literatur zu § 56 Abs. 1 Satz 2 ist diesem Verständnis gefolgt.29 Nachträg_____liche Anordnungen nach § 17 BImSchG sollen sicherstellen, dass die immissionsschutz_____rechtlichen Betreiberpflichten erfüllt werden, und nachträgliche Auflagen nach § 56 _____Abs. 1 Satz 2 BBergG sollen die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen sicherstellen _____(vgl. Rn. 21). In beiden Fällen werden hierdurch unter anderem Rechtsgüter wie Leben, _____Gesundheit und Eigentum der im Einwirkungsbereich lebenden Menschen geschützt. _____Deshalb führen die vorstehenden Auslegungen im Ergebnis dazu, dass hohe Verfas_____sungsgüter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten untergeordnet werden.30 Vor diesem Hin_____tergrund hat der Gesetzgeber im Jahre 1985 die wirtschaftliche Vertretbarkeit in § 17 _____BImSchG durch das Kriterium der Verhältnismäßigkeit ersetzt.31 Er wollte damit die Ein_____griffsschwelle ausdrücklich auf das verfassungsrechtlich Gebotene reduzieren.32 Auf_____grund der Änderung können nunmehr in besonderen Fällen nachträgliche Anordnungen _____nach § 17 BImSchG auch dann ergehen, wenn sie den Betreiber der Anlage in seiner Exis_____tenz bedrohen.33 _____ 17 § 56 Abs. 1 Satz 2 hat der Gesetzgeber nicht in diesem Sinne angepasst, so dass hier _____das Kriterium der wirtschaftlichen Vertretbarkeit maßgeblich bleibt. Dieses Kriterium _____schließt eine abwägende Betrachtung nicht vollkommen aus.34 Nach § 1 Nr. 3, der bei _____der Auslegung des BBergG zu berücksichtigen ist, bezweckt das BBergG gerade auch _____die Vorsorge gegen Gefahren für Leben, Gesundheit und Sachgüter Dritter. Für die Fra_____ge der wirtschaftlichen Vertretbarkeit ist daher eine einzelfallbezogene Betrachtung _____erforderlich, welche die wirtschaftliche Belastung der nachträglichen Auflage für den _____Unternehmer in Relation zur Wertigkeit der betroffenen Schutzgüter, zur Wahrschein_____lichkeit der Risikorealisierung und zum Sicherheitsgewinn setzt. Je gravierender die Ri_____siken, denen die Auflage begegnen soll, desto höhere finanzielle Belastungen des Unter_____nehmers sind vertretbar.35 Das Merkmal der wirtschaftlichen Vertretbarkeit zieht eine _____Grenze jedenfalls dort, wo nachträgliche Auflagen die Existenz des Unternehmens _____oder die betriebswirtschaftlich sinnvolle Fortsetzung der mit dem Betriebsplan zu_____gelassenen bergbaulichen Tätigkeit gefährden. Existenzgefährdende Auflagen kön_____nen selbst dann nicht auf § 56 Abs. 1 Satz 2 gestützt werden, wenn sie angesichts der _____betroffenen Schutzgüter verhältnismäßig wären und ein Einschreiten zu ihrem Schutz _____geboten ist. Kann der Unternehmer die entstehenden Kosten ohne eigenen Wettbe_____werbsnachteil und ohne besonderen Aufwand an einen leistungsfähigen, mit öffentli_____chen Mitteln ausgestatteten Dritten weitergeben, ist die Auflage stets wirtschaftlich ver_____tretbar.36 _____ _____ _____28 OVG Münster 19.12.1972, VII A 623/71, NJW 1973, 1626, 1627; Sellner Immissionsschutzrecht und Industrieanlagen, Rn. 449. Ausführlich hierzu Hoppe Die wirtschaftliche Vertretbarkeit im _____Umweltschutzrecht, S. 37 ff. m.w.N. _____29 Boldt/Weller Vorauflage, § 56 Rn. 18; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 104. _____30 Vgl. Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter _____Flächen, S. 115. _____31 Zweites Gesetz zur Änderung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes. 32 BT-Drs. 10/1862 (neu), S. 11; Landmann/Rohmer/Hansmann Umweltrecht, § 17 BImSchG Rn. 78. _____33 Kühne DVBl 2010, 874, 876. _____34 Beckmann Rechtliche Rahmenbedingungen der Abschlussbetriebsplanung, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) _____Bergrecht zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 169, 188 f.; Frenz WiVerw 2009, 77, 82; a.A. Beyer Die _____Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 114 f. 35 Frenz WiVerw 2009, 77, 82; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 251; vgl. auch Beckmann _____Rechtliche Rahmenbedingungen der Abschlussbetriebsplanung, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht _____zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 169, 188 f. _____36 OVG Bautzen 31.1.2001, 1 B 478/99, ZfB 2001, 216, 218.

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___ Solange der Betrieb durch Betriebsplan zugelassen ist, gilt die einschränkende Vor- 18 ___aussetzung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit auch für Anordnungen nach § 71 Abs. 1 ___(vgl. § 71 Rn. 5). Sofern zum Schutz wichtiger Rechtsgüter nachträgliche Beschränkungen ___erforderlich sind, die die Grenze des wirtschaftlich Vertretbaren überschreiten, bleibt ___daher nur die Möglichkeit einer (vorübergehenden) Betriebseinstellung nach § 71 Abs. 2 ___und einer Aufhebung der Betriebsplanzulassung nach § 5 BBergG i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG ___(vgl. Rn. 24 ff.). Ist zur Gefahrenabwehr ein bestimmtes aktives Handeln des Unterneh___mers rechtlich geboten, das wirtschaftlich nicht vertretbar ist, muss die Behörde zu___nächst die Betriebsplanzulassung(en) aufheben und kann anschließend Anordnungen ___nach § 71 Abs. 1 treffen. ___ Nach dem Gesetzeswortlaut muss die wirtschaftliche Vertretbarkeit kumulativ, also 19 ___sowohl für den Unternehmer als auch für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art, ___gegeben sein.37 Der Unternehmer darf durch nachträgliche Auflagen nicht in eine Situa___tion gebracht werden, in der er den betriebswirtschaftlich sinnvollen Bergwerksbetrieb ___nur durch Quersubventionierung aus anderen Betrieben aufrechterhalten kann. Die in ___Anlehnung an den anders formulierten § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG a.F. ohne weitere Be___gründung vertretene Gegenansicht38 findet in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. Die ___Regierungsbegründung zum Entwurf des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG führt lediglich aus, ___die Befugnis zum Erlass nachträglicher Auflagen stehe „im Einklang mit der modernen ___Verwaltungsgesetzgebung“.39 Es ist nicht sachwidrig, dass die wirtschaftliche Vertret___barkeit kumulativ vorliegen muss. Das Erfordernis der individuellen wirtschaftlichen ___Vertretbarkeit dient dem Schutz der grundrechtlich geschützten Positionen des Unter___nehmers.40 Die Begrenzung auf das, was für eine vergleichbare Einrichtung vertretbar ___ist, sorgt dafür, dass von einem wirtschaftlich überdurchschnittlich gut gestellten Be___trieb nicht mehr verlangt wird, als von einem wirtschaftlich gesunden Durchschnittsbe___trieb gefordert werden könnte. Diese Voraussetzung lässt sich daher mit dem Bestreben ___nach Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns begründen.41 Es gibt also keinen An___lass, vom eindeutigen Gesetzeswortlaut abzuweichen. ___ ___ 3. Erfüllbarkeit nach allgemein anerkannten Regeln der Technik. Der Begriff der 20 ___„allgemein anerkannten Regeln der Technik“ wird im deutschen Recht vielfach verwen___det.42 Er ist von den Formeln „Stand der Technik“ aus dem Umweltrecht43 und „Stand ___von Wissenschaft und Technik“ aus dem Atomrecht44 zu unterscheiden und stellt andere ___ ___37 VG Halle 22.1.2014, 5 A 155/13, – juris Rn. 49; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der ___Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 114; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 ___Rn. 247; Pohl Bestandsschutz bergrechtlicher Betriebsplanzulassungen, S. 164 f. Diese Auffassung teilt ___auch das OVG Bautzen 31.1.2001, 1 B 478/99, ZfB 2001, 216, 218, das die Frage im Ergebnis aber offen lassen konnte. ___38 Boldt/Weller Vorauflage, § 56 Rn. 18; Beckmann DÖV 2010, 512, 517; Beckmann ZUR 2006, 29 5, 297 ___und Frenz WiVerw 2009, 77, 82 zufolge soll es auf die vergleichbaren Einrichtungen nur ankommen, wenn ___die Maßnahme für den konkreten Unternehmer nicht wirtschaftlich vertretbar ist. Dapprich/Römermann ___§ 56 Rn. 4, § 16 Rn. 4 vertreten gar ohne nähere Begründung, dass es stets nur auf die durchschnittlichen ___wirtschaftlichen Verhältnisse aller vergleichbaren Bergbaubetriebe ankomme. 39 BT-Drs. 8/1315, S. 112. ___40 Ein zugelassener Betrieb vermittelt jedenfalls nach Errichtung und Inbetriebnahme eine durch Art. 14 ___Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition, vgl. Landmann/Rohmer/Hansmann Umweltrecht, § 17 BImSchG ___Rn. 18. ___41 Vgl. BVerwG 30.8.1996, 7 VR 2/96, NVwZ 1997, 497, 500. 42 Z.B. § 319 StGB, §§ 50, 51, 60, 62 WHG, § 2 HaftPflG. ___43 Z.B. in § 3 Abs. 6 Satz 1 BImSchG (Legaldefinition); § 21 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) UVPG; § 22a Abs. 1 ___Satz 2 ABBergV. ___44 Z.B. in § 4 Abs. 2 Nr. 3 und § 5 Abs. 5 AtG.

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_____Anforderungen.45 Der Begriff der „allgemein anerkannten Regeln der Technik“ hat keine _____Legaldefinition erfahren. Er wird im Anschluss an ein Reichsgerichtsurteil46 zu den „all_____gemein anerkannten Regeln der Baukunst“ gemäß § 330 StGB a.F. (§ 319 StGB) interpre_____tiert. Dazu gehören diejenigen Prinzipien und Lösungen, die in der Praxis erprobt und _____bewährt sind und sich bei der Mehrheit der Praktiker durchgesetzt haben.47 Während _____eine Maßnahme dem „Stand der Technik“ schon entspricht, wenn ihre praktische Eig_____nung gesichert scheint, etwa weil sie erfolgreich im Betrieb erprobt wurde,48 und eine _____Maßnahme dem „Stand von Wissenschaft und Technik“ sogar bereits entspricht, wenn _____sie nur technisch realisierbar ist,49 verlangen die allgemein anerkannten Regeln der _____Technik nur, dass die Maßnahmen solchen technischen Regeln entsprechen, die in die _____Praxis eingedrungen sein und sich dort verfestigt haben. Es genügt nicht, dass von der _____Wissenschaft und im Fachschrifttum die Ansicht vertreten wird, die Regel entspreche _____den technischen Erfordernissen oder dass einzelne Anlagen bereits die höheren Stan_____dards erfüllen.50 Ob einzelne Fachleute oder eine kleine Gruppe von Fachleuten die Re_____gel nicht anerkennen oder überhaupt nicht kennen, ist hingegen unerheblich, ebenso _____wie ein eingerissener Missbrauch oder eine nachlässig geübte Praxis.51 Der Begriff der _____„allgemein anerkannten Regeln der Technik“ führt also zu niedrigeren Anforderungen _____an den Unternehmer als die Formeln „Stand der Technik“ und „Stand von Wissenschaft _____und Technik“.52 Als geeignete Quellen für die allgemein anerkannten Regeln der Technik _____kommen auch DIN-Vorschriften und sonstige technische Regelwerke in Betracht. Diese _____Regelwerke begründen aber keinen Ausschließlichkeitsanspruch, und die dort normier_____ten Regeln haben nicht automatisch die Qualität von anerkannten Regeln der Technik. _____Ausdruck der fachlichen Mehrheitsmeinung sind sie nur, wenn sie sich mit der Praxis _____decken.53 _____ 21 Nachträgliche Auflagen sind nach § 56 Abs. 1 Satz 2 nur zulässig, solange sie nach _____den allgemein anerkannten Regeln der Technik erfüllbar sind. Das gilt auch dann, wenn _____die nachträgliche Auflage außerbergrechtliche Zulassungsvoraussetzungen umsetzen _____soll, die materiell höhere Anforderungen stellen. Für einen nicht BImSchG-genehmi_____gungspflichtigen Bergbaubetrieb (zu BImSchG-genehmigungspflichtigen Betrieben siehe _____Rn. 21) ist dies relevant in Bezug auf die Betreiberpflichten nach § 22 BImSchG. Diese _____sind im Rahmen von § 48 Abs. 2 zu berücksichtigen54 und gehören damit zu den nach _____ _____ _____45 BVerwG 4.8.1992, 4 B 150/92, Buchholz 406.25 § 3 BImSchG Nr. 9; BVerfG 8.8.1978, 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89, 135; Breuer NVwZ 1988, 104, 109; Sander ZfW 1998, 405. _____46 Urteil vom 11.10.1910, IV 664/10, RGSt 44, 75. _____47 RG 11.10.1910, IV 664/10, RGSt 44, 75, 79 f.; BVerwG 30.9.1996, 4 B 175/96, NVwZ-RR 1997, 214; _____Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 189; Beckmann _____ZUR 2006, 295, 297; Breuer AöR 101, 46, 67 m.w.N.; Dapprich/Römermann § 56 Rn. 5, § 16 Rn. 5; Filthaut HaftpflichtG, § 2 Rn. 35; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Gößl WHG – AbwAG, § 50 WHG Rn. 39; Landmann/ _____Rohmer/Hünnekens Umweltrecht, § 50 WHG Rn. 30; Lackner/Kühl StGB, § 319 Rn. 3; Piens/Schulte/Graf _____Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 254; Seibel ZfBR 2008, 635, 636. _____48 § 3 Abs. 6 Satz 1 BImSchG; BVerwG 4.8.1992, 4 B 150/92, Buchholz 406.25 § 3 BImSchG Nr. 9 m.w.N., _____Landmann/Rohmer/Kutscheidt Umweltrecht, § 3 BImSchG Rn. 29; Landmann/Rohmer/Hagmann _____Umweltrecht, § 21 UVPG Rn. 8. 49 Fischerhof AtG, § 7 Rn. 17; Feldhaus/Feldhaus BImSchG, § 3 Rn. 18; Landmann/Rohmer/Kutscheidt _____Umweltrecht, § 3 BImSchG Rn. 30. _____50 RG 11.10.1910, IV 664/10, RGSt 44, 75, 79 f.; Breuer AöR 101 (1976), 46, 67. _____51 RG 11.10.1910, IV 664/10, RGSt 44, 75, 80; Breuer NVwZ 1988, 104, 109; Filthaut HaftpflichtG, § 2 _____Rn. 35; Seibel ZfBR 2008, 635, 636. 52 BVerwG 4.8.1992, 4 B 150/92, Buchholz 406.25 § 3 BImSchG Nr. 9; BVerfG 8.8.1978, 2 BvL 8/77, _____BVerfGE 49, 89, 135. _____53 BVerwG 30.9.1996, 4 B 175/96, NVwZ-RR 1997, 214. _____54 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 322 f.

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___§ 56 Abs. 1 Satz 2 sicherzustellenden Zulassungsvoraussetzungen (siehe Rn. 22). Es kann ___der Fall eintreten, dass eine fortschrittliche Maßnahme bereits dem für § 22 BImSchG ___maßgeblichen „Stand der Technik“, aber noch nicht den „allgemein anerkannten Regeln ___der Technik“ entspricht. Dann kann diese Maßnahme zwar nach § 22 BImSchG materiell ___geboten sein, die Bergbehörde darf sie aber gleichwohl nicht nach § 56 Abs. 1 Satz 2 ___durch eine nachträgliche Auflage zum Betriebsplan umsetzen. Diese Anforderungen ___muss dann die für Anordnungen nach § 24 BImSchG zuständige Behörde umsetzen. ___ ___ 4. Erforderlichkeit. Die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer 22 ___Auflage setzt nach dem Wortlaut von § 56 Abs. 1 Satz 2 voraus, dass diese Maßnahme ___erforderlich ist, um die in § 55 Abs. 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 aufgeführten Zulassungsvor___aussetzungen sicherzustellen. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn sich die in § 55 ___Abs. 1 Nr. 3 genannten allgemein anerkannten Regeln der Sicherheitstechnik weiter ent___wickelt haben. Das Bundesverwaltungsgericht hat für Betriebspläne die Zulassungsvo___raussetzungen dahingehend ergänzt, dass auch überwiegende öffentliche Interessen ___i.S.v. § 48 Abs. 2 Satz 1 der Zulassung entgegenstehen können. Für diese Belange gilt, wie ___für die in § 55 genannten, dass ihre Einhaltung infolge der Unwägbarkeiten des Bergbaus ___nicht immer sicher prognostiziert werden kann und damit ggf. ein Betriebsplan der ___Nachbesserung bedarf. Damit die Bergbehörden weiterhin gesetzmäßige Zustände ge___währleisten können, muss auch die Möglichkeit zum Erlass nachträglicher Auflagen ent___sprechend erweitert werden. Nachträgliche Auflagen können daher auch zur Wahrung ___der von § 48 Abs. 2 umfassten überwiegenden öffentlichen Interessen ergehen.55 Gesetz___liche Anforderungen, die nicht im bergrechtlichen Zulassungsverfahren zu berücksichti___gen sind, rechtfertigen keine nachträglichen Auflagen nach § 56 Abs. 1 Satz 2. Für Berg___werksbetriebe die zugleich BImSchG-genehmigungspflichtig sind, bedeutet dies, dass ___nachträgliche Auflagen nach § 56 Abs. 1 Satz 2 nicht auf immissionsschutzrechtliche An___forderungen gestützt werden können. Diese sind im BImSchG-Verfahren zu prüfen und ___damit im Betriebsplanverfahren nicht nach § 48 Abs. 2 Satz 1 zu berücksichtigen. Die ___Erfüllung der immissionsschutzrechtlichen Anforderungen muss daher die dafür zu___ständige Fachbehörde durch nachträgliche Anordnungen nach § 17 BImSchG sicherzu___stellen. Dies gilt auch, wenn die BImSchG-Genehmigung durch die bergrechtliche Plan___feststellung konzentriert wurde, vgl. § 57a Rn. 56. Als unbestimmter Rechtsbegriff ist die ___„Erforderlichkeit“ verwaltungsgerichtlich nachprüfbar. ___ ___ 5. Rechtsfolge. Liegen die Voraussetzungen vor, steht es im Ermessen der Behörde, 23 ___einen zugelassenen Betriebsplan nachträglich um Auflagen zu ergänzen oder beste___hende Auflagen nachträglich zu ändern oder zu ergänzen. Sie kann entscheiden, ob sie ___tätig wird (Entschließungsermessen) und welche Auflage sie auferlegt (Auswahler___messen).56 Das Ermessen unterliegt den allgemeinen Grundsätzen. Die Behörde hat die ___Entscheidung also nach den Grundsätzen der Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit zu ___treffen. Bei gleicher Eignung ist das Mittel zu wählen, das den Unternehmer am wenigs___ten in seinen Rechten beeinträchtigt. ___ Liegen die Voraussetzungen vor, haben Maßnahmen nach § 56 Abs. 1 Satz 2 als pri- 24 ___märes Mittel des Betriebsplanverfahrens Vorrang vor Anordnungen nach § 71 Abs. 1 ___ ___ ___55 Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 169, 187; Beckmann ZUR 2006, 295, 297; Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband, § 48 Rn. 7; Frenz WiVerw 2009, ___77, 82; Kühne DVBl 2010, 874, 876; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 117, 256. A.A. VG Halle ___22.1.2014, 5 A 155/13, – juris Rn. 39 ff. ___56 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 257.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

_____Satz 1, siehe hierzu die Kommentierung zu § 71 Rn. 5. Die (vorübergehende) vollständige _____oder teilweise Betriebseinstellung knüpft § 71 Abs. 2 an hohe Voraussetzungen. Um diese _____nicht zu umgehen, darf ein (auch nur vorübergehender) vollständiger Abbaustopp nicht _____auf § 56 Abs. 1 Satz 2 gestützt werden.57 _____ _____ IV. Rücknahme und Widerruf der Betriebsplanzulassung (§§ 48, 49 VwVfG) _____ _____ Das BBergG enthält keine eigenen Regeln zur Rücknahme und zum Widerruf von Be25 _____triebsplanzulassungen. Insoweit finden gemäß § 5 die allgemein für die Rücknahme und _____den Widerruf von Verwaltungsakten geltenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrens_____gesetze Anwendung.58 Rücknahme und Widerruf sind ultima ratio. Soweit die Behörde _____das angestrebte Ziel auch durch eine nachträgliche Auflage nach § 56 Abs. 1 Satz 2; eine _____nachträgliche Anordnung nach § 71 Abs. 1 oder eine vorübergehende (ggf. nur teilweise) _____Betriebseinstellung nach § 71 Abs. 2 erreichen kann, sind diese als milderes Mittel vor_____rangig.59 Die Bergbehörde muss auch prüfen, ob sie dem Unternehmer nach § 71 Abs. 1 _____als milderes Mittel die Vorlage eines zusätzlichen oder die Anpassung eines zugelasse_____nen Betriebsplans auferlegen kann, um so Gefahren für Schutzgüter zu vermeiden. § 71 _____Abs. 1 lässt eine solche Anordnung zu.60 _____ 26 Rechtswidrige Betriebsplanzulassungen können ganz oder teilweise nach § 48 _____VwVfG zurückgenommen werden. Als begünstigender Verwaltungsakt, der keine Geld_____oder Sachleistung zum Inhalt hat, ist die Rücknahme einer rechtswidrigen Betriebs_____planzulassung nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig und steht nach § 48 Abs. 1 _____Satz 1 VwVfG im Ermessen der Behörde. Die Rücknahme muss innerhalb der Jahresfrist _____des § 48 Abs. 4 erfolgen. Der Betroffene kann dann nach § 48 Abs. 3 Entschädigung ver_____langen, siehe Rn. 28. _____ Der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsaktes ist nur zu27 _____lässig, wenn bestimmte in § 49 Abs. 2 VwVfG abschließend aufgeführte Gründe vorlie_____gen. Dazu gehören nach Nummer 1 der Vorbehalt eines Widerrufs, nach Nummer 2 die _____Nichterfüllung einer Auflage, nach Nummer 3 eine nachträgliche Änderung der maßgeb_____lichen Tatsachen, wenn sonst das öffentliche Interesse gefährdet würde, nach Nummer 4 _____ _____ _____57 A.A. wohl VG Koblenz 20.10.2010, 1 L 1256/10, LKRZ 2011, 35, das eine nachträgliche Auflage, nach _____der Bohr- und Sprengarbeiten erst nach besonderer Freigabe durch den Behörde wieder aufgenommen werden durften, nicht beanstandet hat. Offen gelassen von VG Saarlouis 3.11.2005, 5 F 32/05, juris. _____58 OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 126; VG Magdeburg 30.11.2011, 3 A 50/08, juris; _____VG Magdeburg 9.4.2008, 3 B 53/08, ZfB 2008, 200; Beckmann ZUR 2006, 295, 298; Frenz WiVerw 2009, 77, _____92; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 275; Kühne DVBl 2010, 874, 876 f.; Niermann Betriebsplan _____und Planfeststellung im Bergrecht, S. 204 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 89 ff.; SchmidtAßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 171; offengelassen _____durch OVG Magdeburg 18.8.2008, 2 M 103/08, ZfB 2008, 189, 191 f. Vgl. auch Richtlinien des _____Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen für die Handhabung des Betriebsplanverfahrens vom 31.8.1999, _____SBl. LOBA NRW A 7, Nr. 3.8. A.A. Gaentzsch in: Kühne/Gaentzsch (Hrsg.) Wandel und Beharren im _____Bergrecht, S. 27 ff. mit der Begründung, das BBergG verlange eine Abdeckung aller bergbaulichen _____Betriebshandlungen und Phasen durch Betriebspläne, so dass das Außer-Geltung-Setzen eines zugelassenen Betriebsplans nur als inzidente Folge der Inkraftsetzung eines neuen Betriebsplans möglich _____sei. Siehe zur obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung auch die Kommentierung zu § 57a Rn. 60. _____59 Frenz WiVerw 2009, 77, 89; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 93; Kühne DVBl 2010, 874, _____877. Vgl. auch BVerwG 21.5.1997, 11 C 1/96, BVerwGE 105, 6, 13 f. (zum Vorrang nachträglicher _____Schutzauflagen nach § 9b Abs. 3 Satz 2 AtG gegenüber einem Widerruf). 60 Vgl. OVG Münster 26.1.2012, 11 A 2635/09, ZfB 2012, 151, 157 ff. A.A. Niermann Betriebsplan und _____Planfeststellung im Bergrecht, S. 205; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 39; Schmidt-Aßmann/ _____Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, S. 173; Hoppe DVBl 1982, 101, _____111.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 56

___eine Änderung der Rechtslage und nach Nummer 5 schwere Nachteile für das Gemein___wohl. In Fällen, in denen das Vorliegen der Betriebsplanzulassungsvoraussetzungen der ___§§ 55 Abs. 1, 48 Abs. 2 BBergG aufgrund nachträglich eingetretener Umstände nicht (mehr) ___sichergestellt ist, kommt daher der Widerruf der Betriebsplanzulassung nach § 5 BBergG ___i.V.m. § 49 Abs. 2 Nr. 3, 5 VwVfG in Betracht.61 ___ Bei einer Rücknahme sieht § 48 Abs. 3 VwVfG einen Anspruch auf Ausgleich des 28 ___Vermögensnachteils vor, den der Betroffene dadurch erleidet, dass er auf den Bestand ___des Verwaltungsaktes vertraut hat (Ersatz des Vertrauensschadens). Voraussetzung ___ist, dass sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ___ist. Gleiches gilt gemäß § 49 Abs. 6 VwVfG bei einem Widerruf in den Fällen des § 49 ___Abs. 2 Nr. 3 bis 5. Unter der Berücksichtigung von Risikosphärengesichtspunkten beste___hen Zweifel an der Schutzwürdigkeit des Vertrauens, soweit sich bergbauinhärente Risi___ken verwirklichen, die bei Zulassung des Betriebsplans noch nicht erkennbar waren.62 ___Bei der Ermittlung der Höhe einer Entschädigung ist auch eine Befristung der Zulassung ___zu berücksichtigen.63 ___ ___ V. Sicherheitsleistung (Absatz 2) ___ ___ Die Bergbehörde kann nach § 56 Abs. 2 Satz 1 die Zulassung und nach § 56 Abs. 3 29 ___auch die Verlängerung, Ergänzung oder Änderung eines Betriebsplans von einer Sicher___heitsleistung abhängig machen. Hierbei kommen alle Betriebsplanarten infrage, auch ___obligatorische und fakultative Rahmenbetriebspläne.64 Die Möglichkeit, Sicherheiten zu ___verlangen, bestand grundsätzlich auch schon im früheren Bergrecht. Die Festsetzung ___einer Sicherheitsleistung nach § 56 Abs. 2 BBergG ist eine Ermessensentscheidung, die ___bei jeder Zulassung, Verlängerung, Ergänzung oder Änderung eines Betriebsplanes ___pflichtgemäß zu treffen ist. Die Behörde kann den Zulassungsbescheid zu diesem Zweck ___mit einer entsprechenden Nebenbestimmung versehen. Das Verlangen nach einer Si___cherheitsleistung ist im jeweiligen Zulassungsbescheid gesondert zu begründen. Für ___Betriebspläne zu Errichtung, Betrieb und Stilllegung von Abfallentsorgungseinrichtun___gen der Kategorie A gilt ergänzend die Sonderregelung von § 22a Abs. 3 Satz 3 ABBergV.65 ___ ___ 1. „Ob“ der Sicherheitsleistung (Satz 1). Die zuständige Behörde kann eine Be- 30 ___triebsplanzulassung nach § 56 Abs. 2 Satz 2 von einer Sicherheitsleistung abhängig ma___chen, „soweit diese erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 13 ___und Absatz 2 genannten Voraussetzungen zu sichern“. Auf der Tatbestandsseite fordert ___die Norm lediglich eine Betriebsplanzulassung.66 Als Rechtsfolge räumt sie durch das ___Wort „kann“ der Behörde sowohl Entschließungs- als auch Auswahlermessen ein.67 ___ ___ ___61 Vgl. OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 126; Kühne DVBl 2010, 874, 877; a.A. Piens/ ___Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 240 f. ___62 Ausführlich Frenz WiVerw 2009, 77, 91 ff.; Kühne DVBl 2010, 874, 877; Piens/Schulte/Graf Vitzthum ___BBergG, § 56 Rn. 93. 63 Schmidt-Aßmann/Schoch Bergwerkseigentum und Grundeigentum im Betriebsplanverfahren, ___S. 172. ___64 BT-Drs. 11/4015, S. 11; OVG Weimar 8.6.2011, 1 KO 704/07, ZfB 2011, 247, 254; Boldt/Weller Vorauflage, ___Ergänzungsband, § 57a Rn. 49. Einschränkend für fakultative Rahmenbetriebspläne: Piens/Schulte/Graf ___Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 260 f. 65 Siehe hierzu auch die Leitlinien in Entscheidung der Kommission 2009/335/EG. ___66 OVG Weimar 8.6.2011, 1 KO 704/07, ZfB 2011, 247, 254. ___67 OVG Weimar 8.6.2011, 1 KO 704/07, ZfB 2011, 247, 254 f.; VG Halle 1.10.2009, 3 A 29/08, ZfB 2010, 33, ___37; Keienburg ZfB 2013, 243, 244; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 258.

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§ 56

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

_____Das Kriterium der Erforderlichkeit normiert einen speziellen Gesetzeszweck. Die Be_____hörde hat ihr Ermessen diesem Zweck entsprechend auszuüben, § 40 VwVfG. _____ Weil § 55 Zulassungsvoraussetzungen normiert, ließe sich das Tatbestandsmerkmal 31 _____„erforderlich […], um die Erfüllung der in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 13 und Absatz 2 genann_____ten Voraussetzungen zu sichern“ so deuten, dass das Sicherungsmittel sicherstellen soll, _____dass zum Zeitpunkt der Zulassung die Zulassungsvoraussetzungen vorliegen. Dieses Ver_____ständnis legt auch die amtliche Begründung nahe, wenn sie behauptet, die Sicherungsleis_____tung sei erforderlich, „wenn ohne Sicherheitsleistung die Zulassung des Betriebsplans zu _____versagen wäre“.68 In dieser Deutung wäre die Möglichkeit, ein Sicherungsmittel anzuord_____nen, lediglich das mildere Mittel gegenüber einer Versagung der Zulassung.69 Danach wäre _____in Fällen, in denen ein Sicherungsmittel zulässig ist, eine Zulassung ohne Sicherungsmit_____tel stets rechtswidrig. In der Folge wäre das eingeräumte Ermessen hinsichtlich des „Ob“ _____stets auf null reduziert: Entweder eine Sicherheitsleistung wäre zwingend erforderlich, um _____die Zulassungsfähigkeit überhaupt erst herzustellen, oder sie wäre nicht erforderlich und _____dann wegen der Ermessensgrenze „soweit erforderlich“ unzulässig. Dies wollte aber auch _____der Gesetzgeber nicht. Die Entwurfsfassung aus dem Jahr 1980 enthielt in § 55 Abs. 2 Satz 2 _____die ergänzende Regelung, dass die Zulassung zwingend mit einer Sicherheitsleistung zu _____versehen ist, wenn diese für die Sicherstellung der Wiedernutzbarmachung erforderlich _____ist.70 Diese Regelung wäre nach dem Vorstehenden überflüssig gewesen. Sie zeigt, dass der _____Gesetzgeber davon ausging, dass die Behörde auch in Fällen, in denen die Tatbestands_____voraussetzungen für eine Sicherheitsleistung vorliegen, grundsätzlich die Möglichkeit _____haben sollte, die Zulassung auch ohne Sicherheitsleistung zu erlassen. Diese Regelung ist _____zwar auf Veranlassung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren gestrichen worden. _____Hintergrund war aber, dass der Bundesrat auch hinsichtlich der Wiedernutzbarmachung _____einen Ermessensspielraum der Behörde befürwortete.71 _____ Vorzugswürdig ist eine andere Auslegung: „Erfüllung der in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 32 _____bis 13 und Absatz 2 genannten Voraussetzungen“ meint die (zukünftige) Erfüllung der _____sich aus den § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 13 und Absatz 2 ergebenden Pflichten durch _____den Unternehmer.72 Hierfür spricht der Vergleich mit dem Wortlaut von Absatz 1, der von _____der „Sicherstellung der Voraussetzungen“ spricht. Das deutet darauf hin, dass „Erfül_____lung der Voraussetzungen“ mehr als nur das Vorliegen der Voraussetzungen meint. _____Auch dass das Sicherungsmittel die Erfüllung nicht wie in Absatz 1 „sicherstellen“, son_____dern „sichern“ (i.S.v. besichern) soll, spricht dafür, dass die zukünftige Erfüllung der _____Anforderungen gemeint ist. Hierfür spricht auch ein Vergleich mit anderen Sicherungs_____vorschriften. Auch § 12 Abs. 3 SeeAnlV in der Fassung vom 15.7.2008 ermöglichte es, bei _____der Planfeststellung von bestimmten Offshore-Anlagen eine Sicherheitsleistung zu _____verlangen „soweit diese erforderlich ist, um die Erfüllung der in Absatz 1 genannten Vor_____aussetzungen sicherzustellen“. Die dort genannte „Voraussetzung“ war aber keine Ge_____nehmigungsvoraussetzung, sondern eine Beseitigungspflicht nach Erlöschen der Ge_____nehmigung.73 Auch die Sicherungsvorschriften § 17 Abs. 4a Satz 1 BImSchG, § 17 Abs. 5 _____ _____ _____ 68 BT-Drs. 8/1315, S. 112; ebenso Boldt/Weller Vorauflage, § 56 Rn. 20; Piens/Schulte/Graf Vitzthum _____BBergG, § 56 Rn. 258. _____69 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 258. _____70 BT-Drs. 8/1315, S. 26. _____71 BT-Drs. 8/1315, S. 179. 72 In diesem Sinne Keienburg ZfB 2013, 243, 244. _____73 Danner/Theobald/Schmälter Energierecht, 73. Lfg. 2012, § 12 SeeAnlV Rn. 1. Dies wurde bei der _____Neufassung der SeeAnlV vom 15.1.2012 klargestellt. § 13 Abs. 3 SeeAnlV formuliert nun: „soweit diese _____erforderlich ist, um die Erfüllung der in Absatz 1 genannten Rückbaupflicht sicherzustellen“.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 56

___BNatSchG und § 36 Abs. 3 KrWG beziehen sich nicht auf Genehmigungsvoraussetzun___gen, sondern sichern Betreiberpflichten ab. ___ Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat die Zulassungsvorausset- 33 ___zungen für Betriebspläne dahingehend ergänzt, dass auch überwiegende öffentliche Inte___ressen i.S.v. § 48 Abs. 2 Satz 1 der Zulassung entgegenstehen können. Solche überwiegende ___Interessen können sich auch aus außerbergrechtlichen Normen ergeben. Gleichwohl ist ___der Anwendungsbereich von § 56 Abs. 2 nicht zu erweitern. Sicherungsmittel können dem ___Wortlaut entsprechend nur zur Sicherung der aus § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 13 und ___Absatz 2 folgenden Anforderungen angeordnet werden.74 Anderenfalls würden berg___rechtliche Vorhaben ungerechtfertigt benachteiligt gegenüber Vorhaben, die dieselben ___außerbergrechtlichen Normen berühren, aber in einem Verfahren ohne Möglichkeit zur ___Anordnung einer Sicherheitsleistung zu genehmigen sind. Unbenommen bleibt es aber ___der Bergbehörde, auf Sonderregelungen in anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ___zurückzugreifen, etwa bei Eingriffen in Natur und Landschaft nach § 17 Abs. 5 BNatSchG ___eine Sicherheitsleistung zu verlangen, um die Durchführung der Ausgleichs- und Ersatz___maßnahmen (§ 15 BNatSchG) abzusichern. Die Behörde kann Sicherungsmittel nach § 56 ___Abs. 2 nicht anordnen, um die Erfüllung möglicher Bergschadensansprüche abzusichern. ___Der Wortlaut ist insoweit eindeutig. Hierfür hätte es einer besonderen Regelung wie in § 13 ___AtG bedurft. Zudem hat das BBergG dieses Sicherungsinteresse bereits durch die Vorschrif___ten zur Bergschadensausfallkasse (§§ 122 f.) geregelt. ___ Die Behörde „kann“ die Zulassung nur von einer Sicherheitsleistung abhängig ma- 34 ___chen, „soweit diese erforderlich ist“, um die Erfüllung der besagten Anforderungen zu ___sichern. Der Zweck der Sicherheitsleistung besteht darin, Anforderungen zu sichern, die ___erst in Zukunft zu erfüllen sind und deren Erfüllung deshalb zweifelhaft ist. Sie soll ver___meiden, dass im Falle mangelnder Leistungsfähigkeit oder -willigkeit des Unternehmers ___die Allgemeinheit die zum Teil erheblichen Kosten der Ersatzvornahme tragen muss.75 ___Relevant ist dies vor allem für Maßnahmen zur Gefahrenvorsorge oder Wiedernutz___barmachung der durch den Unternehmer in Anspruch genommenen Flächen. Für die ___Erforderlichkeit entscheidend sind deshalb Kriterien wie Ausfallwahrscheinlichkeit des ___Unternehmers, Interesse der Öffentlichkeit, in diesem Fall nicht die Kosten für die erfor___derlichen Maßnahmen übernehmen zu müssen, sowie die Kosten des Unternehmers für ___die Stellung der Sicherheit. Eine Sicherheitsleistung kann nicht nur verlangt werden, ___wenn konkrete Zweifel an der Seriosität oder Wirtschaftskraft des Unternehmers beste___hen.76 Schon der Gesetzgeber ging davon aus, dass sich die Erforderlichkeit einer Sicher___heitsleistung auch aus allgemeinen Erfahrungen, aus der wirtschaftlichen Gesamtsitua___tion und aus anderen Gesichtspunkten ergeben kann.77 Schließlich können bei keinem ___Unternehmer zukünftige Liquiditätsprobleme vollständig ausgeschlossen werden. Auch ___gegenwärtige Leistungsfähigkeit ist kein Garant für zukünftige Leistungsfähigkeit. Viel___mehr haben die Wirtschaftskrisen der Vergangenheit gezeigt, dass auch Großunterneh___men in finanzielle Schwierigkeiten geraten können, bei denen dies angesichts ihrer Wirt___ ___ ___74 Keienburg ZfB 2013, 243 f.; a.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 117, 262. 75 Keienburg ZfB 2013, 243, 244. ___76 BT-Drs. 8/1315, S. 112; OVG Weimar 8.6.2011, 1 KO 704/07, ZfB 2011, 247, 255 ff.; VG Halle 1.10.2009, ___3 A 29/08, ZfB 2010, 33, 37; Sächsisches Oberbergamt (Hrsg.) Merkblatt zur Erhebung und Verwertung von ___Sicherheitsleistungen gemäß § 56 Abs. 2 BBergG (2010), S. 1; Landesamt für Geologie und Bergwesen ___Sachsen-Anhalt (Hrsg.) Hausverfügung zur Erhebung und Verwertung von Sicherheitsleistungen gem. § 56 Abs. 2 BBergG (2013), S. 3 f.; ebenso BVerwG 13.3.2008, 7 C 44/07, BVerwGE 131, 11 Rn. 21 ff. (zur ___Sicherheitsleistung nach § 17 Abs. 4a S. 1 BImSchG i.d.F. vom 9.12.2006); Keienburg ZfB 2013, 243, 244 f.; ___Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 267. ___77 BT-Drs. 8/1315, S. 112.

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§ 56

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

_____schaftskraft ursprünglich nicht zu erwarten war.78 Zudem wäre § 56 Abs. 2 Satz 1 ein _____„stumpfes Schwert“, wenn die Behörde eine Sicherheitsleistung erst dann verlangen _____könnte, wenn es bereits begründete Zweifel an der Liquidität des Unternehmers gibt, _____denn dann wäre der Unternehmer in der Regel bereits nicht mehr kreditwürdig und _____könnte die geforderte Sicherheit nicht mehr erbringen.79 Es genügt also bereits das latent _____vorhandene allgemeine Liquiditätsrisiko, um ein regelmäßiges Sicherheitsverlangen zu _____rechtfertigen.80 Die Behörde ist aber nicht berechtigt oder gar verpflichtet, ganz fernlie_____genden Insolvenzrisiken durch das Verlangen einer Sicherheitsleistung vorzubeugen. So _____ist es nicht erforderlich, einem Bergbautreibenden eine Sicherheitsleistung für die Wie_____dernutzbarmachung aufzuerlegen, wenn deren Kosten im Verhältnis zur Finanzkraft des _____Unternehmens gering sind. Insbesondere bei einem diversifizierten, d.h. nicht von einem _____bestimmten Bergwerk oder einem Bergbausektor abhängigen Unternehmen muss ge_____prüft werden, ob es tatsächlich ein Sicherungsbedürfnis gibt. Dabei sind auch mildere _____Mittel zu berücksichtigen, die das Sicherungsbedürfnis verringern (siehe dazu Rn. 46). _____ Das Verlangen einer Sicherheitsleistung stellt für das Bergbauunternehmen eine 35 _____wirtschaftliche Belastung dar. Im Rahmen der Ermessensausübung ist deshalb das Si_____cherungsinteresse des Staates mit den wirtschaftlichen Belangen des Unternehmens _____abzuwägen, um die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu gewährleisten. _____ 36 Ein Sicherheitsverlangen liegt nahe, wenn das Vorhaben eine umfangreiche oder _____langwierige dauerhafte Grubenwasserhaltung und -reinigung oder Wiedernutzbarma_____chungsmaßnahmen erforderlich macht, die erst nach Einstellung des Gewinnungsbetrie_____bes erfolgen sollen. Bestehen bereits im Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung konkrete _____Anhaltspunkte für ein Missverhältnis zwischen dem Umfang der Pflichten des Unterneh_____mers und seiner künftigen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, ist eine Sicherheitsleistung _____stets zu fordern. _____ Nicht erforderlich ist eine Sicherheit bei Anlagenbetreibern, bei denen – wie bei 37 _____Körperschaften des öffentlichen Rechts – aufgrund von Einstandspflichten von Bund, _____Ländern oder Kommunen eine Insolvenz von vornherein ausgeschlossen ist; dort besteht _____kein Bedürfnis für die Anordnung einer Sicherheitsleistung.81 _____ _____ 38 2. Form der Sicherheitsleistung. Die Behörde kann grundsätzlich jede geeignete _____Sicherheit zulassen; die sich aus den §§ 232 ff. BGB für das Privatrecht ergebenden Be_____schränkungen sind nicht anwendbar.82 Die Wahl der zulässigen Form der Sicherheit _____steht im Ermessen der Behörde. Relevant sind dabei vor allem die Verwertungssicherheit _____und das Interesse der Behörde, die Sicherheitsleistung mit einem angemessenen Verwal_____tungsaufwand in Anspruch nehmen zu können. Diese Belange sind abzuwägen mit den _____wirtschaftlichen Interessen des Bergbauunternehmers, insbesondere den Kosten für die _____Stellung der Sicherheit. Möglich sind die klassischen Sicherungsmittel nach § 232 Abs. 1 _____BGB, wie die Hinterlegung von Bargeld und Wertpapieren, die Verpfändung von Schuld_____ _____ _____ _____78 VG Halle 1.10.2009, 3 A 29/08, ZfB 2010, 33, 42. 79 BVerwG 13.3.2008, 7 C 44/07, BVerwGE 131, 11 Rn. 32 (zur Sicherheitsleistung nach § 17 Abs. 4a S. 1 _____BImSchG i.d.F. vom 9.12.2006); OVG Weimar 8.6.2011, 1 KO 704/07, ZfB 2011, 247, 256; VG Halle 1.10.2009, _____3 A 29/08, ZfB 2010, 33, 42. _____80 BVerwG 13.3.2008, 7 C 44/07, BVerwGE 131, 11 Rn. 21 ff. (zur Sicherheitsleistung nach § 17 Abs. 4a S. 1 _____BImSchG i.d.F. vom 9.12.2006). 81 BVerwG 13.3.2008, 7 C 44/07, BVerwGE 131, 11 Rn. 29 (zur Sicherheitsleistung nach § 17 Abs. 4a S. 1 _____BImSchG i.d.F. vom 9.12.2006). Dieser Logik folgt auch der Verordnungsgeber in § 18 Abs. 4 DepV. _____82 BT-Drs. 8/1315, S. 112; Keienburg ZfB 2013, 243, 247; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 _____Rn. 258.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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___buchforderungen oder die Bestellung von Hypotheken. Daneben kann die Behörde aber ___auch andere Formen der Sicherheitsleistung zulassen. ___ ___ a) Bürgschaften, Garantien und sonstige Zahlungsversprechungen. In der Pra___xis sind Bankbürgschaften das meistgenutzte Sicherungsmittel. Damit die Bürgschaft im ___Hinblick auf Effektivität und Sicherheitsniveau mit einer Hinterlegung von Bargeld ver___gleichbar ist,83 verzichtet der Bürge in der Regel auf die Einreden der Vorausklage,84 An___fechtbarkeit und Aufrechenbarkeit. Neben Bürgschaften sind auch Garantien und sons___tige Zahlungsversprechen von Finanzinstituten denkbar. ___ In Frage kommen auch Konzernbürgschaften und harte Patronatserklärungen. ___Hierbei bürgt die Muttergesellschaft eines Konzerns für eine Tochtergesellschaft oder ___eine Gesellschaft des Konzerns für eine andere. Das Sicherheitsniveau einer Konzern___bürgschaft ist abhängig von der Bonität des Bürgen. Zur Bewertung des Sicherheitsni___veaus der Bürgschaft hat die Behörde die Bonität des Bürgen zu bewerten.85 Weil eine ___Bergbehörde jedoch regelmäßig keine umfassende Bonitätsprüfung eines großen Kon___zerns leisten kann, ist es denkbar, hierfür die Ratings von anerkannten Ratingagenturen ___zu nutzen. In diesem Fall könnte sie die Zulassung verbinden mit der Auflage, die jeweils ___aktuellen Ratings vorzulegen und dem Vorbehalt, bei einer Verschlechterung des Ra___tings weitere Sicherheiten zu verlangen. ___ Schranken der Ermessensausübung ergeben sich aus den Grundfreiheiten der Euro___päischen Union. Danach dürfte es in der Regel europarechtswidrig sein, für eine Sicher___heitsleistung einen Sicherungsgeber mit allgemeinem Gerichtsstand in Deutschland zu ___fordern und EU-ausländische Finanzunternehmen oder Muttergesellschaften als Bürgen ___auszuschließen.86 Unbenommen bleibt dagegen die Prüfung der Bonität des konkreten ___Schuldners. ___ Um ihren Sicherungszweck erfüllen zu können, muss die Bürgschaft, eine Garantie ___oder ein sonstiges Zahlungsversprechen solange gelten, bis der Unternehmer seine berg___rechtlichen Verpflichtungen erfüllt hat. Das ist in der Regel erst mit Beendigung der Wie___dernutzbarmachung der Bergbauflächen und Abschluss aller Sicherungsmaßnahmen der ___Fall. Dieser Zeitpunkt ist noch ungewiss, wenn die Behörde die Sicherheitsleistung ver___langt. Eine unbefristete Bürgschaft stellt auf jeden Fall sicher, dass die Behörde solange ___Zugriff auf die Sicherheitsleistung hat, bis der Sicherungszweck erreicht ist.87 Bei einer ___befristeten Bürgschaft entfällt der Wert der Sicherung zu einem bestimmten Zeitpunkt al___lein durch Zeitablauf, unabhängig davon, ob der Unternehmer seine Verpflichtungen er___füllt hat. Selbst wenn die Befristung auf einen Zeitraum bemessen ist, der ursprünglich ___ausreichend erscheint, um nach Beendigung des Abbaus auch alle notwendigen Einstel___lungsarbeiten zu erledigen, setzt die Befristung die Behörde unter Zugzwang. Denn dann ___ist die Behörde gezwungen, die Einstellungsarbeiten – unter Umständen gegen Wider___stände eines auf Zeitgewinn setzenden Unternehmers – rechtzeitig durchsetzen, um die ___ ___ ___83 Dies fordert stets VG Halle 1.10.2009, 3 A 29/08, ZfB 2010, 33, 38. ___84 Vgl. § 349 HGB. 85 Keienburg ZfB 2013, 243, 248. ___86 Aus Platzgründen kann hierauf nicht ausführlich eingegangen werden. Zur Problematik vgl. EuGH ___1.12.1998, C-410/96, Slg. 1998, I-7875 (zu Sicherheiten im Reiserecht); EuGH 10.2.1994, C-398/92, Slg. 1994, ___I-467 (zur Zulässigkeit eines Arrests); sowie zur ähnlichen Diskussion zu § 239 BGB und § 108 ZPO: OLG ___Hamburg 4.5.1995, 5 U 118/93, NJW 1995, 2859, 2860; OLG Düsseldorf 18.9.1995, 4 U 231/93, WM 1995, 1993; jurisPK-BGB/Backmann § 239 BGB Rn. 4; Ehricke EWS 1994, 259; Soergel/Fahse BGB, § 239 Rn. 4; MüKo___BGB/Grothe § 239 Rn. 2; Palandt/Heinrichs BGB, § 239 Rn. 1; Reich ZBB 2000, 177; Staudinger/Repgen BGB, ___§ 239 Rn. 3; Erman/J. Schmidt-Räntsch BGB, § 239 Rn. 4; Strasser RIW 2009, 521, 523. ___87 VG Halle 1.10.2009, 3 A 29/08, ZfB 2010, 33, 39 ff.

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_____befristete Sicherheit nicht zu verlieren. Da unbefristete Bürgschaften mit hohen Kosten _____verbunden sind und im Einzelfall prohibitiv teuer sein können, hat die Bergbehörde aber _____abzuwägen, ob auch eine zwar befristete, aber mit einem gewissen zeitlichen Puffer aus_____gestattete Bürgschaft ausreicht.88 Daher ist es nicht in jedem Fall verhältnismäßig, für die _____Sicherung mittels Bürgschaft eine unbefristete Bürgschaft zu verlangen.89 _____ _____ 43 b) Versicherungsverträge (Absatz 2 Satz 2). Sicherheit kann auch durch entspre_____chende Versicherungsverträge geleistet werden. § 56 Abs. 2 Satz 2 privilegiert Versiche_____rungen des Unternehmers mit einer im Geltungsbereich des Bundesberggesetzes zum _____Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherung. Diese kann die Behörde nur mit der Be_____gründung ablehnen, dass die Deckungssumme nicht angemessen ist. Aufgrund der eu_____roparechtlich veranlassten Liberalisierung des Versicherungsmarktes sind die in einem _____EU-Mitgliedstaat zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer gleichzustellen, siehe _____hierzu auch Rn. 41.90 In der Praxis dürften Versicherungspolicen, die die von § 56 Abs. 2 _____erfassten öffentlich-rechtlichen Pflichten decken, am Markt aber kaum verfügbar sein. _____Wiedernutzbarmachungspflichten lassen sich insbesondere nicht mit verschuldensun_____abhängigen Haftpflichtversicherungen absichern.91 _____ _____ c) Betriebliche Rückstellungen. Für bestimmte Abfallentsorgungseinrichtungen 44 _____hat der Unternehmer nach § 22a Abs. 3 Satz 3 ABBergV nachzuweisen, dass er in der Lage _____sein wird, eine Sicherheitsleistung oder etwas Gleichwertiges zu erbringen. Nach Nr. 2 _____Anlage 7 zu § 22a Abs. 3 Satz 3 ABBergV können „anstelle der in § 232 des Bürgerlichen _____Gesetzbuchs bestimmten Sicherheitsleistungen […] handelsrechtlich zu bildende betrieb_____liche Rückstellungen als gleichwertige Sicherheit verlangt oder zugelassen werden“. _____ 45 Bei dinglichen Sicherheiten oder bei einer Hinterlegung von Geld mit dem daraus _____resultierenden Pfandrecht (§ 233 BGB) ist der begünstigte Gläubiger im Insolvenzverfah_____ren absonderungsberechtigt und die geleistete Sicherheit somit insolvenzfest (§§ 49 ff. _____InsO). Bei der Bildung einer betrieblichen Rückstellung hat der Schuldner dagegen wei_____terhin grundsätzlich freien Zugriff auf diese Vermögensmasse. Er ist lediglich schuld_____rechtlich verpflichtet, die betreffenden Mittel dem Sicherungszweck entsprechend zu _____verwenden. Die Behörde erlangt an ihnen daher keine nach außen wirkende, im Insol_____venzverfahren wirksam geschützte Rechte. Die Rückstellung stellt also keine vorrangige _____Befriedigung der Behörde in der Insolvenz sicher.92 Insbesondere berechtigen Rückstel_____lungen die Behörde im Falle der Insolvenz nicht zur abgesonderten Befriedigung.93 Be_____triebliche Rückstellungen sind damit entgegen Nr. 2 der Anlage 7 zu § 22a Abs. 3 Satz 3 _____ABBergV nicht den in § 232 BGB genannten Sicherheitsleistungen gleichwertig.94 Ausrei_____ _____ 88 Keienburg ZfB 2013, 243, 248. _____89 A.A. VG Halle 1.10.2009, 3 A 29/08, ZfB 2010, 33, 38. Vgl. zum Fall einer auf 51 Jahre befristeten _____Bürgschaft zur Sicherung der Wiedernutzbarmachung eines Kiessandtagebaus OVG Weimar 8.6.2011, 1 KO _____704/07, ZfB 2011, 247. _____90 Salje/Peter UmweltHG, § 19 Rn. 22 (zum vergleichbaren § 19 UmweltHG); vgl. auch die entsprechende _____Anpassung von § 40 Abs. 3 AMG durch Art. 1 Nr. 26 des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes; ausführlich zur Entwicklung Hübner/Matusche-Beckmann EuZW 1995, 263. _____91 So aber offenbar die praxisferne Vorstellung des Sächsischen Oberbergamts (Hrsg.) Merkblatt zur _____Erhebung und Verwertung von Sicherheitsleistungen gemäß § 56 Abs. 2 BBergG (2010), S. 5. _____92 BVerwG 26.6.2008, 7 C 50/07, BVerwGE 131, 251 Rn. 18. _____93 § 22a Abs. 3 Satz 4 ABBergV ändert oder ergänzt nicht die höherrangigen §§ 49 ff. InsO, vgl. BVerwG 26.6.2008, 7 C 50/07, BVerwGE 131, 251 Rn. 19 (zum gleichlautenden § 19 Abs. 4 Satz 4 DepV i.d.F. vom _____24.7.2002). _____94 Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 36 KrWG Rn. 85; BeckOK/Klages Umweltrecht, § 36 _____KrWG Rn. 28; Danner/Theobald/Schmälter Energierecht, Anhang zu § 13 Abs. 3 SeeAnlV Rn. 1.

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___chende Sicherheiten verringern aber die Wahrscheinlichkeit, dass das Unternehmen ___wegen der Kosten für die Erfüllung bergrechtlicher Verpflichtungen in finanzielle ___Schwierigkeiten gerät. Außerdem erhöhen sie die Insolvenzmasse, die allen Gläubigern ___und damit auch der zuständigen Behörde zur Verteilung zur Verfügung steht. Aufgrund ___des Auswahlermessens, das § 56 Abs. 2 der Behörde einräumt, ist es deshalb nicht ausge___schlossen, dass betriebliche Rückstellungen als Sicherungsmittel anerkannt werden. ___Eine Beschränkung auf Sicherungsmittel, die den in § 232 BGB genannten vergleichbar ___sind, fehlt in § 56 Abs. 2.95 In Fällen, in denen die Behörde das Sicherungsniveau von ___betrieblichen Rückstellungen für ausreichend hält, um die Voraussetzungen des § 55 ___sicherzustellen, kann sie daher auch betriebliche Rückstellungen (ggf. auch in Kombina___tion mit anderen Sicherungsmitteln) akzeptieren. ___ ___ d) Sonstige Sicherungsvereinbarungen. Weil § 56 Abs. 2 der Behörde hinsichtlich ___der Wahl des Sicherungsmittels Ermessen einräumt, sind auch andere pragmatische Lö___sungen möglich und im Einzelfall aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geboten, die ___zwar ein geringeres Sicherungsniveau bieten, aber dafür den Unternehmer entlasten. ___Denkbar ist etwa die Verpflichtung des Unternehmens die jährlichen Kennzahlen vorzu___legen, verbunden mit einem Vorbehalt der Bergbehörde, jederzeit eine Sicherheit nach___zufordern. Auf diese Weise wäre die Behörde der Verpflichtung enthoben, laufend aktiv ___die Solvenz des Unternehmers zu prüfen. Bei börsennotierten Unternehmen kommt auch ___an eine Anknüpfung an das Rating in Betracht. Dies entspräche einer bewährten Praxis ___im Energie- und Rohstoffhandel, die den beteiligten Unternehmen die hohen Bürg___schaftskosten erspart, ohne das Ausfallrisiko des Gläubigers zu hoch werden zu lassen. ___ ___ 3. Höhe der Sicherheitsleistung. Die Höhe der Sicherheitsleistung richtet sich nach ___den voraussichtlichen Kosten einer möglichen Ersatzvornahme.96 Umfasst werden alle ___Maßnahmen, die im ungünstigsten zu erwartenden Fall notwendig sind, um die Anfor___derungen aus § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 13 und Absatz 2 zu erfüllen. Neben der Verpflich___tung zu Rückbau und Wiedernutzbarmachung sind auch Sicherheitsmaßnahmen wie ___Verfüllungen oder Absperrungen von Restlöchern und sog. Ewigkeitslasten wie die dau___erhafte Grubenwasserhaltung und -reinigung zu berücksichtigen. Ein gewisser Sicher___heitszuschlag ist zulässig. ___ Wird das Vorhaben in Abschnitten durchgeführt, hat die Behörde dies bei der Aus___gestaltung des Sicherheitsverlangens zu berücksichtigen. Für die Wiedernutzbarma___chung eines Teilstücks ist eine Sicherheitsleistung etwa kurz vor Beginn der tatsächli___chen Eingriffe in dieses Teilstück erforderlich. Für Teilflächen, die bereits wieder nutzbar ___gemacht worden sind, ist eine Sicherheitsleistung schon nicht mehr erforderlich. Wenn ___das Vorhaben in definierten Etappen durchgeführt wird, kann und muss also auch die ___Sicherheitsleistung entsprechend gestaffelt und rollierend ausgestaltet werden.97 ___ Für Abfallentsorgungseinrichtungen der Kategorie A im Sinne des Anhangs III der ___Richtlinie 2006/21/EG gilt § 22a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Anhang 7 Nr. 3 und 4 ABBergV. Siehe ___hierzu auch die Leitlinien der Europäischen Kommission (Entscheidung der Kommission ___2009/335/EG). ___ ___ ___ ___95 Keienburg ZfB 2013, 243, 251. Daher überzeugt es nicht, dass das VG Halle 1.10.2009, 3 A 29/08, ZfB 2010, 33, 42 verlangt, dass die Sicherheitsleistung im Hinblick auf die Effektivität und den Zweck einer ___Hinterlegung von Bargeld oder der Verpfändung von Sparbüchern (stets) gleichzustehen hat. ___96 Keienburg ZfB 2013, 243, 252; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 271. ___97 Keienburg ZfB 2013, 243, 253 f.

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_____ 50 4. Inanspruchnahme und Freigabe der Sicherheit (Absatz 2 Satz 3). Über die _____Verwendung einer Sicherheit enthält das Bundesberggesetz keine besondere Bestim_____mung. Aus dem Zweck der Sicherheitsleistung ergibt sich, dass die Sicherheit nur zur _____Erfüllung der sich aus der erteilten Betriebsplanzulassung für den Unternehmer erge_____benden öffentlich-rechtlichen Pflichten verwendet werden darf. Eine Inanspruchnahme _____der Sicherheit durch die Behörde kann in Betracht kommen, wenn der Unternehmer die _____Kosten einer zur Durchsetzung der Betriebsplanzulassung erforderlich gewordenen Er_____satzvornahme nicht erstattet, vgl. z.B. § 54 i.V.m. § 59 VwVG NRW. Nach § 54 Satz 3 _____VwVG NRW darf die Sicherheit erst verwertet werden, wenn dem Vollstreckungsschuld_____ner die Verwertungsabsicht bekanntgegeben und seit der Bekanntgabe mindestens eine _____Woche verstrichen ist. _____ Eine bei der Betriebsplanzulassung gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 BBergG festgesetzte Si51 _____cherheit ist unverzüglich von Amts wegen freizugeben, wenn der Sicherungszweck ent_____fällt.98 Das ist der Fall wenn das betriebsplanpflichtige Vorhaben beendet ist und die _____damit nach § 55 verbundenen Verpflichtungen erfüllt wurden. Ist – etwa aufgrund von _____bereits erfolgter Wiedernutzbarmachung von Teilflächen – die Sicherheit nicht mehr in _____voller Höhe erforderlich, so ist ein entsprechender Teilbetrag freizugeben. Über die Frei_____gabe einer gestellten Sicherheit entscheidet nach § 56 Abs. 2 Satz 3 die Bergbehörde, _____ohne dass es eines Antrags bedarf. Die Sicherheitsleistung ist spätestens bei Beendigung _____der Bergaufsicht (§ 69 Abs. 2) vollständig freizugeben. _____ _____ VI. Entsprechende Anwendung (Absatz 3) _____ _____ Absatz 3 stellt klar, dass die Regeln über Schriftform, nachträgliche Auflagen und 52 _____Sicherheitsleistungen nicht nur für die (Erst-)Zulassung eines Betriebsplans gelten, son_____dern entsprechend auch für dessen Verlängerung, Ergänzung oder Änderung. _____ _____ _____ § 57 _____ Abweichungen von einem zugelassenen Betriebsplan _____ von Hammerstein § 57 _____ (1) 1 Kann eine Gefahr für Leben oder Gesundheit Beschäftigter oder Dritter nur _____durch eine sofortige Abweichung von einem zugelassenen Betriebsplan oder durch _____sofortige, auf die endgültige Einstellung des Betriebes gerichtete Maßnahmen abge_____wendet werden, so darf die Abweichung oder die auf die Einstellung gerichtete Maß_____nahme auf ausdrückliche Anordnung des Unternehmers bereits vor der Zulassung _____des hierfür erforderlichen Betriebsplanes vorgenommen werden. 2 Der Unternehmer _____hat der zuständigen Behörde die Anordnung unverzüglich anzuzeigen. _____ (2) Werden infolge unvorhergesehener Ereignisse zur Abwendung von Gefah_____ren für bedeutende Sachgüter sofortige Abweichungen von einem zugelassenen _____Betriebsplan erforderlich, so gilt Absatz 1 entsprechend mit der Maßgabe, daß die _____Sicherheit des Betriebes nicht gefährdet werden darf. _____ (3) Die Zulassung der infolge der Abweichung erforderlichen Änderung des Be_____triebsplanes oder des für die Einstellung erforderlichen Betriebsplanes ist unver_____züglich zu beantragen. _____ _____ _____ _____ _____98 Weller/Kullmann § 56 Rn. 3.

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___ I. Hintergrund der Regelung ___ ___ Grundsätzlich hat der Unternehmer jede spätere Abweichung von einem zugelasse___nen Betriebsplan, gemäß § 54 Abs. 1 in Form eines (Änderungs-)Betriebsplans vor Beginn ___der vorgesehenen Arbeiten dem Bergamt zur Zulassung einzureichen. § 57 regelt den Fall, ___dass bei unvorhergesehenen Ereignissen hierfür keine Zeit ist. Ähnliche Regelungen ent___hielt das Bergrecht schon vor Erlass des BBergG (z.B. § 69 Abs. 2 ABG, Art. 71 BayBergG). ___ ___ II. Abweichen bei Gefahr für Leib und Leben (Absatz 1 Satz 1) ___ ___ Absatz 1 Satz 1 erfasst den schwerwiegenden Fall des Entstehens einer Gefahr für ___Leben oder Gesundheit. Die Vorschrift lässt eine sofortige Abweichung von einem zuge___lassenen Betriebsplan oder die endgültige Einstellung des Betriebs ohne Abschlussbe___triebsplan zu, wenn dies zur Abwendung einer Gefahr für Leben oder Gesundheit von ___Personen im Betrieb oder außerhalb des Betriebes erforderlich ist. Erforderlich ist die ___Abweichung, wenn der aufgetretenen Gefahr nicht mit den auf Grund eines zugelasse___nen Betriebsplanes zur Verfügung stehenden Mitteln begegnet werden kann.1 Die Gefahr ___muss nicht auf einem unvorhersehbaren Ereignis beruhen. Sie muss aber durch den Be___trieb bedingt sein, wobei es gleichgültig ist, auf welche Ursachen sie im Einzelnen zu___rückzuführen ist, z.B. Wassereinbruch, Schlagwetter, Einsturz von Grubenbauen oder ___Rutschung von Böschungen.2 Unerheblich ist auch, ob der Unternehmer die Gefahr zu ___vertreten hat oder ob sie auf ein Verschulden zurückzuführen ist. Im Gefahrenfall soll ___unabhängig von den Ursachen sofort gehandelt werden können. ___ Nötig ist zudem eine ausdrückliche Anordnung des Unternehmers selbst oder ei___ner von ihm hierfür nach § 62 Satz 1 Nr. 2 bestellten verantwortlichen Person. „Ausdrück___lich“ ist eine Anordnung dann, wenn aus ihr unmissverständlich hervorgeht, dass die ___Anordnung trotz etwaiger entgegenstehender Regelungen im Betriebsplan und unab___hängig von dem Erfordernis eines Änderungs- bzw. Abschlussbetriebsplanes zu befolgen ___ist. Eine besondere Form ist für die Anordnung nicht vorgeschrieben; sie kann also ___schriftlich oder mündlich getroffen werden. ___ ___ III. Abweichen bei Gefahr für Sachgüter (Absatz 2) ___ ___ Absatz 2 betrifft die Konstellation, dass Sachgüter gefährdet sind. In diesem Fall darf ___nur unter strengeren Voraussetzungen vom zugelassenen Betriebsplan abgewichen wer___den. Eine Betriebseinstellung ohne Abschlussbetriebsplan ermöglicht Absatz 2 nicht. Die ___gefährdeten Sachgüter müssen bedeutend sein. Konkrete Aussagen darüber, wann Sach___güter „bedeutend“ sind, trifft das Gesetz nicht. Weil bergbauliche Maßnahmen beträcht___liche Risiken bergen können, besteht grundsätzlich ein erhebliches Interesse an ihrer ___vorherigen behördlichen Überprüfung. Das Interesse an der Abwendung der Gefahr für ___Sachgüter muss deshalb ein vergleichbares Maß erreichen. Die Auslegung muss zudem ___den Ausnahmecharakter von § 57 wahren und darf nicht dazu führen, dass die allgemei___ne Betriebsplanpflicht unterlaufen wird. Da sich der Normzweck von denen der §§ 110 ___Abs. 1 und 125 Abs. 2 unterscheidet, sind an den Begriff der „bedeutenden Sachgüter“ im ___Rahmen von § 57 Abs. 2 höhere Anforderungen zu stellen als bei der Auslegung der ___§§ 110 Abs. 1 und 125 Abs. 2.3 „Bedeutend“ sind Sachgüter, wenn sie einen besonders ho___ ___1 BT-Drs. 8/1315, S. 113. ___2 BT-Drs. 8/1315, S. 113. ___3 Vgl. § 110 Rn. 29 und § 125 Rn. 10.

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_____hen wirtschaftlichen Wert haben. Die besondere Bedeutung kann sich aber auch aus der _____besonderen Relevanz für öffentliche Zwecke ergeben, oder aufgrund eines besonderen _____historischen, künstlerischen oder wissenschaftlichen Wertes.4 Als Beispiele für bedeu_____tende Sachgüter nennt die amtliche Begründung Fördertürme und Verkehrsanlagen.5 Ob _____„bedeutende Sachgüter“ gefährdet sind, ist nach einem objektiven Maßstab zu beurtei_____len. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Sachgüter im Eigentum des Unternehmers _____stehen, oder ob es sich um bedeutende Sachgüter Dritter handelt. Es muss ein über das _____Normalmaß hinausgehender Schaden zu befürchten sein. Absatz 2 verlangt zudem, dass _____die Abweichung vom Betriebsplan infolge unvorhergesehener (nicht: „unvorhersehba_____rer“)6 Ereignisse erforderlich ist. Sie ist zudem nur dann zulässig, wenn dadurch die Si_____cherheit des Betriebes nicht gefährdet wird. Auch für Maßnahmen nach Absatz 2 ist eine _____ausdrückliche Anordnung (hierzu Rn. 3) nötig. _____ _____ IV. Anzeigepflicht (Absatz 1 Satz 2) _____ _____ 5 Um eine bergaufsichtliche Prüfung der angeordneten Maßnahmen zu ermöglichen, _____muss der Unternehmer nach Absatz 1 Satz 2 die getroffene Anordnung unverzüglich der _____Bergbehörde anzeigen. Dies gilt bei Maßnahmen nach Absatz 2 entsprechend. Die Anzei_____ge hat der Unternehmer oder die von ihm hierfür bestellte verantwortliche Person (§ 62 _____Satz 1 Nr. 1) zu erstatten, und zwar unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 _____Abs. 1 BGB). Das Gesetz enthält für die unverzügliche Anzeige keine besonderen Form_____vorschriften. Der Unternehmer kann die Anzeige also schriftlich, mündlich oder auch _____fernmündlich erstatten. Es muss aber für die Behörde deutlich erkennbar sein, dass er _____eine Maßnahme i.S.d. § 57 Abs. 1 oder 2 anzeigt. Eine schriftliche Anzeige kann für die _____Beteiligten den Vorteil eines eindeutigen Nachweises haben, zumal ein Verstoß gegen _____die Anzeigepflicht nach § 145 Abs. 1 Nr. 9 eine Ordnungswidrig ist. Andererseits darf die _____schriftliche Erstattung nicht dazu führen, dass die Unverzüglichkeit der Anzeige in Frage _____gestellt wird. Die Bergbehörde hat nach dem Eingang einer gemäß § 57 Abs. 1 Satz 2 er_____statteten Anzeige ihrerseits zu prüfen, ob der Sachverhalt Veranlassung für eine behörd_____liche Anordnung nach den §§ 71 ff. gibt. Zu beachten sind auch die Anzeigepflichten nach _____§ 74 Abs. 3. _____ _____ V. Betriebsplanpflicht (Absatz 3) _____ _____ Weil der zugelassene Betriebsplan auch öffentliche Belange schützt, muss die Be6 _____hörde Abweichungen möglichst unverzüglich überprüfen können. Deshalb muss der Un_____ternehmer nach Absatz 3 unverzüglich eine Änderung des zugelassenen Betriebsplans _____oder, im Falle der Einstellung des Betriebes, einen Abschlussbetriebsplan bei der Berg_____behörde zur Zulassung einreichen. Die Bergbehörde kann so das Vorhaben, wie es sich _____nach den angeordneten Maßnahmen darstellt, unter allen nach § 48 Abs. 2 und 55 rele_____vanten Gesichtspunkten neu überprüfen. Diese Pflicht besteht neben der Anzeigepflicht _____nach Absatz 1 Satz 2. _____ 7 Bei UVP-pflichtigen Betrieben kann der Fall eintreten, dass zur Gefahrenabwehr _____kurzfristig Änderungen des zugelassenen Betriebes erforderlich werden, die ihrerseits _____gemäß § 52 Abs. 2c und § 3e UVPG UVP-pflichtig sind und für die deshalb eigentlich ein _____ _____ _____4 Vgl. zu § 25 BImSchG Landmann/Rohmer/Hansmann Umweltrecht, § 25 BImSchG Rn. 27. _____5 BT-Drs. 8/1315, S. 113. _____6 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57 Rn. 5.

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obligatorischer Änderungs-Rahmenbetriebsplan aufzustellen wäre. Wenn über dessen Zulassung im zeitaufwendigen Planfeststellungsverfahren nicht rechtzeitig entschieden werden kann und auch eine Genehmigung des vorzeitigen Beginns nach § 57b Abs. 1 noch nicht möglich ist, kann der Unternehmer die Änderung gemäß § 57 auch ohne zugelassenen Rahmenbetriebsplan durchführen. Er muss dann aber vor Durchführung der Maßnahmen – soweit dies zeitlich möglich ist – zumindest einen geänderten Hauptoder Sonderbetriebsplan zur Zulassung einreichen. von Hammerstein/Keienburg Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung Schrifttum zu den §§ 57a bis 57c Bader/Ronellenfitsch Verwaltungsverfahrensgesetz (2010), zitiert als Bader/Ronellenfitsch/Bearbeiter VwVfG; Fehling/Kastner/Störmer Verwaltungsrecht, 3. Aufl. (2013), zitiert als Fehling/Kastner/Störmer/ Bearbeiter Verwaltungsrecht; Gaentzsch Der Erörterungstermin im Planfeststellungsverfahren, in: Dolde/ Hansmann/Paetow/Schmidt-Assmann (Hrsg.) Verfassung – Umwelt – Wirtschaft: Festschrift für Dieter Sellner zum 75. Geburtstag (2010), 219; Gaentzsch Die bergrechtliche Planfeststellung, in: Franßen/Wilke/ Schlichter/Redeker (Hrsg.) Bürger – Richter – Staat: Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991), 403; Gaentzsch Struktur und Probleme des atomrechtlichen Planfeststellungsverfahrens, in: Ossenbühl (Hrsg.) Deutscher Atomrechtstag 2004 (2005), 115; Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung (1999); Hoppe/Spoerr Raumordnungs- und Bauplanungsrecht in der bergrechtlichen Planfeststellung, UPR 1999, 246; Keienburg Das bergrechtliche Betriebsplanzulassungsverfahren, NVwZ 2013, 1123; Keienburg Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Öffentlichkeitsbeteiligung und Eigentumsschutz im Bergrecht (2005), 9; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht (2004); Knack/Henneke Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. (2014), zitiert als Knack/Henneke/Bearbeiter VwVfG; Kopp/Ramsauer Verwaltungsverfahrensgesetz, 15. Aufl. (2014), zitiert als Kopp/Ramsauer VwVfG; Kühne Umweltverträglichkeitsprüfung und strategische Umweltprüfung: Auswirkungen auf bergrechtliche Zulassungsentscheidungen, in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltverträglichkeitsprüfungen (2009), 11; Kühne Entwicklungslinien der bergrechtlichen Rechtsprechung zur Zulassung bergbaulicher (Groß)Vorhaben, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts (2008), 51; Kühne Anmerkung zu BVerwG Urteile vom 15.12.2006 – 7 C 1.06 und 7 C 6.06 –, DVBl 2007, 832; Kühne Obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung im Bergrecht und ihre Wirkungen, DVBl 2006, 662; Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung (1993); Kühne Die Einführung der Umweltverträglichkeitsprüfung im Bergrecht, UPR 1989, 326; Ludwig Umweltaspekte in Verfahren nach dem BBergG, ZUR 2012, 150; Neumann Entwicklungstendenzen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts (2008), 27; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht (1992); Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns (1998); Peper/Schomerus UVP und vorzeitiger Beginn, UPR 1992, 9; Ramsauer Planfeststellung ohne Abwägung?, NVwZ 2008, 944; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens (1993); Stelkens/Bonk/Sachs Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. (2013), zitiert als Stelkens/Bonk/Sachs/Bearbeiter VwVfG; Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan (1995); Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren (1994); Ziekow Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. (2013), zitiert als Ziekow VwVfG; de Witt Struktur und Probleme des atomrechtlichen Planfeststellungsverfahrens, in: Ossenbühl (Hrsg.) Deutscher Atomrechtstag 2004 (2005), 125; Ziekow Praxis des Fachplanungsrechts (2004).

§ 57a Planfeststellungsverfahren, Umweltverträglichkeitsprüfung § 57a (1) 1 Das im Falle des § 52 Abs. 2a durchzuführende Planfeststellungsverfahren tritt an die Stelle des Verfahrens nach den §§ 54 und 56 Abs. 1. 2 Anhörungsbehörde und Planfeststellungsbehörde ist die für die Zulassung von Betriebsplänen zu599

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§ 57a

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ständige Behörde. 3 Bei Vorhaben im Bereich des Festlandsockels tritt bei der Anwendung der Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze über das Planfeststellungsverfahren an die Stelle der Gemeinde die zuständige Behörde; als Bereich, in dem sich das Vorhaben voraussichtlich auswirken wird, gilt der Sitz dieser Behörde. Keienburg (2) 1 Der Rahmenbetriebsplan muß den Anforderungen genügen, die sich aus den Voraussetzungen für die Durchführung des Planfeststellungsverfahrens unter Berücksichtigung der Antragserfordernisse für die vom Planfeststellungsbeschluß eingeschlossenen behördlichen Entscheidungen ergeben. 2 Der Rahmenbetriebsplan muß alle für die Umweltverträglichkeitsprüfung bedeutsamen Angaben enthalten, soweit sie nicht schon nach Satz 1 zu machen sind, insbesondere 1. eine Beschreibung der zu erwartenden erheblichen Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt unter Berücksichtigung des allgemeinen Kenntnisstandes und der allgemein anerkannten Prüfungsmethoden, 2. alle sonstigen Angaben, um solche Auswirkungen feststellen und beurteilen zu können, sowie 3. eine Beschreibung der Maßnahmen, mit denen erhebliche Beeinträchtigungen der Umwelt vermieden, vermindert oder soweit möglich ausgeglichen werden, sowie der Ersatzmaßnahmen bei nicht ausgleichbaren aber vorrangigen Eingriffen in Natur und Landschaft. 3 Weitere Angaben zur Umwelt und ihren Bestandteilen, Angaben zu geprüften Vorhabenalternativen und über etwaige Schwierigkeiten bei der Angabenzusammenstellung sind erforderlich, soweit 1. sie in Anbetracht der besonderen Merkmale des Vorhabens und der möglichen Auswirkungen auf die Umwelt von Bedeutung sind und 2. ihre Zusammenstellung für den Unternehmer unter Berücksichtigung des allgemeinen Kenntnisstandes und der allgemein anerkannten Prüfungsmethoden zumutbar ist. 4 Einzelheiten regelt das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie durch Rechtsverordnung nach § 57c. 5 Der Unternehmer hat dem Rahmenbetriebsplan einen zur Auslegung geeigneten Plan und eine allgemeinverständliche Zusammenfassung der beizubringenden Angaben beizufügen. (3) 1 Verfügen die beteiligten Behörden zu den nach Absatz 2 Satz 2 und 3 zu machenden Angaben über zweckdienliche Informationen, so unterrichten sie den Unternehmer und stellen ihm die Informationen auf Verlangen zur Verfügung. 2 Das gilt insbesondere für Informationen aus einem vorausgegangenen Raumordnungsverfahren; die dafür zuständige Behörde hat die Unterlagen aus diesem Verfahren, die für die Umweltverträglichkeitsprüfung von Bedeutung sein können, der nach Absatz 1 Satz 2 zuständigen Behörde zur Verfügung zu stellen. (4) 1 Die Entscheidung über die Planfeststellung ist hinsichtlich der eingeschlossenen Entscheidungen nach Maßgabe der hierfür geltenden Vorschriften zu treffen. Das Verhältnis zwischen Unternehmer und Betroffenen und der Schutz von Belangen Dritter im Sinne des Bergrechts bestimmen sich nach den dafür geltenden Vorschriften dieses Gesetzes; dies gilt auch für eine Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses. 2 In der Begründung der Entscheidung ist zur Bewertung der Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt eine zusammenfassende Darstellung dieser Auswirkungen aufzunehmen. (5) Hinsichtlich der vom Vorhaben berührten Belange Dritter und der Aufgabenbereiche Beteiligter im Sinne des § 54 Abs. 2 erstrecken sich die Rechtswirkungen der Planfeststellung auch auf die Zulassung und Verlängerung der zur Keienburg

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

§ 57a

Durchführung des Rahmenbetriebsplanes erforderlichen Haupt-, Sonder- und Abschlussbetriebspläne, soweit über die sich darauf beziehenden Einwendungen entschieden worden ist oder bei rechtzeitiger Geltendmachung hätte entschieden werden können; Entscheidungen nach § 48 Abs. 2 werden außer in den in § 48 Abs. 2 Satz 2 genannten Fällen des Schutzes von Rechten Dritter durch einen Planfeststellungsbeschluß ausgeschlossen. (6) 1 Bei Vorhaben, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben können, sind die zuständigen Behörden des anderen Mitgliedstaats wie die im Planfeststellungsverfahren beteiligten Behörden zu unterrichten. 2 Für Nachbarstaaten der Bundesrepublik Deutschland, die nicht Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften sind, gilt unter den Voraussetzungen der Grundsätze von Gegenseitigkeit und Gleichwertigkeit Satz 1 entsprechend. 3 Einzelheiten regelt das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie durch Rechtsverordnung nach § 57c.

I. II.

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Übersicht Planfeststellungsverfahren anstelle Betriebsplanverfahren (Absatz 1) ____ 1 Planfeststellungsverfahren ____ 2 1. Behördenzuständigkeiten ____ 2 2. Verfahrensablauf ____ 3 a) Antragstellung ____ 4 b) Unterlagen (Absatz 2) ____ 5 aa) Erforderliche Inhalte des Rahmenbetriebsplans ____ 6 aaa) Bergrecht ____ 6 bbb) Konzentrierte Entscheidungen ____ 8 ccc) Umweltverträglichkeit ____ 10 aaaa) Mindestangaben ____ 11 bbbb) Weitere Angaben ____ 12 ddd) Informationen beteiligter Behörden (Absatz 3) ____ 13 bb) Auszulegende Unterlagen (Absatz 2) ____ 14 aaa) Plan ____ 14 bbb) Allgemeinverständliche Zusammenfassung ____ 15 ccc) Unterlagen gemäß § 9 Abs. 1b Satz 1 Nr. 2 UVPG ____ 16 c) Anhörungsverfahren (§ 73 Absatz 2 bis 7 VwVfG) ____ 19 aa) Behördenbeteiligung ____ 19 bb) Öffentlichkeitsbeteiligung ____ 20 cc) Grenzüberschreitende Beteiligung (Absatz 6) ____ 28

III.

IV. V.

VI.

dd) Abgrenzung von der frühen Öffentlichkeitsbeteiligung ____ 29 Inhalte und Wirkungen des Planfeststellungsbeschlusses ____ 30 1. Gebundene Entscheidung ____ 30 2. Berücksichtigung der Ergebnisse der Umweltverträglichkeitsprüfung ____ 33 3. Eingeschränkte Gestattungswirkung aufgrund des Erfordernisses nachfolgender Betriebsplanzulassungen ____ 34 4. Bindungswirkung für nachfolgende Betriebsplanzulassungen (Absatz 5) ____ 36 5. Konzentrationswirkung (Absatz 4) ____ 40 6. Möglichkeit eines Entscheidungsvorbehalts (§ 74 Absatz 3 VwVfG) ____ 46 7. Gestaltungs-, Duldungs- und Ausgleichswirkung (Absatz 4) ____ 49 8. Keine enteignende Vorwirkung ____ 51 9. Keine Planrechtfertigung ____ 53 Erlass des Planfeststellungsbeschlusses (§ 74 Absatz 4 und 5 VwVfG) ____ 55 Veränderungen nach Erlass des Planfeststellungsbeschlusses ____ 57 1. Nachträgliche Auflagen ____ 58 2. Rücknahme und Widerruf (§ 48, 49 VwVfG) ____ 60 3. Außerkrafttreten eines Planfeststellungsbeschlusses (§ 75 Absatz 4 VwVfG) ____ 61 4. Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses (§ 77 VwVfG) ____ 64 Rechtsschutz ____ 66

Keienburg

§ 57a

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

I. Planfeststellungsverfahren anstelle Betriebsplanverfahren (Absatz 1) 1

Das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren wurde mit Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Bundesberggesetzes vom 12.2.1990 und den damit neu normierten §§ 52 Abs. 2a, 57a bis 57c in das Bundesberggesetz eingeführt. Es dient der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben der UVP-Richtlinie 85/337/EWG vom 27.6.1985. Für UVPpflichtige bergbauliche Vorhaben, die in § 1 UVP-V Bergbau aufgelistet sind, dazu im Einzelnen im Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, ist gemäß § 52 Abs. 2a Satz 1 die Aufstellung eines obligatorischen Rahmenbetriebsplans in Abgrenzung zum fakultativen Rahmenbetriebsplan gemäß § 52 Abs. 2 Nr. 1 zwingend, sofern nicht ein besonderes Verfahren i.S.d. § 52 Abs. 2b Satz 2 i.V.m. § 54 Abs. 2 Satz 3 vorrangig ist. Das zur Zulassung des obligatorischen Rahmenbetriebsplans anzuwendende Zulassungsverfahren ist das Planfeststellungsverfahren, geregelt in den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder und des Bundes. Das Planfeststellungsverfahren tritt an die Stelle des in §§ 54, 56 Abs. 1 geregelten herkömmlichen Betriebsplanzulassungsverfahrens. Die Einführung des Planfeststellungsverfahrens als Trägerverfahren für die Umweltverträglichkeitsprüfung ist dadurch begründet, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung aufgrund Art. 6 Abs. 2 der UVP-Richtlinie eine Öffentlichkeitsbeteiligung erfordert. Da ein Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren im BBergG nicht geregelt war, führte der Gesetzgeber zur Umsetzung der UVP-Richtlinie das Planfeststellungsverfahren, dem eine Öffentlichkeitsbeteiligung immanent ist, ein.1 Durch Plangenehmigung kann der obligatorische Rahmenbetriebsplan nicht zugelassen werden, da im Plangenehmigungsverfahren die Vorschriften über das Planfeststellungsverfahren und damit auch die Vorschriften über die Öffentlichkeitsbeteiligung, die in Verfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung zwingend erforderlich ist, keine Anwendung finden; in Verfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung ist eine Plangenehmigung daher grundsätzlich ausgeschlossen.2 Dies hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Verbesserung der Öffentlichkeitsbeteiligung und Vereinheitlichung von Planfeststellungsverfahren (PlVereinhG) vom 31.5.2013, dessen Art. 1 mit den dortigen Änderungen des VwVfG am 8.6.2013 in Kraft getreten ist, in § 74 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 VwVfG klargestellt, indem dort normiert wurde, dass Voraussetzung der Plangenehmigung ist, dass nicht andere Rechtsvorschriften eine Öffentlichkeitsbeteiligung vorschreiben, die den Anforderungen des § 73 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 bis 7 VwVfG entsprechen muss.3 Solche anderen Rechtsvorschriften enthält das UVPG. II. Planfeststellungsverfahren

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1. Behördenzuständigkeiten. Zuständige Planfeststellungsbehörde ist gemäß § 57a Abs. 1 Satz 2 die für die Zulassung von Betriebsplänen zuständige Behörde. Die Zuständigkeit bestimmt sich damit gemäß § 142 Satz 1 nach den landesrechtlichen Zuständigkeitsregelungen. Danach sind i.d.R. mittlere Landesbehörden zuständige Planfeststellungsbehörden für bergbauliche Vorhaben. Die Planfeststellungsbehörde ist gleichzeitig die für die Durchführung des Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahrens gemäß § 73 Abs. 1

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1 BT-Drs. 11/4015, S. 1. 2 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 74 Rn. 244a; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 74 Rn. 207; Knack/ Henneke/Schink VwVfG, § 74 Rn. 266; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 74 VwVfG Rn. 172; Ziekow VwVfG, § 74 Rn. 71; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 136. 3 Zur klarstellenden Funktion der neuen Nummer 3 in § 74 Abs. 6 Satz 1 VwVfG, die auf UVP-pflichtige Vorhaben und deren Ausnahme aus dem Anwendungsbereich einer Plangenehmigung abzielt: BT-Drs. 17/ 9666, S. 20.

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bis 9 VwVfG zuständige Anhörungsbehörde. Eine Identität von Anhörungs- und Planfeststellungsbehörde, wie in § 57a Abs. 1 Satz 2 geregelt, ist zulässig.4 2. Verfahrensablauf. Der Ablauf des Planfeststellungsverfahrens richtet sich, so- 3 weit nicht im Bundesberggesetz Spezialregelungen enthalten sind oder aus den Verfahrensregeln der Umweltverträglichkeitsprüfung besondere Anforderungen resultieren, gemäß § 5 BBergG nach den allgemeinen Vorschriften des Planfeststellungsverfahrens in den Verwaltungsverfahrensgesetzen.5 Da das Bundesberggesetz von den Ländern ausgeführt wird, gelten gemäß § 1 Abs. 3 VwVfG die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder. Alle Bundesländer haben eigene Verwaltungsverfahrensgesetze erlassen, teilweise als Vollgesetze, in denen der Wortlaut des VwVfG des Bundes weitgehend wortidentisch übernommen wurde und teilweise als Verweisungsgesetze, in denen mit einzelnen Modifikationen auf das VwVfG des Bundes verwiesen wird. Mit dem PlVereinhG vom 31.5.2013 hat der Bundesgesetzgeber einige bisher aufgrund des Infrastrukturplanungsbeschleunigungsgesetzes vom 15.12.2006 in Spezialgesetzen6 geregelte Beschleunigungsregelungen in das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht überführt. Diese nun im VwVfG des Bundes enthaltenen Regelungen gelten in den Ländern mit Verweisungsgesetzen7 unmittelbar. Im Übrigen passen die Länder ihre Verwaltungsverfahrensgesetze den Regelungen des Bundes an, soweit in den Landesgesetzen nicht entsprechende Regelungen bereits enthalten sind. Die ständige Konferenz der Innenminister der Länder fasste bereits am 20.2.1976 den Beschluss, im Interesse der Rechtseinheit auf die Verabschiedung zum VwVfG des Bundes inhaltsgleicher Landesgesetze hinzuwirken. Seither wurden auch die Novellen des VwVfG des Bundes jeweils zeitnah in den Landesgesetzen nachvollzogen. Die mit dem PlVereinhG beschlossenen Änderungen des VwVfG des Bundes basieren auf einer zwischen Bund und Ländern gemeinsam erarbeiteten Grundlage und werden daher im Wege der sog. Konkordanzgesetzgebung auch in das Landesrecht übernommen.8 Die nachfolgenden Ausführungen beruhen auf den Regelungen des VwVfG des Bundes in Gestalt des PlVereinhG. a) Antragstellung. Gemäß § 52 Abs. 2a Satz 1 ist im Fall der UVP-Pflicht eines berg- 4 baulichen Vorhabens ein Rahmenbetriebsplan von der Bergbehörde zu verlangen. Ein derartiges behördliches Verlangen muss der Vorhabenträger jedoch nicht abwarten; er kann die Zulassung eines Rahmenbetriebsplans auch ohne vorheriges behördliches Verlangen beantragen9 und muss dies im Fall einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanpflicht auch tun. b) Unterlagen (Absatz 2). Die erforderlichen Inhalte des Rahmenbetriebsplans sind 5 im Grundsatz für alle bergbaulichen Vorhaben, die einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen, identisch. Der Rahmenbetriebsplan muss Angaben zu den bergrechtlichen Zu-

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4 BT-Drs. 11/4015, S. 11; BVerwG 24.11.2011, 9 A 23/10, NVwZ 2012, 557 Rn. 20; BVerwG 22.1.2004, 4 A 32/ 02, BVerwGE 120, 87, 99; BVerwG 31.1.2002, 4 A 15/01, NVwZ 2002, 1103, 1104; Stelkens/Bonk/Sachs/ Neumann VwVfG, § 73 Rn. 4; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 19; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 73 Rn. 18; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 9; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 137 f. 5 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 134. 6 AEG, FStrG, BWaStrG, LuftVG, MBPlG und EnWG. 7 Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Sachsen-Anhalt. 8 Zur bereits erfolgten Abstimmung zwischen Bund und Ländern die amtl. Begr. in BT-Drs. 17/9666, S. 2 und 15. 9 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 10 f. = ZfB 1995, 278, 284; Keienburg NVwZ 2013, 1123.

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lassungsvoraussetzungen, zu den konzentrierten behördlichen Entscheidungen und zur Umweltverträglichkeit enthalten. Hinsichtlich des möglichen und erforderlichen Konkretisierungsgrads ist zwischen dynamischen und statischen Vorhaben zu unterscheiden. Bergbauliche Vorhaben zum Abbau von Bodenschätzen müssen sich den Lagerstättenverhältnissen anpassen und sind oftmals dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht bereits im Vorfeld der ersten Zulassung mit abschließenden Detailangaben für die gesamte Lebensdauer des Betriebs zugelassen werden können.10 Deshalb sieht § 52 Abs. 1 Satz 1 für Errichtung und Führung des Betriebs Hauptbetriebspläne mit einer Befristung von regelmäßig nicht mehr als zwei Jahren vor. Dies ist die bei einer dynamischen Abbauführung realistisch überschaubare Zeitspanne für eine Zulassung mit Gestattungswirkung. Sind Teilausschnitte eines Betriebs für längerfristige Zeiträume planbar, können diese über Sonderbetriebsplanzulassungen ohne Befristung mit Gestattungswirkung zugelassen werden. Dem Bergrecht ebenfalls unterfallende Betriebsanlagen und -einrichtungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 sowie Aufbereitungsbetriebe i.S.d. § 4 Abs. 3 stellen dagegen oftmals statische Anlagen dar. Auch diese Anlagen bzw. ihr Betrieb können nachträglichen Änderungen unterworfen sein. Dies ist aber nicht Wesen der Anlagen. Die Unterschiede zwischen dynamischen und statischen Vorhaben wirken sich auf den möglichen Detaillierungs- und Konkretisierungsgrad der Unterlagen für die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung aus. Die Konkretisierbarkeit eines sich den Lagerstättenverhältnissen anpassenden Vorhabens entspricht nicht der eines statischen Betriebs. Das ist bei der Festlegung der erforderlichen Angaben für die Rahmenbetriebsplanzulassung zu berücksichtigen.11 aa) Erforderliche Inhalte des Rahmenbetriebsplans 6

aaa) Bergrecht. Der Rahmenbetriebsplan muss – wie jeder Betriebsplan – gemäß § 52 Abs. 4 Satz 1 Angaben zu den berggesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 55 und deren Erfüllung enthalten. Die Angaben müssen eine vorläufige Prüfung der Zulassungsfähigkeit des Vorhabens unter bergrechtlichen Gesichtspunkten ermöglichen. Eine abschließende Prüfung der berggesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen erfolgt noch nicht auf Rahmenbetriebsplanebene, sondern erst auf der Ebene nachgeordneter Haupt- und ggf. Sonderbetriebspläne. Die eingeschränkte Zulassungswirkung des Rahmenbetriebsplans ist bei der Festlegung des Detaillierungsgrads der bergbaulichen Angaben zu berücksichtigen.12 Erst auf Ebene der nachfolgenden Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen müssen – und können im Fall dynamischer Vorhaben – die für die Zulassung des Vorhabens mit Gestattungswirkung erforderlichen Detailangaben vorgelegt werden. Auf Rahmenbetriebsplanebene ist dies weder im fakultativen Rahmenbetriebsplanverfahren noch im obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahren erforderlich. Anders, als im fakultativen Rahmenbetriebsplan, der sich auf einen gegenständlich oder zeitlich beschränkten Ausschnitt eines Vorhabens beziehen kann, muss der obligatorische Rahmenbetriebsplan das Vorhaben sowohl inhaltlich als auch in zeitlicher Hinsicht als Ganzes umfassen und beschreiben. Dies resultiert aus der Zielsetzung der im obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahren durchzuführenden Umweltverträglichkeitsprüfung, das Vorhaben als Ganzes in den Blick zu nehmen.13 Insoweit unterscheidet sich der Vorhabenbegriff des obliga-

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10 Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan, S. 11 f.; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens, S. 44 ff. 11 Ebenso: Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 414 ff.; kritisch Beckmann ZUR 2014, 541, 545. 12 BVerwG 15.12.2006, 7 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 18 = ZfB 2006, 315, 318. 13 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 7 = ZfB 1995, 278, 282.

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torischen Rahmenbetriebsplans von dem des fakultativen Rahmenbetriebsplans14 und resultiert aus der Zielsetzung des obligatorischen Rahmenbetriebsplans einer verbindlichen Rahmensetzung mit Bindungswirkung für nachfolgende Haupt- und Sonderbetriebspläne, dazu Rn. 36, das Erfordernis einer gegenständlich und zeitlich umfassenden Vorhabensbeschreibung zur Festlegung des maximal zulässigen Rahmens des Vorhabens. 15 Konkretisierungen auf Ebene nachfolgender Haupt- und Sonderbetriebspläne können sich nur innerhalb dieses Rahmens bewegen, der deshalb hinreichend bestimmt und umfassend sein muss. Der vom Rahmenbetriebsplan abzusteckende Rahmen umfasst ausweislich der auf 7 Errichtung und Betrieb bezogenen Zielsetzung des § 52 Abs. 1 Satz 1 Errichtung und Betrieb des Vorhabens. Die Wiedernutzbarmachung, die Gegenstand der Abschlussbetriebspanzulassung gemäß § 53 Abs. 1 ist, ist im Rahmenbetriebsplanverfahren nur insoweit zu betrachten, als bereits während des Betriebs für die spätere Wiedernutzbarmachung bestimmte und später nicht oder nur noch unter Schwierigkeiten nachholbare Vorsorgemaßnahmen zu treffen sind; vgl. § 2 Rn. 9 und § 55 Rn. 90 f. Dies gilt im fakultativen Rahmenbetriebsplanverfahren.16 Dies gilt ebenso im obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahren. Zwar muss im obligatorischen Rahmenbetriebspanverfahren – anders als im fakultativen Rahmenbetriebsplanverfahren – das Vorhaben im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung als Ganzes in den Blick genommen werden.17 Daraus ergibt sich aber keine Verpflichtung zur Prüfung auch der Wiedernutzbarmachung im obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahren und zur Einbeziehung der Wiedernutzbarmachung in die Umweltverträglichkeitsprüfung, da sich das in den Blick zu nehmende Ganze nach den sachbezogenen Kriterien des § 1 Nr. 1 bis 9 UVP-V Bergbau bestimmt, die in Nummern 1 bis 8 auf Errichtung und Betrieb und nicht auf die Wiedernutzbarmachung bezogen sind;18 vgl. Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, § 1 Rn. 62. Ist dagegen die Wiedernutzbarmachung selbst UVP-pflichtig, wie ggf. im Fall eines Gewässerausbaus zur Flutung eines Tagebaurestlochs, kann die Wiedernutzbarmachung aufgrund § 1 Nr. 9 UVP-V Bergbau Gegenstand einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung sein; vgl. Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, § 1 Rn. 63 ff. bbb) Konzentrierte Entscheidungen. Zusätzlich zu den spezifisch bergbaulichen 8 Angaben muss der obligatorische Rahmenbetriebsplan – anders als der fakultative Rahmenbetriebsplan – aufgrund seiner Zulassung im Planfeststellungsverfahren mit Konzentrationswirkung, dazu Rn. 40, gemäß Absatz 2 Satz 1 die Antragserfordernisse der von dem Planfeststellungsbeschluss eingeschlossenen, d.h. der konzentrierten Entscheidungen beachten. Die Zulassungsfähigkeit des Vorhabens hinsichtlich der konzentrierten Entscheidungen muss – wie immer im Fall einer formellen Konzentration – gemäß Absatz 4 Satz 1 anhand des dafür maßgeblichen materiellen Rechts – etwa des Baurechts, des Immissionsschutzrechts, des Denkmalschutzrechts, des Naturschutzrechts etc. – im obligatorischen Rahmenbetriebsplan dargelegt werden. Dies erfordert über die Rahmenangaben für die bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen deutlich hinausgehende und deutlich detailliertere Angaben für die von dem Planfeststellungsbeschluss zu konzentrierenden Entscheidungen, die mit dem Planfeststellungsbeschluss mit Gestattungs-

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14 Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 39. 15 OVG Berlin 17.8.2010, 11 N 10/08, ZfB 2011, 20, 21 f. 16 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 7 = ZfB 1995, 278, 282. 17 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 7 = ZfB 1995, 278, 282. 18 OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58, 60; a.A. wohl Landmann/Rohmer/Wittmann Umweltrecht, § 18 UVPG Rn. 26 und Elgeti/Dietrich NuR 2009, 461, 465.

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wirkung ausgesprochen werden, sofern diese Angaben auf Rahmenbetriebsplanebene schon möglich sind. Soweit entweder die Planungstiefe im Zeitpunkt der Rahmenbetriebsplanzulassung oder auch der von einer Rahmenbetriebsplanzulassung umfasste längerfristige Zeitraum eine abschließende Detaillierung noch nicht zulassen, ist auf Rahmenbetriebspanebene jedenfalls die Machbarkeit des Vorhabens auch mit Blick auf die von dem Vorhaben berührten sonstigen Rechtsgebiete zu prüfen.19 9 Eine ausdrückliche weitere Ausnahme von dem Erfordernis der Vorlage vollständiger Unterlagen konzentrierter Zulassungen zur Ermöglichung einer abschließenden Entscheidung mit dem Planfeststellungsbeschluss regelt § 57b Abs. 2 für den Fall, dass fachgesetzliche Regelungen konzentrierter Entscheidungen Vorbescheide und Teilgenehmigungen zulassen; in diesen Fällen ist die Erteilung eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung mit dem Planfeststellungsbeschluss zulässig und kann die abschließende Entscheidung gemäß § 57b Abs. 2 Nr. 2 vorbehalten bleiben; dazu § 57b Rn. 34 ff. Darüber hinaus ermöglicht § 74 Abs. 3 VwVfG für den Fall, dass die vorgelegten Unterlagen die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit ermöglichen aber die Detailausgestaltung noch offen ist, dass eine abschließende Entscheidung im Planfeststellungsbeschluss vorbehalten bleibt; dazu Rn. 46 ff. 10

ccc) Umweltverträglichkeit. Schließlich muss der Rahmenbetriebsplan gemäß Absatz 2 Satz 2 alle für die Umweltverträglichkeitsprüfung bedeutsamen Angaben enthalten. Innerhalb des Rahmenbetriebsplans können sich die für die Umweltverträglichkeitsprüfung bedeutsamen Angaben auf Grundlage der derzeitigen Rechtslage auf verschiedene Unterlagen oder verschiedene Kapitel verteilen. Eine selbständige Unterlage in Form einer vom Vorhabenträger zu erstellenden Umweltverträglichkeitsstudie ist gesetzlich bisher nicht vorgeschrieben.20 Dies ist auf Grundlage der UVP-Änderungsrichtlinie 2014/52/EU, umzusetzen durch die Mitgliedstaaten bis zum 16.5.2017, die einen vom Vorhabenträger einzureichenden „UVP-Bericht“ fordert, zukünftig voraussichtlich anders zu handhaben.21 Sinnvoll ist eine gesonderte Umweltverträglichkeitsstudie, da sie die Identifizierung und Prüfung der für die Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlichen Angaben erleichtert.

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aaaa) Mindestangaben. Die gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 erforderliche Beschreibung der zu erwartenden erheblichen Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt erfordert zum einen die Ermittlung und Beschreibung der Auswirkungen des jeweiligen Vorhabens in Form etwa von abbaubedingten Bodensenkungen, abbaubedingten Grundwasserflurabstandsveränderungen, Bodenversiegelungen und Emissionen; Einzelheiten ergeben sich aus § 2 Abs. 1 UVP-V Bergbau. Zum anderen ist die Ermittlung und Beschreibung der Auswirkungen, d.h. der Einwirkungen auf die Umwelt und damit auf die Schutzgüter der Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich. Dies setzt eine vorherige Kartierung und Beschreibung der Umwelt in den von dem Vorhabenträger einzureichenden Unterlagen voraus, da sich ohne eine Beschreibung des Ist-Zustands der Umwelt die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt weder ermitteln noch bewerten lassen. Die Beschreibung des Ist-Zustands ist daher eine gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 er-

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19 OVG Koblenz 26.7.2011, 1 A 10473/07, ZfB 2011, 204, 229. 20 BVerwG 10.10.2006, 9 B 27/05, NVwZ 2007, 84 Rn. 15; OVG Münster 13.4.2011, 11 D 37/10, juris Rn. 30, insoweit in DVBl 2011, 832 ff. und anderen Fundstellen nicht abgedruckt; OVG Münster 9.12.2009, 8 D 12/ 08, DVBl 2010, 719, 721; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG § 73 Rn. 21. 21 Dazu, dass die Formulierung der Änderungsrichtlinie ein geschlossenes Dokument nahe legt: Bunge NVwZ 2014, 1257, 1259; Sangenstedt ZUR 2014, 526, 531.

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forderliche Angabe zur Feststellung und Beurteilung der Umweltauswirkungen des Vorhabens. Zusätzlich zu beschreiben sind gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 die Maßnahmen, mit denen erhebliche Beeinträchtigungen der Umwelt vermieden, vermindert oder soweit möglich ausgeglichen werden, sowie die Ersatzmaßnahmen bei nicht ausgleichbaren Eingriffen in Natur und Landschaft. Nummer 3 orientiert sich an der Stufenfolge der Eingriffsregelung des § 15 Abs. 1 und 2 BNatSchG. Die Angaben für die Umweltverträglichkeitsprüfung umfassen damit den Ist-Zustand der Umwelt sowie die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, d.h. den zukünftigen Zustand ohne gegensteuernde Minderungsmaßnahmen und den zukünftigen Zustand mit gegensteuernden Maßnahmen. Es handelt sich um rein deskriptive Angaben, die auf Grundlage des einschlägigen Fachrechts zu bewerten sind; dazu Rn. 30 und 33. bbbb) Weitere Angaben. Der Regelung des Absatzes 2 Satz 3 und den damit gefor- 12 derten weiteren Angaben zur Umwelt und ihren Bestandteilen, wenn diese in Anbetracht des Vorhabens und seiner möglichen Auswirkungen von Bedeutung sind und ihre Zusammenstellung für den Vorhabenträger zumutbar ist, kommt keine Relevanz zu. Da der Vorhabenträger gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 die erheblichen Auswirkungen des Vorhabens und alle Angaben zur Feststellung und Beurteilung solcher Auswirkungen vorlegen muss, bleibt für noch darüber hinausgehende weitere Angaben zur Umwelt, die unter Absatz 2 Satz 3 fallen könnten, kein Raum. Die in Absatz 2 Satz 3 weiter genannten Angaben zu Vorhabenalternativen sind nur dann erforderlich, wenn der Vorhabenträger Alternativen geprüft hat und die Angabe der Alternativen entscheidungserheblich sowie dem Vorhabenträger zumutbar ist. Satz 3 normiert keine Pflicht des Vorhabenträgers zur Prüfung von Vorhabenalternativen. Dies entspricht den Regelungen in Art. 5 Abs. 1 Buchst. d) der UVP-Richtlinie in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2014/52/EU und § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 UVPG sowie § 2 Abs. 2 Satz 1 UVP-V Bergbau. Alle Vorschriften begründen keine Verpflichtung zur Alternativenprüfung,22 sondern allein eine Verpflichtung zur Angabe geprüfter Vorhabenalternativen für den Fall, dass solche geprüft worden sind. Eine Verpflichtung zur Alternativenprüfung kann sich allein aus materiellem Recht ergeben und ist insbesondere bei Planfeststellungsverfahren zur Leitungsführung mit Abwägungsentscheidung erforderlich. Da die bergrechtliche Planfeststellung aber eine atypische, gebundene Planfeststellung ohne Abwägung darstellt, dazu Rn. 30, bedarf es für sie keiner Alternativenprüfung. Eine Verpflichtung begründet Absatz 2 Satz 3 nur hinsichtlich der Angabe etwaiger Schwierigkeiten bei der Zusammenstellung der Angaben; eine ähnliche Regelung enthält § 6 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 UVPG. Dies soll gewährleisten, dass Erkenntnislücken bei der Ermittlung des Entscheidungsmaterials im Verfahren offenbart werden, um eine Einschätzung offener Umweltrisiken eines Vorhabens zu ermöglichen.23 ddd) Informationen beteiligter Behörden (Absatz 3). Verfügen beteiligte Behör- 13 den über zweckdienliche Informationen zu den nach Absatz 2 Satz 2 und 3 zu machenden Angaben, sind sie über Absatz 3 verpflichtet, diese dem Vorhabenträger und der

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22 BVerwG 9.4.2008, 7 B 2/08, NVwZ 2008, 789 Rn. 6; BVerwG 11.8.2006, 9 VR 5/06, NVwZ 2006, 1170 Rn. 11; BVerwG 14.5.1996, 7 NB 3/95, BVerwGE 101, 166, 174 f.; VGH Mannheim 20.7.2011, 10 S 2102/09, NuR 2012, 204, 207; VG Oldenburg 13.6.2012, 5 A 3370/10, ZfB 2012, 306, 319; VG Oldenburg 19.6.2008, 5 A 4956/ 06, ZfB 2008, 296, 302; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 33; Hoppe/Beckmann/Kment UVPG, § 6 Rn. 21; Peters/Balla UVPG, § 6 Rn. 8; Landmann/Rohmer/Wittmann Umweltrecht, § 18 UVPG Rn. 49; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57a Rn. 22; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 139 f. 23 Hoppe/Beckmann/Kment UVPG, § 6 Rn. 27.

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Bergbehörde zur Verfügung zu stellen. Aus Absatz 3 resultiert eine Informationspflicht der Behörden. Begrenzt wird die Informationspflicht durch den Geheimhaltungs- und Datenschutz. Dies regelt Absatz 3, anders als § 10 UVPG, nicht ausdrücklich, ergibt sich aber aus den allgemeingültigen Geheimhaltungs- und Datenschutzvorschriften. Begrenzt wird die Informationspflicht zudem durch die Verfügungsbefugnis der Behörden, die sich allein auf Daten aus der behördlichen Ermittlungstätigkeit erstreckt, nicht dagegen auf Erhebungen anderer Vorhabenträger. Um zweckdienliche Informationen kann es sich etwa bei Bestandsdaten aus naturschutzrechtlichen Gebietsausweisungen oder Daten aus sonstigen behördlichen Ermittlungen handeln. Zweckdienliche Informationen können gemäß Absatz 3 Satz 2 zudem und insbesondere aus einem vorausgegangenen Raumordnungsverfahren resultieren. Die Durchführung eines Raumordnungsverfahrens im Vorfeld planfeststellungspflichtiger bergbaulicher Vorhaben ist in § 15 Abs. 1 Satz 1 ROG i.V.m. § 1 Nr. 16 ROV unter der Voraussetzung, dass das jeweilige Vorhaben raumbedeutsam ist und überörtliche Bedeutung hat, als „Soll“-Regelung normiert. Die Länder können gemäß § 15 Abs. 1 Satz 4 ROG Ausnahmen regeln, wenn sichergestellt ist, dass die Raumverträglichkeit anderweitig geprüft wird. Entbehrlich ist ein Raumordnungsverfahren im Fall eines vorherigen Braunkohlenplanverfahrens, das zudem in Nordrhein-Westfalen aufgrund § 52 Abs. 2b Satz 2 i.V.m. § 27 Abs. 1 Satz 2 LPLG NRW zur Entbehrlichkeit des obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahrens führt; vgl. Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, Vorbemerkungen Rn. 13. Ohne eine ausdrückliche landesrechtliche Ausnahmeregelung kommt § 15 Abs. 1 Satz 1 ROG Bindungswirkung zu, da das ROG seit der Föderalismusreform im Jahre 2006 eine bundesgesetzliche Vollregelung darstellt. Im Raumordnungsverfahren ist bei Vorhaben, für die eine UVP-Pflicht besteht,24 gemäß § 16 Abs. 1 UVPG eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, soweit nicht das Landesrecht anderes bestimmt. Die in § 16 Abs. 1 UVPG geregelte Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bereits im Raumordnungsverfahren wurde mit dem Rechtsbereinigungsgesetz Umwelt vom 11.8.2009, welches zum 1.3.2010 in Kraft trat, eingeführt; bis dahin überließ § 16 Abs. 1 UVPG a.F. den Ländern die Entscheidung über eine UVP-Pflicht bereits im Raumordnungsverfahren. Aus § 16 Abs. 1 UVPG n.F. folgt, dass bei UVP-pflichtigen bergbaulichen Vorhaben, die in einem Raumordnungsverfahren zu prüfen sind, eine Umweltverträglichkeitsprüfung schon im Raumordnungsverfahren stattzufinden hat. Die dabei gewonnenen Erkenntnisse sind im nachfolgenden Planfeststellungsverfahren gemäß § 57a Abs. 3 Satz 2 zu berücksichtigen. Gemäß § 16 Abs. 2 UVPG kann die Umweltverträglichkeitsprüfung im nachfolgenden Zulassungsverfahren auf zusätzliche oder andere erhebliche Umweltauswirkungen beschränkt werden. Entbehrlich wird eine Umweltverträglichkeitsprüfung im nachfolgenden bergrechtlichen Zulassungsverfahren auch nach Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung im vorgeschalteten Raumordnungsverfahren nicht.25 Anderes ergibt sich nicht aus § 52 Abs. 2b Satz 2 i.V.m. § 54 Abs. 2 Satz 3. Bei Raumordnungsverfahren handelt es sich nicht um Verfahren i.S.d. §§ 52 Abs. 2b Satz 2, 54 Abs. 2 Satz 3; die am Ende eines Raumordnungsverfahrens stehende raumordnerische Beurteilung stellt keinen Plan i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 3 dar, der ein Planfeststellungsverfahren gemäß § 52 Abs. 2b Satz 2 entbehrlich machen würde.

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24 Erfasst werden sowohl zwingend UVP-pflichtige Vorhaben als auch Vorhaben, die einer Vorprüfung bedürfen, wenn die Vorprüfung die UVP-Pflicht ergibt: vgl. Landmann/Rohmer/Wulfhorst Umweltrecht, § 16 UVPG Rn. 22 und Hoppe/Beckmann/Wagner UVPG, § 16 Rn. 74. 25 Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 62.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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bb) Auszulegende Unterlagen (Absatz 2) aaa) Plan. Gemäß Absatz 2 Satz 5 hat der Vorhabenträger dem Rahmenbetriebsplan 14 einen zur Auslegung geeigneten Plan beizufügen. Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen der im Bergrecht als „Plan“ bezeichneten Unterlage, die der Vorhabenträger zur Zulassung stellt, auf der einen und dem vom Vorhabenträger für die Öffentlichkeitsbeteiligung zu erstellenden Plan auf der anderen Seite. Während der Rahmenbetriebsplan, der typischerweise aus einer Vielzahl von Unterlagen und Plänen besteht, gemäß Absatz 2 Satz 1 und 2 sämtliche Angaben zur Zulassungsfähigkeit des Vorhabens sowohl hinsichtlich der bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen als auch hinsichtlich der Zulassungsvoraussetzungen konzentrierter Entscheidungen und hinsichtlich der Umweltverträglichkeit des Vorhabens enthalten muss, kommt dem für die Öffentlichkeitsbeteiligung einzureichenden Plan i.S.d. § 73 Abs. 1 VwVfG eine auf die Öffentlichkeit bezogene Anstoßfunktion zu, potentiell Betroffene dazu zu veranlassen, eine Berührung eigener Belange durch das Vorhaben zu prüfen.26 Der Plan für die Öffentlichkeitsbeteiligung muss nicht sämtliche Detailangaben enthalten, die für die Überprüfung der Zulassungsfähigkeit des Vorhabens erforderlich sind, da die Prüfung der Zulassungsfähigkeit nicht Aufgabe der Öffentlichkeit ist.27 Auszulegen sind daher nicht sämtliche für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vorhabens erforderlichen Unterlagen, sondern nur die Unterlagen, die erforderlich sind, potentiell Betroffenen das Interesse, Einwendungen zu erheben, bewusst zu machen. Zum Zweck der Erfüllung der Anstoßfunktion genügt eine übergeordnete Unterlage, die das Vorhaben und die von ihm ausgehenden Auswirkungen erkennen lässt, um eine Prüfung der Betroffenheiten Einzelner als Laien zu ermöglichen.28 Gutachten sind nicht zwingend auszulegen, sondern gehören nur dann zu den auszulegenden Unterlagen, wenn ohne ihre Kenntnis die mit der Auslegung bezweckte Anstoßfunktion verfehlt würde.29 Zusätzliche Auslegungsanforderungen ergeben sich für der Behörde vorliegende entscheidungserhebliche Unterlagen aus § 9 Abs. 1b Satz 1 Nr. 2 UVPG, dazu unter Rn. 16 ff. bbb) Allgemeinverständliche Zusammenfassung. Die gemäß Absatz 2 Satz 5 vom 15 Unternehmer beizubringende allgemeinverständliche Zusammenfassung resultiert aus den Erfordernissen der Umweltverträglichkeitsprüfung. Art. 5 Abs. 1 Buchst. e) der UVPRichtlinie fordert von dem Vorhabenträger die Vorlage einer nichttechnischen Zusammenfassung der für die Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlichen Angaben. Diese nichttechnische Zusammenfassung ist als „allgemeinverständliche Zusammenfassung“

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26 Zur Anstoßfunktion des Plans i.S.d. § 73 Abs. 1 VwVfG: BVerwG 25.6.2014, 9 A 1/13, NVwZ 2015, 85 Rn. 12; BVerwG 31.7.2012, 4 A 7001/11, BVerwGE 144, 44 Rn. 41; BVerwG 3.3.2011, 9 A 8/10, BVerwGE 139, 150 Rn. 19; BVerwG 22.9.2004, 9 A 59/03, NVwZ 2005, 218, 219; BVerwG 27.10.2000, 4 A 18/99, BVerwGE 112, 140, 144; OVG Greifswald 22.3.2012, 5 K 6/10, juris Rn. 152; OVG Münster 15.8.2003, 21 B 2518/02, ZfB 2003, 275, 277; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 18; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 47; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 21; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 33; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 10; Ziekow/Kirchberg Praxis des Fachplanungsrechts, Rn. 42; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 141 f. 27 BVerwG 3.3.2011, 9 A 8/10, BVerwGE 139, 150 Rn. 19; BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, ZfB 2006, 306 Rn. 18 insoweit in BVerwGE 127, 259, 262 nicht abgedruckt; BVerwG 27.10.2000, 4 A 18/99, BVerwGE 112, 140, 144; BVerwG 8.6.1995, 4 C 4/94, BVerwGE 98, 339, 344. 28 Auf die Funktion der Betroffenheitsprüfung durch Laien ausdrücklich abstellend: BVerwG 3.3.2011, 9 A 8/10, BVerwGE 139, 150 Rn. 19. 29 BVerwG 25.6.2014, 9 A 1/13, NVwZ 2015, 85 Rn. 12; BVerwG 3.3.2011, 9 A 8/10, BVerwGE 139, 150 Rn. 19; BVerwG 6.10.2010, 9 A 12/09, NVwZ 2011, 626 Rn. 12; BVerwG 8.6.1995, 4 C 4/94, BVerwGE 98, 339, 344.

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in deutsches Recht übertragen worden und so in Absatz 2 Satz 5 ebenso wie in § 6 Abs. 3 Satz 2 UVPG geregelt. Die allgemeinverständliche Zusammenfassung muss eine Zusammenfassung aller vom Vorhabenträger beizubringenden Angaben enthalten, also sowohl der Angaben zum Vorhaben, seinem Betrieb und den davon betroffenen Grundstücken als auch Angaben zu den Umweltauswirkungen. Die allgemeinverständliche Zusammenfassung stellt eine Lese- und Verständnishilfe für den technischen Laien dar. Sie muss damit das Vorhaben und seine Auswirkungen für den technischen Laien verständlich, ohne Detailangaben beschreiben, darf dabei aber nicht unvollständig sein. Für das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren ist nicht vorgeschrieben, dass Dritten auf deren Verlangen eine Abschrift oder Vervielfältigung der allgemeinverständlichen Zusammenfassung zu überlassen ist.30 Der Vorhabenträger muss daher keine über die zur öffentlichen Einsichtnahme erforderliche Anzahl hinausgehenden Exemplare der allgemeinverständlichen Zusammenfassung erstellen. ccc) Unterlagen gemäß § 9 Abs. 1b Satz 1 Nr. 2 UVPG. Zusätzlich zu den vom Vorhabenträger für die Auslegung beizubringenden Unterlagen normiert § 9 Abs. 1b Satz 1 Nr. 2 UVPG eine Verpflichtung der Behörde zur Auslegung der bei ihr im Zeitpunkt des Beginns des Beteiligungsverfahrens, also im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vorhabens gemäß § 73 Abs. 5 Satz 1 VwVfG vorliegenden entscheidungserheblichen Berichte und Empfehlungen zu dem Vorhaben. Damit ist eine Verpflichtung der Behörde begründet, über die vom Vorhabenträger zum Zweck der Auslegung konzipierten Unterlagen hinausgehend auch sonstige, nicht vom Vorhabenträger eingereichte Unterlagen, sondern der Behörde aus anderen Quellen vorliegende entscheidungserhebliche Unterlagen zur öffentlichen Einsichtnahme auszulegen. Dies entspricht den Vorgaben des Art. 6 Abs. 3 Buchst. b) der UVP-Richtlinie. Diese aus dem Gemeinschaftsrecht resultierende Verpflichtung gilt auch im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren. Obwohl §§ 5 bis 14 UVPG – und damit auch § 9 Abs. 1b UVPG – gemäß § 18 Satz 2 UVPG im bergrechtlichen Verfahren keine Anwendung finden sollen, bedeutet dies nicht, dass gemeinschaftsrechtliche Vorgaben im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren nicht zu beachten wären. Da die berggesetzlichen Vorgaben hinter den Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 Buchst. b) der UVP-Richtlinie zurück bleiben, bedarf es auf Grundlage des § 4 Satz 1 UVPG einer ergänzenden Anwendung u.a. des § 9 Abs. 1b Satz 1 Nr. 2 UVPG im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren trotz § 18 Satz 2 UVPG;31 vgl. Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, Vorbemerkungen Rn. 16. Um entscheidungserhebliche Berichte und Empfehlungen i.S.d. § 9 Abs. 1b Satz 1 17 Nr. 2 UVPG kann es sich bei Behördenstellungnahmen, Stellungnahmen der Europäischen Kommission und Gutachten, die die Behörde selbst eingeholt hat oder die ihr von Dritten zugänglich gemacht worden sind, handeln.32 Unterlagen des Vorhabenträgers, die dieser im Zulassungsverfahren aber außerhalb der von ihm für die Öffentlichkeitsbeteiligung zu erstellenden Unterlagen eingereicht hat und die nicht zur Erfüllung der Anstoßfunktion im Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren auszulegen sind, unterfallen § 9 Abs. 1b Satz 1 Nr. 2 UVPG nicht.33 Zwar können diese Unterlagen durchaus entschei-

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30 Anders § 10 Abs. 2 der 9. BImSchV und § 6 Abs. 3 AtVfV: dort ist eine Überlassenspflicht der Kurzbeschreibung normiert. 31 Ebenso: Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 13. 32 Hoppe/Beckmann/Wagner UVPG, § 9 Rn. 32. 33 Ebenso Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 10 BImSchG Rn. 92a; für das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren ergibt sich dies auch aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 2 der 9. BImSchV.

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dungserheblich sein. Es handelt sich aber nicht um Berichte und Empfehlungen im Sinne der Norm, die zwischen den vom Vorhabenträger zu erstellenden und in Nr. 1 erfassten Unterlagen auf der einen Seite und den in Nr. 2 erfassten Berichten und Empfehlungen auf der anderen Seite differenziert. Weitere entscheidungserhebliche Informationen, die der Behörde erst nach Beginn 18 des Beteiligungsverfahrens vorliegen, sind der Öffentlichkeit gemäß § 9 Abs. 1b Satz 2 UVPG nach den Bestimmungen des Bundes und der Länder über den Zugang zu Umweltinformationen zugänglich zu machen. Im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren, welches von den Landesbehörden durchgeführt wird, besteht ein Informationszugangsrecht nach den Umweltinformationsgesetzen der Länder. Auch diese Regelung dient der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. c) der UVPRichtlinie. Eigenständige Bedeutung kommt der Regelung allerdings nicht zu, da die Umweltinformationsgesetze ohnehin – und ohne das Erfordernis einer Zusatzregelung in § 9 Abs. 1b Satz 2 UVPG – Jedermann-Ansprüche auf Zugang zu Umweltinformationen begründen. c) Anhörungsverfahren (§ 73 Absatz 2 bis 7 VwVfG) aa) Behördenbeteiligung. Die Planfeststellungsbehörde beteiligt gemäß § 73 Abs. 2 19 VwVfG – des jeweiligen einschlägigen Landesrechts, dazu Rn. 3 – die Behörden, deren Aufgabenbereich durch das Vorhaben berührt wird. Maßgeblich ist der funktionelle Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG, weshalb im Anhörungsverfahren gemäß § 73 Abs. 2 VwVfG nur Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, zu beteiligen sind und dies auch nur, soweit die von ihnen wahrgenommenen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch das Vorhaben berührt werden.34 Zu beteiligen sind insbesondere die Behörden, deren Entscheidungszuständigkeiten im Planfeststellungsverfahren konzentriert werden,35 aber auch sonstige Behörden, deren öffentlich-rechtliche Wahrnehmungszuständigkeit durch das Vorhaben berührt wird; eine bloß fiskalische Betroffenheit und eine Betroffenheit der kommunalen Planungshoheit rechtfertigen keine Behördenbeteiligung, sondern können im Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren geltend gemacht werden. Die Planfeststellungsbehörde lässt den beteiligten Behörden die Unterlagen des Vorhabenträgers zukommen, die sie zur Prüfung ihrer Aufgabenbereiche benötigen und setzt ihnen eine Frist zur Abgabe einer Stellungnahme, die gemäß § 73 Abs. 3a Satz 1 VwVfG drei Monate nicht überschreiten darf. Nach Fristablauf eingehende Behördenstellungnahmen sind nicht zwingend aus der Entscheidungsfindung der Behörde ausgeschlossen. Belange, die der Planfeststellungsbehörde bekannt sind, hätten bekannt sein müssen oder für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung von Bedeutung sind, müssen gemäß § 73 Abs. 3a Satz 2 1. Halbsatz VwVfG von der Planfeststellungsbehörde auch im Fall verspäteter Behördenstellungnahmen berücksichtigt werden. Sonstige Belange, die in verspäteten Behördenstellungnahmen zum Ausdruck gebracht werden, können gemäß § 73 Abs. 3a Satz 2 2. Halbsatz VwVfG von der Planfeststellungsbehörde berücksichtigt werden. Mit dieser mit dem PlVereinhG eingefügten Auflockerung des

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34 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 30; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 73 Rn. 41; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 34; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 16 f.; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 18 f. 35 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 33; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 73 Rn. 40; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 34; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 17; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 18; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 28; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 137.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Ausschlusses der Berücksichtigungsfähigkeit verspäteter Behördenstellungnahmen will der Gesetzgeber den Behörden größere Handlungsspielräume einräumen.36 Die Planfeststellungsbehörde muss damit – wie auch bereits auf Grundlage der früheren Gesetzesfassung – auch verspätete Behördenstellungnahmen vollständig prüfen, um die schon aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes zwingend zu berücksichtigenden entscheidungserheblichen Inhalte von Behördenstellungnahmen zu identifizieren und zu würdigen. 20

bb) Öffentlichkeitsbeteiligung. Zum Zweck der Beteiligung der Öffentlichkeit veranlasst die Planfeststellungsbehörde gemäß § 73 Abs. 2 VwVfG die Auslegung der für die Öffentlichkeitsbeteiligung bestimmten Unterlagen bei den Gemeinden,37 in denen sich das Vorhaben voraussichtlich auswirkt und die vorherige Bekanntmachung der Auslegung durch die Gemeinden. Von den Auswirkungen eines Vorhabens betroffen ist immer die Standortgemeinde. Weitere Gemeinden sind abhängig von der Reichweite der Auswirkungen eines Vorhabens betroffen. Dies ist anhand der prognostizierten Auswirkungen zu bestimmen.38 Diese sind im Fall von Abbau- bzw. Fördervorhaben durch die räumliche Reichweite des Eingriffs in den Boden als Mindestumfang der Auswirkungen und ggf. eine darüber hinausgehende Reichweite von Grundwasserhaltungsmaßnahmen oder Grundwasserbenutzungstatbeständen gekennzeichnet. Im Fall emittierender Vorhaben ist der Auswirkungsbereich anhand des Immissionsradius, ggf. – bei Anwendbarkeit – unter Heranziehung der TA-Luft zu bestimmen. Die Ermittlung des Auswirkungsbereichs hat im Fall UVP-pflichtiger Vorhaben bereits vor der Öffentlichkeitsbeteiligung im Rahmen der Festlegung des Untersuchungsradius der Umweltverträglichkeitsuntersuchung stattgefunden. Dieser Radius markiert, wenn nicht die Umweltverträglichkeitsprüfung andere Ergebnisse zeigt, den maximalen Auswirkungsbereich des Vorhabens und die Gemeinden, in denen die Unterlagen für die Öffentlichkeitsbeteiligung auszulegen sind. Eine Ausnahme gilt bei Vorhaben im Bereich des Festlandsockels. Bei Vorhaben im Bereich des Festlandsockels tritt gemäß Absatz 1 Satz 3 an die Stelle der Gemeinden die zuständige Behörde.39 Dies ist das Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie des Landes Niedersachsen (LBEG), welches aufgrund Verwaltungsabkommens zuständige Bergbehörde in den Ländern Niedersachsen, Bremen, Hamburg und SchleswigHolstein ist, bzw. das Bergamt Stralsund in Mecklenburg-Vorpommern. Hintergrund für diese Spezialregelung ist der völkerrechtliche Sonderstatus des Festlandsockels, der nicht zum eigentlichen Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland gehört; dazu § 2 Rn. 29. Deshalb sind hier für Bekanntmachung, Auslegung und Einwendungsentgegennahme nicht Gemeinden zuständig, sondern das LBEG bzw. das Bergamt Stralsund. Der Sitz der Behörde wird für die formellen Vorgaben der Bekanntmachung als der Bereich fingiert, in dem sich das Vorhaben voraussichtlich auswirkt; die materielle Prüfung bezieht sich auf die tatsächlichen Auswirkungen im Bereich des Festlandsockels.

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36 BT-Drs. 17/9666, S. 18; Krappel/Süßkind-Schwendi UPR 2012, 255, 257. 37 Anders in Mecklenburg-Vorpommern gemäß § 73 Abs. 2 VwVfG M-V: Auslegung bei den amtsfreien Gemeinden, Ämtern und kreisfreien Städten; dazu OVG Greifswald 28.10.2009, 5 M 146/09, NordÖR 2010, 67, 69. 38 Instruktiv BVerwG 21.11.2013, 7 A 28/12, NVwZ 2014, 730 Rn. 20 ff. und BVerwG 31.7.2012, 4 A 7001/11, BVerwGE 144, 44 Rn. 32 ff. 39 Die Vorschrift wurde aufgrund der Besonderheiten des Festlandsockels im Gesetzgebungsverfahren für das Gesetz zur Änderung des Bundesberggesetzes auf Veranlassung des Bundesrats eingefügt: BT-Drs. 11/4015, S. 15.

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Die Gemeinden machen die Auslegung gemäß § 73 Abs. 5 Satz 1 VwVfG ortsüblich, 21 d.h. nach den Vorgaben des einschlägigen Ortsrechts, bekannt;40 die Bekanntmachung im Fall eines Vorhabens im Bereich des Festlandsockels erfolgt nach den maßgeblichen Vorgaben für Veröffentlichungen des LBEG bzw. des Bergamts Stralsund. Hinzu kommt die in § 27a Abs. 1 Satz 1 VwVfG für den Fall einer gesetzlich angeordneten öffentlichen oder ortsüblichen Bekanntmachung und damit auch für den Fall der ortsüblichen Bekanntmachung gemäß § 73 Abs. 5 Satz 1 VwVfG als Soll-Vorschrift geregelte Veröffentlichung der Bekanntmachung im Internet; diese bisher noch als Soll ausgestaltete Regelung muss in Verfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung aufgrund Neuregelung in Art. 6 Abs. 2 u. 5 der UVP-Richtlinie in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2014/52/EU zukünftig als Muss-Regelung verstanden werden. Die Bekanntmachung muss die in § 73 Abs. 5 Satz 2 VwVfG aufgeführten Angaben enthalten, um die Anstoßfunktion der Bekanntmachung zu erfüllen;41 zusätzlich muss die Bekanntmachung im Falle eines bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens, das eine Umweltverträglichkeitsprüfung zwingend beinhaltet, die in § 9 Abs. 1a UVPG normierten Angaben enthalten. Neben der erforderlichen ortsüblichen Bekanntmachung zur Beteiligung der Öffentlichkeit sollen nicht ortsansässige Betroffene, deren Person und Aufenthalt bekannt sind oder sich innerhalb angemessener Frist ermitteln lassen, gemäß § 73 Abs. 5 Satz 3 VwVfG auf Veranlassung der Bergbehörde durch die Gemeinden von der Auslegung individuell benachrichtigt werden.42 Nach der Bekanntmachung erfolgt gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 VwVfG für einen Zeitraum von einem Monat die Auslegung der unter Rn. 14 ff. behandelten Unterlagen zur öffentlichen Einsichtnahme bei den Gemeinden. Die Begrifflichkeit der Auslegung erfordert eine Zugänglichmachung der Unterlagen in Papierform.43 Eine zusätzliche Verpflichtung zur Zugänglichmachung der Unterlagen über das Internet regelt § 27a Abs. 1 Satz 3 VwVfG als Soll-Vorschrift, wobei § 27a Abs. 1 Satz 4 VwVfG klarstellt, dass vorbehaltlich abweichender spezialgesetzlicher Regelungen der Inhalt der zur Einsichtnahme ausgelegten Unterlagen maßgeblich ist. Die Gemeinden können Kopiermöglichkeiten zur Verfügung stellen, sind aber dazu im Rahmen des Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahrens nicht verpflichtet. 44 Außerhalb des Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahrens bestehen auf Grundlage der Umweltinformationsgesetze und Informationsfreiheitsgesetze der Länder weitreichende Ansprüche auf Informationszugang, die regelmäßig auch Ansprüche auf

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40 Da sich die Bekanntmachung nach dem Ortsrecht richtet, kann – je nach Ortsrecht – eine Bekanntmachung im amtlichen Veröffentlichungsblatt ausreichend sein; vgl. BVerwG 3.7.1996, 11 A 64/95, NVwZ 1997, 391, 392. Eine Bekanntmachung nur im amtlichen Veröffentlichungsblatt erfüllt die auch europarechtlich erforderliche Anstoßfunktion: VG Düsseldorf 2.12.2011, 17 K 8082/09, ZfB 2012, 163, 166 f. 41 Zur Anstoßfunktion der Bekanntmachung: OVG Münster 7.12.2009, 20 A 628/05, ZfB 2010, 5, 20. 42 Zu den damit verbundenen Schwierigkeiten: Keienburg FS Kühne (2009), S. 606 ff.; auf eine Verfahrensvereinfachung durch Normierung einer Verpflichtung zur Individualbenachrichtigung nur der bekannten nicht ortsansässigen Betroffenen hat der Gesetzgeber jedoch im PlVereinhG bewusst verzichtet, dazu die amtl. Begr., BT-Drs. 17/9666, S. 15. 43 Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 36. 44 Teilweise a.A. Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 64: Kopien auf eigene Kosten bei berechtigtem Interesse zulässig; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 68: Möglichkeit zur Anfertigung von Kopien auf eigene Kosten muss eingeräumt werden; Knack/Henneke/ Schink VwVfG, § 73 Rn. 87: Kopien auf eigene Kosten zulässig; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 38: Anspruch auf Kopien auf eigene Kosten, wenn Kopiermöglichkeiten bestehen; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 33: Anspruch auf Nutzung von Kopiermöglichkeiten auf eigene Kosten; Mecking NVwZ 1992, 316, 319 f.: Anspruch auf Kopien, wenn die dafür benötigten Geräte mitgebracht werden, dagegen kein Anspruch auf Nutzung behördlicher Geräte.

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Anfertigung von Kopien beinhalten.45 Die Auslegung kann am Tag nach der Bekanntmachung beginnen; eine einzuhaltende Frist zwischen der Bekanntmachung und der Auslegung ist gesetzlich seit dem Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz aus dem Jahre 1996 nicht mehr geregelt. Die Monatsfrist der Auslegung bestimmt sich nach § 31 Abs. 1 VwVfG i.V.m. §§ 187 Abs. 2 Satz 1, 188 Abs. 2 2. Alt. BGB. Der Fristenlauf beginnt gemäß § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB mit dem ersten Tag der Auslegung.46 Daher endet die Monatsfrist gemäß § 188 Abs. 2 2. Alt. BGB mit dem Ablauf des Tages des letzten Monats, der dem Tag vorhergeht, der durch seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht. Beginnt die Auslegung etwa am 3.6. eines Jahres, endet die Monatsfrist am 2.7. Fällt das Fristende auf einen Sonntag, gesetzlichen Feiertag47 oder Sonnabend, endet die Frist gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG mit Ablauf des nächstfolgenden Werktags. An Wochenenden und gesetzlichen Feiertagen muss keine Einsichtnahme gewährt werden; auch der Ausschluss der Einsichtnahme an Silvester wurde vom BVerwG als unschädlich gewertet.48 Die Festlegung der täglichen Dauer der Auslegung ist mangels gesetzlicher Vorgaben im VwVfG49 Sache der auf Landesrecht beruhenden und zur Organisationsgewalt gehörenden Regelung des Behördenbetriebs; es genügt die Ermöglichung der Einsichtnahme während der Stunden des Publikumsverkehrs, sofern diese so bemessen sind, dass die Einsichtnahmemöglichkeit nicht unzumutbar beschränkt wird.50 Einsichtnahmeberechtigt in die ausgelegten Unterlagen ist jedermann; eine Beschränkung des Einsichtnahmerechts auf Betroffene ist nicht möglich, da die Einsichtnahme der Überprüfung einer Betroffenheit dienen soll.51 Auf eine Auslegung kann gemäß § 73 Abs. 3 Satz 2 VwVfG verzichtet werden, wenn der Kreis der Betroffenen und die Vereinigungen, die im Verfahren beteiligungsberechtigt sind, bekannt sind und ihnen im Rahmen einer Individualbeteiligung binnen angemessener Frist Gelegenheit gegeben wird, die Unterlagen einzusehen. In Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung ist dies jedoch von vornherein ausgeschlossen, da Art. 6 Abs. 2 der UVP-Richtlinie eine Unterrichtung der Öffentlichkeit durch Information ohne Beschränkung auf die betroffene Öffentlichkeit erfordert.52 Bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist können gemäß § 73 Abs. 4 Satz 1 22 VwVfG von Betroffenen Einwendungen erhoben werden. Im Verfahren beteiligungsbe-

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45 Vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 UIG; der dort normierte Anspruch auf Zugangsgewährung zu Umweltinformationen in der vom Antragsteller geforderten Art umfasst auch Kopien, die in Art. 3 Abs. 4 der UIG-Richtlinie 2003/4/EG ausdrücklich als probate Zugangsform genannt sind. 46 Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe 6.7.1972, GmS-OGB 2/71, BVerwGE 40, 363, 366 zu § 2 Abs. 6 Satz 1 BBauG; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 63; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 49; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 67. 47 Es muss sich um einen gesetzlichen Feiertag nach Bundes- oder Landesrecht an dem Ort handeln, an dem die Handlung vorzunehmen ist, also die Auslegung stattfindet und daher die Einsichtnahme vorzunehmen ist. 48 BVerwG 13.9.1985, 4 C 64/80, NVwZ 1986, 740, 741. 49 Anders etwa § 10 Abs. 1 Satz 6 der 9. BImSchV und § 6 Abs. 1 AtVfV: Einsichtnahme ist während der Dienststunden zu gewähren. 50 BVerwG 13.9.1985, 4 C 64/80, NVwZ 1986, 740, 741; BVerwG 22.12.1980, 7 C 84/78, BVerwGE 61, 256, 272; BVerwG 4.7.1980, 4 C 25/78, DÖV 1980, 764. 51 Zum Erfordernis eines Jedermann-Einsichtnahmerechts in ausgelegte Unterlagen in Verfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung: BVerwG 8.6.1995, 4 C 4/94, BVerwGE 98, 339, 360; Bader/Ronellenfitsch/ Kämper VwVfG, § 73 Rn. 39; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 70; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 147; a.A. Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 64 und Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 32. 52 Ebenso Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 113; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 74; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 41; dies bestätigt auch die amtl. Begr. des PlVereinhG in BT-Drs. 17/9666, S. 18.

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rechtigte Vereinigungen können gemäß § 73 Abs. 4 Satz 5 VwVfG binnen der Einwendungsfrist Stellungnahmen abgeben. Die Möglichkeit zur Einwendungserhebung bzw. zur Abgabe einer Stellungnahme beginnt mit der Auslegung. Bereits zuvor erhobene Einwendungen sowie abgegebene Stellungnahmen sind nicht fristgerecht geltend gemacht;53 ebenso genügt der bloße Verweis auf Einwendungen oder Stellungnahmen in einem anderen Verfahren, ohne dass diese dem Einwendungsschreiben bzw. der Stellungnahme beigefügt würden, nicht.54 Die Einwendungs-/Stellungnahmefrist läuft bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist. Die Zweiwochenfrist beginnt gemäß § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB am Tag nach dem Ende der Auslegung und endet gemäß § 187 Abs. 2 2. Alt. BGB mit dem Ablauf desjenigen Tages der zweiten Woche, welcher dem Tag vorhergeht, der durch seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht; ist dies ein Sonntag, gesetzlicher Feiertag oder Sonnabend, endet die Frist mit Ablauf des nächstfolgenden Werktags.55 Hat die Auslegung etwa am Montag, dem 2.7., geendet, beginnt die Zweiwochenfrist am Dienstag, dem 3.7., und endet sie am Montag, dem 16.7. Findet die Auslegung in verschiedenen Gemeinden mit unterschiedlichem Fristbeginn und -ende statt, ist für den Einzelnen die Fristsetzung der Gemeinde entscheidend, in der er ansässig oder sein Grundstück gelegen ist;56 zur abweichenden Rechtslage für anerkannte Vereinigungen unter Rn. 24. Während der Einwendungsfrist kann jeder, dessen Belange durch das Vorhaben be- 23 rührt werden, bei der Anhörungsbehörde oder den Auslegungsgemeinden schriftlich oder zur Niederschrift Einwendungen gegen das Vorhaben erheben. Die Erhebung einer Einwendung durch eine nicht mit qualifizierter elektronischer Signatur versehene E-Mail wahrt das Schriftformerfordernis nicht.57 Einwendungen sind sachliches Gegenvorbringen und müssen erkennen lassen, welche Betroffenheit der Einwender befürchtet. Die Einwendung muss so konkret sein, dass die Behörde erkennen kann, welche Belange sie in welcher Hinsicht einer näheren Betrachtung unterziehen soll.58 Die Darlegungsanforderungen richten sich nach den Möglichkeiten planungsbetroffener Laien.59 Eine Begründung ist nicht erforderlich.60 Ein schlichtes „Nein“ reicht nicht aus.61 Die Einwendungsbefugnis ist im Planfeststellungsverfahren auf Betroffene beschränkt; dies ist auch in Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung zulässig.62 Betroffene sind alle, die durch das Vorhaben in ihren rechtlichen, wirtschaftlichen oder sonstigen eige-

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53 BVerwG 18.12.2012, 9 B 24/12, juris Rn. 5; OVG Greifswald 22.3.2012, 5 K 6/10, juris Rn. 146; Stelkens/ Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 78; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 85. 54 BVerwG 28.12.2011, 9 B 59/11, NVwZ-RR 2012, 261, 262; BVerwG 27.8.1997, 11 A 18/96, NVwZ-RR 1998, 290, 291. 55 BVerwG 18.6.1997, 11 A 70/95, UPR 1997, 471. 56 BVerwG 16.3.1998, 4 A 31/97, NuR 1998, 647, 648. 57 BVerwG 17.6.2011, 7 B 79/10, juris Rn. 22; BVerwG 14.9.2010, 7 B 15/10, NVwZ 2011, 364 Rn. 25; OVG Münster 19.8.2010, 11 D 26/08, NuR 2011, 67, 68 f. sowie NuR 2010, 808, 809; OVG Münster 9.12.2009, 8 D 10/08, DVBl 2010, 724, 724 f.; VGH München 15.4.2009, 8 B 08/3146, UPR 2010, 74. 58 BVerwG 2.9.2010, 9 B 11/10, NuR 2010, 799, 800 f.; BVerwG 22.7.2010, 7 VR 4/10, NVwZ 2010, 1486 Rn. 19; BVerwG 24.7.2008, 4 A 3001/07, BVerwGE 131, 316 Rn. 36; BVerwG 9.7.2008, 9 A 14/07, BVerwGE 131, 274 Rn. 49; BVerwG 30.1.2008, 9 A 27/06, NVwZ 2008, 678 Rn. 30; VGH München 9.6.2011, 22 ZB 10/ 2192, UPR 2011, 456 f.; OVG Münster 13.4.2011, 11 D 37/10, UPR 2012, 32, 34; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 82; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 89; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 48. 59 BVerwG 14.7.2011, 9 A 14/10, NVwZ 2011, 180 Rn. 17; BVerwG 3.5.2011, 7 A 9/09, NVwZ 2012, 47 Rn. 30. 60 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG § 73 Rn. 82. 61 BVerwG 17.7.1980, 7 C 101/78, BVerwGE 60, 297, 300. 62 BVerwG 8.6.1995, 4 C 4/94, BVerwGE 98, 339, 360 f.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

nen, anerkennenswerten63 Belangen berührt werden.64 Eine Betroffenheit oder Verletzung drittgeschützter Rechte, wie im Klageverfahren, ist nicht erforderlich. In eigenen Interessen betroffen sein können sowohl natürliche Personen als auch juristische Personen und zwar sowohl juristische Personen des Privatrechts, d.h. Unternehmen, als auch juristische Personen des öffentlichen Rechts und damit auch Gemeinden, wenn diese etwa eine Betroffenheit ihrer Planungshoheit befürchten. In eigenen Interessen betroffen sein können darüber hinaus auch anerkannte Vereinigungen als juristische Personen des Privatrechts, wenn diese etwa über Eigentum im Auswirkungsbereich eines Vorhabens verfügen und eine Betroffenheit des Eigentums als eigenen Belang befürchten. Davon zu unterscheiden ist die Geltendmachung altruistischer Belange des Natur- und Umweltschutzes durch anerkannte Vereinigungen. Mit dem PlVereinhG hat der Gesetzgeber in § 73 Abs. 4 Satz 5 VwVfG nun auch eine 24 Stellungnahmemöglichkeit von Vereinigungen, die aufgrund einer Anerkennung nach anderen Rechtsvorschriften befugt sind, Rechtsbehelfe einzulegen, geregelt. Von der bewusst abstrakt formulierten Regelung werden derzeit alle gemäß § 3 UmwRG anerkannten Vereinigungen sowie Vereinigungen, die auf Grundlage früherer Regelungen des BNatSchG anerkannt wurden und deren Anerkennungen gemäß § 5 Abs. 2 UmwRG als Anerkennungen i.S.d. § 3 UmwRG fortgelegten, erfasst; für zukünftige Entwicklungen ist die Norm offen.65 Der Gesetzgeber hat damit die bereits früher mit dem Infrastrukturplanungsbeschleunigungsgesetz aus dem Jahre 2006 in einzelnen Fachgesetzen geregelte Beteiligungsmöglichkeit anerkannter Vereinigungen unabhängig von einer Betroffenheit in eigenen Belangen in das VwVfG übernommen; die bisherigen fachgesetzlichen Regelungen konnten mit dem PlVereinhG wieder gestrichen werden. Auf Grundlage des § 73 Abs. 4 Satz 5 VwVfG können sich anerkannte Vereinigungen nun auch unabhängig von der Geltendmachung einer eigenen Betroffenheit im Planfeststellungsverfahren beteiligen und während der Einwendungsfrist Stellungnahmen abgeben. Auf Basis der geltenden Gesetzeslage sind anerkannte Vereinigungen anders als Betroffene nicht an die Einsichtnahme und die Einwendungserhebung bei einer bestimmten Gemeinde gebunden, sondern können bei der zuerst auslegenden Gemeinde Einsicht nehmen aber bei der zuletzt auslegenden Gemeinde mit dem damit einhergehenden längsten Lauf der Einwendungsfrist eine Stellungnahme abgeben und damit im Fall der Auslegung bei verschiedenen Gemeinden mit unterschiedlichen Fristen faktisch die Stellungnahmefrist verlängern.66 Die Möglichkeit zur Stellungnahme ist, ohne dass § 73 Abs. 4 Satz 5 VwVfG dies ausdrücklich regeln würde, auf die Geltendmachung von Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege bzw. des Umweltschutzes, deren Förderung der satzungsgemäße Aufgabenbereich der Vereinigung ist, beschränkt. Diese Beschränkung resultiert aus den Voraussetzungen der Anerkennung einer Vereinigung, die gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UmwRG eine satzungsgemäße Förderung der Ziele des Umweltschutzes erfordert. Diese altruistischen Satzungsziele berechtigen anerkannte Vereinigungen auf Grundlage des § 73 Abs. 4 Satz 5 VwVfG zur Abgabe von Stellungnahmen zu den von ihnen verfolgten Zielen, unabhängig von der Geltendmachung eigener Betroffenheiten. Nicht dagegen eröffnet § 73 Abs. 4 Satz 5 VwVfG anerkannten Vereinigungen auch über

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63 Zu dem Erfordernis einer Betroffenheit in anerkennenswerten Belangen: VGH Mannheim 9.4.2014, 5 S 534/13, NVwZ-RR 2014, 634, 639. 64 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG § 73 Rn. 71 f.; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 73 Rn. 92 ff.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 71; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 77 f.; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 46; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 44; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 153 ff. 65 BT-Drs. 17/9666, S. 19. 66 BVerwG 3.5.2013, 9 A 16/12, NVwZ 2013, 1209 Rn. 16.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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die von ihnen verfolgten umweltschutzrechtlichen Zielsetzungen hinausgehende Stellungnahmemöglichkeiten. An die Substantiierung von anerkannten Naturschutzvereinigungen geltend gemachter Stellungnahmen sind aufgrund der ihnen zukommenden Sachkunde besondere Anforderungen zu stellen. Die Stellungnahme einer anerkannten Naturschutzvereinigung muss zumindest erkennen lassen, welches Schutzgut durch ein Vorhaben betroffen wird und welche Beeinträchtigungen ihm drohen.67 Auf die Stellungnahmemöglichkeit anerkannter Vereinigungen ist in der ortsüblichen Bekanntmachung des Vorhabens hinzuweisen; eine gesonderte Benachrichtigung anerkannter Vereinigungen über die Planauslegung durch die Planfeststellungsbehörde ist möglich, aber nicht erforderlich.68 Nach Abschluss der Einwendungsfrist eingehende Stellungnahmen anerkannter Vereinigungen sind gemäß § 73 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 3 VwVfG ebenso präkludiert, wie verspätet eingehende Einwendungen Betroffener; dazu noch im Einzelnen unter Rn. 26. Für das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren kommt der nunmehrigen Einbe- 25 ziehung anerkannter Vereinigungen in das Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren gemäß § 73 VwVfG insoweit Relevanz zu, als in den Bekanntmachungstexten ausdrücklich auf die Möglichkeit der Abgabe von Stellungnahmen anerkannter Vereinigungen und die Präklusion verspäteter Stellungnahmen hinzuweisen ist. Im Übrigen kommt der Neuregelung für das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren – ebenso wie für sämtliche sonstigen Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung – keine Relevanz zu und beinhaltet die Neuregelung insbesondere keine Erweiterung der Mitwirkungsmöglichkeiten anerkannter Vereinigungen. Das resultiert daraus, dass in Verfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung aufgrund § 2 Abs. 6 Satz 2 UVPG Vereinigungen, deren satzungsmäßiger Aufgabenbereich durch eine Entscheidung mit Umweltverträglichkeitsprüfung berührt wird, als Betroffene fingiert werden.69 Als fingierte Betroffene unterliegen Vereinigungen, deren satzungsgemäßer Aufgabenbereich durch eine Entscheidung mit Umweltverträglichkeitsprüfung berührt wird, ohnehin vollständig den für die betroffene Öffentlichkeit geltenden Verfahrensvorschriften.70 Sie sind im Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren beteiligungsberechtigt und zur Verhinderung einer Präklusion zur Beteiligung innerhalb der maßgeblichen Fristen verpflichtet. Nach Ablauf der Auslegungs- und Einwendungs-/Stellungnahmefrist eingehende 26 Einwendungen und Stellungnahmen sind gemäß § 73 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwVfG ebenso wie verfrühte Einwendungen und Stellungnahmen, dazu Rn. 22, präkludiert. Die Präklusion verspäteter Einwendungen Betroffener ist von den nationalen Gerichten bisher durchweg als verfassungsrechtlich zulässig71 und europarechtskonform72 bewertet wor-

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67 BVerwG 29.9.2011, 7 C 21/09, NVwZ 2012, 176 Rn. 35; BVerwG 14.7.2011, 9 A 12/10, BVerwGE 140, 149 Rn. 20; BVerwG 12.4.2005, 9 VR 41/04, NVwZ 2005, 943, 946; OVG Münster 18.1.2013, 11 D 70/09, DVBl 2013, 374, 375; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 109. 68 Amtl. Begr. BT-Drs. 17/9666, S. 19. 69 Zum Beteiligungserfordernis auch anerkannter Umweltvereinigungen ausdrücklich OVG Hamburg 24.2.2010, 5 Bs 24/10, ZUR 2010, 434, 436; ebenso Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 104 und Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 48d. 70 Dazu im Einzelnen Keienburg FS Kühne (2009), S. 612 ff. 71 BVerfG 27.12.1999, 1 BvR 1746/97, NVwZ 2000, 546, 547; BVerfG 8.7.1982, 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 109 ff.; BVerwG 24.5.1996, 4 A 38/95, NVwZ 1997, 489 f.; BVerwG 17.7.1980, 7 C 101/78, BVerwGE 60, 297, 305 ff. 72 BVerwG 29.9.2011, 7 C 21/09, NVwZ 2012, 176 Rn. 31; BVerwG 14.7.2011, 9 A 14/10, NVwZ 2012, 180 Rn. 23 ff.; BVerwG 14.7.2011, 9 A 12/10, BVerwGE 140, 149 Rn. 23 ff.; BVerwG 17.6.2011, 7 B 79/10, juris Rn. 10 ff.; BVerwG 3.3.2011, 9 A 8/10, BVerwGE 139, 150 Rn. 36; BVerwG 14.9.2010, 7 B 15/10, NVwZ 2011, 364 Rn. 7; BVerwG 14.4.2010, 9 A 5/08, BVerwGE 136, 291 Rn. 107; BVerwG 11.11.2009, 4 B 57/09, UPR 2010,

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

den.73 Nachdem die Europäische Kommission, die die Präklusionsvorschriften als europarechtswidrig erachtet, im März 2014 beim Europäischen Gerichtshof Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland eingereicht hat,74 wertet das BVerwG die Rechtslage nunmehr vor allem im Hinblick auf die von den Umweltverbänden zu beachtenden kurzen Fristen erstmals als offen.75 Eine fristgerecht durch einen vollmachtlosen Vertreter erhobene Einwendung kann auch nach Ablauf der Einwendungsfrist noch im Gerichtsverfahren in analoger Anwendung des § 177 BGB mit Rückwirkung genehmigt werden;76 Gleiches gilt für eine durch einen vollmachtlosen Vertreter eingereichte Stellungnahme einer anerkannten Vereinigung.77 Bei dem Ausschluss verspäteter Einwendungen und Stellungnahmen handelt es sich um eine formelle und materielle Präklusion. Verspätete Einwendungen und Stellungahmen sind sowohl im Verwaltungsverfahren formell ausgeschlossen als auch im Gerichtsverfahren materiell ausgeschlossen und können von dem Einwender bzw. der Vereinigung nicht mehr verfolgt werden.78 Präkludiert sind verspätete Einwendungen natürlicher und juristischer Personen des Privatrechts; der Rechtsnachfolger eines Betroffenen muss sich die Präklusion des Rechtsvorgängers entgegen halten lassen.79 Präkludiert sind verspätete Einwendungen von Gemeinden und auch sonstigen Körperschaften öffentlichen Rechts, wenn diese sich gestützt auf eigene Belange zur Wahrung ihrer Rechte nicht als Träger behördlicher Aufgaben, sondern als Rechtsträger beteiligen wollen;80 die Abgabe einer Stellungnahme innerhalb der regelmäßig längeren Frist der Behördenbeteiligung genügt zur Wahrung der Einwendungsfrist nicht.81 Präkludiert sind schließlich verspätete Einwendungen anerkannter Vereinigungen. Während anerkannte Vereinigungen auf Grundlage des § 61 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG a.F. Stellungnahmen bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens abgeben konnten, sind jetzt in Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung aufgrund der Sonderregelung des § 2 Abs. 6 2. Halbsatz UVPG und in sonstigen Planfeststellungsverfahren aufgrund § 73 Abs. 4 Satz 5 VwVfG beteiligungsberechtigte anerkann-

_____ 103 Rn. 3; OVG Lüneburg 19.9.2013, 7 KS 209/11, ZUR 2014, 106, 107; VGH Mannheim 20.7.2011, 10 S 2102/09, NuR 2012, 204, 208; OVG Münster 9.12.2009, 8 D 10/08, DVBl 2010, 724, 726. 73 Zur Verfassungs- und Europarechtskonformität im Einzelnen: Geismann/Schulz NuR 2014, 624 ff. 74 Rs. C-137/14. 75 BVerwG 23.1.2015, 7 UR 6/14, juris Rn. 9; BVerwG 7.1.2015, 4 C 13/14, juris Rn. 7; BVerwG 29.10.2014, 7 VR 4/13, ZUR 2015, 163 Rn. 8; BVerwG 16.9.2014, 7 VR 1/14, NVwZ 2015, 82 Rn. 17. 76 BVerwG 3.5.2011, 7 A 9/09, NVwZ 2012, 47 Rn. 31. 77 OVG Münster 18.1.2013, 11 D 70/09, DVBl 2013, 374, 376. 78 OVG Münster 23.6.2005, 11 B 644/05, ZfB 2005, 311, 312; VG Schwerin 10.3.2010, 7 A 1908/04, ZfB 2010, 294, 302; VG Düsseldorf 12.10.2004, 3 L 2758/04, ZfB 2004, 291, 292; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 88; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 73 Rn. 115 ff.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 88 ff.; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 92 ff.; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 54; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 53; Ziekow/Kirchberg Praxis des Fachplanungsrechts, Rn. 192; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 158. 79 BVerwG 17.7.1980, 7 C 101/78, BVerwGE 60, 297, 315; OVG Greifswald 28.10.2009, 5 M 146/09, NordÖR 2010, 67, 69; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 92; Ziekow/Kirchberg Praxis des Fachplanungsrechts, Rn. 199. 80 BVerwG 17.12.2013, 4 A 1/13, BVerwGE 148, 353 Rn. 28; BVerwG 9.2.2005, 9 A 62/03, NVwZ 2005, 813, 815. 81 BVerwG 28.2.2013, 7 VR 13/12, UPR 2013, 345 Rn. 12; BVerwG 9.2.1996, 11 VR 45/95, NVwZ 1996, 1021, 1022; BVerwG 27.12.1995, 11 A 24/95, NVwZ 1996, 895; BVerwG 13.3.1995, 11 VR 2/95, NVwZ 1995, 905, 907; OVG Saarlouis 19.3.2014, 2 A 330/12, ZfB 2014, 198, 207 u. 209; OVG Lüneburg 14.1.2014, 7 MS 103/13, NVwZ-RR 2014, 334, 336; OVG Greifswald 22.3.2012, 5 K 6/10, juris Rn. 141 ff.; Stelkens/Bonk/Sachs/ Neumann VwVfG, § 73 Rn. 84; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 47 und 91; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 48; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 46; Ziekow/Kirchberg Praxis des Fachplanungsrechts, Rn. 143 und Rn. 204 ff.; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 155.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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te Vereinigungen ebenso wie andere Einwendungsberechtigte gemäß § 64 Abs. 2 BNatSchG i.V.m. § 2 Abs. 3 UmwRG bzw. gemäß § 73 Abs. 4 Satz 6 VwVfG mit dem Ablauf der Einwendungsfrist sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im Gerichtsverfahren präkludiert.82 Voraussetzung der Präklusion verspäteter Einwendungen und Stellungnahmen ist, dass auf die Präklusion in der Bekanntmachung des Vorhabens gemäß § 73 Abs. 4 Satz 4 VwVfG ordnungsgemäß hingewiesen worden ist.83 Voraussetzung ist weiterhin, dass die ausgelegten Unterlagen Anlass zur Erhebung einer Einwendung bzw. zur Abgabe einer Stellungnahme gegeben haben und nicht unvollständig waren84 oder später relevant geändert wurden.85 Die gesetzlich geregelte Einwendungs- und Stellungnahmefrist markiert die Grenze zulässiger Einwendungen bzw. Stellungnahmen und steht nicht zur Disposition der Planfeststellungsbehörde.86 Eine fehlerhafte Bekanntmachung der Einwendungs-/Stellungnahmefrist, sei es, dass die Frist zu kurz oder zu lang bemessen wird, hat zur Folge, dass ein von der fehlerhaften Bekanntmachung Betroffener sowie eine anerkannte Vereinigung, die aufgrund des Fehlers innerhalb der gesetzlichen Frist keine Einwendungen/Stellungnahmen erhoben haben,87 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen können.88 Die Behörde kann die gesetzliche Einwendungsfrist weder verkürzen noch verlängern. Ebenso wenig kann die Behörde auf die Präklusionsfolge der verspäteten Einwendungserhebung nach ordnungsgemäßer Bekanntmachung verzichten. Auch die Erörterung verspäteter Einwendungen durch die Behörde im Erörterungstermin begründet keine Aufhebung der Präklusion.89 Aufgrund ordnungsgemäßer Bekanntmachung auf Rahmenbetriebsplanebene präkludierte Einwendungen können gemäß § 57a Abs. 5 1. Halbsatz auch gegenüber späteren Betriebsplanzulassungen nicht mehr geltend gemacht werden. Die Präklusion wirkt betriebsplanübergreifend; dazu Rn. 36. Von der Präklusion mit der Folge eines Ausschlusses der Geltendmachung einer Einwendung durch den Betroffenen bzw. einer Stellungnahme durch eine anerkannte Vereinigung zu unterscheiden ist die Verpflichtung der Behörde zur Amtsermittlung, die

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82 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG § 73 Rn. 109. 83 BVerwG 24.5.1996, 4 A 38/95, NVwZ 1997, 489, 490; OVG Greifswald 22.3.2012, 5 K 6/10, juris Rn. 138; VG Halle 23.5.2002, 3 A 84/99, ZfB 2004, 62, 64; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 80; Kopp/ Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 90; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 73 Rn. 58. 84 BVerwG 28.7.2006, 9 B 3/06, NVwZ-RR 2006, 759, 760; BVerwG 22.9.2004, 9 A 59/03, NVwZ 2005, 218, 219; BVerwG 17.7.1980, 7 C 101/78, BVerwGE 60, 297, 307; OVG Koblenz 26.7.2011, 1 A 10473/07, BeckRS 2011, 53270, insoweit in ZfB 2011, 204 ff. nicht abgedruckt; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 91; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 56. 85 BVerwG 3.5.2011, 7 A 9/09, NVwZ 2012, 47 Rn. 32. 86 BVerwG 18.12.2012, 9 B 24/12, juris Rn. 6; BVerwG 30.7.1998, 4 A 1/98, NVwZ-RR 1999, 162; BVerwG 14.5.1998, 4 VR 1/98, ZfB 1998, 134, 137; BVerwG 16.3.1998, 4 A 31/97, NuR 1998, 647, 649; OVG Saarlouis 19.3.2014, 2 A 330/12, ZfB 2014, 198, 209; VGH München 16.12.2013, 22 AS 13.40083, juris Rn. 22; OVG Greifswald 22.3.2012, 5 K 6/10, juris Rn. 121; OVG Münster 19.8.2010, 11 D 26/08, NuR 2011, 67, 69 sowie NuR 2010, 808, 809; VG Halle 28.8.2012, 4 A 51/10, ZUR 2013, 109, 117; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 80 und 89; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 84 u. 92; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 94; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 73 Rn. 103; Bader/Ronellenfitsch/ Kämper VwVfG, § 73 Rn. 52; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 52; Ziekow/Kirchberg Praxis des Fachplanungsrechts, Rn. 198. 87 Ein Fehler der Bekanntmachung ist von demjenigen rügbar, der davon betroffen ist, also in dem Gemeindegebiet wohnt, in dem eine fehlerhafte Bekanntmachung erfolgt; eine fehlerhafte Bekanntmachung in einer Nachbargemeinde ist dagegen irrelevant: BVerwG 16.3.1998, 4 A 31/97, NuR 1998, 647, 648. Erfolgt in einer Gemeinde, in der sich ein Vorhaben voraussichtlich auswirkt, fehlerhaft keine Bekanntmachung und Auslegung, hat dies Folgen nur für die Anstoßwirkung gegenüber den dort ortsansässig Betroffenen: BVerwG 21.11.2013, 7 A 28/12, NVwZ 2014, 730 Rn. 17. 88 BVerwG 30.7.1998, 4 A 1/98, NVwZ-RR 1999, 162, 163. 89 OVG Münster 19.8.2010, 11 D 26/08, NuR 2011, 67, 69 sowie NuR 2010, 808, 809.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

dazu führt, dass die Behörde entscheidungserheblichem Vortrag auch im Fall einer Verspätung nachgehen muss.90 Die fristgerecht erhobenen Einwendungen, Stellungnahmen anerkannter Vereini27 gungen und Behördenstellungnahmen hat die Planfeststellungsbehörde auf Grundlage der in den meisten Ländern mit der bundesrechtlichen Regelung gleichlautenden Regelung des § 73 Abs. 6 VwVfG mit dem Vorhabenträger, den Behörden, den Betroffenen und den Einwendern zu erörtern.91 Die Erörterung ist Teil der behördlichen Sachverhaltsermittlung.92 Entschieden wird über die Einwendungen gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, soweit über sie im Erörterungstermin keine Einigung erzielt worden ist, erst im Planfeststellungsbeschluss. Auch die Entscheidung über das beantragte Vorhaben erfolgt erst nach der Erörterung, weshalb die Erörterung zwar erst dann stattfinden darf, wenn eine substantielle, hinreichend problembezogene Erörterung möglich ist,93 nicht aber Voraussetzung der Erörterung eine Vorprüfung der Behörde hinsichtlich der Zulassungsfähigkeit des Vorhabens ist.94 Von einer Erörterung kann im Planfeststellungsverfahren gemäß § 73 Abs. 6 Satz 6 i.V.m. § 67 Abs. 2 Nr. 1 und 4 VwVfG nur dann abgesehen werden, wenn dem Antrag im Einvernehmen aller im vollen Umfang entsprochen wird oder alle Beteiligten auf eine Erörterung verzichtet haben. Anderenfalls ist der Erörterungstermin zwingend.95 Allein in Hessen regelt § 73 Abs. 6 Satz 1 VwVfG Hess i.d.F. des Gesetzes zur Beschleunigung von Planungsverfahren und zur Änderung des Hessischen Landesplanungsgesetzes vom 12.12.2007 die Möglichkeit eines Erörterungstermins auf Grundlage einer behördlichen Ermessensentscheidung, ohne dass ein Erörterungstermin zwingend durchzuführen wäre. Eine derartige Regelung ist verfassungs- und europarechtlich zulässig, da weder das Verfassungsrecht noch die UVP-Richtlinie eine mündliche Erörterung erfordern.96 Der Erörterungstermin ist, wenn er nicht gemäß § 73 Abs. 7 VwVfG bereits gleichzeitig mit der Bekanntmachung der Auslegung erfolgt ist, gemäß § 73 Abs. 6 Satz 2 VwVfG mindestens eine Woche vor seinem Beginn ortsüblich bekannt zu machen; auch diese Bekanntmachung soll gemäß § 27a Abs. 1 Satz 1 VwVfG im Internet veröffentlicht werden. Die ortsübliche Bekanntmachung erfolgt durch die Gemeinden, die zuvor auch die Auslegung ortsüblich bekannt gemacht haben;97 bei Vorhaben im Bereich des Festlandsockels gelten die unter Rn. 20 geschilderten Besonderheiten. Zusätzlich sind gemäß § 73 Abs. 6 Satz 3 VwVfG die beteiligten Behörden, der Vorhabenträger und diejenigen, die rechtzeitig Einwendungen/Stellungnahmen abgegeben ha-

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90 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 89; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 92; Fehling/ Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 94; Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 54; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 100 f. 91 Zu Einzelheiten des Erörterungstermins: Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 166 ff. 92 BVerwG 24.7.2008, 4 A 3001/07, BVerwGE 131, 316 Rn. 32; ebenso Gaentzsch FS Sellner (2010), S. 222; zu weitgehend im Sinne der Akzeptanzschaffung: OVG Magdeburg 22.3.2011, 2 M 5/11, ZfB 2012, 40, 41. 93 BVerwG 5.12.1986, 4 C 13/85, BVerwGE 75, 215, 226. 94 Dies verkennt das OVG Magdeburg im Urteil vom 22.3.2011, 2 M 5/11, ZfB 2012, 40, 42 ff., mit den dort aufgestellten Voraussetzungen einer Erörterung. 95 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 113; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 119; Knack/ Henneke/Schink VwVfG, § 73 Rn. 159 ff.; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 166. 96 Keienburg FS Kühne (2009), S. 615 ff.; Keienburg in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Öffentlichkeitsbeteiligung und Eigentumsschutz im Bergrecht, S. 34 ff.; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 166 f.; Cancik DÖV 2007, 107, 110; Lecheler DVBl 2005, 1533, 1538. 97 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 73 Rn. 120 und Ziekow VwVfG, § 73 Rn. 64; die Auffassung von Knack/ Henneke/Schink VwVfG, § 73 Rn. 143 und Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 113, dass die ortsübliche Bekanntmachung durch die Gemeinden oder die Anhörungsbehörde erfolgen könne, verkennt, dass sich die Ortsüblichkeit einer Bekanntmachung nach Ortsrecht richtet und daher nur von den Gemeinden vorgenommen werden kann.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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ben, von dem Termin individuell zu benachrichtigen. Die Individualbenachrichtigung kann gemäß § 73 Abs. 6 Satz 4 VwVfG durch eine öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden, wenn außer an den Vorhabenträger und die beteiligten Behörden mehr als 50 Individualbenachrichtigungen98 vorzunehmen wären. In diesem Fall kann der Erörterungstermin gemäß § 73 Abs. 6 Satz 5 VwVfG von der Bergbehörde durch Bekanntmachung im amtlichen Veröffentlichungsblatt und in örtlichen Tageszeitungen, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich das Vorhaben voraussichtlich auswirken wird, bekannt gemacht werden und ist gemäß § 27a Abs. 1 Satz 1 VwVfG die Bekanntmachung zusätzlich im Internet zu veröffentlichen. Ob die öffentliche Bekanntmachung gemäß § 73 Abs. 6 Satz 4 und 5 VwVfG die ortsübliche Bekanntmachung gemäß § 73 Abs. 6 Satz 2 VwVfG ersetzt, ist streitig;99 dazu auch noch Rn. 56. Der Erörterungstermin ist gemäß § 73 Abs. 6 Satz 6 i.V.m. § 68 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nicht öffentlich. Teilnahmeberechtigt – nicht zur Teilnahme verpflichtet – sind der Vorhabenträger, diejenigen die fristgerecht Einwendungen erhoben haben, Vereinigungen, die fristgerecht eine Stellungahme abgegeben haben, Betroffene, auch wenn sie keine Einwendungen erhoben haben100 und Behördenvertreter. Der Verhandlungsleiter kann gemäß § 73 Abs. 6 Satz 6 i.V.m. § 68 Abs. 1 Satz 3 VwVfG weiteren Personen die Anwesenheit gestatten, wenn kein Beteiligter widerspricht. Dies gilt auch für die schreibende Presse.101 Film- und Funkaufnahmen dürften dagegen in Anwendung der Grundsätze des Gerichtsverfahrens gemäß § 169 Satz 2 GVG generell ausgeschlossen sein.102 Der Erörterungstermin ist gemäß § 73 Abs. 6 Satz 7 VwVfG binnen drei Monaten nach Ablauf der Einwendungsfrist abzuschließen. Die ursprüngliche Soll-Vorschrift wurde zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung mit dem PlVereinhG in eine Muss-Regelung umgewandelt. Eine Fristüberschreitung stellt aber weder einen sanktionierbaren Ordnungsverstoß dar, noch einen Verfahrensfehler.103 Eine rechtlich verfolgbare Muss-Regelung enthält § 73 Abs. 6 Satz 7 VwVfG damit weiterhin nicht. Ein rechtlich verfolgbares Muss kann § 73 Abs. 6 Satz 7 VwVfG bereits deshalb nicht enthalten, weil die Planfeststellungsbehörde keinen Einfluss auf den Umfang abgegebener Einwendungen und Stellungnahmen und ein daraus resultierendes Erörterungsbedürfnis und damit auch keinen alleinigen Einfluss auf die Dauer der Erörterung hat. Über den Ablauf des Erörterungstermins ist gemäß § 73 Abs. 6 Satz 6 i.V.m. § 68 Abs. 4 Satz 1 VwVfG eine Niederschrift zu fertigen. Tonaufnahmen der Behörde zum Zwecke der Anfertigung der Niederschrift lässt das VwVfG – anders als § 19 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchV und § 13 Abs. 1 Satz 5 AtVfV – nicht ausdrücklich zu. Bei Heranziehung der in § 19 Abs. 1 Satz 6 der 9. BImSchV und in § 13 Abs. 1 Satz 6 AtVfV geregelten Vorgaben einer Verpflichtung der Behörde zur Löschung der Tonaufzeichnungen nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung wird aber auch im Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren auf Grundlage des § 73 VwVfG eine Tonaufzeichnung des Erörterungstermins

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98 § 140 Abs. 6 Satz 4 LVwG S-H lässt eine öffentliche Bekanntmachung nur dann zu, wenn mehr als 300 Individualzustellungen vorzunehmen wären. 99 Für eine Ersetzung: Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 115; Bader/Ronellenfitsch/ Kämper VwVfG, § 73 Rn. 64; dagegen: Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 114; Stüer/Probstfeld DÖV 2000, 701, 705. 100 § 73 Abs. 6 Satz 1 HVwVfG sowie § 140 Abs. 6 Satz 3 LVwG S-H beschränken die Teilnahmeberechtigung auf Behörden, Vorhabenträger und Einwender. 101 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 127. 102 Ebenso Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 68 Rn. 14; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 68 Rn. 7; Knack/ Henneke/Dürr VwVfG, § 68 Rn. 13; Fehling/Kastner/Störmer/Fehling Verwaltungsrecht, § 68 VwVfG Rn. 12; Keller KommunalPraxis 1998, 24, 25; Porzner/Kollmer DÖV 1995, 578, 581. 103 BT-Drs. 17/9666, S. 19; dazu, dass eine Überschreitung einer als Muss-Regelung normierten Frist zum Abschluss der Erörterung keinen Verfahrensfehler darstellt: BVerwG 18.3.2009, 9 A 39/07, BVerwGE 133, 239 Rn. 26 und Krappel/Süßkind-Schwendi UPR 2012, 255, 257.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

durch die Behörde – nicht durch Dritte – für zulässig erachtet werden können; einer Zustimmung der Teilnehmer bedarf es dafür nicht.104 Die Zwecksetzung zulässiger Tonaufzeichnungen ist auf die Erleichterung der späteren Anfertigung eines schriftlichen Protokolls beschränkt, weshalb Weitergaben der Tonaufzeichnung an Dritte oder Veröffentlichungen der Tonaufzeichnungen verboten sind.105 Ebenso zulässig ist die Anfertigung eines stenographischen Wortprotokolls des Erörterungstermins. Da aber § 73 Abs. 6 Satz 6 i.V.m. § 68 Abs. 4 VwVfG keine Mitschrift, sondern nur eine Niederschrift mit den in § 68 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 bis 5 VwVfG normierten Mindestinhalten zur Wiedergabe des wesentlichen Verhandlungsablaufs fordert, muss sich die Behörde im Fall der Anfertigung eines stenographischen Wortprotokolls über die Verteilung der dafür anfallenden Kosten mit dem Vorhabenträger einigen; anderenfalls kann sie die Kosten mangels Notwendigkeit im Zusammenhang mit einer Amtshandlung nicht dem Vorhabenträger auferlegen.106 28

cc) Grenzüberschreitende Beteiligung (Absatz 6). Absatz 6 Satz 1 normiert in Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 der UVP-Richtlinie eine Verpflichtung zur Beteiligung der zuständigen Behörden anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, wenn ein Vorhaben dort erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben kann. Die in Art. 7 Abs. 3 der UVP-Richtlinie seit Inkrafttreten der Richtlinie 97/11/EG vom 3.3.1997 geregelte Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Beteiligung auch der Öffentlichkeit betroffener Mitgliedstaaten wurde in § 57a Abs. 6 nicht nachvollzogen; Abs. 6 ist seit seiner Verabschiedung unverändert. Geregelt ist die grenzüberschreitende Beteiligung auch der Öffentlichkeit aber in § 3 UVP-V Bergbau. Hinsichtlich der Einzelheiten der grenzüberschreitenden Beteiligung wird daher auf den Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, § 3 verwiesen.

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dd) Abgrenzung von der frühen Öffentlichkeitsbeteiligung. Zu unterscheiden ist die in Rn. 20 ff. behandelte Öffentlichkeitsbeteiligung im Planfeststellungsverfahren als notwendiger Verfahrensschritt des Zulassungsverfahrens von der mit dem PlVereinhG in § 25 Abs. 3 VwVfG neu geregelten sog. frühen Öffentlichkeitsbeteiligung. Aufgrund der Akzeptanzprobleme im Zusammenhang mit dem – nach einer Öffentlichkeitsbeteiligung planfestgestellten – Projekt Stuttgart 21 unterbreitete der Beirat Verwaltungsverfahrensrecht beim Bundesministerium des Innern im Jahre 2011 den Vorschlag, keine Pflicht aber eine Obliegenheit des Vorhabenträgers zur Durchführung einer frühen Öffentlichkeitsbeteiligung vor Antragstellung gesetzlich zu implementieren.107 Dieser Vorschlag wurde im PlVereinhG aufgegriffen und eine entsprechende Neuregelung in § 25 Abs. 3 VwVfG normiert.108 Mit § 25 Abs. 3 Satz 1 VwVfG wird die Zulassungsbehörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass der Vorhabenträger im Fall von Vorhaben, die nicht nur unwesentliche Auswirkungen auf die Belange einer größeren Zahl von Dritten haben können, was bei planfeststellungsbedürftigen Vorhaben der Regelfall sein dürfte,109 aber nicht auf

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104 Ebenso: Kopp/Ramsauer VwVfG, § 68 Rn. 29; Knack/Henneke/Dürr VwVfG, § 68 Rn. 32; Fehling/ Kastner/Störmer/Fehling Verwaltungsrecht, § 68 VwVfG Rn. 27. 105 Knack/Henneke/Dürr VwVfG, § 68 Rn. 33; Fehling/Kastner/Störmer/Fehling Verwaltungsrecht, § 68 VwVfG Rn. 27. 106 So OVG Münster 11.12.2008, 9 A 1304/05, NWVBl 2009, 272, 273 zu § 19 Abs. 1 der 9. BImSchV aufgrund der auch dort nur geforderten Niederschrift mit Mindestangaben in Abgrenzung zu einer Mitschrift. 107 Abgedr. NVwZ 2011, 859 f. 108 BT-Drs. 17/9666. 109 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG § 73 Rn. 2b. In der amtlichen Begründung des PlVereinhG, BT-Drs. 17/9666, S. 17 ist allerdings ausgeführt, dass § 25 Abs. 3 VwVfG keine Anwendung findet bei

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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planfeststellungspflichtige Vorhaben beschränkt ist,110 eine frühe Beteiligung der betroffenen Öffentlichkeit möglichst vor der Antragstellung durchführt, wenn nicht die betroffene Öffentlichkeit nach anderen Rechtsvorschriften bereits vor der Antragstellung zu beteiligen ist, worauf § 25 Abs. 3 Satz 5 VwVfG ausdrücklich hinweist; eine derartige Beteiligung nach anderen Rechtsvorschriften kann etwa im Fall eines Raumordnungsverfahrens – abhängig vom jeweiligen Landesrecht – erfolgen und damit eine zusätzliche frühe Öffentlichkeitsbeteiligung entbehrlich machen. Eine Verpflichtung des Vorhabenträgers zu einer frühen Öffentlichkeitsbeteiligung beinhaltet § 25 Abs. 3 VwVfG nicht.111 Eine Verpflichtung war schon deshalb nicht regelbar, weil die frühe Öffentlichkeitsbeteiligung vor der Antragstellung und damit vor Einleitung eines förmlichen Verfahrens mit der Folge der Anwendbarkeit regulierender Verfahrensvorschriften durchgeführt werden soll. Wird eine frühe Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt, liegt diese in der organisatorischen Verantwortung des Vorhabenträgers, nicht der Behörde.112 Mit der frühen Öffentlichkeitsbeteiligung soll der betroffenen Öffentlichkeit gemäß § 25 Abs. 3 Satz 3 VwVfG Gelegenheit zur Äußerung und zur Erörterung gegeben werden. Dies wiederum setzt voraus, dass der Vorhabenträger der betroffenen Öffentlichkeit, wozu auch im Rahmen der frühen Öffentlichkeitsbeteiligung anerkannte Vereinigungen, deren satzungsgemäßer Aufgabenbereich durch das Vorhaben berührt wird, gehören,113 zunächst Informationen über das von ihm angedachte aber wenn möglich noch nicht beantragte Vorhaben zur Verfügung stellt, die in diesem frühen Stadium nur rudimentär sein können; die amtliche Begründung spricht von einer Unterrichtung der betroffenen Öffentlichkeit über allgemeine Ziele des Vorhabens, die Mittel der Verwirklichung und die voraussichtlichen Auswirkungen.114 Dazu soll der betroffenen Öffentlichkeit Gelegenheit zur Äußerung und zur Erörterung gegeben werden, was dem Zweischritt der Einwendungserhebung bzw. Abgabe einer Stellungahme und anschließenden Erörterung entspricht, ohne dass aber die Formalien der schriftlichen Einwendungserhebung oder Stellungnahme, der Präklusion verspäteter Äußerungen und der Beteiligungsbeschränkung im Erörterungstermin eingreifen. Die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens hat der Gesetzgeber nicht geregelt, um, so die amtliche Begründung, die erforderliche Flexibilität zu erhalten; 115 die Neuregelung beinhaltet allein einen Orientierungsrahmen. 116 § 25 Abs. 3 VwVfG gibt dem Wunsch des Gesetzgebers nach Akzeptanz Ausdruck, auf dessen Befolgung die Behörde hinzuwirken hat, an deren Befolgung und auch an deren Nichtbefolgung aber keine rechtlichen Konsequenzen geknüpft sind.117 Weder ist der Vorhabenträger zu einer frühen Öffentlichkeitsbeteiligung verpflichtet. Noch knüpfen sich

_____ tätigkeitsbezogenen Genehmigungsverfahren, was durch die Begrifflichkeit der „Vorhabenplanung“ deutlich gemacht werden solle. Ob der Gesetzgeber damit auch rechtsdogmatisch grundsätzlich auf Tätigkeiten, nämlich Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung sowie die anschließende Wiedernutzbarmachung bezogene bergbauliche Vorhaben auch dann, wenn sie UVP-pflichtig sind, ausklammern will, dürfte zu bezweifeln sein. Die Literatur geht, ohne diese Frage zu problematisieren, davon aus, dass auch bergbauliche Projekte eine frühe Öffentlichkeitsbeteiligung erfordern können: Ziekow NVwZ 2013, 754, 755. 110 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 25 Rn. 31; Schmitz/Prell NVwZ 2013, 745, 746. 111 BT-Drs. 17/9666, S. 17; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG § 73 Rn. 2b; Stelkens/Bonk/Sachs/ Kallerhoff VwVfG § 25 Rn. 66; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 25 Rn. 42. 112 BT-Drs. 17/9666, S. 17. 113 BT-Drs. 17/9666, S. 17. 114 BT-Drs. 17/9666, S. 15. 115 BT-Drs. 17/9666, S. 17. 116 BT-Drs. 17/9666, S. 14. 117 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 2b; Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 25 Rn. 66 f.; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 25 Rn. 155.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

an eine frühe Öffentlichkeitsbeteiligung rechtliche Folgen für die Beteiligten, etwa eine Präklusion verspäteter Stellungnahmen im späteren Verfahren.118 Die frühe Öffentlichkeitsbeteiligung kann auch nach der amtlichen Begründung Beteiligungsrechte im Verwaltungsverfahren nur ergänzen aber nicht ersetzen.119 Das in Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung und damit auch im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren zwingend erforderliche Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren gemäß § 73 VwVfG wird im Falle einer zusätzlichen frühen Öffentlichkeitsbeteiligung nicht entbehrlich. III. Inhalte und Wirkungen des Planfeststellungsbeschlusses 30

1. Gebundene Entscheidung. Die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung ist zu erteilen, wenn auf Grundlage der erforderlichen allgemeinen Angaben zu den bergrechtlichen Aspekten die Erfüllung der für die Rahmenbetriebsplanzulassung erforderlichen Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 bis 13 bejaht werden kann,120 öffentliche Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 dem Vorhaben nicht entgegen stehen, die gemäß § 57a Abs. 4 Satz 1 maßgeblichen materiell-rechtlichen Zulassungsvoraussetzungen der eingeschlossenen, konzentrierten Entscheidungen erfüllt sind und die gemäß § 57a Abs. 4 Satz 3 im Planfeststellungsbeschluss erforderliche Bewertung der Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt gemessen an den einschlägigen materiellen Maßstäben des Fachrechts121 die Umweltverträglichkeit ergibt. Die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung stellt – trotz Erlass im Planfeststellungsverfahren als Planfeststellungsbeschluss – eine Kontrollerlaubnis in Form einer gebundenen Entscheidung dar.122 Sie ist daher keiner Abwägungs- oder Ermessensentscheidung mit dem Inhalt

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118 So ausdrücklich die amtliche Begründung in BT-Drs. 17/9666, S. 18. 119 BT-Drs. 17/9666, S. 15; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 26 Rn. 41. 120 § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ist im Rahmenbetriebsplanverfahren gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 nicht anwendbar. 121 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 42 = ZfB 2009, 46, 53; BVerwG 20.8.2008, 4 C 11/07, BVerwGE 131, 352 Rn. 34; BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 23 = ZfB 2006, 306, 310; BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 16 = ZfB 2006, 315, 318; BVerwG 25.1.1996, 4 C 5/95, BVerwGE 100, 238, 243. 122 BT-Drs. 11/4015, S. 12; BVerwG 6.6.2012, 7 B 68/11, ZfB 2012, 236; BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 28 = ZfB 2006, 306, 311 und BVerwG 15.12.2006, 7 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 21 = ZfB 2006, 315, 318 mit zust. Anmerkung von Kühne in DVBl 2007, 832 ff.; VGH Kassel 20.2.2014, 2 B 277/14, ZfB 2014, 137 Rn. 3; OVG Saarlouis 20.10.2011, 2 C 510/09, ZfB 2013, 11, 34; OVG Saarlouis 27.3.2001, 2 N 9/99, ZfB 2002, 171, 175; OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 124; OVG Bautzen 26.9.2008, 4 B 773/06, SächsVBl 2009, 61, 65; OVG Berlin 10.3.2008, 11 N 59/05, juris Rn. 13; OVG Münster 2.3.2006, 11 A 1752/04, ZUR 2006, 487, 488; OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 49; OVG Lüneburg 16.2.2005, 7 ME 289/04, ZfB 2005, 34, 36; VG Oldenburg 13.6.2012, 5 A 3370/10, ZfB 2012, 306, 314; VG Oldenburg 19.6.2008, 5 A 4956/06, ZfB 2008, 296, 302; VG Karlsruhe 13.4.2011, 5 K 90/10, nicht veröffentlicht; VG Schwerin 10.3.2010, 7 A 1908/04, ZfB 2010, 294, 299; VG Greifswald 19.4.2007, 1 A 1174/ 00, ZfB 2007, 294, 295; VG Kassel 13.9.2002, 4 E 1110/99, ZfB 2004, 68, 70; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 41; Ludwig ZUR 2012, 150, 154; Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 39; Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 41 f.; Kühne in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltverträglichkeitsprüfungen, S. 18; Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 69; Kühne DVBl 2006, 662, 664; Kühne UPR 1989, 326, 327 f.; Ramsauer NVwZ 2008, 944, 949; Hoppe/Spoerr UPR 1999, 246; Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, S. 26 ff.; Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan, S. 165; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens, S. 75; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 98 ff. und 105, anders aber S. 235 ff.; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 412; kritisch zur Wertung der bergrechtlichen Planfeststellung als gebundene Entscheidung: Durner Konflikte räumlicher Planungen, S. 352 ff.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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eines behördlichen Entscheidungs- oder Gestaltungsspielraums zugänglich. Insbesondere auch die in § 48 Abs. 2 BBergG verortete Abwägung einem Bergbauvorhaben entgegenstehender öffentlicher Interessen, die in Fällen großräumiger Vorhaben mit Grundabtretungserfordernissen über lang gestreckte Zeiträume i.S.d. Garzweiler-Entscheidung des BVerfG vom 17.12.2013 zur Wahrung des Eigentumsschutzes aus Art. 14 Abs. 3 GG eine Gesamtabwägung aller öffentlich-rechtlichen und privaten Belange erfordert, dazu noch unter Rn. 39, ändert an der Ausgestaltung der Rahmenbetriebsplanzulassung – sowohl der fakultativen als auch der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung – als gebundene Entscheidung nichts.123 Dies gilt allerdings strikt nur hinsichtlich der bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen. Sofern und soweit die Planfeststellung andere Genehmigungen mit Abwägungs- oder Ermessensspielraum konzentriert – etwa eine wasserrechtliche Planfeststellung, die Planfeststellung einer Rohrfernleitung oder naturschutzrechtliche Befreiungen – bleibt der Abwägungs- oder Ermessensspielraum konzentrierter Genehmigungen im Umfang deren Reichweite auch im Planfeststellungsverfahren bestehen und ist von der Planfeststellungsbehörde auszuüben.124 Daraus resultiert keine Abwägungs- oder Ermessensentscheidung auf der Rechtsfolgenseite der bergrechtlichen Planfeststellung; Ermessens- oder Abwägungsspielräume konzentrierter Entscheidungen sind auf die fachgesetzlichen Bewertungen beschränkt. Nebenbestimmungen können der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung 31 als gebundene Entscheidung unter den Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 VwVfG beigefügt werden.125 Sie sind nur dann zulässig, wenn sie sicherstellen sollen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts, also die bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen der §§ 55 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 2 Satz 1 sowie die Zulassungsvoraussetzungen der konzentrierten Entscheidungen, erfüllt werden. Darüber hinausgehende Nebenbestimmungen gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG sind grundsätzlich nicht zulässig, da die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung keine Ermessensentscheidung darstellt. Anderes gilt nur insoweit, als konzentrierte Entscheidungen Ermessensentscheidungen darstellen; der Regelungsgegenstand derartiger konzentrierter Entscheidungen kann zulässigerweise über Nebenbestimmungen gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG eingeschränkt werden. Schutzauflagen gemäß § 74 Abs. 2 Satz 2 VwVfG zum Wohl der Allgemeinheit oder 32 zur Vermeidung nachteiliger Wirkungen auf Rechte Dritter bzw. – wenn solche Vorkehrungen untunlich oder mit dem Vorhaben unvereinbar sind – die Verpflichtung des Vorhabenträgers zur Entschädigung Betroffener in Geld gemäß § 74 Abs. 2 Satz 3 VwVfG können mit einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung regelmäßig nicht verfügt werden. Dies ergibt sich aus der mit § 57a Abs. 4 Satz 2 1. Halbsatz geregelten vorrangigen Anwendbarkeit der berggesetzlichen Vorschriften über das Verhältnis zwischen Unternehmer und Betroffenen. Damit will der Gesetzgeber verhindern, dass – so die amtliche Begründung – „das komplexe bergrechtliche Instrumentarium, das einen besonders gearteten Interessenausgleich zwischen Unternehmer, Grundeigentümern und sonstigen Dritten in einem ausgewogenen System vorsieht“, aus dem Gleichgewicht gerät.126 Die besonderen gegenseitigen Rücksichtnahme-, Duldungs- und Ausgleichspflichten des

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123 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 321 = ZfB 2014, 49 Rn. 322, auszugsweise auch abgedr. DVBl 2014, 175 mit Anmerkung von Durner/Karrenstein; BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 27 = ZfB 2006, 156, 161; a.A. Frenz NVwZ 2014, 194, 195. 124 Kopp/Ramsauer VwVfG, § 74 Rn. 64; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 420; vgl. auch zu § 13 BImSchG: Landmann/Rohmer/Seibert Umweltrecht, § 13 BImSchG Rn. 77 und Feldhaus/Rebentisch BImSchG, § 13 Rn. 54 f.; Jarass BImSchG, § 13 Rn. 22. 125 OVG Magdeburg 26.7.2012, 2 L 154/10, NJOZ 2013, 412, 413 f. 126 BT-Drs. 11/4015, S. 12.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Bergbaus auf der einen Seite und der betroffenen Grundeigentümer bzw. Verkehrsträger auf der anderen Seite, die in §§ 107 ff., §§ 110 ff., §§ 114 ff. und §§ 124 f. Ausdruck finden, sollen nicht durch außerbergrechtliche Eingriffsmöglichkeiten der Behörde außer Kraft gesetzt werden. In der amtlichen Begründung hat der Gesetzgeber daher ausdrücklich den Ausschluss des § 74 Abs. 2 Satz 2 VwVfG angesprochen;127 Gleiches gilt in der Konsequenz für die Folgeregelung einer Entschädigung nicht durch Schutzvorkehrungen vermeidbarer Eingriffe in § 74 Abs. 2 Satz 3 VwVfG. Dem erforderlichen Schutz vor unzulässigen Einwirkungen ist durch die Möglichkeit von Nebenbestimmungen gemäß § 36 Abs. 1 VwVfG hinreichend Rechnung getragen. Der Ausgleich zulässig verbleibender Einwirkungen ist durch den verschuldensunabhängigen Bergschadenersatzanspruch sichergestellt, der weder einer Festlegung in der Rahmenbetriebsplanzulassung, im Vorfeld eines Bergschadens, zugänglich ist, noch – aufgrund gesetzlich garantierten Bergschadenersatzanspruchs – einer solchen bedarf; zu der damit eingeschränkten Ausgleichswirkung noch unter Rn. 50. Der Ausschluss der Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 Satz 2 und 3 VwVfG gilt für alle bergrechtlich planfestgestellten Tätigkeiten und Betriebe, für die die besonderen Ausgleichsregelungen des BBergG, insbesondere der verschuldensunabhängige Bergschadenersatz, Anwendung finden. Dies sind alle Tätigkeiten und Betriebe i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3. Anderes kann für Untersuchungen des Untergrunds auf seine Eignung zur Errichtung von Untergrundspeicher, für Untergrundspeicher als solche sowie für Errichtung und Betrieb von Anlagen zur Endlagerung radioaktiver Abfälle gelten. Sofern diese Tätigkeiten bzw. Anlagen gleichzeitig Aufsuchungs- oder Gewinnungsmaßnahmen beinhalten, dazu § 2 Rn. 17 und 21, unterliegen sie den berggesetzlichen Vorgaben und damit auch § 114 BBergG über § 2 Abs. 1 ohne Einschränkung. Sofern aber keine Aufsuchungs- und Gewinnungsmaßnahmen (mehr) durchgeführt werden, unterliegen sie dem Anwendungsbereich des Gesetzes gemäß § 2 Abs. 2 nur nach Maßgabe des § 126 Abs. 1 und 3. Insoweit finden die Vorschriften über den Bergschadenersatz gemäß § 126 Abs. 1 und 3 keine Anwendung128 und verbleibt daher mangels Anwendbarkeit der speziellen bergrechtlichen Regularien für das Verhältnis zwischen Unternehmer und Betroffenen ein Anwendungsbereich für § 74 Abs. 2 Satz 2 und 3 VwVfG. 33

2. Berücksichtigung der Ergebnisse der Umweltverträglichkeitsprüfung. Mit dem Planfeststellungsbeschluss wird über die Umweltverträglichkeit des Vorhabens entschieden. Dies regelt Absatz 4 Satz 3 nur randlich, ergibt sich aber auch unabhängig von einer ausdrücklichen Regelung bereits daraus, dass wesentlicher Inhalt und Grund des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens die Umweltverträglichkeitsprüfung ist. Maßgeblich für die Bewertung der Umweltverträglichkeit sind die materiellen Maßstäbe des Fachrechts, also die Maßstäbe des BBergG und der konzentrierten Rechtsgebiete, da die Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UVPG unselbständiger Bestandteil des fachgesetzlichen Zulassungsverfahrens ist und keine eigenständigen materiellen Maßstäbe begründet.129 Die Rahmenbetriebsplanzulassung entfaltet eine Feststellungswirkung hinsichtlich der Umweltverträglichkeit. Die Umweltverträglichkeit des Vorha-

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127 BT-Drs. 11/4015, S. 12. 128 Mann, ZfB 2014, 15 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 114 Rn. 18 u. § 126 Rn. 1; der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 23.4.2015 (BT-Drs. 18/4714) sieht eine Erweiterung der Bergschadenhaftung auf künstlich geschaffene Untergrundspeicher vor. 129 BVerwG 19.12.2013, 4 C 14/12, BVerwGE 148, 353 Rn. 37; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 42 = ZfB 2009, 46, 53; BVerwG 20.8.2008, 4 C 11/07, BVerwGE 131, 352 Rn. 34; BVerwG 13.12.2007, 4 C 9/06, BVerwGE 130, 83 Rn. 34; BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 23 = ZfB 2006, 306, 310; BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 16 = ZfB 2006, 315, 318; BVerwG 25.1.1996, 4 C 5/95, BVerwGE 100, 238, 243.

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§ 57a

bens wird im Rahmenbetriebsplanverfahren abschließend geprüft und entschieden. Eine Ausnahme regelt § 57b Abs. 2 Nr. 3 nur für den Fall der Konzentration eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung durch die Planfeststellung, die ggf. die Notwendigkeit einer späteren Ergänzung der Umweltverträglichkeitsprüfung bedingt; dazu § 57b Rn. 52 ff. 3. Eingeschränkte Gestattungswirkung aufgrund des Erfordernisses nachfol- 34 gender Betriebsplanzulassungen. Die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung entfaltet in bergrechtlicher Hinsicht – anders als hinsichtlich der konzentrierten sonstigen Zulassungen – keine Gestattungswirkung. Die Rahmenbetriebsplanzulassung setzt – im Fall einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung ebenso wie im Fall einer fakultativen Rahmenbetriebsplanzulassung – nur den Rahmen. Es bedarf einer Ausfüllung dieses Rahmens und damit einer Konkretisierung des Vorhabens durch nachfolgende Haupt- und ggf. Sonderbetriebspläne. Dies bestätigt Absatz 5, wo von den zur Durchführung des Rahmenbetriebsplans erforderlichen Haupt-, Sonder- und Abschlussbetriebsplänen die Rede ist. Erst auf Grundlage einer Hauptbetriebsplanzulassung mit Gestattungswirkung können die bergbaulichen Tätigkeiten des Vorhabens ausgeführt werden.130 Aus der Konzentrationswirkung eines Planfeststellungsbeschlusses gemäß § 75 35 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, die auch dem bergrechtlichen Planfeststellungsbeschluss zukommt und zu der unter Rn. 40 ff. im Einzelnen ausgeführt wird, ergibt sich nichts anderes. Die Konzentrationswirkung der planfestzustellenden obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung erfasst als horizontale Konzentrationswirkung die für das Vorhaben erforderlichen sonstigen Erlaubnisse nach anderen Rechtsgebieten mit Gestattungswirkung. Eine vertikale Konzentrationswirkung hinsichtlich der für ein bergbauliches Vorhaben auch nach einer Rahmenbetriebsplanzulassung zusätzlich erforderlichen Haupt-, Sonder- und Abschlussbetriebspläne kommt der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung nicht zu.131 Insoweit entfaltet die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung aber Bindungswirkung. 4. Bindungswirkung für nachfolgende Betriebsplanzulassungen (Absatz 5). 36 Während die Bindungswirkung fakultativer Rahmenbetriebsplanzulassungen in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt ist, dazu § 52 Rn. 44 ff., ist die Bindungswirkung der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung höchstrichterlich entschieden. Die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung setzt einen verbindlichen Rahmen für nachfolgende Haupt- und Sonderbetriebspläne.132 Das bedeutet, auch wenn

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130 BT-Drs. 11/4015, S. 7; BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 25 = ZfB 2006, 306, 310 und BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 18 = ZfB 2006, 315, 318; OVG Koblenz 6.2.2013, 1 B 11266/12, ZUR 2013, 293, 297; OVG Weimar 8.6.2011, 1 KO 704/07, ZfB 2011, 247, 254; OVG Berlin 10.3.2008, 11 N 59/05, juris Rn. 23; OVG Münster 6.7.2005, 11 B 750/05, ZfB 2006, 166; VG Kassel 13.9.2002, 4 E 1110/99, ZfB 2004, 68, 70; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57a Rn. 44; Keienburg NVwZ 2013, 1123, 1124; Ludwig ZUR 2012, 150, 154; Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan, S. 149; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 92 und 134; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 408 und 415; Bohne ZfB 1989, 93, 108 und 121. 131 BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 28 = ZfB 2006, 315, 319 f.; OVG Münster 6.7.2005, 11 B 750/05, ZfB 2006, 166; Bohne ZfB 1989, 93, 108. 132 BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129 Rn. 16; BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 25 = ZfB 2006, 306, 310 und BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 18 = ZfB 2006, 315, 318; OVG Koblenz 6.2.2013, 1 B 11266/12, ZUR 2013, 293, 297; OVG Weimar 8.6.2011, 1 KO 704/07, ZfB 2011, 247, 254; OVG Münster 6.7.2005, 11 B 750/05, ZfB 2006, 166 f.; VG Oldenburg 13.6.2012, 5 A 3370/10, ZfB 2012, 306, 319; VG Oldenburg 19.6.2008, 5 A 4956/06, ZfB 2008, 296, 301; Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 37; die Entscheidung des VG Gelsenkirchen vom 22.1.2004, 8 K 2496/01, ZfB 2004, 55, 60, die der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung unter Verweis auf die

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§ 57a

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

diese Begrifflichkeit in den Entscheidungen des BVerwG zur obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung und auch im Gesetz nicht verwendet wird, im Ergebnis, dass die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung hinsichtlich der darin beinhalteten bergrechtlichen Regelung einen Konzeptvorbescheid darstellt.133 Soweit die Bindungswirkung der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung als Rahmen reicht, sind die Bergbehörden daran auf den Ebenen der nachfolgenden Betriebsplanzulassungen gebunden. Die Bergbehörden können aufgrund der Bindungswirkung der Rahmenbetriebsplanzulassung die Zulassung nachfolgender Betriebspläne nicht mit Erwägungen versagen, die im Widerspruch zur Rahmenbetriebsplanzulassung stehen.134 Dies gilt auch im Fall nach Erteilung einer Rahmenbetriebsplanzulassung eintretender Veränderungen der Sachund Rechtslage. Bei nachträglichen Änderungen der Sach- und Rechtslage entfällt die Bindungswirkung eines Vorbescheids und damit auch die der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung nicht automatisch, sondern muss die Bindungswirkung durch nachträgliche Auflagen oder einen Widerruf beseitigt werden. Dritte und beteiligte Behörden können aufgrund der Bindungswirkung gemäß Absatz 5 1. Halbsatz Einwendungen, über die im Planfeststellungsverfahren entschieden worden ist oder bei rechtzeitiger Geltendmachung hätte entschieden werden können, in nachfolgenden Hauptund Sonderbetriebsplanverfahren nicht mehr geltend machen.135 37 Die Bindungswirkung der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung umfasst die allein auf Rahmenbetriebsplanebene zu prüfende Umweltverträglichkeit des Vorhabens, die bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1, soweit darüber auf Ebene des Rahmenbetriebsplans schon entschieden werden kann, und den Ausschluss etwaiger dem Vorhaben entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1. Nachträgliche Entscheidungen i.S.d. § 48 Abs. 2 werden gemäß § 57a Abs. 5 2. Halbsatz – mit Ausnahme von Entscheidungen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 2 – durch einen Planfeststellungsbeschluss ausgeschlossen. Gemeint ist damit, dass Entscheidungen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1 bereits mit dem Planfeststellungsbeschluss getroffen werden, nicht mit nachfolgenden Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen.136 § 48 Abs. 2 Satz 1 ermächtigt die Bergbehörde, eine Gewinnung oder Aufsuchung unbeschadet anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu beschränken oder zu untersagen, soweit ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Die Bergbehörde ist damit ausweislich der Altenberg-Entscheidung des BVerwG vom 4.7.1986137 – ganz unabhängig von einer Konzentrationswirkung – nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, im

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Rechtsprechung des BVerwG zur fakultativen Rahmenbetriebsplanzulassung im Urteil vom 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 253 f. = ZfB 1992, 38, 43 eine Bindungswirkung weitgehend absprach, ist durch die jüngeren Entscheidungen des BVerwG zur obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung überholt. 133 Ebenso Kühne in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltverträglichkeitsprüfungen, S. 18; Kühne DVBl 2006, 662, 665; Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Öffentlichkeitsbeteiligung und Eigentumsschutz im Bergrecht, S. 50 f.; Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, S. 54; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 106; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 415. 134 So zum Vorbescheid gemäß § 7a AtG: BVerwG 11.1.1985, 7 C 74/82, BVerwGE 70, 365, 374 zum Vorbescheid gemäß § 9 BImSchG: Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 9 BImSchG Rn. 67 ff.; Jarass BImSchG, § 9 Rn. 16. 135 BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 28 = ZfB 2006, 315, 319; OVG Münster 6.7.2005, 11 B 750/05, ZfB 2006, 166 f.; OVG Münster 23.6.2005, 11 B 644/05, ZfB 2005, 311, 312; OVG Münster 15.8.2003, 21 B 2518/02, ZfB 2003, 275, 278; OVG Bautzen 18.5.1998, 1 S 766/97, ZfB 1998, 202 f.; VG Düsseldorf 12.10.2004, 3 L 2758/04, ZfB 2004, 291, 292; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57a Rn. 47; Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 71; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 244 f. 136 BT-Drs. 11/4014, S. 12. 137 BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 322 ff. = ZfB 1987, 60, 66 f.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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Betriebsplanzulassungsverfahren die Zulässigkeit eines Vorhabens auch nach sonstigen, außerbergrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen, sofern dafür nicht besondere Genehmigungserfordernisse und damit Behördenzuständigkeiten bestehen;138 vgl. § 48 Rn. 50 ff. Diese Entscheidungszuständigkeit muss im obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahren auf Ebene der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung ausgeübt werden. Da die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung aufgrund § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG sogar nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erforderliche Genehmigungen für das Vorhaben konzentriert, muss sie erst recht die Entscheidung über sonstige materiell-rechtliche Vorschriften anderer Rechtsgebiete, die keinem gesonderten Genehmigungsverfahren unterliegen, beinhalten.139 Diese Prüfung ist abschließend im obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassungsverfahren durchzuführen und in späteren Betriebsplanverfahren ausgeschlossen.140 Eine Ausnahme davon regelt Absatz 5 2. Halbsatz für Entscheidungen i.S.d. § 48 38 Abs. 2 Satz 2. Diese Ausnahmeregelung wurde – ebenso wie die Neuregelungen in § 48 Abs. 2 Satz 2 bis 5 – im Gesetzgebungsverfahren des Bergrechtsänderungsgesetzes auf Betreiben des Wirtschaftsausschusses aufgenommen. Hintergrund dafür war die am 16.3.1989 während des Gesetzgebungsverfahrens ergangene Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG, mit welcher entschieden wurde, dass öffentliche Interessen im Einzelfall auch den Schutz von Rechten Dritter umfassen können und mit einiger Wahrscheinlichkeit von schweren Bergschäden betroffene Oberflächeneigentümer sich zur Wahrung ihres grundrechtlichen Eigentumsschutzes aus Art. 14 Abs. 1 GG im Vorfeld der Zulassung sie so betreffenden Abbaus im Verfahren beteiligen können müssen.141 Dieses Beteiligungsverfahren wurde in § 48 Abs. 2 mit den mit dem Bergrechtsänderungsgesetz neu eingefügten Sätzen 2 bis 5 geregelt.142 Gleichzeitig wurde im Gesetzgebungsverfahren die Ausnahmeregelung in Absatz 5 2. Halbsatz eingefügt.143 Entscheidungen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 2 zum Schutz von Rechten Dritter, die ein Beteiligungsverfahren erfordern, sind nicht zwingend bereits mit der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung zu treffen, sondern können in spätere Haupt- oder Sonderbetriebsplanverfahren verlagert werden. Diese Verlagerung ist in Absatz 5 2. Halbsatz als zulässige Möglichkeit vorgesehen. Absatz 5 2. Halbsatz beinhaltet keine Befugnis der Bergbehörde zu nachträglichen Schutzauflagen i.S.d. § 75 Abs. 2 Satz 2 VwVfG, sondern eine Befugnis der Bergbehörde zur Ausklammerung bestimmter Fragen aus der Rahmenbetriebsplanzulassung und Verlagerung in ein späteres Betriebsplanzulassungsverfahren.144 Das BVerwG hat in der Walsum-Entscheidung vom 15.12.2006 bestätigt, dass die Besonderheiten untertägigen Steinkohlenabbaus aufgrund des mit der dynamischen Abbauführung verbundenen kontinuierlich zunehmenden Kenntnisgewinns einen rechtlich nicht zu beanstandenden Grund für die Verlagerung der Prüfung der Belange der Oberflächeneigentümer aus der

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138 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 29 = ZfB 2006, 306, 311 und BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 23 = ZfB 2006, 315, 319; BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 17 = ZfB 2006 156, 159; BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 254 f. = ZfB 2005, 156, 161; BVerwG 16.3.1989, 4 C 25/86, ZfB 1989, 210, 215 f.; BVerwG 4.7.1986, 4 C 31/84, BVerwGE 74, 315, 322 ff. = ZfB 1987, 60, 66 f. 139 Das BVerwG sieht dies als Ausfluss der Konzentrationswirkung aus § 75 Abs. 1 VwVfG: BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 28 = ZfB 2006, 315, 319; auch die amtliche Begründung spricht davon, dass § 48 Abs. 2 von der Konzentrationswirkung erfasst werde: BT-Drs. 11/4015, S. 12. 140 BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 28 = ZfB 2006, 315, 319. 141 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 344 = ZfB 1989, 199, 208 f. 142 Zur Begründung vgl. die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft in BT-Drs. 11/5601, S. 16. 143 Dazu Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 248 ff. 144 Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 44.

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Rahmenbetriebsplanzulassung in nachfolgende Sonderbetriebsplanverfahren – das sog. Sonderbetriebsplanverfahren „Abbaueinwirkungen auf das Oberflächeneigentum“145 – darstellen.146 Nicht abschließend entschieden hat das BVerwG, aus welchen Gründen die Planfeststellungsbehörde berechtigt ist, von der Möglichkeit der Ausklammerung einer Entscheidung aus einem Planfeststellungsbeschluss gemäß Absatz 5 2. Halbsatz in sonstigen Fällen Gebrauch zu machen.147 Jedenfalls Fragen, die sich sachgerecht erst beantworten lassen, wenn räumlich und zeitlich beschränkte Abschnitte genauer betrachtet werden können, sind ausklammerungsfähig.148 Dies erfordert einen ausdrücklichen Vorbehalt im Planfeststellungsbeschluss, der erkennen lässt, welche Aspekte aus dem Planfeststellungsbeschluss in ein nachgelagertes Verfahren ausgegliedert werden.149 Eine nachträgliche Entscheidung i.S.d. Absatzes 5 2. Halbsatz ist Gegenstand einer nachträglichen Betriebsplanzulassung, nicht einer Ergänzungsentscheidung zur Rahmenbetriebsplanzulassung.150 Rechte Dritter werden durch die mögliche Ausklammerung ihrer über § 48 Abs. 2 Satz 2 geschützten Belange aus der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung nicht verletzt. Sie können ihre Rechte in den nachfolgenden Zulassungsverfahren wahren; Einwendungen in nachfolgenden Zulassungsverfahren sind insoweit, als die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung keine Regelung beinhaltet, durch diese gemäß Absatz 5 2. Halbsatz gerade nicht ausgeschlossen.151 39 Nicht von der Ausnahmeregelung des Absatz 5 2. Halbsatz erfasst werden aus großräumigen Vorhaben mit zeitlicher Streckung i.S.d. Garzweiler-Entscheidung des BVerfG vom 17.12.2013 resultierende Grundabtretungsbetroffenheiten.152 Das BVerfG hat in der Garzweiler-Entscheidung ausgeführt, dass das bei Enteignungen und damit auch bei Grundabtretungen aus Art. 14 Abs. 3 GG folgende Erfordernis einer Gesamtabwägung aller erheblichen Belange in Fällen komplexer Vorhaben wie dem der Entscheidung zugrundeliegenden Braunkohlentagebau Garzweiler in das Rahmenbetriebsplanverfahren – im entschiedenen Fall ein fakultatives Rahmenbetriebsplanverfahren – vorverlagert ist. In Fällen derartiger komplexer Vorhaben kann, so das BVerfG, zur Wahrung des Eigentumsschutzes und zur Gewährleistung der Effektivität des Rechtsschutzes nur eine einheitliche Gesamtabwägung aller für und gegen das Vorhaben sprechenden öffentlichen und privaten Belange auf Rahmenbetriebsplanebene gewährleisten, dass die Zulassung des Bergbaubetriebs nicht durch Segmentierung einzelner Entscheidungsgegenstände fehlgewichtet und damit verfälscht wird;153 vgl. § 48 Rn. 74 ff. und Vorbemerkungen zu §§ 77 bis 106 Rn. 15. Das bedeutet, dass die Gesamtabwägung, die insbesondere eine Abwägung der Interessen später potentiell von Grundabtretungen Betroffener beinhaltet und insoweit in § 48 Abs. 2 BBergG verankert ist,154 bei entsprechend komple-

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145 Einzelheiten dazu: Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 71 ff. 146 BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 30 f. = ZfB 2006, 315, 319 f. und ebenso nachfolgend BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129, 135 Rn. 37. 147 BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272, 278 f. Rn. 31 = ZfB 2006, 315, 320. 148 BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272, 277 Rn. 25 = ZfB 2006, 315, 319; darauf für die Ausklammerung einer wasserrechtlichen Entscheidung Bezug nehmend: OVG Bautzen 26.9.2008, 4 B 773/ 06, SächsVBl 2009, 61, 65. 149 OVG Berlin 17.8.2010, 11 N 10/08, ZfB 2011, 20, 23 f. 150 Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 45. 151 BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129, 135 Rn. 39; BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272, 279 Rn. 34 = ZfB 2006, 315, 320; VG Oldenburg 13.6.2012, 5 A 3370/10, ZfB 2012, 306, 316; Kühne DVBl 2006, 662, 671. 152 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 3386/08, BVerfGE 134, 242 ff. = ZfB 2014, 49 ff. 153 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 317 = ZfB 2014, 49 Rn. 318. 154 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 214 = ZfB 2014, 49 Rn. 215; BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205 Rn. 18 ff. = ZfB 2006, 156, 159 f.

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xen Vorhaben auch dann, wenn diese Gegenstand eines obligatorischen Rahmenbetriebsplans sind, nicht über Absatz 5 2. Halbsatz in ein späteres Verfahren verlagert werden darf. Grundabtretungsbetroffenheiten sind im Fall komplexer Vorhaben, wie der Garzweiler-Entscheidung des BVerfG zugrunde liegend, bereits auf Rahmenbetriebsplanebene zu prüfen. Andere Betroffenheiten, auch Eigentumsbetroffenheiten unterhalb der Schwelle der Grundabtretung, können dagegen jedenfalls dann, wenn sie sich auf Rahmenbetriebsplanebene noch nicht sachgerecht prüfen lassen, über Absatz 5 2. Halbsatz weiterhin auf nachgelagerte Zulassungsebenen verlagert werden.155 Insoweit resultieren aus der Garzweiler-Entscheidung des BVerfG keine Restriktionen, da das vom BVerfG entschiedene Erfordernis einer Gesamtabwägung aus Art. 14 Abs. 3 GG resultiert und damit allein im Fall von Enteignungen einschlägig ist.156 Die enteignungsrechtlich ggf. erforderliche Gesamtabwägung ist auf Tatbestandsseite angesiedelt; die Planfeststellungsentscheidung bleibt eine gebundene Entscheidung, dazu bereits Rn. 30. 5. Konzentrationswirkung (Absatz 4). Gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz VwVfG 40 wird durch einen Planfeststellungsbeschluss die Zulässigkeit des Vorhabens einschließlich notwendiger Folgemaßnahmen an anderen Anlagen im Hinblick auf alle von dem planfestgestellten Vorhaben berührten öffentlichen Belange festgestellt und sind andere behördliche Entscheidungen zur Zulassung des Vorhabens zusätzlich zur Planfeststellung nicht nötig. Der Planfeststellungsbeschluss konzentriert gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz VwVfG alle für das Vorhaben einschließlich notwendiger Folgemaßnahmen erforderlichen öffentlich-rechtlichen Zulassungen. Ihm kommt eine formelle Entscheidungskonzentration zu, da die Planfeststellungsbehörde für die Planfeststellung inklusive der konzentrierten Entscheidungen formell zuständig ist.157 Eine materielle Konzentration im Sinne einer Verdrängung der materiellen Zulassungserfordernisse der für ein planfestzustellendes Vorhaben erforderlichen und von dem Planfeststellungsbeschluss zu konzentrierenden öffentlich-rechtlichen Entscheidungen geht damit nicht einher; die materiellen Voraussetzungen der konzentrierten Entscheidungen bleiben maßgeblich und sind im Planfeststellungsverfahren von der Planfeststellungsbehörde zu prüfen.158 Die formelle Konzentrationswirkung – dies bestätigt Absatz 4 Satz 1 – kommt auch der bergrechtlichen Planfeststellung zu.159 Die Konzentrationswirkung der Planfeststellung war ein wesentlicher Grund für die Einführung des Planfeststellungsverfahrens in das BBergG.160

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155 Offen gelassen von Beckmann UPR 2014, 206, 213. 156 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 188 = ZfB 2014, 49 Rn. 189; ebenso auch zuvor bereits BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 22. 157 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 13 ff.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 8 ff.; Knack/ Henneke/Schink VwVfG, § 75 Rn. 16 ff.; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 75 VwVfG Rn. 17 ff.; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 75 Rn. 5; Ziekow VwVfG, § 75 Rn. 8; Ziekow/Fischer Praxis des Fachplanungsrechts, Rn. 432. 158 BVerwG 16.3.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125, 116 Rn. Rn. 448; Paetow FS Sellner (2010), S. 519; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 16 f.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 16; Knack/ Henneke/Schink VwVfG, § 75 Rn. 22; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 75 Rn. 5; Ziekow VwVfG, § 75 Rn. 8; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 75 VwVfG Rn. 23. 159 BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129 Rn. 23; BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 41 = ZfB 2006, 306, 313 und BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 36 = ZfB 2006, 315, 320; OVG Magdeburg 26.7.2012, 2 L 154/10, NJOZ 2013, 412, 413; OVG Koblenz 26.7.2011, 1 A 10473/07, ZfB 2011, 204, 229; OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 58; VG Greifswald 19.4.2007, 1 A 1174/00, ZfB 2007, 294, 300; VG Dessau 12.4.2001, 2 A 424/98, ZfB 2002, 69, 70; Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan, S. 147; Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens, S. 72 f.; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 97 und 136; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 414; Bohne ZfB 1989, 93, 108. 160 BT-Drs. 11/4015, S. 1.

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Die Konzentrationswirkung und damit die Genehmigungswirkung der Planfeststellung gilt für das Vorhaben selbst sowie für notwendige Folgemaßnahmen. Das Vorhaben bestimmt sich nach dem Antrag des Vorhabenträgers. Begrenzt ist der Antragsgrundsatz durch die sachlichen und räumlichen Vorgaben des § 2; nur die dort erfassten Tätigkeiten und Einrichtungen unterfallen dem Geltungsbereich des Gesetzes. Begrenzt ist der Antragsgrundsatz im Planfeststellungsverfahren zudem durch den enumerativen Katalog UVP-pflichtiger Vorhaben in § 1 Nr. 1 bis 9 UVP-V Bergbau; andere, als die in § 1 Nr. 1 bis 9 UVP-V Bergbau aufgeführten Vorhaben sind einer bergrechtlichen Planfeststellung nicht zugänglich. Innerhalb dieses Rahmens bestimmt der Vorhabenträger das Vorhaben durch seinen Antrag.161 Das Vorhaben wird mit Konzentrationswirkung planfestgestellt. Eine Erweiterung der Reichweite der Planfeststellung folgt aus § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Danach umfasst die Planfeststellung auch notwendige Folgemaßnahmen des Vorhabens an anderen Anlagen. Um notwendige Folgemaßnahmen handelt es sich bei Maßnahmen, die aufgrund des Vorhabens an anderen Anlagen162 erforderlich werden, um nachhaltige Störungen der Funktionsfähigkeit anderer Anlagen zu verhindern bzw. zu beseitigen. Es handelt sich damit nicht um Folgewirkungen des Bergbaus etwa in Gestalt von Bodensenkungen als Folge untertägigen Abbaus oder in Gestalt von Gewässern als Folge von Nassauskiesungen. Es handelt sich vielmehr um gezielte Maßnahmen außerhalb des eigentlichen Bergbauvorhabens aber durch dieses veranlasst. Folgemaßnahmen müssen aufgrund des Vorhabens erforderlich werden. Die Funktionsfähigkeit anderer Anlagen muss kausal durch das planfestzustellende Vorhaben gestört sein. Nur anlässlich eines Vorhabens nützliche oder zweckmäßige Maßnahmen an anderen Anlagen stellen keine notwendigen Folgemaßnahmen dar.163 Notwendige Folgemaßnahmen werden in einem Planfeststellungsbeschluss dann mitgeregelt, wenn sie einen überschaubaren und im Rahmen der Planfeststellung des Hauptvorhabens miterledigbaren Umfang aufweisen und nicht ihrerseits ein eigenes, umfassendes Planungskonzept eines anderen Rechtsträgers erfordern. Notwendige Folgemaßnahmen dürfen daher über Anschluss und Anpassung anderer Anlagen nicht wesentlich hinausgehen,164 da anderenfalls ein Verstoß gegen die gesetzliche Kompetenzordnung vorläge. Um notwendige Folgemaßnahmen in diesem Sinne handelt es sich etwa bei erforderlichen Verkehrsanschlüssen eines Vorhabens und damit verbundenen Maßnahmen an bestehenden Verkehrsanlagen.165 Um notwendige Folgemaßnahmen handelt es sich auch bei Maßnahmen an Gewässern zur Aufrechterhaltung deren Abflusses und auch bei Maßnahmen an Deichen zur Aufrechterhaltung deren Funktionsfähigkeit. Um notwendige Folgemaßnahmen soll es sich schließlich bei Regelungen zur Lagerung des bei Baumaßnahmen

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161 Zum Umfang eines planfestzustellenden Vorhabens und der dadurch begrenzten Reichweite der Konzentrationswirkung: OVG Münster 15.3.2011, 20 A 2148/09, DVBl 2011, 767 f. 162 Zur Differenzierung zwischen Folgemaßnahmen an anderen Anlagen und dem Vorhaben selbst: OVG Münster 15.3.2011, 20 A 2148/09, DVBl 2011, 767, 769; VG Düsseldorf 30.11.2010, 17 K 1926/09, NuR 2011, 376, 379; Gaentzsch DVBl 2012, 129, 130. 163 BVerwG 6.10.2010, 9 A 12/09, NVwZ 2011, 626 Rn. 20; BVerwG 13.7.2010, 9 B 103/09, NVwZ 2010, 1244 Rn. 4; BVerwG 12.2.1988, 4 C 54/84, NVwZ 1989, 153, 154; Gaentzsch DVBl 2012, 129, 130 f.; Stelkens/ Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 8; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 10; Bader/Ronellenfitsch/ Kämper VwVfG, § 75 Rn. 3; Ziekow VwVfG, § 75 Rn. 5; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 75 VwVfG Rn. 14. 164 BVerwG 13.7.2010, 9 B 103/09, NVwZ 2010, 1244 Rn. 4; BVerwG 9.2.2005, 9 A 62/03, NVwZ 2005, 813, 814; BVerwG 12.2.1988, 4 C 54/84, NVwZ 1989, 153, 154; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 8; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 75 Rn. 14. 165 VGH Mannheim 1.6.1993, 5 S 59/93, juris Rn. 24; VG Düsseldorf 30.11.2010, 17 K 1926/09, NuR 2011, 376, 379.

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anfallenden Bodenaushubs handeln.166 Erfordern bergbauliche Vorhaben, wie etwa große Flächen umfassende Tagebauvorhaben, dagegen über Anschluss- und Anpassungsmaßnahmen hinausgehende Verlegungsmaßnahmen von Straßen oder Gewässern, ist damit der Kompetenzbereich der Planfeststellungsbehörde überschritten und ist die sachlich und örtlich zuständige Behörde für die Entscheidung über das Folgevorhaben zuständig. Zudem entfallen aus der Zuständigkeit der Bergbehörde Maßnahmen, die zwar auf Anschluss- und Anpassung beschränkt und damit Folgemaßnahmen i.S.d. § 75 Abs. 1 VwVfG sind, aber selbst planfeststellungspflichtig sind; diese werden aufgrund der Ausnahmeregelung des § 57b Abs. 3 Satz 3 nicht von der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung konzentriert, dazu § 57b Rn. 64 ff. Von der Konzentrationswirkung umfasst sind – wenn nicht spezialgesetzlich Ausnah- 42 men geregelt sind – sämtliche für das Vorhaben einschließlich notwendiger Folgemaßnahmen erforderlichen öffentlich-rechtlichen Entscheidungen. Die Konzentrationswirkung umfasst gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz VwVfG insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Verleihungen, Bewilligungen,167 Zustimmungen und Planfeststellungen aber auch sonstige Zulassungen. Dies gilt trotz bundesrechtlich normierter Planfeststellung – wie der im Bundesberggesetz normierten – auch für landesrechtliche Genehmigungsvorbehalte.168 Konzentriert werden etwa baurechtliche, immissionsschutzrechtliche, denkmalschutzrechtliche und forstrechtliche Entscheidungen. Konzentriert werden auch fachrechtlich zulässige und ggf. erforderliche Befreiungs- oder Ausnahmeentscheidungen, etwa naturschutzrechtliche Befreiungen oder Ausnahmen169 und auch ggf. erforderliche Zielabweichungen von Raumordnungsplänen.170 Dies gilt auch dann, wenn konzentrierte Entscheidungen im Planfeststellungsbeschluss nicht ausdrücklich tenoriert sind; für ein planfestzustellendes Vorhaben erforderliche Zulassungen können mit einem Planfeststellungsbeschluss auch konkludent erteilt werden.171 Die Konzentrationswirkung befreit nicht nur im Außenverhältnis von Genehmigungs- und Zustimmungserfordernissen, sondern ersetzt auch verwaltungsinterne Zustimmungsvorbehalte,172 nicht aber Einvernehmenserfordernisse.173

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166 VGH Mannheim 9.12.1994, 5 S 1648/94, NuR 1996, 297, 298; OVG Koblenz 5.4.2000, 8 C 11634/98, NVwZ 2001, 104. 167 Dies ist nicht die bergrechtliche Bewilligung i.S.d. § 8, da diese gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Voraussetzung für eine Betriebsplanzulassung und daher von dem planfestzustellenden Vorhaben der Errichtung und Führung eines Betriebs zu unterscheiden ist. 168 BVerwG 14.4.1989, 4 C 31/88, BVerwGE 82, 17, 22. 169 BVerwG 18.6.1997, 4 C 3/95, NVwZ-RR 1998, 292, 295; OVG Koblenz 26.7.2011, 1 A 10473/07, ZfB 2011, 204, 229; OVG Münster 25.11.2009, 11 A 474/07, UPR 2010, 114, 115; OVG Münster 8.6.2000, 20 A 3644/98, ZfB 2001, 203, 206; VGH Kassel 28.6.2005, 12 A 8/05, NVwZ 2006, 230, 238; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 10; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 12; Ziekow/Kirchberg Praxis des Fachplanungsrechts, Rn. 119. 170 VGH Kassel 28.6.2005, 12 A 8/05, NVwZ 2006, 230, 239 f.; VGH Kassel 13.4.2005, 4 Q 3637/04, NVwZRR 2005, 683, 684 f.; VGH Mannheim 8.7.2002, 5 S 2715/01, ZLW 2004, 160, 165; ebenso Giemulla ZLW 2004, 152, 156 für den Fall, dass die Zulassungsbehörde auch für die Entscheidung über die Zielabweichung zuständig ist, anders aber für Fälle, in denen die Zulassungsentscheidung auf der einen und die Entscheidung über die Zielabweichung auf der anderen Seite von rechtlich verselbständigten Verwaltungseinheiten wahrgenommen werden. 171 BVerwG 18.6.1997, 4 C 3/95, NVwZ-RR 1998, 292, 295; OVG Münster 25.11.2009, 11 A 474/07, UPR 2010, 114, 115. 172 BVerwG 14.4.1989, 4 C 31/88, BVerwGE 82, 17, 22; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 75 Rn. 5; Ziekow/Kirchberg Praxis des Fachplanungsrechts, Rn. 120; a.A. aber zu weitgehend für den Fall von Mitwirkungsbefugnissen von Umweltbehörden im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren: Bohne ZfB 1989, 93, 111. 173 OVG Münster 30.9.2014, 8 A 460/13, DVBl 2015, 309.

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Ausnahmen von der Konzentrationswirkung können sich aus dem jeweiligen die Planfeststellung mit Konzentrationswirkung anordnenden Fachgesetz ergeben. Eine derartige Ausnahme ergibt sich zum einen in vertikaler Hinsicht aus dem in § 57a Abs. 5 1. Halbsatz klargestellten Erfordernis von Haupt-, Sonder- und Abschlussbetriebsplänen im Nachgang zur Planfeststellung; dazu Rn. 34 f. Eine weitere Ausnahme in horizontaler Hinsicht ergibt sich aus dem in § 57b Abs. 3 Satz 3 geregelten Ausschluss planfeststellungspflichtiger Folgemaßnahmen aus der Konzentrationswirkung; dazu § 57b Rn. 64. Ausnahmen können weiter in dem jeweiligen Fachgesetz der – grundsätzlich zu konzentrierenden – Entscheidung angeordnet werden. 44 Eine wesentliche Ausnahme der Konzentrationswirkung gilt für wasserrechtlich erlaubnis- oder bewilligungspflichtige Benutzungstatbestände i.S.d. § 9 WHG. Für diese regelt die vor § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG vorrangige Spezialregelung des § 19 Abs. 1 WHG eine reine Zuständigkeits- und Verfahrenskonzentration.174 Die Zuständigkeit für eine Entscheidung über eine wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung im Zusammenhang mit einem planfeststellungspflichtigen Vorhaben wächst gemäß § 19 Abs. 1 WHG – in jedem Planfeststellungsverfahren – der Planfeststellungsbehörde an. Die Entscheidung über eine wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung wird auf Grundlage der für das Planfeststellungsverfahren maßgeblichen Verfahrensvorschriften und damit mit Öffentlichkeitsbeteiligung durch die Planfeststellungsbehörde getroffen. Es findet aber keine Entscheidungskonzentration im Planfeststellungsbeschluss statt. Wasserrechtliche Erlaubnisse oder Bewilligungen werden von der Planfeststellung nicht konzentriert. Wasserrechtliche Erlaubnisse oder Bewilligungen ergehen – auch wenn sie ggf. in demselben Beschluss wie die Planfeststellungsentscheidung tenoriert werden – als gesonderte Entscheidungen. Voraussetzung für die Berechtigung der Planfeststellungsbehörde zur Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung ist gemäß § 19 Abs. 3 WHG das Einvernehmen der zuständigen Wasserbehörde. Damit bleibt trotz Verfahrens- und Zuständigkeitskonzentration gemäß § 19 Abs. 1 WHG die Entscheidungskompetenz der Wasserbehörde im Innenverhältnis gewahrt. Ein Einvernehmenserfordernis wird selbst im Fall einer formellen Konzentration nicht verdrängt. Ohne das Einvernehmen der Wasserbehörde kann die Planfeststellungsbehörde die wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung nicht erteilen. Die bergrechtliche Planfeststellung ist dagegen von dem wasserrechtlichen Einvernehmenserfordernis unberührt, da es sich bei der bergrechtlichen Planfeststellung um eine gegenüber der wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung selbständige Entscheidung handelt. Von der Ausnahme der Entscheidungskonzentration gemäß § 19 Abs. 1 WHG sind allein wasserrechtlich erlaubnis- oder bewilligungspflichtige Benutzungstatbestände i.S.d. § 9 WHG erfasst. Der wasserrechtlich gemäß § 68 Abs. 1 WHG planfeststellungspflichtige Gewässerausbau – gemäß § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG:

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174 BVerwG 18.3.2009, 9 A 39/07, BVerwGE 133, 239 Rn. 32; BVerwG 16.3.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125, 116 Rn. 450; BVerwG 14.4.2005, 4 VR 1005/04, BVerwGE 123, 241, 242 f.; Paetow FS Sellner (2010), S. 520; Salzwedel in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltverträglichkeitsprüfungen, S. 51; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 75 Rn. 24; Bader/ Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 75 Rn. 6; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 75 VwVfG Rn. 21; Franke in: Burgi (Hrsg.) Planungssicherheit im Energiewirtschaftsrecht, S. 199; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 223; Maus NVwZ 2012, 1277; Ruttloff UPR 2012, 328, 332 ff.; Bohne ZfB 1989, 93, 96; teilweise a.A. Landmann/Rohmer/Pape Umweltrecht, § 14 WHG a.F. Rn. 1; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Schenk WHG, § 19 Rn. 22 f.; Berendes/Frenz/Müggenborg WHG, § 19 Rn. 6 ff., die die Auffassung vertreten, dass § 19 Abs. 1 WHG nur eine Zuständigkeits- und keine Verfahrenskonzentration regele; a.A. auch Reinhardt in: v. Danwitz (Hrsg.) Bergbau und Umwelt, S. 76 f. und Reinhardt in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Wasseranstieg im Steinkohlenbergbau, S. 85, der von einer formellen Konzentration einer wasserrechtlichen Erlaubnis und Bewilligung durch einen bergrechtlichen Planfeststellungsbeschluss ausgeht.

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Herstellung, Beseitigung und wesentliche Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer – unterfällt § 19 Abs. 1 WHG dagegen nicht; § 19 WHG ist auf erlaubnis- oder bewilligungspflichtige Gewässerbenutzungen in Abgrenzung zu einem planfeststellungspflichtigen Gewässerausbau beschränkt. Herstellung, Beseitigung und wesentliche Umgestaltung eines Gewässers unterliegen der Konzentrationswirkung aus § 75 Abs. 1 VwVfG. Beinhaltet ein bergrechtlich planfeststellungspflichtiges Vorhaben einen Gewässerausbau, wird die dafür erforderliche wasserrechtliche Planfeststellung von der bergrechtlichen Planfeststellung konzentriert. Der bergrechtlichen Planfeststellung kommt gemäß § 57b Abs. 3 Satz 1 Vorrangwirkung zu; dazu § 57b Rn. 59 f. Die Bergbehörde bedarf für die Konzentration der Planfeststellung eines Gewässerausbaus durch die bergrechtliche Planfeststellung mangels Anwendbarkeit des § 19 WHG keines Einvernehmens der zuständigen Wasserbehörde gemäß § 19 Abs. 3 WHG. Soweit Wassergesetze der Länder eine bergbehördliche Zuständigkeit für die Planfeststellung von Gewässern, die durch die Gewinnung von Bodenschätzen entstehen, regeln und für diesen Fall ein Einvernehmenserfordernis der Wasserbehörde normieren, handelt es sich um Sonderregelungen, die nur dann gelten, wenn die bergbehördliche Zuständigkeit nicht bereits aus der bergrechtlichen Planfeststellung mit Konzentrationswirkung resultiert. Weder bedarf es landesrechtlicher Zuständigkeitsregelungen zur Begründung der Zuständigkeit der Bergbehörde im Umfang der Konzentrationswirkung der bergrechtlichen Planfeststellung. Noch wird die aus der Konzentrationswirkung der bergrechtlichen Planfeststellung resultierende Zuständigkeit der Bergbehörde durch ein landesrechtlich normiertes Einvernehmenserfordernis eingeschränkt, das an eine Zuständigkeit der Bergbehörde außerhalb der bergrechtlichen Planfeststellung anknüpft. Nicht aufgrund der Konzentrationswirkung aber aufgrund spezieller Regelungen 45 verdrängt ist im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren das gemeindliche Einvernehmenserfordernis aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB. In Planfeststellungsverfahren für Vorhaben von überörtlicher Bedeutung ist das gemeindliche Einvernehmenserfordernis gemäß § 38 Satz 1 BauGB verdrängt, wenn die Gemeinde im Planfeststellungsverfahren beteiligt wird.175 Auch wenn es sich bei einem planfestzustellenden Vorhaben nicht um ein Vorhaben von überörtlicher Bedeutung handelt und damit § 38 BauGB nicht einschlägig ist, greift das gemeindliche Einvernehmenserfordernis aus § 36 Abs. 1 BauGB im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren aufgrund der Ausnahmeregelung des § 36 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz BauGB nicht. Das gemeindliche Einvernehmenserfordernis gilt nicht bei Vorhaben, die der Bergaufsicht unterliegen.176 Bergbauliche Vorhaben bedürfen nie eines gemeindlichen Einvernehmens, da den Gemeinden kein Vetorecht gegenüber dem Bergbau zukommen soll.177

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175 Zur Anwendbarkeit des § 38 BauGB auch auf das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren im Ansatz: BVerwG 16.3.2001, 4 NB 15/01, NVwZ-RR 2002, 8; ausdrücklich: OVG Berlin 10.3.2008, 11 N 59/05, juris Rn. 17; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 56 Rn. 48; Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 74 f.; Kühne DVBl 2007, 832, 834; Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 74 f.; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 38 Rn. 159; Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt BauGB, § 38 Rn. 14; Hoppe/Spoerr Bergrecht und Raumordnung, S. 121; Hoppe/Spoerr UPR 1999, 246, 247 f.; Jaschinski LKV 1999, 295, 299; Gaentzsch NVwZ 1998, 889, 896; offen gelassen dagegen vom OVG Saarlouis 20.10.2011, 2 C 510/09, ZfB 2013, 11, 34 f. und OVG Saarlouis 27.3.2001, 2 N 9/99, ZfB 2002, 171, 175 sowie OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 54; verneint vom VG Saarlouis 10.10.2012, 5 K 391/10, ZfB 2013, 81, 91. 176 BVerwG 15.7.1994, 4 B 102/94, ZfB 1994, 215, 217; OVG Berlin 10.3.2008, 11 N 59/05, juris Rn. 17; VG München 5.12.2012, 9 K 12/3036, ZfB 2013, 150, 156; VG Karlsruhe 13.4.2011, 5 K 90/10, nicht veröffentlicht; VG Regensburg 29.4.2010, RO 2K 08/01349, ZfB 2010, 279, 282. 177 Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 149 f.; Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, S. 175 ff.

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6. Möglichkeit eines Entscheidungsvorbehalts (§ 74 Absatz 3 VwVfG). Gemäß § 74 Abs. 3 VwVfG kann eine abschließende Entscheidung im Planfeststellungsbeschluss vorbehalten werden, sofern sie im Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses noch nicht möglich ist. Die Möglichkeit eines Entscheidungsvorbehalts besteht auch im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren. Dies belegt bereits Absatz 5 2. Halbsatz mit der dort geregelten bergrechtspezifischen Möglichkeit eines Entscheidungsvorbehalts hinsichtlich Entscheidungen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 2 zum Schutz von Rechten Dritter;178 dazu Rn. 38. Auch die sonstigen im Nachgang zur obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung erforderlichen Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen dienen letztlich der Ausfüllung eines der Rahmenbetriebsplanzulassung von ihrer Art her inzidenten Entscheidungsvorbehalts, ohne dass dieser einer ausdrücklichen Tenorierung im Planfeststellungsbeschluss bedürfte.179 In Abgrenzung zu den in Haupt- und Sonderbetriebsplänen zu konkretisierenden bergrechtlichen Details können mittels des Entscheidungsvorbehalts gemäß § 74 Abs. 3 VwVfG konzentrierte außerbergrechtliche Aspekte erfasst werden. Dazu verhält sich speziell, aber nicht abschließend § 57b Abs. 2 Nr. 2, der für den Fall der Konzentration eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung durch der Planfeststellung für die dann noch ausstehende abschließende Genehmigung einen Vorbehalt erfordert. 47 Voraussetzung für einen Entscheidungsvorbehalt ist, dass die grundsätzliche Frage des „Ob“ des Vorhabens entscheidungsreif ist und mit dem Planfeststellungsbeschluss entschieden wird. Vorbehalten werden können nur Einzelaspekte des „Wie“ des Vorhabens,180 von denen bei vernünftiger Betrachtungsweise erwartet werden kann, dass sie bewältigt werden können.181 Die Grenze der Zulässigkeit eines Entscheidungsvorbehalts ist erreicht, wenn die Machbarkeit eines Vorhabens mit der Planfeststellung noch nicht abschließend geklärt werden kann und für die grundsätzliche Zulassungsfähigkeit des Vorhabens bedeutsame Fragen in spätere Entscheidungen verlagert werden sollen.182 Einem Entscheidungsvorbehalt zugänglich sind dagegen etwa Fragen des naturschutzrechtlichen Ausgleichs, die ggf. erst nach Planfeststellung im Detail festgelegt werden

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178 Als Sonderausprägung des Entscheidungsvorbehalts versteht wohl auch das BVerwG § 57a Abs. 5 2. Halbsatz: BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 30 = ZfB 2006, 315, 319 f.; so ausdrücklich: Kühne DVBl 2006, 662, 668; Kühne in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Öffentlichkeitsbeteiligung und Eigentumsschutz im Bergrecht, S. 53; dazu, dass der Entscheidungsvorbehalt gemäß § 57a Abs. 5 2. Halbsatz ebenso wie der Entscheidungsvorbehalt gemäß § 74 Abs. 3 VwVfG ausdrücklich tenoriert werden muss: OVG Berlin 17.8.2010, 11 N 10/08, ZfB 2011, 20, 23 f. 179 Ebenso vergleicht auch der VGH Kassel 20.2.2014, 2 B 277/14, ZfB 2014, 137 Rn. 14, die Verlagerung von Regelungen über die Ausgestaltung von Waldrändern aus dem Rahmenbetriebsplanverfahren in das Hauptbetriebsplanverfahren mit § 74 Abs. 3 HVwVfG. 180 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 74 Rn. 200; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 74 Rn. 180; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 74 Rn. 25; Ziekow VwVfG, § 74 Rn. 57; für eine weitergehende Möglichkeit des Entscheidungsvorbehalts des bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses aufgrund Abwesenheit planerischer Gestaltungsfreiheit und damit Abwesenheit des Verbots eines Konflikttransfers: Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 423 und Kühne DVBl 2006, 662, 667. 181 BVerwG 12.12.1996, 4 C 29/94, BVerwGE 102, 331, 346; BVerwG 26.11.1991, 7 C 16/89, ZfB 1992, 128, 130. 182 Dies wurde vom OVG Bautzen im Urteil vom 26.9.2008, 4 B 773/06, SächsVBl 2009, 61, 64 für die von einer bergrechtlichen Rahmenbetriebsplanzulassung zur Gewinnung konzentrierte wasserrechtliche Planfeststellung der Herstellung eines Gewässers in einem Tagebaurestloch nach Abschluss der Gewinnung bejaht, da die Herstellung des Gewässers und die dadurch ausgelösten Betroffenheiten im Zeitpunkt der bergrechtlichen Planfeststellung des Gewinnungsvorhabens noch nicht ausreichend geprüft werden konnten; aufgehoben wurde vom OVG Bautzen nur die konzentrierte wasserrechtliche Planfeststellung, nicht die gesamte Planfeststellung.

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können.183 Über eine gemäß § 74 Abs. 3 VwVfG vorbehaltene Entscheidung wird – in Abgrenzung zu den die bergrechtlichen Aspekte konkretisierenden Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen – durch Planergänzung entschieden, die als selbständiger Verwaltungsakt ergeht und mit dem Planfeststellungsbeschluss zu einer Einheit verschmilzt.184 Die Möglichkeit eines Entscheidungsvorbehalts beinhaltet keine Rechtsgrundlage 48 für Auflagenvorbehalte i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG.185 Dies gilt im Planfeststellungsrecht allgemein und im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren zudem, weil es sich bei der bergrechtlichen Planfeststellung nicht um eine Ermessensentscheidung i.S.d. § 36 Abs. 2 VwVfG handelt, sondern um eine gebundene Entscheidung. Ein Entscheidungsvorbehalt kann nur dann formuliert werden, wenn bereits im Zeitpunkt der Planfeststellung das Erfordernis einer weiteren Entscheidung feststeht, diese aber vorbehalten werden kann. Noch nicht konkret absehbare aber für theoretisch möglich gehaltene Entwicklungen können dagegen weder Gegenstand eines Entscheidungsvorbehalts sein noch auf Grundlage des § 74 Abs. 3 VwVfG zum Anlass eines Auflagenvorbehalts gemacht werden. 7. Gestaltungs-, Duldungs- und Ausgleichswirkung (Absatz 4). Einem Planfest- 49 stellungsbeschluss kommt gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 VwVfG grundsätzlich Gestaltungswirkung zu. Durch die Planfeststellung werden alle öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen dem Vorhabenträger und den durch den Plan Betroffenen rechtsgestaltend geregelt.186 Ein Planfeststellungsbeschluss ist ab Erteilung, nicht erst mit Bestandskraft, ausreichende Grundlage für die Verwirklichung eines Vorhabens; gleichzeitig ist ein Planfeststellungsbeschluss bei Ausnutzung für den Vorhabenträger dergestalt verpflichtend, dass er gemäß § 74 Abs. 2 Satz 2 und 3 VwVfG festgelegte Schutzvorkehrungen und Entschädigungsansprüche Dritter beachten muss. Gemäß § 75 Abs. 2 Satz 1 VwVfG kommt einem Planfeststellungsbeschluss Duldungswirkung zu. Danach sind als Folge der Gestaltungswirkung mit Bestandskraft eines Planfeststellungsbeschlusses sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Änderungsansprüche ausgeschlossen.187 Eine Ausnahme von der Duldungswirkung regelt § 75 Abs. 2 Satz 2 bis 4 VwVfG für den Fall nach Bestandskraft eines Planfeststellungsbeschlusses auftretender nachteiliger Wirkungen auf Rechte Dritter. Erst nach Bestandskraft auftretende bzw. erkennbare nachteilige Auswirkungen auf Rechte Dritter begründen Ansprüche der Betroffenen auf Schutzvorkehrungen, oder, wenn Schutzvorkehrungen untunlich oder mit dem Vorhaben unvereinbar sind, auf eine angemessene Entschädigung in Geld.188 Die Ausgleichswirkung des § 75 Abs. 2 Satz 2 bis 4 VwVfG für den Zeit-

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183 BVerwG 22.5.1996, 4 B 30/95, NVwZ-RR 1997, 217, 218; BVerwG 30.8.1994, 4 B 105/94, NVwZ-RR 1995, 322 f.; OVG Lüneburg 1.6.2001, 7 MB 1546/01, NuR 2002, 369, 370. 184 Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 45; Stelkens/Bonk/ Sachs/Neumann VwVfG, § 74 Rn. 203; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 74 Rn. 28. 185 BVerwG 22.11.2000, 11 C 2/00, BVerwGE 112, 221, 225; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 74 Rn. 120. 186 BVerwG 17.12.1993, 4 B 200/93, NVwZ 1994, 682; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 20 ff.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 17; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 75 Rn. 28; Bader/ Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 75 Rn. 8; Ziekow VwVfG, § 75 Rn. 9; Ziekow/Fischer Praxis des Fachplanungsrechts, Rn. 435 ff. 187 BVerwG 17.12.1993, 4 B 200/93, NVwZ 1994, 682; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 61 f.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 17; Knack/Henneke/Schink § 75 Rn. 55; Bader/Ronellenfitsch/ Kämper VwVfG, § 75 Rn. 11; Ziekow VwVfG, § 75 Rn. 12; Ziekow/Fischer Praxis des Fachplanungsrechts, Rn. 440. 188 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 63 ff.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 40 ff.

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raum nach Bestandskraft eines Planfeststellungsbeschlusses korrespondiert mit der Ausgleichswirkung aus § 74 Abs. 2 Satz 2 und 3 VwVfG. Gestaltungs- und Ausgleichswirkung des bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlus50 ses sind durch § 57a Abs. 4 Satz 2 1. Halbsatz eingeschränkt. 189 Das Verhältnis zwischen Unternehmer und Betroffenen und der Schutz von Belangen Dritter bestimmen sich nach den dafür geltenden Vorschriften des BBergG, die dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht ausweislich der amtlichen Begründung vorgehen.190 Dies gilt insbesondere für die in der amtlichen Begründung ausdrücklich angesprochenen, vorrangigen Regelungen über die Grundabtretung in §§ 77 ff., über Baubeschränkungen in §§ 107 ff., über Anpassung und Sicherung in §§ 110 ff., über Bergschäden in §§ 114 ff. und über das Verhältnis zwischen dem Bergbau und Verkehrsträgern in § 124 sowie über Oberflächenmessungen in § 125.191 Duldungspflichten bestehen gegenüber bergbaulichen Gewinnungsbetrieben und den zugehörigen Einrichtungen i.S.d. § 2 Abs. 1 grundsätzlich.192 Die Duldungspflicht eines Planfeststellungsbeschlusses steht dem nicht entgegen; vielmehr bestätigt ein bergrechtlicher Planfeststellungsbeschluss mit der ihm zukommenden Duldungswirkung die Duldungspflicht.193 Allein für planfeststellungsfähige bergbauliche Betriebe, die keine Gewinnungstätigkeit beinhalten und für die die besonderen bergrechtlichen Duldungs- und Ausgleichspflichten, insbesondere der verschuldensunabhängige Bergschadenersatzanspruch, nicht vollumfänglich gelten, also für die Tätigkeiten i.S.d. § 126, kommt jedenfalls der Ausgleichswirkung der Planfeststellung originäre Bedeutung zu. Eine Duldungswirkung dürfte für Untergrundspeicher regelmäßig auch ohne bergrechtliche Planfeststellung bereits daraus resultieren, dass sie der Aufrechterhaltung der sicheren Energieversorgung dienen;194 für Endlager für radioaktive Abfälle dürfte eine Duldungswirkung aus der mit ihnen wahrgenommenen öffentlichen Entsorgungsaufgabe resultieren. 51

8. Keine enteignende Vorwirkung. Planfeststellungsbeschlüssen – und inzwischen auf Grundlage spezialgesetzlicher Regelungen195 sowie des PlVereinhG196 auch Plangenehmigungen – kann enteignende Vorwirkung zukommen. Bereits im Planfeststellungsbeschluss wird in diesem Fall verbindlich über die Rechtmäßigkeit erforderlicher Enteignungen auf Grundlage der verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 14 Abs. 3 GG entschieden. Diese Entscheidung entfaltet Bindungswirkung und damit Vorwirkung für die anschließenden Enteignungsverfahren, in denen nicht mehr über das „Ob“ der Enteignung, sondern nur noch über die Modalitäten der Eigentumsentziehung zu ent-

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189 OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 60 unter Bezugnahme auf Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 416; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57a Rn. 41. 190 BT-Drs. 11/4015, S. 12. 191 OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 60 unter Bezugnahme auf Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 416. 192 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 Rn. 12; BGH 16.2.1970, III ZR 136/68, BGHZ 53, 226, 233. 193 Zur Duldungswirkung der bergrechtlichen Planfeststellung: Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan, S. 153; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 416. 194 Dazu BGH 21.12.1989, III ZR 26/88, BGHZ 110, 17, 23 = ZfB 1990, 235, 237. 195 Vgl. § 22 Abs. 2 AEG, § 19 Abs. 2 FStrG, § 28 Abs. 2 LuftVG, § 7 Abs. 2 MBPlG, § 45 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Ob diesen Normen praktische Relevanz zukommt, ist zu bezweifeln. Schließlich ist Voraussetzung einer Plangenehmigung in vorgenannten Verfahren, dass Rechte Dritter nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt werden oder diese der Beeinträchtigung zustimmen. Im Falle einer Zustimmung wird eine Enteignung kaum erforderlich sein; anderenfalls, wenn eine Enteignung erforderlich ist, wird kaum von einer nur unwesentlichen Rechtsbeeinträchtigung Dritter gesprochen werden können. 196 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 27.

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scheiden ist.197 Voraussetzung einer enteignenden Vorwirkung eines Planfeststellungsbeschlusses ist eine diesbezügliche ausdrückliche gesetzliche Anordnung.198 Ohne gesetzliche Anordnung einer enteignenden Vorwirkung kommt Planfeststellungsbeschlüssen keine derartige Wirkung zu. Mangels gesetzlicher Anordnung kommt daher weder der herkömmlichen bergrechtlichen Betriebsplanzulassung,199 noch der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung200 eine enteignende Vorwirkung zu.201 Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Planfeststellung eine Entscheidung 52 mit enteignender Vorwirkung konzentriert. Wasserrechtlichen Planfeststellungsbeschlüssen und Plangenehmigungen, die für bergbauliche Vorhaben sowohl im Fall mariner Gewinnungen als auch für Maßnahmen der Wiedernutzbarmachung erforderlich sein können, kann gemäß § 71 WHG enteignende Vorwirkung zukommen. Voraussetzung dafür ist gemäß § 71 Satz 1 WHG, dass der Gewässerausbau dem Wohl der Allgemeinheit dient und die enteignende Vorwirkung von der Behörde im Planfeststellungsbeschluss besonders angeordnet, d.h. tenoriert wird. Darüber hinausgehend können die Länder in ihren Landeswassergesetzen eine enteignende Vorwirkung als automatische Folge einer Planfeststellung zum Wohl der Allgemeinheit regeln. Eine enteignende Vorwirkung kommt grundsätzlich auch im Fall privater wasserwirtschaftlicher Vorhaben in Betracht. Auch privatnützige Vorhaben können dem Wohl der Allgemeinheit dienen, wenn sie gleichzeitig öffentlichen Interessen dienen.202 Bergbauliche Vorhaben, die der Rohstoffsicherung dienen, können zwar öffentlichen Interessen dienen, weshalb §§ 77 ff. die Grundabtretung ermöglichen. Dennoch hat der Gesetzgeber für bergbauliche Vorhaben keine enteignende Vorwirkung angeordnet. Dies kann über die Konzentrierung einer wasserrechtlichen Planfeststellung nicht überregelt werden. Bergbaulichen Vorhaben kommt nicht deshalb eine zusätzliche Bedeutung mit der Folge einer enteignenden Vorwirkung zu, weil sie zusätzlich zur bergrechtlichen Zulassung eine wasserrechtliche Planfeststellung erfordern. Damit würde den Grundsätzen des primär einschlägigen Bergrechts widersprochen. Deshalb kann für eine Gewinnung, die gleichzeitig eine wasserrechtliche Planfeststellung erfordert und konzentriert, keine enteignende Vorwirkung auf Grundlage des Wasserrechts ausgesprochen werden. Anderes kann für wasserrechtlich relevante bergbauliche Maßnahmen der Wiedernutzbarmachung gelten.203 Wasserrechtliche Renaturierungsmaßnahmen können, auch wenn sie mittelbar privatwirtschaft-

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197 BVerwG 29.9.2008, 7 B 20/08, ZfB 2009, 43 Rn. 15. 198 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 272 = ZfB 2014, 47 Rn. 273; BVerwG 29.9.2008, 7 B 20/08, ZfB 2009, 43 Rn. 16; BGH 24.10.2003, V ZR 424/02, NVwZ 2004, 377, 379; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 28; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 20; Bader/ Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 75 Rn. 18; Ziekow VwVfG, § 75 Rn. 14; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 75 VwVfG Rn. 35; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 406; a.A. allein Knack/Henneke/ Schink VwVfG, § 75 Rn. 28. 199 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 150 u. 218 = ZfB 2014, 47 Rn. 151 u. 219; BVerwG 26.4.2010, 7 C 19/09, ZfB 2010, 135, 140 Rn. 24; BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 12; BVerwG 29.9.2008, 7 B 20/08, ZfB 2009, 43 Rn. 14 u. 16. 200 OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 126; OVG Bautzen 26.9.2008, 4 B 773/06, SächsVBl 2009, 61, 65; VG Karlsruhe 13.4.2011, 5 K 90/10, nicht veröffentlicht; Dammert in: Degenhart/ Dammert/Heggemann (Hrsg.) Bergrecht in der Entwicklung, S. 86; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 412. 201 Vgl. aber OVG Bautzen 26.9.2008, 4 B 773/06, SächsVBl 2009, 61, 63 ff. zur fortgeltenden enteignungsrechtlichen Vorwirkung einer von einem bergrechtlichen Planfeststellungsbeschluss konzentrierten wasserrechtlichen Planfeststellung. 202 BT-Drs. 16/12275 S. 73. 203 Vgl. OVG Bautzen 29.9.2008, 4 B 773/06, SächsVBl 2009, 61, 64.

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lichen Vorhaben dienen, im öffentlichen Interesse liegen.204 Gleiches gilt für die bergrechtliche Wiedernutzbarmachung. 53

9. Keine Planrechtfertigung. Mit dem Rechtsinstrument der Planfeststellung ist der Begriff der Planrechtfertigung eng verbunden. Planfeststellungen erfordern typischerweise eine Rechtfertigung; sie müssen vernünftigerweise geboten sein.205 Dieses Erfordernis wird oftmals mit der enteignenden Vorwirkung von Planfeststellungsbeschlüssen begründet und daher von Teilen der Rechtsprechung und der Literatur nur bei Planfeststellungsbeschlüssen mit enteignender Vorwirkung für einschlägig erachtet. 206 Das BVerwG vertritt dagegen die Auffassung, dass die Planrechtfertigung nicht nur dann zu prüfen ist, wenn einem Planfeststellungsbeschluss enteignende Vorwirkung zukommt, sondern die Planrechtfertigung ein Erfordernis jeder Fachplanung, die mit Eingriffen in Rechte Dritter einhergeht, ist.207 Im Fall fachplanerischer Vorhaben – sowohl der öffentlichen Hand als auch eines Privaten208 – hat die Behörde im Planfeststellungsverfahren eine Planungsentscheidung zu treffen, die einen Spielraum an Gestaltungsfreiheit einschließt und daher – so das BVerwG – die Prüfung der Erforderlichkeit des Vorhabens voraussetzt.209 Die Planrechtfertigung ist damit an die Fachplanung geknüpft. Ein derartiges fachplanerisches Element wohnt der bergrechtlichen Planfeststellung nicht inne. Der Planfeststellungsbehörde kommt im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren kein planerischer Gestaltungsspielraum zu; bei der Entscheidungsfindung handelt es sich, wie bei Rn. 30 dargelegt, vielmehr um eine gebundene Kontrollerlaubnis. Es besteht daher kein Raum für die behördliche Prüfung einer Planrechtfertigung.210 Zu beachten ist allerdings, dass das aus dem Grundsatz der Planrechtfertigung 54 stammende Erfordernis eines vernünftigerweise geboten Seins auch Kriterium der Erforderlichkeit eines Vorhabens, für welches Enteignungen – im bergbaulichen Bereich Grundabtretungen – zugelassen werden, ist. Ein Vorhaben, für welches Enteignungen zulässig sind, muss gespiegelt an den eine Enteignung rechtfertigenden Gemeinwohlzwecken erforderlich sein. Das setzt nicht voraus, dass das Vorhaben unausweichlich ist und Gemeinwohlzwecke nur durch ein bestimmtes Vorhaben erreicht werden können. Vielmehr ist zur Bejahung der Erforderlichkeit im enteignungsrechtlichen Sinne notwendig aber auch ausreichend, dass ein Vorhaben gespiegelt an den Gemeinwohlzwecken vernünftigerweise geboten ist,211 d.h. das konkrete Vorhaben in der Lage ist, einen substantiellen Beitrag zur Erreichung des Gemeinwohlziels zu leisten.212 Dieses Kriterium ist auf Grundlage der Garzweiler-Entscheidungen des BVerwG und des BVerfG bei großräumigen Vorhaben mit zeitlicher Streckung bereits im Betriebsplanzulassungsver-

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204 VGH Mannheim 7.8.1989, 5 S 999/89, ZfW 1990, 430, 431 mit ablehnender Anmerkung von Viertel, ZfW 1990, 432 ff.; anders zuvor VG Sigmaringen 21.3.1989, 5 K 324/89, ZfW 1990, 428, 429. 205 BVerwG 9.11.2006, 4 A 2001/06, BVerwGE 127, 95 Rn. 33 ff.; BVerwG 16.3.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125 116 Rn. 182; BVerwG 24.11.1989, 4 C 41/88, BVerwGE 84, 123, 130; BVerwG 5.12.1986, 4 C 13/ 85, BVerwGE 75, 214, 232 f.; BVerwG 22.3.1985, 4 C 15/83, BVerwGE 71, 166, 168; BVerwG 7.7.1978, 4 C 79/76, BVerwGE 56, 110, 118 f.; BVerwG 14.2.1975, IV C 21/74, BVerwGE 48, 56, 60. 206 OVG Lüneburg 8.3.2006, 7 KS 128/02, DVBl 2006, 1044, 1047; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 74 Rn. 34; Ziekow VwVfG, § 74 Rn. 14. 207 BVerwG 9.11.2006, 4 A 2001/06, BVerwGE 127, 95 Rn. 33. 208 BVerwG 26.4.2007, 4 C 12/05, BVerwGE 128, 358 Rn. 45. 209 BVerwG 24.4.2007, 4 C 12/05, BVerwGE 128, 358 Rn. 47. 210 BT-Drs. 11/4015, S. 12; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 42; Stiens Der bergrechtliche Betriebsplan, S. 159 ff.; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 98. 211 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 184 = ZfB 2014, 49 Rn. 185 f.; ebenso zuvor BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 32. 212 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 184 = ZfB 2014, 49 Rn. 185.

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fahren und nicht erst im Grundabtretungsverfahren zu prüfen. Das Kriterium des vernünftigerweise geboten Seins findet in Fällen i.S.d. Garzweiler-Entscheidung unabhängig von dem Erfordernis einer Planrechtfertigung Eingang in das Betriebsplanverfahren, unabhängig davon, ob, wie im Fall Garzweiler, ein fakultativer Rahmenbetriebsplan oder ein obligatorischer Rahmenbetriebsplan zur Zulassung steht. Der Prüfschritt resultiert allein aus den enteignungsrechtlichen Anforderungen und impliziert weder ein generelles Erfordernis einer Planrechtfertigung noch eine planerische Abwägungsentscheidung der Bergbehörde; dazu bereits unter Rn. 30. IV. Erlass des Planfeststellungsbeschlusses (§ 74 Absatz 4 und 5 VwVfG) Der Planfeststellungsbeschluss wird gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG mit seiner Be- 55 kanntgabe wirksam. Zum Zweck der Bekanntgabe regelt § 74 Abs. 4 Satz 1 VwVfG, dass der – gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 69 Abs. 2 Satz 1 VwVfG zwingend schriftlich zu erlassende – Planfeststellungsbeschluss dem Vorhabenträger, denjenigen, über deren Einwendungen entschieden worden ist und den Vereinigungen, über deren Stellungnahmen entschieden worden ist, zuzustellen ist. Eine zusätzliche Zustellung auch an die bekannten Betroffenen, unabhängig davon, ob diese Einwendungen erhoben haben, über die entschieden wurde, ist auf Grundlage des § 74 Abs. 4 Satz 1 VwVfG in Gestalt des PlVereinhG nicht mehr erforderlich.213 Die Zustellungspflicht gilt im Fall UVP-pflichtiger Vorhaben ausweislich § 9 Abs. 2 UVPG sowohl bei Zulassung als auch bei Ablehnung des beantragten Vorhabens. Aus der in § 3 Abs. 3 Satz 2 UVP-V Bergbau für den Fall grenzüberschreitender Auswirkungen normierten Verpflichtung der Bergbehörde zur Zugänglichmachung sowohl eines stattgebenden als auch eines ablehnenden Bescheids gegenüber der Öffentlichkeit des anderen Staates lässt sich der Erst-recht-Schluss ziehen, dass auch ablehnende Bescheide – ebenso wie stattgebende Bescheide – der Öffentlichkeit der Bundesrepublik Deutschland bekannt zu geben sind. Die Zustellung richtet sich nach dem VwZG der Länder. Mit der Individualzustellung des Planfeststellungsbeschlusses an den Vorhabenträger, diejenigen, über deren Einwendungen entschieden ist und die Vereinigungen, über deren Stellungnahmen entschieden ist, beginnt unter der Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung der Lauf der einmonatigen Klagefrist gemäß §§ 74 Abs. 1 Satz 2, 70 VwVfG i.V.m. §§ 68 Abs. 1 Satz 2, 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Zudem ist der Beschluss gemäß § 74 Abs. 4 Satz 2 1. Halbsatz VwVfG mit Rechtsbehelfsbelehrung für zwei Wochen in den Gemeinden, bei denen auch die Auslegung der Planunterlagen im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung erfolgte, zur öffentlichen Einsichtnahme auszulegen; Ort und Zeit der Auslegung sind gemäß § 74 Abs. 4 Satz 2 2. Halbsatz VwVfG ortsüblich bekannt zu machen, was auf Grundlage des § 27a Abs. 1 Satz 1 VwVfG zugleich eine Veröffentlichung der Bekanntmachung im Internet erfordert. Durch die Bekanntmachung wird sichergestellt, dass der Planfeststellungsbeschluss auch den Betroffenen, die keine Einwendungen erhoben haben, über die entschieden wurde und die daher nicht individuell benachrichtigt werden, gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 VwVfG bekannt gegeben und auch diesen gegenüber der Lauf der Klagefrist in Gang gesetzt wird. Mit dem Ende der Auslegung gilt gemäß § 74 Abs. 4 Satz 3 1. Halbsatz VwVfG der Beschluss auch den übrigen, nicht individuell adressierten Betroffenen gegenüber als zugestellt, so dass gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 VwVfG i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB diesen gegenüber am Tag nach dem Ende der Auslegung der Lauf der einmo-

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213 Dies dient ausweislich der Gesetzesbegründung der Reduzierung des Verwaltungsaufwands, BT-Drs. 17/9666, S. 19.

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natigen Klagefrist beginnt.214 Voraussetzung dieser Zustellungsfiktion ist, dass die Bekanntmachung ordnungsgemäß erfolgt und in der Bekanntmachung gemäß § 74 Abs. 4 Satz 3 2. Halbsatz VwVfG auf die Zustellfiktion hingewiesen wird. Ist die Bekanntmachung nicht ordnungsgemäß, wird der Planfeststellungsbeschluss demjenigen gegenüber, dem keine ordnungsgemäße Bekanntmachung erfolgt, nicht wirksam, da Voraussetzung der Wirksamkeit gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG die Bekanntgabe ist. Ohne wirksame Bekanntgabe beginnt der Lauf der Klagefrist aus § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht. Ist allein die Rechtsbehelfsbelehrung unzutreffend, läuft nicht die einmonatige Klagefrist aus § 74 Abs. 2 Satz 2 VwGO, sondern gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO eine einjährige Klagefrist. Die Individualzustellung an Einwender und Vereinigungen, über deren Einwendun56 gen bzw. Stellungnahmen entschieden worden ist – nicht auch die Individualzustellung an den Vorhabenträger, dem gegenüber eine Individualzustellung erfolgen muss – kann gemäß § 74 Abs. 5 Satz 1 VwVfG dann, wenn mehr als 50 Zustellungen215 vorzunehmen sind, durch öffentliche Bekanntmachung – die gemäß § 27a Abs. 1 Satz 1 VwVfG zudem im Internet veröffentlicht werden soll – ersetzt werden.216 Zu diesem Zweck macht die Planfeststellungsbehörde gemäß § 74 Abs. 5 Satz 2 VwVfG den verfügenden Teil des Planfeststellungsbeschlusses,217 die Rechtsbehelfsbelehrung und einen Hinweis auf die Auslegung gemäß § 74 Abs. 4 Satz 2 öffentlich bekannt. Diesen gegenüber einer ortsüblichen Bekanntmachung, die sich auf die Bekanntmachung von Ort und Zeit der Auslegung beschränken kann, erweiterten Inhalten der öffentlichen Bekanntmachung kommt eine Anstoßfunktion zu, die mit dem Ablauf der Auslegungsfrist die Zustellungsfiktion auslöst und dies auch dann, wenn der Beschluss in der Gemeinde eines späteren Rechtsbehelfsführers fehlerhaft nicht ausgelegt wurde.218 Da die Bekanntmachung gemäß § 74 Abs. 5 Satz 2 VwVfG zur Ersetzung der Individualzustellungen nicht durch die Gemeinden, sondern durch die Planfeststellungsbehörde erfolgt, ist sie als öffentliche Bekanntmachung im amtlichen Veröffentlichungsblatt und in Tageszeitungen, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich das Vorhaben voraussichtlich auswirkt,219 geregelt. Die öffentliche Bekanntmachung ersetzt aufgrund der ihr zukommenden Publizitätswirkung nach hier vertretener Auffassung die ortsübliche Bekanntmachung gemäß § 74 Abs. 4

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214 Die Zustellfiktion des § 74 Abs. 4 Satz 3 VwVfG wirkt nur gegenüber denjenigen, denen gegenüber keine Individualzustellung erfolgen muss; für diejenigen, denen gegenüber eine Individualzustellung erfolgen muss, kommt es dagegen für den Beginn des Laufs der Klagefrist allein auf die Individualzustellung an: Kopp/Ramsauer VwVfG, § 74 Rn. 194. 215 § 141 Abs. 5 Satz 1 LVwG S-H lässt eine öffentliche Bekanntmachung nur dann zu, wenn mehr als 300 Individualzustellungen vorzunehmen wären. 216 Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit: BVerfG 28.11.1984, 1 BvR 1113/83, NJW 1985, 729; BVerwG 27.5.1983, 4 C 45/81, BVerwGE 67, 206, 209 ff. 217 Der bekanntzumachende verfügende Teil muss nicht zwingend mit dem Tenor des Planfeststellungsbeschlusses identisch sein; es genügt die Bekanntmachung der wesentlichen Maßnahmen und Nebenbestimmungen zur Erreichung einer Anstoßwirkung: BVerwG 27.5.1983, 4 C 45/81, BVerwGE 67, 206, 213 f.; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 74 Rn. 217; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 74 Rn. 197; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 74 Rn. 61; a.A. Ziekow VwVfG, § 74 Rn. 62. 218 BVerwG 31.7.2012, 4 A 5000/10, BVerwGE 144, 1, 9 Rn. 32. 219 Die Bekanntmachung muss in mehr als einer Tageszeitung erfolgen. Sind in dem Bereich, in dem sich das Vorhaben voraussichtlich auswirkt, mehrere Tageszeitungen verbreitet, steht es im Ermessen der Behörde, ob sie das Vorhaben in allen Zeitungen bekannt macht, oder sich auf einzelne beschränkt; bei Ausübung des Ermessens sind Ausdehnung und Dichte der Veröffentlichungswirkung maßgeblich: so OVG Münster 9.12.2009, 8 D 12/08.AK, juris Rn. 62 ff., insoweit in DVBl 2010, 719 ff. und anderen Fundstellen nicht abgedruckt.

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Satz 2 VwVfG;220 dies ist aber – wie auch bei der öffentlichen Bekanntmachung des Erörterungstermins gemäß § 73 Abs. 6 Satz 4 VwVfG, dazu Rn. 27 – nicht unstreitig.221 Mit dem Ende der Auslegung gilt der Beschluss im Fall der öffentlichen Bekanntmachung gemäß § 74 Abs. 5 Satz 3 1. Halbsatz VwVfG auch den bekannten Betroffenen und Einwendern gegenüber als zugestellt; die Zustellfiktion greift gegenüber allen. Darauf ist gemäß § 74 Abs. 5 Satz 3 2. Halbsatz VwVfG in der Bekanntmachung hinzuweisen. Der Lauf der einmonatigen Klagefrist beginnt in diesem Fall für alle Einwender, Vereinigungen und sonstigen Betroffenen mit dem Ende der Auslegung. Ob die Behörde bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 74 Abs. 5 Satz 1 VwVfG von der Möglichkeit der Ersetzung einer Individualzustellung durch öffentliche Bekanntmachung Gebrauch macht, steht in ihrem Ermessen.222 Für die Nutzung der in § 75 Abs. 5 VwVfG eröffneten Möglichkeit sprechen der Grundsatz der Effektivität des Verwaltungshandelns und auch das Interesse des Vorhabenträgers an einem einheitlichen Lauf der Rechtsbehelfsfristen aller potentiellen Kläger. V. Veränderungen nach Erlass des Planfeststellungsbeschlusses Der Planfeststellungsbeschluss markiert und genehmigt das Vorhaben auf Grundla- 57 ge der Planungen des Vorhabenträgers und der rechtlichen Anforderungen im Zeitpunkt seines Erlasses. Damit sind sowohl das Vorhaben als auch seine Zulassung nicht für alle Zeiten unveränderlich fixiert. Nachträgliche Veränderungen sind möglich. In Betracht kommen Änderungen aufgrund Neuplanungen des Vorhabenträgers, die entweder als unwesentliche Änderungen in Haupt- und Sonderbetriebsplänen fixiert werden oder als wesentliche Änderung einer Planfeststellung gemäß § 52 Abs. 2c bedürfen; dazu und zu dem Verhältnis zwischen § 52 Abs. 2c sowie § 76 VwVfG vgl. § 52 Abs. 2c Rn. 98. Zudem bestehen nachträgliche behördliche Eingriffsmöglichkeiten und greifen bei Aufgabe eines planfestgestellten Vorhabens gesetzliche Regularien. 1. Nachträgliche Auflagen. § 56 Abs. 1 Satz 2 eröffnet die Möglichkeit nachträgli- 58 cher Auflagen zu einer Betriebsplanzulassung unter den Voraussetzungen, dass dies für den Unternehmer und die von ihm betriebene Einrichtung wirtschaftlich vertretbar sowie nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erfüllbar und zur Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen erforderlich ist. § 56 Abs. 1 Satz 2 ist auch im Fall einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung anwendbar. Die in Absatz 1 Satz 1 geregelte Verdrängung des Betriebsplanverfahrens „nach den §§ 54 und 56 Abs. 1“ durch das Planfeststellungsverfahren erfasst nach hier vertretener Auffassung richtigerweise nur §§ 54, 56 Abs. 1 Satz 1, nicht aber auch § 56 Abs. 1 Satz 2.223 Die Rechtsgrundlage nachträglicher Auflagen in § 56 Abs. 1 Satz 2 enthält keine durch das Planfeststellungsverfahren verdrängte Regelung des Betriebsplanverfahrens, sondern regelt nachträgliche Einwirkungsmöglichkeiten auf bergbehördliche Zulassungsentscheidungen nach Abschluss des Betriebsplanverfahrens. Diese Möglichkeit besteht unabhängig von der Verfahrensart der

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220 VGH München 26.11.2002, 22 AS 02/40076, NVwZ-RR 2003, 296, 297; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 74 Rn. 63; Keienburg Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht, S. 196. 221 Für eine Verpflichtung zur öffentlichen und ortsüblichen Bekanntmachung: Kopp/Ramsauer VwVfG, § 74 Rn. 195; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 74 VwVfG Rn. 28. 222 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 74 Rn. 214; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 74 Rn. 195; Ziekow VwVfG, § 74 Rn. 62. 223 A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57a Rn. 9: Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 249 und 253 ff. und Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, S. 166.

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Betriebsplanzulassung als herkömmliches Betriebsplanverfahren oder als Planfeststellungsverfahren; vgl. auch § 56 Rn. 15. § 56 Abs. 1 Satz 2 ermöglicht nachträgliche Auflagen allein zur Sicherstellung der 59 berggesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen. Nachträgliche Auflagen zur Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen von der Planfeststellung konzentrierter Rechtsgebiete rechtfertigt § 56 Abs. 1 Satz 2 aufgrund des eingeschränkten und allein auf die bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen bezogenen Regelungszwecks nicht. Nachträgliche Auflagen zur Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen anderer Rechtsgebiete können von der Planfeststellungsbehörde nicht auf Rechtsgrundlagen anderer – im Planfeststellungsverfahren konzentrierte – Gesetze gestützt werden, da die Konzentrationswirkung mit Erlass des Planfeststellungsbeschlusses endet.224 Nachträgliche Auflagen zur Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen anderer Fachgebiete können von der Planfeststellungsbehörde daher nur unter den Voraussetzungen von Rücknahme oder Widerruf gemäß §§ 48, 49 VwVfG verfügt werden. Zur Verhinderung von Rücknahme oder Widerruf begünstigender Verwaltungsakte ist nach dem Grundsatz a maiore ad minus vorrangig die Möglichkeit von Nebenbestimmungen zu prüfen.225 Außerhalb der Voraussetzungen für Rücknahme oder Widerruf sind nachträgliche Nebenbestimmungen zur Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen des Fachrechts ausgeschlossen. Die nach Erlass des Planfeststellungsbeschlusses und damit dem Ende der Konzentrationswirkung für die Aufsicht über die konzentrierten Rechtsgebiete wieder zuständigen Fachbehörden können keine nachträglichen Auflagen zum Planfeststellungsbeschluss erlassen, weil nachträgliche Auflagen den Planfeststellungsbeschluss verändern und zu derartigen Eingriffen in den Planfeststellungsbeschluss nur die Planfeststellungsbehörde berechtigt ist.226 Die nach der Planfeststellung für die Aufsicht konzentrierter Rechtsgebiete zuständigen Fachbehörden sind zur Wahrung ihrer aufsichtlichen Befugnisse allein zu nachträglichen Anordnungen, die die Planfeststellung genehmigungsrechtlich unberührt lassen und die Regelungswirkung der Planfeststellung berücksichtigen, berechtigt. 60

2. Rücknahme und Widerruf (§§ 48, 49 VwVfG). Auf das Planfeststellungsverfahren und Planfeststellungsbeschlüsse sind, wenn nicht spezialgesetzlich anderes geregelt ist, gemäß § 72 Abs. 1 VwVfG die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes mit Ausnahme der §§ 51, 71a bis 71e VwVfG anzuwenden. Anwendbar sind damit auch die Vorschriften über Rücknahme und Widerruf eines Verwaltungsaktes in §§ 48, 49 VwVfG.227 Unter welchen Voraussetzungen diese Vorschriften im Planfeststellungsverfahren herkömmlicher Art anwendbar sind und vor allem wann ein Anspruch eines Dritten auf Widerruf besteht, ist im Detail umstritten; die herrschende Meinung geht davon aus, dass

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224 Vgl. zum Immissionsschutzrecht: Landmann/Rohmer/Seibert Umweltrecht, § 13 BImSchG Rn. 119; Jarass BImSchG, § 13 Rn. 25; Fluck NVwZ 1992, 114, 117; a.A. Reinhardt ZUR 2006, 464, 468. 225 Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens VwVfG, § 36 Rn. 41; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 48 Rn. 30; Knack/ Henneke/Henneke VwVfG, § 36 Rn. 49. 226 Vgl. zum Immissionsschutzrecht: Landmann/Rohmer/Seibert Umweltrecht, § 13 BImSchG Rn. 119; Martens Die wesentliche Änderung im Sinne des § 15 BImSchG, S. 54. 227 BVerwG 16.12.2003, 4 B 75/03, NVwZ 2004, 865, 867; BVerwG 21.5.1997, 11 C 1/96, BVerwGE 105, 6, 11 ff.; OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 125; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 72 Rn. 113 f.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 72 Rn. 24; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 72 VwVfG Rn. 20; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 72 Rn. 54; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 72 Rn. 43; Ziekow VwVfG, § 72 Rn. 33; Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, S. 171; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 249; dagegen Bedenken äußernd: VGH Mannheim 21.12.2006, 8 S 1827/06, NuR 2007, 565.

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ein Widerruf gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG bei veränderter Sach- und Rechtslage aufgrund der erhöhten Bestandskraft von Planfeststellungsbeschlüssen gemäß § 75 Abs. 2 Satz 2 VwVfG nur als ultima ratio und erst dann, wenn Schutzmaßnahmen i.S.d. § 75 Abs. 2 Satz 2 nicht mehr ausreichen, um Gefahren abzuwehren, in Betracht komme.228 Dies gilt im Fall der bergrechtlichen Planfeststellung zwar nicht aufgrund der weitgehend unanwendbaren Regelung des § 75 Abs. 2 Satz 2 VwVfG – dazu Rn. 50 – aber aufgrund der grundsätzlichen Vorrangigkeit nachträglicher Auflagen zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit vor einer Rücknahme bzw. einem Widerruf ebenso.229 Ein Rückgriff auf §§ 48, 49 VwVfG ist ultima ratio. Vorrangig sind nachträgliche Auflagen gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG230 oder aufsichtliche Eingriffsmöglichkeiten gemäß § 71; vgl. auch § 56 Rn. 25. 3. Außerkrafttreten eines Planfeststellungsbeschlusses (§ 75 Abs. 4 VwVfG). 61 Gemäß § 75 Abs. 4 VwVfG tritt ein Planfeststellungsbeschluss außer Kraft, wenn mit der Durchführung des Plans nicht binnen 5 Jahren nach Eintritt der Unanfechtbarkeit begonnen wird. Die Regelung gilt für alle Planfeststellungsbeschlüsse, soweit für diese nicht spezialgesetzlich oder im Verwaltungsverfahrensgesetz des jeweiligen Bundeslandes, welches für die Planfeststellung zuständig ist, anderes geregelt ist.231 Das Außerkrafttreten eines Planfeststellungsbeschlusses 5 Jahre nach Unanfechtbarkeit bei Nichtdurchführung stellt einen gesetzlich angeordneten Automatismus dar, der keiner Umsetzung durch Verwaltungsakt bedarf, sondern kraft Gesetzes eintritt. Mit dem Ablauf der gesetzlich angeordneten Frist ist der Planfeststellungsbeschluss gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt und damit ex nunc unwirksam.232 Eine Wiedereinsetzung des Begünstigten in den vorigen Stand kommt nach dem Eintritt des gesetzlich angeordneten Außerkrafttretens des Planfeststellungsbeschlusses nicht in Betracht, da § 75 Abs. 4 VwVfG eine Ausschlussfrist i.S.d. § 32 Abs. 5 VwVfG beinhaltet.233 Der Beginn der Durchführung des Plans erfordert bereits vom Wortlaut her nicht die 62 vollständige Umsetzung des Plans. Die Durchführung des Plans muss nur begonnen werden. Dies setzt eine nach außen erkennbare Tätigkeit von mehr als nur geringfügiger Bedeutung zur plangemäßen Verwirklichung des Vorhabens voraus; rein verwaltungsinterne Vorbereitungsmaßnahmen oder symbolische Akte, die nur dem Zweck dienen, den Fristablauf zu verhindern, reichen nicht aus.234 Mit dem PlVereinhG hat der Gesetzgeber in § 75 Abs. 4 Satz 2 VwVfG eine Legaldefinition des Beginns der Durchführung eines Plans eingeführt. Als Beginn gilt danach „jede erstmals nach außen erkennbare Tätigkeit von mehr als nur geringfügiger Bedeutung zur plangemäßen Verwirklichung des Vorhabens; eine spätere Unterbrechung der Verwirklichung des Vorhabens berührt den Be-

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228 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 72 Rn. 115 m.w.N. 229 Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, § 48 Rn. 103 und Kopp/Ramsauer VwVfG, § 48 Rn. 49 und § 49 Rn. 42 zur Vorrangigkeit nachträglicher Auflagen. 230 OVG Bautzen 31.1.2001, 1 B 478/99, ZfB 2001, 216, 217; OVG Magdeburg 18.8.2008, 2 M 103/08, ZfB 2008, 189, 191. 231 Art. 75 Abs. 4 BayVwVfG regelt eine einmalige Verlängerungsmöglichkeit der 5-Jahres-Frist um höchstens 5 Jahre. 232 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 94; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 60; Knack/ Henneke/Schink VwVfG, § 75 Rn. 149; Stoermer NZV 2002, 303, 305. 233 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 94; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 62; Ziekow VwVfG, § 75 Rn. 42. 234 BVerwG 21.10.2009, 9 C 9/08, BVerwGE 135, 110 Rn. 12; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 95; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 63; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 75 Rn. 152; Fehling/Kastner/ Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 75 VwVfG Rn. 99; a.A. OVG Koblenz 2.10.1984, 7 A 22/84, DVBl 1985, 408, 409 und Ziekow VwVfG, § 75 Rn. 41: auch nicht nach außen erkennbare Tätigkeiten reichen aus.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

ginn der Durchführung nicht.“ Diese Legaldefinition beinhaltet eine Klarstellung der generell zu stellenden Anforderungen an den Beginn eines Vorhabens.235 Es genügt jede nach außen erkennbare Tätigkeit von mehr als nur geringfügiger Bedeutung, etwa der Erwerb von Grundstückseigentum, das zur Durchführung eines Vorhabens benötigt wird.236 Nach dem Beginn der Durchführung des Plans stattfindende Unterbrechungen der Durchführung bewirken ausweislich der nunmehrigen eindeutigen Regelung in § 75 Abs. 4 Satz 2 2. Halbsatz VwVfG keinen erneuten Beginn des Fristenlaufs des § 75 Abs. 4 VwVfG.237 Ist mit der Durchführung des Plans einmal begonnen worden, tritt der Planfeststellungsbeschluss auch dann nicht außer Kraft, wenn die Durchführung anschließend für einen Zeitraum von 5 Jahren unterbrochen wird.238 Mit dem erstmaligen Beginn der Durchführung des festgestellten Plans endet die Anwendbarkeit des § 75 Abs. 4 VwVfG und damit die Möglichkeit des Außerkrafttretens eines Planfeststellungsbeschlusses kraft Gesetzes. Dies gilt allerdings nur für den jeweils festgestellten Plan singulär. Im Fall einer Abschnittsbildung, die gemäß § 52 Abs. 2b Satz 1 auch im Bergrecht zulässig ist, gilt die Frist des § 75 Abs. 4 VwVfG für jeden einzelnen planfestgestellten Abschnitt und muss also mit der Durchführung jedes Abschnitts binnen 5 Jahren nach Unanfechtbarkeit begonnen werden, ohne dass eine vor dem Fristablauf begonnene Durchführung eines Abschnitts die Außerkraftsetzung der Planfeststellungen anderer Abschnitte verhindern könnte.239 Eines Abschlussbetriebsplans und dessen Zulassung bedarf es im Anschluss an das 63 Außerkrafttreten eines bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses nicht. Voraussetzung des Außerkrafttretens ist, dass mit der Durchführung des planfestgestellten Vorhabens nie begonnen worden ist. Dies bedeutet gleichzeitig, dass kein bergbaulicher Betrieb geführt worden und ein solcher daher auch nicht einzustellen ist. Ein Abschlussbetriebsplan ist gemäß § 53 Abs. 1 nur für die Einstellung eines Betriebs aufzustellen. 64

4. Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses (§ 77 VwVfG). Von der fehlenden Durchführung eines Plans mit der in § 75 Abs. 4 VwVfG geregelten automatischen Folge des Außerkrafttretens zu differenzieren ist die von § 77 VwVfG erfasste Aufgabe eines Vorhabens nach begonnener Durchführung oder auch vor Beginn der Durchführung. Gemäß § 77 Satz 1 VwVfG hat die Planfeststellungsbehörde den Planfeststellungsbeschluss eines Vorhabens, mit dessen Durchführung begonnen worden ist, dann, wenn das Vorhaben endgültig aufgegeben wird, aufzuheben und gemäß § 77 Satz 2 und 3 VwVfG in dem Aufhebungsbeschluss über die Modalitäten der Rückabwicklung zu entscheiden. Entsprechend anzuwenden ist § 77 Satz 1 VwVfG dann, wenn ein Vorhaben, mit dessen Durchführung noch nicht begonnen worden ist, endgültig aufgegeben wird;240 in diesen Fällen

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235 So BVerwG 21.10.2009, 9 C 9/08, BVerwGE 135, 110 Rn. 12. 236 OVG Münster 27.6.2014, 16 D 31/13, DVBl 2014, 1195, 1196 f. 237 So auch bereits vor Einfügung des § 75 Abs. 4 Satz 2 VwVfG mit dem PlVereinhG zur früheren Regelung: BVerwG 18.3.2009, 9 A 39/07, BVerwGE 133, 239 Rn. 141; OVG Koblenz 2.10.1984, 7 A 22/84, DVBl 1985, 408, 409; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 75 Rn. 96; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 75 Rn. 64; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 75 Rn. 152; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 75 Rn. 56; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 75 VwVfG, Rn. 101. 238 OVG Münster 27.6.2014, 16 D 31/13, DVBl 2014, 1195, 1197. 239 Stoermer NZV 2002, 303, 307 zur Abschnittsbildung allgemein. 240 BVerwG 10.11.2004, 4 B 57/04, NVwZ 2005, 327, 328; BVerwG 23.12.1992, 4 B 188/92, DÖV 1993, 434, 436; BVerwG 11.4.1986, 4 C 53/82, NVwZ 1986, 834, 835; OVG Lüneburg 26.11.2009, 7 KS 8/09, NVwZ-RR 2010, 180; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 77 Rn. 9; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 77 Rn. 3; Knack/ Henneke/Schink VwVfG, § 77 Rn. 12; Bader/Ronellenfitsch/Kämper VwVfG, § 77 Rn. 1; Ziekow VwVfG, § 77 Rn. 1; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 77 VwVfG Rn. 6; Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 256.

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bedarf es zwar keiner Rückabwicklung aber einer Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses aus Gründen der Rechtssicherheit und Klarheit. Voraussetzung des § 77 ist eine vollständige und endgültige Aufgabe des Vorhabens seitens des Unternehmers. Eine nur teilweise Vorhabensaufgabe, etwa ein vom Unternehmer erklärter Verzicht auf Abbau in bestimmten Flözen oder Fördermengenreduzierungen erfüllen den Tatbestand des § 77 Satz 1 VwVfG nicht.241 Auch die bloße Nichtausnutzung eines Planfeststellungsbeschlusses ohne ausdrückliche Aufgabe des Vorhabens erfüllt den Tatbestand des § 77 Satz 1 VwVfG nicht, weshalb diese Fälle bei fehlendem Beginn der Durchführung binnen 5 Jahren nach Bestandskraft der von § 75 Abs. 4 VwVfG erfassten Konstellation des gesetzlich angeordneten und von einer Aufgabe des Vorhabens unabhängigen Außerkrafttretens eines Planfeststellungsbeschlusses unterfallen. Wird ein planfestgestelltes bergbauliches Vorhaben vor Beginn der Durchführung 65 endgültig aufgegeben, ist der Planfeststellungsbeschluss in entsprechender Anwendung des § 77 Satz 1 VwVfG aus Gründen der Rechtssicherheit und Klarheit aufzuheben, da in diesem Fall ein Abschlussbetriebsplanverfahren mangels Betriebs nicht erforderlich ist. Wird ein planfestgestelltes bergbauliches Vorhaben nach Beginn der Durchführung endgültig aufgegeben, bedarf es zur Beendigung des Vorhabens eines Abschlussbetriebsplanverfahrens und einer Abschlussbetriebsplanzulassung und ist damit die Beendigung des Vorhabens speziell geregelt, so dass es einer zusätzlichen Aufhebung eines bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses gemäß § 77 Satz 1 VwVfG aus Rechtssicherheitsgründen nicht bedürfte. Dennoch regelt § 57a Abs. 4 Satz 2 2. Halbsatz, dass sich der Schutz von Rechten Dritter im Fall einer Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses nach den dafür geltenden Vorschriften des Bundesberggesetzes richtet. Die in Absatz 4 Satz 2 2. Halbsatz verwandte Begrifflichkeit „Aufhebung“ spricht dafür, dass eine Aufhebung eines bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses gemäß § 77 Satz 1 VwVfG auch bei endgültiger Aufgabe eines teilweise ausgeführten Vorhabens jedenfalls möglich ist.242 Gleichzeitig stellt Absatz 4 Satz 2 2. Halbsatz klar, dass im Fall einer Aufhebung eines bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses im Aufhebungsbeschluss keine Folgeregelungen gemäß § 77 Satz 2 und 3 VwVfG zu treffen sind.243 Die in § 77 Satz 2 und 3 VwVfG geregelte Wiederherstellungspflicht des früheren Zustands für den Fall, dass Gründe des Allgemeinwohls dies erfordern oder dies zur Vermeidung nachteiliger Wirkungen auf Rechte Dritter erforderlich ist, ist durch die spezialgesetzlichen Regelungen des Bergrechts verdrängt. Die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche, die von einer Wiederherstellung zu unterscheiden ist, ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Inhalt der bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen und allein im Abschlussbetriebsplanverfahren zu regeln. Dies belegt gleichzeitig, dass im Fall eines Abschlussbetriebsplanverfahrens eine Aufhebungsentscheidung gemäß § 77 Satz 1 VwVfG bereits dem Grunde nach entbehrlich ist.

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241 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, ZfB 2006, 306 Rn. 15 (insoweit in BVerwGE 127, 259, 262 nicht abgedruckt) und BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, ZfB 2006, 315 Rn. 13 (insoweit in BVerwGE 127, 272, 273 nicht abgedruckt); ebenso zuvor OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 46 f. 242 Eine Verpflichtung der Bergbehörde zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses bei Aufgabe des Vorhabens bejahend: Niermann Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht, S. 256. 243 Ebenso: Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, S. 169.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

VI. Rechtsschutz Die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung ist beklagbar; ein vorheriges Widerspruchsverfahren ist gemäß §§ 74 Abs. 1 Satz 2, 70 VwVfG i.V.m. § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO entbehrlich. Klagebefugt sind Dritte, wenn und soweit sie im Öffentlichkeitsbeteiligungsverfah67 ren rechtzeitig Einwendungen erhoben haben und Verstöße gegen drittschützende materiell-rechtliche Normen geltend machen können; als solche kommen drittschützende Normen des Bergrechts – vgl. § 48 Rn. 82 ff. und § 55 Rn. 14, 45, 54, 62, 84, 93, 97, 105, 135244 – sowie drittschützende Normen konzentrierter Entscheidungen in Betracht. Dritte können gegen eine obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung Klage erheben, soweit diese Bindungswirkung entfaltet. Dies gilt hinsichtlich der mit Feststellungswirkung entschiedenen bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen, hinsichtlich der Zulassungsvoraussetzungen anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1 und hinsichtlich der mit Gestattungswirkung ausgesprochenen konzentrierten Genehmigungen sonstiger Rechtsgebiete. Nur soweit Entscheidungen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 2 zum Schutz von Rechten Dritter gemäß Absatz 5 2. Halbsatz aus der Planfeststellung ausgenommen und einer gesonderten Entscheidung vorbehalten sind, besteht keine Klagemöglichkeit gegenüber der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung, sondern sind Dritte auf Rechtsbehelfe gegen die vorbehaltene Entscheidung verwiesen;245 wird allerdings über die Frage gestritten, ob eine Entscheidung gemäß Absatz 5 2. Halbsatz aus der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung ausgenommen werden durfte, betrifft dies die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung.246 Klagebefugt sind auch Kommunen, wenn sie im Öffentlichkeitsbeteiligungsverfah68 ren fristgerecht Einwendungen erhoben haben, gestützt auf ihre über Art. 28 Abs. 2 GG geschützte kommunale Planungshoheit.247 Der Schutz der kommunalen Planungshoheit im bergrechtlichen Betriebsplanzulassungsverfahren entspricht dem Schutz in sonstigen Verfahren und geht darüber nicht hinaus.248 Eine Beeinträchtigung der kommunalen Planungshoheit durch eine Betriebsplanzulassung kann nur dann vorliegen, wenn das Vorhaben eine hinreichend bestimmte kommunale Planung nachhaltig stört, wesentliche Teile des Gemeindegebiets einer durchsetzbaren Planung entzieht oder kommunale Einrichtungen durch das Vorhaben wesentlich beeinträchtigt werden;249 im Fall lagerstättengebundener Bergbauvorhaben ist dabei die Situationsgebundenheit von Kommunen als naturgegebene Vorbelastung ihrer planerischen Möglichkeiten zu beachten.250 Berufen können sich Kommunen ferner auf ihr zwar nicht grundrechtlich über Art. 14 Abs. 1 GG aber einfach-rechtlich geschütztes Eigentum.251 Belange Dritter, insbesondere 66

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244 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 28 = ZfB 2006, 306, 310 f.; BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 21 = ZfB 2006, 315, 318; OVG Lüneburg 16.2.2005, 7 ME 289/04, ZfB 2005, 34, 35. 245 BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 34 = ZfB 2006, 315, 320. 246 OVG Berlin 17.8.2010, 11 N 10/08, ZfB 2011, 20, 23 f. 247 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 30 = ZfB 2006, 306, 311; ebenso zuvor OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 52. 248 BVerwG 15.7.1994, 4 B 102/94, ZfB 1994, 215, 217; VG Aachen 10.12.2001, 9 K 2954/01, ZfB 2003, 104, 109; VG Köln 31.5.2000, 1 L 449/00, ZfB 2000, 333. 249 BVerwG 15.7.1994, 4 B 102/94, ZfB 1994, 215, 217; BVerwG 11.5.1984, 4 C 83/80, NVwZ 1984, 584; VG München 5.12.2012, 9 K 12/3036, ZfB 2013, 150, 157; VG Karlsruhe 13.4.2011, 5 K 90/10, nicht veröffentlicht; VG Koblenz 23.1.2003, 1 K 976/02, ZfB 2004, 81, 84. 250 OVG Münster 15.8.2003, 21 B 2518/02, ZfB 2003, 275, 280; VG Saarlouis 24.11.2004, 5 K 4/04, juris Rn. 52; VG Saarlouis 4.11.1999, 2 K 39/93, ZfB 2000, 169, 177. 251 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 23 = ZfB 2009, 46, 50; BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 261 = ZfB 2005, 156, 165.

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der Gemeindemitglieder, kann eine Gemeinde nicht geltend machen; Gemeinden sind nicht Sachwalter der Interessen der Gemeindemitglieder.252 Unabhängig von der Verletzung drittschützender Rechte klagebefugt sind anerkann- 69 te Vereinigungen, die Ziele des Umwelt- oder Naturschutzes fördern. UVP-pflichtige Zulassungen – und damit alle planfeststellungspflichtigen bergbaulichen Vorhaben – sind sowohl von anerkannten inländischen als auch von anerkannten ausländischen Vereinigungen i.S.d. § 3 UmwRG unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwRG beklagbar. Das Klagerecht ist nicht von der Geltendmachung einer Verletzung drittschützender Rechte abhängig; dazu im Einzelnen Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, Vorbemerkungen Rn. 19. Zeitlich erfasst werden von dem Klagerecht aus § 2 UmwRG auf Grundlage der Altrip-Entscheidung des EuGH über § 5 UmwRG hinausgehend alle Zulassungen mit UVP, die nach dem 25.6.2005 erteilt wurden, unabhängig vom Zeitpunkt der Einleitung des Zulassungsverfahrens vor oder nach dem 25.6.2005;253 dazu Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, Vorbemerkungen Rn. 21. Inländischen anerkannten Naturschutzvereinigungen steht zudem aus § 64 Abs. 1 BNatSchG unter den dort normierten Voraussetzungen ein Klagerecht gegen Planfeststellungsbeschlüsse i.S.d. § 63 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 6 BNatSchG über Vorhaben, die mit Eingriffen in Natur und Landschaft verbunden sind, zu. Eingriffe in Natur und Landschaft sind gemäß § 14 Abs. 1 BNatSchG Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder Veränderungen des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels, die die Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich beeinträchtigen können. Diese Merkmale eines Eingriffs dürften mit planfeststellungspflichtigen bergbaulichen Vorhaben i.d.R. verbunden sein. Die Klagerechte aus § 2 UmwRG und § 64 BNatSchG standen ursprünglich nebeneinander.254 Mit § 1 Abs. 3 UmwRG in der Fassung des Gesetzes vom 21.1.2013 hat der Gesetzgeber nunmehr geregelt, dass für Planfeststellungsverfahren, die unter § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 UmwRG fallen, das Rechtsbehelfsverfahren nach UmwRG vorrangig und § 64 Abs. 1 BNatSchG unanwendbar ist.255

§ 57b Vorzeitiger Beginn, Vorbescheide, Teilgenehmigungen, Vorrang Keienburg § 57b

(1) Die zuständige Behörde kann unter dem Vorbehalt des Widerrufs zulassen, daß bereits vor der Planfeststellung mit der Ausführung des Vorhabens begonnen wird, wenn 1. mit einer Entscheidung zugunsten des Unternehmers gerechnet werden kann, 2. eine nicht wiedergutzumachende Beeinträchtigung von Natur und Landschaft nicht zu besorgen ist, 3. an dem vorzeitigen Beginn ein öffentliches Interesse oder ein berechtigtes Interesse des Unternehmers besteht und 4. der Unternehmer sich verpflichtet, alle bis zur Entscheidung durch die Ausführung des Vorhabens verursachten Schäden zu ersetzen und, falls das Vorhaben nicht planfestgestellt wird, den früheren Zustand wiederherzustellen.

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252 BVerwG 26.2.1999, 4 A 47/96, NVwZ 2000, 560, 562. 253 EuGH 7.11.2013, C-72/12, NVwZ 2014, 49 Rn. 30 f. 254 VGH München 23.6.2009, 8 A 08/40001, UPR 2010, 38; OVG Bremen 4.6.2009, 1 A 7/09, NordÖR 2009, 525, 526; Hoppe/Beckmann/Schieferdecker UVPG, § 1 UmwRG Rn. 8 m.w.N. 255 Zur Vorrangwirkung des § 1 Abs. 3 UmwRG ausdrücklich die amtliche Begründung in BT-Drs. 17/ 10957, S. 38.

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§ 57b

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

(2) Vorschriften über Vorbescheide und Teilgenehmigungen, die in anderen Gesetzen für die vom Planfeststellungsbeschluß eingeschlossenen behördlichen Entscheidungen vorgesehen sind, gelten entsprechend mit der Maßgabe, daß 1. eine Entscheidung auf Grund dieser Vorschriften nur nach Durchführung einer sich auf den Gegenstand von Vorbescheid oder Teilgenehmigung erstreckenden Umweltverträglichkeitsprüfung getroffen werden darf, die die nach dem jeweiligen Planungsstand erkennbaren Umweltauswirkungen des Gesamtvorhabens einbezieht, 2. eine abschließende Entscheidung im Planfeststellungsbeschluß vorzubehalten und dabei 3. eine erneute Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, soweit bisher nicht berücksichtigte, für die Umweltverträglichkeit des Vorhabens bedeutsame Merkmale des Vorhabens vorliegen oder bisher nicht berücksichtigte Umweltauswirkungen erkennbar werden. (3) 1 Sind für ein Vorhaben nach § 52 Abs. 2a auch nach anderen Vorschriften Planfeststellungsverfahren oder vergleichbare behördliche Entscheidungen vorgesehen, so ist nur das Verfahren nach den §§ 57a bis 57c durchzuführen. 2 In den Fällen des § 126 Abs. 3 hat § 9b des Atomgesetzes Vorrang. 3 Sind für Folgemaßnahmen nach anderen Vorschriften Planfeststellungsverfahren vorgesehen, so ist insoweit das Verfahren nach den anderen Vorschriften durchzuführen.

I. II.

Übersicht Regelungsgegenstand ____ 1 Vorzeitiger Beginn (Absatz 1) ____ 2 1. Ausnahme von der Verpflichtung zur Rahmenbetriebsplanzulassung vor Tätigkeitsbeginn ____ 2 2. Beschränkung auf den Beginn eines planfestzustellenden Vorhabens ____ 3 3. Verfahren ____ 4 4. Zulassungsvoraussetzungen ____ 9 a) Voraussichtliche Entscheidung zugunsten des Unternehmers (Nr. 1) ____ 10 b) Keine Besorgnis einer nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung von Natur und Landschaft (Nr. 2) ____ 13 c) Öffentliches oder berechtigtes Interesse des Unternehmers am vorzeitigen Beginn (Nr. 3) ____ 15 d) Verpflichtungserklärung des Unternehmers (Nr. 4) ____ 19 5. Ermessensentscheidung der Behörde ____ 22 6. Sicherheitsleistung ____ 25 7. Widerrufsvorbehalt ____ 26 8. Inhalt und Wirkung der Entscheidung ____ 27 a) Kein Präjudiz für die Planfeststellung der Rahmenbetriebsplanzulassung ____ 27

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III.

IV.

b) Konzentrierte Entscheidungen ____ 28 9. Rechtsschutz ____ 31 Vorbescheid und Teilgenehmigung konzentrierter Entscheidungen (Absatz 2) ____ 34 1. Fachgesetzliche Regelungen von Vorbescheid und Teilgenehmigung ____ 36 2. Verfahren ____ 40 3. Zulassungsvoraussetzungen ____ 43 a) Zulassungsvoraussetzungen des Fachrechts ____ 43 aa) Berechtigtes Interesse ____ 44 bb) Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen des zu entscheidenden Teilaspekts ____ 45 cc) Vorläufiges positives Gesamturteil ____ 46 b) Zulassungsvoraussetzung (Nr. 1) ____ Rn. 47 4. Entscheidung über Vorbescheid oder Teilgenehmigung ____ 50 5. Vorbehaltene Abschlussentscheidung (Nr. 2 und 3) ____ 51 6. Rechtsschutz ____ 56 Vorrangwirkung (Absatz 3) ____ 58 1. Grundsätzliche Vorrangwirkung der bergrechtlichen Planfeststellung vor konkurrierenden Planfeststellungen (Satz 1) ____ 58

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2.

Ausnahme: Vorrangwirkung der atomrechtlichen Planfeststellung (Satz 2) ____ 61

3.

§ 57b

Planfeststellungspflichtige Folgemaßnahmen (Satz 3) ____ 64

I. Regelungsgegenstand § 57b verhält sich in Absätzen 1 bis 3 zu drei unterschiedlichen und inhaltlich nicht 1 zusammenhängenden Komplexen, die ebenso in drei getrennten Normen geregelt sein könnten. In Absatz 1 wird die Möglichkeit des vorzeitigen Beginns mit den dafür maßgeblichen Voraussetzungen geregelt. Absatz 2 eröffnet die Möglichkeit der Konzentration eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung durch die bergrechtliche Planfeststellung, sofern das konzentrierte Fachrecht Vorbescheid oder Teilgenehmigung vorsieht. Absatz 3 trifft eine grundsätzliche Vorrangregelung des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens vor anderen Planfeststellungsverfahren mit einer Ausnahme für das atomrechtliche Planfeststellungsverfahren und einer Einschränkung für planfeststellungspflichtige Folgemaßnahmen. II. Vorzeitiger Beginn (Absatz 1) 1. Ausnahme von der Verpflichtung zur Rahmenbetriebsplanzulassung vor Tä- 2 tigkeitsbeginn. Aufsuchungs-, Gewinnungs- und Aufbereitungsbetriebe dürfen gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 in der Regel nur aufgrund von Betriebsplänen errichtet, geführt und eingestellt werden, die von der Bergbehörde zuzulassen sind. UVP-pflichtige bergbauliche Vorhaben bedürfen gemäß § 52 Abs. 2a Satz 1 – zwingend – einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung. §§ 51 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2a Satz 1 beinhalten ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Ohne vorherige obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung – und weitere Haupt- und ggf. Sonderbetriebsplanzulassungen – ist eine UVP-pflichtige bergbauliche Tätigkeit vorbehaltlich der Sonderregelung in §§ 52 Abs. 2b Satz 2, 54 Abs. 2 Satz 3 unzulässig. Ausnahmen von einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt können gesetzlich durch Eröffnung der Möglichkeit eines vorzeitigen Beginns zugelassen werden. Absatz 1 enthält eine derartige Ausnahmeregelung und eröffnet die Möglichkeit des vorzeitigen Beginns eines planfeststellungspflichtigen bergbaulichen Vorhabens. Gerechtfertigt ist dies durch die potentielle Dauer eines Planfeststellungsverfahrens.1 Die die Eingangsvoraussetzung eines bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens darstellende UVP-Pflicht, das Erfordernis einer Öffentlichkeitsbeteiligung und die aus der Konzentrationswirkung der Planfeststellung resultierenden Erfordernisse erschweren das Planfeststellungsverfahren im Vergleich zum herkömmlichen Betriebsplanzulassungsverfahren und führen zu einer Verfahrensdauer von keinesfalls unter 6 Monaten, möglicherweise auch deutlich länger. Aufgrund dieser zeitlichen Randbedingungen kann ein vorzeitiger Beginn für planfeststellungspflichtige bergbauliche Vorhaben und damit die in § 1 Nr. 1 bis 6a, 8 und 9 UVP-V Bergbau2 aufgeführten Vorhaben und deren wesentliche Änderung i.S.d. § 52 Abs. 2c unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 4 zugelassen werden.

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1 BT-Drs. 11/4015, S. 13. 2 Zur Verdrängung des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens bei Errichtung und Betrieb einer Anlage zur Endlagerung radioaktiver Abfälle i.S.d. § 1 Nr. 7 UVP-V Bergbau aufgrund § 57b Abs. 3 Satz 2 unter Rn. 61 ff.

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2. Beschränkung auf den Beginn eines planfestzustellenden Vorhabens. Eine gegenständliche Beschränkung des vorzeitigen Beginns auf bestimmte Phasen eines planfestzustellenden Vorhabens enthält Absatz 1 nicht. Der Wortlaut lässt den vorzeitigen Beginn von Errichtung und Betrieb planfeststellungspflichtiger Vorhaben zu. Ebenso lässt auch die tätigkeitsbezogene Parallelvorschrift eines vorzeitigen Beginns in § 17 Abs. 1 WHG den vorzeitigen Beginn einer Gewässerbenutzung ohne Differenzierung zwischen Errichtung und Betrieb zu, während die anlagenbezogenen Parallelvorschriften eines vorzeitigen Beginns in § 8a Abs. 1 BImSchG und § 37 Abs. 1 KrWG zwischen der Errichtung sowie Maßnahmen, die zur Prüfung der Betriebstüchtigkeit der Anlage erforderlich sind auf der einen Seite und dem Betrieb der Anlage auf der anderen Seite differenzieren; eröffnet ist die Möglichkeit eines vorzeitigen Beginns in beiden Vorschriften nur für die Errichtung und die Prüfung der Betriebstüchtigkeit, nicht dagegen für den Betrieb. Hintergrund für die fehlende Differenzierung zwischen Errichtung und Betrieb in Absatz 1 dürfte sein, dass sich jedenfalls typisch tätigkeitsbezogene bergbauliche Vorhaben zum Abbau bzw. zur Förderung von Bodenschätzen gar nicht trennscharf in eine Errichtungs- und eine Betriebsphase unterteilen lassen. Deshalb ist der vorzeitige Beginn bergbaulicher Vorhaben ebenso wie der vorzeitige Beginn einer wasserrechtlichen Benutzung generell nicht an bestimmte terminologische Phasen gekoppelt. Zwingende Restriktionen der Reichweite eines vorzeitigen Beginns ergeben sich aber auch im Bergrecht daraus, dass nur der vorzeitige Beginn des Vorhabens zugelassen werden kann. Alles andere würde dem Regelungszweck der Vorschrift, die auf den vorzeitigen Beginn, nicht auf die vorzeitige und planfeststellungsfreie Durchführung des Vorhabens gerichtet ist, widersprechen.3 Die Zulassung eines vorzeitigen Beginns kann die endgültige Zulassung nicht vorwegnehmen oder gar ersetzen. Alles andere würde auch der dem vorzeitigen Beginn immanenten Möglichkeit der Wiederherstellung des früheren Zustands widersprechen; zur Wiederherstellungsverpflichtung Rn. 21.

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3. Verfahren. Die Zulassung des vorzeitigen Beginns erfordert einen darauf gerichteten Antrag des Unternehmers. Auch wenn der vorzeitige Beginn gemäß Absatz 1 Nr. 3 im öffentlichen Interesse liegen und zugelassen werden kann, liegt es in der Entscheidungszuständigkeit des Unternehmers, ob er den vorzeitigen Beginn mit allen daraus resultierenden Verpflichtungen beantragt oder nicht.4 Mit seinem Antrag muss der Unternehmer den Umfang des von ihm beantragten vorzeitigen Beginns konkretisieren. Der Antrag muss erkennen lassen, welche Teile des von dem Unternehmer mit dem Planfeststellungsantrag beantragten Vorhabens in welchem Umfang vorzeitig begonnen werden sollen. 5 Voraussetzung eines Antrags auf vorzeitigen Beginn ist, dass zuvor ein Antrag auf Planfeststellung gestellt und dieser bei der Bergbehörde anhängig ist.5 Anderenfalls ist

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3 Auf den reinen Beginn eines Vorhabens hat auch das BVerwG im Zusammenhang mit § 7a AbfG a.F. und § 9a WHG a.F. abgestellt: BVerwG 30.4.1991, 7 C 35/90, NVwZ 1991, 994, 995 f.; ebenso zuvor: VGH München 14.11.1989, 20 AS 89/40007, NVwZ 1990, 990, 991; a.A. wohl Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 1, wonach sich die Zulassung des vorzeitigen Beginns auf das gesamte planfeststellungspflichtige Vorhaben beziehen können soll. 4 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 1; ebenso auch Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 23; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 30; Czychowski/Reinhardt WHG, § 17 Rn. 6; Kotulla WHG, § 17 Rn. 8; Sieder/ Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 25; Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 17 Rn. 8; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 59. 5 OVG Greifswald 25.3.2002, 3 M 87/01, NVwZ 2002, 1258, 1259 zu § 8a BImSchG; Landmann/Rohmer/ Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 14 und 24; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG

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bereits das Vorhaben, mit welchem – in Teilen – vorzeitig begonnen werden soll, nicht hinreichend konkretisiert und zudem die Zulassungsvoraussetzung der Nummer 1, nämlich eine voraussichtlich positive Entscheidungsfindung im Planfeststellungsverfahren, nicht prüfbar. Umgekehrt kommt ein Antrag auf Zulassung des vorzeitigen Beginns nach Erlass des bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses nicht mehr in Betracht und kann eine zuvor erteilte Zulassung des vorzeitigen Beginns nach Erlass des Planfeststellungsbeschlusses nicht weiter ausgenutzt werden. Die Zulassung des vorzeitigen Beginns und auch die Zulässigkeit des vorzeitigen Beginns ist gemäß Absatz 1 auf die Phase „vor der Planfeststellung“ beschränkt.6 Mit Erlass des Planfeststellungsbeschlusses kann das zugelassene Vorhaben auf Grundlage des Planfeststellungsbeschlusses – sowie den zusätzlich erforderlichen Betriebsplanzulassungen mit Gestattungswirkung, vgl. § 57a Rn. 34 – ausgeführt werden. Im Fall von Klagen gegen einen bergrechtlichen Planfeststellungsbeschluss, die mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfalten, bedarf es einer Sofortvollzugsanordnung der Rahmenbetriebsplanzulassung zur Fortführung des Vorhabens. Auf eine ggf. zuvor erteilte Zulassung des vorzeitigen Beginns kann nicht mehr zurückgegriffen werden; die Zulassung des vorzeitigen Beginns erledigt sich mit dem Erlass des Planfeststellungsbeschlusses. Einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf der auf den Beginn eines Vorhabens 6 und damit auf Teilaspekte des beantragten Gesamtvorhabens beschränkte vorzeitige Beginn nicht.7 Mit der Zulassung des vorzeitigen Beginns wird noch keine Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens getroffen; diese wird erst mit der abschließenden Zulassungsentscheidung, im Fall UVP-pflichtiger bergbaulicher Vorhaben inklusive Umweltverträglichkeitsprüfung, getroffen. Mit einer Verpflichtung zur Umweltverträglichkeitsprüfung bereits des vorzeitigen Beginns würde dem der Ermöglichung eines vorzeitigen Beginns innewohnenden Beschleunigungsgrundsatz widersprochen. Davon getrennt zu betrachten ist die Frage, wie weit die Umweltverträglichkeitsprüfung im Planfeststellungsverfahren gediehen sein muss, um eine für die Zulassung des vorzeitigen Beginns erforderliche positive Einschätzung der Planfeststellungsfähigkeit des Vorhabens i.S.d. Absatzes 1 Nr. 1 zu ermöglichen;8 dazu Rn. 10 f. Auch ein förmliches Verfahren, insbesondere ein Verfahren mit Öffentlichkeitsbe- 7 teiligung, ist zur Entscheidung über die Zulassung des vorzeitigen Beginns nicht durchzuführen.9 Im Einzelnen streitig ist, wie weit eine im eigentlichen Zulassungsverfahren –

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Rn. 22; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 33; Czychowski/Reinhardt WHG, § 17 Rn. 6; Kotulla WHG, § 17 Rn. 8; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 22; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 61. 6 Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 21; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 25; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 21; Kotulla WHG, § 17 Rn. 8; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 20. 7 BVerwG 30.4.1991, 7 C 35/90, NVwZ 1991, 994, 995 zu § 7a AbfG a.F. und § 9a WHG a.F.; VG Karlsruhe 12.8.2009, 4 K 1648/09, juris Rn. 13 u. 24 f. zu § 8a BImSchG; VG Schleswig 11.1.2008, 12 B 44/07, ZUR 2008, 211, 213 zu § 9a WHG a.F.; Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 56; Fluck/Frenz/ Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 81; BeckOK/Guckelberger Umweltsrecht, § 17 WHG Rn. 4; Kotulla WHG, § 69 Rn. 6; Peper/Schomerus UPR 1992, 9, 11; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 178 ff.; a.A. Hoppe/Beckmann/Appold UVPG, § 2 Rn. 80; Hoppe/ Beckmann/Schieferdecker UVPG, § 13 Rn. 36; Peters/Balla UVPG, § 2 Rn. 43; Berendes/Frenz/Müggenborg/ Schmid WHG, § 17 Rn. 16 ff.; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 32 und wohl auch Landmann/Rohmer/Fellenberg/Schiller Umweltrecht, § 1 UmwRG Rn. 11; differenzierend Jarass BImSchG, § 8a Rn. 12; ausdrücklich offen gelassen vom VGH Mannheim 17.11.2009, 10 S 1851/09, juris Rn. 9. 8 Ebenso: BVerwG 30.4.1991, 7 C 35/90, NVwZ 1991, 994, 995 zu § 7a AbfG a.F. und § 9a WHG a.F. 9 BVerwG 30.4.1991, 7 C 35/90, NVwZ 1991, 994, 995 zu § 7a AbfG a.F. und § 9a WHG a.F.; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 16; Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 33; Fluck/Frenz/

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im Bergrecht also im Planfeststellungsverfahren – durchzuführende Öffentlichkeitsbeteiligung gediehen sein muss; dies ist aber keine Fragestellung des Verfahrensablaufs zur Zulassung des vorzeitigen Beginns, sondern eine Fragestellung der materiellen Zulassungsvoraussetzungen des vorzeitigen Beginns, die eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für die Prognose einer positiven Entscheidung im Planfeststellungsverfahren auch mit Blick auf etwaige entgegenstehende Rechte Dritter erfordern;10 dazu Rn. 12. 8 Eine Anhörung Dritter ist im Verfahren zur Zulassung des vorzeitigen Beginns nach den Maßstäben des § 28 Abs. 1 VwVfG erforderlich.11 Anzuhören sind danach nur durch den vorzeitigen Beginn Betroffene. Bestand bereits im Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren für das Gesamtvorhaben die Möglichkeit der Einwendungserhebung Betroffener, bedarf es nach hier vertretener Auffassung keiner zusätzlichen Anhörung im Verfahren der Zulassung des vorzeitigen Beginns; die Behörde kann etwaige Betroffenheiten durch den vorzeitigen Beginn, der sich innerhalb des Rahmens des Vorhabens halten muss, auf Grundlage der erhobenen Einwendungen prüfen.12 Hat das Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren die Phase der Einwendungserhebung noch nicht durchlaufen, sind vor der Zulassungsentscheidung über den vorzeitigen Beginn diejenigen anzuhören, in deren Rechte durch den vorzeitigen Beginn eingegriffen wird. Dies bedarf einer genauen Bewertung der durch den vorzeitigen Beginn ausgelösten Wirkungen, die abhängig von der beantragten Reichweite des vorzeitigen Beginns von der größeren Reichweite der durch das Gesamtvorhaben verursachten Betroffenheiten in der Regel deutlich differieren. Zudem reduziert sich der Kreis im Verfahren der Zulassung des vorzeitigen Beginns anzuhörender Dritter gegenüber der Öffentlichkeitsbeteiligung des Hauptverfahrens dadurch, dass die Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG eine Betroffenheit in rechtlichen Interessen erfordert,13 während für die Einwendungsbefugnis in der Öffentlichkeitsbeteiligung eine Betroffenheit jedweder eigener Belange rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur ausreichend ist.14 Eine Beteiligung der Behörden, deren Aufgabenbereich durch den vorzeitigen Beginn berührt wird, ist im Zulassungsverfahren des vorzeitigen Beginns verfahrensrechtlich nicht vorgeschrieben. Eine Beteiligung insbesondere der Behörden, deren Zuständigkeiten aufgrund der Konzentrationswirkung berührt werden, ist jedoch

_____ Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 39; die Auffassung des OVG Greifswald im Beschluss vom 25.3.2002, 3 M 87/01, NVwZ 2002, 1258, 1260, dass im Verfahren zur Zulassung des vorzeitigen Beginns gemäß § 8a BImSchG eine an den Umfang der Zulassung angepasste Öffentlichkeitsbeteiligung stattzufinden habe, ist durch das Gesetz nicht belegt und wird auch von den vom OVG Greifswald herangezogenen Literaturmeinungen nicht vertreten. 10 Genauso: BVerwG 30.4.1991, 7 C 35/90, NVwZ 1991, 994, 995 zu § 7a AbfG a.F. und § 9a WHG a.F. 11 Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 34; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 80; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 17; Landmann/ Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 45; Czychowski/Reinhardt WHG, § 17 Rn. 8. 12 Ebenso Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 175 f.; a.A. Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 34; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 17; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 80; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 45; Czychowski/Reinhardt WHG, § 17 Rn. 8. Die von der herrschenden Meinung vertretene These, dass eine Anhörung Betroffener zum vorzeitigen Beginn auch im Falle einer bereits durchgeführten Öffentlichkeitsbeteiligung im Planfeststellungsverfahren erforderlich sei, beruht auf dem Ansatz, dass von dem vorzeitigen Beginn eine zusätzliche Beschwer ausgehen könne. Zutreffend ist das nicht, da mit dem vorzeitigen Beginn nicht mehr ermöglicht werden darf, als Gegenstand des Planfeststellungsverfahrens ist. 13 Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 28 Rn. 30; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 28 Rn. 24; Knack/ Henneke/Ritgen VwVfG, § 28 Rn. 45; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 28 VwVfG Rn. 25. 14 Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 71; Knack/Henneke/Schink VwVfG, § 73 Rn. 92; Fehling/Kastner/Störmer/Wickel Verwaltungsrecht, § 73 VwVfG Rn. 75.

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regelmäßig erforderlich, um die erforderliche materielle Prognose über die Zulassungsfähigkeit des Vorhabens treffen zu können. Ist die Haltung der in ihren Aufgabenbereichen betroffenen Behörden zu dem zur Planfeststellung beantragten Gesamtvorhaben aufgrund vorliegender Stellungnahmen in der Behördenbeteiligung des Hauptverfahrens bereits bekannt, ist eine zusätzliche Beteiligung im Verfahren zur Zulassung des vorzeitigen Beginns entbehrlich. Ein Erfordernis einer Beteiligung anerkannter Naturschutzvereinigungen könnte – vorbehaltlich einer Betroffenheit der Vereinigungen in eigenen Rechten etwa aufgrund Eigentums – nur aus den speziellen Beteiligungsvorschriften des § 63 Abs. 1 und 2 BNatSchG bzw. den Beteiligungsvorschriften des einschlägigen Landesrechts resultieren. Das aus § 63 Abs. 2 Nr. 6 BNatSchG resultierende Beteiligungsrecht in Planfeststellungsverfahren mit Eingriffen in Natur und Landschaft ist aber nur im Planfeststellungsverfahren einschlägig, nicht außerhalb desselben im Verfahren zur Zulassung des vorzeitigen Beginns.15 Auch etwaige erforderliche Befreiungsentscheidungen im Hauptverfahren mit einem daraus resultierenden Beteiligungsrecht etwa aus § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG begründen kein Beteiligungsrecht anerkannter Naturschutzvereinigungen bereits im Zulassungsverfahren des vorzeitigen Beginns; anderes gälte nur dann, wenn bereits für die Zulassung des vorzeitigen Beginns eine Befreiung erforderlich wäre. Beteiligungsrechte anerkannter Naturschutzvereinigungen im Hauptverfahren wirken sich nicht auf das davon getrennte Verfahren zur Zulassung eines vorzeitigen Beginns aus. 4. Zulassungsvoraussetzungen. Voraussetzung der Zulassung des vorzeitigen Be- 9 ginns ist, dass die in Absatz 1 Nr. 1 bis 4 normierten Erfordernisse kumulativ erfüllt sind. Die Zulassungsvoraussetzungen in Nummern 1, 3 und 4 entsprechen weitgehend den Voraussetzungen anderer Normen zur Zulassung des vorzeitigen Beginns in § 8a Abs. 1 BImSchG, § 37 Abs. 1 KrWG und § 17 Abs. 1 WHG. Die Parallelvorschriften der Zulassung eines vorzeitigen Beginns im Wasserhaushaltsgesetz – damals § 9a WHG – und im damaligen Abfallgesetz – § 7a AbfG – hat der Gesetzgeber bei der Formulierung des Absatzes 1 herangezogen und daran orientiert die Zulassungsvoraussetzungen der Nummern 1, 3 und 4 normiert. Die Zulassungsvoraussetzung der Nummer 2 geht dagegen über andere gesetzliche Regelungen des vorzeitigen Beginns hinaus.16 a) Voraussichtliche Entscheidung zugunsten des Unternehmers (Nr. 1). Die Zu- 10 lassung des vorzeitigen Beginns setzt voraus, dass im Planfeststellungsverfahren mit einer Entscheidung zugunsten des Unternehmers gerechnet werden kann. Die Planfeststellungsbehörde muss also eine prognostische Aussage über die Erfolgsaussichten der Planfeststellung auf Grundlage einer summarischen Prüfung treffen, um den vorzeitigen Beginn zuzulassen. Die Prognoseentscheidung erfordert keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit einer positiven Entscheidung über den Planfeststellungsantrag. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer positiven Entscheidung im Planfeststellungsverfahren ist zur Erfüllung der Zulassungsvoraussetzung der Nummer 1 ausreichend aber auch erforderlich.17 Die Prognose beschränkt sich nicht auf die Teilaspekte des Vorha-

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15 Offen gelassen von Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 93 ff. 16 BT-Drs. 11/4015, S. 13. 17 BVerwG 22.3.2010, 7 VR 1/10, juris Rn. 16 zu § 8a BImSchG; VGH Kassel 14.2.1989, 7 TH 2335/88, NVwZ-RR 1989, 631, 632 zu § 9a WHG a.F.; Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 39; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 10; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 31 f.; Fluck/ Frenz/Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 37; BeckOK/ Guckelberger Umweltrecht, § 17 WHG Rn. 6; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 37;

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bens, deren vorzeitiger Beginn beantragt ist, sondern beinhaltet die Zulassungsfähigkeit des gesamten zur Planfeststellung beantragten Vorhabens. Dabei sind von der Behörde nicht nur die Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 zu betrachten, sondern auch die Zulassungsvoraussetzungen der konzentrierten Rechtsgebiete.18 Voraussetzung für eine Prognoseentscheidung über den Ausgang des Planfeststel11 lungsverfahrens ist, dass die dafür erforderlichen Entscheidungsgrundlagen vorliegen.19 Die Behörde muss ihre Prognoseentscheidung auf eine ausreichende Entscheidungsgrundlage stützen. Eine positive Entscheidung über den Ausgang des Planfeststellungsverfahrens kann daher nicht getroffen werden, solange die Bergbehörde nicht über die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen im Planfeststellungsverfahren verfügt. Dies bedeutet, dass die Antragsunterlagen des Vorhabenträgers jedenfalls in für die Öffentlichkeitsbeteiligung und für die Behördenbeteiligung vollständiger Form vorliegen müssen. Auf Grundlage der im Planfeststellungsverfahren vorliegenden Unterlagen muss die Bergbehörde in der Lage sein, die Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen des Vorhabens prognostisch zu bewerten. Zu diesem Zweck bedarf es mit Blick auf die nicht in ihr originäres Aufgabengebiet fallenden konzentrierten Rechtsgebiete regelmäßig der Hilfestellung der beteiligten Behörden. Die Stellungnahmen der beteiligten Behörden, deren Zuständigkeiten durch die Planfeststellung konzentriert werden und die – ohne Konzentrationswirkung – für wesentliche für das Vorhaben erforderliche Genehmigungen zuständig wären, müssen regelmäßig abgewartet werden.20 Sollten diese Behörden binnen der ihnen im Planfeststellungsverfahren gemäß § 73 Abs. 2 u. 3a Satz 1 VwVfG zur Stellungnahme gesetzten Frist keine Stellungnahme abgeben und dies nicht die Schlussfolgerung zulassen, dass aus Sicht der Behörden keine Bedenken hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit bestehen, kann sich die Bergbehörde zur Beurteilung der materiellen Genehmigungsfähigkeit anderweitiger kompetenter Hilfe bedienen. Sollten Stellungnahmen von Behörden, die durch das Vorhaben nur randlich betroffen sind und deren Stellungnahmen daher für die Entscheidung über die Zulassungsfähigkeit des Vorhabens entbehrlich sind, ausstehen, ist dies unschädlich. Sofern die Bergbehörde Gutachten zu einzelnen Aspekten des Vorhabens für erforderlich erachtet, müssen diese vor einer Entscheidung über den vorzeitigen Beginn vorliegen, wenn sie zur Beurteilung der Zulassungsfähigkeit erforderlich sind; anderes gilt dann, wenn Gutachten allein zu Detailfragen der konkreten Ausgestaltung eines Vorhabens erforderlich sind, aber die Grundfrage der Genehmigungsfähigkeit dadurch nicht berührt ist. 12 Ob die Einwendungen im Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren als Voraussetzung für die Möglichkeit einer Prognoseentscheidung über die Planfeststellungsfähigkeit vorliegen müssen und ggf. zudem der Erörterungstermin stattgefunden haben muss, ist streitig.21

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Czychowski/Reinhardt WHG, § 17 Rn. 12; Kotulla WHG, § 17 Rn. 12; Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 17 Rn. 20; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 72. 18 VGH Kassel 14.2.1989, 7 TH 2335/88, NVwZ-RR 1989, 631, 633 zu § 9a WHG a.F.; Landmann/Rohmer/ Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 31; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 38. 19 Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 49 ff.; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 41; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 39; Czychowski/Reinhardt WHG, § 17 Rn. 12; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 38. 20 Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 61; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 170; differenzierend Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 42. 21 BVerwG 30.4.1991, 7 C 35/90, NVwZ 1991, 994, 995: I.d.R. muss der Ablauf der Einwendungsfrist abgewartet werden; ebenso: Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 53, Kotulla WHG, § 17 Rn. 12; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 38 f.; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen

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Dies kann nicht pauschal beantwortet werden, sondern ist abhängig von dem jeweiligen Vorhaben. Ist das Einwendungspotential qualitativ – nicht zwingend quantitativ – überschaubar, d.h. der Inhalt zu erwartender Einwendungen etwa aufgrund bereits geführter Diskussionen zu dem konkreten Vorhaben oder aufgrund bereits durchgeführter Verfahren für vergleichbare Vorhaben absehbar, muss der Eingang der Einwendungen im Vorfeld der Entscheidung über einen vorzeitigen Beginn nicht abgewartet werden. Keinesfalls erforderlich ist auch dann, wenn die Einwendungen abgewartet werden, die zusätzliche Durchführung des Erörterungstermins vor der Entscheidung über den vorzeitigen Beginn.22 Der Erörterungstermin dient der Erörterung der während der Einwendungsfrist rechtzeitig erhobenen Einwendungen und der Behördenstellungnahmen. Er kann von seiner Zweckrichtung her keine völlig neuen Erkenntnisse bringen, deren Grundlagen nicht bereits aus den Einwendungen und Behördenstellungnahmen ersichtlich wären. Das Erfordernis eines Abwartens des Erörterungstermins im Vorfeld einer Entscheidung über den vorzeitigen Beginn ist daher durch einen möglichen Erkenntniszuwachs nicht begründet und würde dem in der Ermöglichung eines vorzeitigen Beginns liegenden Beschleunigungsgedanken widersprechen. Anderes gilt nur dann, wenn die vorliegenden Unterlagen, insbesondere die Einwendungen, eine positive Prognose über die Planfeststellung gerade nicht zulassen und sich ggf. anderes nach dem Erörterungstermin auf Grundlage der dort gewonnenen Erkenntnisse ergibt. b) Keine Besorgnis einer nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung von 13 Natur und Landschaft (Nr. 2). Die weitere Voraussetzung der Zulassung des vorzeitigen Beginns gemäß Nummer 2, wonach eine nicht wiedergutzumachende Beeinträchtigung von Natur und Landschaft nicht zu besorgen sein darf, enthält eine bergbauspezifische und über die Zulassungsvoraussetzungen der Vergleichsregelungen des vorzeitigen Beginns in anderen Rechtsbereichen hinausgehende Anforderung.23 Die Bundesregierung hatte Nummer 2 in ihrem Gesetzentwurf dahingehend formuliert, dass „die Voraussetzungen für die Zulassung nach § 55 vorliegen und eine nicht wiedergutzumachende Beeinträchtigung von Natur und Landschaft nicht zu besorgen ist“.24 Der 1. Halbsatz mit dem dortigen Verweis auf die Zulassungsvoraussetzungen des § 55 wurde im Gesetzgebungsverfahren auf Anregung des Bundesrats gestrichen, da die Prüfung der bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 55 bereits aufgrund der gemäß Nummer 1 erforderlichen Prognose einer positiven Entscheidung über den Hauptantrag und ohne das Erfordernis einer erneuten Regelung in Nummer 2 stattzufinden hat.25 Die in der endgültigen Gesetzesfassung der Nummer 2 verbliebene Anforderung des Ausschlusses der Besorgnis nicht wiedergutzumachender Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft geht dagegen über die bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 55 und insbesondere über die bergrechtliche Verpflichtung zur Wiedernutzbarmachung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 hinaus. Die aus § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 resultierende Verpflichtung zur

_____ Beginns, S. 174 f. und wohl auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 5; nach der Komplexität des Vorhabens und dem Umfang der vorläufig durchzuführenden Maßnahmen differenzierend: Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 43 f. und Jarass BImSchG, § 8a Rn. 12. 22 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 5; ebenso auch Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 54, wonach der Erörterungstermin nur in Ausnahmefällen abgewartet werden muss, Jarass BImSchG, § 8a Rn. 12 und Kotulla WHG, § 17 Rn. 12; nach der Relevanz der Einwendungen differenzierend: Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 39 und Peper/Schomerus UPR 1992, 9, 11 und 13. 23 BT-Drs. 11/4015, S. 13. 24 BT-Drs. 11/4015, S. 5. 25 BT-Drs. 11/4015, S. 16.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Wiedernutzbarmachung der Oberfläche bei Beendigung des Betriebs ist auf Wiederherstellung der Nutzbarkeit einer zuvor bergbaulich genutzten Oberfläche gerichtet; vgl. § 4 Rn. 25. Ein naturschutzrechtlicher Ausgleich eines vorherigen Eingriffs ist damit nicht bezweckt. Nummer 2 bezieht sich in Abgrenzung zu den bergrechtlichen Zulassungsvorausset14 zungen des § 55 auf die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung des § 15 Abs. 2 BNatSchG. Danach sind unvermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft auszugleichen oder zu ersetzen. Sind Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen nicht möglich, kommt unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 6 BNatSchG eine Ersatzgeldzahlung in Betracht. Diese naturschutzrechtlichen Anforderungen müssen mit Blick auf bergbauliche Vorhaben, die typischerweise Eingriffe in Natur und Landschaft verursachen, im Planfeststellungsverfahren geprüft werden. Eine Prognose der naturschutzrechtlichen Zulässigkeit des planfestzustellenden Vorhabens nach Maßgabe des § 15 BNatSchG ist daher bereits gemäß Nummer 1 Voraussetzung der Zulassung eines vorzeitigen Beginns. Wenn Nummer 2 eine darüber hinausgehende Bedeutung zukommen soll, kann diese nur darin liegen, dass die Möglichkeit einer naturschutzrechtlichen Wiedergutmachung für den Fall, dass das Vorhaben entgegen der Prognose nach Nummer 1 doch nicht zugelassen wird und damit für den Fall der Rückabwicklung geprüft wird. Diese Prüfung ist auch in Nummer 4 nicht beinhaltet, da Nummer 4 nur das Erfordernis einer Selbstverpflichtung des Vorhabenträgers zur Wiederherstellung des früheren Zustands im Fall der Rückabwicklung verlangt, ohne dass damit die Möglichkeit der Wiederherstellung materiell geprüft würde. Das Erfordernis der Möglichkeit einer Rückabwicklung ohne den Verbleib einer nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung von Natur und Landschaft beinhaltet kein Verbot eines mit einem vorzeitigen Beginn einhergehenden Eingriffs in Natur und Landschaft, sondern belegt im Gegenteil die Zulässigkeit unter der Voraussetzung der Möglichkeit der Wiedergutmachung. Erforderlich ist daher die Ausgleichs- oder Ersatzfähigkeit des Eingriffs nach den Maßstäben des § 15 Abs. 2 BNatSchG, d.h. die Möglichkeit der Herstellung eines gleichartigen Zustands im räumlichen Zusammenhang (Ausgleich) oder die Möglichkeit der Herstellung eines gleichwertigen Zustands im betroffenen Naturraum (Ersatz). Allein eine naturschutzrechtlich unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 6 BNatSchG grundsätzlich zulässige Ersatzgeldzahlung stellt aufgrund des in Nummer 2 geregelten Erfordernisses der Wiederherstellung des früheren Zustands keine ausreichende Kompensationsmaßnahme dar, um die Besorgnis eines nicht wiedergutzumachenden Eingriffs zu entkräften. Ein in einem vorzeitigen Beginn liegender Eingriff in Natur und Landschaft muss für den Fall, dass die Hauptzulassung nicht erteilt werden sollte, tatsächlich ausgeglichen oder ersetzt werden können.26 c) Öffentliches oder berechtigtes Interesse des Unternehmers am vorzeitigen Beginn (Nr. 3). Weitere Voraussetzung der Zulassung des vorzeitigen Beginns ist entweder ein öffentliches Interesse oder ein berechtigtes Interesse des Unternehmers am vorzeitigen Beginn. Das Interesse muss sich nicht nur auf das Vorhaben als solches, sondern darüber hinausgehend auf eine Beschleunigung des Vorhabens durch den vorzeitigen Beginn und damit auf den Zeitgewinn beziehen.27 Ein öffentliches Interesse am vorzeitigen Beginn eines bergbaulichen Vorhabens ist 16 in Würdigung der Zwecksetzung des Gesetzes in § 1 Nr. 1 immer dann zu bejahen, wenn 15

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26 Ebenso Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 56. 27 Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 64; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 43; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 8.

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Zweites Kapitel – Anzeige, Betriebsplan

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der vorzeitige Beginn der Sicherung der Rohstoffversorgung dient.28 Der in § 1 normierte Zweck des Gesetzes impliziert ein öffentliches Interesse auch am vorzeitigen Beginn, normiert die für ein bergbauliches Vorhaben und dessen vorzeitigen Beginn sprechenden öffentlichen Interessen aber nicht abschließend. Ein die Zulassung des vorzeitigen Beginns rechtfertigendes öffentliches Interesse ist – unabhängig von der vom BVerfG in Frage gestellte Rechtfertigung von enteignungsrechtlich zu beurteilenden Grundabtretungen zum Erhalt von Arbeitsplätzen oder zur Erhaltung des Bestands oder Verbesserung der Wirtschaftsstruktur29 – auch dann zu bejahen, wenn der vorzeitige Beginn der Schaffung oder Sicherung von Arbeitsplätzen dient oder die Attraktivität des Wirtschaftsstandorts gesteigert wird.30 Weiterhin können durch ein Vorhaben und dessen vorzeitigen Beginn bewirkte Verbesserungen des Umweltschutzes – etwa dann, wenn eine planfeststellungspflichtige Vorhabenänderung zu einer Verringerung von Emissionen führt – ein öffentliches Interesse am vorzeitigen Beginn begründen.31 Zusätzlich zum öffentlichen Interesse regelt Absatz 1 Nr. 3 die Möglichkeit eines vor- 17 zeitigen Beginns, wenn dieser – unabhängig von einem öffentlichen Interesse – im berechtigten Interesse des Vorhabenträgers liegt.32 Jedes berechtigte Interesse des Vorhabenträgers am vorzeitigen Beginn erfüllt die Zulassungsvoraussetzung der Nummer 3. Dabei muss es sich nicht um ein rechtlich geschütztes Interesse handeln, auch ein rein tatsächliches Interesse reicht aus, wenn es durch die Sachlage gerechtfertigt ist.33 Berechtigte Interessen des Vorhabenträgers an einem vorzeitigen Beginn sind daher etwa dann zu bejahen, wenn dieser aufgrund vertraglicher Bindungen Abnahmepflichten bestellter Anlagenteile hat, wenn er vertragliche Lieferpflichten mit Rückwirkungen auf den erforderlichen Produktionsbeginn eingegangen ist, aber auch dann, wenn es sich um ein komplexes Vorhaben handelt und der Vorhabenträger sich auf das typische und berechtigte unternehmerische Interesse an einer beschleunigten Verwirklichung des Vorhabens beruft. An das berechtigte Interesse des Unternehmers sind keine erhöhten Anforderungen zu stellen. Das berechtigte Interesse des Unternehmers am vorzeitigen Beginn wird regelmäßig zu bejahen sein,34 wenn nicht ausnahmsweise dem Vorhabenträger eine Verzögerung des Zulassungsverfahrens anzulasten sein sollte. Verneint wurde ein berechtigtes Interesse des Unternehmers am vorzeitigen Beginn, soweit ersichtlich, bisher nur in dem Fall der Bundesgartenschau Frankfurt, in welchem der VGH Kassel ein berechtigtes Interesse des Unternehmers verneinte, da dieser nach Auffassung

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28 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 7. 29 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 und 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 204 = ZfB 2014, 49 Rn. 205. 30 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 7; ebenso auch Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 71. 31 Die Verbesserung des Umweltschutzes stellte auf Grundlage des § 15a Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.d.F. vom 11.5.1990 – BGBl I S. 880 – den gesetzlich normierten einzigen Grund eines Interesses am vorzeitigen Beginn einer immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlage dar. 32 § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KrWG lässt dagegen ein berechtigtes Interesse des Vorhabenträgers am vorzeitigen Beginn nicht ausreichen, sondern fordert zwingend ein öffentliches Interesse. 33 Ebenso: Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 72; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 8; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 47; Kotulla WHG, § 17 Rn. 14; Berendes/Frenz/ Müggenborg/Schmid WHG, § 17 Rn. 29. 34 Ebenso: BeckOK/Guckelberger Umweltrecht, § 17 WHG Rn. 7; Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 73; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 8; ebenso auch der Umweltausschuss des Bundesrats in seiner ablehnenden Stellungnahme zu der mit Gesetz vom 9.10.1996 – BGBl I S. 1498 – beschlossenen Erweiterung des § 8a BImSchG um das berechtigte Interesse des Antragstellers am vorzeitigen Beginn, BR-Drs. 31/1/96, S. 4.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

des VGH Kassel die Planungen nicht zielgerichtet und konsequent betrieben hatte und nur daraus das Erfordernis eines vorzeitigen Beginns resultierte.35 Einer Abwägung des öffentlichen oder des berechtigten Interesses des Vorhabenträ18 gers am vorzeitigen Beginn mit etwaigen gegenläufigen Interessen bedarf es im Rahmen der Zulassungsvoraussetzung der Nummer 3 auf Tatbestandsebene nicht. Diese Abwägung ist Gegenstand der Ermessensentscheidung der Behörde, die erst im Anschluss an die Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen des vorzeitigen Beginns stattfindet und auf der Rechtsfolgenseite angesiedelt ist; dazu Rn. 22. 19

d) Verpflichtungserklärung des Unternehmers (Nr. 4). Nummer 4 begründet eine Pflicht des Unternehmers zur Abgabe einer sogen. Risikoübernahmeerklärung. Der Unternehmer muss sich verpflichten, alle bis zur Entscheidung über den Rahmenbetriebsplan durch die vorzeitige Ausführung des Vorhabens verursachten Schäden zu ersetzen und für den Fall, dass die Planfeststellung des Vorhabens versagt werden sollte, den früheren Zustand wiederherzustellen. Möglich ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen der Bergbehörde und dem Unternehmer, in welchem dieser sich zum Ersatz aller verursachten Schäden und zur Wiederherstellung für den Fall der Versagung der Planfeststellung verpflichtet. Auch eine einseitige Verpflichtungserklärung des Unternehmers ist zur Erfüllung des Sicherungszwecks der Nummer 4 ausreichend.36 Die Behörde kann die Erklärung ablehnen bzw. als für die Zulassung des vorzeitigen Beginns unzureichend zurückweisen, wenn der Unternehmer nicht über die erforderliche finanzielle Leistungsfähigkeit zur Abdeckung der Erklärung verfügen sollte; zur Frage einer Sicherheitsleistung unter Rn. 25. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit der Wiederherstellung ist dagegen von der Behörde nicht zu prüfen, da der Unternehmer auf eigenes Risiko handelt. Die Verpflichtung zum Schadenersatz hat Schutzwirkung zugunsten Dritter.37 Ge20 schädigten Dritten steht aus dem Vertrag oder auch der einseitigen Erklärung des Verpflichteten ein Anspruch auf Ersatz aller von dem Vorhabenträger während des vorzeitigen Beginns verursachten Schäden zu. Die Verpflichtung des Vorhabenträgers zum Schadenersatz ist verschuldensunabhängig.38 Sie erfasst alle bis zur Entscheidung der Bergbehörde über den Rahmenbetriebsplan verursachten Schäden und ist nicht davon abhängig, ob der Rahmenbetriebsplan zugelassen oder die Zulassung abgelehnt wird, greift also auch im Fall einer Rahmenbetriebsplanzulassung für die bis dahin verursachten Schäden.39 Diesem verschuldensunabhängigen Anspruch kommt in anderen Rechtsgebieten mit der Möglichkeit der Zulassung eines vorläufigen Beginns, also im Immis-

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35 VGH Kassel 14.2.1989, 7 TH 2335/88, NVwZ-RR 1989, 631, 634. 36 OVG Lüneburg 23.6.2003, 7 ME 13/03, ZfB 2003, 271, 273 zur Zulassung des vorzeitigen Beginns eines Sandabbaus; ebenso Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 78; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 9; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 37; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 44; Czychowski/Reinhardt WHG, § 17 Rn. 15; Kotulla WHG, § 17 Rn. 15; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 53; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 98. 37 Jarass BImSchG, § 8a Rn. 27; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 45; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 54; Drittwirkung nur für den Fall eines öffentlich-rechtlichen Vertrags bejahend: Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 79; Kotulla WHG, § 17 Rn. 15; Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 17 Rn. 34. 38 Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 75; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 9 und 27; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 38; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 46; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 54. 39 Jarass BImSchG, § 8a Rn. 27.

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sionsschutzrecht, im Abfallrecht und im Wasserrecht, eine erhebliche Sicherungsfunktion zu. Im Bergrecht ist die Regelung obsolet, soweit es um den vorzeitigen Beginn einer Aufsuchungs-, Gewinnungs- oder Aufbereitungstätigkeit i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 geht, da § 114 Abs. 1 für daraus resultierende Schäden ohnehin einen verschuldensunabhängigen Schadenersatzanspruch normiert; der Bergschadenersatzanspruch ist unabhängig von der Zulassung des schädigenden Betriebs durch einen Betriebsplan und erfasst auch Schäden, die durch entweder ungenehmigte Tätigkeiten oder durch ein zum vorzeitigen Beginn zugelassenes Vorhaben verursacht werden. Für andere Tätigkeiten oder Einrichtungen, die gemäß § 2 Abs. 2 und 3 unter das Bergrecht fallen und zum vorzeitigen Beginn zugelassen werden, aber nicht dem verschuldensunabhängigen Schadenersatzanspruch aus § 114 Abs. 1 unterfallen, kommt der Regelung der Nummer 4 dagegen Bedeutung zu. Die Verpflichtung zur Wiederherstellung des früheren Zustands, die anders als die 21 Schadenersatzverpflichtung nur greift, wenn das Vorhaben letztlich nicht zugelassen wird, erfordert nicht, dass exakt der frühere Zustand wiederhergestellt wird, da das oftmals gar nicht möglich ist. Entscheidend ist vielmehr, dass ein dem früheren Zustand gleichwertiger Zustand wiederhergestellt wird.40 Dafür spricht auch die in Nummer 2 enthaltene Zulassungsvoraussetzung, dass das Vorhaben keine nicht wiedergutzumachende Beeinträchtigung von Natur- und Landschaft verursachen darf; mit einem bergbaulichen Vorhaben in der Regel unverhinderbar einhergehende Eingriffe in Natur und Landschaft sind dagegen auch bei der Zulassung des vorzeitigen Beginns zulässig. Nicht identisch ist die Wiederherstellungsverpflichtung mit der bergrechtlichen Verpflichtung zur Wiedernutzbarmachung gemäß § 4 Abs. 4 im Anschluss an betriebsplanmäßig zugelassene Bergbauvorhaben; dazu § 4 Rn. 24 ff. Während die Wiedernutzbarmachung in Ansehung möglicher Folgenutzungen einer bergbaulich genutzten Fläche erfolgt und keine Rekultivierung beinhaltet, ist die Wiederherstellung darauf gerichtet, einen dem vormaligen Zustand gleichwertigen Zustand herzustellen. 5. Ermessensentscheidung der Behörde. Über den Antrag auf vorzeitigen Beginn 22 entscheidet die Bergbehörde durch Verwaltungsakt. Die Entscheidung über die Zulassung des vorzeitigen Beginns steht im Ermessen der Planfeststellungsbehörde.41 Sie kann den vorzeitigen Beginn zulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 4 erfüllt sind, anderenfalls ist ein vorzeitiger Beginn von vornherein nicht zulassungsfähig. Bei Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 4 hat der Vorhabenträger einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung. Eine Verpflichtung der Behörde, den vorzeitigen Beginn zuzulassen, besteht auch bei Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen der Nummern 1 bis 4 nicht, wenn nicht im Einzelfall das Ermessen auf Null reduziert ist. Die Ermessensentscheidung hat die Behörde auf Grundlage einer Interessenabwä- 23 gung zu treffen. Auf der Rechtsfolgenseite sind daher auch etwaige dem vorzeitigen Beginn entgegenstehende Interessen Dritter zu berücksichtigen.42 Ob auch der Charakter der Zulassung des vorzeitigen Beginns als Ausnahmeentscheidung zu berücksichtigen

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40 Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 14 ff. 41 Allein § 8a BImSchG wurde mit Art. 15b des Gesetzes zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31.7.2009, BGBl I S. 2585, zum 1.3.2010 in eine Soll-Vorschrift geändert; im Übrigen bleibt es bei den Regelungen über den vorzeitigen Beginn im Abfallrecht, Wasserrecht und auch im Bergrecht bei KannVorschriften. 42 Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 84; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 57; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 70.

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ist, oder dies auf der Rechtsfolgenseite bei der Ermessensausübung keine Rolle spielen darf, ist umstritten.43 Nach hier vertretener Auffassung ist der Ausnahmecharakter des vorzeitigen Beginns in den Zulassungsvoraussetzungen verankert. Sind diese erfüllt, kann und darf der Ausnahmecharakter der Regelung nicht nochmals – und damit über die Zulassungsvoraussetzungen hinausgehend – auf der Rechtsfolgenseite berücksichtigt werden. Auf der Rechtsfolgenseite können im Rahmen der Ermessenserwägungen nur sonstige Aspekte, die nicht bereits in den Zulassungsvoraussetzungen fixiert sind, berücksichtigt werden; dies sind in erster Linie der Zulassung des vorzeitigen Beginns entgegen stehende, rechtlich geschützte Interessen Dritter. 24 Das Ermessen der Behörde berechtigt diese nicht nur zu einer Entscheidung darüber, ob der vorzeitige Beginn zugelassen wird oder nicht. Die Behörde kann bei einer Zulassung des vorzeitigen Beginns auch Inhalt und Umfang der Zulassung reglementieren. Die Entscheidung über den vorzeitigen Beginn kann als Ermessensentscheidung gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG mit Nebenbestimmungen versehen werden.44 Die Behörde kann daher auch eine nur teilweise Zulassung des vorzeitigen Beginns für gegenständlich beschränkte Maßnahmen aussprechen. Auch eine Befristung der Zulassung – die für den vorzeitigen Beginn gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KrWG zwingend vorgeschrieben ist – ist gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG zulässig. 25

6. Sicherheitsleistung. Eine Sicherheitsleistung etwa in Form einer Bürgschaft zur Absicherung der Schadenersatzverpflichtung und der Wiederherstellungspflicht regelt § 57b Abs. 1 nicht. Während § 8a Abs. 2 Satz 3 BImSchG die Behörde berechtigt und § 37 Abs. 2 KrWG die Behörde unter der Voraussetzung, dass dies erforderlich ist, verpflichtet, die Leistung einer Sicherheit zur Erfüllung der Pflichten des Vorhabenträgers – dies sind die Verpflichtung zum Schadenersatz und zur etwaigen Wiederherstellung45 – zu verlangen, schweigt § 57b Abs. 1 dazu. Ein Rückgriff auf § 56 Abs. 2 und die dort geregelte Möglichkeit des Verlangens einer Sicherheitsleistung verbietet sich, da die Regelung nur für in § 56 Abs. 1 behandelte Betriebsplanzulassungen gilt. Die allgemeine Rechtsgrundlage aus § 36 Abs. 1 und 2 VwVfG, die die Behörde berechtigt, einem Verwaltungsakt Nebenbestimmungen beizufügen, ist nicht geeignet, eine Forderung nach Sicherheitsleistung zu begründen. Dies belegen gerade die speziellen Rechtsvorschriften in § 56 Abs. 2 sowie § 8a Abs. 2 Satz 3 BImSchG und § 37 Abs. 2 KrWG und der daraus zu ziehende Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber dem Instrument der Sicherheitsleistung ein erheblich belastendes Gewicht beimisst und lediglich besonders bedeutsamen Fallgestaltungen zuweisen will, was eine ausdrückliche gesetzgeberische Regelung voraussetzt.46 Da diese ausdrückliche gesetzgeberische Regelung in § 57b Abs. 1 nicht getroffen wurde, ist eine Sicherheitsleistung für die Zulassung des vorzeitigen Beginns nach hier vertretener Auffassung nicht regelbar.47

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7. Widerrufsvorbehalt. Absatz 1 regelt, dass die Behörde den vorzeitigen Beginn unter dem Vorbehalt des Widerrufs zulassen kann. Dies beinhaltet das Erfordernis einer

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43 Für die Berücksichtigung des Ausnahmecharakters: Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 84; dagegen: Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 46. 44 Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 50; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 67. 45 Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 81; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 15; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 57. 46 OVG Münster 30.8.1999, 21 A 2945/96, NVwZ 2000, 89, 90. 47 A.A. Czychowski/Reinhardt WHG, § 17 Rn. 15; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 71; Kotulla WHG, § 17 Rn. 21; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 114.

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entsprechenden behördlichen Regelung in der Zulassung des vorzeitigen Beginns; es steht nicht im Ermessen der Behörde, die Zulassung mit einem Widerrufsvorbehalt zu versehen, sondern dazu ist sie aufgrund Absatz 1 verpflichtet.48 Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs besteht mangels entsprechender Anordnung in Absatz 1 – anders als in § 8a Abs. 2 Satz 1 BImSchG und in § 17 Abs. 2 Satz 1 WHG geregelt – nicht kraft Gesetzes, sondern ist in der Zulassung auszusprechen. Der Vorbehalt des Widerrufs ermöglicht es der Behörde, auf nachträglich veränderte Umstände, etwa neue Erkenntnisse, die Zweifel an einer positiven Entscheidung zugunsten des Unternehmers im Planfeststellungsverfahren begründen, die Besorgnis nicht wiedergutzumachender Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft oder den Wegfall des die Zulassung rechtfertigenden öffentlichen Interesses bzw. des berechtigten Interesses des Unternehmers, zu reagieren. Dagegen kann sich der Unternehmer nicht auf Bestandsschutz berufen, da dieser durch eine unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilte Zulassung gerade nicht begründet wird. Das Gebrauchmachen von einem vorbehaltenen Widerruf i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG begründet im Umkehrschluss zu § 49 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 VwVfG auch keine Entschädigungsansprüche des Unternehmers; dieser macht von der Zulassung eines vorzeitigen Beginns auf eigenes Risiko Gebrauch und kann auf den Fortbestand der unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilten Zulassung nicht vertrauen. 8. Inhalt und Wirkung der Entscheidung a) Kein Präjudiz für die Planfeststellung der Rahmenbetriebsplanzulassung. 27 Der vorzeitige Beginn ist sowohl von einem Vorbescheid als auch von einer Teilgenehmigung – zwei Rechtsinstitute, die das Bundesberggesetz nicht selbst regelt, sondern die in Absatz 2 unter Bezugnahme auf Regelungen andere Gesetze herangezogen sind, dazu Rn. 34 ff. – zu unterscheiden. Anders als ein Vorbescheid, beinhaltet die Zulassung des vorzeitigen Beginns keine abschließende Feststellungsentscheidung über einzelne Zulassungsvoraussetzungen des Vorhabens. Anders als eine Teilgenehmigung, beinhaltet die Zulassung des vorzeitigen Beginns keine abschließende Genehmigung einzelner Teile oder Stufen eines Vorhabens. Die Zulassung des vorzeitigen Beginns ersetzt damit nicht, auch nicht in Teilen, die mit der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung zu treffende Entscheidung. Die Zulassung des vorzeitigen Beginns hat auch keine Bindungswirkung für die mit der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung zu treffende Entscheidung;49 ihr kommt keine einem vorläufigen positiven Gesamturteil vergleichbare Wirkung zu, so dass es weder einer Zulassung des vorzeitigen Beginns als Voraussetzung für die spätere obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung bedarf, noch dem Unternehmer aus einer Zulassung des vorzeitigen Beginns ein Anspruch auf Erteilung der Rahmenbetriebsplanzulassung erwächst.

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48 Vgl. BVerwG 30.4.1991, 7 C 35/90, NVwZ 1991, 994, 995 zu § 7a AbfG a.F. und § 9a WHG a.F.; Fluck/ Frenz/Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 62; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 147 f. 49 BVerwG 30.4.1991, 7 C 35/90, NVwZ 1991, 994 f. zu § 7a AbfG a.F. und § 9a WHG a.F.; ebenso zuvor VGH München 14.11.1989, 20 AS 89/40007, NVwZ 1990, 990; VGH Mannheim 17.11.2009, 10 S 1851/09, juris Rn. 2; VG Schleswig 11.1.2008, 12 B 44/07, ZUR 2008, 211, 212 zu § 9a WHG a.F.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 2; Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 41 und 106; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 19; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG 33; Fluck/Frenz/ Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 50; Czychowski/Reinhardt WHG, § 17 Rn. 10; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Knopp WHG, § 17 Rn. 63; Kotulla WHG, § 17 Rn. 9; Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 17 Rn. 20.

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b) Konzentrierte Entscheidungen. Mit der Zulassung des vorzeitigen Beginns wird nicht nur die Zulässigkeit des vorzeitigen Beginns auf Rahmenbetriebsplanebene ausgesprochen, sondern wird die Zulässigkeit auch im Hinblick auf sonstige für den konkreten Gegenstand des vorzeitigen Beginns erforderliche Genehmigungen anderer Rechtsgebiete ausgesprochen. Die Zulassungsentscheidung des Absatzes 1 entfaltet zwar anders als die in der Hauptsache begehrte Planfeststellung keine Konzentrationswirkung für die außerbergrechtlichen Zulassungserfordernisse gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Sie entfaltet aber eine vorläufige Befreiung vom Zulassungserfordernis, die auch die von der Hauptentscheidung zu konzentrierenden Entscheidungen umfasst.50 Da die Entscheidung über die Zulassung des vorzeitigen Beginns im Kontext zu dem für die endgültige Zulassung erforderlichen Planfeststellungsbeschluss – mit Konzentrationswirkung – zu sehen ist und gerade der Beschleunigung eines einer Planfeststellung bedürfenden Vorhabens dienen soll, ist es systemgerecht, der Zulassung über den vorzeitigen Beginn eine umfassende Befreiungswirkung in dem Sinne zuzuerkennen, dass zur Durchführung des vorzeitigen Beginns keine weiteren außerbergrechtlichen Zulassungen erforderlich sind. Anderenfalls müsste der Vorhabenträger zusätzlich zur Zulassung des vorzeitigen Beginns bei anderen Behörden als der Bergbehörde für den vorzeitigen Beginn ggf. erforderliche weitere Zulassungen, etwa Baugenehmigungen oder naturschutzrechtliche Genehmigungen, einholen. Der Vorhabenträger müsste damit außerbergrechtliche Genehmigungen einholen, für die nicht eine vorläufige Prüfung der Genehmigungsfähigkeit ausreichte, sondern eine vollständige Prüfung durchzuführen wäre und die mit Erlass des Planfeststellungsbeschlusses aufgrund dessen Konzentrationswirkung Makulatur wären. Dies würde sowohl der Beschleunigung als auch der Konzentration des Verfahrens bei der Bergbehörde widersprechen. Deshalb sind die bei der Planfeststellungsbehörde aufgrund des Planfeststellungsverfahrens mit Konzentrationswirkung ohnehin vorhandenen Informationen über sämtliche Genehmigungserfordernisse von der Planfeststellungsbehörde ggf. unter Beteiligung der Behörden, deren Entscheidungszuständigkeiten konzentriert werden, auszuwerten und an den Zulassungsmaßstäben des Absatzes 1 Nr. 1 zu spiegeln. Die Bergbehörde entscheidet über die Zulässigkeit des vorzeitigen Beginns des Vorhabens unter Einbeziehung der für den vorzeitigen Beginn erforderlichen sonstigen Zulassungen, die von der Konzentrationswirkung des Planfeststellungsbeschlusses erfasst würden und erteilt mit der Zulassung des vorzeitigen Beginns eine Befreiung vom Zulassungserfordernis auch der konzentrierten Entscheidungen. Da die bergrechtliche Rahmenbetriebsplanzulassung – sowohl als fakultative als 29 auch als obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung – keine Gestattungswirkung und keine vertikale Konzentrationswirkung entfaltet und zur Führung eines bergbaulichen Betriebs immer zusätzlich eine Hauptbetriebsplanzulassung und ggf. weitere Sonderbetriebsplanzulassungen erforderlich sind, stellt sich die Frage, ob dieses Erfordernis auch im Fall eines vorzeitigen Beginns gilt. Dagegen spricht, dass eine spezialgesetzlich ermöglichte Zulassung des vorzeitigen Beginns, die im Nachgang weitere Zulassungen auf Grundlage desselben Gesetzes erfordert, systemwidrig erscheint. Auf der anderen Seite ist

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50 Ebenso im Ergebnis, teilweise unter Bejahung einer entsprechenden Anwendbarkeit der Konzentrationswirkung: OVG Greifswald 25.3.2002, 3 M 87/01, NVwZ 2002, 1258, 1259 zu § 8a BImSchG; VG Schleswig 11.1.2008, 12 B 44/07, ZUR 2008, 211, 212 zu § 9a WHG a.F.; Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 110; Feldhaus/Rebentisch BImSchG, § 13 Rn. 45; Jarass BImSchG, § 8a Rn. 20; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 17; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 75; Czychowski/Reinhardt WHG, § 69 Rn. 8; Kotulla WHG, § 69 Rn. 6; Berendes/Frenz/Müggenborg/Maus WHG, § 69 Rn. 11; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 144 f.; Thorwarth ZfW 1991, 205, 206 ff. zu § 9a WHG a.F.

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zu bedenken, dass diese Systematik in der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung selbst angelegt ist, die Gestattungswirkung hinsichtlich der von ihr konzentrierten außerbergrechtlichen Entscheidungen, nicht aber hinsichtlich der bergbaulichen Tätigkeit entfaltet; vgl. § 57a Rn. 34. Auf Grundlage allein einer Rahmenbetriebsplanzulassung kann ein bergbauliches Vorhaben nicht geführt werden. Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes hat der Gesetzgeber mit dem Bergrechtsänderungsgesetz auch für den Fall einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung nicht eingeführt. Erst recht ist daher nicht ersichtlich, dass dieser Grundsatz im Fall der gegenüber der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung schwächeren Zulassung des vorzeitigen Beginns durchbrochen werden könnte. Vielmehr ergibt sich aus Absatz 1, dass unter den Voraussetzungen der Nummern 1 bis 4 „vor der Planfeststellung“ mit der Ausführung des Vorhabens begonnen werden kann, also die im Fall UVP-pflichtiger bergbaulicher Vorhaben i.S.d. § 1 UVP-V Bergbau obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung im Vorfeld des Beginns des Vorhabens nicht erforderlich ist, ohne dass damit gleichzeitig eine Ausnahme auch von dem Erfordernis einer Hauptbetriebsplanzulassung geregelt wäre. Die Führung eines Bergbaubetriebs bedarf auch im Fall der Zulassung des vorzeitigen Beginns, die von dem Erfordernis einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung vor Beginn des Bergbaubetriebs dispensiert, einer Hauptbetriebsplanzulassung.51 Auch soweit außerbergrechtliche Zulassungserfordernisse zusätzlich zu einer obli- 30 gatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung bestehen, kann die Zulassung des vorzeitigen Beginns davon nicht befreien; in diesen Fällen gehen die spezialgesetzlichen Zulassungserfordernisse, die auch von der Konzentrationswirkung der bergrechtlichen Planfeststellung nicht erfasst werden, vor. Gewässerbenutzungen, die von der Konzentrationswirkung der Planfeststellung gemäß § 19 Abs. 1 WHG nicht umfasst sind – vgl. § 57a Rn. 44 – können nicht Regelungs- und Gestattungsgegenstand einer Zulassungsentscheidung nach § 57b Abs. 1 sein. Geht der vorzeitige Beginn eines bergbaulichen Vorhabens mit wasserrechtlich zulassungspflichtigen Gewässerbenutzungen einher, bedarf es zur Durchführung dieser wasserrechtlichen Benutzungen zusätzlich zur Zulassung des vorzeitigen Beginns gemäß § 57 Abs. 1b einer Zulassung des vorzeitigen Beginns der wasserrechtlichen Benutzung gemäß § 17 Abs. 1 WHG. Die Voraussetzungen der Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG entsprechen den Voraussetzungen des § 57b Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4. Zuständig für die Zulassung des vorzeitigen Beginns gemäß § 17 Abs. 1 WHG ist „die zuständige Behörde“. Dies ist die für die endgültige wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung zuständige Behörde und damit im Planfeststellungsverfahren aufgrund der Zuständigkeitskonzentration gemäß § 19 Abs. 1 WHG die Planfeststellungsbehörde. Im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren entscheidet damit die bergrechtliche Planfeststellungsbehörde über die Zulassung des vorzeitigen Beginns gemäß § 17 WHG, dies aber nicht mit der Zulassung gemäß § 57b Abs. 1, sondern außerhalb der bergrechtlichen Zulassung in einer gesonderten wasserrechtlichen Zulassung gemäß § 17 Abs. 1 WHG. Voraussetzung der Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung durch die Planfeststellungsbehörde kraft Zuständigkeitskonzentration ist gemäß § 19 Abs. 3 WHG das Einvernehmen der zuständigen Wasserbehörde. Das Einvernehmenserfordernis dient der Wahrung der materiellen Entscheidungskompetenz der Wasserbehörde. Diese besondere Einvernehmensregelung für die Hauptentscheidung muss konsequenterweise auch im Verfahren der Zulassung eines vorzeitigen Beginns durch die für die Entscheidungsfindung formell zuständige aber

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51 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 10; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 49; Strecker Die Rechtsposition der Gemeinden im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, S. 172; a.A. Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 58.

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nicht materiell alleinentscheidungsbefugte Bergbehörde berücksichtigt werden. Ob dies bedeutet, dass ein formelles Einvernehmen der zuständigen Wasserbehörde zum vorzeitigen Beginn erforderlich ist, ist nicht eindeutig.52 Nach hier vertretener Auffassung muss zwar das förmliche Einvernehmensverfahren im Fall der Zulassung des vorzeitigen Beginns nicht durchgeführt werden, bedarf es aber einer nicht-förmlichen Zustimmung der Einvernehmensbehörde zu der Erteilung der Erlaubnis oder der Bewilligung als Voraussetzung einer positiven Prognoseentscheidung.53 Eines gemeindlichen Einvernehmens bedarf es gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz BauGB weder im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren, vgl. § 57a Rn. 45, noch für die Zulassung des vorzeitigen Beginns. 9. Rechtsschutz. Die Zulassung des vorzeitigen Beginns ergeht als Verwaltungsakt. Sie ist mit Rechtsbehelfen anfechtbar. Die Ausnahmeregelung für Planfeststellungsbeschlüsse, die gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. §§ 74 Abs. 1 Satz 2, 70 VwVfG keiner Vorprüfung im Widerspruchsverfahren unterliegen, sondern unmittelbar mit der Klage anzugreifen sind, findet auf die Zulassung des vorzeitigen Beginns, die nicht als Planfeststellungsbeschluss ergeht, keine Anwendung. Abhängig von den landesrechtlichen Regelungen, die gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO Ausnahmen von dem Erfordernis eines Widerspruchsverfahrens regeln können und dies inzwischen auch weitgehend tun, bedarf es daher ggf. eines Widerspruchsverfahrens. Da Widerspruch und Klage gegenüber bergrechtlichen Verwaltungsakten mangels Sonderregelung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung zukommt, bedarf es im Fall eines Widerspruchs- oder Klageverfahrens einer Sofortvollzugsanordnung zur Ausnutzbarkeit der Zulassung des vorzeitigen Beginns; dies ist kein Automatismus der Zulassung. Durch die Maßnahmen des vorzeitigen Beginns unmittelbar betroffene Nachbarn 32 und Grundstückseigentümer können gegen die Zulassung Klage erheben.54 Im Übrigen kommt den Vorschriften über den vorzeitigen Beginn nur geringe Drittschutzwirkung zu. Das BVerwG hat einer Drittschutzwirkung der Zulassungsvoraussetzung einer positiven Prognose für die Genehmigungsentscheidung in Würdigung der §§ 7a AbfG a.F. und 9a WHG a.F. mit Urteil vom 30.4.1991 eine Absage erteilt; da die Annahme einer Entscheidung zugunsten des Vorhabenträgers als Voraussetzung für die Zulassung des vorzeitigen Beginns eine rein vorläufige Wertung ohne Bindungswirkung für die noch zu erlassende endgültige Zulassung ist, kann die fehlende Zulassungsfähigkeit des Vorhabens erst gegenüber der endgültigen Zulassungsentscheidung gerügt werden.55 Auch der 31

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52 Ebenso für den Fall eines gesetzlich aufgrund anderweitiger Zuständigkeit ausdrücklich angeordneten Einvernehmens – konkret § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB – auch Jarass BImSchG, § 8a Rn. 17 und Berendes/Frenz/Müggenborg/Schmid WHG, § 17 Rn. 15; a.A. Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 113. 53 So auch Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 113 zum im immissionsschutzrechtlichen Verfahren erforderlichen gemeindlichen Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB. 54 BVerwG 29.11.2010, 7 B 68/10, NVwZ 2011, 242 Rn. 4 zu § 14 Abs. 2 WaStrG; VGH München 14.11.1989, 20 AS 89/40007, NVwZ 1990, 990 zu § 7a AbfG a.F. und § 9a WHG a.F.; VG Dresden 14.10.2011, 3 L 352/11, ZfB 2012, 73, 77 zu § 57b; Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 125; Landmann/ Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 62; Ochtendung Zulassung des vorzeitigen Beginns, S. 187. 55 BVerwG 30.4.1991, 7 C 35/90, NVwZ 1991, 994, 995 zu § 7a AbfG a.F. und § 9a WHG a.F.; dazu, dass die Rechtsschutzgarantie keine Möglichkeiten einer Rüge einer Rechtsverletzung durch ein noch zuzulassendes Gesamtvorhaben gegenüber einer vorgezogenen Teilmaßnahme i.S.d. § 14 Abs. 2 WaStrG erfordert: BVerwG 29.11.2010, 7 B 68/10, NVwZ 2011, 242; VG Gießen 9.10.2000, 8 G 2832/00, NVwZ-RR 2001, 304, 305 zu § 8a BImSchG; Landmann/Rohmer/Sellner Umweltrecht, § 8a BImSchG Rn. 124; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 63; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 88; Kotulla WHG, § 17 Rn. 13; Berendes/Frenz/ Müggenborg/Schmid WHG, § 17 Rn. 11.

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Zulassungsvoraussetzung eines öffentlichen Interesses bzw. eines berechtigten Interesses des Vorhabenträgers kommt keine Drittschutzwirkung zu.56 Drittschutzwirkung kommt nach Auffassung des VG Stade im Bergrecht allein der Zulassungsvoraussetzung des § 57b Abs. 1 Nr. 4 zu.57 Das OVG Lüneburg hat dies als gut vertretbar gewertet.58 Drittschutzwirkung entfaltet darüber hinaus das Erfordernis der Beschränkung des vorzeitigen Beginns auf den Beginn; eine darüber hinausgehende Zulassung, die die Grenzen des vorzeitigen Beginns überschreitet, ist angreifbar.59 Anerkannten Naturschutzvereinigungen steht aus § 64 Abs. 1 BNatSchG regelmä- 33 ßig kein Klagerecht gegenüber einer Zulassung des vorzeitigen Beginns zu, da diese nicht in einem Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 6 und 7 BNatSchG ergeht.60 Eine Klagebefugnis gegenüber der Zulassung des vorzeitigen Beginns ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 UmwRG. Da die Zulassung des vorzeitigen Beginns, wie unter Rn. 6 dargelegt, keine Umweltverträglichkeitsprüfung erfordert, stellt sie keinen unter § 1 UmwRG fallenden Verwaltungsakt dar und ist damit von anerkannten Vereinigungen nicht auf Grundlage des UmwRG beklagbar.61 Klagerechte können sich ausnahmsweise dann ergeben, wenn die Zulassung des vorzeitigen Beginns eine Befreiung i.S.d. § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG erfordert oder landesrechtliche Regelungen weitergehende Klagerechte eröffnen. III. Vorbescheid und Teilgenehmigung konzentrierter Entscheidungen (Absatz 2) Gemäß Absatz 2 sind Vorschriften über Vorbescheide und Teilgenehmigungen von 34 dem Planfeststellungsbeschluss konzentrierter Entscheidungen im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren mit den in Nummern 1 bis 3 geregelten Einschränkungen entsprechend anzuwenden. Ob dies bedeutet, dass der bergrechtliche Planfeststellungsbeschluss Vorbescheide oder Teilgenehmigungen konzentrieren kann62 oder bedeutet, dass Vorbescheide und Teilgenehmigungen im Vorfeld eines bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses von der Bergbehörde erlassen werden können, ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm nicht eindeutig. Insbesondere die in Absatz 2 Nr. 2 enthaltene Formulierung, dass eine abschließende Entscheidung im Planfeststellungsbeschluss vorzubehalten ist kann in beiderlei Richtung verstanden werden, nämlich dahingehend, dass der bergrechtliche Planfeststellungsbeschluss dann, wenn er Vorbescheid oder Teilgenehmigung konzentriert, den Vorbehalt einer abschließenden Regelung formulieren muss, aber auch dahingehend, dass ein außerhalb der Planfeststellung erteilter Vorbe-

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56 Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 37 KrWG Rn. 64; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 87. 57 VG Stade 17.12.2002, 6 B 1410/02, nicht veröffentlicht. 58 OVG Lüneburg 23.6.2003, 7 ME 13/03, ZfB 2003, 271, 273. 59 BVerwG 30.4.1991, 7 C 35/90, NVwZ 1991, 994, 996; VGH Mannheim 17.11.2009, 10 S 1851/09, juris Rn. 12 zu § 8a BImSchG. 60 VG Karlsruhe 12.8.2009, 4 K 1648/09, juris Rn. 8 f. zu § 8a BImSchG; a.A. für den Fall einer Zulassung des vorzeitigen Beginns eines wasserrechtlich planfeststellungspflichtigen Vorhabens: VGH Kassel 14.2.1989, 7 TH 2335/88, NVwZ-RR 1989, 631, 632; offen gelassen von Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/ Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 93 ff. 61 VG Karlsruhe 12.8.2009, 4 K 1648/09, juris Rn. 10 f. zu § 8a BImSchG; VG Schleswig 11.1.2008, 12 B 44/07, ZUR 2008, 211, 213 zu § 9a WHG a.F.; offen gelassen vom VGH Mannheim 17.11.2009, 10 S 1851/09, juris Rn. 10 zu § 8a BImSchG; Fluck/Frenz/Fischer/Franßen/Guckelberger/Zott KrWR, AbfR und BodSchR, § 37 KrWG Rn. 91 ff. 62 So Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 61 u. im Ergebnis auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 13 allerdings in Widerspruch zu den Ausführungen in Rn. 12.

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scheid oder eine Teilgenehmigung den Vorbehalt einer abschließenden Regelung in der späteren Planfeststellung enthalten muss. Nach hier vertretener Auffassung ist erstere Lesart, d.h. die Möglichkeit einer Konzentration von Vorbescheid und Teilgenehmigung im bergrechtlichen Planfeststellungsbeschluss vorzugswürdig. Absatz 2 Nr. 2 ermöglicht eine vertikale Stufung des Zulassungsverfahrens, das mit dem Planfeststellungsverfahren beginnt. Zum Zweck der Verfahrenserleichterung kann im Planfeststellungsverfahren ein Vorbescheid oder eine Teilgenehmigung konzentriert und die abschließende Genehmigung im Nachgang und – vorbehaltlich des Erfordernisses einer erneuten Umweltverträglichkeitsprüfung – außerhalb eines Planfeststellungsverfahrens erteilt werden. Für eine darüber hinausgehende Vorverlagerung von Vorbescheid oder Teilgenehmigung vor das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren ist weder ein Erfordernis ersichtlich. Noch regelt das Gesetz dafür erforderliche Modalitäten; eine Umweltverträglichkeitsprüfung ist in § 52 Abs. 2a zwingend an das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren gebunden. Der bergrechtliche Planfeststellungsbeschluss kann Vorbescheide und Teilgenehmigungen konzentrierter Entscheidungen einschließen und muss, soweit das Fachrecht Vorbescheide und Teilgenehmigungen regelt, nicht die vollständige Genehmigung des konzentrierten Rechtsgebiets umfassen. Eine Vorverlagerung von Vorbescheid und Teilgenehmigung vor das Planfeststellungsverfahren ist dagegen zu verneinen. Mit einer Teilgenehmigung wird über Teile eines Vorhabens, sei es etwa die Errich35 tung insgesamt oder einen Ausschnitt der Errichtung, entschieden. Hinsichtlich der entschiedenen Teile ist eine Teilgenehmigung abschließend und entfaltet sie Gestattungswirkung. 63 Der Vorbescheid dagegen dient nicht der teilweisen Genehmigung eines Vorhabens, sondern der Vorabklärung einzelner Genehmigungsvoraussetzungen, des Anlagenkonzepts (Konzeptvorbescheid) oder der planungsrechtlichen Beurteilung des vorgesehenen Standorts (Standortvorbescheid); auch die Umweltverträglichkeit eines Vorhabens kann mit einem Vorbescheid festgestellt werden.64 Über die zur Vorbescheidung beantragten Teilaspekte wird mit dem Vorbescheid nicht mit Gestattungswirkung, aber mit Feststellungswirkung und damit mit Bindungswirkung für das spätere Zulassungsverfahren entschieden.65 36

1. Fachgesetzliche Regelungen von Vorbescheid und Teilgenehmigung. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Absatzes 2 ist zunächst, dass das von dem Planfeststellungsbeschluss konzentrierte Fachrecht die Möglichkeit eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung eröffnet. Absatz 2 begründet keine selbständige Berechtigung zum Erlass von Vorbescheiden oder Teilgenehmigungen mit der bergrechtlichen Planfeststellung, sondern verweist auf Vorbescheid- und Teilgenehmigungsregelungen des von dem Planfeststellungsbeschluss eingeschlossenen Fachrechts und setzt Legitimationsgrundlagen zur Erteilung eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung im Fachrecht voraus.66 Die typischen Anwendungsbereiche von Vorbescheid und Teilgenehmigung sind das Immissionsschutzrecht, das Atomrecht und das Baurecht. §§ 8, 9 BImSchG regeln für den Bereich genehmigungsbedürftiger immissionsschutzrechtlicher Anlagen die Möglichkeit von Teilgenehmigung und Vorbescheid. § 7a AtG sowie § 18 Abs. 1 AtVfV

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63 BVerwG 11.3.1993, 7 C 4/92, BVerwGE 92, 185, 187; Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 8 BImSchG Rn. 39; Feldhaus/Czajka BImSchG, § 8 Rn. 19; Jarass BImSchG, § 8 Rn. 24 ff. 64 Dazu OVG Lüneburg 22.5.2008, 12 MS 16/07, juris Rn. 34 ff. 65 BVerwG 17.12.2002, 7 B 119/02, NVwZ 2003, 750, 751; Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 9 BImSchG Rn. 67; Feldhaus/Peschau BImSchG, § 9 Rn. 24; Jarass BImSchG, § 9 Rn. 2 und 16. 66 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 12.

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regeln für kerntechnische Anlagen im Sinne des § 7 Abs. 1 AtG die Möglichkeit von Vorbescheid und Teilgenehmigung. Teilgenehmigung und Vorbescheid im Baugenehmigungsverfahren richten sich nach den jeweils einschlägigen landesrechtlichen Bauordnungen, die auf Grundlage der §§ 74, 75 der Musterbauordnung in der Fassung aus November 2002 sämtlich die Möglichkeit von Vorbescheid und Teilgenehmigung vorsehen. Im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren kommt den atomrechtlichen Rege- 37 lungen über Vorbescheid und Teilgenehmigung keine Relevanz zu; eine Konzentration einer atomrechtlichen Genehmigung für eine Anlage i.S.d. § 7 Abs. 1 AtG durch eine bergrechtliche Planfeststellung ist mangels Vorhabenidentität ausgeschlossen. Relevanz zukommen kann immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsvorschriften 38 für bergbauliche Vorhaben, insbesondere für Aufbereitungsanlagen. Welche Anlagen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, regelt § 4 Abs. 1 BImSchG i.V.m. der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV); vgl. Anhang zu § 48 Rn. 63 ff. Diese Vorgaben gelten mit Einschränkungen auch für Anlagen des Bergwesens. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 BImSchG bedürfen Anlagen des Bergwesens oder Teile dieser Anlagen, die die Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs. 1 BImSchG erfüllen, einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, soweit sie übertage errichtet und betrieben werden; untertägige Anlagen unterliegen dagegen allein dem Bergrecht. Eine Ausnahme für die immissionsschutzrechtliche Genehmigungspflicht bergbaulicher Anlagen, auch soweit sie übertage errichtet und betrieben werden, regelt § 4 Abs. 2 Satz 2 BImSchG. Danach bedürfen Tagebaue, die der Bergaufsicht unterliegen67 und die zum Betrieb eines solchen Tagebaus erforderlichen Anlagen sowie die zur Wetterführung – und damit zur Belüftung untertägiger Anlagen68 – unerlässlichen Anlagen keiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Alle Anlagen des Bergwesens, die nicht unter die Ausnahmevoraussetzungen des § 4 Abs. 2 BImSchG fallen, sind unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BImSchG i.V.m. den Vorgaben der 4. BImSchV immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtig. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung wird im Fall eines bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens konzentriert. Hinsichtlich der konzentrierten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung kann von der immissionsschutzrechtlichen Möglichkeit eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung Gebrauch gemacht werden, was unter Rechtssicherheits- und Beschleunigungsaspekten von erheblicher praktischer Relevanz ist. Abhängig von den konkreten Inhalten der Landesbauordnungen der Länder bedür- 39 fen bauliche Anlagen des Bergwesens auch Baugenehmigungen. Die Begrifflichkeit der nach dem Bauordnungsrecht genehmigungspflichtigen baulichen Anlagen ist weit gefasst und beinhaltet nicht nur Gebäude, sondern auch sonstige mit dem Erdboden verbundene Anlagen. Diese unterfallen dem Bauordnungsrecht der Länder typischerweise nicht, soweit es sich um Anlagen handelt, die der Bergaufsicht unterliegen. Eine Rückausnahme enthalten die Landesbauordnungen der Länder allerdings in der Regel insoweit, als es sich um Gebäude handelt. Gebäude bedürfen nach den Landesbauordnungen auch dann einer Baugenehmigung, wenn sie der Bergaufsicht unterliegen.69 Auch erforderliche Baugenehmigungen für Anlagen des Bergwesens werden von der Konzentrationswirkung der obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung erfasst. Auch

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67 Dazu, dass sonstige Tagebaue, die nicht dem Bergrecht unterliegen, nicht unter § 4 Abs. 2 BImSchG fallen: VG Aachen 3.5.2013, 6 L 552/12, juris Rn. 27; Jarass BImSchG, § 4 Rn. 37. 68 Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 4 BImSchG Rn. 101. 69 Vgl. etwa: § 1 Abs. 2 Nr. 2 BauO NRW.

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hinsichtlich dieser Anlagen kann daher von den landesrechtlichen Möglichkeiten eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung Gebrauch gemacht werden. 40

2. Verfahren. Voraussetzung der Konzentration nur eines immissionsschutzrechtlichen oder baurechtlichen Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung durch die bergrechtliche Planfeststellung in Abgrenzung zur Konzentration der immissionsschutzrechtlichen oder baurechtlichen Vollgenehmigung ist zunächst ein auf den Erlass eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung gerichteter Antrag des Vorhabenträgers. Das Erfordernis eines auf Erteilung eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung gerichteten Antrags ist in den die Möglichkeit der Erteilung einer Teilgenehmigung oder eines Vorbescheids regelnden spezialgesetzlichen Vorschriften explizit normiert. Der Vorhabenträger bestimmt mit seinem Antrag, ob er – als Teil der Planfeststellung – einen Vorbescheid oder eine Teilgenehmigung begehrt und über welche Teilaspekte mit Vorbescheid bzw. Teilgenehmigung entschieden werden soll bzw. über welche Aspekte damit umgekehrt erst auf einer nachfolgenden Ebene abschließend entschieden werden soll.70 Wenn der Vorhabenträger einen Vorbescheid oder eine Teilgenehmigung nicht beantragt, kann die Behörde diesen im Vergleich zur Vollgenehmigung geringeren Genehmigungsumfang nicht von sich aus aussprechen. Sofern der Vorhabenträger eine vollständige Genehmigungserteilung beantragt, muss die Behörde diesen Antrag bescheiden und – wenn die Voraussetzungen einer vollständigen Genehmigungserteilung nicht bzw. noch nicht vorliegen – gegebenenfalls ablehnen. 41 Der Antrag auf Erlass eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung ist Teil des Antrags auf Rahmenbetriebsplanzulassung. Es handelt sich – anders als bei einem Antrag auf vorzeitigen Beginn gemäß § 57b Abs. 1 – nicht um einen gesonderten Antrag außerhalb des Planfeststellungsverfahrens, sondern um einen Teil des zur Zulassung gestellten Rahmenbetriebsplans. Die von dem Vorhabenträger für den Vorbescheid oder die Teilgenehmigung einzureichenden Unterlagen müssen abschließende Angaben zur Entscheidung über die mit einem Antrag auf Vorbescheidung zur Feststellung beantragte Frage bzw. zur Entscheidung über den mit einem Antrag auf Teilgenehmigung zur Gestattung beantragten Teil enthalten. Die Unterlagen müssen weiterhin weniger detaillierte Angaben zu dem nicht zur Vorbescheidung bzw. zur Teilgenehmigung beantragten Vorhabensteil enthalten, die der Behörde im Rahmen einer vorläufigen Prüfung ein ausreichendes Urteil über die voraussichtliche immissionsschutzrechtliche oder baurechtliche Genehmigungsfähigkeit des Gesamtvorhabens ermöglichen.71 Hinsichtlich der sonstigen Zulassungsvoraussetzungen des bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses bleibt es bei den in § 57a normierten Erfordernissen; ein Vorbescheid bzw. eine Teilgenehmigung reduziert die Detailtiefe der Angaben im Planfeststellungsverfahren nur hinsichtlich der immissionsschutzrechtlichen oder baurechtlichen Zulassungsvoraussetzungen einschließlich der davon konzentrierten Rechtsgebiete, nicht aber darüber hinausgehend. Der Antrag auf Vorbescheid bzw. Teilgenehmigung ist Teil der im Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren auszulegenden Unterlagen. Der Antrag auf Vorbescheid oder Teilgenehmigung wird mit dem Planfeststellungs42 beschluss und nicht außerhalb des Planfeststellungsbeschlusses beschieden; vgl. Rn. 34.

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70 OVG Münster 9.12.2009, 8 D 12/08, DVBl 2010, 719, 723. 71 Soweit ein immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid oder eine immissionsschutzrechtliche Teilgenehmigung beantragt wird, können die Vorgaben des § 22 der 9. BImSchV hinsichtlich der erforderlichen Angaben im Teilgenehmigungsverfahren, die im Verfahren auf Erteilung eines Vorbescheids gemäß § 23 Abs. 4 der 9. BImSchV entsprechend gelten, auch im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren herangezogen werden.

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Anders, als ein Antrag auf vorzeitigen Beginn, führt ein Antrag auf Vorbescheidung oder auf Teilgenehmigung nicht zu einer Zulassung vor dem Abschluss des Planfeststellungsverfahrens und der dafür erforderlichen Verfahrensschritte. Zur Vervollständigung der mit einem Vorbescheid oder einer Teilgenehmigung noch nicht vollständig erteilten Genehmigung bedarf es im Nachgang zur Planfeststellung einer Planergänzung. 3. Zulassungsvoraussetzungen. Da es sich bei der Konzentrationswirkung der 43 Planfeststellung gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz VwVfG, wie bei § 57a Rn. 40 dargelegt, um eine rein formelle Konzentrationswirkung handelt, ist die Planfeststellungsbehörde an die materiellen Zulassungsvoraussetzungen des Fachrechts gebunden und muss diese im Planfeststellungsverfahren beachten. Dies gilt auch für den Fall der Erteilung eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung. Voraussetzung für die Konzentrierung eines Vorbescheids oder einer Teilgenehmigung ist damit zunächst, dass die dafür maßgeblichen Voraussetzungen des Fachrechts erfüllt sind.72 Hinzu kommt die in § 57b Abs. 2 Nr. 1 geregelte Zusatzvoraussetzung des bergrechtlichen Verfahrens. a) Zulassungsvoraussetzungen des Fachrechts aa) Berechtigtes Interesse. Voraussetzung der Zulassung eines Vorbescheids sowie 44 einer Teilgenehmigung nach §§ 8, 9 BImSchG ist gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG bzw. § 9 Abs. 1 BImSchG ein berechtigtes Interesse des Vorhabenträgers an einem Vorbescheid bzw. einer Teilgenehmigung. Ein berechtigtes Interesse des Vorhabenträgers an einem Vorbescheid ist dann zu bejahen, wenn ein Antrag auf Vollgenehmigung beabsichtigt ist, ein Vorbescheid also nicht nur einer theoretischen Zwecksetzung dient und verfahrensökonomische, wirtschaftliche oder technische Gründe für eine Vorbescheidung sprechen.73 Auch das berechtigte Interesse an einer Teilgenehmigung ist im Fall verfahrensökonomischer, wirtschaftlicher oder technischer Gründe zu bejahen;74 einer zusätzlichen Darlegung, dass die Einleitung eines Vollgenehmigungsverfahrens beabsichtigt ist, bedarf es bei Beantragung einer Teilgenehmigung nicht, da diese bereits Teil des auf die Vollgenehmigung gerichteten Genehmigungsverfahrens ist. Im Fall eines komplexen Vorhabens wird ein berechtigtes Interesse an einem Vorbescheid oder einer Teilgenehmigung aus Investitionsschutz- oder Beschleunigungsgründen immer dargelegt werden können. Entsprechende Voraussetzungen regeln §§ 74, 75 MBO für den bauordnungsrechtlichen Vorbescheid bzw. eine Teilgenehmigung nicht; ein berechtigtes Interesse des Vorhabenträgers an einer Teilgenehmigung oder einem Vorbescheid ist keine Zulassungsvoraussetzung des Bauordnungsrechts. bb) Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen des zu entscheidenden Teil- 45 aspekts. Da mit einer Teilgenehmigung nicht über das gesamte Vorhaben aber über Teile eines Vorhabens abschließend und mit Gestattungswirkung entschieden wird, müssen die maßgeblichen Zulassungsvoraussetzungen für den abschließend entschiedenen Teil vollständig erfüllt sein; dies ist Zulassungsvoraussetzung der Teilgenehmigung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG und gilt ebenso für die bauordnungsrechtliche Teilgenehmigung. Auch mit einem Vorbescheid wird über die Teilaspekte, die Gegenstand des Vor-

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72 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 12. 73 Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 9 BImSchG Rn. 49; Feldhaus/Peschau BImSchG, § 9 Rn. 13; Jarass BImSchG, § 9 Rn. 6 mit Verweis auf die Kommentierung zu § 8 Rn. 7. 74 Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 8 BImSchG Rn. 65; Feldhaus/Czajka BImSchG, § 8 Rn. 18; Jarass BImSchG, § 8 Rn. 7.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

bescheids sind, zwar nicht mit Gestattungswirkung aber mit Feststellungswirkung abschließend entschieden; deshalb müssen die materiellen Zulassungsvoraussetzungen des zur Vorbescheidung beantragten Aspekts erfüllt sein. Dies gilt sowohl für den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid als auch für den bauordnungsrechtlichen Vorbescheid.75 46

cc) Vorläufiges positives Gesamturteil. Sowohl eine Teilgenehmigung als auch ein Vorbescheid erfordern zudem – über die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen für den zur Zulassung beantragten Teilaspekt hinausgehend – eine vorläufige Prüfung der Genehmigungsfähigkeit des immissionsschutzrechtlich bzw. baurechtlich zuzulassenden Vorhabens; Errichtung und Betrieb des Vorhabens dürfen keine von vornherein unüberwindlichen Hindernisse im Hinblick auf die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen entgegenstehen.76 Teilgenehmigung und Vorbescheid können nicht ergehen, wenn das Vorhaben nicht insgesamt genehmigungsfähig erscheint, da dann ein Torso genehmigt würde. Erforderlich für den Erlass sowohl einer Teilgenehmigung als auch eines Vorbescheids ist daher eine vorläufige positive Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Gesamtvorhabens, die sich im Fall einer Teilgenehmigung im vorläufigen positiven Gesamturteil gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG ausdrückt und im Fall eines Vorbescheids aus dem Erfordernis einer ausreichenden Beurteilungsmöglichkeit der Auswirkungen der geplanten Anlage gemäß § 9 Abs. 1 BImSchG resultiert. Gleiches gilt für eine Teilgenehmigung und einen Vorbescheid im Bauordnungsrecht. Insoweit müssen vom Vorhabenträger hinreichend aussagekräftige, eine vorläufige immissionsschutzrechtliche bzw. baurechtliche Beurteilung des Gesamtvorhabens ermöglichende Unterlagen vorgelegt werden. Die Behörde muss auf Grundlage dieser Unterlagen in die Lage versetzt werden, zwar nicht abschließend über die Genehmigung des Vorhabens zu entscheiden, aber eine vorläufige positive Gesamtbeurteilung mit dem Ergebnis des Fehlens unüberwindbarer Hindernisse der Genehmigungsfähigkeit abzugeben. Dieser vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung kommt eingeschränkte Bindungswirkung für spätere Genehmigungen zu; vorbehaltlich Änderungen im Zuge der Detailplanung des Vorhabens oder Änderungen der Sach- oder Rechtslage, aus denen sich veränderte Anforderungen an die noch nicht genehmigten Anlagenteile ergeben, ist die Behörde an die vorläufige positive Gesamtbeurteilung gebunden und kann weitere Genehmigungen nicht mit abweichenden Erwägungen versagen. Dies regelt § 8 Abs. 2 BImSchG für das vorläufige positive Gesamturteil der Teilgenehmigung ausdrücklich; für den Vorbescheid gilt hinsichtlich des in ihm enthaltenen vorläufigen positiven Gesamturteils nichts anderes.77 Gleiches gilt auch für Teilgenehmigung und Vorbescheid im Bauordnungsrecht.

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b) Zulassungsvoraussetzung (Nr. 1). Über die Zulassungsvoraussetzungen des Fachrechts hinaus fordert Absatz 2 Nr. 1, dass eine Entscheidung über Vorbescheid oder Teilgenehmigung nur nach Durchführung einer sich auf den Gegenstand von Vorbescheid oder Teilgenehmigung erstreckenden Umweltverträglichkeitsprüfung getroffen

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75 Zur Feststellungs- und Bindungswirkung auch eines bauordnungsrechtlichen Vorbescheids und einer bauordnungsrechtlichen Teilgenehmigung: Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck/Heintz BauO NRW § 71 Rn. 9 ff. und § 76 Rn. 4 ff. 76 OVG Münster 9.12.2009, 8 D 12/08, DVBl 2010, 719, 723; OVG Lüneburg 22.5.2008, 12 MS 16/07, juris Rn. 61 und 67. 77 BVerwG 19.12.1985, 7 C 65/82, BVerwGE 72, 300, 308 f. und 327; OVG Münster 9.12.2009, 8 D 12/08, DVBl 2010, 719, 723; Feldhaus/Czajka BImSchG, § 8 Rn. 20 ff.; Feldhaus/Peschau BImSchG, § 9 Rn. 29; Jarass BImSchG, § 8 Rn. 27 ff. und § 9 Rn. 8 f.; für eine geringere Bindungswirkung des Gesamturteils eines Vorbescheids dagegen: Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 9 BImSchG Rn. 38 ff.

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werden darf, die die nach dem Planungsstand erkennbaren Umweltauswirkungen des Gesamtvorhabens einbezieht. Diese Regelung ist der in der amtlichen Begründung ausdrücklich in Bezug genommenen Parallelvorschrift in § 13 UVPG nachempfunden.78 Das sich aus §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 9 Abs. 1 BImSchG ergebende Erfordernis einer vorläufigen Prüfung der immissionsschutzrechtlichen bzw. baurechtlichen Genehmigungsfähigkeit des Gesamtvorhabens beinhaltet im Fall einer UVP-Pflicht des immissionsschutzrechtlichen Vorhabens ebenso eine Verpflichtung der Behörde zur Einbeziehung auch dieses Prüfschritts.79 Absatz 2 Nr. 1 bestätigt und verdeutlicht80 damit nur, was sich aus den fachgesetzlichen Voraussetzungen eines Vorbescheids und einer Teilgenehmigung ohnehin ergibt. Vorbescheid und Teilgenehmigung können nur erteilt werden, wenn die Umweltverträglichkeit des vorbeschiedenen Aspekts definitiv geprüft und bestätigt ist und auch die vorläufige Gesamtbeurteilung der Umweltverträglichkeit des Gesamtvorhabens positiv ist. Die Umweltverträglichkeitsprüfung im Teilgenehmigungs- oder Vorbescheidverfah- 48 ren muss den gestattenden Teil einer Teilgenehmigung bzw. den feststellenden Teil eines Vorbescheids vollständig abdecken.81 Je weitreichender der von dem Vorhabenträger mit seinem Antrag bestimmte Umfang der Gestattungswirkung einer Teilgenehmigung bzw. der Umfang der Feststellungswirkung eines Vorbescheids ist, desto weitreichender ist auch die mit dem Vorbescheid oder der Teilgenehmigung abschließend und mit Bindungswirkung bestätigte Umweltverträglichkeit. Der verbleibende und nicht abschließend beschiedene Teil muss einer Umweltverträglichkeitsprüfung im Rahmen des vorläufigen positiven Gesamturteils auf Grundlage der Angaben des Vorhabenträgers zugänglich sein; die Angaben des Vorhabenträgers müssen also auch hinsichtlich des noch nicht abschließend zu bescheidenden Teils eine ausreichende Detailtiefe für eine vorläufige Prüfung der Umweltverträglichkeit des Gesamtvorhabens aufweisen. Insoweit beinhaltet das vorläufige positive Gesamturteil einer Teilgenehmigung bzw. eines Vorbescheids eine vorläufige Bestätigung der Umweltverträglichkeit.82 Diese vorläufige positive Gesamtbeurteilung unterliegt gemäß Absatz 2 Nr. 2 dem Vorbehalt einer abschließenden Entscheidung, die unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Nr. 3, als Ausfluss der eingeschränkten Bindungswirkung des vorläufigen positiven Gesamturteils, einer ergänzenden Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf; dazu unter Rn. 52 ff. 4. Entscheidung. Über einen Antrag auf Vorbescheid und Teilgenehmigung soll die 49 zuständige Behörde gemäß §§ 8, 9 BImSchG entscheiden. Die Normierung einer Soll-Regelung wurde mit Art. 15a des Gesetzes zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31.7.2009 mit Wirkung zum 1.3.2010 eingeführt. Es steht – bei Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen – nicht mehr im Ermessen der Behörde, ob sie einen Vorbescheid oder eine Teilgenehmigung erlässt; vielmehr muss diese vom Vorhabenträger beantragte Bescheidung im Regelfall erlassen werden.83 Die Musterbauordnung 2002 enthält für die Erteilung einer Teilgenehmigung eine Kann-Regelung und für die Erteilung eines Vorbescheids eine Muss-Regelung. Diese fachgesetzlichen Vorgaben gelten mangels abweichender

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78 BT-Drs. 11/4015, S. 13. 79 Vgl. § 22 Abs. 3 der 9. BImSchV; Landmann/Rohmer/Dietlein Umweltrecht, § 8 BImSchG Rn. 123 f.; Jarass BImSchG, § 8 Rn. 23 und § 9 Rn. 14. 80 Von einer Verdeutlichung spricht auch die amtliche Begründung ausdrücklich: BT-Drs. 11/4015, S. 13. 81 OVG Lüneburg 22.5.2008, 12 MS 16/07, juris Rn. 34. 82 OVG Lüneburg 22.5.2008, 12 MS 16/07, juris Rn. 34. 83 Jarass BImSchG, § 8 Rn. 15 und § 9 Rn. 9.

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Regelung in § 57b Abs. 2 auch im Fall einer Konzentration von Vorbescheid oder Teilgenehmigung im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren. Ebenso gilt für eine im Planfeststellungsbeschluss konzentrierte Teilgenehmigung 50 bzw. einen konzentrierten Vorbescheid die dafür gesetzlich geregelte bzw. ermöglichte Befristung. Gemäß § 9 Abs. 2 BImSchG wird der Vorbescheid unwirksam, wenn nicht innerhalb von 2 Jahren nach Eintritt der Unanfechtbarkeit – hier der bergrechtlichen Planfeststellung, die den Vorbescheid konzentriert – die Genehmigung beantragt wird. Die Frist kann gemäß § 9 Abs. 2 BImSchG bis auf insgesamt 4 Jahre verlängert werden; Voraussetzung dafür ist ein Antrag des Genehmigungsinhabers vor Fristablauf, da mit Fristablauf der Vorbescheid gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG unwirksam wird und nicht mehr verlängert werden kann. Eine Teilgenehmigung ist nicht gesetzlich befristet, kann aber von der Bergbehörde in Anwendung des § 12 Abs. 3 BImSchG befristet werden. § 75 Satz 2 und 3 MBO regelt eine gesetzliche Befristung des bauordnungsrechtlichen Vorbescheids mit Verlängerungsmöglichkeit. § 73 Abs. 1 MBO ordnet das Erlöschen einer Teilgenehmigung an, wenn mit dem Bauvorhaben nicht binnen drei Jahren nach Erteilung begonnen wird; die Frist kann verlängert werden. 5. Vorbehaltene Abschlussentscheidung (Nr. 2 und 3). Da Vorbescheid und Teilgenehmigung keine abschließende Entscheidung beinhalten, ist die abschließende Entscheidung gemäß § 57b Abs. 2 Nr. 2 im Planfeststellungsbeschluss vorzubehalten. Es handelt sich um einen Vorbehalt i.S.d. § 74 Abs. 3 VwVfG. Die abschließende Entscheidung erfolgt durch die Planfeststellungsbehörde im Wege der Planergänzung. Dabei muss die Behörde die aus Vorbescheid und Teilgenehmigung resultierende Bindungswirkung beachten. Soweit mit dem Vorbescheid über den Standort, das Konzept oder einzelne Genehmigungsvoraussetzungen abschließend entschieden ist, ist die Behörde an diese abschließende Feststellung im Vorbescheid gebunden und kann von der definitiven Feststellungswirkung des Vorbescheids nicht abweichen. Eine eingeschränkte Bindungswirkung kommt darüber hinaus dem in einem Vorbescheid und einer Teilgenehmigung enthaltenen vorläufigen positiven Gesamturteil zu, welches durch die geringere Detail- und Prüftiefe der nicht abschließend entschiedenen Teilaspekte beschränkt ist. Die Bindungswirkung des vorläufigen positiven Gesamturteils reicht nur soweit, wie die vorläufige Gesamtbeurteilung ihrem Charakter nach reicht. Die Behörde darf von dem vorläufigen positiven Gesamturteil abweichen, wenn spätere detailliertere Einzelprüfungen oder eine Änderung der Sach- oder Rechtslage im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung zu einem anderen Ergebnis führen.84 Für die im Nachgang zu einem Vorbescheid oder einer Teilgenehmigung erforderli52 che abschließende Entscheidung muss die Behörde gemäß § 57b Abs. 2 Nr. 3 dann eine erneute Umweltverträglichkeitsprüfung durchführen, wenn und soweit bisher – im Rahmen des Teilbescheids oder des Vorbescheids – nicht berücksichtigte, für die Umweltverträglichkeitsprüfung bedeutsame Merkmale des Vorhabens vorliegen oder bisher nicht berücksichtigte Umweltauswirkungen erkennbar geworden sind. Anders als § 13 Abs. 2 UVPG, fordert § 57b Abs. 2 Nr. 3 eine erneute Umweltverträglichkeitsprüfung nur unter den in Nummer 3 genannten Voraussetzungen und dann beschränkt auf die mit der vorherigen Umweltverträglichkeitsprüfung noch nicht berücksichtigten Vorhabensmerkmale oder Umweltauswirkungen; die in § 13 Abs. 2 UVPG enthaltene Soll-Regelung, wonach die Prüfung der Umweltverträglichkeit bei weiteren Zulassungen auf zusätzliche 51

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84 Zur eingeschränkten Bindungswirkung: BVerwG 19.12.1985, 7 C 65/82, BVerwGE 72, 300, 309 f.; OVG Münster 9.12.2009, 8 D 12/08, DVBl 2010, 719, 723.

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oder andere erhebliche Umweltauswirkungen beschränkt werden soll, damit aber auch dann, wenn keine zusätzlichen oder anderen erheblichen Umweltauswirkungen vorliegen, eine Umweltverträglichkeitsprüfung ausnahmsweise zulässig ist,85 ist so in § 57b Abs. 2 Nr. 3 nicht getroffen. Dadurch soll ausweislich der amtlichen Begründung eine doppelte Prüfung derselben Gesichtspunkte vermieden werden.86 Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer erneuten Umweltverträglichkeitsprü- 53 fung gemäß Absatz 2 Nr. 3 sind erfüllt, wenn bisher nicht berücksichtigte und für die Umweltverträglichkeit des Vorhabens bedeutsame Merkmale des Vorhabens vorliegen oder bisher nicht berücksichtigte Umweltauswirkungen des Vorhabens erkennbar werden. Neue Aspekte, die eine erneute Umweltverträglichkeitsprüfung erfordern, können sich nur aus tatsächlich gegenüber den Grundlagen des Vorbescheids oder der Teilgenehmigung anderen Vorhabenmerkmalen oder Umweltauswirkungen oder einer Veränderung der Umwelt ergeben. Nicht dagegen können Merkmale des Vorhabens oder Umweltauswirkungen, die bereits Gegenstand der durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung waren, nachträglich von der Behörde anders gewertet werden. Durch eine veränderte behördliche Auffassung wird weder die Bindungswirkung der bereits erlassenen Teilgenehmigung oder Vorbescheidung berührt, noch die Bindungswirkung des vorläufigen positiven Gesamturteils, die allein durch Änderungen der Sach- oder Rechtslage und die Detailprüfung weiterer, neuer Unterlagen eingeschränkt ist. Welche Merkmale eines Vorhabens für die Umweltverträglichkeitsprüfung von Be- 54 deutung sind, ist allgemein in Anlage 2 zum UVPG normiert. Dort sind die bei einer Vorprüfung eines Vorhabens zu betrachtenden Vorhabensmerkmale, nämlich Größe des Vorhabens (Nr. 1.1), Nutzung und Gestaltung von Wasser, Boden, Natur und Landschaft (Nr. 1.2), Abfallerzeugung (Nr. 1.3), Umweltverschmutzung und Belästigungen (Nr. 1.4) sowie Unfallrisiko, insbesondere mit Blick auf verwendete Stoffe und Technologien (Nr. 1.5) sowie in Nummer 2 standortspezifische Merkmale genannt. Diese Merkmale können auch bei der Bewertung einer erneuten Umweltverträglichkeitsprüfungspflicht gemäß § 57b Abs. 2 Nr. 3 für ein Vorhaben, welches zwar schon einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen worden ist, aber im Zuge der weiteren Detailplanung neue, noch nicht geprüfte Merkmale aufweist, herangezogen werden. Da die Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 2 UVPG dazu dient, die Umweltauswirkungen eines Vorhabens zu ermitteln und zu bewerten, sind bisher nicht berücksichtigte Vorhabensmerkmale für die Umweltverträglichkeitsprüfung irrelevant, sofern sie keine Auswirkungen auf die Umwelt haben. Nur bisher nicht berücksichtigte erhebliche Umweltauswirkungen können eine ergänzende Umweltverträglichkeitsprüfung erfordern. Dies regelt zwar Absatz 2 Nr. 3 nicht ausdrücklich, ergibt sich aber aus der in § 2 Abs. 1 Satz 1 UVPG geregelten Stellung der Umweltverträglichkeitsprüfung als unselbständiger Bestandteil des Zulassungsverfahrens. Relevant sind daher nur solche Umweltauswirkungen, die für die Zulassungsvoraussetzungen von Bedeutung und damit erheblich sind.87 Ist aufgrund bisher nicht berücksichtigter, erheblicher Umweltauswirkungen i.S.d. 55 Absatzes 2 Nr. 3 eine erneute Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, ist diese auf die bisher nicht berücksichtigten Umweltauswirkungen zu beschränken. Das ergibt sich daraus, dass gemäß § 57b Abs. 2 Nr. 3 eine erneute Umweltverträglichkeitsprüfung nur insoweit durchzuführen ist, als Umweltauswirkungen bisher nicht berücksichtigt

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85 Hoppe/Beckmann/Schieferdecker UVPG, § 13 Rn. 62. 86 BT-Drs. 11/4015, S. 13. 87 Zur Ermittlung der Erheblichkeit von Umweltauswirkungen am Maßstab des materiellen Zulassungsrechts: BVerwG 13.12.2007, 4 C 9/06, BVerwGE 130, 83, 93 Rn. 34.

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worden sind. Diese Einschränkung bezieht sich sowohl auf die Grundsatzregelung einer erneuten Umweltverträglichkeitsprüfung nur für den Fall, dass bisher nicht berücksichtigte Umweltauswirkungen erkannt werden, als auch auf den Gegenstand der erneuten Umweltverträglichkeitsprüfung, der nur die bisher noch nicht berücksichtigten Umweltauswirkungen erfasst. Die auf die bisher nicht erkannten Umweltauswirkungen beschränkte Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegt im Übrigen – mit Ausnahme der gegenständlichen Einschränkung – dem vollständigen Prüfprogramm der Umweltverträglichkeit. Sofern die Umweltverträglichkeitsprüfung mit einem Vorbescheid oder einer Teilgenehmigung noch nicht abschließend geprüft ist, sondern sich auf nachfolgenden Genehmigungsstufen zusätzliche erhebliche Umweltauswirkungen ergeben, die einer erneuten Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen, erfordert dies auch eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung. Dies regelt § 8 Abs. 2 Satz 3 der 9. BImSchV ausdrücklich. Nichts anderes gilt im Fall des § 57b Abs. 2 Nr. 3. 6. Rechtsschutz. Gesonderte Rechtsbehelfe gegen konzentrierte Entscheidungen, auch gegen einen konzentrierten Vorbescheid oder eine konzentrierte Teilgenehmigung, sind nicht möglich. Mit einer Klage gegen den Planfeststellungsbeschluss sind auch die davon konzentrierten Entscheidungen Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung, soweit sich aus ihnen Betroffenheiten ergeben. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind auch ein konzentrierter Vorbescheid und eine konzentrierte Teilgenehmigung, soweit deren Feststellungs- bzw. Gestattungswirkung reicht und auch das in einem Vorbescheid und einer Teilgenehmigung enthaltene vorläufige positive Gesamturteil. Dem vorläufigen positiven Gesamturteil kommt Drittschutzwirkung zu, soweit es die Einhaltung drittschützender Genehmigungsvoraussetzungen sicherstellen soll.88 57 Die im Fall eines Vorbescheids bzw. einer Teilgenehmigung gemäß Absatz 2 Nr. 2 vorbehaltene Abschlussentscheidung stellt erneut einen beklagbaren Verwaltungsakt dar. Dieser Verwaltungsakt ist aber nur noch mit solchem Vorbringen angreifbar, welches gegenüber dem ursprünglichen Planfeststellungsbeschluss noch nicht vorgebracht werden konnte. Ebenso wie Einwendungen gegen das Gesamtvorhaben gemäß § 57a Abs. 5 1. Halbsatz bereits im Planfeststellungsverfahren erhoben werden müssen, auch soweit über das Vorhaben noch nicht abschließend entschieden wird, vgl. § 57a Rn. 36, kann und muss im Klageverfahren gegen den Planfeststellungsbeschluss auch bereits das vorläufige positive Gesamturteil eines Vorbescheids bzw. einer Teilgenehmigung angegriffen werden. Klagen gegenüber einer nachfolgenden Zulassung können nicht mehr mit solchem Vorbringen erhoben werden, welches bereits gegenüber der Ursprungsgenehmigung geltend gemacht werden konnte; dem steht die Bestandskraftpräklusion entgegen. Mit der Rüge, dass im Vorfeld der vorbehaltenen Entscheidung eine ergänzende Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich gewesen wäre, sind gestützt auf § 2 Abs. 1 UmwRG anerkannte Naturschutzvereinigungen klagebefugt.89

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IV. Vorrangwirkung (Absatz 3) 58

1. Grundsätzliche Vorrangwirkung der bergrechtlichen Planfeststellung vor konkurrierenden Planfeststellungen. Die bergrechtliche Planfeststellung entfaltet, ebenso wie andere Planfeststellungen, gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Konzentrations-

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88 BVerwG 19.12.1985, 7 C 65/82, BVerwGE 72, 300, 310; OVG Münster 9.12.2009, 8 D 12/08, DVBl 2010, 719, 723; Feldhaus/Czajka BImSchG, § 8 Rn. 44; Jarass BImSchG, § 8 Rn. 36. 89 OVG Hamburg 24.2.2010, 5 Bs 24/10, ZUR 2010, 434, 437; OVG Münster 24.9.2009, 8 B 1342/09.AK, ZUR 2010, 204, 206.

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wirkung; vgl. § 57a Rn. 40. Die Konzentrationswirkung erfasst grundsätzlich – wenn nicht spezialgesetzlich Ausnahmen geregelt sind – sämtliche für das Vorhaben erforderlichen öffentlich-rechtlichen Entscheidungen, ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts des § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG auch Planfeststellungen, die nach anderen Vorschriften erforderlich sind. Die Konzentrationswirkung einer Planfeststellung gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG 59 sagt noch nichts darüber, welches Zulassungsverfahren mit Konzentrationswirkung im Einzelfall vorrangig ist, wenn ein Vorhaben die Tatbestandsmerkmale mehrerer Zulassungserfordernisse mit Konzentrationswirkung erfüllt. Eine Vorrangregelung enthält § 78 Abs. 1 und 2 Satz 1 VwVfG für den Fall des Zusammentreffens mehrerer planfeststellungspflichtiger selbständiger Vorhaben; vorrangig ist in dieser Konstellation das Planfeststellungsverfahren für das Vorhaben, das einen größeren Kreis öffentlich-rechtlicher Beziehungen berührt, in dem also der Schwerpunkt liegt. Eine Vorrangregelung für den Fall, dass ein und dasselbe Vorhaben die Erfordernisse mehrerer Zulassungsverfahren mit Konzentrationswirkung erfüllt, enthält weder § 75 Abs. 1 noch § 78 Abs. 1 und 2 Satz 1 VwVfG. Deshalb hat der Gesetzgeber in § 57b Abs. 3 Satz 1 für den Fall, dass ein bergrechtlich planfeststellungspflichtiges Vorhaben zugleich die Tatbestandsmerkmale eines nach anderen Fachgesetzen ebenfalls planfeststellungspflichtigen oder eines durch Zulassung mit Konzentrationswirkung zuzulassenden Vorhabens erfüllt, den Vorrang des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens geregelt. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass in den Fällen, in denen das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren einschlägig ist, also in den Fällen UVP-pflichtiger Vorhaben i.S.d. § 1 Nr. 1 bis 6a, 8 und 9 UVP-V Bergbau,90 das bergrechtliche Verfahren die größte Sachnähe zum Vorhaben aufweist und hat deshalb – so die amtliche Begründung – in Anlehnung an § 78 VwVfG den Vorrang des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens normiert.91 Im Fall der Erfüllung der Tatbestandsmerkmale mehrerer Zulassungsverfahren mit Konzentrationswirkung durch ein auch die Voraussetzungen des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens erfüllendes Vorhaben bedarf es daher keiner Einzelfallprüfung, welches Fachgesetz aufgrund Vorhabenschwerpunkts im Einzelfall vorrangig ist. Absatz 3 Satz 1 ordnet den Vorrang des Bergrechts an. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vorrangregelung des § 57b Abs. 3 Satz 1 60 ist, dass es sich bei dem bergrechtlich planfestzustellenden Vorhaben und dem nach anderen Vorschriften planfeststellungsbedürftigen oder einer Zulassung mit Konzentrationswirkung bedürfenden Vorhaben um ein und dasselbe Vorhaben handelt und nicht anlässlich eines Vorhabens zeitgleich noch ein anderes Vorhaben verwirklicht wird. Um ein Vorhaben handelt es sich etwa bei Aufbereitungsbetrieben i.S.d. § 4 Abs. 3, die unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 9 UVP-V Bergbau i.V.m. Nr. 1.7 bis 1.9 der Anlage 1 UVPG UVP-pflichtig und damit bergrechtlich planfeststellungspflichtig sind und gleichzeitig die Merkmale eines immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Vorhabens gemäß § 4 Abs. 1 BImSchG erfüllen. Aufgrund des bergbaulichen Bezugs ist die bergrechtliche Planfeststellung vorrangig und konzentriert die immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Um ein einheitliches Vorhaben mit einem Bergbaubetrieb handelt es sich bei einem Bergbaubetrieb gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 dienenden Einrichtungen, die etwa in Gestalt von Verbrennungsmotoren oder Gasturbinen immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtig und ggf. zusätzlich UVP-pflichtig und damit bergrechtlich planfest-

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90 Errichtung und Betrieb von Endlagern für radioaktive Abfälle i.S.d. § 1 Nr. 7 UVP-V Bergbau erfordern aufgrund der Vorrangwirkung des atomrechtlichen Zulassungsverfahrens gemäß § 57b Abs. 3 Satz 2 kein bergrechtliches Planfeststellungsverfahren, dazu Rn. 61 ff. 91 BT-Drs. 11/4015, S. 13.

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stellungspflichtig sind. Um ein Vorhaben handelt es sich auch bei der Nassauskiesung von Bodenschätzen zum Zwecke der Bodenschatzgewinnung, die gleichzeitig die Tatbestandsmerkmale einer Gewässerherstellung erfüllt. Deshalb ist im Fall einer gemäß § 1 Nr. 1b) bb) UVP-V Bergbau UVP-pflichtigen Nassauskiesung von Bodenschätzen, die dem BBergG unterfallen, die bergrechtliche Planfeststellung vorrangig vor der aufgrund objektiver Herstellung eines Gewässers auch erforderlichen wasserrechtlichen Planfeststellung gemäß § 68 Abs. 1 WHG92 und konzentriert die bergrechtliche Planfeststellung die wasserrechtliche Planfeststellung. Um zwei unterschiedliche Vorhaben handelt es sich dagegen dann, wenn eine Wasserstraße gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 WaStrG planfeststellungspflichtig ausgebaut wird und gleichzeitig aber räumlich und auch gegenständlich getrennt ein bergrechtlich gemäß § 1 Nr. 1b) aa) oder bb) UVP-V Bergbau umweltverträglichkeitsprüfungspflichtiger Sandabbau durchgeführt wird. In diesem Fall wird mangels einheitlichen Vorhabens weder die Planfeststellung des Wasserstraßenausbaus von der bergrechtlichen Planfeststellung der Gewinnung konzentriert, noch die bergrechtliche Planfeststellung von der Planfeststellung des Wasserstraßenausbaus.93 Allein die zeitliche und räumliche Teilidentität verschiedener Vorhaben führt nicht dazu, dass es sich um ein einheitliches Vorhaben handelt; dies ist vielmehr anhand des jeweiligen Vorhabengegenstands, der sich nach dem Antrag des Vorhabenträgers bestimmt, zu prüfen. 2. Ausnahme: Vorrangwirkung der atomrechtlichen Planfeststellung. Eine einzige Ausnahme von der grundsätzlichen Vorrangwirkung der bergrechtlichen Planfeststellung regelt Absatz 3 Satz 2 für den Fall eines bergrechtlich planfeststellungspflichtigen und gleichzeitig atomrechtlich zulassungspflichtigen Vorhabens, gerichtet auf Errichtung und Betrieb eines Endlagers für radioaktive Abfälle in einer Anlage, die ihrer Art nach zur unterirdischen behälterlosen Speicherung geeignet ist. In diesem Fall ist das atomrechtliche Zulassungsverfahren gemäß § 9b AtG vorrangig vor dem bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren und entfällt das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren. Trotz bergbaulicher Bezüge sind die kerntechnischen Aspekte eines Endlagers für radioaktive Abfälle vorrangig und bestimmen daher das Zulassungsverfahren. Erfasst wird von Absatz 3 Satz 2 allein der Fall von Errichtung und Betrieb eines End62 lagers für radioaktive Abfälle in tiefen geologischen Formationen in Abgrenzung zur vorherigen Erkundung der Eignung eines Standorts zur Endlagerung; vgl. auch § 126 Rn. 40. Die Erkundung eines untertägigen Standorts auf seine Eignung als Endlager bedarf keiner atomrechtlichen Zulassung. Dies hat das BVerwG bereits in seiner ersten Entscheidung zum Erkundungsbergwerk Gorleben vom 9.3.1990 entschieden94 und mit der zweiten Gorleben-Entscheidung vom 2.11.1995 nochmals bestätigt.95 Maßnahmen zur Erkundung eines untertägigen Standorts auf seine Eignung zur Endlagerung radioaktiver Abfälle sind aufgrund des für die Erkundung notwendigen Lösens von Bodenschätzen dann, wenn die Bodenschätze dem BBergG unterfallen, seit jeher bergrechtlich zulassungspflichtig; dies gilt unabhängig davon, ob die Erkundung bergrechtlich als Aufsu61

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92 Die Herstellung eines Gewässers i.S.d. § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG ist ausschließlich von der objektiven Entstehung eines Gewässers abhängig und von einer darauf gerichteten subjektiven Zweck- und Zielsetzung unabhängig; vgl. BVerwG 10.2.1978, 4 C 25/75, BVerwGE 55, 220, 224; Czychowski/Reinhardt WHG, § 67 Rn. 26 und auch Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, § 1 Rn. 23. 93 So OVG Lüneburg 5.3.2008, 7 MS 114/07, NuR 2008, 265, 268 und VG Oldenburg 19.6.2008, 5 A 4956/ 06, ZfB 2008, 296, 298 f. 94 BVerwG 9.3.1990, 7 C 23/89, BVerwGE 85, 54, 56 ff. = ZfB 1990, 295, 297 f. 95 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 9 f. = ZfB 1995, 278, 283 f.; ebenso zuvor VG Lüneburg 7.3.1994, 7 A 137/92, ZfB 1994, 153, 165 f. und jüngst OVG Lüneburg 2.4.2013, 7 ME 81/11, ZfB 2013, 319 Rn. 22.

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chung oder Gewinnung zu qualifizieren ist, vgl. § 4 Rn. 14. Zudem erforderlich ist seit dem 1.1.2014 auf Grundlage des Standortauswahlgesetzes für ein Endlager für wärmeentwickelnde Abfälle ein dem atomrechtlichen Zulassungsverfahren vorgeschaltetes Standortauswahlverfahren, das in verschiedenen Gesetzgebungsakten münden soll. Ein atomrechtliches Zulassungsverfahren ist während der Erkundungsphase ausgeschlossen, so dass § 57 Abs. 3 Satz 2 in der Erkundungsphase keine Relevanz hat. Erst Errichtung und Betrieb einer Anlage zur Endlagerung radioaktiver Abfälle er- 63 fordern eine atomrechtliche Planfeststellung gemäß § 9b Abs. 1 AtG bzw. dann, wenn ein Standort nach Standortauswahlverfahren durch Bundesgesetz festgelegt wurde, eine Genehmigung nach § 9b Abs. 1a AtG. Errichtung und Betrieb einer Anlage zur Endlagerung radioaktiver Abfälle sind unabhängig von den bergrechtlichen Vorgaben gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Nr. 11.2 der Anlage 1 zum UVPG zwingend UVP-pflichtig. Zusätzlich normiert § 1 Nr. 7 UVP-V Bergbau eine Verpflichtung zur Umweltverträglichkeitsprüfung von „Errichtung und Betrieb einer Anlage zur Sicherstellung oder zur Endlagerung radioaktiver Stoffe i.S.d. § 126 Abs. 3“. Der Regelung in § 1 Nr. 7 UVP-V Bergbau bedarf es nicht zur Begründung einer UVP-Pflicht für Errichtung und Betrieb von Anlagen zur Endlagerung radioaktiver Abfälle, da diese Pflicht bereits in Nr. 11.2 der Anlage 1 zum UVPG geregelt ist. Die Regelung in § 1 Nr. 7 UVP-V Bergbau führt weiterhin nicht zur Begründung des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens als Trägerverfahren für Errichtung und Betrieb eines Endlagers für radioaktive Abfälle; dies wird aufgrund der fachlichen Vorrangigkeit des Atomgesetzes als Spezialgesetz durch die Vorrangregelung des § 57b Abs. 3 Satz 2 gerade verhindert. Dennoch kommt § 1 Nr. 7 UVP-V Bergbau Bedeutung zu. Dann, wenn die Endlagerung radioaktiver Abfälle in einer Anlage i.S.d. § 126 Abs. 3 stattfinden soll, bedürfen Errichtung und Betrieb zusätzlich zur vorrangigen atomrechtlichen Zulassung einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung i.S.d. § 52 Abs. 2a. Die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung ergeht aufgrund Vorrangigkeit des atomrechtlichen Zulassungsverfahrens nicht in Form eines gesonderten bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses, sondern wird von der atomrechtlichen Zulassung aufgrund der sowohl der atomrechtlichen Planfeststellung gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG als auch der atomrechtlichen Genehmigung gemäß § 9b Abs. 1a Satz 4 AtG zukommenden Konzentrationswirkung konzentriert;96 dazu auch § 126 Rn. 38. Die in § 1 Nr. 7 UVP-V Bergbau geregelte Umweltverträglichkeitsprüfungspflicht führt damit dazu, dass ein Endlager für radioaktive Abfälle, welches gemäß § 126 Abs. 3 auch zur unterirdischen behälterlosen Speicherung geeignet ist, einer obligatorischen und mit der atomrechtlichen Planfeststellung bzw. Genehmigung zu erteilenden Rahmenbetriebsplanzulassung bedarf und damit auch die bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen bereits im Zeitpunkt und im Rahmen des atomrechtlichen Zulassungsverfahrens geprüft werden. Damit ist die Verknüpfung der atomrechtlichen Prüfung mit der bergrechtlichen Prüfung im atomrechtlichen Zulassungsverfahren gewährleistet; da die Konzentrationswirkung eine formelle und keine materielle ist – vgl. § 57a Rn. 40 – muss bereits im atomrechtlichen Zulassungsverfahren die Erfüllung der bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen geprüft werden und kann der atomrechtliche Planfeststellungsbeschluss bzw. die atomrechtliche Genehmigung nur erteilt werden, wenn auch die bergrechtlichen Zulassungserfor-

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96 OVG Lüneburg 8.3.2006, 7 KS 128/02, DVBl 2006, 1044, 1049; Gaentzsch in: Ossenbühl (Hrsg.) Deutscher Atomrechtstag 2004, S. 116; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 403, 407; de Witt in: Ossenbühl (Hrsg.) Deutscher Atomrechtstag 2004, S. 130; Keienburg in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Öffentlichkeitsbeteiligung und Eigentumsschutz im Bergrecht, S. 13 f.; die gegenteilige Auffassung in Boldt/Weller Vorauflage, Ergänzungsband § 57b Rn. 10 wird nicht aufrecht erhalten; a.A. Piens/Schulte/ Graf Vitzthum BBergG, § 57b Rn. 17.

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dernisse erfüllt sind. Die im Nachgang zur obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung erforderlichen weiteren Haupt- und ggf. Sonderbetriebsplanzulassungen können von der atomrechtlichen Zulassung aufgrund des ratierlichen bergrechtlichen Zulassungserfordernisses nicht konzentriert werden und werden gemäß § 9b Abs. 1a Satz 4 u. Abs. 5 Nr. 3 AtG nicht konzentriert. Über bergrechtliche Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen für ein Endlager für radioaktive Abfälle entscheidet allerdings nicht die Bergbehörde, sondern gemäß § 23d Satz 1 Nr. 2 AtG – mit Übergangsregelungen bzw. Ausnahmeregelungen für die Endlager Morsleben, Konrad und Asse in §§ 57b Abs. 10, 58 Abs. 6 u. 7 AtG – das Bundesamt für kerntechnische Entsorgung.97 3. Planfeststellungspflichtige Folgemaßnahmen. Keine Vorrangregelung, sondern eine Ausnahme von der Konzentrationswirkung regelt Absatz 3 Satz 3 für planfeststellungspflichtige notwendige Folgemaßnahmen. Gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG umfasst die Planfeststellung eines Vorhabens auch notwendige Folgemaßnahmen und konzentriert die dafür erforderlichen Zulassungen. Dies gilt im Grundsatz auch im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren; vgl. § 57a Rn. 41. Eine Ausnahme regelt Absatz 3 Satz 3 allein für den Fall, dass Folgemaßnahmen selbst einer Planfeststellung bedürfen. Planfeststellungspflichtige Folgemaßnahmen sind in dem für sie spezialgesetzlich, außerbergrechtlich geregelten Planfeststellungsverfahren zuzulassen. Dies bedeutet keine Verdrängung des bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens – wie in Satz 2 für das atomrechtliche Planfeststellungsverfahren geregelt – durch das Planfeststellungsverfahren für Folgemaßnahmen; das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren bleibt als Trägerverfahren für die Zulassung des bergbaulichen Vorhabens maßgeblich. Aus Satz 3 ergibt sich allein eine Einschränkung der Konzentrationswirkung des für das bergbauliche Vorhaben durchzuführenden Planfeststellungsverfahrens, welches planfeststellungspflichtige Folgemaßnahmen nicht erfasst. Hintergrund für diese Ausnahmeregelung ist die Überlegung des Gesetzgebers, dass 65 Folgemaßnahmen unter Umständen erst Jahrzehnte nach dem Bergbau durchgeführt werden und für derartige Folgemaßnahmen, wenn sie selbst planfeststellungspflichtig sind, das fachgesetzliche Planfeststellungsverfahren durchgeführt werden soll; als Beispiel hat der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung auf wasserrechtlich planfeststellungspflichtige Deichaufschüttungen als Folge bergbaubedingter Bodensenkungen rekurriert.98 Anwendbar ist Absatz 3 Satz 3 aber auf alle, auch auf zeitlich unmittelbar erforderliche Folgemaßnahmen, wenn diese planfeststellungspflichtig sind. Die vom Gesetzgeber in der amtlichen Begründung beispielhaft angeführte Möglichkeit zeitlich entfernt liegender Folgemaßnahmen hat im Wortlaut des Absatzes 3 Satz 3 keinen Niederschlag gefunden. Absatz 3 Satz 3 regelt die Ausnahme planfeststellungspflichtiger Folgemaßnahmen von der Konzentrationswirkung der bergrechtlichen Planfeststellung unbeschränkt und damit sowohl für zeitlich nah als auch für zeitlich entfernt liegende Folgemaßnahmen.99 Einziges Kriterium der Ausnahme aus der Konzentrationswirkung

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97 Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Übertragung bergbehördlicher Befugnisse auf die für atomrechtliche Zulassungen zuständige Bundesoberbehörde: Keienburg AtW 2012, 725, 729 f. 98 BT-Drs. 11/4015, S. 17. 99 Deshalb hat das BVerwG § 57b Abs. 3 Satz 3 zutreffend auch auf wasserrechtlich planfeststellungspflichtige Deichbaumaßnahmen angewandt, die kurz nach Beginn eines Abbaus senkungsbedingt erforderlich wurden und die Ausnahme der wasserrechtlichen Planfeststellung für Deichbaumaßnahmen als notwendige Folgemaßnahmen aus der bergrechtlichen Planfeststellung bestätigt: BVerwG 29.4.2010, 7 C 18/09, ZfB 2010, 129 Rn. 23; BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 43 f. = ZfB 2006, 306, 313 f. und BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 37 f. = ZfB 2006, 315, 320 f.; ebenso zuvor OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 57 f.

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ist die Planfeststellungsbedürftigkeit notwendiger Folgemaßnahmen. Entscheidend zur Bejahung dieses Kriteriums ist, dass das einschlägige Fachgesetz zur Zulassung der Folgemaßnahme grundsätzlich ein Planfeststellungsverfahren vorsieht. Ob die Behörde die Folgemaßnahme in einem Planfeststellungsbeschluss oder einer fachgesetzlich ggf. ebenfalls zugelassenen Plangenehmigung zulässt, ist irrelevant; auch eine plangenehmigte Folgemaßnahme fällt unter die Ausnahmevorschrift des Absatzes 3 Satz 3.100 Die Ausnahme planfeststellungspflichtiger Folgemaßnahmen aus der Konzentra- 66 tionswirkung bedeutet nicht, dass die Machbarkeit der Folgemaßnahmen im Rahmen der bergrechtlichen Planfeststellung ungeprüft und unberücksichtigt bleiben dürfte. Die Machbarkeit ist trotz Ausklammerung der Zulassung planfeststellungspflichtiger notwendiger Folgemaßnahmen aus der bergrechtlichen Planfeststellung im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren zu prüfen, da die Planfeststellung – unabhängig von der Ausnahme der Konzentrationswirkung gemäß Absatz 3 Satz 3 – versagt werden müsste, wenn feststünde, dass bergbaubedingt erforderliche Folgemaßnahmen nicht möglich sind. Dies hat das BVerwG in den Walsum-Entscheidungen damit begründet, dass dem bergbaulichen Vorhaben bei fehlender Umsetzbarkeit von Folgemaßnahmen öffentliche Belange i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1 entgegenstünden,101 das OVG Münster hatte zuvor den Grundsatz der Konfliktbewältigung herangezogen,102 nach hier vertretener Auffassung handelt es sich um eine Frage des allgemeinen Sachbescheidungsinteresses. Unabhängig von der dogmatischen Verortung besteht Einigkeit, dass die Machbarkeit bergbaubedingt erforderlicher, planfeststellungspflichtiger Folgemaßnahmen, die aufgrund Ausschlusses aus der Konzentration gemäß Absatz 3 Satz 3 von der Planfeststellung nicht umfasst und damit in der Planfeststellung nicht zugelassen werden, Gegenstand des Prüfprogramms im Planfeststellungsverfahren sein muss, da die Folgemaßnahmen notwendig sind und die Planfeststellung daher von der Machbarkeit der Folgemaßnahmen abhängt. Für Deichbaumaßnahmen, Deichaufhöhungen bzw. -verstärkungen, die zur Gegensteuerung bergbaubedingter Bodenbewegungen und damit zur Aufrechterhaltung des im Allgemeinwohl liegenden Hochwasserschutzes erforderlich sind, hat das OVG Münster über das sogen. Zuvor-Kriterium zudem gefordert, dass über Nebenbestimmungen zur bergrechtlichen Planfeststellung sichergestellt sein muss, dass Deichbaumaßnahmen vor Verursachung der diese Maßnahmen erforderlich machenden bergbaulichen Einwirkungen umgesetzt sind.103 Diese zeitliche Verklammerung ist der Besonderheit des Hochwasserschutzes geschuldet und nur auf präventiv erforderliche Gefahrenvorsorgemaßnahmen übertragbar. Soweit Folgemaßnahmen dagegen nicht der Gefahrenvorsorge zur Gegensteuerung bergbaulicher Einwirkungen dienen, sondern sonstigen Zwecken, besteht kein Erfordernis einer Umsetzung vor dem Beginn der Folgemaßnahmen auslösenden bergbaulichen Tätigkeiten.

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100 OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 57; Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 47. 101 BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 45 = ZfB 2006, 306, 314 und BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272, 281 Rn. 40 = ZfB 2006, 315, 321. 102 OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 58. 103 OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 59; OVG Münster 13.6.2003, 21 B 1050/03, ZfB 2005, 166, 167.

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§ 57c

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§ 57c Ermächtigung Keienburg § 57c 1 Das

Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften darüber zu erlassen, 1. welche betriebsplanpflichtigen Vorhaben, die erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben können, unter Beachtung der Rechtsakte des Rates oder der Kommission der Europäischen Gemeinschaften einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen, 2. welche Angaben im einzelnen entscheidungserheblich im Sinne des § 57a Abs. 2 sind, welchen Anforderungen die Angaben genügen müssen und welche Unterlagen dazu beizubringen sind, 3. unter welchen Voraussetzungen und nach welchem Verfahren die zuständigen Behörden benachbarter Staaten im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung beteiligt werden. 2 In der Rechtsverordnung können für die Bestimmung der Vorhaben nach Satz 1 Nr. 1 auch Gruppen oder Arten von Vorhaben durch Festlegung von Schwellenwerten und anderen Kriterien bestimmt werden. 1

§ 57c wurde ebenso wie § 52 Abs. 2a bis 2c und §§ 57a und 57b mit dem Gesetz zur Änderung des Bundesberggesetzes vom 12.2.1990 eingefügt. Die Vorschrift trat gemäß Art. 4 Satz 1 des Gesetzes zur Änderung des Bundesberggesetzes bereits am Tage nach der Verkündung und damit am 21.2.1990 in Kraft, während die übrigen Vorschriften gemäß Art. 4 Satz 2 des Gesetzes zur Änderung des Bundesberggesetzes erst am 1.8.1990 in Kraft traten. Über das sofortige Inkrafttreten der Verordnungsermächtigung sollte sichergestellt werden, dass die Verordnung zur Regelung UVP-pflichtiger bergbaulicher Vorhaben – die UVP-V Bergbau – rechtzeitig erarbeitet und erlassen werden konnte, um gleichzeitig mit den Vorschriften des Bundesberggesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in §§ 52 Abs. 2a bis 2c, 57a und 57b am 1.8.1990 in Kraft zu treten. Das Datum des Inkrafttretens der Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung im Bundesberggesetz wiederum wurde mit dem Inkrafttreten des UVPG am 1.8.1990 gleichgeschaltet. Ob damit eine fristgerechte Umsetzung der europäischen Vorgaben erfolgte, ist zweifelhaft; dazu Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau, Vorbemerkungen Rn. 5 ff. Die Verordnungsermächtigung des § 57c ist erforderlich, da das Bundesberggesetz 2 selbst keine Auflistung der UVP-pflichtigen bergbaulichen Vorhaben enthält und auch das UVPG nicht regelt, welche bergbaulichen Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen. In Anlage 1 Nr. 15.1 des UVPG ist ausdrücklich normiert, dass bergbauliche Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfung nur nach Maßgabe der aufgrund des § 57c Satz 1 Nr. 1 erlassenen Rechtsverordnung bedürfen. Da das Bergrecht in der Ressortkompetenz des Bundesministeriums für Wirtschaft 3 und Energie (BMWi), im Zeitpunkt des Bergrechtsänderungsgesetzes Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, liegt, ist dieses ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben zu erlassen. Die Rechtsverordnung bedarf des Einvernehmens des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU), heute Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (BMUB), da dort die Ressortkompetenz für das Umweltrecht liegt. Die Rechtsverordnung bedarf zudem der Zustimmung des Bundesrats, da das Bundesberggesetz gemäß Art. 83 GG von den Ländern als eigene AngeKeienburg

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§ 57c

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legenheit ausgeführt wird; Art. 80 Abs. 2 GG fordert, dass Rechtsverordnungen, die aufgrund von Bundesgesetzen ergehen, die von den Ländern im Auftrag des Bundes oder als eigene Angelegenheit ausgeführt werden, der Zustimmung des Bundesrats bedürfen. Obwohl § 57c eine Ermächtigung des BMWi zum Erlass einer Rechtsverordnung ent- 4 hält, handelt es sich richtigerweise um eine Pflicht, da die Mitgliedstaaten aufgrund der UVP-Richtlinie1 verpflichtet waren, bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie am 3.7.1988 Vorschriften zur Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben in nationales Recht zu erlassen. Die Verpflichtung galt auch bezüglich bergbaulicher Vorhaben. Zwar handelt es sich bei bergbaulichen Vorhaben im Wesentlichen um Projekte i.S.d. Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II Nr. 2 der UVP-Richtlinie. Projekte i.S.d. Anhangs II der UVPRichtlinie sind nicht zwingend UVP-pflichtig, sondern bedürfen einer Umweltverträglichkeitsprüfung nur dann, wenn ihre Merkmale dies nach Auffassung der Mitgliedstaaten erfordern. Der EuGH hat aber bereits im Jahre 1996 entschieden, dass die Mitgliedstaaten nicht berechtigt sind, eine Umweltverträglichkeitsprüfung für die in Anhang II der UVP-Richtlinie aufgeführten Projektgruppen vollständig und endgültig auszuschließen. Vielmehr ist der den Mitgliedstaaten eingeräumte Ermessensspielraum durch die in Art. 2 Abs. 1 der UVP-Richtlinie festgelegte Pflicht, Projekte, bei denen insbesondere aufgrund ihrer Art, ihrer Größe oder ihres Standorts mit erheblichen Umweltauswirkungen zu rechnen ist, einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen, begrenzt.2 Deshalb können die Mitgliedstaaten nicht ganze Gruppen des Anhangs II der UVP-Richtlinie von vornherein von einer Umweltverträglichkeitsprüfung ausnehmen und war daher die Bundesrepublik Deutschland und über die Verordnungsermächtigung in § 57c das BMWi verpflichtet, für den in Anhang II Nr. 2 der UVP-Richtlinie erfassten Bergbau zu regeln, welche bergbaulichen Projekte unter welchen Voraussetzungen eine Umweltverträglichkeitsprüfung erfordern. Von der Verordnungsermächtigung hat das Bundesministerium für Wirtschaft und 5 Technologie mit der UVP-V Bergbau vom 13.7.1990, die zum 1.8.1990 in Kraft trat, Gebrauch gemacht. § 1 UVP-V Bergbau regelt in Ausnutzung von § 57c Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, welche betriebsplanpflichtigen Vorhaben einer zwingenden Umweltverträglichkeitsprüfung oder einer allgemeinen oder standortbezogenen Vorprüfung bedürfen. § 2 UVP-V Bergbau regelt in Ausnutzung von § 57c Satz 1 Nr. 2 ergänzend zu § 57a Abs. 2 Satz 2 und 3, welche entscheidungserheblichen Angaben vom Vorhabenträger für die Umweltverträglichkeitsprüfung beizubringen sind. § 3 UVP-V Bergbau verhält sich in Ausnutzung von § 57c Satz 1 Nr. 3 ergänzend zu § 57a Abs. 6 Satz 1 zur grenzüberschreitenden Beteiligung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die gesonderte Kommentierung der UVP-V Bergbau im Anhang verwiesen.

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1 RL 85/337/EWG. 2 EuGH 11.2.2015, C-531/13, juris Rn. 40; EuGH 22.10.1998, C-301/95, NVwZ 1998, 1281 Rn. 38; EuGH 24.10.1996, C-72/95, NVwZ 1997, 473 Rn. 50; EuGH 2.5.1996, C-133/94, Slg. I 1996, 2323 Rn. 43.

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Anh. § 57c

Vorbem. UVP-V Bergbau

Anhang zu § 57c UVP-V Bergbau Vorbem. UVP-V Bergbau Vorbem. UVP-V Bergbau Anh. § 57c

Vorbemerkungen Keienburg Bohne Die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben nach den Gesetzentwürfen der Bundesregierung zur Umsetzung der EG-Richtlinie vom 27.6.1985 (85/337/EWG), ZfB 1989, 93; Burckhardt Das Verhältnis von Raumordnungsverfahren nach § 6a ROG und obligatorischem Rahmenbetriebsplanverfahren nach § 52 Abs. 2a BBergG bei Abbauvorhaben der Steine- und Erdenindustrie in den neuen Bundesländern, ZfB 1994, 8; Eftekharzadeh Was spricht gegen Fracking? – eine Stellungnahme, NuR 2013, 704; Elgeti/Dietrich UVP-(Vorprüfungs)pflichtigkeit bergrechtlich zuzulassender Flutungen von Grubenbauen und der Aufhebungsanspruch nach § 4 Abs. 1 UmwRG, NuR 2009, 461; Erbguth/Schink Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung, 2. Aufl. (1996), zitiert als Erbguth/Schink UVPG; Frenz Fracking und UVP, UPR 2012, 125; Fouquet Zur UVP-Pflicht von Tagebauen, ZUR 1994, 190; Gaentzsch Die Bergrechtliche Planfeststellung, in: Franßen/Wilke/Schlichter/Redeker (Hrsg.) Bürger – Richter – Staat : Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991), 403; Gassner/Buchholz Rechtsfragen des Erdgas-Fracking – Grundwasserschutz und UVP, ZUR 2013, 143; Gassner Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (2006), zitiert als Gassner UVPG; Hoppe/Beckmann Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung, 4. Aufl. (2012), zitiert als Hoppe/Beckmann/Bearbeiter UVPG; Knöchel Die Umweltverträglichkeitsprüfung bei Vorhaben des untertägigen Steinkohlenbergbaus, NWVBl 1992, 117; Kremer Zur UVP-Pflichtigkeit bergbaulicher Vorhaben in den neuen Bundesländern, LKV 1994, 434; Kremer Umweltverträglichkeitsprüfung im Bergrecht – Anmerkungen zur vierten Änderung des Bundesberggesetzes, NVwZ 1990, 736; Kühne Umweltverträglichkeitsprüfung und strategische Umweltprüfung: Auswirkungen auf bergrechtliche Zulassungsentscheidungen, in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltverträglichkeitsprüfungen (2009), S. 11; Kühne Die Einführung der Umweltverträglichkeitsprüfung im Bergrecht, UPR 1989, 326; Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung (1993); Landmann/Rohmer Umweltrecht, 73. Ergänzungslieferung (2014), zitiert als Landmann/Rohmer/Bearbeiter Umweltrecht; v. Mäßenhausen Rahmenbetriebsplan und Umweltverträglichkeitsprüfung, ZfB 1994, 119; Peters/Balla Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung, 3. Aufl. (2006), zitiert als Peters/Balla UVPG; Schulte Bergrechtliche und wasserrechtliche Planfeststellung bei Nassauskiesungen, ZfB 1995, 31; Stevens Bergrechtliche und umweltrechtliche Genehmigungen für Tagebaue, ZUR 2012, 338; Tettinger Umweltverträglichkeitsprüfung bei Projekten des Bergbaus und der Energiewirtschaft (1989); Weller Zur Frage der Anwendbarkeit des § 52 Abs. 2a BBergG auf laufende Betriebe in den neuen Bundesländern, ZfB 1994, 1.

I. II.

Übersicht Entstehungsgeschichte ____ 1 Zeitliche Anwendbarkeit ____ 5 1. Übergangsregelung des Art. 2 Bergrechtsänderungsgesetz ____ 5 2. Übergangsregelung des Einigungsvertrags ____ 7 3. Vorhabenbezug der Regelungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung ____ 8 4. Neubeginn eines Vorhabens nach Inkrafttreten des UVP-Rechts ____ 10

III. IV.

V.

Sachlicher Anwendungsbereich und Verfahren ____ 12 Verhältnis der bergrechtlichen Spezialregelungen zu den Vorschriften des UVPG ____ 16 Rechtsschutz ____ 17 1. Verfahrensrecht ____ 17 2. Art. 11 der Richtlinie 2011/92/EU ____ 18

I. Entstehungsgeschichte 1

Mit der UVP-Richtlinie vom 27.6.19851 wurde europarechtlich die Verpflichtung zur Umweltverträglichkeitsprüfung von Projekten, die erhebliche Auswirkungen auf die

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RL 85/337/EWG.

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Umwelt haben können, begründet. Mit nachfolgenden Richtlinien vom 3.3.1997,2 vom 27.6.2001 3 und vom 26.5.2003 4 wurde die UVP-Richtlinie geändert. Mit Datum vom 13.12.2011 wurde mit Richtlinie 2011/92/EU eine kodifizierte Fassung der UVP-Richtlinie erlassen, die zuletzt mit Richtlinie 2014/52/EU vom 16.4.2014 geändert wurde. Die UVPRichtlinie und alle Änderungen waren bzw. sind von den Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen, da Richtlinien, anders als Verordnungen des europäischen Gesetzgebers, nicht unmittelbar in den Mitgliedstaaten wirken, sondern gemäß Art. 288 Unterabs. 3 AEUV einer Umsetzung durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht bedürfen. Die Umsetzungsfrist der UVP-Richtlinie vom 27.6.1985 lief bis zum 3.7.1988; die letzte Änderung der Richtlinie ist bis zum 16.5.2017 in nationales Recht umzusetzen. Die Umsetzung der UVP-Richtlinie vom 27.6.1985 in nationales Recht der Bundesre- 2 publik Deutschland erfolgte verspätet mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie des Rates vom 27.6.1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (85/337/EWG) vom 12.2.1990, einem Artikelgesetz, welches als Art. 1 das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung, das sog. UVP-Stammgesetz, beinhaltet. Die Regelungen des Stammgesetzes finden gemäß der bis heute unveränderten Fassung des § 18 UVPG auf bergbauliche Vorhaben weitgehend keine Anwendung. Gemäß § 18 Satz 1 UVPG wird die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben im Planfeststellungsverfahren nach dem Bundesberggesetz durchgeführt. §§ 5 bis 14 UVPG sind gemäß § 18 Satz 2 UVPG auf bergbauliche Vorhaben nicht anzuwenden. Anlage 1 zum UVPG, die die Liste UVP-pflichtiger Vorhaben beinhaltet, führt daher in Nummer 15.1 zwar allgemein den „Bergbau“ als Gruppe UVP-pflichtiger Vorhaben auf, spezifiziert diese Gruppe aber nicht in Einzelvorhaben, sondern verweist auf die nach Maßgabe des § 57c Satz 1 Nr. 1 BBergG erlassene UVP-V Bergbau. Für den Bereich des Bergrechts wurden die Vorgaben der UVP-Richtlinie mit dem 3 Gesetz zur Änderung des Bundesberggesetzes vom 12.2.1990 und den mit Art. 1 dieses Gesetzes in das BBergG neu eingefügten §§ 52 Abs. 2a bis 2c und 57a bis 57c BBergG umgesetzt; gemäß Art. 4 Satz 2 des Bergrechtsänderungsgesetzes traten die Neuregelungen im Wesentlichen zum 1.8.1990 in Kraft. Neu in das Bergrecht eingeführt wurde damit durch § 52 Abs. 2a BBergG das Planfeststellungsverfahren als Trägerverfahren für die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben. Die Implementierung eines Planfeststellungsverfahrens im Bundesberggesetz erachtete der Gesetzgeber als erforderlich, um die im Umweltverträglichkeitsprüfungsverfahren erforderliche Öffentlichkeitsbeteiligung über die in den Vorschriften des Planfeststellungsverfahrens verankerte Öffentlichkeitsbeteiligung zu gewährleisten. Zudem sollte über das Planfeststellungsverfahren eine – so die amtliche Begründung – wünschenswerte Konzentrierung der nach anderen Gesetzen erforderlichen Erlaubnisse für betriebsplanpflichtige Vorhaben in einem einheitlichen, mit Konzentrationswirkung ausgestatteten Verfahren ermöglicht werden.5 Die Einführung des neuen Planfeststellungsverfahrens im Bergrecht im Unterschied zur Umsetzung der Umweltverträglichkeitsprüfung in sonstigen Rechtsgebieten durch Einfügung in die bestehenden Genehmigungsverfahren war Grund für den Gesetzgeber, die bergbaulichen Vorhaben über § 18 UVPG in wesentlichen Teilen aus dem Anwendungsbereich der Verfahrensvorschriften des UVP-Stammgesetzes auszunehmen.6

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RL 97/11/EG. RL 2001/42/EG. RL 2003/35/EG. BT-Drs. 11/4015, S. 1. BT-Drs. 11/3919, S. 30.

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Welche bergbaulichen, betriebsplanpflichtigen Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfung im bergrechtlichen Zulassungsverfahren bedürfen, wurde nicht im BBergG selbst geregelt, sondern in § 57c BBergG einer Verordnungsermächtigung unterworfen. Von der Verordnungsermächtigung machte das BMWi mit dem Erlass der UVP-V Bergbau vom 13.7.1990, die zum 1.8.1990 in Kraft trat, Gebrauch. Geändert wurde die UVP-V Bergbau seitdem mit der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.1998, mit der Zweiten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.2005, mit dem Öffentlichkeitsbeteiligungsgesetz vom 9.12.2006, mit der Dritten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 24.1.2008 und mit der Verordnung zur Neufassung und Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts sowie des Bergrechts vom 3.9.2010. II. Zeitliche Anwendbarkeit

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1. Übergangsregelung des Art. 2 Bergrechtsänderungsgesetz. Zur Regelung des Zeitpunkts der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung wurde in Art. 2 des Bergrechtsänderungsgesetzes eine Übergangsregelung normiert, nach welcher Vorhaben, die bereits begonnen und auch nach bisher geltendem Recht öffentlichkeitsbeteiligungspflichtig waren, nur dann nach den neuen Vorschriften – und damit mit Umweltverträglichkeitsprüfung – zu Ende zu führen waren, wenn sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes – am 1.8.1990 – noch nicht öffentlich bekannt gemacht waren; anderenfalls waren die bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits begonnenen Verfahren nach den bisher geltenden Vorschriften – und damit ohne Umweltverträglichkeitsprüfung – zu Ende zu führen.7 Da bergbauliche Vorhaben bis zum Inkrafttreten des Bergrechtsänderungsgesetzes auf Grundlage des BBergG keiner Öffentlichkeitsbeteiligung bedurften, führte die Übergangsregelung dazu, dass vor dem 1.8.1990 begonnene bergbauliche Vorhaben in der Regel keiner Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen waren. Gesetzgeberisch gewollt war die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung im Bergrecht erst ab dem 1.8.1990. Ähnliches regelte die inzwischen aufgehobene Vorschrift des § 22 Abs. 1 Satz 1 UVPG i.d.F. vom 12.2.1990, mit der für den außerbergrechtlichen Bereich geregelt wurde, dass bereits begonnene Verfahren nur dann nach den Vorschriften des UVPG zu Ende zu führen waren, wenn sie bei Inkrafttreten des UVPG – am 1.8.1990 – noch nicht öffentlich bekannt gemacht waren.8 Sowohl die Übergangsvorschrift des Bergrechtsänderungsgesetzes als auch die Übergangsvorschrift des UVPG i.d.F. vom 12.2.1990 sahen damit eine Anwendbarkeit der Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist der UVP-Richtlinie am 3.7.1988 und damit nach dem europarechtlich maßgeblichen Stichtag vor.

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7 Art. 2 des Bergrechtsänderungsgesetzes vom 12.2.1990 lautet: „Bei Vorhaben, über deren Zulässigkeit nach geltendem Recht auch unter Einbeziehung der Öffentlichkeit entschieden wird, ist ein nach dem Bundesberggesetz bereits begonnenes Verfahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu Ende zu führen, wenn das Vorhaben bei Inkrafttreten dieses Gesetzes noch nicht öffentlich bekannt gemacht worden ist. Im Übrigen sind die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits begonnenen Verfahren nach den bisher geltenden Vorschriften zu Ende zu führen.“ 8 § 22 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz UVPG i.d.F. vom 12.2.1990 lautete: „Bereits begonnene Verfahren sind nach den Vorschriften dieses Gesetzes und den auf dieses Gesetz gestützten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu Ende zu führen, wenn das Vorhaben bei Inkrafttreten dieses Gesetzes oder im Zeitpunkt der erstmaligen Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf Vorhaben nach den Nummern 1 und 2 der Anlage zu § 3 noch nicht öffentlich bekannt gemacht worden ist; ….“

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Die Frage der Europarechtskonformität der Übergangsregelung des § 22 UVPG 6 i.d.F. vom 12.2.1990 legte der VGH München9 dem EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren zur Prüfung vor. Mit Urteil vom 9.8.1994 entschied der EuGH, dass Art. 12 Abs. 1 der UVP-Richtlinie nicht gestattet, dass die Mitgliedstaaten Projekte, für die Genehmigungsverfahren nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie am 3.7.1988 eingeleitet wurden, durch nationale Übergangsvorschriften von der Anwendbarkeit der Richtlinie ausnehmen.10 Die Übergangsregelung des § 22 UVPG a.F. wertete der EuGH als europarechtswidrig, da jedenfalls nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist am 3.7.1988 begonnene Verfahren nicht durch nationale Übergangsregelungen vom Anwendungsbereich der Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung ausgenommen werden durften.11 Die europarechtliche Zulässigkeit einer Ausnahme von Verfahren, die vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist begonnen wurden, ließ der EuGH in seiner Entscheidung vom 9.8.1994 offen. Mit Entscheidung vom 20.10.1998 stellte der EuGH klar, dass die UVP-Richtlinie eine Umweltverträglichkeitsprüfung nur solcher ihr sachlich unterfallender Vorhaben erfordert, für die das Genehmigungsverfahren nach dem 3.7.1988 eingeleitet wurde, Vorhaben, deren Genehmigungsverfahren vor dem Stichtag des Ablaufs der Umsetzungsfrist begonnen wurden, also keiner Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen.12 Ebenso finden Vorschriften einer geänderten Richtlinie, deren Umsetzungsfrist erst nach dem Beginn eines Verfahrens abläuft, keine rückwirkende Anwendung auf zuvor begonnene Verfahren. Dies hat der EuGH mit Urteil vom 24.11.2011 im Vertragsverletzungsverfahren wegen eines Kohletagbaus in Spanien bestätigt.13 Entscheidend für die Bestimmung des Zeitpunkts des Beginns des Verfahrens ist der Zeitpunkt der förmlichen Antragstellung.14 Ob sich aus der Entscheidung des EuGH zur Europarechtswidrigkeit des § 22 UVPG a.F. Rückschlüsse auf die Europarechtswidrigkeit auch des Art. 2 Bergrechtsänderungsgesetz ergeben, hat das BVerwG in der Gorleben-Entscheidung vom 2.11.1995 offen gelassen.15 Mit Entscheidung vom 20.11.2008 hat das BVerwG die Frage der UVP-Pflicht des dort streitgegenständlichen Tagebaus von Lavasand danach bemessen, ob das Vorhaben begonnen war, bevor die Frist zur Umsetzung der UVP-Richtlinie abgelaufen war;16 auf den späteren Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bergrechtsänderungsgesetzes hat das BVerwG nicht mehr abgestellt. Dies ist Konsequenz der Überlegungen des EuGH in der Entscheidung zu § 22 UVPG a.F., die auf Art. 2 Bergrechtsänderungsgesetz zu übertragen sind.17 Der nationale Gesetzgeber ist gehindert, Übergangsvorschriften zu erlassen, die die Anwendbarkeit europarechtlicher Regelungen über deren Umsetzungsfrist hinaus verschieben. Dies gilt für alle dem Anwendungsbereich einer Richtlinie unterfallenden Vorhaben; die Mitgliedstaaten können die Anwendbarkeit einer Richtli-

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9 VGH München 5.11.1992, 8 A 92/40017-40068, NuR 1993, 282 f. 10 EuGH 9.8.1994, C-396/92, NVwZ 1994, 1093 Rn. 18; ebenso nochmals nachfolgend im von der Kommission angestrengten Vertragsverletzungsverfahren: EuGH 22.10.1998, C-301/95, NVwZ 1998, 1281 Rn. 29. 11 EuGH 9.8.1994, C-396/92, NVwZ 1994, 1093 Rn. 19. 12 EuGH 7.1.2004, C-201/02, NVwZ 2004, 593 Rn. 49 f.; EuGH 22.10.1998, C-301/95, NVwZ 1998, 1281 Rn. 29; EuGH 18.6.1998, C-81/96, Slg. I-1998, 3923 Rn. 22; ebenso BVerwG 12.12.1996, 4 C 29/94, BVerwGE 102, 331, 336; BVerwG 21.3.1996, 4 C 19/94, BVerwGE 100, 370, 374; BVerwG 7.3.1996, 4 B 254/95, NVwZ 1996, 906, 907; BVerwG 8.6.1995, 4 C 4/94, BVerwGE 98, 339, 356 ff. 13 EuGH 24.11.2011, C-404/09, NuR 2012, 42 Rn. 70. 14 EuGH 7.11.2013, C-72/12, NVwZ 2014, 49 Rn. 25; EuGH 15.1.2013, C-416/10, NVwZ 2013, 347 Rn. 94; EuGH 24.11.2011, C-404/09, NuR 2012, 42 Rn. 70 f.; EuGH 11.8.1995, C-431/92, NVwZ 1996, 369 Rn. 32. 15 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 9 = ZfB 1995, 278, 283. 16 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 43 = ZfB 2009, 46, 53. 17 So auch Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 64 und Landmann/Rohmer/Wittmann Umweltrecht, § 18 UVPG Rn. 57.

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nie auch nicht für einzelne Vorhaben über den Zeitpunkt des Ablaufs der Umsetzungsfrist hinaus verschieben.18 7

2. Übergangsregelung des Einigungsvertrags. Für das Gebiet der ehemaligen DDR wurde in Anlage I Kapitel V Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1 Buchst. h) bb) des Einigungsvertrags vom 31.8.1990 geregelt, dass § 52 Abs. 2a BBergG auf Vorhaben, deren Zulassungsverfahren am Tage des Wirksamwerdens des Beitritts – am 3.10.1990 – bereits begonnen war, keine Anwendung findet;19 vgl. Anhang Einigungsvertrag Rn. 35. Auch mit der Übergangsregelung des Einigungsvertrags wollte der Gesetzgeber – wie mit Art. 2 Bergrechtsänderungsgesetz und § 22 UVPG a.F. – verhindern, dass im Zeitpunkt des Inkrafttretens neuen nationalen Rechts bereits begonnene Vorhaben rückwirkend dem neuen Recht unterfielen. Dies dürfte mit der Übergangsregelung des Einigungsvertrags auch ohne Verstoß gegen europarechtliche Vorgaben gelungen sein. Schließlich wurde das Beitrittsgebiet erst mit Wirksamwerden des Beitritts zur Bundesrepublik Deutschland Mitglied der Europäischen Union.20 Die UVP-Richtlinie und auch deren Umsetzungsfrist hatten vor der Wiedervereinigung keine Wirkung im Beitrittsgebiet. Zur Anpassung der Rechtsverhältnisse des Beitrittsgebiets an die alten Bundesländer waren Übergangsregelungen zwingend erforderlich. Diese mussten sowohl unter Bestandsschutz- als auch unter Investitionsschutzgesichtspunkten eine unterbrechungsfreie Überleitung bereits bestehender Betriebe in das Recht der Bundesrepublik Deutschland, auch das der Umsetzung Europäischen Rechts dienende Recht, ermöglichen. Welche Konsequenzen sich aus dem Einigungsvertrag für außerbergrechtliche Zulassungsverfahren ergeben, d.h. ob sich aus der bergrechtlichen Bestandsschutzregelung des Einigungsvertrags eine übergreifende Wirkung auch für sonstige Genehmigungserfordernisse eines Bergbaubetriebs ergibt, ist streitig;21 dazu auch Anhang Einigungsvertrag Rn. 38.

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3. Vorhabenbezug der Regelungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung. Der Stichtag des Ablaufs der Umsetzungsfrist der UVP-Richtlinie bzw. des Wirksamwerdens des Beitritts der ehemaligen DDR ist maßgeblich für die formelle Frage, welche Zulassungsverfahren den Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung unterfallen können. Der Zeitpunkt der formellen Verfahrenseinleitung ist für die Frage der Anwendbarkeit der Vorschriften aber nicht allein entscheidend. Das BVerwG hat bereits in der Gorleben-Entscheidung vom 2.11.1995 dargelegt, dass Art. 2 Bergrechtsänderungsgesetz vorhabenbezogen ist und aufgrund seines Zusammenhangs mit dem Vorhabenbegriff der §§ 52 Abs. 2a, 57c BBergG entscheidend darauf abzustellen ist, ob das Gesamtvorhaben vor oder nach dem maßgeblichen Stichtag – richtigerweise des Ablaufs der Umsetzungsfrist – als Gesamtvorhaben begonnen wurde.22 Da die Umweltverträglichkeitsprü-

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18 Dazu, dass zudem der den Mitgliedstaaten in Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II der Richtlinie 85/337/EWG eingeräumte Ermessensspielraum begrenzt ist: § 57c BBergG Rn. 4. 19 Anlage I Kapitel V Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1 Buchst. h) bb) Einigungsvertrag lautet: „§ 52a gilt nicht für Vorhaben, bei denen das Verfahren zur Zulassung des Betriebes, insbesondere zur Genehmigung eines technischen Betriebsplanes, am Tage des Wirksamwerdens des Beitritts bereits begonnen war.“ 20 Zu dem ähnlich gelagerten Fall der Anwendung der UVP-Richtlinie in der erst zum 1.5.2004 der Europäischen Union beigetretenen Slowakischen Republik: EuGH 15.1.2013, C-416/10, NVwZ 2013, 347 Rn. 96 ff. 21 Gegen eine Wirkung der bergrechtlichen Regelung des Einigungsvertrags auch für sonstige Genehmigungserfordernisse eines Bergbaubetriebs: VG Weimar 4.11.1997, 6 E 1947/97, nicht veröffentlicht; und Schulte ZfB 1995, 31, 33; für eine übergreifende Wirkung: Stevens ZUR 2012, 338, 343. 22 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 7 f. = ZfB 1995, 278, 282 f.; ebenso zuvor VG Lüneburg 7.3.1994, 7 A 137/92, ZfB 1994, 153, 183 ff. und zuletzt OVG Lüneburg 2.4.2013, 7 ME 81/11, ZfB 2013, 319

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fung dazu dient, ein Vorhaben für die Beurteilung der Umweltauswirkungen als Ganzes in den Blick zu nehmen, so das BVerwG in der Gorleben-Entscheidung, „läge es fern, die Fortführung bereits teilweise genehmigter und durchgeführter Vorhaben im Nachhinein einer Umweltverträglichkeitsprüfung und einem Planfeststellungsverfahren zu unterwerfen“.23 Die im Jahre 1992 beantragte Fortsetzung der bereits im Jahr 1983 begonnenen Erkundung des Bergwerks Gorleben auf seine Eignung zur Endlagerung radioaktiver Abfälle, die aufgrund ausgelaufener Befristung der fakultativen Rahmenbetriebsplanzulassung einer rein zeitlichen Verlängerung ohne gegenständliche Veränderung oder Erweiterung bedurfte, war daher ohne Umweltverträglichkeitsprüfung zuzulassen.24 Mit Entscheidungen vom 12.6.2002 zu den Tagebauen Cottbus-Nord und Jänschwalde hat das BVerwG diese Rechtsprechung fortgeführt und entschieden, dass auch die im Jahre 1992 beantragte Fortführung eines Tagebaus im Sinne einer räumlichen Weiterentwicklung keiner Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf, wenn und soweit das Vorhaben als Gesamtvorhaben bereits vor dem Stichtag der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung begonnen wurde.25 Gleiches hat das BVerwG mit Urteil vom 21.11.2005 zum Tagebau Hambach entschieden.26 Wenn und soweit ein Gesamtvorhaben vor dem Stichtag der Umsetzungsfrist begonnen worden ist, sind nach dem 3.7.1988 bzw. dem 3.10.1990 erforderliche weitere Betriebsplanzulassungen des bereits zuvor begonnenen Vorhabens nicht UVP-pflichtig.27 Die Befreiung vor dem maßgeblichen Stichtag begonnener Vorhaben von einer nachträglichen Umweltverträglichkeitsprüfung reicht soweit, wie das Gesamtvorhaben vor dem maßgeblichen Stichtag konkretisiert wurde und sich spätere Betriebspläne in dem Rahmen des zuvor begonnenen Gesamtvorhabens bewegen. Spätere Vorhabenänderungen, die von den ursprünglichen Absichten des Bergwerksunternehmers nicht mehr gedeckt sind, erfordern dagegen unter den Voraussetzungen des § 52 Abs. 2c BBergG i.V.m. § 3e Abs. 1 UVPG bzw. des § 3b Abs. 3 UVPG eine Umweltverträglichkeitsprüfung. Der Umfang eines bereits vor dem 3.7.1988 bzw. dem 3.10.1990 begonnenen Gesamt- 9 vorhabens ist nicht allein anhand von Zulassungsanträgen bzw. Genehmigungsentscheidungen aus dem Zeitraum vor dem Stichtag zu ermitteln. Entscheidend dafür sind die Absichten des Bergwerksunternehmers vor dem Stichtag, die ihren Niederschlag in objektiv feststellbaren Umständen gefunden haben.28 Ein Gesamtvorhaben ist also nicht nur dann anzunehmen, wenn und soweit dieses im Bereich der Bundesrepublik bereits vor dem Stichtag in einem fakultativen Rahmenbetriebsplan beantragt oder zugelassen wurde und daher nach dem Stichtag nur noch konkretisierende Haupt- und Sonderbetriebspläne erforderlich sind bzw. soweit im Bereich der DDR bereits ein technischer Betriebsplan beantragt oder zugelassen war. Vielmehr kann der Umfang eines vor dem

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Rn. 23; i.E. ebenso Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung, S. 75. 23 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 7 = ZfB 1995, 278, 282. 24 Ebenso hat der EuGH mit Urteil vom 17.3.2011, C-275/09, NuR 2011, 282, 283 entschieden, dass die reine Verlängerung der Betriebsgenehmigung eines Flugplatzes kein Projekt i.S.d. Art. 1 Abs. 2 UVPRichtlinie ist und damit keiner Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf. 25 BVerwG 12.6.2002, 7 C 2/02, NVwZ 2002, 1237 f. (Tagebau Jänschwalde) und BVerwG 12.6.2002, 7 C 3/02, ZfB 2002, 165, 168 f. (Tagebau Cottbus Nord); ebenso zuvor: OVG Frankfurt (Oder) 28.6.2001, 4 A 115/99, ZfB 2001, 257, 272 ff.; das BVerfG nahm die gegen die Entscheidung des BVerwG zum Tagebau Jänschwalde erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an: BVerfG 11.6.2003, 1 BvR 1796/02, ZfB 2003, 214, 216. 26 BVerwG 21.11.2005, 7 B 26/05, ZfB 2006, 27 Rn. 20. 27 So zuletzt BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 43 = ZfB 2009, 46, 53 und VG Leipzig 4.10.2007, 5 K 1418/04, ZfB 2008, 157, 162 ff. 28 Neumann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Entwicklungslinien des Bergrechts, S. 41.

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3.7.1988 bzw. dem 3.10.1990 begonnenen Vorhabens sich auch aus sonstigen konkretisierenden Festlegungen oder Entscheidungen außerhalb behördlicher Zulassungsentscheidungen ergeben. Deshalb war es zulässig, den Umfang des vor dem 3.10.1990 begonnenen Tagebaus Cottbus-Nord anhand der Standortbestätigung auf Grundlage des Rechts der ehemaligen DDR zu bestimmen29 und den Umfang des ebenfalls vor dem 3.10.1990 begonnenen Tagebaus Jänschwalde auf Grundlage einer für die Weiterführung des Tagebaus bereits durchgeführten Raumstudie trotz noch ausstehender Standortbestätigung zu bestimmen;30 zu dem Prüfmaßstab auf Grundlage des ehemaligen DDRRechts im Einzelnen Anhang Einigungsvertrag Rn. 36. Ebenso war es zulässig, den Umfang des vor dem 3.7.1988 begonnenen Tagebaus Hambach anhand des Braunkohlenplans und der ebenso in früheren Zulassungsentscheidungen indizierten Gesamtplanung zu ermitteln.31 Dies steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH, wonach bei der Prüfung des Erfordernisses einer Umweltverträglichkeitsprüfung auf den Zeitpunkt der Einleitung des Genehmigungsverfahrens und damit auf den Zeitpunkt der förmlichen Antragstellung abzustellen ist. Da weder auf Grundlage des Bundesberggesetzes vor Umsetzung der UVP-Richtlinie noch auf Grundlage des BG DDR eine einmalige Zulassung bergbaulicher Vorhaben ohne ratierliche Fortschreibungspflicht vorgesehen und möglich war, kann zur Bestimmung des Gesamtumfangs eines vor dem maßgeblichen Stichtag begonnenen bergbaulichen Vorhabens auch auf andere, eine hinreichend verlässliche Konkretisierung des Vorhabens ermöglichende Entscheidungen und Festlegungen behördlicher bzw. staatlicher Natur abgestellt werden.32 Sofern und solange es sich bei ratierlich zuzulassenden Betriebsplänen um Teile eines einheitlichen Vorhabens handelt, führen auch spätere Zulassungen nicht zu einer rückwirkenden UVP-Pflicht eines bereits vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist begonnenen Vorhabens. Teile eines einheitlichen Vorhabens stellen auch in Würdigung des Projekt-Begriffs des Art. 1 Abs. 2 UVP-Richtlinie kein gesondert UVP-pflichtiges und -fähiges Vorhaben dar. Nichts anderes ergibt sich aus der Muschelfischer-Entscheidung des EuGH vom 7.9.2004. In dieser Entscheidung zur FFH-Richtlinie hat der EuGH geurteilt, dass auch solche Vorhaben – konkret: die mechanische Herzmuschelfischerei – die seit vielen Jahren ausgeübt werden, dann, wenn sie FFH-Gebiete berühren, bei jeder neuen Zulassung eine FFH-Verträglichkeitsprüfung erfordern.33 Zurückgegriffen hat der EuGH im Rahmen dieser Entscheidung auf den Projektbegriff der UVP-Richtlinie und die Herzmuschelfischerei aufgrund damit verbundener Eingriffe in Natur und Landschaft als Projekt im Sinne sowohl der UVP-Richtlinie als auch der FFH-Richtlinie gewertet. Das bedeutet aber nicht, dass der EuGH damit entschieden hätte, dass auch jede einzelne bergrechtliche Betriebsplanzulassung und jede einzelne wasserrechtliche Zulassung jeweils als eigenständiges Projekt i.S.d. UVP-Richtlinie zu werten und damit jeweils für sich einer UVP zu unterwerfen wären. Denn zwischen dem Projektbegriff der UVP-Richtlinie auf der einen und der FFHRichtlinie auf der anderen Seite besteht trotz Interdependenzen ein wesentlicher Unterschied: Der Projektbegriff der FFH-Richtlinie ist wirkungsbezogen, während der Projekt-

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29 BVerwG 12.6.2002, 7 C 3/02, ZfB 2002, 165, 169 mit Verweis auf die tatrichterlichen Feststellungen des OVG Frankfurt (Oder) im Urteil vom 28.6.2001, 4 A 115/99, ZfB 2001, 257, 276 ff. 30 BVerwG 12.6.2002, 7 C 2/02, NVwZ 2002, 1237, 1238. 31 BVerwG 21.11.2005, 7 B 26/05, ZfB 2006, 27 Rn. 18 mit Verweis auf die tatrichterlichen Feststellungen des OVG Münster im Urteil vom 17.12.2004, 21 A 102/00, ZfB 2005, 40, 48 f. 32 BVerwG 21.11.2005, 7 B 26/05, ZfB 2006, 27 Rn. 18; VG Leipzig 4.10.2007, 5 K 1418/04, ZfB 2008, 157, 162 ff.; Weller ZfB 1994, 1, 6; Burckhardt ZfB 1994, 8, 13. 33 EuGH 7.9.2004, C-127/02 EuZW 2004, 730 ff.

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begriff der UVP-Richtlinie vorhabenbezogen ist.34 Daher ist für die Anwendbarkeit der UVP-Richtlinie bzw. der nationalen Vorschriften über die Umweltverträglichkeit entscheidend, wann ein Vorhaben als Ganzes begonnen wurde und führt nicht allein das Erfordernis nachträglicher weiterer Zulassung dazu, dass damit eine UVP-Pflicht begründet würde. Anderes gilt für die Frage der FFH-Verträglichkeitsprüfung.35 4. Neubeginn eines Vorhabens nach Inkrafttreten des UVP-Rechts. Einer Um- 10 weltverträglichkeitsprüfung bedürfen dagegen Vorhaben, die zwar vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist der UVP-Richtlinie begonnen und möglicherweise auch bereits umgesetzt, dann aber aufgegeben oder beendet und erst nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist wieder neu begonnen wurden. Dies hat der EuGH mit Urteil vom 18.6.1998 zunächst für den Fall entschieden, in dem ein aus dem Jahre 1968 stammender Flächennutzungsplan zum Bau eines Binnenhafens nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist durch einen neuen Flächenutzungsplan mit im wesentlichen gleichem Inhalt ersetzt werden sollte.36 Dann, wenn für ein bereits vor dem 3.7.1988 – ohne Umweltverträglichkeitsprüfung – genehmigtes Projekt, welches dem Anwendungsbereich der UVP-Richtlinie unterfällt, nach dem 3.7.1988 ein vollständig neues förmliches Genehmigungsverfahren eingeleitet wird, ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Die Erwägungen, die den EuGH dazu veranlasst haben, vor dem 3.7.1988 begonnene Verfahren aus der Verpflichtung zur Anwendung der Richtlinie auszunehmen, nämlich – so der EuGH im Urteil vom 18.6.1998 ausdrücklich – der Umstand, dass die von der Richtlinie erfassten Projekte überwiegend größeren Umfangs mit komplexen Verfahren sind, die bei bereits entstandenen Rechtspositionen nicht durch die Anforderungen der Richtlinie nachträglich zusätzlich belastet und verzögert werden sollen,37 greifen im Fall eines neuen förmlichen Verfahrens nicht. Mit weiterem Urteil vom 7.1.2004 hat der EuGH dies nochmals bestätigt und in der nach der Klägerin benannten sog. Wells-Entscheidung die Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung eines im Jahre 1947 genehmigten, später eingestellten und im Jahre 1991 zur erneuten Betriebsaufnahme beantragten Steinbruchs in Großbritannien entschieden.38 Mit beiden vorgenannten Entscheidungen des EuGH hat sich das BVerwG im Be- 11 schluss vom 22.11.2005, betreffend den Tagebau Hambach, dessen Fortsetzung im Jahre 1993 beantragt und im Jahre 1995 durch fakultative Rahmenbetriebsplanzulassung ohne Umweltverträglichkeitsprüfung zugelassen wurde, auseinandergesetzt und die unterschiedlichen Sachverhaltskonstellationen betont.39 Während der Entscheidung des EuGH vom 18.6.1998 ein nach dem 3.7.1988 neu eingeleitetes förmliches Verfahren und der Entscheidung des EuGH vom 7.1.2004 die Wiederaufnahme eines bereits stillgelegten Bergwerksbetriebs zugrunde lag, betrafen die vom BVerwG entschiedenen Verfahren – sowohl im Fall des Tagebaus Hambach als auch in den Fällen Tagebau Cottbus-Nord und Tagebau Jänschwalde sowie Erkundungsbergwerk Gorleben – Vorhaben, die vor dem jeweils maßgeblichen Stichtag begonnen und nicht anschließend eingestellt, sondern nur zur bergrechtlich ratierlich zulassungspflichtigen Fortsetzung beantragt wurden.

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34 BVerwG, Urteil vom 19.12.2013, 4 C 14/12,NVwZ 2014, 1097 Rn. 28 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 10.4.1013, 4 C 3/13 Rn. 29, wo richtigerweise – entgegen des Wortlauts – das wirkungsbezogene Verständnis des Projektbegriffs der FFH-Richtlinie behandelt wird. 35 OVG Bautzen 11.10.2013, 1 A 258/12, ZfB 2014, 149, 158. 36 EuGH 18.6.1998, C-81/96, Slg. I-1998, 3923 Rn. 25. 37 EuGH 18.6.1998, C-81/96, Slg. I-1998, 3923 Rn. 24. 38 EuGH 7.1.2004, C-201/02, NVwZ 2004, 593 Rn. 47 f. 39 BVerwG 21.11.2005, 7 B 26/05, ZfB 2006, 27 Rn. 25; OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 275; OVG Münster 17.12.2004, 21 A 102/00, ZfB 2005, 40, 51.

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Das BVerwG hat daher im Beschluss vom 22.11.2005 betont, dass seine in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung zur Entbehrlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung auch im Fall von Genehmigungsverfahren nach dem 3.7.1988, die Vorhaben betreffen, die als Gesamtvorhaben bereits vor dem 3.7.1988 begonnen wurden, nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH steht. III. Sachlicher Anwendungsbereich und Verfahren 12

Der sachliche Anwendungsbereich der Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben ergibt sich aus § 1 Nrn. 1 bis 9. Allgemeine Voraussetzung des § 1 UVP-V Bergbau ist, dass ein betriebsplanpflichtiges Vorhaben zur Zulassung steht. Dafür wiederum ist Voraussetzung, dass es sich um ein Vorhaben handelt, das unter den Geltungsbereich des BBergG fällt; dazu § 2 BBergG. Vorhaben, die nicht unter den Geltungsbereich des BBergG fallen und damit nicht betriebsplanpflichtig sind, unterliegen der UVP-V Bergbau von vornherein nicht; die UVP-Pflicht derartiger Vorhaben kann sich allein aus dem UVPG ergeben. Alle in § 1 Nr. 1 bis 8 aufgeführten und spezifizierten Vorhaben sind betriebsplanpflichtige Vorhaben; auch die Auffangklausel in § 1 Nr. 9, die sich nicht zu spezifizierten Vorhaben verhält, setzt voraus, dass betriebsplanpflichtige Vorhaben gegenständlich sind und unterwirft diese der UVP-Pflicht auch dann, wenn sie ihrer Art oder Gruppe nach nicht von § 1 Nr. 1 bis 8 erfasst sind aber nach Maßgabe der Anlage 1 des UVPG einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen. Die Umweltverträglichkeitsprüfung ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UVPG unselbständiger Bestandteil verwaltungsbehördlicher Verfahren, die der Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben dienen.40 Soweit bergbauliche Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen, findet die Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß § 18 Satz 1 UVPG im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren statt.41 Durchzuführen ist im Fall der UVP-Pflicht eines bergbaulichen Vorhabens das obligatorische Rahmenbetriebsplanverfahren gemäß § 52 Abs. 2a BBergG. Das obligatorische Rahmenbetriebsplanverfahren beinhaltet die Prüfung des Vorhabens als Ganzes um auf diese Weise die Prüfung der Umweltverträglichkeit des Gesamtvorhabens zu gewährleisten; vgl. § 57a BBergG Rn. 6. Eine erneute Umweltverträglichkeitsprüfung auf Ebene der nachgelagerten Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen ist entbehrlich.42 Die Durchführung eines obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahrens ist Folge der UVP-Pflicht bergbaulicher Vorhaben und nicht Eingangsvoraussetzung der Umweltverträglichkeitsprüfung. Eine nach Maßgabe der sachlichen Kriterien des § 1 Nrn. 1 bis 9 erforderliche UVP kann daher nicht dadurch um-

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40 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 42 = ZfB 2009, 46, 53; BVerwG 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 Rn. 23 = ZfB 2006, 306, 310; BVerwG 15.12.2006, 7 C 6/06, BVerwGE 127, 272 Rn. 16 = ZfB 2006, 315, 318; BVerwG 25.1.1996, 4 C 5/95, BVerwGE 100, 238, 243. 41 Eine Ausnahme gilt allein für die in § 1 Nr. 7 aufgeführten Vorhaben zur Endlagerung radioaktiver Abfälle; dazu § 1 Rn. 44. Errichtung und Betrieb einer Anlage zur Endlagerung radioaktiver Abfälle i.S.d. § 1 Nr. 7 erfordern ein atomrechtliches Zulassungsverfahren, welches gemäß § 57b Abs. 3 Satz 2 BBergG vorrangig vor dem bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren ist; dazu § 57b Rn. 61. 42 Der Beschluss des OVG Koblenz vom 6.2.2013, 1 B 11255/12, ZUR 2013, 293, 294 f., mit welchem ein Eilantrag einer anerkannten Naturschutzvereinigung gegen eine einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung nachfolgende Hauptbetriebsplanzulassung auf Grundlage des § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG als zulässig angesehen wurde, verkennt, dass es sich bei einer Hauptbetriebsplanzulassung insbesondere dann, wenn eine Umweltverträglichkeitsprüfung auf Rahmenbetriebsplanebene bereits durchgeführt wurde, nicht um eine Entscheidung handelt, für die eine Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann.

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gangen werden, dass anstelle eines obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahrens ein anderes Betriebsplanverfahren durchgeführt wird.43 Eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Durchführung eines Planfeststellungsver- 13 fahrens im Fall der UVP-Pflicht eines bergbaulichen Vorhabens regelt § 52 Abs. 2b Satz 2 i.V.m. § 54 Abs. 2 Satz 3 BBergG für Vorhaben, die in einem besonderen Planungsverfahren zugelassen werden, in dem insbesondere die Abbaugrenzen und Haldenflächen festgelegt werden, wenn in diesem besonderen Verfahren die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung gewährleistet ist, die den Anforderungen des BBergG entspricht. Diese Regelung dient der Vermeidung von Doppelprüfungen.44 Voraussetzung der Ausnahmeregelung ist, dass in dem besonderen Verfahren die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung gewährleistet ist, die den Anforderungen des BBergG entspricht; vgl. § 52 Rn. 86. Geregelt ist ein derartiges besonderes Verfahren in Nordrhein-Westfalen in Gestalt des Braunkohlenplanverfahrens. Das Braunkohlenplanverfahren in Nordrhein-Westfalen beinhaltet gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 LPlG NRW dann, wenn das Braunkohlenvorhaben gemäß § 1 UVP-V Bergbau einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf, die Umweltverträglichkeitsprüfung mit allen dafür auch im Bergrecht vorgesehenen Verfahrensschritten. In Brandenburg, Sachsen und Sachsen-Anhalt findet dagegen gemäß §§ 12 Abs. 1 Satz 3, 2a RegBkPlG Brb i.V.m. §§ 9 ff. ROG bzw. gemäß § 5 Abs. 1 SächsLPlG i.V.m. §§ 9 ff. ROG bzw. gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1 u. 2 LPlG LSA i.V.m. §§ 9 ff. ROG im Braunkohlenplanverfahren nur eine Umweltprüfung entsprechend den Vorgaben der strategischen Umweltprüfung gemäß der SUP-RL45 statt, wodurch eine Umweltverträglichkeitsprüfung in späteren Zulassungsverfahren weder auf Grundlage des UVPG noch auf Grundlage der §§ 52 Abs. 2b Satz 2, 54 Abs. 2 Satz 3 BBergG entbehrlich wird.46 Das OVG Koblenz erachtet auch wasserrechtliche Planfeststellungsbeschlüsse – erteilt für eine Nassauskiesung nicht dem Geltungsbereich des § 3 Abs. 3 und 4 BBergG unterfallender Bodenschätze, wenn die Gewinnung auf andere Bodenschätze ausgedehnt wird bzw. sich die Bodenschätze nachträglich als doch dem Geltungsbereich des BBergG unterfallend herausstellen – als besondere Planverfahren i.S.d. §§ 52 Abs. 2b Satz 2, 54 Abs. 2 Satz 3 BBergG, wenn im wasserrechtlichen Planfeststellungsverfahren eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist.47 Sonstige dem Betriebsplanverfahren ggf. vorgeschaltete Verfahren zur Erlangung 14 einer Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigung in Form von Erlaubnis oder Bewilligung dienen nicht der Entscheidung über die Zulassung des Abbaus. Gleiches gilt für Zulegungs-48 und Mitgewinnungsentscheidungen sowie Grundabtretungsbeschlüsse. Diese Entscheidungen erfordern daher weder eine Umweltverträglichkeitsprüfung noch wären diese Entscheidungen geeignet, die Umweltverträglichkeit des erst im Betriebsplanverfahren auf seine Zulassungsfähigkeit in technischer und rechtlicher Hinsicht zu prüfenden Vorhabens festzustellen. Nur betriebsplanfähige und betriebsplanpflichtige Vorhaben sind einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Maßgabe der Verordnung zugänglich.

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43 OVG Lüneburg 24.9.2013, 7 LA 21/10, juris Rn. 3; OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58, 60. 44 BT-Drs. 11/4015, S. 10. 45 RL 2001/42/EG. 46 Ebenso: Kühne in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltverträglichkeitsprüfungen, S. 25 zur Rechtslage in Brandenburg. 47 OVG Koblenz 5.10.2010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 125 und 9.10.2008, 1 A 10231/08, ZfB 2010, 150, 159 f. 48 Dazu, dass eine Zulegung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht zugänglich ist: BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 42 = ZfB 2009, 46, 53.

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Auch dem Betriebsplanverfahren nachgeschaltete Vorhaben, die nicht Teil des Bergbauvorhabens sind, sondern bereits eine nicht mehr dem Bergrecht unterfallende Folgenutzung darstellen, unterliegen der bergrechtlichen UVP-Pflicht nicht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass für diese Vorhaben nach Beendigung des Bergbaubetriebs der Anwendungsbereich des Bergrechts gemäß § 2 Abs. 1 bis 3 BBergG nicht mehr eröffnet ist, die Vorhaben daher nicht betriebsplanpflichtig sind und somit auch der Anwendungsbereich der UVP-V Bergbau nicht eröffnet ist. Sind Folgenutzungen nach Maßgabe der Anlage 1 des UVPG UVP-pflichtig, sind sie einer Umweltverträglichkeitsprüfung in dem für die Zulassung der Folgenutzung einschlägigen fachrechtlichen Verfahren zu unterziehen. IV. Verhältnis der bergrechtlichen Spezialregelungen zu den Vorschriften des UVPG

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Gemäß § 18 Satz 2 UVPG finden §§ 5 bis 14 UVPG im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren keine Anwendung. Im Umkehrschluss daraus ergibt sich, dass §§ 1 bis 4 UVPG auch im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung grundsätzlich anwendbar sind. Dies gilt insbesondere für §§ 3a bis 3e UVPG; dazu § 1 Rn. 2 ff. Auch § 3f UVPG mit der Möglichkeit der Freistellung von befristeten Entwicklungs- oder Erprobungsvorhaben nach einer allgemeinen Vorprüfung ist anwendbar. Die Ausschlussregelung des § 18 Satz 2 UVPG hinsichtlich der §§ 5 bis 14 UVPG entfaltet nur insoweit Wirkung, als die bergrechtlichen Spezialvorschriften die erforderlichen Regelungen zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts enthalten. Soweit die bergrechtlichen Spezialregelungen hinter den im UVPG zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts geregelten Mindestanforderungen zurückbleiben, greift der – im Umkehrschluss zu § 18 Satz 2 UVPG auch mit Blick auf die bergrechtlichen Vorschriften anwendbare – Grundsatz aus § 4 Satz 2 UVPG. Danach findet das UVPG – auch §§ 5 bis 14 UVPG – Anwendung, soweit spezialgesetzliche Regelungen hinter den im UVPG geregelten Mindestanforderungen zurückbleiben.49 Die Verfahrensmodalitäten der Umweltverträglichkeitsprüfung im bergrechtlichen Verfahren sind daher unter Heranziehung der §§ 1 bis 4 UVPG und, soweit die Anforderungen des BBergG und der UVP-V Bergbau den Mindestanforderungen des UVPG nicht mehr genügen, vgl. etwa § 52 Rn. 94 ff., § 57a Rn. 16 und § 1 UVP-V Bergbau Rn. 8, unter ergänzender Heranziehung der einschlägigen Vorgaben der §§ 5 bis 14 UVPG zu ermitteln.50 V. Rechtsschutz

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1. Verfahrensrecht. Alle Regelungen der Umweltverträglichkeitsprüfung sind verfahrensrechtlicher Natur. Die Regelungen der Umweltverträglichkeitsprüfung enthalten keine materiellen Regelungen des Inhalts, welche Umweltauswirkungen zulässig sind und welche nicht; der materiellrechtliche Maßstab der Zulässigkeit eines Vorhabens ergibt sich allein aus dem Fachrecht, im Fall bergbaulicher Vorhaben also aus dem BBergG und den Rechtsgebieten, die durch das jeweilige Vorhaben berührt werden.51 Den rein verfahrensrechtlichen Regelungen der Umweltverträglichkeitsprüfung kommt – ohne diesbezügliche gesetzliche Regelung – keine Drittschutzwirkung zu. Aufgrund der

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49 Im Ergebnis ebenso Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 12 und Landmann/Rohmer/ Wittmann Umweltrecht, § 18 UVPG Rn. 8. 50 So auch Stevens ZUR 2012, 338, 342. 51 BVerwG 25.1.1996, 4 C 5/95, BVerwGE 100, 238, 243.

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rein verfahrensrechtlichen Natur der Umweltverträglichkeitsprüfung hat die Rechtsprechung drittgeschützte Ansprüche von Personen und auch von anerkannten Naturschutzvereinigungen auf Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung oder ein bestimmtes Verfahren zur Umweltverträglichkeitsprüfung bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist des Art. 10a der UVP-Richtlinie in Gestalt der Änderungsrichtlinie 2003/35/EG – jetzt Art. 11 der kodifizierten Fassung der UVP-Richtlinie – immer verneint.52 Anderes galt nur im Fall einer Enteignungsbetroffenheit des Rechtsbehelfsführers. Da eine Enteignung gemäß Art. 14 Abs. 3 GG nur zum Wohl der Allgemeinheit zulässig ist, haben Enteignungsbetroffene einen individuellen Anspruch auf Gewährleistung einer gemeinwohlbezogenen Enteignung und damit auf Wahrung auch rein objektiv-rechtlicher Rechtsvorschriften. Enteignungsbetroffene können daher auch die Verletzung rein formellen Rechts und damit auch die Verletzung von Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung rügen.53 Der bergrechtlichen Planfeststellung kommt jedoch keine enteignende Vorwirkung zu; vgl. § 57a BBergG Rn. 51. Deshalb konnten Dritte im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren bisher die Verletzung der Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung nicht rügen.54 2. Art. 11 der Richtlinie 2011/92/EU. Mit Richtlinie 2003/35/EG wurde Art. 10a in die 18 UVP-Richtlinie eingefügt, wonach die Mitgliedstaaten bis zum 25.6.2005 sicherzustellen hatten, dass Mitglieder der betroffenen Öffentlichkeit, die ein ausreichendes Interesse haben oder eine Rechtsverletzung geltend machen, Zugang zu einem gerichtlichen Prüfungsverfahren haben. Der Bundestag verabschiedete daraufhin verspätet, am 7.12.2006, das Umweltrechtsbehelfsgesetz; zur zeitlichen Anwendbarkeit des Gesetzes Rn. 21. Mit dem Umweltrechtsbehelfsgesetz wurde ein erweitertes Klagerecht für anerkannte Vereinigungen begründet. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG sind alle Entscheidungen, für die u.a. auf Grundlage der UVP-V Bergbau eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann, unter den Voraussetzungen des § 2 UmwRG von anerkannten inländischen oder ausländischen Vereinigungen i.S.d. § 3 UmwRG, d.h. von Vereinigungen, die gemäß ihrer Satzung Ziele des Umwelt- oder Naturschutzes fördern und die sonstigen Voraussetzungen des § 3 UmwRG erfüllen, beklagbar. Darüber hinaus wurden mit dem Umweltrechtsbehelfsgesetz absolute Verfahrensfehler geregelt, die gemäß § 4 Abs. 3 UmwRG auch von sonstigen Verfahrensbeteiligten – d.h. anderen Verfahrensbeteiligten, als anerkannten Vereinigungen – geltend gemacht werden können; zu sonstigen Verfahrensfehlern unter 20. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG i.d.F. vom 7.12.2006 machte das Klagerecht anerkannter Ver- 19 einigungen von der Geltendmachung der Verletzung von Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen und Rechte Einzelner begründen, abhängig. Der EuGH entschied auf Vorlage des OVG Münster55 mit Urteil vom 12.5.2011 im Trianel-Verfahren, dass § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG insoweit europarechtswidrig war, als die Norm die Klagebefugnis anerkannter Vereinigungen an die Geltendmachung der Verletzung von Rechtsvorschrif-

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52 BVerwG 16.10.2008, 4 C 5/07, BVerwGE 132, 123 Rn. 36; BVerwG 21.1.2008, 4 B 35/07, BauR 2008, 784, 785; BVerwG 8.6.1995, 4 C 4/94, BVerwGE 98, 339, 361; BVerwG 23.2.1994, 4 B 35/94, NVwZ 1994, 688, 689; OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 272; OVG Münster 27.10.2005, 11 A 1751/04, ZfB 2006, 32, 50; OVG Bautzen 18.9.1997, 1 S 354/96, ZfB 1997, 314, 320 f. 53 BVerwG 28.2.1996, 4 A 27/95, NVwZ 1996, 1011, 1012; BVerwG 25.1.1996, 4 C 5/95, BVerwGE 100, 238, 240; BVerwG 18.3.1983, 4 C 80/79, BVerwGE 67, 74, 76. 54 BVerwG 21.3.1996, 4 C 1/95, NVwZ 1997, 493; BVerwG 18.3.1983, 4 C 80/79, BVerwGE 67, 74, 76. 55 OVG Münster 5.3.2009, 8 D 58/08, NVwZ 2009, 987 ff.

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ten, die Rechte Einzelner begründen, knüpfte.56 Aus der Aarhus-Konvention, in deren Lichte Art. 10a der UVP-Richtlinie auszulegen ist – so der EuGH – ergibt sich, dass Umweltverbände unabhängig von den Kriterien eines Mitgliedstaats für die Zulässigkeit von Rechtsbehelfen ein unbeschränktes Recht auf Zugang zu einem gerichtlichen Überprüfungsverfahren haben. Mit Gesetz zur Änderung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer umweltrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 wurde die Einschränkung des Klagerechts in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG auf Rechtsvorschriften, die Rechte Einzelner begründen, gestrichen. Anerkannte Vereinigungen können damit gegenüber Entscheidungen mit dem Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung die Verletzung von Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen, unabhängig davon, ob diese Rechtsvorschriften gleichzeitig drittschützend sind, rügen. Liegt ein Rechtsverstoß gegen dergestalt rügefähige Rechtsvorschriften vor, ist der Klage gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 UmwRG stattzugeben, wenn die Rechtsverletzung für das behördliche Entscheidungsergebnis von Bedeutung ist. Nicht dagegen besteht ein Anspruch anerkannter Vereinigungen auf vollständige Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit einer gemäß § 1 Abs. 1 UmwRG beklagbaren Entscheidung; die materielle Begründetheitsprüfung ist im Klageverfahren entsprechend den Zulässigkeitsanforderungen auf die rügefähigen Vorschriften des Umweltschutzes beschränkt.57 20 § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 UmwRG regelt drei absolute Verfahrensfehler, die auf die Rüge einer anerkannten Vereinigung unabhängig von der Kausalität für das Entscheidungsergebnis zwingend zur Aufhebung der Zulassungsentscheidung führen. Ein absoluter Verfahrensfehler liegt gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG vor, wenn eine erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung nicht durchgeführt worden ist. Ein absoluter Verfahrensfehler liegt gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG weiterhin vor, wenn eine erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls nicht durchgeführt worden ist. Diese beiden absoluten Verfahrensfehler regelte das Gesetz bereits in der Fassung vom 7.12.2006. Ein fehlerhaftes Ergebnis einer durchgeführten Vorprüfung stellte dagegen auf Grundlage der Gesetzesfassung vom 7.12.2006 nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur keinen absoluten Verfahrensfehler dar.58 Dies hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer umweltrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 geändert. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG i.d.F. vom 21.1.2013 stellt nunmehr auch eine nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG genügende Vorprüfung einen absoluten Verfahrensfehler dar, was der Gesetzgeber als Klarstellung ansieht,59 weshalb § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG auch auf bereits laufende Verfahren Anwen-

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56 EuGH 12.5.2011, C-115/09, NVwZ 2011, 801 Rn. 44 ff. mit Anmerkung von Schlacke, auch abgedr. DVBl 2011, 757 ff. mit Anmerkung von Durner und Paus; EuZW 2011, 510 mit Anmerkung von Hellriegel sowie UPR 2011, 268 ff. mit Anmerkung von Greim und NuR 2011, 423 ff. mit Beitrag von Appel NuR 2011, 414 ff. und Meitz NuR 2011, 420 ff.; ähnlich auch bereits zuvor EuGH 15.10.2009, C-263/08, NVwZ 2009, 1553 Rn. 45; zur Entscheidung des EuGH vom 12.5.2011 auch Berkemann DVBl 2011, 1253, 1257 ff. und NuR 2011, 780 ff., Bunge NuR 2011, 605 ff., Leidinger NVwZ 2011, 1345 ff., Steenhoff UPR 2011, 431 ff. und Wegener ZUR 2011, 363, 365 ff.; zu der aus Art. 9 Abs. 3 des Aarhus-Übereinkommens folgenden Verpflichtung der nationalen Gerichte, das Verfahrensrecht der Mitgliedstaaten so weit wie möglich im Einklang mit den Zielen von Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens auszulegen: EuGH 8.3.2011, C-240/09, NVwZ 2011, 673 Rn. 51. 57 BVerwG 24.10.2013, 7 C 36/11, BVerwGE 148, 155 Rn. 21 ff.; ebenso zuvor VGH Mannheim 20.7.2011, 10 S 2102/09, ZUR 2011, 600, 602 f. insoweit in NuR 2012, 207 ff. nicht abgedruckt. 58 VGH Mannheim 20.7.2011, 10 S 2102/09, NuR 2012, 204, 205 f.; OVG Schleswig 9.7.2010, 1 MB 12/10, NVwZ-RR 2011, 9; VGH Kassel 16.9.2009, 6 C 1005/08.T, ZUR 2010, 46, 50; VG Lüneburg 11.2.2010, 2 A 205/09, nicht veröffentlicht; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 152; Kment NVwZ 2007, 274, 279; Ziekow NVwZ 2007, 259, 265. 59 BT-Drs. 17/10957, S. 42 f.

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dung findet.60 Die gerichtliche Prüfung bleibt insoweit gemäß § 3a Satz 4 UVPG auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkt. 61 Eine fehlerhafte Umweltverträglichkeitsprüfung kann dagegen auf Grundlage des § 4 UmwRG auch in der Fassung des Gesetzes vom 21.1.2013 weiterhin nicht geltend gemacht werden. Dies verstößt gegen die europarechtlichen Vorgaben des Art. 11 der UVP-Richtlinie, wie der EuGH auf Vorlage des BVerwG62 mit Urteil vom 7.11.2013 im Altrip-Verfahren festgestellt hat.63 Die Unanwendbarkeit der nationalen Bestimmungen des UmwRG in Fällen, in denen eine Umweltverträglichkeitsprüfung zwar durchgeführt worden aber mit unter Umständen schwerwiegenden Fehlern behaftet ist, nimmt den Bestimmungen über die Beteiligung der Öffentlichkeit in der UVP-Richtlinie ihre praktische Wirksamkeit.64 Der Gesetzgeber wird daher das UmwRG hinsichtlich der rügbaren Verfahrensfehler aufgrund der europarechtlichen Erfordernisse erneut anpassen müssen. Verfahrensfehler der Umweltverträglichkeitsprüfung können gemäß § 4 Abs. 3 UmwRG auch Beteiligte i.S.d. § 61 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO geltend machen, d.h. Beteiligte, die anders als anerkannte Vereinigungen die Verletzung eigener Rechte geltend machen müssen. Dies erfordert nach nationalem Recht, dass der Kläger in materiellen Rechten betroffen ist; die für Betroffene geltenden prozessualen Anforderungen der Klagebefugnis werden über § 4 Abs. 3 UmwRG nicht überregelt.65 Der EuGH hat in der Altrip-Entscheidung ebenso wie bereits zuvor im Trianel-Urteil betont, dass Art. 11 der UVP-Richtlinie die Verknüpfung der Zulassung eines Rechtsbehelfs mit der Geltendmachung einer Rechtsverletzung zulässt.66 Das Ziel der Richtlinie, weiten Zugang zu Gerichten zu gewährleisten, sieht der EuGH dann nicht gefährdet, wenn nach dem Recht der Mitgliedstaaten ein Rechtsbehelfsführer, der einen für das Entscheidungsergebnis nicht kausalen Fehler geltend macht, nicht in seinen Rechten verletzt wird und infolgedessen nicht zur Anfechtung einer solchen Entscheidung befugt ist.67 Ob darüber hinaus das Erfordernis einer Kausalität des Verfahrensfehlers für das Entscheidungsergebnis besteht, hängt von der Schwere des Verfahrensfehlers in Würdigung der Einzelfallumstände ab.68 Die nationale Rechtsprechung wertet Verfahrensfehler i.S.d. § 4 Abs. 1 UmwRG als absolute Verfahrensfehler, die auch auf Klagen Betroffener zu einer Aufhebung der fehlerhaften Entscheidung unabhängig von einer Kausalität für das Entschei-

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60 OVG Münster 20 D 7/09, 14.10.2013, DVBl 2014, 185. 61 BVerwG 20.12.2011, 9 A 31/10, BVerwGE 141, 282 Rn. 24. 62 BVerwG 10.1.2012, 7 C 20/11, NVwZ 2012, 448 ff. 63 EuGH 7.11.2013, C-72/12, NVwZ 2014, 49 ff.; zur Entscheidung des EuGH vom 7.11.2013 Böhm UPR 2014, 201 ff., Ekardt NVwZ 2014, 393 ff., Sinner UPR 2014, 258 ff. 64 EuGH 7.11.2013, C-72/12, NVwZ 2014, 49 Rn. 37. 65 So die h.M.: BVerwG 2.10.2013, 9 A 23/12, NVwZ 2014, 367 Rn. 21; BVerwG 27.6.2013, 4 B 37/12, BauR 2013, 2014 Rn. 10; BVerwG 10.1.2012, 7 C 20/11, NVwZ 2012, 448 Rn. 39; BVerwG 20.12.2011, 9 A 30/10, NVwZ 2012, 573 Rn. 19 f.; VGH Mannheim 9.4.2014, 5 S 534/13, NVwZ-RR 2014, 634, 638; OVG Münster 20 D 7/09, 14.10.2013, juris Rn. 33, insoweit in DVBl 2014, 185 ff. nicht abgedruckt; VGH München 4.4.2013, 22 A 12.40048, UPR 2013, 312 Rn. 46; OVG Lüneburg 8.5.2012, 12 KS 5/10, NVwZ-RR 2012, 836, 838; OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58, 60; VG Kassel 2.8.2012, 4 L 81/12, ZfB 2013, 61, 64 f.; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 73 Rn. 151 a.E. und Appel NVwZ 2010, 473, 477; verneinend: VGH Kassel 19.3.2012, 9 B 1916/11, NVwZ-RR 2012, 544, 545 f.; OVG Magdeburg 17.9.2008, 2 M 146/08, NVwZ 2009, 340, 341; VG Aachen 28.11.2014, 3 L 224/13, juris Rn. 34 ff.; Hoppe/Beckmann/Kment UVPG, § 4 UmwRG Rn. 21; Ogorek NVwZ 2010, 401, 402 f.; Elgeti/Dietrich NuR 2009, 461, 463 f.: Die Geltendmachung eines Verfahrensfehlers gemäß § 4 Abs. 1 UmwRG setzt die Geltendmachung einer Verletzung eigener Rechte nicht voraus; in diese Richtung auch OVG Münster 23.7.2014, 8 B 356/14, NuR 2014, 663, 664 f. 66 EuGH 7.11.2013, C-72/12, NVwZ 2014, 49 Rn. 42; ebenso zuvor EuGH 12.5.2011, C-115/09, NVwZ 2011, 801 Rn. 45. 67 EuGH 7.11.2013, C-72/12, NVwZ 2014, 49 Rn. 49 ff. 68 EuGH 7.11.2013, C-72/12, NVwZ 2014, 49 Rn. 47.

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dungsergebnis führen.69 In Fällen dieser Verfahrensfehler dürfte auch die Möglichkeit eines anderen Entscheidungsergebnisses ohne den Verfahrensfehler, die nach der AltripEntscheidung des EuGH nicht von dem Kläger zu beweisen ist,70 kaum jemals ausschließbar sein. In Fällen anderer Verfahrensfehler aber bleibt § 46 VwVfG mit der Konsequenz anwendbar, dass ein Verfahrensfehler unbeachtlich ist, wenn die angegriffene Entscheidung ohne den Verfahrensfehler genauso ausgefallen wäre.71 21 Das Umweltrechtbehelfsgesetz findet gemäß § 5 Abs. 1 UmwRG rückwirkende Anwendung auf Verfahren, die nach dem 25.6.2005 – dem Stichtag der Umsetzungsfrist – eingeleitet worden sind oder hätten eingeleitet werden müssen. Der sich damit aus § 5 Abs. 1 UmwRG ergebende Ausschluss einer Anwendbarkeit des UmwRG auf Verfahren, die vor dem 25.6.2005 eingeleitet aber erst nach dem 25.6.2005 abgeschlossen wurden, ist europarechtswidrig. Das hat der EuGH ebenfalls mit Urteil vom 7.11.2013 in der Altrip-Entscheidung72 auf die entsprechende Vorlagefrage des BVerwG73 geurteilt. Der Zeitpunkt der förmlichen Antragstellung kann für die Anwendung der Vorschriften einer Richtlinie maßgebend sein, wenn bei Anwendbarkeit auf bereits laufende Verfahren die Verfahrensregelungen für ohnehin komplexe Verfahren zusätzlich belastet und damit Verfahren verzögert und bereits entstandene Rechtspositionen beeinträchtigt würden;74 vgl. Rn. 6. Dies trifft für Art. 11 der UVP-Richtlinie und die seiner Umsetzung dienenden Vorgaben des Umweltrechtsbehelfsgesetzes aber nicht zu, da das Gesetz keine verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen trifft, sondern allein der Verbesserung des Zugangs zu einem Rechtsbehelf dient. Daher müssen die zur Umsetzung des Art. 11 UVP-Richtlinie dienenden nationalen Vorschriften auch auf Verfahren Anwendung finden, die vor dem 25.6.2005 eingeleitet, aber erst danach durch Genehmigungserteilung abgeschlossen wurden.

§1 Vorhaben § 1 UVP-V Bergbau § 1 UVP-V Bergbau Anh. § 57c Der Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen die nachfolgend aufgeführten betriebsplanpflichtigen Vorhaben: 1. Gewinnung von Steinkohle, Braunkohle, bituminösen Gesteinen, Erzen und sonstigen nichtenergetischen Bodenschätzen: a) im Tiefbau mit aa) Flächenbedarf der übertägigen Betriebsanlagen und Betriebseinrichtungen, wie Schacht- und Stollenanlagen, Werkstätten, Verwaltungsgebäude, Halden (Lagerung oder Ablagerung von Bodenschätzen, Nebengestein oder sonstigen Massen), Einrichtungen zur Aufbereitung und Verladung, von 10 ha oder mehr

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69 BVerwG 2.10.2013, 9 A 23/12, NVwZ 2014, 367 Rn. 22; OVG Münster 30.6.2014, 2 A 104/12, juris Rn. 22; OVG Münster 17.6.2014, 2 A 1434/13, DVBl 2014, 1259, 1260; OVG Greifswald 12.6.2014, 5 K 19/09, NordÖR 2014, 409, 411; VGH Mannheim 9.4.2014, 5 S 534/13, NVwZ-RR 2014, 634, 638. 70 EuGH 7.11.2013, C-72/12, NVwZ 2014, 49 Rn. 52. 71 So in Würdigung der Altrip-Entscheidung des EuGH: BVerwG 21.11.2013, 7 A 28/12, NVwZ 2014, 730 Rn. 34; VGH München 20.8.2014, 22 ZB 14/94, NuR 2014, 740 Rn. 15; Böhm UPR 2014, 201, 204; Ekardt NVwZ 2014, 393, 394; Ziekow NuR 229/231 u. u. Sinner UPR 2014, 258 ff., der allerdings den seiner Auffassung nach in der nunmehrigen Beweislast des Beklagten liegenden Paradigmenwechsel betont. 72 EuGH 7.11.2013, C-72/12, NVwZ 2014, 49 Rn. 30 f. 73 BVerwG 10.1.2012, 7 C 20/11, NVwZ 2012, 448 Rn. 20 ff. 74 EuGH 7.11.2013, C-72/12, NVwZ 2014, 49, 50 Rn. 25 unter Verweis auf EuGH 11.8.1995, C-431/92 NVwZ 1996, 369 Rn. 28.

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oder unter Berücksichtigung der Auswirkungen vorangegangener betriebsplanpflichtiger, nach dem 1. August 1990 begonnener oder zu diesem Zeitpunkt laufender und nicht bereits planfestgestellter Vorhaben mit bb) Senkungen der Oberfläche von 3 m oder mehr oder cc) Senkungen der Oberfläche von 1 m bis weniger als 3 m, wenn erhebliche Beeinträchtigungen im Hinblick auf Vorflut, Grundwasser, Böden, geschützte Kulturgüter oder vergleichbare Schutzgüter zu erwarten sind; b) im Tagebau mit aa) Größe der beanspruchten Abbaufläche von 25 ha oder mehr oder in ausgewiesenen Naturschutzgebieten oder gemäß den Richtlinien 79/409/ EWG oder 92/43/EWG ausgewiesenen besonderen Schutzgebieten oder bb) Notwendigkeit einer nicht lediglich unbedeutenden und nicht nur vorübergehenden Herstellung, Beseitigung oder wesentlichen Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer oder cc) Notwendigkeit einer großräumigen Grundwasserabsenkung mit Grundwasserentnahme- oder künstlichen Grundwasserauffüllungssystemen mit einem jährlichen Entnahme- oder Auffüllungsvolumen von 5 Mio. Kubikmeter oder mehr oder dd) Größe der beanspruchten Abbaufläche von mehr als 10 ha bis weniger als 25 ha auf Grund einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung; 2. Gewinnung von Erdöl und Erdgas zu gewerblichen Zwecken mit a) Fördervolumen von täglich mehr als 500 Tonnen Erdöl oder von täglich mehr als 500.000 Kubikmeter Erdgas oder b) Errichtung und Betrieb von Förderplattformen im Bereich der Küstengewässer und des Festlandsockels; 3. Halden mit einem Flächenbedarf von 10 ha oder mehr; 4. Schlammlagerplätze und Klärteiche mit einem Flächenbedarf von 5 ha oder mehr; 4a. Abfallentsorgungseinrichtungen der Kategorie A gemäß Anhang III der Richtlinie 2006/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie und zur Änderung der Richtlinie 2004/35/EG (ABl. EU Nr. L 102 S. 15); 5. Bau einer Bahnstrecke für Gruben- oder Grubenanschlussbahnen mit den dazugehörigen Betriebsanlagen auf Grund einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung; 6. Wassertransportleitungen zum Fortleiten von Wässern aus der Tagebauentwässerung, die den Bereich des Betriebsgeländes überschreiten, mit einer Länge von 25 km oder mehr außerhalb des Betriebsgeländes auf Grund einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung sowie mit einer Länge von 2 km bis weniger als 25 km außerhalb des Betriebsgeländes auf Grund einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung; 6a. Untergrundspeicher für a) Erdgas mit einem Fassungsvermögen von aa) 1 Milliarde Kubikmeter oder mehr auf Grund einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung 699

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II.

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bb) 100 Millionen Kubikmeter bis weniger als 1 Milliarde Kubikmeter auf Grund einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung, b) Erdöl, petrochemische oder chemische Erzeugnisse mit einem Fassungsvermögen von aa) 200.000 Tonnen oder mehr bb) 50.000 Tonnen bis weniger als 200.000 Tonnen auf Grund einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung cc) 10.000 Tonnen bis weniger als 50.000 Tonnen auf Grund einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung; Errichtung und Betrieb einer Anlage zur Sicherstellung oder Endlagerung radioaktiver Stoffe im Sinne des § 126 Abs. 3 des Bundesberggesetzes; Tiefbohrungen zur Gewinnung von Erdwärme ab 1.000 m Teufe in ausgewiesenen Naturschutzgebieten oder gemäß den Richtlinien 79/409/EWG oder 92/43/EWG ausgewiesenen besonderen Schutzgebieten; sonstige betriebsplanpflichtige Vorhaben einschließlich der zur Durchführung bergbaulicher Vorhaben erforderlichen betriebsplanpflichtigen Maßnahmen, soweit diese Vorhaben oder Maßnahmen als solche nach Maßgabe der Anlage 1 (Liste „UVP-pflichtige Vorhaben“) zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung der Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen und ihrer Art oder Gruppe nach nicht unter die Nummern 1 bis 8 fallen. Übersicht Maßstäbe zur Ermittlung der Schwellenwerte der UVP-Pflicht ____ 1 1. Kumulierende Vorhaben (§ 3b Abs. 2 UVPG) ____ 2 2. Hineinwachsen in die UVP-Pflicht bzw. die Vorprüfpflicht (§§ 3b Abs. 3, 3c Satz 5 UVPG) ____ 3 3. Änderung eines UVP-pflichtigen Vorhabens (§ 3e UVPG) ____ 5 4. Vorprüfung (§ 3c UVPG) ____ 9 Vorhaben i.S.d. Nummern 1 bis 9 ____ 12 1. Gewinnung von Steinkohle, Braunkohle, bituminösen Gesteinen, Erzen und sonstigen nichtenergetischen Bodenschätzen (Nr. 1) ____ 12 a) Begriffe ____ 12 b) Gewinnung im Tiefbau (Nr. 1 Buchst. a)) ____ 13 aa) Flächenbedarf der übertägigen Betriebsanlagen und Einrichtungen (Nr. 1 Buchst. a) aa)) ____ 13 bb) Oberflächensenkungen (Nr. 1 Buchst. a) bb) und cc)) ____ 16 c) Gewinnung im Tagebau (Nr. 1 Buchst. b)) ____ 18

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2. 3. 4. 5.

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aa) Größe der Abbaufläche (Nr. 1 Buchst. b) aa) und dd)) ____ 19 bb) Abbau in besonderen Schutzgebieten (Nr. 1 Buchst. b) aa)) ____ 20 cc) Herstellung, Beseitigung oder wesentliche Umgestaltung eines Gewässers (Nr. 1 Buchst. b) cc)) ____ 23 dd) Grundwasserabsenkungen (Nr. 1 Buchst. b) dd)) ____ 27 Gewinnung von Erdöl und Erdgas (Nr. 2) ____ 29 Halden (Nr. 3) ____ 31 Schlammlagerplätze und Klärteiche (Nr. 4) ____ 33 Abfallentsorgungseinrichtungen der Kategorie A des Anhangs III der Bergbauabfallrichtlinie (Nr. 4a) ____ 35 Gruben- und Grubenanschlussbahnen (Nr. 5) ____ 37 Wassertransportleitungen (Nr. 6) ____ Rn. 39 Untergrundspeicher für Erdgas und Erdöl (Nr. 6a) ____ 42 Endlager für radioaktive Abfälle (Nr. 7) ____ 45

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10. Tiefbohrungen zur Gewinnung von Erdwärme (Nr. 8) ____ 50 11. Sonstige betriebsplanpflichtige Vorhaben (Nr. 9) ____ 52 a) Betriebsanlagen und -einrichtungen eines Bergbaubetriebs ____ 56 b) Aufbereitung ____ Rn. 59

III.

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c) Vorbereitende und begleitende Maßnahmen ____ 60 d) Wiedernutzbarmachung ____ Rn. 62 e) Dynamische Verweisung ____ 66 Keine Umweltverträglichkeitsprüfung außerhalb der Schwellenwerte ____ 67

I. Maßstäbe zur Ermittlung der Schwellenwerte der UVP-Pflicht Ob ein betriebsplanpflichtiges Vorhaben unter die Tatbestände des § 1 Nr. 1 bis 9 zu 1 subsumieren ist, richtet sich nach Art und Größe bzw. Leistung des von dem Vorhabenträger beantragten Vorhabens. Es gilt der Antragsgrundsatz, weshalb der Vorhabenträger mit seinem Antrag das Vorhaben und damit den Zulassungsgegenstand sowie – in den Grenzen des § 3b Abs. 2 und 3 UVPG – den Prüfgegenstand bestimmt.1 Ein Vorhabenträger ist daher nicht gehindert, sein Vorhaben so zu dimensionieren, dass die Schwellenwerte der Umweltverträglichkeitsprüfung – ggf. knapp – unterschritten werden. Ein Vorhabenträger kann zulässigerweise etwa einen Antrag auf Zulassung eines aufgrund Unterschreitung der Schwellenwerte der Nummer 1 Buchst. b) dd) nicht UVPpflichtigen Abbauvorhabens im Tagebau mit einer Abbaufläche von maximal 10 ha auch dann stellen, wenn die Gewinnungsberechtigung einen großflächigeren Abbau zuließe und auch dann, wenn eine spätere Erweiterung der Abbaufläche auf mehr als 10 ha bereits wahrscheinlich ist.2 Die Konzeptionierung des Vorhabens liegt in der Zuständigkeit des Vorhabenträgers. Die Verhinderung einer Umweltverträglichkeitsprüfung durch entsprechende Vorhabensdimensionierung ist ein zulässiges Entscheidungskriterium des Vorhabenträgers. Dies darf allerdings nicht zu einer Umgehung der Zielsetzung der UVPRichtlinie, Vorhaben ab bestimmten Schwellenwerten auf ihre Umweltauswirkungen zu überprüfen, führen. Eine Aufsplitterung eines Gesamtvorhabens in einzelne Teile, die die Schwellenwerte der UVP-Pflicht jeweils für sich betrachtet unterschreiten, mit der Folge, dass kein Teil des Vorhabens einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen wird – sogen. Salamitaktik – ist daher durch §§ 3b und 3e UVPG ausgeschlossen.3 Diese Vorschriften sind auch im bergrechtlichen Verfahren anwendbar. Im bergrechtlichen Verfahren unanwendbar sind gemäß § 18 Satz 2 UVPG allein §§ 5 bis 14 UVPG, nicht aber §§ 1 bis 4 UVPG. 1. Kumulierende Vorhaben (§ 3b Abs. 2 UVPG). Gemäß § 3b Abs. 2 Satz 1 UVPG 2 besteht eine UVP-Pflicht unabhängig davon, ob ein einzelnes Vorhaben die maßgeblichen Größen- oder Leistungswerte erreicht, auch dann, wenn mehrere Vorhaben derselben Art, die gleichzeitig von demselben oder unterschiedlichen Vorhabenträgern verwirklicht werden sollen und in einem engen Zusammenhang stehen, zusammen die maßgeblichen Größen- oder Leistungswerte erreichen oder überschreiten.4 Erfasst wer-

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1 VG Oldenburg 13.6.2012, 5 A 3370/10, ZfB 2012, 306, 319 f. 2 VG Dessau 29.6.1999, 2 A K 35/97, ZfB 1999, 265; VG Chemnitz 24.5.1995, 4 K 845/93, ZfB 1996, 151, 154; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57c Rn. 10. 3 EuGH 10.12.2009, C-205/80, NuR 2010, 405, 407 Rn. 53; EuGH 25.7.2008, C-142/07, Slg. I-2008, 6097 Rn. 44; ebenso auch schon EuGH 21.9.1999, C-392/96, ZUR 2000, 284 Rn. 65. 4 Dass die kumulierenden Auswirkungen bergbaulicher Vorhaben auf Grundlage der UVP-Richtlinie in Gestalt der Änderungsrichtlinie 97/11/EG zu prüfen sind, hat der EuGH mit Urteil vom 24.11.2011, C-404/09, NuR 2012, 42 Rn. 76 ff. entschieden. Zur Anwendbarkeit der §§ 1–3f UVPG auf bergbauliche Vorhaben auch Landmann/Rohmer/Wittmann Umweltrecht, § 18 UVPG Rn. 11. Die Auffassung von Piens/Schulte/Graf

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den damit sog. kumulierende Vorhaben. Diese müssen einem vergleichbaren Zweck dienen und gleichzeitig verwirklicht werden, also in einem zeitlichen Zusammenhang stehen; zu der Variante der nachträglichen Kumulation, die nach herrschender Meinung von §§ 3b Abs. 3, 3c Satz 5 UVPG erfasst wird, unter Rn. 3. Erforderlich ist weiterhin ein enger technischer oder räumlicher Zusammenhang der Vorhaben, der gemäß § 3b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 UVPG zu bejahen ist, wenn entweder die Vorhaben als technische oder sonstige Anlagen auf demselben Betriebs- oder Baugelände liegen und mit gemeinsamen betrieblichen oder baulichen Einrichtungen verbunden sind oder die Vorhaben als sonstige in Natur und Landschaft eingreifende Maßnahmen in einem engen räumlichen Zusammenhang stehen und die Vorhaben einem vergleichbaren Zweck dienen. Schließlich müssen die Einzelvorhaben gemäß § 3b Abs. 2 Satz 3 UVPG jeweils für sich die Schwellenwerte einer Vorprüfpflicht überschreiten, um einer Kumulation zugänglich zu sein; Vorhaben, die singulär betrachtet die durch die Schwellenwerte einer Vorprüfung markierte Bagatellgrenze unterschreiten, erfordern auch dann, wenn sie aufgrund Kumulation mit anderen Vorhaben insgesamt die Schwellenwerte einer zwingenden UVP-Pflicht überschreiten, keine Umweltverträglichkeitsprüfung.5 3

2. Hineinwachsen in die UVP-Pflicht bzw. die Vorprüfpflicht (§§ 3b Abs. 3, 3c Satz 5 UVPG). Gemäß §§ 3b Abs. 3 Satz 1 und § 3c Satz 5 UVPG ist bei der Prüfung der UVP-Pflicht eines Vorhabens ferner der schon vorhandene Bestand zu berücksichtigen. Dieser kann dazu führen, dass ein Vorhaben aufgrund additiver Betrachtung des vorhandenen Bestands und der Änderung durch die Änderung insgesamt in die UVP-Pflicht oder die Vorprüfpflicht hineinwächst. Dann, wenn eine Änderung dazu führt, dass ein schon bestehendes, bisher nicht UVP-pflichtiges Vorhaben durch die Änderung in seiner Gesamtheit erstmals die maßgeblichen Schwellenwerte einer zwingenden UVP erreicht oder überschreitet und damit in die UVP-Pflicht hineinwächst, ist für die Änderung oder Erweiterung eine Umweltverträglichkeitsprüfung unter Berücksichtigung der Umweltauswirkungen des bereits vorhandenen Bestands durchzuführen. Dann, wenn durch eine Änderung ein bisher nicht UVP-pflichtiges Vorhaben in seiner Gesamtheit zwar nicht die Schwellenwerte einer zwingenden Umweltverträglichkeitsprüfung, aber die Schwellenwerte einer Vorprüfung erreicht oder durch eine Änderung erneut überschreitet,6 ist eine Vorprüfung unter Berücksichtigung des vorhandenen Bestands durchzuführen. Erfasst werden von §§ 3b Abs. 3 Satz 1, 3c Satz 5 UVPG nur Änderungsvorhaben, die

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Vitzthum BBergG, § 57c Rn. 13 und von Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 25, dass § 3b Abs. 2 UVPG auf bergbauliche Vorhaben keine Anwendung finde, widerspricht dem Umkehrschluss aus § 18 Satz 2 UVPG, woraus sich die Anwendbarkeit auch des § 3b UVPG im Bergrecht ergibt. Die in beiden Kommentaren in Bezug genommene Kommentierung der Vorauflage Boldt/Weller Ergänzungsband § 52 Rn. 30 und 34 sowie die ebenfalls auf diese Kommentierung der Vorauflage Bezug nehmende Entscheidung des VG Lüneburg vom 7.3.1994, 7 A 137/92, ZfB 1994, 153, 185 können nicht mehr als Beleg einer fehlenden Beachtlichkeit einer Kumulationswirkung bergbaulicher Vorhaben herangezogen werden, da sowohl die Vorauflage als auch die Entscheidung des VG Lüneburg aus dem Zeitraum vor Inkrafttreten der §§ 3b bis 3f UVPG im Jahre 2001 stammen. Der früher aus § 1 Nr. 1 Buchst. a) und der dort geregelten Berücksichtigungspflicht auch von Senkungen, die aus nach dem 1.8.1990 begonnenen Vorhaben resultieren, gezogene Umkehrschluss, dass sonstige Kumulationen im Bergrecht nicht zu berücksichtigen sind, ist nach Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung in § 3b UVPG nicht mehr zulässig. 5 OVG Münster 30.6.2014, 2 A 104/12, juris Rn. 31; VGH Kassel 20.3.2013, 2 B 1716/12, ZfB 2013, 291 Rn. 23; OVG Schleswig 9.7.2010, 1 MB 12/10, NVwZ-RR 2011, 9; kritisch zur Bagatellgrenze: Landmann/Rohmer/ Sangenstedt Umweltrecht, § 3b UVPG Rn. 40. 6 Dass auch jedes erneute Überschreiten der Schwellenwerte einer Vorprüfpflicht eine erneute Vorprüfung erfordert, wurde mit dem Gesetz zur Einführung der strategischen Umweltprüfung im Juni 2005 durch Einfügung der Formulierung „und jedes weitere Überschreiten“ ausdrücklich klargestellt; dazu BT-Drs. 15/3441, S. 25.

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sich auf die für die UVP-Pflicht relevanten Schwellenwerte auswirken, nicht auch sonstige Änderungsvorhaben ohne Relevanz für die Eingangskriterien der UVP-Pflicht.7 Als vorhandener Bestand sind gemäß §§ 3b Abs. 3 Satz 2, 3c Satz 5 UVPG auch kumulierende Vorhaben zu berücksichtigen. Zudem sollen ausweislich der amtlichen Begründung im Rahmen der §§ 3b Abs. 3, 3c Satz 5 UVPG auch nachträgliche Kumulationen erfasst werden, d.h. das nachträgliche Hinzutreten eines vergleichbaren Zwecken dienenden Vorhabens in engem Zusammenhang zu einem bereits vorhandenen Vorhaben.8 Dabei ist im Rahmen des § 3b Abs. 3 Satz 2 UVPG die Bagatellgrenze des § 3b Abs. 2 Satz 3 UVPG maßgeblich. Um zu berücksichtigende kumulierende Vorhaben handelt es sich also nur bei solchen, die die Schwellenwerte einer Vorprüfpflicht überschreiten; dazu bereits Rn. 3. Die Kumulation im Rahmen des § 3c Satz 5 UVPG erfasst dagegen nicht nur solche Vorhaben, die die Schwellenwerte einer Vorprüfung überschreiten, sondern alle kumulierenden Vorhaben, unabhängig von Größe und Leistung. Dies ergibt sich aus der Verweisung in § 3c Satz 5 UVPG allein auf § 3b Abs. 2 Satz 1 und 2 UVPG und nicht auch auf Satz 3 der Vorschrift. Die Bagatellgrenze des § 3b Abs. 2 Satz 3 UVPG soll im Rahmen des § 3c Satz 5 UVPG, der das Hineinwachsen kleiner Vorhaben in die Vorprüfpflicht regelt, gerade nicht gelten, um auch die Kumulation kleiner Vorhaben zu erfassen.9 Die Einbeziehung eines bereits vorhandenen Bestands bei der Ermittlung der UVP-Pflicht einer Änderung bzw. einer nachträglichen Kumulation bedeutet nicht, dass der bereits genehmigte Bestand erneut zu genehmigen wäre; der Bestandsschutz bleibt unberührt.10 Einer Genehmigung bedarf allein die Änderung oder Erweiterung. Diese ist aber nur dann zulassungsfähig, wenn die Umweltauswirkungen des Vorhabens insgesamt, unter Berücksichtigung auch des bereits vorhandenen Bestands, umweltverträglich sind. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass die UVP-Pflicht durch sukzessive Vorhabenänderungen unterlaufen wird; zu der damit zu verhindernden Salamitaktik bereits Rn. 1. Auf eine entsprechende subjektive Unterlaufensabsicht des Vorhabenträgers kommt es nicht an.11 Nicht in die Betrachtung einzubeziehen ist gemäß §§ 3b Abs. 3 Satz 3, 3c Satz 5 UVPG 4 vorhandener Bestand, der bereits vor dem Ablauf der jeweiligen Umsetzungsfrist der UVP-Richtlinie bzw. ihrer Änderungen erreicht wurde. Dies gilt für den bis zum 3.7.1988 erreichten Bestand, soweit dieser auf Grundlage der UVP-Richtlinie in ihrer Ursprungsfassung (87/337/EWG) ab dem 3.7.1988 einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedurft hätte. Dies gilt auch für den in den Anwendungsbereich der Änderungsrichtlinie 97/11/EG fallenden Bestand, der bis zum Ablauf deren Umsetzungsfrist – am 14.3.1999 – erreicht wurde. Alle Vorhaben, die vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist der UVP-Richtlinie und nachträglichen Änderungen der Richtlinie rechtmäßig ohne Umweltverträglichkeitsprüfung umgesetzt werden konnten und im Zeitpunkt des Ablaufs der Umsetzungsfrist be-

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7 VGH Kassel 20.3.2013, 2 B 1716/12, ZfB 2013, 291 Rn. 26; Hoppe/Beckmann/Dienes UVPG, § 3b Rn. 40; Keienburg/Neupert, 3R 2013, Heft 09, 24. 8 In BT-Drs. 14/4599, S. 85, ist zur Begründung des § 3b Abs. 3 Satz 2 UVPG ausgeführt, dass eine UVPPflicht auch dann bestehen soll, „wenn infolge der Durchführung eines neuen Vorhabens, das mit bereits bestehenden Vorhaben nach Absatz 2 Satz 1 ein gemeinsames Vorhaben bildet, dieses gemeinsame Vorhaben erstmals den maßgeblichen Größen oder Leistungswert überschreitet“; die herrschende Meinung geht daher von der Erfassung auch einer nachträglichen Kumulation über § 3b Abs. 3 Satz 2 UVPG aus: Landmann/Rohmer/Sangenstedt Umweltrecht, § 3b UVPG Rn. 47; Hoppe/Beckmann/Dienes UVPG, § 3b Rn. 41; Feldmann DVBl 2001, 589, 594; Keienburg/Neupert, 3R 2013, Heft 09, 24, 26 und im Ergebnis über eine analoge Anwendung des § 3b Abs. 2 auch Peters/Balla UVPG, § 3b Rn. 113; offen gelassen vom OVG Schleswig 9.7.2010, 1 MB 12/10, NVwZ-RR 2011, 9. 9 BT-Drs. 15/3441, S. 25. 10 BT-Drs. 14/4599, S. 95. 11 BT-Drs. 14/4599, S. 95.

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reits hinreichend verfestigt waren, sind mit diesem Altbestand bei der Prüfung des Hineinwachsens eines Vorhabens in die UVP-Pflicht nicht zu berücksichtigen.12 Dem Bestand aus dem Zeitraum vor dem Ablauf der Umsetzungsfristen haftet eine Begünstigung an, die eine nachträgliche Einbeziehung in die Umweltverträglichkeitsprüfung verhindert. 5

3. Änderung eines UVP-pflichtigen Vorhabens (§ 3e UVPG). Während §§ 3b Abs. 3, 3c Satz 5 UVPG sich zu der Fallkonstellation verhalten, in der ein Vorhaben die Schwellenwerte der UVP-Pflicht bisher nicht erreichte und erst aufgrund einer Änderung in die UVP-Pflicht hineinwächst, regelt § 3e Abs. 1 UVPG den Fall der Änderung oder Erweiterung eines auch unabhängig von der Änderung/Erweiterung bereits UVP-pflichtigen Vorhabens. Erfasst werden damit Änderungen/Erweiterungen bereits einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogener Vorhaben. Erfasst werden darüber hinaus auch Änderungen/Erweiterungen von Vorhaben, die zwar – zu Recht oder zu Unrecht – noch keiner Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen wurden, aber nach heutigem Recht zwingend UVP-pflichtig wären. § 3e Abs. 1 UVPG erfasst damit auch Änderungen von Altvorhaben aus dem Zeitraum vor Inkrafttreten des UVP-Rechts, die noch keiner Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen wurden, wenn diese Altvorhaben nach den heutigen Maßstäben UVP-pflichtig wären. 13 Dies bestimmt sich nach den heutigen Schwellenwerten einer zwingenden UVP. Sofern das bereits zugelassene Altvorhaben dagegen nach heutigem Recht nicht zwingend UVP-pflichtig, sondern nur vorprüfpflichtig wäre, ist keine nachträgliche Vorprüfung durchzuführen, um zu ermitteln, ob das Vorhaben heute einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen wäre; es bedarf keiner nachträglichen prognostischen Vorprüfung des Altbestands.14 6 Ist § 3e Abs. 1 UVPG aufgrund UVP-Pflicht des Grundvorhabens anwendbar, sind Änderungen/Erweiterungen anhand der Vorgaben in § 3e Abs. 1 Nr. 1 und 2 UVPG auf ihre UVP-Relevanz zu überprüfen. Eine Definition von Änderungen und Erweiterungen findet sich in § 2 Abs. 2 Nr. 2 UVPG. Voraussetzung der Bejahung einer Änderung/Erweiterung ist stets, dass das Geplante nicht bereits zugelassen ist, was anhand des zugelassenen Soll-Zustands zu ermitteln ist.15 Solange sich das Geplante innerhalb des zugelassenen Soll-Zustands bewegt, liegt keine Änderung vor. Das gilt auch dann, wenn es sich bei einer Planung um eine Konkretisierung zulässiger Freiräume einer Rahmenbetriebs-

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12 OVG Münster 17.6.2014, 2 A 1434/13, DVBl 2014, 1260, 1262; OVG Weimar 2.9.2008, 1 EO 448/08, UPR 2009, 112, 113; VGH Kassel 14.5.2012, 9 B 1918/11, ZUR 2012, 438, 439; Landmann/Rohmer/Sangenstedt Umweltrecht, § 3b UVPG Rn. 50; Hoppe/Beckmann/Dienes UVPG, § 3 Rn. 4; Keienburg/Neupert, 3R 2013, Heft 09, 24, 27 u. 29. 13 BT-Drs. 14/4599, S. 97; ebenso BVerwG 13.12.2007, 4 C 9/06, BVerwGE 130, 83 Rn. 29; OVG Magdeburg 10.10.2013, 2 K 98/12, juris Rn. 309; OVG Münster 14.10.2013, 20 D 7/09, DVBl 2014, 185; VGH Mannheim 20.7.2011, 10 S 2102/09, NuR 2012, 204, 206; OVG Lüneburg 1.6.2010, 12 LB 32/07, juris Rn. 40; OVG Magdeburg 17.9.2008, 2 M 146/08, NVwZ 2009, 340, 341; Landmann/Rohmer/Sangenstedt Umweltrecht, § 3e UVPG Rn. 11; Hoppe/Beckmann/Dienes UVPG, § 3e Rn. 8; Peters/Balla UVPG, § 3e Rn. 3; Keilich LKV 2004, 97, 100; Peters ZfW 2002, 146, 151; Stevens ZUR 2012, 338, 342; Dippel/Deifuß NVwZ 2004, 1177, 1178; Krieglstein UPR 2003, 17, 21; Peters ZfW 2002, 146, 151; Feldmann DVBl 2001, 589, 596. 14 OVG Magdeburg 10.10.2013, 2 K 98/12, juris Rn. 310; Landmann/Rohmer/Sangenstedt Umweltrecht, § 3e UVPG Rn. 12; Hoppe/Beckmann/Dienes UVPG, § 3e Rn. 8; Feldmann DVBl 2001, 589, 596; Keienburg/Neupert, 3R 2013, Heft 09, 24, 30 f.; a.A. Peters/Balla UVPG, § 3e Rn. 3 und Keilich LKV 2004, 97, 100, die eine nachträgliche prognostische Vorprüfung für erforderlich erachten; noch weitergehend Dippel/Deifuß NVwZ 2004, 1177, 1179, die meinen, dass die Änderung eines Vorhaben, welches die Schwellenwerte der Vorprüfpflicht überschreitet, unabhängig von dem Ergebnis einer hypothetischen Vorprüfung unter § 3e Abs. 1 UVPG falle, damit aber den Anwendungsbereich des § 3c Satz 5 UVPG übersehen. 15 OVG Münster 20 D 7/09, 14.10.2013, DVBl 2014, 185, 186.

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planzulassung handelt. Detailregelungen in einer Rahmenbetriebsplanzulassung nachfolgenden Haupt- und Sonderbetriebsplänen stellen solange sie sich innerhalb des durch eine Rahmenbetriebsplanzulassung geregelten Rahmens bewegen und davon nicht abweichen, keine Änderung dar. Auch die Stilllegung eines Bergbauvorhabens beinhaltet keine Änderung der auf betriebliche Tätigkeiten gerichteten Tatbestände der Nummern 1 bis 8, sondern den gesetzlich vorgesehenen Abschluss eines bergbaulichen Vorhabens;16 zur möglichen Erfassung von Maßnahmen zur Beendigung eines Betriebs durch Nummer 9 unter Rn. 62 ff. Gemäß § 3e Abs. 1 Nr. 1 UVPG erfordert eine Änderung/Erweiterung dann eine Um- 7 weltverträglichkeitsprüfung, wenn die Änderung/Erweiterung selbst die für eine zwingende UVP maßgeblichen Schwellenwerte erreicht. Bei Unterschreiten der Schwellenwerte für eine zwingende UVP erfordert eine Änderung/Erweiterung gemäß § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG dann eine Umweltverträglichkeitsprüfung, wenn eine Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 1 und 3 UVPG, also eine allgemeine Vorprüfung, nicht eine standortbezogene Vorprüfung, ergibt, dass die Änderung/Erweiterung erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann. Dies bedeutet, dass jede Änderung eines nach den heutigen gesetzlichen Maßstäben UVP-pflichtigen Grundvorhabens mindestens einer Vorprüfung zu unterziehen ist. Die Mindestpflicht einer Vorprüfung gemäß § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG ist nicht an das Erreichen bestimmter Schwellenwerte geknüpft, hängt also nicht davon ab, dass die Änderung/Erweiterung die Schwellenwerte einer Vorprüfung erreicht.17 § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG beinhaltet eine Rechtsfolgen- und keine Rechtsgrundverweisung, mit der Konsequenz, dass jede Änderung unabhängig davon, ob sie die Schwellenwerte einer Vorprüfpflicht erreicht oder nicht, mindestens einer Vorprüfung auf ihre Erheblichkeit zu unterziehen ist. Dieses Verständnis wird insbesondere durch einen Umkehrschluss zu § 3e Abs. 2 UVPG gestützt. § 3e Abs. 2 UVPG unterwirft Vorhaben i.S.d. Nummer 18 der Anlage 1 des UVPG einer Vorprüfung gemäß Nummer 2 nur dann, wenn die für diese Vorhaben einschlägigen Prüfwerte einer Vorprüfung erreicht oder überschritten werden; ein derartiger Verweis auf die einschlägigen Prüfwerte fehlt für alle sonstigen Vorhaben. Dies spricht dafür, dass eine Bagatellschwelle für die Vorprüfpflicht der Änderung/Erweiterung von Vorhaben außerhalb der Nummer 18 der Anlage 1 des UVPG nicht besteht. Im Rahmen der Vorprüfung können aber – je nach den Umständen des Einzelfalles und je nachdem, um welche Art von Vorhaben es sich handelt – gegebenenfalls auch die in Anlage 1 Spalte 2 des UVPG aufgeführten Prüf- und Schwellenwerte als Anhaltspunkte für ein Erreichen der Erheblichkeitsschwelle herangezogen werden; je weiter entfernt von diesen Werten das Änderungsvorhaben als solches ist, umso weniger wahrscheinlich dürfte es auch im Zusammenwirken mit dem Grundvorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen mit sich bringen, die die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich machen.18 In die Vorprüfung auf Grundlage des § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG einzubeziehen ist dabei nicht nur die konkret geplante Änderung, sondern sind auch die Auswirkungen etwaiger vorausge-

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16 Ebenso OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58, 60; a.A. Elgeti/Dietrich NuR 2009, 461, 465. 17 BVerwG 25.6.2014, 9 A 1/13, NVwZ 2015, 85 Rn. 16; BVerwG 20.12.2011, 9 A 31/10, BVerwGE 141, 282 Rn. 24; OVG Magdeburg 17.9.2008, 2 M 146/08, NVwZ 2009, 340, 341; OVG Münster 3.12.2008, 8 D 14/07, juris Rn. 61; Landmann/Rohmer/Sangenstedt Umweltrecht, § 3e UVPG Rn. 22; Hoppe/Beckmann/Dienes UVPG, § 3e Rn. 11; Peters/Balla UPVG, § 3e Rn. 6; Stevens ZUR 2012, 338, 342; Elgeti/Dietrich NuR 2009, 461, 465; Keienburg/Neupert, 3R 2013, Heft 09, 24, 31 f.; a.A. Hoppe/Beckmann/Beckmann UVPG, § 18 Rn. 25; Landmann/Rohmer/Kutscheidt/Dietlein Umweltrecht, § 1 9. BImSchV Rn. 12; Feldhaus/Czajka BImSchG, § 1 9. BImSchV Rn. 21 und wohl auch Krieglstein UPR 2003, 17, 21. 18 BVerwG 25.6.2014, 9 A 1/13, NVwZ 2015, 85 Rn. 22.

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gangener Änderungen, soweit diese nicht bereits einer UVP unterzogen wurden. Streitig ist, ob dies für alle Änderungen gilt, denen das Vorhaben bisher unterzogen wurde und damit auch Änderungen vor Inkrafttreten des UVPG im Jahre 1990 in die Prüfung einzubeziehen sind,19 ob nur Änderungen ab Inkrafttreten des UVPG im Jahre 1990 erfasst werden,20 oder nur Änderungen ab Inkrafttreten des § 3e UVPG im Jahre 2001 erfasst werden.21 Nach hier vertretener Auffassung werden über § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG alle noch nicht UVP-geprüften Änderungen ab Inkrafttreten des UVPG erfasst. Damit wird sichergestellt, dass alle noch nicht UVP-geprüften Änderungen in die Vorprüfung einbezogen werden und wird dem generell verfolgten Ansatz der Verhinderung einer Salamitaktik Rechnung getragen. Eine darüber hinausgehende Einbeziehung auch von Änderungen, die bereits vor Inkrafttreten des UVPG durchgeführt wurden, ist durch den Wortlaut des § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG, der auf Änderungen abstellt, „für die nach der jeweils geltenden Fassung dieses Gesetzes“ und damit des UVPG keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt wurde, ausgeschlossen. Der Wortlaut beschränkt die Einbeziehung von Änderungen auf den Zeitpunkt der Geltung des UVPG.22 Deren Bestandsschutz bleibt durch das Erfordernis einer Einbeziehung in die Vorprüfung unberührt. Irrelevant für den Anwendungsbereich des § 3e Abs. 1 UVPG ist, ob eine Ände8 rung/Erweiterung nach Maßgabe des Fachrechts als wesentlich oder unwesentlich einzustufen ist.23 Entscheidend für die UVP-Pflicht einer Änderung/Erweiterung ist auf Grundlage des § 3e Abs. 1 UVPG allein die Wertung nach Maßgabe der Regelungen des UVPG und damit die Wertung auf Grundlage der Schwellenwerte bzw. einer allgemeinen Vorprüfung. Die fachrechtlichen Vorgaben des § 52 Abs. 2c BBergG, der eine Planfeststellungspflicht von Änderungen eines Vorhabens i.S.d. § 52 Abs. 2a BBergG nur im Fall einer wesentlichen Änderung, die erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben kann, regelt, ist damit im Lichte des § 3e Abs. 1 UVPG dahingehend auszulegen, dass die Wesentlichkeit einer Änderung in Würdigung der Umweltauswirkungen zu bestimmen ist;24 vgl. § 52 Rn. 94. 4. Vorprüfung (§ 3c UVPG). Außerhalb Änderungen/Erweiterungen eines UVPpflichtigen Vorhabens und der dafür nach Maßgabe des § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG ggf. durchzuführenden Vorprüfung ist eine Vorprüfung – eine allgemeine oder standortbezogene Vorprüfung – dann durchzuführen, wenn dies in § 1 Nr. 1 bis 9 geregelt ist. Die Inhalte der Vorprüfung ergeben sich aus § 3c UVPG. Formelle Regelungen über das Ergebnis der Vorprüfung und dessen Bekanntmachung enthält § 3a UVPG. Gemäß § 3c Satz 1 UVPG ist für Vorhaben, die einer allgemeinen Vorprüfung des Ein10 zelfalls bedürfen, eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, „wenn das Vorhaben nach Einschätzung der zuständigen Behörde aufgrund überschlägiger Prüfung unter Berücksichtigung der in Anlage 2 aufgeführten Kriterien erhebliche nachteilige 9

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19 So Steinberg/Steinwachs NVwZ 2002, 1153, 1155. 20 So Schink NuR 2012, 603, 610; Keilich LKV 2004, 97, 101; Krieglstein UPR 2003, 17, 21. 21 So Sitsen UPR 2008, 292, 293; Enders/Krings DVBl 2001, 1242, 1249. 22 Ebenso: OVG Münster 20 D 7/09, 14.10.2013, DVBl 2014, 185, 188 f.; Keienburg/Neupert, 3R 2013, Heft 09, 24, 32. 23 OVG Münster 20 D 7/09, 14.10.2013, DVBl 2014, 185, 186; a.A. Stevens ZUR 2012, 338, 342, der nur wesentliche Änderungen i.S.d. § 52 Abs. 2c BBergG den Kriterien des § 3e UVPG unterwirft. 24 Dass die Vorschriften des UVPG über die Änderung oder Erweiterung UVP-pflichtiger Vorhaben auch gegenüber bergbaulichen Vorhaben Anwendung finden, hat der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung der Neuregelung des § 1 Nr. 9 UVP-V Bergbau mit der Zweiten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.2005 bestätigt: BR-Drs. 251/05, S. 22; zur Anwendbarkeit des § 3e auf bergbauliche Vorhaben auch Landmann/Rohmer/Wittmann Umweltrecht, § 18 UVPG Rn. 39.

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Umweltauswirkungen haben kann, die nach § 12 zu berücksichtigen wären.“ Eine standortbezogene Vorprüfung i.S.d. § 3c Satz 2 UVPG unterscheidet sich von der allgemeinen Vorprüfung dadurch, dass Größe oder Leistung des vorzuprüfenden Vorhabens für sich betrachtet erhebliche Umweltauswirkungen und damit das Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht nahe legen und daher anhand der Kriterien der Anlage 2 Nr. 2 des UVPG im Rahmen der Vorprüfung von der Behörde allein zu prüfen ist, ob aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten erhebliche nachteilige Umwelteinwirkungen zu erwarten sind. Die für die Vorprüfung relevanten Kriterien gemäß Anlage 2 des UVPG müssen seitens der Behörde im Vorprüfverfahren einer überschlägigen Prüfung unterzogen werden. In die Betrachtung einzubeziehen ist gemäß § 3c Satz 3 UVPG, inwieweit Umweltauswirkungen durch die vom Träger des Vorhabens vorgesehenen Vermeidungsund Verminderungsmaßnahmen offensichtlich ausgeschlossen werden. Zu würdigen ist darüber hinaus gemäß § 3c Satz 4 UVPG, inwieweit Prüfwerte für Größe oder Leistung, die die Vorprüfung eröffnen, überschritten werden. In der Vorprüfung zu berücksichtigen sind nur die erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen des Vorhabens unter Berücksichtigung der Maßstäbe des einschlägigen Fachrechts; vgl. § 57a Rn. 33. Derartige Auswirkungen können auf Grundlage einer Vorprüfung nicht bereits dann verneint werden, wenn gesetzliche Grenzwerte durch ein Vorhaben nicht überschritten werden; die Schwelle erheblicher Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3c Satz 1 UVPG ist nicht mit der Schwelle schädlicher, durch Grenzwerte fixierter Umwelteinwirkungen gleichzusetzen.25 Zu berücksichtigen sind erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen nicht erst dann, wenn die Umweltauswirkungen so gewichtig sind, dass sie nach Einschätzung der Behörde zu einer Versagung der Zulassung führen können. Vielmehr sind Umweltauswirkungen dann erheblich, wenn sie mehr als nur geringfügig sind und nach den Maßstäben des materiellen Fachrechts entscheidungserheblich sind. Bei der Vorprüfung – auch der Vorprüfung gemäß § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG26 – kommt der Behörde ein gemäß § 3a Satz 4 UVPG gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zu.27 Gerichtlich überprüfbar ist allein, ob die Behörde eine Vorprüfung entsprechend § 3c UVPG durchgeführt und dabei insbesondere den Rechtsbegriff der Erheblichkeit der Umweltauswirkungen zutreffend ausgelegt hat und das Ergebnis der Vorprüfung nachvollziehbar ist.28 Art. 4 Abs. 6 der UVP-Richtlinie in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2014/52/EU regelt erstmals eine Frist für die behördliche Vorprüfung von höchstens 90 Tagen ab dem Tag, an dem der Vorhabenträger alle erforderlichen Informationen vorgelegt hat; umzusetzen ist diese Neuregelung in nationales Recht bis zum 16.5.2017. Die Durchführung und das Ergebnis der allgemeinen Vorprüfung sind gemäß § 3c 11 Satz 6 UVPG seitens der Behörde zu dokumentieren. Bei Bejahung einer UVP-Pflicht ist dies der Öffentlichkeit gemäß § 3a Satz 2 1. Alt. UVPG nach den Vorschriften des Umweltinformationsgesetzes zugänglich zu machen. Nur auf Antrag Dritter muss die Behörde danach diesen das Ergebnis mitteilen. Einer aktiven Bekanntgabe des Ergebnisses seitens der Behörde bedarf es in diesem Fall nicht, da das Ergebnis im Rahmen des Zulassungsverfahrens – mit Umweltverträglichkeitsprüfung und damit mit Öffentlichkeitsbe-

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25 BVerwG 17.12.2013, 4 A 1/13, BVerwGE 148, 353 Rn. 36 ff.; BVerwG 13.12.2007, 4 C 9/06, BVerwGE 130, 83 Rn. 34. 26 VGH Mannheim 25.9.2012, 10 S 731/12, DVBl 2012, 1506, 1507. 27 BVerwG 7.12.2006, 4 C 16/04, BVerwGE 127, 208 Rn. 48; OVG Münster 20 D 7/09, 14.10.2013, DVBl 2014, 185, 188. 28 BVerwG 17.12.2013, 4 A 1/13, BVerwGE 148, 353 Rn. 37; BVerwG 20.8.2008, 4 C 11/07, BVerwGE 131, 352 Rn. 26; OVG Münster 20 D 7/09, 14.10.2013, DVBl 2014, 185, 188.

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teiligung – offenbar wird. Kommt die Behörde auf Grundlage einer Vorprüfung zu dem Ergebnis, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich ist, ist dies – anders als die Entscheidung über das Erfordernis der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung – gemäß § 3a Satz 2 2. Alt. UVPG der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Das Erfordernis der Bekanntgabe gegenüber der Öffentlichkeit gemäß § 3a Satz 2 2. Alt. UVPG beinhaltet eine aktive Bekanntgabe der Behörde gegenüber der Öffentlichkeit, die in Form einer öffentlichen Bekanntmachung im Sinne des § 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG zu erfolgen hat.29 Erfolgt die Bekanntgabe nicht bzw. nicht vor der Entscheidung über die Zulassung des Vorhabens, hat dies keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Zulassungsentscheidung als solche.30 II. Vorhaben i.S.d. Nummern 1 bis 9 1. Gewinnung von Steinkohle, Braunkohle, bituminösen Gesteinen, Erzen und sonstigen nichtenergetischen Bodenschätzen (Nr. 1) 12

a) Begriffe. Einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf unter den Voraussetzungen der Nr. 1 Buchst. a) und b) die Gewinnung von Steinkohle, Braunkohle, bituminösen Gesteinen, Erzen und sonstigen nichtenergetischen Bodenschätzen. Erfasst werden sowohl bergfreie als auch grundeigene Bodenschätze i.S.d. § 3 Abs. 3 und 4 BBergG. Grundeigentümerbodenschätze unterliegen dem Anwendungsbereich des Bundesberggesetzes und damit auch der UVP-V Bergbau von vornherein nicht; vgl. § 2 BBergG Rn. 2 und § 3 BBergG Rn. 1 f. Anderes kann im Bereich der neuen Bundesländer gelten, soweit dort auf Grundlage des Einigungsvertrags noch Sonderrechte mit der Folge einer erweiterten Anwendung des BBergG existieren; vgl. Anhang Einigungsvertrag Rn. 7 ff. und 26. Der umfassende Wortlaut der Nummer 1 erstreckt sich auf sämtliche dem Anwendungsbereich des Bundesberggesetzes unterfallenden nichtenergetischen Bodenschätze. Nicht vollständig erfasst sind von Nummer 1 dagegen die energetischen Bodenschätze. Insoweit ist der Anwendungsbereich der Nummer 1 auf Steinkohle und Braunkohle beschränkt. Erdöl und Erdgas sind speziell in Nummer 2 erfasst; vgl. Rn. 29 f. Methan und Erdwärme sind als Bodenschätze nicht erfasst; die Gewinnung von Erdwärme erfordert nach bisheriger Rechtslage nur dann eine Umweltverträglichkeitsprüfung, wenn sie über Tiefbohrungen der in Nummer 8 erfassten Art erfolgt; dazu Rn. 46 ff. Einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf auf Grundlage der Nummer 1 nur und erst die Gewinnung. Die vorhergehende Aufsuchung ist ohne Umweltverträglichkeitsprüfung möglich. b) Gewinnung im Tiefbau (Nr. 1 Buchst. a))

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aa) Flächenbedarf der übertägigen Betriebsanlagen und Einrichtungen (Nr. 1 Buchst. a) aa)). Eine Umweltverträglichkeitsprüfung ist gemäß Nummer 1 Buchst. a) aa) erforderlich, wenn der Flächenbedarf der übertägigen Betriebsanlagen sowie der Betriebseinrichtungen, zu denen auch Schächte und Stollenanlagen und damit auch untertägige Einrichtungen gehören, 10 ha oder mehr umfasst. Nur über diese Regelung konnte der Gesetzgeber Gewinnungen im Tiefbau, die keine relevanten Oberflächensenkungen nach Maßgabe der Kriterien der Nummer 1 Buchst. a) bb) und cc) verursachen, wie etwa der Kali- oder der Erzabbau, in der UVP-V Bergbau erfassen; die Relevanz der Flächenin-

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29 OVG Münster 20.4.2007, 9 A 4859/04, NVwZ-RR 2007, 519; ebenso zuvor: VG Düsseldorf 5.10.2004, 3 K 2639/03, UPR 2005, 157; a.A. Hoppe/Beckmann/Dienes UVPG, § 3a Rn. 23. 30 BVerwG 20.8.2008, 4 C 11/07, BVerwGE 131, 352 Rn. 40.

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anspruchnahme gilt aber auch für Tiefbauvorhaben mit relevanten Oberflächensenkungen, also den Steinkohlenbergbau. Einzubeziehen sind in die Flächenermittlung alle übertägigen Betriebsanlagen, etwa 14 die in Nummer 1 Buchst. a) aa) beispielhaft aufgeführten Werkstätten, Verwaltungsgebäude, Halden, Aufbereitungsanlagen und Beförderungseinrichtungen, wenn diese Teil des konkreten zur Zulassung gestellten Gewinnungsbetriebs sind. Nicht die Flächen der übertägigen Einrichtungen sämtlicher Betriebe eines Unternehmers sind – vorbehaltlich einer Kumulation – zu addieren, sondern nur die Flächen des konkreten Gewinnungsbetriebs, um dessen Zulassung es geht; zur Begrifflichkeit des Gewinnungsbetriebs § 4 BBergG Rn. 43 ff. Einzubeziehen sind weiterhin die untertägigen Stollenanlagen. Ob die Flächen im Eigentum des Unternehmers stehen, oder ihm von einem Dritten zur Nutzung überlassen worden sind, ist irrelevant. Die in § 4 Abs. 8 BBergG enthaltene Legaldefinition des Gewinnungsbetriebs setzt 15 einer Verselbständigung von Betriebsteilen ausweislich der Rammelsberg-Entscheidung des BVerwG vom 9.11.1995 Grenzen; 31 dies gilt sowohl für die untertägigen Betriebsteile als auch für die übertägigen Betriebsflächen. Innerhalb dieser Grenzen bestimmen sich die einem Bergbaubetrieb zuzuordnenden Flächen nach dem Antrag des Unternehmers. Ist der Antrag auf die Zulassung eines Gewinnungsbetriebs einschließlich einer im räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehenden Halde gerichtet, sind sowohl die für die übertägigen Einrichtungen des Gewinnungsbetriebs erforderlichen Flächen als auch die Flächen für die Halde in die Betrachtung einzubeziehen. Beantragt der Unternehmer dagegen allein die Zulassung eines Gewinnungsbetriebs und davon getrennt die Zulassung einer Halde, die ggf. der Ablagerung von Bodenschätzen oder Massen mehrerer Gewinnungsbetriebe dient, handelt es sich um getrennte Vorhaben, deren Flächen nicht additiv zu betrachten sind. bb) Oberflächensenkungen (Nr. 1 Buchst. a) bb) und cc)). Alternativ zu dem 16 Schwellenwert der Flächeninanspruchnahme der übertägigen Betriebsanlagen und -einrichtungen ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung des Tiefbaus bei der Verursachung von Oberflächensenkungen abhängig von deren Größenordnung erforderlich. Im Fall von Oberflächensenkungen von 3 m oder mehr ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß Nummer 1 Buchst. a) bb) zwingend durchzuführen. Im Fall von Oberflächensenkungen von 1 m bis weniger als 3 m ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß Nummer 1 Buchst. a) cc) nur dann durchzuführen, wenn erhebliche Beeinträchtigungen im Hinblick auf Vorflut, Grundwasser, Böden, geschützte Kulturgüter oder vergleichbare Schutzgüter zu erwarten sind. Ohne dass dies in Nummer 1 Buchst. a) cc) ausdrücklich geregelt wäre, handelt es sich bei der bei Senkungen zwischen 1 m und 3 m anzustellenden Prüfung zu erwartender erheblicher Beeinträchtigungen um eine allgemeine Vorprüfung i.S.d. 3c Satz 1 UVPG. Da das im Zeitpunkt der Erlasses der UVP-V Bergbau gültige UVPG i.d.F. vom 12.2.1990 eine allgemeine Vorprüfung noch nicht regelte – die Regelung des § 3c UVPG wurde erst mit Gesetz vom 27.7.2001 eingefügt – ist zwar die Begrifflichkeit der allgemeinen Vorprüfung in Nummer 1 Buchst. a) cc) nicht verwandt. Dennoch können die inzwischen in § 3c Satz 1, 3 und 4 i.V.m. Anlage 2 des UVPG geregelten Kriterien für die Vorprüfung gemäß Nummer 1 Buchst. a) cc) entsprechend herangezogen werden; zu § 3c UVPG Rn. 10 f. Im Fall von Oberflächensenkungen von weniger als 1 m ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung und auch eine Vorprüfung im Umkehrschluss zu Nummer 1 Buchst. a) cc) entbehrlich.

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BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 42 = ZfB 1995, 290, 299.

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Bei der Ermittlung der zu erwartenden Senkungen aufgrund Tiefbaus zu berücksichtigen sind gemäß dem Verordnungswortlaut in Nummer 1 Buchst. a) die für einen beantragten zukünftigen Abbau prognostizierten Senkungen sowie die Senkungen „vorangegangener betriebsplanpflichtiger, nach dem 1.8.1990 begonnener oder zu diesem Zeitpunkt laufender und nicht bereits planfestgestellter Vorhaben“. Hintergrund der Einbeziehung auch solcher Senkungen, die nach dem 1.8.1990 verursacht wurden, ist der vom Verordnungsgeber in § 5 der Ursprungsfassung der Verordnung geregelte Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung zum 1.8.1990; die Einbeziehung aller Senkungen ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung soll gewährleisten, dass die Verordnung ab diesem Zeitpunkt Wirkung entfaltet und nicht Senkungen, die auf Grundlage bereits zugelassener Vorhaben ab diesem Zeitpunkt verursacht wurden bei einer zeitlich späteren Zulassung aus der Betrachtung ausgeklammert werden. Es handelt sich damit nicht um eine Überleitungsregelung des Inhalts, dass ab dem 1.8.1990 verursachte Senkungen bereits vor dem 1.8.1990 begonnener und zugelassener Vorhaben nachträglich einer erneuten Zulassung mit Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen. Nur dann, wenn nach dem 1.8.1990 weiterer, noch nicht zugelassener Abbau geführt werden soll, sind in die Beurteilung der UVP-Pflicht dieses Abbaus alle nach dem 1.8.1990 bereits verursachten Senkungen einzubeziehen.32

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c) Gewinnung im Tagebau (Nr. 1 Buchst. b)). Die Gewinnung im Tagebau erfasst Gewinnungen an der Tagesoberfläche, worunter typischerweise die Braunkohlengewinnung, Auskiesungen und sonstige Steine- und Erden-Vorhaben im Anwendungsbereich des BBergG fallen. Auch die marine Gewinnung von Bodenschätzen aus Gewässern fällt unter die Begrifflichkeit der Gewinnung im Tagebau; dies ergibt sich daraus, dass es sich bei der marinen Gewinnung nicht um untertägigen Bergbau handelt und sie damit, da Bergbau nur entweder unter Tage oder im Tagebau möglich ist, einen Tagebau darstellen muss.33 Der Tatbestand der Nummer 1 Buchst. b) bb) ist ausweislich der amtlichen Begründung speziell auf die marine Gewinnung in Seen und Flüssen zugeschnitten.34

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aa) Größe der Abbaufläche (Nr. 1 Buchst. b) aa) und dd)). Tagebaue mit einer Abbaufläche ab 25 ha bedürfen gemäß Nummer 1 Buchst. b) aa) zwingend einer Umweltverträglichkeitsprüfung, was den Vorgaben in Anhang I Nr. 19 der Richtlinie 85/ 337/EWG entspricht.35 Tagebaue mit einer Abbaufläche von mehr als 10 ha bis weniger

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32 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 8 f. = ZfB 1995, 278, 283. 33 Ebenso: Czybulka, in: Bundesamt für Naturschutz (Hrsg.) Umweltvorsorge bei der marinen Sand- und Kiesgewinnung, S. 39; Gravenhorst, in: Bundesamt für Naturschutz (Hrsg.) Umweltvorsorge bei der marinen Sand- und Kiesgewinnung, S. 56. 34 BR-Drs. 448/98, S. 16. 35 Der eine Umweltverträglichkeitsprüfung zwingend erfordernde Flächenwert der Abbaufläche in Nr. 1 Buchst. b) aa) hat sich im Zuge unterschiedlicher Fassungen der Verordnung verändert. Die Verordnungsfassung vom 13.7.1990 regelte eine Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung ab einer Abbaufläche inklusive der für Betriebsanlagen und -einrichtungen benötigten Fläche von 10 ha. Mit der Verordnung zur Änderung bergbaulicher Verordnungen aus dem Jahre 1998 blieb die Flächenmarge von 10 ha unverändert, wurde aber auf die reine Abbaufläche ohne Einbeziehung weiterer Flächen für Betriebsanlagen oder -einrichtungen beschränkt. Erst die Zweite Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.2005 änderte den Flächenschwellenwert einer zwingenden Umweltverträglichkeitsprüfung auf 25 ha oder mehr; anwendbar ist diese Regelung gemäß § 4 Abs. 1 nur auf Verfahren, die am 20.8.2005 noch nicht begonnen waren.

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als 25 ha bedürfen gemäß Nummer 1 Buchst. b) dd) einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 1 UVPG.36 bb) Abbau in besonderen Schutzgebieten (Nr. 1 Buchst. b) aa)). Gemäß Num- 20 mer 1 Buchst. b) aa) unabhängig von der Größe eines Tagebaus bedarf seit dem Jahre 1998 die Gewinnung im Tagebau auch dann zwingend einer Umweltverträglichkeitsprüfung, wenn sie in ausgewiesenen Naturschutzgebieten oder in besonderen Schutzgebieten gemäß der europäischen Vogelschutzrichtlinie oder der FFH-Richtlinie durchgeführt wird.37 Eingefügt wurde diese Regelung zur Umsetzung des Anhangs III Nr. 2 der UVPRichtlinie, wonach bei der Festlegung der Kriterien der UVP-Pflicht auch die ökologische Empfindlichkeit des Standorts zu berücksichtigen ist. Naturschutzgebiete sind gemäß § 23 Abs. 1 BNatSchG rechtsverbindlich festge- 21 setzte Gebiete, in denen ein besonderer Schutz von Natur und Landschaft erforderlich ist. Sofern und solange ein Naturschutzgebiet nicht als solches förmlich festgesetzt ist, ist es auch dann, wenn die materiellen Voraussetzungen der Schutzwürdigkeit erfüllt sind, nicht als Naturschutzgebiet formell geschützt und damit nicht geeignet, die UVPPflicht von Gewinnungsvorhaben im Tagebau gemäß Nummer 1 Buchst. b) aa) auszulösen. Auch Vogelschutzgebiete und FFH-Gebiete sind zusätzlich zu ihrer Aufnahme der Gebiete in die von der Europäischen Kommission geführte Liste der NATURA 2000Gebiete gemäß § 32 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 2 BNatSchG zur Gewährleistung eines nationalen Schutzes als Naturschutzgebiet, Nationalpark oder nationales Naturmonument, Biosphärenreservat, Landschaftsschutzgebiet, Naturpark, Naturdenkmal oder geschützter Landschaftsbestandteil auszuweisen, wenn nicht gemäß § 32 Abs. 4 BNatSchG ein gleichwertiger Schutz durch andere Bestimmungen gewährleistet ist. Unabhängig davon findet eine FFH-Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 1 BNatSchG aber bereits auf Grundlage der Aufnahme eines Gebiets in die NATURA-2000-Liste statt38 und dürfte auch der Anwendungsbereich der Nummer 1 Buchst. b) aa) ab der Aufnahme eines Gebiets in die NATURA-2000-Liste und unabhängig von einer zusätzlichen nationalen Schutzausweisung als Vogelschutz- und FFH-Gebiet eröffnet sein. Schließlich dient die Regelung ausweislich der amtlichen Begründung dazu, in Umsetzung des Anhangs III der UVP-Richtlinie die ökologische Empfindlichkeit des Standorts zu berücksichtigen,39 die nicht von der nationalen Schutzausweisung abhängig ist, sondern ab der Aufnahme eines Gebiets in die NATURA-2000-Liste der Europäischen Kommission eine Verträglichkeitsprüfung erfordert.40 Anders als eine FFH-Verträglichkeitsprüfung, die gemäß § 34 Abs. 1 BNatSchG nur 22 dann erforderlich ist, wenn ein Projekt einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten geeignet ist, ein FFH-Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, ist die Möglichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung eines Naturschutz- oder FFH-Gebiets nicht Voraussetzung für die UVP-Pflicht gemäß Nummer 1 Buchst. b) aa). Die UVP-Pflicht gemäß Nummer 1 Buchst. b) aa) ist allein davon abhängig, dass das Vorhaben in, also innerhalb eines ausgewiesenen Naturschutz-, Vogelschutz- oder FFH-Gebiets ausgeführt wer-

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36 Buchstabe dd) wurde mit Art. 8 des Gesetzes über die Öffentlichkeitsbeteiligung vom 9.12.2006 eingefügt und findet gemäß § 4 Abs. 2 keine Anwendung auf Verfahren, die am 15.12.2006 bereits begonnen waren. 37 Eingefügt mit der Art. 5 der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.1998 und anwendbar gemäß Art. 6 der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen auf Vorhaben, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung am 14.3.1999 noch nicht begonnen waren. 38 Vgl. etwa BVerwG 14.4.2010, 9 A 5/08, BVerwGE 136, 291 Rn. 30. 39 BR-Drs. 448/98, S. 15. 40 EuGH 14.1.2010, C-226/08, EuZW 2010, 222 Rn. 48.

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den soll, wobei nicht entscheidend ist, dass das gesamte Vorhaben innerhalb eines Schutzgebietes liegt, sondern die Lage von Teilen des Vorhabens innerhalb eines Schutzgebiets ausreicht.41 Die Ausführung des Vorhabens außerhalb solcher Gebiete begründet die UVP-Pflicht gemäß Nummer 1 Buchst. b) aa) nicht; ist ein Vorhaben außerhalb eines FFH-Gebiets aber aus anderen Gründen UVP-pflichtig, sind im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung auch etwaige mittelbare Auswirkungen des Vorhabens auf das FFH-Gebiet zu berücksichtigen.42 Sowohl im Fall der Ausführung eines Vorhabens innerhalb eines FFH-Gebiets als auch im Fall der Durchführung eines Vorhabens außerhalb eines FFH-Gebiets kommt ggf. zusätzlich zur UVP-Pflicht eine Verpflichtung zur FFH-Verträglichkeitsprüfung in Betracht, da dafür irrelevant ist, ob ein Vorhaben in einem oder außerhalb eines FFH-Gebiets verwirklicht werden soll,43 sondern allein entscheidend ist, ob das Vorhaben erhebliche Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets auslösen kann, was gerade im Fall von Tagebauvorhaben aufgrund der damit einhergehenden Grundwassersümpfungen auch bei Durchführung des Gewinnungsvorhabens außerhalb eines Schutzgebiets möglich sein kann. 23

cc) Herstellung, Beseitigung oder wesentliche Umgestaltung eines Gewässers (Nr. 1 Buchst. b) bb)). Tagebaue mit der Notwendigkeit einer nicht lediglich unbedeutenden und nicht nur vorübergehenden Herstellung, Beseitigung oder wesentlichen Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer bedürfen seit der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.1998 – anwendbar gemäß Art. 6 der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen auf Vorhaben, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung am 14.3.1999 noch nicht begonnen waren – aufgrund der damit eingefügten Nummer 1 Buchst. b) bb) einer Umweltverträglichkeitsprüfung im bergrechtlichen Verfahren. Erfasst werden damit alle Tagebauvorhaben, die einen Gewässerausbau i.S.d. § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG erfordern, der als Herstellung, Beseitigung oder wesentliche Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer definiert ist; die für einen Gewässerausbau i.S.d. § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG maßgeblichen Kriterien gelten auch zur Bestimmung der Tatbestandsmerkmale der Nummer 1 Buchst. b) bb). Gewässer i.S.d. § 67 WHG und damit auch der Nummer 1 Buchst. b) bb) sind oberirdische Gewässer i.S.d. § 3 Nr. 1 WHG sowie Küstengewässer i.S.d. § 3 Nr. 2 WHG, sowohl als natürliche Gewässer als auch als künstlich geschaffene Gewässer i.S.d. § 3 Nr. 4 WHG. Das Grundwasser dagegen stellt zwar gemäß § 3 Nr. 3 WHG ein Gewässer i.S.d. Wasserhaushaltsgesetzes dar, fällt aber nach hier vertretener Auffassung nicht unter den Gewässerbegriff i.S.d. § 67 WHG44 und erst recht nicht unter den Gewässerbegriff der Nummer 1 Buchst. b) bb), da großräumige Grundwasserabsenkungen von dem speziellen Tatbestand der Nummer 1 Buchst. b) cc)

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41 Die im Entwurf der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom Bundesrat nur bei einer Abbaufläche von mehr als 10 ha in Naturschutz oder FFH-Gebieten vorgesehene UVP-Pflicht von Tagebauen wurde auf Vorschlag des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit mit der Begründung gestrichen, dass auch Vorhaben unter 10 ha den Schutzzweck von Naturschutz- und FFHGebieten erheblich beeinträchtigen können: BR-Drs. 448/1/98, S. 2. 42 EuGH 24.11.2011, C-404/09, NuR 2012, 42 Rn. 87 ff. 43 BVerwG 17.1.2007, 9 A 20/05, BVerwGE 128, 1 Rn. 36; BVerwG 19.5.1998, 4 A 9/97, BVerwGE 107, 1, 17; OVG Münster 27.7.2010, 8 A 4062/04, NuR 2011, 59, 62. 44 In der amtl. Begr., BT-Drs. 16/12275, S. 72 ist ausgeführt, dass sich aus der Stellung des § 67 WHG außerhalb der Vorschriften über die Bewirtschaftung oberirdischer Gewässer ergibt, dass die Regelung künftig zusätzlich zur Anwendung auf oberirdische Gewässer auch für den Ausbau von Küstengewässern gilt; eine Anwendung auch auf das Grundwasser ist in der amtlichen Begründung nicht angelegt. Ebenso Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Schenk WHG, § 67 Rn. 8 und Berendes/Frenz/Müggenborg/Maus WHG, § 67 Rn. 29; a.A. Czychowski/Reinhardt WHG, § 67 Rn. 22, Kotulla WHG, § 67 Rn. 3 und Müggenborg NuR 2013, 326, 329.

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erfasst werden. Ein Gewässerausbau bestimmt sich nach rein objektiven Kriterien. Auf einen auf den Gewässerausbau gerichteten Willen des Unternehmers kommt es nicht an.45 Unter Nummer 1 Buchst. b) bb) können damit etwa Nassauskiesungen, die aufgrund der Entnahme von Masse im Bereich oberflächennahen Grundwassers zur Entstehung von Gewässern führen, sowie marine Gewinnungsvorhaben, die in bereits bestehende Gewässer eingreifen und diese ggf. wesentlich umgestalten, fallen. Erfasst sein können aufgrund des weiten Gewinnungsbegriffs, dazu § 4 BBergG Rn. 6, zudem Vorbereitungsmaßnahmen zum Aufschluss eines Abbaubereichs, wenn diese etwa die Beseitigung oder Verlegung eines Gewässers beinhalten. In allen vorgenannten Fällen beinhaltet die Gewinnung die Notwendigkeit eines Gewässerausbaus. Die Flutung eines Tagebaurestlochs im Nachgang zur Gewinnung ist dagegen keine Gewinnungstätigkeit, sondern Wiedernutzbarmachung oder Folgenutzung; dazu Rn. 65. Der Verordnungsgeber, der mit Nummer 1 Buchst. b) bb) die europarechtliche Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bei marinen Gewinnungen umsetzen wollte,46 hat bei der Fassung der Nummer 1 Buchst. b) bb) nur an Gewässerausbaumaßnahmen gedacht, die mit der Gewinnung unmittelbar einhergehen. Über Vorhaben der marinen Gewinnung hinausgehend sind dies Nassauskiesungen und der Gewinnung zuzurechnende Vorbereitungsmaßnahmen, die auf Gewässer einwirken, nicht aber Maßnahmen der Wiedernutzbarmachung bzw. der Folgenutzung Mit der Regelung einer UVP-Pflicht im Fall der Notwendigkeit einer nicht lediglich 24 unbedeutenden und nur vorübergehenden Herstellung, Beseitigung oder wesentlichen Umgestaltung eines Gewässers enthält die Regelung qualitative Wertungselemente, die sich in Würdigung der in Nummer 1 Buchst. b) bb) ausweislich der amtlichen Begründung berücksichtigten wasserrechtlichen Regelungen allein auf die Varianten einer Gewässerherstellung und einer Gewässerumgestaltung, nicht dagegen auch auf die Variante einer Gewässerbeseitigung beziehen.47 Die Herstellung eines Gewässers stellt gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 WHG keinen Gewässerausbau dar, wenn das Gewässer nur für einen begrenzten Zeitraum entsteht und der Wasserhaushalt dadurch nicht erheblich beeinträchtigt wird. Die zeitliche Komponente einer nur vorübergehenden Herstellung eines Gewässers bestimmt sich nicht nach einer gesetzlich fixierten zeitlichen Frist, etwa ein, zwei oder drei Jahren. Entscheidend ist vielmehr, dass von vornherein feststeht, dass ein Gewässer nur für einen begrenzten Zeitraum bestehen bleibt und dies genehmigungsrechtlich festgelegt ist.48 Ob die temporäre Dauer 5, 10 oder auch mehr Jahre umfasst, ist nach hier vertretener Auffassung irrelevant.49 Die wasserwirtschaftliche Relevanz bestimmt sich nicht nach der Dauer eines Vorhabens, sondern wird über das zu dem Erfordernis einer zeitlichen Begrenzung der Herstellung eines Gewässers kumulativ

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45 BVerwG 10.2.1978, 4 C 25/75, BVerwGE 55, 220, 224 f.; BVerwG 10.2.1978, 4 C 71/75, DVBl 1979, 67, 68; OVG Magdeburg 28.11.2013, 2 L 222/11, ZfB 2014, 166, 179; Czychowski/Reinhardt WHG, § 67 Rn. 26; Sieder/ Zeitler/Dahme/Knopp/Schenk WHG, § 67 Rn. 16; Guckelberger NuR 2003, 469. 46 BR-Drs. 448/98, S. 16. 47 Die amtl. Begr., in BR-Drs. 448/98, S. 16 verweist auf § 31 Abs. 2 und 3 WHG a.F. 48 Czychowski/Reinhardt WHG, § 67 Rn. 40 f.; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Schenk WHG, § 67 Rn. 28; Kotulla WHG, § 67 Rn. 8; zu den erforderlichen Angaben zur Belegung einer nur temporären Gewässerherstellung im Zuge einer Auskiesung: OVG München 26.2.1987, 8 CS 86/03439, ZfW 1988, 225, 227. 49 Die Rechtsprechung wertete dies vor der mit der 6. WHG-Novelle vom 19.11.1996 eingeführten Ausnahmeregelung für nur für einen begrenzten Zeitraum entstehende Gewässer anders: vgl. OVG Münster 27.3.1991, 7 A 1927/87, NuR 1992, 134 f. wonach ein aufgrund Nassauskiesung für einen Zeitraum von etwa 10 Jahren entstehender See als Gewässer zu werten ist und OVG Brandenburg 10.11.1995, 4 B 117/95, ZfB 1996, 138, 141 zu einem im Zuge eines Tonabbaus für einen Zeitraum von 6 Jahren entstandenen Gewässer.

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hinzutretende Erfordernis einer nur unbedeutenden Herstellung eines Gewässers ausreichend berücksichtigt. Dieses Kriterium bemisst sich unter Heranziehung der Vorgaben des § 67 Abs. 2 Satz 2 WHG in erster Linie nach den Belangen des Wasserhaushalts. Entscheidend ist, dass Menge und Güte des Wassers nicht relevant verändert werden. Um einen Gewässerausbau handelt es sich gemäß § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG ferner nicht bei einer nur unwesentlichen Umgestaltung eines Gewässers. Diese ist dann zu bejahen, wenn sich eine Umgestaltung auf den Wasserhaushalt, etwa Wasserstand, Wasserabfluss, Wasserfließgeschwindigkeit oder auf das äußere Erscheinungsbild eines Gewässers nicht wesentlich auswirkt.50 Eine UVP-Pflicht auf Grundlage der Nummer 1 Buchst. b) bb) entfällt in diesem Fall. Eine Gewässerbeseitigung stellt dagegen ohne wertende Elemente auf Grundlage des § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG immer einen Gewässerausbau dar und erfordert gemäß Nummer 1 Buchst. b) bb) zwingend eine Umweltverträglichkeitsprüfung. 25 Maßnahmen eines Gewässerausbaus erfordern grundsätzlich ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren gemäß § 68 Abs. 1 WHG. Ist ein zur Gewinnung erforderlicher Gewässerausbau gemäß Nummer 1 Buchst. b) bb) UVP-pflichtig, wird die Umweltverträglichkeitsprüfung im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren gemäß § 52 Abs. 2a BBergG durchgeführt. Diesem kommt gemäß § 57b Abs. 3 Satz 1 BBergG Vorrang vor dem wasserrechtlichen Planfeststellungsverfahren zu. Das für einen Gewässerausbau gemäß § 68 Abs. 1 WHG erforderliche wasserrechtliche Planfeststellungsverfahren wird von dem bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren konzentriert und damit verdrängt.51 Dies gilt für alle bergrechtlich planfeststellungspflichtigen Tatbestände des Gewässerausbaus aufgrund Gewinnung im Tagebau. Eine grundsätzliche Ausnahme von der bergrechtlichen Panfeststellung greift – in al26 len Fällen der Nummer 1 Buchst. b) – dann, wenn ein bergrechtliches Planfeststellungsverfahren trotz eines Gewässerausbaus im Zuge der Gewinnung gemäß §§ 52 Abs. 2b Satz 2, 54 Abs. 2 Satz 3 BBergG aufgrund Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung in einem vorgeschalteten Verfahren, wie dem in Nordrhein-Westfalen geregelten Braunkohlenplanverfahren, entbehrlich ist; dazu auch die Vorbemerkungen Rn. 13. In diesen Fällen wird das wasserrechtliche Planfeststellungsverfahren mangels bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens nicht verdrängt und ist im Anschluss an ein Braunkohlenplanverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren bzw. Plangenehmigungsverfahren durchzuführen. 27

dd) Grundwasserabsenkungen (Nr. 1 Buchst. b) cc)). Die mit der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.1998 – anwendbar gemäß Art. 6 der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen auf Vorhaben, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung am 14.3.1999 noch nicht begonnen waren – eingefügte Nummer 1 Buchst. b cc) regelt eine UVP-Pflicht von Tagebauen mit der Notwendigkeit einer großräumigen Grundwasserabsenkung mit Grundwasserentnahme- oder künstlichen Grundwasserauffüllsystemen mit einem jährlichen Volumen von 5 Millionen m3 oder mehr. Umgesetzt werden sollte damit Anhang II Nr. 10 Buchst. l) der UVP-Richtlinie,52 wonach Grundwasserentnahme- und künstliche Grundwasserauffüllungssysteme, wenn sie nicht aufgrund einer Entnahmemenge bzw. eines Auffüllvolumens von mehr als 10 Mio. m3/a gemäß Anhang I Nr. 11 der UVP-Richtlinie bereits zwingend UVP-pflichtig sind, in Abhängigkeit von den Auswahlkriterien des Anhangs III der UVP-Richtlinie einer

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50 OVG Schleswig 1.7.1997, 2 L 101/94, ZfW 1998, 509; Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp/Schenk WHG, § 67 Rn. 22. 51 Stevens ZUR 2012, 338, 343. 52 BR-Drs. 448/98, S. 16.

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Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen. Für Grundwasserentnahmen und -anreicherungen außerhalb bergbaulicher Vorhaben ist eine zwingende UVP-Pflicht in Nr. 13.3.1 der Anlage 1 des UVPG nur bei einem jährlichen Volumen von 10 Millionen m3 oder mehr geregelt; geringere Entnahmen oder Anreicherungen sind gemäß Nr. 13.3.2 und 13.3.3 der Anlage 1 des UVPG nur auf Grundlage einer allgemeinen oder standortbezogenen Vorprüfung mit dem Ergebnis möglicher erheblicher Beeinträchtigungen der Umwelt UVPpflichtig. Eine Grundwasserabsenkung stellt gleichzeitig einen gemäß § 8 Abs. 1 i.V.m. § 9 28 Abs. 2 Nr. 1 WHG wasserrechtlich zulassungspflichtigen Benutzungstatbestand dar. Die dafür erforderliche wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung kann – anders als die unter Rn. 23 f. behandelte wasserrechtliche Planfeststellung für einen Gewässerausbau – nicht von einer bergrechtlichen Planfeststellung konzentriert werden. Dies ergibt sich aus der vorrangigen spezialgesetzlichen Regelung des § 19 Abs. 1 WHG, wonach im Fall eines Planfeststellungsverfahrens, auch einem bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren, die Planfeststellungsbehörde über die Erteilung der Erlaubnis oder Bewilligung entscheidet und damit eine reine Verfahrens- und Zuständigkeitskonzentration aber keine Entscheidungskonzentration begründet wird;53 vgl. § 57a BBergG Rn. 44. Damit bedarf es im Fall der bergrechtlichen Planfeststellung eines Tagebaus mit großräumiger Grundwasserabsenkung zusätzlich zur bergrechtlichen Zulassung einer wasserrechtlichen Zulassung. Die Zuständigkeit für die Entscheidung über Erlaubnis oder Bewilligung kommt dann, wenn ein bergrechtliches Planfeststellungsverfahren durchgeführt wird, gemäß § 19 Abs. 1 WHG der Planfeststellungsbehörde zu. Diese entscheidet aber über Erlaubnis oder Bewilligung nicht einheitlich mit der Planfeststellung, sondern durch gesonderten Bescheid. Für diese gesonderte Entscheidung über die wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung benötigt die Planfeststellungsbehörde gemäß § 19 Abs. 3 WHG das Einvernehmen der zuständigen Wasserbehörde. Dies führt zu der Konsequenz, dass zwar aufgrund der wasserrechtlichen Bedeutung eines Tagebaus mit großräumigen Grundwasserabsenkungen eine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß Nummer 1 Buchst. b) cc) erforderlich ist, in dem dafür erforderlichen bergrechtlichen Zulassungsverfahren aber gerade nicht über die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung entschieden wird. Dennoch entfaltet das bergrechtliche Verfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung für das wasserrechtliche Verfahren Vorwirkung. Gelangt die Behörde im bergrechtlichen Verfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis, dass die Umweltverträglichkeit des Vorhabens gerade mit Blick auf die Grundwasserabsenkung zu bejahen ist, ist diese Entscheidung auch für das parallel erforderliche wasserrechtliche Erlaubnis- oder Bewilligungsverfahren präjudizierend. Weder bedarf die wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung einer erneuten, zusätzlichen Umweltverträglichkeitsprüfung; dies ergibt sich aus § 18 Satz 1 UVPG, wonach die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben im Planfeststellungsverfahren nach § 52 Abs. 2a BBergG durchgeführt wird. Noch kann die wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung auf Grundlage von Erwägungen versagt werden, die im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren bereits geprüft und mit positivem Ergebnis gewürdigt worden sind.54 2. Gewinnung von Erdöl und Erdgas (Nr. 2). UVP-pflichtig ist die Gewinnung von 29 Erdöl und Erdgas sowohl Offshore als auch an Land. Der Aufsuchung von Erdöl und

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53 BVerwG 18.3.2009, 9 A 39/07, NVwZ 2010, 44 Rn. 32; BVerwG 16.3.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125, 116 Rn. 449; BVerwG 14.4.2005, 4 VR 1005/04, BVerwGE 123, 241, 243. 54 Salzwedel in: Heggemann/Dammert (Hrsg.), Leipziger Umweltrechtliche Dokumentationen, Bd. 6, S. 62 ff.; Viertel ZfW 2002, 69, 79.

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Erdgas dienende Explorationsbohrungen 55 unterfallen mangels Gewinnungstätigkeit nicht der UVP-Pflicht. Der Ausschluss der Aufsuchung von Erdgas über Probebohrungen aus der UVP-Pflicht gemäß Nummer 2 ist europarechtskonform, da auch Anhang I Nr. 14 der UVP-Richtlinie nur die Gewinnung von Erdgas der UVP-Pflicht unterwirft und zwischen Aufsuchung und Gewinnung zu unterscheiden ist.56 Errichtung und Betrieb von Förderplattformen im Bereich der Küstengewässer und des Festlandsockels zur Gewinnung von Erdöl und Erdgas sind seit Inkrafttreten der UVP-V Bergbau fördermengenunabhängig einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterworfen und seit der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.1998 in Nummer 2 Buchst. b) erfasst. Aufgrund der mit der Änderungsverordnung vom 10.8.1998 neu eingefügten Nummer 2 Buchst. a) ist seitdem zusätzlich die Gewinnung von Erdöl und Erdgas an Land abhängig vom Fördervolumen UVP-pflichtig. Einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf die Gewinnung von Erdöl an Land bei einem täglichen Fördervolumen von mehr als 500 Tonnen und die Gewinnung von Erdgas an Land bei einem täglichen Fördervolumen von mehr als 500.000 Kubikmetern, wenn diese Vorhaben nach dem 14.3.1999 begonnen wurden.57 Diese Zusatzregelung war aufgrund der inhaltsgleichen Änderung des Anhangs I Nr. 14 der UVP-Richtlinie im Jahre 1997 erforderlich.58 Maßgeblich für die Mengenbemessung ist gemäß der amtlichen Begründung das tägliche Fördervolumen „der jeweiligen Erdöl- bzw. Erdgasgewinnungseinrichtung.“59 Gemeint ist damit nicht das tatsächliche tägliche Fördervolumen, sondern das beantragte bzw. zugelassene tägliche Fördervolumen, unabhängig davon, ob dieses ausgeschöpft wird.60 Entscheidend ist richtigerweise nicht allein die Fördermenge einer Bohrung, sondern die Fördermenge des Vorhabens. Dieses kann über eine einzelne Produktionsbohrung hinausgehen. Werden an einem Förderstandort mehrere Produktionsbohrungen betrieben, sind die Fördermengen der Produktionsbohrungen als einheitliches Gewinnungsvorhaben zu addieren; entscheidend für eine additive Betrachtung ist ein funktionaler Zusammenhang mehrerer Bohrungen, der durch einen Förderstandort, gelegen auf einem Betriebsgelände, konkretisiert wird. Die Zielsetzung der Nummer 2 Buchst. a) kann nicht durch Aufteilung eines Gewinnungsbetriebs in mehrere Bohrungen, die jeweils den Schwellenwert der Nummer 2 Buchst. a) unterschreiten, unterlaufen werden.61 30 Das unkonventionelle Gewinnungsverfahren des Hydraulic Fracturing – sog. Fracking – erfordert mangels Erreichens der Schwellenwerte der Nummer 2 Buchst. a) oftmals auch in der Gewinnungsphase keine Umweltverträglichkeitsprüfung.62 Ab dem Jahr 2011 wurden Verordnungsanträge der Länder zur Änderung der UVP-V Bergbau in den

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55 Unterschieden wird zwischen Untersuchungsbohrungen zur geologischen Vorerkundung (A1), Basisbohrungen zur Erkundung der Schichtfolgen in großen Teufen (A2), Aufschlussbohrungen zur Suche neuer Felder (A3), Teilfeldsuchbohrungen zur Suche abgetrennter Teilfelder im produktiven Horizont oder neuer Horizonte ober- oder unterhalb der erschlossenen Lagerstätte (A4) und Wiedererschließungsbohrungen zur eventuellen Wiedererschließung aufgelassener Lagerstätten (A5). 56 EuGH 11.2.2015, C-531/13, ZfB 2015, 23 Rn. 23 f.; allerdings können Bohrungen zur Aufsuchung als Tiefbohrungen über Anhang II Nr. 2 Buchst. d) UVP-Richtlinie einer Vorprüfpflicht unterliegen. 57 Die mit der Art. 5 der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.1998 neu geregelten UVP-Pflichten sind gemäß Art. 6 der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen anzuwenden auf Vorhaben, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung am 14.3.1999 noch nicht begonnen waren. 58 BR-Drs. 448/98, S. 16. 59 BR-Drs. 448/98, S. 16. 60 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57c Rn. 11. 61 So auch ausdrücklich Schlussantrag der Generalanwältin vom 9.10.2014, C-531/13, juris Rn. 40; der EuGH hat diese Frage im abschließenden Urteil vom 11.2.2015, C-531/13, nicht behandelt. 62 Vgl. Attendorn ZUR 2011, 565, 568.

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Bundesrat eingebracht,63 Gesetzesanträge verschiedener Fraktionen des Bundestags zur Änderung des BBergG sowie der UVP-V Bergbau gestellt64 und Entwürfe des Bundesrats65 sowie des verordnungsermächtigten BMWi66 zur Änderung der UVP-V Bergbau vorgelegt. Die Europäische Kommission gab mit Datum vom 27.1.2014 „an den Rat und das Europäische Parlament über die Exploration von Kohlenwasserstoffen (z.B. Schiefergas) durch Hochvolumen-Hydrofracking in der EU“ die Empfehlung an die Mitgliedstaaten, zur Entwicklung eines einheitlichen Rechtsrahmens sicherzustellen, dass vor der Exploration und Förderung von Kohlenwasserstoffen mit dem voraussichtlichen Einsatz von Hochdruck-Hydrofracking eine strategiche Umweltprüfung durchgeführt wird.67 In der Bundesrepublik wurden ab Mitte 2014 Überlegungen angestellt, sowohl das Wasserhaushaltsgesetz als auch die UVP-V Bergbau zu ändern und darüber Fracking normativ zu regeln.68 Der im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Kommentierung jüngste Referentenentwurf des BMUB zur Änderung von WHG und BNatSchG vom 19.3.2015 sieht eine generelle wasserrechtliche Erlaubnispflicht des Aufbrechens von Gestein unter hydraulischem Druck zur Aufsuchung oder Gewinnung von Erdgas, Erdöl oder Erdwärme einschließlich der zugehörigen Tiefbohrungen und weitreichende Verbote derartiger Maßnahmen in und unter bestimmten Gebieten bzw. in bestimmtem Gestein vor. Weiterhin soll auf Grundlage des Referentenentwurfs zukünftig die Ablagerung von Lagerstättenwasser generell eine wasserrechtliche Erlaubnis erfordern und sollen auch insoweit Verbote in und unter bestimmten Gebieten geregelt werden. Hinzu kommen Verbote der übertägigen Errichtung von Anlagen für die vorskizzierten zukünftig wasserrechtlich erlaubnispflichtigen Tätigkeiten in Naturschutzgebieten, Nationalparken sowie – eingeschränkt – in NATURA-2000-Gebieten. Die UVP-V Bergbau soll gemäß Referentenentwurf des BMWi vom 19.3.2015 dahingehend geändert werden, dass die Gewinnung von Erdöl oder Erdgas bei Unterschreitung der Schwellenwerte einer zwingenden UVP gemäß Buchst. a) eine allgemeine Vorprüfung erfordert und – schwellenwertunabhängig – sowohl Aufsuchung als auch Gewinnung von Erdöl und Erdgas durch Aufbrechen von Gestein unter hydraulischem Druck einschließlich der zugehörigen Tiefbohrungen sowie Entsorgung und Beseitigung des bei Aufsuchung und Gewinnung von Erdöl und Erdgas geförderten Lagerstättenwassers einschließlich Transport und Versenkbohrungen zwingend UVP-pflichtig werden. Zudem sollen nicht von den vorrangigen Nummern 1 bis 9 der Verordnung erfasste Tiefbohrungen ab 1.000 m Teufe zur Gewinnung von Bodenschätzen zukünftig eine allgemeine Vorprüfung erfordern. Nicht von Nummern 1 bis 9 erfasste Tiefbohrungen ab 1.000 Teufe zur Aufsuchung von Bodenschätzen sollen zukünftig standortbezogen eine Vorprüfung erfordern. Das gilt nach der Begründung des Referentenentwurfs auch für Tiefbohrungen für Erdöl- und Erdgasgewinnung und -aufsuchung. Zu weiteren Änderungsvorschlägen des Referentenentwurfs, betreffend Tiefbohrungen, unter Rn. 50. 3. Halden (Nr. 3). Sowohl die Lagerung von Bodenschätzen als auch die Beseitigung 31 der beim Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von Bodenschätzen anfallenden Abfälle

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63 Antrag der Landesregierung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 29.6.2011, BR-Drs. 388/11 und Antrag des Landes Niedersachsen vom 11.12.2012, BR-Drs. 747/1/12. 64 Antrag der Frakton Bündnis 90/Die Grünen vom 14.12.2011, BT-Drs. 17/8133; Antrag der Fraktion Die Linke vom 21.3.2012, BT-Drs. 17/9034, Antrag der Fraktion der SPD vom 24.4.2012, BT-Drs. 17/9560; zu allem Keienburg BT-Ausschuss-Drs. 17(9)826. 65 Entwurf des Bundesrats vom 14.12.2012, BR-Drs. 747/12. 66 Entwurf vom 25.2.2013. 67 Abgedr. ZfB 2014, 235 ff. 68 Antrag des Landes Niedersachsen vom 2.7.2014, BR-Drs. 283/14.

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unterliegt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 BBergG dem Bergrecht, sofern und solange ein unmittelbarer betrieblicher Zusammenhang mit dem Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten besteht. Das Bundesberggesetz erfasst Halden explizit nur in § 128 BBergG und versteht darunter Aufschüttungen der bei Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung anfallenden und nicht mehr verwertbaren, also abgelagerten, Abfälle, nicht auch Aufschüttungen der verwertbaren und daher nur gelagerten Bodenschätze.69 Der Verordnungsgeber hat dagegen ein weiteres Verständnis des Haldenbegriffs, der in Nummer 1 Buchst. a) aa) zum Ausdruck kommt. Danach fallen unter die Begrifflichkeit Halden „Lagerung oder Ablagerung von Bodenschätzen, Nebengestein oder sonstigen Massen“ und damit auch die temporäre Lagerung von Bodenschätzen. Halden sind gemäß Nummer 3 abhängig von ihrer Fläche UVP-pflichtig. Bei einer 32 Grundfläche von 10 ha oder mehr bedürfen Halden zwingend einer Umweltverträglichkeitsprüfung. Halden mit Grundflächen von weniger als 10 ha bedürfen dagegen auf Grundlage der Nummer 3 keiner Umweltverträglichkeitsprüfung. Anderes kann sich aus den sonstigen Regelungen des § 1 ergeben. Unter den Voraussetzungen der Nummer 1 Buchst. a) aa) und der Nummer 4a sind Halden auch unabhängig von ihrer Grundfläche UVP-pflichtig. Dies gilt gemäß Nummer 1 Buchst. a) aa) für Halden, die Teil der übertägigen Betriebsanlagen eines Tiefbaubetriebs sind, wenn die übertägigen Betriebsanlagen und -einrichtungen insgesamt, einschließlich der Halde, eine Fläche von 10 ha erreichen oder überschreiten; in diesem Fall ist die Halde als Teil der übertägigen Betriebsanlagen und -einrichtungen auch dann, wenn ihre Fläche weniger als 10 ha umfasst, Gegenstand der Umweltverträglichkeitsprüfung. Dies gilt gemäß Nummer 4a auch dann, wenn eine Halde weder selbst noch als Betriebsteil eines Tiefbaubetriebs eine Grundfläche von 10 ha umfasst oder überschreitet, aber eine Abfallentsorgungseinrichtung der Kategorie A des Anhangs III der Richtlinie über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie vom 15.3.200670 darstellt; eine solche Halde ist seit dem Jahre 2008 flächenunabhängig UVP-pflichtig. 33 Erfüllt eine Halde mehrere Tatbestände des § 1, weist sie etwa selbst eine Fläche von 10 ha oder mehr auf und stellt sie sich gleichzeitig als Teil der übertägigen Betriebsanlagen eines Tiefbaubetriebs dar und möglicherweise zusätzlich als Abfallentsorgungseinrichtung der Kategorie A des Anhangs III der Bergbauabfallrichtlinie, bedarf sie dennoch nur einer einzigen Umweltverträglichkeitsprüfung; die Erfüllung mehrerer Eingangsvoraussetzungen der Umweltverträglichkeitsprüfung führt nicht zu einer Vervielfältigung der Zulassungsverfahren. Ist eine Halde Teil eines Tiefbaubetriebs mit einer Grundfläche von mehr als 10 ha, findet die Umweltverträglichkeitsprüfung der Halde im Verfahren zur Zulassung des Tiefbaubetriebs gemäß Nummer 1 Buchst. a) aa) statt; der Tatbestand der Nummern 3 und 4a ist demgegenüber subsidiär.71 Nur dann, wenn eine Halde nicht Teil der übertägigen Betriebsanlagen eines Tiefbaubetriebs ist oder die übertägigen Flächen des Tiefbaubetriebs inklusive Halde nicht mehr als 10 ha betragen, unterliegt eine Halde unter den Voraussetzungen der Nummern 3 und 4a einer eigenständigen Umweltverträglichkeitsprüfung. Diese Umweltverträglichkeitsprüfung erstreckt sich dann allein

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69 BT-Drs. 8/1315, S. 152. 70 RL 2006/21/EG, S. 15. 71 Ebenso Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 57c Rn. 12 und Kühne Bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan, Anlagengenehmigungsrecht und Umweltverträglichkeitsprüfung, S. 83 zu dem Verhältnis zwischen § 1 Nr. 1 Buchst. a) aa) und Nr. 3.

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auf die Halde, nicht auch auf einen von der Halde getrennten Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetrieb.72 4. Schlammlagerplätze und Klärteiche (Nr. 4). Schlammlagerplätze und Klärtei- 34 che sind gemäß Nummer 4 im Fall eines Flächenbedarfs von 5 ha oder mehr UVP-pflichtig. Auch hier gilt, ebenso wie bei den von Nummer 3 erfassten Halden, dass dann, wenn Schlammlagerplätze oder Klärteiche Betriebsanlagen oder -einrichtungen eines Tiefbaubetriebs mit einem Flächenbedarf der übertägigen Betriebsteile von 10 ha oder mehr sind, die Umweltverträglichkeitsprüfung in dem dann vorrangigen Verfahren gemäß Nummer 1 Buchst. a) aa) stattfindet. Ebenso gilt für Schlammlagerplätze und Klärteiche, wie für Halden, dass diese dann, wenn sie Abfallentsorgungseinrichtungen der Kategorie A gemäß Anhang III der Richtlinie 2006/21/EG darstellen, gemäß Nummer 4a flächenunabhängig einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen. 5. Abfallentsorgungseinrichtungen der Kategorie A des Anhangs III der Berg- 35 bauabfallrichtlinie (Nr. 4a). Unabhängig von ihrer Grundfläche bedürfen Abfallentsorgungseinrichtungen der Kategorie A des Anhangs III der Bergbauabfallrichtlinie einer Umweltverträglichkeitsprüfung. Auch Halden mit einem Flächenbedarf von weniger als 10 ha und Schlammlagerplätze und Klärteiche mit einem Flächenbedarf von weniger als 5 ha, die nicht unter die Nummern 3 und 4 fallen, bedürfen einer Umweltverträglichkeitsprüfung, wenn es sich um Abfallentsorgungseinrichtungen der Kategorie A des Anhangs III der Bergbauabfallrichtlinie handelt. Anhang III der Bergbauabfallrichtlinie lautet:

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„Abfallentsorgungseinrichtungen werden in Kategorie A eingestuft, wenn die Risikoabschätzung, bei der Faktoren wie derzeitige oder künftige Größe, Standort und Umweltauswirkungen der Abfallentsorgungseinrichtung berücksichtigt wurden, ergibt, dass ein Versagen oder der nicht ordnungsgemäße Betrieb, wie z.B. das Abrutschen einer Halde oder ein Dammbruch, zu einem schweren Unfall führen könnte, oder die Anlage Abfälle enthält, die gemäß der Richtlinie 91/689/EWG ab einem bestimmten Schwellenwert als gefährlich eingestuft werden, oder die Anlage Stoffe oder Zubereitungen enthält, die gemäß den Richtlinien 67/548/EWG bzw. 1999/45/EG ab einem bestimmten Schwellenwert als gefährlich eingestuft werden.“

Einer Einstufung in Kategorie A zugänglich sind feste und flüssige Abfälle, nicht aber Abwässer. Die Entsorgung von Abwässern durch Einleitung in ein Gewässer unterfällt dem Wasserrecht, nicht dem Abfallrecht und stellt kein Vorhaben im Sinne der Nummer 4a dar.73 Das Versenken von Abwässern des Bergbaus im Untergrund erfüllt auch keinen sonstigen Tatbestand i.S.d. Anlage 1 des UVPG.74 Die in Nummer 4a begründete Verpflichtung einer Umweltverträglichkeitsprüfung 36 von Abfallentsorgungseinrichtungen der Kategorie A des Anhangs III der Bergbauabfallrichtlinie wurde mit der Dritten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 24.1.2008 zur Umsetzung von Art. 8 und 16 der Bergbauabfallrichtlinie ein-

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72 Dies verkennt Schulte Kernfragen des bergrechtlichen Genehmigungsverfahrens, S. 85 f., wenn er meint, die UVP-Pflicht einer Halde führe zur UVP-Pflicht auch des zugehörigen Gewinnungsbetriebs. 73 VGH Kassel 20.3.2013, 2 B 1716/12, ZfB 2013, 291 Rn. 30; ebenso zuvor VG Kassel 2.8.2012, 4 L 81/12, ZfB 2013, 61, 69 f. 74 VGH Kassel 20.3.2013, 2 B 1716/12, ZfB 2013, 291 Rn. 11 ff. zur Speicherung insbes. Rn. 18; ebenso zuvor VG Kassel 2.8.2012, 4 L 81/12, ZfB 2013, 61, 65 ff.

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gefügt75 und ist gemäß § 4 Abs. 3 anwendbar auf Verfahren, die nach dem 1.5.2008 begonnen wurden oder werden. Art. 8 und 16 der Bergbauabfallrichtlinie beinhalten zwar keine Verpflichtung zur Umweltverträglichkeitsprüfung, aber zur Beteiligung der Öffentlichkeit und ggf. auch zur grenzüberschreitenden Beteiligung im Genehmigungsverfahren einer Abfallentsorgungseinrichtung der Kategorie A des Anhangs III der Bergbauabfallrichtlinie. Da eine Öffentlichkeitsbeteiligung im Bergrecht nur im Fall einer Umweltverträglichkeitsprüfung aufgrund des dann gemäß § 52 Abs. 2a BBergG durchzuführenden Planfeststellungsverfahrens zwingend ist und nur im Fall einer Umweltverträglichkeitsprüfung eine grenzüberschreitende Beteiligung gemäß § 57a Abs. 6 BBergG möglich ist, entschloss sich der Gesetzgeber, Abfallentsorgungseinrichtungen der Kategorie A des Anhangs III der Bergbauabfallrichtlinie einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterwerfen, um so die Beteiligungsvorgaben der Bergbauabfallrichtlinie umzusetzen. Im Übrigen sind die Vorgaben der Bergbauabfallrichtlinie durch die mit der Dritten Verordnung zur Änderung bergbaulicher Verordnungen vom 24.1.2008 ebenfalls neu erlassene Regelung des § 22a ABBergV umgesetzt. 6. Gruben- und Grubenanschlussbahnen (Nr. 5). Grubenbahnen sind nicht öffentliche und rein innerbetriebliche Betriebsanlagen eines Bergwerksbetriebs ohne Verbindung zu Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs. Grubenanschlussbahnen sind nicht öffentliche Betriebsanlagen eines Bergwerksbetriebs, die den Bergwerksbetrieb mit dem öffentlichen Verkehr verbinden. Grubenbahnen und Grubenanschlussbahnen sind als Betriebsanlagen eines Bergwerks i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG betriebsplanpflichtig, da der Geltungsbereich des Bundesberggesetzes gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 1 BBergG erst im Schienenverkehr der öffentlichen Eisenbahnen endet; dazu § 2 BBergG Rn. 34. 38 Der Bau von Bahnstrecken für Gruben- und Grubenanschlussbahnen erfordern gemäß Nummer 5 schwellenwertunabhängig und damit zwingend eine Vorprüfung. Nummer 5 wurde mit der Zweiten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.2005 geändert; die Überleitungsregelung ist in § 4 Abs. 1 enthalten. Die in Nummer 5 ursprünglich geregelte UVP-Pflicht einzelner Aufbereitungsanlagen i.S.d. § 4 Abs. 3 BBergG wurde aufgrund der mit der Änderungsverordnung neu eingefügten Nummer 9 gestrichen; zur UVP-Pflicht von Aufbereitungsanlagen Rn. 59. Stattdessen wurde mit der neuen Nummer 5 erstmals eine allgemeine Vorprüfpflicht des Baus von Grubenund Grubenanschlussbahnen gemäß § 3c Satz 1 UVPG geregelt. Begründet wurde die neu geregelte Vorprüfpflicht von Gruben- und Grubenanschlussbahnen mit der „besonderen Dynamik des Bergbaubetriebs“.76 Entgegen der Formulierung der Nummer 5, die auf den Bau von Gruben- und Grubenanschlussbahnen abstellt, sind bei der Vorprüfung und einer sich ggf. anschließenden Umweltverträglichkeitsprüfung auch die Auswirkungen des Betriebs zu betrachten. Dies ergibt sich aus dem Erfordernis der Umweltverträglichkeitsprüfung, auch die mittelbaren Auswirkungen eines Vorhabens und damit, auch wenn die UVP-Pflicht an den Bau eines Vorhabens geknüpft ist, auch die Auswirkungen des Betriebs zu betrachten; vgl. § 2 Rn. 6. 37

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7. Wassertransportleitungen (Nr. 6). Auch Nummer 6 wurde mit der Zweiten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen im Jahre 2005 geändert; die Überleitungsregelung ist in § 4 Abs. 1 enthalten. Die in Nummer 6 ursprünglich geregelte UVP-Pflicht von Feuerungsanlagen wurde ebenso wie die zuvor in Nummer 5 geregelte

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BR-Drs. 795/07, S. 18. BR-Drs. 251/05, S. 23.

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UVP-Pflicht von Aufbereitungsanlagen aufgrund der mit der Änderungsverordnung neu eingefügten Nummer 9 gestrichen; zur UVP-Pflicht von Feuerungsanlagen Rn. 56. Stattdessen wurden mit der neuen Nummer 6 erstmals Wassertransportleitungen zum Fortleiten von Wasser aus der Tagebauentwässerung, die den Bereich des Betriebsgeländes überschreiten, erfasst. Derartige Wassertransportleitungen unterliegen bei einer Länge von 25 km oder mehr außerhalb des Betriebsgeländes einer allgemeinen Vorprüfung gemäß § 3c Satz 1 UVPG und bei einer Länge von 2 km bis weniger als 25 km außerhalb des Betriebsgeländes einer standortbezogenen Vorprüfung i.S.d. § 3c Satz 2 UVPG. Begründet wurde auch diese Neuregelung mit der besonderen Dynamik des Bergbaubetriebs.77 Das Betriebsgelände eines Tagebaus geht über die für die übertägigen Betriebsein- 40 richtungen erforderliche Fläche hinaus und umfasst die gesamte Abbaufläche des Tagebaus bis zu der in der amtlichen Begründung der Nummer 6 ausdrücklich erwähnten Sicherheitslinie.78 Im Rahmen der Prüfung der UVP-Pflicht der Wassertransportleitung zu betrachten ist allein die Länge des außerhalb der Sicherheitslinie verlaufenden Leitungsteils; zu dessen Zulassungspflicht nach Bundesberggesetz § 2 BBergG Rn. 40. Wassertransportleitungen außerhalb der Tagebauentwässerung, also Leitungen des 41 Tiefenbergbaus oder Leitungen zur Erfassung von Haldenwässern, unterfallen der allein auf die Tagebauentwässerung bezogenen Nummer 6 derzeit nicht.79 Diese Leitungen können schwellenwertabhängig eine Umweltverträglichkeitsprüfung oder Vorprüfung gemäß Nummer 9 i.V.m. Nr. 19 der Anlage 1 des UVPG erfordern; dazu Rn. 58. 8. Untergrundspeicher für Erdgas und Erdöl (Nr. 6a). Untergrundspeicher sind 42 gemäß der Legaldefinition in § 4 Abs. 9 BBergG Anlagen zur unterirdischen behälterlosen Speicherung von Gasen, Flüssigkeiten und festen Stoffen mit Ausnahme von Wasser. Erfasst werden damit allein unterirdische Anlagen zur behälterlosen Speicherung im Unterschied zur Speicherung in Behältern. Erfasst werden weiterhin allein unterirdische Anlagen zur Speicherung im Sinne einer temporären Aufbewahrung mit dem Zweck der späteren Wiederverwendung in Abgrenzung zur Entsorgung mit dem Zweck der dauerhaften Beseitigung.80 Auf die Untersuchung des Untergrunds auf seine Eignung als Untergrundspeicher und auf die Nutzung des Untergrunds als Untergrundspeicher finden gemäß § 126 Abs. 1 BBergG einzelne Vorschriften des BBergG entsprechende Anwendung, u.a. die Vorschriften über das Betriebsplanzulassungsverfahren. Bis zum Jahre 2010 bedurften Untergrundspeicher i.S.d. § 4 Abs. 9 BBergG keiner 43 Umweltverträglichkeitsprüfung. Dies bestätigte das BVerwG auf Grundlage der UVP-V Bergbau i.d.F. vom 13.7.1990 in der Gasspeicher-Entscheidung aus dem Jahre 1991.81 Nichts anderes ergab sich aus der mit Art. 5 der Zweiten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.2005 neu eingefügten Nummer 9 und dem dortigen Verweis auf die Vorgaben der Anlage 1 des UVPG. Anlage 1 des UVPG regelt in der dortigen Nummer 9 zwar eine UVP-Pflicht für Anlagen zur Speicherung von brennbaren Gasen und Flüssigkeiten in Behältern, verhält sich aber nicht zur unterirdischen behälterlosen Speicherung.82 Seit der Verordnung zur Neufassung und Änderung von Vor-

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77 BR-Drs. 251/05, S. 23. 78 BR-Drs. 251/05, S. 23. 79 Der Referentenentwurf des BMWi zur Änderung der UVP-V Bergbau vom 19.3.2015 sieht eine Ergänzung der Nummer 6 zur Erfassung auch von Leitungen zum Fortleiten salzhaltiger Wässer des Kali- und Steinsalzbergbaus vor. 80 BT-Drs. 8/1315, S. 77 und 83. 81 BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 258 = ZfB 1992, 38, 45. 82 BR-Drs. 312/10, S. 106; Hammerstein/Hoff ZfB 2009, 193, 195 f.

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schriften auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts sowie des Bergrechts vom 3.9.2010 werden über die damit neu eingefügte Nummer 6a erstmals auch Untergrundspeicher für Erdgas und Erdöl sowie petrochemische und chemische Erzeugnisse von der UVP-V Bergbau erfasst. Hintergrund der nunmehrigen Erfassung von Untergrundspeichern zur Lagerung von Erdgas, Erdöl, petrochemischen oder chemischen Erzeugnissen ist nach der amtlichen Begründung die zunehmend an Bedeutung gewinnende Untergrundspeicherung von Erdgas und anderen Stoffen.83 Sonstige Untergrundspeicher zur Speicherung etwa von Druckluft zur Bevorratung von Druckluftspeichern unterfallen Nummer 6a nicht.84 Eine Übergangsregelung ist für am 9.9.2010 bereits begonnene Verfahren in § 4 Abs. 4 normiert. Zwingend UVP-pflichtig sind gemäß Nummer 6a Buchst. b) aa) Untergrundspeicher 44 für Erdöl sowie petrochemische und chemische Erzeugnisse mit einem Fassungsvermögen von 200.000 Tonnen oder mehr. Erdgasspeicher sind nicht zwingend UVP-pflichtig. Erdgasspeicher mit einem Fassungsvermögen von einer Milliarde Kubikmeter oder mehr sowie Untergrundspeicher für Erdöl sowie petrochemische und chemische Erzeugnisse mit einem Fassungsvermögen von 50.000 Tonnen bis weniger als 200.000 Tonnen bedürfen gemäß Nummer 6a Buchst. a) aa) bzw. b) bb) einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls gemäß 3c Satz 1 UVPG. Erdgasspeicher mit einem Fassungsvermögen von 100.000 Millionen Kubikmeter bis weniger als einer Milliarde Kubikmeter sowie Untergrundspeicher für Erdöl sowie petrochemische und chemische Erzeugnisse mit einem Fassungsvermögen von 10.000 Tonnen bis weniger als 50.000 Tonnen bedürfen gemäß Nummer 6a Buchst. a) bb) bzw. b) cc) einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls gemäß 3c Satz 2 UVPG. Keiner Vorprüfung bedürfen im Umkehrschluss Erdgasspeicher mit einem Fassungsvermögen von weniger als 100 Millionen Kubikmeter sowie Speicher für Erdöl, petrochemische oder chemische Erzeugnisse mit einem Fassungsvermögen von weniger als 10.000 Tonnen. 45

9. Endlager für radioaktive Abfälle (Nr. 7). Errichtung und Betrieb von Anlagen zur Endlagerung radioaktiver Abfälle sind aufgrund des kerntechnischen Bezugs spezialgesetzlich im Atomgesetz geregelt und unterliegen dem dort in § 9b AtG normierten atomrechtlichen Planfeststellungsverfahren bzw. im Nachgang zu einem Standortauswahlverfahren dem in § 9b Abs. 1a AtG geregelten atomrechtlichen Genehmigungsverfahren. Zusätzlich unterfallen Errichtung und Betrieb von Endlagern für radioaktive Abfälle gemäß § 126 Abs. 3 BBergG einzelnen Vorschriften des BBergG, u.a. den Vorschriften über das Betriebsplanverfahren, wenn die zur Endlagerung konzipierte Anlage ihrer Art nach zur unterirdischen behälterlosen Speicherung geeignet ist. 46 Dass Errichtung und Betrieb eines Endlagers für radioaktive Abfälle einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen, ergibt sich zwingend bereits aus Nummer 11.2 der Anlage 1 des UVPG; eine inhaltlich gleichlautende Regelung enthielt auch die Ursprungsfassung der Anlage 1 des UVPG in Nr. 3 a.F. Dennoch wurde die Verpflichtung zur Umweltverträglichkeitsprüfung von Errichtung und Betrieb eines Endlagers für radioaktive Abfälle zusätzlich in Nummer 7 normiert. Dies bedeutet nicht, dass Errichtung und Betrieb eines Endlagers für radioaktive Abfälle sowohl einer atomrechtlichen Zulassung mit Umweltverträglichkeitsprüfung als auch einer bergrechtlichen Planfeststellung mit Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen. Vielmehr regelt § 57b Abs. 3 Satz 2 BBergG das Verhältnis zwischen atomrechtlicher Zulassung und bergrechtlicher Planfeststellung

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BR-Drs. 312/10, S. 106. Schütte/Preuß NVwZ 2012, 535, 540.

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dahingehend, dass das atomrechtliche Zulassungsverfahren Vorrang hat; vgl. § 57b BBergG Rn. 61. Die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung wird von der atomrechtlichen Planfeststellung gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG und von der atomrechtlichen Genehmigung gemäß § 9b Abs. 1a Satz 4 AtG konzentriert.85 Die in Nummer 7 geregelte UVP-Pflicht und die daraus folgende Rahmenbetriebsplanpflicht eines Endlagers für radioaktive Abfälle dient allein dazu, sicherzustellen, dass die bergrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen im Zeitpunkt und im Rahmen des atomrechtlichen Zulassungsverfahrens aufgrund dortiger Konzentration des bergrechtlichen Rahmenbetriebsplans geprüft werden; vgl. § 57b BBergG Rn. 63. Erkundungsmaßnahmen vor Errichtung und Betrieb eines Endlagers für radioak- 47 tive Abfälle unterfallen weder dem Planfeststellungstatbestand des § 9b AtG noch dem Genehmigungstatbestand des § 9b Abs. 1a AtG noch den Tatbestandsvoraussetzungen der Nummer 7.86 Erkundungsmaßnahmen bedürfen daher weder einer atomrechtlichen Zulassung noch einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung mit Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß Nummer 7. Erforderlich ist seit dem 1.1.2014 ein Standortauswahlverfahren für ein Endlager für wärmeentwickelnde Abfälle, für welches in Nr. 1.15 und 1.16 der Anlage 3 des UVPG sowohl für die Phase der Festlegung von Standortregionen und Standorten für die übertägige Erkundung als auch für die Phase der Festlegung der Standorte für die untertägige Erkundung eine strategische Umweltprüfung vorgeschrieben ist. Zudem regelt § 18 Abs. 4 Satz 2 StandAG, dass das Bundesamt für kerntechnische Entsorgung eine Umweltverträglichkeitsprüfung der vertieft zu erkundenden untertägigen Standorte durchführt; Anlage 1 des UVPG regelt eine UVPPflicht der untertägigen Standorterkundung allerdings nicht. Ob eine im Bergrecht wurzelnde UVP-Pflicht der Erkundung – nicht über Nummer 7 aber flächenabhängig über Nummer 1 Buchst. a) – denkbar ist, hängt davon ab, ob die untertägige Erkundung eines Standorts auf seine Eignung für die Endlagerung radioaktiver Abfälle aufgrund des damit in der Regel untrennbar verbundenen Lösens oder Freisetzens von Bodenschätzen dann, wenn die Bodenschätze dem Anwendungsbereich des Bundesberggesetzes unterliegen, bergrechtlich als Aufsuchung oder Gewinnung zu werten ist, was streitig ist; vgl. § 4 BBergG Rn. 14. Nach hier vertretener Auffassung ist die Erkundung trotz des damit notwendig verbundenen Lösens von Bodenschätzen aufgrund der reinen Zielrichtung der Erkundung einer Aufsuchung in Abgrenzung zur Gewinnung gleichzusetzen. Dies ist für die Betriebsplanpflicht der Erkundungstätigkeiten irrelevant, da sowohl Aufsuchung als auch Gewinnung gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 BBergG betriebsplanpflichtig sind, aber für die Frage einer UVP-Pflicht außerhalb von Errichtung und Betrieb eines Endlagers gemäß Nummer 7 maßgeblich. Einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf untertägiger Bergbau mit einer Fläche der übertägigen Betriebsanlagen von mehr als 10 ha gemäß Nummer 1 Buchst. a) aa) nur im Fall eines Gewinnungsvorhabens. Aufsuchungsvorhaben erfasst der Tatbestand nicht; dazu Rn. 12. 10. Tiefbohrungen zur Gewinnung von Erdwärme (Nr. 8). Erdwärme ist weder 48 ein mineralischer Rohstoff noch ein Gas und damit kein Bodenschatz i.S.d. § 3 Abs. 1

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85 OVG Lüneburg 8.3.2006, 7 KS 128/02, DVBl 2006, 1044, 1049; Gaentzsch in: Ossenbühl (Hrsg.) Deutscher Atomrechtstag 2004, S. 116; Gaentzsch FS Sendler (1991), S. 403, 407; de Witt in: Ossenbühl (Hrsg.) Deutscher Atomrechtstag 2004, S. 130; so auch Ziffer 3.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPVwV) der Bundesregierung vom 18.9.1995; die gegenteilige Auffassung in der Vorauflage Boldt/Weller Ergänzungsband § 57b Rn. 10 wird nicht aufrecht erhalten. 86 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 9 f. = ZfB 1995, 278, 283 f.; BVerwG 9.3.1990, 7 C 23/89, BVerwGE 85, 54, 56 ff. = ZfB 1990, 295, 297 f.; OVG Lüneburg 2.4.2013, 7 ME 81/11, ZfB 2013, 319 Rn. 22.

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BBergG. Gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) BBergG gilt Erdwärme aber als bergfreier Bodenschatz i.S.d. BBergG, wird also als bergfreier Bodenschatz fingiert. Die Gewinnung von Erdwärme bedarf daher einer Bergbauberechtigung i.S.d. §§ 6 ff. BBergG. Aufsuchung und Gewinnung von Erdwärme als fingierter Bodenschatz sind betriebsplanpflichtig. Anderes gilt gemäß § 4 Abs. 2 2. Halbsatz Nr. 1 BBergG allein für die Gewinnung von Erdwärme in einem Grundstück aus Anlass oder im Zusammenhang mit dessen baulicher Nutzung etwa zur Beheizung eines Gebäudes auf dem Grundstück. Diese Gewinnung gilt nicht als Gewinnung i.S.d. BBergG und erfordert daher weder eine Bergbauberechtigung noch eine Betriebsplanzulassung; vgl. § 4 BBergG Rn. 12. 49 Nummer 8 wurde mit der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.1998 eingefügt. Umgesetzt werden sollten damit nach der amtlichen Begründung die Vorgaben in Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II Nr. 2 Buchst. d) der UVP-Richtlinie in der Fassung der Richtlinie 97/11/EG zur fakultativen Umweltverträglichkeitsprüfung von Tiefbohrungen zur Gewinnung von Erdwärme.87 UVP-pflichtig sind gemäß Nummer 8 Tiefbohrungen zur Gewinnung von Erdwärme ab tausend Meter Teufe,88 wenn sie in ausgewiesenen Naturschutzgebieten oder in ausgewiesenen Vogelschutzgebieten oder FFH-Gebieten abgeteuft werden; zu den rechtlichen Voraussetzungen einer verbindlichen und damit für die Umweltverträglichkeitsprüfung maßgeblichen Ausweisung von Naturschutzgebieten, Vogelschutzgebieten und FFH-Gebieten bereits unter Rn. 21. Die reine Errichtung eines Bohrplatzes ohne Bohrung fällt nicht unter Nummer 8.89 Erdwärmegewinnungsbohrungen in Landschaftsschutzgebieten fallen nicht unter Nummer 8.90 Aufsuchungsbohrungen werden von Nummer 8 generell – unabhängig von der Örtlichkeit der Bohrung – nicht erfasst, da Nummer 8 auf Bohrungen zur Gewinnung beschränkt ist. Auf Grundlage der derzeitigen Fassung der Nummer 8 ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung allein im Falle der normierten Voraussetzung einer Tiefbohrung zur Gewinnung ab tausend Meter Teufe in ausgewiesenen Naturschutzgebieten oder in ausgewiesenen Vogelschutzgebieten oder FFH-Gebieten erforderlich.91 Diese Beschränkung – sowohl hinsichtlich der Erfassung nur von Gewinnungsvorhaben als auch hinsichtlich der Beschränkung auf die Gewinnung von Erdwärme – ist nicht europarechtskonform.92 Der EuGH hat mit Urteil vom 11.2.2015 entschieden, dass Anhang II Nr. 2 Buchst. d) der UVP-Richtlinie, der durch Nummer 8 umgesetzt werden soll, keine abschließende Aufzählung der erfassten Bohrungsarten enthält, was auch bereits die Formulierung „insbesondere“ impliziert, sondern alle Tiefbohrungen erfasst sind, ausgenommen Bohrungen zur Untersuchung der Bodenfestigkeit.93 Der EuGH bejahte daher eine Vorprüfpflicht der seiner Entscheidung zugrunde liegenden Aufschlussbohrung zur Aufsuchung von Erdgas. Eine entsprechende Vorprüfpflicht sieht der Referentenentwurf des BMWi vom 19.3.2015 vor, in einer neuen Nummer 10 Buchst. b) einzufügen; dazu nachfolgend Rn. 50. Bis zu einer ordnungsgemäßen Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben kann sich aus einer unmittelbaren Anwendung von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. An-

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87 BR-Drs. 448/98, S. 17. 88 Für die UVP-Pflicht ist ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts der Nr. 8 die Teufe, also die Tiefe der Bohrung maßgeblich, während sich die Betriebsplanpflicht gemäß § 127 Abs. 1 BBergG ausweislich der amtlichen Begründung auf die Länge der Bohrung im Boden und gerade nicht auf die Tiefe bezieht: BTDrs. 8/1315, S. 151. 89 VGH München 21.8.2012, 8 CS 12.847, ZfB 2012, 240 Rn. 26. 90 VGH München 21.8.2012, 8 CS 12/847, ZfB 2012, 240 Rn. 24. 91 VGH München 21.8.2012, 8 CS 12.847, ZfB 2012, 240 Rn. 23 ff. 92 Gassner/Buchholz ZUR 2013, 134, 147 f.; Eftekharzadeh NuR 2013, 704, 705; Frenz UPR 2012, 125, 126; ebenso wohl auch Ludwig ZUR 2012, 150, 154; a.A. Elgeti/Dietrich, NuR 2012, 232, 238. 93 EuGH 11.2.2015, C-531/13, ZfB 2015, 23 Rn. 29.

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hang II der UVP-Richtlinie und damit unabhängig von beschränkenden nationalen Regelungen die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung ergeben, wenn ein Vorhaben unter Anhang II fällt und das Vorhaben erhebliche Umweltauswirkungen haben kann.94 Beginnend im Jahr 2011 wurden auf Gesetzgebungsebene Überlegungen zur Rege- 50 lung des Fracking angestellt; dazu bereits Rn. 30. Der im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Kommentierung jüngste Referentenentwurf des BMUB vom 19.3.2015 zur Änderung des WHG und des BNatSchG regelt die zukünftige Erlaubnispflicht auch des Fracking zur Erdwärmegewinnung und diesbezügliche Verbote in oder unter bestimmten Gebieten. Die untertägige Ablagerung bei der Erdwärmegewinnung anfallenden Lagerstättenwassers wird dagegen im WHG nicht zusätzlich reglementiert und restriktiviert. Der Referentenentwurf des BMWi zur Änderung der UVP-V Bergbau vom 19.3.2015 sieht eine Erweiterung der Nummer 8 zur Regelung einer zwingenden UVP-Pflicht von Tiefbohrungen ab 1.000 m zur Aufsuchung oder Gewinnung von Erdwärme mit Aufbrechen von Gestein unter hydraulischem Druck bei Einsatz wassergefährdender Gemische oder Lage des Vorhabens in Erdbebenzonen 1 bis 3 nach DIN EN 1998-1 vor. Darüber hinaus sollen nicht von Nummern 1 bis 9 erfasste Tiefbohrungen zur Gewinnung von Bodenschätzen über eine neue Nummer 10 Buchst. a) ab 1.000 m Teufe einer allgemeinen Vorprüfung unterliegen und Tiefbohrungen zur Aufsuchung von Bodenschätzen ab 1.000 m Teufe über eine neue Nummer 10 Buchst. b) eine standortbezogene Vorprüfung erfordern, wobei die standortbezogenen Vorgaben der Anlage 2 Nr. 2 UVPG und zudem Erdbebenzonen 1 bis 3 nach DIN EN 1998-1 zu berücksichtigen sind. Das gilt ausweislich der Begründung des Referentenentwurfs auch für Tiefbohrungen zur Aufsuchung oder Gewinnung von Erdwärme, soweit diese nicht bereits aufgrund der vorrangigen Nummer 8 zwingend UVP-pflichtig sind. Erforderlich ist eine UVP für ein Vorhaben zu Erdwärmegewinnung unabhängig von 51 den Vorgaben der Nummer 8 dann, wenn es sich um ein hydrothermales Vorhaben handelt, bei welchem 10 Mio. m3 oder mehr Grundwasser pro Jahr gefördert werden.95 Diese Grundwasserförderung erfordert gemäß Nummer 13.3.1 der Anlage 1 des UVPG zwingend eine Umweltverträglichkeitsprüfung. Geringere Grundwasserfördermengen erfordern bei einer Fördermenge ab 5.000 m3 pro Jahr unter den Voraussetzungen der Nummern 13.3.2 und 13.3.3 der Anlage 1 des UVPG eine Vorprüfung. Stellt eine UVP-pflichtige Grundwasserförderung eine betriebsplanpflichtige Maßnahme dar, führt dies – unabhängig von der zusätzlichen wasserrechtlichen Erlaubnispflicht gemäß §§ 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 5 WHG – aufgrund Nummer 9 zu dem Erfordernis eines bergrechtlichen Planfeststellungsverfahrens mit Umweltverträglichkeitsprüfung. Das zusätzliche Erfordernis einer wasserrechtlichen Benutzungserlaubnis bleibt unabhängig von einer bergrechtlichen Planfeststellung bestehen, da wasserrechtliche Erlaubnisse und Bewilligungen einer Konzentration durch die obligatorische Rahmenbetriebsplanzulassung nicht zugänglich sind; vgl. § 57a BBergG Rn. 44. 11. Sonstige betriebsplanpflichtige Vorhaben (Nr. 9). Die mit Art. 5 der Zweiten 52 Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen im Jahr 2005 neu eingefügte Nummer 9 beinhaltet einen Auffangtatbestand,96 der gemäß § 4 Abs. 1 beschränkt auf Verfahren, die am 20.8.2005 noch nicht begonnen waren, einen Rückgriff auf Anlage 1 des UVPG ermöglicht und für solche Vorhaben und Maßnahmen, die nicht bereits Num-

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EuGH 11.2.2015, C-531/13, ZfB 2015, 23 Rn. 42. VGH München 21.8.2012, 8 CS 12.847, ZfB 2012, 240 Rn. 26. BR-Drs. 251/05, S. 21; OVG Lüneburg 24.9.2013, 7 LA 21/10, juris Rn. 4.

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mern 1 bis 8 unterfallen, auch erfordert. Vor Einfügung der Nummer 9 war dieser Rückgriff ausgeschlossen, da Nummer 15.1 der Anlage 1 des UVPG hinsichtlich der UVP-Pflicht bergbaulicher Vorhaben und der zu ihrer Durchführung erforderlichen betriebsplanpflichtigen Maßnahmen auf die UVP-V Bergbau verweist und eine UVP-Pflicht bergbaulicher Vorhaben nur nach Maßgabe der Verordnung zulässt.97 Nummer 15.1 der Anlage 1 des UVPG kommt damit für bergbauliche Vorhaben einschließlich der zu ihrer Durchführung erforderlichen betriebsplanpflichtigen Maßnahmen eine Sperrwirkung zu, die vor Inkrafttreten der Nummer 9 einen Rückgriff auf Anlage 1 des UVPG ausschloss. Nur über eine Rückverweisung der UVP-V Bergbau auf Anlage 1 des UVPG konnte der Anwendungsbereich der Anlage 1 des UVPG auf bergbauliche Vorhaben eröffnet und damit eine Anpassung des Vorhabenkatalogs der UVP-V Bergbau an die Liste UVP-pflichtiger Vorhaben in Anlage 1 des UVPG erreicht werden.98 Nummer 9 gewährleistet, dass bergbauliche Vorhaben und Maßnahmen, die in Nummern 1 bis 8 nicht ausgeführt sind, aber auf Grundlage der Anlage 1 des UVPG außerhalb des Bergrechts einer Umweltverträglichkeitsprüfung oder einer Vorprüfung bedürfen, seit 2005 im Bergrecht ebenso behandelt werden, wie außerhalb des Bergrechts. Trägerverfahren einer Umweltverträglichkeitsprüfung ist im Fall bergbaulicher Vorhaben auch bei Heranziehung der Anlage 1 des UVPG über Nummer 9 das bergrechtliche Rahmenbetriebsplanverfahren gemäß § 52 Abs. 2a BBergG. Anwendung findet der Auffangtatbestand nur dann, wenn betriebsplanpflichtige 53 Vorhaben und Maßnahmen nicht ihrer Art oder Gruppe nach bereits in Nummern 1 bis 8 erfasst sind. Nummern 1 bis 8 gehen der Auffangklausel der Nummer 9 als spezialgesetzliche Bestimmungen mit Ausschlusswirkung vor.99 Ausgeschlossen ist ein Rückgriff auf die Tatbestände der Anlage 1 des UVPG nicht nur dann, wenn in Anlage 1 des UVPG erfasste Vorhaben wortidentisch auch in Nummern 1 bis 8 erfasst sind. Vielmehr genügt für die Ausschlusswirkung, dass Art oder Gruppe von Vorhaben, die auch in Anlage 1 des UVPG geregelt sind, inhaltlich in Nummern 1 bis 8 erfasst sind. Aus der amtlichen Begründung ergibt sich, dass auch ein Vorhaben, das sich verschiedenen Bezeichnungen nach der Verordnung auf der einen Seite und Anlage 1 des UVPG auf der anderen Seite zuordnen lässt, etwa Tagebauvorhaben i.S.d. Nummer 1 Buchst. b), die auch unter Nummer 2.1 der Anlage 1 des UVPG und die dort erfassten Steinbrüche subsumiert werden könnten, nur nach den vorrangigen Vorgaben der Verordnung zu bewerten ist.100 Gleiches gilt auch für marine Gewinnungen i.S.d. Nummer 1 Buchst. b) bb) im Verhältnis zu Nummer 13.15 der Anlage 1 des UVPG, für Grundwasseranreicherungen eines Tagebauvorhabens gemäß Nummer 1 Buchst. b) cc) im Verhältnis zu Nummer 13.3 der Anlage 1 des UVPG, für Anlagen zur Entsorgung bergbaulicher Abfälle i.S.d. Nummern 3 und 4a im Verhältnis zu Nummer 12 der Anlage 1 des UVPG, für Bahnstrecken für Gruben- und Grubenanschlussbahnen i.S.d. Nummer 5 im Verhältnis zu Nummer 14.7 der Anlage 1 des UVPG sowie für Wassertransportleitungen der Tagebauentwässerung i.S.d. Nummer 6 im Verhältnis zu Nummer 19.8 der Anlage 1 des UVPG. In allen Fällen, in denen Vorhaben – unabhängig von ihrer Bezeichnung – in Nummern 1 bis 8 erfasst sind,

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97 Nr. 15.1 der Anlage 1 des UVPG lautet: „Bergbauliche Vorhaben einschließlich der zu ihrer Durchführung erforderlichen betriebsplanpflichtigen Maßnahmen dieser Anlage nur nach Maßgabe der aufgrund des § 57c Nummer 1 des Bundesberggesetzes erlassenen Rechtsverordnung“. 98 Diese Anpassung war Zweck der Einfügung der Nummer 9: BR-Drs. 251/05, S. 21. 99 So ausdrücklich die amtliche Begründung: BR-Drs. 251/05, S. 22. 100 BR-Drs. 251/05, S. 22; diese Vorrangwirkung hat das OVG Koblenz im Beschluss vom 6.2.2013, 1 B 11266/12, ZUR 2013, 293, 294 f. verkannt.

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finden die Regelungen der Anlage 1 des UVPG auf diese Vorhaben keine zusätzliche Anwendung. Die Ausschlusswirkung gilt sowohl dann, wenn ein Vorhaben nach Art oder Gruppe 54 in Nummern 1 bis 8 erfasst ist, die dortigen Schwellenwerte überschreitet und daher bereits auf Grundlage der Nummern 1 bis 8 UVP-pflichtig oder vorprüfpflichtig ist als auch dann, wenn ein Vorhaben in Nummern 1 bis 8 erfasst ist, aber die Schwellenwerte der Nummern 1 bis 8 unterschreitet oder eine Vorprüfung ergibt, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung entbehrlich ist. Die Ausschlusswirkung ist gerade auch dann einschlägig, wenn ein unter die speziellen Tatbestände der Nummern 1 bis 8 fallendes Vorhaben nach den dort normierten Schwellenwerten nicht UVP-pflichtig ist. Fraglich ist aber die Reichweite der Ausschlusswirkung mit Blick auf den Vorhabenbegriff: Sind sämtliche Teile eines von dem Vorhabenträger geplanten Vorhabens und zugehörigen Maßnahmen – etwa ein Gewinnungsvorhaben mit Infrastruktur, Betriebseinrichtungen und sonstigem Zubehör – dann, wenn im Beispielsfall das Gewinnungsvorhaben als solches nach Maßgabe der Nummern 1 bis 8 nicht UVP-pflichtig ist, aus der UVP-Pflicht ausgenommen, oder sind über die Auffangklausel der Nummer 9 auch Teile eines Vorhabens singulär auf ihre UVP-Pflicht zu überprüfen. Die Zielsetzung der Auffangklausel, den Vorhabenkatalog an die Liste UVP-pflichtiger Vorhaben in Anlage 1 des UVPG anzupassen, spricht nach hier vertretener Auffassung dafür, dass die Ausschlusswirkung der Nummern 1 bis 8 nur soweit reicht, als ein Vorhaben oder eine Maßnahme von Nummern 1 bis 8 erfasst ist und gleichzeitig auch unter einen Tatbestand der Anlage 1 des UVPG fallen könnte. Die Ausschlusswirkung entfaltet damit nur dann Sperrwirkung, wenn eine Vorhabenidentität vorliegt, also bergbauliche Vorhaben i.S.d. Nummern 1 bis 8 identisch mit einem Vorhaben der Anlage 1 des UVPG sind. Eine nur im Zusammenhang mit und als Teil eines Vorhabens i.S.d. Nummern 1 bis 8 durchzuführende Maßnahme dagegen, die auch außerhalb eines bergbaulichen Vorhabens i.S.d. Nummern 1 bis 8 durchgeführt werden könnte und nach Maßgabe der Anlage 1 des UVPG einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterläge, unterfällt dann, wenn nicht das bergbauliche Vorhaben als solches aufgrund Nummern 1 bis 8 UVP-pflichtig ist und die für das bergbauliche Vorhaben erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung auch die Maßnahme umfasst, der Nummer 9.101 Eröffnet ist der Anwendungsbereich der Auffangklausel daher für sämtliche Vorhaben und Maßnahmen, die nicht als solche in Nummern 1 bis 8 erfasst sind und auch nicht als Teil eines Vorhabens i.S.d. Nummern 1 bis 8 Gegenstand der dafür durchzuführenden Umweltverträglichkeitsprüfung sind. Dies kann für Betriebsanlagen und -einrichtungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG gelten, die einem Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetrieb zu dienen bestimmt sind; dazu Rn. 56 ff. Dies kann ebenso für Aufbereitungsanlagen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 BBergG gelten; dazu Rn. 59. Dies kann für vorbereitende oder begleitende Maßnahmen gelten; dazu Rn. 60. Dies kann schließlich für Maßnahmen der Betriebseinstellung und der Wiedernutzbarmachung gelten; dazu Rn. 62 ff. Der Verweis in Nummer 9 auf Anlage 1 des UVPG führt ausweislich der amtlichen 55 Begründung zur UVP-Pflicht in dem Umfang, wie dies in Anlage 1 des UVPG vorgesehen ist, d.h. je nach Kategorisierung der Anlage 1 des UVPG zu einer zwingenden Umweltverträglichkeitsprüfung, einer allgemeinen Vorprüfung oder einer standortbezogenen Vorprüfung.102 Zusätzliche Vorgaben des Landesrechts sind nach Streichung des § 3d UVPG und der Verweise auf Landesrecht in Anlage 1 des UVPG durch dortige „L“-Markierung

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Ebenso im Ergebnis Stevens ZUR 2012, 338, 341. BR-Drs. 251/05, S. 22.

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mit dem Rechtsbereinigungsgesetz vom 11.8.2009, welches zum 1.3.2010 in Kraft getreten ist, im Rahmen der Nummer 9 irrelevant; maßgeblich sind allein die Vorgaben in Anlage 1 des UVPG. a) Betriebsanlagen und -einrichtungen eines Bergbaubetriebs. Betriebsanlagen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3, die überwiegend einer bergbaulichen Tätigkeit zu dienen bestimmt sind,103 können etwa Kraftwerke, Heizkraftwerke, Heizwerke und sonstige Feuerungsanlagen sein. Diese Anlagen wurden ursprünglich in Nummer 6 der UVP-V Bergbau erfasst, die mit der Zweiten Verordnung zur Änderung bergbaulicher Verordnungen vom 10.8.2005 geändert wurde und sich nun zu Wassertransportleitungen des Tagebaus verhält. Die amtliche Begründung bezeichnet den Entfall der früheren Regelungen in Nummer 6 – und in Nummer 5 – ausdrücklich als Folgeänderungen der mit der Änderungsverordnung neu eingefügten Nummer 9.104 Kraftwerke, Heizkraftwerke und Heizwerke und sonstige Feuerungsanlagen sind nun über die Auffangklausel der Nummer 9 i.V.m Nummern 1.1 und 1.2 der Anlage 1 des UVPG auf ihre UVP-Pflicht zu untersuchen; dem gehen die Nummern 1 bis 8 mangels Erfassung von Feuerungsanlagen nicht vor. Aus dem nunmehrigen Maßstab der Nummern 1.1 und 1.2 der Anlage 1 des UVPG für die UVP-Pflicht bergbaulicher Feuerungsanlagen ergeben sich relevante Änderungen zu der früheren Regelung in Nummer 6 der Verordnung, die Kraftwerke, Heizkraftwerke, Heizwerke und sonstige Feuerungsanlagen nur im Fall einer Feuerungswärmeleistung von mehr als 200 Megawatt einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterwarf und Anlagen mit geringerer Feuerungswärmeleistung nicht erfasste. Auf Grundlage der Nummer 1.1.1 der Anlage 1 zum UVPG bleibt es zwar bei einer zwingenden UVP-Pflicht von Feuerungsanlagen mit einer Wärmeleistung von mehr als 200 MW. Auch Feuerungsanlagen mit geringerer Wärmeleistung werden aber jetzt erfasst und bedürfen auf Grundlage der Nummern 1.1.2 sowie 1.2.1 bis 1.2.4 der Anlage 1 des UVPG abhängig von der Feuerungswärmeleistung und dem eingesetzten Brennstoff einer allgemeinen oder standortbezogenen Vorprüfung. UVP-pflichtig bzw. vorprüfpflichtig sind über Nummer 9 i.V.m. Nummer 1.4 der An57 lage 1 des UVPG weiterhin Verbrennungsmotoranlagen sowie Gasturbinenanlagen zum Antrieb von Arbeitsmaschinen bei Einsatz bestimmter Brennstoffe in Abhängigkeit von der Feuerungswärmeleistung. Darunter können Verdichterstationen als Betriebsanlagen eines Gasgewinnungsbetriebs oder Gasspeichers fallen, die damit ggf. einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen und dem obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahren unterfallen. Die abweichende Entscheidung des VG München vom 30.8.1996,105 die auf Grundlage älterer Fassungen des UVPG und der UVP-V Bergbau erging, ist überholt. Typische Verbindungseinrichtungen eines Bergbaubetriebs sind Rohrleitungen 58 zum Transport von Bodenschätzen in flüssigem oder gasförmigem Zustand aber auch zum Transport von Wässern. Diese Rohrleitungen unterliegen bis zur Übergabestation oder der Einleitung in eine Sammelleitung oder der letzten Messstation zwingend dem Bergrecht und unterliegen dem Bergrecht auch im Anschluss an die Übergabestation oder die Einleitung in eine Sammelleitung oder die letzte Messstation, wenn die Leitung nicht unmittelbar und ausschließlich der Abgabe an Dritte oder an andere, nicht bergbauliche Betriebe des Unternehmers dient; dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu § 2 Abs. 4 Nr. 5 BBergG. Von diesen Rohrleitungen erfasst die UVP-V Bergbau in Num56

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Zur dienenden Bestimmung von Betriebsanlagen und -einrichtungen § 2 BBergG Rn. 10 ff. BR-Drs. 251/05, S. 23. VG München 30.8.1996, M 16 S 96/1956, ZfB 1996, 316, 317.

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mer 6 nur Wassertransportleitungen der Tagebauentwässerung. Sonstige Rohrleitungen zur Beförderung gewonnener oder aufbereiteter Bodenschätze oder von Wässern anderer Betriebe als eines Tagebaus und auch von Abwässern erfasst die UVP-V Bergbau nicht. Derartige Rohrleitungen unterliegen daher keiner UVP-Pflicht nach Nummern 1 bis 8, sind aber dann, wenn sie den Bereich des Werksgeländes überschreiten, gemäß Nummern 19.2 bis 19.8 der Anlage 1 des UVPG abhängig von dem transportierten Stoff und Länge sowie Durchmesser der Rohrleitung zwingend UVP-pflichtig oder vorprüfpflichtig;106 vgl. § 2 BBergG Rn. 42. b) Aufbereitung. Das BBergG gilt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 BBergG auch für das Aufbe- 59 reiten von Bodenschätzen. Aufbereiten ist gemäß § 4 Abs. 3 BBergG das Trennen oder Anreichern von Bodenschätzen sowie das Brikettieren, Verschwelen, Verkoken, Vergasen, Verflüssigen und Verlösen von Bodenschätzen, wenn diese Tätigkeiten entweder vom Bergwerksunternehmer selbst im betrieblichen oder räumlichen Zusammenhang mit der Gewinnung oder von einem Dritten im räumlichen Zusammenhang mit der Gewinnung durchgeführt werden; vgl. § 4 BBergG Rn. 19. Aufbereitungsanlagen, die ursprünglich in Nummer 5 der Verordnung erfasst waren, werden seit der Zweiten Verordnung zur Änderung bergbaulicher Verordnungen vom 10.8.2005 nicht mehr ausdrücklich in der Verordnung erfasst. Die UVP-Pflicht von Aufbereitungsanlagen ist daher gemäß Nummer 9 nach Maßgabe der Anlage 1 des UVPG zu prüfen. Einschlägig sind Nummern 1.7 bis 1.9 der Anlage 1 des UVPG. Daraus ergeben sich Erweiterungen gegenüber den ursprünglichen Regelungen in Nummer 5 der Verordnung insoweit, als Anlagen zur Trockendestillation von Steinkohle oder Braunkohle sowie Anlagen zum Vergasen oder Verflüssigen von Kohle oder bituminösem Schiefer nicht mehr nur im Fall einer täglichen Durchsatzmenge von 500 t oder mehr einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen, sondern diese Anlagen bei geringeren Durchsatzmengen eine allgemeine Vorprüfung erfordern. c) Vorbereitende und begleitende Maßnahmen. Gewinnungsbetriebe i.S.d. Num- 60 mer 1 müssen aufgeschlossen werden, indem etwa untertägige Grubenbaue angelegt oder übertägige Abbaubereiche freigelegt werden. Diese Maßnahmen unterfallen dem weiten Gewinnungsbegriff, dazu § 4 BBergG Rn. 6. Alle anderen in Nummern 2 bis 8 aufgeführten Vorhaben umfassen, auch wenn dies nur in Nummer 7 ausdrücklich zum Ausdruck kommt, eine Errichtungs- und Betriebsphase, die dem Bergrecht unterliegt. Die Vorbereitung oder Begleitung eines Vorhabens kann aufgrund damit verbundener Eingriffe in Natur und Landschaft UVP-pflichtige Maßnahmen umfassen, etwa die Umwandlung von Wald. Gemäß Nummer 17.2 der Anlage 1 des UVPG bedarf die Rodung von 10 ha Wald oder mehr zum Zweck der Umwandlung in eine andere Nutzungsart einer Umweltverträglichkeitsprüfung. Gemäß Nummern 17.2.2 und 17.2.3 der Anlage 1 des UVPG sind Rodungen ab 1 ha aber weniger als 10 ha Wald zum Zweck der Umwandlung vorprüfpflichtig. Dies gilt auch im Fall bergbaulicher Vorhaben, wenn nicht die Waldumwandlung – wie oftmals – Teil einer nach Maßgabe der Nummern 1 oder 2 ohnehin UVP-pflichtigen Gewinnung ist oder die Waldumwandlung bereits Gegenstand eines

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106 Bei der Ermittlung der Länge eines Leitungsvorhabens ist auch die Länge eines etwaigen im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats liegenden Teilstücks zu berücksichtigen, da die UVP-Pflicht unter Berücksichtigung der Größe des Gesamtvorhabens zu ermitteln ist: EuGH 10.12.2009, C-205/08, NuR 2010, 405 Rn. 51.

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Braunkohlenplans mit genehmigungs- und UVP-ersetzender Funktion ist.107 Die Vorbereitungsmaßnahme ist als Teil der Gewinnung betriebsplanpflichtig. Insoweit ist der Anwendungsbereich der Nummer 9 eröffnet. Die Ausschlussregelung der Nummer 9, wonach der Verweis auf Anlage 1 des UVPG nur gilt, wenn das betriebsplanpflichtige Vorhaben bzw. die Maßnahme ihrer Art oder Gruppe nach nicht unter Nummern 1 bis 8 fällt, ist ausweislich der Darlegungen unter Rn. 54 mangels vollständiger Identität einer Waldumwandlung mit der Gewinnung – vorbehaltlich der Einbeziehung der Waldumwandlung in eine ggf. für die Gewinnung erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung – nicht erfüllt. Die Bergbehörde muss daher, wenn nicht das Gewinnungsvorhaben als solches ohnehin UVP-pflichtig ist, über die UVP-Pflicht einer Waldumwandlung zur Vorbereitung einer Gewinnung auf Grundlage der Vorgaben der Anlage 1 des UVPG entscheiden. Kommt die Bergbehörde zu dem Ergebnis, dass die Waldumwandlung UVPpflichtig ist, wird dadurch nicht nachträglich das auf Grundlage der Nummern 1 bis 8 nicht UVP-pflichtige Gesamtvorhaben der Gewinnung infiziert, sondern ist die Umweltverträglichkeitsprüfung allein für die Maßnahme der Waldumwandlung durchzuführen. Nur für diese Maßnahme bedarf es dann einer obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung gemäß § 52 Abs. 2a BBergG mit Umweltverträglichkeitsprüfung. Dies bestätigt die amtliche Begründung der Nummer 9, die ausdrücklich darauf hinweist, dass sich der Vorhabenumfang nach dem Antrag des Vorhabenträgers bestimmt und dieser die Dispositionsbefugnis darüber hat, ob ein Vorhaben oder eine Maßnahme Teil eines anderen bergbaulichen Vorhabens ist oder gesondert beantragt wird.108 Damit wird weder über eine Zersplitterung des Gesamtvorhabens eine Umweltverträglichkeitsprüfung umgangen, da diese für das jeweils UVP-pflichtige Teilvorhaben auf Grundlage der Nummern 1 bis 8 bzw. der Nummer 9 gewährleistet ist. Noch wird eine Betrachtung des Gesamtvorhabens in der Umweltverträglichkeitsprüfung umgangen, da sich der einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfende Vorhabenumfang nach den sachbezogenen Kriterien der Nummern 1 bis 8 bzw. der Nummer 9 i.V.m. Anlage 1 des UVPG bestimmt. Auch die Bergbehörde kann den Umfang eines UVP-pflichtigen Teilvorhabens nicht über einen Verlangensbescheid gemäß § 52 Abs. 2a BBergG auf weitere Vorhaben erweitern. Der Umfang eines UVP-pflichtigen Vorhabens ergibt sich allein aus den Kriterien der Nummern 1 bis 8 bzw. der Nummer 9 i.V.m. Anlage 1 des UVPG. Eine Ausnahme von der bergbehördlichen Prüfung der UVP-Pflicht von Maßnahmen 61 im Zusammenhang mit der Vorbereitung eines Bergbaubetriebs oder begleitend zu einem Bergbaubetrieb gilt dann, wenn es sich um notwendige Folgemaßnahmen des Vorhabens i.S.d. § 75 Abs. 1 VwVfG handelt, für die nach anderen Vorschriften ein Planfeststellungsverfahren durchzuführen ist; zur Begrifflichkeit der notwendigen Folgemaßnahme vgl. § 57a BBergG Rn. 41. Für diese Fälle regelt § 57b Abs. 3 Satz 3 BBergG, dass das nach dem einschlägigen Fachrecht durchzuführende Planfeststellungsverfahren durchzuführen ist, nicht das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren gemäß § 52 Abs. 2a BBergG; vgl. § 57b BBergG Rn. 64. Diese Abgrenzungsregelung wird nicht dadurch unterbrochen, dass eine notwendige Folgemaßnahme UVP-pflichtig ist und damit über Nummer 9 in das bergrechtliche Planfeststellungsverfahren einbezogen werden könnte. § 57b Abs. 3 Satz 3 BBergG ist vorrangig und gilt auch für planfeststellungspflichtige Folgemaßnahmen, die UVP-pflichtig sind.

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107 Gemäß § 43 Abs. 1 Buchst. d) LFoG NRW ist eine Waldumwandlungsgenehmigung entbehrlich, wenn für die Waldfläche bereits in einem Braunkohlenplan eine anderweitige Nutzung vorgesehen ist. 108 BR-Drs. 251/05, S. 22.

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d) Wiedernutzbarmachung. Die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche stellt – im 62 Unterschied zu der sich an die bergbauliche Tätigkeit anschließenden Folgenutzung einer ehemaligen bergbaulich genutzten Fläche – eine bergbauliche Tätigkeit dar, die gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 BBergG dem Anwendungsbereich des Bundesberggesetzes unterfällt. Von den Tatbeständen der Nummern 1 bis 8 wird die Wiedernutzbarmachung nicht erfasst, da diese sich auf die Gewinnung bzw. Errichtung und Betrieb bestimmter sonstiger dem Geltungsbereich des BBergG unterfallender Vorhaben beziehen, wovon die Wiedernutzbarmachung zu differenzieren ist.109 Daran ändert auch der Umstand, dass das Vorhaben im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung als Ganzes in den Blick zu nehmen ist,110 nichts. Was das in den Blick zu nehmende Ganze des Vorhabens ist, bestimmt sich nach den sachbezogenen Kriterien der Nummern 1 bis 8. Nicht dagegen führt der Umstand, dass die Wiedernutzbarmachung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Fläche bergrechtliche Pflicht des Unternehmers ist, dazu, dass damit das UVPpflichtige Vorhaben i.S.d. Nummern 1 bis 8 erweitert und auch die Wiedernutzbarmachung eines Vorhabens i.S.d. Nummern 1 bis 8 automatisch UVP-pflichtig würde.111 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Wiedernutzbarmachung singulär be- 63 trachtet UVP-pflichtig sein kann. Das BVerwG hat im Tongruben-II-Urteil vom 14.4.2005 entschieden, dass die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche kein betriebsplanpflichtiges Vorhaben ist, das einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf, da die Wiedernutzbarmachung keinen Eingriff in die Umwelt darstellt, sondern eine Maßnahme, die die Folgen des bergbaulichen Eingriffs begrenzen und vermindern soll.112 Das BVerwG hat damit eine generelle UVP-Pflicht von Maßnahmen der Wiedernutzbarmachung verneint.113 Zu prüfen ist aber, ob sich aufgrund der zeitlich nach der Tongruben-II-Entscheidung des BVerwG in Kraft getretenen Nummer 9 für Maßnahmen der Wiedernutzbarmachung über die Kriterien der Anlage 1 des UVPG im Einzelfall, abhängig von der konkreten Art der Wiedernutzbarmachung, eine UVP-Pflicht ergibt. Die vom BVerwG im Tongruben-II-Urteil behandelte Verfüllung von Tagebauen 64 mit Abfällen zum Zweck der Wiedernutzbarmachung, die auf die Abfallverwertung in Abgrenzung zur Abfallbeseitigung ausgerichtet ist, stellt mangels Abfallbeseitigung keine UVP-pflichtige Maßnahme i.S.d. Nummer 12 der Anlage 1 des UVPG dar, womit eine UVP-Pflicht der Wiedernutzbarmachung auch über Nummer 9 zu verneinen ist. Wäre dagegen die Beseitigung von Abfällen durch Verbringung in einen ehemaligen Tagebau oder auch in Stollen des tiefen Bergbaus gewollt, handelte es sich dabei mangels auf die Wiedernutzbarmachung gerichteter Zielsetzung nicht um eine dem Anwendungsbereich des Bundesberggesetzes unterfallende Tätigkeit, die daher auch nicht über eine

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109 Ebenso OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58, 60; a.A. in einem obiter dictum OVG Koblenz 17.12.2002, 7 A 10279/02, ZfB 2004, 30, 37; Elgeti/Dietrich NuR 2009, 461, 465, die die Stilllegung als Änderung eines Gewinnungsbetriebs einer Vorprüfung gemäß § 3e UVPG unterwerfen wollen, dazu bereits unter Rn. 6 und wohl auch Landmann/Rohmer/Wittmann Umweltrecht, § 18 UVPG Rn. 40. 110 BVerwG 2.11.1995, 4 C 14/94, BVerwGE 100, 1, 7 = ZfB 1995, 278, 282. 111 Dies gilt auch in Würdigung der Entscheidung des EuGH vom 3.3.2011, C-50/09, NVwZ 2011, 929 Rn. 97 ff., mit welcher der EuGH die Möglichkeit der Erfüllung des Projektbegriffs der UVP-Richtlinie auch durch Abbrucharbeiten entschieden hat. Abbrucharbeiten sind im Beispielsfall des Abbruchs nicht deshalb UVP-pflichtig, weil die vorherige Errichtung UVP-pflichtig war, sondern weil dem Abbruch als solchem UVP-Relevanz zukommt. 112 BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 255 f. = ZfB 2005, 156, 161. 113 A.A. Frenz Unternehmerverantwortung im Bergbau, S. 76, der ohne Spiegelung an den Vorgaben der UVP-V Bergbau und der Anlage 1 des UVPG davon ausgeht, dass eine Wiedernutzbarmachung, wenn sie erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben kann, einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf.

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Betriebsplanzulassung zugelassen werden könnte,114 sondern um eine Folgenutzung, die einer abfallrechtlichen Planfeststellung gemäß § 35 Abs. 2 KrWG bedürfte und als solche nach Maßgabe der Nummer 12 der Anlage 1 des UVPG eine Umweltverträglichkeitsprüfung oder eine Vorprüfung erforderte. Der Abschluss des Bergbaubetriebs wäre zuvor durch Abschlussbetriebsplan zuzulassen, in welchem die erforderlichen Vorkehrungen zur Ermöglichung der Folgenutzung „Abfallbeseitigung“ zu regeln wären. Das OVG Lüneburg hatte sich im Jahre 2008 und erneut im Jahre 2013 mit der Frage zu befassen, ob die mit Abschlussbetriebsplan zugelassene Flutung eines Kali- und Steinsalzbergwerks nach Beendigung des Abbaus die Errichtung eines Wasserspeichers beinhaltet und damit den UVP-pflichtigen Tatbestand „Bau einer Anlage zur Zurückhaltung oder dauerhaften Speicherung von Wasser“ i.S.d. Nummer 13.6 der Anlage 1 des UVPG erfüllt. Dies hat das OVG Lüneburg in Würdigung der Tatbestandsmerkmale der Nummer 13.6 der Anlage 1 des UVPG verneint, da zum einen das Grubengebäude nicht gebaut werden sollte, sondern bereits vorhanden war und zum anderen die Speicherung von Wasser eine nur temporäre Ansammlung voraussetzt und nicht die dauerhafte Verfüllung eines Grubengebäudes umfasst.115 Auch wenn dies anders und die Tatbestandsmerkmale der Nummer 13.6 der Anlage 1 des UVPG erfüllt gewesen wären, das ehemalige Steinsalzbergwerk also zur temporären Speicherung von Wasser ausgebaut worden wäre, wäre dies aber keine Maßnahme der bergrechtlichen Wiedernutzbarmachung, sondern eine Folgenutzung gewesen. Diese Folgenutzung hätte mangels Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des Bundesberggesetzes nicht durch Betriebsplan zugelassen werden können, sondern den vorherigen Abschluss des Bergbaubetriebs und die anschließende wasserrechtliche Zulassung der Folgenutzung erfordert. Im wasserrechtlichen Zulassungsverfahren wäre dann unter den Voraussetzungen der Nummer 13.6 der Anlage 1 des UVPG eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen gewesen. Die Erstaufforstung einer zuvor bergbaulich genutzten Fläche bedürfte unter den Voraussetzungen der Nummer 17.1 der Anlage 1 des UVPG einer Umweltverträglichkeitsprüfung. Ob eine Erstaufforstung noch Wiedernutzbarmachung oder bereits Folgenutzung wäre, müsste im Einzelfall geprüft werden. Um eine bergbauliche Wiedernutzbarmachung in Abgrenzung zu einer Folgenut65 zung kann es sich bei der Flutung von Tagebaurestlöchern, die als Ausbaumaßnahme unter den Voraussetzungen der Nummer 13.18 der Anlage 1 des UVPG UVP-pflichtig ist, handeln. Dies gilt dann, wenn die Flutung eines Tagebaurestlochs nicht oder jedenfalls nicht allein dazu dient, die ehemalige Bergbaufläche einer neuen Nutzung zuzuführen, sondern die Flutung der Stabilisierung der Abbauflanken dient.116 Vor Inkrafttreten der Nummer 9 wurde eine Umweltverträglichkeitsprüfung für die Herstellung eines Gewässers, die nicht automatische Folge eines Abbaus gemäß Nummer 1 Buchst. b) bb) war, sondern über aktive Maßnahmen der Wasserzuführung zur Wiedernutzbarmachung erfolgt, außerhalb des Bergrechts in dem für die Flutung eines Tagebaurestlochs zusätzlich zur bergrechtlichen Zulassung erforderlichen wasserrechtlichen Planfeststellungsverfahren gemäß § 68 Abs. 1 WHG durchgeführt. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung im bergrechtlichen Verfahren scheiterte an einer dafür erforderlichen Regelung der UVP-

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114 Zu einer solchen Konstellation: BVerwG 14.4.2000, 4 C 13/98, BVerwGE 111, 136, 138 ff. = ZfB 2000, 135, 136 ff.; ebenso zuvor: VGH Mannheim 20.10.1998, 14 S 1037/98, ZfB 1999, 25, 29 ff. 115 OVG Lüneburg 24.9.2013, 7 LA 21/10, juris Rn. 5; OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58, 60; ebenso die Vorinstanz: VG Lüneburg 11.2.2010, 2 A 205/09, nicht veröffentlicht. 116 Ebenso Stevens ZUR 2012, 338, 344; Oldiges in: Heggemann/Dammert (Hrsg.) Grundsatzfragen der Wiederherstellung des Wasserhaushalts durch Flutung von Tagebaurestlöchern im Südraum Leipzig, S. 97.

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Pflicht in der UVP-V Bergbau. Seit Inkrafttreten der Nummer 9 ist die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung für die Flutung eines Tagebaurestlochs im Bergrecht nicht mehr aufgrund fehlender Regelung in der UVP-V Bergbau ausgeschlossen. Entgegen gehalten werden könnte der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung für Maßnahmen der Wiedernutzbarmachung im bergrechtlichen Verfahren, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Bergrecht ein obligatorisches Rahmenbetriebsplanverfahren erfordert, das ausweislich der Überschrift des § 52 BBergG für Errichtung und Führung eines Bergbaubetriebs konzipiert ist, nicht aber für die Einstellung eines Bergbaubetriebs, die durch Abschlussbetriebsplanzulassung gemäß § 53 BBergG zugelassen wird. Ob die Überschrift des § 52 BBergG einem fakultativen Rahmenabschlussbetriebsplan – nicht als Ersatz eines Abschlussbetriebsplans aber ergänzend zu diesem – entgegen steht, wird in der Literatur seit langem streitig diskutiert; 117 im Einzelnen § 53 Rn. 14 ff. Für die Zulässigkeit eines obligatorischen Rahmenabschlussbetriebsplans lässt sich anführen, dass § 52 Abs. 2a BBergG einen obligatorischen Rahmenbetriebsplan – unabhängig von der Überschrift des § 52 BBergG – nicht von den Tatbeständen Errichtung und Führung eines Betriebs, sondern allein von der UVP-Pflicht abhängig macht. Keinesfalls kann, wie vom OVG Lüneburg entschieden, eine nach Maßgabe der sachlichen Kriterien des § 1 Nr. 1 bis 9 erforderliche UVP dadurch umgangen werden kann, dass anstelle eines obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahrens ein anderes Betriebsplanverfahren ohne UVP durchgeführt wird.118 Dies hat das OVG Lüneburg allerdings nicht mit dem Erfordernis eines Abschlussbetriebsplanverfahrens in Gestalt eines obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahrens verbunden; vielmehr hat das OVG Lüneburg betont, dass eine erforderliche UVP nicht allein im Verfahren über die Zulassung eines Rahmenbetriebsplans nach § 52 Abs. 2a BBergG durchgeführt werden kann.119 Erfordert daher die Wiedernutzbarmachung eine Umweltverträglichkeitsprüfung, kann deren Durchführung nicht daran scheitern, dass das BBergG nicht ausdrücklich die Möglichkeit eines obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahrens für die Betriebseinstellung regelt. In Frage gestellt werden könnte, ob die wasserrechtlichen Aspekte der Flutung eines Tagebaurestlochs, die oftmals nicht über Sümpfungswässer aktiver Tagebaue möglich ist, sondern aufgrund Fremdwasserzuführungen erhebliche und langjährige Eingriffe in den Wasserhaushalt erfordert, gegenüber den bergrechtlichen Aspekten überwiegen und daher ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren vorrangig vor einem bergrechtlichen Betriebsplanverfahren ist. Ein derartiger Vorrang ist aber gesetzlich nicht geregelt. Insbesondere die in § 78 Abs. 2 Satz 1 VwVfG für den Fall des Zusammentreffens mehrerer planfeststellungspflichtiger Vorhaben normierte Vorrangwirkung des Verfahrens für diejenige Anlage, die einen größeren Kreis öffentlich-rechtlicher Beziehungen berührt, ist nicht einschlägig. § 78 VwVfG setzt das eher zufällige gleichzeitige Zusammentreffen mehrerer selbständiger Vorhaben voraus und greift nicht, wenn, wie im Fall der Flutung eines Tagebaurestlochs, das eine Vorhaben durch das andere be-

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117 Die Zulässigkeit eines fakultativen Rahmenabschlussbetriebsplans bejahend: Beckmann in: Kühne/ Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 183 f.; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerksbetriebs, S. 116; a.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 52 Rn. 27; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 221; Knöchel ZfB 1996, 44, 50; offen gelassen für den fakultativen Rahmenbetriebsplan vom BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 33 = ZfB 1995, 290, 294; tendenziell gegen die Möglichkeit eines Rahmenabschlussbetriebsplans OVG Münster 26.1.2012, 11 A 2635/09, ZfB 2013, 151, 160. 118 OVG Lüneburg 21.10.2008, 7 ME 170/07, NuR 2009, 58, 60. 119 VGH München 8.12.2014, 1 ZB 14/55, juris Rn. 3 ff.; OVG Lüneburg 24.9.2013, 7 LA 21/10, juris Rn. 3; a.A. Frenz Unternehmerverantwortung im Bergbau, S. 76.

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dingt ist.120 Damit spricht auf Grundlage der Gesetzeslage Überwiegendes für die Durchführung einer nach Maßgabe der Nummer 13.18 der Anlage des UVPG ggf. erforderlichen Umweltverträglichkeitsprüfung für die Flutung eines Tagebaurestlochs als bergrechtliche Wiedernutzbarmachung im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren und dem zur Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung speziell konzipierten obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahren. Anderes gilt nur dann, wenn die Wiedernutzbarmachung einem besonderen Verfahren i.S.d. § 52 Abs. 2b Satz 2 BBergG unterliegt, in dem die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung gewährleistet ist; vgl. Vorbemerkungen Rn. 13. In diesem Fall wird eine zusätzliche Umweltverträglichkeitsprüfung im bergrechtlichen Verfahren entbehrlich. 66

e) Dynamische Verweisung. Nummer 9 beinhaltet eine dynamische Verweisung. Nach Erlass der Nummer 9 eintretende Änderungen der Anlage 1 des UVPG sind sowohl im Fall der Erweiterung des Katalogs UVP-pflichtiger Vorhaben, als auch im Fall einer Reduzierung zu beachten. Nummer 9 ist mangels einschränkender Regelung und in Anbetracht der Zielsetzung einer Vereinheitlichung der UVP-pflichtigen Tatbestände auf Grundlage des UVPG und der Verordnung als Verweisung auf Anlage 1 des UVPG in der jeweils gültigen Fassung zu verstehen. III. Keine Umweltverträglichkeitsprüfung außerhalb der Schwellenwerte

Die Tatbestände des § 1 Nr. 1 bis 9 sind enumerativ und damit abschließend.121 Erfüllt ein betriebsplanpflichtiges Vorhaben die Kriterien der Nummern 1 bis 9 auch unter Berücksichtigung der Vorgaben der §§ 3b Abs. 2, 3, 3c und 3e Abs. 1 UVPG nicht, bedarf das Vorhaben keiner Umweltverträglichkeitsprüfung. In diesem Fall kann eine Umweltverträglichkeitsprüfung von dem Vorhabenträger zwar freiwillig durchgeführt werden, aber nicht mit der Folge, dass das Vorhaben in einem obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahren gemäß § 52 Abs. 2a BBergG zuzulassen ist. Ebenso wenig, wie bei Erfüllung der Tatbestände der Nummern 1 bis 9 eine Wahlmöglichkeit des Vorhabenträgers oder der Behörde besteht, eine Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterlassen, besteht bei Nichterfüllung der Tatbestände der Nummern 1 bis 9 eine Wahlmöglichkeit des Vorhabenträgers oder der Behörde, eine Umweltverträglichkeitsprüfung mit der Folge eines obligatorischen Rahmenbetriebsplanverfahrens durchzuführen. Das obligatorische Rahmenbetriebsplanverfahren ist gemäß § 52 Abs. 2a Satz 1 BBergG nur dann durchzuführen, wenn ein Vorhaben nach den objektiven Vorgaben des § 57c BBergG i.V.m. § 1 Nr. 1 bis 6a, 8 und 9 einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf. Anderenfalls ist das Vorhaben ohne Umweltverträglichkeitsprüfung im herkömmlichen Betriebsplanverfahren ohne Konzentrationswirkung zuzulassen.122 Die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens ohne gesetzliche Ermächtigung 68 birgt Verfahrensrisiken. Aufgrund der einem Planfeststellungsbeschluss gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz VwVfG zukommenden Konzentrationswirkung misst sich die Behörde bei Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens ohne Rechtsgrundlage 67

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120 BVerwG 26.4.1996, 11 VR 47/95, LKV 1996, 375; Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann VwVfG, § 78 Rn. 6; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 78 Rn. 6. 121 VGH München 21.8.2012, 8 CS 12/847, ZfB 2012, 242 Rn. 27; VG Kassel 2.8.2012, 4 L 81/12, ZfB 2013, 61, 66. 122 Keienburg NVwZ 2013, 1123 f.

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Entscheidungszuständigkeiten bei, die ihr ohne Konzentrationswirkung nicht zukommen. Das kann zur Rechtswidrigkeit führen.123

§2 Angaben § 2 UVP-V Bergbau § 2 UVP-V Bergbau Anh. § 57c (1) Entscheidungserhebliche Angaben im Sinne des § 57a Abs. 2 Satz 2 des Bundesberggesetzes sind insbesondere 1. eine Beschreibung von Art und Menge der zu erwartenden Emissionen und Reststoffe, vor allem der Luftverunreinigungen, der Abfälle und des Anfalls von Abwasser, sowie Angaben über alle sonstigen erheblichen Auswirkungen des Vorhabens auf Menschen, einschließlich der menschlichen Gesundheit, Tiere, Pflanzen und die biologische Vielfalt, Boden, Wasser, Luft, Klima und Landschaft, und Kultur- und sonstige Sachgüter, einschließlich der jeweiligen Wechselwirkungen 2. Angaben über den Bedarf an Grund und Boden während der Errichtung und des Betriebes des Vorhabens sowie über andere Kriterien, die für die Umweltverträglichkeitsprüfung eines Vorhabens maßgebend sind. (2) 1Die Angaben müssen in jedem Fall eine Übersicht über die wichtigsten vom Unternehmer geprüften Vorhabenalternativen und die Angabe der wesentlichen Auswahlgründe unter besonderer Berücksichtigung der Umweltauswirkungen enthalten. 2Im Falle der Durchführung eines Verfahrens nach § 52 Abs. 2a Satz 2 des Bundesberggesetzes hat die zuständige Behörde vor Abgabe ihrer Stellungnahme zu den Angaben den Unternehmer und in ihrem Aufgabenbereich betroffene Behörden anzuhören. I. Übersicht § 2 verhält sich nicht nur zu den vom Vorhabenträger für die Umweltverträglich- 1 keitsprüfung beizubringenden Angaben i.S.d. § 57a Abs. 2 Satz 2 BBergG, sondern auch zum Scoping i.S.d. § 52 Abs. 2a Satz 2 BBergG. Obwohl für beide Verfahrensschritte – das Scoping und die Umweltverträglichkeitsprüfung – vom Vorhabenträger Angaben über das Vorhaben beigebracht werden müssen, handelt es sich um unterschiedliche Verfahrensschritte und sind die für beide Verfahrensschritte beizubringenden Angaben unterschiedliche. Das Scoping dient dazu, im Vorfeld der Umweltverträglichkeitsprüfung auf Grundlage vorläufiger und übergeordneter Angaben des Vorhabenträgers den voraussichtlichen Gegenstand, Umfang und Methoden der Umweltverträglichkeitsprüfung durch die Planfeststellungsbehörde festzulegen. Dazu verhält sich § 2 Abs. 2 Satz 2. Erst im Nachgang und auf Grundlage dieser vorläufigen Festlegung werden vom Vorhabenträger die für die Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlichen, entscheidungserheblichen Angaben zusammengestellt. Diese Angaben sind in § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 konkretisiert.

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123 BVerwG 19.2.2015, 7 C 10/12 und OVG Münster 15.3.2011, 20 A 2148/09, DVBl 2011, 767 ff. zur wasserrechtlichen Planfeststellung des Binnenhafens Köln-Godorf; VG Düsseldorf 30.11.2010, 17 K 1926/09, NuR 2011, 376, 381 zur Planfeststellung einer Abgrabung mit nachfolgender Nutzung des entstehenden Gewässers als Yachthafen durch die für die Planfeststellung des Yachthafens nicht aber für die Abgrabung sachlich zuständige Behörde.

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II. Entscheidungserhebliche Angaben Absatz 1 listet die gemäß § 57a Abs. 2 Satz 2 BBergG vom Vorhabenträger im Rahmenbetriebsplan zusammenzustellenden Angaben für die Umweltverträglichkeitsprüfung auf. Die Vorschrift enthält keine abschließende Aufzählung der für die Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlichen Angaben, was die einleitende Formulierung „insbesondere“ klarstellt. Die Anforderungen des Absatzes 1 und 2 Satz 1 ergänzen die Regelung des § 57a Abs. 2 Satz 2 BBergG und sind im Zusammenhang mit § 57a Abs. 2 Satz 2 BBergG zu lesen. Erforderlich ist eine Zusammenstellung aller für die Umweltverträglichkeitsprüfung notwendigen, d.h. entscheidungserheblichen Angaben. Dabei handelt es sich insbesondere aber nicht nur um die in Abs. 1 aufgeführten Angaben. Denklogisch vorrangig vor den Angaben gemäß Absatz 1 Nr. 1 sind die Angaben ge3 mäß Nummer 2. Danach bedarf es für die Umweltverträglichkeitsprüfung Angaben über den Bedarf an Grund und Boden während der Errichtung und des Betriebs des Vorhabens sowie über andere Kriterien, die für die Umweltverträglichkeitsprüfung des Vorhabens maßgebend sind. Darzustellen sind also Gegenstand und Inhalt des Vorhabens und damit die Eingangsdaten der UVP-Pflicht. Erforderlich ist gemäß Nummer 2 die rein beschreibende Angabe der Faktoren, die die Umweltverträglichkeitsprüfung des Vorhabens auf Grundlage der Kriterien des § 1 Nr. 1 bis 9 überhaupt erforderlich machen und damit gleichzeitig das auf seine Umweltauswirkungen zu überprüfende Vorhaben gegenständlich festlegen. Erforderlich ist daher die Angabe des Standorts, der Größe und der technischen Betriebsabläufe des Vorhabens. Erst auf Grundlage dieser das Vorhaben beschreibenden und festlegenden Angaben gemäß Nummer 2 können anschließend die Auswirkungen des Vorhabens gemäß Nummer 1 ermittelt und beschrieben werden. 4 Gemäß Nummer 1 anzugeben sind die Auswirkungen des zunächst auf Grundlage der Nummer 2 zu beschreibenden Vorhabens. Anzugeben sind alle erheblichen Umweltauswirkungen auf die Schutzgüter der Umweltverträglichkeitsprüfung, nämlich Menschen, Tiere und Pflanzen, Boden, Wasser, Luft, Klima, Landschaft, Kultur- und sonstige Sachgüter einschließlich der jeweiligen Wechselwirkungen.1 Dies wiederum setzt zunächst eine Bestandsaufnahme der Umwelt voraus. Erst auf Grundlage des Ist-Zustands – ohne das Vorhaben – können die Auswirkungen des Vorhabens und damit der zukünftige Zustand beschrieben werden. Beispielhaft nennt Nummer 1 als Auswirkungen Emissionen und Reststoffe sowie 5 Abwasser; anzugeben sind darüber hinaus aber auch sämtliche sonstigen erheblichen Umweltauswirkungen. Die Erheblichkeit von Umwelteinwirkungen bemisst sich nicht nach naturwissenschaftlichen Maßstäben und ist daher nicht anhand von Richt- oder Grenzwerten zu bestimmen. Vielmehr bezieht sich die Erheblichkeit auf den rechtlichen Maßstab der Entscheidungserheblichkeit und damit die Entscheidungsrelevanz von Umweltauswirkungen bemessen an den materiell-rechtlichen Entscheidungskriterien des Fachrechts; vgl. § 57a Rn. 33. Die Erheblichkeit von Umweltauswirkungen ist daher auch und erst recht nicht mit der Unzulässigkeit von Umweltauswirkungen gleichzusetzen; die Erheblichkeit von Umweltauswirkungen ist Eingangsvoraussetzung der Umweltverträglichkeitsprüfung und steht der Zulassung eines Vorhabens nicht entgegen, wenn nicht die materiell-rechtlichen Maßstäbe zur Unzulässigkeit führen. 2

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1 Die Entscheidung des BVerwG vom 21.12.1996, 11 VR 6/95, NVwZ 1996 896, 898 zu den Inhalten des § 6 UVPG, die eine Beschreibung der Wechselwirkungen vom Vorhabenträger nicht erfordern, ist auf das bergrechtliche Verfahren aufgrund Erfordernisses der Angabe von Wechselwirkungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 nicht übertragbar.

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Anzugeben sind die unmittelbaren sowie die mittelbaren Umweltauswirkungen. 6 Dies ergibt sich aus der auch gegenüber bergbaulichen Vorhaben anwendbaren Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 2 UVPG. Die Begrifflichkeit der mittelbaren Auswirkungen ist weit zu verstehen und umfasst etwa die Auswirkungen des Betriebs eines Projekts auch dann, wenn die UVP-Pflicht an den Bau eines Vorhabens und nicht an dessen Betrieb anknüpft.2 Aufgrund der im Rahmen einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlichen Gesamtbewertung der Auswirkungen eines Vorhabens auf die Umwelt dürfen die Ermittlungen nicht auf die unmittelbaren Wirkungen der geplanten Arbeiten beschränkt bleiben, sondern müssen auch Auswirkungen auf die Umwelt, die durch die Benutzung und den Betrieb des Vorhabens hervorgerufen werden können, in die Betrachtung einbezogen werden. Daraus ergibt sich aber keine Ausweitung des einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfenden Vorhabens. Welche Vorhaben UVP-pflichtig sind, ist in § 1 Nr. 1 bis 9 abschließend geregelt. Einrichtungen und Tätigkeiten außerhalb des durch § 1 Nr. 1 bis 9 gekennzeichneten sachlichen und räumlichen Gegenstands eines UVPpflichtigen Vorhabens unterfallen der UVP-Pflicht auch im Falle eines betrieblichen Zusammenhangs zum UVP-pflichtigen Vorhaben nicht. Zu beschreiben sind die Umweltauswirkungen des Vorhabens, die zu erwarten sind 7 und für deren Untersuchung eine Methodik zur Verfügung steht. Dies ergibt sich aus § 57a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BBergG. Untersuchungen zu rein abstrakt möglichen Umweltauswirkungen, für deren Verursachung das konkrete Vorhaben keinen Anhalt bietet, da sie entweder nach dem allgemeinen Kenntnisstand nicht zu erwarten sind oder für ihre Untersuchung keine allgemein anerkannten Prüfungsmethoden bestehen, sind nicht erforderlich.3 Zu beschreiben sind darüber hinaus gemäß § 57a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BBergG die Maßnahmen, mit denen erhebliche Auswirkungen vermieden, vermindert oder ausgeglichen werden können. Anzugeben sind daher auch mögliche den erheblichen Umweltauswirkungen gegensteuernde Maßnahmen. Die Angaben für die Umweltverträglichkeitsprüfung beinhalten eine Gesamtschau der Umwelt im Bereich des Standorts ohne das Vorhaben, der Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt ohne gegensteuernde Maßnahmen und der Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt unter Berücksichtigung gegensteuernder Maßnahmen. III. Alternativenprüfung Die in § 2 Abs. 2 Satz 1 geregelte Verpflichtung zur Vorlage einer Übersicht über die 8 wichtigsten vom Vorhabenträger geprüften Vorhabenalternativen und Angabe der wesentlichen Auswahlgründe begründet keine Verpflichtung zur Prüfung von Vorhabenalternativen, sondern greift nur dann ein, wenn Alternativen geprüft worden sind. Nur unter der Voraussetzung, dass Alternativen geprüft wurden, sind diese im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung anzugeben; vgl. § 57a BBergG Rn. 12. IV. Scoping § 2 Abs. 2 Satz 2 regelt einen Teilaspekt des in § 52 Abs. 2a Satz 2 BBergG als „Soll“ 9 normierten Scoping-Verfahrens; zum Scoping vgl. § 52 Abs. 2a Rn. 65 ff. Danach hat die Planfeststellungsbehörde im Fall der Durchführung eines Scoping-Verfahrens vor Abgabe ihrer Stellungnahme zu den vom Unternehmer für das Scoping einzureichenden Un-

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2 EuGH 28.2.2008, C-2/07, NuR 2008, 255 Rn. 44 ff.; EuGH 16.9.2004, C-227/01, Slg. 2004, I-8253 Rn. 49; BVerwG 13.12 2007, 4 C 9/06, BVerwGE 130, 83 Rn. 30. 3 BVerwG 21.3.1996, 4 C 19/94, BVerwGE 100, 370, 378.

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terlagen den Unternehmer und in ihrem Aufgabenbereich betroffene Behörden anzuhören. Das Scoping-Verfahren, welches aufgrund der Soll-Regelung in § 52 Abs. 2a Satz 2 BBergG i.d.R. durchzuführen ist, dient dazu, im Vorfeld der Zusammenstellung der Unterlagen für die Umweltverträglichkeitsprüfung durch den Unternehmer gemeinsam mit der Planfeststellungsbehörde Gegenstand, Umfang und Methode der Umweltverträglichkeitsprüfung festzulegen. Zu diesem Zweck werden von der Planfeststellungsbehörde bereits in das Scoping-Verfahren die Behörden eingebunden, deren Aufgabenbereich von dem Vorhaben berührt wird und die daher auch im Planfeststellungsverfahren gemäß § 73 Abs. 2 VwVfG zu beteiligen sind. Darüber hinaus werden oftmals weitere Dritte, etwa Sachverständige oder anerkannte Naturschutzvereinigungen bereits zum Scoping hinzugezogen,4 ohne dass ein Anspruch Dritter auf Durchführung eines Scopings und auf eine Beteiligung im Scoping-Verfahren bestünde.5 Der Scoping-Termin ist nicht öffentlich. Ein Teilnahmerecht der Öffentlichkeit am Scoping-Termin erfordert eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung, wie etwa in § 20 Abs. 1 und 2 Satz 2 NABEG für die Antragskonferenz, die das Scoping beinhaltet, geregelt. Eine entsprechende Anordnung der Öffentlichkeit des Scoping-Termins normiert das BBergG ebenso wie das UVPG nicht. Die Planfeststellungsbehörde hat den Vorhabenträger, die hinzugezogenen Behör10 den und ggf. hinzugezogene sonstige Dritte im Scoping-Verfahren auf Grundlage von dem Vorhabenträger zu erstellender Angaben über das Vorhaben, bei denen es sich noch nicht um die für die eigentliche Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlichen Angaben i.S.d. Absatzes 1 handelt, zu dem voraussichtlichen Inhalt und Gegenstand der Umweltverträglichkeitsprüfung anzuhören. Die Anhörung im Scoping erfordert mehr, als eine Anhörung i.S.d. § 28 Abs. 1 VwVfG, die auch schriftlich erfolgen kann, nämlich eine mündliche Anhörung, die in § 52 Abs. 2a Satz 2 BBergG zutreffend als Erörterung bezeichnet ist. Erst nachdem die Planfeststellungsbehörde im Rahmen der Erörterung den Vorhabenträger, hinzugezogene Behörden und ggf. weitere Hinzugezogene angehört hat, gibt sie ihre Stellungnahme zu den Angaben des Unternehmers und damit ihre Stellungnahme zu den von dem Vorhabenträger im Zulassungsverfahren vorzulegenden Angaben für die Umweltverträglichkeitsprüfung ab. Die Stellungnahme der Planfeststellungsbehörde im Scoping-Verfahren dient der vorläufigen Festlegung des Untersuchungsrahmens. Sie ist kein Verwaltungsakt und begründet keine Vertrauensgrundlage für den Unternehmer; sie beinhaltet eine vorläufige Einschätzung der Planfeststellungsbehörde, die im Laufe des Zulassungsverfahrens auf Grundlage konkreterer Erkenntnisse angepasst werden kann und ggf. angepasst werden muss.6

§3 Grenzüberschreitende Beteiligung § 3 UVP-V Bergbau § 3 UVP-V Bergbau Anh. § 57c (1) 1 Zuständige Behörden im Sinne des § 57a Abs. 6 Satz 1 des Bundesberggesetzes sind die von dem anderen Staat benannten Behörden. 2 Diese Behörden sind zum gleichen Zeitpunkt und im gleichen Umfang über das Vorhaben zu unterrichten wie die am Planfeststellungsverfahren beteiligten Behörden; gleichzeitig ist

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4 Hoppe/Beckmann/Kment UVPG, § 5 Rn. 22; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 5 UVPG Rn. 16. 5 BVerwG 9.11.2006, 4 A 2001/06, BVerwGE 127, 95 Rn. 26. 6 Hoppe/Beckmann/Kment UVPG, § 5 Rn. 25; Landmann/Rohmer/Beckmann Umweltrecht, § 5 UVPG Rn. 23.

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darauf hinzuwirken, daß das Vorhaben in dem anderen Staat auf geeignete Weise bekannt gemacht wird und dabei angegeben wird, bei welcher Behörde im Planfeststellungsverfahren von der dort ansässigen betroffenen Öffentlichkeit Einwendungen erhoben werden können, wobei die zuständige deutsche Behörde verlangen kann, daß der Unternehmer eine Übersetzung der Zusammenfassung nach § 57a Abs. 2 Satz 5 des Bundesberggesetzes sowie, soweit erforderlich, weiterer für die grenzüberschreitende Öffentlichkeitsbeteiligung bedeutsamer Angaben zur Verfügung stellt. 3 Wenn der andere Staat die zuständigen Behörden nicht benannt hat, ist die oberste für Umweltangelegenheiten zuständige Behörde des anderen Staates zu unterrichten. (2) 1 Aufgrund der Unterrichtung nach § 57a Abs. 6 Satz 1 des Bundesberggesetzes sind Konsultationen mit den in Absatz 1 genannten Behörden aufzunehmen. 2 Sie haben unter anderem die potentiellen grenzüberschreitenden Auswirkungen des Vorhabens und die Maßnahmen, die der Verringerung oder Vermeidung dieser Auswirkungen dienen sollen, zum Gegenstand. 3 Für die Dauer der Konsultationsphase wird ein angemessener Zeitrahmen vereinbart. (3) 1 Die zuständige deutsche Behörde übermittelt den beteiligten Behörden des anderen Staates die Zulässigkeitsentscheidung für das Vorhaben oder den ablehnenden Bescheid, jeweils einschließlich der Begründung und einer Rechtsbehelfsbelehrung, wobei sie eine Übersetzung der Zulässigkeitsentscheidung beifügen kann, sofern die Voraussetzungen der Grundsätze von Gegenseitigkeit und Gleichwertigkeit erfüllt sind. 2 Gleichzeitig ist darauf hinzuwirken, daß die übermittelte Entscheidung über die Zulässigkeit oder Ablehnung des Vorhabens der betroffenen Öffentlichkeit in dem anderen Staat auf geeignete Weise bekannt und der Inhalt der Entscheidung mit Begründung und einer Rechtsbehelfsbelehrung zugänglich gemacht wird. (4) Völkerrechtliche Verpflichtungen von Bund und Ländern bleiben unberührt. I. Übersicht Die Vorschrift regelt die grenzüberschreitende Beteiligung sowohl von Behörden 1 anderer Staaten, als auch der Öffentlichkeit anderer Staaten in den Fällen, in denen ein Vorhaben i.S.d. § 1 in einem anderen Staat erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben kann. Normiert ist in § 3 i.V.m. § 57a Abs. 6 Satz 1 und 2 BBergG für den Fall grenzüberschreitender erheblicher Umweltauswirkungen des planfestzustellenden Vorhabens eine Verpflichtung der Planfeststellungsbehörde zur aktiven grenzüberschreitenden Beteiligung. Während Bürger anderer Staaten zum Zwecke der Beteiligung in nationalen Zulassungsverfahren üblicherweise auf eine eigenständige Verfolgung der Verfahrensschritte in dem für die Entscheidungsfindung zuständigen Staat angewiesen sind,1 resultiert aus § 3 eine Verpflichtung der Planfeststellungsbehörde zum Tätigwerden gegenüber anderen Staaten, um eine Beteiligung sowohl der dortigen Behörden als auch der dortigen Öffentlichkeit zu ermöglichen. Räumlich erfasst werden von § 3 gemäß § 57a Abs. 6 Satz 1 und 2 BBergG sowohl die 2 Mitgliedstaaten der Europäischen Union, als auch unter den Voraussetzungen der Grundsätze von Gegenseitigkeit und Gleichwertigkeit sonstige Nachbarstaaten, die

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1 Zur Beteiligungsmöglichkeit eines niederländischen Bürgers durch Einwendungserhebung im atomrechtlichen Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren bereits BVerwG 17.12.1986, 7 C 29/85, BVerwGE 75, 285, 286 ff.

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nicht Mitglieder der Europäischen Union sind. Die Grundsätze von Gegenseitigkeit und Gleichwertigkeit sind dann erfüllt, wenn andere Staaten im umgekehrten Fall ebenso für eine Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland und der hiesigen Öffentlichkeit sorgen. Die materiellen Voraussetzungen für eine grenzüberschreitende Beteiligung regelt 3 nicht § 3, sondern § 57a Abs. 6 Satz 1 BBergG. Danach bedarf es einer grenzüberschreitenden Beteiligung bei Vorhaben, die erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union bzw. unter den Voraussetzungen von Gegenseitigkeit und Gleichwertigkeit auf die Umwelt eines Nachbarstaats, der nicht Mitglied der Europäischen Union ist, haben können. Ausreichend für das Beteiligungserfordernis ist die Möglichkeit erheblicher Umwelteinwirkungen in einem anderen Staat. Dies bedarf einer wertenden Entscheidung der Planfeststellungsbehörde auf Grundlage der von dem Vorhabenträger eingereichten Unterlagen. Die Prüfung orientiert sich an dem zwar in § 57a Abs. 6 BBergG nicht ausdrücklich normierten, aber aus dem Schutzzweck der Umweltverträglichkeitsprüfung ableitbaren Kriterium erheblicher Umweltauswirkungen. Kann ein Vorhaben zu erheblichen Umweltauswirkungen in anderen Staaten führen, sind die Staaten sowie die dortige betroffene Öffentlichkeit im nationalen Zulassungsverfahren zu beteiligen. Dies hat die nationale Planfeststellungsbehörde zu veranlassen. Möglich ist zudem ein förmlicher Antrag eines möglicherweise erheblich betroffenen Mitgliedstaates auf Beteiligung auf Grundlage des Art. 7 Abs. 1 Satz 1 der UVPRichtlinie; dieses in der Richtlinie begründete Antragsrecht auf Beteiligung steht allein den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, nicht auch anderen Nachbarstaaten zu. Da eine grenzüberschreitende Beteiligung gemäß § 3 überhaupt nur dann erforder4 lich werden kann, wenn ein Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf, ist die UVP-pflicht des Vorhabens ungeschriebene Voraussetzung einer grenzüberschreitenden Beteiligung.2 Eine Beteiligungspflicht ist auch dann zu prüfen – und regelmäßig zu bejahen – 5 wenn ein UVP-pflichtiges Vorhaben nicht nur in der Bundesrepublik Deutschland errichtet werden soll, sondern auch in anderen Staaten stattfindet bzw. verläuft. Deshalb sind in Verfahren zur Genehmigung von Pipelines, die durch mehrere Staaten oder deren Festlandsockel verlaufen, von den Staaten, durch die die Pipeline verläuft und die damit für die Genehmigung eines Teilstücks der Pipeline zuständig sind, auch die Nachbarstaaten zu beteiligen, in denen die Pipeline ebenfalls verläuft und die damit ebenfalls für die Genehmigung eines Teilstücks der Pipeline zuständig sind. Der Umstand, dass ein Staat für die Genehmigung eines Teilstücks eines Vorhabens zuständig ist, bedeutet nicht, dass er nicht zusätzlich durch die in anderen Staaten zu errichtenden Teilstücke betroffen sein könnte. Er ist daher im Fall möglicher erheblicher Umweltauswirkungen in seinem Hoheitsgebiet durch das Teilstück auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates im Umweltverträglichkeitsprüfungsverfahren des anderen Staates zu beteiligen.3

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2 Hoppe/Beckmann/Wagner UVPG, § 8 Rn. 16. 3 So geschehen im Verfahren zur Genehmigung der Ostsee-Pipeline zum Transport von Erdgas von Russland durch die Ostsee nach Deutschland, die durch die fünf Transitländer Russland, als NichtVertragsstaat, Finnland, Schweden, Dänemark und Deutschland verläuft und eine Beteiligung sämtlicher Ostseeanrainerstaaten inklusive der 5 Transitstaaten erforderte, so dass insgesamt 5 × 8 Beteiligungsverfahren durchgeführt wurden.

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II. Grenzüberschreitende Behördenbeteiligung Gemäß Absatz 1 Satz 1 sind im Fall grenzüberschreitender erheblicher Umweltaus- 6 wirkungen die von anderen Staaten als zuständig benannten Behörden von dem Vorhaben zu unterrichten. Sind derartige Behörden von anderen Staaten nicht benannt, ist gemäß Absatz 1 Satz 3 die oberste für Umweltangelegenheiten zuständige Behörde des anderen Staates zu unterrichten. Das Unterrichtungsverfahren ist nach der Konzeption des Art. 7 Abs. 1 der UVP-Richtlinie ein vorgeschaltetes Verfahren zur Beteiligung der Behörden betroffener Staaten. Auf Grundlage der Unterrichtung sollen die Behörden anderer Staaten in die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob sie sich im Zulassungsverfahren überhaupt beteiligen wollen; nur wenn dies der Fall ist und eine entsprechende Mitteilung der Behörden anderer Staaten erfolgt, bedarf es einer Beteiligung der Behörden im nationalen Zulassungsverfahren. Nach dem Wortlaut des Absatzes 1 Satz 2 erfolgt die Unterrichtung der Behörden anderer Staaten dagegen nicht vorab, sondern zum gleichen Zeitpunkt und im gleichen Umfang, wie die Unterrichtung der am Planfeststellungsverfahren beteiligten nationalen Behörden. Heranzuziehen ist damit die Regelung des § 73 Abs. 2 VwVfG. 4 Danach hat die Anhörungsbehörde, im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren also die Planfeststellungsbehörde, innerhalb eines Monats nach Zugang des vollständigen Plans die Behörden, deren Aufgabenbereich durch das Vorhaben berührt wird, zur Stellungnahme aufzufordern; zu diesem Zweck hat die Anhörungsbehörde den in ihrem Aufgabenbereich betroffenen Behörden die Unterlagen zu übermitteln, die sie zur Prüfung und Wahrnehmung ihrer Zuständigkeiten benötigen.5 Die Gleichschaltung des Unterrichtungsverfahrens der Behörden anderer Staaten mit der Beteiligung der nationalen Behörden bedeutet, dass ein Beteiligungsverfahren unmittelbar eingeleitet und weder eine vorherige gesonderte Unterrichtung erfolgt, noch eine Mitteilung der Behörden der anderen Staaten, ob sie sich beteiligen wollen, abgewartet wird. Dies kann die Planfeststellungsbehörde aber in richtlinienkonformer Auslegung auch anders handhaben und zunächst – vor Einleitung des Behördenbeteiligungsverfahrens – auf Grundlage geeigneter Unterlagen ein Unterrichtungsverfahren durchführen mit der Aufforderung an die Behörden anderer Staaten, binnen angemessener Frist mitzuteilen, ob sie sich im Zulassungsverfahren beteiligen wollen. Dieses vorgeschaltete Verfahren ist in Art. 7 Abs. 1 der UVP-Richtlinie vorgesehen und auch in § 8 Abs. 1 Satz 1 UVPG geregelt. Eine entsprechende Vorgehensweise ist auch im bergrechtlichen Verfahren trotz Fehlens einer ausdrücklichen Regelung in § 3 zulässig. Nur wenn eine Beteiligung der Behörden anderer Staaten im Zulassungsverfahren von diesen gewünscht wird, bedarf es ihrer Beteiligung in Anwendung der dafür maßgeblichen Regelungen des Beteiligungsverfahrens nationaler Behörden. Im Rahmen des Verfahrens ist den Behörden anderer Staaten ein Beteiligungsrecht 7 einzuräumen. Dies ergibt sich aus den Vorgaben des Art. 7 Abs. 3 Buchst. a) und b) der UVP-Richtlinie und ist über die Inbezugnahme der Regelungen über die Beteiligung nationaler Behörden in § 3 Abs. 1 Satz 2 sichergestellt. Da die Behörden anderer Staaten in dem Umfang über das Vorhaben zu unterrichten sind, wie nationale Behörden, sind auch sie gemäß § 73 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3a Satz 1 VwVfG zur Stellungnahme binnen einer von der Anhörungsbehörde zu setzenden Frist, die drei Monate nicht überschreiten darf,

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4 Maßgeblich ist im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren, welches von den dafür zuständigen Behörden der Länder durchgeführt wird, gemäß § 1 Abs. 3 VwVfG das Verwaltungsverfahrensgesetz des jeweils zuständigen Landes, dazu § 57a Rn. 3. Die Ausführungen der Kommentierung basieren auf den Regelungen des VwVfG des Bundes. 5 BVerwG 11.4.1995, 4 B 61/95, NVwZ-RR 1997, 212.

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aufzufordern. Auch die Präklusionsregelung des § 73 Abs. 3a Satz 2 VwVfG gilt über die allgemeine Verweisung auf die Beteiligungsvorschriften für nationale Behörden in Absatz 1 Satz 2 trotz Fehlens eines ausdrücklichen Hinweises, wie in § 8 Abs. 1 Satz 4 UVPG enthalten, entsprechend. Erst nach Ablauf des Erörterungstermins eingehende Behördenstellungnahmen – auch der Behörden anderer Staaten – müssen gemäß § 73 Abs. 3a Satz 2 VwVfG von der Planfeststellungsbehörde nicht mehr berücksichtigt werden, sofern die vorgebrachten Belange der Planfeststellungsbehörde nicht bereits bekannt sind, hätten bekannt sein müssen oder für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung von Bedeutung sind; vgl. § 57a BBergG Rn. 19. 8 Nur und erst dann, wenn Behörden anderer Staaten sich im Zulassungsverfahren beteiligt haben und in der Beteiligung Konflikte offenbar geworden sind, bedarf es einer Konsultation gemäß Absatz 2; der weiterreichende Wortlaut des Absatzes 2, der Konsultationen vorzuschreiben scheint, indem er regelt, dass Konsultationen aufzunehmen sind, ist im Lichte der Zielsetzung von Konsultationen auszulegen. Ziel des Konsultationsverfahrens ist es, im Fall unterschiedlicher Auffassungen der beteiligten Staaten eine einvernehmliche Lösung im Verhandlungswege herbeizuführen.6 Haben daher Behörden anderer Staaten am Beteiligungsverfahren überhaupt nicht teilgenommen oder im Rahmen des Verfahrens keinerlei Bedenken gegen die Zulassung des Vorhabens geltend gemacht, bedarf es auch der Aufnahme von Konsultationen nicht. Anderenfalls – im Fall unterschiedlicher Auffassungen – bedarf es der Konsultationen, um eventuelle zwischenstaatliche Konflikte zu verhindern. Dies bedeutet nicht, dass ein Vorhaben erst dann zugelassen werden könnte, wenn die Konsultationen zu einem einvernehmlichen Verhandlungsergebnis geführt haben. Da die bergrechtliche Planfeststellung eine gebundene Entscheidung ist, vgl. § 57a BBergG Rn. 30, ist der Planfeststellungsbeschluss zu erteilen, wenn die dafür maßgeblichen Zulassungsvoraussetzungen nach Auffassung der Planfeststellungsbehörde vorliegen. Die ablehnende Auffassung eines Mitgliedstaats darf auch nicht zu unzulässigen Verzögerungen führen. Deshalb ist im Fall des Erfordernisses von Konsultationen gemäß Absatz 2 Satz 3 von vornherein ein angemessener Zeitraum für die Dauer der Konsultationsphase zu vereinbaren. Daran anschließend hat die Planfeststellungsbehörde über das Vorhaben zu entscheiden, unabhängig davon, ob die Konsultationen zu einem einvernehmlichen Ergebnis geführt haben oder nicht. III. Grenzüberschreitende Öffentlichkeitsbeteiligung 9

Der Planfeststellungsbehörde obliegt gemäß Absatz 1 Satz 2 2. Halbsatz eine Hinwirkenspflicht, dass das Vorhaben in anderen Staaten, in denen das Vorhaben erhebliche Umweltauswirkungen verursachen kann, zur Ermöglichung einer Beteiligung der dortigen Öffentlichkeit auf geeignete Weise bekannt gemacht und dabei angegeben wird, bei welcher Behörde im Planfeststellungsverfahren Einwendungen erhoben werden können. Aufgrund des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips kann eine Beteiligung der Öffentlichkeit anderer Staaten nicht durch Ausübung eigener Hoheitsgewalt der nationalen Behörde im Ausland erfolgen; eine Bekanntmachung des Vorhabens durch Veröffentlichung der nationalen Behörde in der Tagespresse anderer Staaten wäre daher keine amtlich verantwortete Bekanntmachung mit den daran anschließenden Wirkungen, sondern käme einer reinen Presseberichterstattung ohne Amtswirkung gleich.7 Die Planfeststellungsbehörde muss daher das Beteiligungsangebot über die Behörden der

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6 Hoppe/Beckmann/Wagner UVPG, § 8 Rn. 21. 7 Zur Differenzierung zwischen amtlich verantworteter Bekanntmachung und Presseberichterstattung: BVerfG 27.12.1999, 1 BvR 1746/97, NVwZ 2000, 546, 547.

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anderen Staaten unterbreiten.8 Die Planfeststellungsbehörde hat darauf hinzuwirken und zu kontrollieren, dass die Bekanntmachung in anderen Staaten in geeigneter Weise erfolgt; ihr kommt insoweit eine Garantenstellung zu.9 Die Verpflichtung der Planfeststellungsbehörde, auf eine geeignete Bekanntma- 10 chung durch die Behörden anderer Staaten hinzuwirken, umfasst zunächst die Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass die erforderliche Publikationswirkung erreicht wird. Die Bekanntmachung dient dazu, eine Anstoßfunktion zu erfüllen; von einem Vorhaben potentiell Betroffene sollen den Anstoß erhalten, ihre Betroffenheit durch ein Vorhaben zu überprüfen und bei Annahme einer Betroffenheit zur Wahrung ihrer Belange Einwendungen zu erheben. Die Bekanntmachung in anderen Staaten erfolgt zweckmäßigerweise nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften dieser anderen Staaten, soweit diese der zu erreichenden Publikationswirkung Rechnung tragen.10 Eine ausreichende Publikationswirkung auf Grundlage der Rechtsvorschriften der anderen Staaten dürfte dann zu bejahen sein, wenn diese die Bekanntmachungsvorgaben einhalten, die für den Fall der Umweltverträglichkeitsprüfung eines Vorhabens im eigenen Land gelten. Die Verpflichtung der nationalen Behörde, auf eine geeignete Bekanntmachung 11 durch die Behörden anderer Staaten hinzuwirken, umfasst weiter die Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass die erforderliche Informationswirkung erreicht wird. Dies erfordert eine Bekanntmachung in der jeweiligen Landessprache mit den zur Erfüllung der Anstoßfunktion erforderlichen Inhalten. Die Bekanntmachungsinhalte müssen den Vorgaben des § 73 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 und 2 und Abs. 4 Satz 4 u. Satz 6 VwVfG entsprechen; dazu im einzelnen § 57a BBergG Rn. 20 ff. Die Bekanntmachung muss das Vorhaben, um dessen Zulassung es geht, hinreichend beschreiben. Bekanntzumachen ist gemäß § 73 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 VwVfG, bei welchen – nationalen – Stellen der Plan inklusive der für die Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlichen Angaben für welchen Zeitraum zur Einsichtnahme ausliegen. Bekanntzumachen ist gemäß § 73 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 VwVfG, dass bei den Auslegungsstellen bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist von jedem, dessen Belange durch das Vorhaben berührt werden, Einwendungen schriftlich oder zur Niederschrift erhoben werden können. Mit dem Ablauf der Einwendungsfrist sind alle nicht rechtzeitig erhobenen und nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhenden Einwendungen gemäß § 73 Abs. 4 Satz 3 VwVfG präkludiert und damit sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im eventuellen späteren Rechtsbehelfsverfahren ausgeschlossen. Darauf ist zur Wahrung der Präklusionswirkung gemäß § 73 Abs. 4 Satz 4 VwVfG in der Bekanntmachung der Öffentlichkeitsbeteiligung hinzuweisen. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 73 Abs. 4 Satz 6 VwVfG auch Stellungnahmen anerkannter Vereinigungen binnen der Einwendungsfrist einzureichen sind und verspätete Stellungnahmen ebenso wie verspätete Einwendungen präkludiert sind.11 Auf diese Hinweise auch in der Bekanntmachung möglicherweise erheblich betroffener anderer Staaten muss die nationale Behörde zur Wahrung der Präklusionsrege-

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8 Ebenso OVG Saarlouis 23.9.1997, 8 M 10/93, juris Rn. 155; Landmann/Rohmer/Kutscheidt/Dietlein Umweltrecht, § 11a 9. BImSchV Rn. 7; a.A. Feldhaus/Czajka BImSchG, § 11a 9. BImSchV Rn. 45, der davon ausgeht, dass es den deutschen Behörden unbenommen sei, sich zum Zwecke der Bekanntmachung selbst an die Herausgeber von Tageszeitungen im ausländischen Einwirkungsbereich eines Vorhabens zu wenden und die Bekanntmachung in Form einer bezahlten Anzeige zu erwirken; ebenso Jarass BImSchG, § 10 Rn. 62. 9 Hoppe/Beckmann/Wagner UVPG, § 9a Rn. 11. 10 Hoppe/Beckmann/Wagner UVPG, § 9a Rn. 13. 11 Die mit dem PlVereinhG auf Bundesebene zum 8.6.2013 in Kraft getretenen Regelungen betreffend anerkannte Vereinigungen müssen auf Landesebene teilweise noch umgesetzt werden.

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lung hinwirken. Die Präklusion verspäteter Einwendungen der betroffenen Öffentlichkeit anderer Staaten und verspäteter Stellungnahmen anerkannter Vereinigungen ist zwar in § 3 Abs. 1 nicht ausdrücklich geregelt. Da aber die Präklusion auch zu Lasten der Bevölkerung der Bundesrepublik Deutschland greift, gilt sowohl unter Gleichheitsaspekten als auch unter dem Aspekt der Rechtssicherheit die Präklusion verspäteter Einwendungen auch zu Lasten der betroffenen Öffentlichkeit anderer Staaten.12 Deshalb regelt § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UVPG die Verpflichtung der nationalen Behörde, bei der Bekanntmachung in anderen Staaten darauf hinzuwirken, dass auf die Präklusion in der Bekanntmachung hingewiesen wird. Gleiches gilt trotz Fehlens einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 3 auch im bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren. Das Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 3 bedeutet nicht, dass die Präklusionswirkung verspäteter Einwendungen zu Lasten der betroffenen Öffentlichkeit anderer Staaten nicht einschlägig wäre. Einen Hinweis auf den Erörterungstermin und die Möglichkeit der Teilnahme der12 jenigen, die rechtzeitig Einwendungen erhoben oder Stellungnahmen abgegeben haben gemäß § 73 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und 4 VwVfG regelt Absatz 1 Satz 2 nicht als notwendigen Inhalt der Bekanntmachung in anderen Staaten. Die Notwendigkeit einer Bekanntmachung ergibt sich auch nicht aus den Vorgaben der UVP-Richtlinie. Diese erfordert gemäß Art. 6 Abs. 4 allein die Ermöglichung einer Beteiligung der betroffenen Öffentlichkeit durch eine Stellungname- und Meinungsäußerungsmöglichkeit. Eine Erörterung ist auf Grundlage der UVP-Richtlinie nicht zwingend, weshalb die Öffentlichkeit anderer Staaten auf die sich an die Auslegungs- und Einwendungsphase regelmäßig anschließende Erörterung nicht zwingend hinzuweisen ist und auch die Bekanntmachung des Erörterungstermins gemäß § 73 Abs. 6 Satz 2 VwVfG nur national und nicht auch in anderen Staaten erfolgen muss. Das aus § 73 Abs. 6 Satz 1 VwVfG resultierende Beteiligungsrecht Betroffener und derjenigen, die rechtzeitig Einwendungen erhoben haben, im Erörterungstermin steht dagegen auch ausländischen Betroffenen und Einwendern zu. Mit Ausnahme der Bekanntmachung des Vorhabens in Staaten, in denen ein Vor13 haben erhebliche Umweltauswirkungen verursachen kann, findet das Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren allein im Inland statt. Die betroffene Öffentlichkeit und anerkannte Vereinigungen anderer Staaten müssen, wenn sie Einsicht in die ausgelegten Unterlagen nehmen wollen, dies im Inland bei der Planfeststellungsbehörde oder den sonstigen Auslegungsstellen gemäß § 73 Abs. 2 VwVfG tun. Eine Auslegung in anderen Staaten findet nicht statt. Die bei den nationalen Auslegungsstellen ausgelegten Unterlagen müssen nicht in andere Sprachen übersetzt werden, da die für das Planfeststellungsverfahren maßgebliche Amtssprache gemäß § 23 Abs. 1 VwVfG Deutsch ist. Gemäß Absatz 1 Satz 2 liegt es im Ermessen der Planfeststellungsbehörde, ob sie vom Unternehmer eine Übersetzung der allgemeinverständlichen Zusammenfassung i.S.d. § 57a Abs. 2 Satz 5 BBergG und ggf. weiterer für eine grenzüberschreitende Öffentlichkeitsbeteiligung bedeutsamer Angaben fordert und den auszulegenden Unterlagen beifügt. Anderes, nämlich eine Verpflichtung dazu, möglicherweise von erheblichen Umweltauswirkungen betroffenen anderen Staaten Übersetzungen zur Verfügung zu stellen, kann sich aus zwischenstaatlichen Vereinbarung ergeben.13 Die zur Vermeidung der Präklusion bis zwei

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12 Ebenso Jarass BImSchG, § 10 Rn. 62; zur Frage der Europarechtskonformität der Präklusion: § 57a BBergG Rn. 26. 13 Vgl. etwa Ziffer II.10 der Bekanntmachung der Gemeinsamen Erklärung über die Zusammenarbeit bei der Durchführung grenzüberschreitender Umweltverträglichkeitsprüfungen sowie grenzüberschreitender Strategischer Umweltprüfungen im deutsch-niederländischen Grenzbereich zwischen dem Ministerium für

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Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist zu erhebenden Einwendungen und abzugebenden Stellungnahmen müssen auch von der betroffenen Öffentlichkeit anderer Staaten bzw. den dort ansässigen Vereinigungen bei der Planfeststellungsbehörde oder den sonstigen Auslegungsstellen erhoben werden. Für die rechtzeitige Beteiligung ist gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 VwVfG der Eingang einer Einwendung/Stellungnahme in fremder Sprache bis zum Ablauf der Einwendungs-/Stellungnahmefrist ausreichend, wenn auf ein von der Planfeststellungsbehörde zu verlautbarendes Verlangen innerhalb einer von dieser zu setzenden angemessenen Frist eine Übersetzung vorgelegt wird.14 Anderenfalls ist für die Bestimmung der Eingangsfrist gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2 VwVfG der Zeitpunkt des Eingangs der Übersetzung maßgebend, wenn sich nicht aus zwischenstaatlichen Vereinbarungen anderes ergibt. Auf die Rechtsfolge der Verspätung einer Erklärung bei Eingang einer Übersetzung erst nach behördlicher Fristsetzung hat die Behörde gemäß § 23 Abs. 4 Satz 3 VwVfG bei der Fristsetzung hinzuweisen. Das auch ausländischen Einwendern und Vereinigungen zustehende Teilnahmerecht am Erörterungstermin erfordert von diesen, wenn sie sich mündlich beteiligen wollen, eine Beteiligung in Deutsch. Dolmetscher sind nicht von der nationalen Behörde zu stellen, sondern bei Bedarf von den am Erörterungstermin teilnehmenden Ausländern, wenn sich nicht anderes aus zwischenstaatlichen Vereinbarungen ergibt. IV. Bekanntmachung der Entscheidung Am Ende des Planfeststellungsverfahrens mit Umweltverträglichkeitsprüfungen ist 14 die Planfeststellungsbehörde gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 verpflichtet, den beteiligten Behörden anderer Staaten die Entscheidung über das Vorhaben sowohl im Fall einer stattgebenden als auch im Fall einer ablehnenden Entscheidung zu übermitteln. Zu übermitteln ist der gesamte Bescheid einschließlich Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung. Eine Übersetzung kann beigefügt werden, sofern die Voraussetzungen der Grundsätze von Gegenseitigkeit und Gleichwertigkeit erfüllt sind. Mit der Zustellung der Entscheidung bei den Behörden anderer Staaten ist die Entscheidung diesen Staaten gegenüber bekannt gemacht. Mit der Übermittlung der Entscheidung an die Behörden anderer Staaten hat die 15 deutsche Behörde gemäß Absatz 3 Satz 2 gleichzeitig darauf hinzuwirken, dass die Entscheidung der betroffenen Öffentlichkeit der Staaten auf geeignete Weise bekannt gemacht und der Inhalt der Entscheidung mit Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Zusätzlich muss die Planfeststellungsbehörde gemäß § 74 Abs. 4 Satz 1 VwVfG den Planfeststellungsbeschluss dem Vorhabenträger und den denjenigen, über deren Einwendungen bzw. Stellungnahmen entschieden worden ist, zustellen.15 Das aus § 74 Abs. 4 Satz 1 VwVfG resultierende Erfordernis der Individualzustellung gilt gegenüber allen, über deren Einwendungen bzw. Stellungnahmen entschieden worden ist, also auch gegenüber Einwendern und anerkannten Vereinigungen anderer Staaten;16 die zusätzliche Bekanntmachung der Entscheidung

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Infrastruktur und Umwelt der Niederlande und dem Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit der Bundesrepublik Deutschland vom 19.3.2014. 14 Zur Anwendbarkeit der Vorgaben des § 23 VwVfG auch im grenzüberschreitenden Beteiligungsverfahren: Kopp/Ramsauer VwVfG, § 23 Rn. 4b; Knack/Henneke/Ritgen VwVfG, § 23 Rn. 9. 15 Eine zusätzliche Zustellung an bekannte Betroffen auch dann, wenn diese keine Einwendungen erhoben oder Stellungnahmen abgegeben haben, ist auf Grundlage des mit dem PlVereinhG zum 8.6.2013 geänderten § 74 Abs. 4 Satz 1 des Bundes nicht mehr erforderlich. Die Landesgesetze enthalten teilweise noch abweichende Regelungen. 16 Die Voraussetzungen einer wirksamen Zustellung im Ausland richten sich nach § 9 VwZG.

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in anderen Staaten über die dafür zuständigen Behörden der anderen Staaten gemäß Absatz 3 Satz 2 befreit nicht von dem – nationalitätsunabhängigen – Erfordernis einer Individualzustellung gemäß § 74 Abs. 4 Satz 1 VwVfG; vgl. § 57a BBergG Rn. 55. Von einer Individualzustellung an diejenigen, über deren Einwendungen bzw. Stellungnahmen entschieden worden ist, kann die Planfeststellungsbehörde nur unter der in § 74 Abs. 5 Satz 1 VwVfG geregelten und in Planfeststellungsverfahren, erst recht in Planfeststellungsverfahren mit grenzüberschreitenden Auswirkungen, regelmäßig erfüllten Voraussetzung eines Zustellerfordernisses an mehr als 50 Personen17 absehen. In diesem Fall kann die Individualzustellung durch öffentliche Bekanntmachung des Planfeststellungsbeschlusses und anschließende Auslegung des Planfeststellungsbeschlusses zur Einsichtnahme binnen zwei Wochen mit der Folge einer Zustellungsfiktion mit dem Ende der Auslegungsfrist ersetzt werden; vgl. § 57a BBergG Rn. 56. Diese Möglichkeit mit der Folge der Zustellungsfiktion besteht auch gegenüber Einwendern und anerkannten Vereinigungen sowie sonstigen Betroffenen anderer Staaten. Dies muss in dem anderen Staat in geeigneter Weise mit der erforderlichen Publikationswirkung bekannt gemacht werden. Für den Beginn der Rechtsbehelfsfrist ist ausweislich der amtlichen Begründung der mit dem Öffentlichkeitsbeteiligungsgesetz vom 9.12.2006 ergänzten Fassung des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 UVPG um das Erfordernis einer Zugänglichmachung auch der Rechtsbehelfsbelehrung in anderen Staaten auf die Bekanntmachung der anderen Staaten an die dort betroffene Öffentlichkeit abzustellen.18 Die Planfeststellungsbehörde sollte daher darauf hinwirken, dass die Bekanntmachung in anderen Staaten gleichzeitig mit der Bekanntmachung in der Bundesrepublik erfolgt. Nur auf diese Weise kann der Lauf unterschiedlicher Rechtsbehelfsfristen für Betroffene im Inland und Betroffene im Ausland mit der Folge von Rechtsunsicherheiten hinsichtlich der Bestandskraft des Planfeststellungsbeschlusses vermieden werden. V. Weitergehende völkerrechtliche Verpflichtungen 16

Völkerrechtliche Verpflichtungen von Bund und Ländern sind ausweislich § 3 Abs. 4 unberührt, werden also nicht verdrängt. Dies gilt auch für bilaterale Regierungsabkommen zur Umsetzung des Übereinkommens über die Umweltverträglichkeitsprüfung im grenzüberschreitenden Rahmen vom 25.2.1991, das sog. Espoo-Übereinkommen, welches im Jahre 1991 in der finnischen Stadt Espoo unterzeichnet und in den Jahren 2002 und 2004 fortgeschrieben wurde19 und im Wesentlichen bereits über die Vorschriften der grenzüberschreitenden Beteiligung im UVPG und in der Verordnung umgesetzt ist.

§4 Übergangsvorschrift § 4 UVP-V Bergbau § 4 UVP-V Bergbau Anh. § 57c (1) Die am 20. August 2005 bereits begonnenen Verfahren betreffend betriebsplanpflichtige Vorhaben im Sinne des § 1 sind nach den bisher geltenden Vorschriften zu Ende zu führen.

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17 § 141 Abs. 5 LVwG S-H lässt eine öffentliche Bekanntmachung nur dann zu, wenn mehr als 300 Individualzustellungen vorzunehmen wären. 18 BT-Drs. 16/2494, S. 24. 19 Ratifiziert durch das Espoo-Vertragsgesetz vom 7.6.2002 und das zweite Espoo-Vertragsgesetz vom 17.3.2006.

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(2) Die am 15. Dezember 2006 bereits begonnenen Verfahren betreffend betriebsplanpflichtige Vorhaben im Sinne des § 1 sind nach den bisher geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. (3) Die am 1. Mai 2008 bereits begonnenen Verfahren betreffend betriebsplanpflichtige Vorhaben im Sinne des § 1 Nr. 4a sind nach den bisher geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. (4) Die am 9. September 2010 bereits begonnenen Verfahren betreffend betriebsplanpflichtige Vorhaben im Sinne des § 1 Nummer 6a sind nach den bisher geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Die UVP-V Bergbau in der Fassung vom 13.7.1990 enthielt keine Übergangsregelung. 1 Eine Übergangsregelung war vielmehr in Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Bundesberggesetzes vom 12.2.1990 enthalten; dazu die Vorbemerkungen zur UVP-V Bergbau Rn. 5 f. § 4 regelte in der Ursprungsfassung der Verordnung die Gültigkeit der Verordnung auch im Land Berlin. Erforderlich war diese Regelung vor der Wiedervereinigung aufgrund § 13 Abs. 1 des Dritten Überleitungsgesetzes vom 4.1.1952, wonach Bundesrecht in Berlin gesondert in Kraft zu setzen war. Nach der Wiedervereinigung und der damit bedingten Entbehrlichkeit gesonderter gesetzlicher Regelungen des Landes Berlin wurde § 4 mit der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.1998 zunächst gestrichen. Auch mit der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 2 10.8.1998, die in Art. 5 Änderungen der UVP-V Bergbau zur UVP-Pflicht von Tagebauvorhaben i.S.d. § 1 Nr. 1 Buchst. b) enthielt, wurde keine Überleitungsregelung in der UVP-V Bergbau eingefügt. Vielmehr regelte Art. 6 der Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen außerhalb der UVP-V Bergbau, dass Vorhaben i.S.d. Art. 5 der Verordnung nach den bisher geltenden Vorschriften zu Ende zu führen waren. Erst mit der Zweiten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.2005 wurde in § 4 eine Übergangsvorschrift eingefügt, wonach am 20.8.2005 – dem Tag des Inkrafttretens der Zweiten Änderungsverordnung – bereits begonnene Verfahren nach den bisher geltenden Vorschriften zu Ende zu führen sind. Die mit der Zweiten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen normierte zwingende UVP-Pflicht von Tagebauen erst ab einer Abbaufläche von 25 ha gemäß § 1 Nr. 1 Buchst. b) aa), einer Vorprüfung von Gruben- und Grubenanschlussbahnen und von Wassertransportleitungen des Tagebaus gemäß § 1 Nr. 5 und 6 sowie die Auffangklausel des § 1 Nr. 9 finden damit nur auf Verfahren Anwendung, die nach dem 20.8.2005 begonnen wurden. Dies regelt inzwischen Absatz 1. Mit weiteren Novellen wurden Absätze 2 bis 4 hinzugefügt. Absatz 2 regelt die Anwendbarkeit der mit dem Öffentlichkeitsbeteiligungsgesetz vom 9.12.2006 beschlossenen Änderungen, insbesondere die Vorprüfung von Tagebauen mit einer Abbaufläche von mehr als 10 ha bis weniger als 25 ha gemäß § 1 Nr. 1 Buchst. b) dd), die auf nach dem 15.12.2006 begonnene Verfahren Anwendung finden. Absatz 3 wurde mit der Dritten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 24.1.2008 eingefügt; die damit normierten Änderungen der UVP-V Bergbau und damit insbesondere die UVP-Pflicht bestimmter Abfallentsorgungseinrichtungen gemäß § 1 Nr. 4a finden keine Anwendung auf am 1.5.2008 bereits begonnene Verfahren. Die mit der bisher letzten Novelle der UVP-V Bergbau mit der Verordnung zur Neufassung und Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts sowie des Bergrechts vom 3.9.2010 in § 1 Nr. 6a neu geregelte UVP-Pflicht von Untergrundspeichern für Erdgas, Erdöl und petrochemische oder chemische Erzeugnisse findet gemäß Absatz 4 keine Anwendung auf am 9.9.2010 bereits begonnene Verfahren.

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Die Übergangsregelungen des § 4 stellen auf den Beginn des Verfahrens ab. Der Beginn eines Verfahrens bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Antragstellung; dazu die Vorbemerkungen zur UVP-V Bergbau Rn. 6. Zusätzlich ist der Zeitpunkt des Beginns eines Vorhabens zu berücksichtigen; dazu die Vorbemerkungen Rn. 8. Soweit ein Vorhaben als Ganzes vor dem Inkrafttreten von Vorschriften, die inzwischen die UVP-Pflicht des Vorhabens begründen, begonnen wurde, sind auch spätere Zulassungsverfahren, die sich innerhalb des Rahmens des bereits zuvor begonnenen Gesamtvorhabens bewegen, nicht UVP-pflichtig. Entwicklungen eines Vorhabens, die über die ursprüngliche Konzeption hinausgehen, unterliegen dann, wenn das Erweiterungs- oder Änderungsverfahren nach dem gemäß § 4 jeweils maßgeblichen Stichtag eingeleitet wurde, abhängig vom Erreichen der maßgeblichen Schwellenwerte einer UVP-Pflicht. Dabei ist bereits vorhandener Bestand unter den Voraussetzungen der §§ 3b Abs. 3, 3c Satz 5 und 3e Abs. 1 UVPG mit zu berücksichtigen; dazu § 1 Rn. 3 ff.

§5 Inkrafttreten § 5 UVP-V Bergbau § 5 UVP-V Bergbau Anh. § 57c Diese Verordnung tritt am 1. August 1990 in Kraft. Das Inkrafttreten der Verordnung wurde mit dem Inkrafttreten des Bergrechtsänderungsgesetzes vom 12.2.1990 und den damit neu normierten §§ 52 Abs. 2a bis 2c, 57a bis 57c BBergG gleichgeschaltet. Die europäische UVP-Richtlinie, die von den Mitgliedstaaten bis zum 3.7.1988 in nationales Recht umzusetzen war, wurde damit in der Bundesrepublik Deutschland verspätet umgesetzt.1 Verspätet oder unzureichend umgesetzten Richtlinien der Europäischen Union 2 kommt insoweit, als sie hinreichend bestimmt und inhaltlich unbedingt sind, bis zu einer ordnungsgemäßen Umsetzung im Recht der Mitgliedstaaten unmittelbare innerstaatliche Wirkung zu. Dies gilt auch für die UVP-Richtline.2 Hinreichend bestimmt und unbedingt sind die Vorschriften über zwingend UVP-pflichtige Vorhaben i.S.d. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Anhang I der Richtlinie.3 Bergbauliche Vorhaben unterfallen jedoch im Wesentlichen nicht dem Katalog zwingend UVP-pflichtiger Vorhaben, sondern gemäß Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II Nr. 2 der Richtlinie dem Katalog fakultativ UVP-pflichtiger Vorhaben. Der den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung des Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II der Richtlinie zukommende Ermessensspielraum ist durch die aus Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie resultierende Verpflichtung zur Untersuchung von Projekten, die aufgrund ihrer Art, Größe oder ihres Standorts erhebliche Umweltauswirkungen erzeugen können, begrenzt.4 Vorhaben i.S.d. Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II der Richtlinie dürfen die Mitgliedstaaten nicht vollständig aus der UVP-Pflicht ausnehmen bzw. die UVP-Pflicht von solchen Schwellenwerten abhängig machen, dass damit eine ordnungsgemäße Erfassung von Vorhaben, die erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben könnten, ausgeschlossen wird. In derartigen Fällen einer Überschreitung des den Mitgliedstaaten einge1

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1 EuGH 22.10.1998, C-301/95, NVwZ 1998, 1281 Rn. 11 ff. 2 EuGH 12.5.2011, C-115/09, NVwZ 2011, 801 Rn. 54 ff.; EuGH 11.8.1995, C-431/92, NVwZ 1996, 369 Rn. 26. 3 EuGH 11.8.1995, C-431/92, NVwZ 1996, 369 Rn. 36 ff. 4 EuGH 11.2.2015, C-531/13, juris Rn. 50; EuGH 21.3.2013, C-244/12, NVwZ 2013, 707 Rn. 31; EuGH 15.10.2009, C-255/08, Slg. I-2009, 167 Rn. 35; EuGH 16.9.2004, C-227/01, Slg. I 2004, 8253 Rn. 38; EuGH 21.9.1999, C-392/96, Slg. I 1999, 5929 Rn. 65 ff.; EuGH 16.9.1999, C-435/97, juris Rn. 44; EuGH 22.10.1998, C-301/95, NVwZ 1998, 1281 Rn. 37; EuGH 24.10.1996, C-72/95, NVwZ 1997, 473 Rn. 50; EuGH 2.5.1996, C-133/94, Slg. I 1996, 2339 Rn. 40 ff.

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räumten Wertungsspielraums müssen die Behörden des jeweiligen Mitgliedstaats im Rahmen ihrer Zuständigkeiten alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die betreffenden Vorhaben daraufhin zu überprüfen, ob sie möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben, und sie bejahendenfalls einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterziehen.5

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5 EuGH 21.3.2013, C-244/12, NVwZ 2013, 707 Rn. 41; EuGH 16.9.1999, C-435/97, juris Rn. 70 f.; EuGH 24.10.1996, C-72/95, NVwZ 1997, 473 Rn. 61.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

DRITTES KAPITEL NEUE SEITE!!!! Verantwortliche Personen Drittes Kapitel – Verantwortliche Personen

Vorbemerkungen zu den §§ 58 bis 62 von Mäßenhausen Vorbem. § 58

Schrifttum Kirchner/Kremer Leitung und Beaufsichtigung des Bergbaubetriebes, ZfB 1990, 189; Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß §§ BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers (2012); Sondermann Betriebsplanverfahren, Bestellung verantwortlicher Personen, Erlass von Bergverordnungen und Bergaufsicht nach dem Bundesberggesetz, Baunkohle 1982, 14; Weller Vom Direktionsprinzip zur Bergaufsicht von heute, ZfB 1965, 218; Weller Erläuternde Bemerkungen zum Dritten Bergrechtsänderungsgesetz in NRW, ZfB 1965, 437.

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung Vorbemerkungen Aufgrund der mit der Gewinnung von Bodenschätzen verbundenen besonderen Gefahren enthält das Bergrecht seit alters her organisatorische Regelungen für die innerbetriebliche Leitung und Beaufsichtigung des Bergbaubetriebes. Mit diesen soll eine fachkundige und rechtskonforme Betriebsführung einschließlich klarer innerbetrieblicher Organisationsformen und Verantwortlichkeiten sichergestellt werden. Bis um die Mitte des 19. Jahrhunderts wurde das Bergrecht in Deutschland durch das Direktionsprinzip bestimmt, d.h. die Leitung des Bergwerksbetriebes lag unmittelbar in den Händen der Bergbehörde. Auch die für die Beaufsichtigung zuständigen Schichtmeister und Steiger wurden von der Bergbehörde angestellt und waren nur der Behörde gegenüber verantwortlich. Eine leichte Lockerung des Direktionsprinzips trat mit dem Gesetz über die Verhältnisse der Miteigentümer eines Bergwerks vom 12.5.18511 und dem Gesetz, die Aufsicht der Bergbehörden über den Bergbau und das Verhältnis der Berg- und Hüttenarbeiter betreffend vom 21.5.18602 ein, die dem Bergwerksbesitzer die privatrechtliche Befugnis zur Anstellung der für die Beaufsichtigung des Betriebes vorgesehenen Personen einräumten; jedoch durften die sog. Aufsichtspersonen ihre Arbeit erst aufnehmen, nachdem ihre Qualifikation gegenüber der Bergbehörde nachgewiesen und von dieser anerkannt worden war.3 Auch das ABG schrieb in § 73 vor, dass der Bergwerksbetrieb nur unter Leitung, Auf2 sicht und Verantwortung von Personen geführt werden dürfe, deren Befähigung hierzu von der Bergbehörde anerkannt worden sei. Begründet wurde dies damit, dass „die großen Gefahren, welche fast mit jedem Bergwerksbetrieb für die Arbeiter und das Publikum verknüpft sind, nur durch eine sachkundige Betriebsführung, durch Kenntnis und Anwendung der Regeln der Bergtechnik und durch pünktliche Befolgung der bergpolizeilichen Vorschriften vermieden werden könne“.4 Zu den Aufsichtspersonen für die Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes zählte das Gesetz Betriebsführer, Steiger und technische Aufseher, nicht jedoch den Bergwerksbesitzer selbst. Dieser war lediglich verpflichtet, der Bergbehörde, die zur Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes vorgesehenen Personen zu benennen; im Übrigen hatte er sich aller Einwirkungen auf den Betrieb zu enthalten.5 Er machte sich u.U. sogar strafbar, wenn er zu sehr in die Leitung des Betriebes eingriff.6 1

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PrGS, S. 265. PrGS, S. 201. Kirchner/Kremer ZfB 1990, 189, 190. Motive zu dem Entwurf eines Allgemeinen Berggesetzes für die Preußischen Staaten, ZfB 1865, 138. Weller ZfB 1965, 218. KG Berlin 1.6.1893, ZfB 1897, 107.

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Drittes Kapitel – Verantwortliche Personen

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Die seit dem Erlass des ABG im Bergbau eingetretenen Änderungen der tatsäch- 3 lichen Verhältnisse, insbesondere die Entstehung größerer Betriebseinheiten und die damit verbundenen Veränderungen in der Personalstruktur der Betriebe, führte 1909 zu einer gesetzlichen Neuregelung der Verantwortlichkeit im Bergwerksbetrieb.7 Durch die Berggesetznovelle vom 28.7.19098 wurde die Beschränkung der Verantwortlichkeit des Betriebsführers auf Teile des Betriebes ermöglicht und dem Bergwerksbesitzer sowie den anderen leitenden Angestellten wurden gewisse betriebliche Eingriffsbefugnisse zugestanden. Die „unmittelbare Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes im engeren technischen Sinne“9 und die damit verbundene Verantwortung verblieben jedoch bei den vom Bergamt anzuerkennenden Personen, wie Betriebsführer, Steiger, technische Aufseher, für die das Gesetz die Sammelbezeichnung „Aufsichtspersonen“ einführte. Die Vorgesetzten der Aufsichtspersonen konnten nur unter bestimmten Voraussetzungen verantwortlich gemacht werden, nämlich wenn sie selbst in den Betrieb eingegriffen hatten oder es an der erforderlichen Sorgfalt bei der Kontrolle der ihnen unterstellten Aufsichtspersonen hatte fehlen lassen.10 Eine grundsätzliche Neugestaltung der bergrechtlichen Verantwortlichkeit wurde in 4 Nordrhein-Westfalen mit dem Dritten Bergrechtsänderungsgesetz vom 8.12.196411 eingeleitet, die in den anderen alten Bundesländern anschließend in ähnlicher Weise eingeführt wurde. Das Dritte Bergrechtsänderungsgesetz in Nordrhein-Westfalen brach mit dem früheren Grundsatz, dass für die Einhaltung aller Vorschriften und Betriebspläne in erster Linie die Aufsichtspersonen die Verantwortung zu tragen hätten; mit der Neufassung des § 73 ABG wurde vielmehr der Bergwerksbesitzer, d.h. der Unternehmer, an die Spitze der betrieblichen Verantwortungskette gestellt. Dieser hatte für die Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes andere geeignete Personen zu bestellen, soweit die Betriebsverhältnisse es erforderten. Die Verpflichtung zur Anerkennung dieser Personen durch die Bergbehörde wurde abgeschafft. Die Verantwortung für Ihre Qualifikation lag allein beim Bergwerksbesitzer. Dieser hatte die bestellten Aufsichtspersonen der Bergbehörde lediglich namhaft zu machen.12 Das BBergG hat diese Regelung über die betriebliche Verantwortlichkeit mit seinen 5 §§ 58 bis 62 im Wesentlichen übernommen, jedoch den im bisherigen Sprachgebrauch unter dem Begriff „Aufsichtspersonen“ zusammengefassten Personenkreis unter dem Sammelbegriff „verantwortliche Personen“ einschließlich des Unternehmers bezeichnet. Diese Personen sind für die Erfüllung der sich aus dem Bundesberggesetz, den Bergverordnungen, den Verwaltungsakten, z.B. aufgrund § 71, und den zugelassenen Betriebsplänen ergebenen Verpflichtungen verantwortlich. Die oberste Verantwortung für die Einhaltung der bergrechtlichen Pflicht zur ordnungsgemäßen Errichtung, Führung und Einstellung eines Betriebes trägt danach der Unternehmer, der jedoch zur Erfüllung seiner Aufgaben, soweit erforderlich, weitere zuverlässige, körperlich geeignete und fachkundige Personen für die Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder Betriebsteile zu bestellen hat. Im Rahmen seiner umfassenden Verantwortung für die ordnungsgemäße Leitung des Betriebes (§ 61 Abs. 1 Satz 1) und damit die Funktions- und Leistungs-

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7 Vgl. auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 58 Rn. 12. 8 PrGS, S. 677. 9 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Abänderung des Allgemeinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865/1892 und 14. Juli 1905, ZfB 1909, 309, 321. 10 Diese Regelung wurde auch in der Neubekanntmachung des Bayerischen Berggesetzes vom 13.8.1910 übernommen. 11 GV. NRW 1964, 412. 12 Zu den Einzelheiten der Neuregelung vgl. Weller ZfB 1965, 437; zur historischen Entwicklung im Überblick vgl. Weller ZfB 1965, 218.

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fähigkeit der Betriebsorganisation13 obliegt die Auswahl dieser verantwortlichen Personen dem Unternehmer. Lediglich für bestimmte Funktionen im Betrieb kann durch Bergverordnung gemäß § 66 Satz 1 Nr. 9 vorgeschrieben werden, dass an die Fachkunde der mit diesen Funktionen zu betrauenden Personen bestimmte Anforderungen zu stellen sind.14 Die Bergbehörde erlangt über die Namhaftmachung des Unternehmers Kenntnis von der Bestellung der verantwortlichen Personen (§ 60 Abs. 2); ihr steht damit eine nachträgliche Kontrollmöglichkeit über den Einsatz bestellter verantwortlicher Personen zu. Ist eine nach Ansicht der Bergbehörde für den Aufgabenbereich ungeeignete Person bestellt worden, kann die Bergbehörde keine Anordnung gemäß § 71 erlassen oder eine andere Person bestellen; ihr stehen die abschließend im BBergG eingeräumten Spezialrechte zu, nämlich die Zulassung eines Betriebsplans zu versagen (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2), die Beschäftigung dieser Person als verantwortliche Person (§ 73 Abs. 1 Satz 1) oder die Fortsetzung des Betriebes (§ 73 Abs. 1 Satz 2) zu untersagen.

§ 58 Personenkreis von Mäßenhausen § 58

(1) Verantwortlich für die Erfüllung der Pflichten, die sich aus diesem Gesetz, den auf Grund der §§ 65 bis 67 erlassenen oder nach § 176 Abs. 3 aufrechterhaltenen Bergverordnungen, aus Verwaltungsakten und aus zugelassenen Betriebsplänen für die ordnungsgemäße Errichtung, Führung und Einstellung eines Betriebes ergeben (verantwortliche Personen), sind, soweit dieses Gesetz oder eine auf Grund dieses Gesetzes erlassene Rechtsverordnung nichts anderes bestimmt, 1. der Unternehmer, bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung berechtigten Personen, und 2. die zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder eines Betriebsteiles bestellten Personen im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse. (2) 1 Ist der Betrieb eingestellt, so ist verantwortliche Person auch der Inhaber der Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigung, es sei denn, daß er zur Erfüllung der in Absatz 1 genannten Pflichten rechtlich nicht in der Lage ist. 2 Ist die Berechtigung zur Aufsuchung oder Gewinnung nach Inkrafttreten dieses Gesetzes erloschen, so tritt an die Stelle des Inhabers dieser Berechtigung die Person, die im Zeitpunkt des Erlöschens Inhaber der Berechtigung war.

I. II.

III.

Übersicht Regelungsinhalt ____ 1 Kreis der Verantwortlichen Personen ____ 2 1. „Geborene“ verantwortliche Personen (Absatz 1 Nr. 1) ____ 3 2. „Gekorene“/bestellte verantwortliche Personen (Absatz 1 Nr. 2) ____ 7 Verantwortlichkeit nach Betriebseinstellung (Absatz 2) ____ 10

IV. V. VI.

Verantwortungsbereich ____ 12 Verwaltungs-, straf- und zivilrechtliche Verantwortlichkeit ____ 16 Verantwortliche Personen und Beauftragte außerhalb des Bergrechts ____ 19 1. Verantwortliche Personen ____ 20 2. Beauftragte ____ 24

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 58 Rn. 3. BT-Drs. 1315, S. 71.

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§ 58

I. Regelungsinhalt § 58 regelt die notwendige Abgrenzung des Kreises der verantwortlichen Personen 1 und bestimmt den Umfang der verwaltungsrechtlichen Verantwortung dieser Personen. § 58 in Verbindung mit § 60 gewährleistet damit, dass im Einzelfall festgestellt werden kann, wer zu den verantwortlichen Personen eines Betriebes zählt und in welchem Umfang er Verantwortung trägt. Bei der Abgrenzung der Verantwortung knüpft das BBergG an die betrieblich-unternehmerische Verantwortungsstruktur und Einflussmöglichkeiten an. Grundlage der Regelung ist die in der Praxis übliche vertikale Verteilung von Verantwortung und Befugnissen. Demgemäß trifft den Unternehmer bzw. die vertretungsberechtigte Person gemäß Absatz 1 Nr. 1 eine umfassende Verantwortung, während den Personen, die vom Unternehmer zur Leitung oder Beaufsichtigung bestellt werden, nach Absatz 1 Nr. 2 nur im Rahmen der ihnen übertragenen Aufgaben und Befugnisse eine Verantwortung auferlegt ist.1 Die Bestimmung der Verantwortlichkeit im Einzelnen hängt von dem Inhalt der bergrechtlichen Vorschriften und den hierauf erlassenen Verwaltungsakten für eine ordnungsgemäße Errichtung, Führung und Einstellung eines Betriebes sowie dem Umfang der übertragenen Aufgaben und Befugnisse ab. §§ 58 ff. gelten für alle Betriebe und Betriebsteile, die dem BBergG unterliegen, unabhängig davon, ob sich diese unter- oder übertägig befinden einschließlich Aufbereitungsanlagen und bergbauverwandter Tätigkeiten (§§ 126 bis 131). II. Kreis der Verantwortlichen Personen Das BBergG unterscheidet zwei Arten von verantwortlichen Personen; die sog. „ge- 2 borenen“ und „gekorenen“/bestellten verantwortlichen Personen. 1. „Geborene“ verantwortliche Personen (Absatz 1 Nr. 1). Zu den verantwortli- 3 chen Personen nach Absatz 1 Nr. 1 zählt der Unternehmer. Da es hierzu keines besonderen bergrechtlich begründeten Aktes bedarf, wird der Unternehmer i.S.d. § 58 Abs. 1 Nr. 1 als sog. „geborene“ verantwortliche Person bezeichnet. Im Einklang mit § 4 Abs. 5 ist nach Nummer 1 ein Unternehmer eine natürliche Person oder die vertretungsberechtigte Person bei juristischen Personen oder juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft,2 die eine oder mehrere der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Tätigkeiten auf eigene Rechnung durchführt oder durchführen lässt (vgl. hierzu § 4 Rn. 30 ff.). Die Unternehmereigenschaft knüpft nicht an die tatsächliche Sachherrschaft oder Verfügungsbefugnis über ein Betriebsgrundstück an,3 sondern setzt die Ausübung der Aufsuchung, Gewinnung oder Aufbereitung von Bodenschätzen einschließlich Wiedernutzbarmachung der Oberfläche (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2) voraus,4 unabhängig davon, ob dies rechtmäßig erfolgt. Zu diesen Tätigkeiten sind aufgrund der Betriebsplanpflicht auch bergbauverwandte Tätigkeiten der §§ 126 ff. zu zählen (vgl. § 4 Rn. 32). Abgesehen von dem erweiterten Unternehmerbegriff bei Bohrungen, die nicht bergbaulichen Tätigkeiten dienen (§ 127 Abs. 1 Nr. 3) müssen diese bergbaulichen Tätigkeiten auf eigene Rechnung dieser Person durchgeführt oder für diese von Dritten durchgeführt werden. Der Gesetzgeber hat mit Rücksicht auf die dem Unternehmer nach diesem Gesetz obliegenden Verpflichtungen damit klar gestellt, dass als Unternehmer im bergrechtlichen Sinne immer

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BT-Drs. 8/1315, S. 114. VG Aachen 26.2.2007, 9 K 4145/04, ZfB 2007, 154, 158. VGH München 24.8.2010, 8 BV 06.1795, ZfB 2011, 114, 117. BVerwG 13.12.2007, 7 C 40/07, ZfB 2008, 57 Rn. 11.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

derjenige anzusehen ist, der den Betrieb oder die Tätigkeit maßgeblich beeinflusst.5 Mit dem Kriterium „auf eigene Rechnung“ wird zum Ausdruck gebracht, dass derjenige die finanziellen Mittel zur Durchführung seiner Tätigkeit selbst aufbringt und/oder das finanzielle und wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit trägt.6 Die Unternehmereigenschaft hängt demnach von dem wirtschaftlichen Interesse und der leitenden Befugnis hinsichtlich der bergbaulichen Tätigkeit ab. Der Unternehmerbegriff kann nicht mit dem Begriff des Arbeitgebers gleichgesetzt werden. U.a. die arbeitsschutzrechtlichen Bergrechtsvorschriften erstrecken sich – im Gegensatz zum allgemeinen Arbeitsschutzrecht – nicht auf Arbeitnehmer, sondern alle im Bergbaubetrieb Tätige. Als Unternehmer nach dem BBergG kann nur jemand angesehen werden, der selbstständig handelt, d.h. der den von ihm beherrschten Bereich in eigener Verantwortung leitet und leiten kann. Dabei ist es nicht von Bedeutung, ob der Unternehmer die bergbaulichen Tätigkeiten selbst durchführt oder durch einen Dritten durchführen lässt. Die Selbständigkeit misst sich nämlich nach dem Maß der Handlungsfreiheit, die von der jeweilig rechtlichen oder tatsächlichen Gestaltung des einzelnen Unternehmers abhängt. Eine sog. Betriebsführungsgesellschaft, die einen Bergbaubetrieb für fremde Rechnung führt, erfüllt nicht den Unternehmerbegriff.7 Wer lediglich bergbauliche Teilarbeiten im Rahmen eines von einem anderen geleiteten Gesamtbetriebes durchführt, ist nicht als Unternehmer i.S.d. BBergG anzusehen. Dies gilt z.B. für sog. Unternehmerfirmen, die sich auf bestimmte bergbauliche Tätigkeiten – z.B. Schachtabteufen, Streckenvortrieb, Wiedernutzbarmachung – spezialisiert haben und aufgrund von Verträgen mit dem Unternehmer in verschiedenen Bergbaubetrieben tätig werden. Bei der Einschaltung derartiger Servicebetriebe oder Spezialgesellschaften ist verantwortliche Person i.S.d. § 58 Abs. 1 Nr. 1 der Unternehmer, der den Auftrag erteilt. Beschäftigte der vom Bergbauunternehmer beauftragten Firma können jedoch als verantwortliche Person nach § 58 Abs. 1 Nr. 2 bestellt werden. Ist eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft Unternehmer i.S.d. 4 Gesetzes, verweist § 58 Abs. 1 Nr. 1 – entsprechend dem einschlägigen Gesellschaftsrecht – auf die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung berechtigten Personen, d.h. die „geborenen verantwortlichen Personen“. Der Vorstand bzw. Geschäftsführer einer juristischen Person wird damit der juristischen Person „für die Haftung gleichgestellt“.8 Ihre Legitimation zur Vertretung der juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft und damit verantwortliche Person ergibt sich aus den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen in Verbindung mit den entsprechenden Handelsregistereintragungen. Aktiengesellschaften werden durch den Vorstand vertreten (§ 78 Abs. 1 AktG). Bei einem Vorstand aus mehreren Mitgliedern gilt der Grundsatz der Gesamtvertretung. Die Verantwortung für den Bergbaubetrieb kann wegen der Anforderungen des § 60 nicht mittels Satzung oder Geschäftsverteilungsplan auf ein Mitglied des Vorstands übertragen werden. Prokuristen und Handelsbevollmächtigte zählen nicht zum Kreis der verantwortlichen Personen i.S.d. § 58 Abs. 1 Nr. 1. 5 Für die Einstellung eines Betriebes gelten die gleichen Anforderungen, wie für die Errichtung und Führung des Betriebes (§ 58 Abs. 1). Die Erfüllung der sich aus der Betriebseinstellung ergebenden bergrechtlichen Pflichten obliegt danach dem Unternehmer und im Rahmen ihres Geschäftskreises den bestellten verantwortlichen Personen. Mit Absatz 2 hat der Gesetzgeber den Kreis der „geborenen“ verantwortlichen Personen für die Einstellungs- und ggf. Nachsorgephase auf den Inhaber der Bergbauberechtigung erwei-

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BT-Drs. 8/1315, S. 83. Kirchner/Kremer ZfB 1990, 189, 192. BT-Drs. 8/1315, S. 83. BVerwG 13.12.2007, 7 C 40/07, ZfB 2008, 57 Rn. 15.

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tert. Dies ist – unabhängig von dem Bestehen der Bergbauberechtigung – der letzte Inhaber der bestehenden oder erloschenen Bergbauberechtigung. Näheres hierzu siehe § 58 Rn. 10. Der Inhaber der Bergbauberechtigung kann jedoch nur in Anspruch genommen werden, wenn er zur Erfüllung der bergrechtlichen Pflichten rechtlich in der Lage ist (§ 58 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz), d.h. er muss die entsprechende Verfügungsbefugnis besitzen. Die Befugnis des Insolvenzverwalters, aufgrund § 80 Abs. 1 InsO das zur Insolvenz- 6 masse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, führt nicht zu einem Eintritt des Insolvenzverwalters in die frühere Unternehmereigenschaft des insolventen Unternehmers oder einer eigenen Unternehmerschaft, soweit er keine Tätigkeiten i.S.d. § 2 Abs. 1 und 2 durchführt9 (vgl. § 4 Rn. 35). Dies gilt auch im Rahmen einer Einzelrechtsnachfolge der von einem anderen Unternehmer übernommenen Bergbauberechtigung.10 2. „Gekorene“/bestellte verantwortliche Personen (Absatz 1 Nr. 2). Neben dem 7 Unternehmer und bei juristischen Personen deren vertretungsberechtigten Personen umfasst der Kreis der verantwortlichen Personen gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 2 auch die zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder eines Betriebsteils vom Unternehmer bestellten Personen („gekorene“ verantwortliche Personen). Aufgrund der für diese Personen geforderten persönlichen Qualifikationsvoraussetzung (§ 59 Abs. 1 – Zuverlässigkeit, Fachkunde, körperliche Eignung) können gekorene verantwortliche Personen nur natürliche Personen sein. Diese tragen nur im Rahmen der ihnen übertragenen Aufgaben und Befugnisse Verantwortung. Deshalb ist es besonders wichtig, dass die Aufgaben und Befugnisse der „gekorenen“ verantwortlichen Personen eindeutig und lückenlos festgesetzt (§ 59 Abs. 2 Satz 2) und bei der Bestellung genau beschrieben werden (§ 60 Abs. 1 Satz 3). Während jeder Betrieb, und zwar auch der kleinste, im Unternehmer kraft Gesetzes zumindest eine verantwortliche Person besitzt, hängt die Anzahl der nach Absatz 1 Nr. 2 bestellten verantwortlichen Personen von der Betriebsgröße und den betrieblichen Erfordernissen ab (§ 59 Abs. 2 Satz 1). Bestellte verantwortliche Personen können ihrerseits im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse Teile oder bestimmte Aufgabenbereiche ihres Verantwortungsbereiches auf andere Personen weiterdelegieren (§ 62 Satz 1 Nr. 2), die wiederum Teile ihrer Aufgaben weiter delegieren können. Alle diese Personen – unabhängig auf welcher Ebene – zählen zu den bestellten verantwortlichen Personen. Je nach Betriebsgröße kann so eine mehrere Delegationsebenen umfassende Pyramide von bestellten verantwortlichen Personen mit dem Unternehmer als „geborene“ verantwortliche Person an der Spitze bestehen. Die Entscheidung darüber, wer als verantwortliche Person i.S.d. § 58 Abs. 1 Nr. 2 bestellt wird, hat zunächst der Unternehmer zu treffen. Die weitere Delegation muss er nicht persönlich erfüllen, sondern kann sie auf andere verantwortliche Personen übertragen (vgl. § 59 Rn. 3). Verantwortliche Personen nach Absatz 1 Nr. 2 können nur solche Personen sein, die Leitungs- oder Aufsichtsfunktionen im Betrieb oder in Betriebsteilen wahrnehmen.11 Dazu gehört in der Regel, dass die bestellten Personen ihrerseits andere Personen zu beaufsichtigen haben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jeder Vorgesetzte eine verantwortliche Person ist. Voraussetzung zur Bestellung einer verantwortlichen

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9 BVerwG 13.12.2007, 7 C 40/07, ZfB 2008, 57 Rn. 11; OVG Weimar 15.4.2009, 1 KO 661/07, ZfB 2009, 276, 278; a.A. vor der Entscheidung des BVerwG OVG Weimar 17.11.2004, 1 EO 7/03, ZfB 2005, 67, Ludes Das Bergwerkseigentum gemäß § 9 BBergG in der Insolvenz des Bergwerkseigentümers, S. 130. Davon unberührt bestehen die Verantwortlichkeiten des Insolvenzverwalters aufgrund nicht bergrechtlicher Rechtsvorschriften, wie z.B. § 4 Abs. 3 BBodSchG als Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das Bergwerkseigentum (OVG Magdeburg 12.12.2013, 2 L 20/12, ZfB 2014, 159, 164), soweit das Bergrecht nicht vorgeht (§ 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG). 10 BVerwG 14.4.2011, 7 B 8/11, ZfB 2011, 112, 113 Rn. 10. 11 BT-Drs. 8/1315, S. 120.

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Person ist nicht, dass es sich um einen leitenden Angestellten i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG handelt12 oder einen Beschäftigten des Unternehmens; vielmehr können als verantwortliche Personen auch Beschäftigte einer für den Bergbauunternehmer tätigen Firma bestellt werden, soweit sie die hierfür erforderliche Qualifikation besitzen. Die Befugnis, Beschäftigte mit bestimmten der Betriebsüberwachung dienenden Tätigkeiten, z.B. der Durchführung von Messungen, zu beauftragen, bleibt hiervon unberührt, da es sich dabei nicht um eine Bestellung i.S.d. § 60 Abs. 1 handelt. In Bergverordnungen kann gemäß § 66 Nr. 10 Buchst. a) festgelegt werden, dass für 8 bestimmte Tätigkeiten im Bergbaubetrieb, die für die Betriebssicherheit von Bedeutung sind, auch Personen als verantwortliche Personen bestellt werden können, die keine Aufsichts- und Leitungsfunktion haben.13 Der Übergangsregelung des § 167 Abs. 1 Nr. 2, wonach Personen, die nach den vor 9 dem BBergG geltenden Berggesetzen als Aufsichtspersonen anerkannt worden sind, als verantwortliche Personen i.S.d. § 58 gelten, kommt heute keine Bedeutung mehr zu, da diese Übergangsregelung spätestens zum 31.12.1983 abgelaufen ist. Gleiches dürfte letztlich auch für die Übergangsregelung des § 167 Abs. 1 Nr. 3 gelten –, auch wenn diese keine Befristung enthält. Danach gelten die nach den novellierten Berggesetzen der Länder vom Unternehmer als verantwortliche Personen bestellten Personen nach Maßgabe der Ihnen übertragenen Aufgaben und Befugnisse als verantwortliche Person, die i.S.d. § 58 Abs. 1 Nr. 2 anzusehen sind. III. Verantwortlichkeit nach Betriebseinstellung (Absatz 2) 10

Auch wenn der Unternehmer primär für die Betriebseinstellung verantwortlich ist, hat der Gesetzgeber im Interesse einer möglichst weitgehenden Absicherung der nach der Einstellung der Aufsuchung und Gewinnung durchzuführenden Stilllegungsmaßnahmen zusätzlich den Inhaber der für den eingestellten Betrieb maßgeblichen Bergbauberechtigung in die verwaltungsrechtliche Verantwortlichkeit im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten einbezogen (§ 58 Abs. 2 Satz 1).14 Zum Betrieb zählen dabei alle Tätigkeiten und Einrichtungen des § 2 und der §§ 126 bis 131 (§ 169 Abs. 1). Diese Erweiterung ist nur relevant, wenn Bergbauberechtigter und Unternehmer nicht identisch sind. Der Bergbauberechtigte für die Aufsuchung oder Gewinnung bergfreier oder grundeigener Bodenschätze zählt somit qua Gesetz zu den „geborenen“ verantwortlichen Personen, jedoch mit einem eingeschränkten Verantwortungsbereich. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung besteht die Verantwortlichkeit des Inhabers der Bergbauberechtigung erst, wenn der Betrieb eingestellt ist. Dieser Zeitpunkt tritt im Regelfall nach der Durchführung des Abschlussbetriebsplans ein.15 Denkbar ist aber auch, dass ein Betrieb vom Unternehmer ohne zugelassenen Abschlussbetriebsplan oder vor der ordnungsgemäßen Durchführung des zugelassenen Abschlussbetriebsplans, d.h. nach Beendigung der Aufsuchungs- bzw. Gewinnungstätigkeit, beendet wird. In diesen Fällen kann die Bergbehörde die Einreichung eines Abschlussbetriebsplans (§ 51 Abs. 1 Satz 3) oder die Durchführung von für die Betriebseinstellung erforderlichen Maßnahmen auch mittels Anordnung nach § 71 Abs. 3 vom Inhaber der Bergbauberechtigung verlangen. Aus diesem Grund ist es folgerichtig, in diesen Fällen als „Betriebseinstellung“ bereits die Be-

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12 BAG 23.1.1986, 6 ABR 51/81, ZfB 1987, 96; BAG 23.1.1986, 6 ABR 22/82, ZfB 1987, 102. 13 BT-Drs. 8/1315, S. 120; z.B. der als verantwortliche Person zu bestellende Staubbeauftragte (§ 9 BVOESSE, § 7 Abs. 2 BVOSt). 14 BT-Drs. 8/1315, S. 114. 15 BVerwG 13.12.2007, 7 G 40/07, ZfB 2008, 57, 59.

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endigung der Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeit anzunehmen16 und den Bergbauberechtigten ab diesem Zeitpunkt als verantwortliche Person gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 1 anzusehen. Der Bergbauberechtigte kann nur in Anspruch genommen werden, wenn er zur Erfüllung der sich aus Absatz 1 ergebenden Pflichten rechtlich in der Lage ist, d.h. er muss die entsprechende Verfügungsbefugnis hierzu besitzen, z.B. durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen mit dem Unternehmer. Die Ausdehnung der verwaltungsrechtlichen Verantwortlichkeit auf den Inhaber 11 der Bergbauberechtigung soll nach dem Willen des Gesetzgebers nicht daran scheitern, dass die Berechtigung vor oder während der Einstellung des Betriebes erlischt. Gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 wird die Person in die Verantwortung einbezogen, die im Zeitpunkt des Erlöschens der Berechtigung ihr Inhaber war. Diese über das frühere Recht hinausgehende Regelung gilt jedoch nur, wenn es sich um Berechtigungen handelt, auf die das BBergG Anwendung findet.17 Für die Einbeziehung in die Verantwortlichkeit nach Absatz 2 Satz 2 ist daher Voraussetzung, dass die in Betracht kommende Berechtigung erst nach dem 1.1.1982 erloschen ist; auf die Art des Erlöschens kommt es dabei nicht an. IV. Verantwortungsbereich Der Verantwortungsbereich der verantwortlichen Personen für die Erfüllung der 12 Pflichten bestimmt sich abschließend nach den für den festgelegten Aufgabenbereich maßgeblichen bergrechtlichen Rechtsvorschriften und aufgrund dieser erlassenen Verwaltungsakte, soweit die Verantwortlichkeit nicht aufgrund anderer Rechtsvorschriften anderen Personen obliegt (z.B. § 64 Abs. 1 Satz 1). Dies gilt auch, wenn materiellrechtliche Anforderungen aus anderen Rechtsvorschriften über bergrechtliche Rechtsvorschriften und Verwaltungsakte für den Unternehmer verbindlich gemacht werden. Pflichten nach anderen nicht bergrechtlichen Rechtsvorschriften, die für den Bergbaubetrieb Anwendung finden, wie z.B. des Umwelt-, Arbeits- und Gesundheitsschutzes, zählen nicht zu dem bergrechtlichen Verantwortungsbereich, selbst wenn die Bergbehörde für den Vollzug dieser Rechtsvorschriften in Betrieben, die der Bergaufsicht unterliegen, zuständig ist. Zu den bergrechtlichen Vorschriften und zu deren Durchführung erlassenen Verwaltungsakte und Anordnungen gemäß § 71 Abs. 1, die für den Verantwortungsbereich der verantwortlichen Personen maßgeblich sind, zählen nur diejenigen, die sich auf die Errichtung, Führung und Einstellung eines Betriebes beziehen. Hierzu zählen im Wesentlichen die Vorschriften des dritten bis fünften Teils des BBergG – nicht jedoch z.B. die des Berechtsamswesens und des privatrechtlichen Bergschadensrechts. Aufgrund der Tätigkeitsbezogenheit i.S.d. § 4 Abs. 5 ist die bergrechtliche Verantwortlichkeit – mit Ausnahme der verantwortlichen Personen nach Absatz 2 – der Verhaltenshaftung des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts vergleichbar,18 ohne dass damit der Vorrang des § 58 vor dem allgemeinen Ordnungsrecht in Frage gestellt wird.19 Steht ein Bergbaubetrieb oder ein Betriebsteil nicht mehr unter dem Geltungsbereich des BBergG (§ 69 Abs. 2), endet auch die bergrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 58 Abs. 1.20

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16 Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 124; Heitmann ZfB 1987, 26, 35; a.A. VG Magdeburg 4.3.2013, 1 A 328/11, juris Rn. 121; VG Regensburg 22.10.1991, RN 6 K 90.2032, ZfB 1992, 296. 17 BT-Drs. 8/1315, S. 114. 18 BVerwG 14.4.2011, 7 B 8/11, ZfB 2011, 112, 113. 19 BVerwG 13.12.2007, 7 C 40/7, ZfB 2008, 57, Rn. 8. 20 OVG Berlin 10.6.2002, 4 A 16/01, ZfB 2003, 62, 63.

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Der bergrechtliche Verantwortungsbereich der verantwortlichen Person wird zunächst im BBergG und seinen Bergverordnungen umschrieben. Der Unternehmer trägt als „geborene“ verantwortliche Person die Gesamtverantwortung für die ordnungsgemäße Leitung und die Sicherheit und der Ordnung des Bergwerksbetriebes (§ 61 Abs. 1 Satz 1) (vgl. § 61 Rn. 2). Diese generelle Verantwortlichkeit wird durch spezielle Vorschriften des BBergG und Bergverordnungen konkretisiert; dies ist jedoch wegen der vielfältigen Fallgestaltungen nicht abschließend. Der Unternehmer ist für die Erfüllung dieser bergrechtlichen Pflichten verantwortlich, wenn der Unternehmer im BBergG oder in Bergverordnungen ausdrücklich als Normadressat genannt wird, wie z.B. in §§ 54 Abs. 1, 61 und § 3 Abs. 1 Satz 1 ABBergV, oder wenn Pflichten ohne Nennung eines Normadressaten im BBergG (§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 1) oder in Bergverordnungen festgelegt sind (z.B. § 12 SächsBergVO). Ordnet das BBergG oder eine Bergverordnung ausdrücklich einer anderen Person die Erfüllung einer Rechtspflicht zu, zählt diese nicht zu dem Verantwortungsbereich der verantwortlichen Personen gemäß § 58 Abs. 1. So ist z.B. das Risswerk für untertägige Aufsuchungs- und Gewinnungsbetriebe von einem anerkannten Markscheider anzufertigen (§§ 64 Abs. 1) oder sind die arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen von einem hierzu von der Bergbehörde ermächtigten Arzt durchzuführen (§ 3 GesBergV).21 In diesen Fällen obliegt es dem Unternehmer nur zu veranlassen, dass diese Maßnahmen von den hierfür „zuständigen“ Personen durchgeführt werden (§§ 63 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 GesBergV). Gleiches gilt z.B. auch für Tätigkeiten, die nach einer Bergverordnung der Länder einem anerkannten Sachverständigen oder Sachverständigenstelle vorbehalten werden (z.B. § 4 BayBergV, § 4 SächsBergVO). Darüber hinaus zählt zu dem Verantwortungsbereich des Unternehmers auch die Umsetzung der bergrechtlichen Verwaltungsakte, wie z.B. der Betriebsplanzulassung und Anordnungen gemäß § 71 Abs. 1.22 Der Unternehmer kann den Inhalt seines Verantwortungsbereichs durch Bestel14 lung (§ 60) und Übertragung bestimmter Pflichten und Befugnisse (§ 62) auf bestellte verantwortliche Personen verändern, soweit das BBergG oder Bergverordnungen einer Übertragung auf bestellte verantwortliche Personen nicht entgegenstehen. Ist der Unternehmer als Normadressat genannt, ist eine Delegation von Pflichten möglich, wenn dies das Bundesberggesetz (§ 62) oder die Bergverordnungen (z.B. §§ 23 ABBergV, 16 GesBergV, 54 BayBergV, 59 BVOSt, 44 BVOBr) ausdrücklich zulassen oder diese Pflicht als Teil der Sicherheit und Ordnung des Betreibers (§ 61 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz) anzusehen ist. Enthält die Rechtsnorm keinen Normadressat, ist eine Übertragung der Verantwortung ebenfalls möglich. Mit der Übertragung der Pflichten und Befugnisse gemäß § 60 gehen diese Pflichten auf die bestellte verantwortliche Person über, so dass die Erfüllung dieser Pflichten aus dem Verantwortungsbereich des Unternehmers entfällt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Unternehmer mit der Bestellung von jeder Verantwortung freigestellt wird. Unabhängig von der Verantwortung der bestellten verantwortlichen Person, im Rahmen seiner Pflicht, für Sicherheit und Ordnung im Betrieb zu sorgen, hat die bestellende Person weiterhin innerbetriebliche Aufsichts-, Kontroll-, Informationsund Koordinierungspflichten (§ 62 Satz 2). 15 Der Verantwortungsbereich der bestellten verantwortlichen Personen nach § 58 Abs. 1 Nr. 2 bestimmt sich nach den in der Bestellung des Unternehmers festgelegten Aufgaben und Befugnisse (§ 60) und den sich nach dem BBergG und den Bergverordnungen hierfür geltenden Pflichten (z.B. § 36 Abs. 1 und 2 BVOSt). Zu den vom Unter-

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21 Folglich zählen auch diese zu dem gegenüber der Bergbehörde auskunftspflichtigen Personenkreis (§ 70 Abs. 1). 22 BVerwG 14.4.2011, 7 B 8/11, ZfB 2011, 112, 114.

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nehmer übertragbaren Pflichten zählen aus dem BBergG z.B. § 62 Satz 1 2. Halbsatz oder aus der ABBergV (§§ 2, 5, 6, 12 ABBergV). Mit der Bestellung zur verantwortlichen Person wird diese gegenüber der Bergbehörde auskunftspflichtig (§ 70 Abs. 1). Auch wenn dem Unternehmer als „geborene“ verantwortliche Person bei einer Delegation weiterhin Pflichten obliegen, entlastet dies – unabhängig von der betrieblichen Hierarchie und Weisungsbefugnis – nicht den Verantwortungsbereich der „gekorenen“ verantwort lichen Person. Bei einer weiteren Delegation von Pflichten auf andere bestellte verantwortliche Personen verändert sich der Verantwortungsbereich der bestellenden verantwortlichen Person innerhalb seines Aufgabenbereiches wie beim Unternehmer in Aufsichts-, Kontroll- und Informationspflicht. V. Verwaltungs-, straf- und zivilrechtliche Verantwortlichkeit § 58 hat den Zweck, den Kreis derjenigen Personen nach außen klar festzulegen, die 16 für die Erfüllung der sich nach Bergrecht für die ordnungsgemäße Errichtung, Führung und Einstellung eines Betriebes ergebenen öffentlich-rechtlichen Pflichten verantwortlich sind. Im Einzelnen ergeben sich diese Verpflichtungen aus den bergrechtlichen Rechtsvorschriften und hierauf erlassenen Verwaltungsakten und dem jeweilig festgelegten Verantwortungsbereich (vgl. Rn. 12 bis 15). Bei der in § 58 festgelegten Verantwortlichkeit handelt es sich um die verwaltungsrechtliche Verantwortung,23 d.h. die Bergbehörde kann sich unmittelbar an die zuständige verantwortliche Person wenden. Die verantwortliche Person ist Adressat der bergbehördlichen Maßnahme. Erfüllt die verantwortliche Person nicht die angeordneten bergbehördlichen Maßnahmen, kann die Bergbehörde mit den ihr zustehenden Verwaltungszwangsmaßnahmen, wie z.B. Anordnungen, reagieren. Ist ein Geschäftsführer oder Vorstand einer juristischen Person persönlich Adressat einer bergbehördlichen Maßnahme, ist die persönliche Haftung dieser Person auf den Haftungsumfang der juristischen Person beschränkt. §§ 58 ff. dienen allein dem Zweck, eine fachkundige Betriebsführung mit klaren innerbetrieblichen Organisationsformen sicherzustellen und nicht dem Unterlaufen gesellschaftsrechtlicher Haftungsgrenzen. Gegenüber bestellten verantwortlichen Personen liegen Verstöße gegen Pflichten i.d.R. nur vor, wenn sie entsprechend ihrem Verantwortungsbereich diese selbst begangen haben oder bei Mängeln innerhalb ihres Pflichtenkreises.24 Voraussetzung für die bergrechtliche Verantwortlichkeit ist bei bestellten verantwortlichen Personen, dass die Bestellung wirksam ist und nicht an Mängeln leidet, z.B. dem Erfordernis der Schriftlichkeit (§ 60 Abs. 1 Satz 1). Eine Rechtsnachfolge in die Position als Verantwortliche Person ist wegen fehlender formalgesetzlicher Grundlagen im BBergG ausgeschlossen.25 § 58 hat gegenüber landesrechtlichen Vorschriften über die allgemeine ordnungsrechtliche Verantwortung Vorrang.26 Darüber hinaus hat § 58 auch für die Frage der ordnungswidrigkeits- und straf- 17 rechtlichen Verantwortlichkeit Bedeutung. Wegen eines Verstoßes gegen berggesetzliche Vorschriften oder eines Verwaltungsaktes kann derjenige verantwortlich gemacht werden, der zu deren Befolgung verpflichtet ist. Die ordnungswidrigkeits- und strafrechtliche Verantwortung der verantwortlichen Personen für die Einhaltung der berggesetzlichen Pflichten ergibt sich aus den Buß- und Strafvorschriften der §§ 145 und 146 in Verbindung mit den jeweils in Bezug genommenen Vorschriften des BBergG sowie den

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BT-Drs. 8/1315, S. 114. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 58 Rn. 2. VGH München 24.8.2010, 8 BV 06.1795, ZfB 2011, 114 Rn. 26. BVerwG 13.12.2007, 7 C 40/7, ZfB 2008, 57 Rn. 8.

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jeweiligen Bergverordnungen. Die Verantwortlichkeit setzt dabei Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus (vgl. § 146 Rn. 9).27 Der Unternehmer und die bestellten verantwortlichen Personen sind im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse unmittelbar für die Einhaltung der in den verwaltungsrechtlichen Vorschriften und den Verwaltungsakten festgelegten Pflichten strafrechtlich verantwortlich. Ein Rückgriff auf die Vorschriften des §§ 14 StGB und des § 9 OWiG, die die strafrechtliche Verantwortung beim Handeln für einen anderen allgemein erweitern, ist in diesen Fällen nicht erforderlich. Beauftragt der Unternehmer jedoch bestimmte Beschäftigte mit der Erfüllung einzelner Pflichten, ohne sie als verantwortliche Personen zu bestellen, kommt für die Beauftragten eine Anwendung des § 14 StGB und des § 9 OWiG in Betracht. Die Verantwortlichkeit der verantwortlichen Personen gemäß § 58 Abs. 1 kann dar18 über hinaus auch für zivilrechtliche Ansprüche relevant sein. Ein Verstoß gegen eine Pflicht einer verantwortlichen Person, der zu einem Personen- oder Sachschaden führt, kann einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch, z.B. aus § 823 Abs. 2 BGB, begründen. VI. Verantwortliche Personen und Beauftragte außerhalb des Bergrechts 19

Während Vorschriften über die Verantwortlichkeit in Bergbaubetrieben seit langem Bestandteil des Bergrechts sind, sind entsprechende Regelungen in anderen Fachgesetzen des Arbeits- und Umweltschutzes erst im letzten Drittel des letzten Jahrhunderts aufgenommen worden. Soweit andere Fachgesetze auch in Bergbaubetrieben gelten, hat der Bergbauunternehmer neben den verantwortlichen Personen i.S.d. § 58 auch die nach anderen Fachgesetzen vorgeschriebenen verantwortlichen Personen und Beauftragten zu bestellen. Mit ihrer Bestellung und Einordnung in das innerbetriebliche Überwachungssystem erlangen diese jedoch nicht die Stellung einer verantwortlichen Person nach § 58.28 Die Bestellung als verantwortliche Person i.S.d. § 58 schließt nicht aus, dass bei entsprechender Qualifikation diese auch die Aufgaben als verantwortliche Person oder Beauftragter nach anderen Fachgesetzen und umgekehrt übernimmt.29 Darüber hinaus wird der Begriff „verantwortliche Person“ auch im Haftungsrecht verwendet, wie z.B. in § 90 Abs. 2 WHG i.V.m. USchadG.

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1. Verantwortliche Personen. Zwar findet das Sprengstoffgesetz in Betrieben, die dem Geltungsbereich des BBergG unterliegen, nur eingeschränkt Anwendung (§ 1 Abs. 4 Nr. 3 SprengG), jedoch gilt dies nicht für die Regelungen über verantwortliche Personen gemäß § 13 SprengG. Zu den verantwortlichen Personen i.S.d. Sprengstoffrechts gehören gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SprengG der Erlaubnisinhaber oder der Inhaber eines Betriebes sowie die mit der Leitung des Betriebes, einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle beauftragten Person. § 19 Abs. 1 Nr. 4 SprengG enthält eine Sonderregelung für Bergbaubetriebe. Verantwortlich für die im Sprengstoffgesetz geregelten Pflichten sind in diesen Betrieben neben in § 19 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SprengG bezeichneten Personen auch die Personen, die für die Beaufsichtigung aller Personen zuständig sind, die explosionsgefährliche Stoffe in Empfang nehmen, überlassen, aufbewahren, verbringen oder verwenden (§ 19 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a) SprengG), die explosionsgefährliche Stoffe an andere überlassen oder in Empfang nehmen (§ 19 Abs. 1 Nr. 4

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27 Zur Verantwortlichkeit nicht betriebsplanmäßig zugelassener Arbeiten vgl. Schöffengericht Aachen 24.4.1961, 12 Ms 45/61, ZfB 1962, 102. 28 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 321. 29 § 64 Abs. 3 WHG kommt nur eine deklaratorische Wirkung zu.

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Buchst. b) SprengG) und die innerhalb der Betriebsstätte die tatsächliche Gewalt über explosionsgefährliche Stoffe bei der Empfangnahme, dem Überlassen, den Transport, dem Aufbewahren oder dem Verwenden haben (§ 19 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) SprengG). Die Voraussetzungen und die Bestellung als verantwortliche Person i.S.d. § 19 SprengG sind in den §§ 20 und 21 SprengG in Anlehnung an die bergrechtlichen Vorschriften geregelt. Der Verantwortungsbereich verantwortlicher Personen in Bergbaubetrieben beschränkt sich gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 3 SprengG auf die Erfüllung der Pflichten aus §§ 3 bis 16, 19 bis 24 Abs. 1 SprengG. Eine den §§ 58 ff. und §§ 19 ff. SprengG vergleichbare Regelung befindet sich in 21 den §§ 31 ff. Verordnung über den Schutz vor Schäden durch ionisierende Strahlen (Strahlenschutzverordnung). Danach obliegt die Erfüllung der wichtigsten Strahlenschutzvorschriften, und zwar auch bei der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung radioaktiver Bodenschätze, dem Strahlenschutzverantwortlichen und dem Strahlenschutzbeauftragten (§ 33 StrlSchV). Strahlenschutzverantwortlicher ist grundsätzlich der Unternehmer (§ 31 Abs. 1 StrlSchV), der allerdings die Durchführung der Aufgaben als Verantwortlicher auf einen Beauftragten, z.B. einen Betriebsleiter, delegieren kann. Strahlenschutzbeauftragte hat der Strahlenschutzverantwortliche in der für eine sichere Betriebsführung erforderlichen Anzahl zu bestellen und der zuständigen Behörde anzuzeigen (§ 31 Abs. 2 und 3 StrlSchV). Sind für das Aufsuchen, Gewinnen oder Aufbereiten radioaktiver Bodenschätze Strahlenschutzbeauftragte zu bestellen, müssen diese auch als verantwortliche Person zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder eines Betriebsteils nach § 58 Abs.1 Nr. 2 bestellt werden (§ 31 Abs. 5 StrlSchV). Die Regelungen der Strahlenschutzverordnung gelten jedoch nicht für die Stilllegung und Sanierung von Betriebsanlagen und Betriebsstätten des Uranerzbergbaus (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 StrlSchV). Das Gesetz zur Regelung des Meeresbodenbergbaus (Meeresbodenbergbaugesetz) 22 vom 6.6.1995 enthält in Anlehnung der §§ 58 ff. in den §§ 5 und 6 MBergG Vorschriften über verantwortliche Personen. Gleiches gilt für die Seeanlagenverordnung (§ 13 SeeAnlV). Auch das Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur 23 Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz) kennt das Rechtsinstitut der verantwortlichen Person. Diese Personen sind für die Erfüllung der in den §§ 3 bis 12 ArbSchG normierten Pflichten des Arbeitgebers verantwortlich. Das Arbeitsschutzgesetz gilt jedoch nicht in Betrieben, die dem Bundesberggesetz unterliegen, soweit dafür entsprechende Rechtsvorschriften bestehen (§ 1 Abs. 2 ArbSchG). Da die Arbeitsschutz- und Gesundheitsschutzpflichten des Unternehmers für seine Beschäftigten im Bergrecht mit § 61 und vor allem mit den Regelungen der ABBergV und der GesBergV mindestens gleichwertig geregelt sind, findet § 13 ArbSchG in Betrieben, die dem Bundesberggesetz unterliegen, keine Anwendung. 2. Beauftragte. Von den §§ 58 ff. unberührt bleiben die Verpflichtungen des Unter- 24 nehmers, für bestimmte Bereiche sog. Beauftragte zu bestellen. Im Gegensatz zu der verwaltungsrechtlichen Verantwortlichkeit der verantwortlichen Personen nach außen ist der Aufgabenbereich eines Beauftragten dem Bereich der Eigenkontrolle zuzuordnen mit der Beratung des Unternehmers und Betriebsangehörigen und der Möglichkeit, betriebsinterne Kontrollen durchzuführen. Der Betreiber bzw. Unternehmer einer nach § 4 BImSchG genehmigungsbedürftigen bergbaulichen Anlage hat einen Betriebsbeauftragten für Immissionsschutz (Immissionsschutzbeauftragten, § 53 BImSchG) und Störfallbeauftragten (§ 58 a BImSchG) gemäß 5. BImSchV zu bestellen. Betreiber einer nach § 4 BImSchG genehmigungsbedürftigen Anlage, in der regelmäßig gefährliche Abfälle anfallen, hat einen Betriebsbeauftragten für Abfall (Abfallbeauftragten) zu bestellen 761

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(§ 59 KrWG). Unabhängig vom BImSchG gilt dies nicht für Betriebe, die der Bergaufsicht unterliegen, soweit solche Abfälle unmittelbar bei der bergbaulichen Tätigkeit anfallen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 KrWG) (vgl. § 55 Rn. 72 ff.). Bei Gewässerbenutzungen mit mehr als 750 Kubikmeter Abwassereinleitung ist ein Beauftragter für Gewässerschutz (Gewässerschutzbeauftragter) zu bestellen und der zuständigen Behörde anzuzeigen. Die Aufgaben des Gewässerschutzbeauftragten sind die Beratung des Gewässernutzers sowie das Recht, Kontrollen über die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich des Gewässerschutzes durchzuführen und ggf. festgestellte Mängel dem Gewässernutzer mitzuteilen (§ 65 Abs. 1 WHG).

§ 59 Beschäftigung verantwortlicher Personen von Mäßenhausen § 59

(1) Als verantwortliche Personen im Sinne des § 58 Abs. 1 Nr. 2 dürfen nur Personen beschäftigt werden, die die zur Erfüllung ihrer Aufgaben und Befugnisse erforderliche Zuverlässigkeit, Fachkunde und körperliche Eignung besitzen. (2) 1 Verantwortliche Personen im Sinne des § 58 Abs. 1 Nr. 2 sind in einer für die planmäßige und sichere Führung des Betriebes erforderlichen Anzahl zu bestellen. 2 Die Aufgaben und Befugnisse der verantwortlichen Personen sind eindeutig und lückenlos festzusetzen sowie so aufeinander abzustimmen, daß eine geordnete Zusammenarbeit gewährleistet ist.

I. II. III.

Übersicht Regelungsinhalt ____ 1 Befugnis zur Beschäftigung verantwortlicher Personen ( Absatz 1) ____ 2 Persönliche Anforderungen an verantwortliche Personen ____ 4 1. Zuverlässigkeit ____ 5 2. Fachkunde ____ 6 3. Körperliche Eignung ____ 8

IV. V.

VI.

4. Sonstige Anforderungen ____ 9 Pflicht zur Bestellung verantwortlicher Personen (Absatz 2 Satz 1) ____ 10 Aufgabenbereich und Zusammenarbeit verantwortlicher Personen (Absatz 2 Satz 2) ____ 11 Zuwiderhandlungen ____ 12

I. Regelungsinhalt 1

In Ausfüllung seiner Pflicht zur ordnungsgemäßen Betriebsführung hat der Unternehmer verantwortliche Personen zu bestellen. § 59 umfasst hierzu drei Regelungsbereiche. In Absatz 1 werden die persönlichen Anforderungen genannt, die an Beschäftigte gestellt werden, die als verantwortliche Personen bestellt werden sollen (Qualität). Absatz 2 schreibt die Bestellung der erforderlichen Anzahl verantwortlicher Personen (Quantität) und die Regelung ihrer Zusammenarbeit (Koordinierung) vor. Normadressat des § 59 sind der Unternehmer und die „gekorenen“/bestellten verantwortlichen Personen, die verantwortliche Personen bestellen. II. Befugnis zur Beschäftigung verantwortlicher Personen (Absatz 1)

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Absatz 1 geht davon aus, dass sich der Unternehmer bei der Leitung und Beaufsichtigung seines Betriebes dritter Personen bedienen darf. Mit der Bestellung solcher Personen zu verantwortlichen Personen findet eine gewisse Veränderung der Verantwortlichkeit des Unternehmers statt (vgl. § 58 Rn. 14). Damit in jedem Falle eine ordnungsgemäße Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes gewährleistet ist, dürfen Personen, derer sich von Mäßenhausen

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Drittes Kapitel – Verantwortliche Personen

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der Unternehmer zur Erfüllung seiner Leitungs- und Aufsichtsfunktionen bedient, als bestellte verantwortliche Person i.S.d. § 58 Abs. 1 Nr. 2 nur beschäftigt werden, wenn sie die zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Befugnisse erforderliche Zuverlässigkeit, Fachkunde und körperliche Eignung besitzen. Der Unternehmer trägt somit eine Qualitätspflicht.1 Die entsprechenden Anforderungen an den Unternehmer selbst sind nicht Regelungsgegenstand des Absatzes 1, sondern können aus § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) bzw. § 73 Abs. 2 entnommen werden. Sie decken sich mit denen für bestellte verantwortliche Personen. Für Unternehmer, die die Leitung ihres Betriebes auf eine verantwortliche Person übertragen, beschränkt sich die Voraussetzung auf die Zuverlässigkeit. Der Unternehmer kann diese persönliche Anforderung nicht durch eine Delegation unterlaufen. Absatz 1 bestimmt nicht ausdrücklich, wer für die Sicherstellung der Qualitätsanfor- 3 derungen an die Beschäftigung von Personen i.S.d. § 58 Abs. 1 Nr. 2 verantwortlich ist. In erster Linie ist hierzu der Unternehmer verpflichtet; er muss diese Verpflichtung nicht persönlich erfüllen, sondern kann diese auf bestellte verantwortliche Personen mit der Möglichkeit einer weiteren Delegation übertragen;2 dies ergibt sich aus § 62 Satz 1 Nr. 2. Bei dieser Übertragung hat der Unternehmer die persönlichen Qualitätsanforderungen, wie Zuverlässigkeit, Fachkunde und körperliche Eignung, selbst zu achten, während bei einer weiteren Delegation von einer bestellten verantwortlichen Person auf eine andere bestellte verantwortliche Person den Unternehmer keine Erfüllungspflichten treffen, es sei denn, dass das Fehlverhalten einer verantwortlichen Person die grundsätzliche Sicherheit des Betriebes gefährdet. Mit dem in § 59 Abs. 1 verwendeten Begriff „beschäftigen“ wird zum Ausdruck gebracht werden, dass die in dieser Vorschrift geforderten Eigenschaften nicht nur im Zeitpunkt der Einstellung, sondern während der gesamten Dauer der Tätigkeit als verantwortliche Person vorliegen müssen;3 dies kann zu Nachschulungen während dieser Zeit führen. Erfüllt eine verantwortliche Person nicht mehr die an ihre Qualifikation zu stellenden Anforderungen, ist sie von der bestellenden Person abzuberufen (§ 60). Die Bergbehörde kann in diesem Fall notfalls durch Anordnung nach § 73 Abs. 1 ein Beschäftigungsverbot aussprechen. Das Beschäftigungsverbot gilt nur für den Einsatz als verantwortliche Person; mit anderen dem Können und der Fähigkeit des Beschäftigten entsprechenden Arbeiten kann eine Person weiter beschäftigt werden. Der Begriff „Beschäftigung“ bedeutet nicht, dass Voraussetzung für die Beschäftigung als verantwortliche Person ein arbeits- oder dienstvertragrechtliches Beschäftigungsverhältnis mit dem Unternehmer ist. Auch Beschäftigte von Fremdfirmen können als verantwortliche Person bestellt werden. III. Persönliche Anforderungen an verantwortliche Personen Die Verantwortung für die Auswahl geeigneter verantwortlicher Personen tragen 4 der Unternehmer und die verantwortliche Person, die die Befugnis zur Bestellung verantwortlicher Personen inne hat. Bei den in § 59 Abs. 1 bezeichneten Qualitätsvoraussetzungen für die Beschäftigung als verantwortliche Person (Zuverlässigkeit, Fachkunde, körperliche Eignung) handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die verwaltungsgerichtlich voll nachgeprüft werden können. Das Gesetz hat das zu fordernde Maß an Zuverlässigkeit, Fachkunde und körperlicher Eignung nicht abstrakt festgelegt, sondern

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1 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 59 Rn. 1. 2 Hierzu hätte es keiner gesetzlichen Regelung in § 62 bedurft, da der Unternehmer nicht als Normadressat in § 59 genannt wird. 3 BT-Drs. 8/1315, S. 114.

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§ 59

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

stellt darauf ab, welche Eigenschaften zur Erfüllung der einer verantwortlichen Person übertragenen Aufgaben und Befugnisse erforderlich sind. Die Anforderungen an die persönlichen Eigenschaften hängen danach von dem Aufgabenbereich der verantwortlichen Person ab. Dabei ist nicht zwingend notwendig, dass die verantwortliche Person für alle Teilbereiche über das spezielle detaillierte Fachwissen selbst verfügen muss, wenn sie diesen Aufgabenbereich auf eine hierfür kompetente verantwortliche Person weiter delegiert und in der Lage ist, ihrer Kontrollpflichten nachzukommen. Die Beurteilung, welche Anforderungen zu stellen sind und ob die zu bestellende Person über diese verfügt, obliegt im Einzelfall dem Unternehmer bzw. der von diesem dafür bestellten Person. Die Beurteilungsfreiheit des Unternehmers bei der Auswahl verantwortlicher Personen kann allerdings dadurch eingeschränkt sein, dass gemäß § 66 Satz 1 Nr. 9 durch Bergverordnungen für bestimmte Tätigkeiten besondere Anforderungen an die Fachkunde der zuständigen verantwortlichen Person gestellt werden. 5

1. Zuverlässigkeit. Anknüpfungspunkte für die Annahme der Zuverlässigkeit bzw. Unzuverlässigkeit enthält das Bergrecht im Gegensatz zum Sprengstoffrecht (§ 8a SprengG) nicht. Die Zuverlässigkeit ist eine Charaktereigenschaft, die sich nur nach dem Gesamteindruck des Verhaltens einer Person hinsichtlich der die ihr gestellten Aufgaben beurteilen lässt.4 Zuverlässig ist eine Person dann, wenn der Unternehmer nach den ihm bekannten Tatsachen von ihr erwarten kann, dass sie sich bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben und Befugnisse ordnungsgemäß verhalten wird. Vermutungen reichen hierzu nicht aus. Als Tatsache kann das Verhalten innerhalb, aber auch außerhalb des Betriebes betrachtet werden. In der Vergangenheit eingetretene Tatsachen sind daraufhin zu beurteilen, ob sie auf eine Unzuverlässigkeit der betreffenden Person in der Zukunft schließen lassen, d.h. ob auch ein künftiges Fehlverhalten wahrscheinlich erscheint. Auf ein Verschulden des Verhaltens kommt es dabei nicht an.5 Die Unzuverlässigkeit kann insbesondere aus Zuwiderhandlungen gegen einschlägige Vorschriften hergeleitet werden, die zu einer strafrechtlichen Verurteilung oder zur Verhängung eines Bußgeldes wegen Ordnungswidrigkeiten geführt hat. Auch eine Mehrzahl kleinerer Verstöße kann die Unzuverlässigkeit begründen, wenn daraus die Neigung zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennbar wird. Eine Unzuverlässigkeit ist auch gegeben, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person abhängig von Alkohol oder anderen berauschenden Mitteln, psychisch krank oder debil ist.6

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2. Fachkunde. Geeignet ist derjenige, der über die notwendige Fachkunde für die entsprechende Arbeit verfügt. Als Fachkunde sind gemäß § 66 Satz 1 Nr. 9 die technischen und rechtlichen Kenntnisse zu verstehen. Inhalt und Umfang der zu verlangenden technischen und rechtlichen Kenntnisse hängen von den vorgesehenen Aufgaben und Befugnissen ab, die der in Betracht kommenden Person im Einzelfall übertragen werden sollen. Der Gesetzgeber hat von einer Konkretisierung der im Einzelfall an die Fachkunde zu stellenden Anforderungen abgesehen. Es obliegt daher grundsätzlich der bestellenden verantwortlichen Person, welchen Maßstab sie im Einzelnen an die erforderliche Fachkunde der von ihr bestellten verantwortlichen Person anlegt.7 Bei der Bestellung von unternehmer- oder bergbaufremden Personen ist bei der Beurteilung der Fachkunde besonders darauf zu achten, dass diese ausreichende Kenntnisse über die

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BVerwG 9.4.1997, 1 B 81/97, GewArch 1999, 72; Landmann/Rohmer/Marcks, GewO, § 35 Rn. 29. Landmann/Rohmer/Marcks GewO § 35 Rn. 30. Vgl. § 8 b Abs. 1 Nr. 2 SprengG. BT-Drs. 8/1315, S. 119 „Ermessen“.

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Drittes Kapitel – Verantwortliche Personen

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besonderen Arbeitsverhältnisse im Bergbau und die bergrechtlichen Rechtsvorschriften haben. Aus Gründen der Betriebssicherheit ist der Entscheidungsspielraum der bestellenden Person bei der Beurteilung der Fachkunde dann eingeschränkt, wenn in Bergverordnungen gemäß § 66 Satz 1 Nr. 9 für bestimmte Aufgabenbereiche an eine verantwortliche Person besondere Anforderungen an die fachliche Qualifikation gestellt werden. Dies gilt z.B. für Staubbeauftragte (§ 7 Abs. 2, 3 BVOSt, § 9 BVOESSE) und Wettersteiger (§ 38 Abs. 1 BVOSt), die nach einem der Bergbehörde anzuzeigenden Plan des Unternehmers ausgebildet sind. Abgesehen von dem Fall, dass in einer Bergverordnung Anforderungen an die Fach- 7 kunde festgelegt werden, obliegt es den bestellenden verantwortlichen Personen, sich über die Fachkunde der Person zu vergewissern. Bei Absolventen eines bergbaulichen oder technischen Studiums an einer technischen Universität, Fachhochschule oder Bergschule, wie z.B. an der Rheinischen Braunkohlenbergschule in Köln, der Fachschule für Wirtschaft und Technik in Clausthal, der Deutschen Bohrmeisterschule in Celle oder dem Beruflichen Schulzentrum für Technik und Wirtschaft Julius Weisbach in Freiberg ist ein erfolgreicher Abschluss durch Vorlage eines Zeugnisses in der Regel ein ausreichender Nachweis für die erforderliche Fachkunde. Gleiches gilt für vergleichbare Abschlüsse von Hoch- und Fachschulen innerhalb der EU. Bei anderen nicht bergbaulichen Ausbildungsgängen wird zusätzlich auf die je nach Bergbauzweig bergbauspezifische und aufgabenbereichsbezogene bergbauliche Kenntnis zu achten sein. Es ist dem Unternehmer unbenommen, anstelle von Zeugnissen über eine Ausbildung einen anderen Nachweis für die erforderliche Fachkunde heranzuziehen. So kann die notwendige Fachkunde für manche Aufsichtsfunktionen beispielsweise aufgrund langjähriger Berufserfahrung einschließlich einer geordneten Weiterqualifizierung angenommen werden. 3. Körperliche Eignung. Wegen den mit der Durchführung bergmännischer Arbei- 8 ten oft verbundenen körperlichen Belastungen hat der Gesetzgeber als weitere Voraussetzung für die Bestellung zur verantwortlichen Person das Erfordernis der körperlichen Eignung aufgenommen. Es muss auf jeden Fall gewährleistet sein, dass eine verantwortliche Person zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der ihr übertragenen Aufgaben körperlich in der Lage ist. Allgemein wird hierbei die Seh- und Hörfähigkeit sowie das Reaktionsvermögen von Bedeutung sein.8 Des Weiteren ist die körperliche Eignung im Hinblick auf die jeweils beabsichtigte Tätigkeit zu prüfen. Eine bestellte verantwortliche Person muss in gesundheitlicher Hinsicht grundsätzlich den Anforderungen entsprechen, die für die Beschäftigten in dem zu beaufsichtigenden Bereich gesetzlich oder behördlich vorgeschrieben sind. Soweit die körperliche Eignung der verantwortlichen Person bei einer arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung gemäß §§ 2 und 3 GesBergV festgestellt wurde, kann dementsprechend auch bei der Bestellung einer verantwortlichen Person davon ausgegangen werden. Ob darüber hinaus besondere Anforderungen an die körperliche Eignung einer verantwortlichen Person zu stellen sind, hängt von der jeweiligen Funktion und dem Einsatzort ab. So sind z.B. bei einem Einsatz an sog. heißen Betriebspunkten zusätzlich die arbeitsmedizinischen Anforderungen des § 12 KlimaBergV zu beachten. Dagegen ist bei einem ausschließlich übertägigen Aufgabenbereich die fehlende Grubentauglichkeit kein Grund, die körperliche Eignung zu verneinen. Durch Alkohol- und Drogenabhängigkeit kann die körperliche Eignung als verantwortliche Person in Frage gestellt werden.

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BT-Drs. 8/1315, S. 110.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

4. Sonstige Anforderungen. Neben den speziellen auf verantwortliche Personen abgestellten Vorgaben hat der Unternehmer bei der Bestellung auch die allgemeinen für die Übertragung von Arbeiten geltenden Anforderungen zu beachten (§ 8 ABBergV). Hierzu zählt z.B. auch die Fähigkeit, sich als verantwortliche Person gegenüber den Beschäftigten verständlich zu machen, d.h. dass diese über die entsprechende Sprachkenntnis verfügt (vgl. auch § 6 Abs. 3 FlsBergV, § 8 Abs. 3 BVOT-NRW). IV. Pflicht zur Bestellung verantwortlicher Personen (Absatz 2 Satz 1)

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Absatz 2 findet Anwendung, wenn der Unternehmer allein nicht in der Lage ist, den Betrieb zu leiten und zu beaufsichtigen. In einem solchen Fall ist es ihm nicht freigestellt, sich verantwortlicher Personen nach eigenem Ermessen zu bedienen.9 Absatz 2 Satz 1 enthält deshalb die Verpflichtung des Unternehmers zur Bestellung verantwortlicher Personen, und zwar in der Zahl, die für die planmäßige und sichere Führung des Betriebes erforderlich ist. Die Beurteilung der Frage, wie viele verantwortliche Personen für die Leitung und Beaufsichtigung bestellt werden müssen und mit welcher Qualifikation, um eine planmäßige und sichere Führung des Betriebes zu gewährleisten, obliegt grundsätzlich dem Unternehmer bzw. den von ihm dafür bestellten verantwort lichen Personen. Bei der Bemessung der Zahl der zu bestellenden verantwortlichen Personen ist darauf abzustellen, dass eine ordnungsgemäße Beaufsichtigung der im Zusammenhang mit dem technischen Betriebsablauf beschäftigten Personen sichergestellt wird. Dies ist gewährleistet, wenn der Aufgabenbereich so bemessen ist, dass die damit verbundenen Pflichten erfüllt werden können, wobei es dabei auch auf die räumliche Ausdehnung des Bereichs und die Intensität der Aufsicht nach den sicherheitlichen Erfordernissen der jeweiligen Arbeitsbereiche ankommt (vgl. z.B. § 5 Abs. 4 Nr. 2 ABBergV). Zur planmäßigen und sicheren Führung eines Betreibers zählt auch für bestellte verantwortliche Personen, im Falle ihrer Verhinderung – Krankheit, Urlaub – einen Vertreter zu bestellen. Unabhängig von diesen allgemeinen Anforderungen ist der Unternehmer in seiner Organisationsfreiheit und -verantwortung durch Bundes- und Ländervorschriften eingeschränkt. So hat der Unternehmer z.B. gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 ABBergV für jede Arbeitsstätte eine verantwortliche Person zu bestellen. Dies schließt nicht aus, dass eine Person für mehrere Arbeitsstätten bestellt wird. In einigen Bundesländern ist der Unternehmer verpflichtet, für bestimmte sicherheitsrelevante Tätigkeiten verantwortliche Personen zu bestellen; hierzu zählen u.a. Staubbeauftragte (§ 7 Abs. 2 BVOSt, § 9 Abs. 1 BVOESSE) und Wettersteiger (§ 38 Abs. 1 BVOSt) sowie Explosionsschutzsteiger (§ 42 Abs. 1 BVOSt). Eine bestimmte Organisationsform schreibt das BBergG nicht vor.10 Die verantwortlichen Personen müssen zum Unternehmer nicht in einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen; vielmehr kann der Unternehmer bei Vorliegen der Qualitätsanforderungen Personen von sog. Fremd- oder Unterfirmen bestellen, wobei in diesen Fällen auf die Abgrenzung mit den Aufgabenbereichen anderer verantwortlicher Personen besonders Wert zu legen ist. V. Aufgabenbereich und Zusammenarbeit verantwortlicher Personen (Absatz 2 Satz 2)

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Die Bestellung der erforderlichen Anzahl verantwortlicher Personen bietet für sich allein noch nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Betriebsführung. Hierfür ist viel-

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9 BT-Drs. 8/1315, S. 114. 10 Zu möglichen Organisationsformen vgl. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 59 Rn. 11 ff.

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mehr nach Absatz 2 Satz 2 eine eindeutige und lückenlose Bestimmung und Abgrenzung der Aufgabenbereiche und Befugnisse sowie eine lückenlose Koordinierung der Leitungs- und Aufsichtstätigkeit erforderlich. Diese Pflicht erstreckt sich auf den gesamten Betrieb und umfasst alle bestellten verantwortlichen Personen unabhängig davon, ob es sich um Beschäftigte des Unternehmers oder einer im Bergbaubetrieb tätigen Fremd- oder Spezialfirma handelt. Der Aufgabenbereich ist sachlich – z.B. für den Bereich der Wetterführung oder/und Maschinen –, und räumlich – z.B., um ein bestimmtes Revier zu umschreiben. Der Detaillierungsgrad der Aufgabenumschreibung hängt von der übertragenen Aufgabe ab.11 Eines Kataloges der für den Aufgabenbereich einschlägigen Vorschriften des BBergG und der Bergverordnungen bedarf es nicht, da diese Anforderung über die notwendige Fachkunde abgedeckt ist.12 Darüber hinaus ist eine Klarstellung aller an andere Personen übertragenen Sonderaufgaben und eine Abgrenzung zu allen Nachbarbereichen erforderlich, so dass von der Bestellung her gesehen eine geordnete Zusammenarbeit gewährleistet ist; Überschneidungen oder Lücken bei den Aufgabenbereichen und Befugnissen sind auszuschließen. Eine solche Abgrenzung ist auch im Hinblick auf § 6 ABBergV erforderlich, wonach Beschäftigte ihre Tätigkeit erst ausüben dürfen, nachdem sie in ihre Aufgaben sachlich und örtlich eingewiesen wurden. Unklarheiten bei der Umschreibung der Aufgabenbereiche und Befugnisse gehen zu Lasten der bestellenden verantwortlichen Person. VI. Zuwiderhandlungen Beschäftigt der Unternehmer eine verantwortliche Person, die die zur Erfüllung ihrer 12 Aufgaben und Befugnisse erforderliche Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperliche Eignung nicht besitzt (§ 59 Abs. 1), handelt er gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 10 ordnungswidrig. Die Anordnung ist gegenüber der Person zu richten, die die betreffende verantwortliche Person beschäftigt. Da die verantwortliche Person durch die behördliche Anordnung in ihren Rechten betroffen ist, steht ihr neben dem Adressaten der Anordnung ein eigenes Klagerecht zu.13 Eine Untersagung der Beschäftigung bestellter verantwortlicher Personen kann die Bergbehörde gemäß § 73 Abs. 1 anordnen (vgl. § 73 Rn. 2 ff.).

§ 60 Form der Bestellung und Abberufung verantwortlicher Personen, Namhaftmachung von Mäßenhausen § 60

(1) 1 Die Bestellung und Abberufung verantwortlicher Personen sind schriftlich zu erklären. 2 In Fällen, die nach § 57 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 eine Abweichung von einem zugelassenen Betriebsplan rechtfertigen, kann die Erklärung auch mündlich erfolgen; sie ist unverzüglich schriftlich zu bestätigen. 3 In der Bestellung sind die Aufgaben und Befugnisse genau zu beschreiben; die Befugnisse müssen den Aufgaben entsprechen. (2) 1 Die verantwortlichen Personen sind unter Angabe ihrer Stellung im Betrieb und ihrer Vorbildung der zuständigen Behörde unverzüglich nach der Bestellung namhaft zu machen. 2 Die Änderung der Stellung im Betrieb und das Aus-

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 60 Rn. 8. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 60 Rn. 2. Weller ZfB 1965, 437, 446.

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§ 60

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

scheiden verantwortlicher Personen sind der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen. I. II.

Übersicht Regelungsinhalt ____ 1 Form der Bestellung und Abberufung (Absatz 1) ____ 2

III. IV. V.

Namhaftmachung bei der Behörde (Absatz 2) ____ 6 Zuwiderhandlung ____ 8 Informationsrechte Dritter ____ 9

I. Regelungsinhalt 1

Mit der Bestellung der verantwortlichen Person wird die Verantwortung für den Betrieb oder einen Teil des Betriebes auf die nachgeordnete Ebene erstreckt. § 60 enthält die hierzu zu beachtenden formalen Anforderungen. Normadressaten sind die „geborenen“ sowie „gekorenen“ verantwortlichen Personen, die verantwortliche Personen bestellen oder abberufen. Gleiches gilt für deren Abberufung. II. Form der Bestellung und Abberufung (Absatz 1)

Die in Absatz 1 Satz 1 für die Bestellung und Abberufung vorgeschriebene Schriftform liegt im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Sie dient nicht nur den verantwortlichen Personen selbst als Legitimation, sondern ermöglicht auch der Bergbehörde und den Gerichten die Feststellung, wer für die Erfüllung bergrechtlicher Pflichten in Bezug auf den Gesamtbetrieb oder auf Teilbereiche verantwortlich ist. In der Bestellung sind entsprechend § 59 Abs. 2 Satz 2 die Aufgaben und Befugnisse der zu bestellenden Person genau zu beschreiben (vgl. § 59 Rn. 11). Die Bestellung hat in schriftlicher Form zu erfolgen; erst dann hat sie konstitutive Wirkung, d.h. der Verantwortungsbereich wird übertragen. Der Zustimmung der Bergbehörde bedarf eine Bestellung zu ihrer Wirksamkeit nicht. Wird die Schriftform – abgesehen von den in § 60 Abs. 1 Satz 2 genannten Ausnahmefällen – nicht gewahrt, ist die Bestellung unwirksam, so dass eine Übertragung der Verantwortlichkeit nicht stattfindet und der jeweilige Vorgesetzte selbst in der Verantwortung bleibt. Dasselbe gilt, wenn die übertragenen Aufgaben und Befugnisse nicht eindeutig bezeichnet werden. Auch eine faktische Übernahme der Aufgaben reicht zu einer wirksamen Bestellung nicht aus.1 3 Einen fundamentalen Grundsatz aller Delegationen enthält § 60 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbsatz, in dem das Verhältnis von Aufgaben und Befugnissen festgelegt wird. Wem Aufgaben mit Pflichten übertragen werden, muss auch über die hierfür notwendigen Befugnisse verfügen. Hierzu zählt auch, dass das für die Erfüllung der Aufgaben erforderliche Personal und die entsprechenden Sachmittel zur Verfügung stehen. Sofern dieser Grundsatz nicht erfüllt ist, ist die Delegation unwirksam. 4 Für die Abberufung einer verantwortlichen Person ist ebenfalls eine schriftliche Erklärung gegenüber dieser Person erforderlich. Während eine bestellte Person i.d.R. aufgrund ihres Arbeits- oder Dienstvertrages ihr Einverständnis mit der Bestellung als verantwortliche Person gegeben hat, bedarf die Abberufung formalrechtlich weder einer Begründung noch der Zustimmung der abberufenen Person.2 Anstelle der grundsätzlich geforderten Schriftform ist eine Bestellung oder Abberu5 fung verantwortlicher Personen, bei besonderen Gefahrensituationen eine mündliche 2

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A.A. wohl Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 60 Rn. 4. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 60 Rn. 6.

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Drittes Kapitel – Verantwortliche Personen

§ 60

Bestellung oder Abberufung möglich. Dies ist zur Abwendung einer Gefahr für Leben oder Gesundheit Beschäftigter oder Dritter zulässig (§ 57 Abs. 1 Satz 2) und wenn infolge unvorhergesehener Ereignisse zur Abwendung von Gefahren für bedeutende Sachgüter ein sofortiges Handeln erforderlich ist (§ 57 Abs. 2). Die mündlich vorgenommene Bestellung oder Abberufung einer verantwortlichen Person ist gemäß § 60 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz ohne Verzögerung schriftlich zu bestätigen. III. Namhaftmachung bei der Behörde (Absatz 2) Die in § 60 Abs. 2 normierte Pflicht zur Namhaftmachung der verantwortlichen Per- 6 sonen i.S.d. § 58 Abs. 1 Nr. 2 unter Angabe ihrer Stellung im Betrieb dient der Unterrichtung der Bergbehörde, damit diese in der Lage ist, sich im Rahmen ihrer Überwachungstätigkeit unmittelbar an die im Betrieb jeweils zuständigen Personen zu wenden. Aus dem gleichen Grund müssen der Bergbehörde gemäß Absatz 2 Satz 2 auch Änderungen der Stellung im Betrieb und das Ausscheiden verantwortlicher Personen unverzüglich angezeigt werden. Die Namhaftmachung ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bestellung oder Abberufung; dafür ist allein Absatz 1 maßgeblich. Mit der Meldung erhält die Bergbehörde die Möglichkeit zu prüfen, ob eine ausreichende Anzahl von verantwortlichen Personen bestellt worden ist und ob die bestellten verantwortlichen Personen die an sie zu stellenden Anforderungen erfüllen. Aus diesem Grund wird in Absatz 2 Satz 1 nicht nur die Angabe der Stellung im Betrieb, sondern auch die Angabe über die Vorbildung der bestellten Person vorgeschrieben. Die Vorbildung ist in dem Umfang anzugeben, dass die Behörde daraus Rückschlüsse auf die Fachkunde der betreffenden Person ziehen kann. Unter Vorbildung ist nicht nur eine abgeschlossene Berufsausbildung zu verstehen, sondern alle Tatsachen, die in Bezug auf den Aufgabenbereich Aufschluss über die Fachkunde geben (vgl. § 59 Rn. 6 und 7). Durch die Anzeige wird allerdings keine Verpflichtung der Bergbehörde begründet, in jedem einzelnen Fall das Vorliegen der in § 59 Abs. 1 geforderten persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung zu verantwortlichen Personen zu prüfen. Die Behörde soll lediglich in die Lage versetzt werden zu beurteilen, ob Veranlassung zur Versagung bzw. Einschränkung der Betriebsplanzulassung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b) oder zu einer Anordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 besteht. Falls die Bergbehörde im Einzelfall über die Anzeige nach § 60 Abs. 2 hinausgehende Angaben über bestellte verantwortliche Personen benötigt, können die zur Durchführung der Bergaufsicht erforderlichen Auskünfte im Rahmen des § 70 eingeholt werden. Die Namhaftmachung der verantwortlichen Personen hat gemäß Absatz 2 Satz 1 un- 7 verzüglich nach der Bestellung zu erfolgen. Auch eine Änderung der Stellung im Betrieb und das Ausscheiden als verantwortliche Person sind nach Absatz 2 Satz 2 ohne schuldhaftes Zögern anzuzeigen. IV. Zuwiderhandlung Ordnungswidrig handelt, wer die Voraussetzung des § 60 Abs. 1 zur Bestellung und 8 Abberufung verantwortlicher Personen nicht erfüllt, z.B. die Bestellung nicht schriftlich durchführt, ihre Aufgaben und Befugnisse nicht genau umschreibt oder ihnen Aufgaben zuweist, denen die Befugnisse nicht entsprechen (§ 145 Abs. 1 Nr. 10). Gleiches gilt für denjenigen, der die Pflichten der Namhaftmachung gegenüber der Bergbehörde gemäß § 60 Abs. 2 unterlässt.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

V. Informationsrechte Dritter 9

Die Namhaftmachung der verantwortlichen Person gegenüber der Bergbehörde dient im Rahmen der Überwachungstätigkeit der Behörde ausschließlich der Feststellung der verantwortlichen Person, die für die Erfüllung einer bergrechtlichen Rechtspflicht verantwortlich ist, und nicht der Erfüllung der Rechtspflicht. Ein Anspruch Dritter gegenüber der Bergbehörde zur Bekanntgabe des Namens der verantwortlichen Person und dessen Aufgabenbereich besteht nach dem BBergG nicht. Abgesehen davon, dass es bereits zweifelhaft ist, ob es sich hierbei um eine Umweltinformation i.S.d. § 3 Abs. 3 UIG handelt, ist ein Informationsanspruch von personenbezogenen Daten gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 UIG grundsätzlich ausgeschlossen. Zu der geschützten Privatsphäre zählen auch solche aus dem beruflichen Bereich einer Person.3 Der Ausschluss kommt nur ausnahmsweise nicht zum Zuge, und zwar, wenn die verantwortliche Person einer Weitergabe der Angaben zustimmt oder ein öffentliches Interesse überwiegt (§ 9 Abs. 1 letzter Halbsatz UIG). Letzteres kann nicht gegeben sein, da diese Angaben in keinem Zusammenhang mit der Umwelt stehen und keinen Nutzen für den Umweltschutz haben.4 Gleiches gilt für einen Informationsanspruch nach dem Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen (§ 5 IFG).

§ 61 Allgemeine Pflichten von Mäßenhausen § 61

(1) 1 Der Unternehmer ist für die ordnungsgemäße Leitung des Betriebes verantwortlich; ihm obliegt die Sicherheit und Ordnung im Betrieb. 2 Er ist verpflichtet, 1. für die ordnungsgemäße Errichtung des Betriebes und den ordnungsgemäßen Betriebsablauf zu sorgen, insbesondere a) unter Beachtung der allgemein anerkannten sicherheitstechnischen, arbeitsmedizinischen und arbeitshygienischen Regeln sowie der sonstigen gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnisse die erforderlichen Maßnahmen und Vorkehrungen zu treffen, um Beschäftigte und Dritte vor Gefahren für Leben, Gesundheit und Sachgüter zu schützen, soweit die Eigenart des Betriebes dies zuläßt, b) durch innerbetriebliche Anordnungen sicherzustellen, daß die verantwortlichen Personen ihre Aufgaben erfüllen und ihre Befugnisse wahrnehmen können, 2. bei Zuständen oder Ereignissen im Betrieb, die eine unmittelbare Gefahr für Leben oder Gesundheit Beschäftigter oder Dritter herbeizuführen geeignet sind oder herbeigeführt haben, die zur Abwehr der Gefahr oder zur Rettung von Verunglückten geeigneten Maßnahmen zu treffen, 3. bei Zuständen oder Ereignissen im Sinne der Nummer 2 in benachbarten Betrieben anderer Unternehmen im Rahmen seiner Möglichkeiten die erforderliche sachkundige Hilfe durch Einsatz eigener Beschäftigter und Geräte zu leisten. (2) 1 Der Unternehmer ist ferner verpflichtet, den verantwortlichen Personen von allen die Errichtung, Führung oder Einstellung des Betriebes betreffenden

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Landmann/Rohmer/Reidt/Schiller Umweltrecht, § 9 UIG Rn. 7. BVerwG 24.9.2009, 7 C 2/09, BVerwG 135, 34 Rn. 63.

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Drittes Kapitel – Verantwortliche Personen

§ 61

Verwaltungsakten einschließlich der dazugehörigen Unterlagen unverzüglich insoweit Kenntnis zu geben, als deren Aufgaben und Befugnisse betroffen werden. 2 Er hat dafür zu sorgen, daß Betriebspläne und deren Zulassung von den verantwortlichen Personen jederzeit eingesehen werden können.

I. II. III.

Übersicht Regelungsinhalt ____ 1 Betriebsleitung, Sicherheit und Ordnung im Betrieb (Absatz 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1) ____ 2 Gefahrenabwehr, Rettung Verunglückter (Absatz 1 Satz 2 Nr. 2) ____ 5

IV. V. VI.

Nachbarliche Hilfeleistung (Absatz 1 Satz 2 Nr. 3) ____ 7 Information der verantwortlichen Person (Absatz 2) ____ 8 Zuwiderhandlungen ____ 11

I. Regelungsinhalt § 61 umschreibt in Form einer allgemeinen Grundregel die Pflichten des Unterneh- 1 mers für seinen Betrieb.1 Hiernach obliegt dem Unternehmer die ordnungsgemäße Leitung des Betriebes, die Sorge für Sicherheit und Ordnung im Betrieb und die ordnungsgemäße Errichtung und Führung einschließlich Einstellung des Betriebes und der ordnungsgemäße Betriebsablauf. Eine Beschränkung auf einzelne Teilbereiche, wie z.B. den Arbeitsschutz, ist damit nicht verbunden.2 Eine erschöpfende ausreichend konkrete Umschreibung aller Pflichten ist im Gesetz nicht möglich.3 Sie erfolgt im BBergG, in Bergverordnungen und Verwaltungsakten, sie kann sich aber auch aus anerkannten Regeln und gesicherten allgemeinen Erkenntnissen ergeben. II. Betriebsleitung sowie Sicherheit und Ordnung im Betrieb (Absatz 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1) Nach Absatz 1 Satz 1 1. Halbsatz hat der Unternehmer die – öffentlich-rechtliche – 2 Pflicht zur ordnungsgemäßen Leitung des Betriebes. Hiermit trägt der Unternehmer sämtliche Leitungsfunktionen mit dem Ziel, die wirtschaftlichen, planerischen und organisatorischen Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Errichtung und Führung des Betriebes zu schaffen.4 Hierzu zählen die Planung der betrieblichen Vorhaben, die Bereitstellung der zu ihrer Durchführung notwendigen Betriebsmittel, die Erteilung von Weisungen, die Einstellung des erforderlichen Personals sowie die Regelung der Betriebsüberwachung. Die Leitung des Betriebes hat der Unternehmer ordnungsgemäß durchzuführen, d.h. die Maßnahmen dürfen nicht gegen geltendes Recht verstoßen. Das BBergG geht davon aus, dass der Unternehmer diese Leitungsaufgaben selbst wahrnimmt. Wegen ihres höchstpersönlichen Charakters5 kann diese Pflicht (§ 61 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz) nicht auf andere verantwortliche Personen übertragen werden (§ 62). Treten während des Betriebes Tatsachen ein, die die Annahme rechtfertigen, dass der Unternehmer die zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung im Betrieb erforderliche Zuverlässigkeit oder Fachkunde nicht besitzt, kann die Bergbehörde gemäß § 73 Abs. 2 die Fortführung des Betriebes bis zur Bestellung einer mit der Gesamtleitung beauftragten verantwortlichen Person untersagen. In diesem Fall lässt das BBergG ausnahms-

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BT-Drs. 8/1315, S. 115. A.A. wohl Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 322. Sondermann Braunkohle 1982, 14, 16. BT-Drs. 8/1315, S. 115. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 61 Rn. 4.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

weise die Leitung des Betriebes durch eine andere Person als den Unternehmer zu. Der Bergbehörde wird damit kein Recht zur Bestellung einer verantwortlichen Person eingeräumt. Auf diese Weise kann im Interesse der Beschäftigten vermieden werden, dass ein laufender Betrieb aus Gründen, die in der Person des Unternehmers liegen, zum Erliegen kommt. In entsprechender Anwendung des § 35 Abs. 6 GewO muss es dem Unternehmer gestattet werden, den Betrieb wieder persönlich zu leiten, wenn die Untersagungsgründe nicht mehr vorliegen. Von der Aufgabe zur Betriebsleitung gemäß Absatz 1 Satz 1 1. Halbsatz ist die öffent3 lich-rechtliche Pflicht, für Sicherheit und Ordnung im Betrieb zu sorgen (Absatz 1 Satz 1 2. Halbsatz), gesetzlich getrennt. Die mit Sicherheit und Ordnung in Absatz 1 Satz 1 2. Halbsatz allgemeine Betriebsführungspflicht wird in Satz 2 Nr. 1 näher mit ordnungsgemäßer Errichtung und Führung des Betriebes umschrieben. Mit Blick auf die Gesamtverantwortung des Unternehmers für alle Betriebsphasen (§ 58 Abs. 1 Satz 1) wird man hierunter auch die Einstellungsphase eines Betriebes zu fassen haben. Von einem ordnungsgemäßen Betriebsablauf werden vor allem die Betriebs- und Arbeitssicherheit, aber auch die anderen durch das Bergrecht für die Errichtung, Führung und Einstellung des Betriebes geltenden Anforderungen erfasst. Zu einem ordnungsgemäßen Betriebsablauf zählen die organisatorischen Maßnahmen und Vorkehrungen für die Erfüllung der Pflichten aus dem BBergG, den Bergverordnungen und der hierauf erlassenen Verwaltungsakte (§ 58 Abs. 1), die Überwachung der Tätigkeiten der unterstellten Personen, u.a. durch Information über Gefahrenquellen, die Überprüfung von Betriebsanlagen aus eigenem Antrieb, die Verhütung von Unfällen durch pflichtgemäße Aufmerksamkeit, Warnungen vor Gefahren, das Verhindern von sicherheitsrelevantem Verhalten und das Vergewissern, dass die Vorschriften des zugelassenen Betriebsplans und gegebenen Anweisungen eingehalten werden. Die Einzelmaßnahmen zur ordnungsgemäßen Betriebsführung und Sicherheit werden im BBergG und in Bergverordnungen in nicht abschließender Fassung festgelegt. Hinsichtlich des Arbeitsschutzes kommt der ABBergV eine wesentliche Bedeutung zu.6 Hierzu zählen z.B. die allgemeinen Pflichten des Unternehmers (§ 2 ABBergV), die Erstellung eines Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokuments (§ 3 ABBergV) und § 5 ABBergV mit Regelungen für die Beaufsichtigung durch verantwortliche Personen. Auch die GesBergV und die Länderbergverordnungen enthalten entsprechende Regelungen. Neben den konkreten Pflichten aus dem BBergG und den Rechts- und Bergverordnungen sind die allgemein anerkannten sicherheitstechnischen, arbeitsmedizinischen und arbeitshygienischen Regeln sowie die sonstigen gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnisse Maßstab für weitere zum Schutz Beschäftigter und Dritter sowie Sachgüter erforderlichen Sofortmaßmaßnahmen und Vorkehrungen. Solche Maßnahmen und Vorkehrungen sind erforderlich, soweit die Eigenart des Betriebes dies zulässt. Hiermit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Aufsuchung und Gewinnung vielfach mit einem höheren Gefahrenpotenzial und teilweise mit unvermeidlichen Auswirkungen verbunden ist.7 Danach sind auf den Bergbau bezogene allgemein anerkannte Regeln und gesicherte Erkenntnisse strikt einzuhalten, während außerhalb des Bergbaus entwickelte Regeln und Erkenntnisse unter dem Vorbehalt der Eigenart des Betriebes stehen.8 Darüber hinaus ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Schutzobjekte sind Leben und Gesundheit Beschäftigter und Dritter sowie Sachgüter. Entsprechend der Rechtsprechung zu § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 (vgl. § 55

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Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 323. Vgl. auch § 1 Nr. 3, der von „unvermeidbaren Schäden“ bei der Rohstoffgewinnung ausgeht. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 61 Rn. 8.

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Drittes Kapitel – Verantwortliche Personen

§ 61

Rn. 24) werden hierunter auch Dritte außerhalb des Betriebes zu fassen sein.9 Aus dieser generellen Betriebsführungspflicht kann jedoch kein Verbot von bergbaubedingten Einwirkungen, hergeleitet werden, da diese zwangsweise mit der Eigenart der Rohstoffgewinnung verbunden sind. Zu einem ordnungsgemäßen Betriebsablauf zählt auch, durch innerbetriebliche 4 Anordnungen sicherzustellen, dass die verantwortlichen Personen ihre Aufgaben erfüllen und ihre Befugnisse wahrnehmen können (Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b), und zwar sowohl in zeitlicher, räumlicher als auch ausstattungstechnischer Hinsicht. Während sich die Anforderungen des § 59 Abs. 2 Satz 2 auf eine geordnete Zusammenarbeit zwischen den verantwortlichen Personen bezieht, erstrecken sich die nach § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b) geforderten innerbetrieblichen Anordnungen auf alle im Betrieb Beschäftigten. III. Gefahrenabwehr, Rettung Verunglückter (Absatz 1 Satz 2 Nr. 2) Bei bergbaulichen Tätigkeiten ist der Eintritt von Unglücksfällen trotz ordnungsge- 5 mäßer Vorsorgemaßnahmen nicht auszuschließen. § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 normiert eine ausdrückliche Verpflichtung des Unternehmers, bei einer drohenden oder bereits eingetretenen unmittelbaren Gefahr für Beschäftigte oder Dritter die zur Abwehr der Gefahr oder zur Rettung von Verunglückten geeigneten Maßnahmen zu treffen (vgl. auch §§ 2 Abs. 1 Nr. 5; 11 Abs. 1 Nr. 4 und 15 Abs. 9 ABBergV). Eine entsprechende innerbetriebliche Vorsorgemaßnahme stellt die Einrichtung von Grubenwehren für untertägige Betriebe dar. Für Betriebe, in denen unatembare oder giftige Gase oder Dämpfe auftreten, sind Gasschutzwehren zu errichten. Als Vorsorgemaßnahme ist auch die Vorhaltung einer Betriebsfeuerwehr anzusehen, die in einigen Bundesländern auch als Werksfeuerwehr anerkannt werden kann.10 Neben diesen innerbetrieblichen Vorsorgemaßnahmen schreibt § 131 Abs. 1 im Inte- 6 resse einer überbetrieblichen Kooperation vor, dass Unternehmer, die einen untertägigen Gewinnungsbetrieb oder einen Gewinnungsbetrieb mit Brand- oder explosionsgefährlichen Anlagen oder mit Anlagen betreiben, in denen unatembare oder giftige Gase oder Dämpfe auftreten können, zur Wahrnehmung gemeinsamer Aufgaben auf dem Gebiet des Grubenrettungs- und Gasschutzwesens Hauptstellen für das Grubenrettungswesen unterhalten oder solchen angeschlossen sind (vgl. § 131). IV. Nachbarliche Hilfeleistung (Absatz 1 Satz 2 Nr. 3) Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 begründet die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur nachbarli- 7 chen Hilfeleistung, d.h. überbetrieblichen Kooperation.11 Die Pflicht des Unternehmers zur Hilfeleistung entsteht, wenn in einem benachbarten dem Bergrecht unterliegenden Betrieb eines anderen Unternehmers Zustände oder Ereignisse eintreten, die eine unmittelbare Gefahr für Leben oder Gesundheit Beschäftigter oder Dritter herbeizuführen geeignet sind oder herbeigeführt haben. Diese Hilfeverpflichtung gilt nur bei besonderen Betriebsereignissen im Betrieb eines fremden Unternehmers. Die Pflicht zur Unterstützung von Rettungsaktionen in eigenen benachbarten Betrieben ergibt sich aus Satz 2 Nr. 2. Die Hilfeleistungspflicht erstreckt sich auf fremde Betriebe in der Nachbarschaft,

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9 A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 61 Rn. 7, mit Hinweis auf die hierzu fehlenden sicherheitstechnischen Regeln. 10 Z.B. in NRW § 15 Abs. 2, Gesetz über den Feuerschutz und die Hilfeleistung NRW. 11 BT-Drs. 8/1315, S. 153.

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§ 61

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

d.h. in räumlicher Nähe – nicht zwingend angrenzend – des eigenen Betriebes. Insbesondere im Hinblick auf die geringer werdende Anzahl von Bergbaubetrieben und den heutigen Verkehrsmöglichkeiten – dürfte der Begriff „benachbarter Betrieb“ nur in Ausnahmefällen zu einer Einschränkung der Hilfeleistung führen. Auf die Art des gefährdeten Betriebes, insbesondere auf die dort gewonnenen oder aufbereiteten Bodenschätze, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass es sich um einen Betrieb handelt, in dem Tätigkeiten und Einrichtungen i.S.d. § 2 und der §§ 126 bis 131 durchgeführt oder betrieben werden (§ 169 Abs. 1). Die in Nummer 3 geforderte sachkundige Hilfe ist durch Einsatz eigener Beschäftigter oder Geräte zu leisten, und zwar begrenzt durch die auf den eigenen Betrieb gegebenen Möglichkeiten. Nach der Gesetzesbegründung erstreckt sich die Hilfeleistungspflicht auf die Bereitstellung sachkundiger Personen, von Rettungsgeräten, Transportmitteln, Medikamenten, Verbandstoffen und sonstigen in derartigen Fällen benötigten Mitteln im Rahmen der eigenen Leistungsfähigkeit.12 Der Unternehmer hat dabei darauf zu achten, dass durch die Hilfeleistung der Schutz des eigenen Betriebes nicht gefährdet wird. Andererseits kann sich auch ein Nachbarunternehmer bei der Erfüllung der ihm nach Nummern 1 und 2 obliegenden eigenen Vorsorge- und Schutzpflichten nicht allein auf die Hilfeleistung des anderen verlassen. Bei brand- oder explosionsgefährdeten Anlagen oder solchen, in denen unatembare oder giftige Gase oder Dämpfe auftreten können, wird ein wesentlicher Teil der Nachbarschaftshilfen durch die Hauptstellen für Grubenrettungswesen (vgl. § 131) geleistet. Soweit ein Unternehmer seiner Hilfeleistungspflicht nicht nachkommt, kann die Bergbehörde gemäß § 74 Abs. 2 eine Hilfeleistung bei Unglücksfällen in anderen Bergbaubetrieben zur Abwehr von Gefahren oder zur Rettung Verunglückter anordnen. Zwar dürfte es sich um ein redaktionelles Versehen handeln, dass § 74 Abs. 2 das einschränkende Kriterium „benachbarter Betrieb“ nicht enthält,13 jedoch dürfte – wie bei § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 – eine Anordnung nach § 74 Abs. 2 kaum an diesem Kriterium scheitern. Für die geleisteten Hilfeleistungen sind dem Unternehmer die entstandenen Aufwendungen zu erstatten (§ 74 Abs. 2 Satz 2). V. Information der verantwortlichen Person (Absatz 2) 8

Der ordnungsgemäße Betriebsablauf wird im Einzelnen durch betriebsinterne Weisungen, Anordnungen und Aufträge bestimmt. Daran ändert auch das Vorhandensein eines Betriebsplanes nichts, zumal die zahlreichen in einem Betrieb stattfindenden Arbeitsvorgänge von der Natur der Sache her nicht bis in die letzten Einzelheiten in Betriebsplänen dargestellt werden müssen und können. Alle Betriebshandlungen müssen sich aber innerhalb eines zugelassenen Betriebsplanes bewegen. Der zugelassene Betriebsplan stellt einen wesentlichen Teil eines ordnungsgemäß geführten Betriebes dar. Deshalb ist es erforderlich, dass diejenigen, die für die Einhaltung der Betriebspläne verantwortlich sind (§ 58 Abs. 1), deren Inhalt sowie etwaige Nebenbestimmungen der Zulassung kennen. Aus diesem Grund hat der Unternehmer nach Absatz 2 Satz 1 die verantwortlichen Personen über alle die Errichtung, Führung oder Einstellung des Betriebes betreffenden Betriebspläne zu unterrichten, soweit der Aufgabenbereich der verantwortlichen Person davon betroffen wird. Neben der Betriebsplanzulassung erstreckt sich die Informationspflicht auf alle für den Aufgabenbereich der verantwortlichen Person betreffende Verwaltungsakte wie nachträgliche Auflagen gemäß § 56 Abs. 1

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BT-Drs. 8/1315, S. 115. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 61 Rn. 12.

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§ 62

Satz 2, behördliche Anordnungen nach den §§ 71 bis 74 sowie aufgrund von Bergverordnungen erteilte Genehmigungen (§ 65 Nr. 2). Die Unterrichtung kann im Einzelfall erfolgen, aber auch durch organisatorische Maßnahmen, z.B. durch die mögliche Einsichtnahme aller relevanten bergbehördlichen Verwaltungsakte an einem bekannten Ort. Die Unterrichtung hat vor dem Beginn der Arbeiten zu erfolgen.14 Eine bestimmte Form der Unterrichtung schreibt das BBergG nicht vor. Es dürfte jedoch im Interesse der bestellenden Person sein, das die Unterrichtung ggf. nachgewiesen werden kann. Bei Betriebsplänen reicht die einmalige, unverzügliche nach der Zulassung vorzu- 9 nehmende Unterrichtung zur Erfüllung des genannten Zwecks nicht aus. Die verantwortlichen Personen müssen vielmehr in der Lage sein, sich auch während der Dauer des Betriebes jederzeit erneut über den Inhalt und die Zulassung der maßgeblichen Betriebspläne zu informieren. Daher hat der Unternehmer gemäß Absatz 2 Satz 2 sicherzustellen, dass die Betriebspläne und deren Zulassung von den betroffenen verantwortlichen Personen jederzeit eingesehen werden können. Die Pflichten des Unternehmers aus § 61 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz und Satz 2 sowie 10 Absatz 2 kann der Unternehmer auf bestellte verantwortliche Personen übertragen. VI. Zuwiderhandlungen Im Hinblick auf den sehr allgemeinen Regelungsinhalt des § 61 Abs. 1 ist es folge- 11 richtig, dass dieser nicht ordnungswidrigkeits- und strafbewehrt ist. Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmung des § 61 Abs. 2 stellen dagegen eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 145 Abs. 1 Nr. 11 und 12).

§ 62 Übertragbarkeit bestimmter Pflichten und Befugnisse von Mäßenhausen § 62 1 Der

Unternehmer kann die sich aus § 51 Abs. 1, §§ 52, 54 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Satz 2 und Absatz 2, § 61 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz, Satz 2 und Absatz 2 sowie § 74 Abs. 3 ergebenden Pflichten sowie 2. die sich aus § 57 Abs. 1 und 2 sowie aus dieser Vorschrift ergebenden Befugnisse auf verantwortliche Personen übertragen. 2 Die Pflichten des Unternehmers nach § 61 Abs. 1 Satz 1 zweiter Halbsatz und Satz 2 bleiben bestehen, auch wenn verantwortliche Personen bestellt worden sind. 1.

§ 62 stellt klar, welche seiner bergrechtlichen Pflichten und Befugnisse der Un- 1 ternehmer auf bestellte verantwortliche Personen übertragen kann. Die nach dem Wortlaut („kann“) bestehende Dispositionsfreiheit des Unternehmers wird jedoch rechtlich durch die Verpflichtung für die planmäßige und sichere Führung des Betriebes, andere Personen zu bestellen (§ 59 Abs. 2), und faktisch von der Größe und den Gefährdungen des Betriebes eingeschränkt. Das BBergG unterscheidet zwischen den übertragbaren und den nicht übertragbaren Pflichten. Die dem Unternehmer für die Errichtung, Führung und Einstellung des Betriebes 2 obliegenden übertragbaren Pflichten nach dem BBergG werden in § 62 Satz 1 Nr. 1

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 61 Rn. 13.

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§ 62

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

abschließend aufgeführt. Im Einzelnen handelt es sich dabei um die Verpflichtung zur Aufstellung von Betriebsplänen (§ 51 Abs. 1 und § 52), die Pflicht zur Einreichung von Betriebsplänen (§ 54 Abs. 1), die Verpflichtung, Abweichungen zum zugelassenen Betriebsplan unverzüglich der Bergbehörde anzuzeigen (§ 57 Abs. 1 Satz 2 und Absatz 2), die allgemeinen Pflichten, für Sicherheit und Ordnung im Betrieb und für einen ordnungsgemäßen Betriebsablauf zu sorgen, Maßnahmen zur Abwehr konkreter Gefahren und zur Rettung Verunglückter zu treffen, die Pflicht zur Hilfeleistung in Nachbarbetrieben und zur Information der verantwortlichen Personen (§ 61 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz, Satz 2 und Absatz 2) sowie die Verpflichtung zur unverzüglichen Anzeige besonderer Betriebsereignisse (§ 74 Abs. 3). Andere betriebsbezogene Pflichten, die ausdrücklich dem Unternehmer zugeordnet sind und nicht in § 62 Satz 1 Nr. 1 genannt werden, wie z.B. die Anzeigepflicht für nicht betriebsplanpflichtige bergbauliche Tätigkeiten (§ 50), oder solche, für die kein Normadressat genannt wird, wird der Unternehmer auch delegieren können, wenn sie Teil der Sicherheit und Ordnung im Betrieb (§ 61 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz) und damit der ordnungsgemäßen Betriebsführung sind. Für Pflichten in Bergverordnungen gilt dies entsprechend (vgl. § 58 Rn. 13, 14). Nach § 62 Satz 1 Nr. 2 kann der Unternehmer ferner die Befugnis zur Anordnung so3 fortiger Abweichungen vom zugelassenen Betriebsplan gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 sowie die sich aus § 62 Satz 1 selbst ergebende Delegationsbefugnis auf verantwortliche Personen übertragen.1 Das bedeutet, dass diese Person ihrerseits im Rahmen der ihnen eingeräumten Befugnisse Teile ihrer Pflichten und Befugnisse auf andere verantwortliche Personen weiter übertragen kann. Dies gilt auch für Befugnisse aufgrund einer Bergverordnung. Aus dem in § 62 fehlenden Zitat des § 61 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz ergibt sich, dass die 4 Unternehmerpflicht zur ordnungsgemäßen Leitung des Betriebes nicht übertragbar ist. Pflichten des Unternehmers aufgrund außerbergrechtlicher Rechtsvorschriften werden von § 62 nicht erfasst und können deshalb auch nicht aufgrund bergrechtlicher Vorschriften übertragen werden. Der Verantwortungsbereich von verantwortlichen Personen beschränkt sich auf bergrechtliche Rechtsvorschriften und darauf gestützte Verwaltungsakte (§ 58 Abs. 1); dies gilt jedoch nicht, wenn die außerbergrechtlichen Vorschriften über § 48 Abs. 2 ins Bergrecht „überführt“ werden.2 Mit der Übertragung einzelner Pflichten und Befugnisse auf verantwortliche Perso5 nen treten diese im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse in die Verantwortlichkeit nach § 58 Abs. 1 Nr. 2 ein. Der Unternehmer bleibt aber nach § 62 Satz 2 auch nach einer Delegation von Pflichten und Befugnissen für alle ihm nach § 61 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz und Satz 2 obliegenden Pflichten verantwortlich. Gleiches gilt für Pflichten aus Bergverordnungen. Außerhalb der Leitungsfunktion ändert sich jedoch mit der Übertragung der Pflichten und der Befugnisse der Inhalt der Unternehmerverantwortung. Der Unternehmer hat in diesem Fall in erster Linie darüber zu wachen, dass die den verantwortlichen Personen übertragenen Rechte und Pflichten ordnungsgemäß wahrgenommen werden; ihm obliegen Aufsichts-, Kontroll-, Informations- und Koordinierungspflichten einschließlich der Pflicht zum Eingreifen aus konkretem Anlass. Dies gilt entsprechend auch bei weiteren Delegationen dem jeweiligen Aufgabenbereich entsprechend. Die Verantwortlichkeit der bestellten verantwortlichen Personen wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass zugleich eine hierzu modifizierte Verantwortung der bestellenden Person bestehen bleibt.

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BT-Drs. 8/1315, S. 115. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 62 Rn. 7.

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Für die Übertragung der Pflichten und Befugnisse ist zwar keine Form vorgeschrie- 6 ben, doch ist es aus Beweisgründen zweckmäßig, sie im Rahmen der schriftlichen Bestellung gemäß § 60 zu erklären.

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§ 63

Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

VIERTES KAPITEL Sonstige Bestimmungen für den Betrieb von Mäßenhausen § 63 Viertes Kapitel – Sonstige Bestimmungen für den Betrieb

§ 63 Rißwerk (1) 1 Der Unternehmer hat für jeden Gewinnungsbetrieb und untertägigen Aufsuchungsbetrieb ein Rißwerk in zwei Stücken anfertigen und in den durch Rechtsverordnung nach § 67 vorgeschriebenen Zeitabständen nachtragen zu lassen. 2 Für Aufsuchungsbetriebe über Tage gilt dies nur, soweit es durch Rechtsverordnung nach § 67 vorgeschrieben wird. 3 Durch Rechtsverordnung nach § 67 können Ausnahmen von Satz 1 zugelassen werden, wenn es sich um Betriebe von geringer Gefährlichkeit und Bedeutung handelt, die Aufsuchung oder Gewinnung einen geringen Umfang hat und das Wiedernutzbarmachen der Oberfläche nach den Vorschriften dieses Gesetzes und auf Grund dieses Gesetzes erlassenen oder aufrechterhaltenen Vorschriften auch ohne Rißwerk sichergestellt werden kann. (2) 1 Zum Rißwerk zählen 1. das Grubenbild und 2. sonstige Unterlagen wie Risse, Karten und Pläne. 2 Inhalt und Form des Rißwerkes sowie die nach Art des Betriebes erforderlichen Unterlagen im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 ergeben sich aus einer Rechtsverordnung nach § 67. (3) 1 Ein Stück des Rißwerkes ist der zuständigen Behörde einzureichen, das andere an einem geeigneten Ort im Betrieb oder in dessen Nähe aufzubewahren. 2 Mit Zustimmung der zuständigen Behörde kann von der Einreichung der in Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 genannten Unterlagen abgesehen werden. (4) 1 Wer der zuständigen Behörde gegenüber glaubhaft macht, daß er von einem Bergschaden betroffen sein kann, ist zur Einsichtnahme in den entsprechenden Teil des bei der Behörde befindlichen Stückes des Grubenbildes berechtigt. 2 Dem Unternehmer ist Gelegenheit zu geben, bei der Einsichtnahme zugegen zu sein.

I. II. III. IV. V. VI. VII.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Anwendungsbereich ____ 3 Risswerk ____ 6 Nachtragungspflicht ____ 10 Anfertigung von zwei Stücken ____ 11 Kreis der Verpflichteten ____ 12 Einreichungs- und Aufbewahrungspflicht ____ 13

VIII. IX. X. XI.

Bergrechtliches Einsichtnahmerecht ____ 16 Umweltinformationsgesetz ____ 22 Informationsfreiheitsgesetz ____ 29 Verwaltungsverfahren, Zuwiderhandlung ____ 30

I. Vorbemerkungen 1

Wegen der mit der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen verbundenen Einwirkungen auf den Erdkörper und wegen der dynamischen Betriebsweise des Bergbaus sind zur ordnungsgemäßen Betriebsführung Messungen und maßstäbliche zeichnerische Darstellungen über den Bergbaubetrieb unentbehrlich. Zuverlässige und vollständige Risswerke gehören daher seit langer Zeit zu den wesentlichen Hilfsmitteln des Bergbaus. „Ein sinnvoller und planmäßiger Abbau von Bodenschätzen ist ohne ein Rissvon Mäßenhausen

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Viertes Kapitel – Sonstige Bestimmungen für den Betrieb

§ 63

werk in der Regel nicht möglich“;1 dies gilt in besonderem Maße für die untertägige Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen. Darüber hinaus bedarf auch die Bergbehörde zur wirksamen Handhabung der Bergaufsicht solcher Unterlagen. Schließlich kann das Risswerk als Beweismaterial bei der Geltendmachung von Bergschadensersatzansprüchen von Bedeutung sein.2 In Anlehnung an das früher geltende Recht enthält das Bundesberggesetz in §§ 63 2 und 64 Vorschriften zur Ordnung des Vermessungs-(Markscheider-)wesens, insbesondere des Risswerks. Einzelheiten hierzu sind in der Markscheider-Bergverordnung enthalten. II. Anwendungsbereich Der Unternehmer hat für jeden Gewinnungsbetrieb und untertägigen Aufsu- 3 chungsbetrieb ein Risswerk anzufertigen und nachzutragen. Dies gilt für die Aufsuchung und Gewinnung bergfreier und grundeigener Bodenschätze. Untertägig ist ein Betrieb, in dem sich untertägig Menschen aufhalten können. Die von übertage niedergebrachte Bohrung zur Rohstoffgewinnung stellt eine Art des übertägigen Gewinnungsbetrieb dar.3 Aufgrund entsprechender Verweisungen auf § 63 gilt diese Verpflichtung auch für Untergrundspeicher (§ 126 Abs. 1), Anlagen zur Lagerung, Sicherstellung oder Endlagerung radioaktiver Stoffe, wenn die Anlage ihrer Art nach auch zur unterirdischen behälterlosen Speicherung geeignet ist (§ 126 Abs. 3), das Aufsuchen und das Gewinnen in alten Halden (§ 128) und Versuchsgruben (§ 129 Abs. 1). Die Pflicht zur Anfertigung und Nachtragung des Risswerks liegt ausschließlich im öffentlichen Interesse und stellt kein subjektives Recht dar, auf das sich Personen berufen können.4 Die unter den Anwendungsbereich dieser Verpflichtung fallenden Tätigkeiten können gemäß § 63 Abs. 1 Sätze 2 und 3 mittels Rechtsverordnung erweitert oder eingeschränkt werden. Hiervon ist mit der MarkschBergV Gebrauch gemacht worden. Auch wenn sich die MarkschBergV nicht auf § 63 Abs. 1 Satz 2 stützt, wird die Ver- 4 pflichtung zur Vorlage des Risswerks auf übertägige Aufsuchungsbetriebe dadurch erweitert, dass hierfür die Vorlage eines Bohrlochbildes als „sonstige Unterlage“ im Sinne des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 vorgeschrieben wird (Anlage 3 Teil 1 Nr. 2 MarkschBergV). Nach § 63 Abs. 1 Satz 3 können in einer Rechtsverordnung die Pflichten zur Vorlage ei- 5 nes Risswerks für Betriebe mit geringer Gefährlichkeit und Bedeutung eingeschränkt werden, wenn die Aufsuchung und Gewinnung einen geringen Umfang hat und die Wiedernutzbarmachung sichergestellt ist. Diese Kriterien entsprechen weitgehend denen für die Befreiung von der Betriebsplanpflicht (§ 51 Abs. 3). Eine generelle Befreiung einzelner Betriebsarten von dem Erfordernis des Risswerks ist aufgrund der Bedeutung des Risswerks für bergbauliche Betriebe und die Bergaufsicht ausgeschlossen.5 Eine Ausnahme kommt nach § 63 Abs. 1 Satz 3 nur in Betracht, soweit keine Gefahren vorhanden sind, zu deren Vermeidung das Risswerk ganz oder teilweise erforderlich ist. Dies setzt eine Einzelfallprüfung der Behörde voraus; eine in der Rechtsverordnung verankerte unmittelbar geltende Ausnahme für bestimmte Arten von Betrieben würde den unterschiedlichen

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 116. 2 Zur geschichtlichen Entwicklung der Grubenbilder und ihrer Bedeutung, vgl. Scharf Mitteilungen aus dem Markscheidewesen 1970, 45. 3 Vgl. Anlage 3 zu §§ 9 und 12 Teil Nr. 1, 3 MarkschBergV (Gewinnungsbetrieb mit Bohrungen von über Tage). 4 OVG Münster 31.10.2013, 11 A 174/11, ZfB 2013, 322, 324; VG Gelsenkirchen 25.11.2010, 8 K 5305/9, ZfB 2011, 62, 64. 5 BR-Drs. 483/86, S. 59.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

Gegebenheiten der verschiedenen Bergbaubetriebe nicht ausreichend Rechnung tragen. § 12 Abs. 1 MarkschBergV schränkt die Ausnahmemöglichkeit auf übertägige Gewinnungsbetriebe, Gewinnungsbetriebe mit Bohrungen von übertage, Porenspeicher und Betrieben zur Gewinnung in alten Halden ein. Darüber hinaus setzt die Erteilung einer Ausnahme, die Erfüllung der in § 12 Abs. 2 MarkschBergV aufgestellten Sicherheitsanforderungen voraus. Hiernach dürfen u.a. keine gefährlichen Bodenbewegungen oder weiträumige Grundwasserabsenkungen auftreten. Diese Sicherheitsanforderungen stellen eine Konkretisierung der in § 63 Abs. 1 Satz 3 enthaltenen Kriterien dar und sind für die Erteilung der Ausnahme allein maßgeblich. Die Ausnahmebewilligung kann nur für das Grubenbild oder Teile des Grubenbildes als Teil des Risswerkes erteilt werden mit der Maßgabe, die sonstigen Unterlagen im Sinne des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 zu ergänzen (§ 12 Abs. 3 MarkschBergV). Eine bestimmte Form der Ausnahmebewilligung ist nicht vorgeschrieben. Aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt sich, die Ausnahmebewilligung in schriftlicher Form zu erteilen. III. Risswerk Im Gegensatz zum früheren Recht, das allein auf das Grubenbild abstellte, ist Ausgangspunkt des § 63 das Risswerk. Ein Riss ist eine im Wesentlichen aufgrund von Messungs- und Berechnungsergebnissen erstellte zeichnerische Darstellung, die ein klares, übersichtliches und vollständiges Bild von dem jeweiligen Zustand des Bergbaubetriebes unter und übertage sowie seiner Umgebung gibt. Je nach Darstellungsobjekt unterscheidet man verschiedene Risse, wie z.B. Gewinnungsrisse, Tagesrisse, Sohlenrisse für untertägige Gewinnung. Welche Angaben die einzelnen Risse enthalten müssen, ergibt sich aus Anlage 3 Teil 2 MarkschBergV. Eine Mehrzahl von Rissen und anderen Unterlagen bilden ein Risswerk. Zum Risswerk zählen gemäß Absatz 2 das Grubenbild (Nummer 1) sowie sonstige Unterlagen, wie Risse, Karten und Pläne (Nummer 2). 7 Eine Legaldefinition des Begriffes Grubenbild enthält weder das Bundesberggesetz noch die MarkschBergV. Das Grubenbild setzt sich aus verschiedenen Rissen zusammen. Risse können auch sonstige Unterlagen nach § 63 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 sein. Die Zuordnung der risslichen Darstellungen und Verzeichnisse zum Grubenbild oder den sonstigen Unterlagen richtet sich nach der Bedeutung, die dem jeweiligen Bestandteil im Hinblick auf die mit dem Risswerk verfolgten Ziele beizumessen ist.6 In Ausfüllung des § 63 Abs. 2 Satz 2 legt Anlage 3 Teil 1 MarkschBergV differenziert nach untertägigen, übertägigen und mittels Bohrungen von über Tage betriebenen Aufsuchungs- und Gewinnungsbetrieben sowie bergbauverwandten Tätigkeiten (Untergrundspeicher, Halden, Versuchsgruben) fest, welche Risse vorzulegen sind, welche Risse das Grubenbild bilden sowie welche den sonstigen Unterlagen zuzuordnen sind. Von der Zuordnung der einzelnen Risse hängt ab, welchen Umfang die Ausnahmeregelungen des § 63 Abs. 1 Sätze 2 und 3 hinsichtlich der Pflicht zur Anfertigung des Risswerkes haben (vgl. § 63 Rn. 3, 4), ob der Riss von einem anerkannten Markscheider oder auch von einer anderen anerkannten Person gemäß § 64 Abs. 1 Satz 2 angefertigt werden darf (vgl. § 64 Rn. 7) und welche Risse einer Einsichtnahme nach Absatz 4 zugänglich sind (vgl. § 63 Rn. 16 ff.). Zu den sonstigen Unterlagen nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nummer 2 zählen neben Ris8 sen auch Karten und Pläne. Die nicht abschließende Aufzählung der Nummer 2 verbietet dem Verordnungsgeber nicht, weitere Dokumente als sonstige Unterlagen vorzuschreiben. Nach Anlage 3 Teil 1 MarkschBergV sind für bestimmte Tätigkeiten auch Verzeich6

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BR-Drs. 486/86, S. 57.

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nisse, wie z.B. über Standwasserbereiche, oder sonstige Risse, wie z.B. Bohrlochbilder, vorzulegen. Der Inhalt, den diese Dokumente mindestens enthalten müssen, ist in Anlage 3 Teil 2 Nr. 13 und 16 MarkschBergV festgelegt. Wesentliche Grundlage des Risswerkes bilden Messungen und Berechnungen. 9 Wegen der Bedeutung des Risswerks (vgl. Rn. 1) werden gestützt auf § 63 Abs. 2 Satz 2 in den §§ 2 bis 8 MarkschBergV Anforderungen an die Durchführung markscheiderischer und sonstiger vermessungstechnischer Arbeiten gestellt. Diese gehen von den Grundprinzipien der Richtigkeit, Übersichtlichkeit, Lesbarkeit, Genauigkeit, Vollständigkeit und Nachvollziehbarkeit aus.7 Bei den markscheiderischen Arbeiten sind unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten die allgemein anerkannten Regeln der Markscheide- und Vermessungskunde einzuhalten. Die allgemein anerkannten Regeln für die Herstellung und Ausgestaltung des Risswerks sind in den Normen DIN 21901 ff. zusammengefasst. Die DIN-Normen umfassen die Bereiche Grundlagen, Form und Inhalt des Bergmännischen Risswerkes (DIN 21901 bis DIN 21908), Tagesgegenstände und Tagebaue (DIN 21913 bis DIN 21914), Technische und Sicherheitseinrichtungen, Gebirgsbewegungsgrößen (DIN 21915 bis DIN 21917), Geologische Zeichen und Begriffe (DIN 21918 bis DIN 21921). Bei der automatischen Risswerkführung sind die hierzu erlassenen Grundsätze (GAFRIS) zu beachten.8 Die als DIN 21901 (Ausgabe Nov. 1994) herausgegebene Norm für das bergmännische Risswerk stellt eine allgemein anerkannte Regel dar. Die Anwendung dieser technischen Norm steht der in § 2 Abs. 1 Satz 2 MarkschBergV genannten Vorgängernorm DIN 21901 (Ausgabe Febr. 1984) nicht entgegen, da diese Norm nur Bestandteil der Vermutungsregelung des Satzes 2 und nicht des Satzes 1 ist. Außerdem ist es, ohne dass es einer Regelung in einer Rechtsvorschrift bedarf, anerkannt, dass bei Anwendung einer anerkannten technischen Norm die Vermutung dafür besteht, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden. Des Weiteren enthalten die §§ 3 bis 8 MarkschBergV Vorschriften über die Koordinaten- und Höhensysteme, den Anschluss der Vermessungen an sichere Festpunkte, die Einhaltung bestimmter Messgenauigkeiten, die Anfertigung von Messungs- und Berechnungsniederschriften sowie die Verwendung fremder Unterlagen. IV. Nachtragungspflicht Die aufgrund der dynamischen Betriebsweise bei der Gewinnung von Bodenschät- 10 zen verbundenen betrieblichen Veränderungen machen eine regelmäßige Anpassung des Risswerks an die veränderten Gegebenheiten erforderlich. Deshalb hat der Unternehmer innerhalb bestimmter Fristen das Risswerk nachtragen zu lassen (§ 63 Abs. 1 Satz 1). Für die Fristen zur Nachtragung und Einreichung des Risswerks ist der Umfang der Veränderungen, der sich bei der Durchführung der verschiedenen bergbaulichen Tätigkeiten erfahrungsgemäß einstellt, maßgeblich.9 Aus diesem Grund legt die MarkschBergV Fristen für die Nachtragung und Einreichung des Risswerks differenziert nach der Art der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen und der bergbauverwandten Tätigkeiten zwischen 3 und 48 Monaten fest (Anlage 4, Teil 1 MarkschBergV). Sicherheitlich besonders wichtige Veränderungen sind unverzüglich im Risswerk nachzutragen. Hierzu zählen u.a. betriebliche Sicherheitspfeiler, Standwasserbereiche, Brand-

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7 Zur Einführung neuer Techniken bei der Erstellung des Risswerks vgl. Frenz/Preuße in: Hendler/ Reinhardt (Hrsg.) Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2005, S. 325 ff. 8 www.esb.bezreg-arnsberg.nrw.de/A 2 Technische Richtlinien und Rundverfügungen/A 2.30 Markscheidewesen/Automatische Führung des Risswerks/GAFIS. 9 BR-Drs. 486/86, S. 58.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

herde, Austritt- und Ausbruchstellen von Gasen und Gebirgsschlagsstellen (Anlage 4, Teil 2 MarkschBergV). Wie die Anfertigung, liegt auch die Nachtragung des Risswerks ausschließlich im öffentlichen Interesse, auf die sich ein Einzelner nicht berufen kann. Auch das Einsichtnahmerecht gemäß § 63 Abs. 4 rechtfertigt keine andere Auffassung.10 V. Anfertigung von zwei Stücken 11

Der Unternehmer ist gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich verpflichtet, das Risswerk in zwei Stücken anfertigen zu lassen. Die Notwendigkeit, das Risswerk in zwei Exemplaren anzufertigen, ergibt sich einerseits aus seinen betrieblichen Zwecken und andererseits aus seinem bergaufsichtlichen Verwendungszweck.11 Das Erfordernis eines zweiten Exemplars entfällt für sonstige Unterlagen i.S.d. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, sofern von ihrer Einreichung mit Zustimmung der Behörde abgesehen werden kann (§ 63 Abs. 3 Satz 2). Insoweit ist die Pflicht zur Anfertigung von zwei Stücken des Risswerks eingeschränkt. VI. Kreis der Verpflichteten

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Die Verantwortung für das Risswerk ist geteilt. Die in § 63 Abs. 1 i.V.m. § 12 MarkschBergV bestehende Verpflichtung, ein Risswerk anfertigen und nachtragen zu lassen, gilt für den Unternehmer des entsprechenden Betriebes. Die Anfertigung und Nachtragung des Risswerks selbst ist gemäß § 64 Abs. 1 anerkannten Markscheidern oder anderen anerkannten Personen vorbehalten. Wenn der Unternehmer nicht gemäß § 64 Abs. 1 selbst als Markscheider von der Behörde anerkannt ist, kann er das Risswerk nicht anfertigen und nachtragen. Er hat sich zur Erfüllung seiner Verpflichtung einer gemäß § 64 Abs. 1 anerkannten Personen zu bedienen. Der Unternehmer hat diese Personen mit der Anfertigung des Risswerks zu beauftragen und sicherzustellen, dass diese ihre Aufgaben erfüllt. Der Unternehmer trägt demnach die Verantwortung dafür, dass ein Risswerk in dem vorgeschriebenen Umfang angefertigt und in den festgelegten Zeitabständen nachgetragen wird. Deutlich wird der so beschriebene Pflichtenumfang des Unternehmers in den Regelungen für die Nachtragungsfristen für das Risswerk in § 10 MarkschBergV, wonach der Unternehmer die Pflicht hat, nachtragen und eintragen „zu lassen“ und gemäß § 11 MarkschBergV sicherzustellen hat, dass die anerkannten Markscheider und anerkannten Personen i.S.d. § 64 Abs. 1 Satz 2 ihre Arbeiten durchführen können. Die Verantwortung für Form und Inhalt des Risswerks liegt dagegen nicht beim Unternehmer, sondern bei der mit der Anfertigung und Nachtragung beauftragten Person. Die Markscheider sind gemäß § 64 Abs. 2 bei der Anwendung ihrer Fachkunde weisungsfrei; die von ihnen im Rahmen ihres Geschäftskreises beurkundeten Tatsachen genießen öffentlichen Glauben (vgl. § 64 Rn. 10). Der Unternehmer kann sich also auf ihre Arbeiten verlassen. Bei anderen Personen gemäß § 64 Abs. 1 Satz 2, die sonstige Unterlagen i.S.d. § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 anfertigen und nachtragen dürfen, wird die erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit durch die vorgeschriebene behördliche Anerkennung gewährleistet.

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10 OVG Münster 31.10.2013, 11 A 174/11, ZfB 2013, 322, 324; OVG Münster 31.10.2013, 11 A 1005/11, UPR 2014, 80 Rn. 23. 11 BT-Drs. 8/1315, S. 116.

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VII. Einreichungs- und Aufbewahrungspflicht Nach § 63 Abs. 3 Satz 1 ist ein Stück des Risswerks der Bergbehörde einzureichen. 13 Die Verpflichtung zur Einreichung eines Exemplares gilt für das Grubenbild uneingeschränkt; welche Risse Teil des Grubenbildes sind, richtet sich nach Anlage 3, Teil 1 MarkschBergV. Von der Einreichung der von § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 erfassten sonstigen Unterlagen kann dagegen mit Zustimmung der zuständigen Behörde abgesehen werden. Eine besondere Rechtsform ist für die Zustimmung nicht vorgesehen; aus Gründen der Rechtsklarheit empfiehlt sich aber die Schriftform. Die Bergbehörde kann die Zustimmung nach § 63 Abs. 3 Satz 2 sowohl für einzelne Betriebe als auch für bestimmte Arten von Unterlagen erteilen. Mit der Einreichung bei der Bergbehörde wird das abzuliefernde Stück des Riss- 14 werks Bestandteil der Akten der Behörde und geht in das Eigentum des Staates über. Die vereinzelt vertretene Auffassung, es handele sich um eine bloße Gebrauchsüberlassung, ist von Zydek12 überzeugend widerlegt worden. Eine Rückgabepflicht des Staates kann jedenfalls beim Risswerk von der Zweckbestimmung her nicht in Betracht kommen, denn das bei der Behörde befindliche Exemplar soll auch nach der Betriebseinstellung noch die Feststellung alter Grubenbaue ermöglichen. Der Urheberrechtsschutz für selbst hergestellte Unterlagen oder veränderte amtliche Unterlagen zugunsten des Unternehmers und des Herstellers von für Risse verwendeten Karten bleibt hiervon unberührt. Während der Dauer des Betriebes muss auch das bei der Bergbehörde befindliche Exemplar des Risswerks nachgetragen werden. Hierzu kann das Risswerk dem Unternehmer kurzfristig zur Nachtragung überlassen werden, ohne dass dies an dem Eigentumsübergang auf den Staat etwas ändert. Der Unternehmer kann seiner Nachtragungspflicht auch dadurch nachkommen, dass er der Bergbehörde ein vollständiges Risswerk in der aktualisierten Form übergibt. Ein zweites Exemplar des Risswerks ist gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 an einem geeigneten 15 Ort im Betrieb oder in dessen Nähe aufzubewahren. Die Verantwortung für die Auswahl eines geeigneten Ortes für die Aufbewahrung des Risswerks trägt der Unternehmer oder die von ihm bestellte verantwortliche Person. Der Aufbewahrungsort muss so beschaffen sein, dass das Risswerk dort unversehrt bleibt. Es muss sich im Betrieb selbst oder in solcher Nähe des Betriebes befinden, dass das Risswerk bei Betriebskontrollen oder im Falle eines Grubenunglücks leicht erreichbar ist. VIII. Bergrechtliches Einsichtnahmerecht § 63 Abs. 4 stellt eine berggesetzliche Sonderregelung dar, die gemäß § 1 Abs. 1 letzter 16 Halbsatz VwVfG Vorrang vor den allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes über die Akteneinsicht (§§ 29, 30 VwVfG) hat.13 Im Gegensatz zu früherem Recht hat der Bundesgesetzgeber davon abgesehen, die Einsichtnahme in das Grubenbild von der Glaubhaftmachung eines Schadensersatzanspruches abhängig zu machen. Dies wird damit begründet, dass es nicht Aufgabe der zuständigen Behörde sein könne, in eine rechtliche Würdigung derartiger privatrechtlicher Ansprüche einzutreten.14 Stattdessen wird das Recht zur Einsichtnahme in § 63 Abs. 4 Satz 1 denjenigen Personen eingeräumt, die glaubhaft machen, dass sie von einem Bergschaden betroffen sein können. Voraussetzung für das berechtigte Interesse zur Einsichtnahme ist also nicht, dass

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Zydek ZfB 1957, 469, 472. VG Saarlouis 25.8.2003, 2 F 9/03, ZfB 2004, 86, 87. BT-Drs. 8/1315, S. 116.

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tatsächlich ein Bergschaden vorliegt. Es genügt vielmehr, dass es sich der Art nach, d.h. nach seinem äußeren Erscheinungsbild, um einen solchen Schaden nach § 114 Abs. 1 1. Halbsatz handeln kann.15 Dieses erweiterte Einsichtrecht ist sachgerecht, da derjenige, der möglicherweise von einem Bergschaden betroffen ist, auch den Anpassungspflichten nach §§ 110 ff. unterliegt. Das Einsichtrecht soll dem vom Bergbau Betroffenen die Möglichkeit geben, sich über die Auswirkungen des Bergbaus auf sein Eigentum zu informieren; es dient nicht der Kontrolle des Grubenbildes.16 Eine Einsichtnahme aufgrund eines allgemeinen Interesses am Zustand der Oberfläche, z.B. für Planungen eines Gemeindegebietes, ist jedoch nach § 63 Abs.4 unzulässig. Weitere Voraussetzung für die Befugnis zur Einsichtnahme in das Grubenbild ist, dass derjenige, der die Einsichtnahme begehrt, von dem eingetretenen oder zu erwartenden Schaden „betroffen“, d.h. in seinen Rechten beeinträchtigt wird. Der Antragsteller kann z.B. bei einem Sachschaden an seinem Gebäude seine Betroffenheit dadurch nachweisen, dass er neben einem Lageplan mit dem in seinem Antrag gekennzeichneten Grundstück einen Grundbuchauszug oder eine sonstige amtliche Unterlage vorlegt, aus der hervorgeht, dass er Hauseigentümer ist. Bei der Prüfung der für die Einsichtnahme in das Grubenbild erforderlichen Glaubhaftmachung nach § 63 Abs. 4 Satz 1 ist § 294 ZPO sinngemäß anzuwenden.17 Hiernach tritt an die Stelle des Vollbeweises eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung,18 für die jedes geeignete Beweismittel verwendet werden kann. Ob das Beweismittel geeignet und ausreichend ist, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der behaupteten Tatsache zu begründen, d.h. von einem Bergschaden betroffen zu sein, hängt vom Einzelfall ab.19 Liegt das betroffene Grundstück innerhalb des nach der EinwirkungsBergV festgelegten Einwirkungsbereichs eines untertägigen Bergbaubetriebes, spricht eine gewisse Vermutung dafür, dass ein Bergschaden vorliegen kann oder zu besorgen ist. Wenn die in den Rn. 16 bis 18 genannten Voraussetzungen erfüllt sind, hat die Bergbehörde dem Antrag stattzugeben. Auf die Frage, ob das Grubenbild ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis darstellt, das einer Einsichtnahme entgegensteht, kommt es hierbei nicht an (vgl. hierzu § 63 Rn. 25). Nach § 63 Abs. 4 Satz 2 hat die Bergbehörde dem Unternehmer, in dessen Grubenbild eingesehen werden soll, Gelegenheit zu geben, bei der Einsichtnahme zugegen zu sein. Zu diesem Zweck ist der Unternehmer von dem Antrag auf Einsichtnahme in Kenntnis zu setzen. Der Antrag muss deshalb so rechtzeitig gestellt werden, dass eine Benachrichtigung des Unternehmers über den Termin der Einsichtnahme möglich ist. Der Betroffene kann die Einsichtnahme selbst durchführen oder andere Personen damit beauftragen. Letztere müssen dies der Bergbehörde gegenüber mittels Vollmacht nachweisen. Die Einsichtnahme ist bei der Behörde grundsätzlich nur innerhalb der Öffnungszeiten möglich. Sie kann nur persönlich vom Antragsteller oder einer von ihm beauftragten Person bei der Bergbehörde erfolgen. Die Hinzuziehung eines bevollmächtigten Sachverständigen ist zulässig. Die Einsichtnahme in das Grubenbild sollte nur in Gegenwart eines Vertreters der Bergbehörde erfolgen. Über die Einsichtnahme und die zur Verfügung gestellten Unterlagen empfiehlt sich eine Niederschrift aufzunehmen. Die Befugnis zur Einsichtnahme gilt nur für das Grubenbild und nicht für die sonstigen Unterlagen nach § 63 Abs. 2 Nr. 2. Das Einsichtnahmerecht ist ferner auf den Teil des Grubenbildes

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BT-Drs. 8/1315, S. 116. VG Saarlouis 25.8.2003, 2 F 9/03, ZfB 2004, 86, 87. OVG Münster 3.12.1958, IV A 1530, 57, ZfB 1959, 209. OLG Düsseldorf 26.2.2009, I-10 W 137/8 juris. OVG Münster 3.12.1958, IV A 1530, 57, ZfB 1959, 209.

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beschränkt, auf den sich das Interesse des Betroffenen bezieht.20 Nach Ansicht des VG Saarlouis21 erlaubt § 63 Abs. 4 Satz 1 nicht, von dem Grubenbild Kopien zu fertigen. Im Gegensatz zu § 76 Abs. 2, wonach der Einsichtnehmende auch Auszüge verlangen kann, enthält § 63 Abs. 4 keine solche Regelung. Im Hinblick auf die Informationsrechte nach dem UIG ist die Auffassung des VG des Saarlandes letztlich ohne praktische Bedeutung. Während sich § 63 Abs. 4 auf das Grubenbild beschränkt, bezieht sich das Informa- 21 tionsrecht des Unternehmers bei benachbarten Betrieben gemäß § 9 Abs. 5 Satz 2 MarkschBergV auf Auszüge des Risswerks. Hiernach hat der Unternehmer oder Bergbauberechtigte eines geplanten oder betriebenen Aufsuchungs-, Gewinnungs- oder Untergrundspeicherbetriebs (§ 126) dem benachbarten Unternehmer für die Anfertigung seines Risswerks auf Anforderung Auszüge des Risswerks zur Verfügung zu stellen, damit dieser die Nachbarbaue in sein Risswerk eintragen kann (§ 9 Abs. 5 Satz 1 MarkschBergV). IX. Umweltinformationsgesetz Neben dem Einsichtnahmerecht gemäß § 63 Abs. 4 können Informationen über das 22 Grubenbild auch aufgrund des Umweltinformationsgesetzes erlangt werden (§ 3 UIG). Die Länder und der Bund haben Umweltinformationsgesetze mit weitgehend gleichem Regelungsinhalt erlassen. Die Voraussetzungen und der Umfang der Rechte nach § 63 Abs. 4 und dem UIG unterscheiden sich dabei. Während § 63 Abs. 4 von einem besonderen Interesse ausgeht, wird mit dem UIG jedem insoweit ein „voraussetzungsloses Informationsrecht“ eingeräumt. Entsprechend der Vorgaben der EG-Richtlinie 2003/4/EG ist ein rechtliches Interesse bei den Begehren nach Information nicht darzulegen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 UIG). Zwar ist das Informationsrecht nach dem UIG nicht auf das Grubenbild und auf eine Einsichtnahme beschränkt, es kann jedoch aus bestimmten Gründen versagt werden. Auch wenn gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 UIG andere Ansprüche auf Zugang zu Informationen unberührt bleiben, ergibt sich das selbstständige Nebeneinander von § 63 Abs. 4 und dem UIG bereits aus den unterschiedlichen Voraussetzungen und dem unterschiedlichen Umfang der Rechte.22 Die für den Vollzug des BBergG zuständigen Länderbergbehörden unterliegen den je- 23 weiligen Umweltinformationsgesetzen ihres Landes. Als Teil der öffentlichen Verwaltung stellen sie eine informationspflichtige Stelle dar. Sie verfügen über das Exemplar des Grubenbildes, das der Unternehmer der Bergbehörde einzureichen hat (vgl. § 63 Rn. 13). Als Umweltinformationen werden unabhängig von ihrer Speicherung alle Daten 24 über den Zustand von Umweltbestandteilen angesehen; dabei ist der Begriff Umweltinformation weit auszulegen.23 Dies kann auch ein in der Vergangenheit liegender Zustand der Umwelt sein.24 Zu den Umweltbestandteilen zählen u.a. Luft, Wasser, Boden, Landschaft und natürliche Lebensräume (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 UIG). Als Boden wird man entsprechend § 2 Abs. 3 BBodSchG auch Lagerstätten von Bodenschätzen zählen. Die Risse des Grubenbildes geben den aktuellen oder zurückliegenden, nicht jedoch künftigen Zustand des Bergbaubetriebes in Bezug auf diese Bestandteile der Umwelt wieder. Das Grubenbild enthält mit seinen Rissen zumindest auch Umweltinformationen.25

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20 BT-Drs. 8/1315, S. 116. 21 VG Saarlouis 25.8.2003, 2 F 9/03, ZfB 2004, 86, 87. 22 Im Ergebnis so auch VG Saarlouis 16.1.2008, 5 K 130/05 ZfB 2008, 221, 230 f. 23 BVerwG 21.2.2008, 4 C 13/07, BVerwGE 130, 223. 24 OVG Koblenz 2.6.2006, 8 A 10267/06, NVwZ 2007, 351, 352. 25 VG Saarlouis 16.1.2008, 5 M 130/05, ZfB 2008, 221, 229 f.; VG Arnsberg 29.11.2007, 7 K 3982/06, ZfB 2008, 59, 63.

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Jeder kann nach dem UIG einen Antrag auf den Zugang zum Grubenbild stellen. Die Bergbehörde hat dem Antragsteller den Zugang zu ermöglichen, es sei denn, es liegt einer der in §§ 8 und 9 UIG abschließend genannten Ablehnungsgründe vor. Hiernach kann die Information dann versagt werden, wenn hierdurch Informationen über personenbezogene Daten offenbart werden, wie z.B. die Nennung von Einzeladressen von Grundeigentümern, deren Interessen dadurch erheblich beeinträchtigt werden (§ 9 Abs.1 Nr. 1 UIG). Dieser personenbezogene Datenschutz gilt jedoch nicht für juristische Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts.26 Soweit der Unternehmer seine Risse selbst herstellt oder herstellen lässt, kann ein Ablehnungsgrund auch das Recht auf geistiges Eigentum, insbesondere Urheberrechte darstellen (§ 9 Abs.1 Nr. 2 UIG). Schließlich kann das Vorliegen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen einen Ablehnungsgrund darstellen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 UIG). Eine Bestimmung des Begriffs Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten weder das UIG noch andere Gesetze. Nach der Rechtsprechung werden hierunter alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat.27 Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen des Unternehmers. Geschäftsgeheimnisse betreffen die kaufmännische Seite.28 Die Risse des Grubenbildes enthalten auch Informationen zum Boden und zum Grundwasser, die in Verbindung mit anderen Informationen auf das technische Wissen und die Wirtschaftlichkeit des Unternehmers Rückschlüsse zulassen. Hiernach ist nicht ausgeschlossen, dass das Risswerk Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beinhaltet, so dass sich empfiehlt, dass die Bergbehörde bei ihrer Prüfung dem Unternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Eine solche Unterrichtung ist nicht notwendig, wenn der Unternehmer das Risswerk oder Teile des Risswerks als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis gekennzeichnet hat (§ 9 Abs. 1 Satz 3 UIG). Wenn ein Ablehnungsgrund gemäß § 9 Abs. 1 UIG vorliegt, schließt dies eine Her26 ausgabe der Informationen nicht aus. Vielmehr kann der Ablehnungsgrund durch die Zustimmung des betroffenen Unternehmers oder wegen überwiegender öffentlicher Interessen ausgeräumt werden (§ 9 Abs. 1 UIG). Im letzteren Fall hat die Behörde im Einzelfall das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe mit den Interessen des Betroffenen an der Geheimhaltung abzuwägen;29 hierzu bedarf es einer Anhörung des Betroffenen und konkreter Ermittlungen.30 Das öffentliche Interesse überwiegt nur, wenn mit dem Antrag ein Interesse verfolgt wird, das über das allgemeine Interesse hinaus geht.31 Durch entsprechendes Schwärzen und damit Unkenntlichmachung der geschützten Informationen kann ein Zugang ermöglicht werden.32 Der Anspruch gegenüber der Bergbehörde besteht auf Umweltinformationen in 27 der Form, wie diese der Behörde vorliegen. Liegen der Behörde die gewünschten Informationen nur in analoger, nicht jedoch in der gewünschten digitalen Form vor, besteht ein Anspruch nur auf Informationen in analoger Form.33

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26 OVG Koblenz 2.6.2006, NVwZ 2007, 351, 353; VG Saarlouis 16.1.2008, 5 K 130/05, ZfB 2008, 221, 231; VG Arnsberg 29.11.2007, 7 K 3982/06 ZfB 2008, 59, 66. 27 BVerfG 14.3.2006, 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205 (230 f.); BVerwG 24.9.2009, 7 C 2/09, NVwZ 2010, 189 Rn. 50; Landmann/Rohmer, Reidt/Schiller Umweltrecht, § 9 UIG Rn. 19 ff. 28 BVerwG 28.5.2009, 7 C 18/08, NVwZ 2009, 1113. 29 Vgl. EUGH 16.12.2010, C 266/09, NVwZ 2011, 156. 30 VG Arnsberg 29.11.2007, 7 K 3982/06, ZfB 2008, 59, 66. 31 BVerwG 24.9.2009, 7 C 2/07, BVerwGE 135, 34 f. Rn. 62. 32 BVerwG 18.10.2005, 7 C 5/04, NVwZ 2006, 343, 344. 33 VG Saarlouis 3.11.2008, 5 L 873/08, ZfB 2009, 63 ff.

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Für die Übermittlung von Umweltinformationen haben die Behörden entsprechend 28 der Umweltinformationskostenverordnung vom Antragsteller Gebühren und Auslagen zu erheben (§ 12 UIG). X. Informationsfreiheitsgesetz Soweit die Länder Informationsfreiheitsgesetze erlassen haben und keine Vor- 29 rangreglung zugunsten des UIG des Landes besteht (wie z.B. § 4 Abs. 2 Satz 1 Informationsfreiheitsgesetz NRW), kann ein Informationsrecht auch auf das IFG gestützt werden. Im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 UIG (vgl. § 63 Rn. 25) kann eine Einsichtnahme in Betriebsund Geschäftsgeheimnisse nur gewährt werden, wenn der Betroffene eingewilligt hat (§ 6 IFG). XI. Verwaltungsverfahren, Zuwiderhandlungen Die Einhaltung der dem Unternehmer nach § 63 Abs. 1 und 3 obliegenden Pflichten 30 zur Anfertigung und Nachtragung sowie zur Einreichung und Aufbewahrung des Risswerks kann von der Bergbehörde erforderlichenfalls durch Anordnungen nach § 71 sichergestellt werden. Im Rahmen der Aufsicht über die Markscheider und die Ausführung markscheiderischer Arbeiten gemäß § 69 Abs. 3 ist darüber zu wachen, dass das Risswerk nach Form und Inhalt ordnungsgemäß angefertigt und nachgetragen wird. Nach § 145 Abs. 1 Nr. 13 handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 63 Abs. 1 bis 3 Satz 1 das Risswerk nicht vorschriftsmäßig anfertigt oder nachträgt, der zuständigen Behörde nicht einreicht oder nicht ordnungsgemäß aufbewahrt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Verpflichtung des Unternehmers nach Absatz 1 Satz 1 nur darin besteht, das Risswerk anfertigen und nachtragen zu lassen (vgl. § 63 Rn. 12). Demnach bezieht sich auch die Bußgeldbewährung nach § 145 Abs. 1 Nr. 13 nicht auf das Anfertigen und Nachtragen als solches, sondern auf die Nichterfüllung der Pflicht, für eine ordnungsgemäße Anfertigung und Nachtragung des Risswerks zu sorgen. Da die Einhaltung der für das Risswerk in der MarkschBergV festgelegten Anforderungen eine Konkretisierung des vorschriftsmäßigen Anfertigens und Nachtragens des Risswerks nach § 63 Abs. 1 bis 3 darstellt, bedurfte es in der MarkschBergV keiner entsprechenden Bußgeldvorschrift.

§ 64 Markscheider von Mäßenhausen § 64

(1) 1 Das für untertägige Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetriebe vorgeschriebene Rißwerk muß von einem von der zuständigen Behörde anerkannten Markscheider angefertigt und nachgetragen werden. 2 Für andere Betriebe vorgeschriebene sonstige Unterlagen im Sinne des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 können auch von anderen Personen, die von der zuständigen Behörde dafür anerkannt sind, angefertigt und nachgetragen werden. (2) 1 Die Markscheider sind bei Anwendung ihrer Fachkunde weisungsfrei. 2 Der Markscheider ist befugt, innerhalb seines Geschäftskreises Tatsachen mit öffentlichem Glauben zu beurkunden. (3) Die Länder können Vorschriften über die Voraussetzungen erlassen, unter denen eine Person als Markscheider tätig werden kann.

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Schrifttum Kleine Neue Markscheidergesetze in Deutschland, Markscheidewesen 2010, 3; von Mäßenhausen Die Stellung des Markscheiders im Bundesberggesetz, Das Markscheidewesen 1982, 4; Schleicher Das markscheiderische Vorschriftenwesen nach dem Bundesberggesetz, Das Markscheidewesen 1987, 348 ff.

I. II. III.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Tätigkeit des Markscheiders ____ 5 Dem Markscheider vorbehaltene Aufgaben ____ 6

IV. V. VI.

Öffentlicher Glaube ____ 11 Voraussetzung für die Tätigkeit als Markscheider ____ 12 Andere anerkannte Personen ____ 15

I. Vorbemerkung Der Name „Markscheider“ ist eine bereits seit dem 13. Jahrhundert im deutschen Bergbau gebräuchliche Berufsbezeichnung. Das Wort „Markscheide“ bezeichnet im bergmännischen Sprachgebrauch die Grenze zwischen zwei Bergwerksfeldern (Mark = Grenze, Scheiden = Abtrennen, Einteilen). Die Aufgabe des Markscheiders bestand ursprünglich darin, die Grenzen des gemuteten Grubenfeldes an der Oberfläche zu markieren und sie nach Untertage zu übertragen. Seit dem 16. Jahrhundert fertigte er auch maßstäbliche rissliche Darstellungen von untertägigen Bauen an. Die Markscheider waren ursprünglich dem Landesherren in einem beamtenähnlichen Verhältnis unterstellt. Im Jahre 1856 wurde ihre staatliche Stellung in Preußen – später auch in anderen Ländern – in eine gewerbliche umgewandelt. Danach konnten die Landesgesetze vorschreiben, dass das Gewerbe der Markscheider nur von Personen betrieben werden durfte, die als solche geprüft und konzessioniert waren. Eine entsprechende Regelung wurde erstmals durch die „Allgemeinen Vorschriften 2 für die Markscheider im Großpreußischen Staate“ vom 21.12.1871 getroffen, wonach die Ausführung markscheiderischer Arbeiten konzessionierten Markscheidern vorbehalten wurde. Nur diese waren berechtigt, die Berufsbezeichnung Markscheider zu führen.1 An Stelle dieser Vorschriften trat zunächst die preußische Markscheiderordnung vom 23.3.1923 und später die zwischenzeitlich mehrfach geänderten Gesetze über die Zulassung als Markscheider der Länder. Danach dürfen die nach den bergrechtlichen Vorschriften den Markscheidern vorbehaltenen Tätigkeiten nur von einem Markscheider durchgeführt werden, der von der Bergbehörde anerkannt worden ist (vgl. § 64 Rn. 6 bis 8). Einen Schutz der Berufsbezeichnung Markscheider sehen diese Gesetze nicht vor. Mit der Streichung des vor Inkrafttretens des BBergG geltenden § 34 Abs. 5 GewO 3 (§ 174 Abs. 1 Nr. 2) hat der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck bringen wollen, dass der selbständig tätige Markscheider die Stellung eines freiberuflich Tätigen hat.2 Das Gesetz schließt aber nicht aus, dass Markscheider auch im Angestelltenverhältnis beschäftigt werden können. Damit der Markscheider auch in diesem seine Arbeiten zuverlässig und objektiv ausführen kann, wird in § 64 Abs. 2 Satz 1 bestimmt, dass er bei Anwendung seiner Fachkunde weisungsfrei ist. Hierdurch wird die Beeinflussung eines angestellten Markscheiders durch den Arbeitgeber unterbunden. Die im Gesetz verankerte Weisungsfreiheit hat den Vorrang vor etwaigen vertraglichen Verpflichtungen des Markscheiders gegenüber seinem Arbeitgeber. Das Gebot der Weisungsfreiheit in Absatz 2 Satz 1 gilt allerdings nur für die Wahrnehmung der Aufgaben, die den Mark1

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ZfB 1872, 1. BT-Drs. 8/1315, S. 117.

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scheidern nach diesem Gesetz oder einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung obliegen. Um eine ordnungsgemäße Durchführung der markscheiderischen Arbeiten sicherzustellen, sind die Markscheider mit ihren markscheiderischen Arbeiten der bergbehördlichen Aufsicht unterstellt (§ 69 Abs. 3). Der Markscheider trägt für die von ihm und seinen Mitarbeitern durchgeführten Arbeiten die Verantwortung. Da die Markscheider mit der behördlichen Anerkennung keine Beamten werden und 4 auch keine mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteten Beliehene darstellen, kommt für sie eine Haftung wegen Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB, Art. 34 GG nicht in Betracht. Eine Haftung des Staates wegen eines Fehlers eines Markscheiders kann nur dann in Frage kommen, wenn die nach § 69 Abs. 3 zuständige Bergbehörde es an der pflichtgemäßen Aufsicht über die Markscheider hat fehlen lassen.3 Markscheider, die nicht nur Vermessungen durchführen, die der Beurteilung möglicher Bergschäden dienen, sondern darüber hinaus ihren Auftraggeber bei der rechtlichen Geltungmachung von Bergschadensersatzansprüchen vertreten, verstoßen dann gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz vom 12.12.2007, wenn der Rechtssuchende eine besonders rechtliche Betreuung oder Aufklärung erkennbar erwartet oder nach der Verkehrsanschauung eine besonders rechtliche Prüfung erforderlich ist.4 II. Tätigkeit des Markscheiders Markscheiderarbeiten bestehen zunächst in vermessungstechnischen Arbeiten 5 für bergbauliche Zwecke. Hierzu zählen u.a.: – Die Durchführung von Messungen unter- und übertage zur Auffahrung von Grubenbauen und zur Erfassung der Lage und Ausdehnung des Grubengebäudes sowie deren Berechnung. – Die Beobachtung und Feststellung von gebirgsmechanischen Vorgängen im Gebirgskörper und von Bodenbewegungen an der Oberfläche sowie die Festlegung von Einwirkungsbereichen. – Die Herstellung und Nachtragung von Rissen, Karten und Plänen für bergmännische Zwecke. – Die Erkundung, Untersuchung, Erfassung und Darstellung von Lagerstätten sowie – die Auswertung des bergmännischen Risswerks zur Feststellung möglicher Gefahrenbereiche und deren Darstellung. Darüber hinaus werden Markscheider und die von ihnen im Rahmen ihres Geschäftskreises ermittelten Daten in der Praxis häufig in Bergschadensangelegenheiten hinzugezogen, wobei die Beurteilung, ob es sich um einen Bergschaden handelt, in der Regel von Bauingenieuren vorgenommen wird. Zudem sind Markscheider vielfach mit der Planung von Aufsuchungs- und Gewinnungstätigkeiten und auch von Stilllegungsund Verwahrungsmaßnahmen befasst. III. Dem Markscheider vorbehaltene Aufgaben Den Kern markscheiderischer Tätigkeiten bilden die Arbeiten, die dem Markscheider 6 aufgrund des Bundesberggesetzes und der nach diesem Gesetz erlassenen Rechtsverordnungen vorbehalten sind; sie bilden den Geschäftskreis des Markscheiders i.S.d. § 64

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OLG Hamm 12.10.1928, 3 U 122/28, ZfB 1931, 310. Vgl. BGH 4.11.2011, I ZR 118/09, WRP 2011, 742 Rn. 28.

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Abs. 2 (vgl. § 64 Rn. 11), soweit der Unternehmer seiner Verpflichtung zur Vorlage eines Risswerkes gemäß § 63 Abs. 1 nachkommt oder der Unternehmer einen abweichenden Einwirkungswinkel gemäß § 4 Abs. 1 EinwirkungsBergV beantragt. Nach § 13 Nr. 4 Buchst. b) ist für die Verleihung des Bergwerkseigentums erforderlich, dass das begehrte Feld in einem von einem anerkannten Markscheider oder einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur angefertigten Lageriss eingetragen ist. Die Anforderungen für den Lageriss sind in den § 1 bis 8 UnterlagenBergV festgelegt. Wenn es der Gesetzgeber für die Verleihung von Bergwerkseigentum für erforderlich hält, dass Lagerisse von einem anerkannten Markscheider oder öffentlich bestellten Vermessungsingenieur anzufertigen sind, wird man dieselben Anforderungen an die Lagerisse für die Vereinigung, Teilung und dem Austausch von Bergwerkseigentum stellen können – auch wenn dies in § 25 Nr. 2 nicht ausdrücklich gefordert wird. Die Anfertigung von Lagerissen für Erlaubnisse (§ 11 Nr. 2) und Bewilligungen (§ 12 Abs. 1 Nr. 2) zählt dagegen nicht zu den Tätigkeiten, die u.a. anerkannten Markscheidern vorbehalten sind. Den größten Umfang der Tätigkeit bilden die dem Markscheider durch die in § 63 und § 64 zugewiesenen Aufgaben zur Führung des Risswerks. Das gesamte für untertägige Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetriebe vorgeschriebene Risswerk, bestehend aus dem Grubenbild und sonstigen Unterlagen i.S.d. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, muss nach § 64 Abs. 1 Satz 1 von einem anerkannten Markscheider angefertigt und nachgetragen werden. Eine eindeutige Regelung darüber, ob mit der Formulierung „untertägige Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetriebe“ auch das Risswerk für übertägige Gewinnungsbetriebe, wie z.B. Tagebaue, erfasst ist, enthält das BBergG nicht. Da einerseits andere Personen als Markscheider nach § 64 Abs. 1 Satz 2 nur sonstige Unterlagen im Sinne des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 anfertigen und nachtragen dürfen, andererseits gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 für jeden Gewinnungsbetrieb ein Risswerk einschließlich Grubenbild vorgeschrieben ist, wird man zur Vermeidung einer Regelungslücke die Anfertigung eines Grubenbildes auch für übertägige Gewinnungsbetriebe nur anerkannten Markscheidern vorbehalten müssen. 5 Diese Auslegung trägt auch den schutzwürdigen Belangen derjenigen Rechnung, die in das Grubenbild Einsicht nehmen wollen. Denn das Grubenbild genießt öffentlichen Glauben gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 nur, wenn es von einem anerkannten Markscheider angefertigt und nachgetragen wird. Das Gleiche gilt für die Risse des Grubenbildes für Gewinnungsbetriebe mit Bohrungen, Untergrundspeicher (§ 126), Versuchsgruben (§ 129) und die Gewinnung in alten Halden (§ 128) (vgl. Anlage 3, Teil 1 MarkschBergV). Schließlich können dem Markscheider durch Rechtsverordnungen bestimmte Tätigkeiten übertragen werden. Gemäß § 4 Abs. 1 und 2 EinwirkungsBergV sind die Messungen zum Nachweis eines abweichend zum Einwirkungsbereichs geltenden Einwirkungswinkels bei untertägigen Betrieben von einem anerkannten Markscheider durchzuführen.6 Nicht zu dem durch Gesetz oder Rechtsverordnung dem Markscheider zugeordneten Geschäftskreis zählen andere nicht in Rn. 6 bis 8 erfassten Arbeiten, wie z.B. Messungen nach § 125. Nach § 69 Abs. 3 unterliegen die Markscheider, unabhängig davon, ob sie selbständig tätig sind oder in einem Beschäftigungsverhältnis stehen sowie die Ausführung markscheiderischer Arbeiten der Aufsicht der Bergbehörde. Die Aufsicht über die Markscheider dient der Einhaltung der personenbezogenen Zulassungsvoraussetzungen

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Von Mäßenhausen Das Markscheidewesen 1982, 4, 5. Schleicher Das Markscheidewesen 1987, 348 ff.

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in den Markscheidergesetzen, die sich vor allem auf die Fachkunde, Zuverlässigkeit und körperliche Eignung sowie ggf. auf die zur Ausübung der Tätigkeit notwendigen Einrichtungen beziehen. Die Aufsicht über die Ausführung der markscheiderischen Arbeiten erstreckt sich nur auf die Rechtmäßigkeit der Arbeiten, die dem Markscheider oder anderen anerkannten Personen aufgrund Gesetz oder Rechtsverordnung zugewiesen werden (vgl. § 64 Rn. 6 bis 8); hierzu zählt vor allem die Risswerkführung. Innerhalb dieses Rahmens ist der Markscheider hinsichtlich seiner Fachkunde auch in Bezug auf Aufsicht weisungsfrei (§ 64 Abs. 2 Satz 1). Zur Wahrnehmung der Aufsicht stehen der Bergbehörde die Rechte gemäß §§ 70 ff. zu. Der Markscheider zählt zu den gegenüber der Bergbehörde auskunftspflichtigen Person (§ 70 Abs. 1). Eine Korrektur des Risswerks in unmittelbarer behördlicher Ausführung ist nicht möglich, da das Risswerk keine amtliche, sondern eine betriebliche Unterlage darstellt. IV. Öffentlicher Glaube Der anerkannte Markscheider ist befugt, innerhalb seines Geschäftskreises Tat- 11 sachen mit öffentlichem Glauben zu beurkunden (§ 64 Abs. 2 Satz 2). Diese Vorschrift wurde auf Veranlassung des Bundesrates in das Bundesberggesetz übernommen.7 Sie verleiht den vom Markscheider hergestellten Urkunden, soweit sie öffentliche Urkunden darstellen, einen erheblichen Beweiswert. Öffentliche Urkunden sind gemäß § 415 Abs. 1 ZPO Urkunden, die u.a. von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb ihres Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen wurden. Sie begründen nach §§ 415, 418 ZPO den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen, jedoch ist nach § 415 Abs. 2 ZPO der Gegenbeweis zulässig. Diese Beweisregel gilt nicht nur im Zivilprozess, sondern gemäß § 98 VwGO auch im Verwaltungsgerichtsverfahren. Urkunden genießen nur öffentlichen Glauben, wenn der Markscheider diese innerhalb des ihm hoheitlich zugewiesenen Geschäftskreises anfertigt (vgl. § 64 Rn. 6 bis 8) und es sich um die Feststellung oder Darstellung bestehender Situationen oder Gegebenheiten, d.h. Tatsachen handelt; zu diesen Urkunden zählen Karten,8 Risse, Grubenbilder, Protokolle über Messungen9 und Lagerrisse. Berechnungen über zu erwartende bergbaubedingte Veränderungen, z.B. der Oberfläche im Rahmen des Betriebsplanverfahrens stellen keine Urkunde mit öffentlichem Glauben und keine markscheiderischen Arbeiten i.S.d. § 64 Abs. 1 dar. Ferner ist Voraussetzung für den öffentlichen Glauben einer vom Markscheider aufgenommenen Urkunde, dass sie den dafür maßgeblichen Formvorschriften, d.h. der UnterlagenBergV, MarkschBergV und EinwirkungsBergV entspricht. Die Vorschriften über die Beurkundung von Tatbeständen, die am Grund und Boden durch vermessungstechnische Ermittlungen festgestellt werden durch öffentlich bestellte Vermessungsingenieure oder Markscheider, bleiben gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 8 BeurKG von der umfassenden Zuständigkeit der Notare unberührt. V. Voraussetzungen für die Tätigkeit als Markscheider Der Beruf des Markscheiders gehört zu den bergbautypischen Berufen. Der Gesetz- 12 geber hat deshalb nicht nur Vorschriften über die markscheiderischen Arbeiten im BBergG aufgenommen, sondern er betrachtete auch die Regelungen des Zugangs zu die-

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BT-Drs. 8/1315, S. 180; BT-Drs. 8/3965, S. 138. LG Bochum 16.4.1963, BT 93/63, ZfB 1963, 489. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 64 Rn. 8.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

ser Tätigkeit als Teil des Bergrechts.10 Er hat allerdings davon abgesehen, im BBergG selbst die Voraussetzungen für die Ausübung der Tätigkeit als Markscheider festzulegen; vielmehr wird gemäß § 64 Abs. 3 der Erlass entsprechender Vorschriften den Ländern vorbehalten. Da das BBergG über Form und Inhalt dieser Vorschrift keine näheren Bestimmungen trifft, können die Länder nach den jeweiligen Erfordernissen unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Grundsätze entscheiden, in welcher Weise sie den Zugang zur Tätigkeit als Markscheider regeln. Dabei ist zu beachten, dass Gegenstand einer diesbezüglichen Regelung nur die Tätigkeiten sein können, deren Ausübung nach dem BBergG oder aufgrund dieses Gesetzes erlassener Rechtsverordnungen einem anerkannten Markscheider vorbehalten sind, denn nur insoweit ist ein Regelungsbedürfnis gegeben. Die Regelung der Voraussetzungen für die Anerkennung stellt eine Vorschrift zur 13 Berufsausübung der Markscheider dar. Soweit eine solche Tätigkeit unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt wird, liegt eine Einschränkung des Grundrechts der freien Berufswahl nach Artikel 12 GG vor. Zur Regelung der Voraussetzungen für den Zugang zu diesen Tätigkeiten bedarf es gemäß Artikel 12 Absatz 1 Satz 2 GG eines Gesetzes, und zwar im vorliegenden Fall eines formellen Gesetzes, da § 64 Abs. 3 keine dem Artikel 80 Absatz 1 GG entsprechende Ermächtigung zum Verordnungserlass enthält. Mit Ausnahme der Stadtstaaten Berlin, Bremen, Hamburg und den Ländern Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein haben alle Bundesländer mit ihren Markscheidergesetzen Vorschriften für die Anerkennung von Markscheidern erlassen.11 14 Für die Anerkennung als Markscheider ist die Bergbehörde des jeweiligen Landes zuständig. Nach der Umsetzung der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt kann das Anerkennungsverfahren auch über die sog. einheitliche Stelle des jeweiligen Landes abgewickelt werden. Die Anerkennung nach § 64 Abs. 1 kann nur mit Wirkung für den räumlichen Zuständigkeitsbereich der Anerkennungsbehörde erteilt werden. Das schließt nicht aus, dass einzelne Bundesländer gegenseitig die Anerkennung anderer Länderbehörden anerkennen; hiervon ist in den Markscheidergesetzen einiger Länder Gebrauch gemacht worden.12 VI. Andere anerkannte Personen 15

Nach § 64 Abs. 1 Satz 2 können sonstige Unterlagen im Sinne des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 für andere Betriebe auch von anderen Personen, die von der Bergbehörde anerkannt sind, angefertigt und nachgetragen werden. Unter „anderen Betrieben“ sind Betriebe zu verstehen, die nicht unter die von § 64 Abs. 1 erfassten untertägigen Aufsu-

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10 BT-Drs. 8/1315, S. 117. 11 Baden-Württemberg: Gesetz über die Anerkennung als Markscheider im Land Baden-Württemberg vom 17.12.2009; Bayern: Art. 12 – Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Berufsbildungsgesetzes i.d.F. vom 24.1.2005 i.V.m. § 53a Bayerische Bergverordnung vom 6.5.2006 in der Fassung vom 20.12.2007; Brandenburg: Gesetz über die Anerkennung als Markscheider im Land Brandenburg vom 7.7.2009; Hessen: Gesetz über die Anerkennung als Markscheider vom 8.2.1989; Mecklenburg-Vorpommern: Gesetz über die Zulassung als Markscheider vom 6.6.1994; Niedersachsen: Niedersächsisches Gesetz über die Anerkennung als Markscheiderin oder Markscheider vom 16.12.2009; Nordrhein-Westfalen: Gesetz über die Anerkennung des Markscheiders im Land Nordrhein-Westfalen vom 17.12.2009; Rheinland-Pfalz: Markscheidergesetz vom 19.2.2010; Saarland: Gesetz Nr. 1230 über die Anerkennung als Markscheider vom 21.9.1988; Sachsen: Gesetz über die Anerkennung als Markscheider im Freistaat Sachsen vom 13.8.2009; Thüringen: Thüringer Markscheidergesetz vom 8.7.2009; Näheres hierzu Kleine Markscheidewesen 2010, 3. 12 Z.B. § 1 Abs. 2 Gesetz über die Anerkennung als Markscheider im Land Nordrhein-Westfalen, § 1 Abs. 3 – Gesetz über die Anerkennung als Markscheider im Freistaat Sachsen.

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chungs- oder Gewinnungsbetrieb fallen. Ob darunter auch übertägige Gewinnungsbetriebe zählen, ist aufgrund des nicht eindeutigen Wortlauts in § 64 Abs. 1 Satz 1 unklar. Da andere Personen gemäß § 13 Abs. 1 MarkschBergV nicht für untertägige Gewinnungsbetriebe anerkannt werden können und für übertägige Gewinnungsbetriebe auch Grubenbilder erforderlich sind, die nicht von anderen Personen angefertigt werden können (vgl. § 64 Rn. 7), wird man unter „anderen Betrieben“ nur übertägige Aufsuchungsbetriebe und alte Halden (§ 128) fassen können. Die Möglichkeit der Anfertigung und Nachtragung durch andere Personen als Mark- 16 scheider besteht gemäß § 64 Abs. 1 Satz 2 nur hinsichtlich der vorgeschriebenen sonstigen Unterlagen i.S.d. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 (vgl. § 63 Rn. 8). Soweit die Risse nach der MarkschBergV Teil des Grubenbildes darstellen, können diese nicht von anderen anerkannten Personen angefertigt und nachgetragen werden; dies gilt auch für das für übertägige Gewinnungsbetriebe vorgeschriebene Grubenbild. Andere Personen als Markscheider dürfen sonstige Unterlagen i.S.d. § 63 Abs. 2 17 Satz 1 Nr. 2 nur anfertigen und nachtragen, wenn sie hierzu von der Bergbehörde anerkannt sind. Die Voraussetzungen hierzu ergeben sich aus § 13 MarkschBergV. Die Anerkennung kann im Gegensatz zu der des Markscheiders nur für einzelne Betriebe erfolgen. Die Vorschriften über die Weisungsfreiheit und den öffentlichen Glauben (§ 64 Abs. 2) finden auf Personen im Sinne des § 64 Abs. 1 Satz 2 keine Anwendung. Die Anfertigung und Nachtragung von Rissen und Karten i.S.d. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 durch andere anerkannten Personen unterliegt gemäß § 69 Abs. 1 der Aufsicht der Bergbehörde, da es sich um die Ausführung markscheiderischer Arbeiten i.S.d. § 64 Abs. 1 handelt. Die aufgrund des § 64 Abs. 1 Satz 2 anerkannten Personen gehören gemäß § 70 Abs. 1 zum Kreis der Auskunftspflichtigen und haben daher der Bergbehörde die zur Durchführung der Bergaufsicht erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen.

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Dritter Teil – Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung

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Vorbem. §§ 65–68

VIERTER TEIL Ermächtigungen zum Erlaß von Bergverordnungen Vierter Teil – Ermächtigungen zum Erlaß von Bergverordnungen Vierter Teil – Ermächtigungen zum Erlaß von Bergverordnungen

Vorbemerkungen zu den §§ 65 bis 68 Mann Vorbem. §§ 65–68 I. II. III.

IV. V. VI.

Übersicht Rechtsentwicklung ____ 1 Verordnungsermächtigungen des BBergG ____ 4 Inhaltliche Grenzen und Anwendungsbereich der Bergverordnungen ____ 7 Zuständigkeitsverteilung ____ 9 Formvorschriften ____ 11 Vollzug, Zuwiderhandlungen, Rechtsschutz ____ 14

VII. Aktuell geltende Bundesbergverordnungen ____ 17 1. UnterlagenBergV ____ 17 2. EinwirkungsBergV ____ 18 3. Bergbau-VersuchsstreckenV ____ 19 4. KlimaBergV ____ 20 5. MarkschBergV ____ 21 6. FlsBergV ____ 22 7. GesBergV ____ 23 8. ABBergV ____ 24

I. Rechtsentwicklung Das deutsche Bergrecht ist seit jeher dadurch gekennzeichnet, dass der Bergwerks- 1 betrieb einer umfassenden vorherigen Sicherheitskontrolle unterworfen wird. Als besonderes Rechtsinstitut für eine präventive Betriebsüberwachung stellt das Bergrecht das Betriebsplanverfahren zur Verfügung (vgl. vor § 50 Rn. 1 ff.). Eine weitere rechtliche Möglichkeit, Gefahren vorbeugend zu bekämpfen, besteht in der normativen Festlegung der an einen Betrieb zu stellenden Sicherheitsanforderungen. Die früheren Berggesetze der Länder enthielten deshalb neben den Betriebsplanvorschriften auch die Ermächtigung zum Erlass entsprechender Rechtsnormen. Nach § 197 ABG waren die Oberbergämter befugt, über die in § 196 ABG bezeichneten Gegenstände Polizeiverordnungen zu erlassen, nach Art. 254 BayBergG konnten entsprechende Bestimmungen durch Verordnung oder oberpolizeiliche Vorschriften erlassen werden. Die Bezeichnung „Bergpolizeiverordnung“ wurde nach dem Zweiten Weltkrieg in einigen Ländern im Rahmen der sog. „Entpolizeilichung“,1 d.h. der Trennung der Verwaltungspolizei von der Vollzugspolizei durch das Wort „Bergverordnung“ ersetzt. Die Regelungsbefugnis der Bergbehörde erstreckte sich nach dem früheren Landes- 2 recht auf alle Rechtsgüter und Belange, die Gegenstand der Bergaufsicht waren (§ 196 ABG, Art. 253 BayBergG). Dazu gehörten vor allem die Sicherheit der Baue, die Sicherheit des Lebens und der Gesundheit der Beschäftigten, der Lagerstättenschutz, der Schutz der Oberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit und des öffentlichen Verkehrs, der Schutz gegen gemeinschädliche Einwirkungen des Bergbaus sowie die Sicherung und Ordnung der Oberflächennutzung und Gestaltung der Landschaft während des Bergwerksbetriebes und nach dem Abbau. Durch das Gesetz über die Zuständigkeit der Bergbehörden vom 9.6.19342 wurde dem Aufgabenkatalog des § 196 Abs. 2 ABG das Wort „insbesondere“ vorangestellt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sich die bergbehördliche Aufsicht neben den dort einzeln aufgeführten Gesichtspunkten ganz allgemein auf die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erstrecken sollte, soweit diese ihre Ursache im Bergwerksbetrieb hatten. Daraus wurde die

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Vgl. dazu Tettinger/Erbguth/Mann Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 385 f. PrGS. S. 303.

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Befugnis der Bergbehörde hergeleitet, durch Bergpolizeiverordnung (Bergverordnung) sämtliche zur Gefahrenabwehr im Bergbau erforderlichen Rechtsnormen zu erlassen. Im Sinne des Polizeirechts handelte es sich um polizeiliche Gebote oder Verbote, die für eine unbestimmte Anzahl von Fällen an eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtet waren; vgl. § 24 PVG3 und die darauf aufbauenden Polizei- bzw. Ordnungsbehördengesetze der Länder. Die Bergpolizeiverordnungen (Bergverordnungen) enthielten polizeiliche (ordnungsbehördliche) objektive Rechtsnormen.4 Im bayrischen Rechtsbereich, in dem eine dem preußischen Recht vergleichbare polizeiliche Generalklausel nicht bekannt war, beschränkte sich die Verordnungsermächtigung auf den Schutz der in Art. 253 BayBergG aufgeführten Gegenstände. Durch Änderungsgesetz vom 25.10.19665 wurde darüber hinaus der Inhalt der Ermächtigung in Art. 254 BayBergG näher abgegrenzt. 3 Gemäß § 176 Abs. 3 Satz 1 sind die auf Grund der Berggesetze der Länder erlassenen Verordnungen (Bergpolizeiverordnungen, Bergverordnungen) mit den zugehörigen gesetzlichen Bußgeldvorschriften aufrechterhalten geblieben, soweit nicht ihre Gegenstände im BBergG geregelt sind oder soweit sie nicht mit den Vorschriften dieses Gesetzes in Widerspruch stehen. Die aufrechterhaltenen Verordnungen können von den nunmehr nach § 68 Abs. 1 und 2 zuständigen Behörden aufgehoben werden, soweit über die darin geregelten Gegenstände eine neue Bergverordnung erlassen wird, § 176 Abs. 3 Satz 2 und 3. Mit dieser Regelung wurde gewährleistet, dass durch die 1982 mit dem BBergG vollzogene Neugestaltung des Bergrechts im Bereich der technisch-sicherheitlichen Vorschriften keine rechtlichen Lücken entstehen konnten. II. Verordnungsermächtigungen des BBergG Das BBergG geht davon aus, dass der Schutz der in § 55 bezeichneten Rechtsgüter und Belange insgesamt Sache des Bergrechts ist. Der Bundesgesetzgeber hat aber in Übereinstimmung mit dem früheren Landesrecht davon abgesehen, den technischsicherheitlichen Bereich durch materielle gesetzliche Regelungen voll abzudecken, sondern sieht hierfür nach wie vor den Weg über Rechtsverordnungen vor. Die §§ 65 bis 68 enthalten die für eine solche Verordnungsgebung gemäß Art. 80 Abs. 1 GG notwendigen gesetzlichen Grundlagen, die Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung näher bestimmen. § 65 gestattet gewisse verfahrensrechtliche Regelungen zur Vereinfachung oder Entlastung des Betriebsplanverfahrens, erst § 66 bildet in materieller Hinsicht den Kern der Verordnungsermächtigungen. Er ermöglicht es, die zum Schutze der Beschäftigten und Dritter vor Gefahren im Betrieb und zur Wahrung der übrigen in § 55 bezeichneten Rechtsgüter und Belange erforderlichen Rechtsvorschriften zu erlassen. Auf Grund des § 67 können Vorschriften über technische und statistische Unterlagen sowie über markscheiderische Angelegenheiten erlassen werden. In § 68 wird die Zuständigkeit zum Erlass von Bergverordnungen zwischen dem Bund und den Ländern abgegrenzt. Mit den in den §§ 65 ff. erteilten Ermächtigungen zum Erlass von Bergverordnungen 5 wird in Verbindung mit den Vorschriften dieses Gesetzes über das Betriebsplanverfahren (§§ 51 ff.) und über die Bergaufsicht (§§ 69 ff.) der Schutz der in § 55 bezeichneten Rechtsgüter und Belange im Bergbau abschließend geregelt. Die Zuständigkeit des Bundes zu einer gesetzlichen Regelung dieser Materie beruht, soweit es sich um den Arbeitsschutz handelt, auf Art. 74 Nr. 12 GG, im Übrigen ergibt sie sich aus Art. 74 Nr. 11 GG (Recht der

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Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz (PVG) vom 1.6.1931. KG 22.7.1930, I S. 367.30/3., ZfB 1931, 309. GVBl. S. 331.

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Wirtschaft, insbes. Bergbau) in Verbindung mit der daraus resultierenden sog. AnnexKompetenz. Nach der Rspr. des Bundesverfassungsgerichts schließt jede Zuweisung einer Gesetzgebungszuständigkeit zugleich die Befugnis ein, innerhalb des betreffenden Sachgebietes auch polizeiliche (ordnungsrechtliche) Fragen zu regeln und die dieses Lebensgebiet betreffenden spezialpolizeilichen Vorschriften zu erlassen.6 Neben der spezialgesetzlichen Regelung dieser Materie durch das BBergG ist die Anwendung einer landesrechtlichen Generalklausel nicht möglich. Auch eine ergänzende Regelung durch den Landesgesetzgeber kommt nicht in Betracht. So sind beispielsweise die der Bergaufsicht unterliegenden Anlagen (teilweise mit Ausnahme von Gebäuden) vom Geltungsbereich der Landesbauordnungen ausgenommen; vgl. z.B. § 1 Abs. 2 Nr. 2 NBauO7 bzw. BauO NRW. Das Bundesrecht trägt dem Umstand, dass die Betriebssicherheit und der Arbeitsschutz einschließlich der Unfallverhütung im Bergbau in erster Linie Gegenstand des Bergrechts sind, ebenfalls Rechnung. Nach § 15 Abs. 3 SGB VII können für die unter Bergaufsicht stehenden Unternehmen von den Unfallversicherungsträgern nicht die in § 15 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 SGB VII genannten Unfallverhütungsvorschriften erlassen werden; es bleibt ihnen lediglich die Befugnis, für die unter bergbehördlicher Aufsicht stehenden Unternehmen Unfallverhütungsvorschriften nach § 15 Abs. 1 Nr. 6 SBG VII über die Maßnahmen, die der Unternehmer zur Erfüllung der sich aus dem Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit ergebenden Pflichten zu treffen hat und über die Zahl der Sicherheitsbeauftragten nach § 15 Abs. 1 Nr. 7 SBG VII aufzustellen. Im Übrigen wird der bergrechtliche Sektor vor allem mit Blick auf den Untertage- 6 bergbau vom Geltungsbereich anderer Sicherheits- und Arbeitsschutzvorschriften des Bundes ausgenommen (vgl. auch § 55 Rn. 35 ff.). Das gilt beispielsweise für die Arbeitsstätten-Verordnung (vgl. dort § 1 Abs. 2) und die Gefahrstoffverordnung (vgl. dort § 1 Abs. 4). Auch die Betriebssicherheitsverordnung, die überwachungsbedürftige Anlagen behandelt, gilt gemäß ihres § 1 Abs. 4 nicht in Betrieben, die dem BBergG unterliegen. Dies ergibt sich zudem bereits aus § 1 Abs. 2 Nr. 3 des Produktsicherheitsgesetzes (ProdSG) – auf dessen § 34 Abs. 1 sich die Betriebssicherheitsverordnung, neben anderen Verordnungsermächtigungen, u.a. stützt –, denn danach sind überwachungsbedürftige Anlagen in Unternehmen des Bergwesens, ausgenommen in deren Tagesanlagen, vom Geltungsbereich des ProdSG ausgeschlossen. Demgegenüber enthält das Chemikaliengesetz (ChemG) in seinem § 2 (Anwendungsbereich) keine Einschränkungen bezüglich der Anwendung für die der Bergaufsicht unterliegenden Betriebe; der federführende Bundestagsausschuss hatte im Abschlussbericht zwar erklärt, er erwarte, dass entsprechend den Regelungen in der Arbeitsstätten- und der Arbeitsstoffverordnung auch Verordnungen nach §§ 17 und 19 ChemG nicht auf den untertägigen Bereich ausgedehnt werden,8 doch wenn diese Erwartung zwischenzeitlich immer noch nicht Gesetz geworden ist, wird man allein aus den Hinweisen in den Gesetzesmaterialien keine Ausnahme für den Bergbau herleiten können.

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6 BVerfG 16.6.1954, 1 PBvV 2/52, BVerfGE 3, 407, 433; BVerfG 29.4.1958, 2 BvO 3/56, BVerfGE 8, 143, 149 f.; BVerfGE 78, 374, 386 f.; BVerwG 3.3.1994, 4 C 1/93, BVerwGE 95, 188, 191; BVerwG 10.12.1996, 1 C 33/94, NVwZ-RR 1997, 350, 351; Sachs/Degenhart GG, Art. 70 Rn. 37 ff. 7 Näher Große-Suchsdorf/Mann Niedersächsische Bauordnung, 9. Aufl. (2013), § 1 Rn. 20. 8 Näher mit Nachweisen bei Weinmann/Thomas/Wölcke Chemikaliengesetz (1981), § 2 Rn. 10.

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III. Inhaltliche Grenzen und Anwendungsbereich der Bergverordnungen Der Inhalt der Bergverordnungen richtet sich im Einzelnen nach den Erfordernissen der jeweils zu erfüllenden Schutzziele. Er wird begrenzt durch die in den §§ 65 bis 67 enthaltenen Verordnungsermächtigungen, die Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung verbindlich vorgeben. Sie entsprechen damit den Anforderungen, die Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG allgemein für eine Verordnungsgebung aufstellt.9 Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungnormen müssen erfüllt sein, ihre Grenzen dürfen nicht überschritten werden, ansonsten ist die Verordnung nichtig. Im Übrigen müssen die Bergverordnungen inhaltlich den Anforderungen genügen, die grundsätzlich an alle Rechtsnormen zu stellen sind. Dazu gehört die Einhaltung des Bestimmtheitsgebots, d.h. die Vorschriften müssen in ihrem Inhalt so bestimmt sein, dass die Normunterworfenen aus den in einer Verordnung enthaltenen Geboten oder Verboten sicher und klar erkennen können, was von ihnen verlangt wird.10 Dies schließt nicht aus, dass in Bergverordnungen unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet werden, die der Konkretisierung im Einzelfall bedürfen und die durch Verwaltungsvorschriften ausgefüllt werden können (vgl. § 143 Rn. 6 f.). Nach § 68 Abs. 4 ist es auch zulässig, wegen technischer Anforderungen auf Bekanntmachungen sachverständiger Stellen unter Angabe der Fundstelle zu verweisen (vgl. § 68 Rn. 21 ff.). Der Verordnungsgeber hat ferner beim Erlass von Bergverordnungen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen Zweck und Mittel zu wahren; danach dürfen Grundrechte nur so weit beschränkt werden, als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich ist.11 Die eingesetzten Mittel müssen geeignet und erforderlich sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Sind mehrere Maßnahmen in gleicher Weise geeignet, Gefahren abzuwehren oder zu verringern, so ist in der Verordnung diejenige Maßnahme vorzuschreiben, die die Normadressaten am wenigsten belastet. Hauptadressaten der auf Grund der §§ 65 ff. zu erlassenden Bergverordnungen sind 8 die verantwortlichen Personen (§ 58 Abs. 1). Mit Ausnahme derjenigen Vorschriften, die sich z.B. an jedermann (§ 66 Satz 1 Nr. 6 letzte Alt.) oder an bestimmte Personengruppen (§ 67 Nr. 3, 4) wenden, ist die überwiegende Zahl der Schutzvorschriften vom Unternehmer und von den übrigen verantwortlichen Personen zu beachten. Der räumliche Anwendungsbereich der Bergverordnungen deckt sich mit dem Zuständigkeitsbereich der erlassenden Behörde. Die vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie erlassenen Bergverordnungen haben also im ganzen Bundesgebiet – bzw. im Bereich des Festlandsockels – Geltung, während der Geltungsbereich der Bergverordnungen der Länder auf das jeweilige Land beschränkt ist. Letztere haben lediglich den Rang von Landesverordnungen, auch wenn sie auf einer bundesgesetzlichen Ermächtigung beruhen. In sachlicher Hinsicht können Bergverordnungen mit Wirkung für die in § 2 Abs. 1 und §§ 126 bis 131 genannten Tätigkeiten und Einrichtungen erlassen werden. Insoweit stimmt der Anwendungsbereich der Bergverordnungen mit dem Geltungsbereich des BBergG überein. Der Verordnungsgeber hat aber die Möglichkeit, den Anwendungsbereich einer Bergverordnung auf Teilgebiete, z.B. auf bestimmte technische Einrichtungen oder einzelne Bergbauzweige zu beschränken. Die Bergverordnungen sind verbindlich für den Unternehmer, die sonstigen verantwortlichen Personen, für die Beschäftigten so7

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9 Sachs/Mann GG, Art. 80 Rn. 23 ff. 10 BVerfG 3.3.2004, 1 BvF 3/92, BVerfGE 110, 33, 53 f.; BVerfG 27.7.2005, 1 BvR 668/04, BVerfGE 113, 348, 375. 11 BVerfG 15.12.1965, 1 BvR 513/65, BVerfGE 19, 342, 349, ständige Rspr. Aus der Literatur vgl. statt aller nur Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher Grundrechte, 30. Aufl. (2014), Rn. 289 ff.

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wie für diejenigen Personen, die sich in den räumlichen Geltungsbereich begeben (vgl. § 66 Satz 1 Nr. 6 „wie sich diese Personen – Beschäftigte und Dritte – im Betrieb zur Vermeidung von Gefahren zu verhalten haben“). IV. Zuständigkeitsverteilung Ein wesentliches Anliegen des Bundesgesetzgebers bei der Schaffung des BBergG 9 war die Vereinheitlichung und Harmonisierung des technischen Vorschriftenwesens im Bergbau auf Bundesebene. Technische Vorschriften sollten künftig materiell einheitlich im ganzen Bundesgebiet für alle in Betracht kommenden Bergbauzweige erlassen werden.12 Um dieses Ziel zu erreichen, sah die Regierungsvorlage des Gesetzes in § 67 für den Erlass von Bergverordnungen eine grundsätzliche Kompetenz des Bundesministers für Wirtschaft vor. Eine Übertragung der Ermächtigung auf eine Landesregierung sollte nach § 67 Abs. 2 des Regierungsentwurfs lediglich dann in Betracht kommen, wenn Vorschriften nur für einen oder mehrere Bergbauzweige eines Landes notwendig wären.13 Die grundsätzliche Bundeskompetenz begegnete jedoch schwerwiegenden Bedenken des Bundesrates, der in seiner Stellungnahme zu dem Regierungsentwurf darauf hinwies, dass wegen der Besonderheiten der einzelnen Bergbauzweige und Lagerstätten sowie wegen der sich laufend verändernden Verhältnisse in technischer Hinsicht und in den einzelnen Bergbaubetrieben unterschiedliche Sicherheitsrisiken bestehen und entstehen, denen entsprechend differenziert und vor allem schnell begegnet werden müsse: „Dementsprechend ist nach geltendem Recht die Bergaufsicht ein in sich geschlossenes Überwachungssystem, bei dem Betriebsplanzulassung, Betriebsüberwachung und Vorschriftenwesen eng verzahnt sind und ineinander übergehen“.14 Der BR verlangte deshalb die Beibehaltung der grundsätzlichen Zuständigkeit der Länder zum Erlass von Bergverordnungen. Der WiA des Bundestages schlug einen Kompromiss vor, der in Gestalt des jetzigen § 68 in das Gesetz aufgenommen wurde.15 Danach ist die Kompetenz zum Erlass von Bergverordnungen grundsätzlich bei den Ländern belassen worden. Lediglich in den in § 68 Abs. 2 näher bezeichneten Fällen ist die Zuständigkeit auf den Bundesminister für Wirtschaft und Energie übergegangen. Durch § 68 Abs. 2 Nr. 3 wird sichergestellt, dass auch bei grundsätzlich nur regional geltenden Vorschriften der Arbeitsschutz und die Betriebssicherheit im Bergbau nicht unterschiedlich geregelt werden und dass europäische Rechtsakte, Beschlüsse internationaler Organisationen, sowie zwischenstaatliche Vereinbarungen einheitlich umgesetzt werden. In vielen Ländern ist die Ermächtigung zum Erlass von Bergverordnungen nach 10 § 68 Abs. 1 auf das Oberbergamt übertragen worden, nämlich in HB, HH, im SL, in S-H, Sachsen und Thür. In BY, Brb, M-V, RLP und SA werden Bergverordnungen vom Wirtschaftsministerium, in Bln von dem für das Bergrecht zuständigen Mitglied des Senats (Wirtschaftssenator) erlassen. Abweichend hiervon haben B-W eine Zuständigkeit des Umweltministeriums begründet16 und Nordrhein-Westfalen die Ermächtigung der Landesregierung zum Erlass von Bergverordnungen nach § 68 Abs. 1 Satz 1 auf die Bezirksregierung Arnsberg übertragen.17 Auf Grund von Staatsverträgen bzw. Verwaltungsab-

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12 Amtl. Begr., BT-Drs. 8/1315, S. 117. 13 BT-Drs. 8/1315, S. 30. 14 BR-Drs 350/75 und BT-Drs. 8/1315, S. 180. 15 BT-Drs. 8/3965, S. 46, 138 f. 16 Vgl. § 2 BbergGZuVO B-W vom 13.1.1982. 17 Vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Verordnungsermächtigungen auf dem Gebiet des Bergrechts NRW vom 2.3.2010.

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kommen ist das Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie (LBEG, das frühere Oberbergamt) Clausthal-Zellerfeld neben Nds. für den Erlass von Bergverordnungen in den Ländern HB, HH und S-H zuständig.18 V. Formvorschriften 11

Beim Erlass von Bergverordnungen sind in formeller Hinsicht die für Rechtsverordnungen geltenden Vorschriften zu beachten: Das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG verlangt eine Angabe der Rechtsgrundlage, d.h. im Interesse der Selbstkontrolle und der externen Richtigkeitskontrolle sind in der Eingangsformel jeder Bergverordnung die Vorschriften anzugeben, von denen der Verordnungsgeber seine Befugnis zum Erlass der Verordnung ableitet.19 Ferner soll die Bergverordnung eine Überschrift tragen, die ihren Inhalt kennzeichnet. Außerdem ist der örtliche Geltungsbereich der Verordnung anzugeben und die Behörde zu bezeichnen, die die Verordnung erlassen hat sowie es sind diejenigen Stellen zu benennen, mit deren Zustimmung oder nach deren Anhörung die Bergverordnungen erlassen worden sind (s.u. Rn. 12 f.). Nach Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG und den entsprechenden Bestimmungen der Landesverfassungen muss jede Rechtsverordnung von der Stelle, die sie erlässt, ausgefertigt werden. Dazu muss die erlassende Behörde ein Originalstück der Bergverordnung mit vollem Text, voller Unterschrift und Datum versehen herstellen und bei den Akten aufbewahren. Dieses Stück stellt den amtlichen Text fest und dient als Grundlage für die anschließende Veröffentlichung. Wie andere Rechtsverordnungen auch sind Bergverordnungen zudem ordnungsgemäß zu verkünden. Die Verkündung der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie erlassenen Verordnungen erfolgt gemäß Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG im Bundesgesetzblatt. Die Landesverfassungen schreiben in der Regel eine Verkündung im jeweiligen Gesetzund Verordnungsblatt (im Saarland: „Amtsblatt“) vor. In Nordrhein-Westfalen sind die von der Bezirksregierung Arnsberg erlassenen Bergverordnungen im Amtsblatt desjenigen Regierungspräsidenten zu verkünden, in dessen Bezirk sie gelten sollen.20 Die Bergverordnungen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie be12 dürfen gemäß § 68 Abs. 3 zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Bundesrates sowie in den Fällen des § 68 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 des Einvernehmens mit den dort näher bezeichneten anderen Bundesministerien. Das Verfahren richtet sich im Einzelnen nach dem sechsten Abschnitt (§§ 62 ff.) der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien.21 Gemäß § 141 Satz 1 nimmt der Sachverständigenausschuss für den Bergbau zu den vom Bundesminister für Wirtschaft und Technologie zu erlassenden Bergverordnungen Stellung. Je nach Landesrecht kann auch bei bestimmten landesrechtlich erlassenen Bergver13 ordnungen nach § 68 Abs. 1 eine Beteiligung von anderen Ministerien erforderlich sein. In M-V betrifft das etwa das Einvernehmen des Sozial- oder Umweltministeriums, in BY das des Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration.22 Außerdem

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18 Eine Liste der aktuell geltenden Bergverordnungen in diesen Ländern findet sich auf der Homepage des LBEG unter http://www.lbeg.niedersachsen.de/portal//search.php?_psmand=4&q=Bergverordnung – Abruf vom 19.3.2015. 19 Vgl. BVerfG 6.7.1999, 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, 42 ff., insbes. 44: vollständiger und spezifizierter Nachweis aller in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen. Näher Sachs/Mann GG, Art. 80 Rn. 31 f. 20 Vgl. § 2 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Verordnungsermächtigungen auf dem Gebiet des Bergrechts NRW vom 2.3.2010. 21 Vgl. die Bekanntmachung der Neufassung der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) vom 9.8.2000 (GMBl. S. 526). Einzelheiten bei Sachs/MannGG, Art. 80 Rn. 39. 22 Siehe § 2 Abs. 2 BergZuVO M-V vom 5.5.1994; § 1 Abs.1 Satz 3 –BergbehördV BY vom 9.11.2013.

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wird in BY, NRW, RLP, S-H, dem SL und Thür bei Bergverordnungen, die den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Beschäftigten betreffen, ausdrücklich eine Beteiligung bzw. Anhörung der zuständigen Berufsgenossenschaften bzw. Unfallversicherungsträger angeordnet.23 Trotz des unterschiedlichen Wortlauts der Vorschriften ist insoweit in allen Ländern eine Beteiligung in Form der Anhörung ausreichend; ein Einvernehmen mit den Berufsgenossenschaften wird nicht gefordert. VI. Vollzug, Zuwiderhandlungen, Rechtsschutz Die für die Bergaufsicht (§ 69 Abs. 1) zuständigen Landesbehörden überwachen auch 14 die Einhaltung der Bergverordnungen. Sie können im Einzelfall nach § 71 Abs. 1 anordnen, welche Maßnahmen zur Durchführung der Bergverordnungen zu treffen sind. Führt ein Zustand, der einer Bergverordnung widerspricht, eine unmittelbare Gefahr für Beschäftigte oder Dritte herbei, so kann unter den in § 71 Abs. 2 genannten Voraussetzungen eine Betriebseinstellung angeordnet werden. Falls eine Bergverordnung ein besonderes Verwaltungshandeln vorsieht, z.B. eine Genehmigung, Bauartzulassung, Anerkennung oder die Entgegennahme von Anzeigen, wird die dafür zuständige Behörde von den Ländern bestimmt. Das gilt nicht nur für die von den Ländern selbst erlassenen Bergverordnungen, sondern gemäß Art. 84 Abs. 1 GG auch für Bergverordnungen, die der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie nach § 68 Abs. 2 erlässt. Nach Maßgabe des § 145 Abs. 3 handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahr- 15 lässig einer Bergverordnung zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist. Zur Höhe der Geldbuße siehe § 145 Abs. 4. Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein Verstoß gegen eine Bergverordnung gemäß § 146 eine Straftat darstellen. Die auf eine Bergverordnung gestützten belastenden Verwaltungsakte sind vor den 16 Verwaltungsgerichten mit der Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) anfechtbar. In denjenigen Ländern, die von der in § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO vorgesehenen Möglichkeit zur Schaffung einer prinzipalen Normenkontrolle Gebrauch gemacht haben,24 kann eine Landes-Bergverordnung auch mit der Normenkonrolle einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden. Dies gilt hingegen nicht für eine Bergverordnung des Bundeswirtschaftsministeriums nach § 68 Abs. 2, da es sich insoweit nicht um eine „im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift“ (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) handelt. VII. Aktuell geltende Bundesbergverordnungen Zum gegenwärtigen Zeitpunkt sind auf Bundesebene die folgenden Bergverordnun- 17 gen in Kraft (Auflistung in der Reihenfolge ihres Inkrafttretens):

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23 Vgl. § 1 Abs. 1 Satz 3 – BergbehördV BY vom 9.11.2013: „die zuständigen Unfallversicherungsträger“; § 2 Abs. 2 Satz 2 Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Verordnungsermächtigungen auf dem Gebiet des Bergrechts NRW vom 2.3.2010; § 1 Abs. 2 Landesverordnung zur Übertragung von Befugnissen und Ermächtigungen nach dem BBergG RLP vom 14.11.2007; § 1 Abs. 2 Satz 2 Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen nach dem BBergG SL vom 10.6.1981; § 2 Satz 2 Landesverordnung zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem BBergG S-H vom 18.6.1981; § 2 Abs. 2 Satz 2 der Thüringer Verordnungzur Bestimmung von Zuständigkeiten nach dem BBergG und dem Lagerstättengesetz sowie zur Übertragung von Ermächtigungen vom 1.11.2002. 24 Zum gegenwärtigen Zeitpunkt sind dies alle deutschen Länder mit Ausnahme von Bln, HH und NRW.

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1. Bergverordnung über vermessungstechnische und sicherheitliche Unterlagen (Unterlagen-Bergverordnung – UnterlagenBergV) vom 11.11.1982.25 Diese Verordnung, die ihre Rechtsgrundlage in § 67 Nr. 1, 4 und 8 findet, fasst zwei unterschiedliche Regelungsbereiche in einer einheitlichen Verordnung zusammen: Im 1. Abschnitt (§§ 1 bis 8) werden Anforderungen an Karten und Lagerrisse für Bergbauberechtigungen aufgestellt. Die Aufstellung dieser vermessungstechnischen Anforderungen liegt darin begründet, dass Anträge auf Erlaubnis (§ 11 Nr. 2), Bewilligung (§ 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder Bergwerkseigentum (§§ 13 Nr. 4, 25 Nr. 2) zu versagen sind, wenn die mit dem Antrag einzureichenden Karten und Lagerrisse nicht den bergverordnungsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Neben der allgemeinen Anforderung des § 1 Abs. 1 UnterlagenBergV, dass den Anträgen auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 7 sowie den in den Nrn. 1 bis 4 der Vorschrift aufgelisteten Anträgen amtliche Karten der Landesvermessung oder des Liegenschaftskatasters in der neuesten Ausgabe zugrunde zu legen sind, enthält die Verordnung Regelungen, in welchem Maßstab Karten und Lagerrisse anzufertigen sind (§ 3) sowie die Vorgabe, dass Feldeseckpunkte grundsätzlich in Gauß-Krügerschen Koordinaten festzulegen sind, einschließlich der Berechnung des Flächeninhalts des Feldes (§ 5). Sondervorschriften für den Festlandsockel und die Küstengewässer finden sich in § 8. Der 2. Abschnitt der UnterlagenBergV (§§ 9 bis 11) sieht verschiedene Mitteilungs- und Nachweispflichten des bergbaulichen Unternehmens vor. Während die überwiegenden Mitteilungspflichten des § 9 sich innerhalb der Verordnungsermächtigung bewegen und insb. mit Gründen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes sowie des Schutzes der Lagerstätten gerechtfertigt werden können, wird durchaus in Zweifel gezogen, ob dies auch für die Angaben über Betriebsflächen und wieder nutzbar gemachte Flächen in § 9 Satz 1 Nr. 1 Buchst. h) UnterlagenBergV zutrifft.26 Die Mitteilungspflicht des § 10 UnterlagenBergV über alle Unfälle, bei denen Personen mehr als drei Tage ganz oder teilweise arbeitsunfähig werden, gewinnt ausweislich ihres Satzes 2 erst dann eigenständige Bedeutung, soweit der Unfall nicht bereits nach einer anderen Rechtsvorschrift (vor allem § 74 Abs. 3 – dazu § 74 Rn. 12 –, aber auch § 193 Abs. 1 SGB VII) mitteilungspflichtig ist. § 11 verpflichtet den Unternehmer schließlich zur Nachweisführung über die in seinem Betrieb Beschäftigten. Die Aufbewahrungsfrist beträgt zwei Jahre ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Vgl. auch § 67 Rn. 5 und 10. 18

2. Bergverordnung über Einwirkungsbereiche (Einwirkungsbereichs-Bergverordnung – EinwirkungsBergV) vom 11.11.1982. Der Regelungsgegenstand dieser Verordnung beschränkt sich entsprechend der Ermächtigung des § 67 Nr. 7 auf Vorgaben, wie der Einwirkungsbereich festzulegen ist. Hierunter versteht das BBergG denjenigen Bereich, in dem durch einen Gewinnungsbetrieb auf die Oberfläche eingewirkt werden kann (vgl. die Legaldefinition in § 67 Nr. 7). Wenngleich die Verordnungsermächtigung sich auch auf den Tagebau erstreckt, beschränkt die Verordnung selbst ihren Anwendungsbereich auf untertägige Gewinnungsbetriebe und zwar nur solcher Bergbauzweige und -bezirke, die in der Anlage zur EinwirkungsBergV aufgeführt werden. Der Einwirkungsbereich erfährt eine räumliche und eine zeitliche Begrenzung. Erstere erfolgt durch die Festlegung sog. Einwirkungswinkel, für die der Bergbauunternehmer zuständig ist (§ 2 Abs. 1 EinwirkungsBergV). Nach näherer Maßgabe der Definition in § 2 Abs. 2 EinwirkungsBergV soll für die Größe des Winkels die Bodensenkung maßgebend sein. Eine Bodensenkung von weniger als 10 cm wird dabei für tolerierbar gehalten, da Schäden an

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Eingehend zur Unterlagen-Bergverordnung Keusgen ZfB 1983, 95, 96 ff.; Kirchner Glückauf 1983, 203. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 68 Rn. 18.

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Normalbauwerken bei einer Bodensenkung unter diesem Wert typischerweise nicht auftreten.27 Die zeitliche Begrenzung knüpft für ihren Beginn im Grundsatz an das Erreichen der Bodensenkung von 10 cm an und endet erst, wenn Bodensenkungen messtechnisch nicht mehr nachweisbar oder nach allgemeiner Erfahrung nicht mehr zu erwarten sind. Für bergschadensempfindliche Anlagen und Einrichtungen sieht § 5 EinwirkungsBergV hingegen eine Bestimmung des Einwirkungsbereichs mit Hilfe des aus dem Bergschadensrecht geläufigen Einwirkungswinkels (vgl. § 120 Rn. 16) vor. Siehe auch § 67 Rn. 14. 3. Verordnung über die Anwendung von Vorschriften des Bundesberggesetzes 19 auf die Bergbau-Versuchsstrecke (Bergbau-VersuchsstreckenV) vom 11.11.1982. Der Regelungszusammenhang dieser nur zwei Paragraphen umfassenden Verordnung, die sich u.a. auf die Ermächtigungen in § 67 Nr. 1, 4 und 8 sowie § 68 Abs. 2 Nr. 1 und 2 und Abs. 3 stützt, erhellt sich vor dem Hintergrund des Verzichts des Gesetzgebers, BergbauVersuchsstrecken dem sachlichen Anwendungsbereich des BBergG zu unterstellen, und der gleichzeitigen Erkenntnis, dass sich aber auch auf Versuchsstrecken bergbautypische Gefahren realisieren können. Einen Ausgleich schafft insoweit die Verordnungsermächtigung des § 129 Abs. 2, von der der Bundesminister für Wirtschaft Gebrauch gemacht hat, indem er die in § 129 Abs. 1 aufgeführten Vorschriften auf Bergbau-Versuchsstrecken für entsprechend anwendbar erklärt. Die einzige derzeit in Betrieb befindliche Versuchsstrecke befindet sich in Dortmund-Derne (dazu § 129 Rn. 10). 4. Bergverordnung zum Schutz der Gesundheit gegen Klimaeinwirkungen 20 (Klima-Bergverordnung – KlimaBergV) vom 9.6.1983. Diese Verordnung stützt sich gemäß ihrer Eingangsformel (dazu Rn. 11) auf § 66 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a), b), d) und e), Nr. 5 Buchst. b), § 67 Nr. 1 und 8 und § 68 Abs. 2 Nr. 1 und 3 sowie Abs. 3 Nr. 1. Sie bezweckt vornehmlich den Gesundheitsschutz der in untertätigen Betrieben Beschäftigten vor ungünstigen Klimaeinwirkungen unter Tage und flankiert die bereits nach § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bestehende (allgemeine) Pflicht des Bergbauunternehmers, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die klimatischen Verhältnisse unter Tage zu optimieren. Werden trotz der ergriffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen die in den einzelnen Paragraphen aufgestellten Temperaturhöchstwerte – Trockentemperatur von 28 °C oder Effektivtemperatur von 25 °C28 – überschritten (die Verordnung trennt insoweit zwischen Salzbergbau und dem übrigen Bergbau), geht dies mit einer Einschränkung der Beschäftigungszeiten, bis hin zu einem vollständigen Beschäftigungsverbot,29 bzw. der Gewährung zusätzlicher Pausen einher (vgl. §§ 3 ff. KlimaBergV). Bei der Schaffung des BBergG kritisierten die Bergbauunternehmen die von der Verordnung festgelegten Temperaturhöchstwerte, weil sie sie als nicht vereinbar mit arbeitsphysiologischen Erkenntnissen ansahen und somit als nicht von der Ermächtigungsnorm des § 66 gedeckt ansahen. Eine Rolle dürfte dabei sicherlich auch die Tatsache gespielt haben, dass Verstöße gegen die überwiegenden Vorschriften als Ordnungswidrigkeiten ausgestaltet sind (vgl. § 15 KlimaBergV). 5. Verordnung über markscheiderische Arbeiten und Beobachtungen der Ober- 21 fläche (Markscheider-Bergverordnung – MarkschBergV) vom 19.12.1986. Die u.a.

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27 Keusgen ZfB 1983, 95, 108. 28 Zur Definition dieser Temperaturwerte vgl. § 2 KlimaBergV. 29 Das ist im Salzbergbau bei Trockentemperaturen von mehr als 52 °C oder Feuchttemperaturen von mehr als 27 °C (vgl. § 5 KlimaBergV) und außerhalb des Salzbergbaus bei Effektivtemperaturen (vgl. § 2 Nr. 3 KlimaBergV) von mehr als 30 °C (vgl. § 4 KlimaBergV) der Fall.

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aufgrund des § 67 Nr. 1 bis 6 und 8, des § 68 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 Nr. 3 ergangene Markscheider-Bergverordnung gilt für Vermessungen im Bereich des § 2, sowie für Messungen und Erfassung von Bodenbewegung nach § 125. Vom sachlichen Geltungsbereich umfasst sind alle vermessungstechnischen Arbeiten im Rahmen der bergbaurechtlichen Tätigkeiten nach § 2 Abs. 1, infolge der Bezugnahme des § 1 Abs. 1 MarkschBergV auf den gesamten § 2 aber auch mit Blick auf Tätigkeiten und Einrichtungen nach § 2 Abs. 2 und 3, also beispielsweise Vermessungen über Tage (bzgl. Festlandsockel oder alte Halden) und unter Tage (bzgl. Untergrundspeicher). Als Grundsatz für diese vermessungstechnischen Arbeiten legt § 2 Abs. 1 MarkschBergV fest, dass die Arbeiten im Anwendungsbereich nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Markscheide- oder Vermessungskunde durchzuführen sind, wobei die Einhaltung des Grundsatzes vermutet wird, soweit die Norm DIN 21901 (Ausgabe Februar 1984) beachtet wurde. Darüber hinaus statuiert § 2 Abs. 4 MarkschBergV den Grundsatz der Richtigkeit, Übersichtlichkeit und Lesbarkeit der risslichen Darstellungen. Diese Eigenschaften sind durch anerkannte Markscheider und andere anerkannte Personen i.S.d. § 64 Abs. 1 Satz 2 sicherzustellen und Ausnahmen zu begründen. Die genauen Anforderungen an das Risswerk gemäß § 63 regelt § 9 MarkschBergV. Je nach Betriebsart sind bei untertägigen Betrieben beispielsweise Tagesrisse, Sohlenrisse, Gewinnungsrisse sowie Schnittrisse, bei übertägigen Betrieben u.a. Grundwasserrisse und Höhenfestpunktrisse Bestandteil des Risswerks. Inhalt und vorgeschriebene Form des Risswerks ergeben sich aus der Anlage 3 Teil 2 zu § 9 MarkschBergV gemäß § 9 Abs. 1 MarkschBergV ist das Risswerk zur Sicherstellung seiner Nachvollziehbarkeit grundsätzlich aus einem Urriss abzuleiten. Dem Grundsatz der Lesbarkeit und Übersichtlichkeit gemäß § 2 Abs. 3 MarkschBergV trägt § 9 Abs. 3 MarkschBergV Rechnung, wonach ein Riss unter Umständen in mehrere Teile aufgeteilt werden muss, bzw. die Zusammenlegung mehrerer Risse ermöglicht wird. Die MarkschBergV trifft im Übrigen Bestimmungen zu den zu verwendenden Bezugssystemen (§ 3 MarkschBergV), zur erforderlichen Messgenauigkeit (§ 6 MarkschBergV mit der Anlage 1), die Form, den Inhalt und die Dauerhaftigkeit von Niederschriften (§ 7 MarkschBergV mit Anlage 2), sowie zur Übernahme fremder Unterlagen (§ 8 MarkschBergV). Nähere Regelungen zu Nachtragungsfristen finden sich in § 10 MarkschBergV.30 Zur Erfassung von Bodenbewegungen können nach § 125 Abs. 1 Höhen-, Längen- und Winkelmessungen sowie Punktlagebestimmungen verlangt werden, wobei § 15 Abs. 2 MarkschBergV an die Messung und auch an die Darstellung die Anforderung stellt, dass eine zuverlässige Vorhersage der Einwirkungen durch die jeweiligen Bergbaubetriebe auf bauliche Anlagen ermöglicht wird. Diese Messungen können jedoch nur für Gebiete verlangt werden, in denen zu besorgen ist, dass bauliche Anlagen beeinträchtigt werden und damit Gefahren für Leben, Gesundheit oder bedeutende Sachgüter entstehen. Für die allgemeinen Anforderungen an die Darstellung und Messung verweist § 15 Abs. 2 Satz 2 MarkschBergV auf die Regelungen für vermessungstechnische Maßnahmen nach § 2. Zu weiteren Einzelheiten siehe § 63 Rn. 3 ff., § 64 Rn. 7 sowie § 67 Rn. 8 und 11. 22

6. Bergverordnung für den Festlandsockel (Festlandsockel-Bergverordnung – FlsBergV) vom 21.3.1989. Diese Verordnung stützt sich auf die Ermächtigungen in §§ 65, 66 und 67 Nr. 1 und 8 sowie § 68 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3. Sie gilt für die Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschätzen im Bereich des Festlandso-

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30 Zur Satellitenmessung als Methode der Risswerksnachtragung vgl. Guder/Weber/Frenz/Preuße Glückauf 2006, 547, 551 ff.

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ckels31 und konkretisiert die Vorschriften des § 55 Abs. 1 Nr. 10 bis 13 sowie Abs. 2 Nr. 3. Die FlsBergV sieht Maßnahmen für den Bereich des Arbeitsschutzes in Betrieben des Festlandsockels vor (§§ 2 ff. FlsBergV). Festgelegt wird insbesondere die Erforderlichkeit von arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen, einer Betriebsaufsicht sowie der Einrichtung eines sicherheitstechnischen Dienstes. Die Vorschriften über die Aufsuchung und Gewinnung durch Bohrungen (§§ 19 ff. FlsBergV) beschreiben u.a. die Vorgehensweise bei der Niederbringung von Bohrungen, die Überwachung des Bohrlochverlaufs sowie die Anforderungen an die Rohrleitungen. Die Verordnung sieht weiterhin besondere Maßnahmen zum Schutz des Meeres, einschließlich des Meeresgrundes (§§ 26 ff. FlsBergV) sowie Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Schiffsverkehrs, des Luftverkehrs und zum Schutz von Unterwasserkabeln (§§ 35 ff. FlsBergV) vor. Nachteilige Einwirkungen auf das Meer und den Meeresgrund durch Arbeiten im Bereich des Festlandsockels nach § 1 FlsBergV sind zu vermeiden, jedenfalls aber so gering wie möglich zu halten, § 26 Abs. 1 FlsBergV. Die Konzentration des Ölgehalts von anfallendem Abwasser darf bei Einleitung in das Meer nicht mehr als 30 mg/l betragen. Der ordnungsgemäße Betrieb von Plattformen (§§ 10 ff. FlsBergV) ist sicherzustellen. Zu weiteren Einzelheiten siehe § 49 Anhang, vor § 132 Rn. 2, § 132 Rn. 20, § 133 Rn. 13. 7. Bergverordnung zum gesundheitlichen Schutz der Beschäftigten (Gesund- 23 heitsschutz-Bergverordnung – GesBergV) vom 31.7.1991. Die GesBergV gilt für gesundheitliche (arbeitsmedizinische) Vorsorgemaßnahmen bei der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschätzen sowie bei der Ausübung artverwandter Tätigkeiten. Aufgrund der mangelnden Vergleichbarkeit mit den genannten Tätigkeiten nicht vom Anwendungsbereich der Verordnung umfasst ist die Wiedernutzbarmachung,32 doch können u.U. einzelne Teilhandlungen wie Verfüllungs-, Sicherungs- und Verfestigungsarbeiten, sowie Abbruch- und Sanierungsarbeiten erfasst sein, soweit sie noch unter die Gewinnung (vgl. § 4 Abs. 2) zu fassen sind (vgl. § 4 Rn. 6 ff.). Der Umgang von Personen mit kennzeichnungspflichtigen sehr giftigen und giftigen Gefahrstoffen nach der Gefahrstoffverordnung (GefStoffVO) ist verboten, mit anderen näher bezeichneten Stoffen nur nach Zulassung der zuständigen Behörde erlaubt, § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GesBergV. § 4 Abs. 7 GesBergV normiert für unverhältnismäßige Härtefälle eine Ausnahme im Hinblick auf die Vorschriften des § 4 Abs. 1 GesBergV, was insbesondere den Entwicklungen im Bereich des Gefahrstoffrechts Rechnung tragen soll.33 Die GefStoffVO gilt nach § 1 Abs. 5 GefStoffVO nicht in Betrieben, die dem Bundesberggesetz unterliegen, soweit im Bundesberggesetz oder in den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen entsprechende Rechtsvorschriften bestehen. Es ist damit im Einzelfall von der zuständigen Behörde zu prüfen, inwieweit die GesBergV einschlägig ist oder ob die entsprechen-

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31 Nach der auch hier gültigen Definition in Art. 76 Abs. 1 SRÜ umfasst der Festlandsockel eines Küstenstaats „den jenseits seines Küstenmeers gelegenen Meeresboden und Meeresuntergrund der Unterwassergebiete, die sich über die gesamte natürliche Verlängerung seines Landgebiets bis zur äußeren Kante des Festlandrands erstrecken oder bis zu einer Entfernung von 200 Seemeilen von den Basislinien, von denen aus die Breite des Küstenmeers gemessen wird, wo die äußere Kante des Festlandrands in einer geringeren Entfernung verläuft.“ Das in der Definition angesprochene Küstenmeer ist gem. § 3 SRÜ vom jeweiligen Staat festzulegen, darf aber höchstens 12 Seemeilen von der Basislinie (Art. 5 SRÜ) entfernt sein. Vgl. auch oben, § 2 Rn. 29. 32 Vgl. Punkt 1.1. in den Ausführungsbestimmungen zur GesBergV der Länderbergbehörden (Stand 4.3.2010), http://www.bezreg-arnsberg.nrw.de/themen/t/taet_gefahrst_bergbau_grund/ ausfuehrungsbestimmungen.pdf (Abruf vom 19.3.2015); Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 68 Rn. 62. 33 Begr. des BMWi, BR-Dr. 251/05, S. 18.

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den Bestimmungen der GefStoffVO anzuwenden sind. Der Begriff des Umgangs ist i.S.d. Begriffs der Tätigkeit zu verstehen; umfasst sind alle aktiven Tätigkeiten mit Gefahrstoffen als auch Tätigkeiten in deren Einwirkungsbereich.34 Die GesBergV trifft weiter besondere Bestimmungen für die Belastung mit fibrogenem Grubenstaub im untertägigen Bergbau (§§ 5 ff. GesBergV). Fibrogene Stäube sind Stäube, die mit pathologischer Bindegewebsbildung einhergehende Staublungenerkankungen durch inhalative Aufnahme verursachen können.35 Der Schutz vor anderen gesundheitlichen Schäden als durch Gefahrstoffe und fibrogener Grubenstäube ist in den §§ 11 ff. GesBergV geregelt. Vorgesehen ist ein Schutz vor Lärm, mechanischen Schwingungen, gesundheitsschädlicher Beschäftigung an Bildschirmgeräten sowie vor unsachgemäßer oder übermäßiger Handhabung von manuellen Lasten.36 24

8. Bergverordnung für alle bergbaulichen Bereiche (Allgemeine Bundesbergverordnung – ABBergV) vom 23.10.1995. Diese Verordnung, die sich maßgeblich u.a. auf § 66 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b), Nr. 2, 4 Buchst. a) und d), Nr. 5, 6, 9, 10 und Satz 3, den § 67 Nr. 1 und 8 und den § 68 Abs. 2 stützt, regelt die Sicherheit und den Gesundheitsschutz sowie den Umweltschutz bei 1. dem Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von Bodenschätzen und der damit zusammenhängenden Wiedernutzbarmachung der Oberfläche, 2. dem Aufsuchen und Gewinnen mineralischer Rohstoffe in alten Halden, 3. der Untergrundspeicherung, 4. Tätigkeiten in Versuchsgruben und sonstigen bergbaulichen Versuchsanstalten, 5. Einrichtungen, die überwiegend Tätigkeiten nach den Nr. 1 bis 4 dienen oder zu dienen bestimmt sind,

auf dem Festland sowie im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer (§ 1 ABBergV). 25 Die ABBergV konkretisiert die Pflichten des Unternehmers aus § 61 im Bereich der von der VO umfassten Arbeitsstätten (§§ 2 ff. ABBergV) und normiert in § 21 ABBergV auch für die Beschäftigen Pflichten für sicherheitsgerechtes Verhalten. Als Arbeitsstätte im Sinne der ABBergV gilt jede Örtlichkeit, in der Arbeitsplätze für bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen, einschließlich der Unterkünfte vorhanden oder vorgesehen sind, und zu denen die Beschäftigten im Rahmen ihrer Aufgaben Zugang haben. Eine oder mehrere Arbeitsstätten bilden einen Betrieb. Als allgemeinen Grundsatz legt § 2 Abs. 4 ABBergV u.a. fest, dass Arbeiten so zu gestalten sind, dass Risiken für Leben und Gesundheit bereits möglichst nicht entstehen und dennoch verbleibende Risiken jedenfalls sorgfältig abzuschätzen und zu verringern sind. Um diesem Grundsatz zu genügen, legt die ABBergV eine Vielzahl von den Unternehmer treffenden Pflichten fest. So hat der Unternehmer als erforderliche Maßnahme des Arbeitsschutzes ein Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokument zu erstellen (§ 3 ABBergV). In diesem ist darzulegen, dass unter Berücksichtigung der in Betracht kommenden Umstände und der Beurteilung der Arbeitsbedingungen die jeweils erforderlichen Maßnahmen, welche der Sicherheit und dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten dienen, rechtzeitig getroffen werden. Der Unternehmer hat ferner (§§ 5 ff. ABBergV) dafür zu sorgen, dass die belegten Arbeitsstätten ausreichend durch verantwortliche Personen beaufsichtigt und Beschäftigte vor Beginn

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34 Punkt 4.1. in den Ausführungsbestimmungen zur GesBergV der Länderbergbehörden, a.a.O. 35 Punkt 8.1. in den Ausführungsbestimmungen zur GesBergV der Länderbergbehörden, a.a.O. 36 Eingehend zur GesBergV Bauer Kompaß 1991, 524 ff.; zur Bedeutung der GesBergV beim Einsatz von Abfällen als Bergversatz Beckmann ZfB 1999, 12 ff.

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der Beschäftigung über Gefahren für Sicherheit und Gesundheit, sowie über Notfallund Erste-Hilfe-Maßnahmen bezogen auf ihren Arbeitsplatz unterrichtet werden. Er hat schriftliche Anweisungen in verständlicher Sprache zu erstellen und bei der Übertragung von Arbeiten eine sorgfältige Auswahl der Beschäftigten zu treffen. Die Beschäftigen sind ihrerseits gemäß § 21 ABBergV verpflichtet, nach ihren Möglichkeiten und gemäß der Unterweisung des Unternehmers für ihre Sicherheit und Gesundheit Sorge zu tragen. Diese Pflicht bezieht sich insbesondere auf die bestimmungsgemäße Benutzung von Maschinen, Geräten, Apparaten, maschinen- und elektrotechnischen Anlagen, Werkzeugen und Arbeitsstoffen, sowie die Benutzung von Schutzvorrichtungen und Schutzausrüstungen. In Konsequenz dieser Verpflichtung sind die Beschäftigen gemäß § 22 ABBergV gegenüber dem Unternehmer berechtigt, Vorschläge zu allen Fragen der Sicherheit oder des Gesundheitsschutzes zu machen oder sich an die zuständige Behörde zu wenden, wenn sie aufgrund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung sind, dass die Sicherheit und der Gesundheitsschutz durch den Unternehmer nicht ausreichend gewährleistet wird. Ihnen dürfen hierdurch keine Nachteile entstehen. Die ABBergV stellt in ihren §§ 12 ff. ferner Anforderungen an Arbeitsstätten und sanitäre Einrichtungen sowie an die Bereitstellung von Arbeitsmitteln und Schutzausrüstungen auf. Risiken und Gefahren für Sicherheit und Gesundheit an Arbeitsplätzen sind zu kennzeichnen. In manchen Aufstellungen findet sich auch die Verordnung über die Umweltverträg- 26 lichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben (UVP-V Bergbau) vom 13.7.1990 aufgelistet, doch findet diese Verordnung ihre Ermächtigung in § 57c BBergG und ist damit keine eigentliche Bergverordnung i.S.d. Vierten Teils (§§ 65 ff.) des BBergG. Zu ihr siehe daher § 57c Rn. 5 und die gesonderte Kommentierung der UVP-V Bergbau. Für eine aktuelle Übersicht der Durchführungsvorschriften auf Bundes- und Lan- 27 desebene (inklusive aller Bergverordnungen) siehe Zydek/Heller Deutsches Bergrecht.

§ 65 Anzeige, Genehmigung, allgemeine Zulassung, Prüfung § 65 1 Zum Schutze der in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4 bezeichneten Rechtsgüter und Belange kann, soweit im Hinblick auf eine ordnungsgemäße und sichere Führung der Betriebe eine Vereinfachung oder Entlastung bei der Zulassung von Betriebsplänen notwendig oder zweckmäßig ist, durch Rechtsverordnung (Bergverordnung) bestimmt werden, 1. daß bestimmte Arbeiten sowie die Errichtung, Herstellung und Inbetriebnahme bestimmter Einrichtungen, die Vornahme von Änderungen und sonstige sie betreffende Umstände anzuzeigen und welche Unterlagen den Anzeigen beizufügen sind, 2. daß bestimmte Arbeiten sowie die Errichtung oder Herstellung bestimmter Einrichtungen, ihr Betrieb und die Vornahme von Änderungen unter Befreiung von der Betriebsplanpflicht einer Genehmigung bedürfen, 3. daß nach einer Bauart- oder Eignungsprüfung durch eine in der Bergverordnung zu bezeichnende Stelle oder durch einen von der zuständigen Behörde anerkannten Sachverständigen bestimmte Einrichtungen und Stoffe allgemein zugelassen werden können, welche Anzeigen bei allgemeiner Zulassung zu erstatten und welche Unterlagen diesen Anzeigen beizufügen sind, 4. daß bestimmte Einrichtungen einer Prüfung oder Abnahme vor ihrer Inbetriebnahme und nach Instandsetzung, regelmäßig wiederkehrenden Prüfungen und Prüfungen auf Grund einer Anordnung der zuständigen Behörde durch 807

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eine in der Bergverordnung zu bezeichnende Stelle, durch eine besonders zu bestimmende verantwortliche Person oder durch einen von der zuständigen Behörde anerkannten Sachverständigen unterliegen, 5. daß Genehmigungen und allgemeine Zulassungen im Sinne der Nummern 2 und 3 von bestimmten persönlichen und sachlichen Voraussetzungen abhängig zu machen sind, 6. daß die Anerkennung einer Person oder Stelle als Sachverständiger im Sinne der Nummern 3 und 4 von bestimmten persönlichen und sachlichen Voraussetzungen abhängig zu machen, insbesondere welche Anforderungen an die Ausbildung, die beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten, an Zuverlässigkeit und Unparteilichkeit zu stellen sind und welche Voraussetzungen im Hinblick auf die technische Ausstattung und auf die Zusammenarbeit verschiedener Sachverständiger oder Stellen erfüllt werden müssen. 2 Zur Durchführung von Rechtsakten des Rats oder der Kommission der Europäischen Gemeinschaften können durch Rechtsverordnung (Bergverordnung) für Einrichtungen und Stoffe über Satz 1 hinaus und auch zum Schutz anderer als der dort genannten Rechtsgüter sicherheitstechnische Beschaffenheitsanforderungen und sonstige Voraussetzungen des Inverkehrbringens und der bestimmungsgemäßen Verwendung, insbesondere Prüfungen, Produktionsüberwachung, Bescheinigungen, Kennzeichnung, Aufbewahrungs- und Mitteilungspflichten, sowie behördliche Maßnahmen geregelt werden.

I. II.

Übersicht Zweck und Ausmaß der Ermächtigung ____ 1 Inhalt der Ermächtigung ____ 3 1. Anzeigen (Nr. 1) ____ 4 2. Genehmigungen (Nr. 2) ____ 5 3. Bauartzulassungen (Nr. 3) ____ 6 4. Prüfungen und Abnahmen (Nr. 4) ____ 7

5.

III.

Persönliche und sachliche Voraussetzungen (Nr. 5) ____ 8 6. Voraussetzungen für die Anerkennung von Sachverständigen (Nr. 6) ____ 9 Durchführung europäischer Rechtsakte (Satz 2) ____ 10

I. Zweck und Ausmaß der Ermächtigung 1

Ausweislich der Gesetzesbegründung bezweckt die Ermächtigung in § 65 eine „Vereinfachung und Entlastung des Betriebsplanverfahrens mit dem Ziel einer Konzentration der Betriebspläne auf Funktions- und Organisationszusammenhänge“.1 Damit ist insbesondere gemeint, dass bestimmte betriebstechnische Verfahren und technische Arbeitsmittel eigentlich im Rahmen des Betriebsplanverfahrens geprüft werden müssten, dies aber das Betriebsplanverfahren allein schon in zeitlicher Hinsicht belasten würde. Weil aber die größte Zahl der technischen Verfahren und Arbeitsmittel standardisiert und typisiert sind, kann dies vermieden werden, indem sie einer i.d.R. einmaligen Genehmigung, Zulassung oder sonstigen Prüfung außerhalb des Betriebsplanverfahrens unterworfen werden. Diese Überlegung betrifft zentral § 65 Nr. 2 und 3, doch dienen in diesem Sinne auch alle weiteren Verordnungsermächtigungen in § 65 dem Zweck, das Betriebsplanverfahren durch vereinheitlichte allgemeine Regeln zu vereinfachen und zu verschlanken.2 Der Eingangssatz des § 65 stellt das Ausmaß der Verordnungsermächtigung klar; 2 es wird dadurch bestimmt, dass die in der Vorschrift ihrem Inhalt nach im Einzelnen

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BT-Drs. 8/1315, S. 118. Dapprich/Römermann BBergG, § 65 Anm. 1.

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umschriebenen Bergverordnungen nur dem Schutz der in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4 bezeichneten Rechtsgüter und Belange dienen dürfen. Schutzgegenstand dieser Vorschriften sind im Wesentlichen die Betriebssicherheit und der Arbeitsschutz sowie der Lagerstättenschutz. Außerdem ist für das Ausmaß der Ermächtigungen des § 65 entscheidend, dass die darauf gestützten Vorschriften für eine Entlastung oder Vereinfachung des Betriebsplanverfahrens im Hinblick auf eine ordnungsgemäße und sichere Führung des Betriebes notwendig oder zweckmäßig sein müssen. II. Inhalt der Ermächtigung Welche Gegenstände in den aufgrund der Ermächtigung in § 65 erlassenen Bergver- 3 ordnungen inhaltlich geregelt werden dürfen, ergibt sich im Einzelnen aus den Nummern 1 bis 6. 1. Anzeigen (Nr. 1). Nach der Ermächtigung in Nummer 1 kann durch Bergverord- 4 nung vorgeschrieben werden, dass bestimmte Betriebsvorgänge angezeigt werden müssen und welche Unterlagen diesen Anzeigen beizufügen sind. Derartige Anzeigen sollen nach dem Telos der Norm zu einer Erleichterung der mit dem Betriebsplanverfahren verbundenen Überwachung des Betriebes beitragen (siehe Rn. 1 f.). Anders als im Falle des § 65 Nr. 2 (siehe Rn. 5) bleibt die Betriebsplanpflicht nach §§ 51 ff. allerdings von den gemäß § 65 Nr. 1 vorgeschriebenen Anzeigen unberührt. 2. Genehmigungen (Nr. 2). Nach Nummer 2 ist es möglich, durch Bergverordnung 5 für bestimmte Arbeiten und Einrichtungen eine Genehmigung vorzuschreiben, und zwar ausdrücklich unter Befreiung von der Betriebsplanpflicht. Eine solche – i.d.R. einmalige – Genehmigung kommt bei gleichförmigen Arbeiten und stationären Einrichtungen in Betracht, die während der Betriebsdauer keinen weiteren Änderungen unterliegen und für die daher eine Überprüfung im Betriebsplanverfahren, das ein besonderes Instrument zur präventiven und laufenden Betriebskontrolle darstellt, nicht erforderlich ist. Nach § 52 Abs. 5 kann in diesen Fällen in Haupt- und Sonderbetriebsplänen auf die nach § 52 Abs. 4 eigentlich erforderliche Darstellung und Nachweise verzichtet werden; es reicht vielmehr aus, im Betriebsplanverfahren nachzuweisen, dass eine solche Genehmigung oder Zulassung vorliegt oder beantragt ist. In der Bergverordnung ist die für die Erteilung der Genehmigung zuständige Behörde zu bezeichnen (vgl. § 52 Rn. 121). 3. Bauartzulassungen (Nr. 3). Nach näherer Maßgabe der Ermächtigung in Num- 6 mer 3 kann in Bergverordnungen vorgesehen werden, dass bestimmte Einrichtungen oder Stoffe allgemein zugelassen werden können, nachdem sie einer Bauart- oder Eignungsprüfung durch eine in der Bergverordnung zu bezeichnenden Stelle oder durch einen von der zuständigen Behörde anerkannten Sachverständigen unterzogen worden sind. Anders als im Anwendungsbereich der Nr. 2 sieht das Gesetz für diese Fallgruppe jedoch keine Befreiung von der Betriebsplanpflicht vor. Die Verwendung allgemein zugelassener Einrichtungen oder Stoffe bedarf daher im Einzelfall der betriebsplanmäßigen Zulassung. Das Betriebsplanverfahren wird aber dadurch entlastet, dass für die in Nr. 3 angesprochenen Einrichtungen gemäß § 52 Abs. 5 in Haupt- und Sonderbetriebsplänen der Nachweis genügt, dass eine allgemeine Zulassung vorliegt oder beantragt ist. Das Bergamt kann mithin von einer Prüfung der Beschaffenheit allgemein zugelassener Einrichtungen oder Stoffe im Einzelfall absehen und sich auf eine Prüfung ihrer speziellen Einsatzbedingungen beschränken. Die Betriebsplanzulassung ist davon abhängig zu machen, dass die allgemeine Zulassung vor der Inbetriebnahme der betreffenden Ein809

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richtungen oder Stoffe vorliegt (vgl. § 52 Rn. 121). Gestützt auf die Ermächtigung in Nr. 3 wurde auf Bundesebene 1983 die Elektrozulassungs-Bergverordnung erlassen, die jedoch im Jahr 2005 wieder außer Kraft getreten ist.3 Zu den Elektro-Bergverordnungen der Länder s.u. Rn. 7. 7

4. Prüfungen und Abnahmen (Nr. 4). Die in Nummer 4 enthaltene Ermächtigung dient der Vereinfachung bzw. Entlastung des Betriebsplanverfahrens, indem sie es möglich macht, dass neben der Betriebsplanzulassung für bestimmte Einrichtungen weitere Prüfungen oder Abnahmen vorgeschrieben werden können. In Betracht kommen Prüfungen und Abnahmen bestimmter Einrichtungen vor ihrer Inbetriebnahme oder nach ihrer Instandsetzung sowie regelmäßig wiederkehrende Prüfungen und Prüfungen auf Grund einer Anordnung der in der Verordnung genannten Behörde. Die Befugnis zu Abnahmen und Prüfungen kann einer in der Bergverordnung zu bezeichnenden Stelle, besonders zu bestimmenden verantwortlichen Personen oder von der Behörde anerkannten Sachverständigen übertragen werden. Derartige wiederkehrende Prüfungen erscheinen vor allem für solche Einrichtungen angebracht, die bei ihrem Gebrauch einer besonders starken Beanspruchung ausgesetzt sind. Gestützt auf diese Vorschrift haben mehrere Länder inhaltlich ähnliche Elektro-Bergverordnungen erlassen, die für die Errichtung und den Betrieb elektrischer Anlagen und elektrischer Betriebsmittel in den der Bergaufsicht unterliegenden Betrieben und Einrichtungen entsprechende Prüfpflichten vor Inbetriebnahme vorsehen.4

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5. Persönliche und sachliche Voraussetzungen (Nr. 5). In personeller Hinsicht ermöglicht Nummer 5 Vorschriften in den Bergverordnungen über persönliche und sachliche Voraussetzungen bei den nach den Nummern 2 und 3 vorgesehenen Genehmigungen und allgemeinen Zulassungen. Denkbar sind insoweit etwa die Anforderungen der Zuverlässigkeit oder Fachkunde. Diese Voraussetzungen gelten vor allem für denjenigen, der eine Genehmigung oder eine allgemeine Zulassung beantragt. Sie müssen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Als Maßstab können die gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bei der Betriebsplanzulassung an verantwortliche Personen zu stellenden Anforderungen zugrunde gelegt werden.

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6. Voraussetzungen für die Anerkennung von Sachverständigen (Nr. 6). Mit der Ermächtigung in Nummer 6 wird es schließlich möglich, durch Bergverordnung zu regeln, unter welchen persönlichen und sachlichen Voraussetzungen eine Person oder Stelle zur Ausübung der ihr im Rahmen der Nummern 3 und 4 übertragenen Aufgaben als Sachverständiger anerkannt werden kann. Insbesondere kann auf diesem Wege vorgeschrieben werden, welche Anforderungen an die Ausbildung, die beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten, an Zuverlässigkeit und Unparteilichkeit der Sachverständigen zu stellen sind und welche Voraussetzungen mit Blick auf die technische Ausstattung und auf die Zusammenarbeit verschiedener Sachverständiger erfüllt werden müssen. Da das BBergG nur die Anerkennung von Personen als Sachverständige vorsieht (vgl. Nummer 3 und 4: „von der zuständigen Behörde anerkannten Sachverständigen“), kann

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3 Vgl. Art. 7 der Zweiten Verordnung zur Änderung bergrechtlicher Verordnungen vom 10.8.2005. 4 Z.B. §§ 9 ff. Elektro-Bergverordnung B-W vom 9.12.2002; §§ 9 ff. Elektro-Bergverordnung Bln vom 8.7.2003; §§ 9 ff. Elektro-Bergverordnung M-V vom 12.1.1999; §§ 9 ff. Elektro-Bergverordnung vom 23.10.2000 – gilt für HB, HH, Nds. und S-H; §§ 9 ff. Elektro-Bergverordnung NRW vom 9.5.2000; §§ 9 ff. Thüringer Elektro-Bergverordnung vom 1.12.2005; §§ 25 ff. Sächsische Bergverordnung vom 16.7.2009; §§ 9 ff. Elektro-Bergverordnung LSA vom 27.11.2001.

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auch die Ermächtigung der Nummer 6 lediglich personenbezogen aufgefasst werden. Soweit hingegen eine „Stelle“ zur Vornahme von Prüfungen oder Abnahmen ermächtigt werden soll, muss sie in der Bergverordnung konkret namentlich bezeichnet werden (vgl. Nummer 3 und 4: „in der Bergverordnung zu bezeichnende Stelle“), d.h. der Verordnungsgeber bestimmt selbst darüber, ob eine Stelle für prüfungs- oder abnahmeberechtigt erklärt wird oder nicht. Es handelt sich dabei um einen Akt der Rechtsetzung. Eine „Anerkennung“ i.S. der Nummer 6 kommt also nicht in Betracht. Demnach entfällt insoweit aber auch das Bedürfnis zum Erlass von Vorschriften über die Voraussetzungen für die Anerkennung. Die Erwähnung der „Stelle“ in Nummer 6 dürfte als redaktionelles Versehen zu betrachten sein, das bei einer Überarbeitung des BBergG beseitigt werden sollte. III. Durchführung europäischer Rechtsakte (Satz 2) Der 1992 durch Änderungsgesetz5 eingeführte Satz 2 soll die Möglichkeit schaffen, 10 um alle europäischen Harmonisierungsrichtlinien für Beschaffenheitsanforderungen im Bereich des Bergbaus in vollem Umfang umsetzen zu können, was nach Ansicht des Gesetzgebers allein durch die in den Nummern 3, 5 und 6 des Satzes 1 enthaltenen Ermächtigungen nicht ausreichend gesichert erschien.6 Er sieht vor, dass zur Durchführung von europäischen Rechtsakten für Einrichtungen und Stoffe durch Bergverordnung sicherheitstechnische Beschaffenheitsanforderungen und sonstige Voraussetzungen des Inverkehrbringens und der bestimmungsgemäßen Verwendung (insbesondere Prüfungen, Produktionsüberwachung, Bescheinigungen, Kennzeichnung, Aufbewahrungs- und Mitteilungspflichten), sowie behördliche Maßnahmen geregelt werden können. Satz 2 erschöpft sich nicht lediglich in einer Klarstellung, dass die Ermächtigungen des Satzes 1 auch eine solche Umsetzung europäischen Rechts erlauben, sondern geht deutlich über eine bloße Klarstellung hinaus. Das zeigt sich an der Formulierung, dass dies „über Satz 1 hinaus und auch zum Schutz anderer als der dort genannten Rechtsgüter“ erfolgen kann. Mit dieser Wendung kommt zum Ausdruck, dass der bergrechtsändernde Gesetzgeber gleichsam präventiv eine Europarechtskonformität der Bergverordnungen sichern wollte. Als Preis dafür geht durch diese doppelte Extension aber der Bezug zum Zweck der Vorschrift (Rn. 1 f.) in weiten Teilen verloren.

§ 66 Schutzmaßnahmen, Wiedernutzbarmachung, Fachkunde § 66 1 Zum Schutze der Beschäftigten und Dritter vor Gefahren im Betrieb und zur Wahrung der in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Absatz 2 bezeichneten Rechtsgüter und Belange kann durch Rechtsverordnung (Bergverordnung) bestimmt werden, 1. daß Einrichtungen der in § 2 Abs. 1 Nr. 3 genannten Art hinsichtlich a) der Wahl des Standortes und b) der Errichtung, Ausstattung, Unterhaltung und des Betriebes bestimmten Anforderungen genügen müssen, 2. welche Anforderungen an Aufsuchungs-, Gewinnungs- und Aufbereitungsverfahren zu stellen sind,

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Art. 3 Nr. 1 des Zweiten Gesetz zur Änderung des Gerätesicherheitsgesetzes vom 26.8.1992. Vgl. BT-Drs. 12/2693, S. 26.

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3.

daß und welche Sicherheitszonen im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer um Betriebe zu errichten, wie sie anzulegen, einzurichten und zu kennzeichnen sind, 4. daß a) die Beschäftigung bestimmter Personengruppen mit bestimmten Arbeiten nicht oder nur unter Einschränkungen zulässig ist, b) die Beschäftigung an bestimmten Betriebspunkten unter Tage eine bestimmte Höchstdauer nicht überschreiten darf, c) ein arbeitsmedizinischer Dienst einzurichten ist und welche Aufgaben er wahrzunehmen hat, d) die Beschäftigung von Personen mit Arbeiten unter oder über Tage nur nach Maßgabe einer Bescheinigung eines mit den Arbeitsbedingungen im Bergbau vertrauten Arztes erfolgen darf, daß, in welchem Umfange und in welchen Zeitabständen Nachuntersuchungen bei diesen Personen und bei einer Änderung der Tätigkeit von Beschäftigten durchzuführen sind und daß für die Aufzeichnung der Untersuchungsbefunde und Bescheinigungen bestimmte Vordrucke zu verwenden sind, e) Aufwendungen für die ärztlichen Untersuchungen nach Buchstabe d, soweit sie nicht von Sozialversicherungsträgern übernommen werden, von dem Unternehmer zu tragen sind, in dessen Betrieb die untersuchte Person beschäftigt werden soll oder beschäftigt ist, 5. welche Maßnahmen verantwortliche Personen in Erfüllung der sich aus § 61 ergebenden Pflichten zu treffen haben, insbesondere a) welche Vorsorge- und Überwachungsmaßnahmen im Hinblick auf die Regelung eines den zugelassenen Betriebsplänen entsprechenden Arbeitsablaufs zu treffen sind, b) daß die Beschäftigten vor Beginn der Beschäftigung über die Unfall- und Gesundheitsgefahren, denen sie bei der Beschäftigung ausgesetzt sind, sowie über die Schutzeinrichtungen und Maßnahmen zur Abwendung dieser Gefahren zu belehren und in welchen Zeitabständen die Belehrungen zu wiederholen sind, 6. daß ein sicherheitstechnischer Dienst einzurichten ist und welche sonstigen Vorsorge- und Überwachungsmaßnahmen zum Schutz der Beschäftigten und Dritter im Betrieb zu treffen sind und wie sich diese Personen im Betrieb zur Vermeidung von Gefahren zu verhalten haben, 7. welche Vorkehrungen und Maßnahmen bei und nach Einstellung eines Betriebes zur Verhütung von Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter zu treffen sind, 8. welche Vorsorge- und Durchführungsmaßnahmen zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche während und nach der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung zu treffen und welche Anforderungen an diese Maßnahmen zu stellen sind, 9. welche fachlichen Anforderungen an die technischen und rechtlichen Kenntnisse (Fachkunde) bestimmter verantwortlicher Personen nach der Art der ihnen zu übertragenden Aufgaben und Befugnisse unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik gestellt werden müssen, welche Nachweise hierüber zu erbringen sind und auf welche Weise die zuständige Behörde das Vorliegen der erforderlichen Fachkunde zu prüfen hat, 10. daß a) die Verantwortung für die Erfüllung bestimmter Pflichten auch anderen als den in § 58 Abs. 1 bezeichneten Personen übertragen werden kann, Mann

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b) mit der Durchführung bestimmter gefährlicher Arbeiten oder mit besonderer Verantwortung verbundener Tätigkeiten nur Personen betraut werden dürfen, die den hierfür in der Bergverordnung festgesetzten persönlichen und fachlichen Anforderungen genügen, welche Nachweise hierüber zu erbringen sind und auf welche Weise die zuständige Behörde das Vorliegen der festgesetzten Anforderungen zu prüfen hat, 11. unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise die aus Anzeigen nach § 74 gewonnenen Erkenntnisse, ausgenommen Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse, zum Zwecke der Verbesserung der Sicherheit und Unfallverhütung durch in der Bergverordnung zu bezeichnende Stellen veröffentlicht werden dürfen. 2 Die Regelung über Sicherheitszonen (Satz 1 Nr. 3) lässt § 27 des Bundeswasserstraßengesetzes vom 2. April 1968 (BGBl. II S. 173), zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 10. Mai 1978 (BGBl. I S. 613), und § 9 des Gesetzes über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Seeschifffahrt vom 24. Mai 1965 (BGBl. II S. 833) in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Juni 1977 (BGBl. I S. 1314), geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Mai 1978 (BGBl. I S. 613), unberührt. 3 Rechtsverordnungen (Bergverordnungen) können gemäß Satz 1 auch erlassen werden, soweit dies zur Durchführung von Rechtsakten des Rates oder der Kommission der Europäischen Gemeinschaften oder von Beschlüssen internationaler Organisationen oder von zwischenstaatlichen Vereinbarungen, die Gegenstände dieses Gesetzes betreffen, erforderlich ist; durch solche Rechtsverordnungen können auch anderen Personen als Unternehmern und Beschäftigten Pflichten auferlegt werden.

I. II.

Übersicht Zweck und Ausmaß der Ermächtigung ____ 1 Inhalt der Ermächtigung ____ 3 1. Anforderungen an Einrichtungen und an Verfahren (Nr. 1 und 2) ____ 4 2. Sicherheitszonen (Nr. 3 und Satz 2) ____ 5 3. Gesundheitsschutz, ärztliche Untersuchungen (Nr. 4) ____ 7 4. Regelung des Arbeitsablaufs, Belehrungen (Nr. 5) ____ 12 5. Verhalten im Betrieb, sicherheitstechnischer Dienst (Nr. 6) ____ 13

6.

Schutzmaßnahmen bei Betriebseinstellung (Nr. 7) ____ 15 7. Wiedernutzbarmachung (Nr. 8) ____ 16 8. Fachkunde (Nr. 9) ____ 17 9. Verantwortung für bestimmte Aufgaben (Nr. 10) ____ 18 10. Veröffentlichungen von Erkenntnissen über Betriebsereignisse (Nr. 11) ____ 19 11. Durchführung europäischer Rechtsakte/internationaler Beschlüsse (Satz 3) ____ 20

I. Zweck und Ausmaß der Ermächtigung Die Ermächtigung in § 66 umfasst als Sammelvorschrift alle durch Bergverordnun- 1 gen regelungsbedürftigen Sachbereiche, soweit sie sich nicht auf betriebliche Unterlagen im weitesten Sinne und markscheiderische Arbeiten beziehen; diese werden in § 67 behandelt. Wie bei fast allen Verordnungsermächtigungen ergibt sich der Sinn der Rechtsetzungsdelegation aus der Einsicht in die Notwendigkeit eines flexibleren Handlungsinstrumentariums als es das förmliche Gesetz bieten kann: Angesichts des prozedural und zeitlich aufwändigen Gesetzgebungsverfahrens ist es, von wenigen Ausnahmen abgesehen, nicht sinnvoll, die zum Kern des Bergrechts gehörenden arbeitsschutzrechtlichen und betriebssicherheitlichen Vorschriften im Gesetz selbst zu verankern. Um eine möglichst elastische Anpassung an sich verändernde Verhältnisse und Erfordernisse zu 813

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ermöglichen, gebietet das Effizienzprinzip daher eine Verlagerung auf das Instrument der Rechtsverordnung.1 Soweit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG eine Bestimmung von Zweck und Ausmaß der Er2 mächtigung verlangt, wird diesem verfassungsrechtlichen Erfordernis dadurch genügt, dass die in den Nummern 1 bis 11 im Einzelnen dem Inhalt nach umschriebenen Bergverordnungen dem Schutz der Beschäftigten und Dritten vor Gefahren im Betrieb und der Wahrung der übrigen in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 bezeichneten Rechtsgüter und Belange dienen müssen. Die Einbeziehung aller dieser schutzwürdigen Interessen in die Bestimmung des Ausmaßes der Ermächtigung war mit Rücksicht auf den umfassenden Telos der Verordnungsermächtigung erforderlich. II. Inhalt der Ermächtigung 3

Der Inhalt der auf Grund des § 66 zu erlassenden Bergverordnungen wird in Satz 1 (Nummern 1 bis 11) im Einzelnen umrissen. Den Schwerpunkt bilden die in den Nummern 1 bis 7 aufgeführten Schutzmaßnahmen. Sie betreffen in erster Linie die Betriebssicherheit und den Arbeitsschutz. Die Ermächtigung in Nummer 8 bezieht sich auf Maßnahmen zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche. Die Nummern 9 und 10 lassen Regelungen über die Fachkunde bestimmter Personengruppen zu. Durch Nummer 11 wird es ermöglicht, die aus Betriebsereignissen gewonnenen Erkenntnisse durch Veröffentlichung im Interesse der Unfallverhütung nutzbar zu machen. Der Gesetzgeber hat sich, wie aus der amtlichen Begründung hervorgeht,2 bei Erteilung der Ermächtigung in § 66 im Einzelnen von den folgenden Erwägungen leiten lassen:

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1. Anforderungen an Einrichtungen und an Verfahren (Nr. 1 und 2). Eine Vielzahl von Einrichtungen der in § 2 Abs. 1 Nr. 3 genannten Art muss sowohl hinsichtlich des Standorts als auch hinsichtlich der Errichtung, Ausstattung, Unterhaltung und des Betriebes besonderen Anforderungen genügen. Gleiches gilt für die bei der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung zur Anwendung kommenden Verfahren. Angesichts der Vielfalt der Sachverhalte der dabei zum Tragen kommenden Gesichtspunkte ist eine ins Einzelne gehende Regelung unerlässlich. Die Nummern 1 und 2 ermächtigen zum Erlass entsprechender Vorschriften. So werden z.B. bei der Wahl des Standortes geologische Gesichtspunkte allgemein zu beachten sein. Auch Schutzabstände zu anderen Betriebsanlagen oder zu sonstigen schützenswerten Tagesgegenständen können eine Rolle spielen. Bei Arbeiten auf dem Festlandsockel sind u.U. die lebenden Meeresschätze und der Fischfang von Bedeutung. Bei der Errichtung und Ausstattung sind nicht nur die allgemein anerkannten Regeln der Sicherheitstechnik zugrunde zu legen, sondern es können spezielle bergtechnische, insbesondere grubensicherheitliche Regeln notwendig sein. Das gleiche gilt in Bezug auf die Unterhaltung und den Betrieb. Bestimmte Anforderungen können beispielsweise an die Errichtung elektrischer Anlagen oder an Verfahren, bei denen mit Sprengstoffen gearbeitet wird, gestellt werden.

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2. Sicherheitszonen (Nr. 3 und Satz 2). Die Verordnungsermächtigung in Nummer 3 ist eine der Grundlagen, auf die sich die Festlandsockel-Bergverordnung (zum Inhalt siehe vor § 65 Rn. 22) stützt. Die Notwendigkeit, den Umfang der Verpflichtung zur

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1 Vgl. grundsätzlich von Mangoldt/Klein/Starck/Brenner GG, Art. 80 Rn. 12; Sachs/Mann GG, Art. 80 Rn. 4. 2 BT-Drs. 8/1315, S. 118 ff.

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Errichtung von Sicherheitszonen im Festlandsockel3 sowie die Einzelheiten ihrer Anlegung, Einrichtung und Kennzeichnung zu regeln, ergibt sich mit Rücksicht auf die Art. 76 ff. des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen (SRÜ) vom 10.12.1982 (BGBl. 1994 II S. 1798), welches der früheren Genfer Konvention über den Festlandsockel vom 29.4.19584 vorgeht (vgl. Art. 311 Abs. 1 SRÜ). Die Worte „und der Küstengewässer“ sind auf Veranlassung des Bundesrates in das Gesetz aufgenommen worden, wobei der BR ursprünglich die Formulierung „und des Küstenmeeres“ gewählt hatte,5 was die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme aber i.S.d. Gesetzesfassung abgeändert wissen wollte, weil der Begriff Küstenmeer völkerrechtlich festgelegt ist6 und als solcher das landwärts der geraden Basislinie im Bereich der Nordseeinseln verlaufende Meer nicht erfasst.7 Der stattdessen gewählte Begriff „Küstengewässer“ umgreift hingegen das gesamte im deutschen Hoheitsbereich liegende Meer (vgl. die insoweit übertragbare Def. in § 3 Nr. 2 WHG). Diese Erstreckung von § 66 Nr. 3 auf die Küstengewässer hat es aber erforderlich ge- 6 macht, in Satz 2 das Verhältnis dieser Vorschrift zum Bundeswasserstraßengesetz und zum Gesetz über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Seeschifffahrt in der Weise klarzustellen, dass auch innerhalb der Sicherheitszonen eine verkehrs- und wegerechtliche Verordnungsgebung möglich bleibt. Da die Regelungstechnik in Satz 2 eine statische Verweisung enthält, sind die in Bezug genommenen Vorschriften heute nicht mehr aktuell. Der Verweis sollte in eine dynamische Verweisung geändert werden. Nach Sinn und Zweck gemeint sind aber weiterhin die heutigen § 27 Bundeswasserstraßengesetz (Rechtsverordnungen zur Gefahrenabwehr, sog. „Strompolizeiverordnungen“) und § 9 Seeaufgabengesetz (Rechtsverordnungen „zur Abwehr von Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Seeverkehrs, zur Abwehr von Gefahren für die Meeresumwelt, zur Verhütung von der Seeschifffahrt ausgehender schädlicher Umwelteinwirkungen i.S.d. Bundes-Immissionsschutzgesetzes und zur Gewährleistung eines sicheren, effizienten und gefahrlosen Schiffsbetriebs“). 3. Gesundheitsschutz, ärztliche Untersuchungen (Nr. 4). Die Tätigkeit im Berg- 7 bau, insbesondere unter Tage, ist i.d.R. mit besonderen Risiken für die Gesundheit verbunden. Bestimmte Beschäftigungsverbote oder Beschäftigungseinschränkungen, z.B. in zeitlicher Hinsicht oder an besonderen Betriebspunkten, die Einrichtung eines arbeitsmedizinischen Dienstes sowie vorbeugende kontinuierliche ärztliche Untersuchungen und die Regelung der damit verbundenen Aufwendungen sollen durch Bergverordnung sichergestellt werden. § 66 Satz 1 Nr. 4 enthält hierfür die gesetzliche Ermächtigung. Mit dem Begriff „über Tage“ wird in Buchst. d) sowohl der Bereich der Tagesanlagen als auch der Tagebaue erfasst.

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3 Nach der auch hier gültigen Definition in Art. 76 Abs. 1 SRÜ umfasst der Festlandsockel eines Küstenstaats „den jenseits seines Küstenmeers gelegenen Meeresboden und Meeresuntergrund der Unterwassergebiete, die sich über die gesamte natürliche Verlängerung seines Landgebiets bis zur äußeren Kante des Festlandrands erstrecken oder bis zu einer Entfernung von 200 Seemeilen von den Basislinien, von denen aus die Breite des Küstenmeers gemessen wird, wo die äußere Kante des Festlandrands in einer geringeren Entfernung verläuft.“ Das in der Definition angesprochene Küstenmeer ist gemäß Art. 3 SRÜ vom jeweiligen Staat festzulegen, darf aber höchstens 12 Seemeilen von der Basislinie (Art. 5 SRÜ) entfernt sein. 4 Vgl. dazu Zydek ZfB 1960, 64, 72 ff. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 179. 6 Art. 3 SRÜ. 7 BT-Drs. 8/1315, S. 189, 192.

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Unter anderem gestützt auf § 66 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a), b), d) und e) ist die KlimaBergverordnung (KlimaBergV) ergangen. Die Verordnung legt eine Reihe von Maßnahmen zum Schutze der Gesundheit der an warmen untertägigen Betriebspunkten Beschäftigten fest. In bestimmten Bereichen ist eine Beschäftigung nur unter Einschränkungen erlaubt. Oberhalb bestimmter Temperatur- oder Klimawerte ist eine Beschäftigung verboten (vgl. näher vor § 65 Rn. 20). Vergleichbare Vorschriften, die die tägliche Arbeitszeit an warmen untertägigen Betriebspunkten einschränkten, waren vor Inkrafttreten des BBergG bereits in den Landesberggesetzen enthalten (§§ 93c, 93d ABG; Art. 114, 115 BayBergG). 9 Im Übrigen gelten die gegenüber den Bergverordnungen normhierarchisch vorrangigen Vorschriften der allgemeinen Arbeitsschutzgesetze, etwa für die Arbeitszeit der im Bergbau Beschäftigten sowie für Beschäftigungsbeschränkungen bestimmter Personengruppen. Die tägliche Arbeitszeit (Arbeitsdauer) der Beschäftigten richtet sich seit 1994 nach dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Im Bergbau unter Tage zählen gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 ArbZG die Ruhepausen zur Arbeitszeit. Ein grundsätzliches Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit enthält § 9 ArbZG. Von der Möglichkeit für bestimmte Berufe die Sonnund Feiertagsarbeit zuzulassen ist in § 10 ArbZG Gebrauch gemacht worden, doch besteht für den Bergbau eine solche Ausnahme nicht. Insbesondere fallen Bergbaubetriebe nicht unter die mit „Energieversorgungsbetriebe“ umschriebene Ausnahme des § 10 Abs. 1 Nr. 11 ArbZG.8 Für die Beschäftigung Jugendlicher im Bergbau sind die Vorschriften des Jugend10 arbeitsschutzgesetz (JArbSchG) maßgeblich. Die Beschäftigung von Jugendlichen unter Tage ist gemäß § 24 Abs. 1 JArbSchG grundsätzlich verboten, doch gilt dies gemäß § 24 Abs. 2 JArbSchG nicht für die Beschäftigung Jugendlicher über 16 Jahre, soweit dies zur Erreichung ihres Ausbildungsziels erforderlich ist, wenn sie eine Berufsausbildung für die Beschäftigung unter Tage abgeschlossen haben oder wenn sie an einer von der Bergbehörde genehmigten Ausbildungsmaßnahme für Bergjungarbeiter teilnehmen oder teilgenommen haben und ihr Schutz durch die Aufsicht eines Fachkundigen gewährleistet ist. Gemäß § 12 JArbSchG darf die Schichtzeit Jugendlicher zehn Stunden, im Bergbau unter Tage acht Stunden nicht überschreiten. Zudem sehen die §§ 22 bis 24 JArbSchG für die Beschäftigung von Jugendlichen mit Arbeiten unter Tage und mit bestimmten gefährlichen oder tempoabhängigen Arbeiten (Akkordarbeit) weitere Verbote und Beschränkungen vor. 11 Ein grundsätzliches Verbot der Frauenarbeit unter Tage enthielt ursprünglich § 16 Abs. 1 der Arbeitszeitordnung vom 30.4.1938 (RGBl. I S. 447), ab 1994 fand sich dieses Verbot dann in dem 2009 wieder aufgehobenen § 64a Abs. 1 BBergG.9 Danach durften Frauen nicht im Bergbau unter Tage beschäftigt werden, wobei gewisse Ausnahmen (u.a. leitende Stellung und keine schwere körperliche Arbeit; Gesundheits- oder Sozialdienst) vorgesehen waren. Dieses Beschäftigungsverbot trug einem Abkommen der Internationalen Arbeitsorganisation aus dem Jahr 1935 Rechnung,10 das durch die Bundesregierung 2008 gekündigt wurde, nachdem der EuGH die Mitgliedsstaaten zur Kündigung des Übereinkommens verpflichtet hatte,11 da es gegen die europäische Richtlinie zur Verwirk-

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8 BeckOK/Kock Arbeitsrecht, § 10 ArbZG Rn. 18. 9 Die Vorschrift wurde eingefügt durch Gesetz vom 6.6.1994 (BGBl. I S. 1170) und wieder aufgehoben mit Wirkung vom 25.3.2009 durch Gesetz vom 17.3.2009 (BGBl. I S. 550). 10 IAO-Übereinkommen Nr. 45 über die Beschäftigung von Frauen bei Untertagearbeiten in Bergwerken jeder Art vom 21.6.1935 (BGBl. 1954 II S. 624). 11 EuGH 1.2.2005, C-203/03, EuGRZ 2005, 124 = ZfB 2005, 8.

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lichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen verstieß. Aus diesem Grund gilt heute der Grundsatz, dass auch Frauen unter Tage arbeiten dürfen. 4. Regelung des Arbeitsablaufs, Belehrungen (Nr. 5). Die Verordnungsermächti- 12 gung in Nummer 5 dient der Konkretisierung der sich aus § 61 ergebenden allgemeinen Pflichten verantwortlicher Personen. Der intensiven Belehrung über Unfall- und Gesundheitsgefahren sowie deren Abwehr (Buchst. b)) kommt dabei eine herausgehobene Bedeutung zu. Die Einhaltung des für die Sicherheit im Betrieb maßgeblichen Betriebsplanes (Buchst. a)) wird nur dann sicherzustellen sein, wenn im Hinblick auf den in ihm vorgesehenen Arbeitsablauf in allen Bereichen die dabei erforderlichen Vorsorge- und Überwachungsmaßnahmen getroffen werden. Dazu gehört auch die Ordnung der innerbetrieblichen Aufsicht unterhalb der Ebene der verantwortlichen Personen. 5. Verhalten im Betrieb, sicherheitstechnischer Dienst (Nr. 6). Der Schutz Beschäf- 13 tigter und Dritter kann nicht in vollem Umfang durch das Instrument des Betriebsplans sichergestellt werden, weil dabei die Bereitstellung und Organisation der technischen Arbeitsmittel und Verfahren durch den Unternehmer und die sonstigen verantwortlichen Personen im Vordergrund stehen, während es für den Arbeitsschutz und die Unfallverhütung entscheidend auch auf das Verhalten des einzelnen Beschäftigten im Betrieb und bei der Benutzung der Betriebsmittel ankommt. Die Nummer 6 enthält deshalb die Ermächtigung, durch Bergverordnung vorzuschreiben, wie sich Beschäftigte und Dritte zur Vermeidung von Gefahren zu verhalten haben. Ferner können Regelungen über die zum Schutz der Beschäftigten und Dritter erforderlichen Vorsorge- und Überwachungsmaßnahmen getroffen werden. In diesem Zusammenhang kommt auch der Einrichtung eines sicherheitstechnischen Dienstes besondere Bedeutung zu. Zwar hat der Bund durch das Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) allgemeine Rege- 14 lungen zur Bestellung von Betriebsärzten sowie von Fachkräften für Arbeitssicherheit getroffen,12 doch haben gemäß § 17 Abs. 3 ASiG gleichwertige Regelungen, die das Bergrecht enthält, Vorrang. Wegen der allgemeinen Wendung „das Bergrecht“ sind vom Anwendungsvorrang nicht nur Vorschriften des BBergG erfasst, sondern auch Bestimmungen, die in Bergverordnungen getroffen werden. Hier kann es also entgegen der ansonsten üblichen normhierarchischen Ordnung zu einem Vorrang der Verordnung vor einem Gesetz kommen. Da die gesetzesverdrängende Wirkung jedoch auf einem ausdrücklich reduzierten – subsidiären – Geltungsanspruch des formellen Gesetzes beruht, ist die scheinbar gesetzesverdrängende Wirkung der Rechtsverordnung bei Lichte besehen nur gesetzesausführend und daher verfassungsrechtlich unbedenklich.13 6. Schutzmaßnahmen bei Betriebseinstellung (Nr. 7). Entsprechend der Notwen- 15 digkeit besonderer Abschlussbetriebspläne für die Einstellung eines Betriebes (§ 53) können wegen der bei der Betriebseinstellung gegenüber dem laufenden Betrieb zum Teil abweichenden Anforderungen an Vorkehrungen und Maßnahmen auch besondere Durchführungsvorschriften erforderlich sein. Die Ermächtigung in Nummer 7 trägt dem Rechnung; sie bezieht sich insoweit auf die Verhütung von Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter.

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Dazu Zydek ZfB 1977, 340, 352 ff. Zu dieser Frage näher Sachs/Mann GG, Art. 80 Rn. 11.

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7. Wiedernutzbarmachung (Nr. 8). Die Nummer 8 umfasst dagegen den gesamten Bereich der Vorsorge- und Durchführungsmaßnahmen im Hinblick auf die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche. Die Regelungsbefugnis bezieht sich allerdings im Unterschied zu Nummer 7 nicht nur auf den Zeitraum der Einstellung des Betriebes, sondern erfasst auch die Phase der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung; denn eine sinnvolle und planmäßige Wiedernutzbarmachung setzt häufig Maßnahmen bereits während des Abbaus voraus. Die Einbeziehung der Aufbereitung in Nummer 8 ist auf Veranlassung des Wirtschaftsausschusses des Bundestages erfolgt.14

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8. Fachkunde (Nr. 9). Unter Fachkunde sind nach der in Nummer 9 enthaltenen Klammerdefinition technische und rechtliche Kenntnisse zu verstehen. Da § 59 Abs. 1 nicht näher festlegt, nach welchem Maßstab im Einzelnen die erforderliche Fachkunde der vom Unternehmer bestellten verantwortlichen Personen zu bestimmen ist, enthält Nr. 9 im Interesse der Betriebssicherheit die Ermächtigung, durch Bergverordnung zu bestimmen, welche fachlichen Anforderungen an die technischen und rechtlichen Kenntnisse bestimmter verantwortlicher Personen nach der Art der ihnen zu übertragenden Aufgaben und Befugnisse gestellt werden müssen. Da diese Verordnungsermächtigung nur Anforderungen an die Kenntnisse „bestimmter“ verantwortlicher Personen ermöglicht, bezieht sie sich nicht auf alle verantwortlichen Personen, sondern gilt nur für diejenigen Fälle, in denen im Interesse der Betriebssicherheit für ganz bestimmte Aufgabenbereiche besondere Anforderungen an die fachliche Qualifikation der diese Aufgaben wahrnehmenden verantwortlichen Personen gestellt werden müssen; das kann z.B. für Wettersteiger, Sprengmeister oder Elektrofachkräfte in Betracht kommen. Mit der Bezugnahme auf den „Stand der Technik“ verwendet die Vorschrift einen unbestimmten Rechtsbegriff, der als Technikstandard in weiten Bereichen des Umwelt- und Technikrechts längst eingeführt ist und dessen Legaldefinition in § 3 Abs. 6 BImSchG und § 3 Abs. 28 KrWG sich nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts15 daher auch auf andere Rechtsbereiche übertragen lässt. Außerdem enthält Nummer 9 die Ermächtigung, Vorschriften darüber zu erlassen, wie der Nachweis der Fachkunde zu führen ist und auf welche Weise die zuständige Behörde das Vorliegen der Fachkunde zu prüfen hat.

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9. Verantwortung für bestimmte Aufgaben (Nr. 10). Verantwortliche Personen können nach § 58 nur solche Personen sein, die mindestens Leitungs- oder Aufsichtsfunktionen im Betrieb oder in Betriebsteilen wahrnehmen (vgl. § 58 Rn. 7 ff.). Angesichts der Vielfalt betrieblicher Tätigkeiten ist aber nicht auszuschließen, dass einige dieser Tätigkeiten etwa wegen ihrer Bedeutung für die Betriebssicherheit besonders regelungsbedürftig und daher mit einer eigenständigen Verantwortung verbunden sind, ohne dass es sich dabei um Leitungs- oder Aufsichtsfunktionen handelt. Für diese Fälle gewährt Nr. 10 Buchst. a) die Möglichkeit, auch Personen verwaltungsrechtliche Verantwortung zu übertragen, die nicht zu dem Personenkreis nach § 58 gehören, aber die erforderliche Qualifikation besitzen. Entsprechendes gilt nach Buchst. b) für die Durchführung bestimmter gefährlicher oder mit besonderer Verantwortung verbundener Tätigkeiten. Als Beispiel für eine besonders gefährliche Tätigkeit nennt die Gesetzesbegründung Höhenarbeiten am Bohrturm, als eine mit besonderer Verantwortung verbundene Tätigkeit verweist sie auf die Tätigkeit eines Fördermaschinisten sowie auf die Personen, die dem arbeitsmedizinischen oder sicherheitstechnischen Dienst angehören, soweit sie nicht oh-

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BT-Drs. 8/3965, S. 44, 138. BVerfG 8.8.1978, 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89, 135 f.

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nehin als verantwortliche Personen i.S.v. § 58 Abs. 1 Nr. 2 bestellt werden oder zu bestellen sind.16 10. Veröffentlichung von Erkenntnissen über Betriebsereignisse (Nr. 11). Nach 19 § 74 Abs. 3 ist der Unternehmer verpflichtet, der zuständigen Behörde Betriebsereignisse zu melden, die zum Tod oder einer schweren Verletzung von Personen geführt haben oder hätten führen können. Das gilt auch für sonstige Betriebsereignisse, deren Kenntnis für die Verhütung oder Beseitigung von Lebens- oder Gesundheitsgefahren von besonderer Bedeutung ist. Die Ermächtigung in Nummer 11 bezweckt, dass die Erkenntnisse, die durch solche Anzeigen des Unternehmers gewonnen werden, im Interesse der Sicherheit und der Unfallverhütung soweit wie möglich ausgewertet und einem möglichst großen Kreis zugänglich gemacht werden können. Aus Gründen des Datenschutzes ist dabei aber zu beachten, dass nähere Angaben über persönliche und sachliche Verhältnisse von der Veröffentlichung ausgenommen bleiben müssen. 11. Durchführung europäischer Rechtsakte/internationaler Beschlüsse (Satz 3). 20 Die im Jahr 1995 angefügte17 Regelung in § 66 Satz 3 schafft die Voraussetzungen für die einheitliche Umsetzung von Rechtsakten und Beschlüssen internationaler Einrichtungen und von zwischenstaatlichen Vereinbarungen. Sie ist nicht nur, wie die seinerzeitige Gesetzesbegründung18 auswies, eine „Präzisierung der Verordnungsermächtigung“, sondern geht in doppelter Hinsicht über die Ermächtigungen in Satz 1 hinaus; zum einen, weil auch anderen Personen als Unternehmen und Beschäftigten Pflichten auferlegt werden können und zum anderen, weil die ursprüngliche, dem Satz 1 entsprechende materielle Begrenzung auf solche Rechtsakte oder Beschlüsse, „die die Sicherheit und den Gesundheitsschutz betreffen“, seit einer Gesetzesänderung im Jahre 200619 durch die Wörter „die Gegenstände dieses Gesetzes betreffen,“ ersetzt worden ist, was den Anwendungsbereich deutlich über denjenigen des Satzes 1 erweitert hat.

§ 67 Technische und statistische Unterlagen, Markscheidewesen § 67 Soweit es zur Durchführung der Bergaufsicht, der Vorschriften über Erteilung, Verleihung und Aufrechterhaltung von Bergbauberechtigungen und zum Schutze der in § 11 Nr. 8 und 9 oder § 66 genannten Rechtsgüter und Belange erforderlich ist, kann durch Rechtsverordnung (Bergverordnung) bestimmt werden, 1. daß bestimmte rißliche und sonstige zeichnerische Darstellungen über Tätigkeiten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 und über Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 einzureichen und nachzutragen, daß bestimmte Listen, Bücher und Statistiken über Beschäftigte und betriebliche Vorgänge zu führen und vorzulegen, Anzeigen zu erstatten und den Anzeigen bestimmte Unterlagen beizufügen sind, 2. unter welchen Voraussetzungen eine Person im Sinne des § 64 Abs. 1 Satz 2 anerkannt werden kann,

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16 BT-Drs. 8/1315, S. 120. 17 Vgl. Art. 8 Nr. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Seerechtsübereinkommens vom 6.6.1995. 18 BT-Drs. 13/193, S. 19. 19 Vgl. Art. 11 Nr. 4 Buchst. a) des Gesetzes zur Beschleunigung von Planungsverfahren für Infrastrukturvorhaben vom 9.12.2006.

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3. 4. 5. 6. 7.

8.

I. II.

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welche Anforderungen an die Geschäftsführung von Markscheidern einschließlich der technischen Ausstattung zu stellen sind, welchen Anforderungen markscheiderische und sonstige vermessungstechnische Arbeiten genügen müssen, welche Risse, Karten, Pläne und Unterlagen zum Rißwerk gehören und in welchen Zeitabständen das Rißwerk nachzutragen ist, für welche Arten von Betrieben unter welchen Voraussetzungen der Unternehmer zur Anfertigung eines Rißwerks verpflichtet ist, in welcher Weise der Bereich festzulegen ist, in dem durch einen Gewinnungsbetrieb auf die Oberfläche eingewirkt werden kann (Einwirkungsbereich), daß und für welchen Zeitraum die Unterlagen, Darstellungen, Listen, Bücher und Statistiken aufzubewahren sind. Übersicht Zweck und Ausmaß der Ermächtigung ____ 1 Inhalt der Ermächtigung ____ 2

1. 2.

Technische und statistische Unterlagen (Nr. 1 und 8) ____ 3 Markscheidewesen (Nr. 2 bis 7) ____ 6

I. Zweck und Ausmaß der Ermächtigung 1

Technische und statistische Unterlagen dienen nicht nur unternehmensinternen betrieblichen Zwecken, sondern stellen auch wichtige Hilfsmittel der Bergaufsicht dar. Ein Teil dieser Unterlagen ist für eine wirksame Durchführung der Bergaufsicht sogar unerlässlich und muss daher von qualifizierten Fachkräften angefertigt werden, die bereits kraft ihres Berufsstandes eine besondere Gewähr für die Richtigkeit ihrer Tätigkeit bieten (vgl. § 64). Entsprechendes gilt für Unterlagen, die im Rahmen der Erteilung, Verleihung, Veränderung und Aufrechterhaltung von Bergbauberechtigungen von Bedeutung sind. Das trifft auch auf Unterlagen zu, die sich auf die sinnvolle und planmäßige Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen i.S.d. § 11 Nr. 8 beziehen. Für den Lagerstättenschutz gemäß § 11 Nr. 9 ergibt sich das von selbst, weil das Bergrecht insoweit nur auf solche Bodenschätze abstellt, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt. Die Einbeziehung der in § 66 genannten Rechtsgüter und Belange hat im Zusammenhang mit der Durchführung der Bergaufsicht zum Teil nur klarstellenden Charakter, zumindest soweit damit die Verbindungslinie zum Betriebsplan gezogen wird. Andererseits trägt die sich in § 67 anschließende Ermächtigung dem Umstand Rechnung, dass die in § 66 bezeichneten Rechtsgüter und Belange nicht erst nach Anlegung der für die staatliche Aufsicht geltenden Maßstäbe ihre Bedeutung erhalten, sondern durchaus eigenständigen Charakter haben.1 II. Inhalt der Ermächtigung

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Zu den genannten Zwecken und innerhalb des beschriebenen Ausmaßes enthält § 67 die Ermächtigung, Bergverordnungen mit dem in den Nummern 1 bis 8 näher bezeichneten Inhalt zu erlassen. Dabei sind zwei unterschiedliche Regelungsbereiche auseinander zu halten. Einerseits ermächtigt § 67 zum Erlass von Vorschriften über die Anfertigung, Führung, Einreichung und Aufbewahrung verschiedenartiger Unterlagen

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BT-Drs. 8/1315, S. 120.

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(Nummern 1 und 8), auf der anderen Seite lässt er Regelungen über das Markscheidewesen im weiteren Sinne zu (Nummern 2 bis 7). 1. Technische und statistische Unterlagen (Nr. 1 und 8). Nach dem Ermächti- 3 gungstatbestand in Nummer 1 kann durch Bergverordnung vorgeschrieben werden, dass zur Durchführung der Bergaufsicht bestimmte rissliche und sonstige zeichnerische Darstellungen über bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen einzureichen und nachzutragen, ferner dass bestimmte Listen, Bücher und Statistiken über Beschäftigte und betriebliche Vorgänge zu führen und vorzulegen, Anzeigen zu erstatten und den Anzeigen bestimmte Unterlagen beizufügen sind. Als Beispiele für rissliche und sonstige zeichnerische Darstellungen i.S.d. Nummer 1 nennt die Gesetzesbegründung „z.B. Eintragungen über Arbeitsbereiche und Betriebspunkte bei nicht betriebsplanpflichtigen geophysikalischen Untersuchungsarbeiten auf Messtischblättern oder Katasterplankarten“, als Beispiele für die in Nummer 1 ergänzend genannte Gruppe der Listen, Bücher und Statistiken benennt sie „Wetterbücher, Standwasserlisten, Schießbücher, Schichtenbücher, aber auch Verzeichnisse der Beschäftigten oder Listen über verfahrene Neben- und Überschichten nach deren Zahl und Dauer“,2 wie sie schon in den §§ 93, 93e ABG vorgesehen waren.3 Dem Fortschritt der Datenverarbeitung Rechnung tragend wird man die in Num- 4 mer 1 genannten Unterlagen, Darstellungen, Listen, Bücher und Statistiken nicht einengend allein im Sinne einer physische Verkörperung („in Aktenordnern“) verstehen dürfen, sondern wird auch deren Erstellung in elektronischer Form („als Datei“) als ausreichend ansehen müssen. Dies gilt selbstverständlich auch für den korrespondierenden Ermächtigungstatbestand in Nummer 8, der es erlaubt, durch Bergverordnung auch Vorschriften über Aufbewahrungspflichten und deren Dauer zu erlassen. Das Bundeswirtschaftsministerium hat von der Ermächtigung in § 67 Nr. 1, 4 und 8 5 durch Erlass der Unterlagen-Bergverordnung (UnterlagenBergV) Gebrauch gemacht, in deren ersten Abschnitt (§§ 1 bis 8) Anforderungen an Karten und Lagerrisse für Bergbauberechtigungen aufgestellt werden (dazu unten Rn. 10) und deren zweiter Abschnitt (§§ 9 bis 11) verschiedene Mitteilungs- und Nachweispflichten vorsieht. So hat der Bergbauunternehmer nach § 9 gegenüber der zuständigen Behörde bestimmte periodische Meldungen über Beschäftigte und betriebliche Vorgänge abzugeben, nach § 10 Mitteilung über Unfälle zu machen und nach § 11 einen Nachweis über die im Betrieb Beschäftigten zu führen sowie diesen Nachweis noch zwei Jahre nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aufzubewahren (zum Inhalt der UnterlagenBergV auch vor § 65 Rn. 17).4 2. Markscheidewesen (Nr. 2 bis 7). Die auf das Markscheidewesen bezogenen Ver- 6 ordnungsermächtigungen in den Nummern 2 bis 6 sind in engem Zusammenhang mit den §§ 63 und 64 (Risswerk, Markscheider) zu sehen, die Ermächtigung in Nummer 4 stellt darüber hinaus eine wichtige Ergänzung für den Vollzug der §§ 11 bis 13, 25, 28, 29 und 35 dar, indem sie es ermöglicht, Anforderungen an Karten und Lagerisse für Bergbauberechtigungen aufzustellen, die u.a. für Vereinigungen, Teilungen und den Austausch von Bergwerksfeldern oder für Zulegungen relevant sind. Die Verordnungsermächtigung in Nummer 2 ist im Kontext des § 64 Abs. 1 Satz 2 zu 7 sehen. Danach können die zum Risswerk gehörenden „sonstigen Unterlagen“ i.S.d. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 für bestimmte übertägige Betriebe an Stelle von Markscheidern auch

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BT-Drs. 8/1315, S. 120. Vgl. dazu Ebel/Weller ABG, §§ 93, 93e. Eingehend zur Unterlagen-Bergverordnung Keusgen ZfB 1983, 95, 96 ff.; Kirchner Glückauf 1983, 203.

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von anderen Personen, die von der zuständigen Behörde dafür anerkannt sind, angefertigt und nachgetragen werden (vgl. § 64 Rn. 15 ff.). Um sicherzustellen, dass für die Anerkennung in der behördlichen Praxis einheitliche Maßstäbe angelegt werden, lässt § 67 Nr. 2 Vorschriften darüber zu, unter welchen Voraussetzungen einer Person beantragte Anerkennung i.S.d. § 64 Abs. 1 Satz 2 zu erteilen ist. Der Verordnungsgeber hat diese Anforderungen seit 1986 in § 13 der MarkschBergV (siehe Rn. 8 und vor § 65 Rn. 21) geregelt. 8 Indem Nummer 3 es ermöglicht, durch Bergverordnung zu bestimmen, welche Anforderungen an die Geschäftsführung von Markscheidern einschließlich der technischen Ausstattung zu stellen sind, knüpft diese Vorschrift an entsprechende Regelungen an, die bereits vor Erlass des BBergG in von den Ländern erlassenen Markscheiderordnungen enthalten waren. Nachdem der Verordnungsgeber 1986 durch Erlass der Markscheider-Bergverordung (MarkschBergV) von der Ermächtigung in § 67 Nr. 3 Gebrauch gemacht hat, sind diese landesrechtlichen Regelungen außer Kraft getreten.5 Die MarkschBergV inkl. ihrer Anlagen regelt seitdem umfassend die Anforderungen, die an markscheiderische und sonstige vermessungstechnische Arbeiten zu stellen sind; hierbei wird insbesondere Bezug auf die allgemein anerkannten Regeln der Markscheide- oder Vermessungskunde genommen, wie sie insbesondere in der DIN-Norm 21901 und den sonstigen in deren Rahmen vom Deutschen Normenausschuss aufgestellten technischen Regeln genommen (vgl. § 2 MarkSchBergV). Zum Überblick über die MarkschBergV siehe vor § 65 Rn. 21, zu Einzelheiten siehe § 63 Rn. 3 ff., § 64 Rn. 7, 11 ff.). Die Einhaltung der MarkSchBergV wird von den zuständigen Bergbehörden im Rahmen der Bergaufsicht gemäß § 69 Abs. 3 überwacht. Soweit Nummer 4 zu Regelungen darüber ermächtigt, welchen Anforderungen 9 markscheiderische und sonstige vermessungstechnische Arbeiten genügen müssen, können diese Anforderungen vorwiegend in technischer, inhaltlicher und formeller Hinsicht gestellt werden. Da die Verhältnisse in den einzelnen Bergbaubereichen nicht immer einheitlich sind, ist es notwendig, in den Bergverordnungen den jeweiligen Gegebenheiten Rechnung zu tragen, was etwa in § 2 Abs. 3 MarkschBergV dadurch berücksichtigt wird, dass sich die Wahl des Maßstabs risslicher Darstellungen nach der „erforderlichen Genauigkeit“ zu richten hat. Als Beispiel für markscheiderische Unterlagen außerhalb des Risswerkes kommen nach der Gesetzesbegründung Berechnungen und Angaben über den Abbau an Markscheiden, Betriebsgrenzen oder behördlich festgelegten Sicherheitspfeilern und Schutzbezirken sowie Messungs- und Berechnungsniederschriften in Betracht.6 Die Ausfüllung der Ermächtigung in Nummer 4 ist unverzichtbare Voraussetzung 10 für die Anwendbarkeit einzelner Vorschriften dieses Gesetzes. Das gilt insbesondere für die Anforderungen, denen die in den §§ 11, 12, 13, 25, 28, 29 und 35 für die Begründung oder Änderung von Bergbauberechtigungen vorgeschriebenen Karten und Lagerisse entsprechen müssen. Darüber hinaus sind durch Bergverordnung nach § 67 Nr. 4 auch Form und Inhalt des Risswerks gemäß § 63 Abs. 2 Satz 2 zu bestimmen. Wegen dieser besonderen Bedeutung für das Bergrecht sind die Anforderungen an Karten und Lagerisse für Bergbauberechtigungen schon alsbald nach Inkrafttreten des BBergG in der UnterlagenBergverordnung (UnterlagenBergV) geregelt worden. Deren §§ 1 bis 8 normieren die Anforderungen, die an Karten und Lagerrisse für Bergbauberechtigungen zu stellen sind. Für den Bereich des Festlandsockels und für Felder, die sich ausschließlich oder überwiegend in Küstengewässern erstrecken, gelten die sich aus § 8 UnterlagenBergV erge-

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Vgl. § 18 MarkSchBergV. BT-Drs. 8/1315, S. 121.

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benden Besonderheiten.7 Im zweiten Abschnitt der UnterlagenBergV (§§ 9 bis 11) finden sich Regelungen zu verschiedenen Mitteilungs- und Nachweispflichten (Rn. 5 sowie vor § 65 Rn. 17). Die Verordnungsermächtigung in § 67 Nr. 5 stellt eine notwendige Ergänzung zur Vorschrift über das Risswerk (§ 63) dar. Sie ermöglicht die nach § 63 Abs. 2 Satz 2 erforderliche normative Festlegung, welche Risse, Karten, Pläne und Unterlagen zum Risswerk i.S.d. § 63 Abs. 2 Satz 1 gehören. Außerdem bildet Nummer 5 die Rechtsgrundlage für die Bestimmung der Zeitabstände, in denen das Risswerk gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 nachzutragen ist. Als Normadressat der auf § 67 Nr. 5 gestützten Bergverordnungen kommt in erster Linie der Unternehmer in Betracht, denn ihn trifft die Verpflichtung, das vorgeschriebene Risswerk ordnungsgemäß anfertigen und nachtragen zu lassen (vgl. § 63 Rn. 10). Die auf Nummer 5 gestützten Inhalte finden sich in den §§ 9 und 10 sowie den Anlagen 3 und 4 zur MarkschBergV (dazu bereits Rn. 8). In Ausführung des § 9 MarkschBergV beinhaltet deren Anlage 3 detaillierte Angaben zur Gliederung, Inhalt und Form des Risswerks. In Ausführung des § 10 MarkschBergV beinhaltet deren Anlage 4 sowohl die Fristen, innerhalb derer der Unternehmer das Risswerk vollständig nachzutragen und einzureichen hat, als auch eine Auflistung von Angaben, die unverzüglich in das Risswerk einzutragen sind. Auch die Ermächtigung in Nummer 6 hat Bedeutung im Zusammenhang mit § 63 Abs. 1. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 ist für jeden Gewinnungsbetrieb und für jeden untertägigen Aufsuchungsbetrieb ein Risswerk anzufertigen. Gemäß § 67 Abs. 1 Satz 2 kann die Anfertigung eines Risswerks durch Rechtsverordnung auch für übertägige Aufsuchungsbetriebe vorgeschrieben werden. Umgekehrt können gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3, ebenfalls durch Rechtsverordnung, aber auch Ausnahmen von der Verpflichtung zur Risswerkerstellung nach Satz 1 zugelassen werden, wenn bestimmte Voraussetzungen („wenn es sich … werden kann“ – dazu § 63 Rn. 5) gegeben sind. In Anknüpfung an diese Normierungen ermächtigt § 67 Nr. 6 den Verordnungsgeber zu Regelungen darüber, für welche Arten von Betrieben unter welchen Voraussetzungen der Unternehmer zur Anfertigung eines Risswerks verpflichtet ist. Die Regelung durch Verordnung hat dabei die genannten Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 3 als Maßgabe für den Zweck der Verordnungsgebung (Art. 80 GG, vgl. vor § 65 Rn. 7) zu beachten. Von der Ermächtigung in § 67 Nr. 6 ist durch § 12 MarkschBergV Gebrauch gemacht worden. Durch Nummer 7 erhält der Verordnungsgeber die Befugnis zur Bestimmung, in welcher Weise der Bereich festzulegen ist, in dem durch einen Gewinnungsbetrieb auf die Oberfläche eingewirkt werden kann (sog. Einwirkungsbereich). Die Festlegung hat zum Schutze der im Eingangssatz des § 67 bezeichneten Rechtsgüter und Belange zu erfolgen. Soweit der im Eingangssatz in Bezug genommene § 66 seinerseits wiederum zurückverweist auf § 55 Abs. 1 Nr. 2 bis 13 wird deutlich, dass hier insoweit insbesondere der Schutz der Erdoberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit und des öffentlichen Verkehrs (§ 55 Abs. 1 Nr. 5) in Betracht kommt.8 Demnach müssen die Kriterien einer nach § 67 Nr. 7 zu erlassenden Bergverordnung für vorbeugende Maßnahmen und damit für das Betriebsplanverfahren geeignet sein.9 Auf Grund des § 67 Nr. 7 hat das Bundeswirtschaftsministerium die Einwirkungsbereichs-Bergverordnung (EinwirkungsBergV) erlassen, die ausweislich ihres § 1 Maßgaben für die Festlegung der Einwirkungsbereiche untertägiger Gewinnungsbetriebe ent-

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7 Vgl. zu der Verordnung im einzelnen Keusgen ZfB 1983, 95; Kirchner Glückauf 1983, 203. 8 Kritisch zu dieser Kaskadenfolge der relevanten Belange („Zweifel an der verfassungsmäßig gebotenen Bestimmtheit dieser Ermächtigung“) Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 68 Rn. 24. 9 Keusgen ZfB 1983, 95, 106.

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hält, und zwar nur für die in der Anlage zur EinwirkungsBergV aufgeführten Bergbauzweige und -bezirke, insbesondere für den Steinkohlenbergbau in NRW und im SL. Der Unternehmer hat nach § 2 EinwirkungsBergV die Grenze des Einwirkungsbereichs grundsätzlich mit Hilfe des sog. Einwirkungswinkels festzulegen. Die räumliche Begrenzung des Einwirkungsbereichs ergibt sich als Verbindungslinie der Punkte, in denen die freien Schenkel bestimmter, in der Anlage zu der Verordnung angegebener Winkel die Erdoberfläche bei einer Bodensenkung von 10 cm durchdringen. Für bestimmte Anlagen und Einrichtungen, die durch die Festlegung des Einwirkungsbereichs nach § 2 EinwirkungsBergV nicht erfasst werden, aber im Hinblick auf § 55 eines besonderen Schutzes bedürfen, ist gemäß § 5 EinwirkungsBergV ein erweiterter Bereich bis zum Nullrand (Grenzwinkel) festzulegen. In § 6 EinwirkungsBergV wird, gestützt auf § 67 Nr. 1 BBergG, vorgeschrieben, dass der Unternehmer den Einwirkungsbereich und ggf. den erweiterten Bereich zeichnerisch darzustellen und diese zeichnerischen Darstellungen dem Betriebsplan beizufügen hat.10 Zur EinwirkungsBergV allgemein siehe auch vor § 65 Rn. 18; speziell zur Bedeutung der EinwirkungsBergV für die Bergschadensvermutung § 120 Rn. 14 ff.

§ 68 Erlaß von Bergverordnungen § 68 (1) 1 Bergverordnungen auf Grund der §§ 65 bis 67 werden, soweit sich aus Absatz 2 nichts anderes ergibt, von den Landesregierungen erlassen. 2 Diese können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. (2) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie erläßt Bergverordnungen, 1. soweit sie auf Grund des § 65 Satz 1 Nr. 3, 6 und 5 in Verbindung mit Nr. 3, des § 65 Satz 2, des § 66 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe a, b, d und e und des § 67 ergehen, 2. soweit sie Tätigkeiten im Sinne des § 2 im Bereich des Festlandsockels betreffen und 3. soweit für gleichartige Verhältnisse der Schutz der in den §§ 65 bis 67 bezeichneten Rechtsgüter und Belange durch Bergverordnungen nach Absatz 1 nicht gleichwertig sichergestellt wird oder soweit Rechtsakte des Rates oder der Kommission der Europäischen Gemeinschaften oder Beschlüsse internationaler Organisationen oder zwischenstaatliche Vereinbarungen, die Gegenstände dieses Gesetzes betreffen, durchgeführt werden. (3) Bergverordnungen nach Absatz 2 ergehen mit Zustimmung des Bundesrates und 1. Bergverordnungen auf Grund der §§ 65 und 66 Satz 1 Nr. 1, 2, 4 bis 7, 9 und 10 und Satz 3 im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales, soweit sie Fragen des Arbeitsschutzes betreffen, 2. Bergverordnungen auf Grund des § 66 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a und Nr. 8 im Einvernehmen mit den Bundesministerien für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit und für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, 3. Bergverordnungen auf Grund des § 66 Satz 1 Nr. 3 sowie alle anderen Bergverordnungen, soweit sie Tätigkeiten im Sinne des § 2 Abs. 1 im Bereich des Fest-

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Ausführlich zur EinwirkungsBergV Keusgen ZfB 1983, 95, 106 ff.

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landsockels und der Küstengewässer betreffen, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung. (4) In den Bergverordnungen kann wegen technischer Anforderungen auf Bekanntmachungen sachverständiger Stellen unter Angabe der Fundstelle verwiesen werden.

I. II. III. IV.

Übersicht Entstehungsgeschichte ____ 1 Überblick ____ 2 Länderkompetenz (Absatz 1) ____ 4 Zuständigkeit des Bundes (Absatz 2) ____ 11

V.

Zustimmung- und Mitwirkungserfordernisse (Absatz 3) ____ 18 VI. Verweisungsmöglichkeit (Absatz 4) ____ 21 VII. Durchführung, Verwaltungsvorschriften ____ 24

I. Entstehungsgeschichte Die Verteilung der Kompetenzen zum Erlass von Bergverordnungen war während 1 des Gesetzgebungsverfahrens zwischen dem Bund und den Ländern heftig umstritten. Der RegE 1977 sah eine generelle Zuständigkeit des Bundesministers für Wirtschaft vor, die nur ausnahmsweise durch Rechtsverordnung auf die Landesregierung hätte übertragen werden können, soweit Vorschriften lediglich für einen oder mehrere Bergbauzweige eines Landes notwendig wären.1 Der BR schlug demgegenüber vor, die Zuständigkeit für den Erlass von Bergverordnungen grundsätzlich bei den Ländern zu belassen und die Kompetenz des Bundesministers für Wirtschaft auf diejenigen Fälle zu beschränken, in denen die Notwendigkeit besteht, für die Bergbauzweige aller Länder einheitliche Regelungen zu treffen2 – ein Vorschlag, den die Bundesregierung mit ausführlicher Begründung zurückwies.3 Die endgültige Fassung des § 68 ist das Ergebnis eines Kompromissvorschlages, der durch eine vom Ausschuss für Wirtschaft des Bundestages eingesetzte Arbeitsgruppe zustande gekommen ist4 und auf folgenden Grundüberlegungen beruht: „Kernpunkt der Regelung ist der Schutz von Leben und Gesundheit der Beschäftigten und Dritter. In allen Bereichen des Bergbaus muss für gleichartige Verhältnisse zumindest ein gleichwertiger Schutz gewährleistet sein. Demgegenüber kann der Zuordnung der Kompetenzen zum Erlass solcher Schutznorm(en) nur nachrangige Bedeutung zukommen.“5 II. Überblick Die aus dem Kompromissvorschlag erwachsene Gesetzesfassung nimmt die vor dem 2 BBergG geltende Rechtslage zum Ausgangspunkt und ordnet die Kompetenz zum Erlass der Bergverordnungen in Absatz 1 grundsätzlich den Ländern zu. Ähnlich der Systematik bei der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen nach den Art. 70 ff. GG steht diese Landeskompetenz allerdings unter dem Vorbehalt, dass in Absatz 2 nichts Abweichendes geregelt ist. In den drei aufgelisteten Fällen des Abs. 2 besteht eine Kompetenz des Bundeswirtschaftsministeriums. Dabei sollte vor allem durch die Gleichwertigkeitsklausel im ersten Halbsatz der Nummer 3 sichergestellt werden, dass der Arbeitsschutz und

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Vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 35. BT-Drs. 8/1315, S. 180. BT-Drs. 8/1315, S. 192 f. Im Detail siehe BT-Drs. 8/3965, S. 46, 130, 138 f. BT-Drs. 8/3965, S. 139.

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die Betriebssicherheit einheitlich geregelt werden können, selbst wenn ansonsten eine Landeskompetenz nach Absatz 1 besteht.6 Alle Bundes-Bergverordnungen sind über Absatz 3 an die Zustimmung des Bundesrates gebunden, doch bedürfen die in Absatz 3 Nr. 1 bis 3 aufgelisteten Bergverordnungen darüber hinaus noch des Einvernehmens der dort genannten Ministerien. Die Vorschrift hat mehrere Änderungen erfahren, wobei zumeist nur die Bezeich3 nung der Ministerien dem jeweils aktuellen Organisationserlass der Bundesregierung angepasst worden ist7 oder sich durch die Änderung der Satzfolge in anderen Vorschriften Folgeänderungen für die in § 68 enthaltenen Verweise auf diese Vorschriften ergeben haben.8 Als sachliche Änderung ist 1995 der zweite Halbsatz in Abs. 2 Nr. 3 (Ermächtigung zur Durchführung von unionsrechtlichen Rechtsakten und Beschlüssen internationaler Organisatoren) eingefügt worden,9 dessen enge Formulierung „die die Sicherheit und den Gesundheitsschutz betreffen“ 2006 auf die umfassendere Formulierung „die Gegenstände dieses Gesetzes betreffen“ erweitert worden ist.10 Der Erlass von Bergverordnungen der Länder in diesem supra- und internationalen Kontext ist damit ausgeschlossen. Ein Kuriosum bildet das Schicksal des Abs. 3 Nr. 1. Diese Ermächtigung ist im Jahr 2003 durch Verordnung komplett gestrichen11 und im Jahr 2006 erneut durch Verordnung wieder nahezu wortlautgleich eingefügt worden,12 was den Gesetzgeber aber nicht gehindert hat, diese Einfügung seinerseits rund zwei Monate später noch einmal zu verfügen.13 III. Länderkompetenz (Absatz 1) 4

Nach der Systematik der Vorschrift (oben Rn. 2) ist den Ländern ihre grundsätzliche Kompetenz zum Erlass von Bergverordnungen nur in denjenigen Materien entzogen, die gemäß Absatz 2 Nr. 1 und 2 sowie Nr. 3 Halbsatz 2 ausschließlich dem Bundeswirtschaftsministerium vorbehalten bleiben. Im Fall von Absatz 2 Nr. 3 Halbsatz 1 handelt es sich dagegen nur um eine subsidiäre Zuständigkeit des Bundeswirtschaftsministeriums. Nur und erst dann, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen – Schutz

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6 Vgl. BT-Drs. 8/3965, S. 139. 7 So durch Art. 13 der Dritten Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 26.11.1986; Art. 7 Nr. 5 des Gesetzes zur Vereinheitlichung und Flexibilisierung des Arbeitszeitrechts vom 6.6.1994; Art. 149 Nr. 3 und 4 der Siebenten Zuständigkeits-Anpassungsverordnung vom 29.10.2001; Art. 123 Nr. 2 Buchst. a) der Achten Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 25.11.2003; Art. 159 Nr. 2 Buchst. a) und 2 Buchst. b) bb) der Neunten Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31.10.2006; Art. 11 Nr. 4 Buchst. a) aa) und 4 Buchst. b) bb) des Gesetzes zur Beschleunigung von Planungsverfahren für Infrastrukturvorhaben vom 9.12.2006. 8 So in Art. 3 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gerätesicherheitsgesetzes vom 26.8.1992; Art. 8 Nr. 3 Buchst. b) des Gesetzes zur Ausführung des Seerechtsübereinkommens vom 6.6.1995. 9 Durch Art. 8 Nr. 3 Buchst. a) des Gesetzes zur Ausführung des Seerechtsübereinkommens vom 6.6.1995. 10 Vgl. Art. 11 Nr. 4 Buchst. a) bb) des Gesetzes zur Beschleunigung von Planungsverfahren für Infrastrukturvorhaben vom 9.12.2006. 11 Vgl. Art. 123 Nr. 2 Buchst. b) der Achten Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 25.11.2003. Die normhierarchisch ungewöhnliche Befugnis zur Änderung von Gesetzen durch Rechtsverordnung ist dem Bundesjustizministerium durch § 2 des Zuständigkeitsanpassungsgesetzes vom 16.8.2002 übertragen worden. 12 Durch Art. 159 Nr. 2 Buchst. b) aa) der Neunten Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31.10.2006. 13 Vgl. Art. 11 Nr. 4 Buchst. b) aa) des Gesetzes zur Beschleunigung von Planungsverfahren für Infrastrukturvorhaben vom 9.12.2006. Die Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 16/54; Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drs. 16/3158) enthalten keine Begründung zu diesem Punkt.

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nicht gleichwertig sichergestellt – vorliegen und daraufhin das Bundeswirtschaftsministerium tätig wird, tritt eine Sperrwirkung für die Länder ein. Nach Absatz 1 Satz 1 sind für den Erlass von Bergverordnungen die Landesregierun- 5 gen zuständig. Was Landesregierung ist, bestimmt das Landesverfassungsrecht; i.d.R. ist es das aus dem Ministerpräsidenten und den Ministern zusammengesetzte Kollegialorgan.14 Nur wenn nach dem Verfassungsrecht des Landes unter „Landesregierung“ (auch) der zuständige Minister verstanden werden kann,15 darf die durch Bundesgesetz der Landesregierung gegebene Ermächtigung unmittelbar durch den Minister ausgeübt werden.16 Jedoch kann die Landesregierung nach Absatz 1 S. 2 ihre Verordnungsermächtigung 6 auf eine andere Stelle übertragen. In Übereinstimmung mit Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG sieht Absatz 1 vor, dass es hierzu wiederum einer Rechtsverordnung bedarf. Die Landesregierung ist nicht genötigt, die ihr erteilte Ermächtigung vollumfänglich weiter zu übertragen, sondern kann sich auch mit einer teilweisen Delegation begnügen. Die Weitergabe der Verordnungsermächtigung gemäß Absatz 1 Satz 2 ist ein Rechtsetzungsakt, der bewirkt, dass die Landesregierung sich insoweit ihrer Rechtsetzungskompetenz begibt.17 Sie ist aber in der Lage, durch eine neue Verordnung die Übertragung rückgängig zu machen. In den Bergverordnungen ist gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG (Zitiergebot) die Rechtsgrundlage anzugeben. Im Falle einer Delegation nach § 68 Abs. 1 Satz 2 BBergG ist neben der Ermächtigungsvorschrift (§ 68) auch die Übertragungsverordnung anzugeben, weil erst beide zusammen die Rechtsgrundlage für die Verordnungsbefugnis der erlassenden Behörde bilden. Von der Delegationsmöglichkeit des § 68 Abs. 1 Satz 2 haben alle Länder Gebrauch ge- 7 macht. In vielen Ländern ist die Befugnis an das Oberbergamt übertragen worden, nämlich in HB,18 HH,19 Nds.,20 im SL,21 in S-H,22 SN23 und Thür.24 In NRW ist die Zuständigkeit zum Erlass von Bergverordnungen an die Bezirksregierung Arnsberg übertragen worden.25

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14 Vgl. z.B. Art. 43 Abs. 2 Verfassung des Freistaates Bayern; Art. 45 Abs. 2 Satz 1 Verfassung des Landes Baden-Württemberg; Art. 100 Verfassung des Landes Hessen; Art. 28 Abs. 2 Niedersächsische Verfassung; Art. 51 Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen; Art. 59 Abs. 2 Verfassung des Freistaates Sachsen. 15 Das ist, soweit ersichtlich, momentan in keinem Land der Fall. 16 BVerfG 10.5.1960, 2 BvL 76/58, BVerfGE 11, 77, 86. 17 Vgl. Sachs/Mann GG, Art. 80 Rn. 33. 18 § 2 Abs. 1 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem Bundesberggesetz vom 20.7.1981: Landesbergamt Clausthal-Zellerfeld = Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie in Niedersachsen (LBEG). 19 § 1 Weiterübertragungsverordnung – Bergrecht vom 15.12.1981 Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie in Niedersachsen (LBEG). 20 § 7 Nr. 4 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften (Subdelegationsverordnung) vom 9.12.2011: Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie (LBEG). 21 § 1 Abs. 2 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen nach dem Bundesberggesetz vom 10.6.1981. 22 § 2 Satz 1 der Landesverordnung zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem BBergG vom 18.6.1981: Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie (LBEG). 23 § 2 Abs. 1 BBergG-Ermächtigungsverordnung vom 12.12.2000. 24 § 2 Abs. 2 Thüringer Verordnung zur Bestimmung von Zuständigkeiten nach dem Bundesberggesetz und dem Lagerstättengesetz sowie zur Übertragung von Ermächtigungen vom 1.11.2002: Landesbergamt. 25 § 2 Abs. 2 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Verordnungsermächtigungen auf dem Gebiet des Bergrechts vom 2.3.2010.

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In B-W,26 BY,27 Brb,28 Hess,29 M-V,30 RLP31 und LSA32 werden Bergverordnungen vom für das Bergrecht zuständigen Ministerium erlassen. In der Regel ist dies das Wirtschaftsministerium, in Bln33 das für das Bergrecht zuständige Mitglied des Senats (Wirtschaftssenator), in B-W und Hess allerdings das Umweltministerium. Bisweilen wird im Landesrecht der Erlass bestimmter Bergverordnungen eine Betei8 ligung von anderen Ministerien vorgeschrieben. In M-V betrifft das etwa das Einvernehmen des Sozial- oder Umweltministeriums, in BY das des Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration.34 Außerdem wird in BY, NRW, RLP, S-H, dem SL und Thür bei Bergverordnungen, die den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Beschäftigten betreffen, ausdrücklich eine Beteiligung bzw. Anhörung der zuständigen Berufsgenossenschaften bzw. Unfallversicherungsträger angeordnet.35 Trotz des teilweise unterschiedlichen Wortlauts der Vorschriften ist insoweit in allen Ländern eine Beteiligung in Form der Anhörung ausreichend; insbesondere ist die Herstellung eines Einvernehmens mit den Berufsgenossenschaften nicht erforderlich. Die von den Landesregierungen bzw. Ministerien oder Oberbergämtern in Subdele9 gation erlassenen Bergverordnungen, sind Rechtsverordnungen des Landesrechts;36 der Umstand, dass sie auf einer bundesgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen, macht sie nicht zu (partikulärem) Bundesrecht. Die früher vertretene gegenteilige Auffassung würde zu regional unterschiedlichem Bundesrecht führen.37 Gemäß Art. 80 Abs. 4 GG sind die Länder auch zu einer Regelung durch Gesetz be10 fugt, soweit Landesregierungen durch Bundesgesetz ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Den Erlass von Bergverordnungen nach Abs. 1 könnten kraft Verfassungsrechts also auch die Landesparlamente an sich ziehen.38 IV. Zuständigkeit des Bundes (Absatz 2) 11

Zu den Regelungen, die gemäß § 68 Abs. 2 Nr. 1 dem Bundeswirtschaftsministerium vorbehalten sind, gehört zunächst die in § 65 Nr. 3 vorgesehene Bestimmung, dass be-

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26 § 2 Bundesberggesetz-Zuständigkeitsverordnung vom 13.1.1982. 27 § 1 Abs. 1 Bergbehörden-Verordnung vom 9.11.2013. 28 § 4 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem Bundesberggesetz vom 25.7.1991. 29 Vgl. § 19 Nr. 2 der Delegationsverordnung vom 12.12.2007. 30 § 2 Abs. 1 der Bergzuständigkeitsverordnung vom 5.5.1994. 31 § 1 Abs. 1 der Landesverordnung zur Übertragung von Befugnissen und Ermächtigungen nach dem Bundesberggesetz vom 14.11.2007. 32 § 2 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem BBergG vom 21.2.1991. 33 § 1 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem BBergG vom 28.5.1982. 34 § 2 Abs. 2 der Bergzuständigkeitsverordnung vom 5.5.1994; § 1 Abs. 1 Satz 3 BergbehördenVerordnung vom 9.11.2013. 35 § 1 Abs. 1 Satz 3 Bergbehörden-Verordnung BY vom 9.11.2013: „die zuständigen Unfallversicherungsträger“; § 2 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Verordnungsermächtigungen auf dem Gebiet des Bergrechts NRW vom 2.3.2010; § 1 Abs. 2 der Landesverordnung zur Übertragung von Befugnissen und Ermächtigungen nach dem BBergG RLP vom 14.11.2007; § 1 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen nach dem BBergG SL vom 10.6.1981; § 2 Satz 2 der Landesverordnung zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem BBergG S-H vom 18.6.1981; § 2 Abs. 2 Satz 2 der Thüringer Verordnung zur Bestimmung von Zuständigkeiten nach dem BBergG und dem Lagerstättengesetz sowie zur Übertragung von Ermächtigungen vom 1.11.2002. 36 BVerfG 23.3.1965, 2 BvN 1/62, BVerfGE 18, 407, 414. 37 Von Mangoldt/Klein/Starck/Brenner GG, Art. 80 Rn. 58 m.w.N. 38 Dazu ausführlich Helms Das verordnungsvertretende Gesetz (2008), passim und Mann in: Brüning/ Suerbaum (Hrsg.) Die Vermessung der Staatlichkeit (2013), S. 57 ff.

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stimmte Einrichtungen und Stoffe nach einer Bauart oder Eignungsprüfung allgemein zugelassen werden können. Im Gegensatz zu der Genehmigung nach § 65 Nr. 2 ersetzt eine allgemeine Zulassung i.S.d. § 65 Nr. 3 nicht die nach § 51 vorgeschriebene Betriebsplanzulassung (siehe § 65 Rn. 6). Die allgemeine Zulassung erstreckt sich nur auf die Beschaffenheit, nicht auf den Einsatz der betreffenden Betriebsmittel. Im Rahmen einer Bergverordnung nach § 65 Nr. 3 i.V.m. § 68 Abs. 2 Nr. 1 können also auch nur in dieser Hinsicht Regelungen getroffen werden. Für die Errichtung und den Betrieb allgemein zugelassener Einrichtungen und die Verwendung allgemein zugelassener Stoffe gelten wiederum die einschlägigen Bestimmungen der vor den Ländern erlassenen Bergverordnungen. In Verbindung mit § 65 Nr. 3 zu sehen ist auch die Ermächtigung des § 65 Nr. 5, Genehmigungen und allgemeine Zulassungen von bestimmten persönlichen oder sachlichen Voraussetzungen abhängig zu machen (siehe § 65 Rn. 8). Ferner kann ausschließlich der Bundeswirtschaftsminister durch Bergverordnung gemäß § 65 Nr. 6 die Voraussetzungen für die Anerkennung von Sachverständigen festlegen (siehe § 65 Rn. 9) sowie die zur Umsetzung unionsrechtlicher Rechtsakte gemäß § 65 Satz 2 (siehe § 65 Rn. 10) erforderlichen Bergverordnungen erlassen. Von den zahlreichen Ermächtigungstatbeständen des § 66 sind nur die in § 66 Nr. 4 Buchst. a), b), d) und e) bezeichneten Bereiche der ausschließlichen Kompetenz des Bundeswirtschaftsministeriums zugeordnet worden. Dabei handelt es sich um die Möglichkeit, bestimmte Beschäftigungsverbote oder -beschränkungen anzuordnen sowie Vorschriften über ärztliche Anlege- und Nachuntersuchungen und über die Kostentragungspflicht zu erlassen. Auf diesen Ermächtigungstiteln beruht die Klima-Bergverordnung (dazu vor § 65 Rn. 20 und § 66 Rn. 8) sowie in Teilen auch die Allgemeine Bundesbergverordnung (dazu vor § 65 Rn. 24 f.). Schließlich ist das Bundeswirtschaftsministerium gemäß § 68 Abs. 2 Nr. 1 auch pauschal für alle Bergverordnungen zuständig, die auf Grund des § 67 ergehen, also technische und statistische Unterlagen sowie das Markscheidewesen betreffen. Da es sich insoweit um eine ausschließliche Zuständigkeit des BMWi handelt (oben Rn. 2, 4) ist die Aufnahme auch des § 67 bei der Zuweisung der Verordnungskompetenz an die Länder durch Abs. 1 irreführend, weil sachlich nicht richtig. Unter anderem auf die Verordnungskompetenzen aus § 67 i.V.m. § 68 Abs. 2 stützen sich die Unterlagen-Bergverordnung (dazu vor § 65 Rn. 17, § 67 Rn. 5 und 10) und die Markscheider-Bergverordnung (dazu § 63 Rn. 3 ff., § 64 Rn. 7, 12 ff., vor § 65 Rn. 21, § 67 Rn. 8 und 11). Nach § 68 Abs. 2 Nr. 2 erlässt das Bundeswirtschaftsministerium Bergverordnungen, soweit sie bergbauliche Tätigkeiten im Bereich des Festlandsockels betreffen. Die Beschlussempfehlung des Wirtschaftsausschusses des Bundestages sah darüber hinaus auch eine Einbeziehung der Küstengewässer vor,39 wie sie heute etwa noch in § 66 Satz 1 Nr. 3 enthalten ist. Auf Veranlassung des Vermittlungsausschusses wurden jedoch die Worte „und der Küstengewässer“ (zur Definition vgl. § 66 Rn. 5) in Absatz 2 Nr. 2 wieder gestrichen,40 um insoweit doch noch Landeskompetenzen zu eröffnen; dem weitergehenden Begehren des Bundesrates, die Nummer 2 komplett zu streichen, hat der BT unter Hinweis auf die in § 137 Abs. 2 festgeschriebene Vorläufigkeit der Regelungen im Bereich des Festlandsockels nicht entsprochen.41 Wenn in § 68 Abs. 2 Nr. 2 auch nur „Tätigkeiten“ i.S.d. § 2 genannt werden, muss doch davon ausgegangen werden, dass sich

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39 BT-Drs. 8/3965, S. 46. 40 BT-Drs. 8/4331, S. 2. 41 Vgl. den Bericht des Abg. Russe (CDU/CSU) zu den Beratungen im Vermittlungsausschuss, BT-Prot. 8/ 230, S. 18685 C/D.

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die Verordnungskompetenz des Bundeswirtschaftsministers nach dem Sinn der Vorschrift wegen des zwingenden Sachzusammenhangs auf den gesamten § 2, also auch auf die dort bezeichneten Einrichtungen erstreckt. Gestützt auf § 68 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. §§ 65, 66 und 67 Nr. 1 und 8 hat das Bundeswirtschaftsministerium die FestlandsockelBergverordnung erlassen (siehe dazu vor § 65 Rn. 22; vor § 132 Rn. 2, § 132 Rn. 20, § 133 Rn. 1). 16 Die dem Bundeswirtschaftsministerium in Absatz 2 Nr. 3 Halbsatz 1 eingeräumte konkurrierende Befugnis zum Erlass von Bergverordnungen dient der Gewährleistung gleichwertiger Arbeitsschutzregelungen auch auf solchen Sachgebieten, die zur Verordnungskompetenz der Länder gehören. Es ist nicht erforderlich, dass die Bergverordnungen der Länder wörtlich übereinstimmen; der Gesetzgeber bezweckt mit der Ermächtigung in Nummer 3 lediglich, dass für gleichartige Verhältnisse durch Bergverordnung ein gleichwertiger Schutz sichergestellt wird. Die Voraussetzungen der Nummer 3 sind erfüllt, wenn erkennbar wird, dass die Länder nicht in der Lage sind oder nicht beabsichtigen, für gleichartige Tatbestände gleichwertige Vorschriften zu erlassen. Solange der Bund von der Kompetenz nach Nummer 3 allerdings keinen Gebrauch macht, liegt die Befugnis zum Erlass entsprechender Bergverordnungen weiterhin bei den Ländern. Erst durch den Erlass einer auf Nummer 3 Halbsatz 1 gestützten Verordnung entfällt eine Länderkompetenz, und zwar in dem sachlichen Umfang der durch die Bundesverordnung geregelten Gegenstände. Das Bundeswirtschaftsministerium hat – abgesehen von den Fällen des § 176 Abs. 3 Satz 3 – allerdings nicht die Befugnis, etwa bereits vorhandene Ländervorschriften ausdrücklich aufzuheben. Sofern er aber auf Grund des § 68 Abs. 2 Nr. 3 eine Bergverordnung erlässt, kommt dieser gemäß Art. 31 GG Vorrang vor thematisch entsprechenden Bergverordnungen der Länder zu. Die Länder sind dann verpflichtet, die unwirksam gewordenen eigenen Vorschriften im Interesse der Rechtsklarheit aufzuheben. Gestützt u.a. auf Abs. 2 Nr. 3 Halbsatz 1 wurde die Klima-Bergverordnung erlassen. 17 Die in unionsrechtlichen und internationalen Durchführungsfragen seit 1995 in Abs. 2 Nr. 3 Halbsatz 2 enthaltene Verordnungsbefugnis des Bundeswirtschaftsministeriums ist anders als die konkurrierende Befugnis im Halbsatz 1 eine ausschließliche Bundeszuständigkeit, wie sie auch in Absatz 2 Nr. 1 und 2 festgelegt ist. Sie korrespondiert mit den sachlichen Befugnissen in § 65 Satz 2 (dazu § 65 Rn. 10) und § 66 Satz 3 (dazu § 66 Rn. 20). V. Zustimmungs- und Mitwirkungserfordernisse (Absatz 3) 18

Nach Absatz 3 bedürfen Bergverordnungen des Bundeswirtschaftsministeriums zu ihrer Wirksamkeit stets der Zustimmung des Bundesrates. Dies erklärt sich vor dem Hintergrund der Verfassungsregelung in Art. 80 Abs. 2 Alt. 4 (Rechtsverordnungen auf Grund von Bundesgesetzen, die der Zustimmung des Bundesrats bedürfen).42 Die Zustimmung des Bundesrates ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Bergverordnungen; verweigert der BR seine Zustimmung, kommt die betreffende Bergverordnung nicht zustande. Ein Vermittlungsverfahren ist für Verordnungen nicht vorgesehen. Der BR kann sich jedoch auch sogenannter Maßgabebeschlüsse bedienen, die dazu führen, dass die Rechtsverordnungen nicht wirksam werden, so lange die Änderungsbegehren des Bundesrates nicht berücksichtigt wurden.43

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Dazu von Münch/Kunig/Wallrabenstein GG, Art. 80 Rn. 59 f. Dazu Sachs/Mann (Hrsg.), GG, Art. 80 Rn. 39.

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Da durch die Bergverordnungen in manchen Sachbereichen aber nicht nur Zu- 19 ständigkeiten und Aufgaben des Bundeswirtschaftsministeriums, sondern auch andere Bundesressorts betroffen werden, enthält Absatz 3 die notwendigen Vorschriften über das Zusammenwirken der in Betracht kommenden Bundesressorts beim Erlass der Bergverordnungen. Die Beteiligungspflicht anderer Bundesminister gilt selbstverständlich nur insoweit, als die Zuständigkeit des Bundes auf Grund des Absatzes 2 gegeben ist. Die in Absatz 3 Nr. 1 bis 3 vorgesehenen Einvernehmenserfordernisse machen die beteiligten Ressorts nicht zu Mit-Verordnungsgebern, gleichwohl kann eine Verordnung nicht in der beabsichtigten Form ergehen, wenn ein durch Absatz 3 berechtigter Bundesminister sein Einvernehmen verweigert oder der Bergverordnung nur teilweise zustimmt. Weil die Verordnungsbefugnis des Ministers zum ressortspezifischen eigenen Aufgabenbereich (Art. 65 Satz 2 GG) gehört, ist im Konfliktfall auch das Kabinett nicht berechtigt, die Meinungsverschiedenheit gemäß Art. 65 Satz 3 GG zu entscheiden. Im Übrigen muss das Grundgesetz auch der Regelung des § 15 Abs. 1 Buchst. c) GeschO-BReg (Beratung und Beschlussfassung durch die Bundesregierung im Falle bundesministerieller Verordnungsentwürfe von besonderer politischer Bedeutung) vorgehen, d.h. auch eine unter Missachtung eines Beschlusses der Bundesregierung erlassene Bergverordnung des Bundeswirtschaftsministeriums ist wirksam.44 Im Einzelnen richtet sich das Verfahren beim Erlass von Bergverordnungen durch 20 den Bundeswirtschaftsminister nach den §§ 62 bis 68 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien.45 Gemäß § 62 Abs. 2 i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 GGO ist der Entwurf einer Rechtsverordnung Ländern, kommunalen Spitzenverbänden und den Vertretungen der Länder beim Bund möglichst frühzeitig zuzuleiten, wenn ihre Belange berührt sind. Entsprechend sind Zentral- und Gesamtverbände sowie Fachkreise, die auf Bundesebene bestehen, rechtzeitig zu beteiligen (§ 62 Abs. 2 i.V.m. § 47 Abs. 3 GGO). VI. Verweisungsmöglichkeit (Absatz 4) Für die technischen Normen i.S.d. §§ 65 bis 67, die einerseits ohne Einbeziehung all- 21 gemein anerkannter Regeln der Technik unvollständig wären, andererseits aber bei vollständiger Einarbeitung dieser Regeln unübersichtlich würden, eröffnet Absatz 4 die Möglichkeit, auf solche Regelwerke, die von sachlich legitimierten Institutionen nach Beratung in Sachverständigenausschüssen aufgestellt und veröffentlicht werden, zu verweisen.46 Die Verweisung stellt mithin ein gesetzliches Instrument zur Inkorporation privater Normen in die Rechtsordnung dar, das vornehmlich der Entlastung des Verordnungsgebers dient.47 Da allerdings bei diesen privaten Regelwerken sowohl der Normerzeuger als auch das Normerzeugungsverfahren nicht den verfassungsrechtlich fixierten Bindungen unterliegen, kommt ihnen keine eigene Rechtsnormqualität zu. Mithin sieht sich auch eine Verweisung auf konkrete private Normen rechtsstaatlichen Bedenken ausgesetzt.48

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44 Von Mangoldt/Klein/Starck/Brenner GG, Art. 80 Rn. 54. 45 Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) vom 26.7.2000. 46 BT-Drs. 8/1315, S. 121. 47 Vgl. zu den Gründen für die Anwendung der Verweisungstechnik: Karpen Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik (1970), S. 11 ff. und Marburger Die Regeln der Technik im Recht (1979), S. 379 ff. 48 Dazu ausführlich: Karpen Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik (1970), S. 123 ff.; Marburger Die Regeln der Technik im Recht (1979), S. 405 ff.; Tettinger Rechtsanwendung und gerichtliche Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsrecht (1980), S. 404 ff.; Denninger Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht (1990), S. 117 ff.

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Der im Rechtsstaatsprinzip verwurzelte Bestimmtheitsgrundsatz gebietet, dass der Inhalt einer Rechtsnorm für den Normadressaten von vornherein erkennbar sein muss. Es muss der Gefahr begegnet werden, dass private Normen ohne ausreichende eigene Prüfung durch den Verordnungsgeber schlicht rezipiert werden und die Rechtssetzung damit faktisch nichtstaatlichen Institutionen übertragen wird. Sog. dynamische Verweisungen, d.h. solche die auf ein nichtstaatliches Regelwerk in seiner jeweils geltenden Fassung verweisen, haben zur Konsequenz, dass spätere Änderungen der privaten Normen auch unmittelbar zu einer Änderung staatlichen Rechts führen. Sie sind daher aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig.49 Sog. statische Verweisungen, durch die auf eine bestimmte Ausgabe oder einen 23 bestimmten Stand anderer Normen Bezug genommen wird, hält die Rspr.50 unter überwiegender Zustimmung der Literatur51 für grundsätzlich zulässig, weil die Bezugnahme auf ein konkretes Gültigkeitsdatum die eigenverantwortliche staatliche Entscheidung über die Sachgerechtigkeit der Rezeption eines bestimmten Inhalts des privaten Bezugstextes sichert. Als Mindestvoraussetzung muss allerdings gewährleistet sein, dass die gewollte Inkorporierung in der Rechtsnorm zum Ausdruck kommt, das private Regelwerk hinreichend bestimmt bezeichnet wird52 und den Betroffenen in einer ihrer Art nach für amtliche Anordnungen geeigneten Verlautbarung zugänglich ist. Selbstverständlich muss auch das private Regelwerk selbst den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Normenklarheit und Justiziabilität entsprechen, also so formuliert sein, dass die Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können.53 Um die Zugänglichkeit der nichtstaatlichen Referenztexte für die Rechtsunterworfenen zu sichern, muss gemäß Absatz 4 die „Fundstelle“ der Bekanntmachungen der sachverständigen Stelle benannt werden. Hierfür ist ein pauschaler Hinweis auf die Verfügbarkeit bei der sachverständigen Stelle oder auf eine Bezugsmöglichkeit „über den Buchhandel“ bzw. auf den Verlag, in dem die DIN-Normen erscheinen, nicht ausreichend; zu fordern ist eine postalisch ausreichende Quellenangabe. Eine genaue Bezeichnung der Bezugsquelle ist allerdings entbehrlich, wenn ihre Zugänglichkeit durch die Veröffentlichung als Anlage zur Verordnung gewahrt ist. VII. Durchführung, Verwaltungsvorschriften 24

Die Einhaltung der nach den §§ 65 ff. erlassenen und der nach § 176 Abs. 3 aufrechterhaltenen Bergverordnungen wird im Rahmen der Bergaufsicht gemäß §§ 69 ff. behördlich überwacht. Soweit in Bergverordnungen der Länder bestimmte Verwaltungshandlungen vorgesehen sind, z.B. Genehmigungen, Entgegennahme von Anzeigen, Anerkennung von Sachverständigen, wird die dafür zuständige Behörde in der Verordnung selbst angegeben. Verwaltungstätigkeiten, die in den vom Bundeswirtschaftsministerium auf Grund von Absatz 2 erlassenen Bergverordnungen vorgeschrieben sind, werden gemäß Art. 83 GG ebenfalls von Behörden der Länder wahrgenommen, soweit sich nicht aus den §§ 132 bis 134 eine Zuständigkeit von Bundesbehörden ergibt. Welche Lan-

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49 BVerfG 14.6.1983, 2 BvR 488/80, BVerfGE 64, 208, 214; BVerfG, 23.4.1986, 2 BvR 487/80, BVerfGE 73, 261, 272. 50 BVerfG 1.3.1978, 1 BvR 786/70, 1 BvR 793/70, 1 BvR 168/71, 1 BvR 95/73, BVerfGE 47, 285, 311 f.; BVerwG 29.8.1961, I C 14/61, NJW 1962, 506; BVerwG 17.2.1978, 1 C 102/76, BVerwGE 55, 250, 256; OVG Lüneburg 27.7.1990, 6 OVG A 60/88, NVwZ-RR 1991, 106 f. 51 Ossenbühl DVBl 1967, 401, 408; Karpen Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik (1970), S. 136, 159; Jarass NJW 1987, 1225, 1231. 52 BVerfG 15.7.1969, 2 BvF 1/64, BVerfGE 26, 338, 367 m.w.N. 53 BVerfG 16.7.1969, 1 BvL 19/63, BVerfGE 27, 1, 8.

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desbehörden im Einzelnen zuständig sind, wird gemäß § 142 von den Landesregierungen oder den von ihnen ermächtigten Stellen bestimmt (vgl. im Detail § 142 Rn. 4 ff.). Nach allgemeinen Grundsätzen gilt ein Hoheitsakt in der Regel nur im Hoheitsgebiet 25 der handelnden Stelle. Demgemäß ist der räumliche Geltungsbereich der Verwaltungsakte von Bundesbehörden grundsätzlich das Bundesgebiet, von Landesbehörden das Gebiet des jeweiligen Landes (Territorialprinzip). Etwas anderes gilt aber dann, wenn Verwaltungsakte durch Landesbehörden auf Grund von Bundesrecht ergehen, selbst wenn sie in Ausübung landeseigener Verwaltung gemäß Art. 83 GG erlassen werden. Dann entfaltet der Verwaltungsakt grundsätzlich seine Wirksamkeit räumlich in dem Gebiet, in dem die Bundesrechtsnorm gilt, welche die Grundlage für ihn abgibt; das ist aber das ganze Bundesgebiet (sog. „Verwaltungsakte mit überregionaler Wirkung“). Diese Wirkung kann bei Verwaltungsakten eintreten, die auf Grund einer vom Bundeswirtschaftsministerium gemäß Absatz 2 erlassenen Bergverordnung ergehen, sofern sich nicht schon aus dem Inhalt des Verwaltungsaktes eine räumliche oder gegenständliche Begrenzung ergibt. In der Praxis sind die zur Durchführung der Bergverordnungen erlassenen allge- 26 meinen Verwaltungsvorschriften von besonderer Bedeutung. Sie haben sich als wirksames Instrument zur Entlastung der Bergverordnungen von technischen Einzelheiten erwiesen. Sie erfüllen insbesondere den Zweck, im Gesetz oder in Rechtsverordnungen verwendete unbestimmte Rechtsbegriffe wie „anerkannte Regeln der Technik“ zu konkretisieren und so den Interpretationsspielraum der Behörden im Interesse einer einheitlichen Verwaltungspraxis einzuschränken und die behördlichen Entscheidungen damit für den Betroffenen voraussehbar zu machen (vgl. § 143 Rn. 7 f.). Verwaltungsvorschriften zu den gemäß § 68 erlassenen und den nach § 176 Abs. 3 aufrechterhaltenen Bergverordnungen werden grundsätzlich von den Ländern erlassen. Das Bundeswirtschaftsministerium kann gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 lediglich zur Ausführung der von ihm nach § 68 Abs. 2 erlassenen Bergverordnungen allgemeine Verwaltungsvorschriften aufstellen, und zwar nur, soweit der Schutz der in den §§ 65 bis 67 bezeichneten Rechtsgüter und Belange durch Verwaltungsvorschriften der zuständigen Landesbehörden nicht gleichwertig sichergestellt wird (vgl. § 143 Rn. 1).

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Vor §§ 69–74

FÜNFTER TEIL Bergaufsicht Fünfter Teil – Bergaufsicht Fünfter Teil – Bergaufsicht Schrifttum zu den §§ 69 bis 74

Vor §§ 69–74 Keienburg Beckmann/Wittmann Zur zeitlichen Begrenzung der Inanspruchnahme für Gefahren und Bergschäden des Altbergbaus, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), 441; Beckmann Grenzen der Zumutbarkeit der Nachsorgeverantwortung eines Bergwerksunternehmens?, ZUR 2006, 295; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes (1995); Dapprich Grundsätze des bundesberggesetzlichen Betriebsplan- und Bergaufsichtsrechts, ZfB 1987, 325; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen (2005); Franke Spätfolgen des Bergbaus – Rechtliche Fragen aus Sicht der Bergbehörde, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus, 93; Frenz Unternehmerverantwortung im Bergbau (2003); Frenz/Kummermehr Rechtliche Fragen zu bergbaubedingten Bodenabsackungen, ZfB 2000, 24; Heuvels Zur Verantwortlichkeit des Bergbauunternehmes für die Behandlung belasteter Grubenwässer nach Betriebsstillegung, NVwZ 1995, 972; Keienburg Mitwirkungspflichten Bergbaubetroffener und die Folgen ihrer Nichtbeachtung, in: Pielow (Hrsg.) Sicherheit in der Energiewirtschaft (2007), 443; Kirchner/ Kremer Störerhaftung bei verlassenen Grubenbauen, ZfB 1990, 5; Knöchel Rechtsprobleme des Altbergbaus im Überblick, ZfB 2014, 263; Knöchel Die Haftung des Bergbauunternehmes nach Einstellung der Förderung, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus, 106; Kühne Die betriebsplanrechtliche Relevanz bergbauinduzierter Erderschütterungen, DVBl 2010, 874; Kühne Bergrechtliche Aspekte des Wasseranstiegs im Bergbau, DVBl 2006, 1219; Kummermehr Zeitliche Grenzen der öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeit, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Grubengas: Entstehung, Gefahren, Nutzung, 59; Lisken/Denninger Handbuch des Polizeirechts 5. Aufl. (2012); Müggenborg Abgrenzungsfragen zwischen Bodenschutz- und Bergrecht, NVwZ 2012, 659; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen (2002); Schulte Bergbau, Umwelt. Raumplanung, ZfB 1985, 178 ff.; Spieth/Daniels Einstellung der Wasserhaltung von Bergbaubetrieben, in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltverträglichkeitsprüfungen (2009), 72; Spieth/Appel Die rechtliche Bewältigung von Vernässungsschäden bei Einstellung der bergbaulichen Grundwasserhaltung und Flutung von Tagebaurestlöchern, LKV 2007, 501; Spieth/Wolfers Umfang und Reichweite der Nachsorgepflicht der Bergbauunternehmers bei der Stilllegung, ZfB 1997, 269; Weller Gefahrenabwehr im Bergbaubetrieb, ZfB 1992, 30; Weller Das Bergrecht im Verhältnis zum allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht, ZfB 1987, 13; Wolfers/ Ademmer Grenzen der bergrechtlichen Nachsorgehaftung, DVBl 2010, 22.

§ 69 Allgemeine Aufsicht § 69 (1) Der Bergbau unterliegt der Aufsicht durch die zuständige Behörde (Bergaufsicht). (2) Die Bergaufsicht endet nach der Durchführung des Abschlussbetriebsplanes (§ 53) oder entsprechender Anordnungen der zuständigen Behörde (§ 71 Abs. 3) zu dem Zeitpunkt, in dem nach allgemeiner Erfahrung nicht mehr damit zu rechnen ist, daß durch den Betrieb Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter, für andere Bergbaubetriebe und für Lagerstätten, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, oder gemeinschädliche Einwirkungen eintreten werden. (3) Der Aufsicht der zuständigen Behörde unterliegen die Markscheider und die Ausführung der markscheiderischen Arbeiten im Sinne des § 64 Abs. 1.

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I.

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Übersicht Bergaufsicht (Absatz 1 und 2) ____ 1 1. Gegenstand der Bergaufsicht ____ 1 2. Funktion der Bergaufsicht ____ 5 a) Betriebsaufsicht ____ 5 b) Repressive Überwachung in Abgrenzung zur präventiven Betriebsplanzulassung ____ 6 c) Abgrenzung zu sonstigen bergbehördlichen Zuständigkeiten ____ 8 d) Abgrenzung zu den Zuständigkeiten anderer Aufsichtsbehörden ____ 9

Mittel der Bergaufsicht ____ 10 Dauer der Bergaufsicht ____ 14 a) Beginn ____ 14 b) Ende ____ 16 Gefahrenabwehr nach dem Ende der Bergaufsicht ____ 24 Aufsicht über Markscheider (Absatz 3) ____ 29 Gebühren und Auslagen für aufsichtliche Maßnahmen ____ 31 3. 4.

II. III. IV.

I. Bergaufsicht (Absatz 1 und 2) 1

1. Gegenstand der Bergaufsicht. Wie alle gefahrgeneigten Tätigkeiten unterliegt gemäß Absatz 1 auch der Bergbau der behördlichen Aufsicht, die von den Bergbehörden als Sonderordnungsbehörden wahrgenommen wird. Zuständig für die Bergaufsicht sind gemäß § 142 die von den Ländern bestimmten Behörden, soweit nicht im Ausnahmefall Bundesbehörden zuständig sind.1 Über die im Gesetz nicht definierte, unbestimmte Begrifflichkeit „der Bergbau“ sind 2 alle dem Geltungsbereich des Gesetzes unterliegenden Tätigkeiten und Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und damit die typisch bergbaulichen Tätigkeiten der Bergaufsicht unterworfen.2 Der Bergaufsicht unterliegen danach das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von Bodenschätzen nebst zugehörigen Nebentätigkeiten i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1, das Wiedernutzbarmachen der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 sowie Betriebsanlagen und Einrichtungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3, die überwiegend einer der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 genannten Tätigkeiten zu dienen bestimmt sind. Weiterhin unterliegen der Bergaufsicht die dem Anwendungsbereich des Gesetzes gemäß § 2 Abs. 2 und 3 unterworfenen Tätigkeiten, soweit dies in den dafür geltenden Vorschriften der §§ 126 ff. angeordnet ist. Der Bergaufsicht unterliegen danach auch die Untergrundspeicherung, Errichtung und Betrieb von Anlagen zur Endlagerung radioaktiver Abfälle, wenn die Anlage ihrer Art nach auch zur unterirdischen behälterlosen Speicherung geeignet ist, Bohrungen, die mehr als 100 m in den Boden eindringen sollen, Aufsuchung und Gewinnung in alten Halden, Versuchsgruben und Besucherbergwerke sowie Transit-Rohrleitungen und Unterwasserkabel. 3 Dem Geltungsbereich des Bundesberggesetzes und damit auch der Bergaufsicht unterfallen alle von dem Gesetz gemäß § 2 Abs. 1 bis 3 erfassten Tätigkeiten und Einrichtungen ab Inkrafttreten des Gesetzes am 1.1.1982. Nicht anwendbar ist das Gesetz gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 auf Bergbaubetriebe, die bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes endgültig eingestellt waren.3 An diese schlichte Formulierung können sich tatbestand-

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1 So etwa in § 133 Abs. 3 für die Bergaufsicht über Transit-Rohrleitungen und Unterwasserkabel in der Zuständigkeit des Bundesamts für Seeschifffahrt und Hydrographie und in § 23d Satz 1 Nr. 3 AtG für die Bergaufsicht über Anlagen zur Sicherstellung und Endlagerung radioaktiver Abfälle in der Zuständigkeit des Bundesamts für kerntechnische Entsorgung geregelt. 2 BT-Drs. 8/1315, S. 121; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 22. 3 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 41 = ZfB 1995, 290, 299; OVG Magdeburg 28.11.2013, 2 L 222/11, ZfB 2014, 166, 173; OVG Magdeburg 31.5.2001, 1 L 110/01, ZfB 2001, 220 und ebenso zuvor VG Magdeburg 22.2.2001, A 3 K 318/98, ZfB 2001, 222, 225; VGH Mannheim 25.10.2012, 1 S 1401/11, ZfB 2013, 47, 52; OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29, 38; VGH München 24.8.2010, 8 BV 06/1795, ZfB 2011, 114 Rn. 17; VG Aachen 26.2.2007, 9 K 4145/04, ZfB 2007, 154, 155; VG Düsseldorf 15.5.1991, 3 K 4171/87, ZfB

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lich hochkomplexe Fragen anschließen. Die Frage der endgültigen Einstellung eines Bergbaubetriebs bestimmt sich nicht allein nach der Einstellung der Gewinnungstätigkeit und der anschließenden Verlautbarung des Unternehmers, den Betrieb eingestellt zu haben. Vielmehr ist eine ordnungsgemäße Betriebseinstellung inklusive Durchführung erforderlicher Abschlusstätigkeiten Voraussetzung einer endgültigen Betriebseinstellung.4 Dies wiederum ist auf Grundlage der im Zeitpunkt der Betriebsbeendigung maßgeblichen rechtlichen Vorgaben und technischen Standards zu prüfen.5 Dabei ist sowohl zu berücksichtigen, dass nach den früheren landesrechtlichen Regelungen – abhängig von der maßgeblichen Fassung – und auch nach früherem Recht der DDR Abschlussbetriebsplanzulassungen ggf. nicht erforderlich waren, als auch zu berücksichtigen, dass die Umweltstandards andere waren. Ein nach früherem Recht endgültig eingestellter Bergbaubetrieb kann nicht deshalb nachträglich dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterworfen werden, weil seine Einstellung nach heutigen Maßstäben nur unter Verfügung zusätzlicher Schutzvorkehrungen zugelassen worden wäre; damit würde § 169 Abs. 2 umgangen. Ist das Gesetz nicht anwendbar, weil ein Bergbaubetrieb bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes endgültig eingestellt war, bestimmt sich die Gefahrenabwehr nach allgemeinem Ordnungsrecht; dazu Rn. 26. Ein Rückgriff auf die vor Inkrafttreten des Bundesberggesetzes gültigen landesrechtlichen Regelungen des Bergbaus ist nicht möglich, da diese mit Inkrafttreten des Bundesberggesetzes gemäß § 176 Abs. 1 außer Kraft getreten sind.6 Sofern dagegen das Bundesberggesetz anwendbar ist, ist dieses vorrangig vor den Regelungen des allgemeinen Ordnungsrechts; dazu Rn. 12. Aus der sachlichen Begrenzung der Bergaufsicht auf den Bergbau ergibt sich gleich- 4 zeitig eine Begrenzung der Adressaten bergaufsichtlicher Anordnungen. Bergaufsichtliche Anordnungen gemäß §§ 70 ff. können nur gegenüber Bergbau treibenden Personen im Zusammenhang mit der bergbaulichen Tätigkeit ergehen. Dies sind gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 1 und 2 der Unternehmer, dazu auch § 71 Rn. 13, und von ihm benannte verantwortliche Personen im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse – wozu auch Mitarbeiter von Fremdfirmen zählen können – sowie gemäß § 58 Abs. 2 nach Stilllegung des Bergwerksbetriebs der Inhaber der Aufsuchungs- oder Gewinnungsberechtigung. Weiterhin unterliegen der Bergaufsicht gemäß § 69 Abs. 3 Markscheider und andere anerkannte Personen, die markscheiderische Tätigkeiten wahrnehmen, dazu Rn. 30 f. Dritten gegenüber, die mangels bergbaulicher Tätigkeit nicht der Bergaufsicht unterstehen, können keine auf

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1991, 296, 298; VG Gelsenkirchen 27.10.1988, 8 K 376/85, ZfB 1990, 59, 61; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 50 ff.; a.A. früher OVG Münster 8.4.1986, 12 A 1022/85, ZfB 1986, 377, 380; Franke in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus, S. 95 und Kirchner ZfB 1984, 377, 379, wonach § 169 Abs. 2 Satz 1 aufgrund der einschränkenden Regelung in Absatz 1 2. Halbsatz nur solche Betriebe erfasse, die vor Inkrafttreten des Gesetzes auf Grundlage des früheren Rechts überhaupt nicht der Bergaufsicht unterlagen, während auf solche Betriebe, die auch nach früherem Recht der Bergaufsicht unterlagen, gemäß § 167 Abs. 1 das Bundesberggesetz und damit auch die Bergaufsicht gemäß § 69 Abs. 1 Anwendung finden sollen, wenn die Betriebe bei Inkrafttreten des Gesetzes noch unter Bergaufsicht standen. 4 OVG Magdeburg 31.5.2001, 1 L 110/01, ZfB 2001, 220 f. und ebenso zuvor VG Magdeburg 22.2.2001, A 3 K 318/98, ZfB 2001, 222, 225; a.A. Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 65. 5 OVG Magdeburg 28.11.2013, 2 L 222/11, ZfB 2014, 166, 173; VG Cottbus 3.11.2011, 3 K 356/09, ZfB 2012, 62, 68. 6 VGH Mannheim 25.10.2012, 1 S 1401/11, ZfB 2013, 47, 52; VGH Mannheim 29.3.2000, 1 S 1245/99, ZfB 2000, 140, 143; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 55; Kirchner ZfB 1984, 377, 378 f.; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 60; a.A. VG Gelsenkirchen 27.10.1988, 8 K 376/85, ZfB 1990, 59, 61 unter Verweis auf die frühere Rechtsprechung des OVG Münster, 17.8.1983, 12 A 929/81, nicht veröffentlicht, und ebenso OVG Münster 29.3.1984, 12 A 2194/82, ZfB 1984, 367, 373, die aber mit Urteil vom 8.4.1986, 12 A 1022/85, ZfB 1986, 377, 380 aufgegeben wurde.

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§§ 70 ff. gestützten bergaufsichtliche Anordnungen ergehen.7 Dies gilt sowohl für Dritte außerhalb des Bergwerksbetriebs als auch für Dritte innerhalb eines Bergwerksbetriebs.8 Eine Sonderreglung mit der Möglichkeit einer bergbehördlichen Verfügung gegenüber Dritten beinhaltet § 125 Abs. 3; vgl. § 125 Rn. 20. Außerhalb dieser Sonderregelung können Dritte als Nichtstörer nach allgemeinem Ordnungsrecht durch die zuständigen Ordnungsbehörden herangezogen werden, wenn die dafür maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen, insbesondere eine anders nicht abwendbare gegenwärtige erhebliche Gefahr zu verzeichnen ist. Ist die Inanspruchnahme des Eigentums eines Dritten für einen bergrechtlichen Aufsuchungs- oder Gewinnungsbetrieb erforderlich, sei es für die bergrechtliche Tätigkeit als solche oder für Sicherungsmaßnahmen, kommt unter den Voraussetzungen der §§ 77 ff. eine Grundabtretung in Betracht, die einen Grundabtretungsantrag des Unternehmers voraussetzt. Die auf den Bergbau bezogene Aufsicht aber kann nicht extensiv zur Ermöglichung des Zugriffs auf Dritte ausgelegt werden. 2. Funktion der Bergaufsicht 5

a) Betriebsaufsicht. Der Bergaufsicht unterliegen primär bergbauliche Tätigkeiten und zudem Betriebsanlagen und -einrichtungen, die den bergbaulichen Tätigkeiten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 zu dienen bestimmt sind. Die Bergaufsicht ist daher eine Betriebsaufsicht,9 keine Anlagenaufsicht. Die Bergaufsicht bestimmt sich nicht nach räumlich abgrenzbaren Flächen mit der Folge, dass alle auf bestimmten Flächen durchgeführten Tätigkeiten der Bergaufsicht unterfallen. Die Bergaufsicht bestimmt sich nach Tätigkeiten mit der Folge, dass die den bergbauspezifischen Tätigkeiten zugeordneten Flächen und Einrichtungen der Bergaufsicht unterfallen, soweit dort bergbauliche Tätigkeiten durchgeführt werden. Nicht der Bergaufsicht unterliegen dagegen Tätigkeiten und Einrichtungen, die zwar auf bergbaulich genutzten Flächen durchgeführt werden, aber keine bergbaulichen Tätigkeiten i.S.d. § 2 Abs. 1 bis 3 darstellen.10 Derartige Tätigkeiten müssen allerdings mit parallelen bergbaulichen Tätigkeiten ggf. auch unter Einschaltung der Bergaufsicht abgestimmt werden, um negative Wechselwirkungen auszuschließen.

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b) Repressive Überwachung in Abgrenzung zur präventiven Betriebsplanzulassung. Die Bergaufsicht dient der Gefahrenabwehr durch Überwachung. Während das Betriebsplanzulassungsverfahren der präventiven Gefahrenabwehr durch behördliche Zulassung eines Betriebs vor Beginn der zuzulassenden Tätigkeit dient, ist Gegenstand der Bergaufsicht die Gefahrenabwehr durch repressive Überwachung.11 Insbesondere hat die Bergaufsicht nach der amtlichen Begründung darüber zu wachen, dass die Vorschriften des Gesetzes und die aufgrund des Gesetzes erlassenen Verordnungen, die

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7 Keienburg in: Pielow (Hrsg.) Sicherheit in der Energiewirtschaft, S. 450. 8 A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 76 zur Möglichkeit bergaufsichtlicher Anordnungen auch gegenüber Dritten, die sich im Bergwerksbetrieb aufhalten. 9 OVG Münster 16.9.1976, XII A 562/73, ZfB 1977, 110, 114; VG Aachen 14.3.1990, 3 K 807/89, ZfB 1990, 307, 311; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 23; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 48; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 338; Knöchel ZfB 1996, 44, 55; Weller ZfB 1987, 13, 23. 10 VG Leipzig 19.8.2010, 1 L 275/10, ZfB 2011, 81 ff. zu einem Festival im Bereich eines ehemaligen Tagebaus, der noch nicht aus der Bergaufsicht entlassen war. 11 Zur Abgrenzung zwischen der präventiven Gefahrenabwehr durch Betriebsplanzulassung und der anschließenden Aufsicht auch Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 33; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 339.

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Vorgaben der Betriebsplanzulassungen sowie bergbehördliche Anordnungen eingehalten werden.12 Gegenstand des Aufsichtsverfahrens ist damit die Kontrolle, dass betriebsplanpflichtige Tätigkeiten nicht ohne Betriebsplanzulassung durchgeführt werden und die Vorgaben einer Betriebsplanzulassung eingehalten werden. Gegenstand des Aufsichtsverfahrens ist zudem sowohl im Fall betriebsplanpflichtiger Vorhaben als auch im Fall bergbaulicher Vorhaben, die ausnahmsweise – etwa aufgrund § 51 Abs. 2 und 3 – keine Betriebsplanzulassung erfordern, dass gesetzlichen Vorgaben, die zwingendes Recht beinhalten – etwa die ABBergV aber auch landesrechtliche Verordnungen – beachtet werden und Gefahren verhindert bzw. beherrscht werden. Eine kontinuierliche Prüfpflicht schreibt das Gesetz nicht vor. Eine regelmäßige bergbehördliche Überprüfung bergbaulicher Betriebe – keine bergaufsichtliche Überprüfung im eigentlichen Sinne – ist über die im Regelfall ratierlich erforderlichen, präventiven Hauptbetriebsplanzulassungsverfahren gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 sichergestellt. Die zusätzliche repressive bergaufsichtliche Überwachung kann sich auf Stichproben beschränken,13 wenn nicht aufgrund Kenntnis besonderer Geschehnisse besondere Kontrollen erforderlich werden. Über die Überwachung der Einhaltung der Vorgaben der Betriebsplanzulassung und 7 der gesetzlichen Anforderungen sowie die Gefahrenabwehr kann die Aufsicht nicht hinausgehen; dazu auch § 71 Rn. 3 f. Schließt sich die Bergaufsicht an ein vorangegangenes Betriebsplanverfahren an, kann die Aufsicht keine über die Inhalte der Betriebsplanzulassung hinausgehenden Forderungen stellen, wenn diese nicht durch zwingende gesetzliche Vorschriften oder eine Gefahrenlage gerechtfertigt sind. Die Vorgaben der Betriebsplanzulassung setzen einen verbindlichen Rahmen auch für die Aufsicht. Die Legitimationswirkung einer Betriebsplanzulassung kann durch die Aufsicht – vorbehaltlich der Gefahrenabwehr – nicht durchbrochen werden. Die Aufsicht über einen Betrieb, der gemäß § 51 Abs. 2 und 3 oder aufgrund spezieller Regelungen etwa in § 127 Abs. 1 Nr. 2 zulässigerweise ohne Betriebsplanzulassung geführt werden darf, muss sich an dem in § 1 Nr. 1 bis 3 verankerten Schutzzweck des Gesetzes, der in den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 und 2 konkretisiert ist, orientieren. Forderungen, die nicht der Erreichung dieses Schutzzwecks dienen und im Betriebsplanzulassungsverfahren nicht erhoben werden könnten, können von der Bergaufsicht auch nicht auf Grundlage der §§ 69 ff. erhoben werden. c) Abgrenzung zu sonstigen bergbehördlichen Zuständigkeiten. Abzugrenzen 8 ist die Zuständigkeit der Bergbehörden als Bergaufsicht von sonstigen Zuständigkeiten der Bergbehörden aufgrund räumlichen oder sachlichen Zusammenhangs zu Bergbaubetrieben, die zwar eine Wahrnehmungskompetenz der Bergbehörden begründen aber nicht unter die in § 69 geregelte Bergaufsicht fallen. Zuständig sind die Bergbehörden in allen Bundesländern kraft bundesrechtlicher Regelung in § 19 Abs. 2 WHG für die Erteilung einer Erlaubnis zur Benutzung von Gewässern, die in einem bergrechtlichen Betriebsplan vorgesehen ist. Die Erlaubnis ergeht trotz Zuständigkeit der Bergbehörde nicht als Betriebsplanzulassung, sondern als wasserrechtliche Erlaubnis; die Aufsicht über die Gewässerbenutzung richtet sich nicht nach §§ 69 ff., sondern nach den einschlägigen wasserrechtlichen Vorschriften. Zuständig sind die Bergbehörden aufgrund landesrechtlicher Regelungen zudem oftmals für die Erteilung sonstiger Zulassungen für Bergbaubetriebe, etwa für zusätzlich zu einer Betriebsplanzulassung erforderliche immissionsschutzrechtliche und sonstige Zulassungen eines Bergbaubetriebs für die-

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BT-Drs. 8/1315, S. 121. Weller ZfB 1992, 30, 36.

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nende Einrichtungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3.14 Auch diese Zulassungen ergehen trotz Zuständigkeit der Bergbehörde nicht als Betriebsplanzulassung, sondern als Zulassung nach dem einschlägigen Fachrecht; die aufsichtlichen Zuständigkeiten und Befugnisse der Bergbehörde richten sich insoweit nach dem jeweiligen Fachrecht.15 Schließlich regeln die landesrechtlichen Zuständigkeitsverordnungen teilweise Zuständigkeiten der Bergbehörden auch für solche Tätigkeiten oder Anlagen, die keine bergbaulichen Tätigkeiten oder Anlagen sind und damit keinen sachlichen Bezug zum Bergrecht aufweisen aber von demselben Betreiber in einem engen räumlichen Zusammenhang mit einer Tätigkeit oder Anlage, die der Bergaufsicht unterliegt, betrieben werden. So ist etwa in Nordrhein-Westfalen die Bezirksregierung Arnsberg als Bergbehörde zuständig für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer Abfallverbrennungsanlage, die auf einer der Bergaufsicht unterstehenden Fläche errichtet werden soll, ohne dem Bergbaubetrieb zu dienen.16 Diese Anlagen unterfallen aufgrund landesrechtlicher Zuständigkeitsregelungen allein wegen des räumlichen Zusammenhangs zu einem Bergbaubetrieb – und damit aufgrund eines Merkmals, welches zur Begründung der sachlichen Anwendbarkeit des Gesetzes gemäß § 2 Abs. 1 gerade nicht ausreicht – der Zuständigkeit der Bergbehörde.17 Diese Anlagen unterliegen zwar der Aufsicht der Bergbehörde aber nicht der Bergaufsicht gemäß §§ 69 ff., sondern den aufsichtlichen Regelungen des einschlägigen Fachrechts.18 9

d) Abgrenzung zu den Zuständigkeiten anderer Aufsichtsbehörden. Abzugrenzen ist die Zuständigkeit der Bergbehörden als Bergaufsicht von der Zuständigkeit anderer Aufsichtsbehörden. Soweit bergbauliche Tätigkeiten und Einrichtungen zusätzlich zur bergrechtlichen Betriebsplanzulassung Zulassungen anderer Behörden bedürfen, etwa für übertägige bauliche Anlagen Baugenehmigungen erforderlich sind19 und die Bergbehörden für diese Zulassung nicht aufgrund spezialgesetzlicher Aufgabenzuweisung zuständig sind, bestehen parallel zur Bergaufsicht weitere aufsichtliche Zuständigkeiten anderer Behörden über die in ihren Aufgabenbereich fallenden Tätigkeiten und Einrichtungen. Die über den Bergbau bestehende Bergaufsicht ist keine ausschließliche aufsichtliche Zuständigkeit mit der Folge des Ausschlusses anderer Behördenzuständigkeiten. Wenn aber aufsichtliche Zuständigkeiten hinsichtlich der materiellen Zielsetzung des von ihnen jeweils überwachten Fachrechts konfligieren, ist die bergaufsichtliche Zuständigkeit vorrangig. So ist etwa ein bergbehördliches Einschreiten gegenüber einer ungenehmigten Haldenschüttung vorrangig vor einem naturschutzbehördlichen Einschreiten.20 Soweit spezifisch bergrechtlich zu beurteilende Sachverhalte in Rede stehen, geht das Bundesberggesetz als Spezialgesetz vor anderen gesetzlichen Re-

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14 Vgl. etwa § 2 Abs. 1 Satz 2 ZustV Umwelt NRW; dazu VG Aachen 14.9.2005, 6 K 372/03, juris Rn. 72 ff. 15 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 27; Weller ZfB 1987, 13, 22. 16 Vgl. etwa § 2 Abs. 2 ZustV Umwelt NRW. 17 Das bedeutet, dass auch ein etwaiges gemeindliches Einvernehmenserfordernis aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu beachten ist, da es sich bei Anlagen, die nicht durch Betriebsplan zugelassen werden, nicht um Vorhaben unter Bergaufsicht im eigentlichen Sinne handelt, die gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz BauGB kein Einvernehmen erfordern: VG Aachen 4.10.2011, 6 K 2332/09, juris Rn. 101 ff.; VG Saarlouis 13.10.2003, 1 K 121/01, nicht veröffentlicht. 18 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 27; Weller ZfB 1987, 13, 22. 19 Die Bauordnungen der Länder regeln typischerweise eine Ausnahme von der bauordnungsrechtlichen Genehmigungspflicht für Anlagen des Bergwesens nur insoweit, als es sich nicht um Gebäude handelt; vgl. etwa § 1 Abs. 2 Nr. 2 BauO NW. 20 VGH Kassel 2.12.2004, 4 UE 2874/02, ZfB 2005, 25, 29 f.

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gelungen vor und ist damit auch die Bergaufsicht gegenüber anderen fachgesetzlichen Zuständigkeiten vorrangig. 3. Mittel der Bergaufsicht. Aufsichtsbehörden haben grundsätzlich die Möglichkeit 10 schlichthoheitlichen Verwaltungshandelns durch Maßnahmen, die nicht auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen, sondern auf einen rein tatsächlichen Erfolg gerichtet sind. Darüber hinausgehende und mit Zwangsmitteln durchsetzbare aufsichtliche Anordnungsbefugnisse bestehen nur insoweit, als diese gesetzlich normiert sind. Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden. Aus dieser rechtsstaatlichen Bindung der vollziehenden Gewalt folgt zum einen die Begrenzung der Verwaltungstätigkeit auf Maßnahmen, welche sich im Rahmen des Rechts und der Gesetze halten (sogenannter Vorrang des Gesetzes) und zum anderen, dass das Handeln der Verwaltung in bestimmten Fällen einer gesetzlichen Grundlage bedarf (sogenannter Vorbehalt des Gesetzes). Aufsichtliche Maßnahmen beinhalten typischerweise Eingriffe in die Grundrechte des Unternehmers – und ggf. auch der beschäftigten Personen – auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, auf den Schutz der Betriebsstätten aus Art. 13 Abs. 1 GG und auf Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 GG. Grundrechtseingriffe erfordern aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes eine förmliche gesetzliche Grundlage. Dies gilt auch für aufsichtliche Maßnahmen, die die Ausübung von Grundrechten final, unmittelbar, rechtsförmig und hoheitlich beschränken.21 Die den Bergbehörden zum Zweck der Wahrnehmung der Bergaufsicht zur Verfü- 11 gung stehenden Mittel sind nicht in § 69 geregelt, sondern in §§ 70 bis 74. Danach stehen den Bergbehörden Auskunfts- und Betretensrechte (§ 70), auf die Betriebsführung und die Beschäftigung verantwortlicher Personen gerichtete Anordnungsbefugnisse bis hin zur Untersagung des Betriebs bzw. der Beschäftigung bestimmter Personen (§§ 71 bis 73) sowie Anordnungsbefugnisse zur Hilfeleistung im Falle der Havarie eines Bergbaubetriebs (§ 74) zu. Das in § 70 geregelte Auskunfts- und Betretensrecht berechtigt die Bergbehörden zu Kontrollmaßnahmen und zur Informationsbeschaffung; darüber hinausgehende Anordnungsbefugnisse hinsichtlich der Betriebsführung gehen damit nicht einher. Anordnungsbefugnisse hinsichtlich der Betriebsführung ergeben sich aus §§ 71 ff. § 71 enthält als Grundregelung die allgemeine Anordnungsbefugnis, über die die Beachtung der gesetzlichen und in Betriebsplänen vorgegebenen Anforderungen bis hin zur vorläufigen Betriebseinstellung angeordnet werden kann. §§ 72 bis 74 regeln darüber hinausgehend spezielle aufsichtliche Befugnisse. Weitere Aufsichtsmittel, als die in §§ 70 ff. geregelten, stehen der Bergbehörde nicht zu; die Regelung aufsichtlicher Mittel in §§ 70 bis 74 ist abschließend. Voraussetzung des Gebrauchmachens von den aufsichtlichen Befugnissen der §§ 70 ff. ist die Erfüllung der jeweiligen normierten tatbestandlichen Voraussetzungen sowie eine Ermessensausübung. §§ 70 ff. erfordern sämtlich eine Ermessensentscheidung der Bergbehörde. Sowohl das aufsichtliche Einschreiten als auch die jeweilige aufsichtliche Maßnahme müssen im konkreten Einzelfall verhältnismäßig, d.h. erforderlich, geeignet und angemessen sein. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen aufsichtlichen Einschreitens erfüllt und ist das Einschreiten sowie das gewählte Mittel verhältnismäßig, beinhalten die geregelten Befugnisse der Bergaufsicht ausreichende Legitimationsgrundlagen für etwaige mit den zugelassenen aufsichtlichen Maßnahmen verbundene Grundrechtseingriffe. Eines zusätzlichen Rückgriffs auf die allgemeinen Befugnisse des Polizei- und Ord- 12 nungsrechts bedarf es vor dem Hintergrund der speziellen Regelungen in §§ 70 ff. nicht;

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Maunz/Dürig/Herdegen GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 39; Sachs GG, Vor Artikel 1 Rn. 80 m.w.N.

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die aufsichtlichen Befugnisse in §§ 70 ff. sind abschließend und beinhalten alle erforderlichen Befugnisse zur Durchführung der Bergaufsicht. Ein Rückgriff auf die ordnungsrechtliche Generalklausel zur Ermöglichung zusätzlicher, nicht bereits über §§ 70 ff. legitimierter Maßnahmen wäre unzulässig.22 Der Gesetzgeber hat über die speziellen Rechtsgrundlagen der §§ 70 ff. und die dort geregelten Befugnisse zum Ausdruck gebracht, über welche Mittel die Bergaufsicht zur Ausübung der Aufsicht verfügen muss und verfügt. Darüber hinausgehende Maßnahmen können nicht auf Grundlage der allgemeinen und damit subsidiären ordnungsrechtlichen Generalklausel legitimiert werden. Dies würde gegen die Grundsätze des Vorrangs und des Vorbehalts des Gesetzes verstoßen. Die Regelungen in §§ 70 ff. verdrängen die allgemeine Eingriffsermächtigung des allgemeinen Ordnungsrechts.23 Die Vollstreckung bergaufsichtlicher Anordnungen richtet sich dagegen nach den 13 allgemeinen Vollstreckungsvorschriften der Länder.24 Insoweit enthält das Bundesberggesetz keine Spezialregelungen. Voraussetzung der Vollstreckung ist, wenn nicht ausnahmsweise ein Zwangsmittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr ohne vorausgehenden Verwaltungsakt notwendig ist,25 ein vollziehbarer Bescheid, d.h. eine mit Sofortvollzug ausgestattete oder bestandskräftige Anordnung gemäß §§ 70 ff. Diese kann, wenn der Adressat der Anordnung nicht nachkommt, durch Zwangsmittel in Gestalt der Ersatzvornahme, eines Zwangsgelds oder unmittelbaren Zwangs erzwungen werden. Dazu auch noch § 71 Rn. 16. 4. Dauer der Bergaufsicht 14

a) Beginn. Die Bergaufsicht ist ausweislich der Ausführungen unter Rn. 5 eine Betriebsaufsicht. Die Bergaufsicht beginnt daher nicht bereits mit der Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung im Sinne der §§ 7 f. Erlaubnis und Bewilligung begründen ein Recht zur Aufsuchung oder Gewinnung bergfreier Bodenschätze. Weder geht damit eine Pflicht zur Aufsuchung oder Gewinnung einher, noch können Aufsuchung oder Gewinnung allein auf Grundlage einer Erlaubnis oder Bewilligung durchgeführt werden. Vielmehr bedarf es dazu in der Regel gemäß § 51 Abs. 1 zusätzlich einer Betriebsplanzulassung als öffentlich-rechtliche Betriebsberechtigung oder zumindest einer Befreiung von der Betriebsplanpflicht gemäß § 51 Abs. 3. Auch der Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung kann den Beginn der Bergaufsicht nicht abschließend markieren, da zum einen Betriebsplanzulassungen nicht ausgenutzt werden müssen und zum anderen nicht alle bergbaulichen Tätigkeiten betriebsplanpflichtig sind. Der Beginn der Bergaufsicht kann daher definitiv nur am Zeitpunkt des Beginns einer Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 bis 3 festgemacht werden. Mit dem Beginn einer dem Gesetz unterfallenden Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 bis 3 beginnt die Bergaufsicht. Dies gilt auch dann, wenn eine Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 bis 3 ohne die dafür gegebenenfalls erforderliche Berechtigung durchgeführt wird. Auch und insbesondere ungenehmigte Betriebe unterliegen der

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22 BVerwG 14.4.2011, 7 B 8/11, ZfB 2012, 112, 113; BVerwG 13.12.2007, 7 C 40/07, ZfB 2008, 57, 58; VG Düsseldorf 19.10.1982, 3 K 1329/80, ZfB 1983, 202, 210; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 29. 23 OVG Weimar 15.4.2009, 1 KO 661/07, ZfB 2009, 276, 278; VG Düsseldorf 19.10.1982, 3 K 1329/80, ZfB 1983, 202, 210; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 40 f.; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 122 f.; Weller ZfB 1987, 13, 21; a.A. Dapprich ZfB 1987, 325, 329. 24 Weller ZfB 1987, 13, 22. 25 Dazu VG Gelsenkirchen 3.3.2005, 8 K 2655/02, ZfB 2005, 234, 237; VG Köln 21.9.1995, 1 K 2866/92, ZfB 1996, 89, 92.

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bergbehördlichen Aufsicht, die im Fall einer ungenehmigten Tätigkeit einschreiten und den Betrieb untersagen können muss. Die Bergaufsicht umfasst zeitlich alle Phasen einer bergbaulichen Tätigkeit ab der 15 Errichtung eines Aufsuchungs-, Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetriebs über dessen Betrieb bis hin zur Betriebseinstellung und der Wiedernutzbarmachung der Oberfläche. Die räumliche Reichweite der Bergaufsicht erschließt sich über die der Aufsicht unterliegenden Tätigkeiten und zugehörigen Einrichtungen, nicht über Grundstücksbezeichnungen. Der Bergaufsicht unterliegen nicht übertägige Grundstücksflächen oder untertägige Berechtsame, sondern bergbauliche Tätigkeiten und zugehörige Einrichtungen. b) Ende. Das Ende der Bergaufsicht ist in Absatz 2 geregelt. Die Bergaufsicht endet 16 nach Durchführung des Abschlussbetriebsplans gemäß § 53 oder entsprechender Anordnungen der Bergbehörde gemäß § 71 Abs. 3 zu dem Zeitpunkt, in dem nach allgemeiner Erfahrung nicht mehr damit zu rechnen ist, dass durch den Betrieb Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter, für andere Bergbaubetriebe und für Lagerstätten, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, oder gemeinschädliche Einwirkungen eintreten werden. Eine Unterbrechung des Betriebs einer bergbaulichen, der Bergaufsicht unterliegenden, Tätigkeit beendet die Bergaufsicht nicht. Dies gilt sowohl im Fall einer Unterbrechung für einen Zeitraum von maximal zwei Jahren, die gemäß § 52 Abs. 1 Satz 2 als Betriebsführung fingiert wird, als auch im Fall einer längeren Unterbrechung, die gemäß § 52 Abs. 1 Satz 2 dann, wenn sie nicht behördlich genehmigt ist, eine Betriebseinstellung bedeutet. Die Bergaufsicht endet unabhängig davon, wie lange eine Betriebsführung zurück liegt und unabhängig davon, ob ein Betrieb aufgrund langer Betriebsunterbrechung als beendet gilt, erst dann, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt sind. Absatz 2 geht von dem Regelfall einer Abschlussbetriebsplanzulassung und der 17 Durchführung der in der Abschlussbetriebsplanzulassung geregelten Maßnahmen vor dem Ende der Bergaufsicht aus. Die Zulassung eines Abschlussbetriebsplans ist aber keine zwingende formelle Voraussetzung des Endes der Bergaufsicht;26 ebenso endet die Bergaufsicht ausweislich der Verweisung in Absatz 2 auf § 71 Abs. 3 ohne Abschlussbetriebsplanzulassung nach Durchführung von der Bergbehörde gemäß § 71 Abs. 3 angeordneter Maßnahmen, wenn die materiellen Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt sind. Im Regelfall des Abschlussbetriebsplanverfahrens werden die Voraussetzungen der Entlassung aus der Bergaufsicht, nämlich der Ausschluss betriebsbedingter Gefahren auch nach der Betriebseinstellung, im Abschlussbetriebsplanverfahren anhand der Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 2 geprüft; die Vorgaben der Abschlussbetriebsplanzulassung dienen dazu, die Voraussetzungen der Entlassung aus der Bergaufsicht zu schaffen. Die in der Abschlussbetriebsplanzulassung geregelten Maßnahmen müssen vor dem Ende der Bergaufsicht umgesetzt sein;27 die Bergaufsicht endet nicht bereits mit der Abschlussbetriebsplanzulassung. Zudem kann die Bergaufsicht nicht vor der – ggf. erst nach Umsetzung der Vorgaben der Abschlussbetriebsplanzulassung eintretenden – Bestandskraft der Abschlussbetriebsplanzulassung enden,28 da anderenfalls im Fall einer Anfechtung und gerichtlichen Aufhebung der Zulassung keine bergaufsichtliche Zu-

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26 A.A. Terwiesche NVwZ 2007, 284, 287 in Verkennung der von ihm angeführten Literatur, die zutreffend darauf hinweist, dass die Bergaufsicht nach Durchführung des Abschlussbetriebsplans oder entsprechender Anordnungen der Bergbehörde endet: Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 342 und Frenz/Kummermehr ZfB 2000, 24. 27 OVG Münster 26.1.2012, 11 A 2635/09, ZfB 2012, 151, 157; OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29, 35 f.; OVG Münster 22.4.1993, 12 B 4812/92, ZfB 1993, 210, 214; Weller ZfB 1987, 13, 23. 28 VG Saarlouis 12.3.1992, 2 K 144/90, ZfB 1993, 300, 306.

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ständigkeit mehr bestünde. Nach ordnungsgemäßer Umsetzung und Bestandskraft der Abschlussbetriebsplanzulassung wird aufgrund der vorherigen bergbehördlichen Prüfung, die in den Festsetzungen der Abschlussbetriebsplanzulassung mündet, in der Regel davon ausgegangen werden können, dass die Voraussetzungen der Entlassung aus der Bergaufsicht erfüllt sind,29 wenn dem nicht ausnahmsweise andere Erkenntnisse entgegenstehen oder im Einzelfall eine längerfristige Kontrolle der Wirksamkeit umgesetzter Maßnahmen erforderlich ist. Bergbauliche Abfallentsorgungseinrichtungen i.S.d. § 22a ABBergV erfordern im 18 Anschluss an die Abschlussbetriebsplanzulassung und deren Umsetzung zusätzlich eine behördliche Zustimmung zur endgültigen Stilllegung der Abfallentsorgungseinrichtung. Das Erfordernis einer behördlichen Zustimmung zur endgültigen Stilllegung einer Abfallentsorgungseinrichtung resultiert aus Art. 12 Absatz 3 der Richtlinie über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie vom 15.3.2006 (2006/ 21/EG) und wird von den Bergbehörden trotz fehlender Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben in der ABBergV vollzogen. Die Bergbehörde erteilt die Zustimmung zur endgültigen Stilllegung, wenn sie auf Grundlage einer Schlussabnahme vor Ort und einer Bewertung aller von dem Unternehmer vorgelegten Unterlagen die Sanierung des Standorts feststellt. Die behördliche Schlussabnahme stellt einen feststellenden Verwaltungsakt dar,30 mit dem die Bergbehörde im Anschluss an die Durchführung der Stilllegung die endgültige Stilllegung fixiert. Frühestens mit der behördlichen Zustimmung zur endgültigen Stilllegung endet die Bergaufsicht über eine Abfallentsorgungseinrichtung, wenn sich an die endgültige Stilllegung nicht noch eine Nachsorgephase mit weiterer Aufsicht anschließt. Zwar sollen Anlagen zur Beseitigung bergbaulicher Abfälle gemäß Nummer 3.3 des Anhangs 5 zu § 22a Abs. 2 ABBergV möglichst so konzipiert werden, dass eine Nachsorge der stillgelegten Anlagen entbehrlich ist. Das ist aber nicht immer möglich. Deshalb hat der Unternehmer gemäß Nummer 6 des Anhangs 6 zu § 22a Abs. 3 Satz 1 ABBergV im Abschlussbetriebsplan darzustellen, ob nach Stilllegung der Abfallentsorgungseinrichtung eine Nachsorge erforderlich ist. Die Bergbehörde kann und sollte trotz Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Regelung entsprechend § 40 Abs. 3 u. 5 KrWG den Abschluss der endgültigen Stilllegung einer Abfallentsorgungseinrichtung und das Ende einer ggf. zusätzlich erforderlichen Nachsorgephase und damit das Ende der Bergaufsicht durch Verwaltungsakt feststellen. Die Bergaufsicht kann sukzessive für einzelne Betriebsbereiche, deren bergbau19 liche Nutzung beendet ist, eingestellt werden.31 Dies gilt sowohl für abtrennbare räumliche Bereiche der Bergaufsicht, etwa die Einstellung der Bergaufsicht über übertägige Gewinnungseinrichtungen nach Beendigung der Gewinnung bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Bergaufsicht über eine auf dem Betriebsgelände gelegene Halde bis zu deren abschließender Kubatur. Dies gilt auch für abtrennbare übertägige und untertägige Maßnahmen, weshalb im Bereich des Steinkohlenbergbaus heute eine Beendigung

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29 OVG Münster 16.9.1976, XII A 562/73, ZfB 1977, 110, 114; Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 176; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 49; Franke in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus, S. 94; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 118. 30 Vgl. Kunig/Paetow/Versteyl KrW-/AbfG, § 36 KrW-/AbfG a.F. Rn. 33 u. 38 zu der Parallelvorschrift in § 36 Abs. 3 u. 5 KrW-/AbfG a.F. 31 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 48 u. 60; Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 181 ff.; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 103; Knöchel ZfB 1996, 44, 56; Knöchel in: Frenz/ Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus, S. 106; ebenso auch Ziffer 2.1.6 der Richtlinie zur Feststellung des Endes der Bergaufsicht des Sächsischen Oberbergamts vom 26.8.2003, Sächs. Abl. 2003, S. 914.

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der Bergaufsicht über die betrieblich genutzten Oberflächen bei Aufrechterhaltung der Bergaufsicht über etwaige fortzuführende Grundwasserhaltungs- oder -beobachtungsmaßnahmen üblich ist. Materielle Voraussetzung des Endes der Bergaufsicht ist, dass nach allgemeiner Er- 20 fahrung nicht mehr damit zu rechnen ist, dass durch den Betrieb Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter, für andere Bergbaubetriebe und für Lagerstätten, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, oder gemeinschädliche Einwirkungen eintreten werden. Dies erfordert eine Prognose auf Grundlage allgemeinen Erfahrungswissens aus der ex ante Sicht.32 Die Prognose beruht auf den vorliegenden Erkenntnissen auf Grundlage der allgemeinen Erfahrung. Unwägsamkeiten hinsichtlich etwaiger späterer, von der Prognose abweichender, Entwicklungen, führen nicht dazu, dass die Bergaufsicht für den Fall derartiger abweichender Entwicklungen aufrecht zu erhalten wäre. Vielmehr müssen dann, wenn derartige Entwicklungen mit der Folge von Gefahren im Vorfeld der Entlassung aus der Bergaufsicht auf Grundlage des Erfahrungswissens bereits absehbar sind, zusätzliche Vorsorgemaßnahmen zur Verhinderung getroffen werden. Sind derartige Entwicklungen aber nicht absehbar, sondern nur nicht ausschließbar, führt der allen Rechtsbereichen immanente Umstand, dass 100-%ige technische Sicherheit nie erreichbar ist, nicht dazu, dass für den Fall von den Prognosen abweichender Entwicklungen die Bergaufsicht aufrecht zu erhalten wäre. Maßstab des Endes der Bergaufsicht ist die allgemeine Erfahrung, nicht die hypothetische Möglichkeit einer Gefahr.33 Erkenntnisgrenzen sind einer Prognoseentscheidung immanent, hindern aber die Prognose nicht. Die Bergbehörde muss den ihrer Prognose zugrunde gelegten Sachverhalt in den Grenzen der Erkennbarkeit angemessen und zutreffend ermitteln sowie korrekte Methoden der Vorausschau anwenden. Sind diese Anforderungen erfüllt und ist auf Grundlage nachvollziehbarer Erwägungen von einer Gefahr nicht auszugehen, ist es für die Rechtmäßigkeit der Prognoseentscheidung irrelevant, ob sich die Voraussagen später bewahrheiten.34 Auch im Fall einer fehlerhaften Prognose lebt die Bergaufsicht wenn sie beendet ist nicht nachträglich mit der Erkenntnis doch noch bestehender Gefahren wieder auf; dazu Rn. 25. Gefahren für die über Absatz 2 geschützten Schutzgüter Leben und Gesundheit Drit- 21 ter, andere Bergbaubetriebe und Lagerstätten, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, müssen hinreichend sicher ausgeschlossen werden. Gemeinschädliche Einwirkungen dürfen nicht zu erwarten sein. Unterhalb der Gemeinschadenschwelle entspricht der Sachgüterschutz im Abschlussbetriebsplanverfahren dem Sachgüterschutz in der Betriebsphase. Sachgüterschäden aufgrund durch untertägigen Bergbau unverhinderbar herbeigeführten Bodenbewegungen stehen auch dann, wenn sie absehbar sind, der Beendigung der Bergaufsicht bis zur Grenze der Gemeinschadenschwelle nicht entgegen. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen, die auch während der Bergaufsicht gelten. Kleine bis mittlere abbaubedingte Bergschäden sind von den Betroffenen hinzunehmen und auf den zivilrechtlichen Schadensausgleich beschränkt; ihre Wahrscheinlichkeit steht daher weder der Zulassung bergbaulicher Betriebe noch der Beendigung der für die

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32 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 49; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 100; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 343; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 120; Knöchel ZfB 2014, 263, 264. 33 Dies verkennt Müggenborg in NVwZ 2012, 659, 664 Fn. 45. 34 OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 283; OVG Saarlouis 22.8.2001, 2 W 1/01, ZfB 2001, 287, 293 f.; Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 177; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 100; Franke in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus, S. 94; Knöchel ZfB 1996, 44, 48.

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Schadensliquidation gerade nicht zuständigen Bergaufsicht entgegen.35 Zu betrachten sind allein durch den Betrieb bedingte Gefahren für die Schutzgüter, nicht Gefahren aufgrund anderer Ursachen.36 Zu betrachten sind daher Gewässerverunreinigungen, die durch eine Bergbautätigkeit und die damit verbundene Auslaugung von Schwermetallen begünstigt wird.37 Gefahren, die im Zeitpunkt der Betriebseinstellung zwar manifest werden, aber ihre Ursache nicht in der vorangegangenen Bergbautätigkeit haben, bieten dagegen keine Handhabe für bergaufsichtliche Maßnahmen.38 Der Wiederanstieg bergbaubedingt gesümpften Grundwassers, das nach Einstellung der bergbaulichen Tätigkeit auf das ursprüngliche Niveau zurück steigt, stellt daher keine bergbaubedingte Gefahr dar. Die Zurechnung aus einem Wiederanstieg bergbaubedingt gehaltenen Grundwassers resultierender Vernässungsschäden zum Bergbau rechtfertigt sich nicht daraus, dass eine bergbauliche Tätigkeit, nämlich die Grundwasserhaltung, eingestellt wird und dadurch Gefahren manifest werden. Vielmehr ist Voraussetzung für eine Zurechnung von Gefahren zum Bergbau, dass sie ihre Ursache in der bergbaulichen Tätigkeit haben. Das ist dann, wenn Vernässungsgefahren aus dem Wiederanstieg des Grundwassers auf den ursprünglichen Grundwasserstand resultieren, zu verneinen.39 Grundwasseranstiegsbedingte Vernässungsschäden an Gebäuden oder Einrichtungen, die in Bereichen gebaut wurden, die ohne den Bergbau und dessen Grundwasserhaltungsmaßnahmen seit jeher vernässt gewesen wären, sind nicht dem Bergbau anzulasten. Dies gilt auch dann, wenn grundwasseranstiegsbedingte Risiken für Schützgüter des Absatzes 2 drohen, etwa aufgrund der Vernässung industrieller Anlagen Risiken für die Allgemeinheit zu besorgen sind. Die Einstellung der Wasserhaltung eines Bergbaubetriebs mit der Folge des Wiederanstiegs von Grundwasser auf den früheren Stand kann mangels bergbaulicher Verursachung des Wiederanstiegs im Abschlussbetriebsplanverfahren nicht versagt werden. Es besteht keine Verpflichtung, einen abgesenkten Grundwasserstand dauerhaft aufrecht zu erhalten. Aus dem Wiederanstieg von Grundwasser zukünftig resultierende Gefahren rechtfertigen nicht die Fortführung der Bergaufsicht. Das bedeutet nicht, dass die Bergbehörde vor grundwasseranstiegsbedingten Gefahren für Schutzgüter des Absatzes 2 die Augen verschließen könnte. Zur Verhinderung von Gefahren muss sie Maßnahmen ergreifen und zu diesem Zwecke ggf., wenn keine anderen Maßnahmen möglich sind, auch den Bergwerksunternehmer zur Durchführung weiterer Wasserhaltungsmaßnahmen heranziehen. Die Inanspruchnahme des Bergwerksunternehmers ist dann aber keine bergrechtliche, sondern eine Inanspruchnahme als Nichtstörer. Anderes gilt, wenn Gefahren aus durch den Wiederanstieg des Grundwassers bedingten Bodenbewegungen

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35 Kühne DVBl 2006, 1219, 1220. 36 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 40 = ZfB 1995, 290, 298. 37 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 44; BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 40 = ZfB 1995, 290, 298. 38 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 40 = ZfB 1995, 290, 298; Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 178; Kühne DVBl 2006, 1219, 1221; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 106. 39 OVG Magdeburg, 26.5.2008, 2 L 187/06, NuR 2008, 578, 579 mit bestätigender Anmerkung von Appel in NUR 2008, 553 ff.; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 106 ff.; Spieth/Daniels in: Heggemann (Hrsg.) Bergrechtliche Zulassungsentscheidungen im Kontext mit Umweltverträglichkeitsprüfungen, S. 72; Spieth/Appel LKV 2007, 501, 502; Spieth/Wolfers ZfB 1997, 269, 272 ff.; Herrmann in: Degenhart/Dammert/Heggemann (Hrsg.) Bergrecht in der Entwicklung, S. 109; Knöchel in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus, S. 108; Knöchel ZfB 1996, 44, 52 f.; a.A. Frenz LKV 2010, 49, 55; Frenz Unternehmerverantwortung im Bergbau, S. 91 und 95 und Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 179.

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resultieren.40 In diesem Fall ist die bergbauliche Grundwasserhaltung kausale Ursache für Gefahren, die sich ohne die Grundwasserhaltung nicht eingestellt hätten. Eine absolute zeitliche Grenze der Bergaufsicht existiert nicht. Ebenso wenig, wie 22 etwa die Nachsorgephase von Abfalldeponien in § 40 KrWG zeitlich begrenzt ist, ist die Phase nach der Beendigung eines Bergbaubetriebs bis zur Einstellung der Bergaufsicht zeitlich begrenzt. Eine § 17 Abs. 4a Satz 2 BImSchG entsprechende Regelung mit dem Inhalt der Befristung der Zulässigkeit nachträglicher Anordnungen auf ein Jahr nach Stilllegung eines Betriebs enthält das Bundesberggesetz nicht. Eine entsprechende Anwendung des § 17 Abs. 4a Satz 2 BImSchG auf Bergwerke ist aufgrund der unterschiedlichen Gefahrenlagen – Emissionen auf der einen Seite und Gefahren, die aus Eingriffen in die Erdkruste resultieren auf der anderen Seite – auch abzulehnen.41 Eine Ewigkeitshaftung wird allein über den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eingeschränkt.42 Das BVerwG hat in der Meggen-Entscheidung vom 18.12.2014 und in der Rammelsberg-Entscheidung vom 23.11.1995 die Frage einer unbegrenzten Einstandspflicht des Bergwerksunternehmers ausdrücklich offen gelassen.43 Auf Grundlage des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes haben die Gerichte ein bergbehördliches Einschreiten auf Grundlage der bergrechtlichen Anordnungsbefugnis bzw. auf Grundlage des allgemeinen Ordnungsrechts 20 Jahre nach der Einstellung eines Bergbaubetriebs ohne Abschlussbetriebsplanzulassung44 bzw. 7 Jahre nach Entlassung eines Betriebs aus der Bergaufsicht45 nicht als unverhältnismäßig erachtet. In einem nicht den Bergbau betreffenden Fall hat das OVG Münster die Inanspruchnahme des Gesamtrechtsnachfolgers des Verhaltensstörers 60 Jahre nach Verursachung der Störung als unbillig gewertet.46 Einzuschränken ist die Haftung dann, wenn sich der Verantwortliche in Ansehung der vom BVerfG im Beschluss vom 16.2.200047 dargelegten Maßstäbe aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen in einer Opferposition befindet; dazu Rn. 29. Für den Abschluss des Betriebs gilt der Grundsatz der Letztbetreiberverant- 23 wortung. Der für die Betriebseinstellung verantwortliche, letzte Unternehmer muss Vorkehrungen zur Abwehr aller gemäß § 69 Abs. 2 relevanten Gefahren, die aus dem Bergwerksbetrieb resultieren, treffen. Irrelevant ist, ob diese Gefahren durch den vom Unternehmer geführten Betrieb oder durch den früheren Betrieb eines anderen Unternehmers verursacht wurden. Dies hat das BVerwG in der Rammelsberg-Entscheidung vom 23.11.1995 betont und daher dem Letztbetreiber des Bergwerks Rammelsberg die Verantwortung für die Fortführung der Behandlung und Klärung saurer, aufgrund Kontakts mit bergbaulich gelösten Erzen mit Oxydationsprodukten belasteter Wässer aufgegeben. Diese Verpflichtung traf den letztverantwortlichen Unternehmer unabhängig davon, dass in dem Bereich, in dem die Wässer anfielen, von ihm nie Bergbau betrieben

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40 Zu einem derartigen Fall: OLG Köln 18.7.2005, 16 U 12/03, OLGR Köln 2005, 673 ff.; ebenso Kühne DVBl 2006, 1219, 1221 und Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 107. 41 VGH Mannheim 29.3.2000, 1 S 1245/99, ZfB 2000, 140, 146; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 116 f. 42 BVerwG 12.3.1999, 7 B 260/98, juris Rn. 5 und BVerwG 6.5.1997, 7 B 142/97, NVwZ 1997, 1000, 1001 zu § 36 Abs. 2 KrW-/AbfG; OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29, 38; VGH Mannheim 29.3.2000, 1 S 1245/99, ZfB 2000, 140, 146; Wolfers/Ademmer DVBl 2010, 22 ff.; Beckmann/Wittmann FS Kühne (2009), S. 443 f.; Kummermehr in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Grubengas: Entstehung, Gefahren, Nutzung, S. 69 f. 43 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 48; BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, ZfB 1995, 290, 300 f., insoweit in BVerwGE 100, 31 ff. nicht abgedruckt. 44 OVG Münster 12.1.2011, 11 A 1466/08, ZfB 2011, 29, 38. 45 VGH Mannheim 29.3.2000, 1 S 1245/99, ZfB 2000, 140, 146. 46 OVG Münster 30.5.1996, 20 A 2640/94, NVwZ 1997, 507, 511. 47 BVerfG 16.2.2000, 1 BvR 242/91 und 1 BvR 315/99, BVerfGE 102, 1, 20 ff.

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worden war. Für die Haftung des letzten Unternehmers genügt die Zuordnung des gefahrverursachenden Bereichs zum Bergbaubetrieb, für den der Letztunternehmer verantwortlich ist.48 Diese Letztbetreiberverantwortung bedeutet aber, auch wenn sie im Einzelfall weitreichend sein kann, keine von einem Verursachungsbeitrag des Unternehmers völlig gelöste Haftung des Unternehmers für alle Gefahren des Bergbaubetriebs ähnlich einer Zustandsstörerhaftung. Die Verantwortung des Unternehmers ist ausweislich § 58 Abs. 1 eine Verhaltensverantwortung. Dies hat das BVerwG mit Urteil vom 14.4.2011 klargestellt; dazu noch bei § 71 Rn. 13. Deshalb kommt eine Inanspruchnahme des Unternehmers für Gefahren aus dem Bergbaubetrieb nur insoweit in Betracht, als er Gefahren im Sinne eines Handlungsstörers zumindest mit verursacht hat.49 Die Haftungsgrenze ist erreicht, wenn das Zurechnungskriterium nicht mehr trägt.50 Die Bergaufsicht endet mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 2 ipso 24 iure.51 Eine behördliche Bestätigung des Endes der Bergaufsicht ist möglich, aber nicht erforderlich. Ihr kommt rein deklaratorische, keine konstitutive Wirkung zu. Ob es sich bei einer behördlichen Erklärung über das Ende der Bergaufsicht um einen feststellenden Verwaltungsakt handelt52 oder um eine rein informatorische Erklärung ohne Regelungscharakter,53 wird unterschiedlich gewertet. Unabhängig von der rechtlichen Qualität einer behördlichen Erklärung über das Ende der Bergaufsicht ist eine Erklärung aus Gründen der Rechtsklarheit sinnvoll. Mit dem Ende der Bergaufsicht endet die Zuständigkeit der Bergbehörde. II. Gefahrenabwehr nach dem Ende der Bergaufsicht 25

Mit dem Ende der Bergaufsicht werden für die Abwehr etwaiger entgegen der Prognose doch auftretender Gefahren aus dem früheren Bergbau die allgemeinen Ordnungsbehörden zuständig. Auch wenn die Bergbehörde nach der Entlassung eines Betriebs aus der Bergaufsicht nachträglich von bergbauverursachten Gefahren, die ein behördliches Eingreifen erforderlich machen, Kenntnis erlangt, kommt ein Zugriff ihrerseits auf Grundlage der bergaufsichtlichen Befugnisse der §§ 69 ff. nicht mehr in Betracht. Ein Wiederaufleben der Bergaufsicht hinsichtlich bereits aus der Bergaufsicht entlassener Betriebe

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48 BVerwG 9.11.1995, 4 C 25/94, BVerwGE 100, 31, 41 = ZfB 1995, 290, 299; im Ergebnis ebenso aber den Aspekt der zeitlichen Reichweite der Haftung problematisierend: OVG Lüneburg 6.6.1994, 7 L 5295/92, ZfB 1994, 277, 285; zustimmend: Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 106; kritisch: Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 85 f. und Heuvels NVwZ 1995, 972 ff. 49 BVerwG 14.4.2011, 7 B 8/11, ZfB 2011, 112 Rn. 10; ebenso zuvor VGH München, 24.8.2010, 8 BV 06/ 1795, ZfB 2011, 114 Rn. 22. 50 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 47; vgl. auch § 55 Rn 146. 51 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 65; Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 177; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 99; Ipsen/Tettinger Altlasten und kommunale Bauleitplanung, S. 36; Müggenborg NVwZ 2012, 659, 662. 52 So Ipsen/Tettinger Altlasten und kommunale Bauleitplanung, S. 36; Knöchel ZfB 2014, 263, 264 und ZfB 1996, 44, 47 f. 53 So VG Düsseldorf 26.1.1993, 3 K 6003/92, ZfB 1993, 287, 288 und unter Bezugnahme auf die Entscheidung des VG Düsseldorf auch VG Aachen 26.2.2007, 9 K 4145/04, ZfB 2007, 154, 155; ebenso Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 65 und Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 119 f., der einen feststellenden Verwaltungsakt deshalb für unzulässig erachtet, weil die Bergbehörde sich über die Voraussetzungen des Endes der Bergaufsicht irren könne; damit entzieht Beddies aber sämtlichen Verwaltungsakten ihre Legitimation.

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bzw. Betriebsteile ist nicht möglich.54 Möglich ist in diesen Fällen aber ein Zugriff auf Grundlage des allgemeinen Ordnungsrechts oder sonstigen Umweltrechts. Der Entlassung eines Bergwerksbetriebs aus der Bergaufsicht kommt prognostische Bedeutung dahingehend zu, dass nach aktuellem Erkenntnisstand keine bergbauspezifische Gefahr mehr besteht; diese Prognose bindet die nach dem Ende der Bergaufsicht zuständigen Behörden, die nach der Entlassung aus der Bergaufsicht zur Gefahrenabwehr auf Grundlage des allgemeinen Ordnungsrechts zuständig sind, nicht.55 Anderes gilt nur dann, wenn und soweit einer Betriebsplanzulassung Legalisierungswirkung zukommt; dazu Rn. 28. Typische Fallgestaltungen bergbauverursachter Gefahren nach Beendigung der Berg- 26 aufsicht resultieren aus Tagesbrüchen des frühen – im 19. und Anfang des 20. Jahrhunderts geführten – oberflächennahen Abbaus in Teufen von teilweise nur wenigen Metern unter der Erdoberfläche und aus frühen, nicht dauerstandsicheren, Schachtverfüllungen. Für die Abwehr von Gefahren aus verlassenen Grubenbauen, die nicht mehr der Bergaufsicht unterliegen – nicht für kleinere bis mittlere Bergschäden, die verfassungskonform hinzunehmen sind und daher weder der Zulassung eines Bergbaubetriebs entgegen gehalten werden können, noch nach Beendigung der Bergaufsicht Anlass für ordnungsbehördliche Maßnahmen begründen56 – sind auf Grundlage des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts der Länder auch nach Beendigung der Bergaufsicht aufgrund landesrechtlicher Zuständigkeitsregelungen in der Regel die Bergbehörden – nicht als Sonderordnungsbehörde sondern als allgemeine Ordnungsbehörde – zuständig.57 Die Zuständigkeit der Bergbehörden nach Polizei- und Ordnungsrecht ist auf Gefahren des Altbergbaus beschränkt und umfasst nicht sonstige Gefahren.58 Zur Abwehr für Gefahren des Altbergbaus, insbesondere für Tagesbruchgefahren aus Grubenbauen herangezogen werden kann derjenige, der den Abbau geführt und den Schacht bzw. den Grubenbau angelegt oder genutzt hat als Handlungsstörer, wenn er oder ein Gesamtrechtsnachfolger noch existiert;59 einer Einzelrechtsnachfolge ist die Handlungsstörerhaftung vor Er-

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54 VGH Mannheim 1.4.2008, 10 S 1388/08, ZfB 2008, 86, 93; VGH Mannheim 29.3.2000, 1 S 1245/99, ZfB 2000, 140, 143; OVG Lüneburg 1.8.2006, 7 ME 276/04, juris Rn. 8; OVG Münster 16.9.1976, XII A 562/73, ZfB 1977, 110, 114; VG Braunschweig 28.10.2004, 2 B 1/04, nicht veröffentlicht; VG Düsseldorf 15.5.1991, 3 K 4171/87, ZfB 1991, 296, 298 mit zust. Anm. von Kremer, ZfB 1991, 300 ff.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 54; Beckmann BauR 2010, 2047, 2049; Beyer Die Verantwortung für Gefahren bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, S. 100; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 50; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 344; Franke in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus, S. 94; Ipsen/Tettinger Altlasten und kommunale Bauleitplanung, S. 38 ff.; Müggenborg NVwZ 2012, 659, 663; Knöchel ZfB 1996, 44, 48; Weller ZfB 1987, 13, 24 f.; Kirchner ZfB 1984, 377, 379. 55 VGH Mannheim 1.4.2008, 10 S 1388/08, ZfB 2008, 86, 96; VGH Mannheim 29.3.2000, 1 S 1245/99, ZfB 2000, 140, 143; OVG Weimar 1.12.1999, 2 EO 865/96, ZfB 2000, 51, 54; OLG Hamm 26.10.2001, 11 U 44/01, ZfB 2002, 216; 218; VG Gelsenkirchen 3.3.2005, 8 K 2655/02, ZfB 2005, 234, 237. 56 Kühne DVBl 2006, 1219, 1223. 57 Vgl. etwa § 48 Abs. 3 OBG NRW; anders aber etwa in Hessen, wo in § 85 HSOG keine bergbehördliche Sonderzuständigkeit geregelt ist. 58 VG Cottbus 22.4.2010, 3 L 28/10, ZfB 2011, 41, 45 zur Differenzierung zwischen Ordnungsverfügungen zur Abwehr von Gefahren des Altbergbaus in der Sonderzuständigkeit der Bergbehörden und Ordnungsverfügungen zur Nutzung von Gebäuden im Bereich ehemaligen Abbaus in der Zuständigkeit der Bauordnungsbehörden. 59 Zu einem solchen Fall: OVG Münster 26.9.1995, 21 A 7041/95, ZfB 1997, 36, 39; zur Verkehrssicherungspflicht des Bergbauunternehmers bei stillgelegten und eingeschlossenen Grubenbauen: BGH 30.4.1985, VI ZR 162/83, ZfB 1986, 260 ff.; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 130 ff.; Knöchel ZfB 2014, 263, 266.

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lass einer konkretisierenden Ordnungsverfügung nicht zugänglich.60 Zusätzlich haftet der Zustandsstörer. Dies sind bei Gefahren aus Grubenbauen der Bergwerkseigentümer sowie ein ggf. davon getrennter Nutzungsberechtigter als Inhaber der tatsächlichen Gewalt. Auf das Bergwerkseigentum sind gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 die für Grundstücke geltenden Vorschriften des BGB entsprechend anzuwenden. Nach § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB gehören zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks alle mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen. Dieser Gedanke wird von der Rechtsprechung auf Grubenbaue und Schächte aufgrund ihres funktionellen Zusammenhangs zum unkörperlichen Bergwerkseigentum übertragen, mit der Folge, dass Schächte und Grubenbaue, die in Ausnutzung der eine Zustandsstörereigenschaft begründenden bergbaulichen Berechtigung angelegt wurden, wesentliche Bestandteile des Bergwerkseigentums sind.61 Die Bestandteilseigenschaft bleibt auch nach dem Verbruch von Grubenbauen oder Schächten und Stilllegung von Teilen eines Bergwerksbetriebs oder vollständiger Stilllegung des Betriebs bestehen.62 Erst nach Aufhebung des Bergwerkseigentums gemäß § 20 Abs. 1 werden Grubenbaue und Schächte als ehemals wesentliche Bestandteile des Bergwerkseigentums herrenlos. Die Zustandsstörerhaftung des ehemaligen Bergwerkseigentümers bleibt auf Grundlage des allgemeinen Ordnungsrechts auch nach Dereliktion des Eigentums – sowohl bei gewillkürter als auch bei gesetzlich etwa aufgrund § 149 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 eintretender Dereliktion – weiter bestehen63 Grubenbaue und Schächte gehen auch nach Aufgabe des Bergwerkseigentums nicht in das Eigentum des Grundstückseigentümers über, so dass dieser auch nach Aufgabe des Bergwerkseigentums nicht verantwortlich für den Zustand von Grubenbauen und Schächte wird. Nicht umfasst von der Zustandsstörereigenschaft des Bergwerkseigentümers sind solche Grubenbaue, die nicht in Ausnutzung des Bergwerkseigentums, sondern von Dritten entweder vor der Einführung von Bergwerkseigentum oder auf Grundlage früheren, zwischenzeitlich erloschenen, Bergwerkseigentums oder unberechtigt angelegt wurden, d.h. Grubenbaue aufgrund sog. wilden Abbaus64 sowie sonstige außerhalb bergbaulicher

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60 VGH München 24.8.2010, 8 BV 06/1795, ZfB 2011, 114 Rn. 25 f.; OVG Münster 6.11.1989, 12 A 1456/87, ZfB 1990, 303, 307; VG Gelsenkirchen 3.3.2005, 8 K 2655/42, ZfB 2005, 234, 238; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 162 f.; anderes galt auf Grundlage der Verwahrungsanordnung der ehemaligen DDR vom 19.10.1971, dazu VG Gera 30.1.2007, 3 E 1354/06, ZfB 2007, 164, 166. 61 BVerwG 21.2.2013, 7 C 4/12, ZfB 2013, 281 Rn. 16; VGH Mannheim 25.10.2012, 1 S 1401/11, ZfB 2013, 47, 54; OVG Lüneburg 19.10.2011, 7 LB 57/11, ZfB 2012, 142, 147; OVG Münster 8.12.2005, 11 A 2436/02, ZfB 2006, 61, 64 ff.; OVG Münster 13.9.1995, 21 A 2273/91, ZfB 1995, 322, 331; OVG Münster 6.11.1989, 12 A 1456/87, ZfB 1990, 303, 305; OVG Münster 6.11.1989, 12 A 2685/87, ZfB 1990, 232, 233; VG Braunschweig 8.10.2008, 2 B 174/08, ZfB 2009, 207, 209; VG Gelsenkirchen 3.3.2005, 8 K 2655/42, ZfB 2005, 234, 238; VG Gelsenkirchen 8.9.2000, 8 K 3891/97, ZfB 2005, 69, 73; VG Arnsberg 8.3.2002, 3 K 772/00, ZfB 2004, 41, 48; OLG Hamm 26.10.2001, 11 U 44/01, ZfB 2002, 216, 218 und ebenso zuvor LG Essen 16.11.2000, 4 O 494/99, ZfB 2001, 230, 235; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 58 und Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 172 sowie Knöchel ZfB 2014, 263, 266. 62 OVG Lüneburg 19.10.2011, 7 LB 57/11, ZfB 2012, 142, 148; VG Braunschweig 8.10.2008, 2 B 174/08, ZfB 2009, 207, 209; VG Düsseldorf 15.5.1991, 3 K 4171/87, ZfB 1991, 296, 299; LG Essen 16.11.2000, 4 O 494/99, ZfB 2001, 230, 235; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 59. 63 OVG Lüneburg 19.10.2011, 7 LB 57/11, ZfB 2012, 142, 146 f. mit zustimmender Anmerkung von Frenz in UPR 2012, 153; OVG Münster 13.9.1995, 21 A 2273/91, ZfB 1995, 322, 328 und 333; OVG Münster 6.11.1989, 12 A 2685/87, ZfB 1990, 232, 233; VG Braunschweig 8.10.2008, 2 B 174/08, ZfB 2009, 207, 210; VG Braunschweig 19.10.2006, 1 A 267/04, ZfB 2007, 32, 34; VG Arnsberg 8.3.2002, 3 K 772/00, ZfB 2004, 41, 48 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 62; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 179; Franke in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Spätfolgen des Bergbaus, S. 99. 64 In diesem Sinne OVG Münster 13.9.1995, 21 A 2273/91, ZfB 1995, 322, 328 ff.; VG Arnsberg 8.3.2002, 3 K 772/00, ZfB 2004, 41, 54; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen,

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Tätigkeiten angelegte Hohlräume, etwa Bunker des 2. Weltkriegs.65 Diesen Grubenbauen fehlt der für die Begründung der Bestandteilseigenschaft erforderliche funktionelle Zusammenhang zum Bergwerkseigentum. Die bloße Lage eines Grubenbaus innerhalb eines zu Eigentum verliehenen Bergwerksfeldes begründet die Zustandsstörerhaftung des Bergwerkseigentümers nicht, dafür ist vielmehr die Anlegung eines Grubenbaus in Ausübung des Bergwerkseigentums erforderlich. Zunehmende Bedeutung kommt darüber hinaus auf das Bundesbodenschutzge- 27 setz gestützten Sanierungsanordnungen nach Entlassung eines Bergbaubetriebs aus der Bergaufsicht zu. Die Vorschriften des BBodSchG sind über § 48 Abs. 2 Satz 1 auf Bergbaubetriebe bereits während der Betriebsphase bzw. der Stilllegung anwendbar, sofern nicht speziellere Vorschriften des Bergrechts Einwirkungen auf den Boden regeln und damit dem Bodenschutzrecht gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG vorgehen; derartige speziellere, dem Bodenschutzrecht vorgehende Regelungen sind von der Rechtsprechung für den Fall der Verfüllung eines Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen verneint worden,66 aber hinsichtlich der bergbautypischen Anlegung von Tagebauen und Grubenbauen zu bejahen.67 Nach Beendigung eines Bergbaubetriebs und Entlassung aus der Bergaufsicht ist das Bodenschutzrecht anwendbar,68 soweit nicht die Vorschriften des Bundesberggesetzes über die Einstellung des Betriebs auch nach Beendigung der Bergaufsicht fortwirken; da § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodschG ausdrücklich auch die Vorschriften des Bundesberggesetzes über die Einstellung des Betriebs in Bezug nimmt, können nicht nach Beendigung der Bergaufsicht auf Grundlage des Bodenschutzrechts Anordnungen in Widerspruch zu vorrangigen berggesetzlichen Vorschriften verfügt werden. Die Eingriffsbefugnisse aus §§ 9, 10 und 13 BBodSchG finden nach der Rechtsprechung auch auf solche Bodenveränderungen oder Altlasten Anwendung, die vor Inkrafttreten des BBodSchG am 1.3.1999 verursacht wurden, da Zielsetzung des Gesetzes ist, auch in der Vergangenheit beeinträchtigte Bodenfunktionen wiederherzustellen.69 Bergbaulich genutzte Grundstücke können unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 Nr. 1 und 2 BBodSchG Altlasten darstellen. Bergbauverursachte Hohlräume können unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 BBodSchG schädliche Bodenveränderungen darstellen. Das ist kein Automatismus der Existenz untertägiger Grubenbaue, die nach Maßgabe bergbehördlicher Vorgaben angelegt wurden und hinsichtlich deren Verbleibens die Bergbehörde im Zeitpunkt der Abschlussbetriebsplanzulassung Gefahren verneint haben muss. Nur dann, wenn sich entgegen der Prognose im Zeitpunkt der Abschlussbetriebsplanzulassung nachträglich eine Beeinträchtigung der Bodenfunktion aufgrund der Existenz untertägiger Grubenbaue einstellt und daraus Gefahren resultieren, stellen diese eine schädliche Bodenveränderung – und ebenso eine unter Rn. 26 behandelte Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne – dar.70

_____ S. 174; a.A. wohl VG Braunschweig 9.2.2009, 2 B 255/08, ZfB 2009, 211 und VG Braunschweig 8.10.2008, 2 B 174/08, ZfB 2009, 207, 209. 65 VG Aachen 14.3.1990, 3 K 807/89, ZfB 1990, 307, 312. 66 BVerwG 20.7.2010, 7 B 16/10, ZfB 2010, 242 Rn. 10; BVerwG 14.4.2005, 7 C 26/03, BVerwGE 123, 247, 256 f. = ZfB 2005, 156, 162 f. 67 Müggenborg NVwZ 2012, 659, 663; Attendorn AbfallR 2008, 111, 113 f. 68 Fluck/Peine KrW-/AbfG/BodSchR, § 3 BBodSchG Rn. 456; BeckOK/Erbguth Umweltrecht, § 3 BBodSchG Rn. 18; Müggenborg NVwZ 2012, 659, 663; Attendorn AbfallR 2008, 111, 118. 69 BVerwG 16.3.2006, 7 C 3/05, BVerwGE 125, 325 Rn. 15 = ZfB 2006, 148, 151; BGH 2.4.2004, V ZR 267/03, NVwZ 2004, 1267, 1268. 70 Dies wird in der Literatur kontrovers behandelt, ohne dass ein wirklicher inhaltlicher Widerspruch erkennbar wäre: Vgl. Müggenborg NVwZ 2012, 659, 663 f. und Attendorn AbfallR 2008, 111, 119 f. in wechselseitiger Auseinandersetzung mit der Auffassung des jeweils anderen.

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Eine Inanspruchnahme des Störers auf Grundlage des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts, des Bodenschutzrechts oder sonstigen Umweltrechts ist dann ausgeschlossen, wenn und soweit einer behördlichen Betriebsplanzulassung Legalisierungswirkung zukommt. Für den Bereich des Immissionsschutz- und Gewerberechts ist anerkannt, dass die ordnungsbehördliche Generalklausel keine Handhabe bietet, gegen spezialgesetzlich zugelassene und damit legitimierte Anlagen einzuschreiten.71 Diese Legalisierungswirkung kommt auch Betriebsplanzulassungen hinsichtlich des mit ihnen zugelassenen Betriebs zu und kann auch Abschlussbetriebsplanzulassungen zukommen, soweit diese bestimmte Tätigkeiten und Folgen explizit legalisieren.72 Dies setzt voraus, dass sich die Legalisierungswirkung aus der Betriebsplanzulassung selbst ergibt; eine bloße behördliche Duldung ist nicht geeignet, Legalisierungswirkung zu entfalten.73 Dies setzt weiter voraus, dass ein Gefahrenpotential von der Bergbehörde erkannt und gewürdigt und die beantragte Maßnahme bzw. Betriebsbeendigung gerade in Würdigung des Gefahrpotentials zugelassen worden ist. Dann kann die insoweit in der behördlichen Zulassungsentscheidung enthaltene Legitimation nicht nachträglich trotz unveränderter Umstände und unveränderter Erkenntnisse durch andere Behörden überregelt werden. Keine Legalisierungswirkung kommt Betriebsplanzulassungen insoweit zu, als sich Gefahren einstellen, die nicht Gegenstand der Betriebsplanzulassung sind, also Gefahren eintreten, die im Betriebsplanzulassungsverfahren nicht geprüft und zugelassen wurden.74 Daher verneint die ständige Rechtsprechung eine Legalisierungswirkung von Betriebsplanzulassungen hinsichtlich im Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung nicht absehbarer Tagesbrüche oder Schachteinbrüche, die durch Betriebsplanzulassungen nicht legalisiert werden.75 Ebenso hat die Rechtsprechung eine Legalisierungswirkung einer Abschlussbetriebsplanzulassung einer Halde verneint, die keine abschließende Regelung einer Gasabführung76 bzw. keine abschließende Regelung von Salzeinträgen in das Grundwasser77 enthielt. Grenzen der Störerinanspruchnahme sind für den Bereich bergrechtlicher Altlasten 29 bisher nicht judiziert. Eine Zumutbarkeitsgrenze der Zustandsstörerhaftung besteht nach der – nicht bergbauspezifischen – höchstrichterlichen Rechtsprechung dann, wenn Sanierungsaufwendungen den Verkehrswert des sanierten Eigentums überschreiten.78 In diesem Fall kann eine die Grenze überschreitende Belastung dann unzumutbar sein, wenn sich der Eigentümer als Zustandsverantwortlicher in einer Opferposition befindet, weil sein Eigentum allein durch Fremdeinwirkung in Mitleidenschaft gezogen wurde oder das Eigentum den wesentlichen Teil des Vermögens des Pflichtigen bildet. Hat al-

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71 BVerwG 2.12.1977, 4 C 75/75, BVerwGE 55, 118, 120. 72 So auch BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 44; BVerwG 16.3.2006, 7 C 3/05, BVerwGE 125, 325, Rn. 31 = ZfB 2006, 148, 154 f.; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 153 ff.; Fluck ZfB 1989, 13, 37 f.; in diesem Sinne auch Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 145 f., der Maßnahmen auf Grundlage allgemeinen Ordnungsrechts nach Beendigung der Bergaufsicht nur insoweit für zulässig und rechtmäßig erachtet, als diese auch während der Bergaufsicht über §§ 56 Abs. 2 Satz 2, 71 Abs. 1 Satz 2 hätten verfügt werden können; a.A. Frenz Unternehmerverantwortung, S. 106 und Kirchner/Kremer ZfB 1990, 5, 10. 73 BVerwG 16.3.2006, 7 C 3/05, BVerwGE 125, 325 Rn. 31 = ZfB 2006, 148, 155. 74 OVG Münster 26.9.1995, 21 A 7041/95, ZfB 1997, 36, 39; OVG Münster 10.1.1985, 4 B 1434/84, NVwZ 1985, 355, 356; VG Aachen 26.2.2007, 9 K 4145/04, ZfB 2007, 154, 162; OLG Hamm 26.11.2001, 11 U 44/01, ZfB 2002, 216, 219. 75 OVG Münster 26.9.1995, 21 A 7041/95, ZfB 1997, 36, 39; OVG Münster 29.3.1984, 12 A 2194/82, ZfB 1984, 367, 375; OLG Hamm 26.11.2001, 11 U 44/01, ZfB 2002, 216, 219. 76 VGH Mannheim 29.3.2000, 1 S 1245/99, ZfB 2000, 140, 145. 77 VGH Mannheim 1.4.2008, 10 S 1388/08, ZfB 2008, 86, 95 f. 78 BVerfG 16.2.2000, 1 BvR 242/91 und 1 BvR 315/99, BVerfGE 102, 1, 20 ff.

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lerdings der Eigentümer im Zeitpunkt des Erwerbs des Eigentums Kenntnis von der Gefahr gehabt oder er davor in fahrlässiger Weise die Augen verschlossen, kann auch eine den Verkehrswert überschreitende Inanspruchnahme zulässig sein. In diesem Fall ist es dem Eigentümer zumutbar, auch die den Verkehrswert überschreitenden Kosten zu tragen, soweit das dafür einzusetzende Vermögen in einer funktionalen Einheit mit dem sanierungsbedürftigen Gegenstand steht; Vermögen, das in keinem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem sanierungsbedürftigen Gegenstand steht, ist nicht einzusetzen. Diese Grenzen sind nicht auf die bergrechtliche Verhaltensverantwortlichkeit,79 aber auf die Haftung des Bergwerkseigentümers als Zustandsstörer übertragbar. Die Rechtsprechung geht allerdings davon aus, dass bergbauspezifische Gefahren aus Grubenbauen ein bekanntes und damit von dem Störer bewusst in Kauf genommenes Risiko darstellen.80 Das OLG Hamm hat daher die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme eines Bergwerkseigentümers als Zustandsstörer für die Kosten einer Schachtsanierung an dessen Gesamtvermögen gespiegelt und daran gemessen nicht als unzumutbar angesehen.81 Das OVG Münster hat die Kosten der Sanierung eines Tagesbruchs an dem Verkehrswert des Bergwerkseigentums, bemessen anhand des Werts einer möglichen Ausbeute der verliehenen Bodenschätze, gespiegelt und daran gemessen ebenfalls nicht als unzumutbar gewertet.82 Die Zumutbarkeitsgrenzen der Inanspruchnahme eines Bergwerkseigentümers als Zustandsstörer sind damit weit. III. Aufsicht über Markscheider (Absatz 3) Der Aufsicht der Bergbehörden unterliegen gemäß Absatz 3 auch die Markscheider 30 und die Ausführung markscheiderischer Arbeiten i.S.d § 64 Abs. 1 (vgl. § 64 Rn. 6 ff.). Markscheider werden ausweislich § 64 Abs. 1 Satz 1 von den zuständigen Behörden anerkannt; die Einzelheiten sind in Landesgesetzen geregelt.83 Die Führung des Risswerks für untertägige Aufsuchungs- und Gewinnungsbetriebe ist gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 Markscheidern vorbehalten. Das Risswerk anderer Bergbaubetriebe kann gemäß § 64 Abs. 1 Satz 2 auch von anderen Personen, die von der zuständigen Behörde anerkannt sind, geführt werden; die dafür zu erbringenden Voraussetzungen sind in § 13 MarkscheiderBergverordnung geregelt. Da sich die bergbehördliche Aufsicht gemäß Absatz 3 auf Markscheider und die Ausführung markscheiderischer Tätigkeiten i.S.d. § 64 Abs. 1 und damit auf die dort erfassten Tätigkeiten gemäß Satz 1 und Satz 2 bezieht, unterfallen der Bergaufsicht nicht nur Markscheider, sondern auch andere anerkannte Personen, die markscheiderische Tätigkeiten i.S.d. § 64 Abs. 1 wahrnehmen. Zuständige Aufsichtsbehörden sind die nach Landesrecht bestimmten und regelmäßig aber nicht zwingend die auch für die Aufsicht über Bergbaubetriebe zuständigen Bergbehörden. Der behördlichen Aufsicht unterliegen zum einen die Markscheider und andere zur 31 Führung des Risswerks anerkannte Personen, d.h. die an sie zu stellenden subjektiven Zuverlässigkeits- und Fachkundeanforderungen. Diese ergeben sich für Markscheider aus den jeweiligen Landesgesetzen über die Anerkennung als Markscheider84 und für

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79 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 45. 80 OVG Münster 13.9.1995, 21 A 2273/91, ZfB 1995, 322, 333 f.; OLG Hamm 26.10.2001, 11 U 44/01, ZfB 2002, 216, 221; LG Essen 16.11.2000, 4 O 494/99, ZfB 2001, 230, 237 f. 81 OLG Hamm 26.10.2001, 11 U 44/01, ZfB 2002, 216, 221; ebenso zuvor LG Essen 16.11.2000, 4 O 494/99, ZfB 2001, 230, 237 f. 82 OVG Münster 8.12.2005, 11 A 2436/02, ZfB 2006, 61, 67. 83 Vgl. etwa das Gesetz über die Anerkennung als Markscheider im Lande Nordrhein-Westfalen (Markscheidergesetz) vom 17.12.2009. 84 Vgl. etwa § 2 Markscheidergesetz NRW.

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sonstige anerkannte Personen aus § 13 Markscheider-Bergverordnung. Zum anderen unterliegt der Aufsicht die Ausführung der markscheiderischen Arbeiten i.S.d. § 64 Abs. 1, also die Führung des Risswerks. Dies gilt sowohl im Fall einer selbständigen Tätigkeit des Markscheiders als auch im Fall einer Tätigkeit des Markscheiders als Angestellter eines Bergbauunternehmens.85 Sonstige Tätigkeiten des Markscheiders, die dieser etwa aufgrund Angestelltenverhältnisses bei einem Bergwerksunternehmen wahrnimmt, unterliegen nicht der behördlichen Aufsicht aus Absatz 3. Die an die Führung des Risswerks zu stellenden Anforderungen ergeben sich aus der Markscheider-Bergverordnung. Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Markscheider-Bergverordnung haben die Markscheider und sonstigen anerkannten Personen die Richtigkeit, Genauigkeit und Vollständigkeit des Risswerks sicherzustellen. Die Führung des Risswerks kann behördlich nur unter dem Aspekt der Rechtmäßigkeit geprüft werden; es handelt sich um eine Rechtsaufsicht. Bei der Anwendung ihrer Fachkunde sind die Markscheider gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 weisungsfrei.86 Das gilt nicht nur im Verhältnis gegenüber einem Arbeitgeber sondern auch im Verhältnis zur Aufsichtsbehörde. IV. Gebühren und Auslagen für aufsichtliche Maßnahmen 32

Behörden können für Amtshandlungen, durch die eine nicht die Allgemeinheit, sondern den Einzelnen betreffende und diesem zurechenbare Leistung erbracht wird,87 Gebühren und Auslagen erheben. Voraussetzung dafür ist eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, die den Gebührentatbestand hinreichend bestimmt umschreibt. Die gesetzlichen Grundlagen für Gebühren und Auslagen der Bergbehörden ergeben sich aus dem jeweiligen Landesrecht, soweit gemäß § 142 Satz 1 die Länder für die Ausführung des Gesetzes zuständig sind. Gebühren können auf landesrechtlicher Grundlage auch für aufsichtliche Maßnahmen i.S.d. §§ 69 ff. erhoben werden, wenn eine Gebührenpflicht für abgrenzbare, dem Kostenpflichtigen zurechenbare aufsichtliche Überwachungsmaßnahmen ausdrücklich geregelt ist.88 Ohne speziellen Gebührentatbestand können Gebühren für aufsichtliche Maßnahmen i.S.d. §§ 69 ff. nicht auf Grundlage allgemeiner Gebührentatbestände erhoben werden; ohne spezielle gesetzliche Regelung fehlt es an einer Konkretisierung der gebührenrechtlichen Zurechenbarkeit bestimmter aufsichtlicher Amtshandlungen in Abgrenzung zu den dem Staat zum Schutz der Allgemeinheit obliegenden allgemeinen Aufsichts- und Überwachungspflichten.89 33 Von Gebühren und Auslagen für aufsichtliche Tätigkeiten zu differenzieren sind die Kosten für behördliche Vollstreckungsmaßnahmen. Diese richten sich nach den jeweiligen landesrechtlichen Verwaltungsvollstreckungsgesetzen; dazu bereits Rn. 13 und § 71 Rn. 16.

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85 BT-Drs. 8/1315, S. 122; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 74. 86 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 69 Rn. 79. 87 Zur Begrifflichkeit der Verwaltungsgebühr: BVerwG 13.10.1955, I C 5/55, BVerwGE 2, 246, 247 f.; BVerwG 8.12.1961, VII C 2/61, BVerwGE 13, 214, 219. 88 Zu einem derartigen Fall: BVerwG 21.8.1998, 8 B 115/98, NVwZ 1999, 191. 89 BVerwG 7.11.1990, 8 C 71/88, NVwZ 1991, 482, 483; dies hat das VG Weimar in seiner Entscheidung vom 7.12.2009, 7 K 345/07, ZfB 2010, 47, 49 f. verkannt.

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§ 70 Allgemeine Aufsichtsbefugnisse, Auskunfts- und Duldungspflichten § 70 (1) Wer zur Aufsuchung oder Gewinnung von bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen berechtigt ist, ferner die verantwortlichen Personen, die in § 64 Abs. 1 bezeichneten und die dem arbeitsmedizinischen oder sicherheitstechnischen Dienst angehörenden sowie die unter § 66 Satz 1 Nr. 10 fallenden Personen (Auskunftspflichtige) haben der zuständigen Behörde die zur Durchführung der Bergaufsicht erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. (2) 1 Die von der zuständigen Behörde mit der Aufsicht beauftragten Personen (Beauftragte) sind befugt, Betriebsgrundstücke, Geschäftsräume und Einrichtungen des Auskunftspflichtigen sowie Wasserfahrzeuge, die der Unterhaltung oder dem Betrieb von Einrichtungen im Bereich des Festlandsockels dienen oder zu dienen bestimmt sind, zu betreten, dort Prüfungen vorzunehmen, Befahrungen durchzuführen und gegen Empfangsbescheinigung auf Kosten des Unternehmers Proben zu entnehmen sowie die geschäftlichen und betrieblichen Unterlagen des Auskunftspflichtigen einzusehen. 2 Zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dürfen die genannten Grundstücke und Räumlichkeiten auch außerhalb der üblichen Arbeits- und Betriebszeiten und auch dann betreten werden, wenn sie zugleich Wohnzwecken dienen; das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt. 3 Die Beauftragten sind, soweit der Unternehmer nicht ausdrücklich darauf verzichtet, verpflichtet, einen Teil der Probe amtlich verschlossen oder versiegelt zurückzulassen; sie sind berechtigt, Gegenstände vorübergehend sicherzustellen, soweit dies zur Überprüfung von Unfallursachen notwendig ist oder soweit in diesem Zusammenhang die Erlangung neuer Erkenntnisse zur Unfallverhütung zu erwarten ist. 4 Die Auskunftspflichtigen haben die Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 zu dulden. 5 Sie sind bei Befahrungen verpflichtet, die Beauftragten auf Verlangen zu begleiten. (3) Der Auskunftspflichtige kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozessordnung bezeichneten Angehörigen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde. (4) Die Absätze 1 bis 3 gelten auch für Personen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß sie eine der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Tätigkeiten ohne die erforderliche Berechtigung ausüben oder ausgeübt haben. I. Vorbemerkung § 70 beinhaltet das Recht zur sogen. behördlichen Nachschau durch Auskunfts- 1 und Unterlagenverlangen sowie Betreten der Betriebsstätte. Entsprechende Regelungen enthalten alle Gesetze mit behördlichen Überwachungsrechten und -pflichten gewerblicher Anlagen, etwa § 29 Abs. 1 bis 4 GewO, § 52 Abs. 2 bis 5 BImSchG, § 69 Abs. 1 bis 6 EnWG, § 28 Abs. 1 bis 4 ProdSG, § 47 Abs. 3 bis 7 KrWG, § 19 Abs. 2 AtG. Besondere Gefahren- oder Verdachtsmomente sind – außer wenn es um die in Absatz 2 Satz 2 geregelten besonderen Betretensrechte von Betriebsgrundstücken und Betriebsräumlichkeiten außerhalb der üblichen Arbeits- und Betriebszeiten und der Betretensrechte von Wohnungen geht – nicht Voraussetzung der Wahrnehmung der behördlichen Auskunfts- und Nachschaurechte. Es handelt sich um routinemäßig einsetzbare Aufsichtsmittel. 855

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Des Einsatzes der in § 70 geregelten aufsichtlichen Mittel bedarf es zur Wahrnehmung der Aufsicht nicht zwingend. Die Bergbehörden müssen ihrer Aufsichtspflicht nachkommen, sind aber nicht zum Einsatz der aufsichtlichen Mittel aus § 70 verpflichtet. Verabredet die Bergbehörde mit dem Unternehmer eine Betriebsbegehung oder bittet die Behörde den Unternehmer oder sonstige Personen um Auskünfte oder Unterlagen, handelt es sich dabei regelmäßig um schlichthoheitliches Verwaltungshandeln, dessen Erkenntnisse ebenso verwertbar sind, wie Erkenntnisse auf Grundlage förmlicher Anordnungen. Förmliche behördliche Betretens- oder Auskunftsverlangen durch mündlichen oder schriftlichen Verwaltungsakt dürften die Ausnahme verwaltungsbehördlichen Handelns darstellen, werden aber durch § 70 Abs. 1 ermöglicht; nur förmliche Auskunftsverlangen sind vollstreckbar. Die behördlichen Betretens- und Auskunftsrechte beinhalten die erforderlichen Mittel zur Wahrnehmung der Aufsicht notfalls durch Zwang. II. Auskunfts- und Unterlagenvorlagepflichten (Absätze 1 und 3)

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1. Verpflichtete. Absatz 1 regelt eine Auskunfts- und Unterlagenvorlagepflicht bestimmter Personen. Auskunftspflichtig sind Gewinnungsberechtigte, d.h. diejenigen, die aufgrund Erlaubnis, Bewilligung oder Bergwerkseigentums zur Aufsuchung bzw. Gewinnung bergfreier Bodenschätze berechtigt sind, diejenigen, die aufgrund Grundeigentums zur Aufsuchung und Gewinnung grundeigener Bodenschätze berechtigt sind sowie diejenigen, die von den vorgenannten originär Berechtigten schuldrechtliche oder dingliche Rechte zur Aufsuchung oder Gewinnung ableiten; zur Gewinnungsberechtigung § 4 Rn. 38. Auskunftspflichtig sind weiter die verantwortlichen Personen im Sinne des § 58 Abs. 1, d.h. der Unternehmer, bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften die zur Vertretung berechtigten Personen (Nummer 1), sowie die zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebs bestellten Personen (Nummer 2). Auskunftspflichtig sind zudem Markscheider sowie andere zur Führung des Risswerks berechtigte Personen im Sinne des § 64 Abs. 1, die dem arbeitsmedizinischen oder sicherheitstechnischen Dienst angehörenden Personen sowie die Personen, die ohne verantwortliche Personen zu sein gemäß § 66 Satz 1 Nr. 10 mit bestimmten Verantwortungen bzw. mit der Durchführung bestimmter Arbeiten betraut worden sind. Über die Aufzählung auskunfts- und unterlagenvorlagepflichtiger Personen in Absatz 1 werden alle funktionell hervorgehobenen Personengruppen erfasst.1 Weiteren Personen, als den in Absatz 1 ausdrücklich aufgeführten, obliegen keine Auskunfts- und Unterlagenvorlagepflichten. Die Aufzählung auskunfts- und vorlagepflichtiger Personen in Absatz 1 ist abschließend.

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2. Inhalt. Gegenstand der Auskunfts- und Unterlagenvorlagepflicht sind die zur Durchführung der Bergaufsicht erforderlichen Auskünfte und Unterlagen. Ist der Bergbehörde das Erfordernis einer – ggf. wiederkehrenden – Information ihrerseits über bestimmte Vorgänge bereits im Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung ersichtlich, kann sie entsprechende Informationspflichten über Nebenbestimmungen der Betriebsplanzulassung verfügen; den nachträglichen aufsichtlichen Informationsrechten aus Absatz 1 kommt insoweit keine Sperrwirkung zu.2 Gleiches gilt auch, soweit sich Informationsoder Meldepflichten des Unternehmers aus gesetzlichen Regelungen ergeben; gesetzlich normierte Informationspflichten müssen nicht zusätzlich durch ein behördliches Auskunftsverlangen nach § 70 aktualisiert werden. Im Fall nachträglich für erforderlich er-

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 122. 2 BVerwG 2.7.2008, 7 C 38/07, NVwZ 2009, 52 Rn. 20 zu § 19 Abs. 2 AtG, insoweit in BVerwGE 131, 259 ff. nicht abgedruckt.

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achteter und nicht schon in Betriebsplanzulassungen oder gesetzlichen Regelwerken angelegten Auskünften oder Unterlagen muss die Bergbehörde konkretisieren, welche Auskünfte bzw. Unterlagen sie zur Wahrnehmung der Aufsicht benötigt. Weder begründet Absatz 1 eine von einem behördlichen Verlangen unabhängige Auskunfts- oder Unterlagenvorlagepflicht,3 noch steht der Behörde ein allgemeines Ausforschungsrecht zu.4 Vielmehr muss die Behörde spezifiziert darlegen, zu welchen Themenbereichen sie Auskünfte oder Unterlagen verlangt. Das Auskunftsverlangen muss sich auf Aspekte, die in der Zuständigkeit der Bergaufsicht liegen, beziehen, also mit der Erfüllung bergrechtlicher Pflichten zusammenhängen; die in Absatz 1 ausdrücklich verwandte Formulierung „zur Durchführung der Bergaufsicht“ beschränkt den Inhalt zulässiger Auskunftsverlangen auf bergrechtliche Belange.5 Auskunftsrechte zur Wirtschaftlichkeit eines Bergbaubetriebs etwa stehen der Bergaufsicht nicht zu. Das Auskunftsverlangen ist ausweislich des Wortlauts der Norm zudem auf für die Wahrnehmung der Bergaufsicht erforderliche Informationen in Abgrenzung zu gewünschten aber nicht erforderlichen Informationen beschränkt.6 Schließlich muss ein Auskunftsverlangen auch in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geeignet, erforderlich und angemessen sein. Das Auskunftsverlangen muss sich auf Informationen beziehen, über die die Bergaufsicht nicht bereits verfügt und in Würdigung der Zielsetzung und des Aufwands angemessen sein. Die an bestimmte Personen gerichteten Auskunfts- oder Unterlagenvorlageverlan- 5 gen sind auf geschäftliche und betriebliche Informationen und Unterlagen beschränkt und müssen in den Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Person fallen.7 Es muss sich um Informationen oder Unterlagen handeln, die in einem sachlichen Zusammenhang zu dem jeweiligen Aufgabenbereich der Person stehen. Die Bergaufsicht kann nicht Auskünfte oder Unterlagen von einer Person verlangen, die nicht in deren Zuständigkeitsund Verantwortungsbereich fallen. Die Auskunfts- und Unterlagenvorlagepflichten der auskunfts- und vorlagepflichtigen Personen beinhalten keine über ihren Verantwortungsbereich hinausreichende Verpflichtung zur Beschaffung von Auskünften oder Unterlagen, sondern erstrecken sich allein auf Auskünfte oder Unterlagen, die ihnen aufgrund ihres Verantwortungsbereichs bekannt sind, bekannt sein müssten oder die sie sich durch Nachforschungen in ihrem Einflussbereich beschaffen können; hinsichtlich solcher Informationen, die die Auskunftspflichtigen nicht präsent haben, die aber in ihren Aufgabenbereich fallen, obliegen ihnen zur Erfüllung der Auskunftspflicht auch Erkundigungspflichten bzw. Beschaffungspflichten.8 3. Form und Zeit. Weder verpflichtet Absatz 1 die Auskunftspflichtigen zu einer so- 6 fortigen Auskunft noch regelt die Norm das Erfordernis einer schriftlichen Auskunft. Sofern die Behörde keine konkrete Vorgabe trifft, kann der Auskunftspflichtige Auskünfte in mündlicher, auch fernmündlicher, oder in schriftlicher Form erteilen.9 Ein Verlangen der Behörde nach schriftlicher Auskunftserteilung muss dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen; dies ist etwa dann zu bejahen, wenn eine Vielzahl von Daten oder

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3 Ebenso: Landmann/Rohmer/Marcks GewO, § 29 Rn. 6. 4 Ebenso: Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 33 und 62; Jarass BImSchG, § 52 Rn. 36. 5 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 348. 6 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 348. 7 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 70 Rn. 9. 8 Ebenso: Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 66; Landmann/Rohmer/Hansmann/Röckinghausen Umweltrecht, § 52 BImSchG Rn. 43; Jarass BImSchG, § 52 Rn. 55. 9 Ebenso: Tettinger/Wank/Ennuschat GewO, § 29 Rn. 20; Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 70; Landmann/Rohmer/Hansmann/Röckinghausen Umweltrecht, § 52 BImSchG Rn. 44; Jarass BImSchG, § 52 Rn. 51.

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Einzelangaben zusammenzustellen ist. Unterlagen sind entweder in Papierform oder, wenn die Behörde den Zugang für elektronische Kommunikation gemäß § 3a Abs. 1 VwVfG eröffnet hat, oder eine entsprechende Verabredung zwischen Behörde und Auskunftspflichtigen getroffen wird, in elektronischer Form zu überreichen. Zeitlich ist das Auskunftsrecht der Behörde nicht eingeschränkt. 7

4. Auskunftsverweigerungsrecht. Gemäß Absatz 3 können die Auskunftspflichtigen die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung sie selbst oder einen Angehörigen im Sinne des § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde. Das Auskunftsverweigerungsrecht entspricht dem Zeugnisverweigerungsrecht des § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO. Vor der Gefahr strafrechtlicher oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Verfolgung werden danach neben dem Auskunftspflichtigen der Verlobte sowie derjenige, dem ein Versprechen zur Begründung einer Lebenspartnerschaft gegeben wurde, der Ehegatte sowie der Lebenspartner, auch wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht, und diejenigen Personen, mit denen der Auskunftspflichtige in gerader Linie verwandt oder verschwägert ist sowie diejenigen, mit denen der Auskunftspflichtige in einer Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war, geschützt. Das Auskunftsverweigerungsrecht steht nur natürlichen Personen, nicht juristischen Personen oder Personenhandelsgesellschaften zu; ist Unternehmer eines Bergbaubetriebs eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft und ergeht dieser gegenüber ein Auskunfts- oder Unterlagenvorlageverlangen, kann sich das Unternehmen nicht auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen. Das natürlichen Personen zustehende Auskunftsverweigerungsrecht kann von diesen nur aufgrund der Gefahr einer strafrechtlichen oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfolgung ihrerseits oder der in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO genannten Personen geltend gemacht werden. Die Befürchtung anderer Nachteile für den Auskunftspflichtigen oder die in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO genannten Personen, als eine strafrechtliche oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Verfolgung, begründet das Auskunftsverweigerungsrecht nicht. Auch die Befürchtung von Nachteilen für das Unternehmen – und damit nicht für geschützte Personen – rechtfertigt kein Auskunftsverweigerungsrecht. Eine Gefahr einer strafrechtlichen oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfol8 gung ist nur dann zu bejahen, wenn die ernsthafte Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens besteht.10 Nur soweit diese Gefahr besteht, kann der Auskunftspflichtige von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch machen. Nur die Beantwortung der Fragen, die die Gefahr einer straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfolgung begründen, kann der Auskunftspflichtige verweigern; aus der Gefahr einer straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfolgung erwächst kein generelles Schweigerecht zu allen Fragen, auch zu solchen, deren Beantwortung keine Verfolgungsgefahr begründet.11 Macht der Auskunftspflichtige von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch, muss er sich darauf ausdrücklich berufen;12 Schweigen ohne Angabe von Gründen reicht nicht.

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10 Ebenso: VGH Mannheim 30.3.2001, 10 S 1184/00, NVwZ-RR 2003, 20, 23 zu § 40 Abs. 4 KrW-/AbfG; Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 71; Landmann/Rohmer/Hansmann/Röckinghausen Umweltrecht, § 52 BImSchG Rn. 57; Jarass BImSchG, § 52 Rn. 52. 11 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 70 Rn. 15; ebenso: VGH Mannheim 30.3.2001, 10 S 1184/00, NVwZ-RR 2003, 20, 23 zu § 40 Abs. 4 KrW-/AbfG. 12 Ebenso: VGH Mannheim 30.3.2001, 10 S 1184/00, NVwZ-RR 2003, 20, 23 zu § 40 Abs. 4 KrW-/AbfG; Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 76; Landmann/Rohmer/Hansmann/Röckinghausen Umweltrecht, § 52 BImSchG Rn. 58; Jarass BImSchG, § 52 Rn. 52.

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Die Hintergründe des Auskunftsverweigerungsrechts muss der Auskunftspflichtige dagegen nicht belegen oder glaubhaft machen; eine Verpflichtung zur Konkretisierung der Gründe des Auskunftsverweigerungsrechts würde dem damit bezweckten Schutz vor strafrechtlicher oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Verfolgung widersprechen.13 Das Auskunftsverweigerungsrecht ist auf Auskünfte beschränkt und erstreckt sich 9 nicht auf die Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen; die Vorlage von der Behörde verlangter Unterlagen kann nicht unter Berufung auf das Auskunftsverweigerungsrecht negiert werden.14 Ein von einem Auskunftspflichtigen geltend gemachtes Auskunftsverweigerungsrecht steht auch einer Einsichtnahme der Beauftragten der Behörde in Unterlagen im Betrieb nicht entgegen; das Auskunftsverweigerungsrecht reduziert die Duldungs- und Mitwirkungspflichten der Verpflichteten aus Absatz 2 nicht.15 Das Betretensrecht aus Absatz 2 und das damit einhergehende Recht zur Unterlageneinsichtnahme erstreckt sich allerdings nur auf routinemäßige Kontrollen; Durchsuchungen zum Zwecke des Auffindens von dem Auskunftspflichtigen nicht freiwillig herausgegebener Unterlagen oder Informationen sind über Absatz 2 nicht gerechtfertigt. Ebenso sind Einsichtnahmen in private Unterlagen Einzelner, auch wenn sie sich im Betrieb befinden, nicht gerechtfertigt; das Unterlageneinsichtnahmerecht aus Absatz 2 ist auf geschäftliche und betriebliche Unterlagen beschränkt. Die Behörde ist nicht verpflichtet, den Auskunftspflichtigen auf ein mögliches Aus- 10 kunftsverweigerungsrecht hinzuweisen;16 die Belehrungsverpflichtung des § 383 Abs. 2 ZPO ist in Absatz 3 nicht in Bezug genommen. Gibt ein Auskunftspflichtiger ggf. in Unkenntnis eines Auskunftsverweigerungsrechts Auskunft, kann die Behörde die Auskunft verwerten; ein Verwertungsverbot besteht nicht. III. Betretensrecht und sonstige Duldungs- und Mitwirkungspflichten (Absatz 2) 1. Berechtigte. Absatz 2 beinhaltet Betretens- und Nachschaurechte der von der zu- 11 ständigen Behörde mit der Aufsicht beauftragten Personen. Dies sind die Angehörigen der zuständigen Behörde, d. h. die dort tätigen Angestellten und Beamten. Dies sind weiter sonstige von der Behörde mit der Aufsicht beauftragte Personen, die keine Angehörigen der Behörde sind, aber hoheitliche Befugnisse wahrnehmen, also Beliehene, denen eigene öffentlich-rechtliche Befugnisse der aufsichtlichen Tätigkeit eingeräumt werden.17 Anderen von der Behörde hinzugezogenen Personen, etwa Sachverständigen, die für die Behörde beratend tätig sind, stehen keine selbständigen Betretens-, Prüf- und Unterlageneinsichtnahmerechte zu. Insoweit gilt im Bergrecht ebenso wie im Immissionsschutzrecht anderes als im Atomrecht, für welches § 19 Abs. 2 Satz 1 AtG ausdrücklich ein Betretens- und Prüfrecht sowohl der Beauftragten der Aufsichtsbehörde als auch der von ihr

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13 Ebenso: Jarass § 52 BImSchG, Rn. 52; a.A. Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 76. 14 Ebenso: BVerwG 13.2.1997, 7 C 47/95, NVwZ 1997, 998, 1000 zu § 52 BImSchG; Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 71; Landmann/Rohmer/Hansmann/Röckinghausen Umweltrecht, § 52 BImSchG Rn. 56; Jarass BImSchG, § 52 Rn. 52; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 70 Rn. 15. 15 Ebenso: VGH Mannheim 30.3.2001, 10 S 1184/00, NVwZ-RR 2003, 20, 23 und VG München 26.7.2010, 17 K 09.4550, juris Rn. 17 zu § 40 Abs. 4 KrW-/AbfG; Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 71; Landmann/ Rohmer/Hansmann/Röckinghausen Umweltrecht, § 52 BImSchG Rn. 56. 16 Ebenso: Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 76; Landmann/Rohmer/Hansmann/Röckinghausen Umweltrecht, § 52 BImSchG Rn. 51; Jarass BImSchG, § 52 Rn. 52. 17 Ebenso: Tettinger/Wank/Ennuschat GewO, § 29 Rn. 27; Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 23; Landmann/Rohmer/Hansmann/Röckinghausen Umweltrecht, § 52 BImSchG Rn. 47; Jarass BImSchG, § 52 Rn. 34.

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nach § 20 AtG zugezogenen Sachverständigen regelt. Ohne ausdrückliche Regelung eines Betretens- und Prüfrechts weiterer Personen, als der von der zuständigen Behörde mit der Aufsicht Beauftragten, besteht ein solches erweitertes Betretens- und Prüfrecht nicht. Die Beauftragten der Aufsichtsbehörde können allerdings weitere Personen hinzuziehen. 12

2. Betretensrecht. Das Betretensrecht erstreckt sich gemäß Absatz 2 Satz 1 auf die Betriebsgrundstücke, Geschäftsräume und Einrichtungen des Auskunftspflichtigen sowie Wasserfahrzeuge, die der Unterhaltung oder dem Betrieb von Einrichtungen im Bereich des Festlandsockels dienen oder zu dienen bestimmt sind. Das Betretensrecht erstreckt sich damit auf die den eigentlichen Betrieb ausmachenden Betriebsgrundstücke sowie die wesentlichen Bestandteile dieser Grundstücke, die dem Betrieb zugeordnet sind. Hinzu kommen die Geschäftsräume des Betriebs, auch dann, wenn sie sich auf anderen Grundstücken, als den Betriebsgrundstücken befinden, sowie dem Betrieb zugeordnete Einrichtungen, worunter sowohl übertägige Anlagen und Betriebszubehör fallen, als auch das untertägige Grubengebäude. Einrichtungen, die sich zwar auf einem Betriebsgelände befinden, diesem aber nicht zu dienen bestimmt sind, etwa Privatfahrzeuge, unterliegen dem Betretensrecht nicht. Zeitlich ausgeübt werden kann das Betretensrecht gemäß Absatz 2 Satz 1 während der üblichen Arbeits- und Betriebszeiten. Das Betretensrecht erfordert keine vorherige behördliche Anmeldung, sondern besteht anmeldungsunabhängig.18 Eine Verpflichtung der Behörde, Angaben zu den Zwecken und vorgesehenen Prüfungen zu machen, besteht nicht.19 Dennoch sollte in Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei Betretungen und Kontrollen vor Ort dann, wenn nicht ein Überraschungsmoment gerade zu Kontrollzwecken erforderlich ist, eine vorherige Anmeldung der Behörde zur Ermöglichung einer personellen und sächlichen Vorbereitung des Unternehmers erfolgen, da es sich bei Bergbaubetrieben um Betriebe handelt, die keinem öffentlichen Verkehr zugänglich sind, sondern aufgrund der erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen einer Vorbereitung für Besucher bedürfen.20 Außerhalb der üblichen Arbeits- und Betriebszeiten räumt Absatz 2 Satz 2 ein Be13 tretensrecht zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ein. Nur zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dürfen gemäß Absatz 2 Satz 2 – sowohl innerhalb als auch außerhalb der üblichen Arbeits- und Betriebszeiten – auch Räumlichkeiten betreten werden, die zugleich Wohnzwecken dienen. Anderenfalls ist das Betreten von Räumen, die zugleich Wohnzwecken dienen, über Absatz 2 nicht gerechtfertigt. Die in Absatz 2 Satz 1 und 2 enthaltenen Beschränkungen des Grundrechts aus 14 Art. 13 Abs. 1 GG sind verfassungskonform. Der grundrechtlich über Art. 13 Abs. 1 GG garantierte Schutz der Wohnung umfasst nicht nur Wohnzwecken dienende Wohnungen, sondern auch Betriebs- und Geschäftsräume.21 Die weite Auslegung des Wohnungsbegriffs durch Einbeziehung auch von Geschäfts- und Betriebsräumen wird dadurch relativiert, dass an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in Geschäfts- und Be-

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18 Ebenso: Jarass BImSchG, § 52 Rn. 46; Hartung Die Atomaufsicht, S. 135 zu § 19 Abs. 2 AtG. 19 BVerwG 5.11.1987, 3 C 52/85, BVerwGE 78, 251, 256. 20 Zur Unverhältnismäßigkeit einer auf § 40 Abs. 2 KrW-/AbfG gestützten behördlichen Kontrolle nach 19:00 Uhr: VGH Mannheim 28.11.2000, 10 S 1375/99, NVwZ 2001, 574, 575. 21 BVerfG 3.3.2004, 1 BvR 2378/98 und 1 BvR 1084/99, BVerfGE 109, 279, 320; BVerfG 16.6.1987, 1 BvR 1202/84, BVerfGE 76, 83, 88; BVerfG 24.5.1977, 2 BvR 988/75, BVerfGE 44, 353, 371; BVerfG 26.5.1976, 2 BvR 294/76, BVerfGE 42, 212, 219; BVerfG 13.10.1971, 1 BvR 280/66, BVerfGE 32, 54, 68 ff.; BVerwG 21.2.1995, 1 C 36/92, NVwZ-RR 1995, 425, 426; BVerwG 5.11.1987, 3 C 52/85, BVerwGE 78, 251, 253; Maunz/Dürig/Papier GG, Art. 13 Rn. 13; kritisch dagegen: Sachs/Kühne GG, Art. 13 Rn. 4.

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triebsräume geringere Anforderungen zu stellen sind. Ein behördliches Betretensrecht von Betriebs- und Geschäftsräumen wird durch gesetzliche Vorschriften, die den Zweck des Betretens sowie Gegenstand und Umfang der zugelassenen Prüfungen deutlich erkennen lassen und das Betreten auf Zeiten beschränken, in denen die Räume normalerweise für die betriebliche Nutzung zur Verfügung stehen, hinreichend legitimiert.22 Die Schrankenregelungen des Art. 13 Abs. 2 und 7 GG greifen nicht.23 Die Einhaltung des Zitiergebots aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG ist entbehrlich.24 Anderes gilt für das in Absatz 2 Satz 2 geregelte Betretensrecht von Grundstücken und Räumlichkeiten auch außerhalb der üblichen Arbeits- und Betriebszeiten sowie von Grundstücken und Räumlichkeiten, die zugleich Wohnzwecken dienen. Diese Betretensrechte sind – wie in Absatz 2 Satz 2 geregelt – in Wahrung der Schrankenregelung des Art. 13 Abs. 7 GG nur zur Abwehr dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung verfassungskonform zulässig; dies muss – wie in Absatz 2 Satz 2 geschehen – durch Wahrung des Zitiergebots verdeutlicht werden. Weitere Betretensrechte können die Berechtigten gestatten, müssen sie aber auf Grundlage der gesetzlichen Regelungen nicht einräumen. 3. Prüfrechte. Das Betretensrecht ist mit weiteren Rechten der mit der Aufsicht be- 15 auftragten Personen im Zuge des Betretens von Betriebsgrundstücken, Geschäftsräumen und Einrichtungen des Auskunftspflichtigen verbunden. Die mit der Aufsicht beauftragten Personen dürfen auf den Betriebsgrundstücken sowie in Geschäftsräumen und Einrichtungen des Auskunftspflichtigen und in Wasserfahrzeugen Prüfungen vornehmen, Befahrungen durchführen – die bergmännische Terminologie des Befahrens entspricht der außerhalb des Bergrechts üblichen Begrifflichkeit des Besichtigens25 – und gegen Empfangsbescheinigung auf Kosten des Unternehmers Proben entnehmen sowie die geschäftlichen und betrieblichen Unterlagen des Auskunftspflichtigen einsehen. Diese Rechte sind durch die aufsichtliche Zwecksetzung beschränkt. Prüfungen, Probenahmen und Einsichtnahmen in betriebliche Unterlagen können nur zum Zwecke der Kontrolle spezifischer Gegebenheiten, nicht zum Zwecke der Ausforschung durchgeführt werden. Soweit dies zur Überprüfung von Unfallursachen notwendig ist oder die Erlangung neuer Erkenntnisse zur Unfallverhütung zu erwarten ist, sind die mit der Aufsicht Beauftragten zudem berechtigt, Gegenstände vorübergehend sicherzustellen. Die Sicherstellung ist nur zu vorübergehenden Zwecken und zudem unter der einschränkenden Voraussetzung der Überprüfung von Unfallursachen oder der Erlangung neuer Erkenntnisse zur Unfallverhütung zulässig. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist abzuwägen, inwieweit ein Gegenstand für betriebliche Zwecke im Betrieb erforderlich ist und aufsichtliche Prüfungen eines Gegenstands auch im Betrieb durchgeführt werden können. 4. Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Die Auskunftspflichtigen haben behördliche 16 Aufsichtsmaßnahmen nach Absatz 2 Satz 1 und 2 ausweislich Satz 4 zu dulden. Inhalt der Duldungspflicht ist – über den Wortlaut hinausgehend – aufgrund Sachzusammenhangs zudem die Beseitigung von Hindernissen, d.h. etwa das Öffnen verschlossener Türen.26

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22 BVerfG 17.2.1998, 1 BvF 1/91, BVerfGE 97, 228, 265 f.; BVerfG 13.10.1971, 1 BvR 280/66, BVerfGE 32, 54, 76 f.; BVerwG 21.2.1995, 1 C 36/92, NVwZ-RR 1995, 425, 426; BVerwG 5.11.1987, 3 C 52/85, BVerwGE 78, 251, 255. 23 BVerfG 17.2.1998, 1 BvF 1/91, BVerfGE 97, 228, 265 f.; BVerfG 13.10.1971, 1 BvR 280/66, BVerfGE 32, 54, 73 ff.; BVerwG 21.2.1995, 1 C 36/92, NVwZ-RR 1995, 425, 426; BVerwG 5.11.1987, 3 C 52/85, BVerwGE 78, 251, 254. 24 BVerwG 21.2.1995, 1 C 36/92, NVwZ-RR 1995, 425, 426. 25 Matthiass Bergmännische Grundbegriffe, S. 52. 26 Ebenso: Feldhaus/Spindler BImSchG, § 52 Rn. 59; Landmann/Rohmer/Hansmann/Röckinghausen Umweltrecht, § 52 BImSchG Rn. 63; Jarass BImSchG, § 52 Rn. 47.

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Auf Verlangen sind die Auskunftspflichtigen gemäß Satz 5 verpflichtet, die Beauftragten der Behörde bei Befahrungen zu begleiten. Verweigerungsrechte der Duldungs- und Mitwirkungspflicht stehen den Auskunftspflichtigen, anders als im Fall einer Anordnung nach Absatz 1 zur Erteilung von Auskünften, nicht zu. Den Auskunftspflichtigen steht daher auch dann, wenn sich aus Unterlagen oder sonstigen Gegebenheiten die Gefahr einer strafgerichtlichen oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfolgung ihrerseits ergibt, keine Möglichkeit zu, die Betretens-, Prüf- und Einsichtnahmerechte der Beauftragten der Aufsichtsbehörde aus Absatz 2 Satz 1 und 2 zu beschränken. 17

5. Information des Betriebsrats. Gemäß § 89 Abs. 1 BetrVG hat sich der Betriebsrat dafür einzusetzen, dass die Vorschriften über den Arbeitsschutz und die Unfallverhütung im Betrieb sowie die Vorschriften über den betrieblichen Umweltschutz durchgeführt werden. Bei der Bekämpfung von Unfall- und Gesundheitsgefahren hat der Betriebsrat die für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden und die sonst in Betracht kommenden Stellen durch Anregung, Beratung und Auskunft zu unterstützen. Diese Verpflichtung obliegt dem Betriebsrat auch in bergbaulichen Betrieben. Zur Ermöglichung der Wahrnehmung der arbeitsschutzrechtlichen Pflichten des Betriebsrates aus § 89 Abs. 1 BetrVG haben sowohl der Arbeitgeber als auch die für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden und sonstigen Stellen den Betriebsrat oder die von ihm bestimmten Mitglieder des Betriebsrats gemäß § 89 Abs. 2 Satz 1 BetrVG bei allen im Zusammenhang mit dem Arbeitsschutz oder der Unfallverhütung stehenden Besichtigungen und Fragen sowie bei Unfalluntersuchungen hinzuzuziehen. Die Verpflichtung zur Beteiligung der Betriebsräte ist von der Bergaufsicht bei Aufsichtsmaßnahmen im Zusammenhang mit dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung zu beachten. Einzelheiten der Zusammenarbeit zwischen der Bergaufsicht und den Betriebsräten sind in untergesetzlichen Regelwerken der Länder geregelt.27 IV. Erstreckung auf ungenehmigte Tätigkeiten

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Gemäß Absatz 4 gelten die Vorgaben der Absätze 1 bis 3 auch gegenüber solchen Personen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie eine der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Tätigkeiten ohne die erforderliche Berechtigung ausüben oder ausgeübt haben. Die behördlichen Auskunfts-, Betretens-, Prüf- und Unterlageneinsichtnahmerechte bestehen damit auch gegenüber solchen Aufsuchungs-, Gewinnungs- und Aufbereitungsbetrieben i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 – sowie gegenüber sonstigen Betrieben im Sinne des § 2 Abs. 2 und 3, für welche die bergaufsichtlichen Befugnisse über spezielle Verweise in §§ 126 ff. entsprechend gelten – die entweder über die erforderliche Gewinnungsberechtigung oder über erforderliche Betriebsplanzulassungen nicht verfügen. Auf ein subjektives Verschulden des Betreibers hinsichtlich der unberechtigten Betriebsführung kommt es nicht an; entscheidend ist allein, dass eine objektiv unberechtigte Betriebsführung vorliegt. Gerade auch in diesen Fällen jedenfalls in Teilen illegaler Betriebe muss die Bergaufsicht ihre aufsichtlichen Mittel des Betretens, Prüfens und Einsichtnehmens von Unterlagen sowie das Auskunftsverlangen wahrnehmen können. Als Korrelat gilt auch in diesen Fällen das Auskunftsverweigerungsrecht des Auskunftspflichtigen, wenn dieser sich oder eine andere Person im Sinne des § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3

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27 Vgl. etwa die Richtlinien über die Beteiligung der Betriebsräte im Rahmen der Ausübung der Bergaufsicht des Landesoberbergamts NW vom 22.8.1972, zuletzt geändert durch Verfügung der Bezirksregierung Arnsberg vom 13.7.2009.

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ZPO der Gefahr einer strafrechtlichen oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfolgung aussetzen würde. Voraussetzung für die Ausdehnung der aufsichtlichen Befugnisse aus Absätzen 1 19 und 2 auf andere als die in Absatz 1 genannten Personen ist, dass die Annahme einer illegalen Tätigkeit durch Tatsachen gerechtfertigt ist. Es müssen tatsächliche Erkenntnisse vorliegen, die die Annahme eines unberechtigten Betriebes nachvollziehbar begründen. Der bloße Verdacht unbefugten Handelns genügt nicht.28 V. Verschwiegenheitspflicht der Behörde Das Bundesberggesetz regelt eine Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsbehörden 20 hinsichtlich der im Zusammenhang mit der aufsichtlichen Tätigkeit erlangten Kenntnisse ebenso wenig, wie dies für die für die Betriebsplanzulassung zuständigen Behörden hinsichtlich der im Zusammenhang mit Genehmigungsverfahren erhaltenen Kenntnisse geregelt ist. Eine Geheimhaltungsverpflichtung der Beauftragten der Aufsichtsbehörde ergibt sich aus der in § 30 VwVfG geregelten Geheimhaltungspflicht. Die Geheimhaltungspflicht des § 30 VwVfG gilt sowohl in Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG als auch außerhalb von Verwaltungsverfahren, etwa im Rahmen aufsichtlicher Verfahren und dortiger Auskunftsbegehren.29 Gemäß § 30 VwVfG haben die Beteiligten – im Fall aufsichtlicher Verfahren ohne Beteiligtenstellung die Aufsichtspflichtigen – Anspruch darauf, dass ihre Geheimnisse, insbesondere die zum persönlichen Lebensbereich gehörenden Geheimnisse, sowie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Unter die zum persönlichen Lebensbereich gehörenden Geheimnisse fallen alle Privatgeheimnisse, die unter den Schutz der Persönlichkeitsund Intimsphäre fallen, etwa gesundheitliche Daten.30 Unter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse fallen alle Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen und an deren Geheimhaltung der Unternehmer ein schutzwürdiges wirtschaftliches Interesse hat; Betriebsgeheimnisse sind Tatsachen, die die technische Seite des Unternehmens betreffen, während Geschäftsgeheimnisse dem kaufmännischen Bereich zugeordnet sind.31 Der Geheimnisschutz gilt innerhalb der verpflichteten Behörde;32 Angehörigen der 21 Bergaufsicht, die von Geheimnissen für die Erledigung der ihnen obliegenden Aufgaben keine Kenntnis haben müssen, dürfen Geheimnisse nicht weitergegeben werden. Der Geheimnisschutz setzt sich auch im Amtshilfeverfahren durch; § 30 VwVfG begründet einen Ausschluss i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 VwVfG von der grundsätzlichen Amtshilfepflicht.33 Der

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28 BT-Drs. 8/1315, S. 122. 29 Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 30 Rn. 5; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 30 Rn. 5; Knack/ Henneke/Ritgen VwVfG, § 30 Rn. 13; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 30 VwVfG Rn. 4; Bader/Ronellenfitsch/Herrmann VwVfG, § 30 Rn. 7; Ziekow VwVfG, § 30 Rn. 2; im Ergebnis ebenso Landmann/Rohmer/Hansmann/Röckinghaus Umweltrecht, § 52 BImSchG Rn. 33, die allerdings von einer unmittelbaren Anwendbarkeit des § 30 VwVfG im Aufsichtsverfahren ausgehen. 30 Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 30 Rn. 10 ff.; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 30 Rn. 9; Knack/ Henneke/Ritgen VwVfG, § 30 Rn. 16; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 30 VwVfG Rn. 8; Bader/Ronellenfitsch/Herrmann VwVfG, § 30 Rn. 9; Ziekow VwVfG, § 30 Rn. 5. 31 Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 30 Rn. 13; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 30 Rn. 9a; Knack/ Henneke/Ritgen VwVfG, § 30 Rn. 10; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 30 VwVfG Rn. 9; Bader/Ronellenfitsch/Herrmann VwVfG, § 30 Rn. 10; Ziekow VwVfG, § 30 Rn. 5. 32 Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 30 Rn. 22; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 30 Rn. 10. 33 Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 30 Rn. 23; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 30 Rn. 14; Knack/ Henneke/Ritgen VwVfG, § 30 Rn. 26; Fehling/Kastner/Störmer/Schwarz Verwaltungsrecht, § 30 VwVfG Rn. 14; Bader/Ronellenfitsch/Herrmann VwVfG, § 30 Rn. 17; Ziekow VwVfG, § 30 Rn. 7.

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Geheimnisschutz gilt zudem und erst recht gegenüber Dritten soweit sich nicht aus gesetzlichen Regelungen Anderes ergibt. Vorrangig ist der Geheimnisschutz im Rahmen von Akteneinsichtsanträgen Dritter, die auf § 29 Abs. 1 VwVfG gestützt sind; § 29 Abs. 2 VwVfG orientiert sich an den Maßstäben des § 30 VwVfG.34 Auch Informationsansprüchen auf Grundlage der Umweltinformationsgesetze oder der Informationsfreiheitsgesetze der Länder sind Grenzen durch den Geheimnisschutz gesetzt. Der dortige Geheimnisschutz ist allerdings kein absoluter. Gemäß der in den Ländern in der Regel entsprechend geltenden Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 1 UIG des Bundes ist Anträgen auf Umweltinformationszugang, die personenbezogene Daten oder Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse offenbaren würden, trotz Geheimnisschutzes stattzugeben, wenn das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe gegenüber den Interessen des Geschützten überwiegt.35 Behördliche Mitteilungspflichten können sich aus Spezialgesetzen ergeben. Mitteilungspflichten gegenüber Strafverfolgungs- oder Ordnungswidrigkeitenbehörden bestehen dann, wenn Angehörige einer Behörde Kenntnis von strafbewehrten Handlungen oder Ordnungswidrigkeiten erhalten und in diesem Zusammenhang Geheimnisse offenbaren müssen.36 Der Geheimnisschutz begründet kein Zeugnisverweigerungsrecht vor Gericht.37 Im Verwaltungsprozess kann die Vorlage von Unterlagen und Akten, die Geheimnisse enthalten, von der zuständigen obersten Aufsichtsbehörde gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO verweigert werden. VI. Ordnungswidrigkeiten 22

Wird eine Auskunft nach Absatz 1 vorsätzlich oder fahrlässig nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erteilt, stellt dies gemäß § 145 Abs. 1 Nr. 14 eine Ordnungswidrigkeit dar. Ebenso begeht gemäß § 145 Abs. 1 Nr. 15 eine Ordnungswidrigkeit, wer entgegen Absatz 2 Satz 4 oder 5 das Betreten von Grundstücken, Geschäftsräumen, Einrichtungen oder Wasserfahrzeugen, die Vornahme von Prüfungen oder Befahrungen, die Entnahme von Proben oder die Einsichtnahme in geschäftliche oder betriebliche Unterlagen nicht duldet oder Beauftragte bei Befahrungen nicht begleitet.

§ 71 Allgemeine Anordnungsbefugnis § 71 (1) 1 Die zuständige Behörde kann im Einzelfall anordnen, welche Maßnahmen zur Durchführung der Vorschriften dieses Gesetzes, der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen und der nach § 176 Abs. 3 aufrechterhaltenen Rechtsverordnungen zu treffen sind. 2 Dabei können Anordnungen, die über die auf Grund einer Rechtsverordnung oder eines zugelassenen Betriebsplans gestellten Anforderungen hinausgehen, nur getroffen werden, soweit dies zum Schutz von Leben, Gesundheit und Sachgütern Beschäftigter oder Dritter erforderlich ist. (2) Führt ein Zustand, der diesem Gesetz, einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung, einem zugelassenen Betriebsplan, einer Nebenbestimmung der Zulassung, einer nachträglichen Auflage oder einer Anordnung nach Ab-

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34 Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 29 Rn. 66; Kopp/Ramsauer VwVfG, § 30 Rn. 13. 35 Vgl. etwa den Verweis in § 2 Satz 3 UIG NRW auf die Vorschriften des UIG. 36 BVerwG 15.4.1988, 7 C 100/86, NJW 1988, 1863; Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff VwVfG, § 30 Rn. 18; Knack/Henneke/Ritgen VwVfG, § 30 Rn. 14. 37 Knack/Henneke/Ritgen VwVfG, § 30 Rn. 29.

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satz 1 widerspricht, eine unmittelbare Gefahr für Beschäftigte oder Dritte herbei, so kann die zuständige Behörde anordnen, daß der Betrieb bis zur Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes vorläufig ganz oder teilweise eingestellt wird, soweit sich die Gefahr auf andere Weise nicht abwenden läßt oder die Einstellung zur Aufklärung der Ursachen der Gefahr unerläßlich ist. § 51 Abs. 1 gilt nicht. (3) Im Falle der Einstellung des Betriebes ohne zugelassenen Abschlussbetriebsplan kann die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen anordnen, um die Erfüllung der in § 55 Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen sicherzustellen. I. Allgemeine Anordnungsbefugnis § 71 enthält die allgemeine bergaufsichtliche Anordnungsbefugnis, über die es der 1 Bergbehörde ermöglicht wird, Anordnungen zur Wahrnehmung der in § 69 allgemein und ohne die Einräumung von Anordnungsbefugnissen geregelten Aufsicht zu treffen. Über § 71 kann die Bergbehörde Anordnungen zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Betriebs verfügen und die Erfüllung der objektiven Betriebsanforderungen sicherstellen. Diese allgemeine Anordnungsbefugnis ist das wichtigste Instrument der Bergbehörde zur Erfüllung der Aufgaben der Bergaufsicht.1 Anordnungsbefugnisse, die die Einhaltung der personenbezogenen Erfordernisse sicherstellen, sind speziell in § 73 geregelt. Ausgangslage der Norm ist ein jedenfalls im Ursprung zugelassener Betrieb. Die Verhinderung unerlaubter Tätigkeiten ist speziell in § 72 geregelt. Allein eine Betriebseinstellung ohne zugelassenen Abschlussbetriebsplan ist von § 71 Abs. 3 erfasst, weil in diesem Fall keine Betriebsuntersagen zu verfügen ist bzw. eine Betriebsuntersagung nicht ausreichend ist, sondern Anordnungen zur Regelung der Betriebseinstellung erforderlich sind. Die in Absatz 1 und 2 geregelten Anordnungsbefugnisse unterliegen einer Eskala- 2 tionsstufung. Grundsätzlich ist die Bergbehörde gemäß Absatz 1 Satz 1 befugt, Anordnungen zur Einhaltung der Vorschriften des Bundesberggesetzes und der zugehörigen Rechtsverordnungen zu treffen. Anordnungen, die über die Anforderungen einer Rechtsverordnung oder eines zugelassenen Betriebsplans hinausgehen, können gemäß Absatz 1 Satz 2 nur getroffen werden, soweit dies zum Schutz von Leben, Gesundheit und Sachgütern Beschäftigter oder Dritter erforderlich ist. Eine vorläufige Betriebseinstellung als schwerster Eingriff ist gemäß Absatz 2 Satz 1 nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen eines objektiv rechtswidrigen Zustands, einer daraus resultierenden Gefahr und des Erfordernisses der vorläufigen Betriebseinstellung zur Gefahrenabwehr oder -aufklärung zulässig. Absatz 3 steht außerhalb des Stufenverhältnisses der vorherigen Absätze und enthält die erforderliche Anordnungsbefugnis zur Verfügung der für eine Betriebseinstellung erforderlichen Maßnahmen. Mit § 71 Absatz 1 bis 3 verfügt die Bergbehörde damit über eine umfassende Anordnungsbefugnis zur Sicherstellung der objektiven gesetzlichen Anforderungen. Ob bei Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Absätze 1 bis 3 eine behördliche Anordnung getroffen wird und mit welchem Inhalt steht im Ermessen der Bergbehörde. Die angeordnete Maßnahme muss verhältnismäßig sein.

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BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 23.

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II. Grundsatzregelung, Absatz 1 Die Anordnungsbefugnis aus Absatz 1 Satz 1 kann zur Anordnung von Maßnahmen zur Durchführung der Vorschriften des Gesetzes oder bergrechtlicher Verordnungen, genutzt werden. Über Absatz 1 Satz 1 können damit schon auf Grundlage des Wortlauts des Satzes 1 allein Verfügungen getroffen werden, mit denen die Befolgung gesetzlicher Vorgaben aufgegeben wird. Gesetzliche Vorgaben in diesem Sinne können sich aus Betriebsplanzulassungen ergeben, da mit Betriebsplanzulassungen die erforderlichen Maßgaben zur Durchführung der Vorschriften des Bundesberggesetzes festgelegt werden.2 Gesetzliche Vorgaben ergeben sich weiterhin aus § 55 Abs. 1 für die Betriebsphase und zusätzlich aus § 55 Abs. 2 für die Phase des Betriebsabschlusses sowie aus bergrechtlichen Verordnungen. Über die Erfordernisse der berggesetzlichen Anforderungen, d.h. Betriebsplanzulassungen, § 55 Abs. 1 u. 2 i.V.m. § 48 Abs. 2 Satz 1 und Bergverordnungen hinausgehende Anordnungen zur Einhaltung sonstiger Anforderungen, etwa anderer gesetzlicher Regelwerke, können über Satz 1 nicht getroffen werden. Die Einhaltung sonstiger gesetzlicher oder genehmigungsrechtlicher Anforderungen ist, auch wenn sich die bergbehördliche Zuständigkeit kraft spezieller Aufgabenzuweisung ggf. auch auf diese Gesetze erstreckt, vgl. § 69 Rn. 8, nach Maßgabe der dafür einschlägigen fachgesetzlichen Vorschriften sicherzustellen. Begrenzt ist die Anordnungsbefugnis des Satzes 1 zudem durch die Einschränkung in Satz 2. Danach können Anordnungen, die über die Anforderungen einer bergrechtlichen Verordnung oder eines zugelassenen Betriebsplans hinausgehen, nur verfügt werden, wenn dies zum Schutz von Leben, Gesundheit und Sachgütern Beschäftigter oder Dritter erforderlich ist. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass die Anordnungsbefugnis der Bergaufsicht aus Satz 1 regelmäßig nur dazu genutzt werden kann, die Einhaltung der Vorgaben bergrechtlicher Verordnungen oder Betriebsplanzulassungen zu fordern. Die Anordnungsbefugnis aus Satz 1 ermöglicht damit eine Befolgungskontrolle, beschränkt auf die Kontrolle der Befolgung von Verordnungen und Betriebsplanzulassungen. Nur im Fall von Gefahren für Leben, Gesundheit und Sachgüter Beschäftigter oder Dritter können auf Grundlage des Absatzes 1 Satz 2 über die Vorgaben bergrechtlicher Verordnungen und zugelassener Betriebspläne hinausgehende Anordnungen getroffen und insoweit die Legalisierungswirkung einer Betriebsplanzulassung durchbrochen werden.3 Damit kann über Satz 2 erst nach Erlass einer Betriebsplanzulassung ersichtlich werdenden Gefahren begegnet werden. Auch diese über Satz 2 ermöglichten, über die Vorgaben von Rechtsverordnungen und Betriebsplanzulassungen potentiell hinausgehenden, Maßnahmen wiederum unterliegen der aus Satz 1 resultierenden absoluten Grenze einer Begründung durch das Gesetz; sie müssen also den im Gesetz geregelten Schutzzwecken und damit, da Satz 2 dem Schutz vor Gefahren für Leben, Gesundheit und Sachgüter Beschäftigter oder Dritter Rechnung trägt, dem Schutzzweck des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 dienen. 4 Maßnahmen, die bereits im Betriebsplanzulassungsverfahren auf Grundlage der Zulassungsvoraussetzungen des § 55 i.V.m. § 48 Abs. 2 Satz 1 bei rechtzeitiger Erkenntnis nicht gefordert werden können, können auch über nachträgliche Anordnungen nicht verlangt werden.4 Die Zulassungsvoraussetzungen der §§ 55, 48 Abs. 2 Satz 1 stellen die 3

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2 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 5. 3 OVG Magdeburg 18.8.2008, 2 M 143/08, ZfB 2008, 193 f. 4 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 338 = ZfB 1989, 199, 203 und ebenso zuvor OVG Münster 20.12.1984, 12 A 704/83, ZfB 1985, 198, 214 sowie VG Düsseldorf 19.10.1982, 3 K 1329/80, ZfB 1983, 202, 218; VGH Kassel 2.12.2004, 4 UE 2874/02, ZfB 2005, 25, 29; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71

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Grenze bergbehördlicher Anordnungsbefugnisse dar. Die materiellen Befugnisse der Bergaufsicht gehen über die Befugnisse der Bergbehörde im Betriebsplanverfahren nicht hinaus. So können etwa im aufsichtlichen Verfahren keine Maßnahmen zum Schutz von Sachgütern vor kleinen bis mittleren Bergschäden aufgrund untertägigen Abbaus angeordnet werden. Der Sachgüterschutz gegenüber unverhinderbar Schäden verursachendem untertägigem Steinkohlenbergbau ist aufgrund der Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG im Betriebsplanverfahren auf mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwartende schwere Bergschäden beschränkt; nur diese sind im Betriebsplanverfahren zu beachten und im Vergleich zu möglichen Gewinnungsvorteilen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen.5 Diese Kriterien stellen auch die für aufsichtliche Anordnungen aufgrund zu erwartender Bergschäden maßgeblichen Schwellen dar.6 Gleichzeitig ergibt sich aus der Bindung der aufsichtlichen Anordnungsbefugnis an 5 die Vorgaben des § 55 i.V.m. § 48 Abs. 2 Satz 1, dass dann, wenn ein Betrieb durch Betriebsplan zugelassen ist und nicht die Ausnahmen von einem Betriebsplanzulassungserfordernis aus § 51 Abs. 2 und 3 erfüllt sind, die nachträglichen Eingriffsmöglichkeiten der Bergbehörde in Gestalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Vorrang vor einer aufsichtlichen Anordnung nach Absatz 1 haben;7 vgl. auch § 56 Rn. 24. Die Bergbehörden sind verpflichtet, die Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen der §§ 55, 48 Abs. 2 Satz 1 im Betriebsplanverfahren zu prüfen und sicherzustellen. Ergeben sich nach der eine Prognoseentscheidung darstellenden Betriebsplanzulassung8 aufgrund nachträglicher Entwicklungen Zweifel an der Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen, hat die Bergbehörde zunächst zu prüfen, ob und inwieweit gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Anlass zu einer nachträglichen Korrektur der Betriebsplanzulassung durch nachträgliche Auflagen besteht. Soll die durch Betriebsplanzulassung gestattete Betriebsführung dem Grunde nach eingeschränkt oder geändert werden, kann dies nur über einen Zugriff auf die die Betriebsführung legitimierende Zulassung durch nachträgliche Auflagen erfolgen. Für Anordnungen auf Grundlage des Absatz 1 ist nur insoweit Raum, als der Zweck der Anordnung nicht im Betriebsplanverfahren einschließlich nachträglicher Auflagen erreicht werden kann.9 Dies ist in der Regel nur dann der Fall, wenn Einzelfallregelungen zur Wiederherstellung des durch Betriebsplanzulassung oder Gesetz geforderten Zustands – einschließlich der Forderung zur Einreichung eines erforderlichen Betriebsplans, dazu noch unter Rn. 11 –10 oder zur

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Rn. 38; Kühne DVBl 2006, 1219, 1222; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 138. 5 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 344 f. = ZfB 1989, 199, 208 f. 6 OVG Münster 31.10.2013, 11 A 174/11, ZfB 2013, 322, 323 und ebenso OVG Münster 31.10.2013, 11 A 1005/11, juris Rn. 12 ff.; VG Gelsenkirchen 25.11.2010, 8 K 5305/09, ZfB 2011, 62, 63; VG Gelsenkirchen 10.6.2010, 8 K 4261/09, ZfB 2010, 201, 203; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 42; Kühne DVBl 2006, 1219, 1222. 7 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 38; BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 333 = ZfB 1989, 199, 203; OVG Münster 31.10.2013, 11 A 174/11, ZfB 2013, 322 und ebenso OVG Münster 31.10.2013, 11 A 1005/11, juris Rn. 8 ; OVG Münster 26.1.2012, 11 A 2635/09, ZfB 2012, 151, 157; OVG Bautzen 31.1.2001, 1 B 478/99, ZfB 2001, 216, 217; Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 195; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 36; Beckmann ZUR 2006, 295, 298; Kühne DVBl 2010, 874, 877; Kühne DVBl 2006, 1219, 1222; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 38; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 361; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 139; Heitmann ZfB 1990, 179, 187 f. 8 Zum Charakter der Betriebsplanzulassung als Prognoseentscheidung: OVG Saarlouis 22.8.2001, 2 W 1/01, ZfB 2001, 287, 291. 9 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 333 = ZfB 1989, 199, 203; OVG Bautzen 31.1.2001, 1 B 478/99, ZfB 2001, 216, 217. 10 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 23 ff. u. 34 ff.

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Begegnung eines konkreten Gefahrenzustands getroffen werden sollen.11 Die einschränkenden Voraussetzungen einer nachträglichen Auflage aus § 56 Abs. 1 Satz 2 hinsichtlich technischer Vertretbarkeit gelten auch für Anordnungen gemäß Absatz 1. Die weitere Voraussetzung wirtschaftlicher Vertretbarkeit aus § 56 Abs. 1 Satz 2 gilt für Anordnungen gemäß Absatz 1 allenfalls eingeschränkt, wenn eine vergleichbare Interessenlage besteht.12 Eine derartige vergleichbare Interessenlage hat das BVerwG in einem Fall verneint, in dem in einer Abschlussbetriebsplanzulassung die Bewältigung einer bedeutenden und kostspieligen Folge der Betriebseinstellung bewusst offen gelassen und einer späteren Entscheidung vorbehalten worden war, so dass der Unternehmer durch die spätere behördliche Anordnung nicht in schutzwürdigem Vertrauen auf einen Fortbestand der Abschlussbetriebsplanzulassung in ihrer anfänglichen Form enttäuscht werden konnte.13 Damit ist aber die Möglichkeit einer vergleichbaren Interessenlage nicht generell ausgeschlossen. Vielmehr kommt insbesondere hinsichtlich der Betriebsführung ein aus Betriebsplanzulassungen resultierender Vertrauensschutz mit der Folge eines Ausschlusses wirtschaftlich unvertretbarer Anordnungen gemäß § 71 Abs. 1 in Betracht.14 III. Vorläufige Betriebseinstellung, Absatz 2 Absatz 2 Satz 1 berechtigt die Bergaufsicht, eine vorläufige Betriebseinstellung zu verfügen, wenn ein Zustand, der dem Gesetz, einer aufgrund des Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung, einem zugelassenen Betriebsplan, einer Nebenbestimmung der Zulassung, einer nachträglichen Auflage oder einer Anordnung nach Absatz 1 widerspricht, eine unmittelbare Gefahr für Beschäftigte oder Dritte herbeiführt und die Betriebseinstellung zur Gefahrenabwehr oder Aufklärung der Gefahrenursachen unerlässlich ist. Eine vorläufige Betriebseinstellung stellt als schärfstes aufsichtliches Mittel die ultima ratio möglicher Verfügungen der Bergbehörde dar.15 Voraussetzung einer einstweiligen Betriebseinstellung ist zunächst, dass ein der 7 Rechtslage oder einer Betriebsplanzulassung widersprechender Zustand vorliegt. Es handelt sich um eine rein objektive Eingriffsvoraussetzung. Auf ein schuldhaftes Verhalten des Bergbautreibenden kommt es nicht an. Aus dem regelwidrigen Zustand muss als zusätzliche Voraussetzung einer einstweiligen Betriebseinstellung eine unmittelbare Gefahr für Beschäftigte oder Dritte resultieren. Andere Schutzgüter als Leben und Gesundheit, etwa Sachgüter oder Bodenschätze, werden über Absatz 2 nicht geschützt. Eine unmittelbare Gefahr ist zu bejahen, wenn sich aus tatsächlichen Anhaltspunkten bei verständiger Würdigung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines zeitlich nicht ganz entfernt liegenden Schadeneintritts ergibt.16 Ausgeklammert werden damit Gefahrenverdachtsmomente, die den polizeirechtlichen Gefahrentatbestand erfüllen,17 aber keine un-

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11 VG Düsseldorf 19.10.1982, 3 K 1329/80, ZfB 1983, 202, 218. 12 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 42. 13 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 42. 14 Generell für die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit: Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 35; Wolfers/Ademmer DVBl 2010, 22, 25; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 38; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 361; Heitmann ZfB 1990, 179, 188; a.A. Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 140. 15 OVG Saarlouis 22.11.2007, 2 B 181/07, ZfB 2008, 270, 284; OVG Saarlouis 17.10.2005, 2 W 13/05, ZfB 2006, 175, 177; VG Saarlouis 10.6.2005, 5 F 12/05, ZfB 2006, 222, 223. 16 BVerfG 26.1.2001, 1 BvQ 8/01, DVBl 2001, 721; BVerfG 14.5.1985, 1 BvR 233/81, BVerfGE 69, 315, 353 f. 17 BVerfG 14.5.1985, 1 BvR 233/81, BVerfGE 69, 315, 354; OVG Münster 7.6.1978, IV A 330/77, DVBl 1979, 733, 733 f.; Di Fabio DÖV 1991, 629, 633.

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mittelbare Gefahr darstellen. Ausgeklammert werden ferner solche Ereignisabläufe, bei denen der Eintritt eines Schadens absehbar noch Jahre auf sich warten lassen wird.18 Im Übrigen dürfen die Anforderungen an das Vorliegen einer konkreten Gefahr mit Rücksicht auf den Rang der Schutzgüter Leben und Gesundheit nicht überspannt werden.19 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 erfüllt, kommt auf Grund- 8 lage der von der Bergbehörde zu treffenden Ermessensentscheidung, dazu unter Rn. 12, eine vorläufige Betriebseinstellung in Betracht, wenn dies zur Abwehr oder Untersuchung der Gefahr unabwendbar ist. Die Vorläufigkeit der Betriebseinstellung kann durch zeitliche Befristung oder – wahrscheinlicher – durch auflösende Bedingung gekennzeichnet werden. Eine endgültige Betriebseinstellung kann im aufsichtlichen Verfahren nicht verfügt werden. Legitimationsgrundlage der Betriebseinstellung ist im Fall einer Anordnung gemäß Absatz 2 Satz 1 die behördliche Anordnung. Eine zusätzliche Betriebsplanzulassung der Betriebseinstellung ist zur Legitimation einer behördlich verfügten temporären Betriebseinstellung nicht erforderlich; das stellt Absatz 2 Satz 2 klar. Mündet eine behördlich verfügte vorläufige Betriebseinstellung in einer endgültigen Betriebseinstellung, ist dafür eine Abschlussbetriebsplanzulassung erforderlich. Absatz 2 Satz 2 dispensiert den Unternehmer nicht von der Verpflichtung zum ordnungsgemäßen Abschluss eines Betriebs bei dauerhafter Einstellung durch Abschlussbetriebsplanzulassung. IV. Abschluss eines Betriebs, Absatz 3 Zum Zwecke der Betriebseinstellung ist der Unternehmer gemäß § 51 Abs. 1 – vorbe- 9 haltlich einer Befreiung gemäß § 51 Abs. 3 – verpflichtet, einen Abschlussbetriebsplan einzureichen und zur Zulassung zu stellen. Auf diese Weise wird gewährleistet, dass eine den Anforderungen des § 55 Abs. 2 genügende ordnungsgemäße Betriebseinstellung behördlich geprüft und erst nach behördlicher Prüfung zugelassen wird. Im Fall einer Betriebseinstellung ohne zugelassenen Abschlussbetriebsplan kann die Bergaufsicht gemäß Absatz 3 die erforderlichen Maßnahmen anordnen, um die Erfüllung der Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Betriebsbeendigung gemäß § 55 Abs. 2 sicherzustellen. Liegt eine Abschlussbetriebsplanzulassung vor, ist der Anwendungsbereich des Ab- 10 satzes 3 versperrt. Die Bergbehörde kann daher etwaige im Nachgang zu einer Abschlussbetriebsplanzulassung erforderlich werdende Maßnahmen zur Betriebseinstellung, die über die in der Abschlussbetriebsplanzulassung geregelten Maßnahmen hinausgehen, nicht auf Grundlage des Absatzes 3 verfügen. Zur Verfügung zusätzlicher Maßnahmen der Betriebseinstellung im Nachgang zu einer Abschlussbetriebsplanzulassung steht der Bergbehörde die Möglichkeit nachträglicher Auflagen gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2, die ausweislich des Verweises in § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 auf § 55 Abs. 2 auch auf Abschlussbetriebsplanzulassungen Anwendung finden, zur Verfügung; die restriktiven Voraussetzungen nachträglicher Auflagen können nicht durch eine Anordnung gemäß Absatz 3 umgangen werden, dazu bereits Rn. 5. Darüber hinaus stehen bei Erfüllung der Voraussetzungen des Absatzes 1 oder 2 die dort normierten Anordnungsbefugnisse auch in der Phase der Betriebseinstellung zur Verfügung; insbesondere Absatz 1 aber auch Absatz 2 sind nicht auf die aktive Betriebsphase von Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung beschränkt.

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BVerwG 26.6.1970, IV C 99/67, NJW 1970, 1890, 1892. OVG Münster 18.10.1972, IV A 845/71, ZfB 1973, 429, 435 zu § 196 Abs. 1, 2 ABG.

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Kommt der Unternehmer seiner Verpflichtung zur Einreichung eines Abschlussbetriebsplans nicht nach, steht der Bergbehörde zusätzlich zur Anordnungsbefugnis aus Absatz 3, die die Behörde zur Anordnung konkreter Maßnahmen berechtigt, aus Absatz 1 Satz 1 die Befugnis zur Anordnung der Vorlage eines Abschlussbetriebsplans zu.20 Dem steht auf Grundlage der Meggen-Entscheidung des BVerwG nicht entgegen, dass das Betriebsplanverfahren gemäß § 54 Abs. 1 ein Antragsverfahren ist. Anders als Betriebspläne zur Errichtung und Führung eines Betriebs, denen eine begünstigende Wirkung zukommt, und die deshalb nicht aufgedrängt werden dürfen, steht ein Abschlussbetriebsplan nach Führung eines Bergbaubetriebs nicht im Belieben des Unternehmers, sondern ist aus Gründen der Gefahrenabwehr verpflichtend. Der Unternehmer kann daher über eine bergbehördliche Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 zur Vorlage eines Abschlussbetriebsplans zur Umsetzung der entsprechenden gesetzlichen Pflicht angehalten werden. Dem steht nicht die zusätzliche Anordnungsbefugnis in Absatz 3 entgegen, da diese die behördlichen Möglichkeiten lediglich erweitert.21 Dem steht auch nicht entgegen, dass eine Verpflichtung zur Aufstellung und Vorlage eines Abschlussbetriebsplans höchstpersönlicher Natur ist und daher die Verpflichtung zur Einreichung eines Antrags nicht im Wege der Ersatzvornahme erzwingbar ist.22 Denn auf das Zwangsmittel des Zwangsgeldes kann zurückgegriffen werden.23 V. Ermessen

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Die Anordnungsbefugnis des § 71 stellt sich in allen Tatbestandsalternativen als Ermessensregelung dar. Anordnungen nach Absatz 1 bis 3 können getroffen werden. Daraus ergibt sich auf Grundlage des Wortlauts ein Ermessen der Behörde, ob und welche Anordnungen sie trifft. Ein Anspruch Dritter auf behördliches Einschreiten besteht nur im Fall einer Ermessensreduzierung auf Null. Die Behörde muss sowohl ihr Einschreitensermessen als auch ihr Auswahlermessen ausüben. Eines behördlichen Einschreitens bedarf es dann nicht, wenn der Unternehmer selbst geeignete Abhilfemaßnahmen ergreift. Anderenfalls wird das behördliche Ermessen des „Ob“ einer Maßnahme dann, wenn es um die Einhaltung zwingender Vorgaben i.S.d. Absatzes 1 Satz 1 geht und erst recht dann, wenn es in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 u. Absatz 2 um die Abwehr von Gefahren geht, regelmäßig auf Null reduziert sein und nur ein Auswahlermessen der zu verfügenden Maßnahmen bestehen. Die Auswahl der konkret verfügten Maßnahmen und damit des „Wie“ muss dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Das zur Abhilfe verfügte Mittel muss erforderlich, geeignet und angemessen sein. Die Angemessenheit, d.h. die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, ist abhängig von dem angestrebten Erfolg auf der einen Seite in Abwägung zu dem mit der Anordnung verbundenen

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20 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 34 ff.; im Ergebnis ebenso die Vorinstanz OVG Münster 26.1.2012, 11 A 2635/09, ZfB 2012, 151, 159 ff.; VG Cottbus 3.11.2011, 3 K 356/09, ZfB 2011, 62, 70; Beckmann in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 190 ff. u. Terwiesche NVwZ 2007, 284, 286; a.A. VG Arnsberg 16.10.2009, 13 K 1587/08, ZfB 2011, 261, 265 f.; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 39; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, S. 101 Rn. 359; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 136 f.; offen gelassen vom OVG Bautzen 31.5.2001, 1 L 110/01, ZfB 2001, 220, 221. 21 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 37. 22 BT-Drs. 8/1315, S. 123; BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 25; VG Arnsberg 22.11.2012, 7 K 3226/11, juris Rn. 22 ff.; VG Arnsberg 16.10.2009, 13 K 1587/08, ZfB 2011, 261, 266; VG Aachen 26.2.2007, 9 K 4145/04, ZfB 2007, 154, 156; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 135; offen gelassen vom OVG Münster 26.1.2012, 11 A 2635/09, ZfB 2012, 151, 159 und vom OVG Bautzen 31.5.2001, 1 L 110/01, ZfB 2001, 220, 221. 23 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 25.

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Eingriff auf der anderen Seite.24 Das schärfste aufsichtliche Mittel stellt die Betriebseinstellung dar. Diese ist nur im Fall des Absatzes 2 verfügbar. Gleichzeitig stellt eine Betriebseinstellung bei Erfüllung der Eingriffsvoraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1, wenn ein regelwerkswidriger Zustand eine unmittelbare Gefahr für Beschäftigte oder Dritte begründet, die nicht anders abwendbar ist, als durch Betriebseinstellung, auch das einzig in Betracht kommende Mittel dar.25 Liegt dagegen keine unmittelbare Gefahr für Beschäftige oder Dritte vor oder ist diese auf andere Weise beherrschbar, als durch eine Betriebseinstellung, darf eine Betriebseinstellung nicht angeordnet werden, sondern ist ein milderes Mittel zu wählen. Das Mittel ist sowohl inhaltlich als auch umfänglich an den erstrebten Zweck anzupassen. Maßnahmen, die inhaltlich oder umfänglich über den erstrebten Zweck hinausgehen, sind unverhältnismäßig. VI. Adressat § 71 enthält keine ausdrückliche Aussage darüber, gegen wen sich bergbehördliche 13 Anordnungen zulässigerweise richten können. Seit Beginn des Inkrafttretens der Vorschrift wurde daher streitig diskutiert, ob sich die Adressatenstellung einer bergbehördlichen Anordnung aus der Unternehmereigenschaft gemäß § 58 ergibt und daneben für das allgemeine Ordnungsrecht kein Raum bleibe26 oder ob sich die Adressateneigenschaft mangels ausdrücklicher Regelung in § 71 nach allgemeinem Ordnungsrecht und damit nach den Störergrundsätzen richte.27 Das BVerwG hat mit Urteil vom 13.12.2007 im Zusammenhang mit der bergaufsichtlichen Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters einer bergbautreibenden Gesellschaft entschieden, dass Anordnungen auf Grundlage des § 71 Abs. 1 Satz 1 „in erster Linie gegen die verantwortlichen Personen im Sinne des § 58 BBergG zu richten“ sind. § 58 – so das BVerwG weiter – „hat Vorrang gegenüber landesrechtlichen Vorschriften über die allgemeine ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit.“28 Die Inanspruchnahmemöglichkeit des Insolvenzverwalters, der den Bergwerksbetrieb nicht kraft eigenen Rechts und im eigenen Namen fortbetrieben hat, nach § 71 Abs. 1 Satz 1 verneinte das BVerwG im entschiedenen Fall, da maßgeblich für die Verantwortlichkeit nach § 58 Abs. 1 die Ausübung einer bergbaulichen Tätigkeit im Sinne des § 4 Abs. 5 und nicht die – bei fehlender Fortführung des Bergbaubetriebs durch den Insolvenzverwalter – allein bestehende tatsächliche Sachherrschaft des Insolvenzverwalters sei. Die Verantwortlichkeit nach § 58 Abs. 1 sei – so das BVerwG – „der Verhaltenshaftung des allgemeinen Ordnungsrechts vergleichbar“.29 Das BVerwG hat damit klargestellt, dass sich die Adressatenstellung bergaufsichtlicher Anordnungen gemäß § 71 nicht nach allgemeinem Ordnungsrecht, sondern nach § 58 richtet. Aus der vom BVerwG verwandten einschränkenden Formulierung, dass Anordnungen „in erster Linie“ gegen die

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24 VG Cottbus 3.11.2011, 3 K 356/09, ZfB 2012, 62, 70. 25 Der BGH hat bereits mit Urteil vom 2.4.1962, III ZR 15/61, DVBl 1962, 488 zum allgemeinen Polizeirecht entschieden, dass die Polizei einschreiten muss, wenn es um die Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für wesentliche Rechtsgüter geht; dies gilt im Bergrecht ebenso. 26 So inzwischen OVG Münster 26.1.2012, 11 A 2635/09, ZfB 2012, 151, 157; VGH München 24.8.2010, 8 BV 06/1795, ZfB 2011, 114 Rn. 22; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 392 ff.; Beddies Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung eines Bergwerkes, S. 130; Weller ZfB 1992, 30, 36; Weller ZfB 1987, 13, 21; Kirchner/Kremer ZfB 1990, 189, 198. 27 So früher OVG Münster 8.4.1986, 12 A 1022/85, ZfB 1986, 377, 381; VG Aachen 26.2.2007, 9 K 4145/04, ZfB 2007, 154, 158 ff.; VG Arnsberg 19.10.1990, 3 K 2214/89, ZfB 1991, 147, 150; Frenz Unternehmerverantwortung, S. 84; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 43 f. 28 BVerwG 13.12.2007, 7 C 40/07, ZfB 2008, 57, 58. 29 BVerwG 13.12.2007, 7 C 40/07, ZfB 2008, 57, 58.

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verantwortlichen Personen im Sinne des § 58 zu richten sind, ergibt sich nichts anderes. Diese Formulierung nimmt Bezug auf den Wortlaut des § 58 Abs. 1 selbst, der eine Verantwortung der in Nummern 1 und 2 aufgeführten verantwortlichen Personen regelt, „soweit dieses Gesetz oder eine aufgrund dieses Gesetzes erlassene Rechtsverordnung nichts anderes bestimmt“; abweichende Regelungen der Verantwortlichkeit sind damit auf Grundlage des BBergG oder der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen möglich. Eine davon abweichende Bestimmung der Verantwortlichkeit auf Grundlage des allgemeinen Ordnungsrechts ist ausgeschlossen. Dies hat das BVerwG mit Urteil vom 14.4.2011 nochmals und unter ausdrücklicher Betonung, dass sich aus der Formulierung „in erster Linie“ keine subsidiäre Anwendbarkeit des allgemeinen Ordnungsrechts ergibt, entschieden.30 Damit besteht für die Anwendung der Störergrundsätze des allgemeinen Ordnungsrechts neben der Verantwortlichkeitsregelung des § 58 kein Raum.31 Im Fall mehrerer in Betracht kommender Adressaten muss die Bergbehörde im 14 Rahmen des ihr zukommenden Ermessens eine Auswahlentscheidung treffen. Dies gilt in Fällen bereits stillgelegter Betriebe, da dann zusätzlich zu dem Unternehmer gemäß § 58 Abs. 2 auch der Inhaber der Aufsuchungs- und Gewinnungsberechtigung ordnungsrechtlich haftet. Existieren sowohl der Unternehmer als auch der Inhaber der Berechtigung, bedarf es einer behördlichen Störerauswahl.32 In der Rechtsprechung wird bei der ordnungsrechtlichen Störerinanspruchnahme aufgrund des Verursacherprinzips oftmals eine vorrangige Inanspruchnahme des Verhaltensstörers vor dem Zustandsstörer propagiert.33 Dies gilt aber nur dann, wenn die Inanspruchnahme eines Zustandsstörers nicht effektiver ist. Entscheidend für die Störerauswahl ist im Ordnungsrecht die Effektivität der Gefahrenabwehr.34 Gleiches gilt im Falle der bergrechtlichen Auswahlentscheidung. Dies führt oftmals zu einer vorrangigen Inanspruchnahme des Unternehmers als Handlungsstörer vor dem Inhaber der Berechtigung als Zustandsstörer. Ein Automatismus wohnt dieser Rangfolge aber nicht inne. Trifft die Bergbehörde überhaupt keine Auswahlentscheidung, ist die Entscheidungsfindung unabhängig von dem Ergebnis aufgrund Ermessensausfalls rechtswidrig.35 VII. Zeitliche Reichweite der Anordnungsbefugnis 15

Anders als privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Ansprüche, die gemäß § 194 Abs. 1 BGB der Verjährung unterliegen, verjähren ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse der Behörden nicht.36 Auch eine Verwirkung öffentlich-rechtlicher Einschreitensbefug-

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30 BVerwG 14.4.2011, 7 B 8/11, ZfB 2011, 112 Rn. 9; die gegenteilige Auffassung von Kirchner UPR 2010, 161, 167, der aus der Entscheidung des BVerwG vom 13.12.2007 schlussfolgerte, dass das BVerwG eine ergänzende Anwendung der landesrechtlichen Regelungen für möglich erachte, ist damit überholt. 31 Zu der davon getrennten Frage einer Inanspruchnahmemöglichkeit des Insolvenzverwalters auf Grundlage der §§ 10 Abs. 1, 4 Abs. 3 BBodSchG verhalten sich die Entscheidungen des OVG Magdeburg vom 12.12.2013, 2 L 20/12, ZfB 2014, 159, 164 f., vom 19.9.2013, 2 M 114/13, UPR 2014, 274, 278 und vom 9.5.2012, 2 M 13/12, ZfB 2012, 247, 253 und die davon abweichende Entscheidung des VG Magdeburg vom 4.3.2013, 1 A 328/11, juris Rn. 42 ff. 32 VG Regensburg 27.11.2008, RO 2 K 07/1982, nicht veröffentlicht; Predeick Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für bergbauliche Anlagen, S. 186. 33 VGH Kassel 21.5.1997, 7 TG 2293/95, NVwZ-RR 1998, 747, 749. 34 Lisken/Denninger/Denninger Handbuch des Polizeirechts, Kapitel D Rn. 131; Drews/Wacke/Vogel/ Martens Gefahrenabwehr, S. 304 f. 35 VG Regensburg 27.11.2008, RO 2 K 07/1982, nicht veröffentlicht. 36 BVerwG 18.12.2014, 7 C 22/12, ZfB 2015, 29 Rn. 47; OVG Münster 30.5.1996, 20 A 2640/94, NVwZ 1997, 507, 511; VGH Mannheim 4.3.1996, 10 S 2687/95, NVwZ-RR 1996, 387, 390; Piens/Schulte/Graf Vitzthum

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nisse zur Gefahrenabwehr ist zu verneinen.37 Eine zeitliche Begrenzung für nachträgliche Anordnungen ergibt sich allein aus dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; dazu § 69 Rn. 22. VIII. Vollstreckung Die Vollstreckung bergbehördlicher Anordnungen richtet sich nach den Vorgaben 16 der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder. Voraussetzung der Vollstreckung einer behördlichen Anordnung, d.h. ihre Durchsetzung mit Zwangsmitteln, ist immer, dass die zu vollstreckende Anordnung entweder unanfechtbar ist oder ein Rechtsmittel aufgrund sofortiger Vollziehbarkeit der Anordnung keine aufschiebende Wirkung entfalten kann. Nur dann kann die Behörde eine Anordnung mit den ihr zustehenden Zwangsmitteln, nämlich Ersatzvornahme, soweit nicht höchstpersönliche Handlungen in Rede stehen, vgl. Rn. 11, Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang durchsetzen. Voraussetzung dafür ist stets eine vorherige Androhung des Zwangsmittels und dessen Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Nur ausnahmsweise kann Verwaltungszwang ohne eine vorausgehende behördliche Anordnung angewendet werden, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde dabei innerhalb ihrer Befugnisse handelt.38

§ 72 Verhinderung unerlaubter Tätigkeiten, Sicherstellung § 72 (1) 1 Wird die Aufsuchung oder Gewinnung bergfreier Bodenschätze ohne die erforderliche Berechtigung ausgeübt oder wird ein Betrieb ohne die nach § 51 notwendigen und zugelassenen Betriebspläne oder ohne eine Genehmigung, allgemeine Zulassung oder Prüfung durchgeführt, die nach den Vorschriften der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen oder aufrechterhaltenen Rechtsverordnungen erforderlich ist, so kann die zuständige Behörde die Fortsetzung der Tätigkeit untersagen. 2 Im Bereich des Festlandsockels und der Küstengewässer ist im Falle der Untersagung die Beseitigung der Einrichtungen anzuordnen, die der Ausübung der Tätigkeit zu dienen bestimmt sind. (2) 1 Die zuständige Behörde kann explosionsgefährliche und zum Sprengen bestimmte explosionsfähige Stoffe, Zündmittel, Sprengzubehör sowie sonstige Gegenstände sicherstellen und verwerten, wenn diese Gegenstände zur Verwendung in den der Bergaufsicht unterliegenden Betrieben nicht zugelassen sind oder wenn es erforderlich ist, um ihre unbefugte Verwendung zu verhindern. 2 Der Erlös aus der Verwertung tritt an die Stelle der sichergestellten Gegenstände.

_____ BBergG, § 71 Rn. 86; Beckmann/Wittmann FS Kühne (2009), S. 442; Kummermehr in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Grubengas: Entstehung, Gefahren, Nutzung, S. 67 ff. 37 VGH Mannheim 29.3.2000, 1 S 1245/99, ZfB 2000, 140, 145 f.; Lisken/Denninger/Sailer Handbuch des Polizeirechts, Kapitel J Teil II Rn. 33. 38 Bejaht für die Sicherung eines Tagesbruchs in einem Wohngebiet mit der Möglichkeit des Einsturzes von Personen: VG Köln 21.9.1995, 1 K 2866/92, ZfB 1996, 89, 91 f.; verneint für Sicherungsmaßnahmen eines Schachts im Bereich einer Bundesstraße, die ohnehin für den Kfz-Verkehr gesperrt war: OVG Münster 9.4.2008, 11 A 1386/05, NVwZ-RR 2008, 437 f.

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I. Untersagungsverfügung (Absatz 1) 1

Auf Grundlage des Absatzes 1 kann die Bergbehörde die Fortsetzung unerlaubter Tätigkeiten untersagen.1 Unerlaubt sind nur solche Tätigkeiten, die aufgrund Fehlens einer erforderlichen staatlichen Zulassung formell illegal sind. In diesem Fall ist die allgemeine Anordnungsbefugnis aus § 71 nicht einschlägig; § 72 ist lex specialis.2 Ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, die keine Zulassungs- oder Prüferfordernisse begründen, sondern außerhalb von Zulassungsverfahren zu beachtende Pflichten normieren, rechtfertigt keine Untersagungsverfügung gemäß Absatz 1, da in diesem Fall keine formelle Illegalität vorliegt. Verstöße gegen bergrechtliche Pflichten außerhalb von Zulassungs- oder Prüfverfahren rechtfertigen nur unter den Voraussetzungen des § 71 behördliche Anordnungen. Verstöße gegen Vorgaben außerhalb der bergrechtlichen Regelungen rechtfertigen ein Einschreiten der Bergbehörden weder über § 71 noch über § 72. Das Fehlen von Genehmigungen oder Zulassungen nach anderen Rechtsgebieten, etwa eine fehlende Baugenehmigung für übertägige Gebäude, rechtfertigt eine bergbehördliche Untersagungsanordnung nicht; denkbar sind ggf. Rückschlüsse auf die erforderliche Zuverlässigkeit des Unternehmers und daran anschließende aufsichtliche Maßnahmen nach § 73 Abs. 2. Allein Verstöße gegen bergrechtliche Genehmigungs- und Prüfpflichten können auf Grundlage des § 72 Abs. 1 sanktioniert werden.

1. Formelle Illegalität. Um unerlaubte Tätigkeiten im Sinne der Vorschrift handelt es sich bei der Aufsuchung oder Gewinnung bergfreier Bodenschätze ohne die dafür erforderliche Gewinnungsberechtigung im Sinne des § 4 Abs. 6. Unerlaubt und eine Untersagungsanordnung rechtfertigend sind – unabhängig von 3 der Gewinnungsberechtigung – weiter solche Tätigkeiten, die nicht über eine erforderliche Betriebsplanzulassung, Genehmigung oder allgemeine Zulassung verfügen oder für die eine erforderliche Prüfung nicht durchgeführt worden ist, wenn die Genehmigung, Zulassung oder Prüfung aufgrund bergrechtlicher Vorschriften erforderlich ist. Untersagen kann die Bergbehörde eine gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 betriebsplanpflichtige Tätigkeit i.S.d. § 2 Abs. 1 und 2, die ohne eine erforderliche Betriebsplanzulassung geführt wird, ohne dass dies über die Ausnahme- und Befreiungsregelungen des § 51 Abs. 2 und 3 gerechtfertigt wäre. Untersagen kann die Bergbehörde auch solche Tätigkeiten, die entweder zusätzlich zu einer Betriebsplanzulassung oder unabhängig von einer Betriebsplanzulassung sonstiger bergrechtlicher Genehmigungen, Zulassungen oder Prüfung bedürfen, wenn diese fehlen. Ein Genehmigungserfordernis regelt etwa § 133 Abs. 1 Nr. 1 für Errichtung und Betrieb von Transit-Rohrleitungen und Unterwasserkabeln. Weitere Genehmigungs-, Zulassungs- und Prüferfordernisse ergeben sich aus den auf Grundlage des § 65 Satz 1 Nr. 1 bis 4 erlassenen Rechtsverordnungen des Bundes bzw. der Länder sowie aus aufrechterhaltenen Rechtsverordnungen. 4 Sonstige Zulassungs-, Genehmigungs- oder Prüferfordernisse aus untergesetzlichen bergrechtlichen Regelwerken, etwa Verwaltungsanweisungen, Richtlinien oder Rundverfügungen, rechtfertigen keine Untersagungsverfügung. Eine die Betriebsuntersagung rechtfertigende formelle Illegalität liegt nur im Fall einer nach dem Bundesberggesetz oder darauf beruhender bzw. aufrechterhaltener Rechtsverordnungen vor. 2

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1 Zuständig für eine Verfügung, gerichtet auf Untersagung einer dem Geltungsbereich des Gesetzes unterfallenden Tätigkeit – auch einer Wiedernutzbarmachung – ist allein die Bergbehörde, nicht eine andere Behörde, etwa eine Naturschutzbehörde, die naturschutzrechtliche Belange durch eine Haldenschüttung verletzt sieht: VGH Kassel 2.12.2004, 4 UE 2874/02, ZfB 2005, 25, 29 ff. 2 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 72 Rn. 2.

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Eine erforderliche Berechtigung, Betriebsplanzulassung, Genehmigung, Zulassung 5 oder Prüfung fehlt dann, wenn sie von Anfang an fehlt, aber auch dann, wenn sie nachträglich aufgrund Fristablaufs oder Widerrufs oder Rücknahme erlischt oder im Rechtsbehelfsverfahren aufgehoben wird. Eine erforderliche Berechtigung, Betriebsplanzulassung, Genehmigung, Zulassung oder Prüfung fehlt zudem dann, wenn ein Betrieb unter wesentlicher Abweichung von existenten Zulassungen geführt wird. Keine Untersagungsanordnung rechtfertigt dagegen nach der Rechtsprechung zu vergleichbaren Anordnungsbefugnissen die Ausnutzung einer erteilten aber aufgrund von Rechtsbehelfen Dritter nicht vollziehbaren Zulassung. Im Fall der fehlenden Vollziehbarkeit, so das BVerwG zu § 20 Abs. 2 BImSchG, greife die ratio einer behördlichen Stilllegungsmöglichkeit, die Rechtmäßigkeit eines Betriebs einer präventiven behördlichen Kontrolle zu unterziehen, nicht, da die Rechtmäßigkeit des Betriebs von der Behörde bereits geprüft und bestätigt ist. Der Suspensiveffekt von Rechtsbehelfen kann durch gerichtliche Mittel über § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO durchgesetzt werden, ohne dass es dafür einer behördlichen Untersagungsverfügung bedarf.3 Der Wortlaut der Norm stellt auf das Fehlen der erforderlichen Betriebspläne oder 6 das Fehlen einer Genehmigung, allgemeinen Zulassung oder Prüfung ab. Die Verwendung der Begrifflichkeit „Betriebspläne“ im Plural würde bei wörtlicher Auslegung dazu führen, dass nur solche Tätigkeiten, die über überhaupt keine Betriebsplanzulassungen verfügen, untersagt werden könnten. Dagegen sprechen aber der im Übrigen verwandte Singular bei fehlender Genehmigung, allgemeiner Zulassung oder Prüfung sowie der Schutzzweck der Norm. Auch Tätigkeiten, die über einzelne Betriebsplanzulassungen oder sonstige Zulassungen verfügen, denen aber andere ebenfalls erforderliche Zulassungen fehlen, können untersagt werden. Die Möglichkeit einer Untersagung ist nicht dann ausgeschlossen, wenn bereits eine Zulassung – von mehreren erforderlichen Zulassungen – vorliegt, sondern im Gegenteil bereits dann möglich, wenn eine Zulassung von mehreren erforderlichen Zulassungen fehlt.4 Der Umfang und das Gewicht einer fehlenden Zulassung spielen nicht bereits auf Tatbestandsebene eine Rolle, sondern sind im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen. Erforderlich aber auch ausreichend für eine Untersagungsanordnung ist tatbestand- 7 lich die formelle Illegalität.5 Es kommt nicht darauf an, ob die fehlende Zulassung, Genehmigung oder Prüfung erteilt bzw. positiv durchgeführt werden könnte, der Betrieb also materiell genehmigungsfähig ist. Nur durch die Möglichkeit, formell illegale Bergbautätigkeiten ohne Rücksicht auf ihre materielle Illegalität zu verbieten, kann die Bergaufsicht ihre präventive Überwachungsfunktion wirksam ausüben. Die materielle Genehmigungsfähigkeit ist ein im Rahmen der Ermessensausübung zu würdigender Aspekt. 2. Ermessen. Im Fall der formellen Illegalität kann die Bergaufsicht die Fortsetzung 8 der ungenehmigten Tätigkeit untersagen. Es handelt sich um eine Ermessensentscheidung, die verhältnismäßig, d.h. geeignet, erforderlich und angemessen sein muss.

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3 BVerwG 28.1.1992, 7 C 22/91, BVerwGE 89, 357, 361 f.; ebenso VGH Mannheim 74.1988, 10 S 1498/86, NVwZ-RR 1989, 123, 124; VGH Kassel, 14.6.1991, 14 UE 1162/85, GewA 1992, 113; Jarass BImSchG, § 20 Rn. 35; a.A. Landmann/Rohmer/Hansmann Umweltrecht, § 20 BImSchG Rn. 44. 4 Zu einem derartigen Fall des Fehlens einer Sonderbetriebsplanzulassung für die Verfüllung eines Tagebaus mit Bauschutt: VG Trier 9.12.2010, 5 L 1319/10, ZfB 2011, 139 ff. 5 BVerwG 7.8.2012, 7 C 7/11, ZUR 2013, 100 Rn. 15; VGH Kassel 2.12.2004, 4 UE 2874/02, ZfB 2005, 25, 30; VGH Kassel 30.11.1998, 2 TG 2652/96, ZfB 1999, 37, 40; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 71 Rn. 2; ebenso zu § 20 BImSchG: BVerwG 28.1.1992, 7 C 22/91, BVerwGE 89, 357, 361 und BVerwG 15.12.1989, 7 C 35/87, BVerwGE 84, 220, 232.

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Für den Bereich des Immissionsschutzrechts und die dort in § 20 Abs. 2 BImSchG als Soll-Vorschrift geregelte Untersagungsmöglichkeit geht die Rechtsprechung davon aus, dass aufgrund des Schutzzwecks der präventiven behördlichen Prüfung eine Stilllegungsverfügung im Fall fehlender Genehmigungen der Regelfall ist, wenn sich die fehlende Genehmigung nicht auf einen nachgeordneten und abtrennbaren Ausschnitt des im Übrigen vollständig genehmigten Betriebs bezieht.6 Dieser Grundsatz ist auf die bergrechtliche Untersagungsmöglichkeit insoweit übertragbar, dass dann, wenn die Legalisierung einer Tätigkeit weitestgehend fehlt, in der Regel eine Untersagung des gesamten Betriebs auszusprechen sein dürfte. Das Fehlen nur einer nachgeordneten Zulassung, der für den Gesamtbetrieb auch unter sicherheitstechnischen Aspekten keine primäre Bedeutung zukommt, bzw. das Fehlen der Zulassung eines abtrennbaren und für den Hauptbetrieb nicht zwingend erforderlichen Betriebsteils kann dagegen eine Untersagung des Gesamtbetriebs nicht rechtfertigen. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitserwägungen ist daher immer zu prüfen, ob eine Untersagung des gesamten Betriebs oder nur eines abtrennbaren Betriebsteils erforderlich und angemessen ist. 10 Zu berücksichtigen ist weiterhin die materielle Zulassungsfähigkeit. Dann, wenn eine fehlende Genehmigung beantragt aber noch nicht erteilt ist, die materielle Zulassungsfähigkeit aber auf Grundlage einer vorläufigen Prüfung bereits bejaht werden kann, d.h. nur noch der formelle Zulassungsakt aussteht, kommt trotz formeller Illegalität eine Fortführung des Betriebs in Betracht.7 Zweifel hinsichtlich der materiellen Zulassungsfähigkeit dürften in der Regel zu Lasten des Unternehmers gehen.8 11

3. Dauer. Eine Untersagungsverfügung beinhaltet nicht zwingend eine dauerhafte Tätigkeitsuntersagung, sondern gilt im Fall eines heilbaren Mangels nur temporär, solange der Mangel nicht geheilt ist. Dies kann in der Untersagungsverfügung ausdrücklich ausgesprochen werden. Etwa dann, wenn ein Genehmigungsverfahren bereits anhängig ist, kann eine Untersagung der Tätigkeit unter die auflösende Bedingung der Genehmigungserteilung gestellt werden. Anderenfalls bedarf es vor der Wiederaufnahme der untersagten Tätigkeit zunächst einer Aufhebung der Untersagungsverfügung. Darauf besteht bei Heilung des die Untersagung begründenden Mangels ein Anspruch des Unternehmers. Ist die formelle Illegalität einer Tätigkeit durch nachträgliche Genehmigung geheilt, kann eine Untersagungsverfügung nicht aufrecht erhalten werden. Begründet die formelle Illegalität einer Tätigkeit Zweifel an der Zuverlässigkeit des Unternehmers, kann die Bergbehörde diese Zweifel nicht zur Rechtfertigung einer Untersagungsverfügung bzw. der Aufrechterhaltung einer Untersagungsverfügung heranziehen. Zweifel hinsichtlich der Zuverlässigkeit sind im Betriebsplanverfahren zu prüfen bzw. nach Zulassung eines Betriebsplans von der speziellen Anordnungsmöglichkeit des § 73 Abs. 2 erfasst.

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4. Beseitigungsanordnung. Für illegale Einrichtungen im Bereich des Festlandsockels und des Küstenmeeres hat die Bergaufsicht gemäß Absatz 1 Satz 2 eine Beseitigungsanordnung zu erlassen. Hintergrund der Verpflichtung zur Beseitigung illegaler Einrichtungen im Bereich des Festlandsockels ist ausweislich der amtlichen Begründung die im Zeitpunkt der Gesetzgebung gültige Genfer Konvention über den Festlandsockel vom 29.4.1958;9 gemäß Art. 5 Satz 2 der Genfer Konvention über den Festlandsockel ist

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BVerwG 28.1.1992, 7 C 22/91, BVerwGE 89, 357, 361 zu § 20 Abs. 2 BImSchG. Ebenso BVerwG 15.12.1989, 7 C 35/87, BVerwGE 84, 220, 233 zu § 20 Abs. 2 BImSchG. VGH Mannheim 19.9.2013, 10 S 1725/13, juris Rn. 9. BT-Drs. 8/1315, S. 123.

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jede Anlage im Bereich des Festlandsockels, die aufgegeben oder nicht mehr benutzt wird, vollständig zu beseitigen. Auf Betreiben des Bundesrats wurde die Beseitigungspflicht zum Zwecke des Schutzes der Fischerei auf illegale Einrichtungen im Bereich des Küstenmeeres ausgedehnt.10 Die Verpflichtung zur Beseitigung von Anlagen im Bereich des Festlandsockels und des Küstenmeeres ergibt sich ebenso aus § 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 für den Fall der Beantragung einer Betriebseinstellung im Abschlussbetriebsplanverfahren. Die Berechtigung und Verpflichtung der Bergbehörde zum Erlass einer Beseitigungsverfügung illegaler Anlagen sichert die Beseitigungspflicht auch außerhalb des Abschlussbetriebsplanverfahrens. Die Verpflichtung zur Beseitigung illegaler Einrichtungen im Bereich des Festlandsockels und des Küstenmeeres ist von der Behörde anzuordnen. Der Behörde kommt auf Grundlage des Wortlauts der Norm kein Ermessensspielraum zu. Dies kann aber richtigerweise nur dann gelten, wenn eine Genehmigung der Anlagen entweder nicht beantragt oder materiell nicht zulassungsfähig ist. Die reine formelle Illegalität rechtfertigt dann, wenn dieser Zustand ersichtlich nur temporärer Natur ist, eine Beseitigungsverfügung nicht, da dann nach Erteilung der erforderlichen Genehmigung eine erneute Errichtung durchgeführt würde. Eine Beseitigungsverfügung kann und muss sich daher nur an eine dauerhafte Untersagungsverfügung anschließen. Dies ergibt sich aus einer systematischen Vergleichsbetrachtung zu § 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, wo die Beseitigungspflicht ebenfalls nur für den Fall einer endgültigen, also dauerhaften Betriebseinstellung normiert ist; für den Fall einer nicht endgültigen Betriebseinstellung regelt auch § 55 Abs. 2 Satz 2, dass nur solche Abschlussmaßnahmen verlangt werden können, durch die eine Wiederaufnahme des Betriebs nicht ausgeschlossen wird. Illegale Einrichtungen im Bereich des Festlands sind dagegen nicht zwingend zu 13 beseitigen. Dies ergibt der Umkehrschluss aus Absatz 1 Satz 2. Die Bergbehörde kann die Beseitigung illegaler Einrichtungen auf dem Festland nicht auf Grundlage des Absatzes 1 sondern nur auf Grundlage des § 71 Abs. 3 anordnen, wenn dies zur Erfüllung der in § 55 Abs. 2 Satz 1 normierten Voraussetzungen einer Betriebseinstellung, insbesondere zur Wiedernutzbarmachung erforderlich ist. Kann die erforderliche Wiedernutzbarmachung auf andere Weise erreicht werden, ist die Beseitigung bzw. die vollständige Beseitigung illegaler Anlagen nicht erforderlich und damit behördlich nicht verfügbar. Eine Beseitigungsanordnung dient nicht der Sanktionierung illegaler Tätigkeiten, sondern ist an den Erfordernissen des Gesetzes auszurichten. II. Sicherstellung (Absatz 2) Gemäß Absatz 2 Satz 1 kann die Bergaufsicht explosionsgefährliche und zum Spren- 14 gen bestimmte explosionsfähige Stoffe, Zündmittel, Sprengzubehör sowie sonstige Gegenstände sicherstellen und verwerten, wenn diese Gegenstände im Betrieb nicht zugelassen sind oder dies erforderlich ist, um ihre unbefugte Verwendung zu verhindern. Hintergrund der Regelung ist nicht, dass explosionsgefährliche oder explosionsfähige Stoffe grundsätzlich nicht zur Verwendung in Bergbaubetrieben zugelassen sind, sondern dass sie in dem Betrieb, in welchem sie sichergestellt werden, nicht zur Verwendung zugelassen sind oder eine unbefugte Verwendung zu besorgen ist. Voraussetzung für den Umgang mit explosionsgefährlichen Stoffen ist auch in Bergbaubetrieben gem. §§ 1 Abs. 4 Nr. 3, 7 Abs. 1 Nr. 1 SprengG eine personenbezogene Erlaubnis desjenigen, der mit explosionsgefährlichen Stoffen umgeht. Vorgaben hinsichtlich der Anleitung zur Ver-

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BT-Drs. 8/1315, S. 180.

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wendung explosionsgefährlicher Stoffe ergeben sich allgemein aus § 24 Abs. 1 SprengG; diese Vorgaben sind allerdings gem. § 1 Abs. 4 Nr. 3 SprengG in Bergbaubetrieben nur anwendbar, soweit bergrechtliche Vorschriften nicht entgegen stehen. Zu beachten sind daher auch und insbesondere die speziellen bergrechtlichen Vorschriften etwa des § 11 Abs. 2 ABBergV und der GesBergV. Liegen erforderliche Zulassungen nicht vor oder bestehen aufgrund von Verstößen gegen Regelungs-, Lager- oder Überwachungspflichten begründete Verdachtsmomente der Möglichkeit einer unbefugten Verwendung, kann die Bergaufsicht explosionsfähige Stoffe, Zündmittel, Sprengzubehör sowie sonstige Gegenstände sicherstellen und verwerten. 15 Die Möglichkeiten der Bergaufsicht gemäß Absatz 2 Satz 1 gehen über die Anordnungsbefugnisse auf Grundlage des § 32 SprengG hinaus. Gemäß § 32 Abs. 5 Satz 1 SprengG kann die zuständige Behörde die Verwendung explosionsgefährlicher Stoffe untersagen bzw. deren Unbrauchbarmachung anordnen. Erst nach dem Ablauf einer dafür zu setzenden Frist können die Stoffe auf Grundlage des § 32 Abs. 5 Satz 2 SprengG sichergestellt und verwertet oder vernichtet werden. § 72 Abs. 2 regelt dagegen die Möglichkeit der Sicherstellung und Verwertung unabhängig von einer vorherigen Untersagungsanordnung. Dies muss bei der Ermessensausübung berücksichtigt werden. Die Anordnung einer Sicherstellung stellt eine Ermessensentscheidung dar; sie kann, muss aber nicht erfolgen, weshalb auch andere – mildere – Mittel, etwa einer Untersagung der Nutzung, verfügbar sind. Bei der Ermessensausübung hat die Behörde insbesondere zu berücksichtigen, ob dem Unternehmer Verschulden vorzuwerfen ist, ob Wiederholungsgefahr besteht und ob andere Abhilfemöglichkeiten bestehen. Liegt etwa ein einmaliges Fehlverhalten einer verantwortlichen Person vor, ohne dass dem Unternehmer Verschulden zur Last zu legen wäre, wäre eine Sicherstellung im Fall anderer Abhilfemöglichkeiten unverhältnismäßig. Gleiches gilt dann, wenn Abhilfe durch veränderte innerbetriebliche Regelungen getroffen werden kann oder eine temporäre Untersagung der Verwendung explosionsfähiger Stoffe bis zur Erteilung einer ggf. fehlenden Genehmigung ausgesprochen werden kann. Eine Sicherstellung erfordert regelmäßig einen schweren, wiederholten Regelwerksverstoß des Unternehmers oder eine gegenwärtige Gefahr, der nicht anders begegnet werden kann, als durch Sicherstellung. Die Sicherstellung und Verwertung stellt das einschneidendste Mittel dar. Die Möglichkeit dieses Mittels in der Zuständigkeit der Bergaufsicht ohne Hinzuziehung der Polizei erachtet der Gesetzgeber in Bergbaubetrieben aus Gründen der Sicherheit für erforderlich.11 16 Im Fall der behördlichen Sicherstellung begründet die Bergbehörde ein öffentlichrechtliches Verwahrungsverhältnis an den sichergestellten Gegenständen, dessen Inhalte sich nach §§ 688 ff. BGB bestimmen; das Eigentum bleibt durch die Sicherstellung unberührt.12 Die Bergbehörde ist gegenüber dem Eigentümer zur sorgfältigen Verwahrung verpflichtet; sie haftet für schuldhafte Beschädigungen der sichergestellten Gegenstände.13 Die Verwertung erfolgt durch öffentliche Versteigerung oder durch freihändigen Verkauf, wenn die Versteigerung erfolglos bleibt oder von vornherein aussichtslos erscheint; im Fall der Verwertung erlaubnispflichtiger Sprengmittel dürfte eine Verwertung durch öffentliche Versteigerung regelmäßig an der Erlaubnispflicht des Umgangs mit explosionsgefährlichen Stoffen scheitern. Der Erlös aus der Verwertung tritt gemäß Absatz 2 Satz 2 an die Stelle des sichergestellten Gegenstandes und ist an den Eigentümer auszukehren. Notwendige Aufwendungen der Bergbehörde für die Verwahrung können von dem Erlös in Abzug gebracht werden.

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BT-Drs. 8/1315, S. 123. Drews/Wacke/Vogel/Martens Gefahrenabwehr, S. 209. MüKo-BGB/Henssler § 688 BGB Rn. 64.

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§ 73 Untersagung der Beschäftigung verantwortlicher Personen § 73 (1) 1 Die zuständige Behörde kann dem Unternehmer die Beschäftigung einer der in § 58 Abs. 1 Nr. 2 genannten verantwortlichen Personen in dem ihr übertragenen Aufgabenbereich untersagen, wenn 1. diese Person vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen Pflichten verstoßen hat, für deren Erfüllung sie verantwortlich ist, und dieses Verhalten trotz Verwarnung durch die zuständige Behörde fortsetzt oder sonst Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die Person die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, 2. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die Person die erforderliche Fachkunde oder körperliche Eignung nicht besitzt. 2 Kommt der Unternehmer einer Anordnung nach Satz 1 nicht nach, so kann die zuständige Behörde die Fortführung des Betriebes bis zur Befolgung der Anordnung untersagen. (2) 1 Liegen Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigen, daß der Unternehmer die zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung im Betrieb erforderliche Zuverlässigkeit oder Fachkunde nicht besitzt, so kann die zuständige Behörde die Fortführung des Betriebes bis zur Bestellung einer mit der Gesamtleitung beauftragten verantwortlichen Person untersagen und, wenn der Unternehmer der Untersagung nicht nachkommt, verhindern. 2 Dies gilt entsprechend, wenn bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften die Voraussetzungen des Satzes 1 bei einer der nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung berechtigten Person vorliegen. Voraussetzung für die Zulassung eines Betriebsplans ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 1 Nr. 2a die Zuverlässigkeit des Unternehmers, bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften die Zuverlässigkeit der vertretungsberechtigten Personen; eine Ausnahme gilt gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 für Rahmenbetriebspläne, denen keine Gestattungswirkung zukommt. Voraussetzung ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a weiterhin die erforderliche Fachkunde und körperliche Eignung des Unternehmers bzw. der vertretungsberechtigten Personen, wenn nicht zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes andere verantwortliche Personen i.S.d. § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2b bestellt sind, die die erforderliche Fachkunde und körperliche Eignung besitzen. Bei Bestellung verantwortlicher Personen zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebs, die typischerweise erfolgt,1 beschränken sich die subjektiven Anforderungen an den Unternehmer auf die Zuverlässigkeit. Die bestellten verantwortlichen Personen müssen gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2b i.V.m. § 59 Abs. 1 die jeweils erforderliche Zuverlässigkeit, Fachkunde und körperliche Eignung besitzen. Zuverlässigkeit, Fachkunde und körperliche Eignung sind ausweislich des Wortlauts des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 negative Zulassungsvoraussetzungen. Es müssen nicht Tatsachen vorliegen, die Zuverlässigkeit, Fachkunde und körperliche Eignung positiv bestätigen, sondern dürfen nur keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Unzuverlässigkeit, fehlende Fachkunde oder fehlende körperliche Eignung ergäbe. Liegen im Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung keine derartigen Tatsachen vor, ist die Be-

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1 Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 ABBergV hat der Unternehmer für jede belegte Arbeitsstätte eine verantwortliche Person zu bestellen. Das erfordert nicht zwingend unterschiedliche verantwortliche Personen für jede Arbeitsstätte. Vielmehr kann auch eine Person für mehrere Arbeitsstätten verantwortlich sein, solange eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung gewährleistet ist.

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triebsplanzulassung zu erteilen, wenn auch die objektiven Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 9 erfüllt sind. Werden nach Erteilung der Betriebsplanzulassung Tatsachen bekannt, die Zweifel hinsichtlich Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperlicher Eignung des Unternehmers bzw. verantwortlicher Personen begründen, kommen die aufsichtlichen Mittel des § 73 in Betracht. Die in § 73 geregelten Aufsichtsbefugnisse ergeben sich nicht bereits aus § 71, weshalb § 73 lex specialis ist.2 I. Untersagung der Beschäftigung verantwortlicher Personen 2

Gemäß Absatz 1 Satz 1 kann die Bergbehörde dem Unternehmer die Beschäftigung einer verantwortlichen Person im Sinne des § 58 Abs. 1 Nr. 2 in dem ihr übertragenen Aufgabenbereich untersagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person die erforderliche Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperliche Eignung nicht besitzt. Da die Bestellung verantwortlicher Personen durch den Unternehmer bzw. eine von diesem dazu ermächtigte Person erfolgt, kann auch die Abberufung der Person nur durch den Unternehmer erfolgen. Die Behörde kann kein Tätigkeitsverbot gegenüber einer bestellten verantwortlichen Person aussprechen. Deshalb ist Adressat einer behördlichen Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 trotz Gegenständlichkeit von Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperlicher Eignung einer bestellten verantwortlichen Person der Unternehmer. Die Untersagungsanordnung ist allein auf eine Beschäftigung einer verantwortlichen Person in dem ihr zur verantwortlichen Wahrnehmung übertragenen Aufgabenbereich bezogen.3 Eine Weiterbeschäftigung der Person außerhalb des Verantwortungsbereichs und ohne entsprechende Verantwortung in anderen Bereichen ist damit nicht ausgeschlossen. Ein absolutes Beschäftigungsverbot kann von der Behörde nicht verfügt werden und geht mit einer Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 nicht einher.4 Abhängig von den Inhalten des Arbeitsvertrags zwischen Unternehmer und verantwortlicher Person kann sich aus einer Untersagungsverfügung gemäß Absatz 1 Satz 1 aber ein Kündigungsrecht des Unternehmers ergeben. Voraussetzung einer Untersagungsanordnung nach Absatz 1 Satz 1 ist, dass Tatsa3 chen die Annahme einer mangelnden Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperlichen Eignung rechtfertigen. Bei Tatsachen handelt es sich um „etwas Geschehenes oder Bestehendes, das zur Erscheinung gelangt und in die Wirklichkeit getreten und daher dem Beweise zugänglich ist.“5 Reine Vermutungen oder der Verdacht eines Geschehnisses stellen keine Tatsachen dar und sind nicht geeignet, eine Untersagungsanordnung gemäß Absatz 1 Satz 1 zu begründen. Die eine Untersagungsanordnung allein rechtfertigenden Tatsachen müssen einen Bezug zur bergrechtlich erforderlichen Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperlichen Eignung aufweisen und auf Grundlage einer behördlichen Prognoseentscheidung Zweifel an Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperlicher Eignung für die Zukunft begründen. Nur solche Tatsachen, die Relevanz für die Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperliche Eignung haben, die für die konkrete verantwortliche Tätigkeit erforderlich ist, sind beachtlich.6 Nicht entscheidend ist, ob diese Tatsachen im Zusammenhang mit der verantwortlichen Tätigkeit im Bergbaubetrieb eingetreten oder bekannt geworden sind.7 Insbesondere die Zuverlässigkeit aber auch Fachkunde und

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 72 Rn. 1. Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 377. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 73 Rn. 8. RG 21.12.1920, II 1214/20, RGSt 55, 129, 131; MüKo-ZPO/Prütting § 291 Rn. 4. VGH Mannheim 5.5.2014, 10 S 30/14, NVwZ 2014, 1253, 1255. Landmann/Rohmer/Marcks GewO, § 35 Rn. 33; Tettinger/Wank/Ennuschat GewO, § 35 Rn. 29.

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körperliche Eignung ergeben sich aus einem Gesamtbild der Persönlichkeit des Verantwortlichen unter Berücksichtigung auch außerbetrieblicher Geschehnisse. Die Tatsachen, aus denen Schlussfolgerungen für die berufliche Tätigkeit gezogen werden sollen, müssen aber Rückschlüsse auf die betriebliche Zuverlässigkeit zulassen. Es gibt keine Unzuverlässigkeit schlechthin.8 Vorliegende Tatsachen müssen eine in die Zukunft gerichtete Prognose rechtfer- 4 tigen, dass Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperliche Eignung zu verneinen sind.9 Zweck einer Untersagungsanordnung nach Absatz 1 Satz 1 ist nicht die behördliche Sanktionierung bereits geschehener Vorfälle. Absatz 1 Satz 1 stellt keine Strafvorschrift dar.10 Zweck einer Untersagungsverfügung gemäß Absatz 1 Satz 1 ist vielmehr, die Beschäftigung von Personen ohne die erforderliche Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperliche Eignung zum Zwecke der Verhinderung von Gefahren in der Zukunft zu unterbinden und damit ein erhöhtes Risiko für die Zukunft auszuschließen.11 Deshalb müssen sowohl zwischenzeitliche Lern- und Umdenkungsprozesse als auch zwischenzeitliche unternehmerische oder aufsichtsbehördliche Maßnahmen zur Verhinderung von Risiken, die ein stattgefundenes Geschehnis offengelegt hat, berücksichtigt werden.12 Die Zuverlässigkeit ist zu verneinen, wenn eine Person nicht die Gewähr dafür bietet, 5 dass sie in der Zukunft ihre Tätigkeit ordnungsgemäß und im Einklang mit den rechtlichen Vorschriften ausüben wird.13 Ein Regelbeispiel begründeter Zweifel der erforderlichen Zuverlässigkeit normiert Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 1. Alt. Hat eine Person in der Vergangenheit vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen Pflichten verstoßen, für deren Erfüllung sie verantwortlich ist und dieses Verhalten trotz Verwarnung durch die zuständige Behörde fortgesetzt, liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, von einem Verstoß gegen Pflichten und damit der Unzuverlässigkeit auch in der Zukunft auszugehen. Der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 erfasste Pflichtenverstoß bezieht sich auf der verantwortlichen Person aufgrund ihrer bergrechtlichen Verantwortung obliegende Pflichten. Dies ergibt sich aus der in Nummer 1 normierten Verantwortlichkeit für die Pflichterfüllung und der dort normierten Verwarnung durch die zuständige Behörde, nämlich die Bergbehörde. Sonstige, außerbergrechtliche Pflichtverstöße, etwa Verstöße gegen die Straßenverkehrsordnung außerhalb des Betriebsgeländes, sind nicht geeignet, die Tatbestandsvoraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 1. Alt. zu erfüllen. Derartige Pflichtverstöße können gegebenenfalls als sonstige Tatsachen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. die Zuverlässigkeit negieren. Voraussetzung einer Untersagungsanordnung gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 1. Alt. ist weiterhin, dass ein vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtenverstoß vorliegt. Vorsatz ist dann zu bejahen, wenn die verantwortliche Person wissentlich und willentlich in Kenntnis des Pflichtenverstoßes bzw. unter billigender Inkaufnahme des Pflichtenverstoßes handelt.14 Grobe Fahrlässigkeit erfordert, dass die verantwortliche Person die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt und das nicht beachtet hat, was in der gegebenen Situation jedermann hätte einleuchten

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8 Landmann/Rohmer/Marcks GewO, § 35 Rn. 34; Tettinger/Wank/Ennuschat GewO, § 35 Rn. 28. 9 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 372. 10 Ebenso: Landmann/Rohmer/Marcks GewO, § 35 Rn. 30. 11 In diesem Sinne VGH München 8.5.1996, 22 A 95/40002, NVwZ-RR 1997, 279, 280 zu § 7 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AtG. 12 BVerwG 11.3.1993, 7 C 4/92, BVerwGE 92, 185, 194 f.; BVerwG 17.4.1990, 7 B 111/89, NVwZ 1990, 858, 859; VGH München 11.4.2000, 22 A 99/40013 und 22 A 99/40015, NVwZ 2000, 1192, 1193, alles zu § 7 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AtG. 13 BVerwG 2.2.1982, 1 C 146/80, BVerwGE 65, 1, 2. 14 Zur Begrifflichkeit des Vorsatzes: BVerwG 18.9.2003, 2 WD 3/03, NVwZ-RR 2004, 426.

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müssen.15 Einfache oder leichte Fahrlässigkeit, d.h. das außer Acht lassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, erfüllen dagegen die Tatbestandsvoraussetzungen des Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 1. Alt. nicht. Hinzu kommen muss zu einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eine Fortsetzung des Verhaltens trotz Verwarnung durch die zuständige Behörde. Ist dies der Fall, rechtfertigt die dann vorliegende fortgesetzte Begehung einer Pflichtverletzung die Prognose, dass die verantwortliche Person auch in Zukunft die ihr obliegenden Pflichten nicht beachten wird und daher die erforderliche Zuverlässigkeit zu verneinen ist. Auch sonstige Tatsachen können gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. die Annahme rechtfertigen, dass eine verantwortliche Person die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Dies gilt etwa für Verstöße gegen sonstige, außerbergrechtliche Pflichten, bußgeld- oder strafbewehrte Handlungen, Suchtkrankheiten oder sonstige Tatsachen, wenn diese Rückschlüsse auf eine mangelnde Zuverlässigkeit bei Ausübung der verantwortlichen Tätigkeit rechtfertigen.16 Die erforderliche Fachkunde fehlt, wenn die für einen übertragenen Verantwor6 tungsbereich erforderlichen technischen oder rechtlichen Kenntnisse i.S.d. § 66 Satz 1 Nr. 9 nicht vorliegen; Einzelheiten ergeben sich aus bergbehördlichen Verordnungen. Entscheidend ist dabei allein die für den jeweiligen übertragenen Verantwortungsbereich erforderliche Fachkunde. Nicht jede verantwortliche Person muss über die erforderliche Fachkunde für alle verantwortlichen Positionen eines Bergbaubetriebs verfügen.17 Erforderlich aber auch ausreichend zur Bejahung der Fachkunde ist, dass eine Person auf Grundlage einer Ausbildung und ggf. zusätzlichen Erfahrungen die Fähigkeit besitzt, den Pflichten, für deren Erfüllung sie als verantwortliche Person bestellt ist, nachkommen zu können.18 Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass die verantwortliche Person die erforderliche körperliche Eignung nicht besitzt, liegen etwa dann vor, wenn eine Person mit Tätigkeiten i.S.d. § 2 Abs. 1 GesBergV beauftragt ist, für die eine arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung erforderlich ist und die Person die gemäß § 2 Abs. 1 GesBergV erforderliche Erstuntersuchung oder eine erforderliche Nachuntersuchung nicht besteht. Der Behörde kommt bei der Bewertung von Zuverlässigkeit, Fachkunde und körper7 licher Eignung kein Beurteilungsspielraum zu. Die Begrifflichkeit der Zuverlässigkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der der vollständigen gerichtlichen Kontrolle unterliegt.19 Die Entscheidung über die Konsequenzen von Unzuverlässigkeit, fehlender Fachkunde oder körperlicher Eignung einer verantwortlichen Person liegt im Ermessen der Behörde. Sie kann die Beschäftigung untersagen, muss dies aber nicht tun. Eine Untersagungsverfügung dürfte allerdings den Regelfall darstellen. Die Belassung einer ungeeigneten verantwortlichen Person in der verantwortlichen Stellung dürfte kaum jemals möglich sein, wenn nicht im Ausnahmefall andere Abhilfemaßnahmen möglich sind und ergriffen werden, etwa eine temporäre Aussetzung der Verantwortlichkeit erfolgt.

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15 Zur Begrifflichkeit der groben Fahrlässigkeit: BGH 12.1.1988, VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265, 1266. 16 Verneint vom BVerwG für den Fall, dass das Erfordernis einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erst aufgrund einer gerichtlichen Auseinandersetzung erkannt und das Genehmigungsverfahren sodann unverzüglich eingeleitet wurde: BVerwG 11.3.1993, 7 C 4/92, BVerwGE 92, 185, 195 zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 AtG. 17 BVerwG 11.3.1993, 7 C 4/92, BVerwGE 92, 185, 195 zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 AtG. 18 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 73 Rn. 3. 19 BVerwG 15.7.2004, 3 C 33/03, DÖV 2005, 118, 119 zu § 35 GewO; OVG Münster 14.11.2000, 21 A 2891/99, NVwZ-RR 2001, 725, 726 zu § 55 Abs. 2 Satz 1 und 2 BImSchG.

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II. Vorübergehende Betriebsuntersagung aufgrund Beschäftigung einer ungeeigneten verantwortlichen Person Kommt der Unternehmer einer Untersagungsanordnung gemäß Absatz 1 Satz 1 nicht 8 nach, kann die Bergbehörde gemäß Satz 2 die Fortführung des Betriebs bis zur Befolgung der Anordnung untersagen. Der Behörde steht damit, da sie die Beschäftigung einer bestellten verantwortlichen Person nicht selbst verhindern kann, sondern dies gegenüber dem Unternehmer anordnen muss, eine Sanktionsmöglichkeit gegenüber dem Unternehmer für den Fall der Nichtbefolgung zu. Voraussetzung einer vorläufigen Betriebseinstellung ist, dass eine vollziehbare Untersagungsverfügung gemäß Satz 1 vorliegt und der Unternehmer dieser nicht nachkommt. In diesem Fall kann die Behörde eine vorläufige Betriebseinstellung anordnen. Dies erfordert eine zusätzliche Ermessensentscheidung der Behörde. Die Betriebsuntersagung kann nur zeitlich beschränkt bis zur Umsetzung einer Verfügung gemäß Satz 1 ausgesprochen werden. Sie kann zudem nur räumlich bzw. gegenständlich beschränkt auf den Betriebsbereich, für welchen die Person verantwortlich ist, deren Beschäftigung untersagt wurde, ausgesprochen werden. Dies ergibt sich zwar – anders als die zeitliche Befristung – nicht aus dem Wortlaut des Satzes 2, aber aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Satz 2 sanktioniert nicht die – verfügungswidrige – Weiterbeschäftigung einer verantwortlichen Person durch den Unternehmer, sondern dient dazu, Gefahren aufgrund der Tätigkeit einer Person, die nicht über die erforderliche Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperliche Eignung verfügt, auszuschließen. III. Fehlende Zuverlässigkeit oder Fachkunde des Unternehmers Gemäß Absatz 2 kann die Behörde den Betrieb auch im Fall des Fehlens der erforder- 9 lichen Zuverlässigkeit oder Fachkunde des Unternehmers zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung im Betrieb untersagen. Voraussetzung dafür ist, dass dem Unternehmer die erforderliche Eignung für die ihm gemäß § 61 Abs. 1 Halbsatz 2 obliegende Sicherheit und Ordnung im Betrieb fehlt. Von dieser Grundpflicht kann der Unternehmer sich durch Bestellung verantwortlicher Personen nicht befreien. Zwar kann der Unternehmer die Pflichten und Befugnisse zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung im Betrieb gemäß § 62 Satz 1 Nr. 1 auf verantwortliche Personen übertragen. In diesem Fall reduzieren sich die Pflichten des Unternehmers zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung, sie können aber gemäß § 62 Satz 2 nicht vollständig delegiert werden; der Unternehmer bleibt für die Überwachung der auf verantwortliche Personen übertragenen Aufgaben zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung im Betrieb zuständig. Er muss zur Wahrnehmung der ihm obliegenden Aufgabe zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung im Betrieb – in dem Umfang, in dem diese Aufgabe ihm in Abgrenzung zu ggf. bestellten verantwortlichen Personen obliegt – geeignet sein. Diese Eignung erfordert die Zuverlässigkeit des Unternehmers. Sie erfordert insofern seine Fachkunde, als er intellektuell zur Leitung des Betriebs in der Lage sein muss; weitere Fachkundeanforderungen sind an den Unternehmer – wie unter Rn. 1 dargelegt – nicht zu stellen, wenn die erforderliche spezifische Fachkunde durch verantwortliche Personen erfüllt wird. Die Voraussetzungen der Betriebsuntersagung des Absatzes 2 sind die gleichen, wie 10 im Fall einer Untersagungsverfügung gemäß Absatz 1. Es müssen Tatsachen vorliegen, die auf Grundlage einer Prognoseentscheidung Zweifel hinsichtlich der erforderlichen Eignung des Unternehmers zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung im Betrieb für die Zukunft begründen. Es müssen Tatsachen vorliegen, die den Schluss auf fortwir883

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kende und für den Betrieb relevante personenbezogene Defizite des Unternehmers rechtfertigen. Abzustellen ist dabei gemäß Absatz 2 Satz 1 auf den Unternehmer als natürliche Person. Ist der Unternehmer eine Personenhandelsgesellschaft oder eine juristische Person, ist gemäß Absatz 2 Satz 2 auf die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung berechtigten Personen abzustellen. Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, ist für eine Untersagungsverfügung nicht die fehlende Eignung aller vertretungsberechtigten Personen zu verlangen, sondern genügt die fehlende Zuverlässigkeit oder Fachkunde der vertretungsberechtigten Person, in deren Ressortkompetenz der Bergbaubetrieb und dessen Leitung fällt. Umgekehrt kann die fehlende Zuverlässigkeit oder Fachkunde einer vertretungsberechtigten Person, die keine Ressortkompetenz für den Bergbaubetrieb hat, eine Betriebsuntersagung nicht rechtfertigen. Die Betriebsuntersagung stellt auch im Fall der fehlenden Zuverlässigkeit oder Fach11 kunde des Unternehmers eine Ermessensentscheidung dar. Im Fall einer Betriebsuntersagung kann diese nur temporär bis zur Bestellung einer geeigneten und mit der Gesamtleitung des Betriebs beauftragten verantwortlichen Person verfügt werden. Anders, als in § 35 Abs. 2 GewO geregelt, ist die Betriebsfortführung durch einen Stellvertreter nicht nur auf Antrag des Unternehmers als Ermessensentscheidung der Behörde zu gestatten, sondern darf die Betriebseinstellung von der Behörde auch ohne entsprechenden Antrag des Unternehmers nur temporär bis zur Fortführung des Betriebs durch einen Stellvertreter als verfügt werden. Die Fortführung des Betriebs durch eine mit der Gesamtleitung des Betriebs beauftragte verantwortliche Person ist damit zur Verhinderung einer Betriebseinstellung immer möglich und bedarf keiner gesonderten Gestattung der Behörde. Ob der Unternehmer von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, liegt in seiner Entscheidungszuständigkeit. Er muss zur Fortführung des Betriebs die Gesamtleitung auf eine verantwortliche Person übertragen; die Behörde kann dies weder verfügen, noch selbst vornehmen. Kommt der Unternehmer der Betriebseinstellung bis zur Übertragung der Gesamtleitung auf eine verantwortliche Person nicht nach, führt er also den Betrieb eigenverantwortlich weiter, kann die Behörde die Betriebsfortführung gemäß ausdrücklicher Regelung in Absatz 2 Satz 1 verhindern. Die Verhinderung der Betriebsfortführung stellt keinen eigenständigen Verwaltungsakt dar, der der Durchsetzung im Wege der Vollstreckung bedarf, sondern ist bereits eine Maßnahme der Vollstreckung, die auf Grundlage der Verfügung einer Betriebsuntersagung bis zur Bestellung einer verantwortlichen Person zur Gesamtleitung erfolgen kann.20 Im Nachgang zur Betriebseinstellung bedarf es keiner weiteren Grundverfügung zur Verhinderung der Betriebsfortführung. Es gilt Gleiches, wie zur Durchsetzung einer auf § 35 GewO gestützten Gewerbeuntersagung, die ebenfalls eine ausreichende Grundlage für eine Verwaltungsvollstreckung darstellt. Dies hat auch der Gesetzgeber so gesehen und daher im Jahre 1998 die frühere Regelung in § 35 Abs. 5 GewO, wonach die Ausübung eines untersagten Gewerbes durch geeignete Maßnahmen, etwa die Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume, durchgesetzt werden konnte, als entbehrlich gestrichen;21 eine Verfügung, mit der ein Gewerbe untersagt wird, kann ohne das Erfordernis einer zusätzlichen Verfügung zur Verhinderung der Betriebsfortführung durch Zwangsmittel umgesetzt werden. 12 Da Bergbaubetriebe nicht auf der Grundlage unbefristeter Zulassungen geführt werden, sondern auf der Grundlage befristeter Hauptbetriebspläne, bedarf es zur dauerhaften Fortführung des Betriebs zusätzlich ratierlicher Hauptbetriebsplanzulassungen. Diese setzen gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a die Zuverlässigkeit – ggf. zudem Fachkunde und

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20 Die gegenteilige Auffassung in Boldt/Weller Vorauflage, § 73 Rn. 19 wird nicht aufrechterhalten. 21 BT Drs. 13/9109, S. 15 unter Inbezugnahme der entsprechenden Erwägungen im Urteil des VGH Mannheim vom 5.2.1986, 6 S 3039/85, NVwZ 1987, 69 f.

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körperliche Eignung – des Unternehmers voraus. Die Zulassung stellt damit zwingende subjektive Zuverlässigkeitsanforderungen an den Unternehmer, die auch durch eine mit der Gesamtleitung des Betriebs beauftragte verantwortliche Person nicht abgedeckt werden. Ist daher die Zuverlässigkeit eines Unternehmers zu verneinen, können diesem trotz Bestellung einer mit der Gesamtleitung des Betriebs beauftragten verantwortlichen Person keine neuen Betriebsplanzulassungen erteilt werden und ist die Fortführung des Betriebs nur temporär bis zum Ablauf der Befristung bereits erteilter Zulassungen möglich. Anderes gilt dann, wenn der Unternehmer zuverlässig ist, ihm aber die erforderliche Fachkunde oder körperliche Eignung fehlt. Diese subjektiven Anforderungen müssen gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a nicht vom Unternehmer selbst erfüllt werden, so dass ein Betrieb im Fall der Zuverlässigkeit des Unternehmers und der Beauftragung fachkundiger und körperlich geeigneter Personen ordnungsgemäß geführt wird und auf dieser Grundlage auch weitere Betriebsplanzulassungen erteilt werden können. IV. Konsequenzen eines Verstoßes gegen eine Untersagungsanordnung Die Weiterbeschäftigung einer bestellten verantwortlichen Person als verantwort- 13 liche Person entgegen einer vollziehbaren Untersagungsanordnung gemäß Absatz 1 Satz 1 stellt bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit gemäß § 145 Abs. 1 Nr. 16 eine Ordnungswidrigkeit dar. Vollziehbare und bestandskräftige Betriebsuntersagungen gemäß Absatz 2 werden gemäß § 149 Abs. 2 Nr. 1 b) GewO in das Gewerbezentralregister eingetragen.

§ 74 Hilfeleistung, Anzeigepflicht § 74 (1) Bei Betriebsereignissen, die eine Gefahr für Beschäftigte oder Dritte herbeigeführt haben oder herbeizuführen geeignet sind, kann die zuständige Behörde, soweit erforderlich, die zur Abwehr der Gefahr oder zur Rettung Verunglückter oder gefährdeter Personen notwendigen Maßnahmen anordnen. (2) 1 Der Unternehmer und auf Verlangen der zuständigen Behörden auch die Unternehmer anderer bergbaulicher Betriebe haben unverzüglich die zur Ausführung der nach Absatz 1 angeordneten Maßnahmen erforderlichen Arbeitskräfte, Geräte und Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen. 2 Aufwendungen, die den Unternehmern anderer bergbaulicher Betriebe entstehen, hat der Unternehmer zu tragen, in dessen Betrieb die zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte, Geräte und Hilfsmittel eingesetzt worden sind. (3) Der Unternehmer hat der zuständigen Behörde 1. Betriebsereignisse, die den Tod oder die schwere Verletzung einer oder mehrerer Personen herbeigeführt haben oder herbeiführen können, und 2. Betriebsereignisse, deren Kenntnis für die Verhütung oder Beseitigung von Gefahren für Leben und Gesundheit der Beschäftigten oder Dritter oder für den Betrieb von besonderer Bedeutung ist, unverzüglich anzuzeigen. I. Hilfeleistung Die Behörde kann gemäß Absatz 1 bei Betriebsereignissen, die eine Gefahr für Be- 1 schäftigte oder Dritte herbeigeführt haben oder herbeizuführen geeignet sind, soweit erforderlich, die zur Abwehr der Gefahr oder zur Rettung Verunglückter oder gefährdeter 885

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Personen notwendigen Maßnahmen anordnen. Die Anordnungsbefugnis aus Absatz 1 besteht ausweislich Absatz 2 sowohl gegenüber dem Unternehmer, in dessen Betrieb es zu einem Betriebsereignis mit einem Schaden oder einer Gefahr für Personen gekommen ist, als auch gegenüber anderen, benachbarten Bergwerksunternehmern. Ratio der Anordnungsbefugnis aus Absatz 1 und 2 ist, die Bergbehörde im Fall von Betriebsereignissen mit Personengefahren oder -schäden in die Lage zu versetzen, unabhängig von der Anordnungsbefugnis des § 71, die zum einen nicht speziell der Hilfeleistung dient, sondern im Vorfeld von Unglücksfällen ansetzt und zum anderen keine Aufsichtsmaßnahmen gegenüber anderen Unternehmern rechtfertigt, zu aufsichtlichen Maßnahmen zu berechtigen. Diese Aufsichtsbefugnis ergibt sich nicht aus § 71,1 weshalb § 74 im Fall von Unglücken lex specialis ist.2 1. Anordnungen gegenüber dem Unternehmer des betroffenen Betriebs. Die behördliche Anordnungsbefugnis gegenüber dem Unternehmer des Betriebs, in dem sich ein Ereignis i.S.d. Absatzes 1 ereignet hat, korrespondiert mit der Verpflichtung des Unternehmers aus § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, bei Zuständen oder Ereignissen im Betrieb, die eine unmittelbare Gefahr für Leben oder Gesundheit Beschäftigter oder Dritter herbeizuführen geeignet sind oder herbeigeführt haben, die zur Abwehr der Gefahr oder zur Rettung von Verunglückten geeigneten Maßnahmen zu treffen.3 Einer Anordnung nach § 74 Abs. 1 bedarf es daher nur dann, wenn im Fall von Gefahren für Beschäftigte oder Dritte der Unternehmer seiner Gefahrenabwehrpflicht aus § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nicht nachkommt. Kommt der Unternehmer dagegen seiner Verpflichtung nach, ist eine zusätzliche behördliche Anordnung nicht erforderlich und nicht zulässig.4 Voraussetzung einer Anordnung nach Absatz 1 ist ein Betriebsereignis, das eine Ge3 fahr für Beschäftigte oder Dritte herbeigeführt hat oder herbeizuführen geeignet ist. Bei Betriebsereignissen i.S.d. Absatzes 1 handelt es sich aufgrund der Korrespondenz dieser Vorschrift mit § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 um jedwede Zustände oder Ereignisse, die eine Gefahr für Beschäftige oder Dritte herbeiführen können oder herbeigeführt haben. Es muss sich, wenn nicht ein Schaden bereits eingetreten ist, um eine unmittelbare Gefahr handeln, d.h. um eine Sachlage, bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder die Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht.5 Auch dies ergibt sich aus der Korrespondenz mit § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und der dortigen Regelung einer Verpflichtung des Unternehmers zur Gefahrenabwehr bei einer unmittelbaren Gefahr.6 Maßnahmen zur Abwehr abstrakter Gefahren können nicht über § 74 Abs. 1, sondern allein unter den Voraussetzungen des § 71 Abs. 1 verfügt werden. 4 Schutzgüter des Absatzes 1 sowie des § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 sind Personen, nämlich Beschäftigte sowie Dritte; Gefahren und Schäden für Sachen rechtfertigen eine behördliche Anordnung gemäß Absatz 1 nicht. Bei Beschäftigten handelt es sich um die Beschäftigten des Bergbaubetriebs, unabhängig von ihrer arbeitsvertraglichen Bindung an den Unternehmer oder einen von diesem beauftragten Auftragnehmer; entscheidend ist ihre tatsächliche Beschäftigung im Betrieb. Dritte sind sowohl Besucher im Betrieb als auch 2

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 123. 2 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 74 Rn. 1. 3 BT-Drs. 8/1315, S. 124. 4 Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 380. 5 BVerwG 26.2.1974, I C 31/72, BVerwGE 45, 51, 57 f.; Lisken/Denninger/Denninger Handbuch des Polizeirechts, Kapitel D Rn. 53. 6 So auch Weller ZfB 1992, 30, 35 zum Gefahrenbegriff des § 74 Abs. 3.

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Personen außerhalb des Betriebs. Die missverständliche Formulierung des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 „… Beschäftigter und Dritter im Betrieb …“, die auch dort ausweislich der Rechtsprechung nicht als Beschränkung des Gesundheitsschutzes auf Dritte im Betrieb zu verstehen ist,7 findet sich in Absatz 1 von vornherein nicht. Die Behörde hat den Betriebsrat zur Ermöglichung der Wahrnehmung der arbeits- 5 schutzrechtlichen Pflichten des Betriebsrats aus § 89 Abs. 1 BetrVG bei allen im Zusammenhang mit dem Arbeitsschutz stehenden Maßnahmen und damit auch bei Maßnahmen zur Unfallverhütung oder zur Rettung verunglückter oder gefährdeter Personen gemäß Absatz 1 hinzuzuziehen; dazu § 70 Rn. 17. Die Mittel zur Gefahrenabwehr bzw. zur Rettung Verunglückter sind aufgrund der 6 Verpflichtung des Unternehmers des Betriebs, in dem Gefahren für Personen drohen oder bereits eingetreten sind, von dem betroffenen Unternehmer zu stellen. Dies ist logische Konsequenz seiner Gefahrenabwehr- bzw. Rettungspflicht und in Absatz 2 Satz 1 deklaratorisch klargestellt. Der vorsätzliche oder fahrlässige Verstoß gegen eine bergbehördliche Anordnung gemäß Absatz 1 i.V.m. Absatz 2 Satz 1 stellt ausweislich § 145 Abs. 1 Nr. 17 eine Ordnungswidrigkeit dar, nicht dagegen ein Verstoß gegen die nicht durch eine behördliche Verfügung konkretisierte Gefahrenabwehrpflicht aus § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2. 2. Hilfeleistungspflicht anderer Unternehmer. Die Behörde kann ausweislich Ab- 7 satz 2 Satz 1 auch die Unternehmer anderer Bergbaubetriebe verpflichten, unverzüglich die zur Abwehr oder Beherrschung von Gefahren für bzw. Schäden an Personen erforderlichen Arbeitskräfte, Geräte und Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen; die Anordnungsbefugnis resultiert auch in diesem Fall aus Absatz 1. Die Hilfeleistungspflicht anderer bergbaulicher Unternehmer besteht gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 auch unabhängig von einer behördlichen Anordnung nach Absatz 1 kraft Gesetzes; spezielle Regelungen zur Organisation der betriebsübergreifenden Hilfsleistung durch eine Grubenwehr enthält § 131 für Unternehmer untertägiger bzw. brand- oder explosionsgefährdeter Gewinnungsbetriebe. Eine bergbehördliche Anordnung zur Hilfeleistungspflicht gegenüber anderen Unternehmern kommt – ebenso wie eine Anordnung gegenüber dem betroffenen Unternehmer – nur dann in Betracht, wenn diese ihrer Verpflichtung aus § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 nicht eigenverantwortlich nachkommen. Die behördliche Verpflichtung zur Hilfeleistung ist von der Bergbehörde auszusprechen, die für die Aufsicht über den zur Hilfeleistung herangezogenen Betrieb zuständig ist; dies kann eine andere Behörde sein, als die für den Betrieb, in dem es zu einem Gefahrenzustand gekommen ist, zuständige Behörde. Da die Anordnungsbefugnis des Absatzes 2 Satz 1 mit der Hilfeleistungspflicht aus 8 § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 korrespondiert, besteht die behördliche Anordnungsbefugnis nur unter den Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3. Absatz 2 Satz 1 berechtigt die Behörde nicht zu weitergehenden Forderungen, sondern allein dazu, die grundsätzliche Hilfeleistungspflicht dann, wenn ein Unternehmer ihr nicht nachkommt, zu aktivieren. Zur Hilfeleistung verpflichtet sind nur Unternehmer i.S.d. § 4 Abs. 5, d.h. natürliche oder juristische Personen, die eine bergbauliche Tätigkeit im Sinne des Gesetzes durchführen oder auf eigene Rechnung durchführen lassen. Weder bestehen bergrechtliche Hilfeleistungspflichten von Unternehmern nicht-bergbaulicher Betriebe gegenüber Bergwerksunternehmern, noch bestehen bergrechtliche Hilfeleistungspflichten von Bergwerksunternehmern gegenüber nicht-bergbaulichen Unternehmern; insoweit ist der Anwendungsbereich des Bundesberggesetzes nicht eröffnet. Zur Hilfeleistung verpflichtet

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BVerwG 13.12.1991, 7 C 25/90, BVerwGE 89, 246, 248 = ZfB 1992, 38, 40.

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und auch behördlich verpflichtbar sind in Anwendung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 nur Unternehmer benachbarter Bergbaubetriebe.8 Die Begrifflichkeit der Nachbarschaft setzt ein gewisses räumliches Näheverhältnis voraus. Nicht erforderlich ist, dass der zur Hilfeleistung herangezogene Betrieb unmittelbar an den verunglückten Betrieb grenzt. Der zu einem verunglückten Betrieb nächstgelegene Betrieb stellt zweifellos einen Nachbarbetrieb dar. Irrelevant ist, ob es sich bei dem Nachbarbetrieb um einen gleichartigen, d.h. auf die gleiche bergbauliche Tätigkeit, gerichteten Betrieb handelt. Auch Unternehmer auf eine andere bergbauliche Tätigkeit gerichteter Betriebe sind zur nachbarschaftlichen Hilfeleistung verpflichtet. Beschränkt ist die Hilfeleistungspflicht benachbarter Bergbaubetriebe durch die Möglichkeiten des benachbarten Betriebs zur sachkundigen Hilfe. Dies ergibt sich aus § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ausdrücklich und ist Folge des allgemeinen Grundsatzes, dass weder Unmögliches verlangt werden kann, noch durch Hilfeleistungsmaßnahmen der Hilfeleistende selbst gefährdet werden darf. Keine zusätzliche Beschränkung ergibt sich dagegen aus der in § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 verwandten Formulierung, wonach der benachbarte Unternehmer Hilfe durch den Einsatz „eigener“ Beschäftigter und Geräte zu leisten hat. Dies bedeutet nicht, dass zwingend nur arbeitsvertraglich bei dem Unternehmer beschäftigtes Personal und sachenrechtlich im Eigentum des Unternehmers stehende Geräte zur Hilfeleistung eingesetzt werden müssten. Vielmehr dient die Formulierung dazu, die Verpflichtung des Unternehmers zum Einsatz von Personen und Mitteln aus seiner Verfügungsgewalt zu regeln. Deshalb muss der hilfeleistungspflichtige Unternehmer etwa auch Personal einer Betriebsführungsgesellschaft und geleaste Geräte zur Hilfeleistung einsetzen. Alles andere widerspräche dem Schutzzweck der Norm. Die bergrechtliche Hilfeleistungspflicht stellt eine Spezialausprägung der Notstandsinanspruchnahme von Nichtstörern im Notfall dar. Sie dient der effektiven Gefahrenabwehr bzw. -beherrschung unter Einsatz auch fremder, nicht dem havarierten Unternehmen zuzurechnender, Mittel. Dabei auf die Eigentumsverhältnisse der Mittel oder die arbeitsvertragliche Beziehung der Beschäftigten des benachbarten Unternehmers abzustellen, würde unter der Voraussetzung eines Direktion- und Verfügungsrechts des Unternehmers über ihm zur Verfügung stehende Arbeitskräft und Sachmittel, die eine Hilfeleistung ermöglichen, angesichts des Schutzzwecks der Norm zu kurz greifen. Darüber hinaus ist der benachbarte Unternehmer aber – im Gegensatz zu dem havarierten Unternehmer – nicht verpflichtet, zum Zwecke der Hilfeleistung Dritte zu beauftragen.9 9 Gemäß Absatz 2 Satz 2 sind Aufwendungen, die einem hilfeleistenden Unternehmer bei der Hilfeleistung entstehen, von dem Unternehmer, dem Hilfe geleistet wurde, zu tragen und damit zu ersetzen. Absatz 2 Satz 2 begründet einen zivilrechtlichen Aufwendungsersatzanspruch des Hilfeleistenden. Die Begrifflichkeit der zu ersetzenden Aufwendungen kann anhand der ebenso im Rahmen der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag in § 683 Satz 1 BGB verwandten Begrifflichkeit konkretisiert werden; die bergrechtliche Hilfeleistung stellt eine Spezialausprägung der Geschäftsführung ohne Auftrag dar. Unter den Begriff der Aufwendung i.S.d. § 683 Satz 1 BGB werden alle freiwilligen Vermögensopfer des Geschäftsführers gefasst, die der Geschäftsführer zum Zwecke der Ausführung des Geschäfts auf sich nimmt, oder die sich als notwendige Folge der Geschäftsführung ergeben.10 Auch Schäden werden, obwohl es sich dabei nicht um freiwillige Vermögensopfer handelt, ersetzt, wenn sich bei ihnen tätigkeitsspezifi-

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8 BT-Drs. 8/1315, S. 124. 9 Ebenso zur Nichtstörerinanspruchnahme: Lisken/Denninger/Denninger Handbuch des Polizeirechts, Kapitel D Rn. 142. 10 BGH 15.12.1975, II ZR 54/74, BGHZ 65, 384, 389; Staudinger/Bergmann BGB, § 683 Rn. 46.

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sche Risiken verwirklicht haben.11 Um derart tätigkeitsspezifische Schäden handelt es sich etwa bei der Beschädigung eingesetzter Hilfsmittel, nicht dagegen bei Folgeschäden, die dem Hilfeleistenden entstehen, wenn er die Hilfsmittel aufgrund eines weiteren Ereignisses im eigenen Betrieb benötigen sollte und diese dort erst verspätet zum Einsatz kommen könnten. Nicht ersatzfähig sind Sowieso-Kosten, die bei dem Hilfeleistenden sowieso, unabhängig von der Hilfeleistung anfallen. Ersatzfähig sind nur solche Kosten bzw. Schäden, die allein aufgrund der Hilfeleistung anfallen. Ersatzfähig sind daher die Einsatzkosten für Geräte und Mittel inklusive der Kosten für die anschließende Instandsetzung der eingesetzten Mittel bis hin zur Neubeschaffung im Fall der Zerstörung beim Hilfseinsatz. Ersatzfähig sind etwaige Kosten, die für den Einsatz von Personal zur Hilfeleistung zusätzlich zu den ohnehin zu zahlenden Personalkosten anfallen; die Personalkosten als solche können dagegen nur dann als Aufwendungen geltend gemacht werden, wenn die Hilfstätigkeit in den Bereich der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des Hilfeleistenden fällt,12 was im Fall der bergrechtlichen Hilfeleistung eines benachbarten Unternehmers ausgeschlossen ist. Zu ersetzen sind alle, auch erfolglose, Aufwendungen, soweit diese entweder behördlich angeordnet wurden oder der Hilfeleistende sie für erforderlich erachten durfte. Obwohl der Aufwendungsersatzanspruch in Absatz 2 Satz 2 geregelt ist und damit 10 im textlichen Zusammenhang mit einer behördlichen Anordnung zur Hilfeleistung gemäß Absatz 2 Satz 1 steht, besteht der Aufwendungsersatzanspruch nicht nur im Falle einer behördlich verfügten Hilfeleistung, sondern auch im Falle einer freiwilligen Hilfeleistung.13 Dies ergibt sich aus dem Sinn des Aufwendungsersatzanspruchs als nicht Vergütung aber Kompensation der Aufwendungen einer Hilfeleistung. Der Hilfeleistende soll – ebenso wie im Falle der Geschäftsführung ohne Auftrag – nicht in seinem Vermögen geschädigt werden. Dies gilt im Fall jeder Hilfeleistung, sei sie freiwillig oder behördlich angeordnet. Anderenfalls wäre derjenige, der freiwillig Hilfe leistet, gegenüber demjenigen, der erst auf behördliche Anordnung Hilfe leistet, benachteiligt; diese Konsequenz gilt es im Interesse der freiwilligen Hilfeleistung zu vermeiden, weshalb der Aufwendungsersatzanspruch aus Absatz 2 Satz 2 im Fall der Hilfeleistung grundsätzlich einschlägig ist. Dies bestätigt auch die amtliche Begründung, die darauf verweist, dass die Regelung des Aufwendungsersatzes in Abs. 2 Satz 2 dem bis dahin geltenden Recht entspricht.14 § 206 ABG NRW regelte unabhängig von einer behördlichen Anordnung zur Hilfeleistung, dass der Besitzer des Bergwerks, dem Hilfe geleistet wurde, sämtliche Kosten zu tragen hatte. Eine Grenze des Aufwendungsersatzes ergibt sich aus der im Geschäftsbesorgungsrecht allgemeinen Restriktion, dass nur Ersatz solcher Aufwendungen verlangt werden kann, die nach objektiven Kriterien dem Interesse oder dem Willen des Geschäftsherrn entsprechen einschließlich dabei ggf. entstehender, tätigkeitsspezifischer Schäden. Besteht keine Hilfeleistungspflicht des Unternehmers eines anderen Bergbaube- 11 triebs, scheidet auch eine Inanspruchnahme des anderen Unternehmers zur Hilfeleistung als Nichtstörer aus. Die bergaufsichtlichen Anordnungsmöglichkeiten der §§ 70 ff. sind abschließend und lassen eine subsidiäre Anwendung des allgemeinen Ordnungsrechts soweit, als die bergrechtlichen Regelung reichen, nicht zu; dazu bereits § 69

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11 BGH 27.11.1962, VI ZR 217/61, BGHZ 38, 270, 277; BGH 7.11.1960, VII ZR 82/59, BGHZ 33, 251, 257; MüKo-BGB/Seiler § 683 Rn. 18 f. 12 MüKo-BGB/Seiler § 683 Rn. 24; Staudinger/Bergmann BGB, § 683 Rn. 58; Jauernig/Mansel BGB, § 683 Rn. 6. 13 A.A. wohl Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 74 Rn. 4. 14 BT-Drs. 8/1315, S. 124.

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Rn. 12. Eine Inanspruchnahme sowohl anderer bergrechtlicher Unternehmer, als auch sonstiger Personen als Nichtstörer nach allgemeinem Ordnungsrecht kommt nur in Betracht, um Gefahren von diesen abzuwenden. Die Bergaufsicht ist zu einer möglichst effektiven Gefahrenabwehr verpflichtet. Im Falle eines Unfalls, der ggf. betriebsübergreifende Auswirkungen haben kann, muss die Bergbehörde daher in der Lage sein, erforderlichenfalls naheliegende Gebäude oder Betriebe zu räumen, auf welche sich ein Unglücksfall auswirken könnte. Dies dient allein dem Schutz der von einem Unglücksfall potentiell betroffenen Nichtstörer, nicht dagegen der Hilfeleistung des verunglückten Unternehmers. II. Anzeigepflicht gemäß Absatz 3 12

Betriebsereignisse, die den Tod oder eine schwere Verletzung einer oder mehrerer Personen herbeigeführt haben oder herbeiführen können, sowie Ereignisse, deren Kenntnis für die Verhütung oder Beseitigung von Gefahren für Leben und Gesundheit der Beschäftigten oder Dritter oder für den Betrieb von besonderer Bedeutung ist, hat der Unternehmer der Bergbehörde unverzüglich anzuzeigen. Diese in Absatz 3 enthaltene Regelung begründet eine Verpflichtung des Unternehmers, die im Katalog der bergaufsichtlichen Rechte und Pflichten gemäß §§ 69 ff. systemwidrig ist; die Auflistung der unternehmerischen Anzeigepflicht in Absatz 3 ist nur damit zu erklären, dass aus der Anzeige des Unternehmers Rückschlüsse für bergaufsichtliche Maßnahmen zu ziehen sind. Deshalb ist auch eine unverzügliche Anzeige gegenüber der Bergbehörde erforderlich, d.h. eine Anzeige ohne schuldhaftes Zögern.15 Dies setzt die Kenntnis von dem anzeigepflichtigen Ereignis voraus, was im Fall eines Ereignisses i.S.d. Nummer 1 1. Alt., das den Tod oder eine schwere Verletzung von Personen herbeigeführt hat, an objektiven Geschehnissen festzumachen ist, im Fall ebenfalls anzeigepflichtiger Gefahrenpotentiale i.S.d. Nummer 1 2. Alt. und Nummer 2 aber eine zusätzliche Würdigung und Einschätzung des Unternehmers voraussetzt. Anzeigepflichtige Todesfälle gemäß Nummer 1 sind unschwer festmachbar. Wann 13 eine gemäß Nummer 1 ebenso anzeigepflichtige schwere Verletzung vorliegt, ist dagegen interpretationsfähig; die amtliche Begründung verweist auf die jahrzehntelange Praxis im Rahmen des früheren Rechts, auf deren Grundlage die Begrifflichkeit als geklärt angesehen werden könne.16 Eine schwere Verletzung ist danach unter Heranziehung des Verständnisses der früheren entsprechenden Regelungen in § 204 ABG NRW zu bejahen, wenn Lebensgefahr besteht oder eine Erwerbsunfähigkeit von voraussichtlich mehr als 8 Wochen zu erwarten ist.17 Anzeigepflichtig sind nicht nur Betriebsereignisse, die zu einem Todesfall oder schweren Verletzungen geführt haben, sondern darüber hinaus auch Ereignisse, die einen Todesfall oder schwere Verletzungen herbeiführen können. Gemeint ist damit nicht die Anzeige theoretischer Ereignisse mit schweren Folgen, sondern die Anzeige tatsächlich eingetretener Ereignisse, die zu einer schweren Folge führen können oder hätten führen können, etwa der Einbruch einer für die Betriebsführung genutzten Strecke oder eine Gasexplosion. 14 Über die in Nummer 1 bezeichneten Ereignisse hinaus müssen der Bergbehörde gemäß Nummer 2 auch solche Ereignisse angezeigt werden, deren Kenntnis für die Verhütung oder Beseitigung von Gefahren für Leben und Gesundheit Beschäftigter oder Dritter oder für den Betrieb von besonderer Bedeutung ist. Auch die Anzeigepflicht

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So die Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB. BT-Drs. 8/1315, S. 124. Ebel/Weller ABG, § 204 Rn. 4.

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gemäß Nummer 2 setzt bereits eingetretene Ereignisse voraus, die allerdings – im Umkehrschluss zu Nummer 1 – zu keinen Todesfällen oder schweren Verletzungen geführt haben oder hätten führen können. Es handelt sich damit um Ereignisse mit Folgen unterhalb der Schwelle der Ereignisse gemäß Nummer 1, aber mit eingetretenen oder potentiellen Folgen für Leben und Gesundheit oder den Betrieb. Dies ist nach der amtlichen Begründung von zahlreichen Faktoren abhängig und erfordert eine fallabhängige Konkretisierung, die – so die amtliche Begründung – gegebenenfalls durch Verwaltungsvorschrift erfolgen muss.18 Beispiele anzeigepflichtiger Ereignisse i.S.d. Absatzes 3 Nr. 2 sind in den Vorschriften der Länder geregelt. § 3 Nr. 2 BVOT NRW führt als Ereignisse, deren Kenntnis für die Verhütung oder Beseitigung von Gefahren für Leben und Gesundheit der Beschäftigten oder Dritter oder für den Betrieb von besonderer Bedeutung ist, auf: „Explosionen, Brände, Öl- oder Gasausbrüche, Bohrlocheinbrüche, Auslaufen größerer Mengen gefährlicher oder wassergefährdender Stoffe und größere Schäden an Einrichtungen, größere Störungen im Betrieb, soweit sie von sicherheitlicher Bedeutung sind, außergewöhnliche, vom Betrieb ausgehende Emissionen oder Verunreinigungen von Gewässern oder Böden, Unfälle und Unregelmäßigkeiten beim Umgang mit explosionsgefährlichen oder radioaktiven Stoffen sowie den Verlust oder Fund solcher Stoffe.“ Detailliertere Vorgaben zu den anzeigepflichtigen Ereignissen der Nummer 2 finden sich – gegliedert für unterschiedliche Betriebe – in der Verwaltungsanweisung Nr. 84.09.1-9-11 „Anzeigepflicht aufgrund § 74 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 145 Abs. 1 Nr. 18 BBergG“ der Bezirksregierung Arnsberg vom 16.10.2002 in Gestalt der überarbeiteten Fassung vom 1.2.2011, Nr. 62.09.1-2010-8. Diese Regelwerke enthalten keine abschließenden Aufzählungen; sie können aber in Nordrhein-Westfalen als Maßstab herangezogen werden. Ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen die unverzügliche Anzeigepflicht 15 aus Absatz 3 Nr. 1 und 2 stellt gemäß § 145 Abs. 1 Nr. 18 eine Ordnungswidrigkeit dar. Spezielle Anzeigepflichten besonderer Ereignisse und Unfälle sind für die Aufsu- 16 chung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschätzen im Bereich des Festlandsockels in § 43 FlsBergV normiert. Ein Verstoß gegen diese Anzeigepflichten stellt gemäß § 47 Abs. 2 Nr. 2 FlsBergV eine Ordnungswidrigkeit i.S.d. § 145 Abs. 3 Nr. 1 dar. Die Verordnung basiert auf der Verordnungsermächtigung des § 68 Abs. 2 Nr. 2. Eine Ermächtigung zu einer zu § 74 Abs. 3 hinzutretenden Normierung anzeigepflichtiger Ereignisse noch dazu mit ordnungswidrigkeitenrechtlichen Folgen ergibt sich aus der Verordnungsermächtigung richtigerweise nicht. Da aber Absatz 3 die anzuzeigenden Ereignisse nicht katalogisiert, sondern ausweislich der amtlichen Begründung eine Konkretisierung durch Verwaltungsvorschriften erforderlich ist, müssen die Vorgaben des § 43 FlsBergV jedenfalls als Konkretisierung des Absatzes 3 beachtet werden, mit der Folge, dass ein Verstoß gegen die Anzeigepflichten aufgrund § 145 Abs. 1 Nr. 18 ordnungswidrigkeitenrechtliche Folgen nach sich ziehen kann. Außerbergrechtliche Anzeigepflichten von Unglücksfällen bleiben von § 74 Abs. 3 17 unberührt. Dies galt etwa für die in der amtlichen Begründung ausdrücklich erwähnten Anzeigepflichten gemäß §§ 1559 ff. RVO.19 Nach Aufhebung der §§ 1546–1772 RVO durch Art. 35 UVEG vom 7.8.1996 sind die Anzeigepflichten des Unternehmers in § 193 SGB VII geregelt. Auch diese bestehen parallel zu den Anzeigepflichten nach § 74 Abs. 3.

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SECHSTER TEIL Berechtsamsbuch, Berechtsamskarte Sechster Teil – Berechtsamsbuch, Berechtsamskarte Sechster Teil – Berechtsamsbuch, Berechtsamskarte

§ 75 Anlegung und Führung des Berechtsamsbuchs und der Berechtsamskarte § 75 Herrmann (1) Bei der zuständigen Behörde werden ein Berechtsamsbuch und eine Berechtsamskarte angelegt und geführt. (2) In das Berechtsamsbuch sind einzutragen 1. Erlaubnisse, Bewilligungen, Bergwerkseigentum und nach § 149 aufrechterhaltene Bergbauberechtigungen, 2. Änderungen der in Nummer 1 genannten Bergbauberechtigungen durch Vereinigung, Teilung, Austausch oder Zulegung. (3) In die Berechtsamskarte sind einzutragen 1. die Felder, auf die sich die in Absatz 2 Nr. 1 genannten Bergbauberechtigungen beziehen, 2. die Veränderungen der Felder, die sich aus den in Absatz 2 Nr. 2 genannten Veränderungen ergeben, 3. Baubeschränkungsgebiete. (4) Die Eintragungen in das Berechtsamsbuch und die Berechtsamskarte werden von Amts wegen vorgenommen. (5) 1 Erloschene Bergbauberechtigungen sind im Berechtsamsbuch zu löschen. 2 Auf der Berechtsamskarte ist das Erlöschen in geeigneter Weise zu kennzeichnen. Der sechste Teil des Bundesberggesetzes regelt in den §§ 75 und 76 mit dem Berecht- 1 samsbuch und der Berechtsamskarte ein öffentlich-rechtliches Register für Bergbauberechtigungen, die durch staatliche Entscheidungen erteilt oder im Falle alter Rechte bestätigt wurden. Darüber hinaus werden Baubeschränkungsgebiete in der Berechtsamskarte dargestellt. Die Funktion eines öffentlich-rechtlichen Registers entspricht dem Wasserbuch nach § 87 WHG und dem CCS-Register nach § 6 KSpG, wobei letzteres eine wesentlich umfangreiche Regelungstiefe hat.1 Die Eintragungen sind von Amts wegen vorzunehmen und haben keine konstitutive Wirkung; Inhalt und Umfang der Berechtigungen richten sich vielmehr nach den entsprechenden rechtsbegründenden, rechtsändernden oder sonstigen rechtsgestaltenden Akten.2 Auch wenn dies anders als beim Wasserbuch in § 87 Abs. 4 WHG nicht gesetzlich geregelt ist, ergibt sich diese nicht konstitutive Rechtswirkung aus den Vorschriften der Erteilung oder Bestätigung von Rechten, deren Rechtswirksamkeit einen Verwaltungsakt nach § 16 Abs. 1, bei Bergwerkseigentum in Form einer Berechtsamsurkunde nach § 17 Abs. 2, voraussetzt, aber keine Eintragung in das Berechtsamsbuch und die Berechtsamskarte. Dieses Register erfüllt vielmehr eine Überblicksfunktion für Dritte, denen § 76 bei Darlegung eines berechtigten Interesses ein weitgehendes Einsichtsrecht gewährt. Der öffentliche Glaube in Hinblick auf Bergbauberechtigungen, die im Grundbuch eingetragen werden, also bei

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1 Nach § 6 Abs. 4 KSpG wird das BMWi ermächtigt, im Einvernehmen mit dem BMU durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats Einzelheiten zur Erstellung und Führung des Registers, den Datenschutz, die öffentliche Zugänglichkeit und die jeweiligen Verfahren zu regeln. 2 Amtl. Begründung BT-Drs. 8/1315, S. 124; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 75 Rn. 5.

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Bergwerkseigentum und bestimmten alten Gewinnungsrechten nach § 149, bleibt hiervon unberührt. Die in das Berechtsamsbuch einzutragenden Gewinnungsrechte ergeben sich aus 2 Absatz 2. Sie umfassen die nach dem Bundesberggesetz erteilten Bergbauberechtigungen (Erlaubnis, Bewilligung und Bergwerkseigentum) sowie die nach § 149 aufrechterhaltenen Bergbauberechtigungen einschließlich der in Absatz 2 Nr. 2 genannten Änderungen dieser Rechte. Daneben sind auch die nach dem Einigungsvertrag bestätigten alten Gewinnungsrechte in das Berechtsamsbuch und die Berechtsamskarte einzutragen.3 Zu den Änderungen nach Absatz 2 Nr. 2 gehört auch der Wechsel des Bergbauberechtigten oder die Beteiligung an einer Bergbauberechtigung, soweit dies Gegenstand einer Zustimmung nach § 22 oder Genehmigung nach § 23 ist. Sonstige Rechtsänderungen, die nicht Gegenstand einer behördlichen Entscheidung sind, z.B. die Verpachtung von Bergwerkseigentum, sind nicht Bestandteil der bergbehördlichen Berechtsamsentscheidung und damit auch nicht in das Berechtsamsbuch einzutragen. Erloschene Bergbauberechtigungen sind nach Absatz 5 Satz 1 im Berechtsamsbuch zu löschen, aber in der Berechtsamskarte in geeigneter Weise zu kennzeichnen. Dies gilt ebenso bei der teilweisen Aufhebung von Erlaubnissen und Bewilligungen, da im aufgehobenen Teilfeld die Bergbauberechtigung erlischt. Die Löschung im Berechtsamsbuch schließt jedoch nicht aus, bei Anträgen auf Einsichtnahme nach § 76 auch Urkunden einzusehen, die sich auf erloschene Rechte beziehen, da auch insoweit ein berechtigtes Interesse auf Einsicht bestehen kann, z.B. im Falle der Bergschadenshaftung nach § 116 Abs. 1. Die Löschung von Bergwerkseigentum im Grundbuch erfolgt gesondert auf Antrag der zuständigen Bergbehörde nach § 18 Abs. 4 Satz 3 für den Fall des Widerrufs sowie § 20 Abs. 5 bei einer Aufhebung. Durch Fristablauf erloschenes Bergwerkseigentum kann auf Antrag des Bergwerkseigentümers im Wege der Grundbuchberichtigung4 oder von Amts wegen aufgrund Gegenstandslosigkeit im Grundbuch gelöscht werden (§ 17 Rn. 7). 3 Zur Form des Berechtsamsbuchs enthält das Gesetz keine näheren Vorschriften. Zwar schließt § 16 Abs. 1 Satz 1 die elektronische Form bei Erteilung einer Bergbauberechtigung aus, so dass die Berechtsamsurkunden selbst nur als körperliche Verwaltungsakte in Schriftform ausgestellt werden können. Für das nicht konstitutive Berechtsamsbuch als Register gilt diese Einschränkung nicht, so dass dieses grundsätzlich auch in elektronischer Form geführt werden kann. Allerdings entspricht Absatz 2 nicht den erhöhten Anforderungen an eine elektronische Datenverarbeitung, da weder der genaue Inhalt der Datensätze noch die weiteren Anforderungen an das Verfahren und den Abruf von Daten aus dem Berechtsamsbuch normativ geregelt sind, wie dies beispielsweise in den Landeswassergesetzen sowie Verordnungen zum Wasserbuch geregelt ist oder bei der Kohlendioxidspeicherung durch Verordnung geregelt werden kann. In der Praxis wird deshalb weiterhin ein analoges Berechtsamsbuch bei der zuständigen Bergbehörde vorgehalten. Aufgrund des Mindestinhalts des Berechtsamsbuchs nach Absatz 2 wird dieses in Gestalt von einzelnen Berechtsamsblättern geführt, die in standardisierter Form die wesentlichen Inhalte der Berechtsame nach Feldesname, Inhaber, Gültigkeitszeitraum, Bodenschatz, Art der Bergbauberechtigung sowie Größe und Lage des Feldes erfassen. Die Berechtsamskarte enthält nach Absatz 3 Nr. 1 die räumliche Darstellung der 4 Felder, auf die sich Bergbauberechtigungen nach Absatz 2 beziehen. Soweit sich die zu-

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3 Anlage I Kapitel V Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1 Buchstabe d) Abs. 5 EV. 4 Zum Grundbuchvollzug bei erloschenem Bergwerkseigentum vgl. Gojowczyk, Das Bergwerkseigentum als Gegenstand der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen S. 187ff.

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grunde liegenden Bergbauberechtigungen im Sinne von Absatz 2 Nr. 2 geändert haben, sind diese Änderungen in der Berechtsamskarte zu kennzeichnen, wodurch auch der frühere Rechtszustand nachvollzogen werden kann. Die Eintragung der Baubeschränkungsgebiete nach Absatz 3 Nr. 3 ist systematisch ein gewisser Fremdkörper der ansonsten immer auf Bergbauberechtigungen bezogenen Registerfunktion des § 75. Die Aufnahme in die Berechtsamskarte nach Absatz 3, nicht aber in das Berechtsamsbuch nach Absatz 2, verdeutlicht das Bestreben des Gesetzgebers, aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen Baubeschränkungsgebiete in die Berechtsamskarte zu integrieren, weil sich in diesen Gebieten besondere Auswirkungen von Bergbauberechtigungen ergeben können.5 Die förmlichen Anforderungen einer Rechtsverordnung zur Festsetzung von Baubeschränkungsgebieten nach § 107 Abs. 2 und 3, insbesondere die archivmäßig gesicherte Niederlegung von Karten und Plänen als Bestandteil der jeweiligen Rechtsverordnungen, bleiben davon unberührt. Die Aufnahme in die Berechtsamskarte ersetzt diese Formvorschriften nicht, sondern soll ausschließlich eine rechtlich unverbindliche Überblicksinformation ermöglichen. Die Form der Berechtsamskarte ist ebenso wie die Form des Berechtsamsbuchs 5 nicht durch das Gesetz geregelt. Sie kann dementsprechend ebenfalls elektronisch geführt werden, muss aber in diesem Fall die Anforderungen des Absatzes 5 erfüllen, der eine Kennzeichnung von Änderungen verlangt, die in elektronischer Form eine gesicherte Historienverwaltung der Datenbestände erfordert. In der Praxis wird deshalb die elektronisch erstellte und verwaltete Berechtsamskarte auch noch in körperlicher Form geführt. Absatz 3 schließt es im Übrigen nicht aus, weitere Informationen in die Berechtsamskarte aufzunehmen, die der besseren Lesbarkeit dienen. Dementsprechend wird regelmäßig die Topografie hinterlegt. Der Maßstab der Berechtsamskarte orientiert sich an dem Nutzungsziel einer schnellen Orientierung und Lesbarkeit im Verhältnis zu den dort dargestellten Bergbauberechtigungen.

§ 76 Einsicht § 76 Herrmann/von Mäßenhausen (1) 1 Die Einsicht in das Berechtsamsbuch, in die Berechtsamskarte und in Urkunden, auf die in der Eintragung Bezug genommen wird, ist jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse darlegt. 2 Ausgenommen sind Urkunden, die Geschäftsoder Betriebsgeheimnisse enthalten. (2) Soweit die Einsicht gestattet ist, können Auszüge gefordert werden, die auf Verlangen zu beglaubigen sind. In Anlehnung an die Reglung des § 12 GBO gewährt § 76 ein Recht auf Einsicht in das 1 Berechtsamsbuch und die Berechtsamskarte sowie in Urkunden, auf die in den Eintragungen Bezug genommen wird. Dieses Recht erstreckt sich nicht auf die im Rahmen der Erteilung einer Bergbauberechtigung erstellten Unterlagen, sondern nur auf das erteilte Recht selbst.1 Das Recht zur Einsichtnahme hängt dem Grunde nach und vom Umfang her von der Darlegung eines berechtigten Interesses ab. Ein solches liegt vor, wenn der Antragsteller ein verständiges, durch die Sachlage gerechtfertigtes Interesse darlegt,

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1 Zudem enthalten Antragsunterlagen auch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die vom Einsichtnahmerecht ausgeschlossen sind (§ 76 Abs. 1 Satz 2).

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so dass unbefugte Zwecke oder bloße Neugier ausgeschlossen erscheinen.2 Auch ein bloß tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse, das in Beziehung zu der Bergbauberechtigung steht, kann das Recht auf Einsichtnahme begründen.3 Ein berechtigtes Interesse kann in der Regel bei den Inhabern eingetragener Rechte und denjenigen, die in einer sonstigen rechtlichen Beziehung zu einer eingetragenen Berechtigung stehen, angenommen werden.4 Darüber hinaus können beispielsweise auch Personen, die einen Antrag auf Erteilung einer Bergbauberechtigung stellen wollen, sowie Grundeigentümer oder Planungsträger, für deren Vorhaben das Vorhandensein von Bergbauberechtigungen von Bedeutung ist, ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme haben. Gleiches gilt für potenzielle Bergschadensgeschädigte. Ein berechtigtes Interesse besteht nicht, wenn die Einsichtnahme der Adressenbeschaffung für Werbemaßnahmen dient. Das berechtigte Interesse braucht nicht glaubhaft gemacht, sondern nur dargelegt werden. „Darlegen“ ist das Vorbringen von Tatsachen in der Weise, dass die Behörde den überzeugenden Anhalt für die Richtigkeit der Darstellung des Antragstellers erlangt. Die Einsichtnahme ist verwehrt, wenn die Urkunden, Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse enthalten (Absatz 1 Satz 2) (vgl. § 63 Rn. 25). Das Recht zur Einsichtnahme kann persönlich oder durch einen Bevollmächtigten bei der das Berechtsamsbuch und die Berechtsamskarte führenden Stelle während der Dienststunden erfolgen. Die Bestimmungen des § 76 über die Einsichtnahme begründen für die Behörde keine besondere Auskunftspflicht über den Inhalt der hier bezeichneten Unterlagen hinaus. Die Behörde ist aber zur Erteilung von Auskünften berechtigt. Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung gegenüber anderen Behörden im Rahmen der Amtshilfe (§§ 4, 5 VwVfG) bleiben unberührt. von Mäßenhausen Auszüge oder deren Beglaubigung können nach Absatz 2 entsprechend dem Umfang des Einsichtnahmerechts verlangt werden, soweit ein berechtigtes Interesse hierfür dargelegt wurde. Für die amtliche Beglaubigung ist § 33 VwVfG mit den dazu ergangenen landesrechtlichen Bestimmungen maßgeblich. Gemäß § 33 Abs. 4 VwVfG gelten die Vorschriften über die Beglaubigung von Abschriften entsprechend für Ablichtungen, Lichtdrucke u.ä. in technischen Verfahren hergestellten Vervielfältigungen. Für die Gestaltung der Einsichtnahme sowie die Anfertigung und Beglaubigung von Auszügen werden nach den gebührenrechtlichen Vorschriften der Länder grundsätzlich Verwaltungsgebühren erhoben, z.B. Tarifstelle 3.2.1 Allgemeine Verwaltungsgebührenverordnung Nordrhein-Westfalen i.d.F. vom 23.1.2014; Tarifstelle 18.2 Neuntes Sächsisches Kostenverzeichnis vom 21.9.2011. Das Berechtsamsbuch dient der Dokumentation von Rechtsverhältnissen über bergfreie Bodenschätze. Dennoch kann neben § 76 Einsichtnahme in das Berechtsamsbuch und die Berechtsamskarte auch aufgrund § 3 UIG erlangt werden (zu den Voraussetzungen des UIG und der Bergbauberechtigung vgl. § 63 Rn. 22 ff.), jedoch nur hinsichtlich der Angaben über die Art und Lage der Bodenschätze (§ 2 Abs. 3 UIG) und nicht über den Bergbauberechtigten. Gleiches gilt für Auskünfte nach den Geodatenzugangsgesetzen des Bundes und der Länder. Beide geben nur Auskunftsrechte über tatsächliche Gegebenheiten. Ein Einsichtnahmerecht über den Zugang zu amtlichen Informationen aufgrund des IFG des Bundes und der Länder neben § 76 besteht nur, soweit diese Gesetze keine Vorrangregelung zugunsten anderer Rechtsvorschriften, wie § 1 Abs. 3 IFG, enthalten. Eine behördliche Verpflichtung zur Einsichtnahme gemäß § 29 Abs. 1 VwVfG schei-

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KG Berlin 19.6.2001, 1 W 132/01, NJW 2002, 223, 224. OLG München 7.11.2012, 34 Wx 360 12, juris Rn. 6. Vgl. hierzu Demharter GBO, § 12 Rn. 9.

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det aufgrund der abschließenden Regelung des § 765 aus. Ob § 76 im Hinblick auf die Praxis einiger Bergbehörden, die bestehenden Bergbauberechtigungen im Internet bekannt zu geben, heute noch große Bedeutung zukommt, ist fraglich.

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BVerwG 8.8.1986, 4 C 16/84, NVwZ 1987, 488.

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SIEBENTER TEIL Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öff. Verkehrsanlagen

ERSTES KAPITEL Grundabtretung Erstes Kapitel – Grundabtretung

ERSTER ABSCHNITT Zulässigkeit und Voraussetzungen der Grundabtretung Vorbemerkungen zu den §§ 77 bis 106 Vorbem. §§ 77–106 Greinacher Aust/Jacobs/Pasternak Die Enteignungsentschädigung, 7. Aufl. (2014); Baer Zum „Recht auf Heimat“ – Art. 11 GG und Umsiedlungen zugunsten des Braunkohletagebaus, NVwZ 1997, 27; Breloer Was ist mein Baum wert? 5. Aufl. (2005); Bröker Die rechtliche Natur der bergrechtlichen Grundabtretung nach dem allgemeinen Berggesetz für die Preußischen Staaten von 1865 (1934); Büchs Handbuch des Enteignungs- und Entschädigungsrechts, 3. Aufl. (1996); Dahm Die Rechtsnatur der bergrechtlichen Grundabtretung (1962); Dammert Verfassungsrechtliche Anforderungen an Grundabtretung und Rahmenbetriebsplanzulassung, ZfB 2014, 1; Diers Die Obergrenze der Entschädigung bei Betriebsverlagerungen infolge öffentlich-rechtlicher Maßnahmen, BB 1981, 1246; Durner/Karrenstein Anmerkungen zum Urteil des BVerfG in der Rechtssache Garzweiler, DVBl 2014, 182; Erbguth Die nordrhein-westfälische Braunkohlenplanung und der Parlamentsvorbehalt, VerwArch 1995, 327; Frenz Braunkohlentagebau und Verfassungsrecht. Anmerkung zu BVerfG, U. v. 17.12.2013 – 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08 –, NVwZ 2014, 194; Gelzer/ Busse/Fischer Entschädigungsanspruch aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, 3. Auflage (2010); Hauer Fragen der Grundabtretung und der Entschädigung (2000); Heinemann Raumordnung und bergrechtliche Grundabtretung (1961); Herrmann Der Konflikt zwischen Verkehrswegen, Leitungsrechten und Bergbau in der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WM 2011, 1781; Hofmann Das Rettungsübernahmegesetz im Spiegel des Art. 14 Abs. 3 GG, „Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig“, NVwZ 2009, 673; Kintzel Bodenordnerische und bodenwirtschaftliche Modifikationen der bergrechtlichen Grundabtretung für den Rheinischen Braunkohlentagebau (2004); Kment Vorzeitige Besitzeinweisung und vorzeitiges Enteignungsverfahren nach dem Energiewirtschaftsgesetz, NVwZ 2012, 1134; Knöchel FS Kühne (2009), S. 599 ff.; Konrad in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, 33 ff.; Kühne Anmerkung zu BVerwG 16.3.1989 – 4 C 36.85 – JZ 1990, 138; Kühne Anmerkung zu BVerwG, Urteile vom 15.12.2006, DVBl 2006, 662; Kühne Anmerkung zu BGH, Urteile vom 14.4.2011, DVBl 2012, 661; Kühne Verfassungsrechtliche Fragen der Bergrechtlichen Enteignung. Anmerkung zum Garzweiler-Urteil des BVerfG vom 17.12.2013 – 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08 –, NVwZ 2014, Lange Grundabtretung und vorzeitige Besitzeinweisung im bergrechtlichen Betriebsplanverfahren, DÖV 1988, 805; Leisner Bestandsgarantie des Eigentums – vom Bergrecht unterminiert? DVBl 1988, 555; Lemke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, 19 ff.; Maucksch Die Unternehmensflurbereinigung, LKV 1997, 240; Palm Die Grundabtretung nach altem und neuem Bergrecht, ZfB 1981, 415; Rolshoven Grundabtretung und Bergschaden im französischen Bergrecht (1972); Scheidler Die vorzeitige Besitzeinweisung nach § 27 Abs. 1 NABEG, RdE 2013, 107; H. Schulte Das Bundesberggesetz, NJW 1981, 88; Spieker Die bergrechtliche Grundabtretung nach dem Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten v. 24. Juni 1865 (1929); Steding Grundzüge der Flurbereinigung und ihrer rechtlichen Gestaltung in den neuen Bundesländern, LKV 1992, 350; Stolberg Zur Obergrenze der Entschädigung bei Betriebsverlagerungen infolge öffentlich-rechtlicher Maßnahmen, BB 1983, 1955; Uellner Die Zulässigkeit der allgemeinen Enteignung neben der bergbaulichen Grundabtretung (1927); Weides/Jahnz Rechtsfragen der Enteignung nach dem Bundesberggesetz, DVBl 1984, 921; Weiss Der Rechtscharakter der bergrechtlichen Grundabtretung (1962); Weller Aktuelle Fragen des Grundabtretungsrechts, ZfB 1986, 227; Wilde Verhältnis zwischen Bergrecht und Naturschutzrecht, DVBl 1998, 1321; Wingerter/Mayr Flurbereinigungsgesetz, 9. Aufl. (2013); de Witt/Burmeister Enteignungsrecht des Staßenbaulastträgers?, NVwZ 1994, 38.

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I. II. III.

IV.

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Übersicht Tatsächlicher Hintergrund ____ 1 Funktion und Einordnung in die Konfliktnormen des Gesetzes ____ 2 Rechtlicher Rahmen ____ 4 1. Historischer Überblick ____ 4 2. Die Grundabtretung unter dem Bundesberggesetz ____ 6 Garzweiler-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ____ 9 1. Betroffene Grundrechte ____ 10

V.

a) Eigentumsgrundrecht, Art. 14 GG ____ 10 b) Kein Eingriff in die Freizügigkeit, Art. 11 GG ____ 11 2. Rechtfertigung einer Enteignung ____ 12 3. Gesamtabwägung ____ 15 4. Rechtsschutz ____ 16 Aufbau des Kapitels ____ 17

I. Tatsächlicher Hintergrund 1

Die Gewinnung von Bodenschätzen erfordert regelmäßig Maßnahmen an der Erdoberfläche. Bei diesen Maßnahmen handelt es sich insbesondere um die Errichtung und den Betrieb von oberirdischen Anlagen, Einrichtungen und Gebäuden; im Tagebau findet der gesamte Abbau an der Erdoberfläche statt. Der Bergbau ist dabei an die Lagerstätte gebunden, wobei das Maß der Bindung von der Art des Bergbaus abhängt (Tagebaubetriebe, untertätig angelegte Gewinnungen oder Bohrlochbergbau). Je nach Art des Bergbaubetriebes sind keine räumlichen Abweichungen von der Lagerstätte an der Erdoberfläche möglich (Tagebau) oder relativ große Abstände wie beim untertägigen Abbau und insbesondere beim Bohrlochbergbau. Unabhängig von der konkreten Art der Gewinnung ist es regelmäßig so, dass für den Bergbau Grundstücke in Anspruch genommen werden müssen, die nicht immer dem Bergbautreibenden gehören. Um bergbaulich tätig werden zu können, muss er also – gegebenenfalls mit staatlicher Unterstützung – ein Nutzungsrecht an den erforderlichen Grundstücken erlangen. Diese tatsächliche Konfliktlage hat den rechtlichen Grund letztlich darin, dass der Gesetzgeber das Grundeigentum beschränkt hat und die in einem Grundstück lagernden bergfreien Bodenschätze nicht dem Grundstückseigentum zugeschlagen hat. Der Abbau eines bergfreien Bodenschatzes erfordert häufig aber auch die Benutzung der darüberliegenden Grundstücksfläche. Die daraus resultierende Kollision ist also notwendig.1 Vor allem wenn es sich um die großflächige Inanspruchnahme von Grundeigentum handelt, also insbesondere für Tagebauvorhaben, ist es nicht ausreichend, den Bergbauunternehmer ausschließlich auf den freihändigen Erwerb zu verweisen. Sollte der freihändige Erwerb nicht zum Erfolg führen, stellt ihm das Gesetz das Institut der Grundabtretung zur Verfügung. II. Funktion und Einordnung in die Konfliktnormen des Gesetzes

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Das Gesetz regelt an verschiedenen Stellen Konflikte zwischen den durch das BBergG eingeräumte Rechtspositionen und anderen, ebenfalls eigentumsrechtlich geschützten Positionen. Die Grundabtretung regelt den Konflikt zwischen dem Inhaber der Bergbauberechtigung zur Gewinnung und Aufbereitung einerseits und dem durch die Gewinnung oder Aufbereitung betroffenen Grundeigentümer andererseits. Die Grundabtretung erstreckt sich dabei nur auf die Konfliktsituationen, in denen der Bergbauberechtigte zielgerichtet fremde Grundstücke benutzen möchte.2 Die bloßen Beeinträchtigun-

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H. Schulte NJW 1981, 88, 92. Weller ZfB 1986, 227, 228.

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gen von Grundstücken etwa durch unter dem Grundstück umhergehenden Bergbau, insbesondere Beeinträchtigungen in Form von Setzungen, Erschütterungen oder sonstige Beeinträchtigungen des Grundstücks sind entweder Gegenstand des Bergschadensrechts (§§ 114 ff.) oder des zivilrechtlichen Nachbarrechts und dort vor allem des § 906 BGB.3 Die dabei auftretenden Konflikte gehen jedoch nicht auf eine zielgerichtete Grundstücksbenutzung zurück, sondern behandeln etwaige Abwehransprüche gegenüber Schäden oder Beeinträchtigungen durch bergbauliche Nutzungen, Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche. Sie regeln – anders als die Grundabtretung und die Zulegung – jedoch nicht einen behördlich zu genehmigenden Zugriff auf Grundstücke Dritter. Das entsprechende Spannungsfeld zwischen dem Inhaber einer Aufsuchungser- 3 laubnis und dem Grundeigentümer ist Gegenstand der Streitentscheidung, § 40, soweit sich die Beteiligten nicht außerhalb eines Verwaltungsverfahrens einigen können, § 39. Die Befugnis, über das Feld der eigenen Gewinnungsberechtigung hinaus auf ein Nachbarfeld zugreifen zu können und damit die Gewinnungsberechtigung zu erweitern, regeln wiederum die Bestimmungen über die Zulegung, §§ 35 ff. 4 (siehe hierzu § 35 Rn. 5 ff.). III. Rechtlicher Rahmen 1. Historischer Überblick. Das Spannungsverhältnis zwischen der Gewinnung ei- 4 nes Bodenschatzes einschließlich der damit erforderlichen Arbeiten und der Nutzung der Oberfläche besteht schon seit langer Zeit. Deswegen nimmt es auch nicht Wunder, dass sich Vorläufer des Rechtsinstituts der Grundabtretung weit zurückverfolgen lassen. Bereits gegen Ende des 13. Jahrhunderts sah das spätere Iglauer Bergrecht ein entsprechendes Rechtsinstrument vor.5 Das Verständnis der Grundabtretung und insbesondere ihre dogmatische Einordnung haben sich jedoch über die Jahre erheblich gewandelt. Zunächst wurde das Rechtsverhältnis zwischen den an der Grundabtretung beteiligten Parteien als ein Vertragsverhältnis, zu dessen Abschluss der Grundstückseigentümer verpflichtet war, angesehen. Dieses Recht entstand mit dem berechtigten Betriebsbedürfnis des Bergwerksbesitzers. Dieser konnte auf der Grundlage des so entstandenen Rechts den Abschluss eines Vertrages von dem Grundbesitzer verlangen, in dem Fall, dass eine gütliche Einigung nicht zustande kam, war die Grundabtretungsbehörde berechtigt, das Vertragsverhältnis durch Beschluss zu begründen.6 Erst unter der Geltung des ABG, dessen §§ 135 ff. die Grundabtretung regelte, hat sich die Auffassung herausgebildet (§ 64 ABG), dass dieses Institut eine Enteignung darstellt. Dies gelte jedenfalls in den Fällen, in denen die Grundabtretung nicht auf der Grundlage eines Vertrages, sondern im Wege der Entscheidung der Grundabtretungsbehörde nach § 143 ABG erfolgt. Bis zum Inkrafttreten des Bundesberggesetzes war es streitig, ob die Grundabtretung 5 als eine Inhaltsbeschränkung des Grundeigentums ein privatrechtliches, nachbarrechtliches Institut darstellt oder doch als Enteignung zu qualifizieren ist.7 Literatur und Rechtsprechung neigten seinerzeit wohl eher dazu, in der Grundabtretung eine Inhalts- und

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3 Siehe beispielsweise BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 19; Lemke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, 19 ff.; Konrad in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, 33 ff. 4 Zum Verhältnis von Zulegung zur Grundabtretung siehe BVerwG 7.6.1995, 4 B 115/95, ZfB 1995, 190, 190 ff. 5 Ebel/Weller ABG, Vor § 135 Rn. 1; Boldt/Weller Vorlauflage, Vor § 77 Rn. 2. 6 Ebel/Weller ABG, Vor 135 Anm. 2. 7 BT-Drs. 8/1315, S. 125; zur Qualität als Inhalts- und Schrankenbestimmung siehe BGH 16.2.1970, III ZR 136/68, BGHZ 53, 226, 234 zu den entsprechenden Bestimmungen des PrBergG: „[Die Vorschriften über die

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Schrankenbestimmung des Grundeigentums zu sehen8 wie beispielsweise das nachbarrechtliche Hammerschlags- und Leiterrecht.9 2. Die Grundabtretung unter dem Bundesberggesetz. Der Gesetzgeber des Bundesberggesetzes hat sich dafür entschieden, die Grundabtretung nunmehr deutlich als Enteignung gemäß Art. 14 Abs. 3 GG auszugestalten,10 nachbarrechtliche Vorschriften finden daneben keine Anwendung mehr.11 Das grundsätzliche Recht, die Grundabtretung verlangen zu können, ist Teil der Bergbauberechtigung (§ 8 Abs. 1 Nr 4, § 9 Abs. 1, siehe § 8 Rn. 12). Eine Enteignung ist nach Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG nur zum Wohl der Allgemeinheit zulässig. Die Bestimmung des Wohls der Allgemeinheit ist dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten,12 der allerdings wiederum durch die Vorgaben des Grundgesetzes gebunden ist. In diesem Zusammenhang ist vor allem die normative Grundentscheidung der Ermöglichung der Gewinnung von Bodenschätzen, § 1 Nr. 1, bedeutsam. 13 Unabhängig von dieser rechtlichen Einordnung unterscheidet sich die Grundab7 tretung jedoch von klassischen Enteignungssituationen, wie sie insbesondere bei der Errichtung von Infrastrukturmaßnahmen vorkommen.14 Denn typischerweise finden Enteignungen statt, um öffentliche Interessen, vor allem Maßnahmen zur Durchführung von Infrastrukturvorhaben, durchzusetzen. Diese öffentlichen Interessen sind von unterschiedlicher Qualität, jedoch regelmäßig nicht ihrerseits wiederum grundrechtlich geschützt. Anders ist die Interessenlage hingegen bei der Grundabtretung: Diese soll die Kollision zweier jeweils mit eigentumsrechtlichen Qualitäten ausgestalteter Rechtspositionen, das Grundeigentum einerseits und die Bergbauberechtigung (Bergwerkseigentum oder Bewilligung15) andererseits, in Ausgleich bringen. Denn die Bergbauberechtigung kann nur in der Weise ausgeübt werden, dass der Berechtigte den Bodenschatz abbauen kann. Eine andere Möglichkeit, diese Eigentumsposition auszuüben, besteht nicht. Das Bundesberggesetz trägt dem unter anderem dadurch Rechnung, dass es mit der Bewilligung und dem Bergwerkseigentum das grundsätzliche Recht verbindet, die Grundabtretung zu verlangen, §§ 8 Abs. 1 Nr. 4, 9 Abs. 1, 151 Abs. 1 Nr. 5.16 Der in Ausübung dieser Grundrechte entstehende Konflikt ist im Wege der praktischen Konkordanz17 so zu lösen, dass beide Rechtspositionen zu optimaler Wirksamkeit gelangen. Da-

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Grundabtretung] sind im Lichte des Verfassungsrechts als Inhalt und Schranken des Eigentums regelnde Gesetzesbestimmungen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu werten.“ Vgl. auch Leisner DVBl 1988, 555, 559. 8 Wobei die damaligen Regelungen auch anders ausgestaltet waren. Eine kurze Übersicht zur alten Rechtslage bei Weller ZfB 1986, 227, 233; siehe ferner zum Meinungsstand bis zum Inkrafttreten des BBergG: Boldt/Weller Vorauflage, Vor § 77 Rn. 7. Diese Diskussion greift Dammert ZfB 2014, 1, 4 (dort Fn. 19) noch einmal kurz auf. 9 Das heute in den Nachbarrechtsgesetzen der Länder verankert ist, siehe etwa §§ 24 f. NachbarG NRW, dazu auch Palm ZfB 1981, 415, 417. 10 BT-Drs. 8/1315, S. 125; kritisch hierzu noch Schulte NJW 1981, 88, 92. 11 OLG Hamm 18.1.1990, 5 U 275/89, ZfB 1990, 344, 345. 12 Kloepfer Verfassungsrecht, Band 2, § 72 Rn. 127. 13 Hierzu: Knöchel FS Kühne (2009), S. 599 ff. 14 Etwa im Fernstraßenrecht § 19 FStrG, im Eisenbahnrecht § 22 AEG, für Energiefortleitungsanlagen § 45 EnWG. 15 Der Schutz der Bergbauberechtigungen durch Art. 14 GG wird allerdings durch deren Inhaltsbestimmung, z.B. § 124, relativiert. Hierzu BGH 14.4.2011, III ZR 30/10, BGHZ 189, 231 (bergfreier Bodenschatz); BGH 14.4.2011, III ZR 229/09, BGHZ 189, 218 (grundeigener Bodenschatz); zu diesen beiden Entscheidungen Kühne DVBl 2012, 661. 16 Dazu oben § 8 Rn. 12. 17 Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 317 ff.

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bei ist zu berücksichtigen, dass Art. 14 GG zunächst eine Bestandsgarantie, auf der Sekundärebene aber auch eine Wertgarantie enthält. An dieser zweiten Ebene der Wertgarantie nimmt jedoch die Bergbauberechtigung grundsätzlich nicht teil, die Unmöglichkeit (aus welchen Gründen auch immer), die Bergbauberechtigung auszuüben, führt nicht zu einem Erstattungsanspruch. Anders hingegen bei dem Schutz des Grundeigentums: Der von einer Enteignung seines Grundstücks betroffene Grundeigentümer hat einen Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung. Es steht also auch im Fall des Entzugs oder der Beschränkung seines Grundeigentums nicht rechtlos da. Dem entspricht auch die Regelung der einer Grundabtretung vergleichbaren Kollisionslage in der übrigen Rechtsordnung, z.B. im Nachbarrecht unter Rückgriff auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Dies schließt die Auferlegung von Duldungspflichten mit Entschädigungsansprüchen ein (§ 906 Abs. 2 Satz 2 BGB). Der Entzug der Befugnis, die Bergbauberechtigung auszuüben, als Folge der Versagung der Grundabtretung kann dabei aus rechtlichen (Fehlen einer Rechtsgrundlage) und wirtschaftlichen (mangelnde Leistungsfähigkeit der Grundeigentümer) Gründen nicht zu einer Entschädigung führen.18 Seit geraumer Zeit wird auch diskutiert, ob die Grundabtretung – vor allem wenn sie 8 der Verwirklichung größerer Tagebauvorhaben wie Garzweiler II dient – nicht auch den Schutzbereich der (negativen) Freizügigkeit berührt und deswegen ebenso an den Vorgaben von Art. 11 GG zu messen ist.19 Die „negative“ Freizügigkeit umfasst dabei ein Recht auf den Verbleib an einem bestimmten Ort.20 Die Möglichkeit, dieses Recht ausüben zu können, hängt jedoch von tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen ab, deren Bestand Art. 11 GG nicht garantiert. Hierzu gehört das Eigentum an dem Grundstück oder ein vom Eigentum abgeleitetes Recht, auf dem Grundstück verbleiben zu können.21 Ebenso setzt die Ausübung der Freizügigkeit voraus, dass an dem zum Wohnen gewählten Ort überhaupt eine derartige Nutzung planungsrechtlich zulässig ist.22 Somit ist jedenfalls zweifelhaft, ob der Entzug des individuellen Eigentums – und erst recht der staatliche oder staatlich ermöglichte Zugriff auf große Flächen zur Ermöglichung von Tagebauvorhaben – überhaupt den Schutzbereich der Freizügigkeit berührt oder nur einem diesem Schutzbereich vorgelagerten Bereich.23 Jedenfalls liegt in der Zulassung derartiger Vorhaben und damit auch in deren Sicherung durch Grundabtretung kein Eingriff in dieses Grundrecht. Denn ein Eingriff setzt einen zielgerichteten Rechtsakt voraus.24 Bei der Überplanung größerer Flächen mit einer Nutzung, die andere Nutzungen – auch die der dortigen Grundstückseigentümer – ausschließt, beabsichtigt der Plangeber nicht, den Zuzug zu diesen Grundstücken zu verhindern oder den Wegzug der dort Wohnenden zu verursachen. Dies sind allenfalls Folgen, die er zur Verwirklichung des Vorhabens hinnimmt. Ein Eingriff in die Freizügigkeit ist damit nicht gegeben.

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18 Dazu bereits Kühne JZ 1990, 138, 139, 19 Baer NVwZ 1997, 27 ff.; siehe BbgVerfG 28.6.2001, VfGBb 44/00, ZfB 2002, 45, 50 f.; BVerwG 29.9.2008, 7 B 20/08, ZfB 2009, 43, 44; ebenso die Vorinstanz OVG Münster 21.12.2007, 11 A 1194/02; DVBl 2008, 453, 457 zur Zulassung des Rahmenbetriebsplans Garzweiler II. Das BVerfG hat diese Frage bisher offengelassen, siehe BVerfG 20.2.2008, 1 BvR 2722/06, NVwZ 2008, 780, 785 f. zur vergleichbaren Situation durch die Planfeststellung für den Flughafen Schönefeld. 20 BVerwG 29.9.2008, 7 B 20/08, ZfB 2009, 43, 44. 21 BVerwG 29.9.2008, 7 B 20/08, ZfB 2009, 43, 44. 22 BVerwG 29.9.2008, 7 B 20/08, ZfB 2009, 43, 44. 23 BbgVerfG 18.6.1998, VfGBb 27/97, LKV 1998, 395, 406; BbgVerfG 28.6.2001, VfGBbg 44/00, ZfB 2002, 45, 50 f.; Maunz/Dürig/Herzog/Durner GG, Art. 11 Rn. 123. 24 Kloepfer Verfassungsrecht, Band 2, § 51 Rn. 25.

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IV. Garzweiler-Urteil des Bundesverfassungsgerichts 9

In seinem Urteil vom 17.12.2013 zu zwei Grundabtretungen betreffend den Braunkohlentagebau Garzweiler hatte sich das Bundesverfassungsgericht intensiv mit der verfassungsrechtlichen Einordnung der bergrechtlichen Enteignung beschäftigt und die Regelungen des Gesetzes als grundsätzlich mit der Verfassung im Einklang eingestuft.25 Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt zunächst heraus, dass die Grundabtretung als spezielle Ausprägung einer Enteignung nur am Maßstab von Art. 14 GG, nicht jedoch auch am Freizügigkeitsgrundrecht nach Art. 11 GG zu messen ist. Im Rahmen der Rechtfertigung betont das Gericht sodann die besondere Rolle der Abwägung der betroffenen öffentlichen und privaten Belange, wie Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG sie fordert. Und weiter betont das Gericht die Erforderlichkeit eines effektiven Rechtsschutzes gegen Enteignungsmaßnahmen und misst an diesem Maßstab die bergrechtliche Grundabtretung im Zusammenhang einschließlich der vorangegangenen Schritte, insbesondere der Betriebsplanzulassungen. Ein besonderes Augenmerk legt das Gericht dann auf die spezielle Konstellation derjenigen, die infolge der Grundabtretung ihre Wohnung oder das zu Wohnzwecken genutzte Haus aufgeben müssen. Hierzu im Einzelnen: 1. Betroffene Grundrechte

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a) Eigentumsgrundrecht, Art. 14 GG. Das Bundesverfassungsgericht ordnet die Grundabtretung als Enteignung ein, die an Art. 14 Abs. 3 GG zu messen ist. Das insoweit betroffene Grundrecht ist also das Eigentumsrecht.26 Damit erteilt das Gericht auch der Einstufung der Grundabtretung als Inhalts- und Schrankenbestimmung eine Absage. Besonderes Gewicht erhält das Eigentum, wenn es zu dauerhaftem Wohnen genutzt wird und damit gewachsene soziale Beziehungen der Eigentümer zu ihrem auch örtlich geprägten Umfeld durch eine Grundabtretung gestört werden.27 Zu beachten ist dieses besondere Gewicht der Grundrechtsposition nicht zuletzt bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Enteignung.

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b) Kein Eingriff in die Freizügigkeit, Art. 11 GG. Die Grundabtretung greift hingegen nicht in das Grundrecht auf Freizügigkeit, Art. 11 GG, ein, und zwar auch dann nicht, wenn sich die Grundabtretung auf große Flächen und Bebauungszusammenhänge erstreckt, wie sie vor allem bei den Umsiedlungen im Zuge des Braunkohlentagebaus vorkommen. Art. 11 GG gewährleistet „in Anerkennung freier und selbstbestimmter Lebensgestaltung allen Deutschen Freizügigkeit im ganzen Bundesgebiet. Mit der freien Wahl des Aufenthalts-/und Wohnorts schützt es die eigene Lebensplanung und -gestaltung vor staatlicher Einmischung.“28 Die Freizügigkeit setzt jedoch insbesondere die privatrechtliche Befugnis, sich an einen bestimmten Ort niederzulassen, voraus. Soweit Regelungen zur Bodenordnung oder Bodennutzung dem Daueraufenthalt entgegenstehen, berühren diese nicht den Schutzbereich von Art. 11 GG. Dies gilt jedenfalls dann, soweit sie allgemein gelten und nicht gezielt gegen die Freizügigkeit bestimmter Personen oder

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25 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 ff. = ZfB 2014, 49 ff.; hierzu auch Dammert ZfB 2014, 1 ff.; Kühne NVwZ 2014, 321 ff.; Frenz NVwZ 2014, 194 ff.; Durner/Karrenstein DVBl 2014, 182 ff. 26 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 160 ff. = ZfB 2014, 49 Rn. 161 ff., die Zählweisen von amtlicher Sammlung und ZfB weichen aufgrund nachträglicher Zusammenlegung der Rn. 12 und 13 durch das BVerfG entsprechend ab. 27 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 168 = ZfB 2014, 49 Rn. 169. 28 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 251 = ZfB 2014, 49 Rn. 252.

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Personengruppen treffen sollen.29 Insbesondere vermittelt Art. 11 GG kein „eigenständiges Recht auf Heimat“, wie das Urteil in ausführlicher Auseinandersetzung mit der Entstehungsgeschichte von Art. 11 GG festhält. 2. Rechtfertigung einer Enteignung. Die Grundabtretung in der von dem Gericht 12 vorgenommenen Auslegung ist auch am Maßstab von Art. 14 Abs. 3 GG gerechtfertigt.30 Danach ist eine Enteignung zulässig, wenn sie dem Wohl der Allgemeinheit dient. Die Allgemeinwohlbelange, die eine Enteignung rechtfertigen können, sind gesetzlich zu bestimmen, Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG („Vorbehalt des Gesetzes“). Dem wird das Bundesberggesetz bei verfassungskonformer Auslegung gerecht. Bei der Bestimmung der eine Enteignung rechtfertigenden Belange kommt dem Ge- 13 setzgeber ein großer Gestaltungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten verfassungsgerichtlichen „Vertretbarkeitsüberprüfung“ unterliegt.31 Diesen Rahmen überschreitet das Gesetz hingegen bei dem Allgemeinwohlbelang des „planmäßigen Abbaus der Lagerstätte“. Dieser Belang ist allein dann als Rechtfertigungsgrund noch tragbar, wenn er im Zusammenhang mit dem Abbau von Bodenschätzen zur Versorgung des Marktes mit Rohstoffen Enteignungen rechtfertigen können,32 nicht jedoch isoliert und für sich betrachtet. Aus einem anderen Grund äußert das Gericht erhebliche Zweifel daran, ob die „Er- 14 haltung der Arbeitsplätze im Bergbau“ und „der Bestand oder die Verbesserung der Wirtschaftsstruktur“ gemessen an Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG hinreichend präzise die Gemeinwohlbelange umschreiben oder nicht der Verwaltung einen zu großen Spielraum bei ihrer Ausfüllung im konkreten Fall eröffnen. Denn das wäre mit dem Gesetzesvorbehalt nicht mehr in Einklang zu bringen. Letztlich lässt das Gericht diese Frage jedoch offen, weil es hierauf zur Beantwortung des konkreten Falls nicht ankommt.33 Künftig dürften jedoch Grundabtretungen, die auch allein auf einen dieser beiden Belange gestützt ist, wohl erheblichen verfassungsrechtlichen Zweifeln unterliegen. 3. Gesamtabwägung. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen von Art. 14 Abs. 3 15 Satz 1 GG entsprechen jedoch nicht in einer bloß konditionalen Tatbestands-Rechtsfolgen-Struktur, vielmehr erfordern sie eine Gesamtabwägung. In dieser ist zu prüfen, ob die Enteignung im konkreten Fall tatsächlich durch das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt ist. Diese Abwägung ist spezifisch enteignungsrechtlich geprägt und insbesondere durch die Gerichte nachvollziehend – gleichwohl vollständig – überprüfbar.34 In diesem Zusammenhang rügt das Bundesverfassungsgericht, dass diese Gesamtabwägung weder im Rahmen der Betriebsplanzulassungen noch bei der Grundabtretung gesetzlich vorgesehen sind.35 Dieses legislatorische Defizit werde jedoch durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ausreichend konkretisiert,36 wobei das Gericht in diesem Zusammenhang auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu der Bedeutung von § 48 Abs. 2 Satz 1 im Betriebsplanzulassungsverfahren verweist.37

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29 30 31 32 33 34 35 36 37

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BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 256 = ZfB 2014, 49 Rn. 257. BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 195 ff. = ZfB 2014, 49 Rn. 196 ff. BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 173 = ZfB 2014, 49 Rn. 174. BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 203 = ZfB 2014, 49 Rn. 204. BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 204 = ZfB 2014, 49 Rn. 205. Dammert ZfB 2014, 1, 7. BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 212 = ZfB 2014, 49 Rn. 213. BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08; 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 217 = ZfB 2014, 49 Rn. 218. BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205, 208 ff. = ZfB 2006, 156, 159.

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Vorbem. §§ 77–106

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Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öff. Verkehrsanlagen

4. Rechtsschutz. Letztlich hebt das Gericht hervor, dass Art. 14 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG einen effektiven Rechtsschutz der betroffenen Eigentümer gegen eine Grundabtretung erfordern. Effektiv ist der Rechtsschutz nur dann, wenn er so rechtzeitig eröffnet wird, dass noch keine rechtlichen oder tatsächlichen Vorfestlegungen den Vollzug des die Grundabtretung erfordernden Vorhabens soweit verfestigt haben, dass eine ergebnisoffene Überprüfung noch möglich ist. Durch die Einbeziehung auch privater Belange in die Betriebsplanzulassung und der damit eröffneten Rechtsschutzmöglichkeit für möglicherweise künftig betroffene Eigentümer schon auf dieser Stufe des Verfahrens38 wird dem grundsätzlich Rechnung getragen, wobei die Betriebsplanzulassung eine gebundene Entscheidung bleibt. V. Aufbau des Kapitels

Die Grundabtretung ist im ersten Kapitel des siebenten Teils des Bundesberggesetzes geregelt. Der erste Abschnitt dieses Kapitels (§§ 77 bis 83) regelt den Zweck, den Gegenstand und die Voraussetzungen, kurz also die Zulässigkeit und den Tatbestand der Grundabtretung. Regelungsgegenstand sind also die materiellen Anforderungen an die Grundabtretung. Die Vorschriften orientieren sich sowohl in ihrer Struktur wie auch in ihrem Wortlaut an den entsprechenden Vorgaben des bei Inkrafttreten des BBergG geltenden Bundesbaugesetzes, dem Vorgänger des heute geltenden Baugesetzbuchs. So regelt dieser Abschnitt auch die Personen des bei der Grundabtretung Begünstigten und Verpflichteten (§ 80), den Umfang der Grundabtretung (§ 81), die Ausdehnung der Grundabtretung (§ 82) sowie letztlich die Erstreckung der vorgenannten Vorschriften auf Grundstücksteile und grundstücksgleiche Rechte (§ 83). 18 Gegenstand des zweiten Abschnitts sind die Entschädigungsbestimmungen. Hier regelt das Gesetz zunächst die Grundsätze (§ 83), den Umfang der Entschädigung für den Rechtsverlust (§ 85) sowie für andere Vermögensnachteile (§ 86). Darüber hinaus sind die Rechte der Nebenberechtigten Gegenstand von § 87 sowie der Übergang einer Verpflichtung aus Grundpfandrechten sowie den materiellen, durch Grundpfandrechte gesicherten Forderungen (§ 88), die Art und Weise der Entschädigungsleistung (§ 89) sowie der Umgang mit Wertänderungen, Veränderung und Begründungen neuer Rechtsverhältnisse (§ 90). Der nächste, dritte Abschnitt regelt die Vorabentscheidung, die Ausführung und Rückgängigmachung der Grundabtretung sowie die Hinterlegung der Entschädigungsleistung in bestimmten Fällen. Praktisch besonders bedeutsam ist der vierte Abschnitt, der der vorzeitigen Besitzeinweisung gewidmet ist. Das Interesse des Bergbauberechtigten geht zunächst vor allem dahin, tatsächlich auf die jeweiligen Grundstücke zugreifen zu können. Die rechtliche Absicherung mit dinglicher Wirkung kann demgegenüber später erfolgen. Die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit wird durch die vorzeitige Besitzeinweisung in den §§ 97 bis 102 geregelt. Letztlich enthält das erste Kapitel noch einen Abschnitt zu den Kosten, der Vollstreckung und den Verfahren sowie der Informationspflicht gegenüber den Grundbuchämtern (§§ 103 bis 106). 17

_____ 38

BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205, 208 ff. = ZfB 2006, 156, 160.

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§ 77

Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 77 Zweck der Grundabtretung § 77 Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen (1) Nach den Vorschriften dieses Kapitels kann auf Antrag des Unternehmers eine Grundabtretung durchgeführt werden, soweit für die Errichtung oder Führung eines Gewinnungsbetriebes oder Aufbereitungsbetriebes einschließlich der dazugehörigen, in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Tätigkeiten und Einrichtungen die Benutzung eines Grundstücks notwendig ist. (2) Die Benutzung ist insbesondere dann notwendig, wenn das Vorhaben einer technisch und wirtschaftlich sachgemäßen Betriebsplanung oder Betriebsführung entspricht und die Bereitstellung von Grundstücken des Unternehmers für diesen Zweck nicht möglich oder deshalb nicht zumutbar ist, weil die Benutzung solcher Grundstücke für andere Zwecke der in Absatz 1 bezeichneten Art unerläßlich ist. (3) Vorschriften über die Enteignung zu anderen als den in Absatz 1 bezeichneten Zwecken bleiben unberührt. Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen und Zweck der Grundabtretung (Absatz 1) ____ 5 1. Zweck der Grundabtretung ____ 5 2. Errichtung und Führung eines Gewinnungs- und Aufbereitungsbetriebs ____ 7 3. Art der die Grundabtretung rechtfertigenden Arbeiten ____ 11 4. Umsiedlungsflächen ____ 13 5. Ausgleichs- und Ersatzflächen nach Naturschutzrecht ____ 14 6. Aufbereitung ____ 18

I. II.

7.

III.

IV.

Transport, Lagerung und Ablagerung ____ 19 8. Untergrundspeicher, alte Halden ____ 20 Notwendigkeit der Benutzung (Absatz 2) ____ 21 1. Allgemeine Bedeutung ____ 21 2. Betriebsplanzulassung und Grundabtretung ____ 22 3. Mitgewinnungsrecht und Grundabtretung ____ 25 4. Sonstige Fälle der Notwendigkeit ____ 26 5. Fehlende Notwendigkeit ____ 29 Konkurrenzen (Absatz 3) ____ 30

1. Vorbemerkung Die Regelungen der Grundabtretung beginnen mit § 77. Entsprechend der Über- 1 schrift enthält der Paragraf Bestimmungen zum Zweck der Grundabtretung. Das Gesetz regelt die Grundabtretung als Enteignung (siehe Vor §§ 77 Rn. 6). Nach Art. 14 Abs. 3 GG kann eine Enteignung sowohl durch (Legalenteignung) als auch aufgrund Gesetzes (Administrativenteignung) durchgeführt werden. Dabei muss das die Enteignung zulassende Gesetz nach Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG den Zweck der Enteignung, also die öffentliche Aufgabe, festlegen.1 Diese Zweckbestimmungen trifft § 77, der so formuliert ist, dass die Zweckbestimmung ähnlich wie Tatbestandsvoraussetzungen zu lesen sind, ohne deren Erfüllung eine Grundabtretung nicht gewährt werden kann. Weder § 77 noch die Begriffsbestimmungen in § 4 enthalten eine Definition der 2 Grundabtretung. Jedoch beschreibt § 78 den Gegenstand der Grundabtretung, § 81 regelt deren Umfang. Kurz formuliert umfasst die Grundabtretung die hoheitlich eingeräumte Befugnis eines Unternehmers zur Benutzung derjenigen fremden Grundstücke, die er für die Ausübung seiner Gewinnungsberechtigung benötigt. Die Grundabtretung ist sowohl für die Gewinnung und Aufbereitung bergfreier Bodenschätze wie auch

_____ 1

BVerfG 10.3.1981, 1 BvR 92/71, BVerfGE 56, 249, 261; BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, ZfB 1991, 129, 134.

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§ 77

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

grundeigener Bodenschätze zulässig. Somit regelt die Grundabtretung den Konflikt zwischen der Berechtigung, einen Bodenschatz zu gewinnen, und dem Grundeigentum (siehe Vor § 77 Rn. 5). Hingegen zielt die Grundabtretung nicht auf die Einräumung des Rechts auf Gewinnung grundeigener Bodenschätze ab; wenn allerdings die Grundabtretung zur Eigentumsübertragung führt, hat der Grundabtretungsbegünstigte als Eigentümer auch das Recht, über die grundeigenen Bodenschätze zu verfügen. 3 Das Gesetz regelt mit der Grundabtretung abschließend die Inanspruchnahme von Grundstücken zu bergbaulichen Tätigkeiten. Darüber hinaus enthält beispielsweise das Landesenteignungs- und Entschädigungsgesetz Nordrhein-Westfalen (EEG NW) Vorschriften für die Enteignung von Flächen, die als Ersatzland für die in den festgelegten Abbau- und Aufschüttungsgebieten ansässigen Personen und Unternehmungen sowie öffentlichen Zwecken dienende Einrichtungen in den Grenzen des Bedarfs anzusiedeln (sogenannte „Umsiedlungsflächen“), § 46 Satz 1 EEG NW; eine entsprechende Regelung findet sich in § 46 EntGBbg2. In den anderen Braunkohleländern fehlen entsprechende ausdrückliche Regelungen für bergbaulich veranlasste Umsiedlungen in den Enteignungsgesetzen, auch wenn andere Landesenteignungsgesetze grundsätzlich die Möglichkeit eröffnen, in Land statt in Geld zu entschädigen, siehe zum Beispiel § 15 EnteigG LSA,3 § 14 ThürEG.4 Das sächsische Recht wiederum verweist allein auf das BauGB, wobei der Gesetzeszweck ausdrücklich auch die Beschaffung von Grundstücken für die Entschädigung in Land umfasst, § 2 Nr. 2 SächsEntG.5 Die Enteignungsmöglichkeiten nach dem nordrhein-westfälischen und dem bran4 denburgischen Recht dienen nur mittelbar dem Bergbau, da sie die Grundabtretung zulasten der genannten Personen und Unternehmungen voraussetzen und nur die Voraussetzungen für deren Entschädigung durch die Übertragung von Ersatzflächen schaffen. Diese landesrechtlichen Institute ermöglichen eine Umsiedlung, die den ursprünglichen sozialen Zusammenhalt nicht auseinanderreißt, indem die betroffenen Personen gemeinsam an einem neuen Ort wieder angesiedelt werden können. II. Voraussetzungen und Zweck der Grundabtretung (Absatz 1) 5

1. Zweck der Grundabtretung. Absatz 1 regelt den Zweck und zugleich einige Voraussetzungen der Grundabtretung, die in Absatz 2 weiter konkretisiert werden. Weitere Voraussetzungen finden sich in vor allem in § 79. § 77 Abs. 3 stellt nur klar, dass neben der bergrechtlichen Grundabtretung auch Enteignungen auf anderer Grundlage weiterhin möglich sind. Gegenstand der Grundabtretung ist allein der Konflikt zwischen dem Unternehmer und dem davon verschiedenen Grundeigentümer.6 Die Grundabtretung bedarf zunächst eines Antrags, aus dem sich ergeben muss, dass die Voraussetzungen für die Grundabtretung erfüllt sind. Darüber hinaus müssen sich aus dem Antrag und den ihm beigefügten Unterlagen die individuelle Betroffenheit der Grundstücke sowie die jeweiligen Grundstückseigentümer oder sonstigen dinglich oder obligatorisch Berechtigten ergeben (Grunderwerbsplan). Insoweit ergeben sich gegenüber sonstigen Enteignungen zur Durchführung etwa von linienförmigen Infrastrukturvorhaben wie Eisenbahnstrecken, Fernstraßen oder Energietransportleitungen keine Besonderheiten. Für den Antrag ist zwar nicht zwingend Schriftform vorgeschrieben, sodass er gemäß § 64

_____

2 3 4 5 6

Enteignungsgesetz des Landes Brandenburg vom 19.10.1992. Enteignungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 13.4.1994. Thüringer Enteignungsgesetz vom 23.3.1994. Sächsisches Enteignungs- und Entschädigungsgesetz vom 18.7.2001. So bereits BT-Drs. 8/1315, S. 125.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

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VwVfG, auf den § 105 verweist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu stellen ist. Letztere Variante dürfte jedoch in der Praxis kaum vorkommen. Antragsberechtigt ist allein der Unternehmer, siehe § 4 Abs. 5 (§ 4 Rn. 30 ff.). So- 6 mit fehlt die Antragsberechtigung etwa Betriebsführungsgesellschaften, die den Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetrieb nicht auf eigene Rechnung durchführen. Ist eine Betriebsführungsgesellschaft eingeschaltet, bleibt allein derjenige, der die tatsächliche Entscheidungsbefugnis hat und die wirtschaftlichen Chancen und Risiken trägt, also der Unternehmer im Sinne von § 4 Abs. 5, berechtigt, die Grundabtretung zu beantragen.7 2. Errichtung und Führung eines Gewinnungs- und Aufbereitungsbetriebs. 7 Nach dem Gesetz ist die Grundabtretung allein für die Errichtung und Führung eines Gewinnungsbetriebs oder Aufbereitungsbetriebs einschließlich der dazugehörigen, in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Tätigkeiten (siehe § 2 Rn. 8 ff.) zulässig. Maßnahmen zur Aufsuchung können eine Grundabtretung dagegen nicht rechtfertigen. Das Recht zur Benutzung von Grundstücken, die ein Unternehmer zur Aufsuchung von Bodenschätzen benötigt, muss dieser entweder im freihändigen Verfahren oder im Wege der Streitentscheidung erlangen, §§ 39, 40. Diese Abgrenzung erscheint zunächst problemlos, kann jedoch in der Praxis durchaus Fragen aufwerfen. Denn im Rahmen der Gewinnung können auch Aufsuchungsarbeiten durchgeführt werden,8 zumal die Bewilligung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 auch das Recht zur Aufsuchung umfasst. Derartige Aufsuchungen im Rahmen der Gewinnung kommen beispielsweise bei der Lagerstättenerkundungen im Hinblick auf die Konzeptionierung eines weiteren planmäßigen Abbaus eines bestehenden Gewinnungsbetriebs vor. Für diese Aufsuchungsarbeiten im Rahmen der Gewinnung ist die Grundabtretung zulässig, selbst wenn die einzelne Maßnahme nicht als Gewinnung zu qualifizieren ist, sondern eine auf die Feststellung der Ausdehnung gerichtete Tätigkeit und damit Aufsuchung im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 1 ist.9 Erst wenn sich der Schwerpunkt des gesamten Betriebs von der Gewinnung zur Aufsuchung verschiebt, wenn also von „Gewinnung“ nur noch im Zusammenhang mit den bei der Aufsuchung notwendigerweise zu lösenden oder freizusetzenden Bodenschätzen die Rede ist, dient der Betrieb insgesamt der Aufsuchung und kommt eine Grundabtretung nicht in Betracht. Umgekehrt ist der Aufsuchungsberechtigte nach Maßgabe von § 41 befugt, die Bodenschätze zu gewinnen, soweit diese nach der Entscheidung der zuständigen Behörde bei planmäßiger Durchführung der Aufsuchung aus bergtechnischen, sicherheitstechnischen oder anderen Gründen gewonnen werden müssen. Ebenso wenig kann über die Grundabtretung eine Bergbauberechtigung er- 8 langt werden. Vielmehr ist die Bergbauberechtigung eine Voraussetzung dafür, dass ein Unternehmer, der – nicht unbedingt als Bergbauberechtigter (§ 4 Abs. 5) – eine solche ausübt, Grundabtretung verlangen kann. Dies gilt gleichermaßen für Gewinnungsberechtigungen auf bergfreie (Bewilligung, Bergwerkseigentum) wie für grundeigene Bodenschätze. Zu einer Verbindung zwischen Bergbauberechtigung und Grundabtretung kann es 9 jedoch in Fällen der Mitgewinnung kommen: – Nach einer Übereignung des Grundstücks – sei es im Wege der Grundabtretung, sei es auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen den Betroffenen – kann der neue

_____

7 OVG Frankfurt/Oder 9.6.1997, 4 B 12/97, ZfB 1997, 137, 139. 8 „Für das Vorhandensein eines Gewinnungsbetriebs ist es unschädlich, wenn, was häufig unerlässlich ist, auch aufgesucht wird“, BT-Drs. 8/1315, S. 83 in der Erläuterung zu § 3 Abs. 7. 9 Weller ZfB 1986, 227, 229.

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Eigentümer auch die sich aus § 34 BBergG ergebenden Abbaubefugnis hinsichtlich grundeigener Bodenschätze für sich in Anspruch nehmen. Dies gilt auch für die nicht unter das BBergG fallenden, dem Grundeigentümer gehörenden Bodenschätze (z. B. Kiese und Sande). Diese Situation tritt im Rahmen der Mitgewinnung besonders häufig bei Tagebauvorhaben auf, so bei oberflächennahen Sand- und Kiesvorkommen, die oberhalb von Braunkohlenlagerstätten liegen und vor deren Ausbeutung abgetragen werden müssen. Dagegen vermittelt die Grundabtretung nicht die Befugnis zur Gewinnung bergfreier Bodenschätze. Diese kann im Wege der Grundabtretung auf den Grundabtretungsbegünstigten nur in den Fällen der Mitgewinnung übergehen, d.h. wenn der bergfreie Bodenschatz mit dem grundeigenen in dem von § 42 BBergG geforderten Zusammenhang vorkommt. Ist dies nicht der Fall, bedarf es für die Gewinnung des bergfreien Bodenschatzes einer eigenständigen Bergbauberechtigung (Bewilligung, Bergwerkseigentum).10

Das Recht des Gewinnungsberechtigten, außerhalb des Feldes seiner Gewinnungsberechtigung unterirdische Anlagen zu errichten – sogenannte Hilfsbaue –, richtet sich grundsätzlich nach § 44 (siehe dort Rn. 5 ff.). Nur soweit für die Anlegung eines Hilfsbaus die Benutzung der Oberfläche erforderlich ist, kommt eine Grundabtretung in Betracht, denn der Hilfsbau gehört zur Errichtung oder Führung eines Gewinnungsbetriebes.11

11

3. Art der die Grundabtretung rechtfertigenden Arbeiten. Für den Umfang, der eine Grundabtretung rechtfertigenden Gewinnungs- oder Aufbereitungstätigkeiten bzw. -einrichtungen verweist das Gesetz auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, wobei diese Aufzählung zwar bereits weitgehend, jedoch nicht abschließend ist, wie sich aus der Verwendung des Begriffs „einschließlich“ in § 77 Abs. 1 ergibt.12 So sind beispielsweise auch Bergehalden noch dem Gewinnungsbetrieb zuzurechnen, sodass auch hierfür die Grundabtretung beansprucht werden kann.13 Zu der Gewinnung gehören weiter vorbereitende, begleitende oder nachfolgende Tätigkeiten. Ferner sind Erkundungsmaßnahmen wie beispielsweise die Abteufung eines Brunnens zur Beobachtung der Grundwasserverhältnisse vor einer Sümpfung, zur Förderung des Grundwassers zum Zwecke der Sümpfung sowie zur Beobachtung des Wiederanstiegs des Grundwassers nach Einstellung der Sümpfung insgesamt dem Gewinnungsbetrieb zuzurechnen und damit tauglicher Zweck einer Grundabtretung.14 Ebenso sind diejenigen Tätigkeiten einbezogen, die der Erfüllung bergbehördlich angeordneter Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit dem Gewinnungsbetrieb dienen.15 Zu den begleitenden Tätigkeiten gehören beispielsweise auch Anlagen zum Schutz vor Emissionen wie Lärm- und Staubschutzwälle. Außerdem ist die Grundabtretung möglich für Maßnahmen des Transports und des 12 innerbetrieblichen Verkehrs. Das Verladen, Befördern und Abladen von Bodenschätzen, Nebengestein und sonstigen Massen unter Nutzung von Anlagen des öffentlichen Verkehrs rechtfertigt hingegen keine Grundabtretung. Dies ergibt sich daraus, dass derartige Anlagen zum einen nicht mehr von der Gewinnung oder Aufbereitung im Sinne

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10 BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136, 138; anders noch die Vorinstanz OVG Koblenz 9.10.2008, 1 A 10231/08, ZfB 2010, 150, 155; wobei der Fall im Übrigen andere rechtliche Aspekte behandelte. 11 Boldt/Weller Vorauflage, § 44 Rn. 3; VGH Kassel 21.5.1957, ZfB 1957, 453, 456. 12 BT-Drs. 8/1315, S. 125. 13 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 77 Rn. 15. 14 BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 255 = ZfB 1991, 129, 138 f. 15 Weller ZfB 1998, 227, 233.

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von § 2 Abs. 1 Nr. 1 erfasst sind und zum anderen das gesamte Gesetz nach § 2 Abs. 4 sich auf derartige Anlagen nicht mehr erstreckt.16 Weiterhin ist die Grundabtretung nur für Arbeiten zulässig, die dem Geltungsbereich des Gesetzes unterfallen. So ist das Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen aus Anlass oder im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung eines Grundstücks oder sonstiger städtebaulicher Nutzung sowie im Zusammenhang mit dem Ausbau von Gewässern nach § 4 Abs. 2 kein tauglicher Grundabtretungszweck. Hingegen gehört zu den nachfolgenden Tätigkeiten nicht zuletzt die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche,17 sodass beispielsweise für die dafür erforderlichen Zuwegungen ebenfalls im Wege der Grundabtretung auf Grundstücke Dritter zugegriffen werden kann.18 4. Umsiedlungsflächen. Die Beschaffung von Siedlungsflächen oder vergleich- 13 baren Ersatzflächen etwa für die von einem Braunkohlentagebau umzusiedelnden Ortschaften und ihren Einwohnern kann demgegenüber eine Grundabtretung nicht rechtfertigen. Der Verweis auf die Tätigkeiten nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ist zwar sehr weitgehend, gleichwohl rechtfertigt nur eine unmittelbar bergbaubedingte Einwirkung auf ein Grundstück die Grundabtretung. Selbst wenn also den Abbau vorbereitende Tätigkeiten eine Grundabtretung rechtfertigen kann, so ist die Ersatzlandbeschaffung für Umsiedler zu mittelbar, als dass der Unternehmer hierfür noch auf die Grundabtretung zurückgreifen könnte. Deswegen ist die Landbeschaffung für Umsiedler in §§ 46 ff. EEG NW oder §§ 46 ff. EntGBbg für zwei wichtige Braunkohleländer gesondert geregelt (siehe auch oben Rn. 3). Nach diesen Bestimmungen ist für Flächen, die für die Ansiedlung der wegen des Tagebaus weichenden Personen, Unternehmungen oder öffentlichen Einrichtungen nach Maßgabe der Braunkohlepläne auf Antrag des Abbauberechtigten die klassische Enteignung möglich. Die Enteignungsmöglichkeiten erstrecken sich auch auf Flächen für die Erschließung und den Gemeinbedarf. Die Flächen sind den von der Umsiedlung betroffenen Personen, Unternehmungen oder öffentlichen Einrichtungen zu überlassen – sogenannter „Durchgangserwerb“, § 49 EEG NW, § 49 EntGBbg. Eine Grundabtretung findet für diese Fälle jedoch nicht statt. 5. Ausgleichs- und Ersatzflächen nach Naturschutzrecht. Das BBergG beantwor- 14 tet die Frage, ob diejenigen Flächen, die für naturschutzrechtlich erforderliche Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen benötigt werden, ebenfalls durch Grundabtretung erworben werden können, nicht ausdrücklich. Nach § 15 BNatSchG ist der Verursacher eines Eingriffs verpflichtet, unvermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft auszugleichen oder zu ersetzen. Vor allem bei großräumigen Vorhaben (Tagebau) ist ein entsprechend großräumiger Ausgleich oder Ersatz gefordert. Es stellt sich deswegen die Frage, ob der Verursacher (Unternehmer) auch durch Grundabtretung den Zugriff auf hierfür erforderliche Flächen erlangen kann. Richtigerweise ist auf die Wertungen, die die Rechtsprechung für die Enteignung für Fachplanungsvorhaben (und dementsprechend auch für die enteignungsrechtliche Vorwirkung eines Planfeststellungsbeschlusses) entwickelt hat, zurückzugreifen.19 Für das Fachplanungsrecht argu-

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16 Weides/Jahnz DVBl 1984, 921, 922. 17 BT-Drs. 8/1315, S. 125. 18 OVG Lüneburg 3.9.2008, 7 LA 33/08, ZfB 2008, 185, 186. 19 Ständige Rechtsprechung, siehe nur BVerwG 10.9.1998, 4 A 35/97, NVwZ 1999, 532 zur fernstraßenrechtlichen Planfeststellung; BVerwG 13.3.1995, 11 VR 4/95, NVwZ-RR 1995, 631 zur wasserstraßenrechtlichen Planfeststellung; BVerwG 21.12.1995, 11 VR 6/95, NVwZ 1996, 896 zur eisenbahnrechtlichen Planfeststellung; hierzu auch Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung,

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mentiert diese Rechtsprechung, dass nach dem jeweiligen Fachrecht auch Umweltbelange zu berücksichtigen sind, § 18 Abs. 1 AEG, § 17 Satz 2 FStrG; § 14 Abs. 1 WaStrG. § 15 BNatSchG wiederum fordert zwingend, nicht vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft auszugleichen oder zu ersetzen. Gleiches gilt nach § 48 auch für die Belange des Naturschutzes in Bergrecht, soweit im konkreten Fall entsprechende Ausgleichsmaßnahmen gefordert sind (siehe § 48 Rn. 30 ff.). Deswegen sind Ausgleichsund Ersatzmaßnahmen zur Durchführung des planfestgestellten Vorhabens notwendig, dafür erforderliche Flächen dürfen enteignet werden.20 Bei allen strukturellen und materiell-rechtlichen Unterschieden zwischen bergrecht15 lichen Zulassungsentscheidungen einerseits und Planfeststellungsbeschlüssen mit ihrer enteignungsrechtlichen Vorwirkung (siehe dazu oben Rn. 14) andererseits sind diese Rechtsfragen jedenfalls insoweit mit der bergrechtlichen Situation vergleichbar. Soweit ein bergbauliches Gewinnungs- oder Aufbereitungsvorhaben Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft hervorruft, die nach § 48 Abs. 2 auszugleichen oder zu ersetzen sind,21 gehören die dafür erforderlichen Flächen auch zum Gewinnungsbetrieb. Diesen Gedanken hat die Rechtsprechung auch im Fall Schloss Cappenberg aufgegriffen22 und dem Denkmalschutz die Qualität eines öffentlichen Belangs zugewiesen, der ebenfalls für eine Grundabtretung spricht: Zur Durchführung sichernder Maßnahmen und damit zur Wahrung des Denkmalschutzes an vom Bergbau möglicherweise betroffenen geschützten Gebäuden darf auch auf die Grundabtretung zugegriffen werden. Damit hat die Rechtsprechung die Grundabtretung aus Gründen zugelassen, die nur mittelbar mit einer bergbaulichen Tätigkeit zusammen hängen. Diese Rechtsprechung ist auf andere öffentliche Belange zu übertragen, wenn sie in der Sache – wie bei den naturschutzrechtlich erforderlichen Ausgleichsmaßnahmen – letztlich eine durch den Bergbau hervorgerufene Folge als Zweck für eine Grundabtretung ausreichen lässt. Dementsprechend sind auch naturschutzrechtlich erforderliche Ausgleichsmaßnahmen einer Grundabtretung zugänglich. 16 Dem Grundabtretungsverfahren kommt allerdings bei der Enteignung von Ausgleichsflächen eine weitere Aufgabe zu: Die Frage, an welcher Stelle der naturschutzrechtliche Ausgleich zu erfolgen hat, unterliegt nicht allein naturschutzfachlichen Erwägungen, sondern ist auch planerisch zu beantworten. Denn es ist regelmäßig möglich, den Ausgleich an verschiedenen Stellen zu bewirken, eine enge räumliche Bindung zwischen den Ausgleichsmaßnahmen und dem zu gewinnenden Bodenschatz besteht nicht. Im Rahmen dieser Planung ist den Interessen der betroffenen Eigentümer an der 17 unveränderten weiteren Nutzung ihrer Grundstücke Rechnung zu tragen. Bei planfestgestellten Vorhaben kann eine Enteignungsbehörde wegen dessen enteignungsrechtlicher Vorwirkung insoweit auf die Regelungen des Planfeststellungsbeschlusses verweisen. Eine derartige Abschichtung fehlt jedoch bei der Grundabtretung. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Grundabtretung deswegen unzulässig ist. Vielmehr hat die Grundabtretungsbehörde diese Erwägungen im Rahmen des Grundabtretungsverfahrens selbst anzustellen bzw. die Vorschläge des Antragstellers nachvollziehend abzuwägen.

_____ Rn. 63; ferner Stüer Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, Rn. 4474; kritisch dazu de Witt/ Burmeister NVwZ 1994, 38. 20 BVerwG 21.12.1995, 11 VR 6/95, NVwZ 1996, 896, 899. 21 Siehe hierzu Wilde DVBl 1998, 1321. 22 BVerfG 26.7.1989, 1 BvR 685/89, BVerfGE 80, 360, 366, siehe zum fachgerichtlichen Instanzenzug VG Gelsenkirchen 30.6.1987, 8 L 676/87, ZfB 1988, 112, 115 und OVG Münster 19.8.1987, 12 B 1589/87, ZfB 1988, 106.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 77

Da die konkrete Verortung dieser Flächen nicht unmittelbar an die Lage des zu gewinnenden Bodenschatzes gebunden ist, kommt auch der räumlichen Festsetzung der konkreten Ausgleichsmaßnahme (und nur insoweit) ein planungsähnlicher Charakter zu. Es ist deswegen angezeigt, die räumliche Verortung der Ausgleichsmaßnahme nach ähnlichen Kriterien zu überprüfen wie eine Planungsentscheidung.23 6. Aufbereitung. Nicht nur für Einrichtungen des Gewinnungsbetriebes, sondern 18 auch für solche der Aufbereitung kann eine Grundabtretung stattfinden. Die Aufbereitung umfasst das Trennen oder Anreichern von Bodenschätzen nach stofflichen Bestandteilen oder geometrischen Abmessungen auf physikalischer oder physikalisch-chemischer Grundlage sowie das Brikettieren, Verschwelen, Verkoken, Vergasen, Verflüssigen und Verlösen von Bodenschätzen, wenn der Unternehmer die Bodenschätze der aufzubereitenden Art in unmittelbarem betrieblichen Zusammenhang selbst gewinnt oder wenn die Bodenschätze in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit dem Ort ihrer Gewinnung aufbereitet werden, § 4 Abs. 3 (siehe auch § 4 Rn. 16 ff.). Die Aufbereitung erstreckt sich also nicht nur auf eine erste Behandlung, sondern reicht beispielsweise bis hin zum Brikettieren oder Verkoken von Kohle, § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2. Somit sind auch Brikettfabriken und Kokereien, soweit diese im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang mit der Gewinnung betrieben werden, tauglicher Zweck für eine Grundabtretung (siehe auch § 4 Rn. 18). Jedoch ist bei diesen allenfalls noch eingeschränkt der Ortsgebundenheit einer Lagerstätte unterliegenden Anlagen besonders intensiv zu prüfen, ob die Grundabtretung erforderlich ist, oder ob der Grundabtretungszweck, also der Betrieb der Brikettfabrik oder Kokerei, nicht auf andere zumutbare Weise erreicht werden kann, § 79 Abs. 1 a.E. 7. Transport, Lagerung und Ablagerung. Praktisch bedeutsamer ist, dass zur Ge- 19 winnung auch der gesamte Transport innerhalb des Betriebsgeländes – und damit beispielsweise Betriebsstraßen24 – sowie die Maßnahmen zum Lagern und Ablagern der gewonnenen Bodenschätze, des Nebengesteins und sonstige Massen, die im betrieblichen Zusammenhang mit dem Gewinnen oder Aufbereiten stehen, zählen, § 2 Abs. 1 Nr. 1, also insbesondere die Halden. Ferner sind auch diejenigen Maßnahmen, die im funktionalen Zusammenhang mit einem Gewinnungsbetrieb stehen, grundsätzlich geeignet, eine Grundabtretung zu rechtfertigen, hierzu zählen beispielsweise Anlagen zur Ableitung von Grubenwasser sowie Grubenbahnen, Förderbänder und vergleichbare Förderanlagen. Für Verkehrswege außerhalb der Betriebsflächen kann die Grundabtretung hingegen nicht mehr beansprucht werden. 8. Untergrundspeicher, alte Halden. Die Grundabtretung ist ebenso für die Errich- 20 tung und den Betrieb von Untergrundspeichern zulässig, § 126 Abs. 1. Entsprechendes gilt für die Gewinnung mineralischer Rohstoffe aus Halden, § 128. Zu beachten ist jedoch, dass in diesen beiden Fällen § 105, also die Anordnung des förmlichen Verwaltungsverfahrens, keine Anwendung findet,25 über den Antrag auf Grundabtretung ist in diesen

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23 So zum Beispiel für den ähnlichen Fall einer Zuwegung OVG Lüneburg 3.9.2008, 7 LA 33/08, ZfB 2008, 185, 187, das allerdings auf die Ermessensfehlerlehre verweist. 24 Hingegen findet die Grundabtretung auf öffentliche Verkehrsflächen keine Anwendung, da diese gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 2 vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind, OVG Münster 13.3.1986, 12 B 85/86, ZfB 1986, 370, 373. 25 Vgl. auch § 105 Rn. 3.

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Fällen somit im nichtförmlichen Verwaltungsverfahren einfach, zweckmäßig und zügig zu entscheiden (§ 10 VwVfG). III. Notwendigkeit der Benutzung (Absatz 2) 21

1. Allgemeine Bedeutung. Weitere Voraussetzung ist, dass für diese Tätigkeiten die Benutzung des Grundstücks notwendig ist. Die Notwendigkeit der Grundstücksbenutzung konkretisiert Absatz 2. Danach ergibt sich die Notwendigkeit der Grundabtretung positiv aus einer technisch und wirtschaftlich sachgemäßen Betriebsplanung oder Betriebsführung sowie negativ daraus, dass der Unternehmer die Grundstücke nicht selbst bereitstellen kann. Nach der Gesetzesbegründung sollen diese beiden Voraussetzungen abschließend sein.26 Dies widerspricht zwar dem Wortlaut, der durch die Verwendung des Begriffs „insbesondere“ nahelegt, dass auch weitere Tatbestandsvoraussetzungen die Notwendigkeit einer Grundabtretung rechtfertigen können. Jedoch dürfte in der Praxis wenig Raum für weitere Erwägungen sein, die die Notwendigkeit anderweitig zu begründen vermögen.

2. Betriebsplanzulassung und Grundabtretung. Nach Absatz 2 ist eine Benutzung fremder Grundstücke insbesondere dann notwendig, wenn das bergbauliche Vorhaben einer technisch und wirtschaftlich sachgemäßen Betriebsplanung oder Betriebsführung entspricht. Notwendig ist eine Benutzung auch dann, wenn sich der Bodenschatz zwar nicht auf dem Grundstück an sich befindet oder der Abbau des Bodenschatzes sich nicht auf das Grundstück erstreckt, diese gleichwohl beispielsweise zur Böschungsgestaltung in Anspruch genommen werden muss.27 Auch wenn die Grundabtretung einen Betriebsplan nicht voraussetzt, ist mit dem Verweis auf den Betriebsplan verbunden, dass sich die Notwendigkeit nicht anhand von abstrakt-theoretischen Maßstäben beurteilt, sondern nach den Vorgaben des Betriebsplans, den der Unternehmer aufstellt. Er kann mit dem Betriebsplan im Rahmen der technisch und wirtschaftlich sachgemäßen Möglichkeiten also auch die nachfolgende Grundabtretung gestalten.28 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob andere bergrechtliche Ent23 scheidungen die Frage nach der Notwendigkeit der Benutzung fremder Grundstücke ganz oder teilweise vorwegnehmen. Es ist also zu prüfen, ob andere bergrechtliche Entscheidungen vergleichbar der enteignungsrechtlichen Vorwirkung eines Planfeststellungsbeschlusses die Frage der Notwendigkeit der Grundabtretung verbindlich für die nachfolgende Entscheidung über die Grundabtretung feststellen. Die Vorwegnahme kann dabei sowohl rechtlicher wie auch faktischer Natur sein. Denn in jedem Fall ist dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 Abs. 4 GG, zu genügen. Mit anderen Worten ist zu gewährleisten, dass eine umfassende und effektive Prüfung des enteignenden Rechtsakts, im konkreten Fall also des Grundabtretungsbeschlusses, einschließlich ihn tragender und nicht selbstständig angreifbarer Vorentscheidungen gewährleistet ist. Nicht mehr vereinbar mit der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie ist eine Klagemöglichkeit zu einem Zeitpunkt, zu dem aus tatsächlichen Gründen die Verletzung des Eigentums nicht mehr verhindert werden kann, weil das Vorhaben bei Eröffnung des Rechtswegs bereits so weit fortgeschritten ist, dass die Verletzung nicht mehr rückgängig 22

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26 BT-Drs. 8/1315, S. 125: „Nach Absatz 2 ist die Benutzung eines Grundstücks notwendig, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: ...“; in diesem Sinne auch Weller ZfB 1986, 227, 233. 27 OVG Magdeburg 18.8.2009, 2 M 31/09, ZfB 2010, 174, 175. 28 OVG Koblenz 1.10.1996, 7 A 11474/95, ZfB 1997, 151, 154.

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gemacht werden kann.29 Die so aufgeworfene Frage stellt sich insbesondere im Hinblick auf die gestufte Zulassung von großflächigen Tagebauvorhaben über die Braunkohlenpläne, die Zulassung eines Rahmenbetriebsplans bis zu der Zulassung von Haupt- und Sonderbetriebsplänen. Eine derartige Bindungswirkung schon auf der Ebene der Zulassung von Betriebsplänen hatte das Bundesverwaltungsgericht lange Zeit abgelehnt.30 Auch später hat die Rechtsprechung daran noch festgehalten und hervorgehoben, dass es trotz des gestuften Systems verschiedener Verwaltungsentscheidungen zur Zulassung insbesondere großflächiger Tagebauvorhaben von der allgemeinen Landesplanung über die Braunkohleplanung31 sowie nachfolgend verschiedenen bergrechtlichen Betriebsplänen eine Betroffenheit der Eigentümer erst auf der Ebene der Grundabtretung zu erkennen ist.32 Diese Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht mittlerweile ausdrücklich aufgegeben. In Fortführung seiner Moers-Kapellen-Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht 2006 § 48 Abs. 2 Satz 1 wegen seiner Bindungswirkung für das Grundabtretungsverfahren eine drittschützende Wirkung zuerkannt.33 Dies gelte sogar im Fall der Zulassung eines Rahmenbetriebsplans, der bezogen auf das konkrete Bergbauvorhaben noch keine regelnde, sondern allein feststellende Wirkung hat. Diese feststellende Wirkung, nämlich dass die grundsätzliche Zulassungsfähigkeit des Gesamtvorhabens nicht weiter infrage zu stellen ist, bindet auch den von einer möglichen Grundabtretung betroffenen Eigentümer. Das führt wiederum dazu, dass der künftige Grundabtretungspflichtige hinsichtlich derjenigen Belange, die bei der Zulassung des Rahmenbetriebsplanes bereits geprüft und festgestellt sind, später präkludiert ist (vgl. § 48 Rn. 44).34 Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Garzweiler II-Urteil ausdrücklich als verfassungsrechtlich geboten bestätigt.35 Das Bundesverwaltungsgericht unterscheidet dabei zu Recht die enteignungs- 24 rechtliche Vorwirkung eines Planfeststellungsbeschlusses im sonstigen Fachplanungsrecht von der Wirkung, die von einer Betriebsplanzulassung – selbst wenn diese im Wege der bergrechtlichen Planfeststellung36 erlassen wird – ausgeht. Die sogenannte enteignungsrechtliche Vorwirkung eines Planfeststellungsbeschlusses führt dazu, dass die für die Realisierung des Vorhabens erforderlichen Grundstücke im Wege der Enteignung grundsätzlich entzogen werden dürfen, weil mit dem Planfeststellungsbeschluss die Allgemeinwohldienlichkeit des Vorhabens verbindlich für das Enteignungsverfahren festgestellt ist. Diese Wirkung entsteht nicht kraft Natur der Sache oder wegen der Anordnung eines Planfeststellungsverfahrens, sondern nur, weil, wenn und soweit

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29 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 194 = ZfB 2014, 49 Rn. 195. 30 BVerwG 14.12.1990, 7 C 18/90, ZfB 1991, 140, 144; siehe auch OVG Koblenz 5.10.1010, 1 A 10689/09, ZfB 2011, 119, 127. 31 Siehe zur Braunkohlenplanung in Nordrhein-Westfalen: Erbguth VerwArch 1995, 327; Stüer Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, Rn 3954 ff. Der Braunkohlenplan an sich entfaltet hingegen noch keine Bindungswirkung mit Hinblick auf die Grundabtretung, weil er nur Ziele der Raumordnung und Landesplanung enthält und somit das Gebiet gegen eine Inanspruchnahme für andere Nutzungen als den Braunkohleabbau sichert, jedoch noch keine weiteren verbindlichen Festlegungen trifft, BVerwG 29. 6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205, 210; so bereits VG Aachen 22.6.1994, 3 K 6090/93, ZfB 1994, 241, 243. 32 OVG Münster 7.6.2005, 11 A 1193/02, NuR 2006, 60, 62. 33 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205, 111 f. = ZfB 2006, 156, 160. Mit dieser Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht nicht nur eine Anfechtungsmöglichkeit eröffnet, sondern auch die Anfechtungslast auf die Ebene des Betriebsplans vorverlagert. 34 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205, 213 = ZfB 2006, 156, 161. 35 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 219 = ZfB 2014, 49 Rn. 220. 36 Es kommt nicht auf die Verfahrensform – Planfeststellungsverfahren – an, sondern auf die materielle Entscheidungsstruktur als entweder nur beschränkt überprüfbare planerische Entscheidung oder vollständig überprüfbare gebundene Entscheidung, siehe auch Kühne Anmerkung zu BVerwG, Urteile vom 15.12.2006, DVBl 2006, 662, 664 f.

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dies in den jeweiligen Fachplanungsgesetzen ausdrücklich bestimmt ist.37 Eine derartige explizite Bestimmung fehlt im Bergrecht. Bereits deswegen kann die Betriebsplanzulassung diese Wirkung nicht entfalten. Zudem stellt die Betriebsplanzulassung nur fest, dass das Vorhaben einer technischen und wirtschaftlichen Betriebsplanung und Betriebsführung entspricht und die Benutzung der Grundstücke für das Bergbauvorhaben unter diesem Gesichtspunkt notwendig ist. Diese Feststellung umfasst nur einen Teil der Tatbestandsvoraussetzungen für die Grundabtretung. Der Prüfungsumfang der Betriebsplanzulassung und derjenige der Grundabtretung sind – nur – insoweit identisch. Um doppelte Prüfungen identischer rechtlicher Anforderungen an dasselbe Vorhaben zu vermeiden, ist es angezeigt, für diese Prüfung im Zusammenhang mit der Grundabtretung jedenfalls dann auf die Betriebsplanzulassung abzustellen, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse in der Zwischenzeit nicht verändert haben und der Eigentümer in dem Zulassungsverfahren nach § 48 Abs. 2 Satz 2 bis 5 beteiligt worden ist.38 Es geht allerdings zu weit, diese Vorabentscheidung, die letztlich nur die Bindungswirkung eines Verwaltungsakts beschreibt, in die Nähe einer enteignungsrechtlichen Vorwirkung zu stellen.39 Das führt jedoch dazu, dass eine umfassende Abwägung, ob das Vorhaben dem Wohl der Allgemeinheit entspricht, wie Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG es für eine Enteignung fordert und § 79 für die Grundabtretung konkretisiert, jedenfalls bei komplexen Vorhaben schon auf der Ebene der Betriebsplanzulassung erfolgen muss.40 Anderenfalls ist ein effektiver Rechtsschutz nicht mehr möglich, da nach einem sich über lange Jahre erstreckenden Planungs- und Realisierungszeitraums für ein komplexes Großvorhaben dieses nicht mehr grundsätzlich infrage gestellt werden kann. Dementsprechend ist die Abwägung jedenfalls bei komplexen Vorhaben nicht erst nach § 79 bei der Entscheidung über die Grundabtretung anzustellen. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Betriebsplanzulassung nach §§ 52 Abs. 2a, 57a ff. als Planfeststellungsbeschluss ergeht, wobei die Verfahrensform nur als Indiz für die Komplexität herangezogen werden kann. 25

3. Mitgewinnungsrecht und Grundabtretung. Ein Mitgewinnungsrecht vermittelt nur ein Aneignungsrecht an dem mitgewonnenen anderen Bodenschatz und ist Teil der Gewinnungsberechtigung nach §§ 8 und 9. Mit der Feststellung der Notwendigkeit einer gemeinsamen Gewinnung im Sinne von § 42 Abs. 1 ist noch keine Aussage dazu getroffen, ob der entsprechende Gewinnungsbetrieb einer technisch und wirtschaftlich sachgemäßen Betriebsführung und Betriebsplanung entspricht. Von dem Mitgewinnungsrecht kann folglich auch nicht auf die „Notwendigkeit“ der Grundstücksbenutzung geschlossen werden. Denn die Entscheidung nach § 42 bezieht sich auf die Beurteilung der Lagerstättenverhältnisse im Hinblick auf die Notwendigkeit des gemeinsamen Gewinnens. Die Notwendigkeit im Sinne von § 77 Abs. 2 erstreckt sich hingegen auf die wirtschaftlich sachgemäße Betriebsplanung und Betriebsführung. Demgemäß sind die Belange der Grundeigentümer im Verfahren nach § 42 nicht zu prüfen.41

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37 Siehe § 45 Abs. 2 EnWG, § 22 AEG, § 19 FStrG; so auch ausdrücklich OVG Koblenz 5.10.2010, 10689/09, ZfB 2011, 119, 127; hingegen ist für die Planfeststellung nach §§ 20 ff. UVPG keine enteignungsrechtliche Vorwirkung gesetzlich angeordnet. 38 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205, 213 Rn. 26 = ZfB 2006, 156, 161. 39 So aber OVG Münster 21.12.2007, 11 A 1194/02, DVBl 2008, 452, 453. Das OVG begründet allerdings mit dieser Figur – und das im Ergebnis zu Recht – die Klagebefugnis eines Drittbetroffenen. 40 So ausdrücklich BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 224 = ZfB 2014, 49 Rn. 225; anders noch BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136, 139. 41 BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136, 139.

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4. Sonstige Fälle der Notwendigkeit. Ein zugelassener Betriebsplan ist hingegen 26 nicht zwingende Voraussetzung für die Notwendigkeit der Benutzung. § 77 Abs. 2 stellt nur Regelbeispiele auf, der Unternehmer kann also auch auf andere Weise die Notwendigkeit darlegen.42 In der Praxis dürfte jedoch kaum ein Fall denkbar sein, in dem die Nutzung eines Grundstücks zwar notwendig im Sinne von Absatz 2 ist, jedoch (noch) keine Betriebsplanzulassung vorliegt. Notwendig im Sinne von § 77 Abs. 1 muss dabei die jeweils die Grundabtretung 27 rechtfertigende einzelne Maßnahme sein, die Notwendigkeit erfordert hingegen keine allgemeine Prüfung des gesamten bergbaulichen Vorhabens. Erstreckt sich beispielsweise die Grundabtretung nur auf Untersuchungsbohrungen bzw. deren Ausbau zu einer Grundwassermessstelle im Vorgriff auf einen künftigen Tagebau, so ist es nicht erforderlich, dass die Verwirklichung des Tagebaus bereits feststeht und die Grundwassermessstelle hierfür erforderlich ist. Denn das Gesetz setzt für die Zulässigkeit der Grundabtretung im Hinblick auf vorbereitende Tätigkeiten nicht voraus, dass der später noch zu errichtende Gewinnungsbetrieb nach den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zugelassen werden darf und auch im Übrigen dem Allgemeinwohl dient.43 Ebenso wenig ist zu fordern, dass das gesamte bergbauliche Vorhaben bereits feststeht und tatsächlich sowie rechtlich gesichert ist. Auf der anderen Seite sind bloße Maßnahmen „ins Blaue hinein“ nicht zulässig. Ferner muss sich die Notwendigkeit auf das bergbauliche Vorhaben beziehen. So ist 28 es unschädlich, wenn für die Gewinnung eines Bodenschatzes im Tagebau Böschungen bis auf das Nachbargrundstück reichen, wenn anderenfalls der Bodenschatz nicht oder nur in erheblich geringerem Umfang abgebaut werden könnte.44 5. Fehlende Notwendigkeit. Die Benutzung eines Grundstücks ist nicht notwendig, 29 wenn der Unternehmer über geeignete Grundstücke verfügt, die die Errichtung oder Führung seines Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetriebs ermöglichen. In diesem Fall hat der Unternehmer zunächst auf seine eigenen Grundstücke zuzugreifen, eine Konstellation, die insbesondere bei einer Grundabtretung für Aufbereitungsbetriebe zu prüfen ist. Unternehmer ist dabei nach § 4 Abs. 5 diejenige natürliche oder juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft, die eine der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Tätigkeiten durchführt. Das Gesetz stellt somit auf den jeweiligen Rechtsträger ab, sodass geeignete Grundstücke von anderen Konzerngesellschaften (Mutter-, Schwesteroder Tochterunternehmen) nicht ohne Weiteres berücksichtigt werden müssen. Jedoch ist in anderen Bereichen des öffentlichen Rechts eine öffentlich-rechtliche „Konzernhaftung“ durchaus bekannt, siehe § 4 Abs. 3 Satz 4 BBodSchG.45 Es dürfte deswegen gerechtfertigt sein, an die Notwendigkeit des Zugriffs auf Grundstücke nicht konzernverbundener Dritter besondere Anforderungen an die Notwendigkeit zu stellen, wenn das Vorhaben auch durch Inanspruchnahme von konzerneigenen Grundstücken durchgeführt werden kann, auch um etwaigen gesellschaftsrechtlichen „Gestaltungsmöglichkeiten“ nicht zu großen Raum einzuräumen.

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42 OVG Frankfurt/Oder 28.9.2000, 4 B 130/00, ZfB 2000, 297, 304. 43 BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, NVwZ 1991, 987, 991. 44 OVG Magdeburg 18.8.2009, 2 M 31/09, ZfB 2010, 174, 175. 45 „Zur Sanierung ist auch verpflichtet, wer aus handelsrechtlichem oder gesellschaftsrechtlichem Rechtsgrund für eine juristische Person einzustehen hat, der [ein Altlastengrundstück] gehört.“

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IV. Konkurrenzen (Absatz 3) Absatz 3 regelt das Konkurrenzverhältnis zu sonstigen Enteignungsvorschriften. Die Grundabtretung ist das ausschließliche Rechtsinstitut, um durch staatlichen Zwang auf fremde Grundstücke zur Gewinnung oder Aufbereitung von bergfreien oder grundeigenen Bodenschätzen zugreifen zu können. Andere Enteignungsgesetze finden grundsätzlich keine Anwendung, soweit diese bergbaulichen Enteignungszwecke in Rede stehen. Eine Ausnahme hiervon enthält die Flurbereinigung zugunsten des Bergbaus als Unterfall der Unternehmensflurbereinigung,46 § 90 FlurbG. Nach dieser Bestimmung kann ein Flurbereinigungsverfahren durchgeführt werden, wenn ländliche Grundstücke im großen Umfang im Wege der Grundabtretung entzogen werden können. Es reicht aus, wenn in diesem Fall die Voraussetzungen für die Grundabtretung vorliegen, es ist nicht erforderlich, dass das Grundabtretungsverfahren tatsächlich durchgeführt wird. Es kann vielmehr durch das Flurbereinigungsverfahren ersetzt werden. Die Flurbereinigung setzt also zunächst voraus, dass es sich um ländliche Grundstü31 cke handelt. Dieser Begriff steht im Gegensatz zu städtischen Grundstücken, es ist hingegen nicht erforderlich, dass sie konkret auch land- oder forstwirtschaftlich genutzt werden.47 Zudem müssen es Grundstücke in großem Umfange sein, die Rechtsprechung zieht eine Untergrenze von im Regelfall mindestens 5 ha.48 Nur ein betroffener Grundstückseigentümer kann den Antrag stellen, das Flurbereinigungsverfahren durchzuführen, der Bergbauunternehmer kann nur die Grundabtretung beantragen. In der Praxis ist der Fall der Flurbereinigung für den Bergbau nach § 90 sehr selten.49 Zu anderen Zwecken als zur Gewinnung oder Aufbereitung von Bodenschätzen kann 32 auf der Grundlage von anderen Gesetzen hingegen zugegriffen werden, wenn und soweit die einschlägigen Voraussetzungen erfüllt sind.

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§ 78 Gegenstand der Grundabtretung § 78

2.

Durch Grundabtretung können das Eigentum einschließlich aus § 34 sich ergebender Befugnisse, der Besitz und dingliche Rechte an Grundstücken, persönliche Rechte, die zum Erwerb, zum Besitz oder zur Nutzung von Grundstücken berechtigen oder deren Benutzung beschränken, entzogen, übertragen, geändert, mit einem dinglichen Recht belastet oder sonst beschränkt werden.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Von der Grundabtretung betroffene Rechte ____ 2

1.

III.

Formen der Grundabtretung ____ 9

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46 Zur Unternehmensflurbereinigung im Besonderen Maucksch LKV 1997, 240; zur Flurbereinigung allgemein ferner Steding LKV 1992, 350. 47 Wingerter/Mayr Flurbereinigungsgesetz, § 87 Rn. 6. 48 BVerwG 26.11.1969, IV C 22/66, BVerwGE 34, 199; Wingerter/Mayr Flurbereinigungsgesetz, § 87 Rn. 7. 49 Wingerter/Mayr Flurbereinigungsgesetz, § 90 Rn. 4 sprechen ihm gar jegliche praktische Relevanz ab.

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I. Vorbemerkung § 78 bestimmt diejenigen Gegenstände, auf die im Wege der Grundabtretung Zugriff 1 genommen werden kann. Die Vorschrift lehnt sich an die Parallelnorm des damaligen § 86 BBauG, heute § 86 BauGB, an, geht jedoch inhaltlich über die dortigen Regelungen hinaus. Neben den Rechten, in die durch die Grundabtretung eingegriffen werden kann, bestimmt sie auch abschließend die Art der Eingriffe. II. Von der Grundabtretung betroffene Rechte Durch die Grundabtretung kann in das Eigentum an Grundstücken (§ 83 Rn. 2) oder an Grundstücksteilen (§ 83 Abs. 1 Nr. 1) eingegriffen werden. Grundsätzlich sind hiervon auch die wesentlichen Bestandteile der Grundstücke (§§ 93, 94, 96 BGB) erfasst, siehe zu den Einzelheiten unten Rn. 10. Betroffen sein kann jede Art von Eigentumsrecht an einem Grundstück, also Alleineigentum, Miteigentum, Gesamthandseigentum oder Wohnungseigentum. Bergwerkseigentum und selbständige Abbaugerechtigkeiten kommen hingegen nicht als Zugriffsgegenstand der Grundabtretung in Betracht, da nur Rechte an einem Grundstück Gegenstand der Grundabtretung sein können. § 83 Abs. 1 Nr. 2 nimmt das Bergwerkseigentum und selbständige Abbaugerechtigkeiten ausdrücklich von den grundstücksgleichen Rechten aus. Die Grundabtretung erfasst nur die Befugnis, in privatrechtliche Beziehungen zum Grundstück einzugreifen. Etwaige öffentlich-rechtliche Belastungen oder Überlagerungen des Grundstücks, insbesondere eine etwaige Widmung für einen öffentlich-rechtlichen Zweck wie beispielsweise ein Straße, kann eine Grundabtretung nicht rechtsgestaltend ändern oder beseitigen.1 Denn die Grundabtretung gestaltet nur die privatrechtliche Situation. Die öffentlich-rechtliche Widmung einer öffentlichen Sache überlagert und verdrängt hingegen die privatrechtlichen Eigentümerbefugnisse durch die öffentliche Zweckbestimmung. Nach dem öffentlichen Sachenrecht ist es nämlich unerheblich, ob diese Grundstücke einem Privaten gehören oder im Eigentum der öffentlichen Hand stehen.2 Die öffentlich-rechtliche Widmung muss dann auf dem jeweils fachgesetzlich dafür vorgesehenen Weg angepasst oder aufgehoben werden. Die Grundabtretung kann auch in die Befugnis des Grundeigentümers zur Aufsuchung und Gewinnung grundeigener Bodenschätze eingreifen, wie sich aus dem Verweis auf § 34 ergibt. Nach der amtlichen Begründung soll diese ausdrückliche Inbezugnahme nur klarstellen, dass die sich aus § 34 ergebenden Befugnisse neben dem Eigentum an einem Grundstück keine selbstständige Rechtsposition, sondern nur Teil des Grundeigentums sind.3 § 78 Nr. 1 regelt als möglichen Gegenstand der Grundabtretung darüber hinaus den Besitz an Grundstücken und stellt damit eine Besonderheit in den Enteignungsvorschriften dar.4 Für das Verständnis von „Besitz“ ist auf die zivilrechtlichen Besitzregelungen, § 854 BGB, abzustellen. Hiermit wird der Besonderheit im Bergrecht Rechnung getragen, dass im Rahmen der Grundabtretung zur Ermöglichung bergbaulicher Vorhaben die Einräumung des Besitzes ebenso wie die vollständige und dauerhafte Entziehung des Eigen-

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1 Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 86 Rn. 3 zur Parallelvorschrift § 86 BauGB. 2 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 86 Rn. 25. 3 BT-Drs. 8/1315, S. 126. 4 Weller ZfB 1986, 227, 236; siehe aber beispielsweise § 3 Abs. 1 Nr. 3 EEG NW oder die weitgehend wortgleiche Formulierung in § 3 Abs. 1 Nr. 4 EntGBbg, der einen Eingriff in Besitzrechte ermöglicht.

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tums Gegenstand der behördlichen Maßnahme sein kann.5 Dies ermöglicht es, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in besonderem Maße Rechnung zu tragen. Ob eine bloße Besitzeinräumung hingegen ausreicht, um den regelmäßig länger dauernden Nutzungszweck rechtssicher zu gewährleisten, ist im konkreten Einzelfall zu beurteilen. Diese dürfte allenfalls bei kleineren Maßnahmen von kurzer Dauer, die auf keine grundbuchliche Eintragung und damit dingliche Sicherung angewiesen sind, ausreichen. 6 Von der auf den Besitz abstellenden Grundabtretung ist die vorzeitige Besitzeinweisung nach §§ 97 ff. zu unterscheiden, die zwar auch auf die Einräumung von Besitz abzielt, jedoch allein eine vorläufige Regelung bis zur Wirksamkeit der Grundabtretung ermöglicht und keine über die Duldungspflicht hinaus reichende Regelung, insbesondere keine dingliche Rechtsänderung bewirkt. Letztlich ermöglicht Nr. 1 die Beschränkung von dinglichen Rechten an Grundstü7 cken. Hierzu gehören sämtliche Rechte, die in Abteilung II oder III des Grundbuchs eingetragen sind, insbesondere eingetragene Vorkaufsrechte, Reallasten, Grunddienstbarkeiten, Nießbrauch und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten sowie die Grundpfandrechte (Grund- und Rentenschulden, Hypotheken). Nr. 1 erfasst auch diejenigen privatrechtlichen dinglichen Belastungen, die außerhalb des BGB geregelt sind.6 Nr. 2 erstreckt den Gegenstand der Grundabtretung auf persönliche Rechte, die 8 zum Erwerb, zum Besitz oder zur Nutzung von Grundstücken berechtigen oder deren Benutzung beschränken. Persönliche Rechte im Sinne dieser Vorschrift sind obligatorische Rechte, also solche, die ein Dritter mit dem dinglich Berechtigten (Eigentümer) vereinbart hat und die nur in diesem Verhältnis gelten. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang insbesondere Miet- und Pachtrechte, daneben aber auch obligatorische Vorkaufsrechte oder obligatorische Wiederkaufsrechte. Maßgeblich ist, dass diese vereinbarten Rechte den Eigentümer gegenüber dem Rechtsinhaber an einer uneingeschränkten Ausübung seiner Eigentümerbefugnisse, insbesondere der Nutzung des Grundstücks oder die Verfügung darüber, hindern. III. Formen der Grundabtretung 9

§ 78 Halbsatz 2 regelt die Art der in Betracht kommenden Rechtsbeschränkungen. Danach können die oben genannten Rechte entzogen, übertragen, geändert, mit einem dinglichen Recht belastet oder in sonstiger Weise beschränkt werden. Insbesondere durch die Formulierung „oder sonst beschränkt werden“ macht das Gesetz klar, dass ein sehr weiter Spielraum in der möglichen Rechtsbeschränkung besteht. Dies ermöglicht es, die Grundabtretung viel genauer mit einem möglichst geringen Eingriff in die jeweilige Rechtsposition zu verbinden als dies durch eine bloße Entziehung der Rechtsposition des bisherigen Inhabers der Fall wäre. Diese Regelung trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Erforderlichkeit, in besonderer Weise Rechnung. 10 Die Grundabtretung erstreckt sich grundsätzlich nicht auf bewegliche Sachen. Scheinbestandteile, Zubehör und Inventar, §§ 95, 97, 98 BGB, werden der Grundabtretung allenfalls auf ausdrückliches Verlangen des jeweiligen Eigentümers, Pächters oder Nießbrauchers im Rahmen von § 82 Abs. 5 unterworfen. Dies ist auch interessengerecht, da die Nutzung von Scheinbestandteilen, Zubehör und Inventar grundsätzlich nicht für die Errichtung oder Führung eines Gewinnungsbetriebs oder Aufbereitungsbetriebs erforderlich ist. Sollte der Grundabtretungsbegünstigte gleichwohl derartige Sa-

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5 BT-Drs. 8/1315, S. 126. 6 Zu den Einzelheiten sowie zu der Frage, inwieweit Fischerei- und Jagdrechte selbstständig enteignungsfähig sind, Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 86 Rn. 48 ff.

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§ 79

chen benötigen, hat er sie auf anderem Wege zu erwerben. Die Anwendung – oder auch nur Androhung – von staatlichem Zwang wäre insoweit nicht mehr verhältnismäßig, denn sie ist nicht dem unausweichlichen Konflikt zwischen Bodenschatz und Grundeigentum geschuldet. Hat hingegen der Grundabtretungspflichtige ein Interesse an der Einbeziehung dieser Güter in die Grundabtretung, kann er nach § 82 Abs. 5 die Erstreckung der Grundabtretung verlangen.

§ 79 Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Grundabtretung § 79 (1) Die Grundabtretung ist im einzelnen Falle zulässig, wenn sie dem Wohle der Allgemeinheit dient, insbesondere die Versorgung des Marktes mit Rohstoffen, die Erhaltung der Arbeitsplätze im Bergbau, der Bestand oder die Verbesserung der Wirtschaftsstruktur oder der sinnvolle und planmäßige Abbau der Lagerstätte gesichert werden sollen, und der Grundabtretungszweck unter Beachtung der Standortgebundenheit des Gewinnungsbetriebes auf andere zumutbare Weise nicht erreicht werden kann. (2) Die Grundabtretung setzt voraus, daß der Grundabtretungsbegünstigte 1. sich ernsthaft a) um den freihändigen Erwerb des Grundstücks zu angemessenen Bedingungen, insbesondere, soweit ihm dies möglich und zumutbar ist, unter Angebot geeigneter anderer Grundstücke aus dem eigenen Vermögen, oder b) um die Vereinbarung eines für die Durchführung des Vorhabens ausreichenden Nutzungsverhältnisses zu angemessenen Bedingungen vergeblich bemüht hat und 2. glaubhaft macht, daß das Grundstück innerhalb angemessener Frist zu dem vorgesehenen Zweck verwendet werden wird. (3) 1 Die Abtretung eines Grundstücks, das bebaut ist oder mit einem bebauten Grundstück in unmittelbarem räumlichem Zusammenhang steht und eingefriedet ist, setzt ferner die Zustimmung der nach Landesrecht zuständigen Behörde voraus. 2 Die Zustimmung darf nur aus überwiegenden öffentlichen Interessen unter Berücksichtigung der Standortgebundenheit des Vorhabens erteilt werden.

I. II.

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Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Allgemeinwohldienlichkeit (Absatz 1) ____ 3 1. Allgemeinwohldienlichkeit als Voraussetzung ____ 3 2. Besonderheiten der Grundabtretung und deren Konsequenzen ____ 6 3. Gesetzliche Vorgaben nach Absatz 1 ____ 8 a) Versorgung des Marktes mit Rohstoffen ____ 12 b) Erhaltung der Arbeitsplätze im Bergbau ____ 13 c) Bestand oder Verbesserung der Wirtschaftsstruktur ____ 14

III.

d) Verfassungskonforme Einschränkung ____ 15 e) Sinnvoller und planmäßiger Abbau der Lagerstätte ____ 16 f) Abwägung: Überwiegen der öffentlichen Belange ____ 17 4. Verhältnismäßigkeit der Grundabtretung, Standortgebundenheit ____ 19 5. Umfang de gerichtlichen Kontrolle ____ 21 6. Ausschlussgrund: Andere zumutbare Optionen ____ 24 Angemessenes Angebot (Absatz 2) ____ 25 1. Angemessene Bedingungen (Absatz 2 Nr. 1) ____ 26

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§ 79

2. 3.

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

Verweigerung von vornherein ____ 29 Erwerb oder Einräumung eines Nutzungsverhältnisses ____ 30

IV.

4. Verwendungsfrist (Absatz 2 Nr. 2) ____ 33 Grundabtretung bebauter Grundstücke (Absatz 3) ____ 36

I. Vorbemerkung 1

§ 79 regelt die grundsätzlichen Voraussetzungen der Grundabtretung. Er entspricht weitgehend dem ursprünglichen Regierungsentwurf, im Gesetzgebungsverfahren wurde jedoch die Bestimmung der Behördenzuständigkeit in Absatz 3 den Ländern übertragen. Absatz 1 konkretisiert die Anforderungen an die Allgemeinwohldienlichkeit, die dem Maßstab von Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG gerecht werden müssen. Nach Absatz 2 kommt die Grundabtretung erst in Betracht, wenn der Grundabtretungsbegünstigte sich vergeblich um eine einvernehmliche Lösung mit dem Grundabtretungsbetroffenen bemüht hat. Den freihändigen Erwerbsversuch hat der Grundabtretungsbegünstigte im Grundabtretungsverfahren darzulegen. Weiterhin verlangt die Bestimmung, dass die Grundabtretung in zeitlicher Nähe zu dem beabsichtigten bergbaulichen Vorhaben stehen muss. Absatz 3 letztlich regelt Besonderheiten bebauter Grundstücke. Weitere Voraussetzungen sind im Wege der verfassungskonformen Auslegung in die Bestimmung hinein zu lesen.1 II. Allgemeinwohldienlichkeit (Absatz 1)

1. Allgemeinwohldienlichkeit als Voraussetzung. Wie jede Enteignung ist auch die Grundabtretung nur zulässig, wenn sie dem Wohle der Allgemeinheit dient. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG fordert die Allgemeinwohldienlichkeit als Voraussetzung für eine Enteignung, diese ist ihrerseits wiederum verfassungsrechtlich determiniert. Denn es reicht nicht jedes öffentliche Interesse aus, um als Allgemeinwohl im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG eine Enteignung zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr ein besonders schwerwiegendes, dringendes öffentliches Interesse.2 Es obliegt dem Gesetzgeber, das Allgemeinwohl für den jeweiligen Enteignungszweck näher zu definieren. Diese Definition ist der Enteignung zugrunde zu legen, solange sie nicht offensichtlich unzutreffend ist.3 Mittlerweile steht außer Frage, dass auch eine Enteignung zugunsten Privater 3 gleichzeitig dem Allgemeinwohl dienlich sein kann.4 Der Verfassung ist kein ausdrückliches oder implizites Verbot von Enteignungen zugunsten Privater zu entnehmen. Vielmehr steht nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung fest, dass es bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Enteignung zunächst nicht auf die Person des Begünstigten ankommt.5 Lässt sich bereits der Geschäftsgegenstand eines privaten Unternehmens der Daseinsvorsorge zuordnen, insbesondere dem öffentlichen Personen2

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1 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 ff. = ZfB 2014, 49 ff. 2 BVerfG 24.3.1987, 1 BvR 1046/85, BVerfGE 74, 264, 289; Hofmann NVwZ 2009, 673, 675; Jarass/Pieroth/ Jarass GG, Art. 14 Rn. 80. 3 BVerfG 18.12.1968, 1 BvR 638, 643/64, BVerfGE 24, 367, 406; Jarass/Pieroth/Jarass GG, Art. 14 Rn. 80. 4 BVerfG 24.3.1987, 1 BvR 1046/85, BVerfGE 74, 264, dies aufgreifend BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 71 ff. = ZfB 2014, 49, 72 ff. Ebenso ist beispielsweise in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass für privat betriebene Energieleitungen enteignet werden darf, § 45 EnWG, BVerfG 10.9.2008, 1 BvR 1914/02, WM 2009, 422. 5 BVerfG 24.3.1987, 1 BvR 1046/85, BVerfGE 74, 264, 289; Maunz/Dürig/Papier GG, Art. 14 Rn. 578, für den Fall der Grundabtretung ausdrücklich bestätigt durch BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/ 08, BVerfGE 134, 242 Rn. 178 = ZfB 2014, 49 Rn. 179.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

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verkehr oder der Versorgung, so reicht es aus, dass diese Aufgabe ordnungsgemäß erfüllt wird, ohne dass auf die Rechtsnatur des Unternehmens abzustellen wäre. Bergbauunternehmen kommen im Allgemeinen wegen der Versorgung des Marktes mit Rohstoffen Unternehmen der Daseinsvorsorge nahe, sodass es ausreicht, dass deren Aufgabenerfüllung sichergestellt ist.6 Aber auch bei Unternehmen, deren Gegenstand die Erfüllung von Allgemeinwohlaufgaben noch nicht indiziert, ist nach der Rechtsprechung die Allgemeinwohldienlichkeit durchaus denkbar. Hier verlangt Art. 14 Abs. 3 GG jedoch weitergehende Vorkehrungen, dass die Gemeinwohlzwecke nachhaltig gewahrt und gesichert werden. Diese Sicherung erfordert vor allem eine diesen Vorgaben entsprechende verfahrensrechtliche Ausgestaltung im Gesetz.7 Diesen Anforderungen genügt das Gesetz mit den Sicherungsinstrumenten nach § 81 Abs. 1 Satz 2 und § 95 (Ausführungsfrist) sowie der Sanktionsmöglichkeit nach § 96 (Aufhebung der Grundabtretung). Als Enteignungszweck sieht das Gesetz zwar die Versorgung des Marktes mit Rohstoffen vor, Absatz 1. Gleichwohl ist eine Sicherung dieses Zwecks nicht erforderlich, weil der Gesetzgeber praxisnah davon ausgehen darf, dass die gewonnenen Bodenschätze dem Markt als Rohstoffe zur Verfügung gestellt werden.8 In jedem Fall fordert die Festsetzung des Allgemeinwohls eine abwägende Ent- 4 scheidung, in die alle für und gegen das Vorhaben sprechenden Belange einzustellen sind. Diese Bestimmung ist eine spezifisch enteignungsrechtliche Abwägung, nicht hingegen eine planerische Abwägung im Sinne des Fachplanungsrechts.9 Dementsprechend gewährt § 79 der Bergbehörde auch keine planerische Gestaltungsfreiheit, die eine nur eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zur Folge hätte. Vielmehr kann – und muss im Streitfall – ein Gericht die Feststellung der Allgemeinwohldienlichkeit umfassend kontrollieren10 und ist dabei an die verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertungen gebunden.11 Das Allgemeinwohl ist in einer Gesamtschau unter Einbeziehung aller berührten 5 öffentlichen und privaten Belange im jeweiligen Einzelfall zu ermitteln.12 Insoweit führt nicht bereits jedes gegen das Vorhaben sprechende öffentliche (Einzel-)Interesse zur Verneinung des Allgemeinwohls. Dies ist erst der Fall, wenn gewichtige Allgemeinwohlinteressen der Gewinnung des Bodenschatzes an der jeweiligen Stelle entgegenstehen,13 die auch durch andere, für das Vorhaben sprechende Belange des Allgemeinwohls weggewogen werden können. 2. Besonderheiten der Grundabtretung und deren Konsequenzen. Bei der ver- 6 fassungsrechtlichen Einordnung der Grundabtretung als Enteignung im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG darf jedoch die Besonderheit des bergrechtlichen Instituts nicht unbeachtet bleiben. Die „klassische“ Enteignung regelt die Kollision zwischen dem privaten

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6 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 178 ff. = ZfB 2014, 49 Rn. 179 ff., 208; Dammert ZfB 2014, 1, 7. 7 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 179 = ZfB 2014, 49 Rn. 180; BVerfG 24.3.1987, 1 BvR 1046/85, BVerfGE 74, 264, 289; Maunz/Dürig/Papier/Papier GG, Art. 14 Rn. 579; Sachs/Wendt GG, Art. 14 Rn. 162; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann GG, Art. 14 Rn. 66. 8 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 209 f. = ZfB 2014, 49 Rn. 210 f. 9 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249, 253 = NVwZ 2009, 333, 335. 10 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249, 253 = NVwZ 2009, 333, 335. 11 OVG Frankfurt/Oder 28.9.2000, 4 B 130/00, ZfB 2000, 297, 306. 12 Leisner DVBl 1988, 555, 557. 13 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249, 253 = NVwZ 2009, 333, 335.

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Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

Eigentum14 und dem Allgemeinwohl, zu dessen Verwirklichung auf das private Eigentum zugegriffen werden soll. Diese Beschreibung gibt jedoch die bergrechtliche Konstellation der Grundabtretung nur unvollständig wider: Denn die Grundabtretung dient nicht nur der Wahrung des Wohls der Allgemeinheit durch die Versorgung des Marktes mit Rohstoffen, der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Bergbau, dem Bestand oder die Verbesserung der Wirtschaftsstruktur oder dem sinnvollen und planmäßigen Abbau von Bodenschätzen, wie Absatz 1 das Allgemeinwohl spezifiziert. Vielmehr ermöglicht häufig erst die Grundabtretung dem Grundabtretungsbegünstigten, dessen ebenfalls eigentumsrechtlich geschützte Position aus seiner Bergbauberechtigung, nämlich die aus seiner Bewilligung oder seinem Bergwerkseigentum fließenden Befugnisse, zu nutzen, siehe §§ 8 Abs. 1 Nr. 4, 9 Abs. 1 Satz 1 und 151 Abs. 1 Nr. 5. Diese Konstellation ähnelt derjenigen von auf einander einwirkenden Nutzungen benachbarter Grundstücke, deren Bewältigung Gegenstand des Nachbarrechts ist.15 Dieses Rechtsgebiet regelt den Konflikt zwischen Nachbarn, oder verfassungsrechtlich betrachtet, den Konflikt zwischen Grundrechtsträgern, die sich jeweils auf ihr Eigentumsrecht nach Art. 14 GG berufen können, und versucht, ihn im Wege der praktischen Konkordanz16 aufzulösen. Diese Lösung dürfte jedoch im Konflikt zwischen der Ausnutzung der Bewilligung bzw. des Bergwerkseigentums einerseits und der weiteren Nutzung des Grundeigentums andererseits häufig nicht möglich sein, weil es regelmäßig auf ein „Entweder-oder“ hinausläuft. Andererseits führte eine bloße Einstufung der Grundabtretung als „klassische“ Enteignung dazu, dass die eigentumsrechtliche Position des Grundabtretungsbegünstigten keine Berücksichtigung fände.17 Ebensowenig kann in einer Gesamtschau dieser Erwägungen die alleinige Einordnung der Grundabtretung als nachbarrechtliche Kollisionsnorm – und damit in den Kategorien von Art. 14 GG als Inhaltsbestimmung18 – überzeugen, denn die Grundabtretung führt zu einem – wenigstens temporären bzw. partiellen – Entzug des Eigentums des Grundabtretungspflichtigen von hoher Hand und erfüllt deswegen jedenfalls auch den Tatbestand der Enteignung. 7 Verfassungsrechtlich führt diese Überlagerung der Einstufung sowohl als Enteignung als auch als nachbarrechtsähnlicher Konflikt nach hier vertretener Auffassung dazu, dass an das Wohl der Allgemeinheit als rechtfertigendes Element der Grundabtretung geringere Anforderungen zu stellen sind als dies bei der klassischen Enteignung zugunsten Privater der Fall ist. Denn die Grundabtretung ist eben nicht nur eine rein privatnützige Enteignung, sondern dient gleichzeitig auch der Durchsetzung von ebenfalls nach Art. 14 GG geschützten Rechten des Grundabtretungsbegünstigten. Diese Rechtsposition nach Art. 14 GG kann der Grundabtretungsbegünstigte – neben etwaigen Allgemeinwohlbelangen – in die Waagschale legen, sie wirkt nach der hier vertretenen Auffassung im Saldo schutzmindernd für den Grundabtretungspflichtigen. Auf der Ebene des einfachen Gesetzes findet dies darin Niederschlag, dass das Allgemeinwohl beispielsweise auch durch die Versorgung des Marktes mit Rohstoffen begründet werden kann, ein Belang, der sowohl die volkswirtschaftliche Nutzung von Bodenschätzen als auch die privatnützige Ausnutzung der Bewilligung oder des Bergwerkseigentums umfasst. Diesen Gedanken hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur

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14 Genauer: Das Privateigentum Privater, denn Körperschaften oder sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts sind generell nicht grundrechtlich geschützt, BVerfG 8.7.1982, 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 108 f.: „Art. 14 als Grundrecht schützt nicht das private Eigentum, sondern das Eigentum Privater.“ 15 Kühne JZ 1990, 138; ein Gedanke, den die amtliche Begründung im Zusammenhang mit der Anpassungspflicht nach § 110 bemüht, BT-Drs. 8/1315, S. 139. 16 Hierzu Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 317 ff. 17 Diesen Aspekt bezieht Leisner DVBl 1988, 555 ff. nicht ausreichend in seine Erwägungen ein. 18 Sachs/Wendt GG, Art. 14 Rn. 54.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 79

Grundabtretung für den Tagebau Garzweiler II zwar in der Darstellung des Streitstoffs vermerkt,19 jedoch in der rechtlichen Begründung nicht wieder aufgegriffen und somit jedenfalls nicht abgelehnt. Das Gericht hat sich diese Erwägung andererseits auch nicht zu eigen gemacht. 3. Gesetzliche Vorgaben nach Absatz 1. § 79 Abs. 1 konkretisiert vor dem Hinter- 8 grund der vorstehend skizzierten Verfassungsrechtslage das Allgemeinwohl, das eine Grundabtretung rechtfertigt und schon in § 1 Nr. 1 beschrieben ist.20 Ausdrücklich benennt das Gesetz folgende Belange: – Die Versorgung des Marktes mit Rohstoffen, – die Erhaltung der Arbeitsplätze im Bergbau, – der Bestand oder die Verbesserung der Wirtschaftsstruktur oder – die Sicherung eines sinnvollen und planmäßigen Abbaus der Lagerstätte. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann bereits die Erfüllung eines der vorgenann- 9 ten vier Kriterien ausreichen, um das öffentliche Interesse an der Grundabtretung zu bejahen, wie aus der Verwendung des Begriffs „oder“ deutlich wird. Dem hat das Bundesverfassungsgericht jedoch einen Riegel vorgeschoben. Der Sicherung des sinnvollen und planmäßigen Abbaus der Lagerstätte vermag nur im Zusammenhang mit einem Abbau von Bodenschätzen zur Versorgung des Marktes mit Rohstoffen die Grundabtretung zu rechtfertigen.21 Im Gesetz sind die ausdrücklich genannten Kriterien als Regelbeispiele angelegt, 10 wie sich aus der Formulierung „insbesondere“ ergibt. Die eine Enteignung rechtfertigenden Allgemeinwohlbelange hat jedoch der Gesetzgeber hinreichend konkret selbst zu bestimmen, das Gesetz kann es nicht der Enteignungsbehörde überlassen, ob noch weitere, nicht benannte öffentliche Belange die Enteignung rechtfertigen, weil das dem Gesetzesvorbehalt in Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG nicht gerecht wird.22 Deswegen sind weitere, im Gesetz nicht genannte Allgemeinwohlbelange nicht geeignet, eine Grundabtretung zu rechtfertigen. Die in der Rechtsprechung teilweise darüber hinaus gehenden Fälle wie die Sicherung eines alten Grubengebäudes oder einer Schachtanlage,23 lassen sich jedenfalls nach der Garzweiler-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts24 nicht mehr mit dem Verweis auf die Formulierung „insbesondere“ rechtfertigen.25 Der erste und der vierte Belang beziehen sich vor allem auf die Rohstoffseite, der 11 zweite und dritte Belang haben vor allem den arbeitsmarktpolitischen oder allgemeinen volkswirtschaftlichen Effekt des bergbaulichen Vorhabens im Fokus. Der dritte Belang, der Bestand oder die Verbesserung der Wirtschaftsstruktur, ermöglicht auch die Einbeziehung von solchen Arbeitsplätzen, die nur mittelbar mit dem durch die Grundabtretung begünstigten Vorhaben in Zusammenhang stehen, also nicht direkt im Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetrieb geschaffen werden.26 Jedoch hat das Bundesverfassungsgericht bezweifelt, ob diese beiden Belange hinreichend konkret formuliert sind,

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19 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 143 = ZfB 2014, 49 Rn. 144. 20 Ob es deswegen der Allgemeinwohlbestimmung in § 79 Abs. 1 nicht mehr bedurfte, wie es das BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241 = ZfB 1991, 129, 139 andeutete und letztlich offengelassen hat, mag hier dahinstehen. 21 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 203 = ZfB 2014, 49 Rn. 204. 22 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 198 f. = ZfB 2014, 49 Rn. 199 f. 23 OVG Lüneburg 3.9.2008, 7 LA 33/08, ZfB 2008, 185. 24 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 198 = ZfB 2014, 49 Rn. 199. 25 Anders noch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 79 Rn. 3. 26 In diesem Sinn wohl OVG Magdeburg 18.8.2009, 2 M 31/09, ZfB 2010, 174, 175.

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Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

um sowohl dem Bestimmtheitsgrundsatz als auch dem Gesetzesvorbehalt Rechnung zu tragen.27 12

a) Versorgung des Marktes mit Rohstoffen. Bergbau zielt generell auf die Gewinnung von Rohstoffen. Das Gesetz benennt diese Funktion des Bergbaus ausdrücklich als öffentlichen Belang, der eine Grundabtretung rechtfertigen kann. Dabei kommt es nicht darauf an, dass das bergbauliche Vorhaben unabdingbar für die Rohstoffversorgung ist, dass also beispielsweise im Falle der Braunkohlegewinnung anderenfalls „die Lichter ausgehen“.28 Dies ist auch auf nicht-energetische Bodenschätze zu übertragen, wie beispielsweise auf Lavasande.29 Einer Notwendigkeit der Rohstoffversorgung kann nicht entgegen gehalten werden, dass der jeweilige Bodenschatz in anderen bergbaulichen Vorhaben gewonnen werden kann. Denn anderenfalls könnte praktisch immer auf andere Gewinnungsvorhaben verwiesen werden. Das führte aber dazu, dass diese Vorräte schneller erschöpft sind und dann neue Gruben aufgeschlossen werden müssten. Es kommt also darauf an, dass der jeweilige Bergbaubetrieb einen Beitrag für die Versorgung mit dem Bodenschatz leistet.30 Dabei ist eine Prognose anzustellen, die auf die die voraussichtliche Dauer der bergbaulichen Tätigkeit abstellt.

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b) Erhaltung der Arbeitsplätze im Bergbau. Ebenso ist der Erhalt der Arbeitsplätze im Bergbau ein öffentlicher Belang, der für eine Grundabtretung sprechen kann. Arbeitsplätze im Bergbau sind sowohl diejenigen Arbeitsplätze, die unmittelbar im Betrieb des Unternehmers erhalten werden wie auch diejenigen, die in der Weiterverarbeitung in der Nähe des Bergbaus erhalten werden.31 So können beispielsweise die Arbeitsplätze in einem Kraftwerk ebenfalls zur Begründung der Allgemeinwohldienlichkeit herangezogen werden, gleiches gilt für die Weiterverarbeitung der gewonnen Bodenschätze auch nach der Aufbereitung. Die Grenze zwischen der dem Bergbau zuzuschreibenden Erhaltung von Arbeitsplätzen und entfernteren Weiterverarbeitungsstufen kann im Einzelfall schwierig zu ziehen sein.32 Arbeitsplätze sind zudem nicht nur dann relevant, wenn sie – wie der Gesetzeswortlaut ergibt – „erhalten“, sondern erst recht, wenn sie durch das Vorhaben erst geschaffen werden.

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c) Bestand oder Verbesserung der Wirtschaftsstruktur. Als weiteren Allgemeinwohlbelang nennt das Gesetz den Bestand oder die Verbesserung der Wirtschaftsstruktur. Dieses Tatbestandsmerkmal erstreckt sich auf die nur mittelbar mit dem Vorhaben verbundenen wirtschaftlichen Auswirkungen des Vorhabens, die ebenfalls als Allgemeinwohlinteressen anerkannt sind. So hat der Verlust von Arbeitsplätzen dann gesamtwirtschaftliche Auswirkungen, wenn dadurch Auswirkungen auf den regionalen Arbeitsmarkt spürbar werden.33

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27 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 203 = ZfB 2014, 49 Rn. 205. 28 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249, 255; OVG Münster 21.12.2007, 11 A 3051/06, ZfB 2008, 126, 135; OVG Frankfurt/Oder 28.9.2000, 4 B 130/00, ZfB 2000, 297, 305. 29 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261, 273 = ZfB 2009, 46, 54 für die parallele Frage im Zusammenhang mit der Zulegung. 30 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, 50, für die Zulegung. 31 OVG Magdeburg 18.8.2009, 2 M 31/09, ZfB 2010, 174, 175. 32 Diese können aber gegebenenfalls bei der Verbesserung der Wirtschaftsstruktur berücksichtigt werden. 33 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261, 274 = ZfB 2009, 46, 54.

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d) Verfassungskonforme Einschränkung. Es ist zweifelhaft, ob die Allgemeinwohl- 15 belange „Sicherung von Arbeitsplätzen“ und „Bestand oder die Verbesserung der Wirtschaftsstruktur“ konkret genug sind, um eine Enteignung im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG zu rechtfertigen, zumal wenn es sich – wie bei der Grundabtretung typischerweise – um eine Enteignung zugunsten Privater handelt.34 Diese Aspekte sind jedenfalls als Allgemeinwohlbelange geeignet, das Gewicht des Allgemeinwohls zu stärken, auch wenn sie für sich gesehen eine Grundabtretung gegebenenfalls nicht zu rechtfertigen vermögen. In dieser Weise fanden sie auch in der bisherigen Praxis Berücksichtigung, sodass sich aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keine erheblichen Änderungen ergeben dürften.35 e) Sinnvoller und planmäßiger Abbau der Lagerstätte. Letztlich benennt das Ge- 16 setz noch den sinnvollen und planmäßigen Abbau einer Lagerstätte als öffentlichen Belang. Dieser Aspekt ist auf Bestreben des Wirtschaftsausschusses in das Gesetz aufgenommen worden.36 Das Gebot des sinnvollen und planmäßigen Abbaus einer Lagerstätte soll dazu dienen, diese möglichst weitgehend auszubeuten, und dient damit auch der Ressourcenschonung. An seiner Bedeutung als Teil des öffentlichen Interesses ist gelegentlich Kritik geübt worden,37 die sich jedoch letztlich nicht durchgesetzt hat. Dieser öffentliche Belang begrenzt andererseits das Allgemeinwohl insoweit, als ein nicht sinnvoller und planmäßiger Abbau der Lagerstätte gegen die Grundabtretung sprechen kann.38 Zudem ist der sinnvolle und planmäßige Abbau einer Lagerstätte allein noch kein die Grundabtretung rechtfertigender Allgemeinwohlbelang, sondern allenfalls im Zusammenhang mit der dem Abbau von Bodenschätzen zur Versorgung des Marktes mit Rohstoffen.39 f) Abwägung: Überwiegen der öffentlichen Belange. Die Grundabtretung ist nur 17 dann zulässig, wenn im jeweiligen Einzelfall die gesetzlich genannten Belange so gewichtig sind, dass sie entgegenstehende öffentlichen Interessen sowie die Interessen des Grundeigentümers der dafür benötigten Grundstücke überwiegen.40 Explizite Vorgaben an die Gesamtabwägung fehlen im Bundesberggesetz; weder die Bestimmungen zur Betriebsplanzulassung noch die Vorgaben an die Grundabtretung verlangen ausdrücklich eine derartige Abwägung. Sie ist jedoch zur Umsetzung der Vorgaben von Art. 14 Abs. 3 GG im Wege der verfassungskonformen Auslegung in die materiellen Anforderungen an die Grundabtretung hineinzulesen.41 Diese „Gesamtabwägung“42 ist auf einer Entscheidungsstufe erforderlich, auf welcher die Zulassung des Großvorhabens grundsätzlich in Rede steht und die dann auch von den im Eigentum Betroffenen – also den künftigen Grundabtretungspflichtigen – rechtzeitig rechtlich überprüft werden kann.43 Denn mit

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34 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 204 = ZfB 2014, 49 Rn. 205; siehe auch schon BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 248. 35 Dammert ZfB 2014, 1, 6. 36 BT-Drs. 8/3965, S. 139. 37 Lange DÖV 1988, 805, 807; Leisner DVBl 1988, 555, 561; Weides/Jahnz DVBl 1984, 921, 927. 38 BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241 = ZfB 1991, 129, 138. 39 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 203 = ZfB 2014, 49 Rn 204. 40 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249, 254; BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 250 f. 41 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 210 ff. = ZfB 2014, 49 Rn. 211 ff.; Kühne NVwZ 2014, 321, 323 f.; Dammert ZfB 2014, 1, 7; Durner/Karrenstein DVBl 2014, 182, 183 f. 42 So der Begriff des Bundesverfassungsgerichts in seiner Garzweiler II-Entscheidung 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 315 = ZfB 2014, 49 Rn. 316. 43 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 316 = ZfB 2014, 49 Rn. 317.

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Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

der Zulassung des Rahmenbetriebsplans steht faktisch fest, dass Grundstücke im Wege der Grundabtretung in Anspruch genommen werden. Daraus folgt zum einen, dass bereits auf dieser Entscheidungsstufe die Voraussetzungen für die Grundabtretung dem Grunde nach erfüllt sein müssen,44 was unter anderem eine Gesamtabwägung der für und gegen das Vorhaben sprechenden Belange und Einbeziehung der privaten Belage erfolgen muss. Denn auch ohne enteignungsrechtliche Vorwirkung, wie sie vor allem aus dem Fachplanungsrecht bekannt ist, greift bereits die Zulassung des Rahmenbetriebsplans in das Grundeigentum ein. Denn mit dieser Zulassung beginnt der Abwanderungsprozess aus den betroffenen Gebieten und verändert sich das mit dem Wohneigentum verbundene soziale und städtebauliche Umfeld.45 Diese Entscheidung erfolgt im Wege einer – spezifisch enteignungsrechtlichen – Ge18 samtabwägung,46 die grundsätzlich gerichtlich vollständig überprüfbar ist und auch als nachvollziehbare Abwägung von den Gerichten noch nachgeholt werden kann.47 Der Gesetzgeber hat durch § 79 nicht jede Gewinnung von Bodenschätzen, die ein privater Unternehmer beabsichtigt, zu einer allgemeinwohldienlichen Tätigkeit bestimmt.48 Vielmehr hat die Grundabtretungsbehörde unter besonderer Berücksichtigung der in Absatz 1 ausdrücklich genannten Allgemeinwohlbelange zu prüfen, ob die bergbauliche Tätigkeit im konkreten Einzelfall zunächst überhaupt im öffentlichen Interesse liegt und sodann, ob dieses öffentliche Interesse andere öffentliche Interessen49 sowie die Interessen des Eigentümers der in Anspruch zu nehmenden Grundstücke überwiegt.50 Als möglicherweise entgegenstehende andere Belange des Allgemeinwohls kommen beispielsweise der Natur- und Landschaftsschutz, der Denkmalschutz, die Wasserwirtschaft, die Raumordnung oder der Städtebau in Betracht,51 es sei denn, über diese Belange ist in vorgelagerten Stufen bereits eine Entscheidung getroffen worden. 4. Verhältnismäßigkeit der Grundabtretung, Standortgebundenheit. Die Grundabtretung muss zudem von Verfassungs wegen verhältnismäßig, also geeignet, erforderlich und letztlich auch zumutbar (verhältnismäßig im engeren Sinne) sein. Diese Verhältnismäßigkeit ist am gesetzgeberischen Ziel – vor allem also die Versorgung des Marktes mit Rohstoffen – zu messen. 20 Die Eignung stellt regelmäßig keine besonderen Anforderungen. Die Erforderlichkeit und die Zumutbarkeit haben sich auf zwei Ebenen zu erstrecken. Zunächst muss die Enteignung erforderlich und zumutbar sein, um die konkrete Maßnahme – beispielsweise einen Tagebau – zu ermöglichen.52 Es darf also kein milderes Mittel geben, das in gleicher Weise in der Lage ist, dass Vorhaben zu ermöglichen. Zumutbar ist der Eingriff, wenn das entzogene Eigentum nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht des Eingriffs steht, den der konkrete Eigentumsbezug für den betroffenen Rechtsinhaber bedeutet. Bei dieser Beurtei19

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44 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 277 ff. = ZfB 2014, 49 Rn. 278 ff. 45 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 277 = ZfB 2014, 49 Rn. 278. 46 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 187, 211 = ZfB 2014, 49 Rn 188, 212; Dammert ZfB 2014, 1, 7. 47 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 233 = ZfB 2014, 49 Rn. 234. 48 Der Gesetzgeber hat nicht bestimmt, dass die Gewinnung von Bodenschätzen schlechthin dem Allgemeinwohl dient, weil damit die Grenzen von Art. 14 Abs. 3 GG überschritten worden wären, BT-Drs. 8/ 3965, S. 139; siehe auch BVerwG 16.3.1981, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 335; Maunz/Dürig/Papier GG, Art. 14 Rn. 433. 49 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 188 = ZfB 2014, 49 Rn. 189. 50 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249, 254. 51 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 203 f. = ZfB 2014, 49 Rn. 204 f. 52 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 182 ff. = ZfB 2014, 49 Rn. 183 ff.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

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lung hat die zu leistende Entschädigung außer Betracht zu bleiben.53 Darüber hinaus muss das Vorhaben, zu dessen Gunsten die Grundabtretung durchgeführt wird, erforderlich sein, um die Allgemeinwohlziele nach Abs. 1 zu erreichen. Insoweit reicht es allerdings aus, dass das konkrete Vorhaben „zum Wohl der Allgemeinheit vernünftigerweise geboten ist. Das ist der Fall, wenn das konkrete Vorhaben in der Lage ist, einen substanziellen Beitrag zur Erreichung des Gemeinwohlziels zu leisten.“54 Es ist hingegen nicht erforderlich, das das Vorhaben unverzichtbar ist. Während also auf der ersten Ebene – der Erforderlichkeit zur Durchführung des Vorhabens – eine strikte Erforderlichkeitsprüfung zu erfolgen hat, reicht auf der zweiten Ebene – Prüfung des Vorhabens an den gesetzlichen Kriterien nach Abs. 1 – eine Plausibilitätskontrolle aus.55 Ebenso muss die konkrete Enteignungsmaßnahme in angemessenem Verhältnis zu dem konkret verfolgten Gemeinwohlziel stehen. Der Standortgebundenheit des Vorhabens ist bei dieser Abwägung besondere Beachtung zu schenken. Denn der Grundabtretungsbegünstigte kann regelmäßig nur an der konkreten Stelle sein Vorhaben durchführen, wird ihm die Grundabtretung verwehrt, so kann er seine bergrechtliche Position überhaupt nicht mehr nutzen. Hingegen erhält der Grundabtretungspflichtige für die Entziehung oder Beschränkung seines Rechts nach § 78 immerhin einen Entschädigungsanspruch.56 In diese Zumutbarkeitsprüfung sind nicht nur die entgegenstehenden Belange des betroffenen Eigentümers, sondern auch entgegenstehende öffentliche Belange einzustellen.57 5. Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Der Grundabtretungspflichtige kann die 21 Prüfung und gerechte Abwägung der übrigen öffentlichen Belange verlangen. Denn nur wenn dem Vorhaben keine überwiegenden öffentlichen Belange entgegen stehen, dient es dem Allgemeinwohl und ist die Grundabtretung nach Absatz 1 gerechtfertigt.58 Das hat Auswirkungen auf die Rechtsschutzmöglichkeiten des Grundabtretungspflichtigen: Er kann sich auf die fehlende Allgemeinwohldienlichkeit berufen, auch wenn der jeweilige öffentliche Belang an sich nicht dazu bestimmt ist, seinen Interessen zu dienen. Denn die Voraussetzungen von § 79 dienen in vollem Umfang (auch) den Interessen des privaten Grundabtretungspflichtigen,59 sie sollen in ihrer Gesamtheit den betroffenen Eigentümer dagegen schützen, dass sein Eigentum beschnitten oder entzogen wird, ohne dass dies durch entsprechende öffentliche Interessen gerechtfertigt ist.60 Dies entspricht der Rechtsposition des Enteignungsbetroffenen in der Fachplanung.61 Hingegen ist nicht

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53 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 187 = ZfB 2014, 49 Rn. 188; Dammert ZfB 2014, 1, 11. 54 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 184 = ZfB 2014, 49 Rn. 185. 55 Hierzu auch Dammert ZfB 2014, 1, 10 ff. 56 Kühne NVwZ 2014, 321, 323. 57 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 188 = ZfB 2014, 49 Rn. 189. 58 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46; BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 252. 59 Einrichtungen und Körperschaften der öffentlichen Hand, also insbesondere Gemeinden, dürften sich hingegen nicht auf diesen letztlich aus Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG abgeleiteten Schutz berufen, OVG Frankfurt/Oder 16.5.1995, 4 B 20/95, ZfB 1995, 199, 201. Ob das zwingend ist, mag dahinstehen. Denn dem Gesetzgeber ist nicht versagt, kommunalen Gebietskörperschaften oder anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts einfachgesetzlich einen Schutz einzuräumen, der verfassungsrechtlich nicht zwingend ist. 60 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 = ZfB 2009, 46, 50, allerdings – für die insoweit identische – Zulegung nach § 35. 61 So schon BVerwG 18.3.1983, 4 C 80/79, BVerwGE 67, 74, 76; so auch Wahl in: Hansmann/Sellner (Hrsg.) Grundzüge des Umweltrechts, Kap. 4, Rn. 107 f.

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erforderlich, dass ohne das Vorhaben die Allgemeinwohlbelange ernstlich gefährdet sind. Soweit die Voraussetzungen nach Absatz 1 deckungsgleich sind mit denjenigen ei22 ner vorangegangenen Rahmenbetriebsplanzulassung, bindet Letztere auch die Entscheidung über die Grundabtretung, es sei denn, es hätten sich in der Zwischenzeit erhebliche tatsächliche Änderungen ergeben.62 Hingegen begründet die Mitgewinnungsentscheidung, § 42, keine Bindungswirkung in Hinblick auf den sinnvollen und planmäßigen Abbau der Lagerstätte als Teil des Allgemeinwohls. Denn die entgegenstehenden Belange privater Dritter sind bei der Entscheidung über die Mitgewinnung noch nicht zu berücksichtigen. Die behördliche Entscheidung über die Mitgewinnung erstreckt sich allein auf die Lagerstättenverhältnisse, sie wird allein aus bergtechnischen oder sicherheitstechnischen Gründen gewährt, nicht jedoch in Hinblick auf einen künftigen Gewinnungsbetrieb. 63 Auch haben Mitgewinnungsentscheidung und Grundabtretung unterschiedliche Anwendungsbereiche: Während die Mitgewinnung sich auf das Aneignungsrecht an einem Bodenschatz bezieht, ermöglicht die Grundabtretung die Nutzung eines fremden Grundstücks. Die Grundabtretung liegt hingegen nicht im Interesse der Allgemeinheit, wenn 23 die zugrunde liegende Bergbauberechtigung rechtswidrig ist.64 Denn an der Perpetuierung eines rechtswidrigen Zustands besteht kein öffentliches Interesse. Dies kann der Grundabtretungspflichtige auch rügen: Auf die Bestandskraft der Bergbauberechtigung kommt es dabei nicht an, da der Grundabtretungspflichtige regelmäßig keine Möglichkeit hat, bereits die Bewilligung anzufechten.65 Dies hat zur Folge, dass bei jeder Grundabtretung inzident die Rechtmäßigkeit der Bergbauberechtigung zu prüfen ist. 24

6. Ausschlussgrund: Andere zumutbare Optionen. Negativ bestimmt Absatz 1 schließlich, dass dem Allgemeinwohl nicht gedient ist, wenn der Grundabtretungszweck, also die Errichtung oder Führung eines Gewinnungsbetriebes oder Aufbereitungsbetriebes, auch auf andere zumutbare Weise, also ohne die Grundabtretung, erreicht werden kann. Verfügt der Grundabtretungsbegünstigte bereits über Grundstücke oder Nutzungsrechten an Grundstücken, die ihm unter Berücksichtigung der örtlichen Bindung an die konkrete Lagerstätte die Errichtung oder Führung eines Gewinnungsoder Aufbereitungsbetriebs bzw. die Maßnahme erlauben, die auf dem jeweils für das der Grundabtretung unterliegende Grundstück beabsichtigt ist, so kann er den Grundabtretungszweck auf andere zumutbare Weise erreichen. Hingegen reicht es nicht aus, dass auch Dritte über entsprechende Grundstücke verfügen, wenn der Grundabtretungsbegünstigte auf diese Grundstücke ebenfalls nur im Wege der Grundabtretung Zugriff erlangen kann. Denn mit dem gleichen Argument könnte sich umgekehrt auch der Dritte gegen eine Grundabtretung wehren mit der Folge, dass für die meisten Vorhaben überhaupt keine Grundabtretung mehr in Betracht käme.66 Der hier zum Ausdruck kommende Gedanke trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung und hat deswegen klarstellenden Charakter. Ebenso wenig kann ein Grundabtretungsbegünstigter auf ein Notwegerecht eines Dritten verwiesen werden.67

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62 OVG Münster 21.12.2007, 11 A 3051/06, ZfB 2008, 126, 134. 63 BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136, 138 f. 64 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 216 = ZfB 2014, 49 Rn. 217. 65 OVG Weimar 15.5.2003, 1 KO 710/00, ZfB 2004, 137, 144. 66 OVG Münster 16.8.2002, 21 B 1184/02, ZfB 2002, 321, 323, zu der insoweit gleichen Konstellation bei der vorzeitigen Besitzeinweisung nach § 97. 67 OVG Lüneburg 3.9.2008, 7 LA 33/08, ZfB 2008, 185, 188.

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§ 79

Erstes Kapitel – Grundabtretung

III. Angemessenes Angebot (Absatz 2) Nach Absatz 2 hat sich der Grundabtretungsbegünstigte zunächst entweder um den 25 freihändigen Erwerb des Grundstücks zu angemessenen Bedingungen oder um eine Vereinbarung eines Nutzungsverhältnisses zu angemessenen Bedingungen zu bemühen. Erst wenn er auf diesem Wege die erforderlichen Grundstücke oder ein Nutzungsrecht nicht erhalten kann, kommt die Grundabtretung in Betracht. Diese Anforderung ist eine besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Sie entspricht – mit Ausnahme des Versuchs, ein bloßes Nutzungsverhältnis zu begründen – § 87 BauGB oder § 4 EEG NW. 1. Angemessene Bedingungen (Absatz 2 Nr. 1). Der Grundabtretungsbegünstigte 26 erfüllt die Voraussetzung eines angemessenen Angebots nur, wenn er sich um einen Erwerb zu angemessenen Bedingungen bemüht hat. Angemessen ist die Bedingung insbesondere, wenn er dem Grundabtretungsverpflichteten ein geeignetes anderes Grundstück aus dem eigenen Vermögen angeboten hat. Hingegen ist der Grundabtretungsbegünstigte nicht verpflichtet, zunächst Ersatzland zu erwerben, um dies den Grundabtretungsverpflichteten anzubieten. Angemessene Bedingungen sind weiter dann anzunehmen, wenn der Grundabtretungsbegünstigte eine hinreichend bemessene Entschädigungszahlung angeboten hat. Die Entschädigung muss unter Berücksichtigung des Verkehrswertes des Grundstücks zuzüglich der übrigen durch die Grundabtretung eintretenden Rechtsverluste berechnet sein. Zu den Einzelheiten des Verkehrswertes und seiner Ermittlung vgl. §§ 84 ff. Fehlt ein angemessenes Angebot, ist die Grundabtretung bereits aus diesem Grund unzulässig.68 Hingegen hängt bei der Grundabtretung – anders als bei der Enteignung nach dem Baugesetzbuch – von dem Zeitpunkt des angemessenen Angebots nicht der Bewertungsstichtag ab, da das BBergG keine entsprechende Regelung enthält, vgl. dazu § 84 Rn. 12 f. Die Angemessenheit der Entschädigung kann in der Praxis insbesondere dann 27 Probleme aufwerfen, wenn Gegenstand der Grundabtretung nicht der vollständige Entzug eines Grundstücks, sondern nur dessen Belastung mit einem – gegebenenfalls nur temporären – Nutzungsrecht oder einer dinglichen Belastung wie einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ist. Denn während es häufig relativ einfach ist, den Verkehrswert für Grundstücke insgesamt festzustellen69 und daraus die Angemessenheit der Entschädigung abzuleiten, fehlt es für diese nur partiellen oder temporären Enteignungen regelmäßig an einem Marktpreis. Grundsätzlich muss es deswegen ausreichen, wenn der Grundabtretungsbegünstigte ein Angebot macht, das er plausibel unterlegen kann, um das Grundabtretungsverfahren anzustrengen. Erst wenn das Angebot des Grundabtretungsbegünstigten schlechterdings nicht mehr begründbar ist, kann der Antrag auf Grundabtretung mit Hinweis auf die fehlende Angemessenheit zurückgewiesen werden, ohne dass eine weitergehende sachliche Prüfung erforderlich ist. Die Interessen des Grundabtretungspflichtigen werden im Verwaltungsverfahren ausreichend gewahrt, weiter kann er nachfolgend gerichtlichen Rechtsschutz einfordern. Da die preisfixierende Wirkung des angemessenen Angebots im Grundabtretungsverfahren fehlt – siehe vorstehende Rn. 26 –, ist seine Position dadurch hinreichend gewahrt.

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68 BGH 8.5.1980, III ZR 27/77, BGHZ 77, 338, 344 f.; BGH 1.3.1984, III ZR 197/82, BGHZ 90, 243, 245 f.; siehe auch BVerwG 18.8.1964, I C 48/63, BVerwGE 19, 171, 175; zur Einbeziehung des Werts von grundeigenen Bodenschätzen, die im Rahmen der Mitgewinnung produziert werden, siehe BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136, 138 f. 69 Beispielsweise durch Auskünfte bei dem Gutachterausschuss.

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Das Angebot muss zudem ernsthaft sein. Dies bedeutet vor allem, dass es als verbindliches Angebot, also ohne Einschränkungen und Vorbehalte, erklärt wird.70 Hingegen ist nicht erforderlich, dass es gleich in einer rechtlich bindenden Form, vor allem in den Fällen von § 311b BGB in notarieller Beurkundung, unterbreitet wird, weil das wegen der damit verbundenen Kosten im Grundstücksverkehr unüblich ist.71 Es sollte allerdings mit Hinblick auf eine etwaige Beweisführung in späteren Grundabtretungsverfahren schriftlich erfolgen.72 Das Erwerbsangebot sollte zudem darauf hinweisen, dass es zur Vermeidung einer Grundabtretung abgegeben wurde. Die Ernsthaftigkeit kann auch dadurch belegt werden, dass der Grundabtretungsbegünstigte in Verhandlungen über sein Angebot einzusteigen bereit ist.

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2. Verweigerung von vornherein. Ein Angebot ist hingegen nicht erforderlich, wenn der Grundabtretungsverpflichtete sich grundsätzlich gegen die Grundabtretung wehrt und jede Verhandlung über die Einräumung eines Nutzungsrechts (siehe nachfolgend Rn. 24) oder die Übertragung des Grundstücks verweigert, wie beispielsweise ein Naturschutzverband, der ein sogenanntes „Sperrgrundstück“ erwirbt und deutlich macht, dass er nicht bereit ist, dieses Grundstück freihändig an den Grundabtretungsbegünstigten zu übertragen.73

3. Erwerb oder Einräumung eines Nutzungsverhältnisses. Ebenso wie in anderen Enteignungsverfahren setzt § 79 Abs. 2 voraus, dass der Grundabtretungsbegünstigte sich um ein für die Durchführung des Vorhabens ausreichendes Nutzungsverhältnis zu angemessenen Bedingungen erfolglos bemüht hat. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die Benutzung eines Grundstücks für die Errichtung und den Betrieb eines Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetriebs häufig nur zeitlich begrenzt stattfindet. Dementsprechend reicht auch die Einräumung einer Nutzungsbefugnis für die konkret in Rede stehende Dauer der Errichtung des Betriebs des Gewinnungs- bzw. Aufbereitungsbetriebs aus. Das Gesetz regelt dabei nicht ausdrücklich, ob es sich um ein dingliches Nutzungsverhältnis handeln muss oder ob es ausreicht, dass der Grundabtretungsberechtigte obligatorisch zur Nutzung berechtigt ist. Die Einräumung eines bloß obligatorischen Nutzungsrechts dürfte jedenfalls dann ausreichen, wenn auch die Grundabtretung nur auf diese abzielt, vgl. § 78 Nr. 2. Dem besonderen Sicherungsinteresse des Grundabtretungsbegünstigten ist Rechnung zu tragen. So dürfte der Grundabtretungsbegünstigte bei einer Nutzungsdauer, die über mittlere Frist hinausreicht (länger als etwa drei Jahre), ein Interesse an einem dinglichen Nutzungsrecht haben. Es reicht aus, wenn sich der Grundabtretungsbegünstigte um eine der in Absatz 2 Nr. 1 genannten anderweitigen Lösungen bemüht hat; die Voraussetzungen von Absatz 2 Nr. 1 Buchst. a) und Buchst. b) sind alternativ zu verstehen. Der Grundabtretungspflichtige kann in den Verhandlungen auf die ihm genehme Nutzungsvereinbarung drängen.74 31 Die beiden Varianten von § 79 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) und Buchst. b) stehen in einem Alternativverhältnis. Reicht für das Bergbauvorhaben ein Nutzungsverhältnis aus, so ist der Grundabtretungsbegünstigte nicht verpflichtet, daneben auch noch ein Erwerbsangebot zu unterbreiten. Umgekehrt braucht sich der Grundabtretungsbegünstigte nicht

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70 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 79 Rn. 13. 71 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB § 87 Rn. 79. 72 BGH 24.3.1977, III ZR 230/75, NJW 1977, 1535; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB § 87 Rn. 79. 73 Vgl. Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 87 Rn. 6. 74 OVG Frankfurt/Oder 13.6.1997, 4 B 12/97, ZfB 1997, 137, 141.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

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auf die Einräumung eines bloß obligatorischen Nutzungsverhältnisses verweisen zu lassen, wenn dies seinem Sicherungsinteresse oder dem Vorhaben nicht gerecht wird. Die Grundabtretung selbst erfolgt von hoher Hand und ist somit dem öffentlichen 32 Recht unterworfen. Das Bemühen um einen freihändigen Erwerb ist zwar Voraussetzung für diese öffentlich-rechtliche Maßnahme. Ein Vertrag über eine Grundstücksnutzung oder einen Grundstückserwerb zur Abwendung der Grundabtretung ist jedoch seinerseits als Kauf-, Miet- oder Pachtvertrag rein zivilrechtlich zu beurteilen.75 4. Verwendungsfrist (Absatz 2 Nr. 2). Letztlich verlangt § 79 Abs. 2 Nr. 2, dass der 33 Grundabtretungsbegünstigte glaubhaft macht, das Grundstück innerhalb einer angemessenen Frist zu dem vorgesehenen bergbaulichen Zweck zu verwenden. Die Angemessenheit der Frist ergibt sich dabei aus dem konkreten Nutzungszweck. Dabei sind insbesondere die Größe des beabsichtigten bergbaulichen Vorhabens sowie die Dauer seiner Durchführung zu berücksichtigen. Diese Anforderung soll vor allem verhindern, dass der Grundabtretungsbegünstigte sich die Grundstücke gleichsam auf Vorrat beschafft, ohne dass seine bergbaulichen Pläne hinreichend konkretisiert sind. Bei der Festlegung der angemessenen Frist im jeweiligen Einzelfall kann der Grund- 34 abtretungsbegünstigte durchaus berücksichtigen, dass das Grundabtretungsverfahren und gegebenenfalls ein sich anschließendes Gerichtsverfahren ebenfalls über einen gewissen Zeitraum erstrecken können. Ein diese Eventualitäten berücksichtigender zeitlicher Vorlauf ist dementsprechend noch angemessen im Sinne von § 79 Abs. 2 Nr. 2. Die Verwendung zu dem vorgesehenen Zweck ist zudem glaubhaft zu machen. Hier- 35 bei ist nicht die Glaubhaftmachung im Sinne von § 294 ZPO zu verstehen, eine Anforderung, die in der zivilprozessualen Praxis vor allem dem zeitlichen Druck in Eilverfahren (Arrestund Verfügungsverfahren) geschuldet ist. Vielmehr reicht eine hinreichende Plausibilisierung der Angaben des Grundabtretungsbegünstigten aus. Die Vertreter der Gegenauffassung76 verkennen die unterschiedlichen Funktionen der zivilprozessualen Glaubhaftmachung einerseits und der Glaubhaftmachung einer künftigen Verwendung von der Grundabtretung unterliegenden Grundstücken andererseits. Insbesondere tragen sie dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass die Glaubhaftmachung nach § 79 Abs. 2 Nr. 2 – anders als die Glaubhaftmachung in Eilverfahren nach der ZPO – auf eine künftige Verwendung zielt, die keiner naturgesetzlichen Logik unterworfen ist und deswegen streng genommen ohnehin einem Beweis oder einer Glaubhaftmachung im zivilprozessualen Sinne nicht zugänglich ist. Vielmehr kommt es darauf an, dass der Grundabtretungsbegünstigte diese Verwendung hinreichend konkret beabsichtigt und Vorkehrungen dafür getroffen hat, sie auch ins Werk zu setzen und beides plausibel darlegt. IV. Grundabtretung bebauter Grundstücke (Absatz 3) Der besonderen Bedeutung von bebauten Grundstücken entsprechen die besonde- 36 ren Anforderungen, die Absatz 3 an eine entsprechende Grundabtretung stellt. So hat auch das Bundesverfassungsgericht jedenfalls die Wohnnutzung als von Art. 14 GG besonders geschützte Position hervorgehoben.77 Denn die Eigentumsgarantie schützt den

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75 BGH 29.4.1982, III ZR 154/80, BGHZ 84, 1 (ständige Rechtsprechung); Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger/Runkel BauGB, § 87 Rn. 70 m.w.N.; anders noch Palm ZfB 1981, 415, 421 und 424, der jedoch nicht hinreichend zwischen der Veranlassung zum Vertragsabschluss (Abwendung der Grundabtretung) und den rechtlichen Regelungen im Vertrag (Kauf, Miete, Pacht oder ähnliche Nutzungen) unterscheidet. 76 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 87 Rn. 112. 77 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 269 ff. = ZfB 2014, 49 Rn. 270 ff.

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konkreten Bestand in der Hand der einzelnen Eigentümer und verleiht ihnen die Befugnis, andere von der Nutzung oder dem Besitz auszuschließen. Der konkrete Bestand erstreckt sich dabei auch auf die konkrete Nutzung einschließlich ihrer städtebaulichen und sozialen Bezüge.78 Dabei darf nicht übersehen werden, dass Absatz 3 über diesen besonderen Schutz hinaus geht, weil sich der Zustimmungsvorbehalt generell auf die Grundabtretung bebauter Grundstücke bezieht, unabhängig von einer eventuellen Wohnnutzung. Absatz 3 sieht besondere Anforderungen an die Grundabtretung vor, wenn diese 37 sich auf bebaute oder mit einem bebauten Grundstück in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang stehende und eingefriedete Grundstücke erstreckt. Die besonderen Anforderungen sind zum Teil formaler Natur – Zustimmung der nach Landesrecht zuständigen Behörde. Sie enthalten aber auch besondere materielle Anforderungen – die überwiegenden öffentlichen Interessen unter Berücksichtigung der Standortgebundenheit des Vorhabens. Der Gesetzgeber stellt also für die Grundabtretung bebauter Grundstücke höhere Anforderungen an die Allgemeinwohldienlichkeit als bei unbebauten Grundstücken, verlangt also öffentliche Interessen von besonderem Gewicht.79 Gegenstand dieser Bestimmung sind bebaute Grundstücke und solche, die mit be38 bauten Grundstücken in einem unmittelbaren räumlichen Zusammenhang stehen und eingefriedet sind. Es reicht nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht aus, dass es sich um bebaubare Grundstücke handelt, also solche, für die ein Bebauungsplan eine Bebauung zulässt oder deren Bebauung nach §§ 34, 35 BauGB rechtlich möglich ist. Nicht zwingend erforderlich ist hingegen, dass sich die Grundabtretung auch konkret auf die überbaute Fläche bezieht. Bebaute Grundstücke sind dabei solche Grundstücke, auf denen dauerhaft Gebäude stehen. Anlagen, die nur vorübergehend an dem konkreten Ort stehen bleiben sollen (Wohnwagen, Baubaracken, Container, aber auch semimobile Baumaschinen wie etwa ein Turmdrehkran oder eine Brecheranlage), sind keine Gebäude im Sinne dieser Vorschrift und führen deswegen nicht dazu, dass ein Grundstück als bebaut anzusehen ist. Insoweit ist deswegen eher auf den Begriff des „Vorhabens“ im Sinne von § 29 BauGB abzustellen, als auf die bauliche Anlage entsprechend den jeweiligen Bauordnungen der Länder. 39 Soll sich nun die Grundabtretung auf derart bebaute Grundstücke erstrecken, so ist die Zustimmung der nach Landesrecht zuständigen Behörde Voraussetzung. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass neben der Grundabtretungsbehörde eine weitere Behörde über die Zulässigkeit der Grundabtretung bebauter Grundstücke entscheidet. Die Zustimmung der nach Landesrecht zuständigen Behörde ist dabei ein zusätzliches Merkmal, sie ist neben den Voraussetzungen nach § 79 Abs. 1 und 2 zu erfüllen. Diese Zustimmung darf nur aus überwiegenden öffentlichen Interessen unter Berücksichtigung der Standortgebundenheit des Vorhabens erteilt werden. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass den Interessen des Grundstückseigentümers bebauter Grundstücke ein höheres Gewicht zukommt als den Interessen der Grundstückseigentümer unbebauter Grundstücke. Ein etwaiger Verstoß gegen diese Mitwirkungspflicht einer weiteren Behörde – selbst wenn diese Pflicht drittschützend sein sollte – ist nach § 46 VwVfG nur dann in einem gerichtlichen Verfahren relevant, wenn die Entscheidung in der Sache

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78 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 269 ff = ZfB 2014, 49 Rn. 270 ff., das damit gleichzeitig einem besonderen aus Art. 11 GG abzuleitenden „Recht auf Heimat“ eine Absage erteilt; siehe weiter Kühne NVwZ 2014, 321, 324 ff.; Frenz NVwZ 2014, 194, 197. 79 In diesem Sinne auch BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 269 ff. = ZfB 2014, 49 Rn. 270 ff. für Wohngrundstücke.

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§ 80

Erstes Kapitel – Grundabtretung

nicht hätte anders ergehen können.80 Die Frage, ob diese Vorschrift tatsächlich unmittelbaren Drittschutz zugunsten der betroffenen Grundstückseigentümer entfaltet,81 ist streitig. Die einen Drittschutz verneinende Auffassung greift jedenfalls im Ergebnis zu kurz. Denn selbst wenn Absatz 3 nicht unmittelbar drittschützend sein sollte, hat der betroffene Grundstückseigentümer als Enteignungsbetroffener einen Anspruch auf eine vollständig materiell rechtmäßige Entscheidung, weil anderenfalls die Enteignung nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG dem „Wohle der Allgemeinheit“ dient. Hingegen ist die Entscheidung der nach Landesrecht zuständigen Behörde nicht isoliert anfechtbar. Denn es fehlt an einem nach außen wirksamen Rechtsakt, da die Zustimmung – wie auch ihre Versagung – zunächst rein verwaltungsintern wirkt. Außenwirkung entfaltet erst die Grundabtretungsentscheidung.82 Absatz 3 fordert für die Grundabtretung bebauter Flächen neben der verfahrens- 40 rechtlichen Einbindung einer weiteren Behörde im Ergebnis ein qualifiziertes öffentliches Interesse. Die Entscheidungsstruktur bleibt jedoch unverändert, deswegen ist auch das im Wege einer enteignungsrechtlichen Abwägung zu bestimmende Allgemeinwohl nach Absatz 3 eine gerichtlich vollständig überprüfbare gebundene Entscheidung.83

§ 80 Grundabtretungsbegünstigter und -pflichtiger § 80 (1) Grundabtretungsbegünstigter ist der Unternehmer, für dessen Vorhaben ein Grundabtretungsverfahren durchgeführt wird. (2) Grundabtretungspflichtige sind der Eigentümer des von der Grundabtretung betroffenen Grundstücks oder sonstigen Gegenstandes und die Inhaber der Rechte, die entzogen, übertragen, geändert, belastet oder sonst beschränkt werden sollen. (3) Nebenberechtigte sind die Personen, denen dingliche oder persönliche Rechte am oder in Bezug auf den Gegenstand der Grundabtretung zustehen.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Grundabtretungsbegünstigter (Absatz 1) ____ 2

III. IV.

Grundabtretungspflichtiger (Absatz 2) ____ 3 Nebenberechtigter (Absatz 3) ____ 4

I. Vorbemerkung § 80 definiert die möglichen Beteiligten an einem Grundabtretungsverfahren: den 1 Grundabtretungsbegünstigten, den Grundabtretungspflichtigen sowie Nebenberechtigte. Die Bestimmung entspricht § 79 des Regierungsentwurfs.

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80 OVG Lüneburg 3.9.2008, 7 LA 33/08, ZfB 2008, 185, 187. 81 Verneinend Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 79 Rn. 23 mit Verweis auf OVG Lüneburg 3.9.2008, 7 LA 33/08, ZfB 2008, 185, 187. 82 OVG Magdeburg 17.7.2012, 2 L 117/10, ZfB 2012, 257, 258, siehe zur Parallele im Baurecht Battis/ Krautzberger/Löhr/Reidt BauGB, § 36 Rn. 5. 83 BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249, 251.

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Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

II. Grundabtretungsbegünstigter (Absatz 1) 2

Nach Absatz 1 ist der Grundabtretungsbegünstigte der Unternehmer, für dessen Vorhaben das Verfahren durchgeführt wird. Das Gesetz stellt dabei nicht auf den Bergbauberechtigten ab, also den Inhaber der Bewilligung oder des Bergwerkeigentums, sondern auf den Unternehmer als denjenigen, der die Gewinnungs- und Aufbereitungsarbeiten im Sinne von § 2 Nr. 1 oder die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche im Sinne von § 2 Nr. 2 auf eigene Rechnung durchführt oder durchführen lässt, wie § 4 Abs. 5 definiert (vgl. § 4 Rn. 30 ff.). Nach dieser Definition kommt beispielsweise auch ein Grundstückspächter, der grundeigene Bodenschätze abzubauen berechtigt ist, als Grundabtretungsbegünstigter in Betracht. III. Grundabtretungspflichtiger (Absatz 2)

3

Absatz 2 definiert den Grundabtretungspflichtigen als den Eigentümer des von der Grundabtretung betroffenen Grundstücks oder sonstigen Gegenstands sowie den Inhaber der Rechte, die entzogen, übertragen, geändert, belastet oder in sonstiger Weise beschränkt werden sollen. Somit sind neben den nach § 78 Nr. 1 in eigenen Rechten Betroffene auch die nach § 78 Nr. 2 in ihren Rechten betroffene Grundabtretungspflichtige. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang vor allem diejenigen, zu deren Gunsten Rechte in Abteilung II des Grundbuchs eingetragen sind, also Inhaber von Wege- oder Leitungsrechten, Nießbrauch, Dienstbarkeiten und so weiter, wenn sich die Grundabtretung konkret auf diese Rechte bezieht und diese nicht nur mittelbar durch die Grundabtretung berührt sind. In diesem Falle gibt es – und zwar auch bezogen auf ein Grundstück – regelmäßig mehrere Grundabtretungspflichtige. IV. Nebenberechtigter (Absatz 3)

4

Absatz 3 definiert die Nebenberechtigten als diejenigen, denen dingliche oder persönliche Rechte am oder in Bezug auf den Gegenstand der Grundabtretung zustehen. Dies sollen insgesamt diejenigen Personen sein, die Inhaber von dinglichen oder persönlichen Rechten am Gegenstand der Grundabtretung sind.1 In Betracht kommen dabei vor allem Grundpfandgläubiger, also Inhaber von Grundschulden oder Hypotheken. Die Unterscheidung zwischen dem Grundabtretungspflichtigen und den Nebenberechtigten ist in Ansehung von §§ 85 ff. von geringerer rechtlicher Relevanz.

§ 81 Umfang der Grundabtretung § 81 (1) 1 Die Grundabtretung darf nur in dem Umfang durchgeführt werden, in dem sie zur Verwirklichung des Grundabtretungszweckes erforderlich ist. 2 Die Frist, innerhalb der der Grundabtretungszweck verwirklicht werden muß, ist von der zuständigen Behörde festzusetzen. (2) 1 Die Entziehung des Eigentums an Grundstücken ist nur zulässig, wenn 1. die Grundstücke bebaut sind oder mit bebauten Grundstücken in unmittelbarem räumlichem Zusammenhang stehen und eingefriedet sind,

_____ 1

BT-Drs. 8/1315, S. 127.

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§ 81

2.

im Zeitpunkt der Grundabtretung damit zu rechnen ist, daß die Grundstücke auf Grund behördlich angeordneter Maßnahmen zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche eine Wertsteigerung erfahren werden oder 3. der Eigentümer die Entziehung des Eigentums nach § 82 verlangt. 2 Reicht in den in Satz 1 Nr. 1 genannten Fällen die Belastung des Eigentums an Grundstücken mit einem dinglichen Nutzungsrecht zur Verwirklichung des Grundabtretungszweckes aus, so ist die Grundabtretung hierauf zu beschränken. 3 In den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 ist die Entziehung des Eigentums nicht zulässig, wenn der Eigentümer sich verpflichtet, nach Beendigung der Benutzung des Grundstücks die durch die Maßnahme zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche eingetretene Werterhöhung in Geld auszugleichen. (3) Der Grundabtretungsbegünstigte ist, soweit nicht die Entziehung des Eigentums an einem Grundstück oder einer in § 82 Abs. 5 bezeichneten Sache Gegenstand der Grundabtretung ist, verpflichtet, nach Beendigung der Benutzung der abgetretenen Sachen zu dem vorgesehenen Zweck oder, wenn das Grundstück danach einem Zweck zugeführt wird, der eine Grundabtretung rechtfertigen würde, nach Beendigung der Benutzung zu diesem Zweck, 1. den Zustand des Grundstücks oder der Sachen in dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Grundabtretung wiederherzustellen, es sei denn, daß die Wiederherstellung mit unzumutbaren Aufwendungen verbunden oder eine vom früheren Zustand abweichende Anordnung der zuständigen Behörde zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche erlassen worden ist und 2. den abgetretenen Gegenstand dem betroffenen Grundabtretungspflichtigen wieder zur Verfügung zu stellen.

I. II.

III.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Umfang und Verwirklichungsfrist (Absatz 1) ____ 2 1. Umfang ____ 2 2. Verwirklichungsfrist ____ 3 Entziehung des Eigentums (Absatz 2) ____ 11 1. Überblick ____ 11 2. Enteignung bebauter Grundstücke (Nr. 1) ____ 12 3. Wertsteigerung durch Wiedernutzbarmachung der Oberfläche (Nr. 2) ____ 13

4.

IV.

Entziehung des Eigentums auf Verlangen des Eigentümers (Nr. 3) ____ 15 Wiederherstellung und Rückgabe nach Beendigung der Benutzung (Absatz 3) ____ 16 1. Wiederherstellungspflicht ____ 17 2. Rückgabepflicht ____ 19 3. Regelung durch die Grundabtretungsbehörde ____ 21

I. Vorbemerkung § 81 regelt und begrenzt den Umfang der Grundabtretung in rechtlicher, gegenständ- 1 licher und zeitlicher Hinsicht und ist somit insbesondere einfachgesetzliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dieser wird in Absatz 1 mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Erforderlichkeit noch einmal besonders hervorgehoben. Nach Absatz 2 ist die Entziehung des Eigentums, also die vollständige und dauerhafte Übertragung des Eigentums auf den Grundabtretungsbegünstigten, nur in den dort genannten Ausnahmefällen zulässig. Insoweit unterscheidet sich die Bestimmung von anderen Enteignungsvorschriften, bei denen diese Entziehung den Regelfall darstellt. Absatz 3 schließlich spricht die Verpflichtung des Grundabtretungsbegünstigten aus, das von der Grundabtretung betroffene Grundstück nach Abschluss der Nutzung wiederherzustellen und zurückzugeben. Die Vorschrift bezieht sich allein 937

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Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

auf den Rechtsübergang im Wege der Grundabtretung. Einigen sich der Grundabtretungsbegünstigte und der Grundabtretungspflichtige, ohne dass über die Grundabtretung im Verwaltungsverfahren entschieden werden muss, so gelten allein die Bestimmungen der zwischen ihnen getroffenen privatrechtlichen Regelung.1 Es spricht jedoch nichts dagegen, in dem zivilrechtlichen Vertrag eine Verweisung auf die Regelungen des Gesetzes aufzunehmen, die dann allerdings nicht behördlich, sondern ebenfalls nur zivilrechtlich durchgesetzt werden können. Das gilt allerdings nicht bei einer Einigung im Verfahren, weil diese Einigung die Grundabtretungsbehörde nur davon entbindet, bestimmte Fragen „streitig“ zu entscheiden. Die Grundabtretung an sich bleibt bei einer Einigung im Verfahren jedoch ein Verwaltungsakt, für den die Anforderungen von §§ 77 ff. gelten (vgl. § 92 Rn. 5) II. Umfang und Verwirklichungsfrist (Absatz 1) 2

1. Umfang. Nach Absatz 1 ist die Grundabtretung auf dasjenige Maß zu beschränken, das zur Verwirklichung des begünstigten bergbaulichen Vorhabens erforderlich ist. Der Begriff „Umfang“ ist dabei zum einen räumlich zu verstehen. Nur diejenigen Flächen, die tatsächlich für das bergbauliche Vorhaben in Anspruch genommen werden sollen, unterliegen der Grundabtretung. Die Grenzen der einer Grundabtretung unterliegenden Flächen müssen nicht unbedingt mit den Flurstücksgrenzen übereinstimmen, es ist auch möglich, dass Flurstücke nur teilweise in Anspruch genommen werden. Der Begriff Umfang hat noch eine weitere Bedeutung: Der Begriff bezieht sich auch auf den Gegenstand der Grundabtretung, also die konkrete Bezeichnung des Rechts, das dem Grundabtretungsbegünstigten zukommt, wie beispielsweise Volleigentum, Nießbrauch, Dienstbarkeit oder obligatorisches Nutzungsrecht.

2. Verwirklichungsfrist. Die Grundabtretungsbehörde muss nach Absatz 1 Satz 2 dem Grundabtretungsbegünstigten eine Frist setzen, innerhalb derer er sein Vorhaben verwirklichen muss. Damit soll verhindert werden, dass Grundabtretungen gleichsam „auf Vorrat“ betrieben werden, obwohl das konkrete Vorhaben zeitlich noch nicht hinreichend konkretisiert ist. Eine Grundabtretung „auf Vorrat“ wäre zudem auch (noch) nicht erforderlich und hätte deswegen vor Art. 14 GG keinen Bestand. Die Verwirklichung nach Absatz 1 Satz 2 bezieht sich zunächst auf den Beginn des 4 bergbaulichen Vorhabens. Denn die Fristsetzung zielt darauf ab, dass der Grundabtretungsbegünstigte die Grundabtretung nicht „auf Vorrat“ betreibt. Für diesen Sicherungszweck reicht es aus, wenn er mit der durch die Grundabtretung zu ermöglichenden Maßnahme beginnt. Zudem ist jedenfalls bei größeren Vorhaben der Zeitpunkt ihrer Beendigung nur schwer vorherzusagen. Deswegen reicht es jedenfalls im Regelfall aus, wenn sich die Frist auf den Beginn der bergbaulichen Maßnahme bezieht, nicht hingegen ihre Beendigung. Im Rahmen der Konkretisierung der gesetzlichen Regelung kann die Behörde im Grundabtretungsbeschluss näher bestimmen, welche konkreten Maßnahmen innerhalb der Frist umzusetzen sind. 5 Trotz der Verwendung des Begriffs „Frist“ handelt es sich nicht um eine Befristung im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG, da die Grundabtretung nicht nur für diesen Zeitraum gelten oder danach erst wirken soll. Vielmehr handelt es sich insoweit um eine Bedingung im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwVfG, und zwar in Form einer verwaltungsverfahrensrechtlich nicht näher ausgestalteten „befristeten Bedingung“. Denn 3

_____ 1

Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 81 Rn. 18.

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der Grundabtretungsbegünstigte muss innerhalb einer festgelegten Zeit eine Anforderung – nämlich die Verwirklichung des Vorhabens – erfüllen, um dauerhaft oder jedenfalls für einen weiteren Zeitraum von dem durch die Grundabtretung eingeräumten Recht Gebrauch machen zu können. Anderenfalls hat der – dann ehemalige – Grundabtretungspflichtige das Recht, die Aufhebung der Grundabtretung für die Zukunft zu beantragen, § 96. Eine darüber hinausgehende Widerrufsmöglichkeit sieht das Gesetz, anders als für die Erlaubnis und Bewilligung nach § 18 Abs. 2 bis 4, hingegen nicht vor. Die konkrete Frist muss sich aus dem Grundabtretungsbeschluss ergeben. Ob dieser Beschluss eine entsprechende Bestimmung enthält, beurteilt sich nicht allein nach dem Tenor, also dem ausdrücklich verfügenden Teil des Bescheids. Vielmehr kann sich die Frist auch aus der Begründung ergeben. Es dürfte auch zulässig sein, gestaffelte Fristen vorzusehen: Also beispielsweise eine Frist für die Freiräumung einer für einen Tagebau vorgesehenen Fläche sowie eine weitere Frist für den Beginn der eigentlichen Gewinnungstätigkeit. Die Dauer dieser Frist muss der Grundabtretungsbegünstigte ohnehin gemäß § 79 Abs. 2 Nr. 2 benennen und glaubhaft machen. Die Grundabtretungsbehörde ist jedoch an die vom Grundabtretungsbegünstigten vorgeschlagene Frist nicht gebunden, sie kann – soweit sachlich gerechtfertigt – die Frist gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 auch abweichend von den Angaben des Grundabtretungsbegünstigten festsetzen. Der Grundabtretungsbeschluss muss auf jeden Fall eine Fristbestimmung enthalten. Fehlt eine solche, ist der Grundabtretungsbeschluss rechtswidrig. Die Behörde kann jedoch eine fehlende Fristsetzung nachholen, sogar noch im Rechtsmittel-(Klage-) Verfahren. Mit der Ergänzung des Grundabtretungsbeschlusses um die Fristsetzung wird eine etwaige anfängliche Rechtswidrigkeit geheilt.2 Diese Ergänzung braucht nicht im förmlichen Verwaltungsverfahren zu ergehen, zumal auch eine Fristverlängerung nach § 95 Abs. 2 Satz 2 nicht im förmlichen Verfahren zu bescheiden ist, sondern der Grundabtretungspflichtige nur angehört werden muss.3 Nach § 95 Abs. 1 beginnt die Frist mit dem Eintritt der Rechtsänderung. Das ist der Zeitpunkt, den die Behörde in der Ausführungsentscheidung festsetzt, vgl. § 92 Abs. 1 Satz 4. Das Gesetz sieht also vor, dass ein Zeitraum beginnend mit der Rechtsänderung, nicht hingegen ein Endtermin festgelegt wird. Die Behörde kann die Frist nach Maßgabe von § 95 Abs. 2 verlängern (siehe § 95 Rn. 5 ff.). Nach fruchtlosem Fristablauf entfällt die Wirkung der Grundabtretung. Zur Möglichkeit der Fristverlängerung siehe § 95 Abs. 2, dort Rn. 5 ff. Aus Gründen der Rechtsklarheit soll die Behörde diesen Zustand per Bescheid feststellen. Dieser Bescheid ist dann rechtsmittelfähig.4 Der Grundabtretungspflichtige kann nach § 96 nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Rückgängigmachung der Rechtsänderungen für die Zukunft verlangen.

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10

III. Entziehung des Eigentums (Absatz 2) 1. Überblick. Die Grundabtretung geht als Regelfall davon aus, dass dem Grundab- 11 tretungsbegünstigten nur die vorübergehende Nutzung von Grundstücken eingeräumt wird. Die dauerhafte und vollständige Entziehung des Eigentums, also die Übertragung des Eigentums auf den Grundabtretungsbegünstigten, ist allein unter den weiteren – abschließenden – Voraussetzungen von Absatz 2 zulässig. Das Recht des Grundabtre-

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2 3 4

BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 244 = ZfB 1991, 129, 133. BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 245 = ZfB 1991, 129, 133 f. Vgl. § 18 BImSchG, dazu Jarass BImSchG, § 18 Rn. 11 ff.

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tungspflichtigen, statt der Einräumung eines vorübergehenden Nutzungsrechts die Eigentumsentziehung zu beantragen, richtet sich nach § 82.5 Grundsätzlich gilt, dass der vollständige Entzug des Eigentums nur letztes Mittel sein kann; diesen Grundsatz verdeutlicht Absatz 2. Die Vollenteignung, also die dauerhafte und vollständige Entziehung des Grundstückseigentums, ist danach nur in folgenden Fällen zulässig: – Nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bei bebauten Grundstücken oder mit bebauten Grundstücken in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang stehenden Grundstücken, die eingefriedet sind (vgl. § 79 Abs. 3), sowie – nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 bei Grundstücken, bei denen wegen der behördlich angeordneten Wiedernutzbarmachung der Oberfläche eine Wertsteigerung zu erwarten ist. – Letztlich ist eine Vollenteignung nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 in den Fällen zulässig, in denen der Eigentümer, also der Grundabtretungspflichtige, gemäß § 82 die Entziehung des Eigentums verlangt. 12

2. Enteignung bebauter Grundstücke (Nr. 1). Voraussetzung für die Enteignung bebauter Grundstücke6 sowie von diesen in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang stehenden Grundstücke ist wiederum, dass auch in diesen Fällen die Enteignung erforderlich sein muss, also ein bloßes temporäres Nutzungsrecht nicht ausreicht. Dies macht Absatz 2 Satz 2 noch einmal gesondert deutlich. Danach ist bei einer Vollenteignung auch von bebauten und diesen gleichzustellenden Grundstücken zu prüfen, ob nicht ein dingliches Nutzungsrecht zur Verwirklichung des Grundabtretungszwecks ausreicht. Diese Fälle sind vor allem dann denkbar, wenn nicht das eigentliche Gewinnungsvorhaben, sondern nur Maßnahmen zu dessen Verwirklichung (Verlegung von Rohrleitungen oder Straßen, Zuwegungen, Versorgungsanlage für Medien etc.) in Rede stehen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt eine Vollenteignung für sonstige Grundstücke auf Betreiben des Grundabtretungsbegünstigten nicht in Betracht. Der Grundabtretungspflichtige kann jedoch die Vollenteignung beantragen, § 81 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, deren Einzelheiten sich dann nach § 82 richten. Außerdem fordert § 79 Abs. 3 Satz 2 für die Entziehung bebauter Grundstücke ein überwiegendes öffentliches Interesse (vgl. § 79 Rn. 26).

13

3. Wertsteigerung durch Wiedernutzbarmachung der Oberfläche (Nr. 2). Eine Enteignung ist auch dann zulässig, wenn zum Zeitpunkt der Grundabtretung zu erwarten ist, dass das Grundstück aufgrund der angeordneten Wiedernutzbarmachung an Wert gewinnt. Maßgeblich für die Beurteilung einer etwaigen Wertsteigerung des Grundstücks sind die entsprechenden Betriebspläne und die landschaftspflegerischen Begleitmaßnahmen. Eine Eigentumsübertragung kommt allerdings nur in Betracht, wenn zum Zeitpunkt der Grundabtretung bereits feststeht, welche Maßnahmen zur Wiedernutzbarmachung zu treffen sind. Außerdem sind nur Wertsteigerungen aufgrund dieser Maßnahmen geeignet, die Eigentumsübertragung zu verlangen. Wertsteigerungen aufgrund anderer Maßnahmen, etwa einer planungsrechtlichen Änderung, sind vom Wortlaut des Gesetzes nicht erfasst und widersprechen auch dem Sinn der Regelung, dass der Grundabtretungspflichtige nicht von besonderen Aufwendungen des Grundabtretungsbegünstigten profitieren können soll.

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5 BVerwG 18.7.2012, 7 B 33/12, NVwZ-RR 2012, 792. 6 Dabei kommt es allein auf die tatsächliche Bebauung an, eine aktuelle Nutzung der aufstehenden Gebäude ist nicht erforderlich, VG Meiningen 25.8.2009, 2 K 157/06, ZfB 2010, 43, 45.

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Absatz 2 Satz 3 trägt den Interessen des Grundeigentümers für den Ausnahmefall 14 von Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 – Wertsteigerung durch Wiedernutzbarmachung der Oberfläche – Rechnung. Nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 soll der Grundabtretungsbegünstigte nämlich nicht verpflichtet sein, dem Grundabtretungspflichtigen zu einer Wertsteigerung seines Grundstückes zu verhelfen, zu der der Grundabtretungsbegünstigte aufgrund seiner Pflicht zur Wiedernutzbarmachung rechtlich gehalten ist. Dieses Interesse spielt jedoch dann keine Rolle mehr, wenn der Grundabtretungspflichtige zusagt, die Wertsteigerung auszugleichen. In diesen Fällen bleibt es bei dem Grundsatz, dass dem Grundvertretungsbegünstigten nur ein – zudem nicht zu sicherndes – Nutzungsrecht einzuräumen ist. Eine entsprechende Erklärung des Grundabtretungspflichtigen sollte mindestens schriftlich festgehalten werden, beispielsweise in der Niederschrift der Enteignungs- oder Entschädigungsverhandlung. Der Ausgleich der Wertdifferenz wird allerdings erst nach Abschluss der Maßnahmen zur Wiederherstellung der Oberfläche fällig, denn vorher kann die Wertsteigerung nicht beziffert werden. Es kann dazu führen, dass zwischen Entziehung von Nutzungsrechten durch Stellung dinglicher Rechte zugunsten des Grundabtretungsbegünstigten und im Zeitpunkt der Fälligkeit der Ausgleichszahlung sehr lange Zeiträume liegen. Hier ist es an den Beteiligten und nicht zuletzt an der Grundabtretungsbehörde, den künftigen Anspruch auf Kompensation der Wertsteigerung entsprechend zu sichern, das Gesetz sieht hierfür allerdings keine Regelung vor. 4. Entziehung des Eigentums auf Verlangen des Eigentümers (Nr. 3). Letztlich 15 kann eine Volleignung stattfinden, wenn der Grundabtretungspflichtige dies verlangt und die Voraussetzungen von § 82 erfüllt sind. Zu den Einzelheiten siehe § 82 Rn. 4 ff. IV. Wiederherstellung und Rückgabe nach Beendigung der Benutzung (Absatz 3) Absatz 3 regelt die Verpflichtungen des Grundabtretungsbegünstigten nach Ab- 16 schluss des Grundabtretungszwecks, also für den Zeitraum, zu dem das jeweilige Grundstück nicht mehr für das bergbauliche Vorhaben genutzt wird. Der Grundabtretungsbegünstigte ist nach Beendigung der Benutzung verpflichtet, das Grundstück wiederherzustellen und das Grundstück dem Grundabtretungspflichtigen wieder zur Verfügung zu stellen. 1. Wiederherstellungspflicht. Wenn die Grundabtretung nicht im Wege der Eigen- 17 tumsübertragung erfolgt ist, hat der Grundabtretungsbegünstigte nach Beendigung der Benutzung des Grundstücks dieses wieder herzustellen. Eine Ausnahme gilt in den Fällen, in denen die Wiederherstellung mit unzumutbaren Aufwendungen verbunden ist oder wenn die zuständige Behörde eine andere Wiedernutzbarmachung der Oberfläche angeordnet hat. Diese Bestimmung korreliert mit der Verpflichtung zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche, § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 (siehe § 55 Rn. 87 ff.). Anders als die Wiedernutzbarmachungspflicht für Betriebspläne, die im öffentlichen Interesse auszusprechen ist, begründet § 81 Abs. 3 Nr. 1 jedoch ein subjektives Recht des Grundabtretungspflichtigen. Unterschiede können sich weiter daraus ergeben, dass die Wiedernutzbarmachung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 im öffentlichen Interesse anzuordnen ist und häufig einen naturschutzrechtlichen oder landschaftspflegerischen Hintergrund hat, weswegen der Grundeigentümer auch keinen Anspruch auf eine bestimmte Wiedernutzbarmachung hat. Demgegenüber knüpft die Wiederherstellung nach § 81 Abs. 3 an den früheren Zustand des Grundstücks vor der Nutzung für den Bergbau an und dient 941

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dem Interesse des Grundabtretungspflichtigen. Zudem ist die Wiederherstellungspflicht nach § 81 Abs. 3 grundstücksbezogen und nicht an einen Abschlussbetriebsplan gebunden, sondern an die Rückgabe des Grundstücks, auch wenn das Vorhaben im Übrigen noch weiter betrieben wird. Eine Ausnahme von der Pflicht zur Wiederherstellung besteht nach Absatz 3 Nr. 1 18 1. Variante, wenn die Wiederherstellung mit unzumutbaren Aufwendungen verbunden wäre. Stellt sich die Unzumutbarkeit der Wiederherstellung erst nach Erlass des Grundabtretungsbeschlusses heraus, so ist der Grundabtretungspflichtige auf die Ergänzungsentschädigung nach § 89 Abs. 2 (vgl. § 89 Rn. 8 f.) zu verweisen, wenn die Beteiligten sich nicht privatrechtlich einigen können. Entfällt wegen der Verschlechterung eines Grundstücks das Interesse des Eigentümers an der Rückübertragung des Besitzes, so ist dieser entsprechend § 82 berechtigt, statt des Ersatzes der Wertdifferenz die Vollenteignung zu verlangen. Außerdem ist der Grundabtretungsbegünstigte nicht zur Wiederherstellung verpflichtet, wenn die zuständige Behörde eine abweichende Anordnung zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche erlassen hat, Absatz 3 Nr. 1, 2. Variante. Hierdurch sollen ein zu starkes Auseinanderfallen oder gar Widersprüche der Pflichten nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 einerseits und § 81 Abs. 3 andererseits verhindert werden. Dies ist vor allem bei großflächigen Tagebauen denkbar, ebenso aber auch bei Nassauskiesungsvorhaben, bei dem dauerhaft Wasserflächen hergestellt werden und dieser Zustand auch einer wasserrechtlichen Planfeststellung entspricht.7 2. Rückgabepflicht. Nach § 81 Abs. 3 Nr. 2 ist der Grundabtretungsbegünstigte verpflichtet, nach Beendigung des Grundabtretungszwecks den abgetretenen Gegenstand dem Grundabtretungspflichtigen wieder zur Verfügung zu stellen. Diese Bestimmung ist in Verbindung mit Absatz 3 Satz 1 2. Halbsatz zu sehen. Danach kann der Grundabtretungsberechtigte eine Verlängerung der Nutzung verlangen, wenn ein neuer Zweck ebenfalls die Grundabtretung rechtfertigte. Ein erneutes Grundabtretungsverfahren ist in diesem Fall nicht erforderlich. Dies gilt auch in den Fällen, in denen der neue Grundabtretungszweck sich zwar nicht unmittelbar, jedoch nach einem – gemessen an der Dauer der neuen Verwendung überschaubaren – Zeitraum an den ersten Grundabtretungszweck anschließt. Eine kurzzeitige Zwischennutzung außerhalb eines berechtigten Zwecks nach § 77 ändert also nicht die Befugnis des Grundabtretungsbegünstigten, das Grundstück auch in dieser Zwischenzeit nutzen zu dürfen. 20 Die Rückübertragungspflicht nach Absatz 3 1. Halbsatz besteht nur in den Fällen, in denen keine Vollenteignung, also eine dauerhafte und vollständige Entziehung des Eigentums an einem Grundstück oder einer in § 82 Abs. 5 bezeichneten Sache, stattgefunden hat. Hat der Grundabtretungsberechtigte das Eigentum an dem Grundstück erworben, so besteht keine Rückgabepflicht; eine Rückenteignung sieht das Gesetz – mit Ausnahme der Fälle von § 96 – nicht vor. 19

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3. Regelung durch die Grundabtretungsbehörde. Die Pflicht zur Wiederherstellung sowie zur Rückgabe des Grundstücks sollte die Grundabtretungsbehörde bereits in dem Grundabtretungsbeschluss verfügen. Dann kann die Behörde die Anforderungen von § 81 Abs. 3 konkretisieren und Widersprüche oder Diskrepanzen zur Wiedernutzbarmachungspflicht nach § 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 vermeiden, wobei die Wiederherstellungspflicht nach Absatz 3 Nr. 1 ohnehin unter dem Vorbehalt abweichender behördlicher Anordnungen steht. Die Verpflichtung des Grundabtretungsbegünstigten zur Wiederher-

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Dieser Fall lag der Entscheidung OVG Koblenz 9.10.2008, 1 A 10231/08, ZfB 2010, 150, 151 zugrunde.

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stellung des Grundstücks besteht dem Grunde nach unmittelbar kraft Gesetzes, sodass der Grundabtretungspflichtige auch ohne die Anordnung entsprechende Maßnahmen durchsetzen kann. Er ist dann jedoch in der Situation, den konkreten Umfang und insbesondere der Wiederherstellungspflicht darzulegen sowie gegebenenfalls zu beweisen. Außerdem müsste er diesen Anspruch gegen den Grundabtretungsbegünstigten zivilrechtlich geltend machen. Sind derartige Pflichten hingegen bereits im Grundabtretungsbeschluss enthalten, so kann die zuständige Behörde sie nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsvollstreckungsrechts auch gegenüber dem Grundabtretungsberechtigten durchsetzen. Dem Grundabtretungspflichtigen steht ein korrelierender Anspruch gegen die Behörde auf Durchsetzung der ihn begünstigenden Bestimmungen des Grundabtretungsbeschlusses aus verfassungskonformer Auslegung der bergrechtlichen Bestimmungen zu.8

§ 82 Ausdehnung der Grundabtretung § 82 (1) In den in § 81 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 genannten Fällen kann der Eigentümer anstelle einer anderen beantragten Form der Grundabtretung die Entziehung des Eigentums verlangen. (2) Der Eigentümer kann ferner die Entziehung des Eigentums an einem Grundstück verlangen, soweit eine andere Form der Grundabtretung für ihn unbillig ist. (3) Soll ein Grundstück oder ein räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängender Grundbesitz nur zur einem Teil Gegenstand der Grundabtretung werden, so kann der Eigentümer die Ausdehnung der Grundabtretung auf das Restgrundstück oder den Restbesitz insoweit verlangen, als das Restgrundstück oder der Restbesitz nicht mehr in angemessenem Umfang baulich oder wirtschaftlich genutzt werden kann. (4) 1 Wird ein Grundstück durch die Entziehung, Belastung oder Beschränkung eines Rechts an einem anderen Grundstück in seiner Wirtschaftlichkeit wesentlich beeinträchtigt, so kann der Eigentümer die Ausdehnung der Grundabtretung auf das Grundstück verlangen. 2 Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend. (5) Der Eigentümer, der Nießbraucher oder der Pächter kann verlangen, daß die Grundabtretung auf das Zubehör eines Grundstücks sowie auf Gegenstände im Sinne des § 95 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgedehnt wird, soweit er das Zubehör oder die Sachen infolge der Grundabtretung nicht mehr wirtschaftlich nutzen oder in anderer Weise angemessen verwerten kann. Übersicht Vorbemerkung ____ 1 1. Gegenstand der Regelung ____ 1 2. Aufbau der Vorschrift ____ 2 Bebaute und ihnen gleichgestellte Grundstücke (Absatz 1) ____ 3 Unbilligkeit einer anderen Form der Grundabtretung (Absatz 2) ____ 4

I.

II. III.

IV.

Erstreckung auf das Restgrundstück oder den Restgrundbesitz (Absatz 3) ____ 9 V. Rechte an einem anderen Grundstück (Absatz 4) ____ 14 VI. Erstreckung auf Zubehör (Absatz 5) ____ 15 VII. Frist für den Antrag ____ 16

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, 1. Aufl. (1983), § 81 Rn. 15.

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§ 82

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I. Vorbemerkung 1

1. Gegenstand der Regelung. Während § 81 das Interesse des Grundabtretungspflichtigen dadurch zu wahren versucht, dass der Eingriff in das Eigentum und in die Rechte des Grundstückseigentümers möglichst gering gehalten werden, betrachtet § 82 diejenigen Fälle, in denen der Eigentümer den verbleibenden Rest wirtschaftlich oder tatsächlich nicht mehr sinnvoll verwenden kann. In diesen Fällen kann der Eigentümer vom Grundabtretungsbegünstigten verlangen, dass sich die Grundabtretung auch auf seine übrigen Rechtspositionen erstreckt und er hierfür entschädigt wird. Berechtigt ist nur der Eigentümer; Nebenberechtigte wie Inhaber einer Grundschuld oder Dienstbarkeit (§ 80 Abs. 3) können die Erstreckung der Grundabtretung nicht verlangen.1 Das Gesetz unterscheidet dabei zwischen der Ausdehnung nach der rechtlichen Form (Eigentumsentzug oder bloße Belastung mit einem, ggf. dinglichen, Nutzungsrecht), also einer eingriffsorientierten, „modalen“ Ausprägung einerseits sowie nach dem tatsächlichen Gegenstand, also der räumlichen oder „objektorientierten“ Ausdehnung andererseits.2 Diese Regelung entspricht dem Grundsatz anderer Enteignungstatbestände, vgl. § 92 Abs. 2 bis 5 BauGB und beispielhaft für die landesrechtlichen Enteignungsgesetze § 7 Abs. 2 bis 5 EEG NW. Maßgeblich ist dabei jeweils, dass die Initiative einer über den Mindestumfang der Grundabtretung hinausgehenden Entziehung von Rechtspositionen vom Eigentümer ausgehen muss.

2

2. Aufbau der Vorschrift. Absatz 1 und 2 regeln Fälle, bei denen der Eigentümer statt einer Belastung seines Grundstückes die Vollenteignung verlangen könnte. Absätze 3 bis 5 hingegen regeln Fälle, in denen die gegenständliche Reichweite der Grundabtretung erweitert wird. Absatz 3 regelt dabei zunächst den Fall, dass die Erstreckung auf weitere Grundstücksteile oder weiteren Grundbesitz desselben Eigentümers zu gewähren ist. II. Bebaute und ihnen gleichgestellte Grundstücke (Absatz 1)

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Absatz 1 bezieht sich auf bebaute Grundstücke sowie auf diejenigen Grundstücke, die mit bebauten Grundstücken in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang stehen und eingefriedet sind. In den Fällen, in denen der Grundabtretungsbegünstigte nur die Einräumung eines Nutzungsrechts beantragt hat, kann der Eigentümer die Entziehung des Eigentums, also die Vollenteignung verlangen. Dies gilt selbst dann, wenn der Grundabtretungsbegünstigte zwar die Vollenteignung beantragt hat, die Grundabtretungsbehörde jedoch nur die Einräumung eines Nutzungsrechts oder nur eine teilweise Entziehung des Grundstücks bewilligen will. In diesem Fall ist die Grundabtretungsbehörde gemäß § 25 VwVfG gehalten, wenn nicht gar verpflichtet, den Eigentümer darauf hinzuweisen, dass er die Vollenteignung beantragen kann. Insoweit kann ein Hinweis in der mündlichen Verhandlung ausreichen, der zu protokollieren ist. Sinnvollerweise und wegen der Reichweite einer entsprechenden Erklärung für den Eigentümer sollte die Grundabtretungsbehörde einen derartigen Hinweis jedoch vorab schriftlich erteilen. Weitergehende Anforderungen an die modale Ausdehnung der Grundabtretung stellt das Gesetz für bebaute und ihnen nach § 81 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 gleichgestellte Grundstücke nicht. Es hängt also allein am Eigentümer, ob er sich mit einer teilweisen Grundab-

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VG Meiningen 25.8.2009, 2 K 157/06, ZfB 2010, 43, 47. BVerwG 18.7.2012, 7 B 33/12, ZfB 2013, 8, 9.

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tretung abfindet oder er die vollständige Enteignung fordert. Fordert der Grundstückseigentümer hingegen auch einen größeren räumlichen Umfang der Grundabtretung, so ist dieser Anspruch nur begründet, wenn und soweit gleichzeitig auch die Voraussetzungen von Absatz 3 erfüllt sind.3 III. Unbilligkeit einer anderen Form der Grundabtretung (Absatz 2) Auch in den Fällen, in denen das der Grundabtretung unterliegende Grundstück nicht bebaut ist, kann der Eigentümer nach Absatz 2 die Erstreckung der Grundabtretung verlangen. Anders als bei bebauten und ihnen gleichgestellten Grundstücken ist die Ausdehnung der Grundabtretung nach Absatz 2 jedoch nur möglich, wenn eine andere Form der Grundabtretung – also eine Beschränkung des Eigentumsrechts unterhalb der Vollenteignung, insbesondere nur temporäre Nutzungseinräumung zugunsten des Grundabtretungsbegünstigten – unbillig ist. Die Unbilligkeit ist nicht anhand eines objektiven Maßstabs zu ermitteln, sondern aus der Perspektive des Eigentümers zu beurteilen. Denn im Gegensatz zu der entsprechenden Regelung in § 92 Abs. 3 BauGB verweist Absatz 2 ausdrücklich „auf ihn“, also auf den Eigentümer, und legt damit einen subjektiven Maßstab an die Unbilligkeit. Bei der Beurteilung der Unbilligkeit ist also auf die konkrete Nutzung des Grundstücks durch den Eigentümer und nicht auf eine davon möglicherweise abweichende Nutzbarkeit abzustellen. Gleichwohl kann der Grundabtretungspflichtige die Unbilligkeit nicht selbst definieren, vielmehr muss sie anhand rational nachvollziehbarer Erwägungen in der Person des Grundabtretungspflichtigen – insoweit also „objektiv“ – vorliegen. Unbillig ist die andere Form der Grundabtretung, wenn sie für den Grundeigentümer wirtschaftlich unzumutbar ist. Diese Voraussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn der Eigentümer sein Grundstück nicht mehr wirtschaftlich nutzen kann oder er für eine sinnvolle Nutzung nicht mehr vertretbare Zusatzaufwendungen machen müsste.4 Sie können auch dann gegeben sein, wenn die bergbauliche Nutzung zwar nur temporär, jedoch für einen langen Zeitraum ermöglicht werden soll und der Grundstückseigentümer deshalb kein Interesse mehr an dem – erst in ferner Zukunft wieder uneingeschränkt zur Verfügung stehenden – Grundstückseigentum hat. Der ursprüngliche Gesetzentwurf sah noch Regelbeispiele für die Unbilligkeit vor, nämlich eine bergbauliche Nutzung von mehr als drei Jahren, eine voraussichtliche Wertminderung des Grundstücks und die Belastung des Grundstücks mit einem Erbbaurecht.5 Diese Regelbeispiele sind später auf Anregung des Wirtschaftsausschusses gestrichen worden, weil sie nicht praktikabel seien.6 Gleichwohl wird man die Drei-Jahres-Frist auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesetz weiterhin als Anhaltspunkt für eine unbillige andere Form der Grundabtretung heranziehen können. Sind die Voraussetzungen für die Ausdehnung der Grundabtretung erfüllt und verlangt der Eigentümer daraufhin die Vollenteignung, so hat die Behörde diesem Verlangen stattzugeben. Ihr steht weder hinsichtlich der Rechtsfolge ein Ermessen noch – insbesondere hinsichtlich des Begriffs der Unbilligkeit – ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Vielmehr handelt es sich um eine tatsächlich wie rechtlich gebundene Entscheidung, die einer umfassenden gerichtlichen Kont-

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BVerwG 18.7.2012, 7 B 33/12, ZfB 2013, 8, 9. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 92 Rn. 61. BT-Drs. 8/1315, S. 34. BT-Drs. 8/3965, S. 140.

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rolle zugänglich ist.7 Das bedeutet weiter, dass der Grundeigentümer einen Anspruch auf die Ausdehnung der Grundabtretung hat, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen und er einen entsprechenden Antrag gestellt hat. IV. Erstreckung auf das Restgrundstück oder den Restgrundbesitz (Absatz 3) 9

Absatz 3 regelt die räumliche Erstreckung der Grundabtretung auf weitere Teile des betroffenen Grundstücks oder Grundbesitzes auf Verlangen des Eigentümers. Grundstück ist dabei das Flurstück, also die mit eigener Nummer im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs versehene Parzelle. Mehrere Grundstücke eines Eigentümers ergeben den Grundbesitz. Restgrundstück respektive der Restbesitz entspricht dann denjenigen Flächen eines Grundstücks bzw. eines Grundbesitzes, die nicht von der Grundabtretung erfasst werden. Die Erstreckung der Grundabtretung auf das Restgrundstück oder den Restbesitz setzt voraus, dass das verbleibende, also nicht von der Grundabtretung erfasste Grundstück oder der Restbesitz nicht mehr in angemessenem Umfang insbesondere baulich oder in sonstiger Weise oder nicht mehr wirtschaftlich genutzt werden kann und der Grundeigentümer deswegen die Erstreckung verlangt. Für die Erstreckung der Grundabtretung auf den Restbesitz gilt dies jedoch nur, wenn die weiteren Flächen in räumlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem der Grundabtretung unterliegenden Besitz steht. Räumlich hängen diejenigen Grundstücke zusammen, die aneinandergrenzen oder beispielsweise nur durch öffentliche Wege oder kleinere Gewässer voneinander getrennt sind, eine naturräumliche oder anhand von objektiven Kriterien sichtbare Eingrenzung ist hingegen nicht erforderlich.8 Neben einem räumlichen Zusammenhang des Grundbesitzes kann auch ein wirt10 schaftlicher Zusammenhang die Erstreckung begründen. Da das Gesetz auf den wirtschaftlichen Zusammenhang abstellt, ist die Eigentümerstellung nicht maßgeblich. Es reicht vielmehr aus, dass ein von der Grundabtretung Betroffener aufgrund eines obligatorischen oder dinglichen Rechts mehrere Grundstücke nutzen kann.9 Wirtschaftlich hängen Grundstücke zusammen, wenn sie als Gesamtheit einem einheitlichen wirtschaftlichen Prozess zugeordnet sind, ohne dass dieser wirtschaftliche Prozess zwingend auch einen räumlichen Zusammenhang erfordert. Hiervon betroffen sind beispielsweise Flächen eines landwirtschaftlichen Betriebes, unabhängig davon, ob es sich um Eigenflächen oder Pachtflächen handelt. Es sind aber auch andere Konstellationen mit einer einheitlichen und wirtschaftlichen Nutzung, die sich auch auf unterschiedliche Produktionsstufen erstrecken kann, denkbar. Dies umfasst beispielsweise Vorratsflächen für eine künftige Erweiterung eines Betriebes.10 Jedoch ist eine gewisse Nachhaltigkeit oder eine andauernde zusammenhängende wirtschaftliche Nutzung zu fordern. Ist der Nutzer nur obligatorisch berechtigt, den Grundbesitz zu nutzen, kann der Be11 rechtigte auch nur die Übernahme dieser obligatorischen Rechte im Wege der Grundabtretung verlangen; die Übernahme des Eigentums kann er hingegen nicht begehren.11 Die Erstreckung der Grundabtretung auf das Restgrundstück oder den Restbesitz 12 kann der Eigentümer auch bei offener Prognose der zukünftigen wirtschaftlichen Ent-

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7 VG Meiningen 25.8.2009, 2 K 157/06, ZfB 2010, 43, 45; siehe zur vergleichbaren Rechtslage im Baurecht Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 92 Rn. 60; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 719; h.M. 8 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 92 Rn. 71. 9 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 92 Rn. 76; Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 92 Rn. 4. 10 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 92 Rn. 74. 11 Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 726.

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wicklung verlangen. Anderenfalls würde ihm das Risiko einer etwaigen Unwirtschaftlichkeit der Verwertung des Restgrundstücks übertragen. Einen Anspruch auf Ausdehnung der Grundabtretung auf das Restgrundstück oder den Restbesitz hat der Eigentümer ohnehin nur, wenn und soweit das Restgrundstück oder der Restbesitz nicht mehr in angemessenem Umfang baulich oder wirtschaftlich genutzt werden kann. Die bauliche Nutzung ist nur ein Beispielsfall der wirtschaftlichen Nutzung.12 Bei ihrer Beurteilung ist auf einen objektivierten Maßstab abzustellen. Die Tatsache, dass der Eigentümer ggf. nicht die Mittel für eine weitere wirtschaftliche Verwendung des Restgrundstücks oder Restgrundbesitzes bereitstellen kann, reicht insoweit nicht aus. Zudem steht die wirtschaftliche Nutzung unter dem Vorbehalt der Angemessen- 13 heit, sodass nicht jede wirtschaftliche Einbuße ausreicht, um den Ausdehnungsanspruch zu begründen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist ferner zu beachten, dass gewisse Einbußen durch die Abtrennung von Grundstücksteilen oder Grundbesitz nach § 86 Abs. 2 Satz 2 ohnehin bereits entschädigungspflichtig sind. Erst wenn eine derartige Entschädigung nicht mehr ausreicht, ist das Restgrundstück oder der Restbesitz nicht mehr in angemessenem Umfang baulich oder wirtschaftlich nutzbar. V. Rechte an einem anderen Grundstück (Absatz 4) Absatz 4 regelt sodann den Fall, dass ein nicht von der Grundabtretung betroffenes 14 Grundstück nicht mehr genutzt werden kann, weil das zugunsten dieses Grundstücks bestehende Recht an einem anderen Grundstück von einer Grundabtretung betroffen ist. Die Regelung erfasst vor allem diejenigen Fälle, in denen für ein (nicht originär betroffenes) Grundstück ein Wege- oder Leitungsrecht an einem von der Grundabtretung betroffenen Grundstück besteht. Das insoweit in Rede stehende Recht an dem anderen von der Grundabtretung betroffenen Grundstücks muss jedoch ein dingliches Recht sein, § 78 Rn. 1. VI. Erstreckung auf Zubehör (Absatz 5) Nach Absatz 5 ist es letztlich möglich, auf Antrag die Grundabtretung auch auf Zu- 15 behör und sonstige bewegliche Sachen nach § 95 BGB zu erstrecken, wobei die Voraussetzungen denen von Absatz 3 und 4 entsprechen. Hervorzuheben ist, dass insoweit ausdrücklich neben dem Eigentümer auch der Nießbraucher oder Pächter, also dinglich oder obligatorisch Berechtigte, die Erstreckung beantragen können. VII. Frist für den Antrag § 82 ist weitgehend § 92 BBauG, dem heutigen § 92 BauGB, nachgebildet. § 92 Abs. 5 16 BauGB verlangt ausdrücklich, dass die Ausdehnung der Enteignung nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden kann. Eine derartige Fristbestimmung fehlt jedoch in § 82. Dies ist auch deswegen hervorzuheben, weil die amtliche Begründung13 mehrfach ausdrücklich auf die „Vorbildnormen“ § 13 LBeschG und § 92 BBauG verweist. Dass der Gesetzgeber des Bundesberggesetzes hingegen in § 82 auf eine entsprechende Regelung einer Frist verzichtet hat, deutet darauf hin, dass er keine Frist für den Antrag setzen wollte, sodass der jeweils Betroffene auch nach Durchführung

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Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 92 Rn. 78. BT-Drs. 8/1315, S. 127 f.

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der mündlichen Verhandlung, (§ 105 in Verbindung mit § 67 VwVfG) die Rechte nach § 82 geltend machen kann. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der entsprechenden Anwendung des förmlichen Verwaltungsverfahrens, § 105 i.V.m. §§ 63 ff. VwVfG. Denn die Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts über das förmliche Verwaltungsverfahren enthalten keine Präklusionsvorschriften. Eine zeitliche Begrenzung einer Erstreckung nach § 82 kann sich dementsprechend nur aus allgemeinen Erwägungen, insbesondere aus dem Gedanken der Verwirkung, ergeben. Der Antrag ist jedenfalls noch vor Ergehen der Grundabtretungsentscheidung zu stellen, weil diese Entscheidung auf der Grundlage des vorangegangenen Verfahrens die Rechtslage gegenüber den Beteiligten – und damit auch gegenüber dem jeweiligen Grundabtretungspflichtigen – abschließend regelt. Danach ist eine Änderung nur noch in einem etwaigen Rechtsmittelverfahren möglich, wenn die Entscheidung rechtswidrig war, oder nach §§ 48, 49 VwVfG.

§ 83 Sinngemäße Anwendung von Vorschriften § 83 (1) Soweit nichts anderes bestimmt ist, gelten die für Grundstücke geltenden Vorschriften dieses Kapitels sinngemäß auch für Grundstücksteile und 2. die für das Eigentum an Grundstücken geltenden Vorschriften dieses Kapitels sinngemäß auch für grundstücksgleiche Rechte mit Ausnahme des Bergwerkseigentums und selbständiger Abbaugerechtigkeiten. (2) Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind die für die Entziehung oder Belastung des Eigentums an Grundstücken geltenden Vorschriften dieses Kapitels auf die Entziehung, Übertragung, Änderung, Belastung oder sonstige Beschränkung der in § 78 Nr. 1 und 2 bezeichneten anderen Rechte sinngemäß anzuwenden.

1.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Grundstücksteile und grundstücksgleiche Rechte (Absatz 1) ____ 2

III.

Geltung auch für obligatorische Rechte (Absatz 2) ____ 4

I. Vorbemerkung 1

§ 83 erstreckt die Regeln über die Grundabtretung (§§ 77 bis 81) auf dem Grundeigentum ähnliche Rechte. Die Norm orientiert sich unter anderem an § 145 BBauG.1 Sie dient zudem der Klarstellung.2 II. Grundstücksteile und grundstücksgleiche Rechte (Absatz 1)

2

Absatz 1 Nr. 1 legt nahe, dass für den Begriff des „Grundstücks“ auf den zivilrechtlichen Bedeutungsgehalt abzustellen ist,3 Bergwerkseigentum ist nicht erfasst, Absatz 1 Nr. 2. Denn anderenfalls wäre eine ausdrückliche Erstreckung auf Grundstücksteile nicht erforderlich. Ein Grundstück im Rechtssinne ist ein räumlich abgegrenzter Teil der

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 128. 2 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 83 Rn. 1. 3 Für diesen auch im öffentlichen Recht geltenden Grundstücksbegriff siehe BVerwG 2.7.1982, 8 C 28, 30 und 33/81, BVerwGE 66, 69, 70 f.

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Erdoberfläche, der im Bestandsverzeichnis eines Grundbuchblatts unter einer besonderen Nummer gebucht ist.4 Die Erstreckung auf Grundstücksteile meint dabei sowohl die physische wie auch die rechtliche Teilbarkeit. Schon nach § 145 BBauG (entspricht § 200 BauGB) galt, dass Bruchteilseigentum wie beispielsweise Wohnungs- oder Teileigentum, als Grundstücksteil im Sinne von § 145 BBauG gelten.5 Diese Auslegung ist auch für das BBergG heranzuziehen, dessen Begründung ausdrücklich auf § 145 BBauG verweist.6 Nach Absatz 1 Nr. 2 gelten die Grundabtretungsvorschriften zudem sinngemäß für 3 grundstücksgleiche Rechte. Grundstücksgleiche Rechte sind diejenigen Rechte, die grundbuchlich durch Anlage eines eigenständigen Grundbuchblattes gesichert werden, also insbesondere Wohnungseigentum, Erbbaurechte, Wohnungserbbaurechte usw. Erfasst werden demnach besondere beschränkte dingliche Rechte an Grundstücken, die auf der Grundlage besonderer gesetzlicher Bestimmungen sowohl materiell wie auch formell wie Grundstückseigentum zu behandeln sind. Hierzu zählt grundsätzlich auch das Bergwerkseigentum,7 § 17 Abs. 3. Da sich hierauf jedoch die Grundabtretung gerade nicht erstrecken soll, nimmt Absatz 1 Nr. 2 das Bergwerkseigentum ausdrücklich von der Definition der grundstücksgleichen Rechte aus. III. Geltung auch für obligatorische Rechte (Absatz 2) Absatz 2 stellt darauf ab, dass in allen Fällen die für Grundstücke geltenden Grund- 4 abtretungsbestimmungen für die dinglichen und die genannten obligatorischen Rechte an Grundstücken (vgl. § 78 Nr. 2) sinngemäß gelten, ohne dass es an den betreffenden Stellen jeweils ausdrücklich betont zu werden braucht. Diese Vorschrift – wie auch Absatz 1 – ermöglicht dadurch eine sprachliche Vereinfachung des Gesetzes.8 Greinacher/Keienburg

ZWEITER ABSCHNITT Entschädigung § 84 Entschädigungsgrundsätze (1) Für die Grundabtretung ist eine Entschädigung zu leisten. (2) Die Entschädigung wird gewährt für 1. den durch die Grundabtretung eintretenden Rechtsverlust, 2. andere durch die Grundabtretung eintretende Vermögensnachteile. (3) 1 Entschädigung kann verlangen, wer in seinem Recht durch die Grundabtretung beeinträchtigt wird und dadurch einen Vermögensnachteil erleidet (Entschädigungsberechtigter). 2 Zur Leistung der Entschädigung ist der Grundabtretungsbegünstigte verpflichtet (Entschädigungsverpflichteter).

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4 Palandt/Bassenge BGB, Vor § 873 Rn. 1. 5 BGH 16.2.1984, V ZB 24/83, BGHZ 90, 174, 175. Vgl. hierzu auch Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger/Kalb/Külpmann BauGB, § 200 Rn. 19; Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 200 Rn. 6. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 128. 7 Palandt/Bassenge BGB, Vor § 873 Rn. 3. 8 BT-Drs. 8/1315, S. 128. Dies entspricht der Parallelvorschrift § 145 BBauG, siehe Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger/Kalb/Külpmann BauGB, § 200 Rn. 20.

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(4) 1 Die Entschädigung ist in Geld festzusetzen. 2 Sie ist in einem einmaligen Betrag zu leisten, soweit in § 89 nichts anderes bestimmt ist. 3 Einmalige Entschädigungsbeträge sind mit zwei vom Hundert über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs jährlich von dem Zeitpunkt an zu verzinsen, in dem die zuständige Behörde über den Grundabtretungsantrag entscheidet. 4 Im Falle der vorzeitigen Besitzeinweisung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem diese wirksam wird. 5 Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht, soweit sich der Entschädigungsberechtigte und der Entschädigungsverpflichtete über eine andere Art der Entschädigung einigen. (5) 1 Für die Bemessung der Entschädigung ist der Zustand des Gegenstandes der Grundabtretung in dem Zeitpunkt maßgebend, in dem die zuständige Behörde über den Grundabtretungsantrag entscheidet. 2 In den Fällen der vorzeitigen Besitzeinweisung ist der Zustand in dem Zeitpunkt maßgebend, in dem diese wirksam wird. § 84 Keienburg Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen Erstes Kapitel – Grundabtretung

I. Entschädigungspflicht (Absatz 1) 1

Gemäß Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG dürfen Enteignungen nur auf Grundlage eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Um dem Gebot der Junktimklausel in Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG gerecht zu werden, bestimmt § 84 Abs. 1, dass für die Grundabtretung eine Entschädigung zu leisten ist. Mittels der Entschädigung soll die durch die Grundabtretung gestörte Vermögenslage des von der Grundabtretung Betroffenen soweit wie möglich ausgeglichen werden.1 Der Entschädigungsberechtigte wird bildhaft in die Lage versetzt, ein dem entzogenen Recht gleichwertiges Recht zu erwerben. Ob dies gelingt, d.h. ein gleichwertiges Recht auf dem Markt zu erwerben ist, ist für die Entschädigungsbemessung irrelevant.2 Die Enteignungsentschädigung ist ein Wertausgleich, kein Schadenersatz.3 Der Entschädigungsberechtigte hat keinen Anspruch auf Erhalt eines gleichwertigen Ersatzobjekts. Wie die Entschädigung einer Grundabtretung im Einzelnen zu bemessen ist, regeln §§ 84 bis 90. Die Entschädigungsregelungen sind den Entschädigungsregelungen des ehemaligen Bundesbaugesetzes, die sich heute in §§ 93 ff. BauGB finden, nachempfunden.4 II. Entschädigungsgrundsätze (Absatz 2)

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Entschädigung wird gemäß Absatz 2 gewährt für den durch die Grundabtretung eintretenden Rechtsverlust und für andere durch die Grundabtretung eintretende Vermögensnachteile. Abgrenzungskriterium zwischen dem Rechtsverlust und anderen Vermögensnachteilen ist das Objekt, an dem der Schaden eintritt. Während der in Nummer 1 behandelte Rechtsverlust an das entzogene Recht anknüpft, beziehen sich die in Nummer 2 behandelten anderen Vermögensnachteile auf das Vermögen allgemein. Als Rechtsverlust i.S.d. Absatzes 2 Nr. 1 wird der Wert des Gegenstands der Grundabtretung entschädigt. Entscheidend ist der Wert des durch die Grundabtretung unmittelbar entzogenen oder beschränkten Rechts, d.h. des Rechts, auf welches mittels Grundabtretung

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 128. 2 BGH 11.10.2007, III ZR 298/06, BGHZ 174, 25 Rn. 8; BGH 30.9.1976, III ZR 149/75, BGHZ 67, 190, 196; BGH 13.11.1975, III ZR 162/72, BGHZ 65, 253, 263; BGH 8.2.1971, III ZR 65/70, BGHZ 55, 294, 298; BGH 6.12.1965, III ZR 172/64, NJW 1966, 493, 496; BGH 27.4.1964, III ZR 136/63, WM 1964, 968, 971. 3 BGH 11.10.2007, III ZR 298/06, BGHZ 174, 25 Rn. 8; BGH 6.12.1965, III ZR 172/64, NJW 1966, 493, 496. 4 BT-Drs. 8/1315, S. 128.

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zugegriffen wird. Dabei kann es sich gemäß § 78 um das Eigentum, den Besitz und dingliche Rechte an Grundstücken sowie um persönliche Rechte, die zum Erwerb, Besitz oder Nutzung von Grundstücken berechtigen oder deren Benutzung beschränken, handeln. Die Entschädigung des Rechtsverlusts ist in § 85 geregelt. Bei anderen durch die Grundabtretung eintretenden Vermögensnachteilen i.S.d. Absatzes 2 Nr. 2 handelt es sich in Abgrenzung zu dem Verlust, der aus dem Zugriff auf den Grundabtretungsgegenstand resultiert, um nachteilige Auswirkungen auf das sonstige Vermögen, die als Folge der Grundabtretung eintreten. Die Entschädigung von Folgenachteilen ist in § 86 geregelt. Sowohl die Entschädigung für den Rechtsverlust als auch die Entschädigung für andere Vermögensnachteile setzt eine durch die Grundabtretung kausal bewirkte Minderung des Vermögens voraus. Nachteile, die in der Minderung oder Beseitigung von Chancen bestehen, werden im Rahmen der Entschädigung nicht berücksichtigt.5 Die Gewährung einer Entschädigung sowohl für den Rechtsverlust als auch für da- 3 rüber hinausgehende Vermögensnachteile ist notwendig, um dem gesetzgeberischen Ziel, die durch die Grundabtretung gestörte Vermögenslage des Betroffenen auszugleichen, gerecht zu werden.6 Dies darf nicht zu einer Doppelentschädigung führen.7 § 86 Abs. 1 normiert das Verbot der Doppelentschädigung ausdrücklich. Ein Folgeschaden ist nur dann und nur insoweit zu entschädigen, als der Vermögensnachteil nicht bereits bei der Bemessung der Entschädigung für den Rechtsverlust berücksichtigt worden ist.8 Der im Einzelfall fehlenden Trennschärfe zwischen Rechtsverlust und sonstigem 4 Vermögensnachteil tragen die Gerichte Rechnung, indem sie in ständiger Rechtsprechung die These der „Einheitlichkeit der Enteignungsentschädigung“ verfolgen.9 Danach sind die einzelnen Schadenpositionen unselbständige Rechnungsposten des Anspruchs auf Gesamtentschädigung. Eine zu niedrige Bemessung eines Rechnungspostens führt daher nicht zur Rechtswidrigkeit der festgesetzten Entschädigungsleistung, wenn der Gesamtbetrag letztendlich zu einem angemessenen Wertausgleich führt. Eine Anrechnung von Vermögensvorteilen, die dem Entschädigungsberechtigten 5 durch die Grundabtretung ggf. entstehen, regeln §§ 85 ff. nicht. Auch unabhängig von einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung gilt aber das Prinzip der Vorteilsausgleichung.10 Der Betroffene soll einen Ausgleich erlangen, aber keinen Gewinn erzielen. Dies gilt im Schadenersatzrecht und ebenso im Entschädigungsrecht.11 Ein anzurechnender Vermögensvorteil setzt voraus, dass der Entschädigungsberechtigte einen Vermögensvorteil erhalten hat, der ohne die Enteignung nicht entstanden wäre.12 Zwischen dem entstandenen Nachteil aufgrund der Enteignung und dem zugeflossenen Vorteil muss

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5 BVerfG 23.2.2010, 1 BvR 2736/08, NVwZ 2010, 512, 514; BVerfG 26.6.2002, 1 BvR 558/91 und 1 BvR 1428/91, BVerfGE 105, 252, 277; BVerwG 20.12.2011, 9 A 30/10, NVwZ 2012, 573 Rn. 14; BGH 14.4.2011, III ZR 30/10, ZfB 2011, 290 Rn. 18 und 35; BGH 11.10.2007, III ZR 298/06, BGHZ 174, 25 Rn. 11 und 19; BGH 1.2.1982, III ZR 93/80, BGHZ 83, 61, 70; BGH 7.1.1982, III ZR 114/80, BGHZ 83, 1, 3 f.; BGH 29.3.1976, III ZR 98/73, BGHZ 66, 173, 178; BGH 12.6.1975, III ZR 25/73, BGHZ 64, 382, 390; BGH 29.11.1965, III ZR 34/64, NJW 1966, 497. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 128. 7 BGH 7.10.1976, III ZR 60/73, BGHZ 67, 200, 203. 8 BT-Drs. 8/1315, S. 129. 9 BGH 2.7.1992, III ZR 162/90, BGHZ 119, 62, 64; BGH 12.1.1978, III ZR 57/76, WM 1978, 468, 470; zu Ausnahmen vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Entschädigung in Sonderfällen: Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 95 Rn. 47; Gelzer/Busse/Fischer Entschädigungsanspruch aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, Rn. 117. 10 Ebenso: Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 84 Rn. 3. 11 BGH 15.12.1988, III ZR 110/87, NJW 1989, 2117; BGH 7.10.1976, III ZR 60/73, BGHZ 67, 200, 203; BGH 28.5.1962, III ZR 213/60, WM 1962, 925. 12 Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 931.

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ein adäquater Zusammenhang bestehen.13 Dies bedeutet nicht, dass der Eingriff unmittelbar und gleichzeitig auch den Vorteil verursacht haben muss. Die Betrachtung des Zusammenhangs zwischen Nachteil und Vorteil erfolgt nicht rein kausal, sondern wertend.14 Ausreichend ist, dass der Eingriff allgemein geeignet war, derartige Vorteile herbeizuführen. Anzurechnen sind daher etwa aus einer Teilenteignung für den verbleibenden Grundstücksteil resultierende Wertzuwächse; dies ist möglich im Fall planungsrechtlicher Enteignungen gemäß §§ 85 ff. BauGB zum Zwecke der Anlegung von Infrastruktur mit einem daraus resultierenden Wertzuwachs eines verbleibenden Grundstücksteils,15 im Fall bergrechtlicher Grundabtretungen aber kaum vorstellbar. Ebenso denkbar sind Vermögensvorteile als Folge einer Enteignung und auch einer Grundabtretung im Fall eines Wertzuwachses, der aus einer Instandsetzung des mit einem Nutzungsrecht belasteten Grundabtretungsgegenstands vor Rückgabe an den Berechtigten resultiert.16 III. Entschädigungsberechtigter und -verpflichteter (Absatz 3) 6

Entschädigungsberechtigt ist gemäß Absatz 3 Satz 1, wer in seinem Recht durch die Grundabtretung beeinträchtigt wird und dadurch einen Vermögensnachteil erleidet. Die Tatbestandsmerkmale der Rechtsbeeinträchtigung und des dadurch vermittelten Vermögensnachteils müssen kumulativ vorliegen.17 Es muss durch die mit der Grundabtretung bewirkte Rechtsbeeinträchtigung zu einem Vermögensnachteil gekommen sein. Weder steht ein Entschädigungsanspruch demjenigen zu, in dessen Rechte eingegriffen wird, ohne dadurch einen Vermögensnachteil zu verursachen, noch kann derjenige, dem durch den Eingriff in das Recht eines anderen ohne eigenen Rechtsentzug nur mittelbar ein Vermögensnachteil entsteht, Entschädigung verlangen.18 §§ 85 bis 87 differenzieren zwischen Haupt- und Nebenberechtigten, die nebeneinander entschädigungsberechtigt sein können. Hauptberechtigter ist der Inhaber des durch die Grundabtretung direkt betroffenen Rechts, der Adressat des Grundabtretungsbeschlusses und damit der Grundabtretungspflichtige i.S.d. § 80 Abs. 2 ist. Dies ist in der Regel der Grundstückseigentümer. Ebenso kann aber auch ohne Vermittlung über das Eigentum durch die Grundabtretung unmittelbar auf das Recht eines dinglich oder obligatorisch Berechtigten als Hauptberechtigten zugegriffen werden, etwa wenn der Grundeigentümer sein Eigentum freiwillig veräußert oder belastet, aber eine Grundabtretung sonstiger auf dem Eigentum lastender Rechte erforderlich ist. Nebenberechtigte sind gemäß § 80 Abs. 3 diejenigen, denen dingliche oder persönliche Rechte am oder in Bezug auf den Grundabtretungsgegenstand zustehen und die in Folge der gegen den Hauptberechtigten gerichteten Grundabtretung nach Maßgabe des § 87 eine Beeinträchtigung erfahren. In die Rechte der Nebenberechtigten wird nicht dergestalt eingegriffen, dass sie Adressat des Grundabtretungsbeschlusses sind. Der Zugriff auf das Recht des Hauptberechtigten richtet sich aber zwangsläufig zugleich auch gegen die Nebenberechtigten, deren Rechte von der Existenz des Rechts des Hauptberechtigten abhängen. Wenn die Rechte der Nebenberechtigten nicht gemäß § 87 Abs. 1 aufrecht erhalten werden, steht Nebenberechtigten i.S.d. § 87 Abs. 2 zum Ausgleich ihres Rechtsverlusts ein Entschädigungsanspruch im

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13 BGH 9.10.1997, III ZR 148/96, NJW 1998, 2215, 2218; BGH 13.5.1974, III ZR 7/72, BGHZ 62, 305, 312. 14 BGH 15.12.1988, III ZR 110/87, NJW 1989, 2117. 15 Vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 93 Rn. 39. 16 BGH 28.5.1962, III ZR 213/60, WM 1962, 925. 17 BGH 8.2.1971, III ZR 65/70, BGHZ 55, 294, 296. 18 Ein mittelbarer Eingriff begründet keinen Ersatzanspruch: BGH 15.3.1962, III ZR 211/60, BGHZ 37, 45, 47 m.w.N.

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Außenverhältnis gegen den Entschädigungspflichtigen und Nebenberechtigten i.S.d. § 87 Abs. 3 zum Ausgleich ihres Rechtsverlusts ein Entschädigungsanspruch im Innenverhältnis gegen den Hauptberechtigten zu. Rechtsträger und damit entschädigungsberechtigt können natürliche sowie juristi- 7 sche Personen des Privatrechts sein. Entschädigungsberechtigt können auch juristische Personen des öffentlichen Rechts sein. Obwohl sich juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht auf den Grundrechtsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG berufen können,19 können sie Inhaber von Rechten, auch von Eigentum, sein und stehen ihnen bei Eingriffen in ihr Eigentum Entschädigungsansprüche nach Maßgabe des einfachgesetzlichen Rechts zu.20 Entschädigungsverpflichtet ist gemäß Absatz 3 Satz 2 der Grundabtretungsbe- 8 günstigte. Dies ist gemäß § 80 Abs. 1 der Unternehmer, für dessen Vorhaben ein Grundabtretungsverfahren durchgeführt wird. IV. Entschädigungsleistung (Absatz 4) Vorrangig vor einer behördlichen Festsetzung der Entschädigungsleistung ist gemäß 9 Absatz 4 Satz 5 eine Einigung des Entschädigungsberechtigten und des Entschädigungsverpflichteten über die Entschädigung. Der Inhalt einer derartigen Vereinbarung ist durch die Entschädigungsregelungen der §§ 85 ff. nicht determiniert. Entschädigungsberechtigter und Entschädigungsverpflichteter können sich bis zur Grenze der §§ 134, 138 BGB über jede Art und Höhe der Entschädigung einigen. Dies gilt im Fall einer privatrechtlichen Einigung über den Rechtsübergang, die bereits eine Grundabtretung entbehrlich macht und daher in §§ 84 ff. überhaupt nicht erfasst ist. Dies gilt ebenso im Fall einer zwar erforderlichen Grundabtretung aber einer ggf. dennoch einvernehmlich möglichen Regelung einer Entschädigung. Eine zwangsweise Grundabtretung hat nicht zwingend auch eine behördliche Regelung der Entschädigungsleistung zur Folge, sondern lässt eine einvernehmliche Regelung der Entschädigungsleistung zu. Dies stellt Absatz 4 Satz 5 klar. Nur wenn eine einvernehmliche Regelung nicht zustande kommt, bedarf es einer behördlichen Regelung der Entschädigung. Diese bestimmt sich nach den Grundsätzen des Absatzes 4 Satz 1 bis 4, die in §§ 85 ff. konkretisiert werden. Absatz 4 Satz 1 regelt die Art der Entschädigungsleistung. Die Regelung trägt der 10 Junktimklausel des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG Rechnung, die eine Regelung darüber verlangt, in welcher Art eine Entschädigung zu leisten ist. Gemäß Absatz 4 Satz 1 ist die Entschädigung in Geld festzusetzen; eine Naturalentschädigung ist nicht vorgesehen. Der gesetzliche Regelfall ist nach Satz 2 die Leistung der Entschädigung in einem einmaligen Betrag, soweit nicht wiederkehrende Leistungen gemäß § 89 zugelassen sind. Da die Grundabtretung gemäß § 81 Abs. 2 in der Regel nicht auf den Entzug des Eigentums sondern auf die Einräumung eines Nutzungsrechts gerichtet ist, ist das in § 84 Abs. 4 Satz 2 zum Ausdruck kommende Regel-Ausnahme-Verhältnis in der Praxis umgekehrt. Wiederkehrende Leistungen sind der Regelfall. Einmalige Entschädigungsbeträge sind gemäß Absatz 4 Satz 3 ab dem Zeitpunkt, in 11 dem die zuständige Behörde über den Grundabtretungsantrag entscheidet, jährlich mit zwei vom Hundert über dem in § 247 BGB geregelten Basiszinssatz zu verzinsen. Die Zinsen stellen keine Zinsen im Rechtssinne, sondern eine besondere Form der Entschä-

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19 BVerfG 8.7.1982, 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 105; BVerfG 19.12.1967, 2 BvL 4/65, BVerfGE 23, 12, 30; BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 23 = ZfB 2009, 46, 50. 20 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 23 = ZfB 2009, 46, 50; BGH 3.3.1983, III ZR 93/81, BGHZ 87, 66, 71.

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digung für abstrakt entgangene Nutzungsmöglichkeiten dar und sind daher verzugsunabhängig.21 Die Verzinsung der Entschädigungssumme ist der abstrakt berechnete Ausgleich dafür, dass ein mit der Grundabtretung entzogenes Recht ab der Grundabtretung belastet ist, die an die Stelle des Rechts tretende Entschädigung aber möglicherweise erst später zu zahlen ist und damit nicht unmittelbar zur Verfügung steht.22 Deshalb wird die Verzinsung auch ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts des Absatzes 4 Satz 3 nur für einmalige Entschädigungsbeträge gewährt, nicht für wiederkehrende Leistungen i.S.d. § 89. Richtigerweise müsste die Verzinsung in Anbetracht ihrer Zwecksetzung zudem auf den Entschädigungsanteil für den Rechtsverlust i.S.d. § 85 beschränkt sein, da nur insoweit abstrakte Nutzungsmöglichkeiten entgehen, während sonstige Vermögensnachteile i.S.d. § 86 keinen abstrakten Verlust von Nutzungsmöglichkeiten beinhalten.23 Dennoch sprechen der Wortlaut der Norm mit der undifferenzierten Regelung einer Verzinsung einmaliger Entschädigungsbeträge und der Umstand, dass die Entschädigungsleistung für den Rechtsverlust und sonstige Vermögensnachteile auch aufgrund der Abgrenzungsschwierigkeiten beider Entschädigungsposten als einheitlicher Betrag festgesetzt wird, für eine Verzinsung der gesamten Entschädigungssumme inklusive der Entschädigung für sonstige Vermögensnachteile.24 Im Fall einer vorzeitigen Besitzeinweisung besteht die Verzinsungspflicht gemäß Satz 4 von dem Zeitpunkt an, in dem die Besitzeinweisung wirksam wird; geregelt ist damit die Verzinsung für den Fall einer vorzeitigen Besitzeinweisung vor dem Grundabtretungsbeschluss. Im Fall einer Besitzeinweisung nach dem Grundabtretungsbeschluss verbleibt es bei dem – dann zeitlich früheren – Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde über den Grundabtretungsbeschluss als maßgeblichem Zeitpunkt für den Beginn der Verzinsung.25 Mit Zahlung oder Hinterlegung der Entschädigungssumme endet die Verzinsung. Eine Anrechnung von tatsächlich gezogenen Nutzungen auf die Zinszahlung erfolgt nicht, da dies dem gesetzgeberischen Ziel einer abstrakten Entschädigung zuwider laufen würde.26 Ein Anspruch auf zusätzliche Verzugszinsen besteht neben der in Absatz 4 Satz 3 und 4 geregelten Verzinsungspflicht nicht.27 V. Maßgeblicher Zustand des Grundabtretungsgegenstands für die Entschädigungsbemessung (Absatz 5) 12

Für die Bemessung der Entschädigung ist gemäß Absatz 5 Satz 1 der Zustand des Gegenstands der Grundabtretung in dem Zeitpunkt maßgebend, in dem die Behörde über den Grundabtretungsantrag entscheidet. Im Fall einer vorzeitigen Besitzeinweisung vor der Entscheidung über die Grundabtretung ist gemäß Satz 2 der Zustand im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Besitzeinweisung maßgeblich, denn dann wird der Gegenstand der Grundabtretung dem Berechtigten bereits vor der Grundabtretung wirtschaftlich entzogen. Absatz 5 bestimmt damit den Zeitpunkt der Qualitätsermittlung (Qualitätsstichtag) und legt diesen auf den Zeitpunkt, zu welchem in die Rechte des Grundabtretungspflichtigen eingegriffen wird. Ob sich an die Grundabtretung oder die vorzeitige

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21 BGH 10.7.1986, III ZR 44/85, BGHZ 98, 188, 193 f. 22 BGH 2.9.1999, III ZR 315/98, NVwZ 2000, 230, 231; BGH 13.10.1983, III ZR 155/82, BGHZ 88, 337, 340; BGH 19.6.1980, III ZR 182/78, NJW 1981, 219, 221; BGH 28.9.1967, III ZR 43/67, BGHZ 48, 291, 293. 23 So zu § 99 Abs. 1 BauGB: Büchs Handbuch des Enteignungs- und Entschädigungsrechts, S. 1240. 24 Ebenso zu § 99 Abs. 1 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 99 Rn. 21; Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 99 Rn. 6. 25 BGH 2.9.1999, III ZR 315/98, NVwZ 2000, 230, 232. 26 BGH 2.9.1999, III ZR 315/98, NVwZ 2000, 230, 231. 27 BGH 1.10.1981, III ZR 13/80, NJW 1982, 1277.

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Besitzeinweisung Klageverfahren anschließen, hat auf die Fixierung des Qualitätsstichtags keinen verändernden Einfluss. Von dem Zeitpunkt der Qualitätsbestimmung zu unterscheiden ist der Zeitpunkt der Wertbestimmung (Bewertungsstichtag);28 dazu § 85 Rn. 15 f. Während der Qualitätsstichtag für die Bestimmung der Qualität des Gegenstands, dessen Entzug entschädigt werden soll, d.h. die Bestimmung der Qualitätsmerkmale maßgebend ist, ist der Bewertungsstichtag der Zeitpunkt, der für die Preisverhältnisse ausschlaggebend ist.29 Der Zeitpunkt der Wertbestimmung ist im Gesetz nicht explizit geregelt. Er fällt regelmäßig mit dem Zeitpunkt der Qualitätsermittlung zusammen, kann aber im Einzelfall auch abweichend festzulegen sein, weshalb beide Zeitpunkte der Qualitätsermittlung und der Wertbestimmung unabhängig voneinander zu bestimmen sind.30 Ausnahmen von der Fixierung des Zeitpunkts der Qualitätsermittlung – und auch 13 und primär des Zeitpunkts der Wertermittlung – auf den Stichtag des Grundabtretungsbeschlusses bzw. des Wirksamwerdens der vorzeitigen Besitzeinweisung regelt § 90 Abs. 1; dazu § 90 Rn. 2 ff.31 Eine weitere, gesetzlich nicht geregelte, Ausnahme von der Festlegung des Qualitätsstichtags auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über die Grundabtretung gilt nach der Rechtsprechung des BGH im Fall der Grundabtretung von Nutzungsrechten, die ihren wirtschaftlichen Wert aus der Ausübung des tatsächlichen Besitzes ziehen, wie Miete und Pacht. Da der wirtschaftliche Wert der Ausübung derartiger Nutzungsrechte erst mit Ausführung der Grundabtretung verloren geht, ist daher auch dieser Zeitpunkt für die Qualitätsermittlung maßgeblich.32 VI. Rechtsschutz Für Rechtsstreitigkeiten über die Entschädigung ist gemäß § 144 Abs. 1 der ordentli- 14 che Rechtsweg eröffnet; zuständig sind gemäß § 144 Abs. 2 Satz 1 in erster Instanz die Landgerichte. Parteien des Verfahrens sind gemäß § 144 Abs. 4 Satz 1 trotz behördlicher Festsetzung der Entschädigung der Entschädigungsberechtigte und der Entschädigungsverpflichtete; die Bergbehörde ist im prozessualen Verfahren, betreffend die Entschädigungsleistung, nicht beteiligt. Anderes gilt in Verfahren über die Rechtmäßigkeit des Grundabtretungsbeschlusses, für welche die Verwaltungsgerichte zuständig sind und in welchen die Bergbehörde beklagte Partei ist. Wird sowohl die Rechtmäßigkeit des Grundabtretungsbeschlusses als auch die Höhe der Entschädigung zur gerichtlichen Prüfung gestellt, setzt das Landgericht das Verfahren über die Entschädigungshöhe bis zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Grundabtretung regelmäßig aufgrund Vorgreiflichkeit der Frage der Rechtmäßigkeit der Grundabtretung gemäß § 148 ZPO aus.

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28 BGH 11.2.1988, III ZR 64/87, NVwZ 1988, 963; BGH 22.4.1982, III ZR 131/80, WM 1982, 878. 29 BGH 11.2.1988, III ZR 64/87, NVwZ 1988, 963. 30 BGH 17.11.1988, III ZR 210/87, WM 1989, 1036, 1037; BGH 19.6.1986, III ZR 22/85, NVwZ 1986, 1053, 1054; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 85 Rn. 4. 31 Obwohl § 90 ebenso wie die Parallelvorschrift des § 95 Abs. 2 BauGB als Ausnahmeregelung des Bewertungsstichtags gewertet wird, enthalten sowohl § 90 als auch § 95 Abs. 2 BauGB auch Ausnahmen des Stichtags der Qualitätsbestimmung; vgl. BGH 17.11.1988, III ZR 210/87, WM 1989, 1036, 1037; BGH 11.2.1988, III ZR 64/87, NVwZ 1988, 963; BGH 22.4.1982, III ZR 131/80, WM 1982, 878, 880; BGH 22.5.1967, III ZR 121/66, NJW 1967, 2306, 2307; BGH 25.9.1958, III ZR 82/57, BGHZ 28, 160, 163. 32 BGH 15.11.1971, III ZR 162/69, NJW 1972, 528, 529; BGH 20.1.1958, III ZR 40/57, BGHZ 26, 248, 250; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 1002.

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§ 85 Entschädigung für den Rechtsverlust § 85 (1) Die Entschädigung für den Rechtsverlust bemißt sich nach dem Verkehrswert des Gegenstandes der Grundabtretung. (2) Der Verkehrswert wird durch den Preis bestimmt, der in dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und Lage des Gegenstandes der Wertermittlung ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre. (3) Die auf Grund des § 199 Abs. 1 des Baugesetzbuchs erlassenen Vorschriften sind entsprechend anzuwenden. I. Zweck der Vorschrift 1

§ 85 verhält sich zu der Entschädigung des Rechtsverlusts i.S.d. § 84 Abs. 2 Nr. 1 und normiert dafür als Maßstab in Absatz 1 den Verkehrswert. Eine Entschädigung zum Verkehrswert steht mit Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG in Einklang, da dadurch das Vermögensopfer des Betroffenen voll ausgeglichen wird.1 Im Fall weiterer Vermögensnachteile, die über den Rechtsverlust hinausgehen, gewährt § 86 zudem einen diese Nachteile erfassenden Entschädigungsanspruch. Die Gesamtentschädigung kann daher über den Verkehrswert hinausgehen. Der Entschädigungsanspruch aus § 85 Abs. 1 für den Rechtsverlust steht demjenigen 2 zu, dessen Recht entzogen wird. Dies sind der Hauptberechtigte i.S.d. § 80 Abs. 2, der Adressat des Grundabtretungsbeschlusses ist, sowie die Nebenberechtigten i.S.d. § 80 Abs. 3, deren Rechte an dem Recht des Hauptberechtigten als Folge der Grundabtretung nicht aufrecht erhalten werden können und gemäß § 87 Abs. 2 gesondert zu entschädigen sind. II. Verkehrswertentschädigung 3

Der Verkehrswert wird gemäß Absatz 2 durch den Preis bestimmt, der in dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, dazu Rn. 15 f., im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und der Lage des Grundabtretungsgegenstands ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre. Unter gewöhnlichem Geschäftsverkehr wird der Handel verstanden, der sich nach den marktwirtschaftlichen Grundsätzen von Angebot und Nachfrage vollzieht und bei dem die Preise nicht durch behördliche Vorschriften gebunden sind, sondern die Aushandlung des Preises den Vertragsparteien überlassen wird. Dabei wird vorausgesetzt, dass keine der Parteien die andere übervorteilt und in die Preisbildung alle Überlegungen einfließen, die üblicherweise bei entsprechenden Veräußerungen angestellt werden, so dass alle Merkmale des zu enteignenden Gegenstands bzw. Rechts ausreichend gewürdigt werden. Ungewöhnliche und persönliche Verhältnisse werden aufgrund des Maßstabs des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs nicht berücksichtigt; die Berücksichtigung eines Affektionsinteresses ist daher ausgeschlossen.2 Entscheidend ist der Wert des entzogenen Gegenstands in der Hand eines jeden Inhabers.3

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BVerfG 30.3.1998, 1 BvR 1172/85, NVwZ 1998, 947, 948. BT-Drs. 8/1315, S. 129; BGH 26.5.1977, III ZR 93/75, NJW 1977, 1725. BGH 11.10.2007, III ZR 298/06, BGHZ 174, 25 Rn. 8; BGH 19.1.1989, III ZR 6/87, WM 1989, 1154, 1155.

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Da der Verkehrswert sich nach dem Preis des Gegenstands bestimmt, dient er als 4 taugliche Bemessungsgrundlage dann, wenn im Wege der Grundabtretung das Eigentum, ein Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht oder sonstige Rechte an Grundstücken entzogen werden. Wenn der Grundabtretungsgegenstand nicht entzogen, sondern, wie im Bergrecht aufgrund der den Eigentumsentzug einschränkenden Regelungen des § 81 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 üblich, mit einem Nutzungsrecht belastet wird,4 bedarf es einer Nutzungsausfallentschädigung. Dazu verhält sich § 85 nicht. Die Einräumung bloßer Nutzungsrechte zugunsten des Grundabtretungsbegünstigten ohne Eigentums- und dauerhaften Rechtsentzug wird nicht durch eine einmalige Entschädigung des Verkehrswerts abgegolten, sondern gemäß § 89 durch wiederkehrende Leistungen. Diese werden auf Grundlage einer Verzinsung nicht des Verkehrswerts des betroffenen Gegenstands, sondern des Verkehrswerts der Nutzung berechnet. 1. Wertermittlungsmethoden. Zur Ermittlung des Verkehrswerts verweist Absatz 3 auf die aufgrund § 199 Abs. 1 BauGB erlassenen Vorschriften. Diese sind entsprechend anzuwenden. Durch die Anwendung der normierten Vorgaben zur Verkehrswertermittlung soll sichergestellt werden, dass auch im Bereich der Grundabtretung bei der Ermittlung des Verkehrswerts soweit wie möglich nach einheitlichen Grundsätzen verfahren wird.5 Bei der Ermittlung des Verkehrswerts von Grundstücken nebst ihren Bestandteilen und Zubehör sowie grundstücksgleichen Rechten, Rechten an diesen und Rechten an Grundstücken heranzuziehen ist insbesondere die ImmoWertV, die drei Wertermittlungsverfahren zur Verfügung stellt, nämlich das Vergleichswertverfahren einschließlich des Verfahrens zur Bodenwertermittlung, das Ertragswert- und das Sachwertverfahren.6 Von Bedeutung sind zudem die Entschädigungsrichtlinien Landwirtschaft und die Waldwertermittlungsrichtlinien, die spezifische Maßstäbe zur Ermittlung des Verkehrswerts landwirtschaftlicher bzw. forstwirtschaftlicher Grundstücke beinhalten. Es ist diejenige Wertermittlungsmethode zu wählen, die den Besonderheiten des konkreten Falls am besten gerecht wird und unter Berücksichtigung aller wertbeeinflussenden Faktoren sowie bei Meidung der Gefahr einer Doppelentschädigung zu der richtigen, also angemessenen Entschädigung führt.7 Die Bergbehörde ist daher nicht an ein bestimmtes Verfahren gebunden. Ebenso ist auch im Fall einer gerichtlichen Überprüfung der behördlichen Entschädigungsfestsetzung der Tatrichter nicht an ein bestimmtes Bewertungsverfahren gebunden, sondern befugt, gemäß § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Höhe der Entschädigung nach freier Überzeugung zu befinden.8 Im Vergleichswertverfahren wird der Verkehrswert aus Vergleichspreisen oder anderen Vergleichsfaktoren für Grundstücke, die nach Lage, Nutzung, Bodenbeschaffenheit, Zuschnitt und sonstigen Merkmalen hinreichend mit dem zu bewertenden Grundstück übereinstimmen, abgeleitet. Das Vergleichswertverfahren eignet sich insbesondere zur Bestimmung des Bodenwerts. Bei der Verkehrswertbestimmung baulicher Anlagen scheitert das Vergleichsverfahren dagegen oftmals an Vergleichsobjekten. In diesen Fällen kann das Ertragswert- oder das Sachwertverfahren genutzt werden. Das Ertragswert-

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4 BGH 3.6.1982, III ZR 189/80, ZfB 1982, 453, 455. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 129. 6 Zu den Einzelheiten der ImmoWertV: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Kleiber BauGB, Bd. V Teil G, Kommentar zur Verordnung über die Grundsätze für die Ermittlung des Verkehrswerts von Grundstücken. 7 BGH 6.4.1995, III ZR 27/94, NJW-RR 1995, 911 912; BGH 15.10.1992, III ZR 147/91, BGHZ 120, 38, 46. 8 BGH 17.11.1988, III ZR 219/87, WM 1989, 1036, 1039; BGH 19.6.1986, III ZR 22/85, NVwZ 1986, 1053, 1054; BGH 3.6.1982, III 189/80, ZfB 1982, 453, 455.

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verfahren ist speziell zur Bewertung von Renditeobjekten geeignet, bei denen eine Ertragserzielung im Vordergrund steht,9 da der Verkehrswert durch Berechnung des zukünftigen Überschusses aus Einnahmen und Ausgaben ermittelt wird. Heranzuziehen ist das Ertragswertverfahren daher sowohl bei fremdgenutzten aber auch bei selbstgenutzten Objekten, die dazu bestimmt sind, einen Ertrag zu erzielen. Das Ertragswertverfahren kann auch bei der Bewertung landwirtschaftlicher Flächen oder zur Ermittlung des Bodenwerts sonstiger Flächen, deren Wertigkeit aus der Bodensubstanz resultiert, herangezogen werden.10 Nicht zu berücksichtigen ist dagegen bei der Verkehrswertbestimmung eines Grundstücks in der Regel der Ertrag eines auf dem Grundstück ausgeübten Gewerbebetriebs, da der Ertrag typischerweise von den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Betriebsinhabers und nicht von dem Grundstück abhängig ist. Anderes gilt nur dann, wenn ein Gewerbebetrieb nicht nur äußerlich mit einem Grundstück verbunden ist, sondern mit der Eigenart des Grundstücks in Verbindung steht und daher dem Grundstück aufgrund Lage oder Beschaffenheit, etwa einem Badestrand mit besonderer Bedeutung für einen Hotelbetrieb, eine besondere Wertigkeit für einen Gewerbebetrieb zukommt, die nicht nur der konkrete Inhaber des Gewerbebetriebs, sondern jeder Käufer gleicher Branche honorieren würde.11 Das Sachwertverfahren ist zur Bewertung von Gebäuden, bei denen die wohnliche Eigennutzung im Vordergrund steht und nicht Erträge die Zweckbestimmung ausmachen, d.h. bei Ein- und Zweifamilienhäusern, angebracht.12 Im Sachwertverfahren wird der Verkehrswert anhand der Herstellungskosten zuzüglich des gesonderten Bodenwerts ermittelt. In Betracht kommt auch eine Kombination mehrerer Methoden. Eine Berücksichtigung der allgemeinen Wertverhältnisse am Grundstücksmarkt und damit eine Marktanpassung ist bei allen Ermittlungsmethoden der ImmoWertV gemäß § 8 Abs. 2 ImmoWertV erforderlich. 9 Schwierig und streitig kann die Entschädigung für Aufwuchs eines Grundstücks sein. Der übliche Aufwuchs eines Grundstücks wird im Bodenwert berücksichtigt. Ein über den üblichen und im Bodenwert berücksichtigten Aufwuchs hinausgehender Aufwuchs, etwa besondere Gartenanlagen oder parkähnliche Grundstücke, erfordert eine gesonderte Ermittlung. Nach der Methode Koch/Breloer wird der Wert des Aufwuchses anhand des Sachwertverfahrens bemessen, indem die Kosten zur Anschaffung vergleichbarer Pflanzen handelsüblichen Altes sowie die Pflegekosten für den Aufwuchs zur Erreichung eines dem bisherigen Bestand vergleichbaren Bestands mit vergleichbarem Alter errechnet und für den Zeitraum bis zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands verzinst werden;13 bei der Koch/Breloer Methode handelt es sich damit um eine Sachwertmethode. Diese Methode hat der V. Zivilsenat des BGH zur Ermittlung der Wertminderung eines Grundstücks durch Zerstörung oder Beschädigung einer Baumbepflanzung für anwendbar erklärt.14 Dem stehen, so der BGH, die Grundsätze der Immo-

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9 Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 99; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/ Kleiber BauGB, Bd. V Teil G, Kommentar zur ImmowertV § 8 Rn. 55 ff. 10 Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 160 f. 11 BGH 26.5.1977, III ZR 93/75, NJW 1977, 1725; BGH 27.4.1964, III ZR 136/63, WM 1964, 968, 970; Gelzer/ Busse/Fischer Entschädigungsanspruch aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, Rn. 496 f. 12 BGH 13.7.1970, VII ZR 189/68, NJW 1970, 2018, 2019; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 99; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Kleiber BauGB, Bd. V Teil G, Kommentar zur ImmoWertV § 8 Rn. 66 ff.; a.A. Gelzer/Busse/Fischer Enteignungsentschädigung aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, Rn. 347, der das Sachwertverfahren auch bei eigengenutzten gewerblichen Gebäuden anwenden will. 13 Breloer Was ist mein Baum wert?. 14 BGH 25.1.2013, V ZR 222/12, BGHZ 196, 111 Rn. 7 u. 11 ff.; BGH 27.1.2006, V ZR 46/05, NJW 2006, 1424 Rn. 16; BGH 15.10.1999, V ZR 77/99, BGHZ 143, 1, 9; a.A. OLG Düsseldorf 5.8.2009, 15 U 100/08, juris Rn. 43;

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WertV, nach der die Grundstücksbepflanzung in der Regel im Bodenwert enthalten ist, nicht entgegen, da die Verordnung auf den Vergleich eines konkreten Grundstücks vor und nach einem Schadensereignis nicht zugeschnitten ist. 15 Schadenersatzrechtlich kann die Beschädigung einer Grundstücksbepflanzung auch dann zu einer Wertminderung des Grundstücks führen, wenn sich der Verkaufswert des Grundstücks dadurch nicht verändert.16 Der III. Zivilsenat des BGH hat ohne abschließende Aussage zur Koch/ Breloer Methode zur Bemessung der Enteignungsentschädigung ausgeführt, dass der Wert eines Parkgrundstücks mit altem Baumbestand am ehesten durch einen auf vergleichbare Grundstücke spezialisierten Makler zu beantworten ist.17 Dies dürfte im Rahmen des Entschädigungsrechts auch weiterhin der richtige Ansatz sein. Ansatzpunkt der Verkehrswertbestimmung eines Grundstücks ist das Grundstück, nicht dagegen eine Singularbetrachtung jeder Pflanze. Der Markt berücksichtigt nicht jede Pflanze eines Grundstücks als wertbildenden Faktor, sondern betrachtet den Wert eines Grundstücks nebst Gebäuden und Aufwuchs als Einheit. Zur Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstücks mit besonderem, nicht im Bodenwert eingepreisten, Pflanzenbestand ist daher bei der Bemessung einer Enteignungsentschädigung in Abgrenzung zu Schadenersatzfragen der Wert des Grundstücks mit Aufwuchs im Vergleich zu dem Wert eines entsprechenden Grundstücks ohne Aufwuchs zu ermitteln; der Einzelwert von Pflanzen ist nicht entscheidend. 2. Wertbildende Faktoren. Die Qualität des Gegenstands der Grundabtretung als 10 Eingangsgröße der Wertermittlung wird durch die Gesamtheit der wertbildenden Faktoren bestimmt. Hierzu zählen alle Eigenschaften tatsächlicher oder rechtlicher Natur, die die Qualität ausmachen. Wertbestimmende rechtliche Faktoren stellen insbesondere die planungsrechtli- 11 chen Ausweisungen eines Grundstücks als Bauland, landwirtschaftliche Nutzfläche etc. dar. Maßgebend für die Wertbestimmung ist die im Zeitpunkt der Grundabtretung planungsrechtlich zulässige Nutzung.18 Kommt der tatsächlichen Grundstücksnutzung ein geringerer Wert zu, als der planungsrechtlich zulässigen Nutzung, ist die höherwertige Nutzungsmöglichkeit zu entschädigen, da dieser Wert dem Eigentum innewohnt. Auch absehbare planungsrechtliche Änderungen, etwa die Umstufung von landwirtschaftlichen Flächen zu Bauland, sind als bestimmende Faktoren der Qualität eines Grundstücks – dann als Bauerwartungsland – zu berücksichtigen, wenn ihre Verwirklichung im Zeitpunkt der Enteignung so sicher bevorsteht, dass sie im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bereits preisbildend gewirkt haben.19 Dies setzt nicht voraus, dass sich planungsrechtliche Absichten bereits in verbindlichen Beschlüssen der zuständigen Gremien niedergeschlagen haben. Voraussetzung ist aber, dass sich die Erwartung einer absehbaren Planungsänderung auf konkrete Tatsachen stützen lässt; anderenfalls stellen unabhängig von konkreten Planungsänderungsabsichten erhöhte Preise für die Ent-

_____ OLG Zweibrücken 25.1.2005, 8 U 105/04, NZM 2005, 438 f. mit ablehnender Anmerkung von Breloer DS 2005, 217 f.; OLG München 28.4.1994, 1 U 6995/93, VersR 1995, 843, 844. 15 BGH 25.1.2013, V ZR 222/12, BGHZ 196, 111 Rn. 11. 16 BGH 27.1.2006, V ZR 46/05, NJW 2006, 1424 Rn. 16; BGH 15.10.1999, V ZR 77/99, BGHZ 143, 1, 9. 17 BGH 2.7.1992, III ZR 162/90, BGHZ 119, 62, 68. 18 BGH 19.7.2007, III ZR 305/06, ZfBR 2007, 788 mit Anmerkung Breuer LMK 2008, 250070; BGH 11.7.2002, III ZR 160/01, NJW 2003, 63, 64; BGH 6.5.1999, III ZR 174/98, BGHZ 141, 319, 321; BGH 22.4.1982, III ZR 131/80, WM 1982, 878; BGH 7.10.1976, III ZR 60/73, BGHZ 67, 200, 203 f. 19 BGH 22.4.1982, III ZR 131/80, WM 1982, 878, 879 f.; BGH 29.11.1965, III ZR 34/64, NJW 1966, 497; OLG Frankfurt 26.3.2007, 100 U 3/96, NJOZ 2007, 4962, 4967.

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schädigungsbemessung irrelevante Spekulationspreise dar.20 Die bloße Erwartung, dass sich Ackerland oder Bauerwartungsland in Bauland entwickeln werde, stellt keinen entschädigungsfähigen Eingriff dar, da nur Eingriffe in Rechtspositionen, nicht in Erwartungen entschädigt werden.21 Wertbestimmende Faktoren sind zudem die natürlichen Eigenschaften eines 12 Grundstücks bzw. eines sich darauf beziehenden Rechts, wie Lage, Größe, Form, Bodenbeschaffenheit, Umwelteinflüsse und Erschließung. Im Fall bebauter Grundstücke kommt der Zustand der aufstehenden Bauwerke mit Blick auf Alter, Erhaltungszustand und ggf. Ertrag hinzu. Bei der Wertermittlung zu betrachten ist nicht nur die tatsächliche Nutzung eines Grundstücks. Vielmehr sind darüber hinaus auch in der Beschaffenheit des Grundstücks angelegte, sich bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise objektiv anbietende und rechtlich zulässige Nutzungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen.22 Stellt sich der Wert einer alternativen Nutzungsmöglichkeit höher dar, als der Wert der tatsächlichen Nutzung, ist der höhere Wert der alternativen Nutzung der Entschädigungsbemessung zugrunde zu legen, wenn diese Nutzung für den Entschädigungsberechtigten ohne Grundabtretung eine ernsthaft in Betracht kommende Nutzungsmöglichkeit darstellte.23 Das setzt voraus, dass es sich um eigentumsrechtlich geschützte Nutzungsmöglichkeiten handelt, der Nutzung keine rechtlichen Hindernisse entgegen stehen und die Nutzung in absehbarer Zeit verwirklicht werden kann.24 Erforderlich ist nicht, dass die Verwirklichung einer Nutzungsmöglichkeit mit Sicherheit bevorsteht, aber dass sie greifbar ist. Damit sollen fernliegende, nur theoretische Nutzungen, die sich auf einem von Spekulationen freien Grundstücksmarkt nicht werterhöhend auswirken, ausgeschlossen werden.25 Wann Nutzungen fernliegend oder nicht fernliegend sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Die Umsetzung aufgrund planungsrechtlicher Ausweisung zulässiger baulicher Nutzungen ist regelmäßig ohne konkretisierende Darlegungserfordernisse greifbar, während Nutzungsmöglichkeiten, die nicht planungsrechtlich fixiert sind, spezifischere Darlegungen erfordern. Entscheidend ist die von der Natur der Sache her gegebene Benutzung oder Ausnutzung, wie sie sich von den Gegebenheiten bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise objektiv anbietet. Bodenschätze können bei der Bestimmung des Verkehrswerts berücksichtigt wer13 den, wenn es sich um grundeigene Bodenschätze i.S.d. § 3 Abs. 4 handelt, oder um Bodenschätze, die dem Geltungsbereich des Gesetzes mangels Erfassung in § 3 Abs. 3 und 4 nicht unterfallen und damit sogen. Grundeigentümerbodenschätze darstellen. Zwar ist zulässiger Gegenstand der Grundabtretung gemäß § 77 nicht der Zugriff auf grundeigene Bodenschätze oder auf Grundeigentümerbodenschätze.26 Wenn aber der Wert eines Grundstücks, auf welches im Wege der Grundabtretung zum Zweck der Gewinnung bergfreier Bodenschätze zulässigerweise zugriffen werden kann, durch grundeigene oder Grundeigentümerbodenschätze bestimmt wird, ist dies bei der Verkehrswertermittlung zu berücksichtigen. Grundeigene Bodenschätze und Grundeigentümerbodenschät-

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20 BGH 8.11.1962, III ZR 86/61, BGHZ 39, 198, 202; OLG Frankfurt 26.3.2007, 100 U 3/96, NJOZ 2007, 4962, 4967. 21 BGH 12.6.1975, III ZR 25/73, BGHZ 64, 382, 390; BGH 28.1.1974, III ZR 11/72, BGHZ 62, 96, 99. 22 BGH 14.4.2011, III ZR 229/09, BGHZ 189, 218 Rn. 12; BGH 18.9.1986, III ZR 83/85, BGHZ 98, 341, 349; BGH 3.6.1982, III ZR 189/80, ZfB 1982, 453, 454 f.; BGH 22.4.1982, III ZR 131/80, WM 1982, 878, 879; BGH 25.9.1958, III ZR 82/57, BGHZ 28, 160, 163. 23 BGH 29.9.1977, III ZR 80/74, WM 1977, 1411, 1413; BGH 24.11.1975, III ZR 113/73, WM 1976, 277, 278. 24 Zu dem Kriterium der Absehbarkeit zukünftiger Nutzungen auch im öffentlich-rechtlichen Zulassungsverfahren: BVerwG 14.7.2011, 9 A 14/10, NVwZ 2012, 180, 185. 25 BGH 10.4.1997, III ZR 111/96, WM 1997, 1161, 1163; BGH 1.2.1982, III ZR 93/80, BGHZ 83, 61, 68. 26 BVerwG 24.6.2010, 7 C 16/09, ZfB 2010, 136 Rn. 16; BVerwG 7.6.1995, 4 B 115/95, ZfB 1995, 190, 191 f.

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ze stehen dem Grundeigentümer zu27 und sind damit ein wertbestimmender Faktor des Grundstücks. Sie sind bei der Verkehrswertermittlung als gegenwärtig werterhöhender Umstand auch dann zu berücksichtigen, wenn die Ausbeutung noch nicht begonnen wurde, aber eine realistische Nutzungsmöglichkeit mit der Folge einer Beeinflussung des Verkehrswerts besteht.28 Das ist der Fall, wenn aufgrund der Werthaltigkeit und Abbauwürdigkeit der Bodenschätze mit einem Abbau in absehbarer Zeit zu rechnen ist29 und der Nutzung keine öffentlich-rechtlichen Regelungen etwa wasser-, naturschutz- oder planungsrechtlicher Art entgegenstehen.30 Nicht zu berücksichtigen sind Bodenschätze, wenn eine Nutzung erst in entfernter Zeit, im entschiedenen Fall 30 Jahre, zu erwarten ist, die den zu betrachtenden absehbaren und in die Wertermittlung einzustellenden Zeitraum überschreitet.31 Nicht zu berücksichtigen sind Bodenschätze weiter, wenn ihre Nutzung aufgrund vollständiger Überbauung des Grundstücks nicht zu erwarten ist. Ebenso nicht berücksichtigungsfähig ist ein bereits eingestellter Abbaubetrieb.32 Soweit dem Grundeigentümer zustehende Bodenschätze in die Wertermittlung einzustellen sind, ist im Fall der Entziehung des Grundeigentums in der Regel zuzüglich zum Wert des bloßen Grundstücks der Reinertrag, d.h. Rohertrag abzüglich Bewirtschaftungskosten unter Berücksichtigung der Ausbeutungsjahre zu kapitalisieren;33 im Fall eines hinsichtlich der Qualität und des Preises vergleichbaren Grundstücks kommt auch das Vergleichswertverfahren in Betracht.34 Bei der Bestimmung des Verkehrswerts eines Grundstücks nicht berücksichtigungs- 14 fähig sind bergfreie Bodenschätze. Diese sind dem Grundeigentum entzogen und damit nicht geeignet, den Grundstückswert zu bestimmen.35 Dies gilt auch in den neuen Bundesländern, in denen mit der Wiedervereinigung gemäß Kapitel V Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1 Buchst. a) Satz 1 des Einigungsvertrags alle volkseigenen Bodenschätze i.S.d. § 3 BG DDR i.V.m. der Anlage BWE-VO als bergfreie und damit dem Grundeigentum entzogene Bodenschätze geregelt wurden, um die Rohstoffversorgung nicht mit den nach Wiedervereinigung zu erwartenden Rechtsstreitigkeiten über das Grundeigentum zu belasten.36 Auch solche Bodenschätze, die in den alten Bundesländern den Grundstückseigentümern zustehende grundeigene Bodenschätze oder Grundeigentümerboden-

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27 BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 Rn. 57 = ZfB 2009, 46, 55; BGH 14.4.2011, III ZR 229/ 09, BGHZ 189, 218 Rn. 11. 28 BGH 14.4.2011, III ZR 229/09, BGHZ 189, 218 Rn. 12; BGH 26.1.1984, III ZR 179/82, BGHZ 90, 4, 15 f.; BGH 1.7.1982, III ZR 10/81, WM 1982, 988 f.; BGH 3.6.1982, III ZR 98/79, WM 1982, 985, 986. 29 BGH 14.4.2011, III ZR 229/09, BGHZ 189, 218 Rn. 12; BGH 18.9.1986, III ZR 83/85, BGHZ 98, 341, 349; BGH 1.7.1982, III ZR 10/81, WM 1982, 988; OLG München 4.3.1991, 1 Z 69/89, NJW-RR 1991, 1231, 1233; Aust/ Jacobs/Pasternak Die Enteignungsentschädigung, Rn. 432. 30 BGH 14.4.2011, III ZR 229/09, BGHZ 189, 218 Rn. 12; BGH 15.2.1996, III ZR 49/95, NVwZ 1996, 930, 933; BGH 26.1.1984, III ZR 179/82, BGHZ 90, 4, 17; BGH 3.3.1983, III ZR 93/81, BGHZ 87, 66, 76; BGH 3.6.1982, III 189/80, ZfB 1982, 453, 455; BGH 22.5.1980, III ZR 175/78, BGHZ 77, 351, 354 ff.; BGH 17.2.1977, III ZR 115/74, WM 1977, 561. 31 BGH 18.9.1986, III ZR 83/85, BGHZ 98, 341, 349. 32 BVerwG 25.5.2011, 9 A 15/10, ZfB 2011, 188 Rn. 18. 33 BGH 27.5.1999, III ZR 224/98, NVwZ 1999, 1022. 34 BGH 18.9.1986, III ZR 83/85, BGHZ 98, 341, 344. 35 BGH 14.4.2011, III ZR 30/10, BGHZ 189, 321 Rn. 15 = ZfB 2011, 290 Rn. 15; BGH 19.12.2002, III ZR 41/02, ZfB 2003, 234, 235; BGH 23.11.2000, III ZR 342/99, BGHZ 146, 98, 102; BGH 26.1.1984, III ZR 216/82, BGHZ 90, 17, 21; BVerwG 25.5.2011, 9 A 15/10, ZfB 2011, 188 Rn. 17; OVG Bautzen 4.4.2006, 1 M 513/05, ZfB 2007, 140, 141; VG Neustadt a.d. Weinstraße 17.12.2007, 5 K 409/07, ZfB 2008, 210, 215. 36 Zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung: BVerfG 24.9.1997, 1 BvR 647/91, ZfB 1997, 283, 288 f.; BVerwG 24.6.1993 7 C 36 und 37/92, BVerwGE 94, 23, 27 f. = ZfB 1993, 203, 206 unter Verweis auf BVerwG 7.11.1959, 1 C 1/58, ZfB 1960, 89, 93 zur Verfassungskonformität der Regelung bergfreier Bodenschätze in § 1 ABG.

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schätze darstellen, waren in den neuen Bundesländern nach der Wiedervereinigung bis zum Inkrafttreten des Vereinheitlichungsgesetzes im Jahre 1996 weitestgehend bergfrei und sind dies auch nach Inkrafttreten des Vereinheitlichungsgesetzes weiterhin, wenn vor Inkrafttreten des Vereinheitlichungsgesetzes Berechtigungen an den Bodenschätzen begründet oder fristgerecht angemeldet wurden; vgl. Anhang Einigungsvertrag Rn. 18 ff. Der Wert bergfreier Bodenschätze ist mangels Zuordnung zum Grundeigentum bei der Bemessung des Verkehrswerts nicht zu berücksichtigen. Dies gilt auch in Würdigung des Umstands, dass in den neuen Bundesländern zum Zwecke des freihändigen Erwerbs von Grundstücken im Bereich bergfreier Bodenschätze durch die Gewinnungsberechtigten teilweise deutlich höhere Preise gezahlt wurden, als für vergleichbare Grundstücke außerhalb von Bodenschatzvorkommen. Dennoch ist ein die Bemessung der Entschädigung bestimmender Teilmarkt für Grundstücke im Bereich bergfreier Bodenschätze der neuen Bundesländer vom BGH verneint worden, da als Kaufinteressenten ausschließlich die Gewinnungsberechtigten in Betracht kommen, so dass nicht ohne Weiteres angenommen werden kann, dass die erzielten Preise den objektiven Wert der Grundstücke widerspiegeln und nicht lediglich das Interesse des Bergbauberechtigten an einem schnellen Erwerb genau dieser Grundstücke. Das Interesse eines Bergbautreibenden an einem schnellen Erwerb ist ein persönlicher Umstand, der bei der Verkehrswertermittlung außer Betracht zu bleiben hat.37 3. Bewertungsstichtag. Der Zeitpunkt der Wertermittlung ist in § 85, anders als in der Vergleichsvorschrift des § 95 Abs. 1 Satz 2 BauGB, nicht geregelt; § 84 Abs. 5 verhält sich nicht zu dem Zeitpunkt der Verkehrswertermittlung, sondern allein zu dem Zeitpunkt der Qualitätsbestimmung; dazu § 84 Rn. 12. Auch im Bergrecht ist trotz fehlender gesetzlicher Regelung ebenso wie im Baurecht der maßgebliche Zeitpunkt der Verkehrswertbestimmung im Regelfall der Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung. Der Zeitpunkt der Bewertung soll dem Zeitpunkt der Entschädigungszahlung möglichst nahe kommen, um eine wertgleiche Entschädigung zu gewährleisten.38 Deshalb ist entscheidend für die Wertermittlung der Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über die Grundabtretung bzw. die vorzeitige Besitzeinweisung und die dafür zu leistende Entschädigung. Ausnahmen von der Festsetzung des Stichtags der Wertermittlung auf den Zeit16 punkt der behördlichen Entscheidung sind in § 90 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 geregelt; dazu im Einzelnen § 90 Rn. 2 ff. Die dortigen Ausnahmen verhalten sich sämtlich zu einer Vorverlegung des maßgeblichen Stichtags auf einen Zeitpunkt vor der behördlichen Entscheidung. Eine zusätzliche, gesetzlich nicht geregelte und zu einer Verschiebung des Bewertungsstichtags auf einen Zeitpunkt nach der Entscheidung durch die Grundabtretungsbehörde führende Ausnahme ergibt sich aus der Steigerungsrechtsprechung; dazu § 90 Rn. 29 ff. 15

III. Enteignungsgegenstände 17

Die Entschädigung auf Grundlage des Verkehrswerts gilt für alle Gegenstände und Rechte im Sinne des § 78, auf die im Wege der Grundabtretung zugegriffen werden kann. Im Fall des Entzugs des Eigentums an einem Grundstück kommt es auf dessen Ver-

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37 BGH 19.12.2002, III ZR 41/02, ZfB 2003, 234, 235; ebenso die Vorinstanzen: OLG Jena 28.12.2001, 2 U 126/97, OLGR Brandenburg 2002, 75, 78 f. und LG Neuruppin 12.3.1997, 1a O 658/96, ZfB 1998, 74, 76 f.; vgl. auch Kapsa NVwZ 2003, 1423, 1426. 38 BGH 11.7.2002, III ZR 160/01, NJW 2003, 63, 65.

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kehrswert unter Berücksichtigung etwaiger wertsteigernder Wirkungen von Rechten, etwa Dienstbarkeiten zugunsten des Grundstücks als herrschendem Grundstück, oder wertmindernder Wirkungen von Lasten, etwa Dienstbarkeiten auf dem Grundstück, an. Wird nur eine Teilfläche eines Grundstücks enteignet, ist entweder der Verkehrswert der Teilfläche zu ermitteln und sind Wertminderungen des verbleibenden Grundstücksteils über § 86 Abs. 2 Nr. 2 als sonstige Nachteile zu ersetzen, oder ist der Unterschied zu bemessen, um den der Wert der verbleibenden Teilfläche hinter dem Wert des Gesamtgrundstücks vor der Teilenteignung zurück bleibt.39 Der Wert von Grunddienstbarkeiten, Nießbrauch und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten kann sich nach dem anteiligen Wert des belasteten Grundstücks bemessen. Im Fall einer Dienstbarkeit zugunsten eines herrschenden Grundstücks muss zur Bestimmung der Entschädigung der Dienstbarkeit zugleich der Wert des herrschenden Grundstücks ermittelt werden, um die Relation dessen Werts ohne die Dienstbarkeit zu ermitteln. Der Wert von Erbbaurechten ist im Maximum durch den Verkehrswert des belasteten Grundstücks beschränkt; die Aufteilung des Werts zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundeigentümer muss unter Berücksichtigung der vertraglichen Regelungen zwischen beiden Berechtigten erfolgen. Erwerbsrechte sind auf Grundlage des Verkehrswerts des Rechts anhand Bestimmung der Differenz des Verkehrswerts des Grundstücks mit und ohne Erwerbsrecht zu bemessen; die Differenz bestimmt den Verkehrswert des Rechts. Die Wertigkeit eines Miet- oder Pachtverhältnisses bestimmt sich nicht nach dem 18 Verkehrswert des Miet- oder Pachtgegenstands. Das ergibt sich für ein Mietverhältnis bereits daraus, dass der Mieter nur zur Nutzung des Mietgegenstands berechtigt ist. Für ein Pachtverhältnis gilt trotz des darin beinhalteten Rechts auf Fruchtziehung nichts anderes, weil der Pächter nicht Eigentümer ist und daher Gegenstand der Enteignung nur das Recht auf Fruchtziehung, nicht die Früchte selbst sind.40 Auch der Reinertrag eines in Mieträumen oder auf einer Pachtfläche betriebenen Gewerbes ist zur Bemessung der Entschädigung nicht maßgeblich, da dieser nicht die Substanz des Miet- oder Pachtrechts darstellt.41 Hier zeigt sich der Unterschied zwischen einem Schadenersatz, der nicht gewährt wird, vgl. § 84 Rn. 1, und der Enteignungsentschädigung. Der Substanzverlust eines enteigneten Miet- oder Pachtverhältnisses beinhaltet nur das, was der Mieter oder Pächter von seinem Recht abgeben muss. Der Entschädigungsanspruch umfasst daher nur die Aufwendungen, die den Mieter oder Pächter in die Lage versetzen, ein entsprechendes Miet-/Pachtverhältnis einzugehen.42 Dabei ist ein rein objektiver Maßstab anzulegen; ob ein gleichartiges Recht überhaupt zu erwerben ist, ist für die Bemessung des Substanzverlusts irrelevant.43 Zahlt der Mieter/Pächter für die Nutzung einen marktüblichen Zins, ist ein Substanzverlust in der Regel zu verneinen, da der Mieter/Pächter durch den ersparten marktüblichen Zins objektiv in die Lage versetzt wird, sich ein entsprechendes Recht zu beschaffen.44 Ein über § 85 Abs. 1 zu entschädigender Rechtsverlust im Sinne eines Substanzverlusts liegt daher nur dann vor, wenn für das Objekt ein geringerer, als der übliche Miet- oder Pachtzins gezahlt wird, da darin ein besonderer Substanzwert liegt. Dann stellt die Differenz zwischen dem bisherigen und dem zukünf-

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39 BGH 17.11.1988, III ZR 210/87, WM 1989, 1036, 1039. 40 BGH 27.5.1999, III ZR 224/98, NVwZ 1999, 1022. 41 BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 25; BGH 27.5.1999, III ZR 224/98, NVwZ 1999, 1022. 42 BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 25; BGH 2.10.2003, III ZR 114/02, BGHZ 156, 257, 260; BGH 27.5.1999, III ZR 224/98, NVwZ 1999, 1022; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 89 Rn. 10. 43 BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 25; BGH 2.10.2003, III ZR 114/02, BGHZ 156, 257, 260; BGH 27.5.1999, III ZR 224/98, NVwZ 1999, 1022. 44 BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 25; BGH 2.10.2003, III ZR 114/02, BGHZ 156, 257, 260; BGH 27.5.1999, III ZR 224/98, NVwZ 1999, 1022.

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tigen Zins einen entschädigungspflichtigen Substanzverlust dar.45 Dieser Substanzverlust ist nicht nach dem Zeitraum zu bemessen, während dessen das Miet- oder Pachtverhältnis ohne Grundabtretung hypothetisch fortgeführt worden wäre, sondern nur nach dem Zeitraum, bis zu dem das nächstmögliche Kündigungsrecht besteht. Der darüber hinausgehende Zeitraum stellt, auch wenn zwischen Mieter und Vermieter bzw. Pächter und Verpächter eine Fortsetzung des Nutzungsverhältnisses nicht zweifelhaft war, in der Regel eine nicht entschädigungspflichtige Chance dar.46 Anderes gilt nur dann, wenn etwa aufgrund erheblicher Investitionen des Nutzungsberechtigten eine frühzeitige Vertragsbeendigung einen Verstoß gegen Treu und Glauben oder einen unbilligen Härtefall darstellen würde; dann ist der Entschädigungsbemessung eine längere Fortdauer des Nutzungsverhältnisses zugrunde zu legen.47 Durch die vorzeitige Beendigung eines Miet- oder Pachtverhältnisses entstehende Nachteile, die bei vertragsgemäßer späterer Kündigung nicht bzw. später entstanden wären, sind als Folgeschaden gemäß § 86 zu entschädigen. Keinen Folgeschaden stellen in der Regel Aufwendung von Kosten zur Beschaffung eines neuen Miet- oder Pachtgegenstands dar, etwa Makler- und Umzugskosten, da diese Kosten auch bei regulärer Vertragsbeendigung angefallen wären. Der grundabtretungsbedingte Nachteil liegt regelmäßig nur in dem vorzeitigen Anfall dieser Kosten, der als Folgeschaden durch Ersatz des Zwischenzinses zu entschädigen ist.48 19 Eingriffe in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb können mittelbare Folge einer Grundabtretung sein. Die Grundabtretung zielt nicht final auf einen Eingriff in den Gewerbebetrieb, sondern auf die Nutzung eines Grundstücks für bergbauliche Zwecke. Damit können Folgen für einen auf dem Grundstück ausgeübten Gewerbebetrieb einhergehen, seien es Betriebserschwernisse oder auch das Erfordernis einer Einstellung des Betriebs. Das ist aber eine nur mittelbare Folge der auf das Grundstück bezogenen Grundabtretung, die sich nicht unmittelbar gegen den Bestand des Gewerbebetriebs richtet. Die Grundabtretung weist damit nicht die erforderliche Eingriffsnähe auf, um im Fall von Folgen für einen Gewerbebetrieb eine Entschädigung für einen damit einhergehenden Rechtsverlust gemäß § 85 zu begründen. Vielmehr sind Folgen des Eingriffs in einen Gewerbebetrieb als sonstige Vermögensnachteile i.S.d. § 86 Abs. 1 und 2 zu ersetzen;49 dazu § 86 Rn. 10 ff.

§ 86 Entschädigung für andere Vermögensnachteile, Mitverschulden § 86 (1) Wegen anderer durch die Grundabtretung eintretender Vermögensnachteile ist eine Entschädigung nur zu gewähren, soweit diese Vermögensnachteile nicht bei der Bemessung der Entschädigung für den Rechtsverlust berücksichtigt sind. (2) Zu den Vermögensnachteilen im Sinne des Absatzes 1 gehören insbesondere

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45 BGH 2.10.2003, III ZR 114/02, BGHZ 156, 257, 260; BGH 27.5.1999, III ZR 224/98, NVwZ 1999, 1022; OVG Magdeburg 12.3.2009, 2 L 104/08, juris Rn. 21. 46 BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35, 45 Rn. 40 f.; BGH 2.10.2003, III ZR 114/02, BGHZ 156, 257, 265; BGH 8.7.1993, III ZR 146/92, BGHZ 123, 166, 169; BGH 20.2.1992, III ZR 193/90, BGHZ 117, 236, 237; BGH 7.1.1982, III ZR 114/80, BGHZ 83, 1, 3 ff. 47 BGH 16.3.2006, III ZR 129/05, NJW 2006, 1729 ff.; BGH 2.10.2003, III ZR 114/02, BGHZ 156, 257, 267. 48 BGH 2.10.2003, III ZR 114/02, BGHZ 156, 257, 260; BGH 8.7.1993, III ZR 146/92, BGHZ 123, 166, 172; BGH 7.1.1982, III ZR 114/80, BGHZ 83, 1, 7; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 547. 49 BGH 21.10.2010, III ZR 237/09, BGHZ 187, 177, 180 f. Rn. 13 ff.; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 764.

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1.

der vorübergehende oder dauernde Verlust, den der Entschädigungsberechtigte in seiner Berufstätigkeit, seiner Erwerbstätigkeit oder in Erfüllung der ihm wesensgemäß obliegenden Aufgaben erleidet, jedoch nur bis zu dem Betrag des Aufwandes, der erforderlich ist, um einen anderen Gegenstand in gleicher Weise wie den abzutretenden Gegenstand zu nutzen oder zu gebrauchen, 2. die Wertminderung, die durch die Abtretung eines Grundstücksteiles oder eines Teiles eines räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängenden Grundbesitzes bei dem anderen Teil oder durch Abtretung eines Rechts an einem Grundstück bei einem anderen Grundstück entsteht, soweit die Wertminderung nicht schon bei der Festsetzung der Entschädigung nach Nummer 1 berücksichtigt ist, 3. die notwendigen Aufwendungen für einen durch die Grundabtretung erforderlich werdenden Umzug. (3) Hat bei der Entstehung eines Vermögensnachteiles ein Verschulden des Entschädigungsberechtigten mitgewirkt, so gilt § 254 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. I. Zweck der Vorschrift (Absatz 1)

Zusätzlich zu der in § 85 geregelten Entschädigung des Rechtsverlusts gewährt § 86 1 einen Entschädigungsanspruch für den Fall sonstiger durch die Grundabtretung eintretender Vermögensnachteile i.S.d. § 84 Abs. 2 Nr. 2. § 86 regelt damit einen Entschädigungsanspruch für sogen. Folgeschäden, soweit diese bei der Bemessung der Entschädigung für den Rechtsverlust noch nicht berücksichtigt wurden. Entschädigungsfähig sind nur durch die Grundabtretung verursachte Vermögensnachteile, d.h. kausal auf der Grundabtretung beruhende Nachteile. Als Folgeschäden können ebenso wie als Rechtsverlust nur rechtlich geschützte konkrete Werte entschädigt werden, nicht bloße wirtschaftliche Interessen, Erwartungen oder Chancen.1 Es gilt das bereits bei § 84 Rn. 3 behandelte Verbot der Doppelentschädigung, was die „soweit“-Formulierung in Absatz 1 klarstellt. Nur soweit Folgeschäden nicht bereits von der Entschädigung für den Rechtsverlust nach § 85 Abs. 1 abgedeckt sind, begründen sie einen Entschädigungsanspruch nach § 86 Abs. 1. Ein Anspruch auf Entschädigung sonstiger Vermögensnachteile kann sowohl dem Haupt- als auch Nebenberechtigten zustehen. II. Vermögensnachteile (Absatz 2) Absatz 2 führt andere Vermögensnachteile, die zu entschädigen sind, beispielhaft 2 auf. Die Aufzählung in Absatz 2 ist nicht abschließend, wie sich aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ ergibt.2 1. Erwerbsschaden (Nr. 1). Als Folgeschäden zu ersetzen sind vorübergehende oder 3 dauernde Verluste, die der Entschädigungsberechtigte in seiner Berufstätigkeit, seiner Erwerbstätigkeit oder in Erfüllung der ihm wesensgemäß obliegenden Aufgaben erleidet. Erfasst werden über die weiten Begrifflichkeiten der Berufs- und Erwerbstätigkeit gewerbliche Tätigkeiten, freiberufliche Tätigkeiten sowie Tätigkeiten in der Land- und

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BGH 11.10.2007, III ZR 298/06, BGHZ 174, 25 Rn. 19. BT-Drs. 8/1315, S. 129; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 86 Rn. 3.

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Forstwirtschaft. Über die Begrifflichkeit der dem Entschädigungsberechtigten „wesensgemäß obliegenden Aufgaben“ werden Tätigkeiten ohne Gewinnerzielungsabsicht erfasst, denen aber – als Voraussetzung eines entschädigungsfähigen Verlusts – dennoch ein Vermögenswert zukommt; dies gilt etwa für gemeinnützige Tätigkeiten. Unerheblich ist, ob es sich um Haupt- oder Nebentätigkeiten handelt; reine Hobbytätigkeiten werden dagegen nicht erfasst.3 Entschädigt werden vorübergehende Verluste etwa aufgrund nur temporärer Unterbrechung der Tätigkeit oder Verlagerung der Tätigkeit an einen anderen Ort sowie dauerhafte Verluste, die in Betracht kommen, wenn eine Tätigkeit entweder überhaupt nicht oder nur noch mit verringertem Ergebnis fortgeführt werden kann. 4 Die für Erwerbsverluste zu gewährende Entschädigung unterliegt einer Obergrenze. Entschädigt wird der Verlust nur bis zu dem Betrag des Aufwands, der erforderlich ist, um einen anderen Gegenstand in gleicher Weise wie den abzutretenden Gegenstand zu nutzen oder zu gebrauchen.4 Eine über den zur Ermöglichung einer Ersatzbeschaffung notwendigen Betrag hinausgehende Entschädigung kann der Betroffene nicht verlangen; dies würde der grundsätzlichen und auch im Entschädigungsrecht geltenden Schadenminderungspflicht widersprechen. Zur Ermittlung des Erwerbsverlusts ist daher eine doppelte Berechnung erforderlich, nämlich die Ermittlung der Höhe des vorübergehenden oder dauerhaften Erwerbsverlusts und – sofern nicht von vornherein ersichtlich ist, dass der zu entschädigende Verlust hinter dem Aufwand der Ersatzbeschaffung zurückbleibt – die Ermittlung des fiktiven Aufwands für die Ersatzbeschaffung anhand der Kosten für die Maßnahmen, die ein verständiger Betroffener in der gegebenen Lage vernünftigerweise getroffen hätte.5 Erreicht der Erwerbsverlust die Höhe des Ersatzaufwands nicht, ist der tatsächliche Erwerbsverlust zu entschädigen. Anderenfalls ist der Ersatzaufwand zu entschädigen. 2. Zertrennungsschaden (Nr. 2). Gemäß Nummer 2 als Folgeschäden zu ersetzen sind Wertminderungen, die aus der Zerschneidung eines Grundstücksteils bzw. einer zusammenhängenden Fläche oder der Abtretung eines Rechts an einem Grundstück an einem anderen Grundstück entstehen. In Abgrenzung zu den unter Rn. 14 behandelten Erwerbsschäden aufgrund betrieblicher Erschwernisse durch Ab- oder Durchtrennungen erfasst Nummer 2 die aus einer Trennung resultierenden Wertminderungen des Restgrundstücks. Zu entschädigen sind Wertminderungen des Restgrundstücks in drei verschiedenen Fallkonstellationen, im Fall der Abtretung eines Grundstücksteils, im Fall der Abtretung eines räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängenden Grundbesitzes und im Fall der Abtretung eines Rechts an einem Grundstück. Das von Nummer 2 erfasste „Grundstück“ ist das Buchgrundstück, d.h. der räumlich 6 abgegrenzte Teil der Erdoberfläche, der im Grundbuch eingetragen ist. Der von Nummer 2 weiter erfasste „zusammenhängende Grundbesitz“ geht über den Grundstücksbegriff hinaus und beinhaltet einen weiteren, mehrere Grundstücke im Rechtssinne umfassenden Bereich. Mehrere Grundstücke stellen eine enteignungsrechtlich entschädigungsfähige Einheit dar, wenn sie zusammenhängen. Dies ist im Fall eines räumlich zusammenhängenden Areals aufgrund des räumlichen Bezugs der Fall. Anerkannt sind im Bereich land- und forstwirtschaftlich genutzter Grundstücke sogen. arrondierte Flächen, die demselben Eigentümer gehören und durch eine räumliche Einheit mit einem regelmäßigen Grenzverlauf und Erschließung durch im wesentlichen eigene Wege gekennzeichnet 5

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3 Ebenso zu der Parallelvorschrift in § 96 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger/Groß BauGB, § 96 Rn. 15. 4 BGH 8.2.1971, III ZR 65/70, BGHZ 55, 294, 298. 5 BGH 8.2.1971, III ZR 65/70, BGHZ 55, 294, 300; BGH 6.12.1965, III ZR 172/64, NJW 1966, 493, 497.

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sind.6 Die Trennung derartiger Flächen kann neben Folgeschäden aufgrund Mehrwegen und Betriebserschwernissen bei der Bewirtschaftung eine Wertminderung des Restgrundstücks zur Folge haben, wenn und soweit der Arrondierung eine objektive, vom Eigentumsschutz umfasste und über die Wertigkeit der Einzelflächen hinausgehende Nutzungsmöglichkeit innewohnt; dies ist von einer nutzungsunabhängigen Minderbewertung einer durchschnittenen Fläche im Grundstücksverkehr zu differenzieren.7 Ein zusammenhängender Grundbesitz kann sich zudem unabhängig von einem räumlichen Zusammenhang aus einer funktionellen Zuordnung verschiedener Grundstücke zu einem einheitlichen Wirtschaftsprozess etwa im Fall der Bodenschätzegewinnung und industrieller Tätigkeiten ergeben. Entscheidend ist die faktische Zusammengehörigkeit der Grundstücke, nicht die rechtliche Zusammengehörigkeit; die aufgrund funktioneller Zuordnung einen zusammenhängenden Grundbesitz ausmachenden Grundstücke müssen nicht demselben Eigentümer gehören.8 Der verbleibende Restbesitz kann infolge Trennung einen deutlich geringeren Wert aufweisen, als es rechnerisch dem Wert beider Teile zueinander entspricht;9 dieser Folgeschaden ist zu entschädigen. Ein Folgeschaden in Form einer Wertminderung des Restbesitzes liegt etwa vor, wenn eine auf dem Restgrundstück vormals mögliche Nutzung nicht mehr zulässig ist, weil das verbleibende Areal aufgrund eines erforderlichen Sicherheitsabstands zu dem Vorhaben, das die Grundabtretung erfordert, nicht mehr zu gefahrgeneigten Tätigkeiten mit Abstandsflächenerfordernissen genutzt werden kann,10 oder weil die verbleibende Restfläche nicht mehr die erforderliche Größe für eine geschlossene Wohnbebauung aufweist.11 Dabei kommt es hier ebenso wie bei der Verkehrswertbestimmung einer enteigneten Fläche darauf an, dass das Nutzungspotential der Gesamtfläche zulässigerweise und in absehbarer Zeit verwirklicht werden kann; ganz fernliegende Nutzungen scheiden daher als wertbestimmende Faktoren aus.12 Mit der Enteignung von Grundflächen können schließlich Folgen für Jagdausübungsrechte einhergehen; dazu bei § 87 Rn. 9. Auch die Abtretung eines Rechts an einem Grundstück kann ausweislich Nummer 2 7 einen Zertrennungsschaden begründen. Die Abtretung eines Rechts an einem dienenden Grundstück führt zu Folgen für das herrschende Grundstück. Ein Grundstück, dessen Zuwegung über ein anderes Grundstück durch Dienstbarkeit gesichert ist, verliert im Fall der Enteignung der Dienstbarkeit in der Regel an Wert, insbesondere dann, wenn keine andere Zuwegungsmöglichkeit besteht. Zu beachten ist das Verbot der Doppelentschädigung. Die Wertminderung des nach 8 einer Zertrennung verbleibenden Restbesitzes oder des berechtigten Grundstücks stellt keinen zusätzlichen Folgeschaden dar, wenn die Verkehrswertentschädigung für die abgetretene Teilfläche bzw. die Dienstbarkeit nach der Differenzmethode ermittelt worden ist. Bei Anwendung der Differenzmethode wird der Wert des Gesamtgrundstücks vor der Enteignung mit dem Wert des Restgrundstücks verglichen und die Differenz ausgezahlt, so dass für einen Folgeschaden am Restgrundstück selbst kein Raum bleibt. 3. Umzugskosten (Nr. 3). Die in Nummer 3 geregelte Erstattung von Umzugskosten 9 entspricht einem allgemeinen Entschädigungsgrundsatz. Zu den erstattungsfähigen Um-

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6 BGH 21.10.2010, III ZR 237/09, BGHZ 187, 177 Rn. 11; BGH 3.12.1981, III ZR 55/80, MDR 1982, 556. 7 BGH 12.6.1975, III ZR 25/73, BGHZ 64, 382, 394. 8 Ebenso zu der Parallelvorschrift des § 96 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger/Schmidt-Aßmann/Groß BauGB, § 96 Rn. 46. 9 BGH 10.4.1997, III ZR 111/96, NJW 1997, 2119, 2120. 10 BGH 8.2.1979, III ZR 86/77, WM 1979, 562, 563. 11 BGH 10.4.1997, III ZR 111/96, WM 1997, 1161, 1163. 12 BGH 10.4.1997, III ZR 111/96, WM 1997, 1161, 1163.

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zugskosten zählen die Kosten der Wohnungssuche, die Transportkosten sowie eventuelle Kosten für eine temporäre Zwischenlagerung des Mobiliars und Kosten zur Anpassung, d.h. zum Einbau vorhandenen Inventars in der neuen Wohnung. Nicht zu den ersatzfähigen Folgekosten zählen die Kosten für die Beschaffung eines Ersatzgrundstücks, die in der Verkehrswertentschädigung des entzogenen Grundstücks enthalten sind,13 sowie etwaige baukostensteigerungsbedingte Mehrkosten beim Neubau eines Gebäudes.14 Voraussetzung der Erstattung von Umzugskosten ist, dass der Umzug aufgrund der Enteignung notwendig wird, ein Umzug also nicht nur anlässlich einer Enteignung erfolgt, und die aufgewandten Kosten erforderlich sind. Bei Miet- oder Pachtverhältnissen, die aufgrund Grundabtretung vorzeitig zu beenden sind, liegt ein entschädigungsfähiger Nachteil regelmäßig nur in dem früheren Anfall von Umzugskosten, der durch Ersatz des Zwischenzinses zu entschädigen ist; vgl. § 85 Rn. 18 und nachfolgend Rn. 15. 10

4. Sonderaspekt: Folgenachteile eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. Mangels unmittelbaren Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch eine auf das Grundstück und nicht den Betrieb bezogene Grundabtretung sind aus der Grundabtretung resultierende Nachteile des Gewerbebetriebs nicht über § 85 auszugleichen, dazu § 85 Rn. 19. Aufgrund des eigentumsrechtlichen Schutzes eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs15 sind grundabtretungsbedingte Nachteile eines Gewerbebetriebs aber entschädigungspflichtig. Die Entschädigung erfolgt über § 86. Als typische Folgeschäden eines Eingriffs in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kommen solche Schäden in Betracht, die im Zusammenhang mit einer notwendigen Betriebsverlagerung stehen.

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a) Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb auf Grundstücken im Eigentum des Betriebsinhabers. Zu den Folgenachteilen des Eingriffs in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zählen nicht der Verlust des normalen Ertrags aus einem Grundstück sowie Kosten für die Ersatzbeschaffung eines neuen Grundstücks. Dies ist bei einer Ertragswertberechnung über den Verkehrswert kapitalisiert.16 Zu den entschädigungspflichtigen Kosten gehören schließlich nicht Grunderwerbssteuer, Maklerund Vertragskosten sowie die Kosten für die Herstellung neuer Betriebsräume, da auch dieser Aufwand bereits in der Entschädigung für den Substanzverlust enthalten ist.17 Zu den Folgekosten einer Betriebsverlagerung zählen allein die in der Person des Enteigneten ohne die dingliche Wertebeziehung zum Grundstück begründeten Schäden.18 Entschädigungspflichtig sind die Kosten einer Betriebsverlagerung, wenn eine Be12 triebsverlagerung auf Grundlage wirtschaftlicher Erwägungen sinnvoll ist, der Betrieb also nicht dauerhaft mit Verlusten arbeitet; ein dauerhaft mit Verlusten arbeitender Be-

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13 BGH 26.5.1977, III ZR 93/75, NJW 1977, 1725, 1726; BGH 6.12.1965, III ZR 172/64, NJW 1966, 493, 496; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 370; Gelzer/Busse/Fischer Entschädigungsanspruch aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, Rn. 430. 14 BGH 31.1.1972, III ZR 133/69, NJW 1972, 758, 760; BGH 18.6.1970, III ZR 15/67, WM 1970, 1250, 1252; Maunz/Dürig/Papier Art. 14 GG, Rn. 632; Gelzer/Busse/Fischer Entschädigungsanspruch aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, Rn. 435. 15 BGH 21.10.2010, III ZR 237/09, BGHZ 187, 177 Rn. 14; BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 24. 16 BGH 27.4.1964, III ZR 136/63, WM 1964, 968, 971. 17 BGH 26.5.1977, III ZR 93/75, NJW 1977, 1725, 1726; BGH 27.4.1964, III ZR 136/63, WM 1964, 968, 971; BGH 12.3.1964, III ZR 209/62, BGHZ 41, 354, 359; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 373; Gelzer/Busse/Fischer Entschädigungsanspruch aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, Rn. 522. 18 BGH 6.12.1965, III ZR 172/64, NJW 1966, 493, 495; BGH 27.4.1964, III ZR 136/63, WM 1964, 968, 971.

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trieb enthält nur eine Verkehrswertentschädigung der vorhandenen Sachgüter.19 Zu den Kosten einer Betriebsverlagerung gehören die unter Nummer 3 fallenden notwendigen Kosten für die Verlegung des Betriebssitzes inklusive eventueller Umbaukosten am neuen Betriebssitz und Kosten zur Anpassung des Inventars20 in Abgrenzung zu Kosten der Erschließung eines bisher nicht baureifen Geländes, die bereits über die Verkehrswertentschädigung des Grundstücks abgegolten sind.21 Zu den Kosten der Betriebsverlagerung zählen schließlich Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung i.S.d. § 103 Abs. 2,22 sowie Kosten für betriebswirtschaftliche Gutachten,23 die auf die Geldentschädigung entfallende Umsatzsteuer24 und unter Nummer 1 fallende Ertragsausfälle während der Betriebsverlagerung.25 Aus der Enteignung resultierende Folgenachteile eines eingerichteten und ausgeüb- 13 ten Gewerbebetriebs sind so zu entschädigen, dass der Inhaber bildhaft in die Lage versetzt wird, den Betrieb an eine andere Stelle zu verlagern. Entschädigt wird daher im Grundsatz nur der Verlagerungsaufwand, wozu auch die bis zu einer vollständigen einsatzfähigen Inbetriebnahme des verlagerten Betriebs typischen, temporären Anlaufschwierigkeiten und damit verbundene Ertragsausfälle zählen. Entgangener Gewinn wird – abgesehen von der Ertragsausfallentschädigung während einer Betriebsverlagerung – nicht ersetzt. Gewinnerwartungen sind reine Chancen und daher nicht entschädigungsfähig.26 Das gilt sowohl für die Erwartung auf Beibehaltung des früheren Gewinns im Fall einer Betriebsverlagerung als auch für Erwartungen einer Ertragssteigerung am bisherigen Standort etwa aufgrund einer geplanten Betriebserweiterung oder Betriebsrationalisierung. Über Art. 14 Abs. 1 GG geschützt und damit entschädigungsrechtlich beachtlich ist nur der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb und sind nicht darüber hinausgehend zukünftige Entwicklungen.27 Nicht entschädigt wird der Unternehmenswert, der sich im über den Sachwert hinausgehenden Umsatz ausdrückt, durch Geschäftsverbindungen, Kundenstamm und Know how geprägt und durch eine Enteignung im Regelfall nicht berührt wird. Anderes gilt nur dann, wenn ausnahmsweise eine dauerhafte Minderung des Unternehmenswerts vorliegt. Eine dauerhafte Minderung des Unternehmenswerts kann nur aus einer nachhaltigen Lageverschlechterung mit der Folge eines Verlusts angestammter Kundenkreise resultieren.28 Voraussetzung einer Entschädigung einer Lageverschlechterung ist, dass diese Teil der eigentumsrechtlich geschützten Substanz des Betriebs ist. Es dürfen nicht bloße Chancen verloren gehen.29 Ist die Lage Teil der eigentumsrechtlich geschützten Substanz des Betriebs und nicht bereits in der Entschädigung des Verkehrswerts des Grundstücks berücksichtigt,30 kommt eine Entschädigung eines Folgenachteils in Gestalt einer Minderung des Unternehmenswerts aufgrund Verlusts angestammter Kundenkreise in Betracht. Ob der Unternehmenswert

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19 BGH 14.7.1975, III ZR 141/72, NJW 1975, 1966, 1967; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 376. 20 BGH 8.2.1971, III ZR 65/70, BGHZ 55, 294, 300 ff.; BGH 27.4.1964, III ZR 136/63, WM 1964, 968, 971. 21 BGH 6.12.1965, III ZR 172/64, NJW 1966, 493, 496. 22 BGH 6.12.1965, III ZR 172/64, NJW 1966, 493, 496. 23 BGH 6.12.1965, III ZR 172/64, NJW 1966, 493, 496. 24 BGH 26.5.1977, III ZR 93/75, NJW 1977, 1725, 1726; BGH 13.11.1975, III ZR 162/72, BGHZ 65, 253, 261. 25 BGH 6.12.1965, III ZR 172/64, NJW 1966, 493, 495 f.; BGH 27.4.1964, III ZR 136/63, WM 1964, 968, 971. 26 BGH 11.10.2007, III ZR 298/06, BGHZ 174, 25 Rn. 11. 27 BGH 31.1.1972, III ZR 133/69, NJW 1972, 758, 759; BGH 10.1.1972, III ZR 139/70, WM 1972, 371, 372; BGH 9./12.7.1971, III ZR 139/68, WM 1971, 1156, 1157; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 1005. 28 BGH 26.5.1977, III ZR 93/75, NJW 1977, 1725, 1726. 29 BGH 8.2.1971, III ZR 33/68, BGHZ 55, 261, 264 f. 30 Dazu BGH 27.4.1964, III ZR 136/63, WM 1964, 968, 970.

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dann, wenn Betriebsverlagerungskosten im Enzelfall höher wären, als der Unternehmenswert, die Obergrenze des entschädigungspflichtigen Verlagerungsaufwands darstellt, ist in der Rechtsprechung noch nicht entschieden. Dafür spricht, dass die Enteignungsentschädigung im Grundsatz durch den Wert des entzogenen Objekts beschränkt ist.31 Auch der Entzug zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gehörender Flächen stellt 14 zugleich einen Eingriff in den entschädigungsrechtlich weit verstandenen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.32 Folgeschäden landwirtschaftlicher Betriebe resultieren häufig aus der Enteignung von Teilflächen eines landwirtschaftlichen Betriebs. Diese können zu einer Lösung des Flächenzusammenhangs und damit zu Mehrentfernungen und daraus resultierenden zusätzlichen Wegekosten in Gestalt von Arbeitszeitverlusten und zusätzlichen Kosten für Betriebsmittel führen. Aus An- und Durchschneidungen landwirtschaftlicher Flächen können zudem Erschwernisse für die Bewirtschaftung der Restflächen mit der Folge von Arbeitszeitverlusten und Mindererträgen resultieren.33 Diese Nachteile werden durch die Verkehrswertentschädigung für die entzogenen Flächen grundsätzlich nicht abgegolten, da der betriebliche Wert durch den Aufwand an Arbeit und Kapital bestimmt wird, der nötig ist, um an- oder durchschneidungsbedingte Mehrwege und Betriebsnachteile auszugleichen; 34 anderes gilt aufgrund des Verbots der Doppelentschädigung ggf. dann, wenn für landwirtschaftlich genutzte Flächen ein erhöhter Verkehrswert für Bau- oder Bauerwartungsland entschädigt wird.35 Auch eine Verrechnung der Folgeschäden aufgrund von Bewirtschaftungserschwernissen mit hypothetischen Zinsen der Entschädigung für Nutzungsausfälle der entzogenen Teilfläche kommt nicht in Betracht, da der Entschädigungsberechtigte in der Verwendung der Entschädigung frei ist und diese nicht zum Zwecke des Ausgleichs eines zusätzlichen Bewirtschaftungsschadens verzinslich anlegen muss.36 Ein zusätzlicher Resthofschaden, der daraus resultiert, dass die verbleibende Restfläche des landwirtschaftlichen Betriebs weiter laufende, nicht einsparbare Betriebskosten mitzutragen hat, die ursprünglich von den Einnahmen der größeren Gesamtfläche gedeckt wurden, ist in der Regel nicht zu entschädigen. Dieser Schaden ist typischerweise durch die Verkehrswertentschädigung der entzogenen Flächen abgegolten, da der Entschädigungsberechtigte darüber in die Lage versetzt wird, Flächen, auf die die Betriebskosten verteilt werden können, zuzukaufen;37 anderes kann gelten, wenn der Deckungsbeitragsverlust die Verzinsung des Kapitals für die Verkehrswertentschädigung übersteigt. 15

b) Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb auf Miet- oder Pachtgrundstücken. Für gewerbliche Miet- und Pachtverhältnisse gelten im Grundsatz die Darstellungen bei § 85 Rn. 18. Ersatzfähig sind im Fall des Erfordernisses einer Betriebsverlagerung nur durch die zeitlich frühere Beendigung des kündbaren Verhältnisses anfallende Zusatzkosten, in der Regel in Gestalt des Zwischenzinses der vorzeitig erfor-

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31 Im Ergebnis ebenso: Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 96 Rn. 5; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 767 a.E. und Diers BB 1981, 1246, 1249; a.A. Stolberg BB 1983, 1955, 1956 ff. 32 BGH 21.10.2010, III ZR 237/09, BGHZ 187, 177 Rn. 14; BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 26; BGH 30.9.1976, III ZR 149/75, BGHZ 67, 190, 192. 33 BGH 21.10.2010, III ZR 237/09, BGHZ 187, 177 Rn. 14 f.; BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 27 ff.; BGH 7.10.1976, III ZR 60/73, BGHZ 67, 200, 202; BGH 30.9.1976, III ZR 149/75, BGHZ 67, 190, 194 f. 34 BGH 21.10.2010, III ZR 237/09, BGHZ 187, 177 Rn. 14; BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 29; BGH 30.9.1976, III ZR 149/75, BGHZ 67, 190, 194 f. 35 BGH 7.10.1976, III ZR 60/73, BGHZ 67, 200, 203 f. 36 BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 38; BGH 30.9.1976, III ZR 149/75, BGHZ 67, 190, 196. 37 BGH 30.9.1976, III ZR 149/75, BGHZ 67, 190, 198.

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derlichen Aufwendungen für eine Betriebsverlagerung.38 Hinzu kommen können besondere Nachteile aufgrund ungenügender Vorbereitungszeit des Umzugs sowie Ertragsausfälle aus einer Vertragsbeendigung während umsatzstarker Monate. Gehen diese Nachteile über das hinaus, was ein Mieter/Pächter auch bei vertragsgemäßer Kündigung des Vertragsverhältnisses erlitten hätte, sind diese Sondernachteile als Folgeschäden zu ersetzen.39 Für landwirtschaftliche Pachtverhältnisse enthält Ziffer 5.3 der Entschädigungsrichtlinien Landwirtschaft Maßstäbe zur Ermittlung des Folgeschadens eines Pächters im Fall des Entzugs von Pachtfläche. Besonderheiten ergeben sich, wenn die Pachtfläche einen sog. Schlag darstellt, der durch eine räumlich zusammenhängende landwirtschaftliche Nutzungsfläche, die nicht durch Wege durchtrennt ist, gekennzeichnet ist und eine beträchtliche Größe ausweist;40 die Einzelflächen des Schlags können im Unterschied zu einer unter Rn. 6 behandelten arrondierten Fläche verschiedenen Eigentümern zustehen und allein durch die Pacht eines Pächters miteinander verbunden sein. Werden Flächen eines Schlags abgetrennt, entstehen dem Pächter daraus aufgrund Verlusts der wirtschaftlichen Vorteile einer großen verbundenen Fläche zusätzliche Nachteile, die als Folgeschaden zu entschädigen sind, allerdings nur bis zum möglichen Ende der ggf. unterschiedlichen Fristen unterliegenden Pachtzeiten der Einzelflächen.41 III. Schadenminderungspflicht (Absatz 3) Gemäß Absatz 3 gilt § 254 BGB entsprechend, wenn bei der Entstehung eines Vermö- 16 gensnachteils ein Verschulden des Entschädigungsberechtigten mitgewirkt hat. Es wird grundsätzlich erwartet, dass der Betroffene gegebene Möglichkeiten nutzt, um einen Schaden, der seinem Vermögen infolge eines Eingriffs droht, zu verhindern, abzuwenden oder wenigstens zu mindern;42 dies bestätigt Absatz 3. Ein Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht liegt etwa vor, wenn ein Betriebsinhaber mögliche Maßnahmen der Produktionsumstellung zur Reduzierung des Schadens oder die Anmietung möglicher Ersatzflächen zur Verlagerung seines Betriebs unterlässt. Andererseits darf der Betriebsinhaber seinen Betrieb vor Abschluss des Grundabtretungsverfahrens nicht mutwillig, ohne Betriebsverlagerung einstellen und so mögliche Gewinnerzielungen unterlassen.43 Ein Verschulden des Entschädigungsberechtigten liegt bei Vorsatz und Fahrlässig- 17 keit vor.44 Voraussetzung des Verschuldensvorwurfs ist zum einen die Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit eines Schadens und zum anderen die Einsicht des Entschädigungsberechtigten, dass man sich selbst auch im Interesse eines Dritten vor Schaden zu bewahren hat. Ein objektiver Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht durch bloße Mitverursachung des Vermögensschadens genügt nicht.45 Die Nichtvornahme von Schadenminderungsmaßnahmen muss dem Entschädigungsberechtigten zugerechnet werden können. Der Mitverschuldenstabestand ist durch seine Normierung in § 87 an die Entschädi- 18 gung anderer Vermögensnachteile geknüpft. Darüber hinausgehend ist eine Anwendung

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38 BGH 2.10.2003, III ZR 114/02, BGHZ 156, 257, 260; BGH 8.7.1993, III ZR 146/92, BGHZ 123, 166, 172; BGH 7.1.1982, III ZR 114/80, BGHZ 83, 1, 7. 39 Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 549. 40 BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 31. 41 BGH 13.12.2007, III ZR 116/07, BGHZ 175, 35 Rn. 32 ff. und 40 ff. 42 BGH 29.3.1971, III ZR 98/69, BGHZ 56, 57, 65; Maunz/Dürig/Papier GG, Art. 14 Rn. 630. 43 BGH 27.2.1969, III ZR 85/67, WM 1969, 726, 728 f. 44 Palandt/Grüneberg BGB, § 254 Rn. 9 45 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Schmidt-Aßmann/Groß BauGB, § 93 Rn. 57.

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des Mitverschuldenstatbestands auch auf die in § 85 geregelte Entschädigung für den Rechtsverlust nicht möglich.46 Insoweit kann ein Mitverschulden auch nicht über allgemeine entschädigungsrechtliche Grundsätze berücksichtigt werden. Zwar ist in der Rechtsprechung die Möglichkeit eines Mitverschuldens des Betroffenen bei enteignenden und enteignungsgleichen Eingriffen auch bei der Beurteilung des Anspruchsgrunds, nämlich der Frage, ob eine Opfergrenze überschritten ist, anerkannt.47 Dies gilt aber nur in Fällen enteignender und enteignungsgleicher Eingriffe, während im Fall der gesetzlich geregelten Enteignung ein gesetzlicher Anspruch auf Entschädigung des Verkehrswerts besteht, der nicht unter dem Vorbehalt eines Mitverschuldens steht. In diesen Fällen kann ein mitwirkendes Verschulden des Betroffenen nur bei den Folgen eines Eingriffs berücksichtigt werden. Welche Tatbestände einer Mitverursachung unabhängig von einem Mitverschulden bei der Höhe der Entschädigung für den Rechtsverlust zu beachten sind, regelt § 90 Absatz 1 Nr. 3 und 4 sowie Absatz 4 und 5 abschließend.48 Ein schuldhafter Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht ist bei der Festset19 zung der Entschädigung von Amts wegen zu berücksichtigen. Anders als im Zivilrecht bedarf es nicht der einwendungsweisen Geltendmachung des Mitverschuldens durch den Entschädigungspflichtigen. Da aber nicht der Entschädigungsberechtigte beweisen muss, dass er nicht gegen die Schadenminderungspflicht verstoßen hat, sondern umgekehrt der Entschädigungspflichtige einen Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht als ihm günstige Tatsachen vortragen muss,49 läuft dies faktisch auf die Notwendigkeit einer Geltendmachung des Verstoßes gegen die Schadenminderungspflicht durch den Entschädigungspflichtigen hinaus.

§ 87 Behandlung der Rechte der Nebenberechtigten § 87 (1) Rechte an dem abzutretenden Grundstück sowie persönliche Rechte, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen oder die Nutzung des Grundstücks beschränken, können aufrechterhalten werden, soweit dies mit dem Grundabtretungszweck vereinbar ist. (2) Soweit Rechte nicht aufrechterhalten werden, sind gesondert zu entschädigen 1. Erbbauberechtigte, Altenteilsberechtigte sowie Inhaber von Dienstbarkeiten und Erwerbsrechten an dem Grundstück, 2. Inhaber von persönlichen Rechten, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen, wenn der Berechtigte im Besitz des Grundstücks ist, 3. Inhaber von persönlichen Rechten, die zum Erwerb des Grundstücks berechtigen oder den Verpflichteten in der Nutzung des Grundstücks beschränken. (3) 1 Berechtigte, deren Rechte nicht aufrechterhalten und nicht gesondert entschädigt werden, haben Anspruch auf Ersatz des Wertes ihres Rechts aus der Ent-

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46 Ebenso zur Parallelvorschrift des § 93 Abs. 3 Satz 2 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/SchmidAßmann/Groß BauGB, § 93 Rn. 56; a.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 88 Rn. 8 u. Aust/Jacobs/ Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 588. 47 BGH 5.5.1988, III ZR 116/87, NVwZ 1988, 1066, 1069. 48 Ebenso für den Bereich des BauGB und die dort abschließend über § 95 Abs. 2 bis 4 BauGB erfassten Mitverschuldenstatbestände aus dem Zeitpunkt vor der Einleitung des Enteignungsverfahrens: Gelzer/ Busse/Fischer/Fischer Entschädigungsanspruch aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, Rn. 240 ff. 49 A.A. Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 588.

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schädigung für das Eigentum an dem Grundstück, soweit sich ihr Recht auf dieses erstreckt. 2 Das gilt entsprechend für die Entschädigungen, die für den durch die Grundabtretung eintretenden Rechtsverlust in anderen Fällen oder für Wertminderungen des Restbesitzes nach § 86 Abs. 2 Nr. 2 festgesetzt werden. I. Mögliche Aufrechterhaltung von Rechten Nebenberechtigter (Absatz 1) Rechte an dem Grundstück sowie persönliche Rechte, die zum Besitz oder zur Nut- 1 zung des Grundstücks berechtigen oder die Nutzung des Grundstücks beschränken, können trotz Grundabtretung gemäß Absatz 1 aufrecht erhalten werden, wenn dies mit dem Grundabtretungszweck vereinbar ist. Dadurch soll ausweislich der amtlichen Begründung sichergestellt werden, dass die mit der Grundabtretung verbundenen Eingriffe nicht weiter als unbedingt notwendig ausgedehnt werden.1 Die Aufrechterhaltung von Nebenrechten ist aber kein Automatismus. Rechtssystematisch gehen Nebenrechte mit der Grundabtretung unter, wenn die Bergbehörde nicht eine abweichende Entscheidung trifft. Die Grundabtretung entzieht oder beschränkt das Recht des Hauptberechtigten, das Gegenstand der Grundabtretung ist, grundsätzlich vollständig und damit unter Aufhebung auch bestehender Nebenrechte. Nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass der Grundabtretungsbegünstigte von der gegen den Hauptberechtigten gerichteten Grundabtretung Gebrauch machen kann, ohne daran durch Nebenrechte gehindert zu werden oder zusätzliche Grundabtretungsverfahren gegenüber Nebenberechtigten durchführen zu müssen. Wird dagegen der Grundabtretungszweck durch Nebenrechte nicht behindert, können diese Nebenrechte aufrecht erhalten werden. Dafür bedarf es – zur Überregelung des Grundsatzes eines vollständigen Entzugs bzw. Beschränkung des Hauptrechts inklusive Nebenrechten – einer ausdrücklichen Entscheidung der Bergbehörde über die Aufrechterhaltung der Nebenrechte im Grundabtretungsbeschluss.2 Aufrecht erhalten werden können alle dinglichen Rechte, die aufgrund des nume- 2 rus clausus des Sachenrechts in §§ 1018 ff. BGB enumerativ geregelt sind, also Dienstbarkeiten, Reallasten, Grund- und Rentenschulden, dingliche Vorkaufsrechte, Hypotheken und Pfandrechte; werden Grundpfandrechte aufrecht erhalten, ist zusätzlich zu § 87 die Spezialregelung des § 88 zu berücksichtigen. Aufrecht erhalten werden können zudem persönliche Rechte, die zum Besitz berechtigen oder die Nutzung des Grundstücks beschränken. Die einschränkende Formulierung in Absatz 1 hinsichtlich der Aufrechterhaltung von Rechten, die zum Besitz oder zur Nutzung berechtigen oder die Nutzung des Grundstücks beschränken, bezieht sich allein auf persönliche Rechte, die gesetzlich nicht abschließend geregelt sind und daher in Satz 1 2. Halbsatz eine Eingrenzung erfahren. Dingliche Rechte können unabhängig davon, ob sie zum Besitz oder zur Nutzung berechtigen, aufrecht erhalten werden. Voraussetzung der Aufrechterhaltung von Nebenrechten ist, dass dies mit dem 3 Grundabtretungszweck vereinbar ist. Nicht aufrecht erhalten werden können daher im Fall des Eigentumsentzugs Rechte, die zum Erwerb des Grundstücks berechtigen, da dies dem Grundabtretungszweck widersprechen würde. Im Übrigen ist die Vereinbarkeit der Aufrechterhaltung von Nebenrechten von der Bergbehörde in Würdigung der konkreten Umstände unter maßgeblicher Beachtung des Grundabtretungszwecks zu prüfen. Ist die Aufrechterhaltung von Nebenrechten mit dem Grundabtretungszweck vereinbar, etwa ein Wegerecht auf einer vom Grundabtretungsbegünstigten nicht benötigten, aber vom

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BT-Drs. 8/1315, S. 129. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 87 Rn. 5.

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Grundabtretungspflichtigen gemäß § 82 Abs. 4 zur Einziehung verlangten Grundstücksfläche, kann das Nebenrecht gemäß Absatz 1 aufrecht erhalten werden. Auch die nur teilweise Aufrechterhaltung eines Nebenrechts ist ausweislich der „Soweit“-Formulierung in Absatz 1 möglich, wenn auch eine bloße Teilaufrechterhaltung den Interessen des Nebenberechtigten gerecht wird. Der Behörde kommt nach dem Wortlaut und dem Willen des Gesetzgebers eine Ermessensentscheidung zu.3 Ein Anspruch des Nebenberechtigten auf Aufrechterhaltung seines Rechts besteht daher nicht. Wenn aber die Vereinbarkeit der Aufrechterhaltung eines Nebenrechts mit dem Grundabtretungszweck behördlich festgestellt ist, dürfte regelmäßig eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegen und eine Grundabtretungsentscheidung, die das Recht nicht aufrecht erhält, rechtswidrig sein.4 Soweit die Aufrechterhaltung von Nebenrechten den Wert des Grundeigentums min4 dert, wird dies bei der Bemessung der an den Hauptberechtigten zu zahlenden Entschädigung gemäß § 90 Abs. 3, dort Rn. 21 f., berücksichtigt. II. Gesonderte Entschädigung entzogener Rechte Nebenberechtigter (Absatz 2) Werden Nebenrechte nicht aufrecht erhalten, sind die in Absatz 2 aufgeführten Nebenrechte gesondert zu entschädigen. Der Entschädigungsanspruch des Nebenberechtigten besteht zusätzlich zu dem Anspruch des Hauptberechtigten auf Entschädigung für den Rechtsverlust. Er richtet sich unmittelbar gegen den Grundabtretungsbegünstigten. Die Höhe der Entschädigung bemisst sich nach § 85; zuzügliche Vermögensnacheile sind gemäß § 86 zu entschädigen. Die von dem Grundabtretungsbegünstigten unmittelbar an den Nebenberechtigten zu zahlende Entschädigung für den Rechtsverlust wird bei der Bemessung der an den Hauptberechtigten zu zahlenden Entschädigung gemäß § 90 Abs. 3, dort Rn. 21 f., berücksichtigt. Eine Ausnahme von der Verpflichtung zur gesonderten Entschädigung Nebenbe6 rechtigter i.S.d. Absatzes 2 gilt nach der Rechtsprechung des BGH dann, wenn sich auf Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise Haupt- und Nebenberechtigter als Träger einheitlicher Vermögensinteressen darstellen, in den entschiedenen Fällen die Miteigentümer eines enteignungsbetroffenen Grundstücks, die gleichzeitig Mitgesellschafter einer GmbH waren, die das Grundstück gemietet und dort ihren Betriebssitz hatte, der enteignungsbedingt zu verlegen war.5 In einem solchen Fall ist nach Wertung des BGH entschädigungsrechtlich von einer Identität der Haupt- und Nebenberechtigten auszugehen, mit der Folge, dass keine getrennte Entschädigung von Haupt- und Nebenberechtigten vorzunehmen ist. Eine getrennte Entschädigung von Haupt- und Nebenberechtigten setzt voraus, dass diese Träger verschiedener Vermögensinteressen sind. 5

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1. Nebenrechte gemäß Nr. 1. Gesondert entschädigt werden gemäß Nummer 1 Erbbauberechtigte i.S.d. § 1 Abs. 1 ErbbauRG, wozu auch Untererbbauberechtigte und Wohnungserbbauberechtigte i.S.d. § 30 Abs. 1 WEG gehören. Gesondert entschädigt werden Altenteilsberechtigte, d.h. die Inhaber von Ansprüchen auf Wohnung oder auf Sach- und Dienstleistungen, die aus dem Grundstück zu gewähren sind und der Versor-

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3 BT-Drs. 8/1315, S. 129. 4 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 87 Rn. 3; ebenso zu der Parallelregelung in § 97 Abs. 1 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Groß BauGB, § 97 Rn. 5; Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 97 Rn. 2. 5 BGH 8.6.1972, III ZR 178/69, NJW 1972, 1666, 1667; BGH 8.4.1965, III ZR 60/64, BGHZ 43, 300, 302 ff. mit insoweit ablehnender Anmerkung von Dittus NJW 1965, 1484.

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gung des Berechtigten dienen.6 Gesondert entschädigt werden Dienstbarkeiten, d.h. Grunddienstbarkeiten i.S.d. §§ 1018 ff. BGB, Nießbrauch i.S.d. §§ 1030 ff. BGB und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten i.S.d. §§ 1090 ff. BGB. Gesondert entschädigt werden schließlich Erwerbsrechte an dem Grundstück; erfasst werden von Nummer 1 das dinglich gesicherte Vorkaufsrecht i.S.d. §§ 1094 ff. BGB sowie sonstige vertraglich vereinbarte Rechte, die durch eine Vormerkung gemäß §§ 883 ff. BGB gesichert sind. Nicht unter Nummer 1 fallen dagegen alle sonstigen, nicht dinglich gesicherten persönlichen Erwerbsrechte, die von Nummer 3 erfasst sind. 2. Nebenrechte gemäß Nr. 2. Gemäß Nummer 2 gesondert entschädigt werden per- 8 sönliche Rechte, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen. Das sind typischerweise Miet- und Pachtrechte aber auch sämtliche sonstigen durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechte zum Besitz an dem betroffenen Grundstück.7 Für die Entschädigungshöhe gelten die bei § 85 Rn. 18 und § 86 Rn. 15 erläuterten Einschränkungen. Ein gemäß Nummer 2 zu entschädigendes Nebenrecht stellt auch das Jagdaus- 9 übungsrecht dar.8 Steht eine zusammenhängende land-, forst- oder fischereiwirtschaftlich nutzbare Mindestgrundfläche von 75 ha im Eigentum ein und derselben Person oder Personengemeinschaft, bildet diese Fläche gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BJagdG einen Eigenjagdbezirk mit der Folge eines Eigenjagdrechts der Person oder Personengemeinschaft als eigentumsrechtlich geschützte Rechtsposition.9 Ergeben Flächen verschiedener Eigentümer, die nicht zu einem Eigenjagdbezirk gehören, eine zusammenhängende Fläche von mindestens 150 Hektar, bilden die Flächen gemäß § 8 Abs. 1 BJagdG einen gemeinschaftlichen Jagdbezirk mit der Folge eines Jagdausübungsrechts der Genossenschaft als ein vom Grundeigentum abgespaltenes eigentumsrechtlich geschütztes Recht in der Hand der Genossenschaft;10 die Genossenschaft ist in diesem Fall Nebenberechtigte im Grundabtretungsverfahren. Rechtssystematisch geht das Jagdausübungsrecht nicht bereits mit der Entziehung oder Beschränkung einzelner Grundstücke eines Jagdbezirks unter; vielmehr wird der Enteignungsbegünstigte Mitglied der Jagdgenossenschaft und wirkt erst die Umsetzung des Vorhabens, zu dessen Zweck enteignet wurde, auf das Recht der Jagdgenossenschaft ein. Eine getrennte Betrachtung beider Vorgänge hat der BGH im Enteignungsrecht jedoch abgelehnt und im Wege einer Gesamtbetrachtung den Enteignungsvorgang als entschädigungspflichtigen Eingriff in das Recht der Jagdgenossenschaft gewertet.11 Daraus ergibt sich, dass Jagdausübungsrechte von Jagdgenossenschaften auch in Grundabtretungsverfahren zu prüfen und zusätzlich zu sonstigen Eigentumseingriffen oder Nutzungsbeschränkungen zu entschädigen sind. Dies gilt auch, wenn Mitglieder der Jagdgenossenschaft ihr Grundeigentum freiwillig veräußern, da es dann, wenn nicht das Eigentum aller Jagdgenossen veräußert wird und das Jagdausübungsrecht damit allein auf den Enteignungsbegünstigten übergeht, dennoch zu einem Eingriff in das vom Grundeigentum getrennte Jagdausübungsrecht der Jagdgenossenschaft kommt.12

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6 BGH 19.6.1964, V ZR 4/63, MDR 1964, 741. 7 BGH 19.6.2008, III ZR 266/07, NVwZ-RR 2008, 734, 735. 8 BGH 20.1.2000, III ZR 110/99, BGHZ 143, 321, 324; BGH 15.2.1996, III ZR 143/94, BGHZ 132, 63, 65; BGH 12.3.1992, III ZR 216/90, BGHZ 117, 309, 310; BGH 14.6.1982, III ZR 175/80, BGHZ 84, 261, 264. 9 BGH 12.3.1992, III ZR 216/90, BGHZ 117, 309, 310 ff. 10 BGH 20.1.2000, III ZR 110/99, BGHZ 143, 321, 324; BGH 15.2.1996, III ZR 143/94, BGHZ 132, 63, 65; BGH 14.6.1982, III ZR 175/80, BGHZ 84, 261, 264. 11 BGH 20.1.2000, III ZR 110/99, BGHZ 143, 321, 326 f.; BGH 15.2.1996, III ZR 143/94, BGHZ 132, 63, 69. 12 BGH 14.6.1982, III ZR 175/80, BGHZ 84, 261, 265.

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Anwendung findet Nummer 2 nach der Rechtsprechung des BGH auch auf Leitungsrechte i.S.d. § 50 Abs. 1 und 2 TGK i.d.F. 1990, heute geregelt in §§ 68 f. TKG.13 Es handelt sich um die Leitungsrechte des Bundes, vertreten durch die Bundesnetzagentur, für Telekommunikationslinien in Verkehrswegen. Diese hat der BGH als durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt gewertet, da auch durch das öffentliche Recht gewährte Rechtspositionen dann Eigentumsschutz genießen, wenn sie derjenigen eines Eigentümers entsprechen und auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des Rechtsinhabers beruhen.14 Da Nummer 2 eine Entschädigung nicht nur für enumerativ aufgeführte Rechte regelt, ist die Vorschrift nach Auffassung des BGH auch auf Leitungsrechte anwendbar, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes noch nicht existierten. Das BVerfG hat die Anwendbarkeit des Art. 14 Abs. 1 GG auf Leitungsrechte i.S.d. TKG aufgrund des dafür maßgeblichen Erfordernisses nicht unerheblicher Eigenleistungen des Rechtsinhabers bezweifelt, dies aber nicht abschließend entschieden, da die Entscheidungen des BGH zu § 87 Abs. 2 Nr. 2 die Auslegung einfachen Rechts, nicht die Auslegung von Verfassungsrecht betrifft.15 In der Fallkonstellation, in der ein öffentlicher Verkehrsweg, über welchen die Leitung verläuft, von dem Träger der Straßenbaulast in Ansehung eines näher rückenden Bergbauvorhabens entwidmet und die Wegeparzelle sodann freihändig an den Bergwerksunternehmer verkauft wird, hat der BGH einen Entschädigungsanspruch des Inhabers des Leitungsrechts analog § 87 Abs. 2 Nr. 2 bejaht.16 Erforderlich ist eine analoge Anwendung, da das Leitungsrecht aus §§ 68 f. TKG bereits mit der Entwidmung einer Straße automatisch und entschädigungslos untergeht, ohne dass es einer Enteignung bedürfte. Die analoge Anwendung ist nach Auffassung des BGH gerechtfertigt, da der Rechtsverlust trotz fehlender förmlicher Enteignung durch die Betriebsplanzulassung vorgezeichnet sei und sich der Zugriff auf das Straßengrundstück und das darauf ruhende Leitungsrecht bei wertender Gesamtbetrachtung materiell als die Ausübung eines Enteignungsrechts darstellt. Der Rechtsverlust des Inhabers des Leitungsrechts ist daher nach Wertung des BGH aufgrund Vorwirkung einer möglichen Grundabtretung von dem Bergwerksunternehmer zu entschädigen.17

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3. Nebenrechte gemäß Nr. 3. Gemäß Nummer 3 gesondert entschädigt werden persönliche Rechte, die zum Erwerb des Grundstücks berechtigen oder den Hauptberechtigten in der Nutzung des Grundstücks beschränken. Erfasst sind in Abgrenzung zu den von Nummer 1 erfassten dinglich gesicherten Rechten obligatorische Erwerbsrechte und nutzungsbeschränkende Rechte. In Betracht kommen Vorkaufsrechte, unerfüllte Kaufverträge und Optionsverträge (§§ 463 ff. BGB). Auch Vermächtnisse, die einen Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks begründen, unterfallen Nummer 3. III. Interner Ausgleich für entzogene Rechte Nebenberechtigter (Absatz 3)

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Nebenberechtigten, deren Rechte nicht aufrechterhalten und nicht gemäß Absatz 2 durch den Grundabtretungsbegünstigten gesondert entschädigt werden, steht ein interner Ausgleichsanspruch auf Ersatz des Wertes ihres Rechts aus der Entschädigung, die

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13 BGH 19.6.2008, III ZR 266/07, NVwZ-RR 2008, 734 ff.; BGH 23.3.2006, III ZR 141/05, BGHZ 167, 1 ff. 14 BGH 19.6.2008, III ZR 266/07, NVwZ-RR 2008, 734 Rn. 25 ff.; BGH 23.3.2006, III ZR 141/05, BGHZ 167, 1 Rn. 14 ff. 15 BVerfG 28.7.2010, 1 BvR 2133/08, NVwZ 2011, 159, 161. 16 BGH 19.6.2008, III ZR 266/07, NVwZ-RR 2008, 734, 735 Rn. 16 f.; BGH 23.3.2006, III ZR 141/05, BGHZ 167, 1 Rn. 19 ff. 17 Zusammenfassend: U. Herrmann WM 2011, 1781, 1785 ff.

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dem Hauptberechtigten geleistet wird, zu. Der interne Entschädigungsanspruch steht in Abgrenzung zu den von Absatz 2 erfassten Nebenrechten Nebenberechtigten zu, die nicht im Besitz des Grundstücks sind. Dies sind in der Regel Nebenberechtigte, deren Rechte ihrer Natur nach auf Befriedigung aus dem Erlös gerichtet sind. Eröffnet ist der Anwendungsbereich des Absatzes 3 daher primär für die Inhaber von Grundpfandrechten i.S.d. §§ 1113 ff. BGB, d.h. Grundschulden und Hypotheken sowie Rentenschulden und Reallasten. Werden diese Rechte nicht aufrechterhalten, setzen sie sich wegen des Surroga- 13 tionsprinzips an der Entschädigung fort. Danach tritt an die Stelle des Rechts die Beteiligung an der Geldentschädigung im Innenverhältnis. Der Anspruch besteht gemäß Satz 1 in dem Fall, in dem das Recht eines Nebenberechtigten aufgrund Eigentumsentzugs untergeht. Ein entsprechender interner Anspruch eines Nebenberechtigten besteht gemäß Satz 2 auch dann, wenn er an einer Fläche berechtigt ist, die nicht entzogen, sondern nur in der Nutzung beschränkt oder nur teilweise entzogen und dadurch im Wert gemindert wird. In beiden Fällen vermindert sich durch die Grundabtretung der Wert des Rechts des Nebenberechtigten. Diesem steht im Fall einer Nutzungsbeschränkung daher ein Anspruch auf internen Ausgleich aus der seitens des Grundabtretungsbegünstigten an den Hauptberechtigten entweder über § 85 oder über § 86 Abs. 2 Nr. 2 zu zahlenden Entschädigung zu. Die Entschädigung des Nebenberechtigten bemisst sich nach § 85. Sie ist durch den 14 Wert des Nebenrechts, also durch die Höhe des Rechtsverlusts begrenzt. Erleidet der Nebenberechtigte zusätzlich zu dem Rechtsverlust andere Vermögensnachteile i.S.d. § 86, steht ihm dafür ein zusätzlicher und selbstständiger Entschädigungsanspruch gegenüber dem Grundabtretungsbegünstigten zu, der von der Grundabtretungsbehörde festzusetzen ist. IV. Verfahren Nebenberechtigte sind gemäß § 105 i.V.m. § 66 Abs. 1 VwVfG an dem Grundabtre- 15 tungsverfahren zu beteiligen. Die Bergbehörde entscheidet im Rahmen des Grundabtretungsverfahrens über die Aufrechterhaltung von Nebenrechten. Werden Nebenrechte nicht aufrecht erhalten, entscheidet die Bergbehörde hinsichtlich der gesondert zu entschädigenden Nebenrechte gemäß Absatz 2 über die Entschädigungshöhe. Der Ersatz nicht gesondert zu entschädigender Nebenrechte wird dagegen von der Bergbehörde aufgrund des internen Ausgleichs zwischen dem Hauptberechtigten und dem Nebenberechtigten nicht entschieden. Die Entschädigungssumme, an der aufgrund nicht aufrecht erhaltener und nicht gesondert zu entschädigender Nebenrechte i.S.d. Absatzes 3 Ansprüche mehrerer Berechtigter bestehen, ist gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 von dem Grundabtretungsbegünstigten zu hinterlegen, wenn eine Einigung über die Auszahlung nicht nachgewiesen ist.

§ 88 Schuldübergang bei Entziehung des Eigentums an Grundstücken § 88 Wird das Eigentum an einem Grundstück entzogen und haftet bei einem Grundpfandrecht, das aufrechterhalten wird, der Grundabtretungspflichtige zugleich persönlich, so übernimmt der Grundabtretungsbegünstigte an seiner Stelle die Schuld bis zur Höhe des Grundpfandrechts, jedoch nicht über den Verkehrswert des Grundstücks hinaus. 977

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Die Vorschrift dient dazu, im Fall der Entziehung des Eigentums an einem Grundstück bei Aufrechterhaltung eines Grundpfandrechts den Eigentümer von der persönlichen Schuld zu befreien.1 Der Grundabtretungspflichtige, dessen Grundeigentum im Wege der Grundabtretung entzogen wird, soll für eine durch das Grundeigentum gesicherte Schuld nach dem Eigentumsentzug nicht mehr persönlich haften. Die Schuld geht daher kraft gesetzlichen Schuldübergangs auf den Grundabtretungsbegünstigten über. Voraussetzung des § 88 ist, dass das Grundeigentum durch Grundabtretung entzogen, nicht nur mit einem Nutzungsrecht belastet wird. Voraussetzung ist weiterhin, dass ein auf dem Grundeigentum lastendes Grundpfandrecht, also Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, im Grundabtretungsbeschluss gemäß § 87 Abs. 1 aufrecht erhalten wird und der Grundabtretungspflichtige für die mittels Grundpfandrecht gesicherte Schuld persönlich haftet. Haftet nicht der Grundabtretungspflichtige persönlich für die Schuld, sondern ein Dritter, kann der Grundabtretungspflichtige mangels persönlicher Schuld von keiner Schuld befreit werden. Eine Befreiung des Dritten, der persönlicher Schuldner ist, ist gesetzlich nicht angeordnet, da sich die Rechtslage für ihn, der nicht mit seinem Eigentum haftet, bei einem Eigentumsübergang auf den Grundabtretungsbegünstigten nicht verändert. § 88 will allein den persönlich haftenden Eigentümer des mit einem Grundpfandrecht belasteten Grundeigentums vor einem Auseinanderfallen von persönlicher Schuld und Sicherungsobjekt schützen. § 88 regelt einen gesetzlichen Schuldübergang.2 Die Schuld des persönlich haftenden Grundabtretungspflichtigen geht kraft der gesetzlichen Regelung auf den Grundabtretungsbegünstigten über. Der Grundabtretungspflichtige wird von seiner persönlichen Haftung bis zur Höhe des Grundpfandrechts, begrenzt durch den Verkehrswert des Grundstücks, frei. Einer Anzeige der Schuldübernahme gegenüber dem Gläubiger und einer Genehmigung des Gläubigers bedarf es nicht. Anders als die Parallelregelung in § 98 BauGB normiert § 88 keine analoge Anwendung der §§ 415 f. BGB mit der Folge einer Anzeige- und Genehmigungspflicht. Der gesetzliche Schuldübergang tritt kraft Gesetzes und damit auch gegen den Willen von Schuldner und Gläubiger ein. Der Übergang der persönlichen Schuld ist durch die Höhe des Grundpfandrechts begrenzt. Eine höhere Schuld, als die gesicherte, übernimmt der Grundabtretungsbegünstigte nicht. Zusätzlich ist die Schuldübernahme durch die Höhe des Verkehrswerts des Grundstücks begrenzt, um zu verhindern, dass der Grundabtretungsbegünstigte eine höhere Schuld übernimmt, als den Gegenwert des enteigneten Grundstücks. Der Verkehrswert des Grundstücks markiert die Obergrenze der Haftungsübernahme. Der Wert des aufrecht erhaltenen Grundpfandrechts wird bei der Festsetzung der Entschädigung für die Entziehung des Eigentums an dem Grundstück berücksichtigt. Die Berücksichtigung zu Lasten des Grundabtretungspflichtigen sieht § 90 Abs. 3 ausdrücklich vor. Eine zusätzliche Berücksichtigung der persönlichen Forderung regelt § 90 nicht, da diese vorbehaltlich ausreichender Sicherungsabreden, die eine doppelte Inanspruchnahme für persönliche Forderung und Grundschuld ausschließen, keine zusätzliche Belastung darstellt und durch den Verkehrswert des Grundstücks gedeckt ist. Einwendungen aus dem Schuldverhältnis und aus Sicherungsabreden eines nicht akzessorischen Grundpfandrechts – Grundschuld und Rentenschuld – gehen zur Absicherung des Grundabtretungsbegünstigten vor einer doppelten Inanspruchnahme aufgrund des Grundpfandrechts und der schuldrechtlichen Forderung auf den Grundabtretungsbegünstigten über.

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§ 89 Entschädigungsleistung § 89 (1) 1 Wird im Wege der Grundabtretung ein Nutzungsrecht begründet oder dem Eigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten eine mit einem dauernden Nutzungsausfall verbundene Beschränkung oder ein anderer sich ständig erneuernder Nachteil auferlegt, so ist die Entschädigung in wiederkehrenden Leistungen zu entrichten. 2 Werden hierdurch die zu entschädigenden Vermögensnachteile nicht abgegolten, so ist insoweit die Entschädigung in einem einmaligen Betrag zu leisten. (2) 1 Entstehen einem Entschädigungsberechtigten durch die Grundabtretung Vermögensnachteile, die sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Grundabtretung nicht abschätzen lassen, so ist auf Antrag des Entschädigungsberechtigten eine Ergänzungsentschädigung festzusetzen. 2 Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Entschädigungsberechtigte nachweist, daß er sich ernsthaft um eine Einigung über die Ergänzungsentschädigung bemüht hat. 3 Die Ergänzungsentschädigung darf nur für die Zeit nach Antragstellung festgesetzt werden. (3) Ist die Entschädigung nach Absatz 1 Satz 1 in wiederkehrenden Leistungen zu entrichten und tritt eine wesentliche Änderung der Verhältnisse ein, die für die Bemessung der Höhe der Leistungen maßgebend waren, so ist auf Antrag des Entschädigungsberechtigten oder des Entschädigungsverpflichteten die Höhe der wiederkehrenden Leistungen neu festzusetzen; Absatz 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. (4) 1 Lassen sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Grundabtretung Vermögensnachteile nicht abschätzen, so kann die zuständige Behörde auf Antrag des Entschädigungsberechtigten anordnen, daß der Entschädigungspflichtige Sicherheit zu leisten hat. 2 Über die Freigabe einer Sicherheit entscheidet die zuständige Behörde. I. Zweck der Vorschrift Während § 85 scheinbar vorrangig, da im Gesetz vor § 89 stehend, die Entschädi- 1 gung des vollständigen Rechtsentzugs durch einmalige Leistung regelt, behandelt § 89 die Entschädigung durch wiederkehrende Leistungen für die Fälle, in denen zugunsten des Grundabtretungsbegünstigten ein Nutzungsrecht begründet oder dem Grundeigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten ein sich ständig erneuernder Nachteil auferlegt wird. Tatsächlich sind diese Konstellationen im Bergrecht vorrangig vor dem vollständigen Eigentumsentzug, da der Eigentumsentzug nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 81 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 zulässig ist; vgl. § 81 Rn. 11 ff. II. Grundsatzregelung (Absatz 1) Eine Entschädigung durch wiederkehrende Leistungen ist in den in Absatz 1 Satz 1 2 aufgelisteten Fällen der Begründung eines Nutzungsrechts (1. Alternative), der Auferlegung einer mit dauerndem Nutzungsausfall verbundenen Beschränkung zu Lasten des Grundeigentümers oder eines sonstigen Nutzungsberechtigten (2. Alternative) sowie der Auferlegung eines anderen, sich ständig erneuernden Nachteils (3. Alternative) zu erbringen. Die Begründung eines Nutzungsrechts erfolgt zum Zwecke der Benutzung eines Grundstücks, sei es für den Abbau als solchen, indem Tagebau auf etwa durch Nießbrauch zur Nutzung gesicherten Grundstücken geführt wird, oder zum Zwecke der Er979

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richtung notwendiger Betriebseinrichtungen in Gestalt von Anlagen oder Zuwegungen für den Bergbau. Ein derartiges Nutzungsrecht begründet zu Lasten des Grundeigentümers und ggf. sonstiger Berechtigter gleichzeitig einen dauernden Nutzungsausfall. Sonstige Beschränkungen oder Nachteile können etwa aus durch Dienstbarkeiten gesicherten Sicherheitsabständen auf dem Grundstück des Grundabtretungspflichtigen resultieren, die dazu führen, dass der Grundabtretungspflichtige den Sicherheitsstreifen nicht oder nur eingeschränkt nutzen kann; so besteht im Fall der unterirdischen Verlegung einer Rohrleitung, die als dienende Einrichtung eines Bergbaubetriebs bergrechtlich zulassungspflichtig ist, vgl. § 2 Rn. 40 ff., das Erfordernis eines Sicherheitsstreifens beidseitig der Leitung, innerhalb dessen in der Regel bauliche Anlagen und tiefwurzelnde Bepflanzungen durch Dienstbarkeit ausgeschlossen werden. Die Entschädigung von Beeinträchtigungen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 außer3 halb der dauerhaften Entziehung von Rechten ist in wiederkehrenden Leistungen zu entrichten. Zur Bemessung der Höhe der wiederkehrenden Leistungen verhält sich die Norm nicht. Der in § 85 als Bemessungsgrundlage für den Entzug des Eigentums normierte Verkehrswert des Grundstücks stellt keine geeignete Bemessungsgrundlage für Nutzungseinschränkungen dar, da das Eigentum nicht entzogen wird. Die Nutzungsausfallentschädigung kann daher nicht auf Grundlage der Verzinsung eines hypothetischen Veräußerungserlöses festgesetzt werden.1 Vielmehr bemisst sich die Entschädigung im Fall wiederkehrender Leistungen zum Ausgleich entzogener oder beeinträchtigter Nutzungen nach dem Verlust der Nutzungsmöglichkeiten.2 Zu berücksichtigen sind dabei sowohl die tatsächlichen Nutzungen, an deren Fortführung der Grundabtretungspflichtige gehindert wird, als auch alle sonstigen wirtschaftlich vernünftigen und rechtlich zulässigen Nutzungsmöglichkeiten, von denen der Grundabtretungspflichtige ernstlich hätte Gebrauch machen können, dazu § 85 Rn. 12, soweit der Wert dieser Nutzung entzogen wird.3 Zum Zweck der Ermittlung der Entschädigungshöhe des Nutzungsausfalls kann das 4 Ertragswertverfahren gemäß §§ 17 ff. ImmoWertV herangezogen werden, das den jährlichen Nutzungswert bei eigener Bewirtschaftung durch den Grundeigentümer bzw. Vermietung oder Verpachtung an Dritte auf Grundlage des Rohertrags abzüglich der Bewirtschaftungskosten ermittelt; der Ertragswert ist für die Zeiteinheiten der festzusetzenden wiederkehrenden Leistungen zu berechnen. Die Entschädigung des Nutzungsausfalls auf Grundlage des Ertrags führt in allen Fällen, in denen dem Grundabtretungspflichtigen wiederkehrender Ertrag entzogen wird, der nicht nachholbar ist, zu einem gerechten Interessenausgleich. Dies gilt etwa in Fällen der Inanspruchnahme landwirtschaftlicher Nutzflächen, die zwar nach Beendigung der bergbaulichen Tätigkeit ggf. wieder zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt werden können, ohne dass aber der bis dahin grundabtretungsbedingt entgangene Nutzen nachträglich kompensiert werden könnte. In Fällen dagegen, in denen zwar die Nutzung einer werthaltigen Grundstückseigenschaft temporär verhindert wird, die Nutzung aber nach Beendigung der Nutzungseinschränkung nachholbar ist, gilt Anderes. Müsste der Grundabtretungsbegünstigte eine Nutzung trotz Nachholbarkeit auf Grundlage des Ertragswerts entschädigen, würde der Grundabtretungspflichtige dadurch für eine werthaltige Eigenschaft entschädigt, die durch die

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1 BGH 3.6.1982, III ZR 189/80, ZfB 1982, 453, 455; BGH 29.9.1977, III ZR 80/74, WM 1977, 1411, 1413; BGH 24.11.1975, III ZR 113/73, WM 1976, 277, 278; OLG Hamm 14.1.1980, 22 U 151/79, ZfB 1980, 233, 234. 2 BGH 3.6.1982, III ZR 189/80, ZfB 1982, 453, 454; BGH 29.9.1977, III ZR 80/74, WM 1977, 1411, 1413; BGH 24.11.1975, III ZR 113/73, WM 1976, 277, 278. 3 BGH 3.6.1982, III ZR 189/80, ZfB 1982, 453, 454 f.; BGH 29.9.1977, III ZR 80/74, WM 1977, 1411, 1413; BGH 24.11.1975, III ZR 113/73, WM 1976, 277, 278.

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Grundabtretung nicht entzogen wird. Auf Grundlage der Rechtsprechung des BGH, der eine Entschädigung des Nutzungsausfalls durch Verzinsung des hypothetischen Veräußerungserlöses des Eigentums ablehnt,4 da das Eigentum nicht entzogen wird, ist auch eine Entschädigung des Verkehrswerts nicht endgültig entzogener, nachholbarer Nutzungen nicht möglich. Die temporäre Entziehung einer nachholbaren Nutzungsmöglichkeit ist durch Verzinsung des aus der Nutzung ohne Grundabtretung frühzeitig zu erzielenden Ertrags zu entschädigen. Wird eine Nutzungsmöglichkeit durch die Nutzungseinschränkung temporär genommen, ohne dass dies durch wiederkehrende Leistungen in Höhe des Verkehrswerts entschädigt werden kann, steht dem Grundabtretungsbetroffenen aus § 82 Abs. 2 die Möglichkeit eines Verlangens nach Eigentumsentzug mit der Folge eines Ausgleichs des Verkehrswerts des Eigentums zu. Werden aufgrund der Einräumung eines Nutzungsrechts Miet- oder Pachtverhält- 5 nisse betroffen und können diese nicht aufrecht erhalten bleiben, steht den Mietern und Pächtern kein Entschädigungsanspruch aus § 89 zu, da das Nutzungsrecht endgültig entzogen wird. Mieter und Pächter sind Nebenberechtigte, deren Vermögensnachteile im Fall einer Nutzungseinschränkung des Hauptberechtigten ebenso wie im Fall des Eigentumsentzugs des Hauptberechtigten gemäß § 87 Abs. 2 Nr. 2 über §§ 85 f. zu entschädigen sind. Die aus dem Entzug von Miet- oder Pachtverhältnissen resultierenden Rechtsverluste des Mieters oder Pächters sind von dem Grundabtretungsbegünstigten daher im Wege einer einmaligen Zahlung zu entschädigen. Die Entschädigung beschränkt sich im Grundsatz auf den Betrag, der den Mieter oder Pächter in den Stand versetzt, ein entsprechendes Recht unter gleichen Bedingungen an anderer Stelle zu begründen; dazu § 85 Rn. 18. Betreibt der Mieter/Pächter auf dem Grundstück einen Gewerbebetrieb, sind zudem als Folgenachteile i.S.d. § 86 die Nachteile zu ersetzen, die über die Zusatzkosten bei vertragsgemäßer Kündigung hinausgehen, dazu § 86 Rn. 15. Davon unberührt bleibt die gemäß Rn. 4 nach den Grundsätzen des Ertragswertverfahrens an den Grundstückseigentümer zu zahlende wiederkehrende Entschädigung aufgrund des Ausfalls von Mietoder Pachtzinsen. Für den Fall, dass die zu entschädigenden Vermögensnachteile des Hauptberechtig- 6 ten über die wiederkehrenden Leistungen nicht abgegolten werden, steht dem Grundabtretungsbetroffenen aus Satz 2 zudem ein Anspruch auf eine einmalige Entschädigung zu. Ein über den temporären Nutzungsausfall bzw. die Nutzungseinschränkung hinausgehender Vermögensnachteil kann entstehen, wenn das Grundstück nach Beendigung der Grundabtretung nicht in einem dem früheren Zustand entsprechenden Zustand zurückgegeben werden kann; vgl. § 81 Rn. 18. Andere durch einmalige Zahlung zu entschädigende Vermögensnachteile kommen etwa im Fall von Umzugskosten oder Betriebserschwernissen eines zur Nutzung verbleibenden Restbetriebs in Betracht; dazu § 86 Rn. 14. Die einmalige Entschädigung ist nur festzusetzen, soweit die zu entschädigenden Vermögensnachteile durch die wiederkehrenden Leistungen nicht abgegolten werden; das grundsätzliche Verbot der Doppelentschädigung, dazu § 84 Rn. 3, ist auch in Absatz 1 Satz 2 verankert. Die Zahlungsmodalitäten der wiederkehrenden Leistung müssen, anders als die 7 Modalitäten einer Einmalzahlung, von der Bergbehörde festgelegt werden. § 89 enthält keine Vorgaben hinsichtlich einer jährlichen Zahlung oder Zahlungen in kürzeren Zeitintervallen. Ebenso verhält sich die Norm nicht dazu, ob die Zahlungen im Voraus5 oder zum Ende des festgelegten jeweiligen Zeitintervalls zu leisten sind. Die Behörde muss

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4 BGH 3.6.1982, III ZR 189/80, ZfB 1982, 453, 455; BGH 29.9.1977, III ZR 80/74, WM 1977, 1411, 1413; BGH 24.11.1975, III ZR 113/73, WM 1976, 277, 278; OLG Hamm 14.1.1980, 22 U 151/79, ZfB 1980, 233, 234. 5 So § 137 Abs. 1 ABG.

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dies im Grundabtretungsbeschluss in angemessener Würdigung der Interessen von Grundabtretungsbegünstigem und Grundabtretungspflichtigem regeln. III. Ergänzungsentschädigung (Absatz 2) Entstehen dem Entschädigungsberechtigten durch die Grundabtretung Vermögensnachteile, die sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Grundabtretung nicht abschätzen lassen, hat er einen Anspruch auf Ergänzungsentschädigung. Einer Ergänzungsentschädigung zugänglich sind gemäß dem Wortlaut des Absatzes 2 Satz 1 allein Vermögensnachteile, die im Zeitpunkt der Grundabtretung nicht abschätzbar, d.h. nicht bezifferbar sind. Die Frage, ob durch die Grundabtretung im Zeitpunkt des Grundabtretungsbeschlusses noch nicht abschätzbare Vermögensnachteile entstehen können, die einer Ergänzungsentschädigung zugänglich sind, muss dagegen bereits im Grundabtretungsverfahren geklärt werden.6 § 89 Abs. 2 beinhaltet keine Öffnungsklausel zur nachträglichen Korrektur eines Grundabtretungsbeschlusses, sondern allein die Möglichkeit der nachträglichen ergänzenden Geltendmachung im Grundabtretungsverfahren bereits erkannter aber noch nicht abschätzbarer Vermögensnachteile. Nicht über die Ergänzungsentschädigung ausgleichbar sind dagegen ausweislich der amtlichen Begründung Vermögensnachteile, die erst nachträglich erkennbar werden.7 Gleiches gilt für Vermögensnachteile, die zwar im Zeitpunkt der Grundabtretung objektiv erkennbar waren, aber nicht erkannt wurden. Vermögensnachteile, die in der Grundabtretung nicht dem Grunde nach erkannt und mangels Abschätzbarkeit im Zeitpunkt der Grundabtretung einer späteren Festsetzung vorbehalten wurden, können über die Ergänzungsentschädigung nicht geltend gemacht werden. Nachträgliche wesentliche Änderungen der Verhältnisse werden von Absatz 3 erfasst. Voraussetzung der behördlichen Festsetzung der Ergänzungsentschädigung ist ge9 mäß Absatz 2 Satz 2 ein Antrag des Entschädigungsberechtigten, der einen vorherigen ernsthaften aber erfolglosen Einigungsversuch mit dem Entschädigungspflichtigen über die Ergänzungsentschädigung nachweisen muss. Der Einigungsversuch muss sich allein auf die Höhe, nicht auf das Ob der bereits mit dem Grundabtretungsbeschluss dem Grunde nach vorbehaltenen Ergänzungsentschädigung beziehen. Festgesetzt werden kann die Ergänzungsentschädigung gemäß Absatz 2 Satz 3 nur für die Zeit nach Antragstellung. Diese Regelung ist ausweislich der amtlichen Begründung an den in § 323 Abs. 3 ZPO zum Ausdruck kommenden Gedanken der Zulässigkeit einer Klage auf Abänderung einer durch Urteil festgesetzten wiederkehrenden Leistung erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage angelehnt.8 Dadurch soll verhindert werden, dass der Entschädigungsverpflichtete unzumutbar belastet wird, wenn der Entschädigungsberechtigte mit der Geltendmachung seines Anspruchs zögert.9 Von Relevanz ist dies in Fällen einer Ergänzungsentschädigung wiederkehrender Leistungen i.S.d. Absatzes 1 Satz 1, die nur für die Zeit ab der Antragstellung erhöht werden können. Ist dagegen eine Ergänzungsentschädigung für einen sonstigen Vermögensnachteil i.S.d. Absatzes 1 Satz 2 als einmalige Leistung festzusetzen, wird die Höhe der festzusetzenden Einmalentschädigung durch die Beschränkung der Festsetzung auf die Zeit nach der Antragstellung nicht reduziert; dem Entschädigungsberechtigten geht also ein bereits vor der Antragstellung

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BT-Drs. 8/1315, S. 130. BT-Drs. 8/1315, S. 130. BT-Drs. 8/1315, S. 130. BT-Drs. 8/1315, S. 130.

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entstandener Entschädigungsanspruch auf Ersatz sonstiger Vermögensnachteile nicht verloren. IV. Nachträgliche wesentliche Änderung der Verhältnisse (Absatz 3) Absatz 3 eröffnet die Möglichkeit einer nachträglichen Anpassung, d.h. Verände- 10 rung der Höhe der wiederkehrenden Leistungen für den Fall einer nachträglichen wesentlichen Änderung der für die Bemessung der Höhe der wiederkehrenden Leistungen maßgebenden Verhältnisse. Voraussetzung einer Anpassung gemäß Absatz 3 sind in Abgrenzung zu Absatz 2 nach der Grundabtretung eintretende Änderungen der für die Entschädigungsbemessung der wiederkehrenden Leistungen maßgebenden Grundlagen, d.h. der für die Wertigkeit des Nutzungsrechts relevanten Verhältnisse. Sowohl der Entschädigungsverpflichtete als auch der Entschädigungsberechtigte sollen nicht über den von einer Grundabtretung zur Nutzung oftmals umfassten langen Zeitraum ohne Änderungsmöglichkeit an die festgesetzte Höhe der wiederkehrenden Leistungen gebunden sein, wenn sich die Bemessungsmaßstäbe nachträglich verändern. Für eine zusätzlich zu wiederkehrenden Leistungen festgesetzte Einmalzahlung zur Abgeltung anderer Vermögensnachteile gemäß Absatz 1 Satz 2 gilt die Anpassungsregelung des Absatzes 3 nicht. Voraussetzung einer Anpassung der Höhe der wiederkehrenden Leistungen ist eine 11 wesentliche Änderung der Verhältnisse, die für die Bemessung der Höhe der wiederkehrenden Leistungen im Zeitpunkt der Grundabtretung maßgebend waren. Die Änderung muss tatsächlicher Art sein. Eine abweichende Bewertung tatsächlich unveränderter Verhältnisse genügt nicht; insbesondere stellen damit etwaige Veränderungen von Bezifferungsschlüsseln in Bewertungsrichtlinien keine eine Abänderung rechtfertigende Änderung dar. Ebenso kann nicht eine bereits im Zeitpunkt der Grundabtretung unzutreffende Bewertung über die Abänderung geheilt werden. Erfasst wird dagegen eine nachträglich veränderte – theoretische – Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks, wenn dieses etwa aufgrund veränderter bauplanerischer Ausweisung einer höherwertigeren Nutzung zugänglich wäre und der Entschädigungsberechtigte von diesen höherwertigen Nutzungsmöglichkeiten ohne die Beschränkung der Grundabtretung ernsthaft hätte Gebrauch machen können. Gleiches gilt im umgekehrten Fall, wenn sich die Wertigkeit etwa durch zuvor nicht bekannte Altlasten verringert. Die Änderung muss wesentlich sein, d.h. zu einer erheblich abweichenden Beurteilung der Höhe der wiederkehrenden Leistungen führen. Überträgt man hier die Schlussfolgerungen, die die Literatur aus der Rechtsprechung des BGH zu wesentlichen Wertänderungen i.S.d. § 42 Abs. 1 BauGB zieht, ist im Regelfall bei Wertminderungen bis zu 3,6%10 die Opfergrenze und damit die Schwelle zu einer wesentlichen Wertminderung nicht überschritten, während die Opfergrenze bei einer Wertminderung von 12%11 in der Regel überschritten ist.12 Dies sind Anhaltspunkte, die in Würdigung auch der absoluten Summe im jeweiligen Einzelfall zu prüfen sind. Die Neufestsetzung der Höhe der wiederkehrenden Leistungen erfolgt nur auf An- 12 trag. Da Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sowohl zu einer Erhöhung als auch zu einer Verringerung der Entschädigung führen können, sind sowohl der Entschädi-

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10 Dazu BGH 4.6.1962, III ZR 207/60, juris Rn. 64, insoweit in NJW 1962, 1441 ff. nicht abgedruckt. 11 Dazu BGH im Urteil vom 30.5.1963, III ZR 230/61, NJW 1963, 1916, 1917, wobei im entschiedenen Fall aufgrund der geringen Grundsumme auch eine 12%ige Wertminderung nicht als erhebliche Wertminderung gewertet wurde. 12 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 42 Rn. 88 ff.; Battis/Krautzberger/Löhr/ Battis BauGB, § 42 Rn. 6.

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gungsberechtigte als auch der Entschädigungsverpflichtete antragsberechtigt. Die Regelungen des Absatzes 2 Satz 2 und 3 gelten entsprechend. Der jeweilige Antragsteller muss sich zuvor ernsthaft um eine Einigung über die Neufestsetzung mit dem anderen bemüht haben und das Bemühen nachweisen. Für die Neufestsetzung kann nur der Zeitraum ab Antragstellung berücksichtigt werden. Dies ist im Fall sich nachträglich verändernder Verhältnisse zur Wahrung der Interessen beider Parteien geboten. Weder soll der Grundabtretungsbegünstigte rückwirkend mit höheren Leistungen belastet werden, noch soll der Grundabtretungspflichtige rückwirkend geringeren Leistungen mit der möglichen Folge einer Rückzahlungspflicht bereits erhaltener Leistungen ausgesetzt sein. IV. Anordnung einer Sicherheitsleistung (Absatz 4) 13

Gemäß Absatz 4 kann die Bergbehörde in dem Fall, in dem sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Grundabtretung Vermögensnachteile nicht abschätzen lassen, eine Sicherheitsleistung anordnen, die von dem Entschädigungsverpflichteten zu erbringen ist. Die Sicherheitsleistung dient allein der Absicherung einer Ergänzungsentschädigung i.S.d. Absatzes 2, nicht dagegen einer eventuell erforderlich werdenden Anpassung i.S.d. Absatzes 3. Die Sicherheitsleistung kann daher nicht zu dem Zweck festgesetzt werden, mögliche zukünftige Zusatzzahlungen abzusichern, sondern nur dazu, eine im Zeitpunkt der Grundabtretung bereits absehbare aber noch nicht bezifferbare Ergänzungsentschädigung abzusichern. 14 Die Anordnung einer Sicherheitsleistung setzt einen Antrag des Entschädigungsberechtigten voraus. Die Entscheidung über die Festlegung einer Sicherheitsleistung steht dem Grunde und der Höhe nach im Ermessen der Behörde, die gemäß Absatz 4 Satz 1 eine Sicherheitsleistung festsetzen kann. Maßstäbe für die Ermessensausübung ergeben sich aus Absatz 4 nicht. Die amtliche Begründung verweist darauf, dass die Möglichkeit der Festsetzung einer Sicherheitsleistung dem Schutz des Entschädigungsberechtigten dient.13 In die Würdigung einzubeziehen sind zusätzlich zu dem Schutzbedürfnis des Entschädigungsberechtigten die voraussichtliche Höhe und die voraussichtliche zeitliche Dauer bis zur Ergänzungsentschädigungsfestsetzung sowie die Bonität des Entschädigungspflichtigen. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit ist nach oben durch das Maximum der möglichen Ergänzungsentschädigung begrenzt. Die Art der zu erbringenden Sicherheitsleistung richtet sich ausweislich der amtlichen Begründung – anders als im Fall des § 56 Abs. 2 – nach §§ 232 ff. BGB.14 Sicherheitsleistung kann daher gemäß § 232 Abs. 1 BGB grundsätzlich nur durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, Verpfändung gesicherter Forderungen oder beweglicher Sachen oder Bestellung von Hypotheken erbracht werden; eine Sicherheitsleistung durch Bürgschaft kommt gemäß § 232 Abs. 2 BGB nur dann in Betracht, wenn Sicherheit durch die in § 232 Abs. 1 BGB aufgeführten Sicherungsmittel nicht geleistet werden kann. Welches Sicherungsmittel der Entschädigungsverpflichtete wählt, obliegt – vorbehaltlich des Regel-Ausnahmeverhältnisses der Absätze 1 und 2 des § 232 BGB – seiner Entscheidung.15 Anders als in den Fällen einer Sicherheitsleistung nach § 56 Abs. 2 kann die Behörde im Fall der Festlegung einer Sicherheitsleistung gemäß Absatz 4 aufgrund der dafür geltenden Maßstäbe des § 232 BGB keine Vorgaben hinsichtlich der Art der Sicherheitsleistung machen. Die Entscheidung über die Sicherheitsleistung wird im Grundabtretungsbeschluss 15 getroffen. Die Ausführungen in der amtlichen Begründung, dass die Anordnung einer

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BT-Drs. 8/1315, S. 130. BT-Drs. 8/1315, S. 130. So zu § 232 BGB allgemein: Palandt/Ellenberger BGB, § 232 Rn. 1; MüKo-BGB/Grothe § 232 Rn. 2.

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Sicherheitsleistung „am besten“ in der Entscheidung über die Grundabtretung getroffen wird,16 impliziert kein Wahlrecht der Bergbehörde, die Entscheidung über die Sicherheitsleistung im Grundabtretungsbeschluss oder später zu treffen. Der Behörde ist vielmehr allein die Möglichkeit eröffnet, im Grundabtretungsbeschluss eine Sicherheitsleistung zu verlangen. Erachtet die Behörde eine Sicherheitsleistung für erforderlich, muss diese Entscheidung im Grundabtretungsbeschluss getroffen werden, da die Sicherheitsleistung der Absicherung einer bereits im Grundabtretungsbeschluss vorzubehaltenden Ergänzungsentschädigung dient.17 Die Freigabe der Sicherheitsleistung erfolgt gemäß Absatz 4 Satz 2 durch die Berg- 16 behörde, wenn der Schutzzweck entfallen ist. Dies ist der Fall, wenn entweder eine Ergänzungsentschädigung entgegen der Annahmen im Zeitpunkt des Grundabtretungsbeschlusses nicht erforderlich wird oder eine Ergänzungsentschädigung von dem Entschädigungsverpflichteten entweder auf Grundlage einer privaten Vereinbarung mit dem Entschädigungsberechtigten oder nach behördlicher Festsetzung gezahlt wurde. Die Freigabe erfolgt ferner, wenn eine Ergänzungsentschädigung festgesetzt wurde und der Entschädigungsverpflichtete diese nicht aus seinem sonstigen Vermögen zahlt, sondern die Sicherheitsleistung der Befriedigung des Entschädigungsbegünstigten dienen muss. Auch die teilweise Freigabe der Sicherheitsleistung kommt in Betracht, wenn absehbar ist, dass eine Ergänzungsentschädigung nicht in voller Höhe der Sicherheitsleistung erforderlich werden wird.

§ 90 Wertänderungen, Veränderungen, Begründung neuer Rechtsverhältnisse § 90 (1) Bei der Festsetzung der Entschädigung bleiben folgende Wertänderungen unberücksichtigt: 1. Werterhöhungen, die ausschließlich infolge des Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetriebes eingetreten sind, zu dessen Gunsten die Grundabtretung durchgeführt wird, 2. Wertänderungen, die infolge der bevorstehenden Grundabtretung eingetreten sind, 3. Werterhöhungen, die nach dem Zeitpunkt eingetreten sind, in dem der Eigentümer oder sonstige Berechtigte zur Vermeidung der Grundabtretung ein Kauf- oder Tauschangebot im Sinne des § 79 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a oder ein Angebot zum Abschluß einer Vereinbarung im Sinne des § 79 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b mit angemessenen Bedingungen hätte annehmen können, es sei denn, daß er Kapital oder Arbeit für die Werterhöhung aufgewendet hat, 4. wertsteigernde Veränderungen, die ohne die erforderliche behördliche Anordnung, Genehmigung, Zulassung, Zustimmung, Erlaubnis oder Bewilligung vorgenommen worden sind, es sei denn, daß sie ausschließlich der Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung gedient haben. (2) 1 Für bauliche Anlagen, deren Abbruch jederzeit auf Grund öffentlich-rechtlicher Vorschriften entschädigungslos gefordert werden kann, ist eine Entschädigung nur zu gewähren, wenn es aus Gründen der Billigkeit geboten ist. 2 Kann der

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BT-Drs. 8/1315, S. 130. A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 89 Rn. 17.

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§ 90

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

Abbruch entschädigungslos erst nach Ablauf einer Frist gefordert werden, so ist die Entschädigung nach dem Verhältnis der restlichen zu der gesamten Frist zu bemessen. (3) Wird der Wert des Eigentums an dem abzutretenden Grundstück durch Rechte Dritter gemindert, die aufrechterhalten oder gesondert entschädigt werden, so ist dies bei der Festsetzung der Entschädigung für das Eigentum an dem Grundstück zu berücksichtigen. (4) Eine Vereinbarung, die mit Rücksicht auf ein in Vorbereitung befindliches Grundabtretungsverfahren oder die nach Einleitung des Grundabtretungsverfahrens getroffen wird und die einen Dritten zum Gebrauch oder zur Nutzung des Gegenstandes der Grundabtretung berechtigt, bleibt bei der Festsetzung der Entschädigung insoweit unberücksichtigt, als sie von üblichen Vereinbarungen in vergleichbaren, nicht von einer Grundabtretung betroffenen Fällen auffällig abweicht und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß sie getroffen worden ist, um eine Entschädigung zu erlangen. (5) Ist eine Veränderung an dem Gegenstand der Grundabtretung, die nach Einleitung des Grundabtretungsverfahrens ohne Zustimmung der zuständigen Behörde vorgenommen wird, für dessen neuen Verwendungszweck nachteilig und war dieser Umstand dem Grundabtretungspflichtigen, der die Veränderung vorgenommen hat, bekannt, so kann die zuständige Behörde auf Antrag des Grundabtretungsbegünstigten die Wiederherstellung des früheren Zustandes anordnen. 1

Absatz 1 regelt Ausnahmen von der in § 84 Abs. 5 normierten Fixierung des Stichtags der Qualitätsermittlung sowie des zwar im BBergG nicht ausdrücklich geregelten aber allgemeinen Entschädigungsmaßstäben entnehmbaren Stichtags der Verkehrswertermittlung auf den Tag der behördlichen Entscheidung über die Grundabtretung und vorverlagert den Stichtag fallabhängig. Absätze 2 bis 5 verhalten sich zu Tatbeständen, die zu einer Reduzierung der Entschädigungshöhe führen bzw. führen können. Die Regelungen der Absätze 1 bis 5 sind kumulativ anwendbar. Sie gelten sowohl in Fällen des dauerhaften Entzugs des Eigentums oder eines Rechts gemäß § 85 als auch im Fall der Einschränkung der Nutzbarkeit des Eigentums oder von Rechten gemäß § 89 und können auch für die Bewertung von Folgenachteilen i.S.d. § 86 Relevanz haben. I. Nicht zu berücksichtigende Wertänderungen (Absatz 1)

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1. Werterhöhungen infolge des Gewinnungs- und Aufbereitungsbetriebs (Nr. 1). Bei der Festsetzung der Entschädigung nicht berücksichtigungsfähig sind Werterhöhungen, die ausschließlich infolge des Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetriebs eingetreten sind, zu dessen Gunsten die Grundabtretung durchgeführt wird; Grundabtretungen für Aufsuchungen sind gemäß § 77 Abs. 1 ausgeschlossen. Hintergrund der Regelung ist die Annahme des Gesetzgebers, dass sich in der Umgebung von Gewinnungsund Aufbereitungsbetrieben oftmals gewerbliche Betriebe und Zulieferbetriebe mit der Folge einer Steigerung der Grundstückswerte ansiedeln. Es wäre unbillig, derartige allein als Folge des Bergbaubetriebs eintretende Wertsteigerungen bei der Entschädigungsbemessung zugunsten des Grundabtretungspflichtigen und damit zu Lasten des Grundabtretungsbegünstigten zu berücksichtigen.1

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BT-Drs. 8/1315, S. 131.

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§ 90

Nummer 1 verhält sich ausdrücklich nur zu nicht berücksichtigungsfähigen Wert- 3 erhöhungen. Wertminderungen als Folge eines Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetriebs, zu dessen Gunsten die Grundabtretung durchgeführt wird, werden nicht erfasst. Wertminderungen, die infolge eines Gewinnungs- oder Aufbereitungsbetriebs eintreten, stellen Wertminderungen aufgrund hinzunehmender Umgebungsveränderungen dar. Umgebungsveränderungen begründen keinen Anspruch auf Entschädigung. Anderes gilt im Fall von Wertminderungen, die durch die Grundabtretung als solche bewirkt werden; dazu Rn. 4 ff. 2. Wertänderungen infolge der bevorstehenden Grundabtretung (Nr. 2). Bei 4 der Entschädigungsfestsetzung unberücksichtigt bleiben Wertänderungen, die nicht infolge des bergbaulichen Vorhabens als solchem, sondern infolge der anstehenden Grundabtretung eingetreten sind. Nummer 2 erfasst damit den Fall der sogen. enteignungsrechtlichen Vorwirkung. Bei einem sich über einen längeren Zeitraum hinziehenden Enteignungsverfahren tritt an die Stelle des üblichen Stichtags der Qualitätsund Wertbestimmung diejenige Maßnahme, von der ab eine weitere Entwicklung des Objekts, insbesondere der Qualität aber auch des Werts des Grundstücks,2 verhindert, d.h. das Grundstück endgültig von jeder konjunkturellen Weiterentwicklung ausgeschlossen wird. Ab diesem Zeitpunkt aufgrund der enteignungsrechtlichen Vorwirkung eintretende Werterhöhungen aber vor allem auch Wertminderungen werden bei der Festlegung der Entschädigung weder zu Lasten noch zu Gunsten des Entschädigungsberechtigten berücksichtigt. Entscheidend für die Bemessung der Entschädigung sind im Fall einer enteignungsrechtlichen Vorwirkung die Qualität des Grundstücks und der Wert im Zeitpunkt vor der enteignungsrechtlichen Vorwirkung. Ab wann eine derartige Vorwirkung zu bejahen ist, ist eine Frage des Einzelfalls, die 5 im Gerichtsverfahren der tatrichterlichen Würdigung unterliegt. 3 Einsetzen kann die Vorwirkung bereits deutlich vor der Einleitung des eigentlichen Grundabtretungsverfahrens, wenn die für die Vorwirkung in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien vorliegen, nämlich nicht nur allgemein vorbereitende Maßnahmen zu verzeichnen sind, sondern vorbereitende Maßnahmen ursächlich für die spätere Enteignung waren, eine hinreichende Bestimmtheit hatten und die spätere Enteignung mit Sicherheit erwarten ließen oder in ihrer Tendenz folgerichtig auf eine spätere Enteignung zuführten.4 Diese Kriterien sind auf Maßnahmen der öffentlichen Hand zugeschnitten, da Tatbestände der enteignungsrechtlichen Vorwirkung regelmäßig im Zusammenhang mit hoheitlichen Planungen diskutiert werden. Eine enteignungsrechtliche Vorwirkung mit der Folge der Vorverlegung des Qualitätsstichtags bejaht hat die Rechtsprechung daher etwa ab Erlass einer Veränderungssperre zur Vorbereitung einer bauplanungsrechtlichen Ausweisung

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2 Nummer 2 erfasst sowohl Wertänderungen als auch Qualitätsänderungen; vgl. zur Parallelvorschrift des § 95 Abs. 2 Nr. 2 BauGB: BGH 17.11.1988, III ZR 210/87, WM 1989, 1036, 1037; BGH 11.2.1988, III ZR 64/ 87, NVwZ 1988, 963; BGH 22.4.1982, III ZR 131/80, WM 1982, 878, 880; BGH 22.5.1967, III ZR 121/66, NJW 1967, 2306, 2307; BGH 25.9.1958, III ZR 82/57, BGHZ 28, 160, 163; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/ Groß BauGB, § 95 Rn. 66. 3 BGH 11.2.1988, III ZR 64/87, NVwZ 1988, 963; BGH 22.4.1982, III ZR 131/80, WM 1982, 878, 879. 4 BGH 27.5.2009, III ZR 285/08, NVwZ 2009, 1184; BGH 19.7.2007, III ZR 305/06, ZfBR 2007, 788; BGH 6.5.1999, III ZR 174/98, BGHZ 141, 319, 320 f.; BGH 6.4.1995, III ZR 27/94, NJW-RR 1995, 911, 912; BGH 11.2.1988, III ZR 64/87, NVwZ 1988, 963; BGH 18.9.1986, III ZR 83/85, BGHZ 98, 341, 342; BGH 22.4.1982, III ZR 131/80, WM 1982, 878, 879; BGH 25.11.1974, III ZR 42/73, BGHZ 63, 240, 242 f.; zur Übertragung der Grundsätze der enteignungsrechtlichen Vorwirkung auf die Entschädigung gemäß § 74 Abs. 2 Satz 3 VwVfG: BVerfG 23.2.2010, 1 BvR 2736/08, NVwZ 2010, 512, 515 f.

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Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

einer vormals bebaubaren Freifläche als Spielplatz,5 ab der bauplanerischen Ausweisung eines vormals als Bauland ausgewiesenen Grundstücks als Fläche für den Gemeinbedarf6 oder als Verkehrsfläche,7 ab Erlass eines Flächennutzungsplans mit Ausweisung von Flächen zur Nutzung als Straßenbaufläche, ab Auslegung der Planunterlagen für die Planfeststellung eines Straßenbauvorhabens8 und ab Bekanntgabe der Linienführung einer Straße.9 Die sich daraus ergebenden Maßstäbe sind aufgrund der in Nummer 2 geregelten enteignungsrechtlichen Vorwirkung auf die bergrechtliche Grundabtretung zu übertragen. Ab dem Zeitpunkt, zu dem eine – auch unverbindliche und noch keinen Eingriff in das Eigentum darstellende10 – Planung den Beginn eines einheitlichen Enteignungsprozesses darstellt und aus der ex ante Sicht den Entzug des Grundeigentums mit Sicherheit erwarten lässt, beginnt die Vorwirkung.11 Eine derartige enteignungsrechtliche Vorwirkung dürfte einer Betriebsplanzulassung zukommen. Das gilt unabhängig davon, dass einer Betriebsplanzulassung, auch der als Planfeststellungsbeschluss ergehenden obligatorischen Rahmenbetriebsplanzulassung, keine enteignende Vorwirkung im Sinne der verbindlichen Feststellung der Zulässigkeit der Enteignung zukommt; vgl. § 57a Rn. 51. Dies ist zur Bejahung der enteignungsrechtlichen Vorwirkung im entschädigungsrechtlichen Sinne nicht erforderlich. Ebenso misst das BVerfG etwa Bebauungsplänen zwar keine enteignende Vorwirkung im Sinne einer verbindlichen Wirkung für die Verfassungsmäßigkeit einer späteren Enteignung zu,12 während die Möglichkeit einer enteignungsrechtlichen Vorwirkung von Bebauungsplänen im Entschädigungsrecht anerkannt ist.13 Für die entschädigungsrechtliche Vorwirkung genügt eine hinreichend bestimmte Planung, die die Enteignung sicher erforderlich macht, unabhängig davon, dass die Zulässigkeit der Enteignung im Enteignungsverfahren noch zu prüfen ist. Diese Wirkung kann Betriebsplanzulassungen zukommen. Dass die Nutzung der im räumlichen Geltungsbereich eines Betriebsplans gelegenen Grundstücke auch schon vor ihrer Enteignung von der mit einer Betriebsplanzulassung getroffenen Feststellung, dass dem Vorhaben keine öffentlichen Interessen entgegenstehen, geprägt wird, hat das BVerwG mit Urteil vom 29.6.2006 in der Garzweiler-II-Entscheidung dargelegt.14 Auch das BVerfG hat mit Urteil vom 17.12.2013 in Sachen Gazweiler die Vorwirkungen der Rahmenbetriebsplanzulassung eines komplexen Großverfahrens entsprechend dem Tagebau Garzweiler für Grundstücke, die inmitten des Tagebaus liegen, betont und daraus verfassungsrechtliche Erfordernisse hinsichtlich der Effektivität des Rechtsschutzes abgeleitet.15 6 Im Fall einer enteignungsrechtlichen Vorwirkung nicht berücksichtigungsfähig sind alle Qualitäts- und Wertveränderungen, die infolge der bevorstehenden Grundabtretung eintreten. Erforderlich ist ein direkter Kausalzusammenhang zwischen der Aussicht auf

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5 BGH 19.7.2007, III ZR 305/06, ZfBR 2007, 788. 6 BGH 6.5.1999, III ZR 174/98, BGHZ 141, 319, 321. 7 BGH 25.11.1991, III ZR 65/91, NVwZ 1992, 603. 8 BGH 8.5.2003, III ZR 68/02, BGHZ 155, 27, 33 f.; BGH 18.9.1986, III ZR 83/85, BGHZ 98, 341, 342 f. 9 BGH 27.5.2009, III ZR 285/08, NVwZ 2009, 1184. 10 BGH 27.5.2009, III ZR 285/08, NVwZ 2009, 1184; BGH 19.6.1986, III ZR 22/85, NVwZ 1986, 1053, 1054; BGH 22.4.1982, III ZR 131/80, WM 1982, 878, 879. 11 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 84 Rn. 13. 12 BVerfG 22.2.1999, 1 BvR 565/91, NVwZ 1999, 979, 980; BVerfG 30.11.1988, 1 BvR 1301/84, NJW 1989, 1271, 1272. 13 BGH 19.7.2007, III ZR 305/06, ZfBR 2007, 788; BGH 6.5.1999, III ZR 174/98, BGHZ 141, 319, 321; BGH 25.11.1991, III ZR 65/91, NVwZ 1992, 603. 14 BVerwG 29.6.2006, 7 C 11/05, BVerwGE 126, 205, 212 Rn. 24 = ZfB 2006, 156, 161. 15 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 224 u. 278 = ZfB 2014, 49 Rn. 225 u. 279.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

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Grundabtretung und der Veränderung von Wert oder Qualität. Ein erheblicher Zeitraum zwischen Maßnahme und Wirkung unterbricht den Kausalzusammenhang nicht.16 Nicht von der Vorwirkung erfasst werden dagegen allgemeine Änderungen, die unabhängig von der bevorstehenden Grundabtretung eintreten. An allgemeinen Wert- und Qualitätsveränderungen nimmt ein Grundstück auch im Fall einer enteignungsrechtlichen Vorwirkung weiterhin teil. Nur Veränderungen, die auf die enteignungsrechtliche Vorwirkung zurückzuführen sind, bleiben bei der Entschädigungsfestsetzung unberücksichtigt. Kommt es nach dem Stichtag einer enteignungsrechtlichen Vorwirkung zu einem 7 Eigentümerwechsel durch Einzelrechtsnachfolge, ist zu prüfen, ob ein – im Fall der enteignungsrechtlichen Vorwirkung typischer – Mehrwert des Eigentums vor dem Zeitpunkt einer enteignungsrechtlichen Vorwirkung dem neuen Eigentümer zusteht, oder dem früheren Eigentümer. Grundsätzlich ist der frühere höhere Wert nicht gegenüber dem neuen Rechtsinhaber zu entschädigen, da dieser das Eigentum bereits mit einem verringerten Wert erworben hat. Der Mehrwert verbleibt als Anwartschaft bei dem früheren Eigentümer, dem die Entschädigung in Höhe der Differenz zwischen dem früheren Wert und dem Wert im Zeitpunkt der Grundabtretung gebührt.17 Der frühere Eigentümer kann aber den Anspruch auf den Mehrwert an den Neueigentümer abtreten.18 Dies kann sich inzident aus dem Kaufvertrag ergeben, wenn der dort vereinbarte Kaufpreis dem Grundstückswert vor dem Eintritt der enteignungsrechtlichen Vorwirkung entspricht.19 3. Werterhöhungen nach Kauf- oder Tauschangebot (Nr. 3). Nicht zu berücksich- 8 tigen sind gemäß Nummer 3 Werterhöhungen, die eintreten, nachdem der Entschädigungspflichtige ein angemessenes Kauf- oder Tauschangebot i.S.d. § 79 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) bzw. ein angemessenes Angebot eines Nutzungsverhältnisses i.S.d. § 79 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) abgegeben hat, das der Betroffene hätte annehmen können. Diese Wertfestlegungsregelung dient dazu, Spekulationen zu unterbinden. Es handelt sich um einen allgemeinen Grundsatz des Entschädigungsrechts.20 Ein Grundstückseigentümer, der ein Grundstück zurückhält, um durch diese Verzögerung auf einen höheren „Gewinn“ zu spekulieren, soll nicht besser gestellt werden, als ein Eigentümer, der sogleich auf ein angemessenes Angebot eingegangen ist.21 Wertreduzierungen nach Ablehnung eines angemessenen Angebots gehen – in Konsequenz der Verantwortlichkeit des Grundabtretungspflichtigen für die Ablehnung eines angemessenen Angebots – ohne das Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zu Lasten des Grundabtretungspflichtigen. Voraussetzung des Ausschlusses von Werterhöhungen nach einem Angebot des 9 Grundabtretungsbegünstigten ist, dass es sich bei dem abgegebenen Angebot um ein ernsthaftes Angebot handelt, welches der Grundabtretungspflichtige als ein zur Vermeidung einer ansonsten möglichen und bevorstehenden Grundabtretung erkennen kann. 22 Das Angebot muss in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zu einem konkreten, d.h. entweder bereits eingeleiteten oder absehbaren und als zulässig

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16 BGH 17.11.1988, III ZR 210/87, WM 1989, 1036, 1038: vorwirkende Straßenbaufestsetzung aus dem Jahre 1899; BGH 3.3.1988, III ZR 162/85, NVwZ 1988, 867: vorwirkende Straßenbaufestsetzung aus den Jahren 1925/30; BGH 8.12.1977, III ZR 163/75, BGHZ 71, 1, 8: Vorwirkung aus der Festsetzung von Baulinien, die 40 Jahre vor der Enteignung erfolgte. 17 BGH 25.11.1991, III ZR 65/91, NVwZ 1992, 603, 604; BGH 9.12.1968, III ZR 114/66, WM 1969, 274, 276. 18 BGH 25.11.1991, III ZR 65/91, NVwZ 1992, 603, 604. 19 BGH 17.11.1988, III ZR 210/87, WM 1989, 1036, 1038 f. 20 BGH 18.9.1986, III ZR 83/85, BGHZ 98, 341, 345. 21 Amtl. Begr. BT-Drs. 8/1315, S. 131. 22 BGH 24.1.1980, III ZR 26/78, NJW 1980, 1844, 1845.

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Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

feststehenden Grundabtretungsverfahren stehen; Vorratsangebote lange Zeit vor einem Grundabtretungsverfahren in Zeiten geringer Preise sind unbeachtlich.23 Zudem muss das Angebot angemessen sein, d.h. der Entschädigungssumme, die in der von Nummer 3 vorausgesetzten Fallkonstellation letztlich aufgrund Ablehnung des Angebots von der Bergbehörde festgesetzt wird, vorbehaltlich zwischenzeitlicher Wertveränderungen, in etwa entsprechen24 und alle entschädigungspflichtigen Positionen des Rechtsverlusts sowie etwaiger anderer Vermögensnachteile abdecken.25 Die Annahme eines von der geschuldeten Entschädigung nach unten abweichenden Angebots ist dem Grundabtretungspflichtigen – mit der Rechtsfolge aus Nummer 3 – nur dann zumutbar, wenn die Abweichung gering ist.26 Einer besonderen Form bedarf das Angebot nicht.27 Dennoch ist es sinnvoll, das Angebot schriftlich abzugeben und nach den einzelnen zu entschädigenden Positionen sowie den dafür angesetzten Werten aufzuschlüsseln, um dem Grundabtretungspflichtigen eine Überprüfung der Angemessenheit zu ermöglichen. Auch wenn der Grundabtretungspflichtige ohne vorheriges Angebot des Grundabtretungsbegünstigten bereits erklärt hat, er werde ein Kauf-, Tausch- oder Nutzungsangebot nicht annehmen, ist der Grundabtretungsbegünstigte dennoch verpflichtet, ein angemessenes Angebot zu unterbreiten, um dem Grundabtretungspflichtigen die Möglichkeit zu geben, auf der Grundlage eines konkreten Angebots zu entscheiden.28 Dies ist auch im Interesse des Grundabtretungsbegünstigten, der so im Grundabtretungsverfahren nachweisen kann, dass er ein angemessenes Angebot abgegeben hat. Nimmt der Grundabtretungsbegünstigte das Angebot später zurück, entfällt die Sperrwirkung der Nummer 3 ex tunc und nicht nur für die Zeit nach der Rücknahme des Angebots.29 Gleiches gilt, wenn der Grundabtretungsbegünstigte im Grundabtretungsverfahren die Festsetzung einer geringeren Entschädigungsleistung beantragt.30 Voraussetzung des Wegfalls der Sperrwirkung ist in beiden Fällen – Rücknahme eines Angebots oder Beantragung einer geringeren Entschädigungsleistung – dass damit kein angemessenes Angebot mehr vorliegt. Hat der Grundabtretungsbegünstigte dagegen im Vorfeld des Grundabtretungsverfahrens ein überhöhtes Angebot abgegeben und beantragt er später – mangels Einigung – die Festsetzung einer zwar geringeren aber dennoch angemessenen Entschädigungsleistung,

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23 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 90 Rn. 4; zum Erfordernis des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs verhält sich auch die amtliche Begründung mit der Zielrichtung des Ausschlusses einer Berufung des Grundabtretungsbegünstigten auf lang zurückliegende Angebote ausdrücklich: BT-Drs. 8/1315, S. 131; unschädlich ist es dagegen, wenn zwischen der Abgabe eines angemessenen Angebots und der späteren Auszahlung aufgrund gerichtlicher Streitigkeiten ein langer Zeitraum, im entschiedenen Fall 11 Jahre, liegt: BGH 18.9.1986, III ZR 83/85, BGHZ 98, 341 ff. 24 BGH 18.9.1986, III ZR 83/85, BGHZ 98, 341, 345. 25 BGH 16.12.1982, III ZR 123/81, BauR 1983, 249; BGH 27.6.1966, III ZR 202/65, NJW 1966, 2012, 2013. 26 Unzumutbar und daher nicht geeignet, den Bewertungsstichtag auf den Tag des Angebots vorzuverlegen, ist ein angebotener Quadratmeterpreis von 12,50 DM bei einem objektiven Wert von 18 DM/m2: BGH 26.2.1976, III ZR 164/73, NJW 1976, 1255, 1256; Gleiches gilt für einen angebotenen Quadratmeterpreis von 120,- DM bei einem objektiven Wert von min. 155,- DM/m2: BGH 16.12.1982, III ZR 123/81, BauR 1983, 249 f.; unzumutbar ist ein Angebot auch dann, wenn der Grundabtretungsbegünstigte nur die Zahlung eines 80%igen Abschlags anbietet und der Restbetrag erst später bemessen und ausgezahlt werden soll: BGH 17.10.1974, III ZR 53/72, NJW 1975, 157, 158. 27 BGH 24.1.1980, III ZR 26/78, NJW 1980, 1844, 1845. 28 Die gegenteilige in Boldt/Weller Vorauflage, § 90 Rn. 10 vertretene Auffassung wird nicht aufrechterhalten; a.A. zu der Parallelvorschrift des § 95 Abs. 2 Nr. 3 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger/Groß BauGB, § 95 Rn. 78: förmliches Angebot bei vorheriger Ablehnung des Enteignungspflichtigen nicht erforderlich. 29 BGH 14.6.1984, III ZR 41/83, MDR 1985, 211; BGH 26.2.1976, III ZR 164/73, NJW 1976, 1255, 1256; BGH 27.9.1973, III ZR 131/71, BGHZ 61, 240, 243; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 85 Rn. 5. 30 BGH 27.1.1977, III ZR 153/74, BGHZ 68, 100, 104 f.; BGH 27.9.1973, III ZR 131/71, BGHZ 61, 240, 243.

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bleibt die Sperrwirkung bestehen. Nur dann, wenn kein angemessenes Angebot mehr vorliegt, entfällt die Sperrwirkung und ist für die Bemessung der Entschädigungssumme maßgeblicher Stichtag wieder der Tag des Grundabtretungsbeschlusses. Liegt ein angemessenes Entschädigungsangebot des Grundabtretungsbegünstigten 10 vor und wird dieses nicht später wieder zurück genommen, ist maßgeblicher Bewertungsstichtag für die Festlegung des Werts des Grundabtretungsgegenstands der Tag, an dem das Angebot angenommen werden konnte, um die Grundabtretung abzuwenden. Spätere Wertsteigerungen werden bei der Entschädigungsfestsetzung nicht mehr berücksichtigt. Eine Ausnahme gilt gemäß Nummer 3 für Werterhöhungen, für die der Grundabtretungspflichtige Kapital oder Arbeit aufgewendet hat. Derartige von dem Grundabtretungspflichtigen mit eigenen Mitteln finanzierte Wertsteigerungen bleiben auch nach der Ablehnung eines angemessenen Angebots in der Entschädigungsfestsetzung berücksichtigungspflichtig. Es soll dem Grundabtretungspflichtigen nicht verwehrt sein, sein Eigentum instand zu halten oder zu verbessern. Nummer 3 dient allein der Verhinderung von Spekulationen. 4. Wertsteigerungen ohne erforderliche behördliche Erlaubnis (Nr. 4). Gemäß 11 Nummer 4 werden wertsteigernde Veränderungen, die ohne die erforderliche behördliche Anordnung, Genehmigung, Zulassung, Zustimmung, Erlaubnis oder Bewilligung vorgenommen worden sind, bei der Festsetzung der Entschädigung nicht berücksichtigt. Der Wortlaut der Norm ist weit. Er differenziert nicht zwischen formell und materiell rechtswidrigen Maßnahmen und beinhaltet auch keine zeitliche Komponente, so dass auf Grundlage allein des Wortlauts der Norm für alle materiell aber auch für alle nur formell rechtswidrigen Maßnahmen unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Durchführung keine Entschädigung zu leisten wäre. Eine derart weitgehende Regelung ist jedoch verfassungskonform nicht möglich und in Würdigung der amtlichen Begründung auch nicht gewollt. Nummer 4 muss daher einschränkend ausgelegt werden.31 Eine Entschädigung zwar formell rechtswidriger aber materiell rechtmäßiger, d.h. 12 genehmigungsfähiger Maßnahmen kann verfassungskonform nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. Formell rechtswidrige aber materiell genehmigungsfähige Maßnahmen stellen einen eigentumsrechtlich und damit auch entschädigungsrechtlich geschützten Bestand dar; die Genehmigungsfähigkeit genügt zur Auslösung des eigentumsrechtlichen Bestandsschutzes als Teil der Eigentumsgarantie.32 Der Bestandsschutz muss im Fall nur formell rechtswidriger Maßnahmen, die völlig unabhängig von der Grundabtretung durchgeführt wurden, bei der Entschädigung berücksichtigt werden.33 Kein Bestandsschutz kommt nur baulichen Anlagen, die formell nicht genehmigt und materiell nicht genehmigungsfähig sind, zu. Diese sogen. Schwarzbauten unterliegen nicht dem Eigentumsschutz aus Art. 14 GG.34 Eine Enteignungsentschädigung ist daher für formell und materiell rechtswidrige Anlagen nicht zu zahlen. Dies bestätigt Absatz 2 Satz 1 aufgrund der dort für formell und materiell rechtswidrige Anlagen geregelten bloßen Billigkeitsentschädigung in Abgrenzung zu einer Enteignungsentschädigung. Im Umkehr-

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31 Die gegenteilige in Boldt/Weller Vorauflage, § 90 Rn. 11 vertretene Auffassung wird nicht aufrechterhalten. 32 BVerfG 24.7.2000, 1 BvR 151/99, NVwZ 2001, 424; Maunz/Dürig/Herzog/Papier GG, Art. 14 Rn. 84 und 90; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 90 Rn. 6. 33 Auf den Bestandsschutz als Grundlage der Enteignungsentschädigung stellt auch der BGH ab: BGH 8.5.2003, III ZR 68/02, BGHZ 155, 27, 35 ff.; anders früher BGH 28.5.1962, III ZR 33/60, WM 1962, 1008, 1014. 34 Maunz/Dürig/Herzog/Papier GG, Art. 14 Rn. 84; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 95 Rn. 101; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 90.

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schluss belegt Absatz 2 Satz 1, dass allein formell aber nicht materiell rechtswidrige Anlagen im Grundsatz entschädigungspflichtig sind. Eine Ausnahme der Entschädigungspflicht zwar formell aber nicht materiell rechts13 widriger Maßnahmen kann als Ausprägung der Sozialbindung des Eigentums für solche Maßnahmen geregelt werden, die nach Einleitung eines Enteignungsverfahrens ohne behördliche Anordnung oder Zustimmung der Enteignungsbehörde vorgenommen werden. Dies wollte der Gesetzgeber in Nummer 4 regeln. Die amtliche Begründung verweist auf § 95 Abs. 2 Nr. 4 und 5 BauG, heute inhaltsgleich in § 95 Abs. 2 Nr. 4 und 5 BauGB enthalten.35 Die Parallelregelungen in § 95 Abs. 2 Nr. 4 und 5 BauGB schließen nur solche wertsteigernden Veränderungen aus der Entschädigungsfestsetzung aus, die während einer Veränderungssperre ohne Genehmigung der Baubehörde vorgenommen wurden (§ 95 Abs. 2 Nr. 4 BauGB) oder nach Einleitung des Enteignungsverfahrens ohne behördliche Anordnung oder Zustimmung der Enteignungsbehörde vorgenommen wurden (§ 95 Abs. 2 Nr. 5 BauGB). Entsprechend wollte der Gesetzgeber auch über Nummer 4 nur wertsteigernde Veränderungen, die nach Einleitung des Grundabtretungsverfahrens ohne behördliche Anordnung oder Zustimmung der Bergbehörde vorgenommen werden, aus der Entschädigungsfestsetzung ausschließen. Nach der Einleitung des Grundabtretungsverfahrens vorgenommene wertsteigernde 14 Veränderungen sind entschädigungsfrei, wenn die Veränderung nicht auf Grundlage einer behördlichen Anordnung oder mit Zustimmung der Bergbehörde vorgenommen wurde. Eine behördliche Anordnung, die regelmäßig einen Gefahrentatbestand oder die Nichtvollziehung ohnehin verbindlicher Verfügungen oder gesetzlicher Regelungen voraussetzt, genügt zur Legitimation wertsteigernder Veränderungen auch im entschädigungsrechtlichen Sinne. Die Befolgung behördlicher Anordnungen ist dem Grundabtretungspflichtigen nicht vorwerfbar und kann daher auch entschädigungsrechtlich nicht negativ wirken. Gleiches gilt im Fall gerichtlicher Urteile, die den Grundabtretungspflichtigen zur Durchführung von Maßnahmen verpflichten.36 Wertsteigernde Maßnahmen, die nicht behördlich angeordnet sind, bedürfen nach Einleitung des Grundabtretungsverfahrens einer Zustimmung der Bergbehörde. Dies ergibt sich aus Absatz 5, womit der Bergbehörde die Möglichkeit eingeräumt ist, dem Grundabtretungspflichtigen nach Einleitung des Grundabtretungsverfahrens ohne Zustimmung der Bergbehörde an dem Gegenstand der Grundabtretung vorgenommene Veränderungen zur Beseitigung aufzugeben. Aus Absatz 5 ergibt sich damit gleichzeitig das Erfordernis einer Zustimmung der Bergbehörde zur Vornahme von Veränderungen nach Einleitung des Grundabtretungsverfahrens,37 wobei diskutabel ist, ob die Norm dies mit der erforderlichen Bestimmtheit ausweist. Ein Verstoß gegen die Zustimmungspflicht soll dazu führen, dass eine aus einer nicht zugestimmten Veränderung resultierende Wertsteigerung gemäß Nummer 4 entschädigungsrechtlich nicht zu berücksichtigen ist. Eine für eine Maßnahme nach sonstigen Regelwerken, etwa dem Baurecht, erforderliche Genehmigung, soll ohne eine zusätzliche bergbehördliche Zustimmung nicht ausreichen, um eine Entschädigungspflicht auszulösen. Eine nach Einleitung des Grundabtretungsverfahrens ohne behördliche Anordnung oder gerichtliches Urteil vorgenommene Veränderung soll nur dann entschädigungspflichtig sein, wenn die Bergbehörde der Veränderung zugestimmt hat.38 Die bergbehördliche Zustimmung kann gemäß § 184 BGB auch nachträglich erteilt werden.39

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BT-Drs. 8/1315, S. 131. Ebenso zu § 95 Abs. 2 Nr. 5 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 95 Rn. 86. Ebenso Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 90 Rn. 10. Ebenso zu § 95 Abs. 2 Nr. 5 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 95 Rn. 87. Ebenso zu § 95 Abs. 2 Nr. 5 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 95 Rn. 87.

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Eine Ausnahme der fehlenden Berücksichtigungsfähigkeit rechtswidriger wertstei- 15 gernder Veränderungen regelt Nummer 4 für Änderungen, die ausschließlich der Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung dienen. Diese Wertänderungen sind unabhängig von einer fehlenden behördlichen Anordnung oder bergbehördlichen Zustimmung bei der Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen. II. Entschädigung bei abrisspflichtigen Bauten (Absatz 2) Absatz 2 regelt in Sätzen 1 und 2 unterschiedliche Tatbestände. Zum einen die Mög- 16 lichkeit einer Billigkeitsentschädigung für bauliche Anlagen, deren Abbruch aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften jederzeit gefordert werden kann in Satz 1 und zum anderen die nicht aufgrund Billigkeitsgesichtspunkten, sondern aufgrund Eingriffs in bestandsgeschütztes Eigentum zu gewährende Entschädigung für bauliche Anlagen, deren Abbruch nach einer Frist gefordert werden kann und denen daher ein nur befristeter Bestandsschutz mit der Folge einer reduzierten Entschädigungspflicht zukommt in Satz 2. Bauliche Anlagen i.S.d Absatz 2 Satz 1 sind alle Anlagen im Sinne des weiten bau- 17 planungsrechtlichen Begriffs des § 29 BauGB. Ein jederzeit entschädigungslos forderbarer Abbruch einer baulichen Anlage erfordert, dass es sich um eine formell und materiell rechtswidrige, also nicht genehmigungsfähige Anlage handelt;40 die Anlage muss daher genehmigungspflichtig aber weder genehmigt, noch genehmigungsfähig sein. Nicht erforderlich ist, dass bereits eine Abbruchverfügung vorliegt; die jederzeitige Möglichkeit einer Abbruchverfügung aufgrund formeller und materieller Rechtswidrigkeit genügt für die Verneinung des Bestandsschutzes und damit die Verneinung eines Entschädigungsanspruchs.41 Auch eine behördliche Duldung in Form des Unterlassens aufsichtlichen Einschreitens verhindert die Möglichkeit einer Abrissverfügung nicht, da die behördliche Duldung einer formell und materiell rechtswidrigen Anlage nicht dem Eigentumsschutz unterfällt;42 anderes kann sich ergeben, wenn ein besonderes Verhalten der Behörde eine behördliche Bestätigung indiziert, die Grundlage eines Bestandsschutzes sein kann.43 Zwar formell rechtswidrige aber materiell rechtmäßige und damit genehmigungsfähige Anlagen unterfallen dagegen dem Bestandsschutz und damit der Eigentumsgarantie, so dass diese Anlagen – vorbehaltlich der Restriktion aus Absatz 1 Nr. 4 i.V.m. Absatz 5 – in die Bemessung der Entschädigung einzustellen sind und daher eine Billigkeitsentschädigung nicht erforderlich ist. Ebenso unterfallen dem eigentumsrechtlich geschützten Bestand zwar materiell rechtswidrige aber formell genehmigte Anlagen,44 so dass auch für diese Anlagen eine Enteignungsentschädigung und nicht nur eine Billigkeitsentschädigung zu leisten ist. Eine Entschädigung für formell und materiell rechtswidrige Anlagen ist nur zu ge- 18 währen, wenn dies aus Gründen der Billigkeit geboten ist. Das erfordert eine Abwägung aller gegenläufigen Interessen. Kriterien der Abwägungsentscheidung können das Ausmaß und die Schwere der Illegalität, die Erkennbarkeit der Illegalität sowie die Errichtung der illegalen Anlage durch den derzeitigen Grundstückseigentümer oder einen frü-

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40 Ebenso zu § 95 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 95 Rn. 100 f.; Battis/ Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 95 Rn. 11; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 91. 41 Ebenso zu § 95 Abs. 3 Satz 1 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 95 Rn. 99. 42 BGH 8.5.2003, III ZR 68/02, BGHZ 155, 27, 37 f.; BGH 21.1.1999, III ZR 168/97, BGHZ 140, 285, 293. 43 BGH 8.5.2003, III ZR 68/02, BGHZ 155, 27, 37 f.; Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 82. 44 BGH 21.1.1999, III ZR 168/97, BGHZ 140, 285, 292.

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heren Eigentümer sein; im Rahmen der Abwägung ist auch eine etwaige behördliche Duldung zu beachten. Auf Grundlage der Abwägung geboten ist eine Entschädigung nur dann, wenn sie sich aufdrängt. Die Billigkeitsentschädigung stellt eine Ausnahme dar, die nicht zu Lasten des Grundabtretungsbegünstigten zur Regel werden kann. Die Entschädigungshöhe ist im Maximum durch den Wert der Anlage begrenzt, der im Fall eines Eigentumsschutzes zu entschädigen wäre. Die maximale Höhe muss im Rahmen einer Billigkeitsentschädigung aber nicht festgesetzt werden. Auch eine nur teilweise Entschädigung des Werts ist unter Billigkeitsgesichtspunkten möglich; in der Literatur wird ausgeführt, dass die Billigkeitsentschädigung in der Regel zwischen 50 und 75% des Werts beträgt, den die Anlage bei legaler Errichtung hätte.45 Die Billigkeitsentschädigung kann nur für formell und materiell rechtswidrige bauliche Anlagen gewährt werden. Illegale Grundstücksnutzungen werden nicht erfasst;46 die illegale Nutzung eines Grundstücks, etwa illegaler Bodenschatzabbau, kann keine Billigkeitsentschädigung begründen. Absatz 2 Satz 2 verhält sich ebenso wie Satz 1 zu baulichen Anlagen, deren Abbruch 19 aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften gefordert werden kann, aber, im Unterschied zu Satz 1, erst nach Ablauf einer bestimmten Frist. Nicht anwendbar ist Satz 2 dagegen auf bauliche Anlagen, deren Entfernung aufgrund vertraglicher Regelungen – etwa einem Pachtvertrag oder einem Erbbaurecht – nach bestimmter Zeit vom Grundstückseigentümer verlangt werden kann. Für die in Absatz 2 Satz 2 behandelten zeitlich befristeten, legalen Bauten ist eine Enteignungsentschädigung und keine Billigkeitsentschädigung, zu leisten. Die für zeitlich befristet zugelassene Anlagen zu leistende Entschädigung ist eine Verkehrswertentschädigung, beinhaltet aber aufgrund der durch die Befristung reduzierten Werthaltigkeit nicht den Verkehrswert einer unbefristet genehmigten Anlage, sondern bemisst sich nach dem Verhältnis des Zeitraums während dessen die Anlage – ohne Grundabtretung – noch nutzbar wäre im Verhältnis zu der mit der Befristung gesetzten ursprünglichen Gesamtlebensdauer. Absatz 2 Satz 2 stellt damit keine Ausnahme von der in § 85 Abs. 1 geregelten Verkehrswertentschädigung dar, sondern allein eine Modifizierung der Verkehrswertberechnung. Berechnet wird die Entschädigung nach der Methode der linearen Abschreibung und nicht der degressiven Wertänderung. 47 Über diese Methode wird das Marktverhalten, das Anlagen, deren Rückbau nach einer Frist verlangt werden kann, von vornherein einen geringeren Wert zumisst und den Wert zudem mit nahendem Fristende zusätzlich geringer bewertet, ausgeblendet. Die in Fällen abbruchpflichtiger Anlagen – auch im Fall einer Abbruchpflicht auf20 grund Befristung – anfallenden Abrisskosten trägt der Eigentümer. Diese Kosten sind weder im Fall einer Billigkeitsentschädigung nach Satz 1 dispensiert, noch im Fall einer Entschädigung nach Satz 2 zusätzlich auszugleichen, sondern im – reduzierten – Verkehrswert beinhaltet. III. Berücksichtigung von Rechten Dritter (Absatz 3) 21

Gemäß Absatz 3 sind Wertminderungen des grundabzutretenden Grundstücks, die aus der Aufrechterhaltung von Rechten Dritter resultieren, sowie gesondert zu entschädigende Rechte Dritter bei der Wertfestsetzung zu berücksichtigen. Absatz 3 verhält sich

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45 Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 94. 46 Ebenso zu § 95 Abs. 3 Satz 1 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 95 Rn. 96; Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 95 Rn. 11. 47 Ebenso zu § 95 Abs. 3 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Groß BauGB, § 95 Rn. 104.

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damit zu den Konsequenzen von Nebenrechten i.S.d. § 87 für die Entschädigung des Hauptberechtigten. Geregelt sind die entschädigungsrechtlichen Folgen der in § 87 Abs. 1 normierten Möglichkeit der Aufrechterhaltung von Rechten Nebenberechtigter und der in § 87 Abs. 2 normierten Verpflichtung des Grundabtretungsbegünstigten, bestimmte Nebenrechte, die nicht aufrecht erhalten werden, gesondert und unmittelbar gegenüber dem Nebenberechtigten zu entschädigen. Durch aufrecht zu erhaltende Nebenrechte kann der entschädigungspflichtige Wert des Grundeigentums gemindert werden. Gleiches gilt dann, wenn der Grundabtretungsbegünstigte nicht aufrecht erhaltene Nebenrechte gesondert entschädigen muss. Diese Minderungen des Grundstückswerts werden bei der Festsetzung der Entschädigung berücksichtigt, da sie den Grundabtretungsbegünstigen belasten und den Grundabtretungspflichtigen entlasten. Bei der Festsetzung der Entschädigung des Hauptberechtigten ist nicht zwingend 22 die Wertigkeit des aufrecht erhaltenen oder gesondert zu entschädigenden Nebenrechts in Abzug zu bringen. Gemäß § 87 Abs. 1 u. 2 aufrecht zu erhaltende oder gesondert zu entschädigende Nebenrechte sind bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung des Hauptberechtigten ausweislich des Wortlauts der Norm nur zu „berücksichtigen“. Entscheidend für die Reduzierung der Entschädigung des Hauptberechtigten aufgrund von Nebenrechten ist die aus dem Nebenrecht resultierende Wertminderung des entzogenen oder beschränkten Rechts. Die Wertigkeit des Nebenrechts und der daraus resultierende Minderwert des Hauptrechts können voneinander abweichen. So kann etwa ein Wegerecht auf dem grundabgetretenen Grundstück als dienendes Grundstück eine nur geringe Wertminderung des grundabgetretenen Grundstücks beinhalten, während das Wegerecht für das begünstigte, herrschende Grundstück – etwa wenn das Wegerecht die einzige Zuwegung ermöglicht – einen deutlich höheren Wert haben kann. Bei der Festsetzung der Entschädigung wird zu Lasten des Grundabtretungspflichtigen nur der aus der Belastung resultierende Minderwert des grundabgetretenen Grundstücks berücksichtigt. Der Grundabtretungspflichtige erhält den Verkehrswert seines Grundstücks, der durch die auf dem Grundstück liegenende Belastung gemindert ist. Nicht zu Lasten des Grundabtretungspflichtigen angesetzt wird dagegen der Wert, den die Belastung für den Inhaber des Rechts, den Nebenberechtigten, hat, auch dann nicht, wenn das Recht des Nebenberechtigten nicht aufrecht erhalten werden kann und daher vom Grundabtretungsbegünstigten gegenüber dem Nebenberechtigten gemäß § 87 Abs. 2 in voller Höhe zu entschädigen ist. Etwaige Differenzen zwischen dem Wert eines Nebenrechts für den Grundabtretungsbetroffenen und den Nebenberechtigten gehen also zu Lasten des Grundabtretungsbegünstigten. Eine entsprechende Regelung existiert für die in § 87 Abs. 3 geregelten Fälle des Er- 23 satzes nicht aufrecht erhaltener und nicht gesondert entschädigter Nebenrechte nicht. Diese Rechte werden im internen Verhältnis zwischen dem Grundabtretungspflichtigen und dem Nebenberechtigten abgegolten, sind also von vornherein nicht geeignet, den Wert des Hauptrechts zu Lasten des Grundabtretungsbegünstigten zu mindern. IV. Berücksichtigung von Vereinbarungen(Absatz 4) Gemäß Absatz 4 bleiben Vereinbarungen, die Dritte zum Gebrauch oder zur Nutzung 24 eines Gegenstands der Grundabtretung berechtigen und entweder in Anbetracht eines in Vorbereitung befindlichen Grundabtretungsverfahrens oder eines bereits eingeleiteten Grundabtretungsverfahrens getroffen werden, bei der Wertfestsetzung insoweit unberücksichtigt, als sie von üblichen Vereinbarungen in vergleichbaren Fällen ohne Grundabtretungsverfahren abweichen und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie getroffen wurden, um eine Entschädigung zu erlangen. Absatz 4 beinhaltet damit eine 995

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Rechtsmissbrauchsklausel. Vereinbarungen, die allein das Ziel verfolgen, im Grundabtretungsverfahren eine höhere Entschädigungsleistung zu erlangen, werden durch Versagung einer Entschädigung für einen mutwillig herbeigeführten erhöhten Verlust sowohl bei der Bemessung der Verkehrswertentschädigung als auch bei der Bemessung eines Folgenachteils sanktioniert. Objektiv muss ein auffälliges Abweichen von sonst getroffenen vergleichbaren 25 Vereinbarungen in Hinblick auf eine bevorstehende Grundabtretung vorliegen. Dies kann sich aus der vereinbarten Vertragsdauer, dem vereinbarten Zins oder auch sonstigen Vertragsinhalten ergeben. Entscheidend ist, dass die Diskrepanz des Vertragsinhalts von üblichen Verträgen in einer Gesamtschau der Regelungen augenfällig ist. Zusätzlich müssen Tatsachen die Annahme eines missbräuchlichen Vorgehens mit der subjektiven Zielrichtung einer erhöhten Entschädigungsleistung rechtfertigen. Nicht erforderlich ist ein kollusives Zusammenwirken beider Vertragspartner; die subjektive Absicht des späteren Entschädigungsberechtigten genügt. Vermutungen genügen zum Nachweis der subjektiven Zielrichtung nicht. Andererseits kann die subjektive Zwecksetzung in der Regel nur aus den objektiv aufklärbaren Umständen geschlossen werden und ist daher die objektive Überhöhung vertraglicher Regelungen, die nicht mit grundabtretungsunabhängigen Motiven erklärt werden kann, ein Indiz für eine subjektive Absicht. Diese muss auf eine überhöhte Entschädigung gerichtet sein. Eine lediglich billigende Inkaufnahme einer Entschädigungserhöhung reicht für die Rechtsmissbrauchsklausel des Absatzes 4 nicht aus. Auch in Anbetracht einer Grundabtretung sind unübliche Verträge zulässig, nur solche unüblichen Verträge, die auf eine erhöhte Entschädigung gerichtet sind, sind rechtsmissbräuchlich. Rechtsfolge des Absatzes 4 ist nicht der Ausschluss jeglicher Entschädigung. Viel26 mehr ist lediglich die durch die Vereinbarung rechtswidrig intendierte überhöhte Entschädigung zu kappen; dies stellt die Formulierung „insoweit“ klar.48 Zu leisten ist die für eine vergleichbare, übliche Vereinbarung zu leistende Entschädigung.49 V. Wiederherstellung des früheren Zustands (Absatz 5) 27

Absatz 5 berechtigt die Bergbehörde dazu, den Grundabtretungspflichtigen zu verpflichten, Veränderungen, die nach Einleitung des Grundabtretungsverfahrens und ohne Zustimmung der zuständigen Bergbehörde vorgenommen wurden, zu beseitigen, wenn die Veränderung für den Grundabtretungszweck nachteilig ist und dies dem Grundabtretungspflichtigen bei Vornahme der Änderung bekannt war. Dies entspricht der Regelung in § 95 Abs. 2 Nr. 5 BauGB. Anders als im BauGB, dort § 109 Abs. 1 BauGB, regelt das Bundesberggesetz ein entsprechendes Zustimmungserfordernis der Bergbehörde zu Veränderungen des Grundabtretungsgegenstands nach Einleitung des Grundabtretungsverfahrens aber nicht gesondert. Das Zustimmungserfordernis ergibt sich nur inzident aus Absatz 5. Ob diese Inzidentregelung zur Begründung eines Zustimmungserfordernisses ausreicht oder ein Zustimmungsvorbehalt aufgrund der damit einhergehenden Einschränkung des Eigentumsrechts einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung entsprechend § 109 Abs. 1 BauGB bedürfte ist fraglich;50 dazu bereits Rn. 14. Absatz 5 führt auch bei einem Verständnis als zulässige Regelung eines Zustimmungs28 vorbehalts nicht zur grundsätzlichen Unzulässigkeit von Veränderungen am Grundab-

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48 BT-Drs. 8/1315, S. 131. 49 Ebenso zu der Parallelregelung des § 95 Abs. 2 Nr. 6 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/ Groß BauGB, § 95 Rn. 90. 50 Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fordernd: Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 90 Rn. 10.

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tretungsgegenstand nach Einleitung der Grundabtretung. 51 Nur für den Grundabtretungszweck nachteilige Veränderungen sollen verhindert werden. Die darin liegende Beschränkung des Grundabtretungspflichtigen sieht der Gesetzgeber als Ausfluss der Sozialbindung des Eigentums.52 Das Zustimmungsverfahren ist an der Zwecksetzung der Grundabtretung zu orientieren. Die Bergbehörde kann Zustimmungen zu Veränderungen am Gegenstand der Grundabtretung nicht nach freiem Ermessen versagen, sondern nur, wenn sich diese nachteilig auf den Zweck der Grundabtretung auswirken. Dies ergibt sich immanent aus den Voraussetzungen der Wiederherstellungsverfügung, die eine nachteilige Veränderung erfordert. Im Umkehrschluss daraus ergibt sich, dass nicht nachteiligen Veränderungen zuzustimmen ist. Ohne Zustimmung durchgeführte Veränderungen begründen eine Wiederherstellungspflicht, wenn die Veränderung für den mit der Grundabtretung verfolgten Verwendungszweck objektiv nachteilig ist und dies dem Grundabtretungsbetroffenen subjektiv bekannt ist. Nachteilig sind etwa bauliche Maßnahmen auf Grundstücken, auf denen Tagebau betrieben werden soll. Dies ist dem Grundabtretungsbetroffenen bekannt, wenn er die Nachteiligkeit in Würdigung der geplanten zukünftigen Verwendung erkennen kann; Vorsatz erfordert Absatz 5, anders als Absatz 4, nicht. Die Behörde kann die Wiederherstellung des früheren Zustands auf Antrag des Grundabtretungsbegünstigten anordnen. Die Kann-Formulierung impliziert eine Ermessensentscheidung. Allerdings dürfte im Fall der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen regelmäßig eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegen. Es sind kaum Gründe ersichtlich, die eine Verneinung der Beseitigungspflicht mit der Folge betrieblicher Erschwernisse des Bergbaus oder einer Beseitigung durch den Bergbau auf dessen Kosten begründen könnten. Die Kosten der Wiederherstellung im Fall einer behördlichen Anordnung trägt der Grundabtretungspflichtige. Eine Entschädigung ohne bergbehördliche Zustimmung oder behördliche Anordnung vorgenommener wertsteigernder Veränderungen ist nach hiesigem Verständnis unabhängig von einer behördlichen Wiederherstellungsanordnung nach Absatz 5 über Absatz 1 Nr. 4 ausgeschlossen. VI. Steigerungsrechtsprechung Eine zusätzliche, gesetzlich nicht geregelte Verschiebung des Stichtags der Bemes- 29 sung des Verkehrswerts hat die Rechtsprechung mit der sogen. Steigerungsrechtsprechung für Fälle, in denen während gerichtlicher Streitigkeiten zwischen der Festsetzung der Entschädigung und der Auszahlung eine nicht unwesentliche Preisänderung stattfindet, entwickelt. Diese Rechtsprechung dient der Korrektur möglicher unverschuldeter Schlechterstellungen des Grundabtretungspflichtigen und auch des Grundabtretungsbegünstigten aus sich verändernden Preisen während eines gerichtlichen Klageverfahrens, die zu einer nicht unwesentlichen Wertverschiebung führen.53 Wann eine nicht nur unwesentliche Wertverschiebung vorliegt, ist eine Einzelfallentscheidung. Zu messen ist die Wesentlichkeit sowohl unter Berücksichtigung der absoluten Differenz als auch unter Berücksichtigung der prozentualen Abweichung.54 Greift der Grundabtretungspflichtige die Zulässigkeit der Grundabtretung dem Grun- 30 de nach – vor dem dafür zuständigen Verwaltungsgericht – an, ist die Vollziehbarkeit des Grundabtretungsbeschlusses suspendiert. Dem Grundabtretungsbegünstigten ist,

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51 BT-Drs. 8/1315, S. 131. 52 BT-Drs. 8/1315, S. 131. 53 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 85 Rn. 6. 54 BGH 12.6.1975, III ZR 127/72, juris Rn. 46: 6.000 DM ≥ 15%: wesentlich (insoweit in BGHZ 64, 361 ff. nicht abgedruckt); BGH 30.5.1963, III ZR 230/61, NJW 1963, 1916, 1917: 422,15 DM = 12%: unwesentlich.

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solange er nicht weiß, ob die Grundabtretung Bestand hat, nicht zuzumuten, den festgesetzten Entschädigungsbetrag zu zahlen. Die Verzögerung der Auszahlung liegt in diesem Fall in der Sphäre des Grundabtretungspflichtigen. Preissteigerungen zwischen der behördlichen Entscheidung und einer die Grundabtretung bestätigenden gerichtlichen Entscheidung gehen daher nicht zu seinen Gunsten,55 fallende Preise gehen zu seinen Lasten.56 31 Anders stellt sich dies im Fall der Anfechtung der Höhe der behördlich festgesetzten Entschädigung durch den Grundabtretungspflichtigen oder den Grundabtretungsbegünstigten – vor dem dafür zuständigen Landgericht – dar. Es gilt der Grundsatz, dass der Grundabtretungsbegünstigte die Sorge dafür trägt, dass der Grundabtretungspflichtige eine angemessene Entschädigung erhält. Dem Grundabtretungsbegünstigten steht im Fall einer gerichtlichen Überprüfung der Höhe der Entschädigungsleistung kein belastbarer Grund zu, den nicht im Streit befindlichen Entschädigungsteil – dies ist im Fall einer Klage des Grundabtretungspflichtigen die gesamte behördlich festgesetzte Summe und im Fall einer Klage des Grundabtretungsbegünstigten eine Teilsumme – zurückzubehalten. Zahlt der Grundabtretungsbegünstigte den unstreitigen Betrag nicht aus oder hinterlegt er ihn nicht zumindest mit befreiender Wirkung, gehen Preissteigerungen während des Gerichtsverfahrens zu Lasten des Grundabtretungsbegünstigten;57 Preissenkungen bleiben unbeachtlich.58 Lehnt der Grundabtretungspflichtige von dem Grundabtretungsbegünstigten angebotene Zahlungen, die nicht nur einen Bruchteil der Entschädigungssumme ausmachen, ab, muss er sich die darin liegende Verzögerung zurechnen lassen, mit der Folge, dass Preissteigerungen nicht zu Lasten des Grundabtretungsbegünstigten gehen.59 Obsiegt der Grundabtretungspflichtige im Klageverfahren, nimmt im Fall einer vorherigen Auszahlung oder Hinterlegung des behördlich festgesetzten Betrags oder eines ernsthaften aber von dem Grundabtretungspflichtigen abgelehnten Zahlungsangebots des Grundabtretungsbegünstigen nur der gerichtlich erhöhte Restbetrag an Preissteigerungen teil.60

DRITTER ABSCHNITT Vorabentscheidung, Ausführung und Rückgängigmachen der Grundabtretung § 91 Vorabentscheidung § 91 Keienburg/Greinacher 1 Auf

Antrag des Grundabtretungsbegünstigten, des Grundabtretungspflichtigen oder eines Nebenberechtigten hat die zuständige Behörde vorab über die durch die Grundabtretung zu bewirkenden Rechtsänderungen zu entscheiden. 2 In diesem Fall hat die zuständige Behörde anzuordnen, daß dem Entschädigungsberechtigten eine Vorauszahlung in Höhe der zu erwartenden Entschädigung zu leisten ist. 3 § 84 Abs. 4 Satz 2 und 3 und § 89 gelten entsprechend.

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55 56 57 58 59 60

BGH 22.2.1990, III ZR 196/87, NVwZ 1990, 797, 798; BGH 23.6.1983, III ZR 40/82, DVBl 1983, 1147, 1148. BGH 2.4.1992, III ZR 108/90, BGHZ 118, 25, 29 f. BGH 27.6.1963, III ZR 166/61, BGHZ 40, 87, 89. BGH 2.4.1992, III ZR 108/90, BGHZ 118, 25, 30. BGH 27.9.1973, III ZR 131/71, BGHZ 61, 240, 245 f.; BGH 21.6.1965, III ZR 8/64, BGHZ 44, 52, 58 f. BGH 10.4.1997, III ZR 111/96, NJW 1997, 2119; BGH 19.6.1986, III ZR 22/85, NVwZ 1986, 1053, 1054.

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I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen ____ 2 1. Antragstellung ____ 2

III.

2. Inhalt der Vorabentscheidung ____ 4 Rechtsschutz ____ 5

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I. Vorbemerkung Generell gehen die Vorschriften über die Grundabtretung davon aus, dass über die 1 Entziehung oder Belastung des Eigentums und über die Entschädigung gleichzeitig und in einem Verfahren entschieden wird. Die Praxis zeigt jedoch, dass die Beteiligten gelegentlich nur die Grundentscheidung über die Rechtsänderung durch eine Behörde treffen lassen wollen, die weiteren Fragen vor allem der Entschädigung jedoch ohne hoheitliche Unterstützung oder Entscheidung zu klären beabsichtigen. Das Gesetz eröffnet für diese Fälle die Möglichkeit, über die verschiedenen Regelungsgehalte – Entziehung/ Belastung des Rechts einerseits und Entschädigung andererseits – getrennt zu entscheiden. Ist das beabsichtigt, beschließt die Behörde zunächst über die Grundabtretung und erst in einem gesonderten Verfahren über die Entschädigung, soweit die Beteiligten sich darüber in der Zwischenzeit nicht bereits selbst geeinigt haben. Die Entscheidung allein über die Rechtsänderung nennt das Gesetz „Vorabentscheidung“, wie sich aus der amtlichen Überschrift von § 91 ergibt. Vergleichbare Regelungen finden sich in § 112 Abs. 2 BauGB, § 29 Abs. 2 EEG NW. II. Voraussetzungen 1. Antragstellung. Die Vorabentscheidung setzt einen entsprechenden Antrag vor- 2 aus. Antragsbefugt sind alle Beteiligten an dem Grundabtretungsverfahren, also der Grundabtretungsbegünstigte, der Grundabtretungspflichtige und der Nebenberechtigte (siehe § 80). Die Vorabentscheidung hat zwingend auf diesen Antrag zu ergehen, der Behörde ist kein (Verfahrens-)Ermessen eingeräumt, es handelt sich um eine gebundene Entscheidung. Denn die Behörde „hat“ nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes „zu entscheiden“. Auch räumt das Gesetz den übrigen Verfahrensbeteiligten kein Widerspruchsrecht ein. Weitere materielle Voraussetzungen an die Trennung der Entscheidung sind nicht vorgesehen. Die Behörde hat dem Antrag nur stattzugeben, wenn die Voraussetzungen für die 3 Grundabtretung nach §§ 77 ff. erfüllt sind.1 Dabei handelt es sich nicht um eine Entscheidung „dem Grunde nach“,2 sondern hinsichtlich der durch die Grundabtretung zu bewirkenden Rechtsänderung um eine Vollentscheidung. Nach Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung kann die Rechtsänderung herbeigeführt werden, § 92 Abs. 1 Satz 2. Dementsprechend muss die Vorabentscheidung auch sämtliche Regelungen umfassen, die für die Änderung des Rechts erforderlich sind. Insbesondere muss sie die Art der Rechtsänderung, den Begünstigten und die Betroffenen ausdrücklich aufführen. 2. Inhalt der Vorabentscheidung. Die Trennung der Grundabtretung einerseits 4 und der Entschädigungsleistung andererseits hält das Gesetz jedoch nicht vollständig durch. Vielmehr hat die Grundabtretungsbehörde mit der Vorabentscheidung gleichzei-

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1 Umgekehrt ist für die Vorabentscheidung kein Raum, wenn eine Grundabtretung schon gar nicht zulässig wäre, beispielsweise wenn diese beantragt wird, um grundeigene Bodenschätze auf fremden Grundstücken zu gewinnen, BVerwG 7.6.1995, 4 B 115/95, ZfB 1995, 190. 2 So noch BT-Drs. 8/1315, S. 131.

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tig auch über eine Vorauszahlung der Entschädigung zu entscheiden. Diese ist jedoch nicht mit einem Teilbetrag der künftigen Entschädigung, sondern in der voraussichtlichen Höhe der späteren Entschädigung festzusetzen. Sie steht nur unter dem Vorbehalt einer abweichenden Festsetzung in dem Entschädigungsverfahren. Die Behörde ist im späteren Entschädigungsfestsetzungsverfahren jedoch nicht an die festgesetzte Vorauszahlung gebunden, vielmehr kann sie dann von dieser Entschädigung sowohl nach unten als auch nach oben abweichen.3 Denn aus dem Begriff „Vorauszahlung“ ist abzuleiten, dass eine endgültige Entscheidung noch aussteht. Dementsprechend begründet dieser Begriff gleichzeitig einen der Vorabentscheidung immanenten Widerrufsvorbehalt, so dass eine spätere niedrigere Festsetzung der Enteignungsentschädigung keine (Teil-)Rücknahme der Festsetzung der Vorauszahlung enthält, die an § 48 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG zu messen wäre.4 Dementsprechend begründet die Festsetzung der Vorauszahlung auch keinen Vertrauenstatbestand, der einem späteren Rückzahlungsanspruch bei einer zu hoch festgelegten Vorausleistung entgegenstünde. Im Hinblick auf die Vorausleistung gelten weiterhin die Verzinsungspflicht nach § 84 Abs. 4 Satz 2 und 3 sowie die Regelungen von § 89 entsprechend. III. Rechtsschutz 5

Das Verfahren richtet sich nach § 105 (siehe dort Rn. 3.), es ist also ein förmliches Verwaltungsverfahren im Sinne von §§ 63 ff. VwVfG, weil auch die Vorabentscheidung eine Grundabtretung ist. Die Rechtsmittel sind zweigeteilt: Wird die Grundabtretung angefochten, so ist Klage vor dem Verwaltungsgericht zu erheben, ein Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) findet nicht statt, § 105 i.V.m. § 70 VwVfG. Ist hingegen die Festsetzung der Vorausleistung Gegenstand eines Rechtsmittels, so ist die ordentliche Gerichtsbarkeit anzurufen, § 144 analog (vgl. § 144 Rn. 1), ein Vorverfahren ist auch hier nicht vorgesehen. In diesem Fall kann die gerichtliche Entscheidung nicht weiter reichen, als die Entscheidung der Behörde, auch das Gericht kann nur über die Vorauszahlung mit ihrem vorläufigen Charakter urteilen. In einem abschließenden Entschädigungsverfahren ist die Behörde bei der Festsetzung der endgültigen Entschädigung an dieses Urteil ebenso wenig gebunden wie an die eigene Festsetzung der Vorausleistung.

§ 92 Ausführung der Grundabtretung § 92 (1) 1 Die Ausführung einer Grundabtretung ist nur zulässig, wenn die Entscheidung über den Antrag nach § 77 unanfechtbar geworden ist und der Grundabtretungsbegünstigte 1. bei Festsetzung einer Entschädigung in einem einmaligen Betrag die Entschädigung gezahlt oder zulässigerweise unter Verzicht auf das Recht der Rücknahme hinterlegt hat, 2. bei Festsetzung einer Entschädigung in wiederkehrenden Leistungen die erste Rate gezahlt oder zulässigerweise unter Verzicht auf das Recht der Rücknahme hinterlegt und für weitere drei Raten angemessene Sicherheit geleistet hat.

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BGH 30.9.2004, III ZR 81/04, NVwZ 2005, 240, zu § 112 Abs. 2 BauGB. BGH 30.9.2004, III ZR 81/04, NVwZ 2005, 240, zu § 112 Abs. 2 BauGB.

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2 Satz

1 gilt entsprechend, wenn die Entscheidung nach § 91 unanfechtbar geworden ist; in diesem Fall kann die zuständige Behörde auf Antrag des Entschädigungsberechtigten die Ausführung der Grundabtretung davon abhängig machen, daß der Grundabtretungsbegünstigte zusätzlich für einen angemessenen Betrag Sicherheit leistet. 3 Einer unanfechtbaren Entscheidung über einen Antrag nach § 77 steht eine Einigung der Beteiligten im Verfahren gleich, wenn die Einigung durch eine Niederschrift von der zuständigen Behörde beurkundet worden ist. 4 Mit Beginn des von der zuständigen Behörde festzusetzenden Tages wird der bisherige Rechtszustand durch den in der Entscheidung über die Grundabtretung geregelten Rechtszustand ersetzt. (2) 1 Wird die Entscheidung über die Grundabtretung nur wegen der Höhe der Entschädigung von einem oder mehreren Entschädigungsberechtigten angefochten, so kann die zuständige Behörde auf Antrag des Grundabtretungsbegünstigten die vorzeitige Ausführung der Grundabtretung anordnen, wenn eine von ihr zur Sicherung der Ansprüche der Anfechtenden für erforderlich erachtete Sicherheit geleistet ist und im übrigen die Voraussetzungen nach Absatz 1 vorliegen. 2 Über die Freigabe einer gestellten Sicherheit entscheidet die zuständige Behörde. (3) 1 Ist die Ausführung der Grundabtretung zulässig, übersendet die zuständige Behörde dem Grundbuchamt eine beglaubigte Abschrift der Entscheidung über den Antrag nach § 77, der Entscheidung nach § 91 oder der Niederschrift nach Absatz 1 Satz 3 und ersucht es, die Rechtsänderungen in das Grundbuch einzutragen. 2 Mit dem Ersuchen ist dem Grundbuchamt eine beglaubigte Abschrift der Festsetzung nach Absatz 1 Satz 4 und im Fall des Absatzes 2 auch der Anordnung über die vorzeitige Ausführung der Grundabtretung zu übersenden.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen für die Ausführung der Grundabtretung (Absatz 1) ____ 2 1. Unanfechtbarkeit ____ 2 2. Leistung der Entschädigung ____ 3 3. Entsprechende Geltung für die Vorabentscheidung ____ 4 4. Einigung im Verfahren ____ 5

III. IV. V.

5. Rechtsnatur der Einigung ____ 6 6. Wirksamkeit der Rechtsänderung ____ 7 Anfechtung nur der Entschädigung (Absatz 2) ____ 8 Grundbuchliche Abwicklung (Absatz 3) ____ 11 Verwaltungsverfahren zur Ausführungsentscheidung ____ 14

I. Vorbemerkung Die durch die Grundabtretung bestimmten Rechtsänderungen gelten nicht unmit- 1 telbar, sie müssen noch vollzogen und bei dinglichen Änderungen in das Grundbuch eingetragen werden. Der Grundabtretungsbegünstigte darf noch nicht mit der Wirksamkeit des Grundabtretungsbeschlusses das Eigentum oder die sonstigen Rechte des Grundabtretungspflichtigen in Anspruch nehmen, vielmehr bedarf es dafür – vorbehaltlich der Fälle einer vorzeitigen Besitzeinweisung – erst der Vollziehung des Grundabtretungsbeschlusses. Die Einzelheiten hierzu regelt § 92. Vergleichbare Regelungen enthalten § 117 BauGB, § 33 EEG NW. II. Voraussetzungen für die Ausführung der Grundabtretung (Absatz 1) 1. Unanfechtbarkeit. Ist der Beschluss über die Grundabtretung ergangen, so sind 2 für die Ausführung der im Beschluss bestimmten Rechtsänderungen weitere Voraussetzungen erforderlich. Diese Voraussetzungen hierzu regelt Absatz 1. Erste zusätz1001

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liche Voraussetzung ist danach, dass der Grundabtretungsbeschluss unanfechtbar geworden ist. Unanfechtbar ist ein Beschluss dann, wenn keine (weiteren) Rechtsmittel möglich sind,1 also die Rechtsmittelfristen abgelaufen sind oder die möglichen Rechtsmittelführer auf die Einlegung von Rechtsmitteln verzichtet haben.2 Als Rechtsmittel kommt nur eine Klage in Betracht, denn ein Widerspruchsverfahren findet gegen den Grundabtretungsbeschluss nicht statt, § 105 in Verbindung mit § 70 VwVfG. Die Unanfechtbarkeit entspricht damit der formellen Bestandskraft.3 Eine mögliche Klage allein gegen die Festsetzung der Entschädigungshöhe hindert hingegen die Ausführung der Grundabtretung nicht. Denn in diesem Fall steht die mit der Grundabtretung beabsichtigte Rechtsänderung außer Streit. Siehe hierzu auch Absatz 2 und unten Rn. 7 ff. 3

2. Leistung der Entschädigung. Die Ausführung der Grundabtretung nach Absatz 1 Nr. 1 und 2 setzt ferner voraus, dass die jeweilige Entschädigung geleistet oder zulässigerweise unter Verzicht auf das Recht der Rücknahme hinterlegt ist. Die Formulierung „zulässige Hinterlegung“ verweist auf § 93. Nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 gilt für eine Entschädigung in wiederkehrenden Leistungen, dass die erste Rate geleistet oder hinterlegt sein muss und für weitere drei Raten eine angemessene Sicherheit gestellt ist. Ein darüber hinausgehendes Sicherheitsbedürfnis besteht nicht, weil der Grundabtretungspflichtige mit der Grundabtretung die bewirkten Rechtsänderungen mit Wirkung für die Zukunft aufheben lassen kann, wenn der Entschädigungspflichtige mit zwei aufeinanderfolgenden Raten in Verzug ist, § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2.

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3. Entsprechende Geltung für die Vorabentscheidung. Grundsätzlich gilt nach Absatz 1 Satz 2 das Gleiche auch für den Fall der Vorabentscheidung nach § 91. In der Vorabentscheidung wird jedoch nicht über eine endgültige Entschädigung entschieden, sondern nur über eine Vorausleistung auf diese Entschädigung. Die Behörde hat dementsprechend für die Ausführung der Grundabtretung im Rahmen einer Vorabentscheidung auf Antrag des Entschädigungsberechtigten von dem Grundabtretungsbegünstigten eine angemessene Sicherheit verlangen. Die Angemessenheit der Sicherheitsleistung liegt im Ermessen der Behörde.4 Denkbar ist die Ausführung eines noch nicht vollständig vollziehbaren Grundabtretungsbeschlusses insbesondere in denjenigen Fällen, in denen sich abzeichnet, dass über die Höhe der Entschädigung ein Dissens besteht oder dass große tatsächliche Unsicherheiten, die Auswirkungen auf die Festsetzung der Entschädigung haben können, vorliegen.

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4. Einigung im Verfahren. Die Grundabtretung kann auch dann ausgeführt werden, wenn sich die Beteiligten im Verfahren geeinigt haben, Absatz 1 Satz 3. Diese Einigung führt nicht dazu, dass das Grundabtretungsverfahren ausgesetzt wird, sie entbindet nur die Grundabtretungsbehörde darüber, streitig in der Sache zu entscheiden. Mit der Einigung werden die Beteiligten jedoch nicht im Übrigen auf den Zivilrechtsweg verwiesen, vielmehr bleibt das Grundabtretungsverfahren auch bei einer Einigung über einige oder alle Verfahrensgegenstände ein Verwaltungsverfahren mit der Folge, dass

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1 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 7; Knack/Henneke/H. Meyer VwVfG, Vor § 43 Rn. 32. 2 Hiervon zu trennen sind die Möglichkeiten der Behörde, den Beschluss nach § 48 VwVfG zurückzunehmen oder nach § 49 VwVfG zu widerrufen, Knack/Henneke/H. Meyer VwVfG, Vor § 43 Rn. 32. 3 Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG, § 43 Rn. 20; Knack/Henneke/H. Meyer VwVfG, Vor § 43 Rn. 33; Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 7. 4 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 92 Rn. 6; so auch Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Dyong BauGB, § 117 Rn. 13a unter Verweis auf eine nicht veröffentlichte Entscheidung des BGH vom 27.11.1986, III ZR 243/85.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

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sich die Ausführung der Einigung im Grundabtretungsverfahren nach § 92 richten. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Einigung durch eine Niederschrift einer zuständigen Behörde beurkundet worden ist. Anders als die Regeln im BauGB enthält das Bergrecht keine weitergehenden Anforderungen an die Beurkundung. Über den Verweis auf das förmliche Verwaltungsverfahren in § 105 gilt jedoch für die Niederschrift § 68 Abs. 4 VwVfG. Danach erfordert die Protokollierung jedenfalls die Unterzeichnung der Niederschrift durch den Verhandlungsleiter und, soweit ein Schriftführer hinzugezogen ist, auch von diesem. Weitergehende Anforderungen an die Form bestehen nicht, insbesondere findet § 311b BGB (notarielle Beurkundung) keine Anwendung.5 Zur Sicherheit sollte allerdings jedenfalls die Einigung betreffende Erklärungen den Beteiligten vorgelesen und von den Beteiligten genehmigt werden. Diese Ausnahme von der Pflicht zur notariellen Beurkundung bei der Verpflichtungsübertragung des Grundstückseigentums nach § 311b BGB gilt jedoch nur für diejenige Einigung, die in dem Grundabtretungsverfahren erzielt und von der zuständigen Behörde protokolliert wurde. Eine Einigung außerhalb des Grundabtretungsverfahrens, um die sich der Grundabtretungsbegünstigte nach § 79 Abs. 2 zu bemühen hat, folgt den allgemeinen Anforderungen mit der Folge, dass die Begründung einer Pflicht zur Übertragung des Grundstückseigentums nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB notariell beurkundet werden muss. 5. Rechtsnatur der Einigung. Die Einigung im Verfahren ist einerseits Verfahrens- 6 handlung und andererseits materiell-rechtliches Rechtsgeschäft. Anders als die Einigung außerhalb des Verfahrens ist sie kein zivilrechtliches Rechtsgeschäft, sondern ein öffentlich-rechtlicher Vertrag,6 der sich ansonsten nach §§ 54 ff. VwVfG richtet. 6. Wirksamkeit der Rechtsänderung. In der Entscheidung über die Ausführung 7 der Grundabtretung hat die Behörde auch festzusetzen, zu welchem Datum der durch die Grundabtretung geänderte Rechtszustand gelten soll. Mit der Ausführungsentscheidung und des Eintritts des festgesetzten Datums tritt die Rechtsänderung ein, Absatz 1 Satz 4. Eine hiervon abweichende Grundbuchsituation ist gemäß Absatz 3 zu berichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Ausführungsentscheidung wörtlich mit der Grundabtretungsentscheidung übereinstimmt, maßgeblich ist allein, dass die beiden Entscheidungen inhaltlich identisch sind. 7 Die Grundbucheintragung wirkt dementsprechend nur noch nachvollziehend, nicht hingegen konstitutiv.8 III. Anfechtung nur der Entschädigung (Absatz 2) Die Ausführung der Grundabtretung ist auch in denjenigen Fällen zulässig, in denen 8 der Grundabtretungsbeschluss nur teilweise, und zwar hinsichtlich der durch die Grundabtretung bewirkten Rechtsänderung, nicht jedoch wegen der Entschädigungshöhe, unanfechtbar geworden ist. Dies betrifft hingegen nur solche Fälle, in denen die Entschädigungsberechtigten den Grundabtretungsbeschluss wegen der Höhe der Entschädigung angefochten haben. Voraussetzung für die Vollziehung des nur teilweise unanfechtbaren Grundabtre- 9 tungsbeschlusses ist zunächst ein Antrag des Grundabtretungsbegünstigten. Zudem

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5 BGH 14.7.1983, III ZR 153/81, BGHZ 88, 165, 170 zu § 29 PrEnteigG. 6 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 105 Rn. 23; siehe auch Battis/Krautzberger/Löhr BauGB, § 110 Rn. 2 zur Parallelvorschrift § 110 BauGB. 7 OVG Münster 14.9.2006, 11 A 2164/05, zitiert nach juris. 8 OVG Greifswald 24.2.2006, 2 M 5/05, ZfB 2006, 162, 163.

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hat dieser eine Sicherheit in der von der Behörde für erforderlich erachteten Höhe zu leisten. Entsprechend den Ausführungen zur „angemessenen Sicherheit“ im Sinne von Absatz 1 Satz 2 ist der Behörde auch insoweit Ermessen eingeräumt. Hingegen ist die Entscheidung über die Ausführung der Grundabtretung an sich nicht in das Ermessen der Behörde gestellt, die Formulierung „kann die zuständige Behörde […] anordnen“ weist vielmehr auf ein sogenanntes „Kompetenz-Kann“ hin. Neben diesen besonderen Voraussetzungen für die Ausführung der Grundabtretung bei nur teilweiser Unanfechtbarkeit des Grundabtretungsbeschlusses müssen die allgemeinen Voraussetzungen nach Absatz 1 vorliegen. 10 Nach Absatz 2 Satz 2 entscheidet die zuständige Behörde zudem über die Freigabe einer gestellten Sicherheit. Weitere Voraussetzungen hierfür stellt das Gesetz nicht auf. Um Wertungswidersprüche mit Absatz 1 Satz 2 zu vermeiden, der einen anderen Fall einer nur teilweise unanfechtbaren Entscheidung über die Grundabtretung regelt, wird die zuständige Behörde die Sicherheiten nur mit Zustimmung der Entschädigungsberechtigten oder nach Leistung der Entschädigung (ggf. Zug-um-Zug der Leistung einer endgültig feststehenden Entschädigung) gewähren können. IV. Grundbuchliche Abwicklung (Absatz 3) Absatz 3 schließlich regelt die Vollziehung der Rechtsänderung im Grundbuch. Diese betrifft nur solche Grundabtretungen, die überhaupt grundbuchfähig sind, nicht hingegen die Begründung persönlicher Rechte, § 78 Nr. 2.9 Für die Vollziehung hat die Grundabtretungsbehörde dem Grundbuchamt eine beglaubigte Abschrift des Grundabtretungsbeschlusses oder der Vorabentscheidung sowie die Ausführungsentscheidung zu übersenden, wenn die Ausführung der Grundabtretung zulässig ist, also die Voraussetzungen der Absatz 1 und 2 erfüllt sind. Ein Ermessen steht der Behörde nach dem Wortlaut nicht zu. 12 Der Sache nach handelt es sich bei der Ausführung und der Eintragung der Rechte um eine Grundbuchberichtigung von Amts wegen. Weitergehende Dokumente, insbesondere Negativatteste, sind nicht erforderlich.10 Das Grundbuchamt ist an das Ersuchen gebunden, § 38 GBO, eine eigenständige materielle Prüfungs- oder Untersuchungspflicht oder ein korrespondierendes Recht kommt dem Grundbuchamt nicht zu. Jedoch sind die Formvorschriften zu beachten, sodass das Änderungsersuchen der Grundabtretungsbehörde gemäß § 29 Abs. 3 GBO zu unterschreiben und mit Siegel oder Stempel der Grundabtretungsbehörde zu versehen sind. Die Eintragung in das Grundbuch kommt nur in Betracht, soweit die Grundabtre13 tung Rechtsänderungen bewirkt, die grundbuchrechtlich eintragungsfähig sind.11 Bei nicht eintragungsfähigen Rechtsänderungen bewirkt die Entscheidung der Behörde nach Absatz 1 Satz 4 diese Rechtsänderung unmittelbar, ohne dass es noch weiterer Vollzugsschritte bedürfte.12 11

V. Verwaltungsverfahren zur Ausführungsentscheidung 14

Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Regelungen über die Form der Entscheidung und das anzuwendende Verwaltungsverfahren. Nach § 105 ist das förmliche Verwaltungs-

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9 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 78 Rn. 2. 10 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 117 Rn. 17. 11 Worauf das OVG Greifswald 24.2.2006, 2 M 5/05, ZfB 2006, 162, 163, zu Recht hinweist. 12 OVG Greifswald 24.2.2006, 2 M 5/05, ZfB 2006, 162, 163.

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§ 93

verfahren, §§ 63 ff. VwVfG, für die „Grundabtretung“ anwendbar. § 92 setzt jedoch die Grundabtretung voraus, wie sich aus der einleitenden Formulierung „die Ausführung einer Grundabtretung“ ergibt. Deswegen ist über die Ausführung der Grundabtretung nach § 5 i.V.m. §§ 9, 10 VwVfG in einem nicht förmlichen Verwaltungsverfahren zu entscheiden.13 Es bedarf jedoch eines Antrags des Grundabtretungsbegünstigten. Denn nur dieser ist in der Lage, die Voraussetzungen nach Absatz 1 darzulegen. Dabei steht der Behörde – mit Ausnahme der Angemessenheit der Sicherheitsleistung nach Absatz 1 Satz 2 – kein Ermessen zu, es handelt sich um eine gebundene Entscheidung. Die Entscheidung über die Ausführung ist ein Verwaltungsakt, der – da das förmliche Verwaltungsverfahren über § 105 nicht anwendbar ist – auch den allgemeinen Rechtsmittelregeln unterliegt. Somit ist vor Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage ein Vorverfahren durchzuführen, § 68 VwGO, soweit das Landesrecht nichts anderes vorsieht.

§ 93 Hinterlegung § 93 (1) 1 Entschädigungen, aus denen Entschädigungsberechtigte nach § 87 Abs. 3 zu befriedigen sind, sind unter Verzicht auf das Recht der Rücknahme zu hinterlegen, soweit mehrere Personen auf sie Anspruch haben und eine Einigung über die Auszahlung nicht nachgewiesen ist. 2 Die Hinterlegung ist bei dem Amtsgericht vorzunehmen, in dessen Bezirk das von der Grundabtretung betroffene Grundstück liegt; § 2 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung gilt entsprechend. (2) Andere Vorschriften, nach denen die Hinterlegung geboten oder statthaft ist, bleiben unberührt.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen für die Hinterlegung (Absatz 1) ____ 2 1. Mehrere Berechtigte ____ 2

III.

2. Formelle Anforderungen ____ 4 Sonstige Möglichkeiten zur Hinterlegung (Absatz 2) ____ 5

I. Vorbemerkung § 92 verweist verschiedentlich auf eine „zulässige Hinterlegung“. Die Voraussetzun- 1 gen und die Form der Hinterlegung regelt § 93. Die Vorschrift ist an § 118 BBauG angelehnt, dem der heutige § 118 BauGB entspricht; eine ähnliche Vorschrift findet sich in § 34 EEG NW. II. Voraussetzungen für die Hinterlegung (Absatz 1) 1. Mehrere Berechtigte. Das Gesetz sieht die Hinterlegung vor, wenn mehrere Ent- 2 schädigungsberechtigte einen Anspruch auf die Entschädigung haben, sich jedoch untereinander noch nicht geeinigt und diese Einigung der Behörde nicht nachgewiesen haben. Damit verweist das Gesetz auf den Fall von § 87 Abs. 3, der die Entschädigung für

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13 Anders Boldt/Weller Vorauflage, § 92 Rn. 12; nach Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 92 Rn. 5, § 105 Rn. 27, ist kein förmliches Verfahren notwendig. Siehe auch unten § 105 Rn. 3 ff.

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§ 93

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

Berechtigte regelt, deren Rechte nicht aufrecht erhalten oder gesondert entschädigt werden (siehe § 87 Rn. 11 ff.). Die Hinterlegung dient also zunächst der Rechtswahrung der Nebenberechtigten. Darüber hinaus dient sie aber auch einer zügigen Verfahrensabwicklung, weil die Grundabtretung nicht daran scheitern oder deswegen verzögert werden soll, weil sich Nebenberechtigte nicht einigen können. Insoweit dient diese Option auch den Interessen des Grundabtretungsbegünstigten und Entschädigungsverpflichteten, der das Verfahren für sich abschließen kann. Nebenberechtigte können vor allem Inhaber einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Reallast oder ähnlicher Belastung des Grundstücks sein. Vor diesem Hintergrund entfaltet das Tatbestandsmerkmal „soweit mehrere Personen auf sie Anspruch haben“ keine gesonderte Bedeutung: Denn ein Nebenberechtigter setzt immer einen Hauptberechtigten voraus, somit haben mindestens zwei Personen einen Anspruch auf die Entschädigung.1 Der Entschädigungsverpflichtete hat dem Entschädigungsberechtigten die Hinterle3 gung unverzüglich anzuzeigen, damit letzterer seine Rechte an dem hinterlegten Betrag geltend machen und gegebenenfalls das Verteilungsverfahren, § 94, anstrengen kann. Auch ohne ausdrückliche Anordnung im BBergG wird der Entschädigungsschuldner mit der vorbehaltlosen Hinterlegung von der Entschädigungspflicht zu dem Zeitpunkt befreit, zu dem er zulässigerweise den Betrag hinterlegt, arg. § 378 BGB. Damit sind insbesondere etwaige über den Zeitpunkt der Hinterlegung hinausgehende Zinsansprüche ausgeschlossen. Außerdem ist der Entschädigungspflichtige damit aus dem Entschädigungsverfahren entlassen und auch nicht mehr Beteiligter im Hinterlegungsverfahren.2 4

2. Formelle Anforderungen. Zuständig für die Hinterlegung ist nach Absatz 1 Satz 2 das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Grundstück von der Grundabtretung betroffene Grundstück liegt, für das eine Entschädigung hinterlegt werden soll. Über den Verweis auf § 2 ZVG in Absatz 1 Satz 2 ist in den Fällen, in denen das von der Grundabtretung betroffene Grundstück im Bezirk zweier Amtsgerichte liegt oder die Grenzen nicht hinreichend klar bestimmt sind, das „zunächst höhere Gericht“ zuständig, § 2 Abs. 1 ZVG. Das zunächst höhere Gericht ist das Landgericht für zwei Amtsgerichte innerhalb des Landgerichtsbezirks, das Oberlandesgericht für verschiedene Amtsgerichte in verschiedenen Landgerichtsbezirken, jedoch innerhalb des Oberlandesgerichtsbezirks sowie der Bundesgerichtshof für Amtsgerichte in den Bezirken verschiedener Oberlandesgerichte.3 Im Übrigen richtet sich die Hinterlegung nach den Hinterlegungsgesetzen der Länder, die mit Wirkung vom 1.12. 2010 an die Stelle der zu diesem Zeitpunkt außer Kraft getretenen bundesrechtlichen Hinterlegungsordnung getreten sind. III. Sonstige Möglichkeiten zur Hinterlegung (Absatz 2)

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Ferner eröffnet Absatz 2 ausdrücklich die Möglichkeit der Hinterlegung in sonstigen Fällen, in denen die Hinterlegung nach allgemeinen Regeln zulässig ist. In Betracht kommt die Hinterlegung also insbesondere in den Fällen der §§ 372 ff. BGB, also bei Annahmeverzug des Gläubigers oder wenn der Gläubiger wegen einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis des Schuldners über die Person des Anspruchsberechtigten unbekannt ist. In allen Fällen entfaltet die Hinterlegung nur dann Wirkung, wenn der

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1 Vgl. für die Parallelvorschriften § 118 BauGB, Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 118 Rn. 3; Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 118 Rn. 2. 2 Vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 119 Rn. 1. 3 Zöller/Vollkommer ZPO, § 36 Rn. 4 für die insoweit wortgleiche Vorschrift § 36 Abs. 1 ZPO.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 94

Hinterleger der Hinterlegungsstelle erklärt, dass er auf das Recht der Rücknahme verzichtet, vgl. § 276 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

§ 94 Geltendmachung der Rechte an der Hinterlegung, Verteilungsverfahren § 94 (1) Nach Eintritt des neuen Rechtszustandes (§ 92 Abs. 1 Satz 4) kann jeder Beteiligte seine Rechte an der hinterlegten Summe gegen einen Mitbeteiligten, der dieses Recht bestreitet, vor den ordentlichen Gerichten geltend machen oder die Einleitung eines gerichtlichen Verteilungsverfahrens beantragen. (2) Für das Verteilungsverfahren ist das in § 93 Abs. 1 Satz 2 bezeichnete Amtsgericht zuständig. (3) Ist die Ausführung vorzeitig angeordnet worden, so ist das Verteilungsverfahren erst zulässig, wenn die Entscheidung über die Grundabtretung unanfechtbar geworden ist. (4) Für das Verteilungsverfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung über die Verteilung des Erlöses im Falle der Zwangsversteigerung mit folgenden Abweichungen entsprechend: 1. Das Verteilungsverfahren ist durch Beschluss zu eröffnen. 2. Die Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an den Antragsteller gilt als Beschlagnahme im Sinne des § 13 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung; ist das Grundstück schon in einem Zwangsversteigerungs- oder Zwangsverwaltungsverfahren beschlagnahmt, so hat es hierbei sein Bewenden. 3. Das Verteilungsgericht hat bei Eröffnung des Verfahrens von Amts wegen das Grundbuchamt um die in § 19 Abs. 2 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung bezeichneten Mitteilungen zu ersuchen; in die beglaubigte Abschrift des Grundbuchblattes sind die zur Zeit der Zustellung der Entscheidung über die Grundabtretung an den Grundabtretungspflichtigen vorhandenen Eintragungen sowie die später eingetragenen Veränderungen und Löschungen aufzunehmen. 4. Bei dem Verfahren sind die in § 87 Abs. 3 bezeichneten Entschädigungsberechtigten nach Maßgabe des § 10 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zu berücksichtigen, wegen der Ansprüche auf wiederkehrende Nebenleistungen jedoch nur für die Zeit bis zur Hinterlegung. (5) 1 Soweit auf Grund landesrechtlicher Vorschriften die Verteilung des Erlöses im Falle einer Zwangsversteigerung nicht von dem Vollstreckungsgericht, sondern von einer anderen Stelle wahrzunehmen ist, kann durch Landesrecht bestimmt werden, daß diese andere Stelle auch für das Verteilungsverfahren nach den Absätzen 1 bis 4 zuständig ist. 2 Wird die Änderung einer Entscheidung dieser anderen Stelle verlangt, so ist die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts nachzusuchen. 3 Die Beschwerde findet gegen die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts statt.

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§ 94

I. II. III. IV.

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Gerichtliches Verfahren/gerichtliches Verteilungsverfahren (Absatz 1) ____ 2 Sachlich und örtlich zuständiges Gericht (Absatz 2) ____ 4 Verteilung bei vorzeitiger Ausführung der Grundabtretung (Absatz 3) ____ 5

V.

Verteilungsverfahren (Absatz 4) ____ 6 1. Verfahren entsprechend dem Zwangsversteigerungsgesetz ____ 7 2. Besondere landesrechtliche Vorschriften (Absatz 5) ____ 16

I. Vorbemerkung 1

Die Hinterlegung des Entschädigungsbetrags führt dazu, dass der Grundabtretungsberechtigte seine Entschädigungspflicht, die der Höhe nach bestimmt ist, erfüllt hat (§ 93 Rn. 3). Hingegen ist damit noch nicht geregelt, wer Gläubiger dieser Forderung ist bzw. in welchem Umfang ein Entschädigungsberechtigter die Entschädigung beanspruchen kann. Deswegen ist mit der Hinterlegung der Entschädigung bzw. der Vorauszahlung nach § 91 das Entschädigungsverfahren nur für den Grundabtretungsbegünstigten beendet. Die Grundabtretungspflichtigen und die Nebenberechtigten hingegen müssen ihre Ansprüche noch durchsetzen. Die Einzelheiten hierzu regelt das Verteilungsverfahren nach § 94. Die Vorschrift ist an § 119 BBauG/BauGB angelehnt und entspricht ihr weitgehend,1 nur Abs. 3 findet keine Entsprechung im BauGB. II. Gerichtliches Verfahren/gerichtliches Verteilungsverfahren (Absatz 1)

Das Gesetz sieht für die Auseinandersetzung von mehreren Entschädigungsberechtigten untereinander über den hinterlegten Entschädigungsbetrag zwei Möglichkeiten vor. Zum einen kann jeder Beteiligte seine Ansprüche an dem hinterlegten Betrag vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Dieses gerichtliche Verfahren richtet sich ohne Besonderheiten nach der ZPO und dem GVG. Speziell für die Verteilung hinterlegter Beträge im Grundabtretungsverfahren bietet das Gesetz daneben das gerichtliche Verteilungsverfahren an, das sich weitgehend nach §§ 105 bis 145 ZVG richtet. Dabei sind die Besonderheiten von Absatz 4 Nr. 1 bis 4 zu beachten. 3 Voraussetzung für beide Verfahren ist zunächst, dass die Entschädigung für die durch die Grundabtretung entzogenen Rechte hinterlegt ist. Etwaige Streitigkeiten zwischen Entschädigungsberechtigten außerhalb einer Hinterlegung – etwa weil die Grundstücke der Entschädigungsberechtigten falsch vermessen und deswegen die Entschädigungen für die Betroffenen falsch berechnet wurden – sind in den normalen Rechtsbehelfsverfahren gegen den die Entschädigung bestimmenden Beschluss geltend zu machen. Das Verteilungsverfahren betreffend die hinterlegten Beträge findet zudem erst statt, wenn der neue Rechtszustand eingetreten ist. Die Voraussetzungen von § 92 müssen also vorliegen, zudem muss der nach § 92 Abs. 1 Satz 4 festgesetzte Tag, an dem der neue Rechtszustand gelten soll, eingetreten sein. Ferner setzt das Verteilungsverfahren voraus, dass der Grundabtretungsbegünstigte die Entschädigung bereits hinterlegt hat. Die Geltendmachung von Ansprüchen im Vorgriff auf eine künftige Hinterlegung ist nach § 94 nicht zulässig. 2

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BT-Drs. 8/1315, S. 132.

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§ 94

Erstes Kapitel – Grundabtretung

III. Sachlich und örtlich zuständiges Gericht (Absatz 2) Für das Verteilungsverfahren ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk das 4 von der Grundabtretung betroffene Grundstück liegt, und zwar nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes unabhängig vom Gegenstandswert. Liegt das Grundstück im Bezirk mehrerer Amtsgerichte oder sind die Grenzen der Amtsgerichts-Bezirke im Hinblick auf das Grundstück nicht klar geregelt, so hat das zunächst höhere Gericht eines der in Frage kommenden Amtsgerichte zum Verteilungsgericht zu bestellen, § 93 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 2 ZVG. Das zunächst höhere Gericht ist das Landgericht für die Amtsgerichte seines Bezirks, das Oberlandesgericht, für die Amtsgerichte in seinem Bezirk, die in verschiedenen Landgerichts-Bezirken liegen, sowie der Bundesgerichtshof, wenn die Amtsgerichte auch in verschiedenen Oberlandesgerichts-Bezirken liegen.2 IV. Verteilung bei vorzeitiger Ausführung der Grundabtretung (Absatz 3) Absatz 3 bezieht sich allein auf die Fälle, in denen nach § 92 Abs. 2 allein über die 5 Grundabtretung endgültig, über die Höhe der Entschädigung jedoch nur vorläufig entschieden wird. In diesen Fällen ist das Verteilungsverfahren erst zulässig, wenn die Grundabtretung unanfechtbar geworden ist, also mit Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden kann. V. Verteilungsverfahren (Absatz 4) Für das Verteilungsverfahren verweist das Gesetz zunächst auf die entsprechenden 6 Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes (ZVG), die allerdings durch Absatz 4 Nr. 1 bis 4 modifiziert werden. 1. Verfahren entsprechend dem Zwangsversteigerungsgesetz. Absatz 4 1. Halb- 7 satz verweist zunächst auf die Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes, die sich mit der Verteilung des Erlöses im Fall der Zwangsversteigerung beschäftigen, also auf §§ 105 bis 145 ZVG. Dabei ist nicht zuletzt zu beachten, dass die durch die Grundabtretung bewirkten Rechtsänderungen nicht mehr Gegenstand des Verteilungsverfahrens sind, so dass beispielsweise die bestehen bleibenden Rechte in Abweichung von § 113 Abs. 2 ZVG nicht mehr gesondert aufzuführen sind. Das Verfahren wird durch einen Beschluss des zuständigen Amtsgerichts (siehe Ab- 8 satz 2) eröffnet. Der Eröffnungsbeschluss ist den Verfahrensbeteiligten zuzustellen. Beteiligt an dem Verfahren sind nur diejenigen, die ein Recht an dem hinterlegten Betrag behaupten bzw. denen ein solches Recht zustehen kann. Der Grundabtretungsbegünstigte ist hingegen also im Hinterlegungsverfahren nicht mehr beteiligt,3 so dass ihm der Eröffnungsbeschluss auch nicht mehr zugestellt werden braucht. Als Verfahrensbeteiligte kommen somit insbesondere der Grundabtretungspflichtige und die Nebenberechtigten als Entschädigungsgläubiger in Betracht. Dabei ist zu beachten, dass das Verfahren nur auf Antrag (Absatz 1) eröffnet wird; dem Antragsteller ist der Eröffnungsbeschluss auf jeden Fall zuzustellen. Nach Absatz 4 Nr. 2 gilt die Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an den An- 9 tragsteller als Beschlagnahme im Sinne von § 13 ZVG. Die Beschlagnahme hat jedoch im

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Zöller/Vollkommer ZPO, § 36 Rn. 4. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, §119 Rn. 1.

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§ 94

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

Verteilungsverfahren bei der Grundabtretung nur die Bedeutung, dass nach diesem Zeitpunkt die Berechnung wiederkehrender Leistungen erfolgt; eine Auswirkung auf die Rechtsposition des Grundabtretungsbegünstigten ist damit nicht verbunden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Verteilung erst nach Eintritt des neuen Rechtszustandes, Absatz 1 1. Halbsatz, erfolgt.4 Nach Absatz 4 Nr. 3 hat das Verteilungsgericht sodann bei Eröffnung des Verfahrens von Amts wegen das Grundbuchamt um die Mitteilung nach § 19 Abs. 2 ZVG zu ersuchen. Diese Bestimmung lautet: „(2) Das Grundbuchamt hat nach der Eintragung des Versteigerungsvermerkes dem Gericht eine beglaubigte Abschrift des Grundbuchblatts und der Urkunden, auf welche im Grundbuch Bezug genommen worden sind zu erteilen, die bei ihm bestellten Zustellungsbevollmächtigten zu bezeichnen und Nachricht zu geben, was ihm über Wohnort und Wohnung der eingetragenen Beteiligten und deren Vertreter bekannt ist. Statt der Erteilung einer beglaubigten Abschrift der Urkunden genügt die Beifügung der Grundakten oder der Urkunden.“

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Absatz 4 Nr. 3 2. Halbsatz bestimmt insoweit, dass der maßgebliche Zeitpunkt die Zustellung des Grundabtretungsbeschlusses an den Grundabtretungspflichtigen ist. Diesen Zeitpunkt hat das Verteilungsgericht zu ermitteln und dem Grundbuchamt mitzuteilen. Sind mehrere Grundabtretungspflichtige vorhanden (Miteigentümerschaft), so ist der Zeitpunkt der letzten Zustellung maßgeblich. Im Übrigen richtet sich das Verteilungsverfahren nach §§ 105 ff. ZVG. Der Ablauf kann wie folgt skizziert werden. Er beginnt mit einer Terminsfestsetzung durch das Verteilungsgericht, also durch das nach Absatz 2 zuständige Amtsgericht. Nach § 106 ZVG kann das Gericht die Beteiligten auffordern, eine Berechnung ihrer Ansprüche einzureichen. Daraufhin hat das Gericht nach Ablauf der für die Einreichung gesetzten Frist (zwei Wochen) einen vorläufigen Teilungsplan anzufertigen und ihn drei Tage vor dem Verteilungstermin auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen. Es bietet sich dabei an, den Teilungsplan zusätzlich auch den Beteiligten vorab schriftlich zu übermitteln. Dieser Verfahrensschritt – Vorabübermittlung – liegt jedoch im Ermessen des Gerichts, die Beteiligten haben darauf keinen Anspruch. Aus dem hinterlegten Betrag sind entsprechend § 109 Abs. 1 ZVG zunächst die Verfahrenskosten zu entnehmen. Verfahrenskosten sind dabei diejenigen Kosten, die durch das Verteilungsverfahren entstehen, die Kosten des Grundabtretungsverfahrens hat der Grundabtretungsbegünstigte gemäß § 103 ZVG zu tragen. Der sich daran anschließende Verteilungstermin dient dazu, den Teilungsplan aufzustellen. In diesem sind die Ansprüche zu berücksichtigen, die in dem Grundabtretungsbeschluss aufgeführt sind. Über den Teilungsplan ist sofort zu verhandeln, § 115 ZVG. Das Gericht kann sich zur Aufstellung des Teilungsplans eines Sachverständigen bedienen, § 113 Abs. 1 ZVG. Es hat im Termin den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren, ihnen also insbesondere die Möglichkeit zu eröffnen, zu dem vorläufigen Teilungsplan Stellung zu nehmen. Der unanfechtbare Teilungsplan ist die Grundlage, auf der die Verfahrensbeteiligten ihren Anteil an der hinterlegten Summe bei der Hinterlegungsstelle beanspruchen können. Der Teilungsplan kann mit dem Widerspruch materiell angefochten werden, § 115 ZVG, Verfahrensrügen sind hingegen durch die sofortige Beschwerde zu rügen. Die Einzelheiten der Rechtsmittel ergeben sich dabei aus den §§ 876 ff. ZPO.

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Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, §119 Rn. 4.

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§ 95

Erstes Kapitel – Grundabtretung

Soweit nach § 87 Abs. 3 Berechtigte nicht gesondert entschädigt werden, sondern 15 nur einen Anspruch auf einen Teil der Entschädigung haben, sind diese bei der Verteilung der hinterlegten Summe sich entsprechend § 10 ZVG ergebenden Reihenfolge zu befriedigen, der Inhaber des ursprünglichen Hauptrechts erhält dann diejenige Summe, die nach Befriedigung der Nebenberechtigten verbleibt.5 2. Besondere landesrechtliche Vorschriften (Absatz 5). In Absatz 5 hat der Ge- 16 setzgeber ursprünglich den Besonderheiten im Land Baden-Württemberg Rechnung tragen wollen.6 Nach § 13 EGZVG kann durch Landesgesetz bestimmt werden, dass die dem Vollstreckungsgericht zugewiesene Aufgabe anderen Behörden im weiteren Sinne übertragen werden. § 35 Abs. 1 Nr. 2 RPflG hat § 13 EGZVG aufgehoben und Baden-Württemberg hatte bis zur Rechtsänderung von dadurch eingeräumten landesrechtlichen Besonderheiten keinen Gebrauch gemacht, so dass die Vorschrift heute ins Leere geht.7

§ 95 Lauf der Verwendungsfrist § 95 (1) Die Frist, innerhalb deren der Grundabtretungszweck nach § 81 Abs. 1 Satz 2 zu verwirklichen ist, beginnt mit dem Eintritt der Rechtsänderung. (2) 1 Die zuständige Behörde kann diese Frist vor deren Ablauf auf Antrag verlängern, wenn 1. der Grundabtretungsbegünstigte nachweist, daß er den Grundabtretungszweck ohne Verschulden innerhalb der festgesetzten Frist nicht erfüllen kann, oder 2. vor Ablauf der Frist eine Gesamtrechtsnachfolge eintritt und der Rechtsnachfolger nachweist, daß er den Grundabtretungszweck innerhalb der festgesetzten Frist nicht erfüllen kann. 2 Der frühere Grundabtretungspflichtige ist vor der Entscheidung zu hören.

I. II. III.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Beginn der Verwendungsfrist (Absatz 1) ____ 2 Fristverlängerung (Absatz 2) ____ 5 1. Fristverlängerung wegen unverschuldeter Fristversäumung (Absatz 2 Nr. 1) ____ 6

2.

3.

Fristverlängerung wegen Gesamtrechtsnachfolge (Absatz 2 Nr. 2) ____ 7 Entscheidung der Behörde ____ 9

I. Vorbemerkung § 95 regelt die Einzelheiten für den Fristbeginn und den Fristablauf der Verwen- 1 dungsfrist, also derjenigen Frist, innerhalb derer der Grundabtretungszweck zu verwirklichen ist. Diese Frist ist in § 81 Abs. 1 Satz 2 angelegt. Nach dieser Bestimmung ist die Grundabtretung nur zulässig, wenn sie innerhalb einer bestimmten Frist verwirklicht ist. § 94 entspricht § 114 BauGB. Der Enteignungstatbestand im Bauplanungsrecht unter-

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5 Siehe hierzu auch Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 119 Rn. 7. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 132. 7 Siehe zur Parallelbestimmung in § 119 Abs. 4 BauGB Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 119 Rn. 8.

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scheidet sich jedoch gerade im Hinblick auf das zeitliche Moment gravierend von der Grundabtretung des Bergrechts: Die Enteignung nach dem BauGB führt typischerweise zu einer dauerhaften Entziehung oder Belastung des Grundeigentums, wohingegen der gesetzliche Regelfall der Grundabtretung in einer nur vorübergehenden Entziehung oder Belastung des Grundeigentums besteht. Diesen Besonderheiten ist auch bei der Auslegung von § 94 Rechnung zu tragen. II. Beginn der Verwendungsfrist (Absatz 1) 2

Absatz 1 regelt den Beginn der Verwendungsfrist. Danach ist der Zeitpunkt der durch die Grundabtretung bewirkten Rechtsänderung maßgeblich für den Fristbeginn. Die Rechtsänderung ergibt sich wiederum aus § 92 Abs. 1 Satz 4. Das ist also der Tag, den die zuständige Behörde in dem Ausführungsbeschluss festsetzt. Die Fristberechnung wiederum ergibt sich letztlich aus §§ 186 ff. BGB, § 5 in Verbindung mit § 31 VwVfG verweist auf die bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen zur Fristberechnung. Innerhalb der Frist hat der Grundabtretungsbegünstigte den Grundabtretungszweck zu verwirklichen. Die Verwirklichung bezieht sich auf den Beginn des bergbaulichen Vorhabens (vgl. § 81 Rn. 3). 3 Maßgeblich für den Fristbeginn ist der in dem Ausführungsbeschluss genannte Termin der Wirksamkeit der Rechtsänderung. Die vorzeitige Besitzeinweisung, die nur ein Recht auf die Inbesitznahme, nicht jedoch auch eine dingliche Rechtsänderung bewirkt, reicht insoweit nicht aus.1 Die Folgen eines fruchtlosen Fristablaufs regelt § 96: Danach kann der frühere 4 Grundabtretungspflichtige von der zuständigen Behörde verlangen, dass sie die Grundabtretung mit Wirkung für die Zukunft aufhebt. 5

1. Fristverlängerung (Absatz 2). Absatz 2 regelt die Möglichkeit, die Verwendungsfrist nach Erlass des Grundabtretungsbeschlusses noch zu verlängern. Das Gesetz räumt dafür zwei Möglichkeiten ein: Nach Absatz 2 Nr. 1 kann der Grundabtretungsbegünstigten eine Fristverlängerung begehren, wenn er unverschuldet den Grundabtretungszweck nicht fristgerecht verwirklichen kann. Hierfür ist er darlegungs- und ggf. beweispflichtig. Absatz 2 Nr. 2 wiederum ermöglicht eine Fristverlängerung im Fall der Gesamtrechtsnachfolge.

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2. Fristverlängerung wegen unverschuldeter Fristversäumung (Absatz 2 Nr. 1). In formeller Hinsicht ist zunächst zu beachten, dass der Antrag auf Fristverlängerung nur vor Ablauf der Frist zulässig ist, wie sich eindeutig aus Absatz 2 Satz 1 ergibt. Eine rückwirkende Verlängerung ist nicht möglich.2 Hingegen kann nicht gefordert werden, dass der Antrag so rechtzeitig gestellt wird, dass eine positive Entscheidung innerhalb der Frist erfolgen kann.3 Denn zum einen spricht bereits der Wortlaut des Gesetzes gegen eine solche Auslegung, zum anderen würde ansonsten dem Antragsteller, also dem Grundabtretungsbegünstigten, die Verantwortung für etwaige zögerliche Bearbeitungs-

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1 Zur Parallelnorm § 114 BauGB: Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 114 Rn. 2; Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 114 Rn. 3. 2 Vgl. zu dem vergleichbaren Fall der Frist für den Beginn der Errichtung einer Anlage oder der Betriebsaufnahme im Immissionsschutzrecht: Jarass BImSchG, § 18 Rn. 13; Landmann/Rohmer/ Hansmann/Ohms Umweltrecht, § 18 BImSchG Rn. 33. 3 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 114 Rn. 9; anders Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 95 Rn. 6: Entscheidung vor Fristablauf erforderlich.

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zeiten der Behörden übertragen.4 Begründet ist der Antrag nur, wenn das Fristversäumnis von dem Begünstigten nicht zu verschulden ist. Verschulden bedeutet hierbei Vorsatz oder Fahrlässigkeit, § 276 BGB. Ein Verschulden ist ausgeschlossen, wenn außerhalb der in der Person des Grundabtretungsbegünstigten liegende Umstände das Vorhaben verzögert haben. Hierzu zählen auch über Gebühr in die Länge sich ziehende Genehmigungsverfahren für das bergbauliche Vorhaben. In Betracht kommen aber auch nicht erwartete und erwartbare technische Schwierigkeiten, ggf. sogar Finanzierungsschwierigkeiten, wenn diese mit nicht vorhersehbaren Änderungen am Kapitalmarkt zusammenhängen.5 In diesem Fall sind jedoch strenge Anforderungen an die Eigensorgfalt des Grundabtretungsbegünstigten zu stellen. Der Grundabtretungsbegünstigte hat zudem die Umstände und sein fehlendes Verschulden nachzuweisen. Nachweis ist dabei mehr als Glaubhaftmachung, vielmehr muss die Behörde von den Umständen überzeugt sein. Gegebenenfalls hat sie jedoch den Sachverhalt weiter zu erforschen, § 24 VwVfG, sie hat zudem nach § 25 VwVfG den Grundabtretungsbegünstigten darauf hinzuweisen, wenn sie einen angebotenen Nachweis noch nicht für ausreichend hält und ihn aufzufordern, weitere Beweise vorzulegen. Die Pflicht der Behörde zur weiteren Ermittlung des Sachverhalts dürfte jedoch wegen der gesetzlich angeordneten Nachweispflicht des Grundabtretungsbegünstigten nur in Frage kommen, wenn der Grundabtretungsbegünstigte schon hinreichend Umstände vorgetragen hat, die einen Beweis naheliegend erscheinen lassen. 2. Fristverlängerung wegen Gesamtrechtsnachfolge (Absatz 2 Nr. 2). Einen wei- 7 teren Grund für die Fristverlängerung regelt Absatz 2 Nr. 2. Danach ist die Frist auf Antrag zu verlängern, wenn vor ihrem Ablauf in der Person des Grundabtretungsberechtigten eine Gesamtrechtsnachfolge eintritt und der Gesamtrechtsnachfolger nachweist, dass er innerhalb der ursprünglich festgesetzten Frist den Grundabtretungszweck nicht erfüllen kann. Die Gesamtrechtsnachfolge richtet sich nach dem Zivilrecht. Für die Grundabtretung dürften insbesondere die Umwandlungstatbestände nach dem Umwandlungsgesetz maßgeblich sein, insbesondere also die Verschmelzung oder Spaltung. Hingegen ist der bloße Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz (§§ 190 ff. UmwG) gerade kein Fall der Gesamtrechtsnachfolge, vielmehr bleibt in diesem Fall der Rechtsträger identisch.6 Ebenso wenig handelt es sich bei der Haftung einer Firmenübernahme, § 25 HGB, um eine Gesamtrechtsnachfolge, sondern bloß um eine Mithaftung. Denn es fehlt bei der Firmenübernahme nach § 25 HGB insbesondere an der Übernahme des Vermögens mit Aktiva und Passiva im Ganzen. Für die Grundabtretung praktisch weniger bedeutsam – wenngleich denkbar – dürfte der Fall der Gesamtrechtsnachfolge durch die Erben sein, § 1922 BGB. Der Gesamtrechtsnachfolger muss nicht darlegen, dass ihm an der Fristversäumung kein Verschulden trifft. Kein Fall der Rechtsnachfolge ist der bloße Erwerb der Gesellschaftsanteile des Grundabtretungsbegünstigten. Denn in diesem Fall bleibt die juristische Person, also die Person des Grundabtretungsbegünstigten, unverändert, nur die Rechte an ihr gehen über. Erst wenn mit dem Erwerb eine Verschmelzung einhergeht, ist eine Gesamtrechtsnachfolge und damit ein Fall von Absatz 2 Nr. 2 dargetan. Vor der Entscheidung über die Fristverlängerung ist der frühere Grundabtre- 8 tungspflichtige zu hören. Dies ergibt sich in dem Fall, in dem die Grundabtretung nur

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4 Zu einer ähnlichen Frist mit Verlängerungsmöglichkeit siehe Landmann/Rohmer/Hansmann/Ohms Umweltrecht, § 18 BImSchG Rn. 33; Jarass BImSchG, § 18 Rn. 13. 5 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 114 Rn. 11. 6 K. Schmidt Gesellschaftsrecht, S. 368 f.; Semler/Stengel/Schwanna UmwG, § 190 Rn. 4.

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die vorübergehende Beeinträchtigung des Grundstücks durch Einräumung eines temporären, wenngleich dinglich gesicherten Nutzungsrechts in Rede steht, ohnehin aus § 28 VwVfG. Nur in dem Fall, in dem die vollständige Entziehung des Rechts durch Übertragung des Eigentums auf den Grundabtretungsbegünstigten gegeben ist, erhält Absatz 2 Satz 2 eine eigenständige Bedeutung. 9

3. Entscheidung der Behörde. Die Verlängerung der Verwendungsfrist nach § 114 BauGB steht im Ermessen der zuständigen Behörde.7 Deswegen wird bisher vertreten,8 dass dies auch für die Fristverlängerung nach § 95 der Fall sei. Hieran sind jedoch Zweifel angebracht. Denn anders als bei der bauplanungsrechtlichen Enteignung stehen bei der bergrechtlichen Grundabtretung nicht bloße – wenngleich öffentliche – Interessen in Rede, die den Zugriff auf das nach Art. 14 GG geschützte Grundeigentum rechtfertigen.9 Vielmehr wird dem Grundabtretungsbegünstigten erst mit der Grundabtretung ermöglicht, das ihm zustehende, ebenfalls durch Art. 14 GG geschützte Recht zur Gewinnung von Bodenschätzen auszuüben. Die dadurch verursachte Kollision hat der Gesetzgeber durch die §§ 77 ff. geregelt. Es ist vor diesem Hintergrund nicht einzusehen, warum der Behörde bei der Grundabtretung – obwohl der Gesetzgeber den Konflikt abschließend lösen wollte – noch ein zusätzliches Ermessen eingeräumt werden sollte. Nach dem hier vertretenen Grundverständnis der Grundabtretung als Kollisionsnorm für konflingierende Eigentumspositionen ist die Fristverlängerung zu gewähren, wenn die Voraussetzungen nach § 95 vorliegen, es handelt sich also um eine gebundene Entscheidung. Die Frist ist dabei so zu verlängern, dass der Grundabtretungsbegünstigte die in Absatz 2 Nr. 1 und 2 genannten Hindernisse ausräumen kann. Selbst wenn man diese Auffassung nicht teilt, hat die Behörde bei der Entscheidung diese Rechtsposition des Grundabtretungsbegünstigten in eine etwaige Ermessensausübung einzustellen mit der Folge, dass die eine die Fristverlängerung versagende Gründe sehr gewichtig sein müssen.

§ 96 Aufhebung der Grundabtretung § 96 (1) 1 Auf Antrag des früheren Grundabtretungspflichtigen hat die zuständige Behörde vorbehaltlich des Absatzes 2 die durch die Entscheidung über die Grundabtretung bewirkten Rechtsänderungen mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit 1. der Grundabtretungsbegünstigte oder sein Rechtsnachfolger a) das Grundstück nicht innerhalb der festgesetzten Frist (§ 81 Abs. 1 Satz 2, § 95) zu dem Grundabtretungszweck verwendet oder b) den Grundabtretungszweck vor Ablauf der Frist aufgegeben hat oder 2. der Entschädigungsverpflichtete bei einer Entschädigung in wiederkehrenden Leistungen mit zwei aufeinanderfolgenden Raten in Verzug ist.

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7 Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 114 Rn. 7; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 114 Rn. 13. 8 Boldt/Weller Vorauflage, § 95 Rn. 7; etwas offener Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, 1. Aufl. (1983), § 95 Rn. 2, die sich in der 2. Auflage hierzu nicht verhalten. 9 Ausdrücklich mit Verweis auf die durch Art. 14 GG geschützte Position des (früheren) Grundeigentümers begründet Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 114 Rn. 7 das Ermessen der Behörde.

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2 Satz

1 Nr. 1 Buchstabe b gilt nur, wenn durch die Grundabtretung das Eigentum an dem Grundstück entzogen worden ist. (2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 ist die Aufhebung ausgeschlossen, solange das Grundstück einem Zweck zugeführt wird, der eine Grundabtretung rechtfertigen würde. (3) 1 Die Aufhebung kann nur innerhalb von zwei Jahren seit Entstehung des Anspruchs beantragt werden. 2 Die Frist ist gehemmt, solange der Antragsberechtigte an der Rechtsverfolgung durch höhere Gewalt verhindert wird. 3 In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 ist der Antrag nicht mehr zulässig, wenn mit der zweckgerechten Verwendung begonnen worden ist. (4) 1 Wird dem Antrag auf Aufhebung der Grundabtretung stattgegeben, so ist dem von der Aufhebung Betroffenen die geleistete Entschädigung zurückzuerstatten, gemindert um den Betrag, der einer Entschädigung nach Maßgabe der §§ 84 bis 90 für den Zeitraum zwischen dem Wirksamwerden der Grundabtretung und der Aufhebung entsprechen würde. 2 Hinsichtlich der Rückgabe der von der Aufhebung der Grundabtretung betroffenen Sachen gilt § 81 Abs. 3 Nr. 1 entsprechend. (5) Die Absätze 1 bis 4 gelten für die durch eine Vorabentscheidung bewirkten Rechtsänderungen entsprechend. (6) § 92 Abs. 3 gilt entsprechend.

I. II. III. IV.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen für die Aufhebung und deren Ausschluss (Absatz 1 und 2) ____ 2 Frist für den Aufhebungsantrag (Absatz 3) ____ 7 Rückabwicklung (Absatz 4) ____ 10

V.

Erstreckung auf die Vorabentscheidung (Absatz 5) ____ 12 VI. Ausführung (Absatz 6) ____ 13 VII. Verfahren ____ 14

I. Vorbemerkung Macht der Grundabtretungsbegünstigte von der Grundabtretung nicht oder nicht 1 fristgemäß Gebrauch, ergeben sich die Folgen aus § 96. Gleiches gilt, wenn der Grundabtretungsbegünstigte in den Fällen, in denen die Entschädigung durch mehrere wiederkehrende Leistungen zu zahlen ist, mit der Zahlung von mindestens zwei aufeinanderfolgenden Raten in Verzug ist. Die Vorschrift ist angelehnt an § 102 BBauG/BauGB. Absatz 1 und 2 regeln die Voraussetzungen für die Aufhebung der Grundabtretung, Absatz 3 enthält zeitliche Vorgaben für das Aufhebungsbegehren und Absatz 4 regelt die Rückabwicklung. Absatz 5 regelt die entsprechende Geltung der Aufhebungsvorschriften für die Vorabentscheidung, Absatz 6 wiederum bestimmt die Vorgaben für die Rückabwicklung gegenüber dem Grundbuchamt. II. Voraussetzungen für die Aufhebung und deren Ausschluss (Absatz 1 und 2) Die Aufhebung der Grundabtretung ist nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zulässig, wenn der 2 Grundabtretungsbegünstigte oder sein Rechtsnachfolger das Grundstück nicht innerhalb der festgesetzten Frist zu dem Grundabtretungszweck verwendet (Buchst. a) oder er den Grundabtretungszweck vor Ablauf der Frist aufgegeben hat (Buchst. b) und der frühere Grundabtretungspflichtige die Aufhebung beantragt. Ausnahmsweise ist nach Absatz 2 die Aufhebung ausgeschlossen, wenn und solange das Grundstück einem 1015

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(anderen) Zweck zugeführt wird, der eine Grundabtretung rechtfertigen würde (sogenannter Zwecktausch). Die Bestimmung in Absatz 1 Nr. 1 ist Ausdruck des unmittelbar aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG folgenden Rechts auf Rückübertragung in dem Fall, in dem der öffentliche Zweck später entfällt.1 Man könnte auch daran denken, die Befristung als Auflage im Sinne von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG anzusehen mit der Folge, dass die Grundabtretung wegen Verstoßes gegen diese Auflage widerrufen werden kann.2 Richtigerweise wird man jedoch § 96 als verdrängende Spezialregelung ansehen. Denn die Aufhebung der Grundabtretung nach § 96 erfolgt nur auf Antrag des früheren Grundabtretungspflichtigen, wohingegen eine etwaige Rechtsfolge nach § 49 VwVfG von der zuständigen Behörde im Rahmen des ihr dabei eingeräumten Ermessens auch ohne Antrag anzuordnen ist. Abgesehen davon dürfte es zweifelhaft sein, ob die Grundabtretung ein auf die Gewährung einer einmaligen oder laufenden Geldleistung oder teilbaren Sachleistung gerichteter Verwaltungsakt ist, wie es § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG vorsieht. Erfolgt auf der Grundlage der Grundabtretung eine Übertragung des Eigentums und nicht bloß die Einräumung eines Nutzungsrechts, so ist die Grundabtretung auch dann aufzuheben, wenn der Grundabtretungsbegünstigte den Grundabtretungszweck vor Ablauf der Frist aufgegeben hat, Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b) in Verbindung mit Satz 2. Den Fall, dass der Grundabtretungsbegünstigte den Grundabtretungszweck bei bloßer Einräumung eines Nutzungsrechts vor Ablauf der Frist aufgegeben hat, regelt § 81 Abs. 3. Danach trifft den Grundabtretungsbegünstigten ohnehin die Verpflichtung, nach Beendigung der zweckgemäßen Verwendung das Grundstück wiederherzustellen und dem betroffenen Grundabtretungspflichtigen wieder zur Verfügung zu stellen. Zudem ist die Aufhebung der Grundabtretung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 möglich, wenn der Grundabtretungsbegünstigte die Entschädigung in mehreren wiederkehrenden Leistungen zu zahlen hat und mit zwei aufeinanderfolgenden Raten in Verzug ist. Diese Möglichkeit besteht neben der Option des Grundabtretungspflichtigen, die Zahlungen gemäß § 104 im Wege der Zwangsvollstreckung zu realisieren. Ob aus Gründen der Verhältnismäßigkeit tatsächlich verlangt werden kann, dass der Grundabtretungspflichtige zunächst im Wege der Zwangsvollstreckung vorgehen muss, wenn das der Grundabtretung unterliegende Grundstück beispielsweise für eine Großhalde oder eine Großschachtanlage verwendet wird,3 ist zweifelhaft. Denn anderenfalls wäre ein Bürger – der Grundabtretungspflichtige – durch das Verhältnismäßigkeitsgebot gebunden und nicht berechtigt. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit gilt jedoch unmittelbar zunächst nur im Verhältnis Staat und Bürger, nicht jedoch zwischen zwei Privatrechtssubjekten oder eines Bürgers gegen den Staat. Abgesehen davon kann dieser Fall nur bei einer Entschädigung in wiederkehrenden Raten eintreten, also im Fall einer Nutzungsbeschränkung und nicht bei einem vollständigen Eigentumsentzug, der bei der Verwendung des Grundstücks für eine Großhalde oder eine Schachtanlage jedenfalls näher liegt als ein zur laufenden Entschädigung verpflichtendes bloßes Nutzungsrecht. Die Aufhebung der Grundabtretung ist nur auf Antrag des früheren Grundabtretungspflichtigen möglich. Dies ist auch sachgerecht, da er die erhaltene Entschädigung teilweise wieder zurückzuerstatten hat, vgl. Absatz 4. Der frühere Grundabtretungs-

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1 Maunz/Dürig/Papier GG, Art. 14 Rn. 591; siehe auch Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 102 Rn. 1 f. 2 Anders die hier vertretene Auffassung, nach der es sich bei der Fristsetzung um eine (befristete) Bedingung im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG und damit gerade nicht um eine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG handelt, siehe oben § 81 Rn. 5. 3 So Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 96 Rn. 5.

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pflichtige kann also entscheiden, ob er – ggf. auch wegen zwischenzeitlicher Disposition über die Entschädigung – lieber die Entschädigung behalten und die Grundabtretung unberührt lassen möchte, selbst wenn ein Aufhebungsgrund vorliegt, oder er die Aufhebung verlangt. III. Frist für den Aufhebungsantrag (Absatz 3) Der frühere Grundabtretungspflichtige kann die Aufhebung nur innerhalb von zwei 7 Jahren seit Entstehung des Anspruchs beantragen. Der Anspruch entsteht mit der Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 1, und wenn kein Ausschlussgrund nach Absatz 2 besteht bzw. dieser später fortfällt. Maßgeblich für die Frist ist die objektive Sachlage, auf die Kenntnis des früheren Grundabtretungspflichtigen kommt es nicht an. Die Frist ist jedoch gehemmt, solange der frühere Grundabtretungspflichtige durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung verhindert wird. Maßgeblich ist dabei, dass die Rechtsverfolgung unmöglich sein muss, bloße Unkenntnis reicht nicht aus. Bei bloßer Unkenntnis von den die Aufhebung der Grundabtretung rechtfertigenden Tatsachen hat der frühere Grundabtretungspflichtige allenfalls die Möglichkeit, nach § 32 VwVfG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen. Er hat den Antrag in diesen Fällen innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen, § 32 Abs. 2 Satz 1 VwVfG. § 96 Abs. 3 spricht davon, dass die Frist gehemmt ist. Anders als § 102 BauGB, der 8 ausdrücklich auf § 206 BGB verweist, fehlt ein entsprechender Hinweis im Berggesetz. Gleichwohl wird durch die Verwendung des Begriffs „Hemmung“ deutlich, dass der Gesetzgeber auf das zivilrechtliche Verständnis verweisen wollte.4 Dabei handelt es sich jedoch um eine Rechtsfolgenverweisung, sodass die Vorschrift des § 206 BGB zur Verjährung bei höherer Gewalt nicht anwendbar ist. Die Hemmung tritt also ein, unabhängig davon, wann der ehemalige Grundabtretungspflichtige durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert war. Richtigerweise wird man zudem nach § 203 Satz 2 BGB eine Fristverlängerung dahingehend gewähren müssen, dass Fristablauf frühestens drei Monate nach Ablauf der Hemmung, also nach Fortfall der höheren Gewalt eintreten kann. Letztlich stellt Absatz 3 Satz 2 klar, dass der frühere Grundabtretungspflichtige dann 9 nicht mehr die Aufhebung der Grundabtretung verlangen kann, wenn der Grundabtretungsbegünstigte mit der zweckgerechten Verwendung begonnen hat, bevor der frühere Grundabtretungspflichtige die Aufhebung der Grundabtretung beantragt hat. In diesem Fall ist der Aufhebungsgrund nachträglich entfallen. Beginn setzt dabei Maßnahmen voraus, die ernsthaft auf die Realisierung gerichtet sind. Bloß untergeordnete Maßnahmen wie Einzäunung oder sonstige, jederzeit wieder rückgängig zu machende Arbeiten, dürften hingegen noch keinen Beginn begründen.5 IV. Rückabwicklung (Absatz 4) Absatz 4 regelt die Rückerstattung nach Aufhebung der Grundabtretung. So hat der 10 frühere Grundabtretungspflichtige die geleistete Entschädigung zurückzuerstatten. Hiervon kann er jedoch das in Anrechnung bringen, was er nach den maßgeblichen Entschädigungsvorschriften der §§ 84 bis 90 als Entschädigung für den Zeitraum, in dem die

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BT-Drs. 8/1315, S. 133. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 96 Rn. 9.

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Grundabtretung wirksam war, hätte verlangen können. Die Verwendung des Konjunktivs in Absatz 4 Satz 1 macht deutlich, dass es sich nicht um einen originären Entschädigungsanspruch handelt, sondern um eine Berechnungsmethode, mit deren Hilfe der Umfang der Rückerstattung festzusetzen ist.6 Fristbeginn für die Berechnung der zeitlichen Entschädigung ist dabei das Wirk11 samwerden der Grundabtretung. Es stellt sich somit die Frage, ob die Frist auf den Grundabtretungsbeschluss abstellt oder auf den Zeitpunkt, den die Behörde nach § 92 Abs. 1 Satz 4 festsetzt. Dabei spricht die Formulierung „wirksam werden“ für die Rechtsfolgen eines Verwaltungsakts, vgl. § 43 VwVfG – Wirksamkeit des Verwaltungsaktes. Hingegen spricht der Terminus „Grundabtretung“ eher für die durch die Grundabtretung eintretenden Rechtsänderung nach § 92 Abs. 1 Satz 4, da das Gesetz im Übrigen den Grundabtretungsbeschluss regelmäßig mit „Entscheidung über den Antrag nach § 77“ bezeichnet. Richtigerweise ist auf die Betroffenheit des früheren Grundabtretungspflichtigen abzustellen. Diesem wird mit Bekanntgabe des Grundabtretungsbeschlusses die Disposition über sein Eigentum entzogen. Deswegen ist es sachgerecht, auch ab diesem Zeitpunkt eine Entschädigung – und sei es auch nur als Berechnungsposition im Rahmen von § 96 Abs. 4 – zuzuerkennen. Hingegen kommt es nicht auf die Unanfechtbarkeit an, da die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes gemäß § 43 VwVfG bereits mit seiner Bekanntgabe eintritt, es sei denn aus dem Verwaltungsakt ergibt sich ausdrücklich etwas anderes.7 Auf der anderen Seite ist der Grundabtretungsbegünstigte verpflichtet, die von der Grundabtretung betroffenen Sachen in entsprechender Anwendung von § 81 Abs. 3 Nr. 1 zurück zu gewähren. V. Erstreckung auf die Vorabentscheidung (Absatz 5) 12

Im Fall einer Vorabentscheidung nach § 91 gelten gemäß Absatz 5 die für die Aufhebung der Grundabtretung in den Absätzen 1 bis 4 getroffenen Regelungen entsprechend. An die Stelle der Rückzahlungspflicht der Entschädigung tritt die Rückzahlungspflicht der Vorauszahlung. VI. Ausführung (Absatz 6)

13

Für die (Rück-)Ausführung gelten die Regelungen von § 92 Abs. 3 entsprechend. Wegen der Einzelheiten siehe § 92 Rn. 2 ff. VII. Verfahren

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Wie bereits dargelegt, erfolgt die Aufhebung der Grundabtretung nur auf Antrag des früheren Grundabtretungspflichtigen. Der Grundabtretungsbegünstigte selbst hat keinen Anspruch auf Aufhebung der Grundabtretung nach § 96. Es ist fraglich, ob gemäß § 105 in Verbindung mit §§ 63 ff. VwVfG für die Aufhebung der Grundabtretung das förmliche Verwaltungsverfahren vorgesehen ist. Die Parallele des BauGB hilft nicht weiter: § 102 Abs. 6 BauGB verweist für die Rückgängigmachung der Enteignung ausdrücklich auf die Enteignungsvorschriften. Eine entsprechende Bestimmung fehlt hingegen im Bundesberggesetz. Außerdem verweist § 105 nur hinsichtlich der Grundabtretung, und nicht hinsichtlich sämtlicher Entscheidungen des ersten Kapitels des sieb-

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BT-Drs. 8/1315, S. 133. A.A. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 96 Rn. 8.

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ten Teils des Bundesberggesetzes auf das förmliche Verfahren (vgl. § 105 Rn. 3 ff.). Bei wortwörtlicher Auslegung des Gesetzes ist deswegen für die Aufhebung der Grundabtretung nicht das förmliche Verfahren, sondern ein nicht förmliches Verfahren, §§ 9, 10 VwVfG, vorzusehen, dessen nähere Ausgestaltung im Verfahrensermessen der Behörde steht. Das Verfahren gegenüber dem Grundbuchamt richtet sich kraft ausdrücklicher An- 15 ordnung in Absatz 6 nach § 92 Abs. 3. Vergl. dazu oben § 92 Rn. 10.

VIERTER ABSCHNITT Vorzeitige Besitzeinweisung § 97

§ 97 Voraussetzungen 1 Ist

die sofortige Ausführung des die Grundabtretung erfordernden Vorhabens aus den in § 79 genannten Gründen des Wohles der Allgemeinheit dringend geboten, so kann die zuständige Behörde den Grundabtretungsbegünstigten auf Antrag schon vor Abschluß des Verfahrens in den Besitz des betroffenen Grundstücks einweisen. 2 Die vorzeitige Besitzeinweisung setzt voraus, daß dem Eigentümer und, wenn ein anderer durch die Besitzeinweisung betroffen wird, auch diesem Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen für die vorzeitige Besitzeinweisung ____ 3

1. 2.

Materielle Voraussetzungen ____ 3 Formelle Voraussetzungen ____ 9

I. Vorbemerkung Die Bestimmungen des vierten Abschnitts, also die §§ 97 ff., regeln die vorzeitige 1 Besitzeinweisung. Die vorzeitige Besitzeinweisung ermöglicht den Grundabtretungsbegünstigten, auch vor Abschluss des Grundabtretungsverfahrens ein Grundstück tatsächlich zu nutzen. Die Regelungen im Bundesberggesetz orientieren sich dabei an den vergleichbaren Vorschriften § 116 BauGB, die in ähnlicher Form auch in § 18f FStrG oder § 45b EnWG enthalten sind. Die bergrechtlichen Bestimmungen weichen jedoch in verschiedener Hinsicht von den soeben genannten Vorschriften ab, insbesondere fehlt – naturgemäß – im Gegensatz zum Fernstraßenrecht oder Energiewirtschaftsrecht die Anknüpfung an einen Planfeststellungsbeschluss. Abgesehen davon sind die Vorschriften über die vorzeitige Besitzeinweisung in den anderen genannten Fällen regelmäßig in einem Paragrafen zusammengefasst, während sie im Bundesberggesetz auf mehrere Paragrafen eines Abschnitts aufgeteilt wurden. Dieser Umstand begründet jedoch keine inhaltlichen Unterschiede. Die vorzeitige Besitzeinweisung ist ein eigenständiges Rechtsinstitut, obwohl sie in 2 ihrer tatsächlichen Wirkung der Grundabtretung nahe kommt,1 es dient als beschleunig-

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1 Aust/Jacobs/Pasternak/Aust Enteignungsentschädigung, Rn. 108, für die vorzeitige Besitzeinweisung nach Straßenrecht. Es wäre allenfalls zu prüfen, ob neben der vorzeitigen Besitzeinweisung noch die sofortige Vollziehung des Grundabtretungsbeschlusses zulässig ist oder ob es für einen solchen Sofortvollzug nicht am Vollziehungsinteresse fehlt, VG Kassel 19.2.1992, 4/2 H 320/91, ZfB 1993, 55, 57;

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§ 97

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

tes Verfahren der zügigen Durchführung eines Enteignungsvorhabens.2 Die dem entgegenstehende Auffassung des OVG Weimar, es handele sich um ein eigenes förmliches Verfahren für die sofortige Ausführung der Grundabtretung,3 wird der vorzeitigen Besitzeinweisung aus verschiedenen Gründen nicht gerecht: Vorzeitige Besitzeinweisung und Grundabtretung haben grundsätzlich verschiedene rechtliche Wirkungen. Während die vorzeitige Besitzeinweisung nur den Besitz einräumt, bewirkt die Grundabtretung eine Rechtsänderung, regelmäßig mit dinglicher Wirkung. Außerdem ist die vorzeitige Besitzeinweisung nach Satz 1 bereits vor Abschluss des Grundabtretungsverfahrens, also vor Erlass des Grundabtretungsbeschlusses, zulässig – was in der Praxis der Regelfall sein dürfte. Dann gibt es aber noch keinen Verwaltungsakt, der mit der vorzeitigen Besitzeinweisung sofort ausgeführt werden könnte. Zudem unterscheiden sich vorzeitige Besitzeinweisung und Grundabtretung auch in ihrer Wirkung: Die Anordnung der vorzeitigen Besitzeinweisung wirkt unmittelbar, in dem in der Anordnung genannten Datum ist der Begünstigte in den Besitz eingewiesen. Der Grundabtretungsbeschluss hingegen wird erst mit der Ausführungsanordnung nach § 92 umgesetzt.4 Die Entscheidung des OVG Weimar ist deswegen zu Recht vereinzelt geblieben.5 II. Voraussetzungen für die vorzeitige Besitzeinweisung 1. Materielle Voraussetzungen. § 97 bestimmt die Voraussetzungen für die vorzeitige Besitzeinweisung. Satz 1 regelt die materiellen Anforderungen, Satz 2 enthält hingegen formelle Voraussetzungen, die der Sache nach Verfahrensvorschriften sind. Die vorzeitige Besitzeinweisung ist zunächst nur für ein Vorhaben zulässig, für das 4 auch die Grundabtretung in Frage kommt, also für die Errichtung oder Führung eines Gewinnungsbetriebes oder Aufbereitungsbetriebes einschließlich der dazugehörigen, in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 genannten Tätigkeiten. Somit müssen im Rahmen der vorzeitigen Besitzeinweisung immer auch die materiellen Voraussetzungen für die Grundabtretung geprüft werden.6 Im Zusammenhang mit der Zulegung oder der Streitentscheidung, §§ 35 ff., 40, ist die vorzeitige Besitzeinweisung hingegen nicht statthaft. Sodann ist die vorzeitige Besitzeinweisung nur zulässig, wenn sie aus Gründen des 5 Wohls der Allgemeinheit dringend geboten ist. Rein private Interessen reichen für die Anordnung der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht aus, wenn sie nicht gleichzeitig auch Belange des Allgemeinwohls sind. Zu den Einzelheiten des Allgemeinwohls siehe § 79 Rn. 8 ff. Sodann muss das Wohl der Allgemeinheit die sofortige Ausführung des Vorhabens dringend geboten erscheinen lassen. Geboten ist die sofortige Ausführung des Vorhabens, wenn sie für dessen Durchführung erforderlich ist. Gegenüber den insoweit gleichen Anforderungen bei der Grundabtretung macht der Zusatz „dringend“ deutlich, dass die Durchführung besonders eilig und wichtig sein muss.7 Für das Erfordernis des „dringend Gebotenseins“ reichen deswegen bloße Nach6 teile für den privaten Antragsteller oder leichte Beeinträchtigungen des Allge3

_____ siehe auch Scheidler RdE 2013, 107 ff. zur vorzeitigen Besitzeinweisung nach dem Netzausbaubeschleunigungsgesetz (NABEG). 2 Scheidler RdE 2013, 107, 108. 3 OVG Weimar 9.6.1999, 2 EO 977/98, ZfB 1999, 249, 255. 4 Kment NVwZ 2012, 1134, 1135. 5 Kment NVwZ 2012, 1134, 1136 zu der insoweit parallelen Situation der vorzeitigen Besitzeinweisung nach dem Energiewirtschaftsgesetz: „Beide Rechtsinstitute sind grundsätzlich von einander unabhängig.“ 6 OVG Frankfurt/Oder 16.5.1995, 4 B 20/95, ZfB 1995, 199, 200. 7 DWDS – Digitales Wörterbuch der Deutschen Sprache zum Begriff „dringend“.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 97

meinwohls nicht aus.8 Vielmehr müssen die negativen Folgen für das Wohl der Allgemeinheit so gravierend sein, dass sie außer Verhältnis zu dem möglichen Eingriff in die Positionen der von der vorzeitigen Besitzeinweisung Betroffenen, also des Eigentümers und des unmittelbaren Besitzers, bestehen.9 Ob allerdings allein erhebliche Mehrkosten, die ohne die vorzeitige Besitzeinweisung verursacht werden, bereits dazu führen, dass die Besitzeinweisung dringend geboten ist, dürfte fraglich sein.10 Denn es reichen eben nicht rein private Interessen, vielmehr muss das Wohl der Allgemeinheit die vorzeitige Besitzeinweisung erfordern.11 Das Wohl der Allgemeinheit kann nur dann die sofortige Ausführung des die Grundabtretung erfordernden Vorhabens erfordern, wenn die Grundabtretung insgesamt rechtmäßig ist, das Grundabtretungsverfahren also aller Voraussicht nach zum Erfolg führen wird.12 Dabei ist jedoch dem vorläufigen Charakter der vorzeitigen Besitzeinweisung dadurch Rechnung zu tragen, dass die Erfolgsaussichten im Grundabtretungsverfahren nur summarisch zu prüfen sind. Anderenfalls erforderte die vorzeitige Besitzeinweisung eine vollständige Prüfung der Voraussetzungen der Grundabtretung. Dann wäre jedoch nicht mehr einzusehen, warum nur eine vorzeitige Besitzeinweisung erfolgt und nicht gleich die Grundabtretung angeordnet wird. So ist auch in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine vollständige Prüfung nicht zu erfolgen braucht. Es ist nicht notwendig, dass die Grundabtretung mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit durchgeführt werden kann, die vorzeitige Besitzeinweisung erfordert aber, dass dem Antrag auf Grundabtretung „aller Voraussicht nach“ stattgegeben wird. Dies bedeutet auch, dass in dem Verfahren zur vorzeitigen Besitzeinweisung sowohl die materiell rechtlichen Fragen der Grundabtretung zu prüfen sind, nämlich ob die Grundabtretung zum Wohle der Allgemeinheit erforderlich ist, als auch die Frage, ob der Enteignungsbegünstigte sich ernsthaft und zu angemessenen Bedingungen um den freihändigen Erwerb des zu enteignenden Grundstücks bzw. die Bauerlaubnis als das vertragliche Pendant zur vorzeitigen Besitzeinweisung bemüht hat.13 Die Besitzeinweisung muss ferner dringend geboten sein. Die Dringlichkeit enthält 7 zwei Elemente: Zum einen bedarf es eines gesteigerten öffentlichen Interesses, zum an-

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8 Anders OVG Koblenz 9.10.2008, 1 A 10231/08, ZfB 2010, 150, 161, das – allerdings in einer Kostenentscheidung nach Erledigung – die Dringlichkeit allein im Hinblick auf die zeitlichen Vorstellungen des Unternehmers begründet. 9 Das VG Schwerin hat in einer Entscheidung die Dringlichkeit mit Vorarbeiten (Kartierung, Vermessung, Errichtung und Ablesung verschiedener Pegel) für eine Planfeststellung begründet, die ihrerseits wiederum die rechtliche Voraussetzung für den späteren Abbau bildete, Beschluss vom 14.12.2005, 2 B 703/05, ZfB 2006, 228, 231. Diese Entscheidung hat das OVG Greifswald bestätigt, ohne allerdings noch einmal darauf einzugehen, ob das Vorhaben aus Gründen des Allgemeinwohls dringend geboten ist, OVG Greifswald 24.2.2006, 2 M 5/06, ZfB 2006, 162, 163. 10 A.A. Boldt/Weller Vorauflage, § 97 Rn. 3. Die Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg vom 2.5.2013, 11 S 12/13, ZfB 2013, 285, 289, stellt zwar auf erhebliche Mehrkosten bei der Verschiebung des Vorhabens ab. Diese Abwägung findet jedoch nicht im Rahmen der Subsumtion unter § 97 statt, sondern bei der Abwägung im Eilrechtsschutz nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO. 11 Die gegenteilige Auffassung der Vorauflage, § 97 Rn. 3, stützt sich auf eine Entscheidung des OVG Lüneburg vom 28.9.1964, I OVG B 72/64, NJW 1965, 554, 555, zum Landbeschaffungsgesetz. Die vorzeitige Besitzeinweisung nach § 38 LBG erfordert jedoch nur, dass die vorzeitige Besitzeinweisung dringend geboten ist, nicht jedoch, dass sie aus Gründen des Allgemeinwohls dringend geboten ist. Deswegen ist die Entscheidung nicht ohne Weiteres auf die vorzeitige Besitzeinweisung nach dem BBergG übertragbar. 12 Dies ergibt sich aus den gleichen Erwägungen, die auch zur Anerkennung einer umfassenden Rechtmäßigkeitsprüfung durch enteignungsbetroffene Grundstückseigentümer bei der Planfeststellung ergibt. Der enteignungsbetroffene Grundstückseigentümer hat den Anspruch auf eine umfassende Rechtmäßigkeitsprüfung, BVerwG 18.3.1983, 4 C 80/79, BVerwGE 67, 74, 75 f.; Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner/Wahl/Schütz VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 252. Dieser Grundsatz gilt auch im Bergrecht, siehe BVerwG 20.11.2008, 7 C 10/08, BVerwGE 132, 261 (für die Zulegung). 13 KG 17.4.1998, U 702/98 Baul., NJW 1998, 3064, 3065.

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deren erfordert die Dringlichkeit ein besonderes Eilbedürfnis. Dringend geboten ist die Besitzeinweisung, wenn die für eine vorzeitige Besitzeinweisung streitenden öffentlichen Belange so gewichtig sind, dass der Abschluss des Grundabtretungsverfahrens nicht abgewartet werden kann, sollen der Allgemeinheit nicht wesentliche Vorteile verloren gehen oder ihr nicht wesentliche Nachteile entstehen.14 Ein bloßes Überwiegen der öffentlichen Belange über die berührten privaten Belange reicht zur Begründung des dringenden öffentlichen Interesses nicht aus. Vielmehr muss bei Abwägung der Belange der Allgemeinheit und der Betroffenen ein sofortiges Tätigwerden zur Abwendung eines erheblichen Schadens für die Allgemeinheit unumgänglich sein.15 Neben die Erforderlichkeit der beabsichtigten Maßnahme tritt ihre Eilbedürftigkeit; und auch diese ist am Wohl der Allgemeinheit zu messen. Nach Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen muss es zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten sein, die beabsichtigte Maßnahme mithilfe der vorzeitigen Besitzeinweisung sofort auszuführen.16 Maßgebend sind jeweils die Umstände des Einzelfalls. Bedeutsam können danach u.a. technisch – konstruktive Gründe sein, aber auch zeitliche Erwägungen.17 Die Behörde „kann“ vorzeitig in den Besitz einweisen. Es stellt sich damit die Frage, 8 ob der Behörde bei der Entscheidung über die vorzeitige Besitzeinweisung ein Ermessen zusteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die vorzeitige Besitzeinweisung vor allem im öffentlichen Interesse, nämlich wenn aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit die vorzeitige Besitzeinweisung dringend geboten ist, zu gewähren ist. Deswegen räumt die Verwendung des Begriffs „kann“ der Behörde nicht bloß die Befugnis ein, überhaupt über den Antrag auf vorzeitige Besitzeinweisung zu entscheiden, sondern eröffnet ihr darüber hinaus auch einen Ermessensspielraum.18 Sind allerdings die Voraussetzungen für die vorzeitige Besitzeinweisung erfüllt und liegen insbesondere dringende Gründe des Allgemeinwohls vor, sind kaum mehr Fälle denkbar, in denen Erwägungen gleichwohl eine Versagung der vorzeitigen Besitzeinweisung rechtfertigen könnten. Deswegen wird aus tatsächlichen Gründen im Regelfall eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben sein. 9

2. Formelle Voraussetzungen. Die vorzeitige Besitzeinweisung ist nur auf Antrag zulässig; die Behörde kann somit nicht von sich aus die vorzeitige Besitzeinweisung verfügen. Nur soweit – anders als die hier vertretene Auffassung, s. § 105 Rn. 3 ff. – die Meinung vertreten wird, dass auch das vorzeitige Besitzeinweisungsverfahren im förmlichen Verfahren §§ 63 ff. VwVfG zu erfolgen hat, ist der Antrag zwingend schriftlich zu stellen. Geht man jedoch richtigerweise davon aus, dass das förmliche Verwaltungsverfahren nur für die Grundabtretung (im engeren Sinne) erforderlich ist, bestehen für die vorzei-

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14 Überwiegende öffentliche Belange liegen beispielsweise vor, wenn die vorzeitige Besitzeinweisung für die Verlegung einer Wasserleitung DN 1400 nebst Steuer- und Stromkabel zur Vermeidung von Beeinträchtigungen des Wasser- und Naturhaushalts in den schützenswerten Feuchtgebieten in der Umgebung eines Braunkohletagebaus erforderlich ist, OVG Münster 16.8.2002, 21 B 1184/02, ZfB 2002, 321, 323. 15 KG 17.4.1998, U 702/98 Baul., NJW 1998, 3064, zu der gleichlautenden Vorschrift in § 116 Abs. 1 BauGB. 16 Das OVG Frankfurt/Oder hat die Dringlichkeit beispielsweise mit dem drohenden Stillstand eines Braunkohletagebaus begründet, 28.9.2000, 4 B 130/00, ZfB 2000, 297, 316. 17 KG 17.4.1998, U 702/98 Baul., NJW 1998, 3064. 18 Zu den verschiedenen Bedeutungen insbesondere im Hinblick auf Kompetenz und Ermessen, die sich aus der gesetzlichen Formulierung „kann“ ergeben mögen, siehe Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 9.

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§ 98

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tige Besitzeinweisung keine Formvorschriften. Gleichwohl ist es auch nach der hiesigen Rechtsauffassung aus tatsächlichen Gründen angezeigt, den Antrag schriftlich zu stellen. Antragsberechtigt ist dabei derjenige, der das Grundabtretungsverfahren betreibt und von der vorzeitigen Besitzeinweisung begünstigt wird. Der Antrag ist zulässig während der gesamten Dauer des Grundabtretungsverfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss, ggf. also auch noch in einem Rechtsmittelverfahren über die Grundabtretung. Der Antrag kann auch gleichzeitig mit dem Antrag auf Grundabtretung gestellt werden. In dem Verfahren über die vorzeitige Besitzeinweisung sind der betroffene Grund- 10 stückseigentümer sowie etwaige Besitzer oder andere, die durch die vorzeitige Besitzeinweisung betroffen werden, anzuhören, § 97 Satz 2.19 Anhörung bedeutet in Anlehnung an § 28 VwVfG eine Information des Betroffenen in einer Weise, dass dieser sich zu den maßgeblichen Tatsachen und der beabsichtigten Entscheidung äußern kann. Die Behörde hat den Betroffenen also die tatsächlichen wie die rechtlichen Grundlagen des voraussichtlichen Besitzeinweisungsbeschlusses mitzuteilen und ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen.20

§ 98 Besitzeinweisungsentschädigung § 98 (1) 1 Der Grundabtretungsbegünstigte hat für die durch die vorzeitige Besitzeinweisung entstehenden Vermögensnachteile Entschädigung in Geld zu leisten, soweit die Nachteile nicht durch die Verzinsung der Geldentschädigung (§ 84 Abs. 4) ausgeglichen werden. 2 Art und Höhe der Entschädigung sind unter entsprechender Anwendung der §§ 84 bis 90 festzusetzen. (2) Die Entschädigung für die vorzeitige Besitzeinweisung ist ohne Rücksicht auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs zu dem Zeitpunkt fällig, in dem die vorzeitige Besitzeinweisung wirksam wird.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen (Absatz 1) ____ 2

III.

Festsetzung und Fälligkeit der Entschädigung (Absatz 2) ____ 6

I. Vorbemerkung § 98 regelt die Entschädigung für die Besitzeinweisung. Diese ist von den Entschädi- 1 gungen für die Grundabtretung nach § 84 zu unterscheiden; es handelt sich um einen eigenständigen Anspruch. Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 116 Abs. 4 BauGB. II. Voraussetzungen (Absatz 1) Der sachliche Grund für den Entschädigungsanspruch nach § 98 liegt in der vorzei- 2 tigen Besitzeinweisung. Dementsprechend hat der Grundabtretungsbegünstigte diejenigen Vermögensnachteile des Betroffenen auszugleichen, die gerade durch die vorzeitige Besitzeinweisung entstehen. Eine solche Entschädigung kann sich daraus ergeben, dass infolge der vorzeitigen Besitzeinweisung die bisherige Nutzung entfällt und der

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19 Auch diese Vorschrift wäre nach § 66 VwVfG nicht erforderlich, wenn das förmliche Verfahren ohnehin schon nach § 105 auch auf die vorzeitige Besitzeinweisung anzuwenden wäre. 20 Knack/Henneke/Ritgen VwVfG, § 28 Rn. 18.

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§ 98

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

Eigentümer oder Besitzer einen laufenden Verdienstausfall erleidet.1 Die zu entschädigenden Vermögensnachteile müssen also darauf zurückgehen, dass der bisherige Besitzer seinen Besitz durch die vorzeitige Besitzeinweisung früher verliert, als dies nach der Grundabtretungsentscheidung der Fall wäre. Führt beispielsweise die vorzeitige Besitzeinweisung dazu, dass die aufstehende Feldfrucht nicht mehr reifen oder geerntet werden kann, so ist der Ernteausfall abzüglich ersparter Aufwendungen zu erstatten. Fehlt eine entsprechende Entschädigungsregelung, so ist der Besitzeinweisungsbeschluss insgesamt rechtswidrig.2 Hingegen sind bloße Zinsschäden nicht Gegenstand der Besitzeinweisungsent3 schädigung, da diese nach § 84 Abs. 4 Satz 3 vom Tage des Wirksamwerdens der vorzeitigen Besitzeinweisung durch die Verzinsung der Entschädigung für die Grundabtretung ausgeglichen werden. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Zinsen für die spätere Entschädigung einen abstrakten Ausgleich für die in der vorzeitigen Besitzeinweisung liegenden Teilenteignung darstellt. Diese Zinsen sind damit ein Ausgleich dafür, dass die Betroffenen einerseits das Grundstück nicht mehr so wie bisher nutzen können, und andererseits die Entschädigung für den Rechtsentzug noch nicht erhalten haben.3 Erfolgt die vorzeitige Besitzeinweisung im Vorgriff auf eine Grundabtretung in Form 4 eines Nutzungsrechts, so richtet sich die Entschädigung nach § 89. Da eine Verzinsung nach § 84 Abs. 4 Satz 3 nur für einmalige Beträge und nicht für wiederkehrende Leistungen nach § 89 stattfindet, findet die Ausschlussregel nach § 98 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz keine Anwendung. Vielmehr besteht ein Anspruch nach Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz, Satz 2 in Verbindung mit § 89. Die Entschädigung ist gemäß Absatz 1 Satz 2 „unter entsprechender Anwendung der 5 §§ 84 bis 90“ festzusetzen. Es handelt sich also um eine spezifische enteignungsrechtliche Entschädigung, die schadenersatzrechtlichen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB sind nicht anzuwenden. III. Festsetzung und Fälligkeit der Entschädigung (Absatz 2) 6

Absatz 2 regelt zunächst die Fälligkeit der Entschädigung. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, zu dem der Besitz vorzeitig übertragen wird. Es kommt also auf die tatsächliche Besitzübertragung an, nicht hingegen auf die Bekanntgabe der Entscheidung über die vorzeitige Besitzeinweisung, § 43 VwVfG. Dies ist unabhängig davon, ob ein Rechtsmittel gegen die vorzeitige Besitzeinweisung eingelegt wird. Der Zeitpunkt der Fälligkeit der Entschädigung ist nicht gleichzusetzen mit dem Zeitpunkt der Zahlungsverpflichtung. Die Zahlungsverpflichtung wird erst durch einen entsprechenden Bescheid der Grundabtretungsbehörde begründet. Die davon ggf. abweichende Festsetzung der Fälligkeit in Absatz 2 führt jedoch dazu, dass Zinsen ab dem Tag des Wirksamwerdens der tatsächlichen Besitzeinweisung, also ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit, zu leisten sind.

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 134. 2 OVG Münster 13.3.1986, 12 B 85/86, ZfB 1986, 370, 376. 3 BGH 2.9.1999, III ZR 315/98, NVwZ 2000, 230, 231; Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 116 Rn. 8; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 116 Rn. 17.

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§ 99

Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 99 Zustandsfeststellung § 99 1 Auf

Antrag des Grundabtretungsbegünstigten, des Besitzers oder des Eigentümers hat die zuständige Behörde den Zustand des Grundstücks vor der Besitzeinweisung festzustellen, soweit er für die Besitzeinweisungs- oder Grundabtretungsentschädigung von Bedeutung ist. 2 Der Zustand des Grundstückes kann auch von Amts wegen festgestellt werden.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen ____ 2

III.

Verfahrensrechtliche Einordnung ____ 3

I. Vorbemerkung Die vorzeitige Besitzeinweisung nutzt der Grundabtretungsbegünstigte regelmäßig 1 nicht allein dazu, das Grundstück zu betreten oder zu befahren. Vielmehr erfordern bergbauliche Vorhaben, zu deren Gunsten die vorzeitige Besitzeinweisung durchgeführt wird, regelmäßig weitergehende Arbeiten auf dem Grundstück, die zu einer Veränderung des Grundstücks führen. Der Grundstückseigentümer bzw. Besitzer hat deswegen ein Interesse daran, den Zustand des Grundstücks vor der vorzeitigen Besitzeinweisung verbindlich feststellen zu lassen, um für spätere Entschädigungen auf eine gesicherte Tatsachengrundlage zurückgreifen zu können. Diesem Zweck dient die Bestimmung von § 99. Eine vergleichbare Vorschrift findet sich in § 116 Abs. 5 BauGB. II. Voraussetzungen § 99 regelt die Voraussetzungen für die Zustandsfeststellung. Die Zustandsfestset- 2 zung kann zunächst auf Antrag des Grundabtretungsbegünstigten, des Besitzers oder des Eigentümers, also auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten, durchgeführt werden. Nach Satz 2 ist die Zustandsfeststellung darüber hinaus auch von Amts wegen möglich. Insoweit unterscheiden sich die Vorschriften des Berggesetzes von denen des BauGB.1 Die Zustandsfeststellung obliegt der zuständigen Behörde. Da das Gesetz keine besonderen Verfahrensregeln aufstellt, gelten die allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes, insbesondere ist nach § 10 Satz 2 VwVfG eine zweckmäßige, einfache und zügige Zustandsfeststellung anzustreben, die Einzelheiten der Zustandsfeststellung liegen im (Verfahrens-) Ermessen der zuständigen Behörde. In der Praxis dürfte es in einfach gelagerten Fällen ausreichen, dass sich die Behörde durch Inaugenscheinnahme selbst einen Eindruck vom Zustand des Grundstücks verschafft und gegebenenfalls diesen Eindruck fotografisch oder durch eine Beschreibung in einem Aktenvermerk festhält. Erst wenn komplexere Verhältnisse festzustellen sind, etwa eine Bebauung oder eine vom Normalfall abweichende Nutzung mit besonderen Vorkehrungen, kann es erforderlich werden, dass die Behörde einen Sachverständigen hinzuzieht. Maßgeblich für den Umfang der Feststellung ist ihre Bedeutung für die Entschädigung, auf nicht entschädigungsrelevante Umstände brauchen sich weder Ermittlung noch Feststellung zu bezie-

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1 Wobei auch im Geltungsbereich des BauGB ohne ausdrückliche (fach-)gesetzliche Regelung angenommen wird, dass die Enteignungsbehörde von Amts wegen den Sachverhalt erforschen und damit auch den Zustand vor der Besitzeinweisung ermitteln kann, Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB, § 116 Rn. 10; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 116 Rn. 20.

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§ 99

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

hen. Sinnvollerweise hat die Behörde das Ergebnis der Zustandsfeststellung in einem eigenständigen Dokument niederzulegen. Dieses Dokument wie auch die zugrunde liegenden Materialien sowie ein etwaiges Sachverständigengutachten, das Protokoll einer Ortsbegehung oder ähnliche Schriftstücke wie auch Fotografien des Grundstücks sind zu den Verwaltungsvorgängen zu nehmen und unterliegen dem Akteneinsichtsrecht der Beteiligten nach § 29 VwVfG. Ohne dass hierzu eine Rechtspflicht herzuleiten wäre, scheint es darüber hinaus sinnvoll, dass die Behörde diese Unterlagen den Beteiligten zur Kenntnis gibt, auch im Hinblick darauf, dass diese dann etwaige Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten rechtzeitig rügen können und nicht später vor vollendete Tatsachen gestellt werden und sie wegen der zwischenzeitlichen tatsächlichen Änderungen an dem Grundstück noch in der Lage wären, die ursprünglichen Verhältnisse durch Dritte begutachten zu lassen. III. Verfahrensrechtliche Einordnung 3

Die Zustandsfeststellung ist ein unselbstständiger Verfahrensbestandteil des Verfahrens betreffend die Entschädigung für die vorzeitige Besitzeinweisung. Es ist kein eigenständiges Verwaltungsverfahren im rechtlichen Sinne. Denn nach § 9 VwVfG ist ein Verwaltungsverfahren auf den Erlass eines Verwaltungsaktes oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet. Am Ende der Zustandsfeststellung steht jedoch nur der Bericht über den Zustand des der vorzeitigen Besitzeinweisung unterliegenden Grundstücks und damit eine Sachverhaltsfeststellung, nicht hingegen eine verbindliche Entscheidung, also ein Verwaltungsakt. Deswegen ist die Zustandsfeststellung auch nicht gesondert rechtsmittelfähig, das gilt auch für die Entscheidung der Behörde, ob sie überhaupt eine Zustandsfeststellung durchführt.2 Die Zustandsfeststellung wird allerdings der Entscheidung über die Entschädigung für die vorzeitige Besitzeinweisung zugrunde gelegt, sie ist mithin unselbstständiger Teil des Entschädigungsverfahrens. Darüber hinaus kann die Behörde auf die Zustandsfeststellung im Rahmen der Amtsermittlung auch in dem Entschädigungsverfahren für die Grundabtretung zurückgreifen. 4 Die Zustandsfeststellung ist ebenso wenig Rechtsmäßigkeitsvoraussetzung für die vorzeitige Besitzeinweisung.3 Denn die Anforderungen an die vorzeitige Besitzeinweisung ergeben sich ausschließlich aus § 97, die jedoch die Zustandsfeststellung nicht erwähnt. Auch die in § 101 aufgeführten Aufhebungsgründe enthalten die fehlende oder pflichtwidrig unterlassene Zustandsfeststellung nicht. Fehler bei der Zustandsfeststellung schlagen deswegen nicht auf die vorzeitige Besitzeinweisung durch. Denn die die Zustandsfeststellung ist nur maßgeblich im Rahmen der Entscheidung über die Entschädigung für die vorzeitige Besitzeinweisung, diese Entschädigung setzt aber die vorzeitige Besitzeinweisung voraus.

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2 Anders VG Aachen 31.10.2012, 1 L 468/12, ZfB 2013, 126. Die Beteiligten dieses Verfahrens haben sich in der Beschwerdeinstanz verglichen. 3 So aber VG Aachen 31.10.2012, 1 L 468/12, ZfB 2013, 126.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 100

§ 100 Wirksamwerden und Rechtsfolgen der vorzeitigen Besitzeinweisung, Sicherheitsleistung § 100 (1) 1 Die Besitzeinweisung wird in dem von der zuständigen Behörde bezeichneten Zeitpunkt wirksam. 2 In diesem Zeitpunkt wird dem Eigentümer des Grundstücks und, wenn ein anderer unmittelbarer Besitzer ist, auch diesem der Besitz entzogen und der Grundabtretungsbegünstigte Besitzer. 3 Der Grundabtretungsbegünstigte darf auf dem Grundstück das im Grundabtretungsantrag bezeichnete Vorhaben ausführen und die dafür erforderlichen Maßnahmen treffen. 4 Ein Recht zur Nutzung des Grundstücks wird durch die Besitzeinweisung insoweit ausgeschlossen, als die Ausübung der Nutzung mit dem Zweck der Besitzeinweisung nicht vereinbar ist. (2) 1 Die vorzeitige Besitzeinweisung kann von der Leistung einer Sicherheit in Höhe der voraussichtlichen Entschädigung nach § 98 und von anderen Bedingungen abhängig gemacht werden. 2 Auf Antrag des Inhabers eines Rechts, das zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigt, ist die Einweisung von der Leistung einer Sicherheit in Höhe der ihm voraussichtlich zu gewährenden Entschädigung abhängig zu machen.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Wirksamwerden der vorzeitigen Besitzeinweisung (Absatz 1) ____ 2

III.

Stellung von Sicherheiten, Bedingungen (Absatz 2) ____ 8

I. Vorbemerkung § 100 regelt, zu welchem Zeitpunkt die vorzeitige Besitzeinweisung wirksam wird 1 und welche rechtlichen Folgen daran geknüpft sind. Absatz 2 regelt die Stellung einer Sicherheitsleistung als Bedingung für die vorzeitige Besitzeinweisung. Ähnliche Regelungen finden sich in § 116 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 sowie Abs. 2 BauGB. II. Wirksamwerden der vorzeitigen Besitzeinweisung (Absatz 1) Nach Absatz 1 Satz 1 wird die vorzeitige Besitzeinweisung zu dem von der zustän- 2 digen Behörde bezeichneten Termin wirksam. Hieraus ergibt sich zunächst auch die Verpflichtung der Behörde, einen entsprechenden Termin in dem Besitzeinweisungsbeschluss festzusetzen. Diesen Termin muss sie als bestimmtes Datum angeben, damit er den Anforderungen der Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes, § 37 Abs. 1 VwVfG, genügt. Dieser Termin sollte so festgesetzt werden, dass der Betroffene zuvor Rechtsmittel einlegen kann; es sollte also ein Monat zwischen Bekanntgabe des Besitzeinweisungsbeschlusses und Eintritt seiner Wirksamkeit liegen, in besonderen Fällen kann diese Frist aber auch kürzer ausfallen. Mit Eintritt des behördlich bestimmten Zeitpunkts wird dem bisherigen Besitzer 3 das Recht zum Besitz entzogen und der Grundabtretungsbegünstigte in den Besitz eingewiesen. Denn die Wirkungen der Besitzeinweisung sind reine Rechtswirkungen. Die tatsächliche Gewalt über das Grundstück erwirbt der Grundabtretungsberechtigte erst zu dem Zeitpunkt, in dem er den Zugriff auf das Grundstück bekommen hat, auch erst zu diesem Zeitpunkt tritt eine wirkliche Änderung der Besitzverhältnisse 1027

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§ 100

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

ein.1 Insoweit ähnelt die Position des in den Besitz eingewiesenen Bergunternehmers vor der tatsächlichen Inanspruchnahme des Grundstücks der des unmittelbaren Erbenbesitzers, § 1922 BGB, verwiesen werden. Auch in diesem Fall erlangt der Erbe die Stellung des unmittelbaren Besitzes auch ohne den tatsächlichen Zugriff auf die Sache zu haben. Der Grundabtretungsbegünstigte hat nicht nur das Recht, das Grundstück nach nä4 herer Maßgabe des Besitzeinweisungsbeschlusses in Besitz zu nehmen, sondern er darf darüber hinaus auch das in dem Grundabtretungsantrag bezeichnete Vorhaben ausführen. Dies schließt umfassende Arbeiten am Grundstück ein, soweit diese zur Durchführung des Vorhabens erforderlich sind. Zu darüber hinausgehenden Maßnahmen ist der Grundabtretungsbegünstigte trotz des eingeräumten Besitzes nicht befugt. Erst recht ermöglicht die vorzeitige Besitzeinweisung dem Grundabtretungsbegünstigten nicht, über das Grundstück zu verfügen. Die Besitzeinweisung berechtigt ihn allein zu tatsächlichen Maßnahmen. Im Unterschied zu anderen gesetzlich geregelten Fällen ist die vorzeitige Besitzein5 weisung im Bergrecht nicht bereits kraft Gesetzes sofort vollziehbar.2 Die sofortige Vollziehung erfordert also eine gesonderte Anordnung, die die Behörde bereits im Besitzeinweisungsbeschluss treffen kann. Der Grundabtretungsberechtigte ist gut beraten, einen entsprechenden Antrag auf sofortige Vollziehung bereits mit dem Antrag auf sofortige Besitzeinweisung zu stellen. Die sofortige Vollziehung setzt nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO voraus, dass sie im überwiegenden Interesse eines Beteiligten oder im öffentlichen Interesse liegt. Anders als die Voraussetzung für die vorzeitige Besitzeinweisung nach § 97 Satz 1, nach dem die vorzeitige Besitzeinweisung aus Gründen des Allgemeinwohls dringend geboten sein muss, reicht für die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO auch ein überwiegendes Interesse des Grundabtretungsbegünstigten aus. 6 Nach umstrittener Auffassung kann die vorzeitige Besitzeinweisung im Wege der allgemeinen Verwaltungsvollstreckung, also mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden. 3 Denn der Besitzeinweisungsbeschluss ist ein Verwaltungsakt, dessen Natur als hoheitliche Maßnahme es mit sich bringt, dass sie auch vollstreckt werden darf. Die entgegengesetzte Auffassung, die auch auf die allgemeinen zivilrechtlichen und zivilprozessualen Besitzschutzmöglichkeiten verweist, übersieht, dass der Grundabtretungsbegünstigte mit der Besitzeinweisung noch nicht den tatsächlichen Besitz erlangt, sondern diesen mit dem Rechtsmittel erst erwerben möchte. Der BGH hat allerdings einmal festgestellt, dass der Eigentümer, der sich gegen die (tatsächliche) Besitzergreifung durch den in den Besitz Eingewiesenen wehrt, verbotene Eigenmacht (§ 859 BGB) begehe.4 Das ist jedoch dann nicht überzeugend, wenn der Grundabtretungsbegünstigte noch keinen tatsächlichen Besitz erlangt hat, der durch verbotene Eigenmacht wieder entzogen werden könnte. Abgesehen davon dient die vorzeitige Besitzeinweisung der Beschleunigung, sodass der Verweis auf den Zivilrechtsweg und damit zu erwartenden Verfahrensdauern wenig zielführend wäre.

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1 Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 113. 2 Aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes haben Besitzeinweisungsbeschlüsse beispielsweise nach § 45 Abs. 7 EnWG oder § 18f Abs. 6a FStrG. 3 So für das Fernstraßenrecht Marschall/Dünchheim Bundesfernstraßengesetz, § 18f Rn. 27; Kodal/Aust Straßenrecht, Kapitel 39 Rn. 40; hingegen für Durchsetzung im Zivilrechtsweg Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 114; für die Durchsetzung im Wege der Verwaltungsvollstreckung hingegen Aust/Jacobs/Pasternak Enteignungsentschädigung, Rn. 582. 4 BGH 13.10.1983, III ZR 155/82, BGHZ 88, 337, 340. Diese Entscheidung erging allerdings im Zusammenhang mit einer Klage zur Höhe der Entschädigung, die gemäß Art. 14 Abs. 3 Satz 4 GG den ordentlichen Gerichten zugewiesen ist. Ein Rückschluss auf den Rechtsweg zur Durchsetzung der vorzeitigen Besitzeinweisung ist deswegen allenfalls eingeschränkt möglich.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 101

Nach Absatz 1 Satz 4 beschränkt sich die Position des Grundabtretungsbegünstigten 7 durch die vorzeitige Besitzeinweisung auf diejenigen Maßnahmen, die zur Durchführung des Vorhabens erforderlich sind. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass der Grundstückseigentümer bzw. der bisherige unmittelbare Besitzer im Übrigen die bisherige Nutzung fortführen kann. Häufig wird es jedoch tatsächlich so sein, dass die Grundstücke – etwa zur Vorbereitung eines Tagebaubetriebs – so in Anspruch genommen werden, dass eine andere Nutzung nicht mehr denkbar ist. III. Stellung von Sicherheiten, Bedingungen (Absatz 2) Absatz 2 ermächtigt die Behörde, die vorzeitige Besitzeinweisung von der Leistung 8 einer Sicherheit in Höhe der voraussichtlichen Entschädigung für die vorzeitige Besitzeinweisung abhängig zu machen. Wegen der Art der Sicherheiten ist auf §§ 232 ff. BGB zu verweisen.5 Die Behörde hat eine entsprechende Sicherheit von dem Grundabtretungsbegünstigten zu verlangen, wenn der bisher rechtmäßige Besitzer oder Eigentümer dies beantragt, Absatz 2 Satz 2. Die Höhe der Sicherheit hat sich an der voraussichtlichen Entschädigung für die vorzeitige Besitzeinweisung nach § 98 zu orientieren. Da diese Entschädigung häufig bei Erlass des Besitzeinweisungsbeschlusses noch nicht abschließend feststeht, kommt der Behörde insoweit ein Einschätzungsspielraum zu und sie kann auf Erfahrungssätze zurückgreifen, ohne bereits das vollständige Entschädigungsfeststellungsverfahren abgeschlossen haben zu müssen. Nach Absatz 2 Satz 1 ist die Behörde darüber hinaus befugt, die vorzeitige Besitzein- 9 weisung von weiteren Bedingungen abhängig zu machen. Diese Bedingungen müssen ihrem Sinn und Zweck nach darauf gerichtet sein, die Wirkungen der vorzeitigen Besitzeinweisung zu mildern und dem betroffenen Eigentümer oder unmittelbaren Besitzer neben der finanziellen Sicherheit noch sonstige mögliche Erleichterungen zu bringen. Denkbar ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Einräumung der Möglichkeit für den bisherigen Eigentümer bzw. unmittelbaren Besitzer, auch nach dem Zeitpunkt der Besitzeinweisung, das fragliche Grundstück noch in einem bestimmten Ausmaß oder für eine bestimmte Dauer zu nutzen. Dies wiederum setzt voraus, dass der Zweck der vorzeitigen Besitzeinweisung (= Grundabtretungszweck) nicht gefährdet wird.

§ 101 Aufhebung und Änderung der vorzeitigen Besitzeinweisung § 101 (1) Die vorzeitige Besitzeinweisung ist aufzuheben, wenn 1. die für die Besitzeinweisung nach § 97 erforderlichen Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind, 2. der Antrag nach § 77 zurückgenommen worden ist oder 3. die Entscheidung über die Grundabtretung nicht innerhalb von zwei Jahren erlassen wird, nachdem die Besitzeinweisung wirksam geworden ist. (2) 1 In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 kann statt der Aufhebung der Besitzeinweisung die Entscheidung über die Besitzeinweisung geändert werden. 2 Die in Absatz 1 Nr. 3 bestimmte Frist kann von der zuständigen Behörde um längstens ein weiteres Jahr verlängert werden, wenn die Entscheidung über den Antrag nach

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5 Vergleiche zu der Parallelregelung im Städtebaurecht Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Dyong BauGB, § 116 Rn. 12.

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§ 101

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

§ 77 aus besonderen, durch das Verfahren bedingten Umständen nicht innerhalb dieser Frist ergehen kann. (3) Mit dem Zeitpunkt, in dem die Entscheidung über die Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung unanfechtbar wird, ist dem Grundabtretungsbegünstigten der Besitz entzogen und der vorherige Besitzer wieder Besitzer.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen für die Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung (Absatz 1) ____ 3 1. Entfall der Voraussetzungen (Nr. 1) ____ 3 2. Rücknahme des Grundabtretungsantrags (Nr. 2) ____ 4 3. Zeitablauf (Nr. 3) ____ 5

III.

IV.

Verlängerungsmöglichkeit und Änderung der vorzeitigen Besitzeinweisung (Absatz 2) ____ 7 1. Verlängerungsmöglichkeit ____ 7 2. Anpassung der Besitzeinweisung ____ 8 Zeitpunkt und Vollzug der Aufhebung (Absatz 3) ____ 9

I. Vorbemerkung 1

§ 101 regelt die Voraussetzungen, unter denen eine vorzeitige Besitzeinweisung wieder aufzuheben ist. Das BauGB, das in vielen Fällen Vorbildfunktionen für die Vorschriften über die Grundabtretung und die vorzeitige Besitzeinweisung hatte, kennt keine eigenständigen Vorschriften über die Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung. Hingegen enthalten § 42 LBeschG, §§ 44b Abs. 6 EnWG sowie § 18f Abs. 5 FStrG ebenfalls Vorschriften über die Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung, die jedoch deutlich anders formuliert sind. Absatz 1 regelt die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinwei2 sung. Nach Absatz 2 kann statt einer Aufhebung auch eine Änderung der Besitzeinweisungsverfügung ergehen. Absatz 3 schließlich regelt den Zeitpunkt, zu dem die Entscheidung nach § 101 wirksam wird. II. Voraussetzungen für die Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung (Absatz 1) 3

1. Entfall der Voraussetzungen (Nr. 1). Nach Absatz 1 Nr. 1 ist die vorzeitige Besitzeinweisung aufzuheben, wenn die sie begründenden Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind. Nach der Formulierung „nicht mehr gegeben sind“ kommen dafür solche Voraussetzungen in Betracht, die sich nach Erlass der Besitzeinweisungsverfügung geändert haben. Das ist insbesondere der Fall, wenn die ursprünglich gegebenen Gründe des Wohls der Allgemeinheit, die eine Grundabtretung gerechtfertigt haben, im Nachhinein entfallen sind. Auch ist denkbar, dass eine Änderung des Betriebsplans bzw. eine Änderung der zeitlichen Abläufe der Verwirklichung des bergbaulichen Vorhabens eine alsbaldige Inbesitznahme nicht mehr erfordern. Absatz 1 Nr. 1 ist hingegen nicht die richtige Ermächtigungsgrundlage, wenn es darum geht, einen ursprünglich fehlerhaften Besitzeinweisungsbeschluss zu korrigieren. Dies ist nur durch Rechtsmittel möglich, nach Eintritt der Bestandskraft gilt der Besitzeinweisungsbeschluss unabhängig von seiner formellen oder materiellen Rechtmäßigkeit fort, es sei denn, er wird nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen, §§ 48, 49 VwVfG, aufgehoben.

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2. Rücknahme des Grundabtretungsantrags (Nr. 2). Nach Absatz 1 Nr. 2 ist die vorzeitige Besitzeinweisung ferner aufzuheben, wenn der Antrag auf Grundabtretung Greinacher

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 101

zurückgenommen worden ist. Unter diese Vorschriften sind auch diejenigen Fälle zu subsumieren, in denen der Antrag auf Grundabtretung derart modifiziert wurde, dass das von der vorzeitigen Besitzeinweisung betroffene Grundstück nicht mehr benötigt wird. In diesem Fall ist jedoch auch daran zu denken, dass die Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Besitzeinweisung nicht mehr erfordern und eine Aufhebung dementsprechend auch nach Absatz 1 Nr. 1 erfolgen könnte. Die Rücknahme des Antrags auf Grundabtretung ist jederzeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Grundabtretungsverfahrens möglich. Sie kann also auch noch im Rechtsmittelverfahren, also der Klage vor dem Verwaltungsgericht, erfolgen. 3. Zeitablauf (Nr. 3). Nach Absatz 1 Nr. 3 ist die vorzeitige Besitzeinweisung letztlich 5 dann aufzuheben, wenn eine Entscheidung über die Grundabtretung nicht innerhalb von zwei Jahren nach Wirksamwerden der Besitzeinweisung erlassen wird. Mit dieser Regelung soll der Vorläufigkeit der vorzeitigen Besitzeinweisung Rechnung getragen werden und damit auch sichergestellt werden, dass der Besitzeinweisung in überschaubarer Zeit eine endgültige Entscheidung, nämlich der Grundabtretungsbeschluss, folgt.1 Die Entscheidung über die Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung ist eine ge- 6 bundene Entscheidung, das Gesetz räumt der Behörde keinen Ermessensspielraum ein. Auch ist ein Antrag eines Beteiligten nicht erforderlich, die Behörde kann also auf Antrag eines Beteiligten, aber auch von Amts wegen tätig werden. Zu überlegen ist zudem, ob § 101 nicht sogar eine Pflicht der Behörde zur nachträglichen Kontrolle der vorzeitigen Besitzeinweisung voraussetzt, um in den Fällen von Absatz 1 Nr. 1 bis 3 ohne Weiteres die vorzeitige Besitzeinweisung wieder aufzuheben. Die Annahme einer solchen Pflicht dürfte hingegen zu weit gehen, denn es ist den Betroffenen jederzeit möglich, sich formlos an die Behörde zu wenden und die entsprechende Überprüfung der Besitzeinweisung mit dem Ziel ihrer Aufhebung anzuregen. Der Besitzeinweisungsbeschluss wird nicht nach Ablauf unwirksam, vielmehr bedarf es der ausdrücklichen Aufhebung durch die Behörde.2 III. Verlängerungsmöglichkeit und Änderung der vorzeitigen Besitzeinweisung (Absatz 2) 1. Verlängerungsmöglichkeit. Nach Absatz 1 Nr. 3 ist die Besitzeinweisung aufzu- 7 heben, wenn nicht innerhalb von zwei Jahren nach der Besitzeinweisung der Grundabtretungsbeschluss ergangen ist. Diese Zwei-Jahresfrist kann nach Absatz 2 Satz 2 um längstens ein weiteres Jahr verlängert werden, wenn es im Grundabtretungsverfahren aus besonderen, durch das Verfahren bedingten Umständen Verzögerungen gibt. Mit dieser Regelung soll insbesondere der Komplexität großer Grundabtretungsverfahren und damit einhergehenden längeren Verfahrensdauer Rechnung getragen werden.3 Abgesehen davon liegt es überwiegend nicht in der Einflusssphäre des Antragstellers, wie schnell die Behörde das Grundabtretungsverfahren zum Abschluss führt. Hervorzuheben ist jedoch an dieser Stelle, dass die Verlängerung um maximal ein Jahr nur einmal gewährt werden kann. Eine wiederholte Verlängerung sieht das Gesetz nicht vor. Nach einer umstrittener Auffassung kann die Behörde jedoch – statt einer weiteren, unzulässi-

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1 BT-Drs. 8/1315, S. 134. 2 OVG Weimar 13.12.2001, 2 KO 438/01, ZfB 2003, 217, 223, gegen die Vorinstanz VG Weimar 25.8.1997, 7 E 837/97 We, ZfB 1998, 68. 3 BT-Drs. 8/1315, S. 134.

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§ 102

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

gen Fristverlängerung – eine erneute vorzeitige Besitzeinweisung verfügen.4 Nach dieser Auffassung liefe hingegen die Befristung nach Absatz 1 Nr. 3 und insbesondere die ausdrücklich als nur einmalige Option zugelassene Verlängerung von einem weiteren Jahr ins Leere. 8

2. Anpassung der Besitzeinweisung. Absatz 2 Satz 1 regelt die Fälle, in denen der Besitzeinweisungsbeschluss geändert werden kann. So ist es zunächst möglich, statt einer Aufhebung des Besitzeinweisungsbeschlusses nach Absatz 1 Nr. 1 eine Änderung herbeizuführen. Dies kann insbesondere in den Fällen relevant werden, in denen sich die räumliche Ausdehnung des Vorhabens geändert hat mit der Folge, dass die Grundstücke nicht mehr im bisherigen Umfang in Anspruch genommen werden müssen und deswegen auch die Besitzeinweisung entsprechend reduziert wird. Es handelt sich insoweit um eine teilweise, nur auf bestimmte Flächen bezogene Aufhebung der Besitzeinweisung. IV. Zeitpunkt und Vollzug der Aufhebung (Absatz 3)

Absatz 3 regelt den Zeitpunkt und den Vollzug der Aufhebung. Die Aufhebung wird mit Unanfechtbarkeit der Aufhebungsentscheidung wirksam. Das ist zum einen der Zeitpunkt, an dem die Rechtsmittelfrist fruchtlos verstrichen ist. Der Zeitpunkt kann aber auch dadurch vorverschoben werden, dass der Grundabtretungsberechtigte vorab auf ein Rechtsmittel verzichtet. Letztlich – wenngleich im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt – kann die Behörde einen späteren Zeitpunkt festlegen, wenn die Beteiligten zustimmen. Die Rückgängigmachung erfolgt entsprechend § 100 Abs. 1 Satz 2. Die Behörde ent10 zieht dem durch die vorzeitige Besitzeinweisung Begünstigten den Besitz und weist den vorherigen Besitzer wieder in den Besitz ein. Für die Vollstreckung der Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung gilt das über die Vollstreckung der vorzeitigen Besitzeinweisung Gesagte entsprechend, die Behörde ist also befugt, die Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung und die damit verbundene Besitzeinweisung des vorherigen Besitzers mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchzusetzen (§ 100 Rn. 6). Zu Entschädigungen und Verpflichtungen des durch die Besitzeinweisung Begünstigten, das Grundstück wieder herzustellen, siehe § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 (§ 102 Rn. 3). 9

§ 102 Entschädigung bei Aufhebung oder Änderung der vorzeitigen Besitzeinweisung § 102 (1) 1 Wird die vorzeitige Besitzeinweisung aufgehoben oder die Entscheidung über die Besitzeinweisung geändert, so hat der Grundabtretungsbegünstigte 1. im Falle der Aufhebung für die durch die vorzeitige Besitzeinweisung entstandenen, 2. im Falle der Änderung der Entscheidung über die Besitzeinweisung für die in Bezug auf die Änderung entstandenen, durch die Besitzeinweisungsentschädigung nicht abgegoltenen Vermögensnachteile eine Entschädigung in Geld zu leisten. 2 An Stelle der Entschädigung in Geld hat der Grundabtretungsbegünstigte auf Verlangen der von der vorzeitigen Besitz-

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OVG Weimar 9.6.1999, 2 EO 977/98, ZfB 1999, 249, 254 f.

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§ 102

Erstes Kapitel – Grundabtretung

einweisung Betroffenen den früheren Zustand wiederherzustellen, es sei denn, daß die Wiederherstellung mit unzumutbaren Aufwendungen verbunden ist oder die zuständige Behörde eine vom früheren Zustand abweichende Wiedernutzbarmachung der Oberfläche angeordnet hat. (2) Kommt eine Einigung nicht zustande, hat die zuständige Behörde auf Antrag die Höhe der Entschädigung festzusetzen und, wenn die Wiederherstellung des früheren Zustandes zulässigerweise verlangt wird, die Verpflichtung hierzu auszusprechen.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen und Inhalt (Absatz 1) ____ 2 1. Entschädigungsanspruch ____ 2

III.

2. Wiederherstellungspflicht ____ 3 Verfahrensregeln (Absatz 2) ____ 4

I. Vorbemerkung § 102 regelt die Entschädigung und die Wiederherstellung des Grundstücks für den 1 Fall, dass die vorzeitige Besitzeinweisung aufgehoben oder geändert wurde. Die Bestimmung ergänzt § 98, der die Entschädigung für die dauerhafte vorzeitige Besitzeinweisung regelt. II. Voraussetzungen und Inhalt (Absatz 1) 1. Entschädigungsanspruch. § 102 Abs. 1 sieht bei Aufhebungen oder Änderungen 2 der vorzeitigen Besitzeinweisung zunächst eine Entschädigung in Geld vor. Wird der Besitzeinweisungsbeschluss nur geändert, ist eine Entschädigung für die durch die Änderungen hervorgerufenen Vermögensnachteile zu leisten. Da bereits § 98 den Entschädigungsanspruch für die Besitzeinweisung abschließend regelt, ist nach § 102 nur ein zusätzlicher Vermögensnachteil zu entschädigen. Es geht also nur um diejenigen Nachteile, die über die durch die Besitzeinweisungsentschädigung bereits entgoltenen Nachteile hinausgehen. Der Schaden, der durch die vorzeitige Besitzeinweisung oder durch die Änderung der Entscheidung über die vorzeitige Besitzeinweisung entstanden ist, ist durch die Besitzeinweisungsentschädigung bereits kompensiert und kann durch die Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung oder durch deren Änderung nicht mehr beseitigt werden. Die für die vorzeitige Besitzeinweisung nach § 98 bereits geleistete Entschädigung ist trotz des Wegfalls ihrer tatsächlichen Begründung bei Aufhebung des Besitzeinweisungsbeschlusses nicht nach § 102 zurückzuvergüten. 2. Wiederherstellungspflicht. Der von der vorzeitigen Besitzeinweisung Betroffene 3 kann zudem nach Absatz 1 Satz 2 statt einer Geldentschädigung die Wiederherstellung des Grundstücks in den vorherigen Zustand verlangen. Dieses Wiederherstellungsverlangen ist nur dann nicht zulässig, wenn die Wiederherstellung mit unzumutbaren Aufwendungen verbunden ist. Ein derartiger Fall kann beispielsweise eintreten, wenn das Gelände bereits zum Teil ausgebaggert ist und auch ohne Wiederherstellung der ursprünglichen Topografie in gleicher Weise wie vor der vorzeitigen Besitzeinweisung genutzt werden kann. Außerdem ist die Wiederherstellung ausgeschlossen, wenn die Behörde eine von dem ursprünglichen Zustand abweichende Wiederherstellung verlangt, diese Regelung entspricht § 81 Abs. 3 Nr. 1. Insoweit ist jedoch davon auszugehen, dass die Herstellung dieses abweichenden Zustandes jedenfalls dann verlangt werden kann, wenn sie weniger aufwendig ist als die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands. 1033

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§ 103

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

III. Verfahrensregeln (Absatz 2) Nach Absatz 2 sollen die Beteiligten, also der Begünstigte und der von der vorzeitigen Besitzeinweisung Betroffene, zunächst versuchen, sich über die Kompensation nach Absatz 1 durch Entschädigung oder Wiederherstellung zu einigen. Erst wenn eine entsprechende Einigung nicht zustande kommt, hat die zuständige Behörde auf Antrag die Kompensation festzulegen, also entweder die Entschädigung der Höhe nach festzusetzen oder den von der vorzeitigen Besitzeinweisung Begünstigten aufzufordern, das Grundstück wieder herzustellen. 5 Besondere Verfahrensvorschriften bestehen insoweit nicht, § 105 erstreckt sich nicht auf dieses Verfahren, sondern allein auf die Grundabtretung, siehe § 105 Rn. 3 ff. Die Antragsbefugnis ist nicht gesondert geregelt, es ist deswegen davon auszugehen, dass beide Seiten, also sowohl der eingewiesene wie der frühere Besitzer, eine behördliche Entscheidung beantragen können. Das Bescheidungsinteresse des früheren Besitzers als Gläubiger einer Entschädigung oder einer Wiederherstellung ergibt sich dabei von selbst; aber auch der eingewiesene Besitzer kann ein schützenswertes Interesse an der abschließenden Klärung dieses Anspruchs haben. Die Behörde kann ihre Entscheidung ggf. im Wege des Verwaltungszwangs durchsetzen, auf Antrag des Begünstigten, also des Grundstückseigentümers, wird sie hierzu verpflichtet sein. Gegen die Entscheidung der Behörde über die Art und den Umfang der Kompensation ist der ordentliche Rechtsweg gegeben, Art. 14 Abs. 3 Satz 4 GG.

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FÜNFTER ABSCHNITT Kosten, Zwangsvollstreckung, Verfahren § 103

§ 103 Kosten (1) Der Grundabtretungsbegünstigte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Soweit Kosten jedoch durch Verschulden oder durch Anträge verursacht werden, die zum Zwecke der Verzögerung gestellt worden sind, können sie dem betreffenden Beteiligten auferlegt werden. (2) Kosten sind außer den im Verfahren vor der zuständigen Behörde entstehenden Gebühren und Auslagen auch die den Beteiligten aus Anlaß des Verfahrens entstehenden Aufwendungen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. (3) Für das Verfahren nach § 96 gelten die Absätze 1 und 2 mit der Maßgabe entsprechend, daß die Kosten nach Absatz 1 Satz 1 der von der Aufhebung Betroffene zu tragen hat, wenn dem Antrag auf Aufhebung stattgegeben wird. Übersicht I. Vorbemerkung ____ 1 II. Kostentragung (Absatz 1) ____ 2 III. Begriff der Kosten (Absatz 2) ____ 4

IV.

Kosten für die Aufhebung einer Grundabtretung (Absatz 3) ____ 5

I. Vorbemerkung 1

§ 103 regelt die Kostentragungspflicht für die Verfahren. Dabei handelt es sich nur um die Kostengrundentscheidung, die Höhe der Kosten ergibt sich aus den Verwaltungskostengesetzen der jeweiligen Länder. Greinacher

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 103

II. Kostentragung (Absatz 1) Grundsätzlich trägt die Verfahrenskosten der Grundabtretungsbegünstigte. Dies 2 ist angemessen, da das Verfahren in seinem Interesse und auf seinen Antrag hin geführt wird. Dem steht nicht entgegen, dass die Grundabtretung nur zum Wohl der Allgemeinheit zulässig ist, da sich die privaten Interessen und das Wohl der Allgemeinheit nicht gegenseitig ausschließen, sondern sich ergänzen oder sogar übereinstimmen können. Zu den Einzelheiten siehe § 79 Rn. 2 ff. Mit dieser Kostenverteilung trägt das Gesetz allgemeinen Grundsätzen Rechnung, wie sie beispielsweise auch in § 13 VwKostG Niederschlag gefunden haben. Kosten in diesem Sinne sind auch die Kosten der sonstigen Beteiligten, also vor allem die Kosten der Grundabtretungspflichtigen. Die Kosten sind jedoch beschränkt auf diejenigen Kosten, die im Grundabtretungsverfahren entstehen. Die Kosten eines nachfolgenden Entschädigungsverfahrens sind nach den für das Entschädigungsverfahren geltenden Vorschriften zu verteilen, soweit eine gerichtliche Überprüfung der Entschädigungshöhe erfolgt, nach den zivilprozessualen Bestimmungen (§§ 91 ff. ZPO).1 Als Ausnahme von diesem Grundsatz haben nach Absatz 1 Satz 2 Dritte die Kosten 3 zu tragen, wenn und soweit die Dritten diese Kosten dadurch verursacht haben, dass sie die Anträge zum Zwecke der Verzögerung gestellt oder sonst wie in einer verfahrenshinderlichen Weise gestellt haben. Diese Bestimmung greift Regelungen auf, die in ähnlicher Weise in §§ 95, 96 ZPO oder § 155 VwGO Niederschlag gefunden haben. Um jedoch den durch das Verwaltungsverfahren zu gewährleistenden Rechtsschutz nicht zu verkürzen, sind an die Voraussetzungen hohe Anforderungen zu stellen. Nicht jeder Einwand Dritter, der zu einer Verfahrensverzögerung oder zu zusätzlichen Kosten führt, begründet gleich die Kostenübertragung auf jene. Erst wenn die Anträge in allein oder vorrangig auf eine Verzögerung oder Behinderung des Verfahrens abzielen, wird die Kostentragungspflicht nach Satz 2 ausgelöst. Zudem haben nach Satz 2 die Dritten nur die zusätzlichen Kosten zu tragen; keinesfalls ist es gerechtfertigt, die gesamten Verfahrenskosten den Dritten aufzuerlegen. III. Begriff der Kosten (Absatz 2) Der Kostenbegriff entspricht zunächst dem allgemeinen verfahrensrechtlichen 4 Kostenbegriff, wonach Kosten die einer Behörde entstehenden Gebühren und Auslagen sind. Darüber hinaus gehören zu den Kosten im Sinne von § 103 diejenigen Aufwendungen anderer Verfahrensbeteiligter, die ihnen aus Anlass des Verfahrens entstehen. Dies steht unter dem auch ansonsten üblichen Vorbehalt, dass die Kosten insoweit erstattet werden, wie sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Mit dieser Bestimmung greifen die Kostenregelungen den Charakter des Grundabtretungsverfahrens als quasi-kontradiktorisches Verfahren auf, das der Grundabtretungsbegünstigte gegen den Grundabtretungspflichtigen führt.2 Insoweit orientiert sich § 103 Abs. 2 an den entsprechenden Bestimmungen von § 121 Abs. 3 BauGB.

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OVG Münster 13.2.2003, 21 A 2523/00, ZfB 2003, 66, 67. BT-Drs. 8/1315, S. 135.

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§ 104

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

IV. Kosten für die Aufhebung einer Grundabtretung (Absatz 3) 5

Die Regelungen der Absatz 1 und 2 gelten entsprechend für die Aufhebung der Grundabtretung. Kostenschuldner ist jedoch auch in diesem Fall der Unternehmer als derjenige, der von der Aufhebung der Grundabtretung betroffen ist. Nur wenn dem Antrag auf Aufhebung der Grundabtretung nicht entsprochen wird, hat der Antragsteller unabhängig von seiner Verfahrensposition im ursprünglichen Grundabtretungsverfahren die Kosten zu tragen.

§ 104 Vollstreckbarer Titel § 104 (1) Die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Vollstreckung von Urteilen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten findet statt 1. aus der Niederschrift über eine Einigung wegen der in ihr bezeichneten Entschädigungsleistungen, 2. aus einer nicht mehr anfechtbaren Entscheidung über die Grundabtretung und einer nicht mehr anfechtbaren Entscheidung nach § 89 Abs. 2 oder 3, § 91 Satz 2 oder § 96 Abs. 4 oder 5 wegen der darin festgesetzten Entschädigungsleistungen, 3. aus einer Entscheidung über die vorzeitige Besitzeinweisung, deren Änderung oder Aufhebung wegen der darin festgesetzten Leistungen. (2) 1 Die vollstreckbare Ausfertigung wird von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Amtsgerichts erteilt, in dessen Bezirk die zuständige Behörde ihren Sitz hat und, wenn das Verfahren bei einem Gericht anhängig ist, von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle dieses Gerichts. 2 In den Fällen der §§ 731, 767 bis 770, 785, 786 und 791 der Zivilprozeßordnung tritt das Amtsgericht, in dessen Bezirk die zuständige Behörde ihren Sitz hat, an die Stelle des Prozeßgerichts.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Erfasste Entscheidungen (Absatz 1) ____ 2

III.

Zuständigkeit (Absatz 2) ____ 5

I. Vorbemerkung 1

Die Verwaltungsverfahren nach dem ersten Kapitel enden regelmäßig mit Beschlüssen oder Bescheiden, also mit Verwaltungsakten im Sinne von § 35 VwVfG. Es liegt deswegen nahe, die Durchsetzung etwaiger Rechte oder Pflichten aus den Bescheiden im Wege der Verwaltungsvollstreckung vorzunehmen. Hierfür hätte es keiner gesonderten Vorschrift bedurft. Der Gesetzgeber des Bundesberggesetzes hat sich jedoch – auch um der Frage zu entgehen, ob die Rechte aus den Entscheidungen tatsächlich im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden können oder erst im Wege der Klage vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht müssen – dazu entschieden, diese Entscheidungen nach Maßgabe von § 104 vollstreckbaren Titeln im Sinne der ZPO gleichzustellen.1 Damit können die Berechtigten aus den unter Absatz 1 Nr. 1 bis 3 genannten Ent-

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BT-Drs. 8/1315, S. 135.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 104

scheidungen unmittelbar vorgehen. Es ist zweifelhaft, ob sie eine ähnlich durchsetzungsfähige Rechtsposition gegenüber den Grundabtretungsbehörden hätten, wenn das Gesetz auch insoweit allein auf die Verwaltungsvollstreckung verwiesen hätte. Vorbild für diese Vorschrift war § 122 BBauG/BauGB.2 II. Erfasste Entscheidungen (Absatz 1) Die der zivilprozessualen Zwangsvollstreckung unterworfenen Ansprüche sind in 2 Absatz 1 Nr. 1 bis 3 abschließend bestimmt. Dies sind Ansprüche auf Entschädigungsleistungen, die zur Niederschrift erklärt worden sind (Nr. 1), Ansprüche auf Entschädigungsleistungen nach §§ 89 Abs. 2 oder 3 – also die Ergänzungsentschädigungsleistungen – sowie Ansprüche auf Entschädigung in wiederkehrenden Leistungen, die Entschädigung für die Grundabtretung im Wege der Vorabentscheidung sowie die Entschädigungsleistungen für die Aufhebungen der Grundabtretung (Nr. 2). Letztlich sind die Entschädigungen aus der vorzeitigen Besitzeinweisung sowie der Änderung oder Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung (Nr. 3) nach Maßgaben von § 104 in Verbindung mit den zivilprozessualen Vollstreckungsvorschriften durchsetzbar. Hingegen unterliegen die Hauptregelungen, also die Einräumung von Rechten an 3 den Grundstücken sowie die vorzeitige Besitzeinweisung, nach § 104 nicht der zivilprozessualen Zwangsvollstreckung. Die Grundabtretung als solche wird nach § 92 unmittelbar als Hoheitsakt wirksam, die Änderung des Grundbuchs ist somit nur noch eine Grundbuchberichtigung (siehe § 92 Rn. 11). Ebenso wenig unterliegen die Ansprüche auf Besitzeinräumung auf Grundlage der vorzeitigen Besitzeinweisung der zivilprozessualen Durchsetzung; diese können im Wege des Verwaltungszwangs vollstreckt werden (siehe § 100 Rn. 6). Für die Vollstreckung nach § 104 braucht die Entscheidung über die vorzeitige Be- 4 sitzeinweisung noch nicht unanfechtbar zu sein, weil die Entschädigung für die vorzeitige Besitzeinweisung nach § 98 Abs. 2 unabhängig von der Einlegung eines Rechtsbehelfs zu dem Zeitpunkt fällig wird, in dem die vorzeitige Besitzeinweisung wirksam wird. Deswegen ist die vollstreckbare Ausfertigung auf Antrag auch dann zu erteilen, wenn gegen die vorzeitige Besitzeinweisung Rechtsmittel eingelegt wurde. III. Zuständigkeit (Absatz 2) Absatz 2 regelt die Zuständigkeiten der zur Vollstreckung berufenen Gerichte. Da- 5 nach ist dasjenige Amtsgericht für die Ausstellung der vollstreckbaren Ausfertigung zuständig, in dessen Bezirk die zuständige Behörde ihren Sitz hat. Dies führt bei den zunehmenden Zentralisierungsbestrebungen der Bergbehörden dazu, dass die Amtsgerichte ggf. weit entfernt von dem durch die Grundabtretung zu ermöglichenden bergbaulichen Vorhaben liegen. Gleichzeitig ist dies mit dem Vorteil verbunden, dass sich die Vollstreckung aus Grundabtretungsverfahren für ein bergbauliches Vorhaben bei wenigen Amtsgerichten zur Ausstellung der vollstreckbaren Ausfertigung konzentriert und somit die Amtsgerichte in diesen eher selten auftretenden Fällen Erfahrungen aufbauen können. Gleichzeitig bestimmt Absatz 2 Satz 2 den Gerichtsstand für die Zwangsvollstreckungsbe-

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2 Zu weiteren Einzelheiten und der Entstehungsgeschichte von § 122 BauGB wird deswegen auf die entsprechenden Kommentare zu § 122 BauGB verwiesen, siehe z. B. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger/Dyong BauGB, § 122 Rn. 1. Allein die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Zwangsvollstreckung nach § 122 BauGB, nach denen die Ausführungsanordnung wirksam und unanfechtbar geworden ist, finden keine unmittelbare Entsprechung im Bundesberggesetz.

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Greinacher

§ 105

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

helfe: Die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, die Vollstreckungsgegenklage, die Klage gegen die Vollstreckungsklausel, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in den in §§ 767, 768 ZPO geregelten Fällen, die Vollstreckungsabwehrklage eines Erben bei beschränkter Haftung sowie der Antrag auf Zwangsvollstreckung im Ausland sind vor dem Amtsgericht zu erheben, in dessen Bezirk die Enteignungsbehörde ihren Sitz hat.

§ 105 Verfahren § 105 Auf die Grundabtretung sind, soweit sich aus diesem Kapitel nichts anderes ergibt, die Vorschriften über das förmliche Verwaltungsverfahren nach Teil V Abschnitt 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Anwendungsbereich der Vorschrift ____ 3 1. Wortlaut ____ 4 2. Zweck der verschiedenen Verfahren und förmliches Verwaltungsverfahren ____ 5 3. Einigung im Verfahren ____ 6

4.

III. IV.

Systematik spezieller Verfahrensvorschriften ____ 7 Sonstige Verfahrensvorgaben ____ 9 Gang des förmlichen Verwaltungsverfahrens ____ 10

I. Vorbemerkung Das BBergG enthält relativ wenige Verfahrensregeln im ersten Kapitel des siebten Teils, also in den Bestimmungen über die Grundabtretung und vorzeitige Besitzeinweisung. Vielmehr verweist § 105 insoweit auf die Vorschriften des förmlichen Verwaltungsverfahrens nach Teil V Abschnitt 1 VwVfG. Insoweit ist es die speziellere Norm zu § 5, der – wie auch schon § 1 VwVfG – generell auf das VwVfG verweist. Teil V Abschnitt 1 VwVfG umfasst dessen §§ 63 bis 71. Dort ist das förmliche Verfah2 ren geregelt, das immer dann anzuwenden ist, wenn es durch Rechtsvorschrift gesondert angeordnet ist, § 63 Abs. 1 VwVfG. 1

II. Anwendungsbereich der Vorschrift 3

Nach § 105 ist das förmliche Verwaltungsverfahren auf die Grundabtretung anzuwenden. Dies gilt kraft ausdrücklicher Regelung jedoch nicht für Grundabtretungen für die Untergrundspeicherung oder die Gewinnung mineralischer Rohstoffe in alten Halden, da § 126 Abs. 1 Satz 1 und § 128 ausdrücklich nicht auf § 105 verweisen. Die bisher herrschende Auffassung geht dabei davon aus, dass sämtliche Verwaltungsverfahren, die im ersten Kapitel des siebten Teils des BBergG angesprochen sind, dem förmlichen Verwaltungsverfahren unterworfen sind.1 In der Rechtsprechung wird diese Frage nur sehr vereinzelt angesprochen. Jedenfalls für die nachträgliche Verlängerung der Verwendungsfrist nach § 95 Abs. 2 sei ein förmliches Verwaltungsverfahren nicht erforder-

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1 So Boldt/Weller Vorauflage, beispielsweise § 92 Rn. 12; § 96 Rn. 15; § 97 Rn. 8; differenziert Piens/ Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 105 Rn. 26; davon gehen wohl auch das OVG Münster 16.8.2002, 21 BL 84/02, ZfB 2002, 321, 322, sowie das VG Schwerin 14.12.2005, 2 B 703/05, ZfB 2006, 228, 230, aus.

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lich.2 Nach der hier vertretenen Auffassung bestehen erhebliche Zweifel, ob tatsächlich für sämtliche Verwaltungsverfahren aus dem ersten Kapitel des siebten Teils das förmliche Verwaltungsverfahren anzuwenden ist. Hiergegen sprechen verschiedene Erwägungen: 1. Wortlaut. Zunächst begründet der Wortlaut von § 105 keinen Geltungsanspruch 4 für alle Verwaltungsverfahren nach dem ersten Kapitel: Denn er spricht allein von der „Grundabtretung“. Die Formulierung in § 105 erstreckt sich also nicht ausdrücklich auf sämtliche Verfahren des ersten Kapitels. Ebenso spricht die amtliche Begründung allein vom Grundabtretungsverfahren, nicht jedoch von den übrigen, im ersten Kapitel geregelten Verfahren.3 Dieses Ergebnis bestätigt ein Blick auf die Regelungen des Baugesetzbuches sowie des Landbeschaffungsgesetzes, die die amtliche Begründung des BBergG verschiedentlich als Vorlage für die Grundabtretungsvorschriften heranzieht: Gerade das Landbeschaffungsgesetz regelt die Verwaltungsverfahren für die Enteignung, die Planprüfung, die vorzeitige Besitzeinweisung und die Entschädigungsfestsetzung sowie die Ausführung der Enteignung jeweils gesondert. Hätte der Gesetzgeber des BBergG insoweit beabsichtigt, das förmliche Verwaltungsverfahren einheitlich für sämtliche Behördenentscheidungen im Zusammenhang mit der Grundabtretung anzuordnen, hätte er dies durch eine entsprechende Formulierung deutlich machen können. 2. Zweck der verschiedenen Verfahren und förmliches Verwaltungsverfahren. 5 Darüber hinaus erscheint es wenig sinnvoll, das relativ aufwendige förmliche Verwaltungsverfahren nach den §§ 63 ff. VwVfG auch für diejenigen Entscheidungen des ersten Kapitels zu führen, die einer Beschleunigung des Verfahrens dienen sollen. Zu nennen sind hier insbesondere die Vorabentscheidung nach § 91 sowie die vorzeitige Besitzeinweisung nach §§ 97 ff., die jeweils mit eigenständigen Verwaltungsakten enden. Diese Entscheidungen dienen gerade dazu, den Grundabtretungsbegünstigten auch vor der Bestandskraft des vollständigen Grundabtretungsbeschlusses in die Lage zu versetzen, das Grundstück zur Ausübung seiner Bergbauberechtigungen zu nutzen. So macht die Voraussetzung für die vorzeitige Besitzeinweisung in § 97 Satz 1 durch die Verwendung des Wortes „dringend“ deutlich, dass auch eine Beschleunigung im Hinblick auf die Frist bis zur Entscheidung über die vorzeitige Besitzeinweisung beabsichtigt ist. 3. Einigung im Verfahren. Obwohl das Gesetz mit den Bestimmungen zur Vora- 6 bentscheidung eine Teilregelung der im Verfahren zu klärenden Konfliktpunkte enthält und §§ 92 Abs. 1 Satz 3, 104 Abs. 1 Nr. 1 eine Einigung ausdrücklich ansprechen, fehlen – anders als in § 110 BauGB – sowohl im BBergG als auch in den in Bezug genommenen Regelungen des förmlichen Verwaltungsverfahrens im VwVfG weitergehende Bestimmungen zur Einigung im Verfahren. Gleichwohl sollte die Grundabtretungsbehörde im Rahmen der Zweckmäßigkeit des Verfahrens, § 9 Satz 2 VwVfG, auf eine Einigung der Beteiligten hinwirken.4 Diese Einigung kann sich sowohl auf Teilaspekte als auch auf den gesamten Verfahrensgegenstand beziehen. Zu den Einzelheiten – insbesondere den Formerfordernissen – siehe § 92 Rn. 5 f.

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2 Ausdrücklich – wenngleich in einem Obiter dictum – BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 245 = ZfB 1991, 129, 133 f. 3 BT-Drs. 8/1315, S. 135. 4 In diesem Sinne auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 105 Rn. 21 ff.

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4. Systematik spezieller Verfahrensvorschriften. Ferner ist hervorzuheben, dass nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 97 Satz 2 dem Eigentümer oder sonstige durch die Besitzeinweisung Betroffene vor der Entscheidung über die vorzeitige Besitzeinweisung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Diese Vorschrift wäre jedoch nicht erforderlich, wenn der Gesetzgeber auch für die vorzeitige Besitzeinweisung das förmliche Verwaltungsverfahren als Regelverfahren vorgesehen hätte. Denn § 66 VwVfG umfasst erheblich darüber hinausgehende Beteiligungsrechte. So ist den Beteiligten im förmlichen Verfahren nicht nur Gelegenheit zur Äußerung zu geben, vielmehr sind sie darüber hinaus auch befugt, der Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen einschließlich der Einnahme von Augenschein beizuwohnen und hierbei sachdienliche Fragen zu stellen. Ferner sollen ihnen Gutachten im jeweiligen Verwaltungsverfahren zugänglich gemacht werden. Wäre jedoch das besondere Verwaltungsverfahren ohnehin für die vorzeitige Besitzeinweisung gemäß § 105 vorgesehen, bliebe für eine spezialgesetzliche Regelung im Fachgesetz, die sogar noch hinter den Bestimmungen von § 66 VwVfG zurückbleibt, kein Raum mehr. Dementsprechend ist allein der Schluss zulässig, dass der Gesetzgeber den Wortlaut von § 105 so verstanden haben wollte, dass allein das Grundabtretungsverfahren, nicht jedoch die übrigen Verwaltungsverfahren nach dem ersten Kapitel des siebten Teils im förmlichen Verwaltungsverfahren zu erfolgen hat. 8 Derartige Verfahrensregeln stellt das Gesetz nicht für die Grundabtretung auf, für diese ist das förmliche Verwaltungsverfahren nach § 105 anzuwenden. Diese Differenzierung ist auch sachlich gerechtfertigt. Denn die Grundabtretung ist nur unter gleichermaßen tatsächlich wie auch rechtlich komplexen Voraussetzungen zulässig, die sich auf den Grund sowie den Umfang der Grundabtretung und nicht zuletzt auch auf die Festsetzung der Entschädigungshöhe beziehen. Zudem ist der Grundabtretungsverpflichtete besonders schutzwürdig. Deswegen fordert der Grundsatz des Grundrechtsschutzes durch Verfahren auch nur für die Grundabtretung, nicht jedoch für die übrigen Entscheidungen nach den Bestimmungen des Ersten Kapitels ein förmliches Verfahren.5 Ein entsprechend schutzwürdiges und durch das förmliche Verfahren nach § 63 VwVfG zwingend zu flankierendes Interesse des Grundabtretungsbegünstigten besteht hingegen beispielsweise nicht bei der Aufhebung der Grundabtretung. Zum einen ist die Aufhebung der Grundabtretung als Folgewirkung von Art. 14 GG ohnehin unter den Voraussetzungen von § 96 Abs. 1 geboten. Zum anderen sind die Voraussetzungen und deren Feststellung sowohl für die Aufhebung der Grundabtretung wie auch für die entsprechende Entschädigung rechtlich und tatsächlich weit weniger komplex als die Ermittlung der Voraussetzungen für die Grundabtretung. Deswegen besteht insoweit eine grundsätzlich andere Interessenlage, die nicht mit einem bloßen Verweis auf den Actus contrarius und den damit verbundenen gleichen verfahrensrechtlichen Anforderungen aufgelöst werden kann. III. Sonstige Verfahrensvorgaben 9

Die jeweilige Behörde hat die jeweiligen Verwaltungsverfahren – abgesehen von denjenigen, die auf die Grundabtretung gerichtet sind – ansonsten einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen, § 10 Satz 2 VwVfG. Sie mag im Rahmen des ihr dabei eingeräumten Verfahrensermessens auch zu einer Form greifen, die äußerlich dem förmlichen Verwaltungsverfahren gleicht, also insbesondere eine mündliche Verhandlung durchführen. Dadurch wird das Verwaltungsverfahren jedoch noch nicht zu einem förm-

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Hierzu grundlegend: BVerfG 20.12.1979, 1 BvR 385/77, BVerfGE 53, 30, 65 („Mülheim-Kärlich“).

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lichen Verfahren, da dies ausdrücklich nur stattfindet, wenn es durch Rechtsvorschrift angeordnet ist, § 63 Abs. 1 VwVfG. Konsequenzen hat dies insbesondere bei der Wahl der Rechtsmittel: Nach § 79 VwVfG findet gegen Verwaltungsakte, die im förmlichen Verfahren ergangen sind, kein Vorverfahren mehr statt, einziger Rechtsbehelf ist unmittelbar die verwaltungsgerichtliche Klage. Hingegen ist nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegen Verwaltungsakte ansonsten zunächst ein Widerspruchsverfahren durchzuführen. Diese Bestimmung hat jedoch an Bedeutung verloren, weil die meisten Landesregelungen das Widerspruchsverfahren gestrichen haben. In diesen Fällen findet auch gegen „einfache“ Verwaltungsakte sofort die Klage statt. IV. Gang des förmlichen Verwaltungsverfahrens Das förmliche Verwaltungsverfahren ist dem gerichtlichen Verfahren angenähert, es 10 bleibt jedoch materiell ein Verwaltungsverfahren mit den dort herrschenden Grundsätzen und Maximen. Es beginnt mit einem Antrag, soweit dies das jeweils materiell anwendbare Gesetz, hier also das BBergG, fordert. Dieser Antrag ist entweder schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu stellen, § 64 VwVfG. Ergänzend zu der allgemeinen Sachverhaltsermittlungspflicht der Behörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz, § 24 VwVfG, sieht das § 65 VwVfG ausdrücklich die Möglichkeit der Anhörung von Zeugen und Sachverständigen vor. Das Gesetz räumt der Behörde das Recht ein, Zeugen zu laden und Sachverständige zur Erstattung von Gutachten zu verpflichten. Für die Einzelheiten verweist es auf die entsprechenden zivilprozessualen Vorschriften. Um die bereits zitierte Möglichkeit der Verfahrensbeteiligten, an der Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen teilzunehmen sowie die Einnahme des Augenscheins zu gewährleisten, sind die Behörden zudem verpflichtet, die Beteiligten von den Beweisterminen zu benachrichtigen. Die Behörde ist ferner berechtigt, Zeugen oder Sachverständige durch das dann zuständige Gericht vereidigen zu lassen. Kernstück des förmlichen Verfahrens ist die mündliche Verhandlung, § 67 VwVfG. 11 Diese hat verschiedene Funktionen: Sie soll das Verfahren, an dem mehrere Parteien beteiligt sind, konzentrieren und die Möglichkeit eröffnen, die in Rede stehenden Rechts- und Tatsachenfragen zu erörtern und den Parteien auf diesem Wege Gehör verschaffen. Außerdem dient es dazu, einen weiteren Versuch einer gütlichen Einigung zu unternehmen.6 Hingegen reicht die Bedeutung nicht so weit wie im gerichtlichen Verfahren, insbesondere ist es – anders als beispielsweise nach § 108 VwGO für das gerichtliche Verfahren – nicht erforderlich, dass alle für die Entscheidung maßgeblichen Erwägungen auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Denn die Behörde entscheidet im förmlichen Verfahren auf der Grundlage des Gesamtergebnisses des Verfahrens, § 69 Abs. 1 VwVfG.7 Zur mündlichen Verhandlung im förmlichen Verfahren sind die Beteiligten zu la- 12 den. Ist ordnungsgemäß geladen worden, kann auch ohne die Beteiligten verhandelt und entschieden werden. Die individuelle Ladung kann durch eine amtliche Bekanntmachung ersetzt werden, wenn mehr als 50 Ladungen vorzunehmen sind. In bestimmten Fällen, insbesondere wenn sich vorab durch die Stellungnahmen bzw. die ausbleibende Stellungnahme der Beteiligten abzeichnet, dass eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich sein wird, kann die Behörde von dieser absehen.

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6 Gleichsam mit behördlicher Hilfe und damit über den Versuch zwischen den Beteiligten im Vorfeld der hoheitlichen Grundabtretung hinaus, siehe § 79 Abs. 2 Nr. 1. 7 Instruktiv OVG Münster 14.12.1990, 7 C 5/90, NVwZ 1991, 987, 988.

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Anders als im Zivilprozess ist die mündliche Verhandlung nicht öffentlich, § 68 VwVfG, der Verhandlungsleiter kann die Anwesenheit von nicht am Verfahren beteiligten Personen zulassen, wenn kein Beteiligter widerspricht, § 68 Abs. 1 Satz 2 VwVfG. Die mündliche Verhandlung ist zu protokollieren, wobei das Protokoll die wichtigsten Umstände der Verhandlung enthalten soll, insbesondere den Ort und den Tag der Verhandlung, die Namen der erschienenen Personen, den Verfahrensgegenstand sowie die gestellten Anträge, den wesentlichen Inhalt der Aussagen der Zeugen und der Sachverständigen sowie das Ergebnis eines Augenscheins. Weitergehende Angaben in der Niederschrift sind möglich, so kann beispielsweise der Verhandlungsleiter eine vorläufige Zusammenfassung der Sach- und Rechtslage aufnehmen. Insbesondere in Enteignungsverfahren sind auch Zugeständnisse der Beteiligten oder streitlos stellende Aussagen zu protokollieren. Die abschließende Entscheidung hat schriftlich zu ergehen, § 69 VwVfG. Eine wichtige rechtliche Folge des förmlichen Verfahrens enthält § 70 VwVfG: Danach ist die in förmlichen Verfahren ergangene Entscheidung nur unmittelbar mit der Klage vor dem Verwaltungsgericht anzufechten, ein Widerspruchsverfahren ist nicht erforderlich und auch nicht statthaft.8 Dies gilt auch, wenn die Behörde die Grundabtretung versagt, dann hat der Antragsteller unmittelbar Verpflichtungsklage zu erheben. § 71 VwVfG sieht schließlich besondere Vorschriften für das förmliche Verfahren vor Ausschüssen vor. Das Grundabtretungsverfahren ist hiervon jedoch nicht betroffen, sodass diese Bestimmung in den bergrechtlichen Verfahren keine besondere Bedeutung zukommt. Wegen der weiteren Einzelheiten zum förmlichen Verfahren wird auf die Kommentierungen zum Verwaltungsverfahrensgesetz verwiesen.9

§ 106 Benachrichtigungen § 106 (1) 1 Die zuständige Behörde teilt dem Grundbuchamt die Einleitung des Grundabtretungsverfahrens mit. 2 Das Grundbuchamt hat die zuständige Behörde von allen Eintragungen zu benachrichtigen, die nach dem Zeitpunkt der Einleitung des Grundabtretungsverfahrens im Grundbuch des betroffenen Grundstücks vorgenommen worden sind und vorgenommen werden. (2) Ist im Grundbuch die Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung eingetragen, so gibt die zuständige Behörde dem Vollstreckungsgericht von der Einleitung des Grundabtretungsverfahrens sowie von der Entscheidung über den Grundabtretungsantrag Kenntnis, soweit davon das Grundstück betroffen wird, das Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens ist. I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Benachrichtigungspflicht über die Einleitung des Grundabtretungsverfahrens (Absatz 1) ____ 3

III.

Benachrichtigungspflicht bei Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung (Absatz 2) ____ 4

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8 Ein Widerspruchsverfahren ist bereits ohnehin in vielen Ländern gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz VwGO nicht mehr vorgesehen. 9 Knack/Henneke/Dürr VwVfG, §§ 63 ff.; Kopp/Ramsauer VwVfG, §§ 63 ff.; Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs VwVfG, §§ 63 ff.; Bader/Ronellenfitsch/Michler VwVfG, §§ 63 ff.; Fehling/Kastner/Störmer/Fehling VerwR, §§ 63 ff. VwVfG.

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Erstes Kapitel – Grundabtretung

§ 106

I. Vorbemerkung Die Grundabtretungsbehörden haben ein Interesse, im Falle von maßgeblichen 1 Rechtsänderungen an den von der Grundabtretung betroffenen Grundstücken reagieren zu können. Deswegen regelt § 106 wechselseitige Benachrichtigungsverpflichtungen zwischen der Grundabtretungsbehörde und dem Grundbuchamt. Die Vorschrift lehnt sich an § 109 Abs. 6 und 7 sowie § 113 Abs. 5 BBauG an, also an 2 Regelungen, die heute in § 108 Abs. 6, 7 und § 113 Abs. 5 BauGB enthalten sind. Im Gegensatz zu § 106 BBergG und der alten Regelung in § 109 BBauG enthält § 108 Abs. 6 BauGB jedoch die ausdrückliche Verpflichtung des Grundbuchamts, einen sogenannten Enteignungsvermerk in die von dem Enteignungsverfahren betroffenen Grundstücke einzutragen, aus dem sich die Einleitung des Enteignungsverfahrens ergibt. II. Benachrichtigungspflicht über die Einleitung des Grundabtretungsverfahrens (Absatz 1) Die Grundabtretungsbehörde ist verpflichtet, das Grundbuchamt über die Einleitung 3 des Grundabtretungsverfahrens zu unterrichten. Diese Informationen kann das Grundbuchamt nur dann verarbeiten, wenn die Grundabtretungsbehörde die betroffenen Grundstücke in der katastermäßigen Bezeichnung, also unter Nennung von Gemarkung, Flur und Flurstück mitteilt. Umgekehrt hat das Grundbuchamt die Grundabtretungsbehörde über alle Eintragungen zu informieren, die nach dem Zeitpunkt der Einleitung des Grundabtretungsverfahrens im Grundbuch hinsichtlich der betroffenen Grundstücke vorgenommen werden. Das Grundbuchamt hat diese Information zügig zu übermitteln, denn nur so ist gewährleistet, dass beide Behörden den Überblick über zwischenzeitlich eingetretene Rechtsänderungen behalten. Anders als in § 108 Abs. 6 Satz 2 BauGB ist jedoch die Eintragung eines „Grundabtretungsvermerks“ nicht vorgesehen. Die Tatsache, dass das Grundstück von einer Grundabtretung möglicherweise betroffen ist, ergibt sich somit nicht unmittelbar aus dem Grundbuch, sondern allenfalls aus den Grundbuchakten. Weitergehende Rechte oder Pflichten sind § 106 nicht zu entnehmen, insbesondere fehlt es an einer § 109 BauGB angelehnten Regelung, nach der die Verfügung über Grundstücke, die möglicherweise von einer Grundabtretung betroffen sind, genehmigungspflichtig sind. III. Benachrichtigungspflicht bei Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung (Absatz 2) Im Falle der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung eines Grundstücks 4 hat die Grundabtretungsbehörde das zuständige Vollstreckungsgericht von der Einleitung des Grundabtretungsverfahrens zu unterrichten.

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§ 107

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

ZWEITES KAPITEL Baubeschränkungen Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen Zweites Kapitel – Baubeschränkungen

§ 107 Festsetzung von Baubeschränkungsgebieten § 107 Keienburg (1) 1 Soweit Grundstücke für die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen in Anspruch genommen werden sollen, kann die Landesregierung durch Rechtsverordnung Baubeschränkungsgebiete festsetzen, wenn die Inanspruchnahme wegen der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Bodenschätze für die Versorgung des Marktes mit Rohstoffen und wegen der Notwendigkeit einer umfassenden Nutzung der Lagerstätte dem Wohle der Allgemeinheit dient; die Landesregierung kann diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. 2 Die Festsetzung ist nicht zulässig, wenn die bergbauliche Inanspruchnahme der Grundstücke nicht innerhalb von fünfzehn Jahren zu erwarten ist. (2) 1 Karten und Pläne, die Bestandteil der Rechtsverordnung nach Absatz 1 Satz 1 sind, können dadurch verkündet werden, daß sie bei einer Amtsstelle zu jedermanns Einsicht archivmäßig gesichert niedergelegt werden. 2 In der Rechtsverordnung ist hierauf hinzuweisen. (3) 1 Das vorgesehene Baubeschränkungsgebiet ist vor Erlaß einer Rechtsverordnung nach Absatz 1 Satz 1 in dem amtlichen Veröffentlichungsblatt der zuständigen obersten Landesbehörde bekanntzumachen. 2 Die Rechtsverordnung darf erst drei Monate nach der Bekanntgabe erlassen werden. (4) Sind die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Baubeschränkungsgebiets ganz oder teilweise entfallen, so ist das Baubeschränkungsgebiet durch Rechtsverordnung aufzuheben oder zu beschränken; Absatz 2 gilt entsprechend. I. Vorbemerkungen 1

Bereits die BaubeschränkungsVO regelte die Möglichkeit der Versagung einer Baugenehmigung durch die Baupolizeibehörde im Einvernehmen mit der unteren Bergbehörde, wenn das Bauvorhaben auf einer Fläche beantragt war, die für die Gewinnung von Bodenschätzen in Anspruch genommen werden sollte und durch das bauliche Vorhaben die Durchführung der bergbaulichen Maßnahme erschwert würde. Eine Entschädigung war in der BaubeschränkungsVO nur in Härtefällen vorgesehen und der Höhe nach in das Ermessen der Behörde gestellt. Das BVerwG erklärte die Verordnung mit Urteil vom 14.7.1972 aufgrund der – nach damaligem Verständnis, dazu § 109 Rn. 2 – enteignenden Wirkung der Verordnung und des daraus gemäß Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG resultierenden Erfordernisses von Entschädigungsregelungen für ungültig. 1 Durch das Zweite Gesetz über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz vom 23.11.2007 wurde die BaubeschränkungsVO klarstellend aufgehoben. Mit §§ 107 bis 109 wurden Ersatzregelungen für die BaubeschränkungsVO geschaf2 fen. Der Zweck der Regelungen über die Baubeschränkung in §§ 107 ff. entspricht der Zwecksetzung der BaubeschränkungsVO. Die Möglichkeit baulicher Maßnahmen soll in

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1 BVerwG 14.7.1972, IV C 8/70, BVerwGE 40, 258, 264 ff.; nachfolgend die Nichtigkeit der Entschädigungsregelungen bestätigend: BGH 18.10.1979, III ZR 68/77, ZfB 1980, 316 ff.

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Zweites Kapitel – Baubeschränkungen

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Gebieten, die zum Abbau volkswirtschaftlich bedeutsamer Bodenschätze vorgesehen sind, beschränkt werden können, um Erschwernisse bei der Durchführung bergbaulicher Maßnahmen durch Bauvorhaben zu verhindern; zu sonstigen öffentlich-rechtlichen Überplanungen von Bergbaubereichen, etwa durch Schutzgebietsverordnungen, verhalten sich §§ 107 ff. nicht.2 Anders als in der BaubeschränkungsVO geregelt, ist gemäß § 108 Voraussetzung für eine Baubeschränkung nicht eine bloße Anordnung der Bergbehörde, sondern eine Rechtsverordnung. Anders als die BaubeschränkungsVO enthält § 109 Entschädigungsregelungen sowohl für den Fall, dass eine Baugenehmigung aufgrund einer Baubeschränkung versagt wird und dadurch eine nicht nur unwesentliche Wertminderung eintritt, als auch für den Fall, dass bereits aufgrund der Festsetzung eines Baubeschränkungsgebiets eine nicht nur unwesentliche Wertminderung eintritt. II. Voraussetzungen (Absatz 1) Die Festsetzung von Baubeschränkungsgebieten ist gemäß Absatz 1 Satz 1 zulässig, 3 wenn die Grundstücke im Baubeschränkungsgebiet für die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen in Anspruch genommen werden sollen und die Inanspruchnahme der Grundstücke wegen der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Bodenschätze für die Versorgung des Marktes mit Rohstoffen und wegen der Notwendigkeit einer umfassenden Nutzung der Lagerstätte dem Wohl der Allgemeinheit dient. Die Verknüpfung der Verordnungsermächtigung mit dem Wohl der Allgemeinheit ist zwingend, da Baubeschränkungsverordnungen enteignende Eingriffe in das Eigentum ermöglichen.3 Diese sind gemäß Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG nur zum Wohl der Allgemeinheit verfassungskonform zulässig. Dass die Versorgung des Marktes mit Rohstoffen unter Berücksichtigung eines sinnvollen und planmäßigen Lagerstättenabbaus dem Allgemeinwohl dient, hat das BVerwG im Zusammenhang mit der Grundabtretung, für die in § 79 Abs. 1 Satz 1 als zulässige Allgemeinwohlgründe ebenfalls die Versorgung des Marktes mit Rohstoffen und der sinnvolle und planmäßige Abbau der Lagerstätte normiert sind, bereits mehrfach entschieden und ist jüngst vom BVerfG bestätigt worden.4 Zudem muss gemäß Absatz 1 Satz 2 die bergbauliche Inanspruchnahme innerhalb 4 von 15 Jahren zu erwarten sein. Damit soll erreicht werden, dass bauliche Beschränkungen nur bei Vorliegen konkretisierter Bergbauvorhaben festgesetzt werden.5 Dass das Vorhaben bereits durch Betriebsplan zugelassen wäre, fordert Absatz 1 nicht. Eine hinreichend konkrete Abbauabsicht muss aber nachweisbar sein. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann eine Baubeschränkungsverordnung erlas- 5 sen werden. Ein Anspruch des Bergwerksunternehmers auf Erlass einer Baubeschränkungsverordnung besteht nicht. Zuständig für den Erlass einer Baubeschränkungsverordnung ist die Landesregierung. Sie kann die Zuständigkeit durch Rechtsverordnungen auf andere Stellen übertragen.

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2 OVG Bautzen, 7.5.2005, 1 D 33/01, LKV 2005, 405, 408. 3 BVerwG 14.7.1972, IV C 8/70, BVerwGE 40, 258, 265. 4 BVerfG 17.12.2013, 1 BvR 3139/08 u. 1 BvR 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 202 = ZfB 2014, 49 Rn. 203; BVerwG 20.10.2008, 7 B 21/08, ZfB 2008, 249 Rn. 27; BVerwG 14.12.1990, 7 C 5/90, BVerwGE 87, 241, 250 = ZfB 1991, 129, 136. 5 BT-Drs. 8/1315, S. 136.

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§ 107

Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

III. Festsetzung durch Rechtsverordnung (Absatz 2 und 3) Vor Erlass der Rechtsverordnung hat die verordnungsberechtigte Stelle das vorgesehene Baubeschränkungsgebiet gemäß Absatz 3 im amtlichen Veröffentlichungsblatt der für das Bergrecht zuständigen obersten Landesbehörde vorab bekanntzumachen. Dadurch sollen von der vorgesehenen Baubeschränkung Betroffene informiert und in die Lage versetzt werden, Bedenken gegen die geplante Beschränkung geltend zu machen, ohne dass dafür ein formalisiertes Verfahren bestünde.6 Die Baubeschränkungsverordnung darf erst drei Monate nach der Bekanntmachung erlassen werden. Eine zusätzliche, gesonderte Beteiligung der Gemeinden, in deren Gebiet die betroffenen Grundstücke liegen, schreibt § 107 nicht vor, da der Gesetzgeber davon ausgeht, dass eine gemeindliche Beteiligung durch Landesrecht bereits sichergestellt sei oder sichergestellt werden könne.7 Die Länder müssen – trotz Fehlens einer Vorgabe in § 107 – eine Beteiligung der Gemeinden vor Erlass einer Baubeschränkungsverordnung aufgrund der damit verbundenen Auswirkungen auf die kommunale Planungshoheit sicherstellen.8 Ebenso ist der Bergwerksunternehmer zu beteiligen, da gemäß § 109 Abs. 5 bereits der Erlass der Verordnung für ihn Kostenfolgen auslösen kann. Die Baubeschränkungsverordnung ist nach den maßgeblichen Vorgaben des Lan7 desrechts zu verkünden; in Nordrhein-Westfalen erfolgt die Verkündung durch die die Verordnung erlassende Stelle gemäß Art. 71 Abs. 2 LVerf NRW im Gesetz- und Verordnungsblatt. Verkündet wird der Text der Rechtsverordnung. Für zugehörige Karten und Pläne, die Bestandteil der Rechtsverordnung sind und daher grundsätzlich ebenfalls im Veröffentlichungsblatt zu verkünden sind, regelt Absatz 2 eine Erleichterung. Karten und Pläne können durch Niederlegung bei einer Amtsstelle zu jedermanns Einsicht verkündet werden; darauf ist in der Rechtsverordnung hinzuweisen. Der erforderlichen Anstoßwirkung gegenüber Dritten, die sich mit der Planung näher beschäftigen möchten, ist durch die Bekanntmachung des Verordnungstextes mit Hinweis auf die Auslegung der zugehörigen Pläne zur Einsichtnahme bei der in der Bekanntmachung konkret zu bezeichnenden Amtsstelle Genüge getan. Das von der Baubeschränkung erfasste Gebiet kann in den Karten koordinatenmäßig erfasst werden; eine katastermäßige Erfassung von Grundstücken ist nicht erforderlich.9 Auch die Aufhebung oder Beschränkung einer Baubeschränkungsverordnung er8 folgt gemäß Absatz 4 durch Rechtsverordnung. Die in Absatz 2 geregelte Vereinfachung für die Bekanntmachung der Rechtsverordnung hinsichtlich der Karten und Pläne, die das Baubeschränkungsgebiet beschreiben, gilt auch für die Aufhebung oder Beschränkung der Baubeschränkungsverordnung. Anders als der Erlass einer Rechtsverordnung zur Festsetzung eines Baubeschränkungsgebiets, die im Ermessen der zuständigen Stelle liegt, muss die Baubeschränkung aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen der Beschränkung entfallen sind. 6

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6 BT-Drs. 8/1315, S. 136. 7 Empfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 8/3965, S. 140. 8 Ebenso BVerfG 7.10.1980, 2 BvR 584/76, 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76 und 2 BvR 604/76, BVerfGE 56, 298, 320 ff. zu § 4 FluglärmG i.d.F. 1971; darauf Bezugnehmend und eine gemeindliche Beteiligung im Verfahren zur Aufstellung einer Baubeschränkungsverordnung für erforderlich erachtend auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 107 Rn. 3. 9 BT-Drs. 8/1315, S. 136.

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IV. Eintragung in der Berechtsamskarte Baubeschränkungsgebiete werden gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 3 von der Bergbehörde in 9 die Berechtsamskarte eingetragen; die Eintragung erfolgt gemäß § 75 Abs. 4 von Amts wegen. Eine zusätzliche Eintragung im Grundbuch der betroffenen Grundstücke erfolgt nicht. Die aus einer Baubeschränkungsverordnung folgende Beschränkung der Bebaubarkeit eines Grundstücks ist keine im Grundbuch eintragungsfähige Tatsache.10 In Flächennutzungsplänen und Bebauungsplänen können bzw. sollen Flächen für die Gewinnung von Bodenschätzen bzw. unter denen Bergbau umgeht oder die für den Abbau von Mineralien bestimmt sind gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 8 und Abs. 3 Nr. 2 sowie gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 17 und Abs. 5 Nr. 2 BauGB gekennzeichnet werden. Eine zeitlich nach dem Erlass einer Baubeschränkungsverordnung ergehende Bauleitplanung, mit der Flächen zur Bebauung ausgewiesen werden, obwohl eine bergbehördliche Zustimmung zu einer Bebauung erkennbar ausgeschlossen ist, dürfte allerdings fehlerhaft sein.11 V. Bergbauschutzgebiete der DDR § 11 BG DDR regelte die Möglichkeit der Festsetzung von Bergbauschutzgebieten. 10 Dadurch sollte der Abbau von mineralischen Rohstoffen langfristig koordiniert werden. Gemäß Anlage I Kapitel V Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1 Buchst. i) des Einigungsvertrags gelten festgesetzte Bergbauschutzgebiete für den Bereich des Feldes, für welches das Gewinnungsrecht an mineralischen Rohstoffen dem Berechtigten nach dem Beitritt bestätigt worden ist, als Baubeschränkungsgebiete nach §§ 107 bis 109 fort, wenn nach Feststellung der Bergbehörde innerhalb der nächsten 15 Jahre eine bergbauliche Inanspruchnahme von Grundstücken zu erwarten war. Im Übrigen galten Bergbauschutzgebiete mit dem Tag des Wirksamwerdens des Beitritts am 3.10.1990 als aufgehoben. Dazu im Einzelnen im Anhang Einigungsvertrag Rn. 39 ff. VI. Rechtsschutz § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO eröffnet den Ländern die Möglichkeit, Normenkontrollkla- 11 gen gegen unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften zuzulassen. Zulässig sind damit landesrechtliche Regelungen zur Eröffnung von Klagemöglichkeiten gegen Rechtsverordnungen und Satzungen der Länder. Irrelevant ist, ob die Ermächtigungsgrundlage für Rechtsverordnungen oder Satzungen auf Bundes- oder Landesrecht beruht; auch Rechtsverordnungen und Satzungen, die auf Bundesrecht beruhen, aber von Landesorganen erlassen werden, sind Landesrecht12 und unterliegen daher gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO der landesrechtlichen Regelungsbefugnis hinsichtlich Klagemöglichkeiten. Viele aber nicht alle Länder haben von der Befugnis zur Regelung von Klagemöglichkeiten gegen unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften in ihren Ausführungsgesetzen zur VwGO Gebrauch gemacht. Unabhängig von der Möglichkeit einer Normenkontrolle kann die Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung im Klageverfahren gegen einen auf der Verordnung beruhenden Verwaltungsakt – im Fall der Baubeschränkung damit im Klageverfahren auf Erteilung einer versagten Baugenehmigung – inzidenter zur Prüfung gestellt werden. Eine Klagestattgabe im Normenkontrollverfahren hat

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10 Empfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 8/3965, S. 140. 11 Schulte Raumplanung S. 132; Kremer/Neuhaus gen. Wever Bergrecht, Rn. 459; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 108 Rn. 3. 12 BVerfG 23.3.1965, 2 BvN 1/62, BVerfGE 18, 407, 414.

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rechtsgestaltende Wirkung; die Erklärung der Unwirksamkeit einer Rechtsvorschrift wirkt gegenüber jedermann. Die inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Verordnung wirkt dagegen nur inter partes.

§ 108 Wirkung der Festsetzung § 108 (1) In Baubeschränkungsgebieten darf die für die Errichtung, Erweiterung, Änderung oder Nutzungsänderung baulicher Anlagen erforderliche baurechtliche Genehmigung oder Zustimmung oder eine diese einschließende Genehmigung nur mit Zustimmung der nach § 69 zuständigen Behörde erteilt werden. (2) 1 Die Zustimmung darf nur versagt werden, wenn durch die bauliche Anlage die Durchführung bergbaulicher Maßnahmen erschwert würde. 2 Die Zustimmung gilt als erteilt, wenn sie nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der für die baurechtliche Genehmigung oder Zustimmung zuständigen Behörde versagt wird. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für bauliche Anlagen, die nur bis zur Inanspruchnahme des in Betracht kommenden Grundstücks einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb zu dienen bestimmt sind. I. Zustimmungsbedürftige Vorhaben (Absatz 1) Durch die Festsetzung von Baubeschränkungsgebieten werden die hiervon erfassten Grundstücke unter ein besonderes Bauverfahrensrecht gestellt. Bauvorhaben in Baubeschränkungsgebieten sind nicht generell unzulässig. Die für Errichtung, Erweiterung, Änderung oder Nutzungsänderung baulicher Anlagen erforderliche baurechtliche Genehmigung oder Zustimmung oder eine diese einschließende Genehmigung darf aber nur mit Zustimmung der Bergbehörde erteilt werden. Die im Außenverhältnis für die Genehmigung oder Zustimmung zuständige Behörde muss daher vor der Zulassung im Innenverhältnis die Zustimmung der Bergbehörde einholen. Ist eine beantragte Baugenehmigung oder eine diese einschließende Genehmigung dagegen nach Prüfung der im Außenverhältnis zuständigen Behörde unabhängig von einer Beteiligung der Bergbehörde zu versagen, bedarf es der Beteiligung der Bergbehörde nicht, da bergrechtliche Belange nur durch die Erteilung einer Genehmigung im Baubeschränkungsgebiet berührt werden können, nicht dagegen durch die Versagung einer Genehmigung. Die Begrifflichkeit der baulichen Anlagen ist im Bundesberggesetz nicht definiert. 2 Definitionen baulicher Anlagen enthalten die Landesbauordnung, die in Anlehnung an § 2 Abs. 1 der Musterbauordnung typischerweise alle mit dem Erdboden verbundenen, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen sowie Aufschüttungen und Abgrabungen, Lager-, Abstell- und Ausstellungsplätze, Sport- und Spielflächen, Campingplätze, Wochenendplätze und Zeltplätze, Stellplätze für Kraftfahrzeuge, Gerüste und Hilfseinrichtungen zur statischen Sicherung von Bauzuständen als bauliche Anlagen definieren. Die Definitionen der Landesbauordnungen sind auch für die in § 108 Abs. 1 verwandte Begrifflichkeit baulicher Anlagen maßgeblich. Das Bundesberggesetz regelt keinen vom Bauordnungsrecht abweichenden eigenständigen Begriff baulicher Anlagen. Über die in Absatz 1 genannten Vorgänge der Errichtung, Erweiterung, Änderung 3 und Nutzungsänderung werden alle relevanten Bauvorgänge der erstmaligen Erstellung einer baulichen Anlage, der Erweiterung, der erweiterungsunabhängigen baulichen Änderung sowie der reinen Nutzungsänderung unabhängig von einem baulichen Ein1

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griff in die Substanz erfasst. Allein der Abbruch baulicher Anlagen, der nach den Regelungen der Landesbauordnungen grundsätzlich ebenfalls genehmigungspflichtig ist, ist nicht bergbehördlich zustimmungspflichtig, da dadurch das Ziel einer Baubeschränkungsverordnung, Aufsuchungs- und Gewinnungsvorhaben durch bauliche Anlagen nicht zu erschweren, nicht berührt wird. Einer Zustimmung der Bergbehörde bedürfen baurechtliche Genehmigungen, 4 auch Vorbescheid und Teilgenehmigung, Zustimmungen und Anzeigen. Da die Landesbauordnungen bauliche Anlagen öffentlicher Bauherren von dem bauordnungsrechtlichen Genehmigungsverfahren seit jeher freistellen und einem bloßen Zustimmungsverfahren unterwerfen, regelt § 108 Abs. 1 das bergbehördliche Zustimmungserfordernis auch für den Fall, dass kein Baugenehmigungsverfahren, sondern nur ein Zustimmungsverfahren erforderlich ist.1 Unabhängig von der Person des Vorhabenträgers nicht von dem Genehmigungserfordernis der Landesbauordnungen erfasst sind in der Regel Anlagen des öffentlichen Verkehrs und Rohrleitungen. Diese Anlagen bedürfen daher mangels baurechtlichen Genehmigungserfordernisses auch keiner bergbehördlichen Zustimmung. Insoweit gilt im bergrechtlichen Zustimmungsverfahren anderes als in dem in § 9 Abs. 2 FStrG geregelten Zustimmungsverfahren, das sich gerade nicht nur auf baurechtlich genehmigungspflichtige Anlagen, sondern auch auf nach sonstigen Vorschriften genehmigungsbedürftige Anlagen erstreckt.2 Die fehlende Erfassung und damit Verhinderungsmöglichkeit von Anlagen des öffentlichen Verkehrs ist angesichts des auch in § 124 Abs. 3 zum Ausdruck kommenden grundsätzlichen Vorrangs öffentlicher Verkehrsanlagen vor bergbaulichen Vorhaben konsequent. Für Rohrleitungen ergibt sich eine entsprechende Vorrangwirkung aus dem Gesetz nicht.3 Dennoch werden Rohrleitungen mangels im Landesrecht geregelter Baugenehmigungspflicht vom Zustimmungsvorbehalt des Absatzes 1 nicht erfasst. Nicht von dem Gesetzeswortlaut des § 108 Abs. 1 erfasst werden weiterhin die Fälle, in denen nach den heutigen – seit Verabschiedung des Bundesberggesetzes weiterentwickelten – Landesbauordnungen überhaupt kein bauordnungsrechtliches Verfahren mehr erforderlich ist. Die Landesbauordnungen differenzieren zwischen genehmigungsbedürftigen, anzeigepflichtigen und vollständig verfahrensfreien Bauvorhaben. Im Fall der Genehmigungsbedürftigkeit ist die Beteiligung der Bergbehörde in Baubeschränkungsgebieten über § 108 gewährleistet. Im Fall der Anzeigepflicht mit der daran anschließenden Möglichkeit der Baubehörde, ein Genehmigungsverfahren einzuleiten, ist die Baubehörde ebenfalls verpflichtet, für die erforderliche Beteiligung der Bergbehörde Sorge zu tragen und erforderlichenfalls ein Genehmigungsverfahren einzuleiten.4 Im Fall verfahrensfreier Vorhaben ist dagegen die Beteiligung der Bergbehörde nicht geregelt. Die daraus resultierenden Lücken können nicht durch teleologische Umdeutung des bergbehördlichen internen Zustimmungserfordernisses in ein bergbehördliches Zustimmungserfordernis im Außenverhältnis gegenüber dem Bauherrn geschlossen werden. Nur in den Fällen, in denen ein bauaufsichtliches Verfahren nach Landesrecht vorgesehen ist, kommt das bergbehördliche

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1 Ausdrücklich zur Erfassung von Bauvorhaben des Bundes und der Länder: BT-Drs. 8/1315, S. 136; ebenso auch Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 108 Rn. 1. 2 Zum spezifisch fernstraßenrechtlichen, von den Bauordnungen abweichenden, Begriff baulicher Anlagen i.S.d. § 9 FStrG: BVerwG 10.12.1979, IV B 254/79, NuR 1980, 23 und BVerwG 7.10.1977, IV C 47/75, BVerwGE 54, 328, 338 f. 3 § 113 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz verhindert allein den Ausschluss eines Bergschadenersatzanspruchs, wenn die Errichtung, Erweiterung oder wesentliche Veränderung von Leitungen zur öffentlichen Versorgung oder Entsorgung entgegen einer Bauwarnung unvermeidbar ist, begründet aber keinen Vorrang von Leitungen zur öffentlichen Ver- oder Entsorgung vor dem Bergbau. 4 Ebenso Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 108 Rn. 1.

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Zustimmungserfordernis zum tragen.5 Wenn der Gesetzgeber ein bergbehördliches Zustimmungserfordernis auch im Fall den Genehmigungserfordernissen der Bauordnung nicht unterliegender bzw. verfahrensfreier und damit vom Wortlaut des § 108 Abs. 1 nicht erfasster Bauvorhaben regeln wollte, müsste er dies in § 108 ausdrücklich normieren; entsprechende Änderungen wurden in den Baubeschränkungsregelungen des § 9 Abs. 5 u. Abs. 5a FStrG sowie des § 12 Abs. 2 Satz 4 LuftVG eingefügt. 5 Eine Zustimmung der Bergbehörde ist ferner dann erforderlich, wenn Baugenehmigungen in einer anderen Genehmigung eingeschlossen sind. Eine derartige Konzentrationswirkung mit der Folge des Einschlusses erforderlicher baurechtlicher Genehmigungen kommt etwa der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG gemäß § 13 BImSchG zu, die der Gesetzgeber in § 108 Abs. 1 erfassen wollte.6 Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung bedarf bei Einschluss einer baurechtlichen Genehmigung der Zustimmung der Bergbehörde; das in § 108 Abs. 1 begründete bergbehördliche Zustimmungserfordernis wird nicht durch die Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung verdrängt.7 Anderes gilt nach der Rechtsprechung im Planfeststellungsverfahren, dem gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ebenfalls Konzentrationswirkung zukommt; vgl. § 57a Rn. 40.8 Da Absatz 1 nur von eine Baugenehmigung einschließenden Genehmigungen spricht und nicht auch von Planfeststellungen ist nach der Rechtsprechung im Fall eines Planfeststellungsverfahrens eine Zustimmung der Bergbehörde zu einer etwaigen konzentrierten Baugenehmigung nicht erforderlich. Baugenehmigungen einschließende Planfeststellungen können daher auch in Baubeschränkungsgebieten ohne Zustimmung der Bergbehörde ergehen. II. Zustimmungsverfahren (Absatz 2) Die Bergbehörde darf die Zustimmung nur versagen, wenn durch die bauliche Anlage die Durchführung bergbaulicher Maßnahmen erschwert würde. Eine Erschwernis umfasst sowohl technische, finanzielle als auch sicherheitliche Aspekte. Liegt eine Erschwernis vor, darf die Bergbehörde die Zustimmung versagen. Ob die Zustimmung versagt wird, ist eine Ermessensentscheidung, in deren Rahmen die wechselseitigen Vorund Nachteile einer Versagung oder Zustimmung für den Bergwerksunternehmer auf der einen und für den Bauherrn auf der anderen Seite abzuwägen sind. Zur Interessenwahrung kommt auch eine mit Nebenbestimmungen versehene Zustimmung in Betracht. Zwar regelt § 108 Abs. 1 die Möglichkeit von Nebenbestimmungen nicht, diese sind aber dann, wenn ohne Nebenbestimmungen die Zustimmung versagt werden müsste, als milderes Mittel im Vergleich zur Versagung unter Verhältnismäßigkeitsaspekten zulässig.9 Liegt eine Erschwernis nicht vor, darf die Bergbehörde die Zustimmung nicht versagen; sie ist dann zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet. Die Bergbehörde muss im Vorfeld ihrer Entscheidung mit dem Bergwerksunterneh7 mer Kontakt aufnehmen, um ihre Entscheidung unter Berücksichtigung der aktuellen

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5 Ebenso Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Söfker BauGB, § 36 Rn. 13 zum gemeindlichen Einvernehmenserfordernis nur in landesrechtlich geregelten bauaufsichtlichen Verfahren. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 136. 7 Vgl. Landmann/Rohmer/Seibert Umweltrecht, § 13 BImSchG Rn. 103 ff. dazu, dass verwaltungsinterne Zustimmungen keine behördlichen Entscheidungen i.S.d. § 13 BImSchG darstellen; ebenso: Feldhaus/ Rebentisch BImSchG, § 13 Rn. 74 und auch Jarass BImSchG, § 13 Rn. 8a. 8 BVerwG 14.10.1996, 4 VR 14/96, ZfB 1997, 131, 132; BVerwG 14.5.1998, 4 VR 1/98, ZfB 1998, 134, 136; BVerwG 30.7.1998, 4 A 1/98, ZfB 1998, 140, 142; OVG Münster 4.2.1999, 23 A 376/96, juris Rn. 68. 9 Ebenso zum gemeindlichen Einvernehmen gemäß § 36 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger/Söfker BauGB, § 36 Rn. 36.

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Abbauplanung des Bergwerksunternehmers zu treffen und dessen Belange zu berücksichtigen. Belange des Bergwerksunternehmers können sowohl im Fall der Zustimmung zu einem Bauvorhaben, aber auch im Fall der Versagung einer Zustimmung aufgrund der dann zu Lasten des Bergwerksunternehmers greifenden Entschädigungsregelungen aus § 109 betroffen sein. Die Zustimmung der Bergbehörde gilt gemäß Absatz 2 Satz 2 als erteilt, wenn sie 8 nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens versagt wird. Die Zustimmungsfiktion des Satzes 2 wurde im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses in Anlehnung an die in § 36 BBauG a.F. geregelte Fiktion des gemeindlichen Einvernehmens eingefügt.10 Sie dient der Verfahrensbeschleunigung. Es wird verhindert, dass die Bergbehörde die Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung unnötig hinauszögert. An die fingierte Zustimmung ist die Bergbehörde nach Ablauf der 2-Monats-Frist ebenso gebunden, wie an eine ausdrückliche Zustimmung. Ein Widerruf oder die Rücknahme der Zustimmung, auch der fingierten Zustimmung, ist nach Fristablauf ausgeschlossen.11 Der Lauf der zweimonatigen Zustimmungsfrist beginnt mit dem Eingang des Zustimmungsersuchens bei der Bergbehörde, dem die Bauantragsunterlagen vollständig12 beigefügt sein müssen. Erst dann, wenn der Bergbehörde ein als solches erkennbares und prüffähiges Ersuchen um Zustimmung vorliegt, läuft die Zustimmungsfrist. Der Bergbehörde obliegt allerdings aufgrund Mitwirkungslast die Pflicht, die Vollständigkeit der ihr vorgelegten Unterlagen zu prüfen und eine Unvollständigkeit binnen der 2-Monats-Frist geltend zu machen. Macht sie eine etwaige Unvollständigkeit der Unterlagen nicht binnen der 2-Monats-Frist geltend, gilt ihre Zustimmung mit Fristablauf als erteilt; macht die Bergbehörde dagegen eine Unvollständigkeit geltend, beginnt der Fristenlauf erst mit Eingang der vollständigen Unterlagen.13 Die Fristenberechnung bestimmt sich nach §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Eine Fristverlängerung ist auch im Einvernehmen mit der zuständigen Baubehörde ausgeschlossen, da die Frist dem Interesse des Bauherrn dient und daher nicht disponibel ist.14 Die bergbehördliche Zustimmung stellt – ebenso wie das gemeindliche Einvernehmen 9 nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB oder die Zustimmungen nach § 9 Abs. 2 FStrG, § 12 Abs. 2 und 3 LuftVG – keinen Verwaltungsakt, sondern ein reines Verwaltungsinternum im Verhältnis zwischen Genehmigungs- und Bergbehörde dar.15 Die Baugenehmigungsbehörde ist an die Entscheidung der Bergbehörde gebunden und muss die Baugenehmigung dann, wenn die Bergbehörde die Zustimmung ausdrücklich verweigert, versagen. Erteilt die Bergbehörde dagegen die Zustimmung oder wird diese durch Fristablauf fingiert, ist die Baugenehmigungsbehörde auch daran gebunden und kann die Baugenehmigungsbehörde die Baugenehmigung oder bauaufsichtliche Zustimmung nicht aufgrund eigenständiger bergrechtlicher Erwägungen versagen.

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10 Empfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 8/3965, S. 68 und 141. 11 Ebenso zum gemeindlichen Einvernehmen gemäß § 36 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger/Söfker BauGB, § 36 Rn. 32. 12 Zum Erfordernis vollständiger Unterlagen für den Beginn des Fristenlaufs nach § 36 BauGB: BVerwG 16.9.2004, 4 C 7/03, BVerwGE 122, 13, 16 ff. 13 Vgl. BVerwG 16.9.2004, 4 C 7/03, BVerwGE 122, 13, 19 zum gemeindlichen Einvernehmen gemäß § 36 BauGB. 14 Vgl. BVerwG 12.12.1996, 4 C 24/95, NVwZ 1997, 900, 901 zu § 36 BauGB. 15 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 108 Rn. 1.

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III. Privilegierte Vorhaben (Absatz 3) Absatz 3 enthält eine Privilegierung für bauliche Anlagen, die nur bis zur bergbaulichen Inanspruchnahme des Grundstücks einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb zu dienen bestimmt sind. Ein Zustimmungsbedürfnis der Bergbehörde für solche Anlagen besteht nicht. Dadurch soll vermieden werden, dass die Nutzung von Grundstücken zu land- oder forstwirtschaftlichen Zwecken durch die auch diese Flächen einbeziehenden Festsetzungen eines Baubeschränkungsgebiets ungerechtfertigt erschwert wird.16 Unter die Begrifflichkeit der Landwirtschaft fallen Ackerbau und Viehzucht. Inhalt 11 der Forstwirtschaft ist die Bewirtschaftung und Nutzung von Wäldern.17 Grundmerkmal beider Tätigkeiten ist die auf eine gewisse Dauerhaftigkeit ausgerichtete Bewirtschaftung des Bodens sowie die unmittelbare Bodenertragsnutzung, weshalb die Viehwirtschaft sowie die Pensionstierhaltung nur dann unter die für das BauGB in § 201 BauGB definierte Landwirtschaft fallen, wenn das Tierfutter überwiegend auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden Flächen erzeugt werden kann.18 Dieser Bodenbezug ist Voraussetzung der Privilegierung landwirtschaftlicher Betriebe im Außenbereich gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB und ebenso bei der Würdigung des Absatzes 3 heranzuziehen. Entscheidend für die Privilegierung des Absatzes 3 ist ebenso wie für die Privilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB die Bindung eines Betriebs an bestimmte Grundstücksbeschaffenheiten als Voraussetzung des Betriebs, die eine variable Standortwahl erschweren. 12 Von der bergbehördlichen Zustimmung freigestellt sind bauliche Anlagen, die einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dienen. Dies setzt eine funktionale Beziehung der baulichen Anlage zu der land- oder forstwirtschaftlichen Tätigkeit voraus, die durch die Vergleichsbetrachtung des hypothetischen Tuns eines vernünftigen Landwirts objektiv überprüfbar sein muss und nicht nur subjektiv behauptet sein darf.19 Zudem muss die Funktion einer dienenden Anlage zeitlich bis zur Inanspruchnahme des jeweiligen Grundstücks für bergbauliche Zwecke begrenzt sein. Daraus folgt, dass zustimmungsfrei nach Absatz 3 nur solche baulichen Anlagen sind, die nicht auf Dauer errichtet werden sollen. Feste Gebäude wie z.B. Wohngebäude, die erkennbar auf eine dauerhafte Nutzung angelegt sind, unterfallen dem Privilegierungstatbestand daher nicht. Erfasst werden nur leicht versetzbare Anlagen wie Ställe, Remisen oder Scheunen.

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IV. Rechtsschutz 13

Der Bauherr kann auf Erteilung der bergbehördlichen Zustimmung aufgrund deren rein verwaltungsinterner Wirkung nicht klagen. Er kann bei Versagung der Baugenehmigung aufgrund verweigerter bergbehördlicher Zustimmung Verpflichtungsklage auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung gegen die im Außenverhältnis zuständige Baugenehmigungsbehörde erheben. Auch der Bergwerksunternehmer kann aufgrund der rein verwaltungsinternen Wirkung der Zustimmung nicht gegen eine ausdrücklich erteilte oder fingierte bergbehördliche Zustimmung klagen, sondern ist auf das Klageverfahren gegen die Baugenehmigung verwiesen. Im Rahmen des im Außenverhältnis gegen die Genehmigungsbehörde geführten Klageverfahrens ist die bergbehördliche Entscheidung im Rahmen der Inzidentkontrolle in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar.

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Amt. Begr., BT-Drs. 8/1315, S. 136. Zum Begriff der Forstwirtschaft: BVerwG 16.5.1991,4 C 2/89, NVwZ-RR 1992, 400. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Söfker BauGB, § 201 Rn. 16 f. Vgl. BVerwG 16.5.1991, 4 C 2/89, NVwZ-RR 1992, 400, 401 zu § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB.

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§ 109 Entschädigung § 109 (1) 1 Tritt wegen Versagung der Zustimmung nach § 108 Abs. 2 eine nicht nur unwesentliche Wertminderung des Grundstücks ein, so ist dem Grundstückseigentümer eine angemessene Entschädigung in Geld zu leisten. 2 Der Grundstückseigentümer kann ferner angemessene Entschädigung in Geld verlangen, soweit durch die Versagung der baurechtlichen Genehmigung Aufwendungen für Vorbereitungen zur Nutzung seines Grundstücks an Wert verlieren, die er im Vertrauen auf den Fortbestand der baulichen Nutzungsmöglichkeiten vor Erlaß der Rechtsverordnung nach § 107 Abs. 1 gemacht hat. (2) Ist dem Grundstückseigentümer wirtschaftlich nicht mehr zuzumuten, das Grundstück zu behalten oder es in der bisherigen oder in einer anderen zulässigen Art zu nutzen, kann er anstelle der Entschädigung nach Absatz 1 die Übernahme des Grundstücks verlangen. (3) 1 Zur Leistung der Entschädigung ist der durch die Baubeschränkung begünstigte Unternehmer verpflichtet. 2 Die §§ 84 bis 90 gelten mit der Maßgabe entsprechend, daß Verkehrswert mindestens der Wert ist, der für das Grundstück ohne die Versagung der baurechtlichen Genehmigung gelten würde. (4) Kommt eine Einigung über die Entschädigung nicht zustande, so entscheidet die zuständige Behörde. (5) 1 Tritt bereits als Folge der Festsetzung eines Baubeschränkungsgebiets eine nicht nur unwesentliche Wertminderung eines Grundstücks ein, so kann der Grundstückseigentümer Entschädigung durch Übernahme des Grundstücks verlangen. 2 Die Absätze 3 und 4 gelten entsprechend. I. Einführung § 109 enthält Regelungen zu Art und Höhe der Entschädigung im Fall ausgleichs- 1 relevanter Wirkungen einer Baubeschränkungsverordnung. Die Regelungen orientieren sich an den Entschädigungsvorschriften des im Zeitpunkt der Verabschiedung des BBergG gültigen Bundesbaugesetzes,1 die heute inhaltlich im Wesentlichen unverändert in §§ 39 ff. BauGB enthalten sind. Geregelt ist eine Entschädigung für den Fall einer nicht nur unwesentlichen Wertminderung eines Grundstücks aufgrund versagter Zustimmung der Bergbehörde zu einer Baugenehmigung sowie eine Entschädigung im Fall einer versagten Zustimmung nicht mehr nutzbarer Aufwendungen. Anstelle des Entschädigungsanspruchs kann der Grundstückseigentümer im Fall der Unzumutbarkeit die Übernahme des Grundstücks verlangen. Auch unabhängig von einer versagten Zustimmung zu einer Baugenehmigung kann die Grundstücksübernahme verlangt werden, wenn sich eine nicht unwesentliche Wertminderung bereits als Folge der Baubeschränkungsverordnung ergibt. Mit diesen Regelungen wird den Defiziten der früheren BaubeschränkungsVO, die aufgrund unzureichender Entschädigungsregelungen vom BVerwG für ungültig erklärt worden war, Rechnung getragen; dazu § 107 Rn. 1. Die Ausgleichsregelungen wurden von dem Gesetzgeber zum Ausgleich enteignen- 2 der Wirkungen einer Baubeschränkungsverordnung normiert.2 Dies entsprach der Wertung des BVerwG in der Entscheidung vom 14.7.1972 zur enteignenden Wirkung der Bau-

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BT-Drs. 8/1315, S. 136 f. BT-Drs. 8/1315, S. 137.

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beschränkungsVO.3 Auf Grundlage des heute vertretenen weiten Enteignungsbegriffs ermöglichen die Regelungen über die Baubeschränkungsverordnung rechtssystematisch keine Enteignungen, sondern Inhaltsbeschränkungen des Eigentums. Enteignungen sind darauf gerichtet, durch Art 14 Abs. 1 GG geschützte Rechtspositionen vollständig oder teilweise zu entziehen.4 Eine Baubeschränkungsverordnung und auch die damit ermöglichte Versagung von Baugenehmigungen im Geltungsbereich der Verordnung bei fehlender Zustimmung der Bergbehörde entziehen jedoch keine konkreten Eigentumspositionen, sondern beschränkt lediglich generell und abstrakt die Nutzungsmöglichkeiten der im Baubeschränkungsbereich gelegenen Grundstücke. Dabei handelt es sich ebenso wie bei planungsrechtlichen Beschränkungen oder Nutzungsbeschränkungen im Interesse des Denkmalschutzes um Inhaltsbeschränkungen des Eigentums.5 Die Entschädigungsvorschriften müssen daher nicht den Vorgaben des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG genügen. Erforderlich sind angemessene Ausgleichsregelungen zur Verhinderung ansonsten unverhältnismäßiger oder gleichheitswidriger Belastungen des Eigentümers.6 Diese Regelungen beinhaltet § 109 unabhängig davon, dass die Entschädigungsregelungen für eine im Zeitpunkt der Gesetzesfassung noch angenommene mögliche enteignende Wirkung der Regelungen über Baubeschränkungen konzipiert wurden. II. Entschädigung aufgrund Wertminderung und Aufwendungsersatz (Absatz 1) 3

Der Ersatzanspruch aufgrund Wertminderung des Grundstücks bei versagter Zustimmung der Bergbehörde erfordert eine nicht nur unwesentliche Wertminderung des Grundstücks. Dies entspricht einem allgemeinen entschädigungsrechtlichen Grundsatz, 7 der auch in den baugesetzlichen Entschädigungsregelungen, etwa § 42 Abs. 1 BauGB, verankert ist. Die Grenze zur Entschädigungspflicht erfordert eine fühlbare Vermögensbeeinträchtigung und ist erst dann überschritten, wenn eine wirtschaftlich vernünftige Betrachtungsweise die Beeinträchtigung als ein Sonderopfer ansieht.8 Dadurch sollen Auseinandersetzungen um eine Entschädigung verhindert werden, deren Höhe in keinem Verhältnis zum Verwaltungsaufwand steht. Die Wertermittlung ist grundstücksbezogen und damit objektiv, nicht nach den persönlichen Verhältnissen des Eigentümers zu beurteilen. Zu ermitteln und zueinander ins Verhältnis zu setzen sind der Wert des Grundstücks im status quo und der fiktive Wert des Grundstücks bei Zulassung der versagten baulichen Nutzung. Starre Margen zur Differenzierung unwesentlicher und wesentlicher Wertminderungen existieren nicht. Die herrschende Meinung schlussfolgert aus der Rechtsprechung des BGH, dass im Regelfall bei Wertminderungen bis zu 3,6%9 die Opfergrenze und damit die Schwelle zu einer wesentlichen Wertminderung nicht überschritten sei, während die Opfergrenze bei einer Wertminderung von 12%10 auf jeden Fall

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3 BVerwG 14.7.1972, IV C 8/70, BVerwGE 40, 258, 265. 4 BVerfG 2.3.1999, 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226, 240. 5 Vgl. zum Denkmalschutzrecht BVerfG 2.3.1999, 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226, 240 und zum Planungsrecht BGH 6.5.1999, III ZR 174/98, BGHZ 141, 319, 324. 6 BVerfG 2.3.1999, 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226, 244 f. 7 BT-Drs. 8/1315, S. 137. 8 BGH 8.11.1990, III ZR 364/89, NVwZ-RR 1991, 593, 594; BGH 25.11.1974, III ZR 42/73, BGHZ 63, 240, 248. 9 Dazu BGH 4.6.1962, III ZR 207/60, juris Rn. 64, insoweit in NJW 1962, 1441 ff. nicht abgedruckt. 10 Dazu BGH 30.5.1963, III ZR 230/61, NJW 1963, 1916, 1917, der allerdings im entschiedenen Fall aufgrund der geringen Grundsumme auch eine 12%ige Wertminderung nicht als erhebliche Wertminderung gewertet hat.

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überschritten sei.11 Diese Prozentwerte sind aber aufgrund der Relativität nicht allein ausschlaggebend. Vielmehr können die Prozentsätze nur in Abhängigkeit von den absoluten Werten gewürdigt werden, weshalb auch hohe Prozentsätze bei geringen Werten nicht zwingend eine wesentliche Wertminderung ergeben,12 während bei hohen Werten auch bereits geringe Prozentsätze erhebliche Wertminderungen begründen können. Die Wertminderung des Grundstücks muss kausal durch die Versagung der Zustim- 4 mung der Bergbehörde verursacht sein. Das setzt voraus, dass das Vorhaben baurechtlich zulässig war und bei Erteilung der bergbehördlichen Zustimmung hätte genehmigt werden müssen. Die bloße Lage eines Grundstücks im Baubeschränkungsgebiet, der im Grundstücksverkehr wertmindernde Bedeutung zukommen kann, begründet keinen Entschädigungsanspruch gemäß Absatz 1. Wertminderungen als Folge der Festsetzung eines Baubeschränkungsgebiets sind von Absatz 5 erfasst; dazu Rn. 7. Unabhängig von einer Wertminderung hat der Grundstückseigentümer Anspruch 5 auf eine angemessene Entschädigung in Geld, soweit er Aufwendungen für die Vorbereitung der Nutzung seines Grundstücks im Vertrauen auf den Fortbestand der baulichen Nutzungsmöglichkeiten vor Festsetzung der Baubeschränkung getätigt hat, die durch die Verweigerung der Zustimmung der Bergbehörde nutzlos werden. Aufwendungen können sowohl in Gestalt bereits tatsächlich erbrachter Leistungen als auch in Gestalt rechtsverbindlich eingegangener Verpflichtungen vorliegen. In Betracht kommen Aufwendungen für die Bauwerksplanung, insbesondere zur Erstellung der Bauvorlagen, Wirtschaftlichkeitsberechnungen, Aufwendungen für die Baufinanzierung, Grundstücksvermessungen und Bodenuntersuchungen sowie Erschließungsabgaben,13 wenn sie in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Vorbereitung der Grundstücksnutzung stehen. Die Nutzlosigkeit der Aufwendungen muss ebenso wie die in Absatz 1 Satz 1 erfasste Wertminderung kausal auf der Versagung der Zustimmung der Bergbehörde beruhen. Die Aufwendungen müssen in dem schutzwürdigen Vertrauen auf den Fortbestand der baulichen Nutzungsmöglichkeiten des Grundstücks vor Erlass der Baubeschränkungsverordnung getätigt worden sein. Anders als § 39 Abs. 1 BauGB erfordert § 109 Abs. 1 Satz 2 keinen rechtsverbindlichen Bebauungsplan als Vertrauensgrundlage getätigter Aufwendungen.14 Vielmehr ist – ebenso wie im Rahmen des § 42 Abs. 1 BauGB15 oder des § 8 Abs. 1 Satz 2 FluglärmG16 – auch das Vertrauen auf die Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens im unbeplanten Innenbereich und ggf. auch im Außenbereich im Grunde schutzwürdig. Die objektive Vertrauensgrundlage entfällt nicht erst mit der Verkündung der Baubeschränkungsverordnung, sondern bereits mit der Bekanntmachung des vorgesehenen Baubeschränkungsgebiets gemäß § 107 Abs. 3.17 Der Entfall der objektiven Vertrauensgrundlage muss sich auf das subjektive Element berechtigten Vertrauens auswirken. Dies ist dann der Fall, wenn der Grundstückseigentümer positive Kenntnis von der Bekanntmachung hat. Der Grundstückseigentümer, der Kenntnis von dem bevorstehenden Erlass einer Baubeschränkungsverordnung hat, kann sich nicht mehr

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11 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 42 Rn. 88 ff.; Battis/Krautzberger/Löhr/ Battis BauGB, § 42 Rn. 6. 12 Genau so in dem vom BGH 30.5.1963, III ZR 230/61, NJW 1963, 1916, 1917, entschiedenen Fall. 13 Ebenso zu § 39 BauGB: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 39 Rn. 9 ff.; Battis/ Krautzberger/Löhr/Battis BauGB § 39 Rn. 3 f. 14 Die gegenteilige Auffassung in Boldt/Weller Vorauflage, § 109 Rn. 4 wird nicht aufrechterhalten. 15 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Runkel BauGB, § 42 Rn. 27 bis 29; Battis/Krautzberger/Löhr/ Battis BauGB, § 42 Rn. 4. 16 Landmann/Rohmer/Reidt/Schiller Umweltrecht, § 8 FluglärmG Rn. 9. 17 Ebenso Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Bielenberg/Runkel BauGB, § 39 Rn. 21 zur Bekanntmachung des Beschlusses der Änderung oder Aufhebung eines Bebauungsplans.

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auf schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Bebaubarkeit berufen. Auch fahrlässige Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Änderung der Bebaubarkeit ist dem Grundstückseigentümer nach herrschender Meinung vorzuwerfen mit der Folge, dass ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand der Bebaubarkeit zu verneinen ist.18 III. Übernahmeanspruch (Absatz 2 und 5) Der Grundstückseigentümer ist berechtigt, anstelle einer Entschädigung des Wertverlustes aufgrund versagter bergbehördlicher Zustimmung gemäß Absatz 2 die Übernahme des Grundstücks zu verlangen, wenn es ihm wirtschaftlich nicht mehr zuzumuten ist, das Grundstück zu behalten oder es in der bisherigen oder in einer anderen zulässigen Form zu benutzen. Ganz unabhängig von der Grundstücksnutzung kann es dem Grundstückseigentümer wirtschaftlich unzumutbar sein, ein Grundstück zu behalten, wenn sich bereits aus dem Behalten des Grundstücks nicht unerhebliche wirtschaftliche Nachteile ergeben. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Grundstückseigentümer das Grundstück als Bauland nach dem dafür maßgeblichen Preis gekauft hat, diese Nutzung durch die Baubeschränkung unmöglich wird, aber Zinsen für die Finanzierung weiter laufen. Zudem kann ein Behalten des Grundstücks in Würdigung der Nutzung unzumutbar sein, wenn etwa erforderliche oder sinnvolle Investitionen zur Änderung oder Erweiterung vorhandenen Baubestands aufgrund der Baubeschränkung nicht möglich sind und damit die wirtschaftliche Nutzbarkeit durch Vermietung oder auch für eigene Zwecke geschmälert wird. Hinzukommen muss in diesem Fall, dass dem Eigentümer auch die Aufnahme einer anderen, zulässigen Nutzung nicht zugemutet werden kann, was angesichts der Baubeschränkung schon wegen der daraus resultierenden Restriktionen regelmäßig der Fall sein wird. Die wirtschaftliche Unzumutbarkeit beurteilt sich nach den individuellen Verhältnissen des Grundstückseigentümers.19 Bezugspunkt ist das Gesamtvermögen des Grundstückseigentümers, nicht allein der Vermögenswert des betroffenen Grundstücks. Die wirtschaftliche Unzumutbarkeit kann daher je nach der Person des Eigentümers unterschiedlich zu beurteilen sein und nur von Fall zu Fall unter Heranziehung aller Umstände geklärt werden. Wirtschaftliche Unzumutbarkeit erfordert nicht, dass der Grundstückseigentümer in eine wirtschaftliche Notlage gerät. Die wirtschaftliche Unzumutbarkeit ist erreicht, wenn dem Eigentümer ein fühlbarer Vermögensnachteil entsteht, der bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtung die Opfergrenze überschreitet.20 Dieser Vermögensnachteil muss über die nach Absatz 1 zu entschädigende Verkehrswertminderung hinausgehen. 7 Nicht als Folge der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit des Behaltens eines Grundstücks nach versagter bergbehördlicher Zustimmung zu einem Bauvorhaben, sondern als Entschädigung einer bereits aufgrund des Erlasses einer Baubeschränkungsverordnung eintretenden nicht nur unwesentlichen Wertminderung regelt Absatz 5 einen zusätzlichen Übernahmeanspruch des Grundstückseigentümers. Damit wird die Fallkonstellation erfasst, in der bereits die Festsetzung des Baubeschränkungsgebiets etwa aufgrund eines konkret bevorstehenden, aber nicht mehr realisierbaren Grundstücksverkaufs zu einer nicht nur unerheblichen Wertminderung führt. Ein Anspruch auf Entschädigung nur der Wertminderung besteht in diesem Fall nicht. Vielmehr besteht allein

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18 Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Bielenberg/Runkel BauGB, § 39 Rn. 31; Battis/Krautzberger/ Löhr/Battis BauGB, § 39 Rn. 10. 19 BGH 13.12.1984, III ZR 175/83, BGHZ 93, 165, 167 f. zu § 40 BauGB. 20 BGH 19.9.1985, III ZR 162/84, BGHZ 97, 1, 7 zu § 40 BauGB.

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der Übernahmeanspruch. Damit will der Gesetzgeber verhindern, dass während der Dauer einer Baubeschränkung für dasselbe Grundstück mehrmals – zuerst aufgrund Wertminderung durch die Festsetzung und sodann aufgrund Wertverlusts im Falle eines abschlägig beschiedenen Bauantrags – eine Entschädigung verlangt werden kann.21 Deshalb ist der Entschädigungsanspruch im Fall eines nicht nur unerheblichen Wertverlusts als Folge der Baubeschränkung auf die Grundstücksübernahme mit der Folge des Ausschlusses weiterer zukünftiger Ansprüche beschränkt. Der Übernahmeanspruch nach Absatz 2 und 5 kann von dem Grundstückseigentü- 8 mer gegen den Entschädigungsverpflichteten geltend gemacht werden. Ein Recht des Unternehmers als Entschädigungsverpflichteten, die Übernahme des Grundstücks zu verlangen, besteht nicht. IV. Entschädigung für Wertverlust und Übernahme Für Wertverluste aufgrund versagter Zustimmung und nutzlose Aufwendungen so- 9 wie im Fall einer Grundstücksübernahme ist eine angemessene Entschädigung in Geld zu leisten. Was angemessen ist, bestimmt §109 Abs. 3 Satz 2 durch Verweis auf §§ 84 bis 90. Die Höhe der Entschädigung ist nach den Regelungen in §§ 84 bis 90 zu bestimmen, mit der Maßgabe, dass der Verkehrswert mindestens der Wert ist, der für das Grundstück ohne die Versagung der baurechtlichen Genehmigung, d.h. bei Bebaubarkeit des Grundstücks, gelten würde.22 Nicht anwendbar ist die im Grundabtretungsverfahren geltende Regelung des § 84 Abs. 5, die bei der Entschädigung der Wertminderung aufgrund versagter bergbehördlicher Zustimmung zu einer Benachteiligung des Grundstückseigentümers führen würde.23 Während sich bei der Grundabtretung der Verkehrswert nach dem tatsächlichen Zustand des Gegenstands der Grundabtretung im Zeitpunkt der Grundabtretungsentscheidung bestimmt, ist der Verkehrswert bei der Entschädigung aufgrund Versagung einer Zustimmung anhand des fiktiven Grundstückswerts im Fall der Erteilung der baurechtlichen Genehmigung zu bestimmen. Anderenfalls könnte die zu entschädigende Wertminderung, die aus der Nichterteilung der Baugenehmigung resultiert, nicht ordnungsgemäß bemessen werden. Im Übrigen kann zur Höhe der Entschädigung auf die Ausführungen zu §§ 84 bis 90 verwiesen werden. Einen Ausschluss eines Entschädigungsanspruchs nach sieben Jahren möglicher 10 Nutzung, wie in § 42 Abs. 3 BauGB geregelt, normiert das Bundesberggesetz nicht. Ein solcher Ausschluss wurde im Gesetzgebungsverfahren diskutiert24 aber letztlich nicht beschlossen. Der Grundstückseigentümer kann daher auf Grundlage des § 109 Entschädigung auch im Fall der Versagung der Zustimmung zu Nutzungen verlangen, die er vor der Baubeschränkung mehr als sieben Jahre hätte umsetzen können, an denen er aber anschließend aufgrund Baubeschränkung gehindert ist. Adressat des Entschädigungsanspruchs sowie des Übernahmeanspruchs ist 11 der Bergwerksunternehmer. Das regelt Absatz 3 Satz 1 für die Entschädigungsleistung ausdrücklich. Ratio der Regelung ist, dass dem Unternehmer aus der Versagung einer Baugenehmigung ein Vorteil erwächst, da es sich bei dem Bauvorhaben um ein solches handelt, welches bei Zulassung das bergbauliche Vorhaben erschweren würde. Für den Übernahmeanspruch gilt trotz Fehlens einer ausdrücklichen Regelung Gleiches, da eine Baubeschränkungsverordnung und die Versagung einer bergbehördlichen Zustimmung

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BT-Drs. 8/1315, S. 137. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 109 Rn. 3. BT-Drs. 8/1315, S. 137. BT-Drs. 7/2496, S. 15.

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zu einem Bauvorhaben im Baubeschränkungsgebiet dem von dem Unternehmer geplanten Abbau dienen.25 Der Bergwerksunternehmer ist deshalb sowohl im Verordnungsverfahren als auch von der Bergbehörde im Baugenehmigungsverfahren zu beteiligen, um zu klären, ob er überhaupt ein Interesse an einer Baubeschränkungsverordnung bzw. einer Versagung einer beantragten Baugenehmigung mit daraus eventuell resultierenden Kostenfolgen hat. V. Verfahren 12

Vorrangig vor einer behördlichen Festsetzung der von dem Unternehmer zu leistenden Entschädigung ist eine Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Unternehmer. Liegt eine Einigung vor, kann eine zusätzliche, ggf. abweichende behördliche Entschädigungsfestsetzung nicht verlangt werden. Auch die Geltendmachung eines Übernahmeanspruchs durch den Grundstückseigentümer ist ausgeschlossen, wenn bereits eine vertragliche Übernahmevereinbarung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Unternehmer besteht.26 Einer Entscheidung der Bergbehörde über die Entschädigung oder eine Übernahme und die dafür anzusetzende Entschädigung bedarf es gemäß Absatz 4 nur dann, wenn eine private Einigung nicht zustande kommt. In diesem Fall ist die Behörde zur Entscheidung über die Entschädigung bzw. die Übernahme nebst Entschädigung befugt. Die behördliche Entscheidung erfordert mangels gesetzlicher Anordnung anders als das Grundabtretungsverfahren kein förmliches Verfahren; § 105 findet im Entschädigungsverfahren aufgrund Baulandbeschränkung keine Anwendung. VI. Rechtsschutz

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Eine Entscheidung über den Übernahmeanspruch ergeht als Verwaltungsakt, der – ohne dass dies einer besonderen Regelung im BBergG bedurfte27 – vor den Verwaltungsgerichten angreifbar ist. Eines vorherigen Widerspruchsverfahrens bedarf es gemäß § 69 Abs. 1 VwGO nur dann, wenn nicht eine oberste Landesbehörde für die Entscheidung zuständig ist und das Landesrecht keine Ausnahmen von dem Erfordernis eines Widerspruchsverfahrens regelt. Für Rechtsstreitigkeiten über die Höhe der Entschädigung ist gemäß § 144 Abs. 1 der ordentliche Rechtsweg gegeben. Parteien des Verfahrens vor dem Zivilgericht sind gemäß § 144 Abs. 4 Satz 1 der Grundstückseigentümer und der durch die Baubeschränkung begünstigte Unternehmer; nicht die Behörde, die die Entschädigung festgesetzt hat.

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 109 Rn. 2. Vgl. BGH 8.11.1990, III ZR 364/89, NVwZ-RR 1991, 593, 594 zu § 40 Abs. 2 BauGB. BT-Drs. 8/1315, S. 158.

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DRITTES KAPITEL Bergschaden Schubert Vorbem. §§ 110–125 Drittes Kapitel – Bergschaden

Vorbemerkungen zu den §§ 110 bis 125 Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öff. Verkehrsanlagen Schrifttum Appel Tagebaurestlochflutung im Spannungsfeld zwischen Berg- und Wasserrecht – Anmerkung zu OVG Magdeburg, Beschluss vom 26. Mai 2008 (2 L 187/06), NuR 2008, 553; Attendorn Anwendbarkeit des Bodenschutzrechts auf die Herstellung und Verfüllung untertägiger Hohlräume während und nach Beendigung der Bergaufsicht, AbfallR 2008, 111; Baglikow Schadensrelevante Auswirkungen des Grubenwasseranstiegs im Erkelenzer Steinkohlenrevier (2010); Beckmann/Wittmann* Zur zeitlichen Begrenzung der Inanspruchnahme für Gefahren und Bergschäden des Altbergbaus, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 441, zitiert als: Beckmann/Wittmann FS Kühne (2009); Beddies Der bergrechtliche Grundsatz des „Dulde und liquidiere“, in: Baur/Sandrock/ Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 455, zitiert als: Beddies FS Kühne (2009); Beyer Grundwasseranstieg und Abbauende – wer haftet? in: Frenz (Hrsg.) Bergschäden und Altlasten in der Praxis (2005), S. 21; Boujong Bergbau und öffentliche Verkehrsanlagen, in: Grupp/Ronellenfitsch (Hrsg.) Planung-Recht-Rechtsschutz, Festschrift für Willi Blümel zum 70. Geburtstag am 6. Januar 1999 (1999), zitiert als Boujong FS Blümel (1999); Burmann Voraussetzungen und Rechtsfolgen des § 170 BBergG unter besonderer Berücksichtigung des Bergschadensersatzanspruchs wegen drohender Berggefahr nach § 148 ABG, ZfB 1985, 53; Dapprich Besitzt der Grundeigentümer eine enteignungsfähige Rechtsposition im Verhältnis zu der von seinem Grundeigentum rechtlich getrennten Bergbauberechtigung zur Aufsuchung und Gewinnung bergfreier Bodenschätze?, ZfB 1984, 174; Dapprich Der Bergschadensersatzanspruch wegen drohender Gefahr bergbaulicher Einwirkungen auf fremdes Grundeigentum, ZfB 1985, 308; Deutsch Das neue System der Gefährdungshaftungen: Gefährdungshaftung, erweiterte Gefährdungshaftung und Kausal-Vermutungshaftung, NJW 1992, 73; U. Ebert Die Darlegungs- und Beweislast bei Bergschäden unter besonderer Berücksichtigung des § 120 BBergG, ZfB 1987, 331; Ehricke Das Verhältnis zwischen dem Bergschadensersatzanspruch nach den §§ 114 ff. BBergG und dem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch gemäß § 906 Abs. 2 S. 2 BGB, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 33; Ehricke Verkehrssicherungspflichten im Hinblick auf Geothermiebohrungen, UPR 2009, 281; Ehricke Zum Ersatz des merkantilen Minderwerts von unterbauten Grundstücken im Bergschadensrecht, ZfB 2006, 130; Ehricke* ** Zur Verjährung von Bergschadensersatzansprüchen, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.), Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 487, zitiert als Ehricke FS Kühne (2009); Finke Bergschadensgefahr – Bergschadensvorsorge (nochmals zu Sach- und Rechtsfragen im Zusammenhang mit §§ 110, 111 BBergG), ZfB 1992, 171; Finke* ** Die Verjährung von Bergschadensersatzansprüchen, ZfB 1996, 197; Finke Hinweise zum sog. GesamtMinderwertabkommen zwischen der RAG-Aktiengesellschaft und dem Verband bergbaugeschädigter Haus und Grundeigentümer (VBHG e.V.), ZfB 2002, 229; Finke Regulierungsschwierigkeiten bei Verkauf bergbaubeschädigter Grundstücke, ZfB 1988, 59; Finke Zur Abgrenzung zwischen Anpassung und Sicherung im Sinne des Bundesberggesetzes und zur entsprechenden Kostentragung, ZfB 1988, 40; Finke Zur Bergschadensvermutung, ZfB 1988, 52; Frenz Bergbaubedingter merkantiler Minderwert und Eigentumsgrundrecht, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 529, zitiert als: Frenz FS Kühne (2009); Frenz Bergbauverantwortlichkeit – vom klassischen Bergbau über Gorleben bis zur Geothermie, ZNER 2010, 145; Frenz Bergschadenshaftung für einen Grundwasseranstieg in einer Bergbaufolgelandschaft, LKV 2010, 49; Frenz Der Hangrutsch in Sachsen-Anhalt: Konsequenzen aus Wasseranstieg und für Naturschutzmaßnahmen in Bergbaufolgelandschaften, in: Frenz (Hrsg.) Das neue Wasser- und Naturschutzrecht (2010), S. 9; Frenz Grundwasseranstieg im Kohlenbergbau: Bergschadenshaftung und wasserrechtliche Pflichten, NuR 2006, 680; Frenz Haftung beim Grundwasseranstieg im Kohlenbergbau, WiVerw 2007, 49; Frenz Rechtliche Fragen zu bergbaubedingten Bodenabsackungen, ZfB 2000, 24; Gutbrod/Töpfer* Praxis des Bergrechts mit den Besonderheiten für die neuen Bundesländer (1996); von Hammerstein Feldesüberschreitende Kohlenwasserstoff-Lagerstätten, in: Baur/ Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.) Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag (2009), S. 575, zitiert

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als: von Hammerstein FS Kühne (2009); von Hammerstein Wann ist das Bundesberggesetz auf die Nutzung von Erdwärme anwendbar?, Klees/Gent (Hrsg.) Festschrift für Peter Salje zum 65. Geburtstag (2013), S. 201, zitiert als: von Hammerstein FS Salje (2013); Hellriegel Grundwasser in Bewegung, NuR 2007, 728; Hellriegel/Schmitt Aufwertung des bodenschutzrechtlichen Ausgleichsanspruchs, NJW 2009, 1118; Hermanns Bespr. zu: Walter Frenz, Unternehmensverantwortung im Bergbau, DVBl 2005, 563; U. Herrmann Der Konflikt zwischen Verkehrswegen, Leitungsrechten und Bergbau in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WM 2011, 1781; Hüffer Bergbau, Eigentum und Schadensrisiko – Zivilrechtliche Überlegungen nach dem Moers-Kapellen-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, in: Jayme/Laufs/Misera/Reinhart/Serick (Hrsg.) Festschrift für Hubert Niederländer zum siebzigsten Geburtstag am 10. Februar 1991 (1991), S. 267, zitiert als: Hüffer FS Niederländer (1991); Hüffer Präventive Maßnahmen im Bergschadensrecht, in: Hüffer/ Ipsen/Tettinger (Hrsg.) Berg- und Energierecht vor den Fragen der Gegenwart, Festschrift für Fritz Fabricius zum 70. Geburtstag (1989), S. 115, zitiert als: Hüffer FS Fabricius (1989); Jelitte Anmerkung zu dem Urteil des BGH vom 20.1.2011 (III ZR 271/09), ZfB 2011, 158; Keienburg Anmerkung zum Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4.2.2000, ZfB 2000, 201; Keusgen Bergverordnungen über vermessungstechnische und sicherheitliche Unterlagen sowie über Einwirkungsbereiche, ZfB 1983, 95; Kirchner Zur Duldungspflicht von Bergschäden, Glückauf 1985, 464; Knöchel Der Bergschaden und seine Bezüge zum öffentlichen Recht, ZfB 1999, 224; Kohler Duldungspflichtabhängige Aufopferungshaftung als Grenze der Umweltgefährdungshaftung, NuR 2011, 7; Konrad* ** Das Bergschadensrecht im System der verschuldensunabhängigen Haftung (2012); Kräber Haftungsprobleme bei Geothermiebohrungen (2012); Kratzsch Bergschadenkunde, 6. Aufl. (2013); H. Krüger Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz für den Bergbau, in: Hüffer/ Ipsen/Tettinger (Hrsg.) Berg- und Energierecht vor den Fragen der Gegenwart, Festschrift für Fritz Fabricius zum 70. Geburtstag (1989), S. 99, zitiert als: H. Krüger FS Fabricius (1989); W. Krüger Der vertikale Nachbar, in: Joost/Oetker/Paschke (Hrsg.) Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag (2011), S. 91, zitiert als: W. Krüger FS Säcker (2011); Kühne Bergrechtliche Aspekte des Wasseranstiegs im Bergbau, DVBl 2006, 1219; Kühne Bergrecht und Nachbarrecht, in: Joost/Oetker/Paschke (Hrsg.) Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag (2011), S. 89, zitiert als: Kühne FS Säcker (2011); Kühne Das Bergschadensrecht im System der außervertraglichen Schadenshaftung, in: Ahrens/von Bar/Fischer/Spickhoff/ Taupitz (Hrsg.) Festschrift für Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag (1999), S. 203, zitiert als: Kühne FS Deutsch (1999); Kühne Die betriebsplanrechtliche Relevanz bergbauinduzierter Erderschütterungen, DVBl 2010, 874; Kühne Die rechtsvergleichende und internationalrechtliche Dimension des Bergrechts, in: Basedow/Drobnig/Ellger/Hopt/Kötz/Kulms/Mestmäcker (Hrsg.), Aufbruch nach Europa – 75 Jahre Max-PlanckInstitut für Privatrecht (2001), S. 363, zitiert: Kühne FS Max-Planck-Institut (2001); Kühne Drei Jahrzehnte Bundesberggesetz – Entwicklungslinien und Ausblick, ZfB 2013, 113; Kühne Enteignungsentschädigung bei hoheitlichem Entzug von Bodenschätzen zugunsten öffentlicher Verkehrsanlagen, DVBl 2012, 661; Landel/Versteyl Zur Verantwortlichkeit im Bodenschutz für das Handeln der Vorväter, ZUR 2006, 475; Lemke Das Nachbarschaftsverhältnis von untertägigem Bergbau und Grundeigentum aus zivilrechtlicher Sicht, in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne (2010), S. 19; Lindner Die Bergschadensproblematik – Erläuterungen und Empfehlungen für die Regulierungspraxis, ZfB 1988, 36; Mann, Ausdehnung der Bergschadenshaftung auf Untergrundspeicher?, ZfB 2014, 15; Mollinga Bergschadensregulierung (2012); Müggenborg Bergbaufolgelandschaften und rechtliche Bewältigung, in: Frenz (Hrsg.) Bergrechtsreform und Fracking (2013), S. 47 = NuR 2013, 326; Müggenborg Bergschadensersatz nach BBergG, NuR 2011, 689; Müggenborg Die Abgrenzung von Berg- und Bodenschutzrecht, NVwZ 2006, 278; Müggenborg Ein Nichts als Altlast? – Verlassene Grubenbaue und Bodenschutzrecht, AbfallR 2006, 285; Müggenborg Haftungs- und Unterlassungsansprüche im Bergschadensrecht, in: Frenz/Preuße (Hrsg.) Geothermie – Risikobeherrschung und Stand der Technik, Perspektiven und Fördermöglichkeiten (2010), S. 35; Mühlenbeck Bewertung von Bergschadensverzichten, Das Markscheidewesen 1997, 24; Müller Zur Reichweite der Schmerzensgeldhaftung, ZGS 2010, 538; Nassall Schmerzensgeld für Eigentumsstörung?, in: Geisler (Hrsg.) jurisPR-BGHZivilR 22/2010; Neupert Minderwert durch Zukunftsangst?, ZfB 2011, 174; Nölscher Die Bergschadensvermutung des Bundesberggesetzes, NJW 1981, 2039; Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Aufl. (2014); Papenfuß Das Anpassungsverhältnis und die Haftung für Bergschäden nach dem Bundesberggesetz, ZfB 1984, 305; Piekenbrock Sprengungsbedingte Erschütterungen als wesentliche Beeinträchtigung, VersR 1999, 725; Piens/Schulte/Graf Vitzthum Bundesberggesetz, 2. Aufl. (2013); Popescu/ Majer Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch, NZM 2009, 181; Römermann Bergbau kontra Planungsrecht, ZfB 1983, 94; Roth BGH: Bergschadenshaftung und zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, LMK 2009, 280109; Roth/Lemke/Krohn Der bürgerlich-rechtliche Aufopferungsanspruch (2001); Schubert Der merkan-

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tile Minderwert in der Judikatur zum Bergschadensrecht – Auswirkungen auf die Regulierungspraxis, in: Deutscher Markscheider-Verein e.V. (Hrsg.) 45. Wissenschaftliche Tagung des Deutschen MarkscheiderVereins – Wir geben die Richtung vor! (2008), S. 178, Schubert** Verjährung im Bergschadensrecht, ZfB 2014, 28; H. Schulte Bergschadensersatzanspruch nach Grundwasserabsenkung, NJW 1990, 2734; H. Schulte Das Bundesberggesetz, NJW 1981, 88; H. Schulte Gemeinschädliche Einwirkungen nach § 55 BBergG, in: Hüffer/Ipsen/Tettinger (Hrsg.) Berg- und Energierecht vor den Fragen der Gegenwart, Festschrift für Fritz Fabricius zum 70. Geburtstag (1989), S. 149, zitiert als: H. Schulte FS Fabricius (1989); H. Schulte Grundzüge eines neuen Bergrechts, ZfB 1974, 12; , H. Schulte Obliegenheiten zu nachträglicher Gebäudesicherung, in: Hüffer, Ipsen, Tettinger (Hrsg.) Bergbau und Grundeigentum (1991), S. 175; H. Schulte Zum Verhältnis Bergwerkseigentum – Grundeigentum, NVwZ 1989, 1138; Schumacher Der Ersatz bergbaubedingter Immissionsschäden, Glückauf 1982, 1065; Schürken Besonderheiten der Verkehrswertermittlung im Zusammenhang mit Bergschäden, WFA 1998, 3; Schürken Minderwert bei Bergschäden, ZfB 1988, 67; Schürken/Finke Bewertung von Bergschäden, 3. Aufl. (2008); Sprajc Die steuerliche Behandlung von Bergschadensersatzleistungen, ZfB 1988, 75; Terwiesche Schadensersatz- und Amtshaftungsansprüche bei Bergschäden infolge Wiederanstiegs des Grubenwassers, ZfWR 2007, 2; Terwiesche Bewertung des BBergG aus Sicht der Bergbaubetroffenen, in: Frenz (Hrsg.) Bergrechtsreform und Fracking (2013), S. 15; Terwiesche Die Entschädigung für irreparable Bergschäden an Gebäuden, MDR 2004, 486; Terwiesche/Kupfer Der Einwirkungsbereich nach § 120 BBergG – Urteilsanmerkung zu Landgericht Duisburg, Urteil vom 3.4.2012 – 1 O 565/03, NuR 2013, 760, NuR 2013, 763; Terwiesche/Kupfer Schadensersatz trotz Bergschadensverzicht bei Verstoß des Bergbauunternehmens gegen verwaltungsrechtliche Abbaubeschränkungen?, NVwZ 2013, 1128; Vorloeper Erstattungsfähigkeit von Wertverlusten bei Grundstücken im Bergschadensgebiet, ZfIR 2006, 569; Vorloeper Zur Erstattungsfähigkeit von Wertverlusten, in: Deutscher Markscheider-Verein e.V. (Hrsg.) 45. Wissenschaftliche Tagung des Deutschen Markscheider-Vereins – Wir geben die Richtung vor! (2008), S. 169; Weller Das Bundesberggesetz in der Bewährung – Zwei Jahre BBergG, ZfB 1984, 161; Weller Kollision mehrerer Bergbauberechtigungen in einem Feld, ZfB 1990, 111; Wilhelms Drohende Berggefahr als ersatzpflichtiger Bergschaden im Sinne des Bundesberggesetzes, ZfIR 2003, 666; Zeiler Die Kostentragungspflicht für vorbeugende Maßnahmen an Versorgungsleitungen in Bergschadensgebieten, DB 1986, 417; Zobel** Zur Verjährung von Bergschadensersatzansprüchen, ZfB 1988, 56. Zum Bergschadensrecht in den neuen Bundesländern: Beck/Perling Die Haftung für Bergschäden in den neuen Bundesländern, NJ 2000, 339; von Danwitz Staatliche Bergaufsicht zwischen privatem Bergschadensrecht, hoheitlicher Gefahrenabwehr und Staatshaftung in den neuen Bundesländern (1998); K. Ebert Die für den volkseigenen Bergbau in ihrem Geltungsbereich noch anwendbaren Vorschriften des preussischen und sächsischen Berggesetzes, in: Bergbau und Bergrecht (1957), S. 40; Glöckner Zu einigen Fragen der Bergschadenshaftung, Neue Bergbautechnik 1971, 98; Gloria Das Berg- und Energierecht der Deutschen Demokratischen Republik, in: Hüffer/Ipsen/Tettinger (Hrsg.) Berg- und Energierecht vor den Fragen der Gegenwart, Festschrift für Fritz Fabricius zum 70. Geburtstag (1989), S. 457, zitiert als: Gloria FS Fabricius (1989); Hähnert/Siegert/Zieger Zu einigen Regelungen der außervertraglichen materiellen Verantwortlichkeit sozialistischer Betriebe, NJ 1979, 294; M. Herrmann Das Bergschadensrecht als Haftungsmaßstab im Zusammenhang mit der Flutung von Tagebaurestlöchern, in: Degenhart/Dammert/Heggemann (Hrsg.) Bergrecht in der Entwicklung (2003); Hoffmann Deutsche Einigung – bergrechtliche Konsequenzen für die neuen Bundesländer, BB 1991, 1506; Jägers Der Bergschadensersatzanspruch nach DDR – Recht, ZfB 1992, 202; Krautschneider Die Entwicklung des Bergrechts in Mitteldeutschland, ZfB 1959, 160; Krautschneider Die Entwicklung des Bergrechts in Mitteldeutschland – Das neue Berggesetz, ZfB 1970, 52; H. E. Krüger Über die Behebung der von volkseigenen Betrieben verursachten Bergschäden, JZ 1950, 159; Ministerium der Justiz Kommentar zum Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 19. Juni 1975 (1985), zitiert als: ZGB-Kommentar; Mücke u.a. Bergrecht (1985); Müggenborg Bergschadenhaftung nach DDR-BergG und Unterlassungsansprüche gegen Bergbauvorhaben, NuR 2011, 774; Schönherr Wesen und Bedeutung der Bergschadenregelung, Freiberger Forschungsheft D 72, S. 121; Weineck Schadensersatz nach Bergrecht, NJ 1971, 232 (Teil 1) u. 293 (Teil 2); Wilde Bergschadenshaftung nach DDR-Recht, DtZ 1994, 8; Winkler Zu einigen Rechtsfragen beim Wiederanstieg des Grundwassers in Braunkohlenbergbaugebieten, Neue Bergbautechnik 1975, 525. * auch zum Bergschadensrecht in den neuen Bundesländern ** auch zum Bergschadensrecht nach den älteren Landesberggesetzen

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Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öff. Verkehrsanlagen

Zum Bergschadensrecht nach den älteren Landesberggesetzen: (Auszug, ausführliches Verzeichnis siehe Boldt/Weller Vorauflage) Baumann Die Verjährung von Bergschädenansprüchen nach dem Allgemeinen Berggesetz unter besonderer Berücksichtigung der Spätschäden, ZfB 1957, 126; Daubenspeck Beiträge zur Lehre vom Bergschaden (1885); Daubenspeck Die Haftpflicht des Bergwerksbesitzers aus der Beschädigung des Grundeigenthums nach Preußischem Recht (1882); Heinemann Der Bergschaden, 3. Aufl. (1961); Heinemann/Schädlich Gilt die Adäquanztheorie im Bergschadensrecht?, NJW 1968, 1660; Hollmann Die Entwicklung der Kleinzechen im südlichen Ruhrgebiet seit dem Jahre 1950, Glückauf 1966, 1330; Kampers Die Begriffe „einheitliche selbständige Abbauhandlung“ sowie „alter und neuer Bergbau“ bei Verjährung des Bergschädenanspruchs, Glückauf 1941, 175; Krautschneider Bergbau und öffentliche Verkehrsanstalten, ZfB 1965, 206; Kühne Anmerkung zum Urteil des BGH vom 20.12.1971, NJW 1972, 826; Kühne Der Umfang des Ersatzanspruchs des Bergbautreibenden gegen die öffentliche Verkehrsanstalt nach § 154 ABG, ZfB 1966, 276; Lantzke Probleme des Nachbarrechts im Bergbau, ZfB 1960, 78; Oberste-Brink/Weissner Zur Ermittlung des Gebäudeminderwerts durch Bergschäden, Glückauf 1960, 456; Papenfuß Bergschadenssicherung bei öffentlichen Verkehrsanstalten, Bemerkungen zu einem Urteil des Bundesgerichtshofs, ZfB 1973, 41; Papenfuß Vorteilsausgleichung bei der Bergschädenregulierung, ZfB 1979, 131; Pfläging Die Wiege des Ruhrkohlen-Bergbaus, 4. Aufl. (1987); Reinicke Entwicklung der Rechtswirklichkeit des Bergrechts durch maßgebende Präjudizien, dargestellt am Beispiel der Bergschädensicherungskosten, ZfB 1965, 183; H. Schulte Rechtsdogmatische und rechtspolitische Bemerkungen zum Verhältnis Bergbau – Grundeigentum, ZfB 1972, 166; H. Schulte Rechtsnatur und Umfang des Anspruchs auf Ersatz von Bergschäden, ZfB 1966, 188; H. W. Schulte Eigentumsordnung und Bergschaden, ZfB 1950, 297; Schumacher Die Rechtsprechung zum Bergschadensrecht auf der Grundlage des (Pr.) Allgemeinen Berggesetzes – Ein Rückblick, ZfB 1984, 181; Soestwöhner Bergschadensrecht im 19. Jahrhundert (1997); Stiens Die Adäquanztheorie im Bergschadensrecht, NJW 1969, 1376; Thost Die Verjährung von Bergschadensansprüchen nach dem Allgemeinen Preussischen Berggesetz, ZfB 1937, 397; Turner Ersatz von Bergschäden im Verhältnis von Bergnachbarn untereinander, ZfB 1965, 321; Unterhinninghofen Die Verjährung des Bergschädenanspruchs, Glückauf 1940, 415; Wecks Vorteilsausgleichung bei Bergschäden, ZfB 1949, 351; Weitnauer Bergbau und öffentliche Verkehrsanstalten (1971); Weitnauer Grundlagen des Bergschadensrechts, ZfB 1975, 84; Westermann Das Verhältnis zwischen Bergbau und öffentlichen Verkehrsanstalten als Gegenstand richterlicher und gesetzgeberischer Bewertung (1964); Westermann Der Inhalt des Ersatzanspruchs bei Gebäudezerstörung und Gebäudeschäden, AcP 1957, 137; Westermann Rechtsprinzipien des Preußischen Allgemeinen Berggesetzes, ZfB 1965, 122; Westermann Rechtsdogmatische und rechtspolitische Bemerkungen zum Verhältnis Bergbau – Grundeigentum, ZfB 1972, 166; Willecke/Brehmer Die Ausgestaltung des Bergschadensrechts unter besonderer Berücksichtigung der Frage, inwieweit das Bergschadensrecht einen vom Schadensrecht des BGB abweichenden Inhalt hat und ob dies gerechtfertigt ist, ZfB 1972, 54; Zeiler Beginn und Ende der Bergaufsicht, ZfB 1977, 36.

I. II.

III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Wesentliche Neuregelungen des Bundesberggesetzes gegenüber der vorherigen Rechtslage ____ 8 1. Anpassung, Sicherung, Bauwarnung ____ 8 2. Bergschadenshaftung ____ 10 3. Bergschadensvermutung ____ 12 4. Bergschadensausfallkasse ____ 13 Geschichtliche Entwicklung des Bergschadensrechtes ____ 14 1. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (ALR) ____ 14 2. Bergschadensregelungen in den alten Bundesländern bis zum 31.12.1981 (§§ 148 ff. ABG) ____ 19 a) Beschädigung eines Grundstückes ____ 22

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IV.

V.

b) Beschädigung von beweglichen Sachen und Personenschäden ____ 23 c) „Drohender“ Bergschaden ____ 24 3. Das Bergschadensrecht im Gebiet der ehemaligen DDR bis zum 2.10.1990 ____ 26 Geltungsgrund und Rechtsnatur des Bergschadensersatzanspruches ____ 34 1. Geltungsgrund ____ 34 2. Rechtsnatur ____ 36 Bergschäden und öffentliches Recht ____ 45 1. Bergschäden im Betriebsplanverfahren ____ 45 2. Bergschäden in der Bauleitplanung ____ 50 3. Bergschadensbeseitigung ____ 51 4. Öffentlich-rechtliche Gefahrenabwehr ____ 53

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I. Allgemeines Die mit der Gewinnung von Bodenschätzen verfolgte Wertschöpfung, die zugleich 1 dem Allgemeininteresse an einer sicheren Versorgung mit Rohstoffen dient (vgl. § 1 Nr. 1), lässt sich in vielen Fällen nicht ohne die Beschädigung von Rechtsgütern Dritter verwirklichen. Je nach der angewendeten Abbaumethode und den vorgefundenen geologischen Verhältnissen kann das Entnehmen von Stoffen, nämlich des eigentlichen Bodenschatzes, von Nebengestein und Wasser zu einem zwangsläufigen Einsinken des Erdkörpers und in der weiteren Folge zu Senkungen, Pressungen und Zerrungen der Oberfläche führen. Hierdurch kommt es zu Beschädigungen von Rechtsgütern Dritter, vornehmlich zu Schäden an Grundstücken und baulichen Anlagen, die das Gesetz in der Legaldefinition des § 114 sämtlich als „Bergschäden“ bezeichnet. Als weitere Ursachen für typische Bergschäden in dem vorbeschriebenen Sinne kommen durch den Abbaubetrieb verursachte Erschütterungen1 und eine eventuell mögliche Anhebung der Erdoberfläche nach einer Einstellung oder Reduzierung von Wasserhaltungsmaßnahmen2 in Betracht. Daneben sind aber auch Gewinnungsmethoden zu nennen, bei denen eine schadensursächliche Verformung der Erdoberfläche an sich nicht zu erwarten ist und das Auftreten von Bergschäden daher als eine unregelmäßige Folge anzusehen ist. Beispiele hierfür wären der Betrieb kleinerer Tagebaue, der Abbau in tragfähigem, festem Nebengestein oder die Gewinnung von Erdwärme.3 Das Gesetz beschränkt den Begriff des Bergschadens jedoch weder auf die vorbe- 2 schriebenen schädlichen Folgen der eigentlichen Gewinnung von Bodenschätzen (vgl. § 114 Rn. 35 ff.), noch auf Schäden an Immobilien (vgl. § 114 Rn. 10 ff.). Als schadensursächlich kommt vielmehr der gesamte bergbauliche Betrieb einschließlich der Aufsuchung und Aufbereitung des Bodenschatzes sowie damit zusammenhängender weiterer Nebentätigkeiten in Betracht; Objekt der tatbestandsrelevanten Beschädigung können auch die körperliche Unversehrtheit und bewegliche Sachen sein. Die einzelnen Bestimmungen des Gesetzes beziehen sich dabei durchaus auf unterschiedliche Facetten bergbaulicher Beeinflussung von fremden Rechtsgütern: die Regelungen zu Anpassung, Sicherung und Bauwarnung (§§ 110 bis 113), zur Bergschadensvermutung (§ 120), zu öffentlichen Verkehrsanlagen (§ 124) und zu Messungen (§ 125) beziehen sich mit Unterschieden im Detail auf einen eher klassischen d.h. engeren Bergschadensbegriff, während die Kernvorschriften zur Haftung (§§ 114 bis 119) weiter greifen und hinsichtlich der maßgeblichen Schadensursachen den Bergbaubetrieb in einem allgemeineren Sinn erfassen sowie die Beschädigung von beweglichen Sachen sowie die Verletzung von Personen in die Haftung mit einbeziehen. Typische Erscheinungsbilder von Bergschäden sind durch Bodenverformungen 3 (Senkungen, Zerrungen, Pressungen) verursachte Risse an Gebäuden, Schiefstellungen von baulichen Anlagen sowie Verwerfungen an Wege- und Platzbefestigungen. Verkehrswege können durch ungleichmäßige Absenkungen in ihrer Gradiente verschlechtert, Gewässer und Abwasserkanäle in ihrem Fließverhalten beeinträchtigt werden. Die Absenkung der Erdoberfläche kann auch deren Abstand zu Grundwasser führenden Schichten verringern, sodass in der Folge Vernässungen von land- und forstwirtschaftlichen Flächen deren Ertrag mindern oder Wasser in Kellerräume eindringt.

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1 Kratzsch Bergschadenkunde, S. 510 ff. 2 Baglikow Schadensrelevante Auswirkungen des Grubenwasseranstiegs im Erkelenzer Steinkohlenrevier, S. 62 ff. 3 Kräber Haftungsprobleme bei Geothermiebohrungen, S. 4 f.

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Ein Charakteristikum typischer Bergschäden liegt darin, dass die die rechtlich relevante Beschädigung vermittelnden Kausalverläufe von sehr unterschiedlicher Dauer sein können. Je nach Abbauteufe, Abbauverfahren und geologischen Verhältnissen können die schädlichen Wirkungen sofort auftreten (z.B. bei Erderschütterungen), mit einem zeitlichen Abstand von einigen Monaten bis zu einigen Jahren (z.B. beim tiefen Steinkohlenbergbau)4 oder nach hundert oder mehr Jahren (beim Kammer-Pfeiler-Bau im Salzund Erzbergbau).5 Als besonderer Sachverhalt ist in diesem Zusammenhang der oberflächennahe Bergbau zu nennen, bei dem in Abhängigkeit von besonderen geologischen Verhältnissen auch nach Abschluss des eigentlichen Senkungsvorganges durch einsickerndes Oberflächenwasser Ausspülungen stattfinden können, die zu Erosionsvorgängen und letztlich zu einem örtlichen Einbrechen der Tagesoberfläche (Tagesbruch) führen. Dabei können zwischen der Einstellung des Gewinnungsbetriebes und dem Auftreten des Tagesbruches Zeiträume vergehen, die in der Prognose nicht eingrenzbar sind.6 Auch die für die Verursachung eines Bergschadens maßgebliche Betriebshandlung 5 kann sich über einen längeren Zeitraum erstrecken. Der auf ein Objekt einwirkende Abbaubetrieb kann über mehrere Monate geführt werden, das Abpumpen von Grundwasser im Umfeld eines Tagebaubetriebes über mehrere Jahrzehnte andauern. 6 Bei den großräumigen Tagebaubetrieben des Braunkohlebergbaus ist typisch, dass schadensrelevante Grundwasserabsenkungen, die den Abbaubetrieb wasserfrei halten sollen, über lange Zeiträume aufrechterhalten werden und dabei den Abbaufortschritt sowohl in der Teufe als auch in der Fläche begleiten. Der den Bergschaden auslösende Betrieb dauert daher oftmals ebenso über Jahrzehnte an wie die allmähliche Entwicklung von Schadensbildern im Umfeld des Bergbaubetriebes. Dabei ist das Auftreten von Rissschäden an baulichen Anlagen typischerweise nur zu erwarten, wenn die durch den Bergbaubetrieb ausgelöste relativ harmonische Bewegung der Erdoberfläche auf geologische Störungszonen trifft oder wenn die örtlichen Gegebenheiten des Baugrundes besonders empfindlich auf einen Entzug von Grundwasser reagieren. Die vorbeschriebenen zeitlichen Dimensionen können zu der bemerkenswerten Fol7 ge führen, dass während des Kausalablaufes von der Gewinnung des Bodenschatzes bis zum Auftreten und Erkennen des Bergschadens mehrfach die anwendbaren Rechtsvorschriften gewechselt haben oder geändert wurden. Besondere Aufmerksamkeit ist daher in solchen „Altfällen“ der Bestimmung des anwendbaren Rechtes und der Person des haftenden Bergwerksunternehmers sowie der Prüfung einer etwaigen Verjährung zu widmen. Eine detaillierte Übersicht und Erläuterung von Vorschriften des historischen Bergschadensrechts soll nicht Gegenstand der nachfolgenden Kommentierung sein; gleichwohl erscheinen gelegentliche Hinweise auf heute noch praxisrelevante Aspekte der älteren Rechtslage als sinnvoll. II. Wesentliche Neuregelungen des Bundesberggesetzes gegenüber der vorherigen Rechtslage

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1. Anpassung, Sicherung, Bauwarnung. Die Bestimmungen der §§ 110 bis 113 setzen den in § 1 Nr. 3 dokumentierten Gesetzeszweck des vorsorgenden Schutzes gegen Gefahren aus bergbaulicher Tätigkeit für Leben, Gesundheit und Sachgüter Dritter um, indem die Planung und Durchführung von Baumaßnahmen mit der Obliegenheit des Bauherrn

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Kratzsch Bergschadenkunde, S. 298. Kratzsch Bergschadenkunde, S. 298. Kratzsch Bergschadenkunde, S. 490 f.

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verknüpft wird, eine gegebenenfalls erforderliche Rücksichtnahme auf zu erwartende bergbauliche Einwirkungen zu üben. Damit wurde erstmals eine gesetzliche Regelung zur Festlegung und Abwicklung von Maßnahmen der Schadensvorsorge im Verhältnis zwischen dem potenziellen Schadensverursacher und den voraussichtlich von einem Schadenseintritt betroffenen Personen geschaffen. Das Gesetz regelt ausdrücklich die Voraussetzungen, unter denen der Unternehmer die Vornahme von Maßnahmen der Bergschadensprophylaxe durch den betroffenen Bauherrn (§§ 110, 111) oder das Unterlassen eines bestimmten Bauvorhabens (§ 113) verlangen kann. Auf der Rechtsfolgenseite werden hierzu die Tragung der entstehenden Nachteile und Aufwendungen sowie die Folgen der Nichtbeachtung einer geforderten Vorsorge (§ 112, 113 Abs. 2) geregelt. Eine Besonderheit dieser gesetzlichen Regelung zur Schadensvorsorge besteht dar- 9 in, dass der Gesetzgeber die Festlegung von durchzuführenden Maßnahmen einer Klärung zwischen den unmittelbar beteiligten Parteien auf einer rein zivilrechtlichen Ebene überlässt und keine Festlegungen von aktiven oder passiven Prophylaxen durch gesetzliche oder behördliche Regelungen vorsieht. 2. Bergschadenshaftung. Der haftungsbegründende Tatbestand der Bergschadens- 10 haftung (§ 114) knüpft an den Betrieb eines Bergwerkes bzw. an das Vorhandensein einer bergbaulichen Anlage an und ist in seiner Formulierung an diverse Tatbestände der Gefährdungshaftung angeglichen; wegen des Umfanges der Haftung (§ 117) wird auf die gesetzlichen Bestimmungen zum Schadensersatz wegen einer unerlaubten Handlung verwiesen. Vor dem Hintergrund des Geltungsgrundes der Bergschadenshaftung (Rn. 34 f.) stellt sich die Frage nach deren Einordnung als Tatbestand der Gefährdungshaftung oder der Aufopferung (Rn. 36 ff.). Die Bergschadenshaftung erfasst neben der Beschädigung von Immobilien auch 11 Schäden an Personen und an beweglichen Sachen; in den letztgenannten Fallgruppen ist die Haftung der Höhe nach begrenzt (§ 117 Abs. 1). 3. Bergschadensvermutung. Zur Milderung der den Geschädigten treffenden Be- 12 weislast hinsichtlich der Schadensverursachung sieht das Gesetz in § 120 eine Kausalitätsvermutung vor. 4. Bergschadensausfallkasse. Das Gesetz trifft in §§ 122, 123 Regelungen zur Errich- 13 tung einer Bergschadensausfallkasse. Hierdurch wird etwaigen finanziellen Risiken eines Geschädigten, die sich aus der Zahlungsunfähigkeit oder dem Wegfall eines haftenden Unternehmers ergeben könnten, entgegengewirkt. III. Geschichtliche Entwicklung des Bergschadensrechtes 1. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (ALR). Der Begriff des 14 Bergschadens taucht in der Terminologie des Bergrechtes erst recht spät auf; keinesfalls ist er so alt wie der Bergbau selbst. In der bergbaugeschichtlichen Literatur wird z.B. über einen sehr frühen Antrag auf Ersatz von Bergschäden für das Jahr 1790 berichtet.7 Dieses Datum liegt nahe zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten (ALR) am 1.6.1794. Das Allgemeine Landrecht enthält in Theil II Titel 16 § 112 die Bestimmung, dass der 15 Grundeigentümer „für alles“ was er „zum Baue und Betriebe des Werks abgetreten oder

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Pfläging Die Wiege des Ruhrkohlen-Bergbaus, S. 80 ff.

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verloren hat“ eine „vollständige Entschädigung“ erhalten soll. Die Entschädigung für die Abtretung von Grund und Boden war in Theil II Titel 16 §§ 113 bis 116 ALR besonders geregelt, während wegen der Entschädigung für „verlorene“ Vermögenswerte auf die Regelung zur deliktischen Haftung in Theil I Titel VI § 7 ALR verwiesen wurde. Das vorbeschriebene gesetzliche Schuldverhältnis war noch von dem Gedanken geprägt, dass zwischen dem für den Bergwerksbetrieb benutzten und dem beschädigten Grundstück eine Identität bestand. Das heißt, der Unternehmer nahm Flächen in Besitz, um den Zugang zu dem Bodenschatz zu erlangen, den Bodenschatz im näheren Bereich dieses Grundstückes zu fördern, um ihn aufzubereiten und schließlich abzutransportieren. Vergütet wurden in erster Linie die entzogene Nutzung sowie der Flur- oder Ackerschaden. Hierfür standen zunächst die Instrumente der in einzelnen Provinzen weiterhin gültigen älteren Bergordnungen8 zur Verfügung, die zur pauschalen Abgeltung der Ansprüche des Oberflächeneigentümers unterschiedliche Arten der rechtlichen oder wirtschaftlichen Beteiligung an der bergrechtlichen Gewerkschaft bzw. an deren Förderung vorsahen. Mit dem Inkrafttreten des Allgemeinen Landrechtes kam dann die Möglichkeit der Entschädigung nach Theil II Titel 16 §§ 112, 113 bis 116 ALR hinzu sowie der Schadensersatz für sonstige Schäden unter Anwendung deliktischer Haftungsregelungen. Der Problematik der aus heutiger Sicht typischen Bergschäden wurde somit ein enger Regelungsumfang und daher wohl auch eine relativ geringe Bedeutung beigemessen. Letzteres kam auch in der lange gebräuchlichen Bezeichnung als „mittelbare Grundschäden“9 zum Ausdruck. Mit der Ausweitung insbesondere des untertägigen Steinkohlenbergbaus sowie mit 16 wachsender Betriebsgröße und Abbauteufe wurde es seit Beginn des 19. Jahrhunderts zunehmend schwieriger, die Führung des Bergbaubetriebes auf empfindliche Oberflächennutzungen einzustellen, sodass die Schadenshäufigkeit und die Schwere der Schäden zunahmen. Vermehrt traten auch sogenannte „mittelbare Grundschäden“ an Flächen auf, die nicht direkt der bergbaulichen Nutzung unterlagen bzw. die nicht unmittelbar unterbaut wurden. Das preußische Königliche Geheime Obertribunal hat dann in der Mitte des 19. Jahrhunderts in zwei Leitentscheidungen eine Auslegung von Theil II Titel 16 § 112 ALR vorgenommen, die eine verschuldensunabhängige und umfassende Haftung des „Bergwerksbesitzers“ für alle durch seinen Betrieb verursachten Schäden an übertägigen Grundstücken beschreibt, und zwar unabhängig von einer direkten Benutzung oder Unterbauung des Grundstückes und unabhängig von einer Vorhersehbarkeit der Schäden.10 Die vorgenannten Erkenntnisse des Obertribunals bestätigen einerseits die Recht17 mäßigkeit einer Schadenszufügung durch einen Bergbaubetrieb, der im Rahmen des Bergwerkseigentums und der behördlichen Bestimmungen geführt wird11 und andererseits den Charakter der zu leistenden Entschädigung als Ausgleich für eine aufgeopferte Vermögensposition (vgl. Rn. 36 ff.).12

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8 Sammlung und Erläuterungen: Brassert Berg-Ordnungen der Preussischen Lande (1858). 9 Vgl. Klostermann Übersicht der Bergrechtlichen Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals (1861), S. 64 f. 10 Preußisches Obertribunal 16.3.1839 , Obertribunalsräte (Hrsg.) Entscheidungen des Ober-Tribunals, Band 4, S. 354 ff.; Preußisches Obertribunal 18.4.1843, Obertribunalsräte (Hrsg.) Entscheidungen des OberTribunals, Band 9, S. 101 ff. 11 Preußisches Obertribunal 16.3.1839, Obertribunalsräte (Hrsg.) Entscheidungen des Ober-Tribunals, Band 4, S. 354, 359; Preußisches Obertribunal 18.4.1843, Obertribunalsräte (Hrsg.) Entscheidungen des Ober-Tribunals, Band 9, S. 101, 104. 12 Preußisches Obertribunal 16.3.1839 , Obertribunalsräte (Hrsg.) Entscheidungen des Ober-Tribunals, Band 4, S. 354, 362 ff.; Preußisches Obertribunal 18.4.1843, Obertribunalsräte (Hrsg.) Entscheidungen des Ober-Tribunals, Band 9, S. 101, 105.

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Die wesentlichen Formulierungen der Leitsätze dieser Entscheidungen sind dann – 18 zum Teil fast wortgetreu – in die Bergschadensregelung des § 148 des Allgemeinen Berggesetzes für die Preußischen Staaten vom 24.6.1865 (ABG) bzw. der entsprechenden sonstigen Landesberggesetze eingeflossen. 2. Bergschadensregelungen in den alten Bundesländern bis zum 31.12.1981 19 (§§ 148 ff. ABG). Bis zum Inkrafttreten des Bundesberggesetzes am 1.1.1982 war das Bergschadensrecht in Landesgesetzen geregelt. Die Materie „Bergrecht“ unterliegt gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG der konkurrierenden Gesetzgebung und der Bund hatte von seiner legislativen Kompetenz zunächst keinen Gebrauch gemacht. Die jeweils zuletzt einschlägigen Gesetze sind in § 176 Abs. 1 aufgelistet, wobei das dort z.B. unter Nr. 58 für Nordrhein-Westfalen genannte Allgemeine Berggesetz (ursprünglich: Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten) vom 24.6.1865 weitgehend als Vorbild für die übrigen Landesgesetze gedient hatte, sodass die Regelungen des Bergschadensrechtes sich in ihren Inhalten und Formulierungen sehr ähnlich waren. Die rechtswissenschaftliche Literatur und die einschlägige Rechtsprechung haben sich aus tatsächlichen Gründen überwiegend mit dem preußischen bzw. mit dem nordrhein-westfälischen Berggesetz befasst, sodass es gerechtfertigt erscheint, in der weiteren Abhandlung musterhaft auf die Bestimmungen dieses Gesetzes zu verweisen, wenn auf älteres Bergrecht für den Zeitraum seit dem letzten Drittel des 19. Jahrhunderts bis zum Inkrafttreten des Bundesberggesetzes Bezug genommen werden soll.13 Die Regelungen des ABG zur Verursachung und zum Ausgleich von Schäden im 20 Verhältnis zwischen Bergbau und Oberflächeneigentümer fußten auf dem Grundsatz „dulde und liquidiere“, demzufolge bergbauliche Einwirkungen auf die Oberfläche unter Ausschluss der zivilrechtlichen Abwehrmöglichkeiten (ab dem 1.1.1900 aus §§ 1004, 862 BGB) hinzunehmen waren und deren Kompensation allein über Entschädigungsleistungen im gesetzlich vorgegebenen Rahmen erfolgte.14 Wesentliche Eckpunkte waren die folgenden: 21 a) Beschädigung eines Grundstückes. Schadensersatzansprüche waren nur be- 22 gründet (Ausnahme unter Buchst. c)), soweit sie aus der Beschädigung eines Grundstückes, seiner Bestandteile oder seiner Zubehörungen hergeleitet werden konnten. Hierbei galt der Entzug oder die Verschlechterung von Wasser (Beeinträchtigung einer Brunnenanlage oder eines vom Grundstückseigentümer genutzten Wasserlaufes) in der Regel als Beschädigung des Grundstückes im Sinne eines Bergschadens.15 Die Rechtsprechung stellte insoweit nicht ausschließlich auf eine „körperliche Beeinträchtigung“ des Grundstückes ab, sondern erachtete es als hinreichend, wenn eine Vermögensminderung sich „über das Grundeigentum oder dessen Zubehör vollzogen“ hatte.16 Ein Schaden an einem Grundstück konnte auch angenommen werden, wenn die Bebaubarkeit eines Grundstückes oder der Zugang zum Grundwasser verschlechtert oder ausgeschlossen wurde.17

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13 Vgl. z.B. Gemeinsame Entschließung vom 22.4.1958 der Bayerischen Staatsministerien des Innern Nr. IV R 3 – 9303a 9 und für Wirtschaft und Verkehr Nr. 7200 – III/39 – 85 452/57 über Öffentliche Wasserversorgung und Bergbau, ZfB 1958, 350, 354. 14 BGH 16.2.1970, III ZR 136/68, BGHZ 53, 226, 233 f. = ZfB 1970, 446, 449 f. m.w.N.; Ebel/Weller ABG, § 148 Anm. 2a). 15 Ebel/Weller ABG, § 148 Anm. 5.a). 16 Zu Art. 136 WürttBergG: BGH 29.11.1968, V ZR 59/65, BGHZ 51, 119, 121 = ZfB 1970, 71, 72 m.w.N. 17 RG 11.10.1905, V 87/1905, ZfB 1906, 256, 257 f.; OLG Köln 8.2.1999, 16 U 46/98, ZfB 1999, 286, 289 m.w.N.

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b) Beschädigung von beweglichen Sachen und Personenschäden. Für den Ersatz von Schäden, die aus der Beschädigung einer beweglichen Sache, die nicht Grundstückszubehör ist, sowie von Schäden, die aus einer Körperverletzung herrühren, enthielt das Allgemeine Berggesetz keine Anspruchsgrundlage.18 Ein Betroffener war insoweit darauf angewiesen, etwaige Schadensersatzansprüche aus einer deliktischen Haftung oder aus einer einschlägigen Norm der Gefährdungshaftung herzuleiten.19 Die Rechtsprechung hat insbesondere eine Ausweitung der Bergschadenshaftung auf Personenschäden mit dem Hinweis auf die Verfassungsmäßigkeit des § 148 ABG und mit dem Argument, der Unzulässigkeit einer Ausdehnung der Gefährdungshaftung im Wege der Analogie ebenso abgelehnt wie eine Begründung derartiger Ansprüche über das Institut der privatrechtlichen Aufopferung.20

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c) „Drohender“ Bergschaden. Eine Besonderheit des alten Bergrechtes stellt das Institut des „drohenden“ Bergschadens dar. In den älteren Berggesetzen fehlten ausdrückliche Regelungen zur Durchführung und Finanzierung von Anpassungs- und Sicherungsmaßnahmen. Stattdessen enthielt z.B. § 150 Abs. 1 ABG die Bestimmung, dass Schadensersatzansprüche ausgeschlossen waren, wenn Bauwerke trotz Kenntnis von der „durch den Bergbau drohenden Gefahr“ errichtet wurden. Gebäudeschäden oder vielmehr eine Belastung der Rohstoffförderung mit entsprechenden Schadensbeseitigungskosten sollten nach dem ursprünglichen Verständnis durch eine Einschränkung der Bautätigkeit im Einwirkungsbereich eines Bergwerkes vermieden werden.21 Die hieraus resultierende Behinderung der Bautätigkeit in Bergbauregionen strapazierte nicht nur die Freiheit des übertägigen Eigentümers, sein Grundstück im Rahmen der geltenden Bauvorschriften nach Belieben zu nutzen, sondern tangierte auch das öffentliche Interesse an einer der allgemeinen industriellen und wirtschaftlichen Entwicklung folgenden Ausweitung der Bebauung der Tagesoberfläche in den Einwirkungsbereichen bergbaulicher Betriebe. Die Rechtsprechung, insbesondere diejenige des Reichsgerichts hat daher die gesetzliche Regelung des § 150 ABG dahingehend modifiziert, dass der Bauherr dann frei von Mitverschulden handelte und einen späteren Bergschadensersatzanspruch ungeschmälert erhalten konnte, wenn er sein Bauvorhaben unter Beachtung von Sicherungserfordernissen durchführte. In Höhe der erforderlichen Kosten wurde ein objektiver Minderwert des Grundstückes erkannt, den der „Bergwerksbesitzer“ als Bergschaden im Sinne des § 148 ABG auszugleichen hatte.22 Das gesetzliche Schuldverhältnis entstand somit bereits vor Verwirklichung der in § 148 ABG an sich vorausgesetzten Grundstücksbeschädigung und knüpfte an den Begriff der „drohenden Berggefahr“ an.23 Der Anspruch entstand mit dem Vorliegen des von der Rechtsprechung entwickelten Tatbestandsmerkmals des „drohenden“ Bergschadens und seiner Erkennbarkeit, und zwar auch unabhängig von einer konkreten Bauabsicht. Von dem Zeitpunkt an, in dem der Eigentümer die „drohende Berggefahr“ und die Person des verantwortlichen Unternehmers kannte, unterlag der entsprechende Anspruch auch der dreijährigen Verjährung des § 151 ABG.24

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18 Heinemann Der Bergschaden, Rn. 25. 19 Willecke ZfB 1972, 54, 66 ff. 20 BGH 7.11.1974, III ZR 107/72, BGHZ 63, 234, 236 f. = ZfB 1975, 242, 243 f. 21 Heinemann Der Bergschaden, Rn. 83. 22 RG 11.10.1905, V 87/1905, ZfB 1906, 256, 257. 23 BGH 11.6.1954, V ZR 47/53, ZfB 1954, 450, 451; wegen weiterer Einzelheiten: Heinemann Der Bergschaden, Rn. 35 f. 24 BGH 11.6.1954, V ZR 47/53, ZfB 1954, 450 f.; Heinemann Der Bergschaden, Rn. 40; Thost ZfB 1937, 397, 398.

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Weitere Ausführungen zu Bestimmungen des älteren Landesrechtes erfolgen bei der 25 Kommentierung entsprechender Vorschriften des Bundesberggesetzes. 3. Das Bergschadensrecht im Gebiet der ehemaligen DDR bis zum 2.10.1990. Am 12.6.1969 ist für das Staatsgebiet der DDR das Berggesetz für die Deutsche Demokratische Republik vom 12.5.196925 in Kraft getreten (BG DDR). Bis zu diesem Zeitpunkt entsprach die formale Rechtslage derjenigen in den westlichen Bundesländern; d.h., es galten zunächst in den einzelnen Regionen die aus der Zeit vor dem zweiten Weltkrieg herrührenden Berggesetze fort.26 Überwiegend handelte es sich hierbei um die §§ 148 ff. des Allgemeinen Berggesetzes für die preußischen Staaten (ABG) und die §§ 355 ff. des Allgemeinen Berggesetzes für das Königreich Sachsen vom 31.8.1910; daneben aber auch um weitere Berggesetze mit zum Teil abweichenden Regelungen.27 Zwischen 1947 und 1957 wurden in den Ländern der DDR Enteignungsgesetze zur Überführung der Bergwerke und der Bodenschätze in Volkseigentum erlassen.28 Die ab dem Inkrafttreten des Berggesetzes der DDR anwendbaren Regelungen zum Bergschadensrecht finden sich in §§ 18 bis 25 BG DDR sowie in §§ 11 und 25 bis 30 der ersten Durchführungsverordnung zum Berggesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 12.5.1969 (1. DV BG DDR),29 in § 3 der dritten Durchführungsverordnung zum Berggesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 12.8.1976 (3. DV BG DDR)30 und in der Anordnung über die Festsetzung, öffentliche Bekanntmachung und Registrierung von Bergbauschutzgebieten vom 10.7.1969.31 Die Legaldefinition des Bergschadens in § 18 BG DDR (siehe hierzu: § 114 Rn. 7) entsprach weitgehend derjenigen in § 114. Ein Bergschaden war demnach ein Personenoder Sachschaden – unter Einbeziehung der Schäden an beweglichen Sachen – durch einen bergbaulichen Betrieb oder durch bergbauliche Arbeiten. Eine Anlagenhaftung, wie sie in § 114 Abs. 1 enthalten ist, war im Bergschadensrecht der DDR nicht vorgesehen, sodass beispielsweise der Nachnutzer eines Bergwerksbetriebes nur für Schäden haftete, die aus den ihm zuzurechnenden Betriebshandlungen herrührten, nicht aber für Schäden, die ihre Ursache in einem Einstürzen der von ihm benutzten, aber von dem Vorgängerbetrieb geschaffenen Hohlräume hatten.32 Die Haftung war nach § 19 Abs. 1 BG DDR verschuldensunabhängig. Hinsichtlich der Art und des Umfanges der Ersatzleistung (siehe hierzu: § 117 Rn. 11 ff. und Anhang Einigungsvertrag Rn. 54) gab es die Besonderheit, dass das Wahlrecht des Geschädigten gegenüber demjenigen aus §§ 249, 251 BGB eingeschränkt war. Bei der Beschädigung einer Sache hatte die Reparatur Vorrang vor der Ersatzbeschaffung (§ 19 Abs. 2 BG DDR).33 Der Anspruch auf Geldersatz kam erst dann zum Zuge, wenn Reparatur und Neubeschaffung volkswirtschaftlich nicht zumutbar waren (§ 26 Abs. 1 Buchst. b 1. DV BG DDR).34 Der geschädigte Sacheigentümer konnte auf Teilreparaturen oder vorbeugende Sicherungsmaßnahmen verwiesen werden, solange die Schadensent-

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25 GBl. DDR Teil I 1969, 29 = ZfB 1977, 28. 26 K. Ebert in: Bergbau und Bergrecht (1957), S. 40, 47; Krautschneider ZfB 1970, 52, 63; Krautschneider ZfB 1959, 160; Krüger JZ 1950, 159, 160. 27 Krautschneider ZfB 1959, 160 ff. 28 Krautschneider ZfB 1959, 160, 162. 29 GBl. DDR Teil II 1969, S. 257 = ZfB 1977, 36. 30 GBl. DDR Teil I 1976, S. 403 = ZfB 1977, 48. 31 GBl. DDR Teil II 1969, S. 405 = ZfB 1977, 50. 32 BGH 17.5.2001, III ZR 249/00, BGHZ 148, 39, 46 = ZfB 2003, 226, 229 f. 33 Jägers ZfB 1992, 202, 203; Mücke/Mücke Bergrecht, S.187. 34 Weineck NJ 1971, 293, 293.

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wicklung nicht abgeschlossen war (§ 26 Abs. 2 1. DV BG DDR). Im Übrigen war der Ersatz von allgemeinen Vermögensschäden, die nicht auf eine Rechtsgutsverletzung zurückgingen, ausgeschlossen.35 Die durch die Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland modifizierte Anwendbarkeit dieser Vorschriften wird unter § 117 Rn. 13 f. beschrieben. Ausdrückliche Regelungen zur Durchführung von Anpassungs- und Sicherungs31 maßnahmen (siehe hierzu: § 110 Rn. 7 f.) waren im BG DDR nicht vorgesehen. Aus dem Zusammenwirken von § 21 BG DDR und § 3 3. DV BG DDR (Verschulden des Ersatzberechtigten, Pflicht zur Einholung einer „bergbaulichen Stellungnahme“ in Bergbauschutzgebieten – vgl. Rn. 33)36 folgt aber, dass der Bauherr unter Umständen zur Durchführung von Sicherungsmaßnahmen verpflichtet war. Ein Ersatz der für Sicherungen aufzuwendenden Kosten war jedoch wegen des Ausschlusses von allgemeinen Vermögensschäden nicht geschuldet.37 Die Verjährungsfristen (siehe hierzu: § 117 Rn. 22 ff.) betrugen nach § 23 BG DDR für 32 land- und forstwirtschaftliche Schäden vier Jahre ab Kenntnis vom Schaden und vom Ersatzpflichtigen, bei sonstigen Bergschäden zwei Jahre. Unabhängig von der Kenntnis des Geschädigten trat die Verjährung nach § 475 Ziff. 2 des Zivilgesetzbuches der DDR mit Ablauf von zehn Jahren nach Vollendung der schädigenden Handlung ein (vgl. § 117 Rn. 23 f.).38 Die Regelungen in § 11 BG DDR i.V.m. §§ 2 und 3 3. DV BG DDR eröffneten die Mög33 lichkeit, Bergbauschutzgebiete festzusetzen, in denen vor dem Hintergrund der Standortgebundenheit der Bergbaubetriebe eine Abwägung und Koordinierung des gesellschaftlichen und volkswirtschaftlichen Interesses an der Rohstoffgewinnung einerseits und konkurrierenden Nutzungsinteressen andererseits ermöglicht werden sollte.39 Zum 3.10.1990 wurden die bestehenden Bergbauschutzgebiete nach Maßgabe der Bestimmungen des Einigungsvertrages in Baubeschränkungsgebiete gemäß §§ 107 bis 109 überführt.40 IV. Geltungsgrund und Rechtsnatur des Bergschadensersatzanspruches 34

1. Geltungsgrund. Der bergbauliche Unternehmer ist im Zuge der Aufsuchung und Gewinnung bergfreier Bodenschätze (§ 3 Abs. 3) aufgrund von Erlaubnis (§ 7), Bewilligung (§ 8) oder Bergwerkseigentum (§ 9) mit dem ausschließlichen Recht ausgestattet, die in § 114 Abs. 1 in Bezug genommenen Tätigkeiten auszuüben bzw. die dort genannten Anlagen zu errichten und zu betreiben, und zwar unter Ausschluss von zivilrechtlichen Abwehransprüchen der Oberflächeneigentümer (§§ 1004 Abs. 1, 862 BGB)41 hinsichtlich einer direkten Unterbauung ihrer Eigentumsflächen und/oder einer als wahrscheinlich oder gar als sicher zu erwartenden Verletzung von Rechtsgütern. 42 Diese bereits vor Inkrafttreten des Bundesberggesetzes bestehende Rechtslage43 wird insoweit ausweislich

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35 Mücke/Mücke Bergrecht, S. 188. 36 Weineck NJ 1971, 293, 294. 37 Jägers ZfB 1992, 202, 204. 38 Jägers ZfB 1992, 202, 206; Wilde DtZ 1994, 8, 13; a.A.: Finke ZfB 1996, 197, 223. 39 Mücke/Mücke Bergrecht, S. 79 f. 40 Vgl. Anhang Einigungsvertrag Rn. 39 ff. 41 Hüffer FS Niederländer (1991), S. 267, 269 f. m.w.N. 42 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 Rn. 12, 14 = ZfB 2009, 65, 68; zu § 148 ABG: BGH 16.2.1970, III ZR 136/68, BGHZ 53, 226, 231, 233 f. = ZfB 1970, 446, 447, 449. 43 Vgl. Kühne FS Deutsch (1999), S. 203, 214 f.

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der amtlichen Begründung fortgeschrieben,44 ohne dieses jedoch ausdrücklich auszusprechen. Die das Verhältnis zwischen dem Bergbau und dem Oberflächeneigentum prägenden Duldungspflichten sind unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten als Bestimmungen des Inhaltes und der Schranken des Grundeigentums anzusehen.45 Der Gesetzgeber sieht der bergrechtlichen Tradition folgend46 in der Bergschadenshaftung den Ausgleich für die ausgeschlossenen zivilrechtlichen Unterlassungsansprüche des Eigentümers.47 Eine Konsequenz hieraus ist die Verschuldensunabhängigkeit der Bergschadenshaftung; eine andere das Fehlen einer summenmäßigen Haftungsbegrenzung bei Schäden an Immobilien in § 117 Abs. 1. Falls Bergschäden im Sinne von § 114 aus der Aufsuchung und Gewinnung von 35 grundeigenen Bodenschätzen herrühren, fehlt es an der für die vorbeschriebene Situation typischen Verpflichtung des betroffenen Trägers eines Rechtsgutes, über die bloße Gefährdung hinaus auch dessen Beschädigung zu dulden. Gleiches gilt für Rechtsgutsverletzungen – auch soweit Immobilien betroffen sind –, die durch bergbauliche Nebenbetriebe wie beispielsweise Aufbereitungsanlagen, Eisenbahnen oder Halden verursacht werden und für die Beschädigung von beweglichen Sachen und Personen. Bei den letztgenannten Fallgruppen liegt der Geltungsgrund für die bergrechtliche, verschuldensunabhängige Schadenshaftung in der generellen Gefährlichkeit des Betriebes und der grundsätzlichen Legalität dieser Gefährlichkeit im Interesse des Unternehmers und der Allgemeinheit. 2. Rechtsnatur. In der bergrechtlichen Literatur wird auch nach dem Inkrafttreten 36 des Gesetzes die schon in der Geltungszeit des ABG aufgekommene Frage diskutiert, ob die Haftung auf Ersatz von Bergschäden als ein Tatbestand der Aufopferungshaftung oder als ein Tatbestand der Gefährdungshaftung anzusehen sei.48 Die amtliche Begründung stellt eine Nähe zur Gefährdungshaftung her, indem sie 37 auf die Parallelen in der Formulierung der Tatbestände49 bzw. der Regelung der Rechtsfolgen50 hinweist. Andererseits wird betont, dass die Ausgleichsfunktion hinsichtlich der ausgeschlossenen Unterlassungsansprüche des Oberflächeneigentümers „in ihrem Kern unverändert fortgilt.“51 In der Rechtsprechung wurde, soweit ersichtlich, keine Festlegung zugunsten einer 38 der vorgenannten Charakterisierungen vorgenommen. Vielmehr wurden stets die Besonderheiten der Gefährdungshaftung hervorgehoben, wenn es darum ging, die fehlende Abhängigkeit der Haftung von einer konkreten Betriebshandlung52 oder von einem Verschulden53 zu unterstreichen bzw. die fehlende Analogiefähigkeit der Bergschadenshaftung zu begründen.54 Andererseits wurde an die dogmatische Nähe zur Aufopferung

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44 BT-Drs. 8/1315, S. 137. 45 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 Rn. 14 = ZfB 2009, 65, 68; zu § 148 ABG: BGH 16.2.1970, III ZR 136/68, BGHZ 53, 226, 234 = ZfB 1970, 446, 449; Hüffer FS Niederländer (1991), S. 267, 272 f. m.w.N. 46 Vgl. Klostermann/Thielmann ABG, S. 407. 47 BT-Drs. 8/1315, S. 137. 48 Vgl. Soestwöhner Bergschadensrecht im 19. Jahrhundert, S. 108 ff. m.w.N. 49 BT-Drs. 8/1315, S. 141. 50 BT-Drs. 8/1315, S. 143. 51 BT-Drs. 8/1315, S. 137. 52 Zu § 148 ABG: BGH 23.4.1958, V ZR 32/57, BGHZ 27, 149, 155 f. = ZfB 1958, 216, 219. 53 Zu § 148 ABG: OLG Hamm 25.6.2009, I-17 U 47/08, juris Rn. 39 f.; RG 17.9.1924, V. 775/23, ZfB 1925, 73, 76 f., 79. 54 BGH 7.11.1974, III ZR 107/72, BGHZ 63, 234, 237 = ZfB 1975, 242, 244 (kein Anspruch aus § 148 ABG bei Personenschäden); OLG Hamm 2.3.1926, 3. U. 12–26, ZfB 1927, 251 253 (kein Anspruch aus § 148 ABG bei Beschädigung beweglicher Sachen und Körperverletzung).

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angeknüpft, wenn die Ausgleichsfunktion als Kompensation für die ausgeschlossenen Abwehransprüche des Grundeigentümers zu betonen war.55 Der BGH sieht offensichtlich auch keinen Widerspruch darin, in einer Entscheidung zur Haftung des Bergwerkseigentümers trotz Verpachtung des Bergwerkes, sowohl auf die Aufopferungssituation, als auch auf die Besonderheiten der Gefährdungshaftung abzustellen.56 Schließlich hat er in einer Entscheidung, die die Verfassungsmäßigkeit der Bergschadensregelung nach § 148 ABG zum Gegenstand hatte, herausgearbeitet, dass sonstige Tatbestände der Gefährdungshaftung ebenso wie die deliktische Haftung insoweit andersartig sind, als dort die Schadensverursachung grundsätzlich unerwünscht und rechtswidrig ist, während dem Bergbautreibenden im Interesse der Rohstoffgewinnung sogar eine planmäßige Schadenszufügung gestattet wird.57 Die Literatur beantwortet die Frage nach der Rechtsnatur der Haftung aus §§ 114, 117 unterschiedlich. Dabei wird die Meinung, es handele sich insgesamt um einen Tatbestand der Aufopferungshaftung,58 – soweit ersichtlich – aktuell nicht mehr vertreten. Der vorstehend unter Rn. 34 f. beschriebene Haftungsgrund spricht aber im Fall einer Schadensverursachung durch die Aufsuchung und Gewinnung von bergfreien Bodenschätzen und unter der weiteren Einschränkung, dass Schäden an Grundstücken, Grundstücksbestandteilen und Grundstückszubehör in Rede stehen, durchaus dafür, die Bergschadenshaftung als einen typischen Fall der Aufopferungshaftung einzuordnen.59 Maßgeblich für diese Einordnung ist die Besonderheit, dass der vom Schaden betroffene Rechtsgutsträger im Rahmen der vorgenannten Einschränkungen nicht nur die aus dem Bergbaubetrieb folgenden Gefährdungen dulden muss, sondern darüber hinaus auch den konkreten Schadenseintritt. Demgegenüber stehen jedoch auch gewichtige Argumente, die für die Einordnung der gesamten Bergschadenshaftung – unabhängig von der Charakterisierung der schadensursächlichen Handlung und des betroffenen Rechtsgutes – als Gefährdungshaftung sprechen. Insbesondere sind hier die in Rn. 37 genannten Hinweise in der amtlichen Begründung zu nennen.60 Die mit dem Inkrafttreten des Gesetzes erstmals erfolgte Einbeziehung von Personenschäden und Schäden an beweglichen Sachen in die Bergschadenshaftung stützt diese Rechtsmeinung ebenso, wie der Umstand, dass wegen der Rechtsfolgen aus einem Bergschaden – wiederum in Parallele zu Bestimmungen der Gefährdungshaftung – auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches zur deliktischen Haftung verwiesen wird (§ 117 Abs. 1).61 Vermittelnd wird in der Literatur die Meinung vertreten, dass eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen sei. Bei typischen Bergschäden an Immobilien steht die Ausgleichsfunktion der Haftung hinsichtlich der dem Eigentümer entzogenen Abwehrbefugnisse aus den §§ 1004, 903 BGB im Vordergrund. Die wegen des Vorranges der Rohstoffförderung hinzunehmenden Schäden stellen dabei nicht nur die zufällige Folge einer nicht mit vollständiger Sicherheit zu beherrschenden Betriebsgefahr dar. Sie können sogar das Ergebnis von bewussten Planungsentscheidungen sein, die einen konkreten

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55 Zu § 148 ABG: BGH 23.4.1958, V ZR 32/57, BGHZ 27, 149, 155 = ZfB 1958, 216, 219; zu § 148 ABG: RG 28.1.1920, V 297/19, RGZ 98, 79, 82 f. = ZfB 1920, 226, 231 f. 56 Zu § 148 ABG: BGH 23.4.1958, V ZR 32/57, BGHZ 27, 149, 155 f. = ZfB 1958, 216, 219. 57 Zu § 148 ABG: BGH 16.2.1970, III ZR 136/68, BGHZ 53, 226, 238 f. = ZfB 1970, 446, 452. 58 Schulte, H. ZfB 1966, 188, 190 ff.; Schulte, H.-W. ZfB 1950, 297, 310 f. 59 Zu § 148 ABG: Willecke ZfB 1972, 54, 56 ff. 60 Kräber Haftungsprobleme bei Geothermiebohrungen, S. 47 f. m.w.N.; Konrad Das Bergschadensrecht im System der verschuldensunabhängigen Haftung, S. 59 m.w.N.; Boldt/Weller Vorauflage, § 114 Rn. 5, 9. 61 Konrad Das Bergschadensrecht im System der verschuldensunabhängigen Haftung, S. 59.

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Schadenseintritt billigend einbeziehen, ohne dass die Rechtmäßigkeit der bergbaulichen Betriebsführung unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten dadurch infrage gestellt würde. Bei der typischen Gefährdungshaftung wird dagegen lediglich die latente Gefährlichkeit eines Verhaltens, eines Betriebes oder einer Anlage legalisiert, während der konkrete Schadenseintritt – ohne dass es für die Haftpflicht des Schädigers darauf ankommt – als rechtswidrig anzusehen ist.62 Im Falle des Bergschadens an einer Immobilie ist die eintretende Rechtsgutsverletzung, auch bei sicherer Vorhersehbarkeit, nicht als rechtswidrig zu qualifizieren.63 Gefährdungshaftung und Aufopferungshaftung stellen aber keinen sich wechselseitig ausschließenden Gegensatz dar. Zunächst ist ihnen gemeinsam, dass in beiden Fällen Schwächen der Verschuldenshaftung kompensiert werden, die aus der Sicht des Geschädigten in der Erforderlichkeit des Nachweises von Verschulden und Rechtswidrigkeit begründet sind.64 Eine weitere Gemeinsamkeit liegt darin, dass – wenn auch mit unterschiedlicher Reichweite – Abwehransprüche des vom Schadenseintritt bedrohten Rechtsgutsträgers ausgeschlossen sind.65 Die Aufopferungshaftung zeichnet sich demgegenüber durch die Besonderheit aus, dass in ihren Anwendungsfällen über die abstrakte Gefährdung eines Rechtsgutes hinaus auch dessen konkrete Beschädigung legalisiert wird. Im Ergebnis ist von einem die Aufopferungshaftung und die Gefährdungshaftung 43 umfassenden Mischtatbestand auszugehen:66 Soweit ein auf bergfreie Bodenschätze gerichteter Bergbaubetrieb Schäden an Grundstücken verursacht, ist ein typischer Fall der privatrechtlichen Aufopferung gegeben, deren Merkmale im Vordergrund stehen.67 In den sonstigen Fallgestaltungen liegt eine reine Gefährdungshaftung vor. Die hier dargestellte differenzierende Betrachtung wird hinsichtlich der Grundstücksbeschädigung auch in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Konkurrenz zwischen Bergschadensersatz- und Entschädigungspflicht aus § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB bei bergbaubedingten Immissionen (vgl. § 121 Rn. 25 ff.) bestärkt, indem dort die Begründung der beiden konkurrierenden Rechtsinstitute aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis hergeleitet und betont wird.68 Zu unmittelbaren Konsequenzen auf der Rechtsfolgenseite dürfte die Diskussion des 44 Haftungsgrundes und der Rechtsnatur nicht führen, weil die in § 117 Abs. 1 enthaltene unbedingte Verweisung auf die Schadensersatzpflicht entsprechend der deliktischen Haftung nur ausnahmsweise Raum für die Einbeziehung von Aspekten der Aufopferung und des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses zwischen dem Oberflächeneigentümer und dem Bergbautreibenden bieten dürfte. Man wird aber fallweise – und das gilt auch, soweit der Charakter einer Gefährdungshaftung anzunehmen wäre – etwaige Besonderheiten, die aus dem Geltungsgrund und der Rechtsnatur der Bergschadenshaftung folgen, bei der Auslegung der §§ 114 f. heranziehen, z.B. wenn es um die Bestimmung des Schutzzweckes und des Schutzbereiches der Norm geht.

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62 Kohler NuR 2011, 7, 15. 63 Vgl. Rn. 34 f., § 121 Rn. 12. 64 Deutsch Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 729. 65 Zur Gefährdungshaftung: RG 11.4.1935, VI 540/34, RGZ 147, 353, 354. 66 Vgl. Kühne FS Deutsch (1999), S. 203, 214 ff.; Soestwöhner Bergschadensrecht im 19. Jahrhundert, S. 131 ff., 133. 67 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 114 Rn. 33; Staudinger/Kohler UmweltHR, §§ 114–121 BBergG Rn. 2; Kühne FS Säcker (2011), S. 105, 116; Kühne DVBl 2006, 1219, 1223 f. 68 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 Rn. 13 ff. = ZfB 2009, 65, 68.

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1. Bergschäden im Betriebsplanverfahren. Die Annahme eines Bergschadens im Rechtssinne setzt nicht voraus, dass der ursächliche Betrieb auf der Grundlage und im Rahmen von zugelassenen Betriebsplänen geführt wird; bei betriebsplanwidrigem Betrieb würden auftretende Rechtsgutsverletzungen u.U. als vorsätzlich und schuldhaft anzusehen sein und eine deliktische Haftung begründen können (siehe § 121). Obwohl der Betriebsplan ein wesentliches Element für die Legalisierung der Schadensverursachung durch den Bergbaubetrieb ist, sind die zu erwartenden Schäden grundsätzlich nicht Gegenstand des Betriebsplanes und bezüglich ihres Ausmaßes, etwaiger Vermeidungs- oder Minimierungsmöglichkeiten sowie hinsichtlich ihrer späteren Regulierung grundsätzlich einer Prüfung im Zulassungsverfahren entzogen. Hierzu gelten jedoch folgende Ausnahmen: Die prognostizierte Beschädigung privaten Eigentums kann nach dem sogenannten „Moers-Kapellen-Urteil“ des Bundesverwaltungsgerichtes69 Gegenstand der Zulassungsprüfung sein, wenn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit schwerwiegende Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums zu erwarten sind.70 In diesem Fall ist eine dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprechende Abwägung der beteiligten privaten und öffentlichen Interessen vorzunehmen. Daneben können zu erwartende Bergschäden bei der Betriebsplanzulassung insoweit relevant sein, als der Unternehmer nachzuweisen hat, dass Sorge für den Schutz der Oberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit und des öffentlichen Verkehrs getragen ist (§ 55 Abs. 1 Nr. 5)71 und gemeinschädliche Einwirkungen nicht zu erwarten sind (§ 55 Abs. 1 Nr. 9).72 Schließlich ergibt sich aus § 124 Abs. 1, dass Gewinnungsbetriebe so zu planen und zu betreiben sind, dass die Errichtung, Erweiterung, wesentliche Veränderung und der Betrieb von öffentlichen Verkehrsanlagen so wenig wie möglich beeinträchtigt werden.73 Insoweit können Interessen der Träger von Verkehrsanlagen in das Betriebsplanverfahren einfließen, die eine Minimierung von schädigenden Einwirkungen unterhalb der Schwelle der Gefährdung des öffentlichen Verkehrs betreffen. 2. Bergschäden in der Bauleitplanung. Bei der Aufstellung von Bauleitplänen sind nach § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB die allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse und die Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung zu berücksichtigen. Der BGH hat für einen Fall, in dem ein Bereich mit bestehender Tagesbruchgefahr aus oberflächennahem Abbau für eine gewerbliche Nutzung überplant worden war, eine Amtspflichtverletzung durch Bedienstete der Gemeinde und Mitglieder des Gemeinderates erkannt.74 Diese Amtspflicht besteht gegenüber den später Bauwilligen75 und kann auf der Rechtsfolgenseite diejenigen Vermögensschäden umfassen, die sich aus dem Aufwand für Sicherungen gegen spätere Bergschäden ergeben.76 Durch diese Entscheidung werden bergbaubedingte Standsicherheitsprobleme ausnahmsweise aus dem an-

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BVerwG 16.3,1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329, 343 ff. = ZfB 1989, 199, 208 f. Siehe § 48 Rn. 63 ff. Siehe § 55 Rn. 58 ff. Siehe § 55 Rn. 98 ff. Siehe § 124 Rn. 11, 21 f. BGH 29.7.1999, III ZR 234/97, BGHZ 142, 259, 263 f. = ZfB 1999, 277, 279 ff. BGH 29.7.1999, III ZR 234/97, BGHZ 142, 259, 265 = ZfB 1999, 277, 280. BGH 29.7.1999, III ZR 234/97, BGHZ 142, 259, 265f = ZfB 1999, 277, 280.

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sonsten dem Bauherren zuzuordnenden Baugrundrisiko herausgelöst und der planenden Gemeinde zugeordnet.77 3. Bergschadensbeseitigung. Arbeiten zur Beseitigung von Bergschäden fallen im 51 Gegensatz zur Wiedernutzbarmachung der für den Bergbaubetrieb genutzten Grundstücke (§ 2 Abs. 1 Nr. 2) nicht in den Geltungsbereich des Bundesberggesetzes; sie können nicht Gegenstand von bergrechtlichen Zulassungen sein. Soweit für derartige Arbeiten öffentlich-rechtliche Genehmigungen erforderlich 52 sind, richten sich deren Voraussetzungen ausschließlich nach den jeweils einschlägigen Fachgesetzen. Im Einzelfall kann dies dazu führen, dass eine vom Eigentümer der beschädigten Sache gewünschte Sanierung nicht genehmigt bzw. verboten wird, weil ein besonderes öffentliches Interesse den dauerhaften Erhalt des eingetretenen Zustandes – z.B. unter naturschutzrechtlichen Aspekten – fordert.78 Die Auswirkungen solcher Reglementierungen, die zu einer rechtlichen Unmöglichkeit der Schadensregulierung führen können, werden unter § 117 Rn. 63 ff., 66 behandelt. 4. Öffentlich-rechtliche Gefahrenabwehr. Die bergbaulichen Einwirkungen auf die Tagesoberfläche können zu Situationen führen, die einerseits einen Bergschaden oder die Gefahr eines Bergschadenseintrittes darstellen und die andererseits als eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nach allgemeinem Polizei- und Ordnungsrecht zu bewerten sind. Typische Beispiele können Gefahren von Folgeschäden aus einer von einem Bergschaden betroffenen baulichen Anlage oder die Tagesbruchgefahr aus oberflächennahem Abbau bzw. nicht standsicheren Schachtverfüllungen sein. Die zivilrechtliche Bergschadenshaftung und die im öffentlichen Recht begründete Inanspruchnahme wegen einer Handlungs- oder Zustandshaftung bestehen unabhängig voneinander, folgen unterschiedlichen Voraussetzungen und bewirken unterschiedliche Rechtsfolgen. Der Bergschadensersatzanspruch setzt eine eingetretene Rechtsgutsverletzung voraus (§ 114 Rn. 10 ff.). Der Bergschaden im Sinne der §§ 114 ff. begründet ein Rechtsverhältnis, das exklusiv zwischen dem Rechtsgutsinhaber bzw. dem sonstigen Berechtigten und dem bergbaulichen Verursacher entsteht und das zu einem Anspruch auf vollständigen Schadensausgleich führt. Dieser Anspruch unterliegt schließlich der Einrede der Verjährung. Die öffentlich-rechtliche Störerhaftung entsteht dagegen aus einer drohenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die typischerweise zeitlich vor einem Schadenseintritt besteht. Die Inanspruchnahme kann sich je nach Sachlage sowohl gegen den die Gefahr verursachenden Bergbaubetrieb als auch gegen den Eigentümer des Grundstückes bzw. der baulichen Anlage richten, über die die aktuelle Gefährdung vermittelt wird. Die Störerhaftung richtet sich nicht auf Schadensausgleich, sondern auf Gefahrenabwehr, sodass oftmals nur Sicherungsmaßnahmen wie Absperrungen, Abstützungen oder Nutzungsbeschränkungen umzusetzen sind. Die Pflicht zur Gefahrenabwehr unterliegt keiner Verjährung. Die behördliche Zuständigkeit für Maßnahmen der Gefahrenabwehr richtet sich nach den Vorschriften der jeweils einschlägigen Fachgesetze. Zu beachten ist eine eventuell nach Landesrecht begründete Sonderzuständigkeit der Bergbehörden, bei Gefahren

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BGH 29.7.1999, III ZR 234/97, BGHZ 142, 259, 267 = ZfB 1999, 277, 281. Knöchel ZfB 1999, 224, 229.

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aus verlassenen Grubenbauen (siehe z.B. § 48 Abs. 3 OBG NW) nach allgemeinen ordnungsrechtlichen Bestimmungen tätig zu werden. Falls die zuständige Behörde einen Beteiligten außerhalb des Bergbaus als Hand58 lungs- oder Zustandsstörer verpflichtet, kann zu dessen Gunsten ein Schadensersatzanspruch nach §§ 114 ff. begründet sein, soweit die haftungsbegründenden Tatbestandsmerkmale der Bergschadenshaftung erfüllt, insbesondere eine vollendete Verletzung von geschützten Rechtsgütern des Betroffenen eingetreten ist.

ERSTER ABSCHNITT Anpassung § 110

§ 110 Anpassungspflicht Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen (1) Soweit durch Gewinnungsbetriebe, für die zumindest ein Rahmenbetriebsplan nach § 52 Abs. 2 Nr. 1 vorliegt, Beeinträchtigungen der Oberfläche zu besorgen sind, die den vorbeugenden Schutz baulicher Anlagen zur Verhütung von Gefahren für Leben, Gesundheit oder bedeutende Sachgüter erforderlich machen, hat der Bauherr bei der Errichtung, Erweiterung oder wesentlichen Veränderung einer baulichen Anlage auf Grund eines entsprechenden Verlangens des Unternehmers den zu erwartenden bergbaulichen Einwirkungen auf die Oberfläche durch Anpassung von Lage, Stellung oder Konstruktion der baulichen Anlage Rechnung zu tragen. (2) 1 Unternehmer im Sinne des Absatzes 1 ist der Unternehmer, dessen Gewinnung die Anpassung erforderlich macht. 2 Ist die Anpassung mit Rücksicht auf die Beeinträchtigung durch eine geplante oder eine bereits eingestellte Gewinnung zu besorgen, so ist Unternehmer derjenige, der die Gewinnung plant oder bis zu ihrer Einstellung betrieben hat und im Einvernehmen mit diesem auch der Inhaber der Gewinnungsberechtigung. (3) 1 Sind mit der Anpassung unerhebliche Nachteile oder Aufwendungen verbunden, trägt diese der Bauherr. 2 Nachteile und Aufwendungen, die diese Grenze übersteigen, hat der Unternehmer zu ersetzen. (4) 1 Der Unternehmer hat auf Verlangen des Bauherrn an diesen bei Baubeginn einen angemessenen Vorschuß in Geld für die Aufwendungen zu leisten, die er nach Absatz 3 Satz 2 zu ersetzen hat. 2 Für die Pflicht zum Ersatz der Aufwendungen und zur Vorschußleistung mehrerer Unternehmer gilt § 115 Abs. 2 und 3 entsprechend. (5) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Nachteile oder Aufwendungen, die mit der Anpassung verbunden wären, in einem unangemessenen Verhältnis zu der durch die Anpassung eintretenden Verminderung des Bergschadensrisikos stehen würden. (6) Die zuständigen Behörden erteilen dem Unternehmer für das von ihm bezeichnete Gebiet Auskunft über alle Anträge auf Erteilung einer baurechtlichen Genehmigung oder Zustimmung oder einer diese einschließende Genehmigung.

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I.

II.

Übersicht Vorbemerkungen ____ 1 1. Grundsätze ____ 1 a) Prävention im allgemeinen Schadensrecht ____ 1 b) Anpassung, Sicherung, Bauwarnung ____ 4 2. Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Gesetzes ____ 6 a) Alte Bundesländer ____ 6 b) Neue Bundesländer ____ 7 c) Übergangsregelungen ____ 9 Die Anpassungsobliegenheit (Absatz 1 und 2) ____ 10 1. Einwirkungen eines Gewinnungsbetriebes ____ 11 a) Gewinnungsbetrieb und Vorliegen eines Betriebsplans ____ 12 b) Besorgnis von Beeinträchtigungen der Oberfläche ____ 19 2. Notwendigkeit des vorbeugenden Schutzes von baulichen Anlagen ____ 22 a) Bauliche Anlage ____ 22 b) Verhütung von Gefahren für Leben, Gesundheit oder bedeutende Sachgüter ____ 26 3. Errichtung, Erweiterung oder wesentliche Änderung einer baulichen Anlage ____ 30 4. Anpassungsverlangen des Unternehmers ____ 32 a) Gegenstand des Anpassungsverlangens ____ 33 aa) Anpassung von Lage und Stellung ____ 34 bb) Anpassung der Konstruktion ____ 35

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b) Unternehmer und Inhaber der Berechtigung, mehrere Unternehmer ____ 36 c) Form und Inhalt des Anpassungsverlangens ____ 41 d) Anpassungsmaßnahmen ohne Verlangen des Unternehmers ____ 43 5. Die Anpassungsobliegenheit des Bauherrn ____ 44 a) Bauherr ____ 44 b) Obliegenheit ____ 47 III. Nachteile und Aufwendungen (Absatz 3) ____ 49 1. Kostentragung des Unternehmers, Selbstbehalt des Bauherrn ____ 50 2. Kostentragung bei fehlendem Anpassungsverlangen ____ 57 3. Bergschadensverzichte ____ 61 4. Verjährung ____ 64 5. Rechtsweg ____ 67 IV. Vorschusspflicht, Kostentragung bei einer Mehrzahl von Unternehmern (Absatz 4) ____ 68 1. Vorschuss ____ 68 2. Mehrzahl von Unternehmern ____ 70 V. Verhältnismäßigkeit der Anpassung (Absatz 5) ____ 72 VI. Mitwirkung der zuständigen Behörde (Absatz 6) ____ 76 1. Informationspflicht gegenüber dem Unternehmer ____ 76 2. Amtspflichten bei der Aufstellung von Bauleitplänen ____ 80 VII. Rückbau von Anpassungsmaßnahmen ____ 81

I. Vorbemerkungen 1. Grundsätze a) Prävention im allgemeinen Schadensrecht. Ein mit den §§ 110 bis 113 ver- 1 gleichbares System gesetzlicher Regelungen über präventive Maßnahmen zur Verhinderung oder Abmilderung von Schäden bzw. Schadensfolgen ist in den sonstigen gesetzlichen Regelungen der Gefährdungshaftung nicht aufzufinden. Verbindlich sind insoweit in erster Linie außerhalb des Haftungsrechtes angesiedelte Bau-, Betriebs- und Verkehrsvorschriften, die auf den Schutz von Rechtsgütern Dritter abzielen und deren Verletzung den Übergang zur deliktischen Haftung begründen kann. Im Übrigen mag allenfalls mit einer vagen Erwartung davon ausgegangen werden, dass ein potenziell für gefährliche Tätigkeiten oder Anlagen Haftender in seiner Sphäre wirtschaftlich für sinnvoll erachtete Maßnahmen ergreifen wird, um ein ihn treffendes Haftungsrisiko zu mi1077

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nimieren.1 Die entsprechende ökonomische Analyse kann unter dem Einfluss einer bestehenden Haftpflichtversicherung sowohl im Sinne einer größeren Risikoakzeptanz als auch im Sinne einer Risikominimierung – bei drohender Prämienverschlechterung – beeinflusst werden. Auf der Seite des potenziell Geschädigten kann der Gedanke, als unangenehm emp2 fundene Schadensfolgen abzuwenden und etwaigen Rechtsnachteilen eines mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB) entgegenzuwirken, Anlass für präventives Verhalten sein. Insoweit fehlt es jedoch im allgemeinen Schadensrecht an einer Verknüpfung mit der vorbeschriebenen Risikoanalyse des potenziell Haftenden. 3 In der Rechtsprechung finden sich vereinzelt Ansätze für eine Honorierung von vorsorglichen Aufwendungen des Geschädigten durch Zubilligung eines ggfs. anteiligen Kostenersatzes in einer späteren Schadensregulierung. Die einschlägigen Fälle betreffen beispielsweise die Vorhaltekosten für Ersatzfahrzeuge, die auch zum Zweck einer späteren Schadensminderung bereitgestellt werden2 oder Aufwendungen für die Abwendung eines sicher bevorstehenden Gewässerschadens.3 In den zitierten Entscheidungen werden gewichtige dogmatische Bedenken, die sich aus der Abhängigkeit des zu ersetzenden Schadens von einer vorher eingetretenen Rechtsgutsverletzung ergeben, aus wohlerwogenen Gründen des jeweiligen Einzelfalles zurückgestellt, sodass sich eine Verallgemeinerung auf andere Fälle präventiver Maßnahmen des Geschädigten verbietet (vgl. Rn. 57 ff.).4 4

b) Anpassung, Sicherung, Bauwarnung. Die Bestimmungen über Anpassung und Sicherung (§§ 110 bis 112) sowie über die Bauwarnung (§ 113) sind Ausfluss des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses zwischen dem von bergbaulichen Einwirkungen betroffenen Grundstückseigentümer und dem auf der Grundlage von Bergwerkseigentum (§ 9) oder einer bergrechtlichen Bewilligung (§ 8) die Gewinnung von bergfreien Bodenschätzen betreibenden Unternehmer.5 Maßgeblich für das besondere Verhältnis zwischen den jeweils Beteiligten ist neben der Ortsgebundenheit sowohl der Rohstoffgewinnung als auch der Immobilie mit ihren Nutzungsmöglichkeiten der Umstand, dass der Bergbaubetrieb oftmals nicht ohne schädigende Einwirkungen geführt werden kann. Aus den in § 1 genannten Gesetzeszwecken, nämlich einerseits im volkswirtschaftlichen Interesse die Rohstoffversorgung zu sichern (Ziff. 1) und andererseits die Vorsorge gegen Gefahren für Sachgüter Dritter zu verstärken (Ziff. 3), ergibt sich zwangsläufig ein Spannungsverhältnis, das unter anderem mittels der Bestimmungen in §§ 110 bis 113 abgemildert wird. Insoweit gehen der Gesetzgeber6 und ihm folgend die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes7 davon aus, dass die „Anpassungspflichten“ des Bergbaus bereits über die dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Vorschriften des Betriebsplanverfahrens abschließend erfasst werden.8 In diesem Zusammenhang ist jedoch ergänzend auf

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1 Hüffer FS Niederländer (1991), S. 267, 278 f; Kötz Deliktsrecht, 5. Aufl. (2009), S. 26 ff.; Deutsch Allgemeines Haftungsrecht, S. 14 f. 2 BGH 10.1.1978, VI ZR 164/75, BGHZ 70, 199, 200 f. (Omnibus); BGH 10.5.1960, VI ZR 35/59, BGHZ 32, 280, 283 ff. (Straßenbahn). 3 BGH 8.1.1981, III ZR 157/79, BGHZ 80, 1, 6 f. 4 A.A.: Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 111 Rn. 28. 5 BGH 19.9.2008, V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 Rn 15 = ZfB 2009, 65, 68; BGH 17.5.1990, III ZR 88/89, BGHZ 111, 263, 269 = ZfB 1990, 340, 341; siehe auch: BT-Drs. 8/1315, S. 138. 6 BT-Drs. 8/1315, S. 138. 7 BGH 17.5.1990, III ZR 88/89, BGHZ 111, 263, 264 = ZfB 1990, 340, 341. 8 Hüffer FS Fabricius (1989), S. 115, 117 f; Papenfuß ZfB 1984, 305, 308 f.

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die nach den Maßgaben des sogenannten „Moers-Kapellen-Urteils“9 ausgerichtete Praxis der dem öffentlichen Recht zugeordneten Betriebsplanzulassung hinzuweisen.10 In dem rein privatrechtlich orientierten Rahmen der §§ 110 bis 113 werden als Aus- 5 fluss der Sozialpflichtigkeit des Eigentums die den Grundstückseigentümer treffenden Obliegenheiten sowie die daraus folgenden rechtlichen Konsequenzen geregelt. Das Gesetz sieht dagegen keine zivilrechtlich begründeten Möglichkeiten des Grundeigentümers vor, seinerseits aktiven Einfluss auf die Abbauplanung des Bergbaus zu nehmen bzw. bei Planung von Anpassung und Sicherung seiner baulicher Anlagen Entscheidungen zulasten des Unternehmers zu treffen. Im Ergebnis bleibt daher der grundsätzliche Vorrang des bergbaulichen Vorhabens gegenüber dem Interesse des Oberflächeneigentümers an der Unversehrtheit und der ungestörten Nutzung seines Sacheigentums ebenso unberührt wie die weitgehende Entscheidungsbefugnis des Unternehmers, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang vorbeugende Maßnahmen bis hin zur Verhinderung eines Bauvorhabens für opportun erachtet werden sollen. Wegen dieser eindeutigen Vorrangstellung des Bergbaus sind Zweifel hinsichtlich der Annahme eines typischen, das heißt auf grundsätzlicher Gleichrangigkeit basierenden nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses naheliegend.11 Die Überprüfungsmöglichkeiten des Oberflächeneigentümers hinsichtlich der technischen und wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit der ihm auferlegten Maßnahmen sind bei Anpassung und Sicherung eher rudimentär (§§ 110 Abs. 5, 111 Abs. 3), bei der Bauwarnung stärker (§ 113 Abs. 1) ausgeprägt. 2. Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Gesetzes a) Alte Bundesländer. Die vor dem Inkrafttreten des Bundesberggesetzes in den al- 6 ten Bundesländern geltenden Landesgesetze enthielten keine ausdrücklichen Bestimmungen zur Durchführung und Finanzierung von Anpassungs- oder Sicherungsmaßnahmen sowie zu einer vom Unternehmer auszusprechenden Bauwarnung. Stattdessen formulierten diese Gesetze in weitgehend übereinstimmendem Wortlaut einen vollständigen Ausschluss des Anspruches auf Ersatz des Bergschadens für den Fall, dass Bauwerke trotz Kenntnis der drohenden Gefahr des Eintretens von Bergschäden errichtet wurden. 12 Im Gegenzug entstand für den Oberflächeneigentümer ein Anspruch auf Ausgleich der Wertminderung wegen der entfallenen Bebaubarkeit seines Grundstückes.13 Die Rechtsprechung des Reichsgerichtes hat dieses „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ dahin gehend relativiert, dass dieser Rechtsverlust lediglich im Falle des Bauens ohne Beachtung von Sicherungsmaßnahmen eintrat und dem Grundeigentümer bereits zum Zeitpunkt des „drohenden Bergschadens“ ein Anspruch auf Ausgleich eines Minderwertes zuerkannt wurde, der der Höhe nach unter Zugrundelegung der üblicherweise zu erwartenden Kosten von Sicherungsmaßnahmen berechnet wurde.14 Vermögensnachteile, die sich nicht auf den Grundstückswert auswirkten, beispielsweise Mietausfälle wegen einer verzögerten Herstellung eines Wohngebäudes, begründeten dagegen keines Ersatzan-

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9 BVerwG 16.3.1989, 4 C 36/85, BVerwGE 81, 329 = ZfB 1989, 199. 10 Siehe § 55 Rn. 118, 148, § 48 Rn. 63; Vorbemerkungen zu den §§ 110 bis 125 Rn. 47. 11 Ehricke in: Kühne/Ehricke (Hrsg.) Bergrecht zwischen Tradition und Moderne, S. 77 ff., 86 f.; im Ergebnis bejahend: Konrad Das Bergschadensrecht im System der verschuldensunabhängigen Haftung, S. 224 ff. 12 Siehe z.B. § 150 ABG NRW, Art. 208 BG BY, § 150 ABG Hess. 13 Heinemann Der Bergschaden, Rn. 35 f. 14 LG Duisburg 29.11.1983, 11 Q 350/83, ZfB 1985, 124, 125; LG Dortmund 9.8.1976, 9 T 179/76, ZfB 1976, 477, 480; Überblick über die Rechtsprechung: Reinicke ZfB 1965, 183.

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spruch des Grundstückseigentümers.15 Der Schadensersatzanspruch entstand unabhängig von einer konkreten Bauabsicht des Grundstückseigentümers, jedoch nicht vor Eintritt der „Baulandeigenschaft“ des betroffenen Grundstückes.16 Wegen der schadensersatzrechtlichen Begründung lief von diesem frühen Entstehungszeitpunkt an auch die dreijährige Verjährungsfrist aus § 151 ABG.17 7

b) Neue Bundesländer. Das Berggesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 12.5.1969 (BG DDR) enthielt ebenfalls keine spezifischen Regelungen zu Anpassungs- und Sicherungsmaßnahmen, die mit den §§ 110 ff. vergleichbar wären. Ähnlich wie in den vorstehend beschriebenen älteren Landesgesetzen regelte § 21 Abs. 2 BG DDR einen Ausschluss des Schadensersatzanspruches für den Fall, dass Bauwerke trotz zu erwartender Bergschäden errichtet oder wesentlich verändert wurden.18 Maßgeblich war der Kenntnisstand, der aus einer sogenannten „bergbaulichen Stellungnahme“ zu gewinnen war, die wiederum gemäß §§ 29, 11 1. DV BG DDR in Bergbauschutzgebieten (§ 11 BG DDR) und ab dem 1.10.1976 auch in bergschadensgefährdeten Gebieten außerhalb von förmlich festgesetzten Schutzgebieten obligatorisch einzuholen war (§ 4 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 3. DV BG DDR).19 Das Bergrecht der DDR kannte keinen Anspruch des von einem bergbaulichen Vor8 haben betroffenen Grundeigentümers auf den Ausgleich von Nachteilen oder Aufwendungen im Zusammenhang mit Maßnahmen der Bergschadensprophylaxe.20 Dies folgte aus dem Umstand, dass nach§ 18 BG DDR, vergleichbar mit § 114 BBergG, der Ersatz reiner Vermögensschäden ausgeschlossen war.21 9

c) Übergangsregelungen. Die Übergangsregelungen in § 170 (alte Bundesländer) und gemäß Anlage I Kapitel V, Sachgebiet D, Abschnitt III Nr. 1 Buchst. k) Satz 2 des Einigungsvertrages 8 (neue Bundesländer) beziehen sich auf den Ersatz von Bergschäden und lassen daher die sofortige Anwendbarkeit der §§ 110 bis 113 ab dem jeweiligen Zeitpunkt des Inkrafttretens unberührt.22 Es können bzw. konnten somit im jeweiligen zeitlichen Geltungsbereich des Bundesberggesetzes Anpassungs- und Sicherungsmaßnahmen verlangt sowie Bauwarnungen mit den Rechtsfolgen aus §§ 112, 113 Abs. 2 ausgesprochen werden, die sich (auch) auf Gefährdungen aus älterem Abbau beziehen. Darüber hinaus bestimmt Satz 1 der vorstehend zitierten Regelung des Einigungsvertrages, dass § 112 (Rechtsverlust bei Obliegenheitsverletzung) auch auf Sachverhalte anzuwenden ist, in denen gegen Anpassungs- und Sicherungsverlangen verstoßen wurde, die in bergbaulichen Stellungnahmen vor Wirksamwerden des Beitritts formuliert worden sind (siehe hierzu: Anhang Einigungsvertrag Rn. 50 f.).

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15 LG Duisburg 29.11.1983, 11 Q 350/83, ZfB 1985, 124, 125. 16 BGH 11.6.1954, V ZR 47/53 = ZfB 1954, 450, 451; RG 11.10.1905, V 87/1905, ZfB 1906, 256; Heinemann Der Bergschaden, Rn. 35 ff., 38. 17 BGH 11.6.1954, V ZR 47/53, ZfB 1954, 450 f.; Heinemann Der Bergschaden, Rn. 40. 18 Gloria FS Fabricius (1989), S. 457, 470; Mücke/Mücke Bergrecht, S. 186 mit Hinweis auf Rspr. des Staatlichen Vertragsgerichtes; Schönherr in: Beiträge zum Bergrecht der DDR (1970), S. 121, 130; Glöckner Neue Bergbautechnik 1971, 98, 99; Weineck NJ 1971, 293, 294. 19 Vgl. Herrmann in: Degenhart/Dammert/Heggemann (Hrsg.) Bergrecht in der Entwicklung, S. 103, 110 ff.; siehe auch Anhang Einigungsvertrag Rn. 51. 20 Wilde DtZ 1994, 8, 11; Jägers ZfB 1992, 202, 204; Mücke/Mücke Bergrecht, S. 188; Hähnert/Siegert/ Zieger NJ 1979, 294, 295. 21 Wilde DtZ 1994, 8, 9. 22 Zu § 111 BBergG: LG Essen 27.8.1984, 2 O 117/84, ZfB 1986, 264, 265; Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 170 Rn. 4; Wilde DtZ 1994, 8, 11.

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II. Die Anpassungsobliegenheit (Absatz 1 und 2) Unter den § 110 Abs. 1 genannten Voraussetzungen ist ein bergbaulicher Unterneh- 10 mer berechtigt, bei der Durchführung von baulichen Maßnahmen Vorsorge gegen zukünftige Bergschäden zu verlangen. 1. Einwirkungen eines Gewinnungsbetriebes. Eine Voraussetzung für ein Anpas- 11 sungsverlangen ist, dass Einwirkungen eines Gewinnungsbetriebes auf die Oberfläche zu erwarten sind. a) Gewinnungsbetrieb und Vorliegen eines Betriebsplans. Unter einem Gewinnungsbetrieb sind gemäß § 4 Abs. 8 Einrichtungen zur Gewinnung von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen zu verstehen.23 Der Begriff „Gewinnung“ beinhaltet nach § 4 Abs. 2 das Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen einschließlich der damit zusammenhängenden vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten.24 Insoweit ist der Wortlaut des § 110 etwas unscharf, weil das in § 110 angesprochene Bergschadensrisiko nicht durch das Vorhandensein des Betriebes ausgelöst wird, sondern durch die in § 4 Abs. 2 angesprochenen Tätigkeiten, die die Führung dieses Betriebes ausmachen. Unerheblich ist, ob der Gewinnungsbetrieb über oder unter Tage geführt wird. Der Begriff des Gewinnungsbetriebes umfasst daher unter anderem auch den Bohrungsbergbau zur Förderung von Erdöl und Erdgas. Gleiches gilt für Tätigkeiten und Einrichtungen zum Lösen und Freisetzen von Erdwärme,25 soweit nicht die in Rn. 13 beschriebene Ausnahme der grundstücksbezogenen Tätigkeit eingreift.26 Einwirkungen aus bergbaulichen Betrieben, die keine Gewinnungsbetriebe sind, sondern z.B. der Aufbereitung, dem Transport oder der Lagerung dienen, können ein Anpassungsverhältnis nicht auslösen. Gleiches gilt für das Lösen und Freisetzen von Bodenschätzen, soweit die entsprechenden Tätigkeiten gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 und 2 nicht als Gewinnung gelten.27 Praktische Relevanz können beispielsweise das Entnehmen eines Bodenschatzes im Zuge von Ausschachtungsarbeiten bzw. zur Stabilisierung des Baugrundes haben sowie das Ableiten von Gas zur Vermeidung von Gefahren bei Bauarbeiten bzw. bei der nachfolgenden baulichen Nutzung. Die wohl herrschende Meinung rechnet auch das Gewinnen von Erdwärme für die Versorgung von baulichen Nutzungen, die auf dem Gewinnungsgrundstück stattfinden, unter die Ausnahmevorschrift in § 4 Abs. 2 Nr. 1.28 Aus Absatz 2 Satz 2 folgt, dass das Anpassungsverlangen sich auch auf einen bereits eingestellten Gewinnungsbetrieb beziehen kann. Für den maßgeblichen Gewinnungsbetrieb muss zumindest ein Rahmenbetriebsplan nach § 52 Abs. 2 Nr. 1 vorliegen. Die Anknüpfung an das Vorliegen eines Betriebsplanes stellt sicher, dass die maßgebliche Planung einen Stand an Objektivierung und Konkretisierung erreicht hat, der eine erste Prognose der zu erwartenden Schadenspotenziale zulässt, sodass ein Ausschluss willkürlicher Anpassungsbegehren erreicht wird. Das Abstellen auf einen Rahmenbetriebsplan stellt ein Mindestkriterium dar, sodass ein

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23 Vgl. § 4 Rn. 43 ff. 24 Vgl. § 4 Rn. 6. 25 Kräber Haftungsprobleme bei Geothermiebohrungen, S. 37. 26 Vgl. § 4 Rn. 8 ff., § 114 Rn. 41. 27 Vgl. § 4 Rn. 8 ff. 28 Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 4 Rn. 20 f., § 3 Rn. 47 ff.; Kräber Haftungsprobleme bei Geothermiebohrungen, S. 57 ff., 71 f.

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speziellerer den Gewinnungsbetrieb detaillierter beschreibender Betriebsplan, insbesondere ein Hauptbetriebsplan gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1, dieses Tatbestandsmerkmal in gleicher Weise erfüllt. 16 Der Begriff des „Vorliegens“ eines Betriebsplanes wird weder in § 110 noch an einer anderen Stelle des Gesetzes näher bestimmt. § 51 Abs. 1 Satz 1 handelt lediglich von der Aufstellung eines Betriebsplanes durch den Unternehmer und von seiner Zulassung durch die Behörde. Im Gegensatz zu der Formulierung in § 124 Abs. 2 Satz 1, die auf einen „betriebs17 planmäßig zugelassenen Abbau“ abstellt, weist § 110 Abs. 1 auf ein früheres Stadium des Betriebsplanverfahrens hin. Von einem „Vorliegen“ dürfte nach dem Wortsinn von einem Zeitpunkt auszugehen sein, der nach der Aufstellung, jedoch vor der Zulassung des Betriebsplanes liegt. Wegen des mit dem Tatbestandsmerkmal des „Vorliegens eines Betriebsplanes“ angestrebten Objektivierungsgrades der unternehmerischen Planung ist anzunehmen, dass das Aufstellen des Betriebsplanes als interner Vorgang des Bergbaubetriebes nicht hinreichend sein dürfte, im Außenverhältnis die Berechtigung für das Stellen eines Anpassungsverlangens zu begründen. Der Betriebsplan liegt daher im Sinne des Gesetzes „vor“, sobald er bei der zuständigen Behörde zum Zweck seiner Zulassung eingereicht worden ist. Unerheblich ist, ob die Bergbehörde gemäß § 52 Abs. 2 Nr. 1 die Aufstellung des Rahmenbetriebsplanes verlangt hat oder ob diese auf der eigenen Initiative des Unternehmers beruht. Soweit Anpassungsmaßnahmen mit Blick auf einen bereits eingestellten Gewin18 nungsbetrieb verlangt werden sollen (vgl. Absatz 2 Satz 2), ist eine Bezugnahme auf entsprechende Betriebspläne entbehrlich,29 weil der Bauherr durch das Erfordernis des Vorliegens eines Betriebsplanes lediglich vor einer verfrühten Inanspruchnahme bewahrt werden soll. b) Besorgnis von Beeinträchtigungen der Oberfläche. Der maßgebliche Gewinnungsbetrieb muss die Besorgnis begründen, dass es zu Beeinträchtigungen der Oberfläche kommen wird. Unter „Beeinträchtigungen der Oberfläche“ sind alle von einem Gewinnungsbetrieb 20 ausgehenden negativen Veränderungen der Tagesoberfläche zu verstehen, die, insbesondere durch Senkungen, Zerrungen, Pressungen oder Erschütterungen des Baugrundes Schäden an baulichen Anlagen hervorrufen bzw. eine Verschlechterung der Festigkeit oder Tragfähigkeit des Baugrundes vermitteln können. Die Beeinträchtigungen müssen „zu besorgen“ sein. Dies ist dann der Fall, wenn das 21 Führen des betreffenden Gewinnungsbetriebes den Eintritt derartiger Beeinträchtigungen nach markscheiderischer Prognose als wahrscheinlich erscheinen lässt.30 Die Besorgnis muss bei dem den Gewinnungsbetrieb planenden oder führenden Unternehmer vorliegen, weil die Entscheidung über die Notwendigkeit einer Schadensprophylaxe seiner alleinigen Entscheidung unterliegt (vgl. Rn. 57 ff.). 19

2. Notwendigkeit des vorbeugenden Schutzes von baulichen Anlagen 22

a) Bauliche Anlage. Der Begriff der „baulichen Anlage“ wird weder im Bundesberggesetz noch in einem anderen Bundesgesetz definiert. Das Baugesetzbuch verwendet diesen Ausdruck zwar – z.B. in §§ 5 und 29 BauGB –, jedoch ebenfalls ohne eine eigene

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 110 Rn. 12. Vgl. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 110 Rn. 9.

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Drittes Kapitel – Bergschaden

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Begriffsbestimmung einzuführen. Daher erscheint ein Rückgriff auf die in den landesrechtlichen Bauordnungen enthaltenen Definitionen als geboten, zumal die mit § 110 verfolgte Vorsorge gegen drohende Beschädigungen oder Zerstörungen von Anlagen eher bauordnungsrechtlichen Zielen entspricht, als denen der Bauleitplanung.31 Andererseits ist die Übernahme der landesrechtlichen Begriffsbestimmungen für die Auslegung eines Bundesgesetzes grundsätzlich nicht frei von Bedenken, die dadurch bestätigt werden, dass die Definitionen der Landesgesetze nicht in allen Punkten übereinstimmend formuliert sind32und dass die Landesgesetze außerdem nach dem Inkrafttreten des Bundesberggesetzes zum Teil Veränderungen unterworfen waren. Gemeinsam ist den landesrechtlichen Definitionen33 einerseits und dem Verständnis 23 des Baugesetzbuches andererseits, dass der „baulichen Anlage“ eine Ortsfestigkeit zukommt, die im Allgemeinen durch ihre Verbindung mit dem Grund und Boden bestimmt wird, die sich aber auch aus dem Eigengewicht der fraglichen Sache ergeben kann. Selbst eine weiterhin mobile Sache, wie beispielsweise ein Wohnwagen, kann nach einer wertenden Betrachtung als bauliche Anlage angesehen werden, wenn sie wie eine ortsfeste Anlage bzw. anstelle einer solchen für eine gewisse Dauer genutzt werden soll.34 Eine an dem Zweck der §§ 110 bis 113 orientierte Auslegung wird den Begriff „bauli- 24 che Anlage“ so weit fassen, dass ein möglichst umfassender Schutz vor Beschädigungen durch bergbauliche Einwirkungen erreicht werden kann.35 In diesem Sinne zählen zu den baulichen Anlagen alle aus Bauprodukten hergestellten und unmittelbar mit dem Boden verbundenen Anlagen wie Gebäude und die in Gebäuden zu installierenden technischen Einrichtungen, außerdem Lagerbehälter, Leitungen der Ver- und Entsorgung, offene Kanäle, Verkehrs- und Wegeflächen, Sportplätze, Gleisanlagen, auf ortsfesten Bahnen begrenzt bewegliche Anlagen wie z.B. Krananlagen, aber auch Aufschüttungen und Ausformungen des Bodens wie z.B. Dämme zur Errichtung von Verkehrswegen, Deiche zur Gewässerregulierung oder Ausschachtungen zur Anlage von Teichen oder Becken jeglicher Art. Unerheblich ist, ob die Anlage im Einzelfall einer baurechtlichen Genehmigung, Zu- 25 stimmung oder Anzeige bedarf. b) Verhütung von Gefahren für Leben, Gesundheit oder bedeutende Sachgüter. Der vorbeugende Schutz einer baulichen Anlage muss erforderlich sein, um Gefahren für Leben, Gesundheit oder bedeutende Sachgüter vorzubeugen. Die potenziellen Gefahren für Leben und Gesundheit müssen durch die erwartete bergbauliche Beeinträchtigung der Oberfläche vermittelt werden; in der Regel als weitere Folge aus der Beschädigung einer baulichen Anlage. Zu denken wäre beispielsweise an massive Gebäudeschäden, die zum Ablösen oder Einbrechen von Bauteilen führen oder an die prognostizierte Beschädigung einer öffentlichen Verkehrsanlage (vgl. § 124) oder von Rohrleitungen mit der Gefahr von Folgeschäden. Die Tatbestandsvariante „bedeutende Sachgüter“ kann sich dagegen sowohl auf die bauliche Anlage selbst als auch auf sonstige Sachen beziehen, die sich innerhalb oder im Umfeld der baulichen Anlage befinden. „Bedeutend“ sind Sachgüter, wenn sie von mehr als geringem Wert sind. Bei der Betroffenheit von baulichen Anlagen dürfte diesem Tatbestandsmerkmal kaum eine aus-

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Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 110 Rn. 14. Zu einem baurechtlichen Sachverhalt: BVerwG 26.6.1970, IV C 116/68, DÖV 1971, 638. Vgl. Art. 2 Abs. 1 LBO Bayern und jeweils § 2 Abs. 1 der übrigen Landesbauordnungen. Zu einem baurechtlichen Sachverhalt: BVerwG 26.6.1970, IV C 116/68, DÖV 1971, 638. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 110 Rn. 15.

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Siebenter Teil – Bergbau und Grundbesitz, öffentliche Verkehrsanlagen

grenzende Bedeutung zukommen. Daher ist hierzu bisher keine einschlägige Gerichtsentscheidung bekannt geworden. Der Bundesgerichtshof geht beispielsweise in Entscheidungen zu § 315b StGB bereits oberhalb einer Wertgrenze von € 750 von einer Sache von bedeutendem Wert aus.36 3. Errichtung, Erweiterung oder wesentliche Änderung einer baulichen Anlage. Die bevorstehende Errichtung, Erweiterung oder wesentliche Veränderung einer baulichen Anlage löst das Recht des Unternehmers aus, Anpassungsmaßnahmen zu verlangen. Dem Wortlaut nach werden hier unwesentliche bauliche Änderungen und unbedeutende Nutzungsänderungen vom Anwendungsbereich des § 110 ausgenommen; die Möglichkeit, gemäß § 118 unter Umständen ein mitwirkendes Verschulden des Geschädigten zu berücksichtigen, bleibt jedoch unberührt. 31 Das Merkmal der „Wesentlichkeit“ ist nur bei der Veränderung einer bestehenden baulichen Anlage zu prüfen. Eine wesentliche Veränderung ist nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift dann anzunehmen, wenn die geplante Maßnahme geeignet ist, das für die bauliche Anlage bestehende Bergschadensrisiko zu erhöhen oder ein zusätzliches Risiko zu begründen.37 In diesem Sinne können z.B. die Installation von Rohrleitungen, das Aufbringen von Bodenfliesen, das Blockieren von vorhandenen Dehnungsfugen durch starre Verbindungen oder das Einbringen von schieflagenempfindlichen maschinellen Einrichtungen wesentliche Veränderungen einer baulichen Anlage darstellen. Die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Genehmigungspflicht für die geplante Maßnahme besteht, ist für Feststellung der Wesentlichkeit unbeachtlich.

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4. Anpassungsverlangen des Unternehmers. Bei Vorliegen der vorstehend dargestellten Voraussetzungen kann der Unternehmer verlangen, dass der Bauherr eine Anpassung von Lage, Stellung oder Konstruktion der baulichen Anlage vornimmt.

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a) Gegenstand des Anpassungsverlangens. Die in § 110 geregelten Anpassungen unterscheiden sich qualitativ von den baulichen Sicherungen, die in § 111 behandelt werden. Da auf der Rechtsfolgenseite zwischen den beiden Varianten der Schadensvorsorge zum Teil abweichende Bestimmungen zur Tragung entstehender Aufwendungen bestehen, bedarf es einer Abgrenzung gegenüber der Sicherungsmaßnahme (vgl. Rn. 35 und auch § 111 Rn. 3 ff.).38 Falls bei einer einheitlichen baulichen Maßnahme sowohl Anpassungen als auch Sicherungen durchzuführen sind, müssen die Anpassungen separat identifiziert werden, damit der vom Bauherrn zu tragende Anteil an den Nachteilen und Aufwendungen bestimmt werden kann (vgl. Rn. 50 ff.). Nach Absatz 1 zielt das Anpassungsverlangen auf Lage, Stellung oder Konstruktion der baulichen Anlage.39

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aa) Anpassung von Lage und Stellung. Typische Beispiele für die Anpassung von Lage und Stellung einer baulichen Anlage sind die Wahl des Bauplatzes zur Meidung von Erdstufen oder Bruchzonen sowie die Drehung der Hauptachsen eines Bauwerkes um die Auswirkungen einer zu erwartenden Gebäudeschiefstellung abzumildern.40 Die Forderung des Unternehmers, die Lage eines Bauvorhabens soweit zu verschieben, dass

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BGH 29.4.2008, 4 StR 617/07, DAR 2008, 487. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 110 Rn. 16. Siehe auch: Finke ZfB 1992, 170, 175 ff. Vgl. Piens/Schulte/Graf Vitzthum BBergG, § 110 Rn. 23 ff.; Papenfuß ZfB 1984, 305, 310 ff. Kratzsch Bergschadenkunde, S. 548 f.

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es auf einem benachbarten Grundstück errichtet wird, wäre von § 110 Abs. 1 nicht mehr gedeckt, sondern würde eine Bauwarnung im Sinne von § 113 Abs. 1 darstellen. bb) Anpassung der Konstruktion. Soweit eine verlangte Prophylaxe die Konstruk- 35 tion der geplanten Anlage betrifft, stellt sich die Frage der Abgrenzung gegenüber der Sicherungsmaßnahme. Als Beispiele für die Anpassung der Konstruktion nennt die amtliche Begründung eine Vereinfachung des Grundrisses, die Anordnung der Fundamente auf einer anstatt auf mehreren Ebenen und den Einsatz vo