Arbeitsrechtliche Fragen bei der Einführung und Nutzung vernetzter Computerarbeitsplätze [1 ed.] 9783428509850, 9783428109852

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Michael Weißgerber Arbeitsrechtliche Fragen bei der Einführung und Nutzung vernetzter Computerarbeitsplätze

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 209

Arbeitsrechtliche Fragen bei der Einführung und Nutzung vemetzter Computerarbeitsplätze

Von

Michael Weißgerber

Duncker & Humblot . Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

iD 2003 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-10985-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 @

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist im Sommersemester 2002 als Dissertation von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth angenommen worden.

An dieser Stelle möchte ich mich bei all jenen bedanken, die das Zustandekommen dieser Arbeit gellirdert haben. Besonderen Dank schulde ich meinen Eltern, ohne deren Unterstützung die Entstehung dieser Arbeit nicht möglich gewesen wäre. Darüber hinaus gilt mein Dank Herrn Prof. Dr. Karl-Georg Loritz filr die Freiheit, die er mir bei der Ausarbeitung gelassen und filr das Vertrauen, das er mir stets entgegengebracht hat. Bedanken möchte ich mich nicht zuletzt bei Frau Dr. Evelyne Menges, filr die Förderung der Promotion und bei Herrn Alwin Bergmann filr die schnelle und kompetente sprachliche Überarbeitung der Dissertation. Schließlich gilt mein Dank Frau Sandra Kaisersberger filr das Verständnis, das sie mir während der Entstehung dieser Arbeit entgegen gebracht hat. München, im September 2002

Michael Weißgerber

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Einleitung

21

§ 2 Einführung vernetzter Computerarbeitsplitze

25

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einführung.....................

25

I. Infonnation und Infonnationsbeschaffimg des Betriebsrates.............. ....... ........

26

I. Infonnationsrecht aus § 80 Abs. 2 BetrVG..................................................

27

2. Infonnations- und Beratungsrecht aus § 90 BetrVG....................................

29

3. Unterrichtung und Beratung über die Personalplanung gemäß § 92 BetrVG.........................................................................................................

31

4. Anspruch aufSachverständigenzuziehung aus § 80 Abs. 3 BetrVG............

31

11. Versetzung gemäß § 99 Abs. I BetrVG............................................................

33

BI. Betriebsänderung gemäß § 111 Abs. I BetrVG...............................................

34

I. Das Verhältnis von § 111 S. I BetrVG zu § 111 S. 2 BetrVG....................

35

2. Grundlegende Änderung von Betriebsanlagen gemäß § 111 S. 2 Nr. 4 BetrVG.........................................................................................................

36

3. Wesentlich nachteilige Betriebsänderung gemäß § 111 S. I BetrVG..........

37

4. Nachteile rur die Belegschaft oder wesentlicher Teile der Belegschaft gemäß § 111 S. I BetrVG................................................................................

38

5. Ergebnis.......................................................................................................

39

8

Inhaltsverzeichnis

IV. Einfilhrung technischer Überwachungsanlagen gemäß § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG............................................................................................................

39

l. Präventiver Persönlichkeitsrechtsschutz als Normzweck.............................

40

2. Das Bundesdatenschutzgesetz als Auslegungshilfe......................................

41

3. Regelungsumfang.........................................................................................

42

4. Überwachung von Leistung oder Verhalten.................................................

43

5. Technische Einrichtung...............................................................................

47

6. Objektive Überwachungsgeeignetheit und Softwareerfordernis..................

49

a) Objektive Überwachungsgeeignetheit....................... ...................... .... ....

49

b) Kriterium der objektiven eigenständigen Überwachungswirkung...........

51

c) Softwareerfordernis.................................................................................

53

(I) Rechtsprechung des BAG................................................................

53

(2) Ansichten in der Literatur................................................................

54

(3) Stellungnahme.................................................................................

55

d) Übertragbarkeit des Softwareerfordernisses auf vernetzte Computerarbeitsplätze...............................................................................................

57

7. Gruppenüberwachung..................................................................................

58

8. Überbetriebliche Vernetzung.......................................................................

59

9. Einwilligung des Arbeitnehmers....... ...........................................................

60

10. Folgen der Nichtbeachtung........................................................................ ..

61

B. Verbot oder Gestattung der Privatnutzung...................................................

62

I. Mitbestimmung des Betriebsrates................. ...................... ................................

63

I. Das "Ob" der Nutzung.................................................................................

63

2. Das "Wie" der Nutzung.............................................................. .................

64

a) Betriebliches Ordnungsverhalten gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.......

65

b) Kontrolle der betrieblichen Ordnung......................................................

66

II. Auswirkungen auf die Arbeitsleistung..............................................................

66

Inhaltsverzeichnis

9

III. Mehrkosten durch die Privatnutzung................................. ..............................

67

1. Verbindungsentgelte....................................................................................

67

2. Einrichten und Bereithalten von Überwachungseinrichtungen tUr Polizei und Geheimdienst.................... ......... ...... ............ .... ...... ....... ............ ........ ....

68

3. Lizenz gemäß § 6 Abs. I TKG.....................................................................

69

IV. Exkurs: Folgen des Verbots........................................................................... ..

69

1. Notflille........................................................................................................

69

2. Private Kommunikation aus dienstlichem Anlass........................................

70

C. Fremdvergabe der technischen Überwachung..............................................

70

I. Erhalt der Beteiligungsrechte.............................................................................

71

1. Rechtsprechung des BAG und des LAG Hamburg......................................

71

a) Fortgeltende Beteiligungsrechte..............................................................

72

b) Auftragsdatenverarbeitung gemäß § 11 BDSG.......................................

72

2. Stellungnahme.......... ............ ......... ...... ..... ....... ...... .... ......... ... ................ ......

73

a) § 11 BDSG als Auslegungshilfe..............................................................

73

b) Auftragsdatenverarbeitung gemäß § 11 BDSG.......................................

73

c) Funktionsübertragung als Ausnahme von § 11 BDSG............................

74

d) Folgen der Funktionsübertragung...........................................................

75

3. Lösungsvorschlag........................................................................................

76

11. Die technische Überwachung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.......................

77

1. Kriterium der objektiven eigenständigen Überwachungswirkung...............

80

2. Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG................................................

81

III. Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen bei der Funktionsübertragung...

81

10

Inhaltsverzeichnis

D. Notwendiger Geschäftsbedarf des Betriebsrates..........................................

82

I. Notwendigkeit eines elektronischen Kommunikationssystems........................ ..

83

I. Betriebsübliche Ausstattung als Erforderlichkeitskriterium.........................

85

a) Berurworter der Orientierung an der betriebsüblichen Ausstattung........

85

b) Gegner der Orientierung an der betriebsüblichen Ausstattung................

87

c) Stellungnahme.........................................................................................

88

2. Auswahlentscheidung..................................................................................

91

11. Notwendigkeit eines Internetzugangs................................................................

93

III. Notwendigkeit einer Homepage.............................................. .........................

94

§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmerüberwachung

96

A. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.........................................

96

I. Grundsätze des Volkszählungsurteils.................................................................

97

1. Gefahren der modemen EDV.......................................................................

97

2. Notwendiges Korrektiv................................................................................

98

3. Tragweite des Rechts aufinformationelle Selbstbestimmung......................

99

4. Schranken der informationellen Selbstbestimmung.....................................

100

11. Übertragbarkeit dieser Grundsätze ins Arbeitsrecht................................. .........

10 I

I. Grundrechtsbindung im Arbeitsverhältnis.. .................................................

103

2. Mittelbare Geltung.......................................................................................

104

3. Schranken der Drittwirkung.........................................................................

105

a) Gesetzliche Grundlage............................................................................

105

b) Überwiegendes Arbeitgeberinteresse.. ........................ ............................

107

Inhaltsverzeichnis

11

c) Zweckgebundenheit der Datenerhebung.................................................

107

d) Ergebnis..................................................................................................

109

B. Interessenabwigung........................................................................................

109

I. Fernmeldegeheimnis und Persönlichkeitsschutz................................................

109

11. Interessen des Arbeitgebers...............................................................................

111

1. Informationsfreiheit aus Art. 5 GG..............................................................

111

2. Eigentumsrecht aus Art. 14 GO...................................................................

112

3. Berufsfreiheit aus Art. 12 GG......................................................................

113

a) Berufswahlfreiheit...................................................................................

114

b) Berufsausübungsfreiheit..........................................................................

114

III. Substantieller Persönlichkeitsschutz als Grenze..............................................

116

IV. Sonstige gesetzliche Vorgaben................................................. ......... ..............

117

1. Telekommunikationsgesetz (TKG)..............................................................

117

a) Erbringung geschäftsmäßiger Telekommunikationsdienstleistung.........

117

b) Betreiben einer Telekommunikationsanlage...........................................

118

c) Regelungsumfang von §§ 85 und 89 TKG..............................................

118

d) § 89 Abs. 2 Nr. le TKG als mögliche Rechtsgrundlage rur Überwachungsmaßnahmen. ................... ..... ............. ............................. ............... 120 2. Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)...............................................................

121

a) Zulässigkeit der Datenerhebung und Datenverarbeitung gemäß § 28 BDSG.............................................................................................. 122 b) Betriebsvereinbarung als "andere Rechtsvorschrift"...............................

123

3. EG-DatenschutzrichtIinie 95/46/EG............................................................

124

4. Ergebnis.......................................................................................................

125

V. Verzicht des Arbeitnehmers auf den Schutz des Persönlichkeitsrechtes...........

125

12

Inhaltsverzeichnis 1. Einwilligung im Sinne von § 4a Abs. 1 BDSG............................................

127

2. Schriftformerfordernis.................................................................................. 128 3. Zweckbestimmung.......................................................................................

129

4. Freiwilligkeit der Einwilligung....................................................................

130

a) Unterlassene Aufklärung über die Folgen...............................................

131

b) Strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers......................................

132

c) Nichteinräumen von Bedenkzeit (Zeitdruck)..........................................

132

d) Widerrechtliche Drohung........................................................................ 132 5. Verstoß gegen Schutzprinzipien..................................................................

§ 4 Die Internetfiberwachung

133

135

A. Überwachungsmaßnahmen............................................................................

135

I. Die Totalüberwachung.......................................................................................

136

I. Auswirkungen der Totalüberwachung..................................................... ....

136

2. Rechtsprechung zur Videoüberwachung......................................................

137

3. Übertragbarkeit auf Netzwerke....................................................................

139

11. Inhaltsüberwachung bei e-mails.... .............. .................... ...... ............................

140

1. Vergleichbarkeit von Telefon- und e-mail-Überwachung............................

141

2. Strafrechtliche Relevanz..............................................................................

142

a) Daten im Sinne von § 202a StGB...........................................................

143

b) Zugangssicherung... ................................................................................

144

c) Ergebnis..................................................................................................

145

3. Rechtsprechung des BVerfG zur Inhaltsüberwachung von Telefongesprnchen.............................................................................................................. 145 4. Rechtsprechung des BGH zur heimlichen Aufzeichnung von Telefongesprächen......................... ...................... ........................................................ 146 5. Rechtsprechung des BAG zur Telefonüberwachung.................................... 147

Inhaltsverzeichnis a) Entscheidung vom 10.10.1986................................................................

13

148

b) Entscheidung vom 29.10.1997................................................................ 148 c) Rechtfertigung.........................................................................................

149

d) Ausnahmefall Ausbildungsverhältnis......................................................

149

6. Ansichten der Literatur................................................................................

150

a) Die Ansicht Kretschmars........................................................................

150

b) Die herrschende Meinung............... .............. ..........................................

151

c) Die Ansicht Blomeyers............................................................................

151

d) Persönlichkeitsverletzung des Kommunikationspartners........................

153

7. Übertragbarkeit auf die Inhaltsüberwachung bei dienstlichen e-mails.........

153

a) Eröffnung des Schutzbereichs des Persönlichkeitsrechts........................

154

b) Überwiegendes Arbeitgeberinteresse......................................................

155

c) Kenntnis von den Kontrollmöglichkeiten...............................................

158

d) Inhaltsüberwachung zu Ausbildungszwecken.........................................

159

e) Persönlichkeitsrecht des Kommunikationspartners.................................

160

f) Ergebn is..................................................................................................

161

8. Inhaltsüberwachung bei privaten e-mails.....................................................

162

a) Erlaubte Privatnutzung.......... ........ ................... ....................................... 162 b) Unerlaubte Privatnutzung.......................................................................

163

(I) Die Ansicht Kretschmars.................................................................

163

(2) Die herrschende Meinung................................................................

164

(3) Stellungnahme.................................................................................

164

c) Ergebnis..................................................................................................

167

9. E-mails besonders geschützter Berufsgruppen.............................................

167

111. Erfassung der äußeren Umstände.....................................................................

168

I. Rechtsprechung des BAG zur Telefondatenerfassung.................................

169

a) Privatgespräche.......................................................................................

169

b) Dienstgespräche........................ ...... ............................................... .........

170

c) Privatgespräche aus dienstlichem Anlass................................................

171

14

Inhaltsverzeichnis 2. Die Ansicht Däublers..................................................................................

171

a) Privatgespräche............................ ....................... .... ...... ..........................

171

b) Dienstgespräche...... ...... ..........................................................................

172

c) Privatgespräche aus dienstlichem Anlass................................................

173

3. Stellungnahme zur Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers............................................................................................................. 173 a) Privatgespräche........................................................................................

174

b) Dienstgespräche......................................................................................

176

c) Privatgespräche aus dienstlichem Anlass................................................

178

4. Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Komrnunikationspartners...........

180

a) Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz..........................................

182

( 1) Dienstgespräche........................................................... ..... ...............

182

(2) Gespräche mit besonders geschützten Berufsgruppen.....................

183

(3) Reine oder dienstlich veranlasste Privatgespräche..........................

183

b) Auswirkungen auf die Zulässigkeit der arbeitsrechtlichen Kontrolle......

185

(I) Die Rechtsprechung des BAG.........................................................

185

(2) Gegenansicht in der Literatur..........................................................

187

(3) Stellungnahme.......... .................... ......... ..........................................

188

c) Ergebnis..................................................................................................

191

5. Telefondatenerfassung bei Beschäftigten mit fachlicher Unabhängigkeit....

191

6. Telefondatenerfassung bei Wissenschaftlern...............................................

192

7. Telefondatenerfassung bei Betriebsräten.....................................................

193

a) Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG........................

193

b) Zulässigkeit der Telefondatenerfassung..................................................

195

(I) Die Rechtsprechung des BAG.........................................................

196

(2) Ansichten in der Literatur................................................................

196

(3) Stellungnahme.................................................................................

197

c) Ergebnis..................................................................................................

199

8. Übertragbarkeit der Grundsätze auf das e-mailing....................................... 200 a) Erfassung der Zieladresse ausgehender e-mails... ......................... ..........

200

b) Erfassung der Herkunftsadresse eingehender e-mails.............................

201

9. Übertragbarkeit der Grundsätze auf das Websurfen..................................... 202

Inhaltsverzeichnis a) Telekommunikationsrechtliche Einordnung...........................................

15 203

b) Vergleichbare Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts....... .... .......... 204 c) Private Internetnutzung........................................................................... 205 d) Dienstliche Internetnutzung....................................................................

206

e) Ergebnis...... ...... ................. ........ ..... ................... ....... ... .......... ....... ..........

207

IV. Übertragungsunterbrechung bei e-mails..........................................................

208

V. Sperren der Mailbox.........................................................................................

209

VI. Sperren von Internetseiten................. ........... ...................................................

210

B. Das Einsehen und Entfernen unzulässig gespeicherter privater Daten des Arbeitnehmers.................................................................................. ............... 211 I. Durchsuchen gespeicherter Arbeitnehmerdaten................ .................. ...............

212

1. Strafbarkeit gemäß § 202a StOB............... ................................................... 213 a) Daten im Sinne von § 202a StOB...........................................................

214

b) Verfiigungsberechtigung......................................................................... 214 (1) Das Eigentum am Datenträger........... .... ........................ .................. 215 (2) Der Datenerwerb.............................................................................

216

(3) Das Kriterium des "BetrotTenseins"................................................

216

(4) Das Kriterium des ersten Abspeichems.... ....................................... 217 (5) Die Urheberschaft............................................................................ 218 c) VerfLigungsberechtigung bei dienstlichen Daten ..................................... 219 d) VerfLigungsberechtigung bei privaten Daten........................................... 220 e) Verfügungsbefugnis bei Daten besonders geschützter Berufsgruppen...

221

f) Besondere Zugangssicherung. ....... ..................... .................. ................... 221

g) Rechtfertigung............ ...... ...... .... ......................... ........... ............ ............. 223 2. Persönlichkeitsschutz................................................................................... 224 a) Daten im frei zugänglichen Bereich des Netzwerks................................

224

b) Daten auf dem persönlichen Laufwerk.................................................... 225

16

Inhaltsverzeichnis

11. Zulässigkeit der Löschung privater Daten durch den Arbeitgeber....................

227

1. Verletzung des Persönlichkeitsrechts oder des Bundesdatenschutzgesetzes 227 2. Eigentumsverletzung gemäß § 823 Abs. I BGB... .... ............. ............... .......

227

a) Die Ansicht des LG Konstanz.................................................................

228

b) Die Ansicht des OLG Karlsruhe.............................................................

229

c) Stellungnahme ...................................... :.................................................. 230 3. Verletzung des Besitzrechts aus § 823 Abs. I BGB....................................

232

4. Verletzung des Rechts am eigenen Datenbestand........................................

232

a) Die Ansicht Wuermelings............................................ ...........................

233

b) Die Ansicht von MeierIWehlau............................................................... 233 c) Die Ansicht Engels.................................................................................

234

d) Stellungnahme......................................................................................... 234 5. Verletzung von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 303a StGB..........

235

a) Daten im Sinne von § 202a Abs. 2 StGB................................................

235

b) Löschen als Tathandlung........................................................................

237

c) Notwendigkeit eines einschränkenden Tatbestandsmerkmals.................

237

d) Verfiigungsbefugnis als einschränkendes Tatbestandsmerkmal..............

239

e) Fehlendes Interesse des Speichernden....................................................

241

f) Rechtfertigung......................................................................................... 242

g) Keine Strafbarkeit durch Kopieerstellung?.............................................

242

§ 5 Zusammenfassung in Leitsätzen

244

Literaturverzeichnis.................................................................................. ........... 253 Sachwortverzeichnis........................ ....................................................................

265

Abkürzungsverzeichnis

2 Weißgerber

Abs.

Absatz

AcP

Archiv rur die civilistische Praxis

AG

Amtsgericht

AiB

Arbeitsrecht im Betrieb

AktG

Aktiengesetz

AP

Arbeitsrechtliche Praxis

ArbG

Arbeitsgericht

ArchivPT

Archiv fiIr Post und Telekommunikation

AuR

Arbeit und Recht

BAG

Bundesarbeitsgericht

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht·

BayVbl

Bayerische Verwaltungsblatter

BB

Betriebs-Berater

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz

Beil.

Beilage

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBI

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BI.

Blatt

BlfStR

Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherungsrecht und Arbeitsrecht

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache

BVertD

Bundesverfassungsgericht

Abkürzungsverzeichnis

18 BVerfGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

CR

Computerrecht

DB

Der Betrieb

DJT

Deutscher Juristentag

DöD

Der öffentliche Dienst

DÖV

Die öffentliche Verwaltung

DuD

Datenschutz und Datensicherheit

DVBI

Deutsches Verwaltungsblatt

DVR

Datenverarbeitung und Recht

EzA

Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

GA

Goltdammer' s Archiv für Strafrecht

GG

Grundgesetz

GVBI

Gesetz- und Verordnungsblatt

h.M.

herrschende Meinung

Iur

Informatik und Recht

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristen Zeitung

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

LAG

Landesarbeitsgericht

LG

Landgericht

Iit.

litera (=Buchstabe)

MMR

Multimedia und Recht

n. F.

neue Fassung

NJ

Neue Justiz

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

Abkürzungsverzeichnis

2'

19

NZA

Neue Zeitschrift fiir Arbeitsrecht

OLG

Oberlandesgericht

ÖVD

Öffentliche Verwaltung und Datenverarbeitung

OVG

Oberverwaltungsgericht

PC

Personal Computer

PTRegG

Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens

RdA

Recht der Arbeit

RDV

Recht der Datenverarbeitung

RL

Richtlinie

RN

Randnummer

s.

siehe

S.

Satz oder Seite

SAE

Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen

StGB

Strafgesetzbuch

StPO

Strafprozessordnung

TDSV

Telekommunikationsdatenschutzverordnung

TKG

Telekommunikationsgesetz

VG

Verwaltungsgericht

VGH

Verwaltungsgerichtshof

wistra

Zeitschrift rur Wirtschaft, Steuer und Strafrecht

ZBR

Zeitschrift fiir Beamtenrecht

ZfA

Zeitschrift rur Arbeitsrecht

ZIP

Zeitschrift fiir Insolvenzpraxis und Wirtschaftsrecht

ZRP

Zeitschrift rur Rechtspolitik

§ 1 Einleitung Die letzten Jahre haben zu einem Technologiesprung im Bereich der Datenverarbeitung und Kommunikation gefiihrt. Immer leistungsstärkere Rechnersysteme und immer schnellere Internetverbindungen eröffnen den Nutzern bislang ungeahnte Möglichkeiten. Vor allem das Internet hat durch sein vielfliltiges' Spektrum an Anwendungsfunktionen sowohl filr den privaten als auch den professionellen Nutzer eine Revolution in der Kommunikation und Informationsbeschaffung hervorgerufen. Es bietet mit seiner unendlichen Zahl an Web-Seiten ein riesiges internationales Informations- und Dienstleistungsforum, auf das man vom heimischen Rechner oder vom Arbeitsplatz aus bequem zugreifen kann. Der aber wohl größte Vorteil des Internets ist die Möglichkeit, elektronische Post zu verschicken. Dabei werden schriftliche Nachrichten nicht mehr in konventioneller Form per Brief durch die Post zugestellt, sondern als Daten von einem Rechnersystem zum anderen übermittelt. Die Vorteile des electronicmailing (e-mailing) gegenüber den herkömmlichen Kommunikationsmethoden sind beachtlich. Es können riesige Datenmengen sekundenschnell von einem Punkt der Erde zum anderen geschickt werden, während die dabei filr den Versender entstehenden Kosten minimal sind. So kostet das Versenden einer e-mail nach Australien nicht mehr als ein Ortsgespräch. Die Akzeptanz des Internets als neues Informations- und Kommunikationsmedium ist bei privaten und professionellen Nutzern dementsprechend groß. Es ist geradezu zur Mode geworden, sich Nachrichten per e-mail zukommen zu lassen, zumal neuerdings auch Mobiltelefone e-mails empfangen und verschicken können. Für viele stellt daher das "Surfen" im Internet einen Teil der privaten Freizeitgestaltung dar. Nirgendwo sonst lassen sich Lehrreiches und Nützliches mit privater Zerstreuung so einfach verbinden. Die hohe Akzeptanz des Internets im privaten Bereich hat aber auch dazu geftlhrt, dass die Einftlhrung dieser Technologie in der Arbeitswelt positiv aufgenommen wurde. Von den Arbeitnehmern werden vor allem die schnelle und einfache Verteilung von Nachrichten sowie die Möglichkeit der Erledigung von Nach- und Restarbeiten von zu Hause aus oft als Vorteil empfunden. Aber auch fiir Wirtschaftsunternehmen bietet das Internet im Rahmen der unternehmensinternen und externen Kommunikation sowie in der Unternehmenspräsentation erhebliche Vorteile. In den letzten Jahren wurde daher beinahe jeder Schreibtischarbeitsplatz in Wirtschaftsunternehmen mit einem internetfllhigen Computer ausgerüstet. Diese Computerarbeitsplätze sind darüber hinaus in den meisten Fällen durch ein unternehmens- bzw. konzerninternes Netzwerk

22

§ I Einleitung

miteinander verbunden (Intranet). Diese Vernetzung ermöglicht international agierenden Unternehmen und multinationalen Konzernen einen weltweiten Datenaustausch und somit einen Grad an Zusammenarbeit und Abstimmungsmöglichkeiten, der die Führung solcher Unternehmen und Konzerne von einem zentralen Firmensitz aus erst möglich macht. So entflillt ein Großteil der früher zeitraubenden und kostspieligen Dienstreisen, da die Problembewältigung von Spezialisten durchgefUhrt werden kann, die nicht mehr persönlich vor Ort sein müssen, sondern von jedem beliebigen Punkt der Welt aus über das Internet tätig sein können. Die Vorteile der Vernetzung von Computerarbeitsplätzen, die rasante Entwicklung im Bereich der elektronischen Kommunikationstechnologien und die große Akzeptanz des Internets beim Arbeitnehmer haben innerhalb kürzester Zeit dazu gefUhrt, dass selbst die meisten kleinen und mittelständischen Unternehmen Netzwerke und Internetanschlüsse eingerichtet haben. Bei großen multinationalen Konzernen und weltweit engagierten Unternehmen stellen Internet und Intranet bereits seit langem einen zwingenden Standard dar. Ein Unternehmen, das sich dieser Entwicklung verschließt, läuft Gefahr, bei der schnell zunehmenden Internetaktivität den Anschluss und somit die Konkurrenzflihigkeit zu verlieren. Bei dieser rasanten Entwicklung überrascht es nicht, dass die Gesetzgebung, aber auch die Rechtsprechung erheblich dahinter zurück bleiben. Besonders tUr die Gesetzgebung stellt der schnelle technologische Wandel ein kaum überwindbares Problem filr die Ausarbeitung gesetzlicher Vorgaben dar. I Heute festgelegte Standards können in wenigen Monaten bereits veraltet sein, und bestehende Normen müssen dann angepasst werden. Viel beunruhigender als die Tatsache, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung hinter dieser Entwicklung Jahre zurück sind, ist aber das fehlende Problembewusstsein von Arbeitgebern und Arbeitnehmern im Hinblick auf die Gefahren des Internets. Es scheint so, als ob beide Seiten von der Faszination des Internets und Intranets geblendet alle Bedenken und Befiirchtungen verdrängen. Gerade durch die Internetnutzung in Unternehmen entstehen aber zahlreiche arbeits- und datenschutzrechtliche Probleme. So eröffuet die Nutzung eines vernetzten Computerarbeitsplatzes Missbrauchsmöglichkeiten sowohl auf Seiten des Arbeitgebers als auch auf Seiten der Arbeitnehmer. Insbesondere eine ausufernde private Nutzung des Internets durch den Arbeitnehmer fUhrt in vielen Unternehmen zu einer Überlastung des Rechnersystems und zu einem erheblichen Verlust an Arbeitsleistung. Der Arbeitgeber hat insofern natürlich ein berechtigtes Interesse daran, die InternetnutI Dies erkennen auch Tinne!eld/Viethen NZA 97, 977; befilrworten aber dennoch eine solche Regelung.

§ I Einleitung

23

zung zu kontrollieren, aber auch bereits gespeicherte private Daten aufzuspOren und zu löschen. Die vom Arbeitgeber durchgefilhrten Arbeitskontrollen müssen sich allerdings ihrerseits an die durch das Persönlichkeitsrecht des Arbeitneluners gesetzten Grenzen halten. Gerade durch die Vemetzung von Computerarbeitsplätzen sind rur den Arbeitgeber die Möglichkeiten zur Erfassung, Speicherung und Auswertung von Leistungs- und Verhaltensdaten des Arbeitneluners enorm gestiegen. Mit der entsprechenden Software können durch einfachen "Knopfdruck" vollständige Verhaltens- und Persönlichkeitsprofile des Arbeitneluners erstellt und die gewonnen Ergebnisse mit denen anderer Arbeitneluner verglichen werden. Natürlich ist diese Überwachungsproblematik nicht erst durch die Einftlhrung des Internets entstanden, jedoch hat sie gerade durch die neuen EDVgestützten Überwachungsmethoden erheblich an Bedeutung gewonnen. Mangels eines einheitlichen gesetzlichen Rahmens, der die Regelungen der verschieden telekommunikations- und arbeitsrechtlichen Vorschriften bei der Einruhrung und Nutzung neuer Technologien in Unternehmen sowie die weitreichende Judikatur zum Persönlichkeitsschutz des Arbeitneluners bündelt und vereinheitlicht, ist es Arbeitgeber und Betriebsrat in der Praxis kaum mehr möglich, zu beurteilen, welche Überwachungsmaßnalunen zulässig sind. Wie unterschiedlich die Bewertung der Zulässigkeit von Überwachungsmaßnalunen des Arbeitgebers sein kann, zeigen die verschiedenen Ansätze von Legislative und Judikative in den EU-Nachbarstaaten. Während ein französisches Gericht im September 2000 die inhaltliche Überwachung von e-mails durch den Arbeitgeber als unzulässig angesehen hat, trat am 26.10.2000 in Großbritannien eine Verordnung als Ergänzung zum RIP-Gesetz (Regulation of Investigatory Powers) in Kraft, welche es dem Arbeitgeber gestattet, die gesamte Telekommunikation seiner Mitarbeiter zu überwachen. Diese neue Regelung gibt den Arbeitgebern in Großbritannien also völlig freie Hand, jede Art von Telekommunikation - auch das e-mailing oder das websurfing - inhaltlich zu überwachen. Ganz gegenteilige Tendenzen sind in Deutschland zu erkennen. Im Arbeitsministeriurn spielt man derzeit sogar mit dem Gedanken, die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz gesetzlich zu gestatten. Damit könnten die Arbeitnehmer in angemessenem Umfang private e-mails verschicken oder im Internet surfen. Angesichts der ungeklärten Rechtslage bei der Überwachung der Internetnutzung im Arbeitsverhältnis soll versucht werden, Regeln zu entwickeln, die den widerstreitenden Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern gerecht werden. Insbesondere bezieht sich die Darstellung auf folgende Problemkreise: • Betriebsverfassungsrechtliche Voraussetzungen bei Einfllhrung, Nutzung und Kontrolle vemetzter Computerarbeitsplätze

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§ I Einleitung • Anspruch des Betriebsrats auf Bereitstellung moderner Kommunikationsmittel und Zulässigkeit einer Nutzungskontrolle durch den Arbeitgeber • Analyse der Rechtsprechung zur Arbeitnehmerüberwachung und Herausarbeitung von Grundsätzen • Übertragung dieser Grundsätze auf die Internetüberwachung • Möglichkeiten der Löschung gespeicherter Privatdaten des Arbeitnehmers

§ 2 Einf"ührung vemetzter Computerarbeitsplätze Werden Computerarbeitsplätze mit Internet- und Intranetanschluss im Betrieb neu eingefilhrt, bestehende vernetzte Computerarbeitsplätze durch neue ersetzt oder die vorhandenen mit einer neuen Kommunikationssoftware ausgerüstet, so entstehen hier vor allem drei kollektivrechtliche Fragenkreise: Einmal müssen die Betriebspartner klären, inwieweit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der geplanten Maßnahme besteht. Gerade bei der Einfiihrung neuer Arbeitsmittel können eine Vielzahl von Beteiligungsrechten des Betriebsrates betroffen sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber ein System installiert, das zur Überwachung von Arbeitnehmern eingesetzt werden kann. Dabei wird im Hinblick auf den Persönlichkeitsrechtschutz auch die Frage zu behandeln sein, wie Überwachungsdaten zu behandeln sind, die unter Missachtung eines Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates erhoben, gespeichert oder ausgewertet worden sind. Daneben ist die Frage zu untersuchen, ob und wie sich diese Mitbestimmungsrechte durchsetzen lassen, wenn das Netzwerk nicht vom Arbeitgeber selbst, sondern von einem selbstständigen Dienstleistungsunternehmen betrieben wird. Schließlich wird in der Praxis regelmäßig geklärt werden müssen, ob auch dem Betriebsrat die neu eingeführten Kommunikationsmittel zu Gute kommen sollen. Selbst in international tätigen Großkonzernen ist es keineswegs üblich, dem Betriebsrat an den modernen Kommunikationsmitteln partizipieren zu lassen. Dies verschaffi den Arbeitgebern einen erheblichen Vorteil bei der Information und somit bei der Beeinflussung der Arbeitnehmer.

Diese Problemkreise tauchen bei der Neueinftlhrung und der grundlegenden Modernisierung vernetzter Computerarbeitsplätze gleichermaßen auf. Aus Gründen der Einfachheit sind im Nachfolgenden, wenn von Einftlhrung gesprochen wird, beide Prozesse gemeint. Ergeben sich im Einzelfall Besonderheiten, wird darauf ausdrücklich hingewiesen.

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einf"ührung Bei der Neueinftlhrung oder Modernisierung vernetzter Computerarbeitsplätze werden in mehrfacher Hinsicht Beteiligungsrechte des Betriebsrates berührt. Neben solchen, die den erforderlichen Kenntnis- und Informationsstand des Betriebsrates sicherstellen sollen (§§ 80 Abs. 2, 90, 92 BetrVG sowie das Recht auf Zuziehung eines Sachverständigen gemäß § 80 Abs. 3 BetrVG), kann die Vernetzung von Computerarbeitsplätzen im Einzelfall auch eine Betriebsänderung gemäß § 111 S. 2 BetrVG oder eine personelle Einzelmaßnahme gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG darstellen. Eine herausragende Bedeutung kommt in die-

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§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

sem Zusammenhang aber der Mitbestimmung zur Einfilhrung technischer Überwachungsanlagen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu. Aus Gründen der Übersichtlichkeit werden die betroffenen kollektiven Tatbestände in einer zeitlich chronologischen Reihenfolge dargestellt, die dem Ablauf einer ordnungsgemäßen Betriebsratsbeteiligung entspricht. I. Information und Informationsbeschaffung des Betriebsrates

Gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG gehört es zu den Aufgaben des Betriebsrates, darüber zu wachen, dass die zugunsten des Arbeitnehmers geltenden Gesetze, Verordnungen, Unfallverhütungsvorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durchgeführt werden. Nach einhelliger Ansicht sind dabei alle Normen einzubeziehen, die den Arbeitnehmer in irgendeiner Form begünstigen, unabhängig davon, ob es sich um arbeitsrechtliche Spezialgesetze oder um allgemein geltende, zwingende Rechtsvorschriften handelt. 1 Diese Regelungen müssen jedoch das Arbeitsverhältnis unmittelbar gestalten oder darauf unmittelbaren Einfluss nehmen. 2 Durch die Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze und die damit verbundene Möglichkeit einer umfassenden Erhebung, Speicherung und Verarbeitung personenbezogener Arbeitnehmerdaten treten vor allem Gefahren rur den Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers auf. Der durch das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) gewährleistete Schutz der personenbezogenen Daten wird daher ganz herrschend als eine solche arbeitnehmerschützende Norm angesehen, soweit es auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse Anwendung fmdet. 3 Zu den gesetzlichen Vorschriften im Sinne von § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG gehören auch die von der Rechtsprechung und Lehre aus dem Arbeitsvertrag entwickelten Rechtspflichten, wie die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, 4 die entscheidend durch das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers geprägt wird. 5 Der Betriebrat 1 GK-KraJt § 80 RN 10; OKKS-BlankelBuschmann § 80 RN 4; DietzlRichardi § 80 RN 4; HesslSchlochauerlGlaubitz § 80 RN 9; Galperin/Löwisch § 80 RN 7; Fitting § 80 RN 3; ErfK-HanauiKania § 80 RN 2; Schaub S. 1895. 2 BAG Beschluss v. 11.12.73 EzA § 37 BetrVG 72 Nr. 19; Kasseler Handbuch Betriebsverfassung RN 361; Schaub S. 1895; KlebelSchumann AuR 83, 41. 3 BAG Beschluss v. 17.3.87 EzA § 80 BetrVG 72 Nr.30; GK-KraJt § 80 RN 14; DietzlRichardi § 80 RN 6; Galperin/Löwisch § 80 RN 7a; Fitting § 80 RN 6; Kasseler Handbuch Betriebsverfassung RN 362; v. Hoyningen-Huene S. 206; Kort CR 88, 221: Auernhammer BB 77, 205; Buchner ZfA 88,449; Linnenkohl NJW 81, 202. 4 GK-KraJt § 80 RN 15; OKKS-BlankelBuschmann § 80 RN 4; DietziRichardi § 80 RN 4; Fitting § 80 RN RN 3 ff.; Galperin/Löwisch § 80 RN 11; HesslSchlochauerl Glaubitz § 80 RN 9; Schaub S. 1895 ff.; Däubler RN 337. 5 GK-Kreutz § 75 RN 67; ZöllneriLoritz § 16 I 2; Blomeyer ZfA 72, 102; Galperin OB 63, 1358; Schwenk NJW 68, 822; Wiese ZfA 71, 278 ff.

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einfilhrung

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hat demnach als Repräsentant der Arbeitnehmer eine Schutzfunktion wahrzunehmen und über die Beachtung des Persönlichkeitsschutzes der Arbeitnehmer zu wachen. 6 Neben diese allgemeinen Schutzpflichten aus § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG treten die im Betriebsverfassungsrecht speziell geregelten Aufgaben und Pflichten des Betriebsrates, wie der Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit im Betrieb gemäß § 75 BetrVG sowie die Gestaltung des Arbeitsplatzes, Arbeitsablaufs und Arbeitsumgebung gemäß § 90 f. BetrVG und die personellen Angelegenheiten gemäß § 91 ff. BetrVG. 7 Damit der Betriebsrat diese Aufgabe vollständig und ordnungsgemäß wahrnehmen kann, hat er einen Anspruch darauf, vom Arbeitgeber über die geplante Einführung oder Modernisierung von vernetzten Computerarbeitsplätzen informiert zu werden. Zur Information stehen dem Betriebsrat im Wesentlichen die Rechte aus §§ 80 Abs. 2, 90, 92 BetrVG zur VerfUgung. Mit ihrer Hilfe kann er sich die notwendige Kenntnis über die technischen Funktionen der Anlage und deren Auswirkungen auf den Betrieb verschaffen. Diese Informationsrechte stellen zentrale Betriebsratsrechte dar, da der Betriebsrat ohne ihre Hilfe seine mitbestimmungsrechtlichen Aufgaben nicht ausreichend wahrnehmen könnte. Zusätzlich zum Anspruch auf Information hat der Betriebsrat, falls ihm die erforderliche Sachkunde bei der Beurteilung der Änderungen und Wahrnehmung seiner daraus resultierenden Beteiligungsrechte fehlt, gemäß § 80 Abs. 3 BetrVG das Recht einen Sachverständigen hinzu zu ziehen. 1. Informationsrecht aus § 80 Abs. 2 Betr VG

§ 80 Abs. 2 BetrVG statuiert nach überwiegender Meinung eine allgemeine Informationspflicht des Arbeitgebers. 8 Die gegenteilige Ansicht vertritt die Auffassung, dass sich das Informationsrecht aus § 80 Abs. 2 BetrVG lediglich auf die Aufgaben des § 80 Abs. 1 BetrVG beziehe und ein allgemeiner Informationsanspruch des Betriebsrates nur aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zu-

6 BAG AP Nr. 17 zu § 87 BetrVG 72 Lohngestaltung; BAG AP Nr. 53 zu § 112 BetrVG 72; GK-Kraji § 80 RN 7 und 9; GalperinlLöwisch § 80 RN 7; DietzlRichardi § 80 RN 4; HesslSchlochauerlGlaubitz § 80 RN 8; Fitting § 80 RN 5; ZöllnerlLoritz S. 513; v. Hoyningen-Huene S. 205. 7 GK-Kraji § 80 RN I; Fitting § 80 RN 1; v. Hoyningen-Huene S.205; ZöllnerlLoritz S. 513. S BAG Beschluss v. 18.9.73 AP Nr. 3 zu § 80 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 11.12.73 AP Nr.5 zu § 80 BetrVG 72; GK-Kraji § 80 RN 49; HesslSchlochauerl Glaubitz § 80 RN 28; Fitting § 80 RN 37: Kraß ZfA 83, 171.

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§ 2 Einfllhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

sammenarbeit hergleitet werden könne. 9 Im Ergebnis kann dieser Streit jedoch dahinstehen, da der Betriebsrat nach beiden Ansichten einen umfassenden Infonnationsanspruch hat, der sich auf alle betrieblichen Vorgänge erstreckt. 10 Lediglich über die Grundlage dieses Anspruchs - § 80 Abs. 2 BetrVG oder Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG besteht Uneinigkeit. Der Auskunftsanspruch setzt nicht voraus, dass ein Mitbestimmungsrecht besteht, sondern greift schon dann ein, wenn der Betriebsrat die Infonnationen benötigt, um das Bestehen von Mitwirkungsrechten zu prüfen. 11 So hat der Betriebsrat bereits dann einen Anspruch auf Unterrichtung durch den Arbeitgeber, wenn dieser mit der Planung der Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze beginnt, da der Betriebsrat nur so ausreichend Möglichkeit hat, das Vorliegen von Mitwirkungsrechten festzustellen. Der Arbeitgeber kann dagegen nicht einwenden, dass ein solches Infonnationsrecht nicht bestehe, weil es nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist. 12 Das Infonnationsrecht aus § 80 Abs. 2 BetrVG umfasst alle Angaben, die der Betriebsrat zur ordnungsgemäßen Erfiillung seiner Aufgaben benötigt. \3 Bei der Erhebung und Verarbeitung von personenbezogenen Arbeitnehmerdaten ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat über alle Fonnen der Verarbeitung dieser Daten umfassend zu unterrichten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Datenverarbeitung gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstößt oder Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates auslöst. 14 Die Unterrichtungspflicht entfällt auch nicht dadurch, dass die Datenverarbeitung nicht im Betrieb selbst, sondern bei einem anderen Unternehmen einer Unternehmensgruppe erfolgt. 15 Zum "harten Kern" einer umfassenden Infonnation des Betriebsrates bei der Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Arbeitnehmerdaten gehört die Art der gespeicherten Daten, die vom Arbeitgeber verfolgte Zwecksetzung, die 9 Nildsch S.344; wohl auch Zöllner/Loritz S. 530 f; unklar v. Hoyningen-Huene S.208. 10 GK-Kraft § 80 RN 49; HesslSchlochauerlGlaubitz § 80 RN 28; Fitting § 80 RN 37; v. Hoyningen-Huene S. 208 f; Zöllner/Loritz S. 530 f. 11 BAG Beschluss v.26.1.88 AP Nr.31 zu § 80 BetrVG 72; BAG 9.7.9191 AP Nr. 94 zu § 99 BetrVG 72; GK-Kraft § 80 RN 62; DKKS-BlankelBuschmann § 80 RN 34; Fitting § 80 RN 37; v. Hoyningen-Huene S. 208 f; Zöllner/Loritz S. 530 f. 12 Als Beispiel bei Zöllner/Loritz S. 531. 13 GK-Kraft § 80 RN 66; DKKS-BlankelBuschmann § 80 RN 40; HesslSchlochauerl Glaubitz § 80 RN 28; Fitting § 80 RN 37; ErfK-Hanau/Kania § 80 BetrVG RN 17 ff.; v. Hoyningen-Huene S. 205. 14 BAG Beschluss v. 17.3.87 AP Nr. 29 zu § 80 BetrVG 72; HesslSchlochaueriGlaubitz § 80 RN 3; Fitting § 80 RN 41. 15 BAG Beschluss v. 17.3.87 AP Nr. 29 zu § 80 BetrVG 72: HesslSchlochauerlGlaubitz § 80 RN 3; näher zu dieser Problematik s. § 2 C. I.

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einführung

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Datenverarbeitungsprogramme, aus denen sich die Auswertungsmöglichkeiten ergeben sowie etwaige Verknüpfungen und Verknüpfungsmöglichkeiten mit anderen Daten. 16 Außerdem ist darzustellen, wer auf diese Daten Zugriff hat und an wen eine tatsächliche oder potentielle Übermittlung möglich ist. Darüber hinaus ist noch eine Vielzahl weiterer Informationen denkbar, die der Betriebsrat benötigen könnte. Dies zu beurteilen ist allerdings Sache des Einzelfalls, so dass eine abschließende Aufzählung hier nicht erfolgen kann. Hervorzuheben ist aber, dass vor allem bei einer geplanten Modernisierung oder Neueinfilhrung von Computer-Hard- oder Software, der Betriebsrat über deren Funktionen und technischen Möglichkeiten eingehend zu informieren ist. 17 Eine allgemeine Systembeschreibung ist in vielen Fällen daher nicht ausreichend. Um dem Betriebsrat vollen Einblick zu gewähren, sind ihm bei der Einfilhrung von EDVSystemen zusätzlich auch der Datenflussplan, der Pflichtenkatalog und das Organisationsschema zur Verftlgung zu stellen. 18 Fehlt dem Betriebsrat das notwendige Sachverständnis um aus den Unterlagen die erforderlichen Informationen zu gewinnen, hat er Anspruch auf Hinzuziehung eines sachverständigen Arbeitnehmers oder, falls dies nicht ausreichend ist, eines externen Sachverständigen. 19 2. Informations- und Beratungsrecht aus § 90 BetrVG

Nach § 90 BetrVG soll der Betriebsrat schon im Planungsstadium die Gelegenheit erhalten, Bedenken und Anregungen zu einer bevorstehenden technischen oder organisatorischen Umgestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsablaufs und der Arbeitsumgebung zu äußern. Dabei ist es Aufgabe des § 90 BetrVG - über die gesetzlichen Arbeitsschutzvorschriften hinaus - die Herstellung möglichst positiver und menschenwürdiger Umstände ft1r die Erbringung der Arbeitsleistung einschließlich der Schaffung einer menschenwürdigen Arbeitswelt sicherzustellen und so zu einer Humanisierung des Arbeitslebens beizutragen.2o Däubler RN 339; so auch KlebelSchumann AuR 83, 41. Däubler RN 339; Boewer RDV 85, 24. 18 BAG Beschluss v. 17.3.87 DB 87, 1493; LAG Hamburg Beschluss v. 20.6.85 BB 85, 2110; ErfK-HanaulKania § 80 BetrVG RN 17 ff. Däubler RN 339; Wohlgemuth RN 651: KlebelRoth. Personalinfonnationssysteme. herausgegeben von IG Metall. Köln 86; Boewer RDV 85, 26; Ehmann RDV 88, 236 f. 19 S. § 2 A. I. 4. 20 BT-Drs. VI/2729, S. 4 f.; Schellenberg BT-Prot. 75 5842; GK-Kraji Vor § 90 RN 1 ff.; HesslSchlochauerlGlaubitz § 90 RN 1 f; DietzlRichardi Vor § 90 RN I; Galperin/Löwisch vor § 90 RN 1 f.; ErfK-HanauiKania § 90 BetrVG RN I; Fitting § 90 RN 1 ff.: MünchArbR-Matthes § 337 RN I, 23 f.; ZöllnerlLoritz S. 345; Zöllner RdA 73.212. 16

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§ 2 Einfiihrung vemetzter Computerarbeitsplätze

§ 90 BetrVG regelt die Planung künftiger Änderungen, nicht die Reparatur oder Ersatzbeschaffung bereits bestehender Einrichtungen. Der Betriebsrat kann daher nur bei der erstmaligen Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze oder bei einer grundlegenden Modernisierung des EDV-Systems sein Informationsund Beratungsrecht ausüben. 21

Der Gegenstand des Unterrichtungs- und Beratungsrechtes ist in § 90 Abs. 1 Nr. I bis 4 BetrVG defmiert. Bei der Vernetzung bereits bestehender Computerarbeitsplätze werden vorwiegend § 90 Abs. I Nr. 2 und 3 BetrVG betroffen sein. Die Planung des Übergangs vom Offline-Betrieb zum Online-Betrieb eines PCs fällt als Planung einer technischen Aniage unter Nr. 2 und aufgrund ihrer Auswirkungen auf die Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufe auch unter Nr. 3 dieser Vorschrift. 22 Werden Computerarbeitsplätze neu eingefllhrt so ist auch die Planung der Arbeitsplatzgestaltung gemäß Nr. 4 betroffen. 23 Die Unterrichtung und Beratung mit dem Betriebsrat muss rechtzeitig erfolgen. Unter rechtzeitig wird allgemein die Unterrichtung und Beratung im Planungsstadium, d. h. in jedem Fall vor der Planerstellung, verstanden. Die Planung wird im Hinblick auf den Sinn des Beteiligungsrechtes von Rechtsprechung und Literatur einheitlich als das Stadium betrachtet, in dem sich der Arbeitgeber bereits konkrete Vorstellungen über die Umgestaltung machen kann, jedoch noch Alternativen überlegt. Nur dann ist es dem Betriebsrat noch möglich, die Planung zu beeinflussen.24 Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unter Vorlage von Unterlagen umfassend zu informieren. Die Informationspflicht umfasst neben einer genauen Beschreibung der technischen und organisatorischen Umgestaltung auch die vom Arbeitgeber damit verfolgten Ziele. 25 Er hat dabei die erforderlichen Unterlagen 21 GK-Wiese § 90 RN 14; DietzlRichardi § 90 RN 9; HesslSchlochauerlGlaubitz § 90 RN 6; DKK-Klebe § 90 RN 7; ErfK-HanauiKania § 90 RN 2; Fitting § 90 RN 8; Schaub S. 1946; Boewer RDV 88, 13. 22 BAG Beschluss v. 17.3.87 AP Nr. 29 zu § 80 BetrVG 72; LAG Hamburg CR 86. 478; HesslSchlochaueriGlaubitz § 90 RN 6; DKK-Klebe § 90 RN 9; Fitting § 90 RN 27; Schaub S. 1946; Hoyer AiB 89, 347; LatendorfCR 88, 662, 851: Linnenkohl CR 91, 100; Walter CR 87,804; Schaar CR 90, 773; Kornwachs CR 92. 44; Richenhagen AiB 92, 305; Linnenkohl BB 90, 992; KlebelRoth AiB 84, 70 ff. 23 GK-Wiese § 90 RN 17 ff.: Galperin/Löwisch § 90 RN 3: DietzlRichardi § 90 RN 10; HesslSchlochauerlGlaubitz § 90 RN 7; Fitting § 90 RN 35: Peter DB 98. 573: Hoyer AiB 89, 347; LatendorfCR 88. 662, 851: Linnenkohl CR 91. 100; Walter CR 87. 804; Schaar CR 90. 773; Kornwachs CR 92. 44. 24 BAG 11.12.91 AP zu § 90 BetrVG 72 Nr. 2; GK-Wiese § 90 RN 6; DKK-Klebe § 90 RN 24; DietzlRichardi § 90 RN 15 ff.: HesslSchlochauerlGlaubitz § 90 RN 3 und 10: ErfK-HanauiKania § 90 BetrVG RN 6 und 8: Fitting § 90 RN 11: Natzel RdA 74,281: Matthes RDV 85.16 f. 2S GK-Wiese § 90 RN 22; HesslSchlochauerlGlaubitz § 90 RN 10 f.; DietzlRichardi § 90 RN 17; ErfK-HanaulKania § 90 RN 8; Fitting § 90 RN 8 ff.

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einfilhrung

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von sich aus vorzulegen. 26 Bei der Einfilhrung oder erheblichen Verbesserung von EDV-Systemen (z. B. beim Übergang von Offline zu Online-Betrieb) sind dem Betriebsrat daher Unterlagen wie eine verständliche Systembeschreibung, Datentlussplan oder Problemanalysen auszuhändigen. 27 Es kann insofern auf die zu § 80 Abs. 2 BetrVG gemachten Ausfilhrungen verwiesen werden. 28 Diese Pflichten treffen den Arbeitgeber auch bei der Übertragung der Datenverarbeitung und Systemwartung auf ein Drittunternehmen. 29 3. Unterrichtung und Beratung über die Personalplanung gemäß § 92 BetrVG Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat auch über die möglichen oder bereits feststehenden Auswirkungen der Einführung vernetzter Computerarbeitsplätze auf den Personalbedarf, die Personaleinsatzplanung sowie über Personalschulungen im Gebrauch der Computerarbeitsplätze informieren und sich mit ihm über Art und Umfang der erforderlichen Maßnahmen sowie über die Vermeidung von Härten filr die Belegschaft beraten. 3o Es handelt sich hier um einen kontinuierlichen Informations- und Beratungsprozess, der sowohl die organisierte und bewusst betriebene Planung als auch die intuitive Planung bei unvorhersehbaren kurzfristigen Maßnahmen betrifft. 31 4. Anspruch aujSachverständigenzuziehung aus § 80 Abs. 3 BetrVG Der Betriebsrat kann bei schwierigen Sach- und Rechtsfragen, bei denen ihm die erforderliche Sachkenntnis fehlt, einen Sachverständigen hinzuziehen, des-

26 Hess/SchlochaueriGlaubitz § 90 RN 11; DKK-Klebe § 90 RN 22; Fitting § 90 RN 15. 27 BAG Beschluss v. 17.3.87 DB 87, 1493; Däubler RN 339; Wohlgemuth RN 651; Klebe/Roth, Personalinfonnationssysteme, herausgegeben von IG Metall, Köln 86; Boewer RDV 85. 26; Ehmann RDV 88, 236 f. 28 S. § 2 A. 1. I. 29 BAG 17.3.87 AP Nr. 29 zu § 80 BetrVG 72; LAG Hamburg Beschluss v. 20.6.85 BB 85, 2110; ErfK-HanauiKania § 80 BetrVG RN 17 ff.; Fitting § 90 RN 14; näher zu dieser Problematik s. § 2 C. 1. 30 Zu den unter dem Oberbegriff Personalplanung zusammengefassten Detailplanungen: BAG Beschluss v. 6.1l.l990 NZA 9 L 358: GK-Kraji § 92 RN 7: Hess/SchlochaueriGlaubitz § 92 RN 11; ErfK-Hanau/Kania § 92 RN 5; Fitting § 92 RN 6; Schaub S. 1949; v. Hoyningen-Huene S. 265. 31 LAG Berlin DB 88, 1860; GK-Kraji § 90 RN 21; MünchArbR-Matthes § 338 RN 6: Fitting § 92 RN 5: Schaub S. 1946: Richardi RN 18: Hunold DB 89. 1334.

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§ 2 Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze

sen Kosten der Arbeitgeber zu tragen hat. 32 Dieser Anspruch ergibt sich bei einer Sachverständigenberatung außerhalb eines Gerichts- oder EinigungssteUenverfahrens aus § 80 Abs. 3 BetrVG, der als Spezialnorm § 40 BetrVG verdrängt.33 Als schwierige Materie sind insbesondere Fragen der EDV und deren Möglichkeit von Leistungs- und Verhaltenskontrolle anerkannt. 34 Wie oben bereits ausgefilhrt bietet ein vernetzter Computerarbeitsplatz mit der entsprechenden Software dem Arbeitgeber verschiedenste Möglichkeiten, Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer zu überwachen. Es ist daher vor allem zwingender Bestandteil der Unterrichtung des Betriebsrates, welche Softwarefunktionen eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle einzelner oder mehrerer Arbeitnehmern ermöglicht bzw. welche personenbezogenen sowie personenbeziehbaren Daten im Sinne des Bundesdatenschutzgesetz durch die Programme zu welchem Zweck erfasst, gespeichert und verarbeitet werden. 35 Diese weitgehenden und schwierigen Sachfragen können in der Regel nicht vom Betriebsrat überblickt und bewertet werden, so dass die Zuziehung eines Sachverständigen regelmäßig erforderlich ist. Allerdings ist nach herrschender Ansicht das Recht auf Hinzuziehung eines externen Sachverständigen zur Unterrichtung des Betriebsrates über die Einfilhrung eines EDV-Systems jedoch insoweit beschränkt, als der Betriebsrat sich zuerst aller innerbetrieblichen Informationsquellen bedienen muss. Dies kann beispielsweise durch die Information des Arbeitgebers oder eines sachverstän-

32 Zum Begriff und zur Abgrenzung von der bloßen Auskunftsperson Pflüger NZA 88,45; zum Begriff allgemein BAG Beschluss v. 13.5.98 AP Nr. 55 zu § 80 BetrVG 72: BAG Beschluss v. 19.4.89 AP Nr. 35 zu § 80 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 25.4.78 AP Nr.1l zu § 80 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 5.11.81 AP Nr. 9 zu § 76 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 18.7.78 AP Nr. 1 zu § 108 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 26.2.92 AP Nr. 48 zu § 80 BetrVG 72; GK-Kraji § 80 RN 107; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 80 RN 52; Fitting § 80 RN 76; ErfK-HanauiKania § 80 RN 32. 33 BAG Beschluss v.25.4.78 AP Nr. 11 zu § 80 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 26.2.92 AP Nr. 48 zu § 80 BetrVG 72; LAG Frankfurt NZA 94, 379; GK-Wiese § 40 RN 66; DKK-Blanke/Wedde § 40 RN 31; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 40 RN 18; ErfK-HanauiKania § 80 BetrVG RN 31 f.; Fitting § 80 RN 75; Schaub S. 1901; Richardi RN 25; Däubler RN 343; v. Hoyningen-Huene S. 210 f. 34 Hess/Schlochauer/Glaubitz § 80 RN 53; Fitting § 80 RN 77; Schaub S. 1901; ZöllnerlLoritz S. 517; Jobs/Rauschenberg RDV 90, 77; Linnenkohl BB 88, 766; Matthiessen CR 88. 766; LinnenkohllKilz RDV 88, 189; Trittin AiB 58, 90; TrittinlWeber AiB 86,182; Venema NZA 93, 252; Wagner AuR 93,70. 35 BAG Beschluss v. 4.6.87 NZA 88,208; vgl. auch BAG Beschluss v. 18.2.86 RDV 86, 138 und BAG Beschluss v. 22.10.86 RDV 87, 129; Jobs/Rauschenberg RDV 90, 77; Linnenkohl BB 88, 766; Matthiessen CR 88, 766; LinnenkohllKilz RDV 88, 189; Trittin AiB 58, 90; TrittinlWeber AiB 86, 182; Venema NZA 93, 252; Wagner AuR 93,70.

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einführung

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digen Mitarbeiters der EDV-Abteilung des Betriebes geschehen. 36 Erst wenn die innerbetriebliche Unterrichtung zur Information des Betriebsrates nicht ausreicht, hat der Betriebsrat ein Recht auf Zuziehung eines - nicht notwendig neutralen - Sachverständigen. 37 11. Versetzung gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG Durch die Neueinfiihrung intemet- und intranetfllhiger Computerarbeitsplätze wird in den meisten Betrieben zumindest in Teilbereichen eine Änderung der Arbeitsweise und der Arbeitsorganisation eintreten. Solche Änderungen können im Extremfall fiir den einzelnen Mitarbeiter eine Versetzung im Sinne von § 99 Abs. I BetrVG bedeuten. Der betriebsverfassungsrechtliche Versetzungsbegriff ist in § 95 Abs. 3 S. I BetrVG legal definiert. Danach ist eine Versetzung die tatsächliche Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, welche die Dauer von einern Monat überschreitet oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist. unter denen die Arbeit zu leisten ist. Entscheidend fiir die Feststellung, ob eine Versetzung im Sinne von § 95 Abs. 3 S. I BetrVG vorliegt, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Beantwortung der Frage, wann man von einern neuen Arbeitsbereich sprechen kann. Der Arbeitsbereich wird als funktionaler Begriff verstanden, der neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation als die entscheidenden Beurteilungskriterien fiir eine Versetzung ansieht. 38 Dabei ist zu berücksichtigen, dass jede einern Arbeitnehmer zugewiesene Tätigkeit normalen Schwankungen unterliegt, die etwa durch Produkturnstellung oder Modemisierungsmaßnahmen (neue Arbeitsmittel) bedingt sind. 39 Dementsprechend wird einhellig nur dann eine Zuweisung 36 BAG Beschluss v. 4.6.87 NZA 88, 208; BAG Beschluss v. 17.3.87 AP Nr. 29 zu § 80 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 26.2.92 AP Nr. 48 zu § 80 BetrVG 72; GK-Kraji § 80 RN 104: Hess/Schlochauer/Glaubitz § 80 RN 53; ErfK-HanauiKania § 80 BetrVG RN 34: Fitting § 80 RN 78; Schaub S. 1901; v. Hoyningen-Huene S. 211; Venema NZA 93. 252 ff.: a. A. Weckbach NZA 88, 305; Linnenkohl BB 88, 766; Pflüger NZA 88, 45. 37 BAG Beschluss v. 26.2.92 AP Nr.48 zu § 80 BetrVG 72; Fitting § 80 RN 76: ErfK-HanauiKania § 80 RN 32; Pflüger NZA 88. 45; Linnenkohl BB 88, 766. 38 BAG Beschluss v. 23.11.93 AP Nr.33 zu § 95 BetrVG 72; BAG Beschluss v.2.4.96 AP Nr. 34 zu § 95 BetrVG 72: Anmerkung Hönn zu BAG Beschluss v. 10.4.1984 NZA 84, 233; GK-Kraji § 99 RN 54 ff.; DKK-Kittner § 99 RN 90; MünchArbR-Matthes § 345 RN 3; Fitting § 99 RN 95; ErfK-HanauiKania § 99 BetrVG RN 13: Schaub S. 1966; ZöllnerlLoritz S. 580; v. Hoyningen-Huene S. 276: Griese BB 95.458; WeberlEhrich BB 96, 2249. 39 BAG Beschluss v. 10.4.84 AP Nr. 4 zu § 95 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 23.11.93 AP Nr. 33 zu § 95 BetrVG 72: BAG Beschluss v. 2.4.96 AP Nr. 34 zu § 95 BetrVG 72: LAG Bremen BB 78, 1263: LAG München LAGE Nr. 4 zu § 95 BetrVG 72: GK-Kraji § 99 RN 65: DKK-Kittner § 99 RN 91: GalperinlLöwisch § 99 RN 18:

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§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

eines neuen Arbeitsbereichs angenommen, wenn der Gegenstand der geschuldeten Arbeitsleistung sowie der Inhalt der Arbeitsaufgabe ein anderer wird und sich das Gesamtbild der Tätigkeit des Arbeitnehmers damit ändert. 40 So zum Beispiel, wenn ein Arbeitnehmer aus einer normalen Arbeitsumgebung auf einen Arbeitsplatz mit starken Umwelteinflüssen (Hitze, Länn etc.) wechselt. 41 Allein die bloße Änderung der Umstände unter denen die Arbeit zu leisten ist mögen sie auch erheblich sein - ist hingegen keine Versetzung. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn in einem Betrieb vom Einsatz von Kugelkopfschreibmaschinen auf Bildschirmsichtgeräte umgestellt wird. 42 Durch die Einftlhrung neuer Kommunikationsmedien wie Internet und Intranet wird, unter Zugrundelegung der vorgenannten Aussagen, eine Versetzung nur in AusnahmeflllIen anzunehmen sein. Betroffen sind vor allem Tätigkeiten, bei denen die Nutzung oder Wartung des Kommunikationsmediums im Mittelpunkt steht. Als Beispiel lässt sich die Tätigkeit eines Kundenbetreuers anfUhren, der von einer ausschließlich telefonischen Beratung zu einer ausschließlichen Internetberatung wechseln muss, oder Arbeitnehmer, die nun anstatt der Wartung und Instandhaltung der Telefonanlage, die Wartung des betriebsinternen Netzwerks übernehmen müssen. Bei allen übrigen Angestellten, denen die jeweilige Kommunikationseinrichtung nur als Mittel zur Arbeitserfiillung dient, kann eine Versetzung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne allein wegen der Vernetzung des Computerarbeitsplatzes nicht bejaht werden. In diesem Fall handelt es sich lediglich um Modernisierungsmaßnahmen, die das Gesamtbild der Tätigkeit nicht beeinflussen.

III. Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG In Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Betriebsrat ein Recht auf rechtzeitige und umfassende Unterrichtung und Beratung mit dem Arbeitgeber über eine geplante Betriebsänderung.43 Liegt eine das Informations- und Beratungsrecht aus § lll BetrVG auslösende HesslSchlochauerlGlaubitz § 99 RN 47 ff.; ErfK-HanauiKania § 99 RN 13; Fitting § 90 RN 96; Schaub S. 1966: Zö/lnerlLoritz S. 580: v. Hoyningen-Huene S. 276: Meise! BB 74, 562. 40 BAG Beschluss v. 10.4.84 AP Nr. 4 zu § 95 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 23.11.93 AP Nr. 33 zu § 95 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 2.4.96 AP Nr. 34 zu § 95 BetrVG 72: GK-Kraft § 99 RN 65: DKK-Kittner § 99 RN 91; GalperinlLöwisch § 99 RN 18; HesslSchlochauerlGlaubitz § 99 RN 46 f.; ErfK-HanauiKania § 99 RN 13; Fitting § 90 RN 96; Schaub S. 1966; Zö/lnerlLoritz S. 580: v. Hoyningen-Huene S.276: Hromadka DB 72,1533. 41 BAG 2.4.96 AP Nr. 34 zu § 95 BetrVG 72. 42 BAG Beschluss v. 10.4.84 AP Nr. 4 zu § 95 BetrVG 72; GK-Kraft § 99 RN 65. 43 Fassung des BetrVG seit 28.07.2001 (BetrVG-RefonnG).

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einfilhrung

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Betriebsänderung vor, sind natürlich auch die weitergehenden Rechte aus § 112 f. BetrVG zu beachten, die hier jedoch nicht im Einzelnen besprochen werden können. 1. Das Verhältnis von § 111 S. 1 BetrVG zu § 111 S. 2 BetrVG

Trotz der Überarbeitung des Betriebsverfassungsgesetz durch das Betriebsverfassungs-Refonngesetz44 wurde die Streitfrage hinsichtlich des Verhältnisses von Satz 1 zu Satz 2 nicht geklärt. Die Fonnulierung des § 111 BetrVG wurde in diesem Punkt nicht verändert. Die Streitfrage, ob der 5-Punkte-Katalog des § 111 S. 2 BetrVG abschließend ist und ob die im Katalog genannten Betriebsänderungen einen wesentlicher Nachteil fiir die Belegschaft zur Folge haben müssen, ist daher nach wie vor ungeklärt. Nach der herrschenden Meinung handelt es sich bei dem Katalog des Satz 2 nicht um eine abschließende Aufzählung bzw. Defmition einer Betriebsänderung, sondern lediglich um eine gesetzliche Fiktion, die das Vorliegen nachteiliger Folgen ftIr die Belegschaft unwiderlegbar vennutet. Satz 1 stelle demnach eine Generalklausel ftIr alle Betriebsänderungen dar, die nicht unter den Katalog von Satz 2 fallen. Nur ftIr Betriebsänderungen, die nicht im Katalog des § 111 S. 2 erfasst sind und daher unter den Auffangtatbestand des § 111 S. 1 BetrVG fallen, sei die nachteilige Wirkung gesondert zu prUfen. 45 Die Gegenansicht erachtet den Katalog des Satz 2 als eine abschließende Defmition der Betriebsänderung im Sinne von § III BetrVG. Sie bezieht daher den Relativsatz aus Satz 1 auch auf die in Satz 2 aufgefllhrten Fälle einer Betriebsänderung und prUft auch dort das Vorliegen einer nachteiligen Wirkung. 46 Schließlich vertritt Fabricius eine vennittelnde Ansicht, wonach zwar der Katalog des Satz 2 nicht abschließend sein soll, dennoch aber das Vorliegen nachteiliger Folgen zu prUfen sei. 47 Sicherlich lässt sich ftIr die Literaturmeinung, die Satz 2 als eine abschließende Defmition ftIr den Begriff Betriebsänderung ansieht, der Umstand anftlhren, dass außerhalb des Katalogs von Satz 2 weitere Betriebsänderungen kaum denkbar sind. 48 Allerdings spricht der Wortlaut von Satz 2 entscheidend fllr die In Kraft getreten am 28.7.2001 BGBI. 1852. BAG Beschluss v. 17.8.82 OB 83, 344; BAG Urteil v. 7.8.90 OB 91. 760; BAG Beschluss v. 6.12.83 RDV 85, 43; OKK.-Däubler RN 32; Richardi RN 45 ff.; Schaub S. 1994; Zöllner/Loritz S. 593 f.; Fitting § 111 RN 41; ErfK-HanauiKania § 111 RN 7. 46 Hess/Schlochauer/Glaubitz § 111 RN 15 ff.; Dietz/Richardi § 111 RN 11; Galperin/Löwisch § 111 RN 20: Hunold BB 84, 2279. 47 GK-Fabricius § 111 RN 85 ff. 48 GK-Fabricius § 111 RN 88; Fitting § 111 RN 42; Zöllner/Loritz S. 594. 44 45

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§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

herrschende Meinung. So wird in Satz 2 nicht lediglich von Betriebsänderungen, sondern von Betriebsänderungen im Sinne von Satz 1 gesprochen. Diese Formulierung kann nur bedeuten, dass es sich bei Satz 1 um den Grundtatbestand handelt und Satz 2 deshalb keine abschließende Aufzählung enthalten kann. Dafür spricht auch das in Satz 2 verwendete Verb "gelten".49 Dies ist die in der Gesetzessprache übliche Umschreibung tUr eine Fiktion. Fingiert demnach Satz 2 das Vorliegen einer Betriebsänderung, so ist es nur folgerichtig, wenn die Voraussetzungen des Grundtatbestandes aus Satz 1 keine Anwendung finden. 50 Im Ergebnis kann dieser Streit dahinstehen, da die folgenden Ausfilhrungen zeigen werden, dass sowohl das Regelbeispiel aus § 111 S. 2 Nr. 4 BetrVG verwirklicht wurde, als auch ein wesentlicher Nachteil für die Arbeitnehmer von der Vernetzung von Computerarbeitsplätzen ausgeht.

2. Grundlegende Anderung von Betriebsanlagen gemäß § J JJ S. 2 Nr. 4 Betr VG

Unter Betriebsanlagen im Sinne des § 111 S. 2 Nr. 4 BetrVG versteht man neben den Produktionsanlagen auch solche, die nicht der Veräußerung, sondern dem arbeitstechnischen Produktions- und Leistungsprozess dienen. 51 Damit sind aUe technischen Hilfsmittel, die im Arbeitsprozess Verwendung fmden, mithin also auch der vernetzte Computerarbeitsplatz, von dieser Defmition erfasst. 52 Dies gilt nicht nur tUr modeme HiTech-Unternehmen, die Internet- oder sonstige Informationsdienstleistungen anbieten, sondern auch tUr Betriebe, deren Betriebszweck die Produktion konventioneIIer Wirtschaftsgüter (z. B. Automobilindustrie, Nahrungsmittelindustrie) ist. Auch dort ist der vernetzte Computerarbeitsplatz eine dem Gesamtzweck dienende Betriebsanlage.

49 LAG Baden-Württemberg Beschluss v. 16.6.87 LAGE Nr. 6 zu § 111 BetrVG 72; GK-Fabricius § 111 RN 96: HesslSchlochaueriGlaubil= § 111 RN 18: Zöllner/Lorif= S. 593 f. 50 LAG Baden-Württemberg Beschluss v. 16.6.87 LAGE Nr. 6 zu § 111 BetrVG 72; GK-Fabricius § 111 RN 96: HesslSchlochauerlGlaubitz § 111 RN 18: Zöllner/Lorit= S. 593 f. 51 BAG Beschluss v. 17.12.85 AP Nr. 15 zu § 111 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 6.12.83 RDV 85. 43: BAG Beschluss v. 17.2.81 BB 81. 1214: GK-Fabricius § 111 RN 197 ff.: Galperin/Löwisch § 111 RN 30: HesslSchlochaueriGlaubitz § 111 RN 72: Diet=IRichardi § 111 RN 64; Fitting § 111 RN 87 f.; ErfK-HanauiKania § 111 RN 17; Schaub S. 1997. 52 BAG Beschluss v. 17.12.85 AP Nr. 15 zu § 111 BetrVG 72: BAG Beschluss v. 6.12.83 RDV 85. 43: BAG Beschluss v. 17.2.81 BB 81. 1214: GK-Fabricius § 111 RN 197 tf.: HesslSchlochaueriGlaubit= § 111 RN 72: Fitting § 111 RN 87 f.: ErfKHanauiKania § 111 RN 17: Schaub S. 1997: Kilian NJW 83. 2803.

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einfiihrung

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§ 111 S. 2 Nr. 4 BetrVG setzt allerdings eine grundlegende Änderung der Betriebsanlagen voraus. Nach einhelliger Ansicht kann von einer grundlegenden Änderung von Betriebsanlagen erst dann gesprochen werden, wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht erheblich ist. Die Qualität der Änderung orientiert sich dabei arn Grad der technischen Veränderung; die Quantität an der Zahl der von der Änderung betroffenen Arbeitnehmer. 53 Die technische Veränderung muss demnach ein Ausmaß erreichen, das über die einfache Modemisierung oder die Ersatzbeschaffung von defekten Geräten hinausgeht. 54 Einen derartigen Grad an technischer Veränderung bringt regelmäßig nur die Einfilhrung neuer Technologien mit sich. 55 Bei der Modemisierung bereits bestehende Anlagen kommt es hingegen auf den Änderungsgrad im Einzelfall an. 56 Ausgehend von diesen Grundsätzen wird die Neueinfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze bzw. der Übergang vom Oftline- zum Onlinebetrieb bereits bestehender Arbeitsplätze regelmäßig eine Betriebsänderung darstellen. Die Modemisierung bereits bestehender intemetfiihiger Computerarbeitsplätze wird allerdings nur in AusnahmeflilIen einen ausreichenden Änderungsgrad aufweisen, wenn wichtige neue Systemfunktionen hinzutreten und dadurch weitergehende Möglichkeiten der Datenerhebung oder Datenverarbeitung geschaffen werden.

3. Wesentlich nachteilige Betriebsänderung gemäß § 111 S. 1 BetrVG Die Betriebsänderung muss wesentliche Nachteile filr die Belegschaft zur Folge haben können. Es muss also ein Zusammenhang von Ursache und Wirkung zwischen Änderung und Nachteil bestehen, der jedoch nicht positiv nachgewiesen werden muss. Es kommt vielmehr darauf an, dass bei objektiver Betrachtungsweise der Eintritt einer nachteiligen Wirkung möglich ist. Die wesent-

53 BAG Beschluss v. 26.10.82 AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 72; BAG Beschluss v.2.8.83 AP Nr. 12 zu § 111 BetrVG 72; BAG Beschluss v.6.12.83 ROV 85, 43: OKK-Däubler § 111 RN 86; Richardi § 111 RN 105; Fitting § 111 RN 87: a.A. Hunold BB 84, 2279. 54 BAG Beschluss v. 17.2.81 OB 81. 1190; LAG FrankfurtlM. Beschluss v. 13.1.77 OB 77. 2054; GK-Fabricius §II RN 203; HesslSchlochauerlGlaubitz § 111 RN 13; Fitting § 111 RN 39; Schaub S. 1994: Zöllner/Loritz S. 593; v. Hoyningen-Huene S. 305. 55 GK-Fabricius § 111 RN197: HesslSchlochauerlGlaubitz § 111 RN 13; Fitting § 111 RN 39; ErfK-HanauiKania § 111 RN 17; Schaub S. 1994; Kilian NJW 83, 2803; Wedde eR 94, 230; DäublerOB 85, 2297. 56 BAG Beschluss v. 26.10.82 AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 72; LAG Hamburg Beschluss v.5.2.86 LAGE BetrVG § 23 Nr. 5; ErfK-HanauiKania § 111 RN 17; v. Hoyningen-Huene S. 307.

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§ 2 Einführung vemetzter Computerarbeitsplätze

lichen Nachteile können tatsächlicher, rechtlicher, materieller oder immaterieller Natur sein. 57 Im vorliegenden Fall sind insbesondere die immateriellen Nachteile von Bedeutung, zu denen auch ein höherer Überwachungsdruck durch zusätzliche Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers gehört. 58 Wie bereits anfangs dargelegt, ermöglicht die Vemetzung von Computerarbeitsplätzen ein höheres Maß an Überwachung durch den Arbeitgeber, da dessen Möglichkeiten, verhaltensoder leistungsbezogenen Daten zu erheben und auszuwerten, durch die Vemetzung der Arbeitsplatzrechner enorm steigen. 59 In diesen erheblich gestiegenen Möglichkeiten des Arbeitgebers eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle durchzufilhren, kann daher ganz unproblematisch ein wesentlicher Nachteil gesehen werden. Die Neuvemetzung von Computerarbeitsplätzen wird daher regelmäßig gemäß § 111 BetrVG mitbestimmungspflichtig sein, wohingegen dies rur die Modemisierung bereits bestehender vemetzter Computerarbeitsplätze nur dann gilt, wenn neue wichtige Überwachungsfunktionen hinzutreten, die rur sich alleine einen deutlich erhöhten Überwachungsdruck mit sich bringen.

4. Nachteilefür die Belegschaft oder wesentlicher Teile der Belegschaft gemäß § III S. I BetrVG Durch die Neueinfilhrung und der grundlegenden Modemisierung werden die genannten Nachteile regelmäßig auch die ganze oder zumindest wesentliche Teile der Belegschaft betreffen. Bei der Beurteilung, ob wesentliche Teile der Belegschaft betroffen werden, können die Zahlenangaben des § 17 Abs. I KSchG als Anhaltspunkt dienen. 60 Teilweise werden auch Werte von 5 bzw.

57 BAG Beschluss v.22.5.79 EzA Nr.6 zu § III BetrVG 72; BAG Beschluss v. 17.8.87 EzA Nr. 14 zu § III BetrVG 72; BAG Beschluss v. 23.4.85 AP Nr. 26 zu § 112 BetrVG 72; LAG Hamm Beschluss v. 2.7.73 DB 73, 2050; GK-Fabricius § 111 RN 213 f.; Hess/Schlochauer/Glaubitz § I1I RN 20; DKK-Däubler § 111 RN 94; Fitting § II1 RN 43; ErfK-HanauiKania § 1II RN 7; Schaub S. 1998; Zöllner/Loritz S.593. 58 DKK-Däubler § 111 RN 86; Fitting § 111 RN 43; ErfK-HanauiKania § 111 RN 7. 59 ZöllnerlLoritz S. 557. 60 BAG Beschluss v.6.6.78 AP Nr.2 zu § 111 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 22.5.79 AP Nr. 3 zu § 111 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 21.10.80 AP NT. 8 zu § 1I1 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 6.12.88 AP NT. 26 zu § 111 BetTVG 72; BAG Beschluss v. 7.8.90 AP Nr. 34 zu § 111 BetrVG; GK-Fabricius § 111 RN 217 tf.; Richardi § 111 RN 69; Dietz/Richardi § 111 RN 24; Fitting § 111 RN 45.

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einfilhrung

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10 % der Belegschaft als Richtwert herangezogen. 61 Für den vorliegenden Fall kann unproblematisch davon ausgegangen werden, dass durch die Einftlhrung und Modernisierung vernetzter Computerarbeitsplätze zumindest wesentliche Teile der Belegschaft betroffen werden, da ein Netzwerk nur dann Sinn macht, wenn möglichst viele Computerarbeitsplätze daran angebunden werden.

5. Ergebnis In der Neueinfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze bzw. im Übergang vom Offiine- zum Onlinebetrieb bereits bestehender Arbeitsplätze ist regelmäßig eine grundlegende Änderung von Betriebsanlagen gemäß § 111 S. 2 Nr. 4 BetrVG zu sehen. Diese Änderung bringt aufgrund der deutlich gestiegenen Überwachungsmöglichkeiten auch wesentliche Nachteile ft1r die Belegschaft mit sich. Bei der Modernisierung bereits bestehender vernetzter Computerarbeitsplätze gilt dies allerdings nur dann, wenn wichtige neue Funktionen hinzutreten.

IV. Einführung technischer Überwachungsanlagen gemlO § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG Im Zentrum der Mitbestimmungsproblematik steht § 87 Abs. I BetrVG, der wegen seiner weitreichenden Bedeutung innerhalb der betrieblichen Mitbestimmung eine herausragende Stellung unter den Tatbeständen einnimmt. Diese Vorschrift regelt den Kernbereich der Mitbestimmung des Betriebsrates und kann nicht durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers oder individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, sondern ausschließlich durch Gesetz oder Tarifvertrag eingeschränkt werden. 62 Durch die Mitbestimmung des Betriebsrates wird die Zulässigkeit von Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht von Arbeitnehmern weder erweitert noch beschränkt. Die Regelungsbefugnis fmdet vielmehr ihre Grenzen durch die Abwägung des Persönlichkeitsrechtes des Arbeitnehmers mit betrieblichen Interessen. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG scham demnach keinen selbstständigen - kollektivrechtlichen - Rechtfertigungstatbestand filr Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers. Vielmehr bedarf es bei der Beurteilung der Rechtmäßig61 Für 5 % BAG Beschluss v.2.8.83 EzA Nr. 16 zu § 111 BetrVG 72; BAG Beschluss v.6.12.88 EzA Nr.23 zu § III BetrVG 72; filr 10 % HesslSchlochauerlGlaubitz § 111 RN 22; Hunold BB 84, 2275. 62 GK-Wiese vor § 87 RN I; DietzlRichardi § 87 RN 1; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 1; Fitting § 87 RN 2; ErfK-HanauiKania § 87 RN 1; Schaub S. 1908; ZöllnerlLoritz S. 551: v. Hoyningen-Huene S. 213.

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§ 2 Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze

keit der betrieblichen Regelung einer umfassenden Interessen- und Güterabwägung. 63 Die Mitbestimmung bei der Einfilhrung und Anwendung technischer Überwachungsanlagen hat in den letzten Jahren immer mehr an Bedeutung gewonnen. Neben der zunehmenden Technisierung der Betriebe ist dafiir auch die Rechtsprechung verantwortlich, die den Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG erheblich ausgedehnt hat. Auf die Einzelheiten dieser Rechtsprechung sowie die dazu bestehenden Meinungen in der Literatur soll im Folgenden detailliert eingegangen werden

1. Präventiver Persönlichkeitsrechtsschutz als Normzweck Der Mitbestimmungstatbestand bezweckt den Schutz "des einzelnen Arbeitnehmers gegen anonyme Kontrol/einrichtungen, die stark in den persönlichen Bereich der Arbeitnehmer eingreijen".64 Nach fast einhelliger Ansicht ist Inhalt des Mitbestimmungsrechtes daher nicht der Schutz des Arbeitnehmers vor Überwachung schlechthin, sondern ausschließlich der Schutz vor den besonderen Gefahren einer technisierten Leistungs- und Verhaltensüberwachung filr das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Es bildet die kollektivrechtliche Ergänzung des individuaIrechtlichen Persönlichkeitsschutzes und entspricht insoweit der Grundnorm aus § 75 Abs. 2 BetrVG, dessen Grundsätze wertend im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu berücksichtigen sind. Die Möglichkeit des Betriebsrates bereits im Vorfeld der Einfilhrung und Anwendung technischer Überwachungsanlagen mitzubestimmen und auf Persönlichkeitsrechts-

63 BAG AP Nr. I, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 7, Nr. 9, Nr. 13, Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 72 Ordnungen des Betriebes: BAG AP Nr.23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BVerwG AP Nr.23 zu § 75 BPersVG; BVerwG RDV 89, 81; GK-Wiese § 426; GalperinlLöwisch § 87 RN 151a; DietzlRichardi § 87 RN 324, 338;OKKS-Klebe § 87 RN 163; MUnchArbR-Matthes § 330 RN 59; Fitting § 87 RN 78a; v. Hoyningen-Huene S. 236; Däubler RN 386; Schwarz OB 83, 227; BB 85, 531 ff.; Similis RDV 89, 50; NJW 85, 402 ff.; Teske CR 88, 674; Ehmann ZfA 86, 362; NZA 93, 245; RDV 88, 238; Heinze SAE 85, 248; GebhardtlUmnuß NZA 95, 103; Hoyer AiB 89, 334; Moll OB 82, 1724; Linnenkohl RDV 90, 61; Kort CR 92, 611; Tonner BB 88, 1813; Buchner ZfA 88, 467 ff.; Wiedemeyer/Schuster BB 91, 970; Apitzsch/Schmitz OB 84, 983; Jobs OB 83, 2308; Klebe NZA 85,45; Söllner OB 84, 1244; Müllner BB 84, 477; Weng OB 85, 1341 ff.; Hesse NZA 85, 15 ff.; Walz AuR 85, 233; Wohlgemuth AuR 84,257. 64 BT-Ors. VI/I 786 S.48/49; BAG 7.10.87 AP Nr. 15 zu § 611 BGB; GK-Wiese § 87 RN 423; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 283; Richardi § 87 RN 526; Fitting § 87 RN 210; Däubler RN 384.

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verletzungen hinzuweisen, gewährleistet einen präventiven Schutz der Persönlichkeitssphiire potentiell betroffener Arbeitnehmer. 65 Die Ansicht von Glaubitz, wonach der Zweck der Vorschrift nur in der Verhinderung einer besonderen psychischen Belastung des Arbeitnehmers zu sehen ist,66 wird einhellig abgelehnt. Für diese Einschrlinkung geben Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck der Vorschrift nichts her. Außerdem wird in der Regel jeder Eingriff in das Persönlichkeitsrecht mit einer psychischen Belastung verbunden sein. 67 2. Das Bundesdatenschutzgesetz als Auslegungshilfe Nach der wohl herrschenden Meinung in der Literatur sowie der Rechtsprechung können die im Bundesdatenschutz getroffenen Wertentscheidungen bei der Auslegung des § 87 Abs. 1 Nr.6 BetrVG herangezogen werden, da nach § I Abs. I BDSG der Schutz des Persönlichkeitsrechtes Zweck des Gesetzes ist. 68 Die Gegenmeinung vertritt die Auffassung, dass durch die Berücksichtigung des Bundesdatenschutzgesetzes als Auslegungshilfe, eine Verschlechterung des Datenschutzes durch eine auf § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG fußende Betriebsvereinbarung nicht mehr möglich sei.69 Dies stehe im Gegensatz zu der vom BAG getroffenen Feststellung, dass die Betriebsvereinbarung als Erlaubnisnorm im Sinne des § 4 Abs. I BDSG anzusehen sei. 70 Diese Ansicht verfiingt 65 BAG AP Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 7, Nr. 9, Nr. 13, Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; BAG AP Nr.23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BVerwG AP Nr.23 zu § 75 BPersVG; BVerwG RDV 89, 81; GK-Wiese § 87 RN 424; MÜllchArbR-Matthes § 330 RN 2; DietzlRichardi § 87 RN 324; GalperinlLöwisch § 87 RN 141; Fitting § 87 RN 65 ff.; ErfK-HanauiKania § 87 RN 48; DKK-Klebe § 87 RN 135; Richardi RN 526; Schaub S. 1919; v. Hoyningen-Huene S. 236; Däubler RN 386; Schwarz DB 83, 227; BB 85, 531 ff.; Similis RDV 89, 50; NJW 85, 402 ff.; Tesla! CR 88, 674; Ehmann ZfA 86, 362; NZA 93, 245; RDV 88, 238; Heinze SAE 85, 248; GebhardtlUmnuß NZA 95, 103; Hoyer AiB 89, 334; Moll DB 82, 1724; Linnenkohl RDV 90, 61; Kort CR 92, 611; Tonner BB 88, 1813; Buchner ZfA 88,467 ff.; WiedemeyerlSchuster BB 91, 970; Söllner DB 84, 1244; Mü//ner BB 84, 477; Weng DB 85, 1341 ff.; Hesse NZA 85, 15 ff.; Walz AuR 85, 233; Wohlgemuth AuR 84, 257; ApitzschiSchmitz DB 84, 983; Jobs DB 83, 2308; Klebe NZA 85, 45. 66 HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 285 f., 314 f. 67 GK-Wiese § 87 RN 425. 68 BAG Beschluss v. 27.5.86 AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; GK-Wiese § 87 RN 429; Däubler RN 393; Kilian BB 85, 405; Wohlgemuth AuR 84, 259. 69 DietzlRichardi § 80 RN 93; DKKS-Klebe § 87 RN 429; FreiselWohlgemuth DVR 82,301 ff.; Gola AuR 88, 112 f. 70 BAG Beschluss v. 27.5.86 AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG Beschluss v. 30.8.95 AP Nr. 29 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG Beschluss v. 20.12.95 AP Nr. 1 zu § 58 BetrVG 72.

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§ 2 Einfiihrung vernetzter Computerarbeitsplätze

nicht, da eine Verschlechterung des Datenschutzes schon deshalb nicht ausgeschlossen sein kann, weil nur die Wertentscheidungen, nicht aber die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Bundesdatenschutzgesetzes herangezogen werden. 7l Abzulehnen ist aber auch die Ansicht von Ehmann, der Betriebsrat müsse nur dann einer Datenverarbeitung durch technische Überwachung zustimmen, wenn die Datenerhebung nicht nach dem Bundesdatenschutzgesetz zulässig ist. 72 Dadurch würde sich die Zuständigkeit des Betriebsrates auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Datenverarbeitung beschränken. Ist die Datenverarbeitung aber rechtswidrig, gibt es nichts mehr zu regeln. 73 3. Regelungsumfang Der Betriebsratsmitbestimmung ist sowohl die Einfiihrung als auch die Anwendung eines technischen Überwachungssystems unterstellt. Während das Tatbestandsmerkmal der Einfilhrung die Frage betrifft, ob eine solche Anlage angeschafft wird, versteht man unter der Anwendung die allgemeine Handhabung, zum Beispiel die Festlegung der Art und Weise der Überwachung, des Aufstellungsortes und der Einschaltzeiten sowie Änderungen der Anwendung. Der Betriebsrat kann daher auch bei der Festlegung des Überwachungsumfangs und der Überwachungsintensität mitbestimmen. 74 Daneben flUlt nach ganz überwiegender Meinung die Modemisierung einer bereits bestehenden Überwachungsanlage ebenfalls unter den AnwendungsbegritT, so dass auch die Änderung der Rechnersoftware oder der Rechnerleistung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates auslöst. 75 Werden die verhaltens- und leistungsrelevanten Daten mittels einer EDVAnlage erhoben, gespeichert oder ausgewertet, hat der Betriebsrat deshalb sowohl bei der Einfiihrung der Software als auch bei der inhaltlichen Gestaltung und Änderung des Speicherungs- und Verarbeitungsprogramms sowie bei der

71 BAG Beschluss v. 27.5.86 AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; GK-Wiese § 87 RN 429; Däubler RN 393; Kilian BB 85, 405; Wohlgemuth AuR 84, 259. 72 Ehmann NZA 85, Beilage Nr. 1 S. 10; NZA 86, 659; ZfA 86, 388. 73 GK-Wiese § 87 RN 429; MünchArbR-Matthes § 330 RN 50; Wohlgemuth RN 218; Däubler RN 491; Buchner BB 87, 1947; ApitzschiSchmitz AiS 85, 167. 74 BVerwG Urteil v. 13.8.92 AP Nr. 23 zu § 87 BetrVG; ArbG Hamburg CR 96, 742 GK-Wiese § 87 RN 569 f; ErfK-HanauiKania § 87 BetrVG RN 59; Fitting § 87 RN 243. 75 BAG Beschluss v. 11.3.86 AP Nr. 14 zu § 87BetrVG 72 Überwachung; GK-Wiese § 87 BetrVG RN 535; OKK-Klebe § 87 RN 243; ErjK- Hanau/Kania § 87 BetrVG RN 59; Fitting § 87 RN 243; Schwarz OB 83, 228; Klebe/Schumann AuR 83, 47; Moll OB 82, 1725; a A. wohl Ehmann ZfA 86,374; RDV 88, 238; NZA 93. 246 f

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einführung

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Festlegung des Verwendungszwecks der Leistungs- und Verhaltensdaten ein Mitbestimmungsrecht. 76 Dies gilt im besonderen Maße bei der betriebs- oder unternehmensweiten Vernetzung bestehender EDV-Systeme. 77 Im Gegensatz zu anderen technischen Überwachungsanlagen ist bei EDV-Anlagen eine Ausweitung ihrer Funktion durch Installation entsprechender Soft- oder Hardware nicht erkennbar. Daher hat der Arbeitgeber den Betriebsrat umfassend über den voraussehbaren weiteren Ausbau des Systems und über die künftige Nutzung von dessen Vernetzungsfähigkeit zu unterrichten. 78 4. Überwachung von Leistung oder Verhalten

Mitbestimmungsrechtlich unerheblich ist nach herrschender Meinung die Unterscheidung der Begriffe "Leistung" und "Verhalten", da das Arbeitsverhalten die Arbeitsleistung begrifflich mit einschließt. Die Leistung ist insofern nur ein besonders wichtiger und daher vom Gesetzgeber hervorgehobener Bestandteil der Überwachung des Arbeitsverhaltens. 79 Die Frage, wie das Arbeitsverhalten zu definieren ist, ist allerdings bislang noch umstritten. Weitgehende Einigkeit besteht insofern nur, dass es nicht darauf ankommt, ob sich das überwachte Verhalten im betrieblichen oder außerbetrieblichen Bereich abspielt. Voraussetzung ist nur, dass das Verhalten filr das Arbeitsverhältnis erheblich sein kann. 80 Dem ist auch zuzustimmen; denn

76 BAG Beschluss v. 11.3.86 AP Nr. 14 zu § 87BetrVG 72 Überwachung; GK-Wiese § 87 BetrVG RN 535; OKK-Klebe § 87 RN 243; ErjK-HanauiKania § 87 BetrVG RN 59; Fitting § 87 RN 243; Schwarz OB 83, 228; KlebelSchumann AuR 83, 47; Moll OB 82, 1725; a. A. wohl Ehmann ZfA 86, 374; RDV 88, 238; NZA 93, 246 f. 77 OKK-Klebe § 87 RN 243; ErfK-HanauiKania § 87 BetrVG RN 59; Fitting § 87 RN 243. 78 BAG Beschluss v. 17.3.87 AP Nr.29 zu § 80 BetrVG 72; BVerwG Urteil v. 8.11.89 ROV 90, 141; Fitting § 87 RN 229; Wohlgemuth BB 95, 673; Buchner ZfA 88,478; Kort CR 88,220. 79 BAG Beschluss v. 11.3.86 AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; GK-Wiese § 87 RN 467; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 305 ErfK-HanauiKania § 87 BetrVG RN 50; Fitting § 87 RN 216; Richardi § 87 RN 539; Däubler RN 427; Schwarz BB 85, 532; Linnenkohl RDV 90, 63; a. A. Kort CR 87, 303; Müllner OB 84, 1679 f.; Ehmann ZfA 86, 368. 80 BAG Beschluss v. 11.3.86 AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG Überwachung; Hess.VGH RDV 91,193; GK-Wiese § 87 RN 468; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 303; MünchArb-Matthes § 338 RN 18; OKKS-Klebe § 87 RN 149; ErfK-HanauiKania § 87 BetrVG RN 50; Fitting § 87 RN 216; Ehmann ZfA 86, 371; Klebe OB 86, 381; Apitzsch/Schmitz OB 84, 987; Anmerkung Kraft zu BAG Beschluss v. 11.3.86 NZA 86, 526; Matthes RDV 85, 21; Schwarz BB 85, 531; LinnenkohllSchützlRauschenberg NZA

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§ 2 Einfiihrung vernetzter Computerarbeitsplätze

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG soll vor den Gefahren einer ausufernden technisierten Überwachung und den damit verbundenen Gefahren rur das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers schützen. sl Dieser Schutz kann aber nur wirksam verfolgt werden, wenn von der Betriebsratsmitbestimmung jedes Verhalten erfasst wird, das ein möglicher Gegenstand von Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers sein kann. Anderenfalls würden unbillige Lücken in der Mitbestimmung des Betriebsrates und damit im präventiven Persönlichkeitsschutz entstehen. 82

Sehr umstritten ist hingegen die Frage, ob das Arbeitsverhalten ein vom Willen des Arbeitnehmers getragenes Handeln voraussetzt. Dies wird von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur bejaht. Diese Meinung stützt sich auf § 1 Abs. 2 KSchG, wo zwischen Umständen unterschieden wird, die in der Person und solchen die im Verhalten des Arbeitnehmers begründet liegen. 83 Gegenstand einer Verhaltens- und Leistungsüberwachung könne daher auch nur ein willentlich gesteuertes Tun oder Unterlassen des Arbeitnehmers sein. S4 Dagegen definiert die herrschende Meinung in der Literatur das Verhalten im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG als jedes filr die Beurteilung des Arbeitnehmers relevante Tun oder Unterlassen. Nach dieser Definition kommt es nicht darauf an, dass der Arbeitnehmer das Verhalten willentlich steuern konnte, sondern darunter fallen auch gesundheitlich bedingte Zustände, wie plötzlich auf-

86, 769; Simitis NJW 85, 406; KlebelSchumann AuR 83, 44; a. A. Mü//ner OB 84, 1677. 81 BAG AP Nr. I, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 7, Nr. 9, Nr. \3, Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; BAG AP Nr.23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BVerwG AP Nr.23 zu § 75 BPersVG; BVerwG RDV 89, 81; GK-Wiese § 87 RN 424; MünchArbR-Matthes § 330 RN 2; DietzlRichardi § 87 RN 324; GalperinlLöwisch § 87 RN 141; Fitting § 87 RN 65 ff.; ErfK-Hanau/Kania § 87 RN 48; OKK-Klebe § 87 RN \35; Richardi RN 526; Schaub S. 1919; v. Hoyningen-Huene S. 236; Däubler RN 386; Schwarz OB 83, 227; BB 85, 531 ff.; Simitis RDV 89, 50; NJW 85, 402 ff.; Teske CR 88, 674; Ehmann ZfA 86, 362; NZA 93, 245; RDV 88, 238; Heinze SAE 85, 248; GebhardtlUmnuß NZA 95, 103; Hoyer AiB 89, 334; Moll OB 82, 1724; Linnenkohl RDV 90, 61; Kort CR 92, 611; Tonner BB 88, 18\3; Buchner ZfA 88, 467 ff.; WiedemeyerlSchuster BB 91,970; Söllner OB 84, 1244; Müllner BB 84, 477; Weng OB 85, \341 ff.; Hesse NZA 85, 15 ff.; Walz AuR 85, 233; Wohlgemuth AuR 84, 257; ApitzschiSchmitz OB 84, 983; Jobs OB 83, 2308; Klebe NZA 85, 45. 82 BAG Beschluss v. 11.3.86 NZA 86, 526 mit Anmerkung Kraft; Simitis NJW 85, 406; KlebelSchumann AuR 83, 44. 83 BAG Beschluss v. 11.3.86 AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 300; Gaul ROV 87, 1 \3; Müllner OB 84, 1679. 84 BAG Beschluss v. 11.3.86 AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 300; Gaul ROV 87, 1 \3; Müllner OB 84, 1679.

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einführung

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tretende Bewusstlosigkeit, Trunk- und Drogensucht oder Einschlafen wegen Übermüdung. 85 Der Hinweis auf die Interpretation des § lAbs. 2 KSchG kann nicht überzeugen. Dort steht allein die Abgrenzung der im Regelfallleichter zu rechtfertigenden verhaltensbedingten von der personenbedingten Kündigung im Vordergrund. Sinn und Zweck des § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG ist es hingegen, einen möglichst umfassenden Schutz des Arbeitnehmers vor einer ausufernden technischen Überwachung des Arbeitsverhaltens durch den Arbeitgeber zu gewährleisten. 86 Aufgrund der unterschiedlichen Zweckrichtungen der Vorschriften kommt eine Übertragung der Grundsätze auf § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG nicht in Betracht. 87 Ferner ist zu beachten, dass es nach ganz überwiegender Meinung nicht darauf ankommt, dass von der technischen Anlage verhaltens bezogene Daten erhoben werden. Ausreichend ist bereits die Erhebung von Daten, die fiir sich alle ine noch keine Aussage über das Arbeitsverhalten zulassen, die jedoch in Verknüpfung mit anderen Daten eine Verhaltenskontrolle ermöglichen. Es reicht aus, dass die von der technischen Einrichtung ermittelten Aussagen Baustein fiir eine Beurteilung sein können. 88 Ist dies aber der Fall, so liegt in der gleichzeitigen Eingrenzung des Arbeitsverhaltens auf ein vom Willen getragenes Handeln 85 GK-Wiese § 87 RN 466; MünchArbR-Matthes § 330 RN 25; Fitting § 87 RN 217; Schaub S. 1920; Däubler RN 427. 86 BAG AP Nr. I, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 7, Nr. 9, Nr. 13, Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; BAG AP Nr.23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BVerwG AP Nr. 23 zu § 75 BPersVG: BVerwG ROV 89, 81; GK-Wiese § 87 RN 424; MünchArbR-Matthes § 330 RN 2; DietzlRichardi § 87 RN 324; Galperin/Löwisch § 87 RN 141; Fitting § 87 RN 65 fT.; ErfK-HanauiKania § 87 RN 48; OKK-Klehe § 87 RN 135; Richardi RN 526; Schaub S. 1919; v. Hoyningen-Huene S. 236; Däubler RN 386; Schwarz OB 83, 227; BB 85, 531 ff.; Simitis ROV 89, 50; NJW 85, 402 fT.; Teske eR 88, 674; Ehmann ZfA 86, 362; NZA 93, 245; ROV 88, 238; Heinze SAE 85, 248; GebhardtlUmnuß NZA 95, 103; Hoyer AiB 89, 334; Moll OB 82, 1724; Linnenkohl ROV 90, 61; Kort eR 92, 611; Tonner BB 88. 1813; Buchner ZfA 88, 467 ff.; WiedemeyeriSchuster BB 91, 970; Söllner DB 84. 1244; Müllner BB 84,477; Weng OB 85, 1341 fT.; Hesse NZA 85, 15 fT.: Walz AuR 85, 233; Wohlgemuth AuR 84, 257; Apitzsch/Schmitz OB 84, 983; Jobs OB 83, 2308; Klebe NZA 85, 45. 87 GK-Wiese § 87 RN 466; Fitting § 87 RN 217. 88 BAG AP NT. 7, Nr. 9, Nr. 11, Nr.12, Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72; LAG NiederSachsen BB 82.1611; LAG Schleswig. Hollstein OB 83, 995; Hess.VGH ROV 86, 269; GKWiese § 87 RN 456 m. weiteren Nachweisen; MünchArbR-Matthes § 338 RN 20; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 313 ff.; Galperin/ Löwisch § 87 RN 145a; OKKSKlebe § 87 RN 142 ff.: Fitting § 87 RN 217, 227 ff.; ErfK-Hanau/Kania § 87 RN 56: Richardi § 87 RN 543; Däuhler RN 411; Schwarz OB 83, 203; BB 85, 531; Denck RdA 82, 296; Ehmann NZA 85 Beil. I, S. 7; Kilian NJW 81, 2549; Heinze SAE 85, 245; Wohlgemuth AuR 84, 1257; Samland BB 82, 1800; Nipperdey eR 87, 362 ff.; ApitzschlSchmitz OB 84. 983 fT.

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§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

ein Widerspruch. Es ist wohl kaum zu bestreiten, dass krankheitsbedingte AusflUle während der Arbeitszeit (Bewusstlosigkeit, Einschlafen etc.) durchaus auch bei der Beurteilung und Einschätzung der Leistungsfllhigkeit des Arbeitnehmers Berücksichtigung fmden können. Schließlich erkennt auch die Rechtsprechung krankheitsbedingte Fehlzeiten - unabhängig davon, ob diese entschuldigt oder unentschuldigt waren - als verhaltensbedingtes Datum an. 89 Nun zählt jedoch die Erkrankung auch nach § lAbs. 2 KSchG zu den personen- nicht aber zu den verhaltensbedingten KÜDdigungsgrUnden. Die Gegenmeinung hat diesbezüglich also bereits das von ihr befilrwortete Kriterium der Willensgetragenheit aufgegeben. Es ist dann aber nicht einzusehen, warum der besonders schwere Fall einer krankheitsbedingten Bewusstlosigkeit im Betrieb, dessen Erfassung in weitaus größerem Maße in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers eingreift, nicht unter das geschützte Verhalten fallen soll. Es daher nur konsequent, wenn die herrschende Literaturmeinung unter das Arbeitsverhalten im Sinne § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG jedes filr die Beurteilung des Arbeitnehmers relevante Handeln subsumiert, ohne dass es auf eine Willensgetragenheit ankommt. Zu weit geht allerdings die Ansicht, welche auch die Erfassung von Status(Geschlecht, alter, Geburtstag, Familienstand, Kinderzahl etc.) oder Betriebsdaten (Materialverbrauch, Lagerhaltung, Verkauf etc.) in den Schutzbereich des § 87 Abs. I Nr. I BetrVG einbeziehen will. 90 Diese Art von Daten kann bereits begrifflich nicht unter das Arbeitsverhalten subsumiert werden und stellt daher eine unzulässige Ausdehnung des Mitbestimmungstatbestandes dar. Denn § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG schützt nicht generell personenbezogene Daten des Arbeitnehmers - dies ist Aufgabe des Bundesdatenschutzgesetzes -, sondern dient dem Schutz des Arbeitnehmers vor einer ausufernden Überwachung durch den Arbeitgeber. 91 Status- und Betriebsdaten fallen daher nach ganz herrschender Meinung nicht unter den Begriff des Arbeitsverhaltens. 92

89 BAG Beschluss v. 11.3.86 AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 300; mit der h.M. Hess.VGH RDV 86, 269; GKWiese § 87 RN 470; OKKS:Klebe § 87 RN 142 ff.; Fitting § 87 RN 217.218: Däubler RN 411; Schwarz OB 83, 203; BB 85, 531; Ehmann NZA 85 Beil. I, S. 7; Kilian NJW 81,2549; Wohlgemuth AuR 84, 1257; Apitzsch ISchmitz OB84, 983 ff. 90 Fitting § 87 RN 217; OKKS-Klebe § 87 RN 150 f.; Apitzsch/Schmitz OB 84, 987 f.; Gola RDV 86, 134; Gola AuR 88, 110; Klebe NZA 85, 46 f.; Klebe OB 86, 380 ff.; Similis NJW 85, 401; Linnenkohl/SchützlRauschenberg NZA 86,769 ff. 91 BAG AP Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 7, Nr. 9, Nr. 13, Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; BAG AP Nr.23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BVerwG AP Nr.23 zu § 75 BPersVG; BVerwG RDV 89, 81; GK-Wiese § 87 RN 424; MünchArbR-Matthes § 330 RN 2; DietzlRichardi § 87 RN 324; Galperin/Löwisch § 87 RN 141; Fitting § 87 RN 65 fI;

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einfilhrung

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Auch die Möglichkeit der Verknüpfung der genannten Status- und Betriebsdaten mit verhaltensbezogenen Daten des Arbeitnehmers begründet fllr sich alleine noch kein Mitbestimmungsrecht. Nur wenn ein Datenverarbeitungssystem ein Anwendungsprogramm enthält, das diese Daten mit verhaltensbezogenen Daten eines Arbeitnehmers verknüpfen kann, kommt insoweit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates in Betracht. 93 5. Technische Einrichtung Unter technischer Überwachung von Leistung oder Verhalten der Arbeitnehmer wird nahezu einhellig ein Vorgang verstanden, durch den mit Hilfe einer technischen Einrichtung Infonnationen über das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer erhoben sowie aufgezeichnet und so der menschlichen Wahrnehmung zugänglich gemacht werden. Das Mitbestimmungsrecht besteht nur bei einer Überwachung mittels technischer Einrichtungen, nicht aber bei der von Menschen durchgefilhrten Überwachung. 94 Uneinigkeit besteht in diesem Zusammenhang nur hinsichtlich der Frage, ob auch die Verarbeitung verhaltensbezogener Daten von § 87 Abs. 1 Nr.6 BetrVG erfasst wird, die nicht durch die Einrichtung selbst gewonnen, sondern auf andere Weise erhoben und der Einrichtung zum Zwecke der Auswertung eingegeben werden müssen.

ErfK-HanauiKania § 87 RN 48; OKK-Klebe § 87 RN 135; Richardi RN 526; Schaub S. 1919; v. Hoyningen-Huene S. 236; Däubler RN 386; Schwarz OB 83, 227; BB 85, 531 ff.; Similis RDV 89, 50; NJW 85, 402 ff.; Teske CR 88, 674; Ehmann ZfA 86, 362; NZA 93, 245; RDV 88, 238; Heinze SAE 85, 248; GebhardtlUmnuß NZA 95, 103; Hoyer AiS 89, 334; Moll OB 82, 1724; Linnenkohl RDV 90, 61; Kort CR 92, 611; Tonner BB 88, 1813; Buchner ZfA 88, 467 ff.; WiedemeyeriSchuster BB 91, 970; Söllner OB 84, 1244; Müllner BB 84, 477; Weng OB 85, 1341 ff.; Hesse NZA 85, 15 ff.; Walz AuR 85, 233; Wohlgemuth AuR 84, 257; Apitzsch/Schmitz OB 84, 983; Jobs OB 83, 2308; Klebe NZA 85, 45. 92 BAG Beschluss v. 11.3.86 AP NT. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 300; GK-Wiese § 87 RN 470; OKKS-Klebe § 87 RN 142 ff.; Fitting § 87 RN 217,218; Däubler RN 411; Schwarz OB 83, 203; BB 85, 531; Ehmann NZA 85 Beil. 1, S. 7; Kilian NJW 81, 2549; Wohlgemuth AuR 84, 1257; Apitzsch ISchmitz OB 84, 983 ff. 93 BAG Beschluss v. 11.3.86 AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; GK-Wiese § 87 RN 470; HesslSchlochaueriGlaubitz § 87 RN 302; Marsch/Barner Anm. ARBlattei, Betriebsverfassung XIV B, Entsch. 83, 8. Forts.-BI.; Matthes JArbR 86, 28; Söllner OB 84, 1245. 94 BAG AP Nr.7, NT. 9; Nr. 12 zu § 87 BetrVG 72; BVerG AP Nr.25 zu § 75 BpersVG; GK-Wiese § 432; Fitting § 87 RN 219; Schaub S. 1921; v. Hoyningen-Huene S.236.

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§ 2 Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze

Die herrschende Meinung bejaht auch fiir diese Datenverarbeitungssysteme die Anwendbarkeit des § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG und stUtzt sich dabei auf die Notwendigkeit eines umfassenden Schutzes des Arbeitnehmers vor einem zu großen Überwachungsdruck. 95 Eine Mindermeinung lehnt die Einbeziehung ab, da bei der bloßen Datenverarbeitung kein mit der Überwachung vergleichbarer psychischer Druck auf den Arbeitnehmer aufgebaut werde. 96 Der Streit beschränkt sich allerdings auf die Fälle der Datenverarbeitung, in denen auf nicht technischem Wege gewonnene, verhaltensbezogene Daten von Hand in die Datenverarbeitungsanlage eingegeben werden. Für den Fall, dass die Datenverarbeitungsanlage die Daten selbst - also auf technischem Weg - erhebt und im Anschluss daran verarbeitet, greift nach einhelliger Ansicht der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG sowohl hinsichtlich der Datenerhebung als auch der Datenverarbeitung ein. 97 Für die vorliegende Untersuchung kann daher auf die Darstellung dieses Meinungsstreits verzichtet werden. Durch die Vemetzung von Computerarbeitsplätzen wird sowohl die Möglichkeit geschaffen, verhaltensbezogene Daten auf technischem Wege zu erheben als auch diese unmittelbar auszuwerten. So kann der Arbeitgeber mit Hilfe des Netzwerks unbemerkt Zugriff auf den Computerarbeitsplatz nehmen und die Geschwindigkeit oder die Fehlerhäufigkeit des Arbeitnehmers beim Schreiben erfassen. Durch die Verknüpfung mit weiteren Daten, die er zum Beispiel durch die Benutzung einer Essenschipkarte durch den Arbeitnehmer gewinnt, kann er dann feststellen. ob diese Schreibfehler auf den Genuss alkoholischer Getränke zum Mittagessen zurückzufiihren sein können. Die Schaffung eines solchen absoluten Überwachungssystems

95 BAG AP Nr. 9, Nr. 11, Nr. 12; Nr. 14, Nr. 15. Nr. 29 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG AP Nr. 2 zu § 23 BDSG; LAG Berlin LAGE Nr. 8 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen: LAG Düsseldorf EzA Nr. 10 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; LAG Frankfurt a.M. DB 84, 459; LAG Hamburg NZA 85. 604; ArbG Bremen AiB 83, 48; ArbG Hamburg AuR 83. 155; ArbG München AP Nr. 5 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung: BVerwG NZA 88,514: Hess.VGH RDV 86, 269: GKWiese § 87 RN 456; DKKS-Klebe § 87 RN 142 ff.: MünchArbR-Afatthes § 338 RN 14 ff.; Fitting § 87 RN 219 ff.: ErfK-HanauiKania § 87 RN 49; Schaub S. 1921: Däubler RN 41 I: Schwarz DB 83, 202 f.; BB 85, 533 ff.; Simitis NJW 85. 401 ff.: Wohlgemuth AuR 84, 259 f; Jobs DB 83, 2309; Linnenkohl AuR 84, 132 ff.: Matthes RDV 85, 19 f.; Kilian NJW 81, 2549. 96 Dietz!Richardi § 87 RN 333: Hess/Schlochauer/Galubitz § 87 RN 314 ff.: Galperin/Löwisch § 87 RN 142a; Buchner BB 87, 1949 f.: Erdmann DB 85, 43 f.: Müllner RB 84. 477; Kort CR 87,306: Kraft ZfA 85. 150 ff.: SamlandBB 82. 1800: Zöllner DB 84,243 ff. 97 Hess!Schlochauer!Glaubitz § 87 RN 314 ff.: Galperin/Löwisch § 87 RN 142a; Diet=!Richardi § 87 RN 333; Buchner BB 87, 1949 f.: Erdmann DB 85. 43 f.; Müllner BB 84, 477: Kraft ZfA 85. 150 tI: Zöllner DB 84. 243 ff.

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einfllhrung

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muss in seiner Gesamtheit und nicht nur im Hinblick auf die Datenerhebung der betrieblichen Mitbestimmung unterworfen werden. 98

6. Objektive Überwachungsgeeignetheit und Softwareerfordernis Die technische Einrichtung muss dazu bestimmt sein, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. a) Objektive Überwachungsgeeignetheit Trotz des missverständlichen Wortlauts kommt es nach ganz herrschender Meinung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber beabsichtigt, die technische Einrichtung jedenfalls auch zu diesem Zweck zu verwenden. Vielmehr ist eine technische Einrichtung schon dann zur Überwachung bestimmt, wenn sie objektiv geeignet ist, selbstständig Verhaltens- oder Leistungsdaten der Arbeitnehmer auf technischem Wege zu erheben oder auszuwerten, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die gewonnen Daten auch nutzen will. 99 Danach ist eine technische Einrichtung schon dann zur Überwachung bestimmt, wenn sie objektiv geeignet ist, selbstständig Verhaltens- oder Leistungsdaten der Arbeitnehmer auf technischem Wege zu erheben oder auszuwerten, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die gewonnen Daten auch nutzen will. Auf den subjektiven Willen des Arbeitgebers zur Überwachung kommt es also nicht an. Auch das Versprechen des Arbeitgebers keine, oder nur im bisherigen Umfang, Überwachung zu betreiben, schließt das Mitbestimmungsrecht des Betriebs~tes nicht aus. 100

98 OKKS-Klebe § 87 RN 157; Fitting § 87 RN 231; ZöllnerlLoritz S. 557; Däubler RN 520 ff., 525 ff.; Müllner BB 84, 477; Apitzsch/Schmitz AiB 85,170. 99 BAG AP Nr. 2. Nr. 3, Nr. 4, Nr. 7, Nr. 9, Nr. 11 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; LAG Berlin OB 81, 1522; LAG Oüsseldorf OB 82, 551 f.; LAG Schleswig-Holstein LAGE Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; ArbG Hamburg BB 80, 834; ArbG Berlin BB 73, 289 f.; ArbG München BB 81, 1522; BVerwG NZA 88, 513 f.; BVerwG AP Nr. 38, Nr. 39 zu § 75 BPersVG; VGH Kassel NZA 89, 651; GK-Wiese § 87 RN 438; DietzlRichardi § 87 RN 327; GalperinlLöwisch § 87 RN 147; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 293; Fitting § 87 RN 230; ErfK-HanauiKania § 87 RN 55; OKKS-Klebe § 87 RN 154 f.; Schwarz BB 85, 534; Klinkhammer AuR 83,323; Simitis AuR 77, 100; NJW 85, 404; im Ergebnis auch MünchArbR-Matthes § 338 RN 30 ff. !OO BAG AP Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 7, Nr. 9, Nr. II zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; LAG Berlin OB 81, 1522; LAG Oüsseldorf OB 82, 551 f.; LAG SchleswigHolstein LAGE Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; ArbG Hamburg BB 80, 834; ArbG Berlin BB 73, 289 f.; ArbG München BB 81, 1522; BVerwG NZA 88, 513 f.; BVerwG AP Nr. 38, Nr. 39 zu § 75 BPersVG; VGH Kassel NZA 89, 651; GKWiese § 87 RN 438; DietzlRichardi § 87 RN 327; GalperinlLöwisch § 87 RN 147;

4 Weißgerber

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Das Kriterium der objektiven Überwachungsgeeignetheit wird von einer Mindenneinung kritisiert. Diese folgt der subjektiven-fmalen Theorie und erachtet daher den subjektiven Überwachungswillen des Arbeitgebers als eine zwingende Voraussetzung filr die Anwendbarkeit des § 87 Abs. 1 Nr.6 BetrVG. Gestützt wird diese Meinung vorwiegend auf einen Satz in der Begründung des Regierungsentwurfs, wonach das Mitbestimmungsrecht filr diejenigen technischen Einrichtungen gewährleistet werden sollte, "die den Zweck haben, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen". 101 Daraus wird geschlossen, dass wenn § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG aus sich heraus ausgelegt werden soll, es nur auf den mit der Kontrolleinrichtung verfolgten Zweck ankomme. 102 Den Einwand der Mindenneinung, der Gesetzgeber habe in seiner Zwecksetzung bereits die Auslegungsalternative vorgegeben, entkräftet die herrschende Meinung zu Recht mit dem Argument, dass diese aus dem Gesetzeswortlaut erkennbare Zweckrichtung sich in erster Linie auf die objektive Eignung und Verwendung der Einrichtung zur Überwachung von Arbeitnehmern bezieht, nicht aber auf die subjektive Zielsetzung des Arbeitgebers. 103 Entscheidend filr das Kriterium der objektiven Überwachungsgeeignetheit spricht schließlich der Nonnzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Ein effektiver präventiver Persönlichkeitsschutz lässt sich nur dann gewährleisten, wenn der Betriebsrat bereits bei der Installation einer potentiell geeigneten technischen Überwachungsanlage ein Mitspracherecht erhält. Die vom Arbeitgeber verfolgte Zweckbestimmung ist den Umständen oft nicht zu entnehmen, so dass ein unerträglicher Schwebezustand hinsichtlich der Mitbestimmung des Betriebsrates bestünde, wäre die Verwendungsabsicht des Arbeitgebers maßgebend. Auch wäre durch die einseitige Zweckbestimmung des Arbeitgebers die Gefahr des Missbrauchs gegeben, da filr den Betriebsrat eine Änderung der HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 293; Fitting § 87 RN 230; ErfK-HanauiKania § 87 RN 55; OKKS-Klebe § 87 RN 154 f.; Schwarz BB 85, 534; Klinkhammer AuR 83, 323; Simitis AuR 77, 100; NJW 85, 404; im Ergebnis auch MünchArbR-Matthes § 338 RN 30 tr. 101 BT-Drs. VII1786 S. 48 f. 102 Buchner SAE 75, 154; StegelWeinspach § 87 RN \07 f; Gaul 11, S. 565 f; Nipperdey CR 87, 435 f.; SchmidtlDorrenbachiGoos OB 83, Beil. I Nr. 11 S. 5; Stadler BB 72,801; EhmannSAE 85, 181 ff \03 BAG AP Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 7, Nr. 9, Nr. 11 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; LAG Berlin OB 81, 1522; LAG Oüsse\dorf OB 82, 551 f.; LAG SchleswigHolstein LAGE Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; ArbG Hamburg BB 80, 834; ArbG Berlin BB 73, 289 f; ArbG München BB 81, 1522; BVerwG NZA 88, 513 f.; BVerwG AP Nr. 38, Nr. 39 zu § 75 BPersVG; VGH Kassel NZA 89, 651; GKWiese § 87 RN 438; DietzlRichardi § 87 RN 327; Galperin/Löwisch § 87 RN 147; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 293: Fitting § 87 RN 230: ErfK-HanaulKania § 87 RN 55; DKKS-Klebe § 87 RN 154 f

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einfilhrung

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Willensrichtung des Arbeitgebers hin zur technischen Überwachung nicht erkennbar ist. 104 b) Kriterium der objektiven eigenständigen Überwachungswirkung Andererseits liegt der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht schon dann vor, wenn die bloße entfernte theoretische Möglichkeit der Überwachung gegeben ist. Die frühere Rechtsprechung bejahte unter Zustimmung der wohl herrschenden Literatunneinung eine unmittelbare Eignung einer Kontrolleinrichtung deshalb immer nur dann, wenn die technische Einrichtung "wenigstens in ihrem Kern schon selbst die Überwachung bewerkstelligt, d h. in den Persönlichkeitsbereich von Arbeitnehmern eingreift'. Ziel dieses Unmittelbarkeitskriterium ist es, zu verhindern, dass alle technischen Geräte oder sogar einzelne Bauoder Ersatzteile als überwachungsgeeignet angesehen werden, nur weil die entfernte Möglichkeit besteht, diese in irgendeiner Weise zur Kontrolle einzusetzen. 105 Dagegen wendeten Teile der Literatur ein, dass es filr das Unmittelbarkeitskriterium weder im Wortlaut noch im Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG eine Rechtfertigung gebe. Außerdem sei es zu vieldeutig und deshalb zur Abgrenzung unbrauchbar. Von Unmittelbarkeit könne kaum gesprochen werden, wenn beispielweise die Verarbeitung der auf niCht technischem Wege gewonnenen Daten als mitbestimmungspflichtig angesehen wird. Gleichzeitig erkennt aber auch diese Ansicht die Notwendigkeit eines einschränkenden Kriteriums und fordert deshalb, dass die technische Einrichtung in allen oder einzelnen Überwachungsphasen objektiv eine eigenständige Wirkung haben muss. 106 In neueren Entscheidungen der Rechtsprechung zu Datenverarbeitungsanlagen wird das Unmittelbarkeitserfordernis als Begriff nicht mehr erwähnt. I07 Die 104 GK-Wiese § 87 RN 438; Fitting § 87 RN 221; ErfK-HanauiKania § 87 RN 55; OKKS-Klebe § 87 RN 154 f.; Schwarz BB 85, 534; Klinkhammer AuR 83, 323; Similis

AuR 77, 100; NJW 85, 404. 105 BAG AP Nr. 2, Nr. 3, Nr. 12 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG APNr. 3 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; LAG Berlin OB 81, 1522; LAG Niedersachsen OB 82, 2039; LAG Oüsseldorf OB 82, 551; LAG Schleswig-Holstein OB 83, 995; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 87 RN 293; Galperin/Löwisch § 87 RN 142a ff.; MünchArbR-Matthes § 338 RN 6; ErfK-HanauiKania § 87 RN 55; Slege/Weinspach § 87 RN 107c tf.; Kraft ZfA 85, 149; Söllner OB 84, 1244 f.; Jahnke OB 78, 1671 f. 106 GK-Wiese § 87 RN 442; Fitting § 87 RN 222; Schwarz OB 83, 228; BB 85, 532; Matthes JArbR 86, 26; Klebe NZA 85, 45 f.; Hunold OB 82, Beilage Nr. 18, S. 9; Goos BB 83, 584; Zöllner OB 84, 241. 107 BAG Beschluss v. 8.11.94 AP Nr. 27 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung. 4"

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Rechtsprechung geht nunmehr ebenfalls davon aus, dass der technischen Einrichtung eine objektiv eigenständige Überwachungswirkung zukommen müsse. Eine gesonderte Prüfung des Unmittelbarkeitserfordernisses erübrige sich daher. 108 Ob man darin nun die Aufgabe des bisherigen Unmittelbarkeitskriteriums durch die Rechtsprechung sehen will 109 oder ob es sich lediglich um ein neues Verständnis des Begriffs ,,zur Überwachung bestimmf' handelt, llO mag dahinstehen. Es ist jedenfalls festzuhalten, dass beide Ansichten nunmehr einheitlich das Kriterium der objektiven eigenständigen Überwachungswirkung befiirworten. Im Ergebnis ändert dies wenig. Nach wie vor fehlt es an der Überwachungsgeeignetheit, wenn erst durch weitere wesentliche Maßnahmen des Arbeitgebers ein entscheidender Überwachungseffekt mit der Anlage erzielt wird. lIl Im Hinblick auf EDV-Anlagen bedeutet dies jedoch nicht, dass die gewonnenen Informationen ftlr sich alleine schon eine sinnvolle Beurteilung ermöglichen müssen. Entscheidend ist allein, dass sie grundsätzlich als "Baustein" ftlr eine Einschätzung geeignet sind und durch die EDV-Anlage selbst erhoben oder ausgewertet werden. ll2 Eine EDV-Anlage unterliegt demnach auch dann dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates, wenn die mit ihr gewonnenen Daten erst in Verbindung mit weiteren Daten und Umständen zu einer vernünftigen und sachgerechten Beurteilung des Arbeitnehmers filhren können. 1\3 Ein Widerspruch zum oben dargestellten Kriterium der eigenständigen Überwachungswirkung besteht insofern nicht, als dieses Kriterium allgemein die Fähigkeit der technischen Anlage zum Erheben von verhaltens- und leistungsrelevante Daten betrim. Eine Wertung, welche Qualität diesen Daten bei der Beurteilung des 108 Bereits in BAG AP Nr. 7, Nr. 9 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG Beschluss v. 8.11.94 AP Nr.27 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung: ErfK-HanauiKania § 87 RN 57. 109 GK-Wiese § 87 RN 442. 110 ErfK-HanauiKania § 87 RN 57. 111 BAG AP Nr.2, Nr.3, Nr.4, Nr.7, Nr.9, Nr. 11, Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; GK-Wiese § 87 RN 442 ff.; BAG BB 95,517 bei Arbeitszeitmessung mit Stoppuhr; LAG Hamm EzA Nr. 5 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; LAG Schieswig-Hoistein LAGE Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; LAG OüsseldorfEzA Nr. 4 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen (hier: Lesegerät). 112 Fitting § 87 RN 230; Däubler RN 447; Matthes RDV 87, 3. 113 BAG AP Nr.2, Nr.3, Nr.4, Nr.7, Nr.9, Nr. 11, Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; LAG Niedesachsen BB 82, 1611; LAG Schleswig-Holstein OB 83, 995; Hess.VGH Personal vertretung 91,219; GK-Wiese § 87 RN 449; Galperin/Löwisch § 87 RN 145a; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 87 RN 304 f.; MünchArbR-Matthes § 338 RN 20; Richardi § 87 RN 543; Fitting § 87 RN 230; Schwarz BB 85, 532; Kilian NJW 81, 2549; Denck RdA 82, 296; Heinze SAE 85, 245; Samland BB 82, 1800; Wohlgemuth AuR 84, 1257; a A. Ehmann ZfA 86, 372; Weng OB 85,1341.

A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einfilhrung

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einzelnen Arbeitnehmers zukommen muss, ist dem hingegen nicht zu entnehmen. c) Softwareerfordernis Nachdem nun feststeht, dass die eingesetzte Überwachungsanlage eine unmittelbare objektive Überwachungswirkung hervorrufen können muss, stellt sich gerade im Hinblick aufEDV-Anlagen die Frage, welche Komponenten die technische Einrichtung zu einer Überwachungsanlage machen. EDV-Anlagen bestehen aus zwei Komponenten: zum einen aus der Computeranlage an sich, die sog. Hardware, und zum anderen aus den darauf gespeicherten Computerprogrammen, die eine Nutzung des Computers erst möglich machen, die sog. Software. Im Folgenden soll nun geklärt werden, welche dieser Komponenten vorliegen muss, um ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG auszulösen. (l) Rechtsprechung des BA G

Basierend auf den vorgenannten Grundsätzen zur unmittelbaren Überwachungswirkung hat das BAG das Softwareerfordernis entwickelt. Danach ergibt sich die Überwachungsgeeignetheit des Systems aus der Verbindung von Hardware und Software. So begrUnde nicht allein die bloße Speicher- oder Datenverarbeitungskapazität der Hardware die Überwachungsgeeignetheit, vielmehr erhalte die Hardware diese erst im Zusammenspiel mit einer entsprechenden Software, die es dem System ermöglicht, leistungs- und verhaltensbezogene Daten zu erheben, zu verarbeiten und auszuwerten. Das BAG dazu wörtlich: "Die Frage, ob ein Bildschinngerät in Verbindung mit einem Rechner zur Überwachung von Arbeitnehmern im dargelegten Sinn geeignet ist, kann nur anhand der jeweiligen im System verwendeten Programme beantwortet werden. Erst ein Programm macht die sogenannte Hardware als technische Einrichtung im Betrieb überhaupt verwendbar und zu einem Mittel, mit dem eine Arbeitsaufgabe bewältigt, eine Funktion ausgeübt werden kann. Erst das jeweilige Programm gibt Aufschluss darüber, ob überhaupt und welche Infonnationen über Arbeitnehmer als Verhaltens- und Leistungsdaten ennittelt und aufgezeichnet werden.,,1l4

Für das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG sei es daher auch unerheblich, ob die EDV-Anlage bereits vor Anschaffung der überwachungsgeeigneten Software im Betrieb vorhanden war und in anderer Weise genutzt wurde oder ob sie erst neu angeschaffi worden ist. Denn mitbestimmungsrechtliche Relevanz komme der Anlage erst mit dem Aufspielen der erforderli-

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BAG AP NT. 7 § 87 BetrVG 72.

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chen Software zu. Auch die herrschende Meinung in der Literatur stimmt dem zu. llS (2) Ansichten in der Literatur

Abweichend von der Rechtsprechung des BAG sieht Heinze alleine in dem Computerprogramm die technische Überwachungseinrichtung. Denn erst das Computerprogramm begründe die Überwachungsflthigkeit der Computeranlage, die ohne die entsprechende Software keinerlei Funktion hätte und daher nicht unmittelbar eine Gefährdung filr das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer darstelle. 116 Däubler und Klebe halten hingegen allein die Anschaffung der Hardware filr die mitbestimmungsrechtlich relevante Handlung des Arbeitgebers. Das Softwareerfordernis sei nicht mit dem Wortlaut und dem Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu vereinbaren. Es spreche schon die von der Rechtsprechung favorisierte objektive Überwachungsgeeignetheit gegen die Notwendigkeit der Software zur Begründung der Überwachungsgeeignetheit der Hardware. 1I7 Däubler ft1hrt dazu aus, dass es auf die konkrete Eingabe eines Programms ebenso wenig ankommen könne wie auf das Einlegen eines Films bei der Benutzung einer Videokamera. 118 Die Erstellung der Software sei nämlich lediglich eine Frage der subjektiven Zielrichtung des Arbeitgebers, auf die es aber gerade nicht ankommen soll. ll9 Unter Berücksichtigung der objektiven Kriterien reiche allein die Rechen- und Speicherkapazität des Systems mit der damit verbundenen Möglichkeit zur Eingabe sensibler Daten zur Bejahung der Überwachungsgeeignetheit aus. Die Eingabe der Daten selbst sei dafilr nicht erforderlich. 120 Ferner fordere der Charakter des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG als präventive Schutznorm rur das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer, dass der Betriebsrat frühzeitig, d. h. noch vor Eingabe der Daten, sein Mitbestimmungsrecht ausüben kann. Wird der Betriebsrat dagegen erst beim Verwertungsvorgang beteiligt, bestehe die Gefahr, dass der Arbeitgeber bereits ohne Wissen

115 BAG AP Nr.2, Nr.3, Nr.4, Nr.7, Nr.9, Nr. 11, Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; LAG Niedersachsen BB 82, 1611; LAG Schleswig-Holstein DB 83, 995: LAG Baden-Württemberg NZA 85, 164; Hess.VGH Personalvertretung 91, 219; VGH Kassel Beschluss v. 29.3.89 BPV TI( 3992/87; GK-Wiese § 87 BetrVG 460 und 477; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 315 f; MünchArbR-Matthes § 338 RN 31 ff.; Richardi § 87 RN 546; Fitting § 87 RN 227 f.; ErfK-HanauiKania § 87 RN 55; Kilian NJW 85, 453; KlebelRoth AiB 84, 75; Steinmüller CR 89, 608 f. 116 Heinze SAE 85, 249 ff. 117 DKKS-Klebe § 87 RN 154; Däubler RN 454; KlebelSchumann AuR 83, 46. 118 Däubler RN 454. 119 DKKS-Klebe § 87 RN 154; KlebelSchumann AuR 83, 46. 120 KlebelSchumann AuR 83, 46.

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des Betriebsrates Überwachungsmaßnahmen durchfilhrt. 121 Nur die Qualifizierung der Hardware selbst als überwachungsgeeignet, könne einen solchen Missbrauch vollständig verhindern und umfassenden Persönlichkeitsschutz bieten. 122

(3) Stellungnahme Die Argumente der Literatur verfangen hingegen nicht. Wie Kilian treffend bemerkt, ist ein Rechner ohne Software wie ein "Hammer ohne Stiel". 123 Die Ansicht von Heinze, wonach alleine die Anschaffung des Computerprogramms den Mitbestimmungstatbestand verwirklicht, muss abgelehnt werden. Ebenso wenig wie dem einzelnen Bauteil einer Videokamera, das fUr sich genommen auch keine technische Einrichtung sein kann, kommt auch der Software diese Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr, als ein Computerprogramm kein körperlicher Gegenstand ist, sondern allein eine Sammlung von Daten, die erst in Verbindung mit einer entsprechenden technischen Anlage eine Funktionswirkung entfaltet. 124 Aber auch der Ansicht von Däubler und Klebe, allein die Anschaffung der Hardware löse das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG aus, ist unzutreffend. Das Abstellen der Rechtsprechung auf die konkret vorhandene oder verwendete Software bedeutet gerade nicht die Abkehr von der objektiv-finalen Theorie. Die Entscheidung für ein bestimmtes Programm, das die Erfassung und Aufzeichnung von Leistungsdaten ermöglicht, beinhaltet lediglich die Entscheidung, eine technische Einrichtung zu installieren, die geeignet ist, das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu überwachen. Nicht aber bereits die Entscheidung diese nun geeignete Überwachungseinrichtung auch zur Überwachung einzusetzen. Man kann daher nicht die objektive Entscheidung eine Hardware mit einer bestimmten Software auszurüsten, mit der subjektiven Entscheidung gleichsetzen, die Software zur Überwachung zu verwenden. 125 Die Literaturmeinung verkennt nämlich, dass moderne Computersoftware nicht Däubler RN 454. KlebelSchumann AuR 83, 46. 123 Kilian BB 85, 404. 124 BAG AP Nr.2, Nr.3, Nr.4, Nr.7, Nr.9, Nr. 11, Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; LAG Niedesachsen BB 82, 1611; LAG Schleswig-Holstein OB 83, 995; LAG Baden-Württemberg NZA 85, 164; Hess.VGH Personal vertretung 91,219; VGH Kassel Beschluss v. 29.3.89 BPV TK 3992/87; GK-Wiese § 87 BetrVG 460 und 477; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 315 f.; MünchArbR-Matthes § 338 RN 31 If.; Richardi § 87 RN 546; Fitting § 87 RN 227 f.; ErfK-Hanau/Kania § 87 RN 55; Kilian NJW 85, 453; KlebelRoth AiB 84, 75; Steinmüller eR 89, 608 f. 125 BVerwG Urteil v. 16.12.87 NZA 88, 513; MünchArbR-Matthes § 338 RN 31; Schwarz BB 85, 534. 121

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zwingend die Erfassung von Verhaltens- und Leistungsdaten als Hauptzweck haben muss. Vielmehr wird es sich dabei regelmäßig um untergeordnete Nebenfunktionen handeln. Durch die Installation der Software bringt der Arbeitgeber damit nicht automatisch zum Ausdruck, dass er eine Überwachung durchfUhren will, sondern er kann auch nur die Hauptanwendung der Software nutzen wollen. 126 Schließlich ist das Beispiel mit dem Einlegen des Films in eine Überwachungskamera verfehlt. Die Komplexität der Installation von Betriebssystem und sonstiger Software auf dem Rechner kann nicht mit dem technisch einfachen Vorgang des Filmeinlegens verglichen werden. Die Überwachungsgeeignetheit einer Anlage besteht nämlich erst dann, wenn sie die Überwachung selbstständig und ohne weitere wesentliche Maßnahmen des Arbeitgebers durchfllhren kann. 127 Nun ist die Maßnahme des Filmeinlegens tatsächlich nicht als wesentlich zu qualifizieren. Jedoch die Installation von Software stellt aufgrund des Zeitaufwands und der Komplexität des Vorgangs durchaus eine wesentliche Maßnahme dar. Treffender wäre es daher, die Installation der Software mit dem Aufstellen oder Montieren der Überwachungskamera zu vergleichen. Bei einer Filmkamera wird der Mitbestimmungstatbestand nämlich auch nicht schon beim Zusammenbau der beim Kauf mitgelieferten Kamerakomponenten verwirklicht, sondern erst in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Kameras benutzbar macht, also mit Beginn der Endmontage an dem zu überwachenden Ort. 128 Gleiches gilt auch fllr Computersysteme, deren "Endrnontage" erst mit der Installation der Software beginnt. Letztlich verfllngt auch nicht der Einwand, dass es dem Schutzgedanken des § 87 Abs. 1 Nr.6 BetrVG entspreche, möglichst frühzeitig die Schwelle zur Tatbestandsverwirklichung zu legen, da nur so ein umfassender Schutz des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer und die Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates garantiert werden könne. Abgesehen davon, dass ohne ein konkretes Überwachungsprogramm, dessen Einsatz auch nicht geregelt werden kann, sondern alle denkbaren Überwachungsfunktionen abstrakt im Voraus geregelt werden mUssten, könnte eine solche Regelung der Betriebspartner 126 BAG AP Nr. 1, Nr.7, Nr.9, Nr. 11, Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BVerwG AP Nr.25 zu § 75 BPersVG; GK-Wiese § 87 RN 477; MünchArbR-Matthes §338 RN 31; ErfK-Hanau/Kania § 87 RN 55; Fitting § 87 RN 176. 127 BAG AP Nr.2, Nr.3, Nr.4, Nr.7, Nr.9, Nr. 11, Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; LAG Niedersachsen BB 82, 1611; LAG Schieswig-Hoistein DB 83, 995; LAG Baden-Württemberg NZA 85, 164; Hess.VGH Personal vertretung 91, 219; VGH Kassel Beschluss v. 29.3.89 BPV TI< 3992/87; GK-Wiese § 87 BetrVG 460 und 477; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 87 RN 315 f.; MOnchArbR-Matthes § 338 RN 31 ff.; Richardi § 87 RN 546; Fitting § 87 RN 227 f; ErfK-Hanau/Kania § 87 RN 55; Kilian NJW 85, 453; Klebe/Roth AiB 84, 75; Steinmüller CR 89, 608 f. 128 Schwarz BB 85, 534.

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ebenso leicht und unbemerkt umgangen werden. Die Vorverlegung des Mitbestimmungsrechts auf den Zeitpunkt der Anschaffung der Hardware bietet daher keinen besseren Schutz vor einer missbräuchlichen Anwendung durch den Arbeitgeber. 129 d) Übertragbarkeit des Softwareerfordernisses auf vernetzte Computerarbeitsplätze Folgt man daher richtigerweise der ganz herrschenden Meinung, kommt man bei der Vernetzung von Computerarbeitsplätzen zu dem Ergebnis, dass auch hier das Netzwerk oder der Internetzugang :tlir sich allein noch keine Überwachungsanlage darstellt. Die technische Überwachung wird erst durch das Einrichten einer entsprechenden Überwachungssoftware (z. B. zum automatischen Erstellen von Verlaufsprotokollen fllr den Computerarbeitsplatz) ermöglicht. 130 Nur mit Hilfe einer solchen Software lässt sich das betriebliche Verhalten der Arbeitnehmer erfassen und auswerten. Die von Balke/Müller vertretene Ansicht, die das Einrichten von Bildschirmarbeitsplätzen stets gemäß Nr. 6 fllr mitbestimmungspflichtig hält, wenn die Installation mit einem System verbunden ist, das den Zugriff auf alle Arbeitsstationen erlaubt (also die Verbindung eines Arbeitsplatzrechners mit einem Netzwerk),131 ist daher zu weit. Es jedoch nicht erforderlich, dass die Software vom Arbeitgeber mit Überwachungsabsichten eingesetzt wird oder dass das eingesetzte Programm speziell filr die Überwachung entwickelt wurde. Es reicht aus, wenn das Programm in einer untergeordneten Nebenfunktion personenbezogene Daten erhebt, die fllr sich alleine oder in Verbindung mit anderen Daten eine Aussage über Leistung und Verhalten eines Arbeitnehmers zulassen. 132 Als Beispiel lässt sich hier der Web-Browser anfilhren. Mit dieser Software wird das Aufrufen von Internetseiten ermöglicht. 133 Die von verschiedenen Herstellern angebotenen WebBrowser (Internet Explorer, Netscape Navigator etc.) erstellen alle automatisch Zugriffsprotokolle, aus denen sich die aufgerufenen Internetseiten ersehen lassen. 134 Es kann also detailliert nachvollzogen werden, welche Seiten der Arbeit129 MÜDchArbR-Matthes § 338 RN 32; Fitting RN 241; ErfK-HanauiKania, § 87 BetrVG RN 59. 130 LAG München CR 88, 562; GK-Wiese § 87 RN 460; Fitting § 87 RN 241; Schwarz BB 85, 534; Kilian NJW 85, 404, v. Hoyningen-Huene S. 239; Linnenkohl CR 91, 100; Hoyer AiB 89, 247; Klebe/Roth AiB 84, 70; LatendorfCR 88,851. 131 Ballce/Müller DB 97,326. 132 BAG AP Nr. 1, Nr.7, Nr.9, Nr. 11, Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BVerwG AP Nr.25 zu § 75 BPersVG; GK-Wiese § 87 RN 477; MünchArbR-Matthes §338 RN 31; ErfK-HanauiKania § 87 RN 55; Fitting § 87 RN 176. 133 LAG München CR 88,562; Fitting § 87 RN 241; Linnenkohl CR 91, 100; Hoyer AiB 89, 247; Klebe/Roth AiB 84, 70; LatendorfCR 88,851. 134 ErfK-HanauiKania § 87 RN 62; Däubler RN 485 ff.

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nehmer während seiner Arbeitszeit aufgerufen hat. Aufgrund dieser Nebenfunktion der Software wird ein Computerarbeitsplatz zur Überwachungsanlage. Da solche überwachungsgeeigneten Nebenfunktionen in fast jeder Software vorgesehen sind, ist die Einrichtung eines Computerarbeitsplatzes - vernetzt oder unvernetzt - regelmäßig gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mitbestimmungspflichtig. i35 Nicht mitbestimmungspflichtig ist hingegen die Einftlhrung von sog. Firewalls. So werden Programme bezeichnet, deren Zweck der Schutz einer Rechneranlage vor dem unberechtigten Zugriff Dritter über das Internet ist. Außerdem können diese Programme auch in umgekehrter Richtung eingesetzt werden. Es kann dann der Zugriff vom Computerarbeitsplatz auf bestimmte Internetseiten verhindert werden. Die Einftlhrung einer Firewall ist also ein sinnvolles Mittel dem Arbeitnehmer den Zugriff auf Seiten bestimmte Inhalts oder mit bestimmten Namen zu verwehren. Diese Programme stellen zumindest dann keine zur Überwachung geeignete und daher mitbestimmungspflichtige Software dar, wenn sie nicht in einer Nebenfunktion die Zugriffsversuche der Arbeitnehmers aufzeichnen.

7. Gruppenüberwachung Die durch die Überwachung gewonnenen Daten müssen einem bestimmten Arbeitnehmer zugeordnet werden können. Nicht ausreichend ist lediglich die Zuordnung zu einer Gruppe von Arbeitnehmern. 136 So fehlt es an einer Verhaltens- oder Leistungsüberwachung, wenn mehrere Arbeitnehmer auf demselben Computerarbeitsplatz mit demselben Kennwort Zugriff haben und deshalb keine individualisierbaren Daten erhoben werden können. Dies gilt nicht, wenn die Daten in Verbindung mit anderen Daten oder mit vorhandenem Zusatzwissen einem bestimmten Arbeitnehmer zugeordnet werden können. 137 Hiervon ist nach herrschender Ansicht eine Ausnahme zu machen, wenn der Überwachungsdruck auch auf den einzelnen Arbeitnehmer durchschlägt, was bei einer 135 LAG München CR 88, 562; GK-Wiese § 87 RN 477; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 15; Schaub S. 461; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 309; Fitting § 87 RN 241; Linnenkohl CR 91, 100; Hoyer AiB 89, 247; KlebelRoth AiB 84, 70; LatendorJ CR 88,851. 136 BAG AP Nr. 7, Nr. 9, Nr. 12, Nr. 13 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG AP Nr.7 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; GK-Wiese § 87 RN 472; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 472; GalperinlLöwisch § 87 RN 144a f.; DKKSKlebe § 87 RN 146; MünchArbR-Matthes § 338 RN 27; Fitting § 87 RN 215; ErfKHanau/Kania, § 87 BetrVG RN 53 f.; Buchner BB 87, 1950; Denck RdA 82, 297; Jobs DB 83, 2310; Moll ZIP 82, 894. I37 BAG Beschluss v.23.4.85 AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 72; BAG Beschluss v. 11.3.86 NZA 86,524; Däubler RN 438.

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kleinen überschaubaren Gruppe angenommen werden kann, die fllr ein gemeinsames Arbeitsergebnis verantwortlich ist. 138 Diese Problematik hat fllr den vorliegenden Fall jedoch nur untergeordnete Relevanz, da in den meisten Unternehmen jeder Arbeitnehmer seinen eigenen kennwortgeschützten Computerarbeitsplatz haben wird und somit auch eine Aufzeichnung individualisierbarer Daten stattfmdet. 8. Überbetriebliche Vernetzung Abschließend ist noch zu erörtern, wie sich § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG auf ein überbetriebliches Netzwerk anwenden lässt. In letzter Zeit ist neben dem konzern- bzw. unternehmensweitem Netzwerk vor allem auch der Informationsverbund zwischen unabhängigen Gesellschaften begründet worden. Die just-intime-Produktion sowie das Erfordernis schneller Reaktionen aufunvorhersehbare Ereignisse in einer schnelllebigen Wirtschaftswelt haben es erforderlich gemacht, dass wirtschaftlich miteinander verbundene oder abhängige Unternehmen (z. B. Zulieferer und Automobilwerk) ein effizientes Kommunikationssystem entwickeln mussten. Bei einem unternehmens- bzw. konzernweitem Netzwerk in einem Unterordnungskonzern gemäß §§ 54 Abs. 1 BetrVG, 18 Abs. 1 AktG stellt die Mitbestimmung des Betriebsrates regelmäßig kein Problem dar. Es ist dann Aufgabe des Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrates gemäß § 50 Abs. 1 BetrVG bzw. § 58 Abs. 1 BetrVG das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs.l Nr.6 BetrVG wahrzunehmen. 139 In einem Gleichordnungskonzern gemäß § 18 Abs. 2 AktG, zwischen nicht kapitalmäßig verflochtenen Unternehmen oder wenn die Konzernspitze im Ausland liegt, entfaltet das Betriebsverfassungsgesetz hingegen keine Wirkung fllr die EinfUhrung des gesamten Netzwerkes. l40 Das Mitbestimmungsrecht kann sich insofern nur auf den Netzteil beschränken, der einem Unternehmen oder

138 BAG Beschluss v. 18.2.86 AP Nr. 13 zu § 87 BetrVG; BAG AP Nr. 26 GK-Wiese § 87 RN 473; Richardi § 87 RN 545; Fitting § 87 RN 215; ErfK-Hanau/Kania § 87 RN 53; MünchArbR-Matthes § 338 RN 29; Jobs OB 83, 2310; Heinze SAE 85, 260; Gola AuR 88, 110; Redeker CR 90, 482; Simitis RDV 89, 56; Buchner BB 87, 1945; a. A. Hess/Schlochauer/Glaubitz § 87 RN 307; v. Hoyningen-Huene S. 258; Gaul RDV 87, 115; Ehmann ZfA 86, 380; Nipperdey CR 87,434. 139 GK-Wiese § 54 RN 7 und II ff.; Dietz/Richardi § 54 RN 2; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 54 RN 9; Galperin/Löwisch § 54 RN 5; OKKS-Trittin § 54 RN 9; Fitting § 54 RN 8; Däubler RN 531; Oetker ZfA 86, 181; Apitzsch/Schmitz AiB 85, 170. 140 GK-Wiese § 54 RN 37; DietziRichardi § 54 RN 10; Galperin/Löwisch § 54 RN 13; Hess/Schlochauer/Glaubitz §54 RN 20; Fitting § 54 RN 25; Gnade/Kehrmann/Schneider/Blanke § 54 RN 7; Däubler RN 531; Apitzsch/Schmitz AiB 85, 170.

§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

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Betrieb unterliegt, fiir den ein Betriebsrat besteht und das Betriebsverfassungsgesetz Anwendung fmdet. 141

9. Einwilligung des Arbeitnehmers Die Einwilligung der Arbeitnehmer bzw. der Mehrzahl der Arbeitnehmer zur Überwachung schließt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht aus. Das Mitbestimmungsrecht entfllllt noch nicht einmal, wenn der Arbeitgeber die Regelung auf Wunsch der Arbeitnehmer trim. Es ist nämlich Aufgabe des Betriebsrates die Interessen aller Arbeitnehmer wahnunehmen und den Betroffenen notfalls vor sich selbst zu schützen. Außerdem ist nur der Betriebsrat zur Interessenwahrnehmung im Betriebs berufen, nicht aber der einzelne Arbeitnehmer. 142 Aus diesem Grund ist es fiir das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates aus § 87 Abs. I Nr.6 BetrVG auch unerheblich, wenn der Arbeitnehmer die von der Software gespeicherten Daten selbst löschen oder bearbeiten kann und somit ,,Herr seiner Daten" bleibt. Dadurch entfllllt der bestehende Überwachungsdruck gerade nicht. Es ist nämlich zu beachten, dass trotz der grundsätzlich freien Entscheidung des Arbeitnehmers die Daten zu löschen, er in Erklärungsnotstand kommt, wenn er entgegen seinen sonstigen Gewohnheiten die Daten gelöscht hat oder wenn er diese generell löscht. Es könnten so beim Arbeitgeber Verdachtsmomente entstehen, die filr sich allein noch keine abschließende Beurteilung des Arbeitnehmers zulassen, die jedoch in Verbindung mit weiteren Erkenntnissen Aussagen über das Arbeitsverhalten des Arbeitnehmers möglich machen. Der Umstand erklären zu müssen, warum er gewisse Daten gelöscht hat, kann beim Arbeitnehmer einen ebenso hohen Überwachungsdruck auslösen, wie die direkte Überwachung. 143

GK-Wiese § 58 RN 23; Däubler RN 531; Apitzsch/Schmitz AiB 85, 170. BAG AP Nr. I, Nr. 2, Nr. 4, Nr. 6, Nr. 22, Nr. 27 zu § 56 BetrVG; BAG AP Nr. I zu § 56 BetrVG Arbeitszeit; BAG AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 72 Arbeitssicherheit; BAG AP Nr. 6, Nr. 18 zu § 87 BetrVG 72 Altersversorgung; BAG AP Nr. 4, Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72 Arbeitszeit; LAG Berlin LAGE Nr. 4 zu § 87 BetrVG; LAG Oüsseldorf OB 75,747; LAG Hamm OB 76, 202; ArbG Siegen ZIP 83, 1118 f.; ArbG Siegburg OB 75, 555; ArbG Solingen OB 77, 547; GK-Wiese § 87 RN 92 m. weiteren Nachweisen; Galperin/Löwisch § 87 RN 16 ff.; OKKS-Klebe § 87 RN 13; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 35; Fitting § 87 RN 23 ff.; StegelWeinspach § 87 RN 3, 18; Hanau RdA 73, 289 ff.; v. Hoyningen-Huene S.226; v. Hoyningen-Huene OB 87, 1428 ff.; Simitis/Weiss OB 73, 1240 ff. ; Siebert RdA 58, 162 f.; Söllner ZfA 73, 20; v. Stebut RdA 74, 332; Hromadka S. 100. 143 BAG AP Nr. I zu § 87 BetrVG 72; ArbG Hamburg OB 80, 1224; GK-Wiese § 87 RN 445; Buchner SAE 75, 151. 141

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A. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einfilhrung

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10. Folgen der Nichtbeachtung

Führt der Arbeitgeber die technische Überwachungsanlage ohne Beachtung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrats ein, so kann dieser die Unterlassung der Benutzung und ihre Beseitigung verlangen. Die Rechtsprechung gibt dem Betriebsrat im Rahmen des § 87 Abs. 1 BetrVG wegen der überragenden Bedeutung der sozialen Mitbestimmung und dem Fehlen effektiver Zwangsmittel gegenüber dem Arbeitgeber einen allgemeinen Unterlassungsanspruch, der nicht den strengen Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG unterliegt, sondern sich an § 1004 BGB orientiert. 144 Interessanter ist jedoch, weIche Auswirkungen ein Verstoß des Arbeitgebers

filr den einzelnen Arbeitnehmer hat. Nach einer älteren Ansicht von

DietziRichardi und Schlüter kommt die Theorie vom Regelungsanspruch zur Anwendung, wonach die vom Arbeitgeber getroffene Regelung oder Maßnahme grundsätzlich wirksam ist und erst endet, wenn die vom Betriebsrat angerufene Einigungsstelle eine abweichende Regelung triffi:. 145 Im Gegensatz dazu steht die heute ganz herrschende und vom BAG vertretene Auffassung, dass die Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates Wirksamkeitsvoraussetzung fllr alle Maßnahmen des Arbeitgebers ist. Man nennt diese Lehre daher auch die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung bzw. die Theorie der notwendigen Mitbestimmung. 146

Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung hat zur Folge, dass jede Maßnahme des Arbeitgebers, die unter Verletzung eines Mitbestimmungsrechtes gemäß § 87 BetrVG erfolgt, gegenüber dem Arbeitnehmer unwirksam ist. Die betroffenen Arbeitnehmer brauchen ihnen nicht Folge zu leisten, ohne damit gegen ihre an sich bestehende Arbeitspflicht zu verstoßen. Damit soll verhindert 144 BAG Beschluss v. 3.5.84 OB 94, 985; BAG AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72 Arbeitszeit; LAG Hamm OB 81,1338; LAG Berlin LAGE Nr. 8 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; ArbG Berlin BB 84, 404; ArbG Berlin eR 90, 482; ArbG Braunschweig OB 85, 1487; ArbG Hamburg BB 80, 834; GK-Wiese § 87 RN 367, 496; Galperin/Löwisch § 87 RN 150; OKKS-Klebe § 87 RN 7; Fitting § 87 RN 81; Zöllner/Loritz S. 545; a. A. HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 330 f 145 DietzlRichardi § 87 RN 80 ff. 146 h. M. BAG AP Nr. I, Nr. 2, Nr. 4, Nr. 6, Nr. 22, Nr. 27 zu § 56 BetrVG; BAG AP Nr. I zu § 56 BetrVG Arbeitszeit; BAG AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 72 Arbeitssicherheit; BAG AP Nr. 6, Nr. 18 zu § 87 BetrVG 72 Altersversorgung; BAG AP Nr. 4, Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72 Arbeitszeit; LAG Berlin LAGE Nr. 4 zu § 87 BetrVG; LAG OOsseldorf OB 75, 747; LAG Hamm OB 76, 202; ArbG Siegen ZIP 83, 1118 f; ArbG Siegburg OB 75, 555; ArbG Solingen OB 77, 547; GK-Wiese § 87 RN 92 m. weiteren Nachweisen; Galperin/Löwisch § 87 RN 16 ff.; OKKS-Klebe § 87 RN 13; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 35; Fitting § 87 RN 23 ff.; StegelWeinspach § 87 RN 3, 18; Hanau RdA 73, 289 ff.; v. Hoyningen-Huene S.226; v. Hoyningen-Huene OB 87, 1428 ff.; Simitis/Weiss OB 73, 1240 ff.; Siebert RdA 58, 162 f; Söllner ZfA 73, 20; v. Stehut RdA 74,332.

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§ 2 Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze

werden, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht und so das Mitbestimmungsrecht des Betriebrates umgeht. Die Unwirksamkeit von arbeitsvertraglichen Maßnahmen und Abreden ist eine Sanktion dafiir, dass der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates verletzt hat. 147 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates überwachte Arbeitplatz nicht ordnungsgemäß eingerichtet ist und der Arbeitnehmer daher ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen kann, solange der Arbeitgeber den Arbeitsplatz mitbestimmungswidrig überwacht. Der Lohnfoi1zahlungsanspruch besteht gemäß § 615 BGB wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers dennoch fort. 148 Wird die technische Überwachung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ohne Beachtung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates durchgefllhrt, so kann der von der Überwachung betroffene Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen, dass die Überwachungsmaßnahmen unterbleiben und bereits unzulässig erhobene Verhaltens- oder Leistungsdaten nicht verwertet und gelöscht werden. 149 Zur Begründung beruft sich das BAG auf einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der besagt, dass unzulässig erhobene Daten nicht gespeichert werden dürfen und der Betroffene aufgrund des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes einen Anspruch auf Unterlassen einer rechtswidrigen Datenerhebung hat. 150 Dies betrifft auch die Verwertung so gewonnener Daten als Beweismittel vor Gericht. 151

B. Verbot oder Gestattung der Privatnutzung Hat der Arbeitgeber sich entschlossen, eine Vemetzung der Computerarbeitsplätze vorzunehmen, muss er als nächstes darüber entscheiden, ob er die private Nutzung des Computerarbeitsplatzes und des Internetzuganges durch den Arbeitnehmer grundsätzlich zulassen will. Diese Entscheidung des Arbeitgebers wird sich regelmäßig daran orientieren, welche Regelung mit dem geBAG Urteil v. 20.8.91 NZA 92, 225. GK-Wiese § 87 RN 497; Galperin/Löwisch § 87 RN 340; DietzlRichardi § 87 RN 340; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 330; MünchArbR-Matthes § 338 RN 56; Fitting § 87 RN 250; Schwarz BB 85, 535. 149 BAG Urteil v. 12.1.88 NZA 88,621; ArbG München CR 96,742; GK-Wiese § 87 RN 498; Richardi § 87 RN 72; Fitting § 87 RN 250; Denck RdA 82, 284. 150 BAG Urteil v. 22.10.86 NZA 87, 415; BAG Urteil v. 12.1.88 NZA 88, 621. 151 BAG Urteil v. 29.10.97 AP Nr. 27 zu § 611 BGB; LAG Bremen Urteil v. 25.2.94 LAGE Nr.6 zU § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; LAG Hamm Urteil v. 1.9.95 LAGE Nr. 87 zu § 626 BGB; ArbG Hannover Urteil v. 1.12.00 NZA 01, 1024; GK-Wiese § 87 RN 498; Richardi § 87 RN 72; Fitting § 87 RN 250; Fischer BB 99, 154; Kopke NZA 99,917. 147 148

B. Verbot oder Gestattung der Privatnutzung

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ringsten Aufwand und den geringsten Kosten verbunden ist. Die Entscheidung des Arbeitgebers wird demnach folgende Faktoren berücksichtigen: • Welche Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates sind zu beachten? • Welche Auswirkungen hat die Privatnutzung auf die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer? • Werden durch die Privatnutzung Mehrkosten ausgelöst?

I. Mitbestimmung des Betriebsrates Von entscheidender Bedeutung wird fiir den Arbeitgeber die Frage sein, welche Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der jeweiligen Entscheidung zu beachten sind. Der Arbeitgeber kann nämlich durchaus ein Interesse daran haben, schwierigen und zeitraubenden Verhandlungen mit dem Betriebsrat aus dem Weg zu gehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die soziale Mitbestimmung aus § 87 Abs. 1 BetrVG betroffen und die Angelegenheit zwingend durch Betriebsvereinbarung zu regeln ist. Die soziale Mitbestimmung bei der Privatnutzung vernetzter Computerarbeitsplätze lässt sich in zwei Stufen einteilen. In der ersten Stufe muss der Arbeitgeber die grundsätzliche Entscheidung treffen, ob er die private Nutzung des mit dem Internet verbundenen Computerarbeitsplatzes erlaubt oder verbietet ("Ob"). Nur wenn er die Privatnutzung des Arbeitsmittels grundsätzlich erlaubt hat, bedarf es einer Regelung, in der die Nutzungsmodalitäten formuliert werden ("Wie").

1. Das "Ob" der Nutzung

Nach einhelliger Ansicht scheidet die Mitbestimmung des Betriebsrates aus, soweit der Arbeitgeber lediglich Ansprüche aus seiner Sachherrschaft an den Betriebsmitteln geltend macht,152 da es dabei um die Zulässigkeit der Verwendung von Betriebsmitteln, nicht aber um die Ordnung des Betriebes geht. 153 Der Arbeitgeber kann daher mitbestimmungsfrei verlangen, dass sein Eigentum weder beschädigt, zerstört, geflihrdet noch unbefugt in Anspruch genommen 152 LAG Nümberg Beschluss v. 29.1.87 NZA 87, 572; GK-Wiese § 87 RN 163; Fitting § 87 RN 71; Richardi § 87 RN 214; Galperin/Löwisch § 87 RN 64; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN \05; MünchArbR-Matthes § 325 RN 6; Gaul II S. 550; Nikisch III S. 412 f StegelWeinspach § 87 RN 49; Däubler CR 94, 758; Matthes CR 87, 112. 153 LAG Nümberg Beschluss v. 29.1.87 NZA 87, 572; GK-Wiese § 87 RN 165; Nikisch 111 S. 413; Gaul II S. 550 HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 115; StegelWeinspach § 87 RN 49; DietzlRichardi § 87 RN 151 f; Natzel SAE 87, 42.

§ 2 Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze

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wird. 154 Dazu bedarf es keiner gesonderten Anweisung des Arbeitgebers, weil die vom Arbeitgeber gestellten Arbeitsmittel in der Regel nur filr Zwecke der Arbeit zur Verfilgung stehen. 155 Der Arbeitnehmer hat mangels Rechtsgrundlage, abgesehen von Notfallen, keinen Anspruch auf die private Nutzung von Diensttelefonen. 156 Muss der Arbeitgeber mangels Rechtsanspruch des Arbeitnehmers das Verbot der Privatnutzung erst gar nicht anordnen, hat der Betriebsrat auch kein Mitbestimmungsrecht. Entsprechendes gilt filr den Umfang einer etwaigen Gestattung. Dies betrifft beispielsweise die Frage, ob die Privatnutzung nur außerhalb der Arbeitszeit erfolgen darf und ob die Gestattung auf Ortsgespräche beschränkt wird. 157 Mangels einer Rechtspflicht zur Überlassung bedeutet die Benutzung eine zusätzliche Leistung des Arbeitgebers, über deren Gewährung er allein entscheiden kann. Deshalb ist auch die Regelung der bei Gestattung vom Arbeitnehmer zu entrichteten Gebühreneinheit filr die Benutzung des Diensttelefons nicht mitbestimmungspflichtig. 158 Diese Aussagen zur Telefonnutzung können ohne weiteres auch auf die Intemetnutzung übertragen werden. Der Internetzugang stellt ebenfalls ein Arbeitsmittel dar, dessen Benutzung durch den Arbeitgeber kraft seiner Sachherrschaft geregelt werden kann. Auch hinsichtlich der durch die Internetnutzung entstehenden Kosten und einer damit verbundenen Kostenregelung kann auf die vorstehenden Ausfiihrungen verwiesen werden. 2. Das" Wie" der Nutzung

Möchte der Arbeitgeber dagegen im Falle einer grundsätzlichen Gestattung Ordnungsvorschriften (z. B. hinsichtlich der Kostenabrechnung oder der Nutzungskontrolle) erlassen, so sind diese gemäß § 87 Abs. I Nr. I BetrVG mitbe-

LAG Nümberg Beschluss v. 29.1.87 NZA 87, 572; GK-Wiese § 87 RN 163. LAG Nümberg Beschluss v. 29.1.87 NZA 87, 572; GK-Wiese § 87 RN 165; ErfK-HanauIKania, § 87 BetrVG RN18 ff.; Gaul 0 XII RN 44; Däubler CR 94. 758; Matthes CR 87, 112. 156 LAG Nümberg Beschluss v. 29.1.87 NZA 87,572; GK-Wiese § 87 RN 164; Fitting § 87 RN 71; Richardi § 87 RN 214; Galperin/Löwisch § 87 RN 64; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 105; MünchArbR-Matthes § 325 RN 6; Gaul 11 S. 550; Nikisch 111 S. 412 f. StegeiWeinspach § 87 RN 49; Däubler CR 94, 758; Matthes CR 87, 112; Hilger DB 86, 913; SchuliniBabl NZA 86, 47 ff.; Versteyl NZA 87. 9. 157 GK-Wiese § 87 RN 165; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 115. 158 GK-Wiese § 87 RN 165; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 115; DietzlRichardi § 87 RN 153; Galperin/Löwisch § 87 RN 64: Hilger DB 86, 913; Matthes CR 87, 112; SchuliniBabl NZA 86, 47 ff. 154 155

B. Verbot oder Gestattung der Privatnutzung

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stimmungsptlichtig. 159 Allein die Kontrolle der Einhaltung der Nutzungsregeln mittels technischer Überwachungsanlagen unterliegt der Spezialvorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. 160 a) Betriebliches Ordnungsverhalten gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG Das betriebliche Ordnungsverhalten ist immer dann betroffen, wenn der Arbeitgeber Anweisungen trifft, die nicht nur die individuelle Arbeitsptlicht und Arbeitsleistung des Einzelnen, sondern auch die Gestaltung des Zusammenlebens und Zusammenwirkens aller Arbeitnehmer im Betrieb berühren. Es kommt also entscheidend auf die Abgrenzung von mitbestimmungsfreiem Arbeitsverhalten und mitbestimmungsptlichtigem Ordnungsverhalten an. 161 Das Arbeitsverhalten wird berührt, wenn der Arbeitgeber kraft seiner Organisations- und Leitungsmacht näher bestimmt, welche Arbeiten der Arbeitnehmer aufgrund seiner Leistungsptlicht in welcher Weise auszufiihren hat. Zum Ordnungsverhalten zählen hingegen Regeln und Weisungen, die dazu dienen, das sonstige Verhalten der Arbeitnehmer zu koordinieren. 162 Regelungen über die private Benutzung des Internetzugangs betreffen somit aufgrund des kollektiven Bezugs das betriebliche Ordnungsverhalten und sind daher gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungsptlichtig. 163

159 GK-Wiese § 87 RN 166; DietzlRichardi § 87 RN 151; Fitting § 87 RN 71; Däubler eR 94, 758; Matthes eR 87, 112; SchuliniBabl NZA 86, 50; Versteyl NZA 87,9. 160 GK-Wiese § 87 RN166, 421 ff.; Fitting § 87 RN 69; s. § 2 A. IV. 161 BAG AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 72 Arbeitssicherheit; BAG AP Nr. 2, Nr. 3, Nr. 7, Nr. 8, Nr. 10, Nr. 17, Nr. 20 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; BAG AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; BAG AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 72 Betriebsbuße; BAG AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 72 Lohngestaltung; BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 72 Tarifvorrang; GK-Wiese § 87 RN 155; Galperin/Löwisch § 87 RN58 f.; HesslSchlochaueriGlaubitz § 87 RN 99; DKKS-Klebe § 87 RN 42; StegelWeinspach § 87 RN 43; Fitting § 87 RN 64 ff.; ErfK-HanauiKania, § 87 BetrVG RN18 ff.; Küttner-Kreitner 235 Kontrolle des Arbeitnehmers RN 5 ff.; Hromadka, S. 102; Schaub S. 1908 f. 162 BAG AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 72 Arbeitssicherheit; BAG AP Nr. 2, Nr. 3, Nr. 7, Nr. 8, Nr. 10, Nr. 17, Nr. 20 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; BAG AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; BAG AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 72 Betriebsbuße; BAG AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 72 Lohngestaltung; BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 72 Tarifvorrang; GK-Wiese § 87 RN 155; Richardi § 87 RN 206; Galperin/Löwisch § 87 RN58 f.; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 99; DKKS-Klebe § 87 RN 42; StegelWeinspach § 87 RN 43; MünchArbR-Matthes § 325 RN 2; Fitting § 87 RN 64; ErfK-HanauiKania, § 87 BetrVG RNI8; Schaub S. 1909. 163 GK-Wiese § 87 RN 166; DietzlRichardi § 87 RN 151; Fitting § 87 RN 71; Däubler eR 94, 758; Matthes eR 87, 112; SchuliniBabl NZA 86, 50; Versteyl NZA 87, 9.

5 Weißgerber

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§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

b) Kontrolle der betrieblichen Ordnung Vom Ordnungsverhalten sind außerdem die Kontrollregelungen erfasst, die der Durchsetzung der betrieblichen Ordnung dienen. Darunter fallen Vorschriften über Kontrollsysteme aller Art,I64 solange es sich nicht um eine technische Überwachung handelt. Hier greift dann die Sondervorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein. 165 Korrespondierend zum mitbestimmungsfreiem Arbeitsverhalten, sind auch Einzelkontrollen aus konkretem Anlass mitbestimmungsfrei, da auch hier der kollektive Bezug fehlt. Dies folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, der nur die Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Arbeitnehmer mittels technischer Einrichtungen der Mitbestimmung des Betriebsrates unterwirft und überflüssig wäre, wenn Kontrollmaßnahmen jeglicher Art bereits nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungsptlichtig wären. 166 Eine Überwachung des Ordnungsverhaltens im Hinblick auf die Internetnutzung wird regelmäßig durch technische Einrichtungen (Aufzeichnung der Verlaufs- und Zugriffsprotokolle) erfolgen. Nicht technische Kontrollen sind aus Praktikabilitätsgründen kaum vorstellbar, so dass filr den Fall der Internetüberwachung dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. I Nr. 1 BetrVG kaum Bedeutung zukommt. 11. Auswirkungen auf die Arbeitsleistung Ein weiteres bedeutendes Entscheidungskriterium wird rur den Arbeitgeber die Frage sein, ob durch eine grundsätzliche Gestattung der privaten Internetnutzung ein erheblicher Verlust an Arbeitsleistung des Arbeitnehmers eintritt. Nach zutreffender Ansicht ist davon auszugehen, dass selbst bei einer ausdrücklichen und uneingeschränkten Erlaubnis durch den Arbeitgeber, der Arbeitnehmer nicht in beliebigem Umfang das Internet privat nutzen darf. 167 Eine private Nutzung kommt nur in einem Ausmaß in Betracht, von dem der Arbeitnehmer annehmen durfte, es sei noch von dem Einverständnis des Arbeitgebers

164 BAG Beschluss v. 16.12.87 AP § 87 BetrVG 72 Nr. 13 Ordnung des Betriebes; BAG Beschluss v. 26.5.88 AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; GKWiese § 87 RN 168; ErfK-HanaulKania § 87 BetrVG RN 20. 165 GK-Wiese § 87 RN 166, 421 ff.; Fitting § 87 RN 69. 166 BAG AP NT. 2, Nr. 3, Nr. 8 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; BAG AP Nr. 21 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; LAG Hamm LAGE Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72; GK-Wiese § 87 RN 176; Dietz/Richardi § 87 RN 146; HesslSchlochaueriGlaubitz § 87 RN 10; StegeiWeinspach § 87 RN 47. 167 ArbG Berlin Urteil v. 27.3.80 - 12 Ca 3/80; ArbG Wesel Urteil v. 21.3.01 NZA 01,786 f

B. Verbot oder Gestattung der Privatnutzung

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gedeckt. 168 Das ArbG Wesel ging davon aus, dass eine jährliche private Internetnutzung von 80 bis 100 Stunden noch nicht übermäßig ist, wenn das Internet als Arbeitsmittel neu eingefilhrt wurde und sich der Arbeitnehmer deshalb in einer "Anlernphase" befunden hat. 169 Es könnten dann private Themengebiete durchaus auch zu Lernzwecken angeklickt werden, so dass es sich insofern nicht mehr um eine reine Privatnutzung handeln würde. 170 Der Arbeitgeber müsse in der ersten Zeit nach der Einfilhrung des Internets als Arbeitsmittel damit rechnen, dass im Vergleich zum üblichen Gebrauch ein intensivere Nutzung erfolgt.l7l Dieser Auffassung kann durchaus zugestimmt werden. Es bleibt aber eine Frage des Einzelfalls, wann eine private Nutzung als übermäßig anzusehen ist. Feste Grundsätze lassen sich hierzu kaum entwickeln. Aus Gründen der "Rechtssicherheit" sowohl auf Seiten des Arbeitgebers als auch des Arbeitnehmers empfiehlt es sich daher, die private Nutzung ausdrücklich auf ein bestimmtes Höchstmaß zu beschränken. Diese Bestimmung zum Umfang der Gestattung kann, wie oben dargestellt, ohne Mitbestimmung des Betriebsrates erfolgen. 172

111. Mehrkosten durch die Privatnutzung

Von ganz erheblicher Bedeutung wird fiir den Arbeitgeber die Frage sein, ob durch die Gestattung der Privatnutzung Mehrkosten auf ihn zukommen. 1. Verbindungsentgelte

Hinsichtlich der Verbindungsentgelte filr die Internetnutzung verursacht die Gestattung der Privatnutzung im Regelfall keine weiteren Kosten. Anders als beim Telefon können auch e-mails über das Internet ohne zusätzlich anfallende Gebühren verschickt werden, wenn das Unternehmen über eine sog. Standleitung l73 verfiigt oder mit dem Internetdienstanbieter eine sog. Flatrate 174 vereinbart wurde. Der Arbeitgeber entrichtet dann nur eine Pauschale an den Internet168 ArbG Berlin Urteil v. 27.3.80 - 12 Ca 3/80; ArbG Wesel Urteil v. 21.3.01 NZA 01,786 f 169 ArbG Wesel Urteil v. 21.3.01 NZA 01,786 f 170 ArbG Wesel Urteil v. 21.3.01 NZA 01,786 f. 171 ArbG Wesel Urteil v. 21.3.01 NZA 01,786 f. 172 s. § 2 B. I. I. 173 Def aus Telekommunikationsrecht, S. 518: Festverbindung von PC und Internet mit permanenter Übertragungsbereitschaft. 174 Nutzungsunabhängige Kostenpauschale.

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§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

dienstanbieter, ohne dass es auf die tatsächlichen Einzelzugriff ankommt. Dies ist in den meisten Unternehmen mittlerweile der Fall, da nur so ausreichend schnelle Übertragungsraten erzielt und die Zugangskosten reduziert werden können. 2. Einrichten und Bereithalten von Überwachungseinrichtungen für Polizei und Geheimdienst

Der Arbeitgeber hat im Falle einer Gestattung der privaten Internetnutzung als geschäftsmäßiger Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen gemäß § 88 TKG (Telekommunikationsgesetz) die Verpflichtung zur Schaffung und Bereithaltung von Überwachungseinrichtungen fiir Polizei und Geheimdienst. Der Arbeitgeber betreibt durch das Einrichten eines elektronischen Kommunikationssystems eine Telekommunikationsanlage im Sinne von § 3 Nr. 17 TKG, da durch den Internetanschluss als Nachrichten identifizierbare, elektromagnetische Signale gesendet, übertragen, vermittelt, empfangen, gesteuert oder kontrolliert werden können. 175 Ferner können die zur Beschränkung eines ungehinderten Zugriffs auf das interne Netzwerk eingerichteten Firewalls l76 unter diesen Begriff subsumiert werden. 177 Keine Voraussetzung der geschäftsmäßigen Dienstleistungserbringung ist es nach dem Willen des Gesetzgebers, dass damit eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird. Aus der GesetzesbegrUndung ergibt sich, dass auch Arbeitgeber erfasst werden sollen, die ihren Mitarbeitern die Telekommunikationsanlage zur privaten Nutzung zur Verfilgung stellen. 178 Im Falle der Gestattung der Privatnutzung hat der Arbeitgeber deshalb die erheblichen Kosten fiir das Einrichten und Unterhalten von geheimdienstlichen und polizeilichen Abhöreinrichtungen zu tragen. In der Praxis wird dies vor allem ftlr kleinere und mittlere Unternehmen ein wesentliches Entscheidungskriterium sein. 179

175 BeckTKG-Büchner § 85 RN 2; Def. Router in Telekommunikationsrecht S. 513: Ein Router entscheidet darüber welchen Weg die Daten von Sender zum Empfänger nehmen sollen (vergleichbar mit der Telefonvermittlung); Gliss Lohn und Gehalt März 2000 S. 82; Würmeling/Felixberger CR 97, 233. 176 Def. Firewall in Telekommuniktionsrecht S. 480: Computerprograrnm mit dessen Hilfe der Datenaustausch eines Unternehmensnetzwerks oder eines einzelnen PC mit dem Internet kontrolliert werden kann. 177 BeckTKG-Büchner § 85 RN 2; Würmeling/Felixberger CR 97, 233. 178 BT-Drs. 13/3609 S. 53; Würmeling/Felixberger CR 97, 233; BeckTKG-Büchner § 85 RN 2. 179 Gliss Lohn und Gehalt März 2000 S. 82.

B. Verbot oder Gestattung der Privatnutzung

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3. Lizenz gemäß § 6 Abs. 1 TKG

Eine Lizenz rur das Betreiben einer Telekommunikationseinrichtung gemäß § 6 Abs. I TKG ist hingegen nicht erforderlich, da diese nur bei Erbringung der Telekommunikationsdienstleistung fiir die Öffentlichkeit verbindlich vorgeschrieben ist. Ein öffentliches Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen liegt nach der Definition des § 3 Nr. 19 TKG nur dann vor, wenn das Angebot an Telekommunikation und Übertragungswegen fiir einen unbestimmten Kreis natürlicher und juristischer Personen gewährt wird. An dem Merkmal der Öffentlichkeit fehlt es hingegen, wenn sich das Angebot nur auf Teilnehmer einer geschlossenen Benutzergruppe beschränkt. 180 So verhält es sich aber bei einem Arbeitgeber, der die Benutzung der Interneteinrichtung durch seine Belegschaft, als eine geschlossene Benutzergruppe, zulässt.

IV. Exkurs: Folgen des Verbots Entscheidet sich der Arbeitgeber fiir ein vollständiges Verbot der privaten Nutzung, stellt sich im Anschluss die Frage, unter welchen Umständen eine private Nutzung dennoch zulässig sein kann. Wie zuvor bereits festgestellt wurde, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Anspruch auf die private Nutzung von Arbeitsmitteln. Vielmehr bedarf es noch nicht einmal eines ausdrücklichen Verbotes durch den Arbeitgeber. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz, dass die Arbeitsmittel nur zum Zwecke der Arbeitserbringung zur Verfiigung stehen. 181 Hiervon werden jedoch wichtige Ausnahmen zugelassen. Diesbezüglich kann auf eine weitestgehend unstreitige Rechtslage bei der Benutzung von Telefonanlagen zurückgegriffen werden. Die nachfolgend dargestellten Ausnahmen lassen sich ohne weiteres auf die Internetnutzung übertragen. 1. Notfälle

Der Arbeitgeber hat in besonderen NotflilIen die Benutzung seiner Kommunikationseinrichtungen durch den Arbeitnehmer zu gestatten. Dazu gehören beispielsweise die Fälle, in denen der Arbeitnehmer im Krankenhaus anrufen will, um sich nach dem Befmden eines verletzten Angehörigen zu erkundigen oder BeckTKG-Büchner § 85 RN 15,22. LAG Nürnberg Beschluss v. 29.1.87 NZA 87,572; GK-Wiese § 87 RN 163; Fitting § 87 RN 71; Richardi § 87 RN 214; GalperinlLöwisch § 87 RN 64; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 87 RN 105; MünchArbR-Matthes § 325 RN 6; Gaul 11 S. 550; Nikisch III S. 412 f. Stege/Weinspach § 87 RN 49; Däubler CR 94, 758; Matthes CR 87, 112. 180 181

§ 2 Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze

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sonstige dringend erforderliche Angelegenheiten abklären muss. Diese vereinzelt vorkommenden Notfillle stellen in der Praxis regelmäßig keine Probleme dar. Es ist ganz unumstritten, dass es tUr den Arbeitgeber zur vertraglichen Nebenpflicht gehört, Anrufe des Arbeitnehmers in Notfällen zuzulassen. 182 Dieser Grundsatz spiegelt sich auch in der Gesetzgebung wider, wo zum Beispiel in § 616 BGB dem Arbeitnehmer sogar ein Lohnfortzahlungsanspruch fiir den Fall der Abwesenheit in besonderen NotflilIen zugesprochen wird. 183 Die Benachrichtigungen oder Informationsbeschaffimg in NotflilIen ist auch über das Internet denkbar. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer dann nicht auf das Telefon verweisen, da die Wahl der Kommunikationsform dem Arbeitnehmer freigestellt sein muss. Denn nur er kann beurteilen, welche die effektivste Möglichkeit der Benachrichtigung in der jeweiligen Notfallsituation ist. 2. Private Kommunikation aus dienstlichem Anlass Privatgespräche aus dienstlichem Anlass sind Telefongespräche, die aus Umständen resultieren, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen oder zu deren Gestattung der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet ist. 184 Diese häufig auftretende Ausnahme liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer zum Beispiel seine Familie verständigt, weil er wegen einer sich in die Länge ziehenden Sitzung erst später nach Hause kommt. 185 Für die rechtliche Zulässigkeit ist es unerheblich, welches Kommunikationsmittel des Arbeitgebers rur eine private Mitteilung aus dienstlichem Anlass benutzt wird. Neben dem Telefon stehen dem Arbeitnehmer daher auch elektronische Kommunikationsmittel zur VerfUgung.

c.

Fremdvergabe der technischen Überwachung

In der Praxis ist es immer häufiger der Fall, dass ganze Aufgabenbereiche eines Unternehmens (z. B. die Personalverwaltung oder IT-Bereiche) aufDrittunternehmen übertragen werden, welche dann diese Aufgaben im Rahmen von 182 GK-Wiese § 87 RN 165; Hi/ger DB 86, 912 f.; Raffler/Hellich NZA 97, 863; Däub/er CR 94, 758; grundlegend zu den Nebenpflichten BAG AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 183 BAG AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; ErfK-Dörner § 616 BGB RN 6 f.; Palandt § 616 RN 6 ff. 184 BAG Beschluss v. 10.10.86 AP Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung; GK-Wiese § 87 RN 484; MünchArbR-Matthes § 97 RN 12; Färber/Kappes BB 86, 520; Ni/ger DB 86, 912 f.; Moll OB 82, 1724; Wiese ZfA 71, 290 f.; Schulin/Bab/ NZA 86, 49; WohlgemuthlMostert AuR 86, 142 ff. 185 BAG EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen Nr. 16.

C. Fremdvergabe der technischen Überwachung

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Dienstleistungsverträgen fiir den Arbeitgeber wahrnehmen. Diese Fremdvergabe an externe Spezialisten ist nichts Ungewöhnliches. Viele größere Unternehmen haben ihre IT-Bereiche ausgegliedert und auf spezialisierte Konzernunternehmen übertragen, um so Kosten zu sparen oder um einheitliche konzernweite Standards in diesem Bereich einzuführen. Anderen, vor allem kleineren Unternehmen, fehlt es an den erforderlichen Fachkräften zur Einftlhrung und Instandhaltung eines Kommunikationssystems, so dass auch sie gezwungen sind, sich an Drittunternehmen zu wenden. In diesem Abschnitt soll daher die Frage behandelt werden, wie sich die Übertragung der Unternehmenskommunikation und der EDV-Anlagen im Rahmen einer eigenwirtschaftlichen Nutzung auf das Drittunternehmen und der damit einhergehende Verlust der Einwirkungsmöglichkeit des Arbeitgebers auf die technische Anlage, hinsichtlich der Beteiligungsrechte, insbesondere § 87 Abs. 1 Nr.6 BetrVG, auswirkt. Dabei wird zunächst zu klären sein, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beteiligungsrechte des Betriebsrates auch bei einer Fremdvergabe des Kommunikationsbereichs erhalten bleiben. I. Erhalt der Beteiligungsrechte

Bislang sind zu dieser Problematik zwei Entscheidungen der Rechtsprechung ergangen, die beide zum selben Ergebnis gelangen. Sowohl das BAG mit Beschluss vom 17.3.1987 186 als auch das LAG Hamburg mit Beschluss vom 20.6.85 187 stellten fest, dass die Vergabe der Personalverwaltung an ein Drittunternehmen die Beteiligungsrechte des Betriebsrates grundsätzlich nicht ausschließt. Gleiches muss dann natürlich bei der Übertragung der Unternehmenskommunikation gelten. 1. Rechtsprechung des BAG und des LAG Hamburg

Beide Gerichte hatten sich mit der Frage beschäftigt, ob dem Betriebsrat ein Informationsrecht gemäß § 80 Abs. 2 BetrVG zusteht, wenn der Arbeitgeber die Erstellung der Gehaltsabrechnung an ein Drittuntemehmen vergibt, welches sich zur Erledigung des Auftrags eines Online-Systems mit entsprechender Software bediente. 188

BAG Beschluss v. 17.3.87 DB 87,1491. LAG Hamburg Beschluss v. 20.6.85 BB 85, 2110. 188 BAG Beschluss v. 17.3.87 DB 87, 1491; LAG Hamburg Beschluss v. 20.6.85 BB 85,2110. 186 187

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§ 2 Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze

a) Fortgeltende Beteiligungsrechte Übereinstimmend sind sie zu dem Ergebnis gekommen, dass der Arbeitgeber mit einer entsprechenden Vertragsgestaltung dafiir Sorge tragen müsse, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte gewährleistet iSt. 189 Dies gelte auch dann, wenn das Drittunternehmen die ihm übertragene Aufgabe ausschließlich mit eigenen technischen Anlagen erfiillt. Es komme demnach nicht darauf an, ob die eingesetzte technische Anlage im Eigentum des Arbeitgebers oder des Drittunternehmers steht. In beiden Fällen habe der Betriebsrat gemäß § 80 Abs. 2 BetrVG die Zu lässigkeit der Erhebung personenbezogener Arbeitnehmerdaten zu überwachen. Das RAG dazu wörtlich: "Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Dritte im Auftrag des Arbeitgebers ist nur in gleichem Umfange zulässig, in dem eine eigene Datenverarbeitung zulässig wäre. Damit bleibt auch in solchen Fällen filr den Betriebsrat die Aufgabe, darüber zu wachen, dass bei der Verarbeitung personenbezogener Daten der Arbeitnehmer die Vorschriften des BDSG beachtet werden. Auf die zur Durchfilhrung dieser Aufgaben erforderlichen Auskünfte hat daher der Betriebsrat auch in diesen Fällen einen Anspruch gegen den Arbeitgeber. Darauf, ob die Vergabe der Verarbeitung personen bezogener Daten der Arbeitnehmer an Dritte sich als Missbrauchstatbestand zur Verhinderung von Beteiligungsrechten des Betriebsrats darstellt, kommt es somit nicht an.,,19O

b) Auftragsdatenverarbeitung gemäß § 11 BDSG Ferner wird ausgefllhrt, dass der Arbeitgeber auch nicht darauf verweisen könne, dass er keine Kenntnis von den technischen und organisatorischen Maßnahmen des Drittunternehmens habe, da es sich dabei lediglich um ein Internum des Drittunternehmens handele, das als Betriebsgeheimnis oder know-how vom Arbeitgeber nicht offenbart werden dürfe. Gemäß § 11 Abs. 2 und 3 BDSG müsse der Arbeitgeber nämlich in der schriftlichen Auftragserteilung die Datenverarbeitung und -nutzung sowie die technischen und organisatorischen Maßnahmen festlegen. Außerdem dürfe das Drittunternehmen nur innerhalb der Weisung des Arbeitgebers Daten erheben, verarbeiten und nutzen. Der Arbeitgeber sei daher nicht nur tatsächlich in der Lage, über Art und Umfang der Datenverarbeitung durch das Drittunternehmen Auskunft zu geben, sondern diesem gegenüber zu solchen Auskünften auch berechtigt. 191 Insofern beziehen sich die Umstände der Datenverarbeitung durch das Drittunternehmen stets auf 189 BAG Beschluss v. 17.3.87 DB 87, 1491; LAG Hamburg Beschluss v. 20.6.85 BB 85,2110. 190 BAG Beschluss v. 17.3.87 DB 87, 1493; so auch LAG Hamburg Beschluss v. 20.6.85 BB 85, 2110. 191 BAG Beschluss v. 17.3.87 DB 87, 1493.

C. Fremdvergabe der technischen Überwachung

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das eigene positive Wissen des Arbeitgebers, über das er ohne weiteres Auskunft geben könne. 192 2. Stellungnahme Dem BAG ist insofern zuzustimmen, als die Mitwirkungsrechte des Betriebsrates durch die Fremdvergabe der EDV nicht eingeschränkt werden dürfen. Anderenfalls würde dies eine Unterwanderung und Aushöhlung der Betriebsratsrechte zur Folge haben. Den Erhalt des Informationsrechts aus § 80 Abs. 2 BetrVG leitet die Rechtsprechung jedoch zu Unrecht aus dem Umstand ab, dass der Arbeitgeber gemäß § 11 BDSG als Auftraggeber weiterhin datenschutzrechtlich Verpflichteter bleibt und der Betriebsrat gemäß § 80 Abs. I Nr. I BetrVG darüber zu wachen hat, dass der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen aus dem Bundesdatenschutzgesetz nachkommt. Schließlich kann auch nicht dem Argument gefolgt werden, der Arbeitgeber habe als Auftraggeber im Sinne von § 11 BDSG die notwendigen Informationsrechte, um den Betriebsrat ausreichend informieren zu können. a) § 11 BDSG als Auslegungshilfe Grundsätzlich spricht nichts dagegen, das Bundesdatenschutzgesetz auch im Rahmen des Betriebsverfassungsgesetzes als Auslegungshilfe einzubeziehen. 193 Die vom Gesetzgeber im Bundesdatenschutzgesetz getroffenen Wertentscheidungen zur Erhebung und Verarbeitung personenbezogenen Daten können unterstützende Argumente bei Problemen des Betriebsverfassungsgesetz liefern. 194 Bei der Vergabe von Aufträgen, die eine Erhebung oder Verarbeitung personenbezogener Daten mit sich bringt, sind sowohl betriebsverfassungsrechtliche als auch datenschutzrechtIiche Vorschriften als präventiver Persönlichkeitsrechtschutz der Arbeitnehmer betroffen und müssen insofern miteinander korrespondieren. b) Auftragsdatenverarbeitung gemäß § 11 BDSG Richtig ist auch, dass bei der Vergabe von Datenerhebung und Datenverarbeitung an ein Drittunternehmen, der Arbeitgeber ein Weisungs- und Auskunftsrecht gegenüber dem Drittunternehmen aus § 11 Abs. 1 und 2 BDSG hat, das es ihm ermöglicht, dem Betriebsrat die notwendigen Auskünfte gemäß LAG Hamburg Beschluss v. 20.6.85 BB 85, 2110. s. § 2 A. IV. 2. 194 BAG Beschluss v. 27.5.86 AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; GKWiese § 87 RN 429; Däubler RN 393; Kilian BB 85, 405; Wohlgemuth AuR 84, 259. 192 193

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§ 2 Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze

§ 80 Abs. 2 BetrVG zu geben. Der Arbeitgeber ist bei einer Fremdvergabe der Datenverarbeitung personenbezogener Daten verpflichtet, den Auftragnehmer sorgfältig auszuwählen und in einem schriftlichen Auftrag die Datenverarbeitung oder -nutzung, die technischen und organisatorischen Maßnahmen und etwaige Unterauftragsverhältnisse festzulegen. 195 Er kann daher ohne weiteres über den Inhalt der Beauftragung gegenüber dem Betriebsrat Auskunft geben. Der Arbeitgeber bleibt ferner nach Auftragserteilung fiir die Einhaltung der Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes verantwortlich und ist gegenüber dem Auftragnehmer bezUglich der Datenverarbeitung und -nutzung gemäß § 11 Abs. 3 BDSG weisungsbefugt. 1%

Damit bleibt der Arbeitgeber auch dann Herr der personenbezogenen Daten seiner Arbeitnehmer, wenn er diese im Rahmen eines Auftragsverhältnisses durch Dritte verarbeiten lässt. Der Arbeitgeber bleibt gegenüber den Arbeitnehmern weiter verantwortlich und die AnsprUche der betroffenen Arbeitnehmer bestehen daher weiter gegenüber dem Arbeitgeber selbst. 197 Es ist daher nur konsequent, wenn damit auch die Rechte der Interessenvertretung der Arbeitnehmer - also die Mitwirkungsrechte des Betriebsrates - ebenfalls weiter gegenüber dem Arbeitgeber bestehen bleiben. c) Funktionsübertragung als Ausnahme von § 11 BDSG Das BAG übersieht bei dieser Argumentation jedoch, dass § 11 BDSG nur bei der Auftragsdatenverarbeitung zur Anwendung kommt. Stützt man den Erhalt der Beteiligungsrechte argumentativ auf § 11 BDSG, so muss aber auch auf die Problematik der Funktionsübertragung hingewiesen werden. Die Funktionsübertragung stellt keine Auftragsdatenverarbeitung im Sinne von § 11 BDSG dar, weswegen der Arbeitgeber auch nicht gegenüber den Arbeitnehmern als Auftraggeber im Sinne von § 11 BDSG verpflichtet ist. 198 Bei der Funktionsübertragung gehen die Verantwortlichkeit und damit auch die Auskunftspflichten auf den Auftragnehmer über, wenn in der Auftragserteilung des Arbeitgebers neben der bloßen Datenverarbeitung und -nutzung auch die

195 BAG OB 87, 1491; Auernhammer § II RN II tf.; Simitis § II RN 48; Bergmann § II RN 37 ff.; Stange RN 144. 196 Auernhammer § 11 RN 18; Simitis § II RN 48; Bergmann § II RN 37 ff.; Stange RN 144. 197 BAG Beschluss v. 17.3.87 OB 87, 1493; Fitting § 83 RN 38; ErtK-Wank § I1 BOSG RN I; GolalSchomerus § I1 BOSG Anm. 1.2.; Wächter CR 91, 333; Linnenkohl NJW 81, 202 f. 198 BT-Ors. 11/4306 S. 43; Auernhammer § 11 RN 26; Simitis § 11 RN 18; OrdemanniSchomerus BOSG § 27 RN 1.4; Fitting § 83 RN 38 ErtK-Wank § II BOSG RN 2; Fasbender RDV 94, 12 ff.; Müthlein RDV 96, 228; Sendler OuO 77, 61.

C. Fremdvergabe der technischen Überwachung

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zugrundeliegende Aufgabe übertragen wird. t99 Eine Funktionsübertragung liegt beispielsweise vor, wenn die Personalverwaltung der Töchterunternehmen umfassend von der Konzemmutter erledigt wird und die Datenverarbeitung nur Folge dieser Funktionsübernahme ist. 2°O Bei Vorliegen einer solchen Konstellation ist die Konzemmutter als Auftragnehmerin selbst verpflichtet, alle AnsprUche des von der Datenverarbeitung Betroffenen selbst zu erfüllen. 2ot Kein Fall der Funktionsübertragung, sondern der Auftragsdatenverarbeitung, ist hingegen das Führen eines Konzernrechenzentrums. Dies liegt dann vor, wenn das Konzernunternehmen als Servicerechenzentrum fungiert und lediglich Datenverarbeitungskapazitäten fiir verbundene Unternehmen bereit hält. Hier steht nämlich nicht die Aufgabe, sondern allein die Datenverarbeitung im Vordergrund. 202 Die Funktionsübertragung betriffi: also alle die Fälle, in denen eine feste Aufgabe übertragen wird, filr welche die Datenverarbeitung lediglich Grundlage oder Folge ist. 203 In dem vom BAG zu entscheidenden Fall der Übertragung der Personalverwaltung ist demnach keine Auftragsdatenverarbeitung gemäß § 11 BDSG, sondern eine Funktionsübertragung zu sehen, die gerade nicht unter § 11 BDSG flillt. Ebenso verhält es sich in dem hier interessierenden Fall der Übertragung des Kommunikationsbereichs einschließlich Computernetzwerk und Internetzugang auf ein IT-Unternehmen. Auch hier wird eine vollständige Aufgabenübertragung mit der Folge vorgenommen, dass nicht mehr der Arbeitgeber datenschutzrechtlich Verpflichteter ist, sondern der Auftragnehmer (also der Dienstleister). d) Folgen der Funktionsübertragung Der Argumentation der Rechtsprechung, der Arbeitgeber könne dem Auskunftsverlangen des Betriebsrates gemäß § 80 Abs. 2 BetrVG schon deshalb gerecht werden, weil er selbst AuskunftsanspTÜche gegenüber den Auftragnehmer gemäß § 11 BDSG hat, kann damit weder in dem vom BAG zu entscheidenden, noch im hier vorliegenden Fall gefolgt werden. 199 Similis, BDSG, § 11 RN 18; Auernhammer § 11 RN 26; ErfK-Wank, § 11 BDSG RN 2; Fitting § 83 RN 38; Fasbender RDV 94, 12 ff.; Müthlein RDV 96, 228; Sendler DuO 77, 61. 200 Auernhammer § 11 RN 2, 26; Fitting § 83 RN 38; ErfK-Wank § 11 BOSG RN 2; Wächter CR 91,333; Fasbender RDV 94, 14; Müthlein RDV 96, 228; Rihaczek DuD 78,214. 201 Auernhammer § 11 RN 26; Simitis § 11 RN 18; Wächter CR 91,333; Fasbender RDV 94,14; Müthlein RDV 96, 228. 202 Auernhammer § 11 RN 26; Wächter CR 91, 333; Fasbender RDV 94, 14; Müthlein ROV 96, 228. 203 BT-Drs. 11/4306 S.43; Auernhammer § 11 RN 26; Simitis § 11 RN 18; OrdemanniSchomerus BOSG § 27 RN 1.4; Fitting § 83 RN 38 ErfK-Wank § 11 BDSG RN 2; Fasbender RDV 94, 12 ff.; Müthlein RDV 96, 228; Sendler DuD 77, 61.

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§ 2 Einfiihrung vemetzter Computerarbeitsplätze

Auch ist zu beachten, dass wegen der Funktionsübertragung Zweifel an der Zuständigkeit des Betriebsrates bestehen könnten. Nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. hat der Betriebsrat über die Einhaltung arbeitnehmerschützender Rechtsnormen - im vorliegenden Fall des Bundesdatenschutzgesetzes - durch den Arbeitgeber zu wachen. 204 Im Fall der Funktionsübertragung ist der Arbeitgeber jedoch gerade nicht mehr datenschutzrechtlich Verpflichteter. Nicht mehr er, sondern das funktionsübernehmende Drittunternehmen ist nun Träger der Rechte und Pflichten aus dem Bundesdatenschutzgesetz. Dem Arbeitgeber ist aufgrund der Funktionsübertragung die Einwirkungsmöglichkeit auf die übertragene Aufgabe entzogen. Ist der Arbeitgeber aber nicht mehr datenschutzrechtlich Verpflichteter, sondern eben das Drittunternehmen, so verliert auch der Betriebsrat seine Zuständigkeit. Der Betriebsrat ist nur die Interessenvertretung der Arbeitnehmer des Betriebes, für den er gewählt wurde. Gemäß § 80 Abs. 1 BetrVG hat er daher deren Interessen ausschließlich gegenüber dem Arbeitgeber wahrzunehmen. Eine über den Betrieb hinausgehende Regelungskompetenz gegenüber dem funktionsübernehmenden Unternehmen steht dem Betriebsrat aber nicht zu. Zuständig könnte daher allenfalls der Konzernbetriebsrat gemäß § 54 BetrVG sein, wenn es sich beim funktionsübernehmenden Unternehmen um ein Konzernunternehmen handelt. Ist der Auftragnehmer kein Konzernunternehmen oder hat er seinen Sitz im Ausland, würde eine Betriebsratsbeteiligung völlig ausscheiden. 205 3. Lösungsvorschlag

Hinsichtlich der fehlenden Anwendbarkeit des § 11 BDSG im Falle der hier vorliegenden Funktionsübertragung, ist anzumerken, dass es sich dabei nicht um eine zwingende Voraussetzung tUr den Erhalt der Betriebsratsrechte handelt. Es wäre zu weit gegriffen, wollte man das Schicksal der betrieblichen Mitbestimmung und damit des betriebsverfassungsrechtlich verankerten präventiven Persönlichkeitsschutzes von der Frage abhängig machen, wer datenschutzrechtlich Verpflichteter ist. Richtiger erscheint es allerdings, den Erhalt der Beteiligungsrechte gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht über § 11 BDSG, sondern über die FÜTsorgepflicht des Arbeitgebers herzuleiten. 204 BAG Beschluss v. 17.3.87 EzA § 80 BetrVG 72 Nr. 30; GK-Kraft § 80 RN 14; Dietz/Richardi § 80 RN 6; Galperin/Löwisch § 80 RN 7a; Fitting § 80 RN 6; Kasseler Handbuch Betriebsverfassung RN 362; v. Hoyningen-Huene S. 206; Kort CR 88, 221; Auernhammer BB 77, 205; Buchner ZfA 88, 449; Linnenkohl NJW 81, 202. 205 GK-Wiese § 54 RN 37; Dietz/Richardi § 54 RN 10; Galperin/Löwisch § 54 RN 13; Hess/SchlochaueriGlaubitz §54 RN 20; Fitting § 54 RN 25; Gnade/Kehrmann/Schneider/Blanke § 54 RN 7; Däubler RN 531; ApitzschiSchmitz AiB 85, 170.

C. Fremdvergabe der technischen Überwachung

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Durch die Funktionsübertragung wird der Arbeitgeber zwar von seinen datenschutzrechtlichen Verpflichtungen aus dem Bundesdatenschutzgesetz befreit, dies gilt jedoch nicht für seine arbeitsvertragliehe Fürsorgepjlicht gegenüber dem Arbeitnehmer. Aus der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergibt sich dessen Verpflichtung die Persänlichkeitsrechte des Arbeitnehmers und damit dessen personenbezogene Daten auch vor einer Verletzung durch Dritte, als auch vor einer Verletzung durch das Drittunternehmen zu schützen. 206 Seiner Fürsorgepflicht wird der Arbeitgeber in diesem Fall dadurch gerecht, dass er mittels entsprechender vertraglicher Vorgaben und Kontrollen gegenüber dem Drittunternehmen den Persönlichkeitsschutz der Arbeitnehmer gewährleistet. Die Beachtung der FÜTsorgepflicht durch den Arbeitgeber hat der Betriebsrat gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu überwachen?07 Dem Betriebsrat steht daher auch im Fall der Funktionsübertragung, rur die Wahrnehmung des kollektivrechtlich verankerten präventiven Persönlichkeitsschutzes, ein Informationsrecht aus §§ 80 Abs. 2 in Verbindung mit 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zur Verfilgung. 208 Der Arbeitgeber kann die erforderlichen Informationen auch unschwer geben, da er sich aufgrund seiner arbeitsvertraglichen FÜTSorgepflicht durch eine entsprechende Vertragsgestaltung gegenüber dem Drittunternehmen entsprechende Informations-, Kontroll- und Einwirkungsrechte sichern muss. 209

11. Die technische Überwachung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG Ist nun geklärt, dass auch bei einer Funktionsübertragung der Betriebsrat zuständig ist und zumindest dessen Informationsrechte erhalten bleiben, stellt sich als nächstes die Frage, ob das auch für Mitbestimmungsrechte gilt. Im vorliegenden Fall ist dies insbesondere in Hinblick auf die Mitbestimmung bei der Einführung und Nutzung technischer Überwachungsanlagen gemäß § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG relevant. Vereinzelt findet sich in der Kommentarliteratur der Hinweis, dass § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG auch für den Fall einer Fremdvergabe der technischen Überwachung an ein Drittuntemehmen Anwen206 Schaub S. 929 und 932 f.; LinnenkohllLinnenkohl BB 92, 770; NeumanniDuesberg VersR 91, 957; Wiese ZfA 71, 273. 207 GK-Kraji § 80 RN 15; OKKS-BlankelBuschmann § 80 RN 4; DietzlRichardi § 80 RN 4; Fitting § 80 RN RN 3 ff.; Galperin/Löwisch § 80 RN 11; HesslSchlochauerl Glaubitz § 80 RN 9; Schaub S. 1895 ff.; Däubler RN 337. 208 BAG Beschluss v. 17.3.87 OB 87, 1491; LAG Hamburg Beschluss v. 20.6.85 BB 85,21 \0; ErfK-HanaulKania § 87 BetrVG RN 59; Fitting § 87 RN 244. 209 Im Ergebnis auch BAG Beschluss v. 17.3.87 OB 87, 1491; LAG Hamburg Beschluss v. 20.6.85 BB 85, 2110; ErfK-HanaulKania § 87 BetrVG RN 59; Fitting § 87 RN 244.

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dung fmdet. Der Arbeitgeber müsse durch entsprechende Vertragsgestaltung mit dem Drittunternehmen die Wahrnehmung der Betriebsratsrechte sichern. Als Begründung wird auf die oben dargestellte Rechtsprechung des BAG verweisen. 2IO Das BAG hat dies in seiner Entscheidung jedoch ausdrücklich offen gelassen. 2l1 Die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG trotz Funktionsübertragung gegeben ist, hängt entscheidend davon ab, wie sich die Fremdvergabe auf das Vorliegen der einzelnen Tatbestandsmerkmale auswirkt. Überträgt der Arbeitgeber die Aufgabe der Unternehmenskommunikation auf ein Drittunternehmen, so muss er sich die Nutzung der Kommunikationsanlagen durch eine entsprechende vertragliche Gestaltung sichern. Gegenstand dieses Vertrages wird regelmäßig das zur Verfilgung stellen und die Wartung der Computerarbeitsplätze und des Internetzugangs sein. Will der Arbeitgeber auch die Nutzungsüberwachung dem Drittunternehmen übergeben, so wird er vertraglich vereinbaren, dass zumindest die Überwachungsergebnisse an ihn weitergegeben werden müssen. Die durch das Drittunternehmen geftlhrte technische Überwachungsanlage flillt dann zweifellos unter § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, da es nicht darauf ankommen kann, ob der Arbeitgeber die technische Überwachung selbst oder durch einen Dritten durchfilhren lässt. 212 Der Arbeitgeber muss in diesem Fall, wie oben bereits dargestellt, durch eine entsprechende Vertragsgestaltung mit dem Drittunternehmen dafilr Sorge tragen, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechtes gewährleistet ist. Zweifel an der Einschlägigkeit des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG entstehen aber dann, wenn die Systemadministration213 vollständig in der Hand des DrittunterErfK-HanaulKania § 87 BetrVG RN 59; Fitting § 87 RN 244. BAG Beschluss v. 17.3.87 OB 87, 1491. 212 So auch bei ISDN GK-Wiese § 87 RN 481; Fitting § 87 RN 240; Fangmann AiB 94, 135 ff.; Hammer CR 93, 567 ff.; Schröder AuR 94, 221 ff.; SchapperlSchaar CR 90, 719 ff.; Pordesch CR 93, 313 ff.; Kubicek CR 94, 695 ff.; LinnenkohllLinnenkohl BB 92,207 ff. 213 Systemadministratoren sind Computer- und Netzwerkspezialisten, die für die einwandfreie Funktion des internen Netzwerks und der Verbindung zum Internet verantwortlich sind. Sie stellen außerdem die Funktionsfähigkeit jedes einzelnen Computerarbeitsplatzes sicher. Deshalb verfügen sie über weitreichende Zugriffsmöglichkeiten auf Daten, die vom Arbeitnehmer selbst gespeichert werden oder vom System automatisch z. B. über die Nutzung des Internets durch den einzelnen Arbeitnehmer - erhoben werden. Der Systemadministrator ist aufgrund seiner weitreichenden Zugriffsmöglichkeiten aber auch bestens geeignet, neben der Wartung des Systems, auch Überwachungsaufgaben zu übernehmen. Durch entsprechende Verlaufsprotokolle können die vom einzelnen Arbeitnehmer aufgerufenen Internetseiten nachvollzogen und ein BesuchelJlrofil erstellt werden, alle e-mails können gefiltert und ausgewertet werden. Sogar eine Uberwachung 210

211

C. Fremdvergabe der technischen Überwachung

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nehmens liegt und keine vertragliche Verpflichtung des Drittuntemehmens besteht, Daten über die Arbeitsleistung und das Verhalten der Arbeitnehmer zu erheben und herauszugeben. Es stellt sich dann die Frage, ob allein die Möglichkeit eines Austausches verhaltensbezogener Daten zwischen Arbeitgeber und Drittuntemehmen zur Bejahung des Mitbestimmungsrechtes aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ausreicht, oder ob es erst einer entsprechenden Konkretisierung durch den Abschluss eines Überwachungsvertrages bedarf. Die Antwort kann aus den oben dargestellten Grundsätzen zur Überwachungsgeeignetheit von technischen Anlagen hergeleitet werden. Danach sind rur Auslegung und Anwendung des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG im Wesentlichen folgende Grundaussagen zu beachten: Der Anlage muss eine objektive eigenständige Überwachungswirkung zukommen, ohne dass weitere wesentliche Maßnahmen des Arbeitgebers zur Aufnahme der Überwachungstätigkeit erforderlich sind. 214 Auf einen subjektiven Überwachungswillen des Arbeitgebers kommt es nicht an. 215 Der Zweck dieses Mitbestimmungstatbestandes ist der Schutz des Persönlichkeitsrechtes des einzelnen Arbeitnehmers gegen anonyme Kontrolleinrichtungen, die stark in den persönlichen Bereich der Arbeitnehmer eingreifen. 216

Die Lösung des Problems ist im Spannungsfeld dieser Aussagen zu suchen, wobei der Zweck des Mitbestimmungsrechts entscheidende Auslegungshilfe sein muss. Ebenso wie bei der Frage nach dem Softwareerfordemis217 steht man hier vor dem Problem, die "Wesentlichkeit" einer Maßnahme zu bestimmen,

von Arbeitszeit und Arbeitsleistung ist möglich, da die vom Arbeitnehmer am Bildschirm erstellten Daten vom Systemadministrator eingesehen werden können. 214 BAG AP Nr.2, Nr.3, Nr.4, Nr.7, Nr.9, Nr. 11, Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; GK-Wiese § 87 RN 442; Fitting § 87 RN 222; Schwarz OB 83, 228; BB 85, 532; Matthes JArbR 86, 26; Klebe NZA 85, 45 f.; Hunold OB 82, Beilage NT. 18, S. 9; SchapperiWaniorek AuR 85, 248 f.; Goos BB 83,584; Zöllner OB 84, 241. 215 BAG AP NT. 2, NT. 3, Nr.4, NT. 7, Nr.9, NT. 11 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; LAG Berlin OB 81, 1522; LAG Düsseldorf OB 82, 551 f.; LAG SchleswigHolstein LAGE NT. 7 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; ArbG Hamburg BB 80, 834; ArbG Berlin BB 73, 289 f.; ArbG München BB 81, 1522; BVerwG NZA 88, 513 f.; BVerwG AP Nr. 38, Nr. 39 zu § 75 BPersVG; VGH Kassel NZA 89,651; GKWiese § 87 RN 438; DietzlRichardi § 87 RN 327; Galperin/Löwisch § 87 RN 147; HesslSchlochaueriGlaubitz § 87 RN 293; Fitting § 87 RN 230; ErfK-HanauiKania § 87 RN 55; DKKS-Klebe § 87 RN 154 f.; Schwarz BB 85, 534; Klinkhammer AuR 83, 323; Similis AuR 77, 100; NJW 85, 404; im Ergebnis auch MünchArbR-Matthes § 338 RN 30 ff. 216 BT-Drs. VI11786 S.48/49; BAG 7.10.87 AP Nr. 15 zu §611 BGB; GK-Wiese § 87 RN 423; HesslSchlochaueriGlaubitz § 87 RN 283; Richardi § 87 RN 526; Fitting § 87 RN 210; Däubler RN 384. 217 s. § 2 A. IV. 5. d.

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welche notwendig ist, damit der Arbeitgeber einen Überwachungserfolg erreichenkann. 1. Kriterium der objektiven eigenständigen Überwachungswirkung Das Kriterium der eigenständigen Überwachungswirkung wurde ursprünglich entwickelt, um Anlagen aus dem Tatbestand auszuscheiden, die Werte ermitteln, welche keine Aussagen über Verhalten oder Leistung von Arbeitnehmern zulassen, und bei denen es weiterer entscheidender Maßnahmen des Arbeitgebers bedarf, um einen Überwachungseffekt zu erzielen. 218 Dieses Kriterium bezieht sich also grundsätzlich auf die Funktion der Anlage selbst und nicht auf äußere, von der Anlage unabhängige Umstände, wie die Vertragsgestaltung mit dem Drittunternehmen. Dennoch kann der Umstand, ob es dem Arbeitgeber möglich ist, die von Dritten erhobenen Daten einzusehen, bei der Beurteilung der eigenständigen Überwachungswirkung nicht unberücksichtigt bleiben. Der Abschluss eines Überwachungsvertrages mit dem Drittunternehmen stellt jedoch keinen wesentlichen Zwischenakt des Arbeitgebers zur Herstellung einer Überwachungsmöglichkeit dar. Zwar hängt eine solche Abrede nicht allein vom Willen des Arbeitgebers ab, vielmehr muss erst mit dem Drittunternehmen eine vertragliche Einigung herbeigefiihrt werden. Zu beachten ist aber, dass diese Einigung regelmäßig nicht aus einem komplexen Vertragwerk, sondern aus einer einfachen Absprache bestehen wird, da die verhaltensbezogenen Nutzungsdaten der Arbeitnehmer automatisch von der entsprechenden Kommunikationssoftware erhoben werden und daher als ,,Abfallprodukt" bereits vorliegen. Für das Drittunternehmen stellt damit die Erhebung und Weitergabe solcher verhaltensbezogenen Nutzungsdaten kein Problem dar. Ein wesentlicher Zwischenakt, vergleichbar mit dem komplexen Vorgang der Installation der technischen Anlage ist in einer solchen Überwachungsabrede nicht zu sehen. In der Praxis wird es daher regelmäßig allein vom subjektiven Willen des Arbeitgebers abhängen, ob er sich Kenntnis von diesen Daten verschaffen will oder nicht. Gerade auf den subjektiven Überwachungswillen des Arbeitgebers kommt es fUr den Tatbestand des § 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG jedoch nicht an. 219 218 BAG AP Nr.2, Nr.3, Nr.4, Nr.7, Nr.9, Nr. 11, Nr. 14 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; GK-Wiese § 87 RN 442; Fitting § 87 RN 222; Schwarz OB 83, 228; BB 85, 532; Matthes JArbR 86, 26; Klebe NZA 85, 45 f.; Hunold OB 82, Beilage Nr. 18, S. 9; SchapperiWaniorek AuR 85, 248 f.; Goos BB 83, 584; Zöllner OB 84, 241. 219 BAG AP Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 7, Nr. 9, Nr. 11 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; LAG Berlin OB 81, 1522; LAG Oüsseldorf OB 82, 551 f.; LAG SchleswigHolstein LAGE Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; ArbG Hamburg BB 80, 834; ArbG Berlin BB 73, 289 f.; ArbG München BB 81, 1522; BVerwG NZA 88, 513 f.; BVerwG AP Nr. 38, Nr. 39 zu § 75 BPersVG; VGH Kassel NZA 89, 651; GK-

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2. Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG Schließlich spricht auch der Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gegen das Erfordernis einer zusätzlichen Überwachungsabrede. Der Grundgedanke des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, wonach es um einen präventiven Persönlichkeitsschutz vor den Gefahren moderner Überwachungseinrichtungen geht, 220 legt es zumindest nahe, die Schwelle zur Betriebsratsmitbestimmung relativ früh zu ziehen und so eine missbräuchliche Nutzung durch den Arbeitgeber zu verhindern. Würde man die Betriebsratsmitbestimmung immer nur dann zulassen, wenn der Arbeitgeber mit dem Drittunternehmen die Weitergabe der Nutzungsdaten vereinbart, so bestünde hier die Gefahr, dass sich der Arbeitgeber diese Daten ohne Kenntnis durch den Betriebsrat verschaffi. Um die Gefahr der unzulässigen Umgehung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates zu vermeiden, ist es erforderlich, dass der Betriebsrat bereits beim Abschluss des "Dienstleistungsvertrages",221 durch welchen sich der Arbeitgeber die Nutzung des Computernetzwerks sichert, zu beteiligen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitgeber bereits in diesem Vertrag eine Weitergabe der Daten vereinbart hat oder nicht. Der Betriebsrat muss also bereits bei der Einfilhrung des Systems darüber informiert werden, welche objektiven Überwachungsmöglichkeiten die Anlage bietet.

IH. ZulAssigkeit von Überwachungsma8nahmen bei der FunktionsObertragung Durch die Funktionsübertragung und dem damit einhergehenden Wechsel des datenschutzrechtlich Verpflichteten tritt keine Änderung bei der Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen ein. Das BAG filhrt dazu aus:

Wiese § 87 RN 438; DietzlRichardi § 87 RN 327; GalperinlLöwisch § 87 RN 147; HesslSchlochaueriGlaubitz § 87 RN 293; Fitting § 87 RN 230; ErfK-Hanau/Kania § 87 RN 55; DKKS-Klebe § 87 RN 154 f; Schwarz BB 85, 534; Klinkhammer AuR 83, 323; Simitis AuR 77. 100; NJW 85, 404; im Ergebnis auch MünchArbR-Matthes § 338 RN 30 ff. 220 BT-Drs. VI11786 S.48/49; BAG 7.10.87 AP Nr. 15 zu § 611 BGB; GK-Wiese § 87 RN 423; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 283; Richardi § 87 RN 526; Fitting § 87 RN 210; Däubler RN 384. 22\ Tatsächlich handelt es sich um einen typengemischten Vertrag, der die zur Verfilgungstellung und Wartung des Systems beinhaltet. 6 Weißgerber

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§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze "Die Verarbeitung personen bezogener [und damit auch leistungs- und verhaltensbezogener] Daten durch Dritte im Auftrag des Arbeitgebers ist nur in gleichem Umfang zulässig, in dem eine eigene Datenverarbeitung zulässig wäre."m

Der Arbeitgeber muss in dem mit dem Drittuntemehmen geschlossenen Vertragwerk dafilr Sorge tragen, dass das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers in ausreichender Weise Berücksichtigung findet. Das ergibt sich zum einen aus der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und zum anderen aus dem Umstand, dass der Betriebsrat bei Einfllhrung der Kommunikationsanlagen ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht hat, das den Abschluss einer Betriebsvereinbarung hinsichtlich der geplanten Überwachung notwendig macht. Die Betriebsvereinbarung muss ihrerseits aber in angemessener Weise den Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers gemäß § 75 Abs. 2 BetrVG berücksichtigen. Eine Umgehung oder Einschränkung des Persönlichkeitsschutzes ist daher auch bei der Fremdvergabe der Überwachungstätigkeit nicht möglich.

D. Notwendiger Geschäftsbedarf des Betriebsrates FUhrt der Arbeitgeber neue Kommunikationsmittel wie das e-mailing in den Betrieb oder das Unternehmen ein, so stellt sich automatisch die Frage, ob auch der Betriebsrat an diesen technischen Neuerungen im Rahmen seiner Tätigkeit partizipieren darf. Der Arbeitgeber wird regelmäßig daran interessiert sein, dem Betriebsrat nur das gesetzlich vorgeschriebene Mindestmaß an Ausstattung zukommen zu lassen. Dies ist weniger eine Kostenfrage, sondern beruht vielmehr auf der Überlegung, die Betriebsratstätigkeit nicht auch noch freiwillig durch das zur Verfllgung stellen moderner Kommunikationstechnik fördern zu wollen. Schnellere und umfassendere Kommunikationswege garantieren dem Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat einen Vorsprung bei der Beeinflussung der Meinungsbildung von Arbeitnehmern. Der Betriebsrat hat dementsprechend das gegenläufige Interesse, mit den gleichen Kommunikationsmitteln wie der Arbeitgeber ausgestattet zu sein. Dieser Interessenkonflikt zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber muss anhand der gesetzlichen Vorschriften über die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers filr den Sachaufwand des Betriebsrates gemäß § 40 BetrVG gelöst werden. Die nachfolgenden Ausfllhrungen sollen darstellen, inwieweit der Betriebsrat einen Anspruch auf das zur Verfllgung stellen von vernetzten Computerarbeitsplätzen (InternetJIntranet) sowie einer eigenen Homepage hat. Weniger praktische als dogmatische Bedeutung hat dabei die Frage, ob das Begehren des Betriebsrates auf § 40 Abs. I oder 2 BetrVG gestützt werden kann. Nach einhelliger Meinung in Literatur und Rechtsprechung werden von 222

BAG Beschluss v. 9.9.74 NJW 76.261.

O. Notwendiger Geschäftsbedarf des Betriebsrates

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Abs. I die persönlichen Kosten, von Abs. 2 hingegen die erforderlichen sachlichen Mittel erfasst. 223 Für die persönlichen Kosten im Sinne von Abs. I ist entscheidendes Merkmal, dass sie in der Regel unabhängig von der Anschaffung sachlicher Mittel und durch die Inanspruchnahme von Dienstleistungen Dritter entstehen. Dazu zählen insbesondere Reisekosten oder Kosten ftlr die Konsultation eines Rechtsanwalts zur Vertretung vor Gericht. 224 Diesem Grundsatz folgend, gehört die Bereitstellung von Kommunikations- und Arbeitsmitteln nicht zu den persönlichen Kosten des Betriebsrates, sondern zu den sachlichen Mitteln, die der Arbeitgeber im erforderlichen Umfang bereitstellen muss. Anspruchsgrundlage filr das Begehren des Betriebsrates ist somit § 40 Abs. 2 BetrVG. 225 I. Notwendigkeit eines elektronischen Kommunikationssystems

Bereits 1993 hat das BAG zu der Frage Stellung genommen, ob dem Betriebsrat ein elektronisches Kommunikationssystem mit Mailbox als notwendiger Geschäftsbedarf zur Verfiigung zu stellen ist. 226 Bemerkenswert ist daran zunächst, dass es eine Ausnahme darstellt, dass das BAG derart zeitnah mit aktuellen betrieblichen Problemen befasst ist. Dennoch riefen die in dieser Entscheidung getroffenen Aussagen des BAG erhebliche Kritik hervor. 227

223 BAG EzA Nr. 81, Nr. 72, Nr. 69, Nr. 65, Nr. 53 zu § 40 BetrVG 72; LAG Niedersachsen CR 89, 917; GK-Wiese § 40 RN 95; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 40 RN 10 und 81; OKK-Blanke/Wedde § 40 RN 77; Fitting § 40 RN 5; ErfK-Eisemann § 40 RN 15; Schaub S. 1831; Zöl/ner/Loritz S. 517; v. Hoyningen-Huene S. 152; Klebe/Kunz NZA 90,257; KlebeiWedde OB 93, 1419; Krichel NZA 89, 668; Kort NZA 90,598; Gerauer NZA 88, Beilage Nr. 14 S. 19; NiedenhojJIScha.fJner BB 94, 928; EhrichlHoß NZA 96, 1075. 224 BAG EzA Nr. 81, Nr. 72, Nr. 69, Nr. 65, Nr. 53 zu § 40 BetrVG 72; GK-Wiese § 40 RN 24 ff.; Hess/SchlochaueriGlaubitz § 40 RN 10; Fitting § 40 RN 10; ErfKEisemann § 40 RN 2; Schaub S.1828; Zöllner/Loritz S.517; v. Hoyningen-Huene S. 152; Klebe/Kunz NZA 90, 257; Klebe/Wedde OB 93, 1419; Krichel NZA 89, 668; Kort NZA 90, 598; Gerauer NZA 88, Beilage Nr. 14 S. 19; NiedenhojJIScha.fJner BB 94,928; Ehrich/Hoß NZA 96, 1075; Jahnke RdA 75, 350. 225 BAG EzA Nr. 81, Nr. 72, Nr. 69, Nr. 65, Nr. 53 zu § 40 BetrVG 72; GK-Wiese § 40 RN 95; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 40 RN 81; OKK-B1ankelWedde § 40 RN 77; Fitting § 40 RN 5; ErfK-Eisemann § 40 RN 15; Schaub S. 1831; Zöl/ner/Loritz S. 517; v. Hoyningen-Huene S. 152; Klebe/Kunz NZA 90, 257; KlebelWedde OB 93, 1419; Krichel NZA 89, 668; Kort NZA 90, 598; Gerauer NZA 88, Beilage Nr. 14 S. 19; NiedenhofJIScha.fJner BB 94, 928; Ehrich/Hoß NZA 96, 1075. 226 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72. 227 LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; LAG OUsse\dorf LAGE Nr. 45 zu § 40 BetrVG 72; LAG Niedersachsen NZA 89, 442; LAG Hamrn LAGE Nr. 55 zu § 40 BetrVG 72; LAG Baden-WUrtt. LAGE NZA-RR 96, 252; ArbG München CR 92, 353;

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§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

Von allen Seiten unstrittig anerkannt ist, dass das e-mailing ein geeignetes Kommunikationsmittel filr eine sachgerechte und ordnungsgemäße Erfilllung der Betriebsratsaufgaben im Sinne einer umfassenden und pünktlichen Infonnation der Arbeitnehmer ist. 228 Das gilt insbesondere dann, wenn der Betriebsrat in größeren Betrieben mit vielen Beschäftigten oder bei weit auseinanderliegenden Betriebsteilen seine Infonnationsaufgaben wahrnehmen muss. Einigkeit besteht auch darüber, dass der Betriebsrat nicht auf die im Gesetz genannten Kommunikationsmittel zur Unterrichtung der Arbeitnehmer - Betriebsversammlung gemäß §§ 42 ff. BetrVG und Sprechstunden gemäß § 39 BetrVG - beschränkt ist. 229 Er kann durchaus auch andere Mittel wählen, wenn diese zur Erfilllung seiner Aufgaben geeignet sind. Anerkannt sind insofern "Schwarze Bretter", Rundschreiben oder sonstige Infonnationsschreiben. 230 Aber auch das e-mailing kommt zweifellos in Betracht. 231 Erhebliche Unterschiede bestehen zwischen der Rechtsprechung des BAG und der Gegenmeinung jedoch hinsichtlich der Beurteilung der Erforderlichkeit eines solchen elektronischen Kommunikationssystems mit Mailbox im Sinne von § 40 Abs. 2 BetrVG. Zwar gehen beide Ansichten einhellig davon aus, dass der erforderliche Umfang unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles anband der konkreten Verhältnisse des Betriebes zu bestimmen ist. 232 UneiRichardi § 40 RN 66; OKK-Blanke/Wedde § 40 RN 76; Weiss/Weyand § 40 RN 18; Fitting § 40 RN 109; Klebe/Wedde OB 93, 1419; Klebe/Kunz NZA 90, 257. 228 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; LAG Niedersachsen NZA 89, 442; LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; ArbG Köln AiB 92, 94; ArbG München CR 92, 353; GK-Wiese § 40 RN 109; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 40 RN 99a; Richardi § 40 RN 66; OKK- B1ankelWedde § 40 RN 76; Weiss/Weyand § 40 RN 18; Fitting § 40 RN 104; ErtK-Eisemann § 40 RN 16; Schaub S. 1832; Klebe/Wedde OB 93, 1419; Krichel NZA 89,670; Kort NZA 90,599. 229 BAG EzA Nr. 81, Nr. 72, Nr. 69, Nr. 65, Nr. 53 zu § 40 BetrVG 72; LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; LAG Oüsseldorf LAGE Nr. 45 zu § 40 BetrVG 72; LAG Niedersachsen NZA 89, 442; LAG Hamm LAGE Nr. 55 zu § 40 BetrVG 72; LAG Baden-Württ. LAGE NZA-RR 96, 252; ArbG München CR 92, 353; GK-Wiese § 40 RN 120; Richardi § 40 RN 66; OKK-Blanke/Wedde RN 76; Galperin/Löwisch § 40 RN 46; Stege/Weinspach § 40 RN 23; Fitting § 40 RN 103; ErtK-Eisemann § 40 RN 17; Klebe/Wedde OB 93, 1419; Klebe/Kunz NZA 90,257; Krichel NZA 89, 670; Kort NZA 90, 599; kr. Hess/Schlochauer/Glaubitz § 40 RN 99; a. A. Eich OB 78, 398 f 230 BAG Beschluss v. 21.11.78 - 6 ABR 85/76. 231 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; LAG Niedersachsen NZA 89, 442; LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; ArbG Köln AiB 92, 94; ArbG München CR 92, 353; GK-Wiese § 40 RN 109; Richardi § 40 RN 66; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 40 RN 99a; OKK-Blanke/Wedde § 40 RN 76; Weiss/Weyand § 40 RN 18; Fitting § 40 RN 104; ErtK-Eisemann § 40 RN 16; Schaub S. 1832; Klebe/Wedde OB 93, 1419; Krichel NZA 89, 670; Kort NZA 90, 599; CR 92, 619; Mühlhausen NZA 99, 138. 232 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; LAG Niedersachsen NZA 89, 442; LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; ArbG Köln AiB 92, 94;

O. Notwendiger Geschäftsbedarf des Betriebsrates

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nigkeit besteht jedoch hinsichtlich der Frage, welche objektiven Umstände bei der Bestimmung des erforderlichen Umfangs zu berücksichtigen sind. Dabei stehen die Fragen im Mittelpunkt, ob die im Betrieb übliche Ausstattung entscheidendes Kriterium filr die Erforderlichkeit ist und ob dem Arbeitgeber eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren gleich geeigneten Kommunikationsmitteln zusteht.

1. Betriebsübliche Ausstattung als Erforderlichkeitskriterium Kernpunkt dieser Auseinandersetzung ist die Frage, ob der Arbeitgeber den Betriebsrat an den technischen Neuerungen im Betrieb teilhaben lassen muss oder ob der Betriebsrat auf ältere, filr die Betriebsratstätigkeit aber ausreichende Sachmittel verwiesen werden kann. a) Berurworter der Orientierung an der betriebsüblichen Ausstattung Eine Meinung in der Literatur233 sowie Teile der Rechtsprechung234 berurworten eine Orientierung der Erforderlichkeit an der betriebsüblichen Ausstattung und begründen dies unter anderem damit, dass die Trennung von bloßer Arbeitserleichterung und Erforderlichkeit des Sachmittels im Sinne von § 40 Abs. 2 BetrVG in der Praxis zu erheblicher Rechtsunsicherheit fUhre. Denn in letzter Konsequenz dienten auch die gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG erforderlichen Sachmittel nur der Arbeitserleichterung des Betriebsrates, der damit mehr Zeit filr die übrigen Aufgaben habe. 235 Die Grenze zwischen bloßer Nützlichkeit und Erforderlichkeit sei damit fließend und objektiv kaum zu bestimmen, weswegen Streitigkeiten zwischen den Betriebspartnern über die Erforderlichkeit von Sachmitteln aufgrund der unklaren Grenzziehung vorprogrammiert seien. Sollen solche Streitigkeiten, die meistens gerichtlich ausgetragen werden und damit erhebliche Kosten verursachen, vermieden werden, müssten den Betriebspartnern durch die Rechtsprechung feste Anhaltspunkte zur Beurteilung der Erforderlichkeit an die Hand gegeben werden. Die übliche betriebliche Ausstattung sei

ArbG München eR 92, 353; GK-Wiese § 40 RN 109; HesslSchlochauerlGlaubitz § 40 RN 99a; Richardi § 40 RN 66; OKK- BlankelWedde § 40 RN 76; Weiss/Weyand § 40 RN 18; Fitting § 40 RN 104; ErfK-Eisemann § 40 RN 16; Schaub S. 1832; KlebelWedde OB 93,1419; KrichelNZA 89, 670; KortNZA 90,599; eR 92,619. 233 Richardi § 40 RN 66; OKK-BlankelWedde § 40 RN 76; Weiss/Weyand § 40 RN 18; Fitting § 40 RN 104; KlebelWedde OB 93,1419. 234 LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; ArbG Köln AiB 92, 94; ArbG München eR 92. 353. 235 KlebelWedde OB 93, 1420.

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§ 2 Einfilhrung vernetzter Computerarbeitsplätze

ein objektiv von den Betriebspartnern bestimmbares Merkmal, das Rechtssicherheit in die Frage der Erforderlichkeit der Sachmittel bringen könne. 236 Außerdem wird vorgebracht, dass der Betriebsrat nicht auf veraltete Arbeitsmittel verwiesen werden dürfe, wenn der Einsatz moderner im Betrieb üblich ist. Die Verweisung des Betriebsrates auf veraltete Sachmittel verstieße dann gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 78 BetrVG und den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. I BetrVG. 237 Übertragen auf die Einfiihrung eines elektronischen Kommunikationssystems

im Betrieb bedeute dies, dass insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber das in-

terne Netzwerk zur Unterrichtung seiner Mitarbeiter benutzt, auch dem Betriebsrat eine derartige Zugangsmöglichkeit eingerichtet werden müsse. 238

Schließlich sei der Arbeitnehmer auch auf die vom Arbeitgeber genutzten Informationseinrichtungen ftxiert. Klebe/Weddi39 stellen fest, dass sich der Einsatz der elektronischen Kommunikation, wegen der Möglichkeiten der schnellen Verteilung von Nachrichten und der kurzfristigen Erledigung von Nach- und Restarbeiten von zu Hause aus, einer hohen Akzeptanz durch die Arbeitnehmer erfreut: "Flimmert eine Nachricht über den elektronischen Informationskanal, wird sie sofort zur Kenntnis genommen. Für viele Mitarbeiter ist der Blick auf den Bildschirm nach dem Signalton, der den Eingang einer neuen Nachricht anzeigt, zur mechanischen Routine geworden. Dagegen fristet das konventionell geschriebene Wort in Briefen, herkömmlichen Rundschreiben oder an "schwarzen Brettern" oft nur noch ein Schattendasein. " Durch diese Fixierung bestehe die Gefahr, dass die vom Betriebsrat kommunizierten Inhalte vom Arbeitnehmer nicht mehr wahrgenommen werden und der Arbeitgeber so ein faktisches Informationsmonopol erhält. 240 Weiter wird angeführt, dass der Arbeitgeber durch die Einfiihrung eines solchen Kriteriums auch nicht über die Maßen belastet würde. Die Mitbenutzung eines bereits bestehenden Kommunikationsnetzwerks durch den Betriebsrat verursache allenfalls geringe Kosten fiir den Arbeitgeber und sei damit erheblich günstiger als konventionelle Informationsmethoden. Eine zusätzliche Belas236 LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; Richardi § 40 RN 66; WeisslWeyand § 40 RN 18; DKK-B/anke/Wedde § 40 RN 77; Klebe/Wedde DB 93, 1420; Klebe/Kunz NZA 90, 257; Klebe/Kunz NZA 90, 257. 237 LAG Köln LAGE NT. 34 zu § 40 BetrVG 72; Richardi § 40 RN 66; WeisslWeyand § 40 RN 18; DKK-Blanke/Wedde § 40 RN 77; Fitting § 40 RN 104; Klebe/Wedde DB 93, 1420; Klebe/Kunz NZA 90,257. 238 LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; ArbG Köln AiB 92, 94; ArbG München eR 92,353; Fitting § 40 RN 104; Klebe/Wedde DB 93, 1420. 239 Klebe/Wedde DB 93, 1419. 240 Klebe/Wedde DB 93, 1421.

D. Notwendiger Geschäftsbedarf des Betriebsrates

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tung des Arbeitgebers entstehe nur dann, wenn die zusätzliche Nutzung durch den Betriebsrat die Systemkapazitäten sprengen würde. Es sei dem Arbeitgeber jedoch auch dann zuzumuten, die Kapazität seines Systems zu erweitern. Nur in wenigen Ausnahmefallen würde das für den Arbeitgeber eine unzumutbare Härte bedeuten. 241 b) Gegner der Orientierung an der betriebsüblichen Ausstattung Das BAG242 sowie Teile der Litera~43 wenden dagegen ein, dass sich die Erforderlichkeit des Sachmittels im Sinne von § 40 Abs. 2 BetrVG weder aus dem Benachteiligungsverbot gemäß § 78 BetrVG noch aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. I BetrVG ergebe. Aus diesen Grundsätzen könne nur abgeleitet werden, dass der Arbeitgeber die Arbeit des Betriebsrates nicht behindern darf (vgl. § 78 Abs. I BetrVG). Ein Anspruch des Betriebsrates am Ausstattungsniveau des Arbeitgebers zu partizipieren, bestehe aber nicht. 244 Auch sei es nicht ausreichend, dass die Nutzung der technischen Hilfsmittel die Arbeit des Betriebsrates lediglich erleichtere. Nur wenn die Aufgaben der laufenden Geschäftsfilhrung quantitativ und qualitativ so anwachsen, dass sie mit den bisherigen Sachmitteln nur unter Vernachlässigung anderer Rechte und Pflichten nach dem Betriebsverfassungsgesetz bewältigt werden können, könne es erforderlich sein, aus Gründen der Effektivität entsprechende Sachmittel zur Verfügung zu stellen. 245 Das BAG lässt auch das Argument der Fixierung des Arbeitnehmers auf das elektronische Medium nicht gelten. Es gebe keinen Erfahrungssatz, dass Mitarbeiter, die Informationen vorrangig über Bildschirm beziehen, auf diese Art der Informationsaufnahme derart "fixiert" seien, dass sie auf anderen Wegen angebotene Informationen nicht mehr wahrnehmen würden. 246 Schließlich könne aus dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit des Sachmittels, das von der Rechtsprechung entwickelt wurde, um den Anspruch des Betriebsrates weiter einzuschränken, nicht umgekehrt geschlossen werden, dass al-

KlebelWedde DB 93, 1421. BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72. 243 GK-Wiese § 40 RN 109; HesslSchlochauerlGlaubitz § 40 RN 99a; StegelWeinspach § 40 RN 35; Kort NZA 90,599; CR 92, 619. 244 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr.69 zu § 40 BetrVG 72; GK-Wiese § 40 RN 109; Kort NZA 90, 599; CR 92, 619. 245 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; StegelWeinspach § 40 RN 34. 246 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA NT. 69 zu § 40 BetrVG 72. 241

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§ 2 Einführung vernetzter Computerarbeitsplätze

le Sachmittel, die einen geringen Aufwand fiir den Arbeitgeber bedeuten, automatisch auch erforderlich sind. 24 7 c) Stellungnahme Die Erforderlichkeit zur sachgerechten Aufgabenerfiillung wird vom BAG und Teilen der Literatur also nur dann bejaht, wenn der Umfang der Aufgaben und Aktivitäten des Betriebsrates den Einsatz von vernetzten pes erforderlich macht, ohne dass es dabei auf die technologische Ausstattung des Arbeitgebers ankommt. Die Gegenmeinung hält die betriebliche Ausstattung hingegen fiir das allein entscheidende Kriterium. Die von der Gegenmeinung favorisierte Orientierung der Erforderlichkeit an der betriebsüblichen Ausstattung ist jedoch mit dem Gesetzeswortlaut des § 40 Abs. 2 BetrVG nicht zu vereinbaren. Es spricht nichts dagegen, dass Betriebsrat und Arbeitgeber auf unterschiedlichem technischem Niveau bei der Kommunikation mit den Arbeitnehmern agieren. Würde man das Kriterium der betrieblichen Ausstattung zugrunde legen, hätte dies eine absolute "Waffengleichheit,,248 zur Folge, die in § 40 Abs. 2 BetrVG gerade nicht verlangt wird. Im Rahmen des § 40 Abs. 2 BetrVG soll dem Betriebsrat nämlich nur die Möglichkeit garantiert werden, seine Aufgaben in der vom Gesetz vorgesehenen Art und Weise erfilllen zu können. Daraus folgt, dass der Betriebsrat Anspruch auf das zur Aufgabenerfilllung erforderliche hat, nicht aber auf ein dem Arbeitgeber ebenbürtiges Ausstattungsniveau. 249 Schließlich würde das alleinige Abstellen auf das Ausstattungsniveau eine Abkehr vom allgemein anerkannten Grundsatz der Bestimmung der Erforderlichkeit durch objektive Einzelfallabwägung bedeuten. 250 247 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; h. M. BAG AP Nr. 8, Nr. 18, Nr. 28 zu § 40 BetrVG 72; BAG AP Nr. 7, Nr. 8 zu § 39 BetrVG; BAG AP Nr. 35 zu § 80 BetrVG 72; GK-Wiese § 40 RN 10; DKKS-Blanke § 40 RN 4; GalperinlLöwisch § 40 RN 5 f.; HesslSchlochaueriGlaubitz § 40 RN 7; DietzlRichardi § 40 RN 12; Fitting § 40 RN 6, 7, 20. 248 Der Begriff der Waffengleichheit wird eigentlich nur im Zusammenhang mit dem Arbeitskampfrecht gebraucht; er umschreibt die vorliegende Situation jedoch sehr treffend. 249 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr.69 zu § 40 BetrVG 72; GK-Wiese § 40 RN 96; DietziRichardi § 40 RN 50; GalperinlLöwisch § 40 RN 39; DKKS-Blanke § 40 RN 42; HesslSchlochauerlGlaubitz § 40 RN 67; Kort NZA. 250 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; LAG Niedersachsen NZA 89, 442; LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; ArbG Köln AiB 92, 94; ArbG München CR 92, 353; GK-Wiese § 40 RN 109; HesslSchlochaueriGlaubitz § 40 RN 99a; Richardi § 40 RN 66; DKK-BlankelWedde § 40 RN 76; WeisslWeyand § 40 RN 18; Fitting § 40 RN 104; ErfK-Eisemann § 40 RN 16; Schaub S. 1832; KlebelWedde DB 93, 1419; Krichel NZA 89, 670; Kort NZA 90,599; CR 92,619; Mühlhausen NZA 99, 138.

D. Notwendiger Geschäftsbedarf des Betriebsrates

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Auch aus dem Umstand, dass die finanziellen Belastungen bei der Bereitstellung als gering anzusehen sind, lässt noch keinen Rückschluss auf die Erforderlichkeit zu. Zwar muss die Verhältnismäßigkeit neben der Geeignetheit und Erforderlichkeit zur Anspruchsbegrundung vorliegen, einen Rückschluss von der Verhältnismäßigkeit auf das Vorliegen der anderen Anspruchsvoraussetzungen zu ziehen, verbietet sichjedoch. 251 Jedoch kann auch der Rechtsprechung des BAG nicht zugestimmt werden. Diese sieht in der technologischen Ausstattung kein Kriterium zur Beurteilung der Erforderlichkeit und verkennt dabei, dass die Erforderlichkeit eines Sachmittels gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG auch davon abhängt, ob der Betriebsrat seine Informationsaufgaben im Konkurrenzverhältnis zum Arbeitgeber ausreichend wahrnehmen kann. Nach ganz herrschender Meinung sind nämlich alle Umstände des Einzelfalls bei der Beurteilung der Erforderlichkeit zu berücksichtigen. 252 Eine Ausgrenzung der Betriebsausstattung bei der Einzelfallabwägung kommt daher nicht in Betracht. Die Möglichkeit, Informationen schnell und effizient den Arbeitnehmern mitzuteilen, hängt entscheidend von der Leistungsfähigkeit des Kommunikationsmediums ab. Die Kompensation der technischen Nachteile durch eine gesteigerte Eigeninitiative des Betriebsrates ist grundsätzlich in nur sehr begrenzten Umfang möglich. Wird der Betriebsrat auf veraltete und langsame Informationsmethoden verwiesen, ist eine zeitnahe Darstellung seines Standpunktes gegenüber den Arbeitnehmern nicht möglich. Der Arbeitgeber hat in diesen Fällen immer einen Argumentationsvorsprung und kann diesen zur Beeinflussung der Belegschaft nutzen. Es besteht die Gefahr, dass der Arbeitgeber, der mittels seiner technologischen Überlegenheit eine ungleich größere Menge an Informationen transportieren kann, die Informationen des Betriebsrates überdeckt. 253 Weder die Ansicht des BAG, wonach die technologische Ausstattung des Betriebes bei der Beurteilung der Erforderlichkeit gänzlich unerheblich sein soll, noch das gegenteilige Extrem, wonach sie das alleinige Kriterium sein soll, vermögen daher zu überzeugen. Richtiger erscheint eine vermittelnde Auffassung, weIche die technologische Ausstattung als Indiz im Rahmen einer um251 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; GK-Wiese § 40 RN 10 ff.; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 40 RN 7. . 252 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; LAG Niedersachsen NZA 89, 442; LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; ArbG Köln AiB 92, 94; ArbG München CR 92, 353; GK-Wiese § 40 RN 109; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 40 RN 99a; Richardi § 40 RN 66; DKK-Blanke/Wedde § 40 RN 76; WeisslWeyand § 40 RN 18; Fitting § 40 RN 104; ErfK-Eisemann § 40 RN 16; Schaub S.1832; Klebe/Wedde DB 93, 1419; KrichelNZA 89,670; KortNZA 90,599; Kort CR 92,619. 253 LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; Richardi § 40 RN 66; WeisslWeyand § 40 RN 18; DKK-Blanke/Wedde § 40 RN 77; Fitting § 40 RN 104; Klebe/Wedde DB 93, 1420; Klebe/Kunz NZA 90,257.

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§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

fassenden Einzelfallabwägung berücksichtigt. Es kommt dann auf die besonderen Umstände des Einzelfalles an, ob der Kommunikationsvorsprung des Arbeitgebers zu einer Beeinträchtigung der Betriebsratstätigkeit ftlhrt und damit die Erforderlichkeit begründet. 2s4 Es müssen also zum Ausstattungsniveau noch besondere Umstände hinzukommen, aus denen sich die Erforderlichkeit ergibt. 2SS Einen entscheidenden Hinweis darauf, woraus sich die Erforderlichkeit einer Mailbox für den Betriebsrat ergeben kann, liefert das BAG selbst, indern es die Erforderlichkeit eines elektronischen Kommunikationssystems in Ausnahmefiillen als gegeben ansieht, in denen wegen der besonderen Dringlichkeit der Unterrichtung auf das e-mailing als Kommunikationssystem zurückgegriffen werden muss; zum Beispiel bei plötzlichen Verlegungen von Zeit und Ort einer unmittelbar bevorstehenden Betriebsversammlung. Nach Ansicht des BAG bliebe dem Betriebsrat in diesem Fall wegen der Dringlichkeit keine andere Möglichkeit, als das e-mailing zu nutzen, weswegen der Arbeitgeber auch verpflichtet sei, es in dieser Ausnahmesituation zur Verfilgung zu stellen. 2s6 Es ist jedoch praxisfern, die Erforderlichkeit nur für den Fall der besonderen Dringlichkeit zu bejahen, für die verbleibende Zeit aber abzulehnen. Kennzeichnend für solche Ausnahmefiille ist, dass sie unvorhersehbar sind und ein schnelles Handeln erfordern. Gerade dieses schnelle und flexible Handeln ist dem Betriebsrat aber dann nicht möglich, wenn er erst beim Arbeitgeber um die Einrichtung des Kommunikationssystems bitten muss. Verweigert der Arbeitgeber nämlich das zur Verfiigung stellen, hat der Betriebsrat keine andere Möglichkeit als die gerichtliche Durchsetzung. Diese kostet auch im vorläufigen Rechtsschutz zu viel Zeit, um die Arbeitnehmer in einem Eilfall noch rechtzeitig informieren zu können, zumal der Arbeitgeber die e-mail-Funktion filr den Betriebsrat erst noch installieren muss. Soll eine effektive Informationsmöglichkeit des Betriebsrats in den von der Rechtsprechung genannten Eilfiillen sichergestellt werden, muss der Betriebsrat daher eine generelle Zugriffinöglichkeit auf das elektronische Kommunikationssystem haben. Entgegen der Ansicht der Rechtsprechung kann daher nicht filr jeden Eilfall isoliert entschieden werden, sondern es muss für die Erforderlichkeit im Sinne von § 40 Abs. 2 BetrVG der mögliche Eintritt solcher Ausnahmefiille generell berücksichtigt werden. Zwar muss die Erforderlichkeit des Sachmittels im Einzelfall bestimmt werden, jedoch darf dies nicht dazu filhren, dass jeweils isoliert auf den konkreten 254 So wohl LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; LAG Düsseldorf LAGE Nr. 45 zu § 40 BetrVG 72; LAG NiederSachsen NZA 89, 442; LAG Hamm LAGE Nr. 55 zu § 40 BetrVG 72; LAG Baden-WUrtt. LAGE NZA-RR 96, 252; ArbG München CR 92, 353. 255 Mühlhausen NZA 99, 139. 256 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72.

D. Notwendiger Geschäftsbedarf des Betriebsrates

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Gebrauchsvorgang abgestellt wird. Dies würde zum Beispiel dazu fUhren, dass der Betriebsrat eine ihm zur Verfügung gestellte Schreibmaschine immer dann an den Arbeitgeber zurückgeben muss, wenn er diese nicht mehr braucht und sie anschließend wieder anfordern muss, wenn er erneut Schreiben verfassen will. Es ist daher zwingend, dass die Eilfallproblematik generell in der Erforderlichkeitsprüfung berücksichtigt wird, da ein Bereitstellen erst bei Eintritt des Eilfalls nicht ausreichend ist. Im Ergebnis bedeutet dies, dass dem Betriebsrat die Nutzung generell zu gestatten ist, wenn der Eintritt solcher EilililIe objektiv möglich ist. Zusammenfassend lässt sich daher feststellen, dass eine zwischen den oben dargestellten Ansichten vermittelnde Lösung zu wählen ist, die sowohl eine an den Erfordernissen einer sachgerechten Betriebsratsarbeit orientierten Einzelfallprüfung vorsieht als auch die beeinträchtigende Wirkung einer übermächtigen Arbeitgeber-Technologie auf die Informationstätigkeit des Betriebsrates und die Eilfallproblematik berücksichtigt. Gerade aufgrund der Eilfallproblematik, die grundsätzlich in jedem Unternehmen gegeben ist, wird in den meisten Fällen die Erforderlichkeit eines elektronischen Kommunikationssystems und damit das dauerhafte zur Verfügung stellen zu bejahen sein.

2. Auswahlentscheidung

Es verbleibt nur noch die Frage, ob der Arbeitgeber oder der Betriebsrat die Auswahlentscheidung zwischen mehreren gleich geeigneten Kommunikationsmitteln treffen darf. Das BAG hat festgestellt, dass dem Arbeitgeber die Auswahlentscheidung zwischen mehreren geeigneten Sachmitteln zusteht und der Arbeitgeber den Betriebsrat daher grundsätzlich auf das ebenso geeignete Telefon verweisen dürfe. 257 Das BAG weicht mit dieser Feststellung ohne weitere Begründung im Urteil selbst von seiner bisherigen Rechtsprechung und der ganz herrschenden Meinung in der Literatur ab. 258 Bislang hat das BAG nämlich dem Betriebsrat einen Einschätzungsspielraum bei der Beurteilung der Erforderlichkeit zugestanden. 259 Dieses Ermessen des Betriebsrates wurde lediglich durch das Ver-

BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72. BAG AP Nr. 58 zu § 37 BetrVG 72; BAG AP Nr. 14, Nr. 32 zu § 40 BetrVG 72; BAG AP Nr. 13 zu § 20 BetrVG 72; GK-Wiese § 40 RN 12; GalperinlLöwisch § 40 RN 6; DKK-Blanke § 40 RN 5; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 40 RN 8; Richardi § 40 RN 7; MünchArbR-Joost § 301 EN 3; Fitting § 40 RN 8; ErfK-Eisemann § 40 BetrVG RN I. 259 BAG AP Nr. 58 zu § 37 BetrVG 72; BAG AP Nr. 14, Nr. 32 zu § 40 BetrVG 72; BAG AP Nr. 13 zu § 20 BetrVG 72. 257 258

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§ 2 Einfiihrung vernetzter Computerarbeitsplätze

hältnismäßigkeitserfordernis beschränkt. 260 Eine weitergehende Einschränkung durch die Zubilligung eines Auswahlermessen des Arbeitgebers bei mehreren gleich geeigneten Sachmitteln wurde bislang auch vom BAG nicht gefordert. Mangels Begründung ist auch nicht ersichtlich, welche Erwägungen fiir das BAG ausschlaggebend dafiir waren, diese Einschränkung vorzunehmen. Kein ausreichendes Argument fiir die Ansicht des BAG ist die Tatsache, dass der Arbeitgeber die Sachmittel zur VertUgung stellt und daher auch ein ausreichendes Auswahlrecht haben muss. Dieses Auswahlrecht kann sich allenfalls auf untergeordnete Eigenschaften des Sachmittels beziehen, wie Fabrikat oder technische Leistungsmerkmale, und soll somit sicherstellen, dass der Arbeitgeber den Bedarf aus einem vorhandenen Bestand an Geräten decken kann. KlebelWedde haben daher Recht, wenn sie darlegen, dass diese Rechtsprechung in der Praxis zu einer nicht hinnehmbaren Bevormundung des Betriebsrates filhrt: "Ebensowenig wäre es mit der eigenständigen Geschäftsfiihrung des Betriebsrates zu vereinbaren, wenn man dem Arbeitgeber das Auswahlrecht [... ] hinsichtlich zweier geeigneter Rechtsanwälte bei der Führung des Verfahrens [evtl. gegen den Arbeitgeber selbst] zubilligen wollte.,,261

Im Übrigen dürfte der Auffassung des BAG durch die Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes die Grundlage entzogen sein. In § 40 Abs. 2 BetrVG wird nunmehr die Informations- und Kommunikationstechnik als Sachmittel ausdrücklich genannt. In der Begründung zum Kabinettsentwurf wird dazu ausgefilhrt: "Durch die Einfiigung wird klargestellt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Betriebsrat auch Informations- und Kommunikationstechnik als modeme Sachmittel zur Verfiigung zu stellen. Dazu gehören vor allem Computer mit entsprechender Software, aber auch die Nutzung im Betrieb oder Unternehmen vorhandener moderner Kommunikationsmöglichkeiten. ,,262

Es würde wohl zu weit gehen, die Einfllgung der Informations- und Kommunikationstechnik in die beispielhafte Aufzählung des § 40 Abs. 2 BetrVG dahingehend zu interpretieren, dass der Arbeitgeber diese nun generell zur VertUgung stellen muss, ohne dass es auf die Erforderlichkeit im Einzelfall ankäme. Denn auch bei den übrigen in § 40 Abs. 2 BetrVG aufgezählten Sachmittel ist nach einhelliger Ansicht eine Erforderlichkeitsprüfung notwendig. 263 Jedoch 260 BAG AP Nr. 58 zu § 37 BetrVG 72; BAG AP Nr. 14, Nr. 32 zu § 40 BetrVG 72; BAG AP Nr. 13 zu § 20 BetrVG 72; GK-Wiese § 40 RN 12; Galperin/Löwisch § 40 RN 6; DKK-Blanke § 40 RN 5; HesslSchlochauerlGlaubitz § 40 RN 8; Richardi § 40 RN 7; MünchArbR-Joost § 301 EN 3; Fitting § 40 RN 8; ErfK-Eisemann § 40 BetrVG RN I. 261 KlebelWedde DB 93; 1420. 262 BGBI. 2001 Nr. 50, S. 2518. 263 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; LAG Niedersachsen NZA 89, 442; LAG Köln LAGE Nr. 34 zu § 40 BetrVG 72; ArbG Köln AiB 92, 94; ArbG München CR 92, 353; GK-Wiese § 40 RN 109; HesslSchlochauerlGlaubitz § 40

D. Notwendiger Geschäftsbedarf des Betriebsrates

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muss die GesetzesbegrOndung in jedem Fall so verstanden werden, dass wenn die Erforderlichkeit eines modernen Informations- und Kommunikationsmittels grundsätzlich zu bejahen ist, der Arbeitgeber den Betriebsrat zwingend an seinem modernen Ausrüstungsstand partizipieren lassen muss. Der Arbeitgeber darf insofern nicht mehr die Auswahlentscheidung zwischen dem modernen und herkömmlichen Kommunikationsmittel treffen. Besteht also in Betrieben ein elektronisches Kommunikationssystem, so darf der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht mehr auf das Telefon verweisen, auch wenn dies ebenso geeignet wäre. 11. Notwendigkeit eines Internetzugangs

Neben der Information der Arbeitnehmer hat der Betriebsrat auch ein, auf seiner gesetzlichen AufgabensteIlung beruhendes, eigenes Informationsbedürfnis. 264 Der Betriebsrat könnte daher einen Anspruch darauf haben, das Internet zur Informationsbeschaffung zu nutzen, wenn er sich zum Beispiel über neue Gesetzesinitiativen oder Reformvorschläge im Arbeitsrecht informieren will. Entscheidend ist aber auch hier, ob es sich dabei um eine bloße Arbeitserleichterung oder um ein erforderliches Sachmittel im Sinne des § 40 Abs. 2 BetrVG handelt. 265 Zweifellos ist das Internet ein geeignetes Mittel, um sich über anstehende Gesetzesänderungen oder bereits bestehende Gesetzestexte zu informieren. Jedoch ist zu bezweifeln, dass der Nutzen einer solchen Informationsmöglichkeit über eine bloße Arbeitserleichterung hinausgeht. Konventionelle Informationsmittel wie Fachzeitschriften, Kommentare oder Lehrbücher66 sind mindestens so effektiv wie die Informationssuche im Internet. Im Gegensatz zum e-mailing sind hier auch keine besonderen Eilfiille denkbar, die zwingend eine umgehende Information im Internet erfordern.

RN 99a; Richardi § 40 RN 66; DKK-Blanke/Wedde § 40 RN 76; Weiss/Weyand § 40 RN 18; Fitting § 40 RN \04; ErfK-Eisemann § 40 RN 16; Schaub S.1832; KlebeiWedde DB 93, 1419; Krichel NZA 89, 670; Kort NZA 90, 599; eR 92,619. 264 BAG EzA NT. 72 zu § 40 BetTVG 72; BAG AP NT. 20, NT. 32 zu § 40 BetrVG 72; LAG Berlin BB 65, 788; LAG Düsseldorf BB 66, 123; GK-Wiese § 40 RN 110; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 40 RN 87 ff.; Galperin/Löwisch § 40 RN 43; Dietz/Richardi § 40 RN 54; DKKS-Blanke § 40 RN 48 ff.; Fitting § 40 RN 94; ErfK-Eisemann § 40 RN 17; Nikisch 111 S. 198. 265 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; Stege/Weinspach § 40 RN 34. 266 Zu deren Erforderlichkeit BAG EzA Nr. 72 zu § 40 BetrVG 72; BAG AP Nr. 20, Nr. 32 zu § 40 BetrVG 72; LAG Berlin BB 65, 788; LAG DUsseldorf BB 66, 123; GKWiese § 40 RN 110; Hess/SchlochauerlGlaubitz § 40 RN 87 ff.; Galperin/Löwisch § 40 RN 43; DietzlRichardi § 40 RN 54; DKKS-Blanke § 40 RN 48 ff.; Fitting § 40 RN 94; ErfK-Eisemann § 40 RN 17; Nikisch 111 S. 198.

§ 2 Einfilhrung vemetzter Computerarbeitsplätze

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Allerdings muss auch hier wieder die Neufassung des § 40 Abs. 2 BetrVG und der darin zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers berücksichtigt werden. Der Betriebsrat hat nunmehr einen Anspruch auf die Nutzung moderner betrieblicher Kommunikations- und Informationseinrichtungen, worunter auch das Internet flillt. 267 Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat daher nicht mehr auf die herkömmlichen Informationsmittel verweisen, weshalb der Betriebsrat künftig einen Anspruch auf die zur Verfilgung Stellung eines Internetzugangs hat. III. Notwendigkeit einer Homepage

Schließlich ist in jüngster Zeit auch die Frage aufgetaucht, ob der Betriebsrat eine eigene Homepage zur Präsentation seiner Aktivitäten erhalten sollte. Eine Homepage im Internet ist filr den Betriebsrat in jedem Fall nicht erforderlich, da es filr seine betriebsgebundene Arbeit nicht erforderlich ist, sich in der Öffentlichkeit zu präsentieren und auf sich aufmerksam zu machen. 268 Es gehört nämlich nicht zu den dem Betriebsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz obliegenden Aufgaben, von sich aus die außerbetriebliche Öffentlichkeit über innerbetriebliche Vorgänge zu informieren.269 Aber auch eine Homepage im unternehmenseigenen Netzwerk (Intranet) ist filr eine ordnungsgemäße Betriebsratsarbeit keine notwendige Voraussetzung. Der Betriebsratspflicht, den Arbeitnehmer zu informieren, kann durch die Möglichkeit des e-mailing ausreichend Rechnung getragen werden. Eine darüber hinausgehende dauerhafte Präsentation des Betriebsrates und seiner Aktivitäten im Intranet ist jedoch in keinem Fall erforderlich, sondern allenfalls nützlich. Die bloße Nützlichkeit reicht jedoch im Rahmen des § 40 Abs. 2 BetrVG nicht aus. 270 Das Argument des ArbG Paderborn, wonach eine Homepage im Intranet neben dem e-mail-System allein schon deshalb erforderlich sei, weil sich der Arbeitgeber als Unternehmen der IT-Branche ebenfalls sehr stark moderner Kommunikationsmittel bediene, wurde bereits zu Recht vom BAG abgelehnt. 27I Die Erforderlichkeit kann sich nicht allein am Ausstattungsniveau des Arbeitgebers orientieren. Vielmehr müssen zudem konkrete Umstände, wie eine erdrückende Informationsmacht des Arbeitgebers oder die Eilfallproblematik vorlieBGBI. 2001 Nr. 50, S. 2518. ArbG Paderbom Beschluss v. 29.1.98 OB 98,678. 269 BAG AP Nr. 40 zu § 40 BetrVG 72; ArbG Paderbom OB 98, 678; StegelWeinspach § 2 RN 3a. 270 BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72: StegelWeinspach § 40 RN 34. 27\ BAG Beschluss v. 10.1.93 EzA Nr. 69 zu § 40 BetrVG 72; GK-Wiese § 40 RN 96; DietzlRichardi § 40 RN 50; Galperin/Löwisch § 40 RN 39; OKKS-Blanke § 40 RN 42; HesslSchlochauerlG/aubitz § 40 RN 67; Mühlhausen NZA 99, 139. 267

268

D. Notwendiger Geschäftsbedarf des Betriebsrates

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gen. 272 Die Erforderlichkeit einer Homepage im Intranet wird somit regelmäßig dann ausscheiden, wenn der Betriebsrat das betriebsinterne e-mail-System zur Information der Arbeitnehmer nutzen kann, da dann kein Bedürfnis an einem weiteren elektronischen Kommunikationsmittel mehr besteht.

272

So auch Mühlhausen NZA 99, 139.

§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmerüberwachung Stellt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen vernetzten Computerarbeitsplatz zur Verfügung, so wird der Arbeitgeber - unabhängig davon, ob der die private Nutzung erlaubt oder verboten hat ~ den Arbeitnehmer hinsichtlich der Benutzung überwachen wollen. Diese Überwachungsmaßnahmen werden in den meisten Fällen durch Betriebsvereinbarung geregelt sein, da der Betriebsrat sowohl bei der nicht technischen Überwachung (§ 87 Abs. I Nr. I BetrVG) als auch bei der technischen Überwachung (§ 87 Abs. I Nr. 6 BetrVG) ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht hat. Nur in den wenigsten Fällen - und dann auch nur beim Vorliegen konkreter Verdachtsmomente - wird der Arbeitgeber individuelle Einzelfallkontrollen durchführen, die kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates auslösen. Unabhängig davon, ob eine kollektive oder individuelle Überwachungsmaßnahme durchgeführt wird, hängt die Zulässigkeit solcher Maßnahmen stets vom Schutzumfang des Persönlichkeitsrechtes des Arbeitnehmers ab. Bei Betriebsvereinbarungen fmdet das Persönlichkeitsrecht gemäß § 75 Abs. 2 BetrVG, bei Einzelmaßnahmen gemäß §§ 315 Abs.3, 242 BGB Berücksichtigung. Die nachfolgenden Ausführungen zum Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers gelten daher für Betriebsvereinbarungen und Einzelmaßnahmen gleichermaßen. Spezielle gesetzliche Regelungen existieren in diesem Bereich bislang nicht, so dass bei der Erarbeitung von allgemeinen Grundsätze hinsichtlich der Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen vor allem auf die Rechtsprechung des BVerjG zurückgegriffen werden muss.

A. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bildet den Kern des Persönlichkeitsschutzes des Arbeitnehmers gegen eine ausufernde Erhebung und Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch den Arbeitgeber. In der nachfolgenden Darstellung soll untersucht werden, ob grundsätzliche Aussagen des BVerjG zum Persönlichkeitsrechtschutz, welche ursprünglich für das Verhältnis Bürger - Staat getroffen wurden, auch auf das Arbeitsverhältnis übertragen werden können und welche Modifizierungen gegebenenfalls notwendig werden.

A. Das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung

97

I. GrundsAtze des Volkszihlungsurteils Die Aspekte des modernen Persönlichkeitsrechtschutzes sind im Wesentlichen auf das Volkszählungsurteil des B VerjG zurUckzuftlhren. 1 Das höchste deutsche Gericht reagierte mit dieser Entscheidung auf die Weiterentwicklung der modernen Datenerhebungs- und Datenverarbeitungsmöglichkeiten. Es erkannte die Gefahr einer erdrückenden Informationsmacht des Staates und die damit verbundenen negativen Auswirkungen auf die individuellen EntfaItungschancen und das freiheitliche demokratische Gemeinwesen. Die Anerkennung eines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung als Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist daher auch in der Literatur auf breite Zustimmung gestoßen. 2

1. Gefahren der modernen ED V

Die Gefahren moderner Datenerhebung und Datenverarbeitung liegen vor allem in der Möglichkeit Daten auf unbegrenzte Zeit speichern und in Sekundenschnelle wieder abrufen zu können. Die gespeicherten Daten können miteinander verknüpft und ausgewertet werden, so dass die Erstellung kompletter Persönlichkeitsprofile möglich wird, ohne dass der Betroffene dies weiß oder die Richtigkeit der Daten kontrollieren kann. 3 Mit der Weiterentwicklung der EDV haben sich daher die Möglichkeiten der Einsicht- und Einflussnahme des Staates auf den Bürger immens erweitert. In gleichem Maße wie der technologische Fortschrift bei der Datenerhebung ist der damit einhergehende psychische Druck auf den Einzelnen gestiegen. Dieser Überwachungsdruck aber hemmt den Bürger in der Wahrnehmung seiner verfassungsrechtlichen Freiheiten und gefiihrdet somit nicht nur die individuellen Entfaltungsmöglichkeiten, sondern auch das freiheitliche demokratische Gemeinwesen. Der Bürger wird vor der Wahrnehmung seines Rechts auf freie Meinungsäußerung oder vom Gebrauch der Versammlungsfreiheit zurUckschrecken, wenn er befiirchten muss, dass diese Verhaltensweisen dauerhaft gespeichert, ausgewertet oder weitergegeben werden. 4 Wer sich auf Schritt und Tritt BVerGE 65, I; ebenso BVerfGE 78, 84; BVerfGE 80, 373; BVerfGE 93,290. LeibholzlRinck/Hesselberger Art. 2 RN 105; JarasslPieroth Art. 2 RN 32; MangoldllKleinlSlarck Art. 2 I RN 108; MünchlKunig Art.2 RN 38; SchmidllBleibtreul Klein Art. 2 I. 2c.; Wiese DVBI. 80, 861 f.; Similis NJW 84, 399. 3 BVerGE 65, I; BVerfGE 78, 84; BVerfGE 80, 373; BVerfGE 93, 290; LeibholzlRinck/Hesselberger Art.2 RN 105; JarasslPieroth Art.2 RN 32; MangoldllKleinlSlarck Art. 2 I RN 108; MünchlKunig Art.2 RN 38; SchmidtlBleibtreul Klein Art. 2 I. 2c.; Wiese DVBI. 80, 861 f.; Similis NJW 84, 399. 4 BVerGE 65, I; BVerfGE 78, 84; BVerfGE 80, 373; BVerfGE 93, 290; LeibholzlRinck/Hesselberger Art.2 RN 105; JarasslPieroth Art.2 RN 32; Mangoldtl I

2

7 Weißgerber

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmeriiberwachung

beobachtet filhlen muss, wird sich angepasst verhalten und auf Kritik wie auf Gegenvorschläge verzichten. Gerade diese Streitkultur ist aber essentieller Bestandteil eines demokratischen Gemeinwesens und ihr Wegfall würde den Verlust tragender Freiheitsrechte bedeuten. 5 Weiter ist zu beachten, dass durch die moderne EDV Verknüpfungsmöglichkeiten mit verschiedensten Datensammlungen gegeben sind. Anstatl langwieriger Recherchen zu einer bestimmten Person, können nun alle personenbezogenen Daten von einem Ort aus sekundenschnell zusammengestellt und abgerufen werden. Zusätzlich können diese Daten mit Informationen über andere Personen oder von Ereignissen abgeglichen werden, so dass es möglich ist, ein Totalprofil der überwachten Person zu erstellen und zahlreiche neue Aussagen über diese Person zu gewinnen. 6 Nicht zuletzt ist auch der mit der EDV einhergehende Kontextverlust der personenbezogenen Daten zu beachten. Durch die Aufzeichnung von Daten geht nämlich der Bezug dieser Daten zu den Umständen verloren, unter denen sie erhoben worden sind. Dadurch können IrrtUmer und Fehlinterpretationen entstehen, gegen die sich der Einzelne kaum wehren kann. Hinzu kommt, dass der Computer nicht vergessen kann und diese Daten daher, über einen längeren Zeitraum gesehen, vollständig den Zusammenhang mit den tatsächlichen Umständen verlieren können. 7

2. Notwendiges Korrektiv Zur Abwehr der oben geschilderten Gefahren war die Einfiihrung eines, die Informationsmacht des Staates begrenzenden Korrektivs notwendig. Das BVerjG sah dieses im Persönlichkeitsschutz des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. I Abs. I GG: "Unter den Bedingungen der modemen Datenverarbeitung wird der Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten von dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. I in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfasst. Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen."s Klein/Starck Art. 2 I RN 108; Münch/Kunig Art. 2 RN 38; Schmidt/Bleibtreu/Klein Art. 2 I. 2c.; Wiese DVBI. 80. 861 f.; Simitis NJW 84, 399; Däubler RN 13a. 5 LeibholzlRinckJHesselberger Art. 2 RN 105. 6 LeibholzlRinckJHesselberger Art.2 RN 105; ZöllnerlLoritz S.557; Däubler RN 13a; Weltmann AiB 89. 8; Wiese DVBI. 80. 861 f.: Similis NJW 84. 399. 7 LeibholzlRinckJHesselberger Art.2 RN 105; ZöllnerlLoritz S.557; Däubler RN 13a; Wettmann AiB 89. 8; Wiese DVBI. 80, 861 f.; Simitis NJW 84,399. 8 BVerfDE 65, I.

A. Das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung

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Bereits im Mikrozensusurteil hielt es das BVerjG fllr verfassungswidrig, den Menschen zwangsweise in seiner ganzen Persönlichkeit zu registrieren und zu katalogisieren. Es stellte fest, dass es gegen die Würde des Menschen verstoße, ein lückenloses Persönlichkeitsprofil zu erstellen, welches die Stärken und Schwächen eines Menschen, wie die einer Sache erfasst. 9 Während im Mikrozensusurteil nur der absolut geschützte Kernbereich des Persönlichkeitsschutzes defmiert wurde, bestand die entscheidende Neuerung des Volkszählungsurteils in dem Anerkenntnis eines generellen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung; also dem Recht des Arbeitnehmers über die Erhebung, Verwendung und Löschung seiner persönlichen Daten selbst zu bestimmen. 10 3. Tragweite des Rechts aufinformationelle Selbstbestimmung

Die Tragweite des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gegenüber staatlichen Eingriffen bestimmt sich nicht allein daran, welchen Grad an Sensibilität die Daten des Einzelnen haben. 11 In seiner früheren Rechtsprechung hatte das BVerjG die Persönlichkeit noch in Sphären aufgeteilt, die unterschiedlichen Schutz vor staatlichen Eingriffen boten. Der absolute Kembereich privater Lebensgestaltung bot den stärksten, das soziale Umfeld hingegen den schwächsten Persönlichkeitsschutz. 12 Bezüglich der automatischen Datenverarbeitung stellte das B VerjG nun fest, dass es ebenso entscheidend auf den "Verwendungszusammenhang" des Datums ankomme. 13 Dieser bestimmt sich einerseits nach dem Erhebungszweck und andererseits nach den Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten. 14 Dadurch kann ein fllr sich gesehen belangloses Datum einen neuen Stellenwert bekommen; insoweit gibt es unter den Bedigungen der automatischen Datenverarbeitung kein "belangloses" Datum mehr. 15 Wie weit Informationen sensibel sind, kann hiernach nicht mehr allein davon abhängen, ob sie intime Vorgänge betreffen. 16

BVerfD NJW 69, 1707. BVerGE 65, I; BVerfDE 78, 84; BVerfDE 80, 373; BVerfDE 93, 290; LeibholzlRinck/Hesselberger Art.2 RN 105; larasslPieroth Art.2 RN 32; MangoldtlKleinlStarck Art 2 I RN 108; MünchlKunig Art. 2 RN 38; SchmidtlBleibtreulKlein Art. 2 I. 2c.; Wiese DVBI. 80, 861 f.; Simitis NJW 84, 399; larass NJW 89, 858. 11 BVerGE 65, 1; LeibholzlRinck/Hesselberger Art. 2 RN 105. 12 BVerfDE 32, 278 f.; BVerfD 34, 245; SchmidtlBleibtreulKlein Art. 21. 2c.; Intim-, Privat- und Sozialsphäre. I3 BVerfDE 65, 45; LeibholzlRinck/Hesselberger Art. 2 RN 107; Volle eR 92,504. 14 LeibholzlRinck/Hesselberger Art. 2 RN 107; Volle eR 92,504. 15 BVerfDE 65, 45; LeibholzlRinck/Hesselberger Art. 2 RN 107; Volle eR 92,504. 16 BVerfDE 65, 45; LeibholzlRinck/Hesselberger Art. 2 RN 107; Volle eR 92, 504; a. A. SchmidtlBleibtreulKlein Art. 2 I. 2c. 9

10

7*

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmerüberwachung

4. Schranken der informationellen Selbstbestimmung

Das BVerjG hat klar hervorgehoben, dass das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung nicht schrankenlos gewährleistet ist: ,,Der Einzelne hat nicht ein Recht im Sinne einer absoluten, uneingeschränkten Herrschaft über seine Daten; er ist vielmehr eine sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft entfaltende auf Kommunikation angewiesene Persönlichkeit." 17

Das BVerjG schränkt das Persönlichkeitsrecht immer dann ein, wenn überwiegende Interessen der Allgemeinheit eine Beeinträchtigung rechtfertigen können. 18 Im Vergleich zur allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. I GG, die durch die Rechte anderer und die verfassungsmäßige Ordnung beschränkt wird, legt das BVerjG damit einen erheblich strengeren Maßstab an die Schranken dieses Grundrechts an. 19 Dieser strenge Prüfungsmaßstab ist jedoch insofern gerechtfertigt, als das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung nicht allein den Schutz des einzelnen Bürgers - also den Individualschutz - verfolgt, sondern gerade auch als Funktionsbedingung eines freiheitlichen demokratischen Gemeinwesens gilt. 20 Der Eingriff darf nur aufgrund einer gesetzlichen Grundlage erfolgen, bei deren Anwendung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet werden muss. 21 An die gesetzliche Grundlage sind aufgrund der oben genannten besonderen Schutzbedürftigkeit der infonnationellen Selbstbestimmung strenge Anforderungen zu stellen. Die gesetzliche Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen sowie der Umfang der Beschränkung ergeben, muss klar und rur den Bürger erkennbar sein und damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Nonnenklarheit genügen. 22 Das gewählte Mittel muss zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sein sowie bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere

BVerfUE 64, 43. BVerfUE 64, 43; BVerfUE 71, 196 f.; BVerfUE 78, 85; LeibholzlRinckJHesselberger Art.2 RN 106; JarasslPieroth Art. 2 RN 32; MangoldtlKleinlStarck Art 2 I RN 108; Münch/Kunig Art.2 RN 38; SchmidtlB/eibtreulKlein Art. 2 I. 2c.; Badura S. 89 f.; Wiese DVBI. 80, 861 f.; Simitis NJW 84,399; Jarass NJW 89,858. 19 BVerfUE 64, 44; Volle eR 92, 504. 20 BVerfUE 64, 43; LeibholzlRinckJHesselberger Art. 2 RN 105. 21 BVerfUE 85, 44; BVerfUE 53, 65; BVerfUE 63, 143; LeibholzlRinckJHesselberger Art.2 RN 106; JarasslPieroth Art. 2 RN 32; MangoldtlKleinlStarck Art 2 I RN 108; Münch/Kunig Art. 2 RN 38; SchmidtlB/eibtreulKlein Art. 2 I. 2c.; Badura S.89f. 22 BVerfUE 65,44; BVerfUE 45, 420; BVerfUE 71, 196 f.; LeibholzlRinckJHesselberger Art. 2 RN 106; Badura S. 89. 17

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A. Das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung

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des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenzen des Zumutbaren noch wahren. 23 • Die Daten müssen geheimgehalten werden. 24 • Der Verwendungszweck der nicht anonymisierten Daten muss im Gesetz genau bestimmt werden. 25 • Um einer Zweckentfremdung vorzubeugen, müssen Weitergabe- und Verwertungsverbote vorgesehen werden, die amtshilfefest sind. 26 • Die Daten müssen so früh wie möglich anonymisiert werden, um die teilweise oder vollständige Katalogisierung der Persönlichkeit des Bürgers zu verhindem. 27 • Die Einhaltung dieser Grenzen ist durch einen unabhängigen Datenschutzbeauftragten zu kontrollieren. 28

11. Übertragbarkeit dieser GrundsAtze ins Arbeitsrecht Nach ganz herrschender Meinung rechtfertigt die enorme Weiterentwicklung der Datenerhebungs- und Datenverarbeitungsmöglichkeiten ftir den Gebrauch in Wirtschaftsunternehmen die Einbeziehung dieser ursprünglich filr das Verhältnis Bürger-Staat geltenden Grundsätze auch im Arbeitsrecht. 29 Hatte vor wenigen Jahren nur der Staat die finanzieIlen und technischen Möglichkeiten zur ErsteIlung und Auswertung umfangreicher Datensarnmlungen, so können mittlerweile auch Kleinbetriebe und sogar Privatpersonen Datenverarbeitung auf höchstem Niveau betreiben. Auch das BAG erkennt die Gefahren der modemen Datenverarbeitung filr das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Es filhrte dazu unter anderem aus: "Durch die Technisierung der Ennittlung von Infonnationen kann eine ungleich größere Anzahl von Infonnationen erhoben werden. [ ... ] Die technisierte Ennittlung von Infonnationen ist darüber hinaus rur den Arbeitnehmer in vielen FlUlen nicht wahr-

BVerfGE 78, 85; 71, 196 f.; LeibholzlRinckJHesselberger Art. 2 RN 106. BVerfGE 65, 46; SchmidtlB/eibtreulKlein Art. 2 I 2c; LeibholzlRinckJHesselberger Art. 2 RN II I. 25 BVerfGE 85, 46; LeibholzlRinckJHesselberger Art. 2 RN 108; JarasslPieroth Art. 2 RN 32; MangoldtlKleinlStarck Art. 2 I RN 108; MünchiKunig Art. 2 RN 38; SchmidtlB/eibtreulKlein Art. 2 I. 2c.; Badura S. 89 f. 26 BVerfGE 65, 46; SchmidtlBleibtreulKlein Art. 2 I. 2c. 27 BVerfGE 85, 46; LeibholzlRinckJHesselberger Art. 2 RN 108. 28 BVerfGE 85, 46; LeibholzlRinckJHesselberger Art. 2 RN 108. 29 BAG AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72; BAG AP Nr. 2 zu § 23 BDSG; MünchArbRBlomeyer § 97 RN 3 ff.; Schaub S. 1299; Fitting § 75 RN 71; ErfK-Dieterich Art. 2 GG RN 55; Däubler RN 19 ff.; Wohlgemuth RN 6 ff.; ZöllnerlLoritz S. 204; Teske eR 98, 671; Zöllner RDV 85, 4; Ehmann AcP Bd. 188,267; Heußner AuR 85,314; Buchner ZfA 88, 449; kritisch GK-Kreutz § 75 RN 79. 23

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmerüberwachung

nehmbar, seine Abwehrreaktionen und -mechanismen gegen eine Überwachung und Kontrolle werden ausgeschaltet. [ ... ] Berücksichtigt man weiter, dass auftechnischem Wege ermittelte Informationen regelmäßig aufgezeichnet und irgendwie festgehalten werden mit der Folge, dass sie stets verfiigbar bleiben und nicht "vergessen" werden können, so wird deutlich, dass gerade die Ermittlung und Aufzeichnung von Informationen über den Arbeitnehmer durch technische Einrichtungen die Gefahr in sich birgt, [das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu verletzten).,,3o

Gerade im Arbeitsrecht sind die Gefahren der modemen EDV evident. So ist einem Bericht des Spiegels zu entnehmen, dass ein Arbeitgeber den zu hohen Anteil älterer Frauen in seinem Unternehmen reduzieren wollte. Mit Hilfe der umfassenden Datenauswertung einer EDV-Anlage konnte er feststellen, dass diese unverhältnismäßig oft den Werksbus benutzten. Der Arbeitgeber stellte daher kurzer Hand den Werksbus aus Kostengründen ein. 31 Ein anderes Beispiel macht die Gefahr des Kontextverlustes bei der Erhebung von personenbezogenen Daten deutlich. Wird der Kauf von sechs Bierflaschen durch einen Arbeitnehmer rur sich und runf Kollegen mittels einer Essenschipkarte getätigt, hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, die Buchungen auf dieser Karte auszuwerten. Da filr den Arbeitgeber nur ersichtlich ist, dass der betroffene Arbeitnehmer in einer Mittagspause sechs Flaschen Bier gekauft hat, kann bei ihm der Eindruck entstehen, der Arbeitnehmer habe die Biere selbst getrunken. Durch Verknüpfung mit weiteren Informationen, wie zum Beispiel leistungs- oder verhaltensbezogenen Daten, können hier leicht Fehlinterpretationen entstehen. 32 Die beschriebenen Gefahren potenzieren sich um ein Vielfaches durch die Vernetzung der Computerarbeitsplätze. Die Möglichkeiten der Überwachung, des unternehmens- und konzernweiten Datenaustausches und der Datenverknüpfung sind dadurch noch weiter gestiegen. Sogar der Datenaustausch über Staatsgrenzen hinweg ist in multinationalen Konzernen kein Problem mehr. In Sekundenschnelle können personenbezogene Daten zu den entlegensten Betriebsstätten geschickt werden. Der Arbeitnehmer verliert vollständig die Kontrolle über "seine" Daten, da er die Speicherung, Auswertung und Verarbeitung im Ausland kaum kontrollieren kann. 33

BAG AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72. Spiegel Nr. 29/1982, wiedergegeben bei Däubler RN 32. 32 Beispiel in Däubler RN 32. 33 Zöllner/Loritz S. 557; Däubler RN 19 ff.; Goos BB 83, 581; Apitzsch/Schmitz BB 84,983; Müllner BB 84, 475; Söllner DB 84, 1243; Wohlgemuth AuR 84, 257; Zöllner DB 84, 141; Kilian BB 85, 403; Linnenkohl/Schütz/Rauschenberg RDV 86, 230; Klebe OB 86, 380; Ehmann NZA 86, 657; Kort eR 87,300; RafJIerlHellich NZA 97,863; Müller/Ballee OB 97, 326. 30

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A. Das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung

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1. Grundrechtsbindung im Arbeitsverhältnis In mittlerweile ständiger Rechtsprechung verneinen BVerjG und BAG unter einhelliger Zustimmung der Literatur die unmittelbare Geltung von Grundrechten im Arbeitsverhältnis. 34 In frühen Entscheidungen hatte das BAG ausgeftlhrt, dass zumindest den Grundrechten, welche ftlr die freiheitlich-demokratische und soziale Grundordnung von Bedeutung sind, eine unmittelbare Drittwirkung im Arbeitsverhältnis zukomme. 35 Dies wurde damit begründet, dass gerade die bedeutsamen Grundrechte nicht nur Freiheitsrechte gegenüber der Staatsgewalt, sondern auch "Ordnungsgrundsätze für das soziale Leben" darstellen und somit auch das Verhältnis der Bürger untereinander bestimmen würden. 36 Aufgrund der Kritik des BVerjG an dieser Rechtsprechung ist das BAG von dieser Ansicht abgerückt und vertritt nun auch die allgemein herrschende Auffassung, wonach die den Grundrechten zugrundeliegenden Wertentscheidungen über die Generalklauseln des einfachen Rechts Berücksichtigung fmden. 37 Dies gilt nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung auch im Hinblick auf den Abschluss von Betriebsvereinbarungen. 38 Trotz des normativen Charakters einer Betriebsvereinbarung wird auch hier die unmittelbare Geltung mit der Begründung verneint, dass die Grundrechte nur im Hinblick auf ihre allgemeine wertsetzende Funktion im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung von den Betriebspartner Berücksichtigung fmden. Dieses Argument fmdet seine Stütze in Vorschriften wie § 75 Abs. 1 S. 1 BetrVG und § 76 Abs.5 S.3 BetrVG, die anderenfalls überflüssig wären. Auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. I in Verbindung mit Art. lAbs. 2 GG fmdet keine unmittelbare Anwendung, wenn die Betriebspartner die Überwachung der In34 BVertGE 57, 220 ff.; BVertGE 65, 163 ff.; BAG Beschluss v. 27.5.86 AP Nr. 28 zu Art. 3 GG BI. 2 R.; MünchArbR-Richardi § 10 RN 8 ff.; ErfK-Dieterich Vor GG RN 19; MangoldtlKleinlStarck Art. I RN 191 ff.; JarasslPieroth Art. I RN 24; Stern Bd. III 1 § 76; B1eckmann 11 § 10 V; Canaris AcP 84, 184. 35 Erstmals BAG Urteil v. 3.12.54 AP Nr. 2 zu § 13 KSchG; bestätigend BAG AP Nr. I zu Art. 6 Abs. I GG Ehe und Familie; BAG AP Nr. 16 zu Art. 3 GG; BAG AP Nr. 2 zu § 134 BGB. 36 BAG AP Nr. 2 zu § 13 KSchG: BAG AP Nr. 4 zu Art. 3 GG; BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG AP Nr. 25 zu Art. 12 GG. 37 BVertGE 57, 220 ff.; BVertGE 65, 163 ff.; BAG Beschluss AP Nr. 28 zu Art. 3 GG BI. 2 R.; BAG AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; MünchArbR-Richardi § 10 RN 8 ff.; ErfK-Dieterich Vor GG RN 20; MangoldtlKleinlStarck Art. I RN 191 ff.; JarasslPieroth Art. I RN 24; Stern Bd. III I § 76; Bleckmann 11 § 10 V; Canaris AcP 84, 184; Wente NJW 84, 1446. 38 BAG Beschluss v. 27.5.86 AP Nr. 28 zu Art. 3 GG BI. 2 R.; MÜßchArbR-Richardi § 10 RN 8 ff.; ErfK-Dieterich Vor GG RN 19; MangoldtlKleinlStarck Art. 1 RN 191 ff.; JarasslPieroth Art. I RN 24; Stern Bd. I § 76; Bleckmann 11 § 10 V; Canaris AcP 84, 184; Wente NJW 84, 1446.

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ternetnutzung durch Betriebsvereinbarung regeln. Über § 75 Abs. 2 BetrVG beschränken die verfassungsrechtlichen Garantien aber mittelbar die Gestaltungsfreiheit der Betriebspartner. 39 Praktische Auswirkungen hatte diese Änderung der Rechtsprechung des BAG keine, da sich der Schutzumfang des arbeitsrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts dadurch nicht änderte. Es geht allein um die dogmatische Begründung, wie diese grundlegenden Wertentscheidungen bei der Beurteilung arbeitsrechtlicher Maßnahmen zu berücksichtigen sind. 40

2. Mittelbare Geltung Dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht kommt bei der Auslegung arbeitsrechtlicher Normen große Bedeutung zu. Dies gilt vor allem beim Direktionsrecht des Arbeitgebers aus §§ 315 Abs. 3, 242 BGB. In § 75 Abs.2 BetrVG wird sogar ausdrücklich auf den Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers verwiesen. Lehnt man mit der inzwischen ganz herrschenden Meinung die unmittelbare Geltung der Grundrechte im Verhältnis Arbeitnehmer - Arbeitgeber ab, so stellen gerade die genannten Normen des Privatrechts als Generalklauseln eine Einbruchsstelle des Verfassungsrechtes dar und müssen im Lichte der Grundrechte ausgelegt und angewendet werden. 41 Der Umfang des arbeitsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes wird insofern durch das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG bestimmt und umfasst auch das Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung. 42 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hat im Arbeitsrecht, ebenso wie im Verfassungsrecht, eine ambivalente Aufgabe zu erfiillen. Zum einen soll es den Arbeitnehmer vor einer von ihm nicht zu kontrollierenden und ausufemBAG Beschluss v. 27.5.86 AP Nr. 28 zu Art. 3 GO BI. 2 R. GK-Kreutz § 75 RN 79; MünchArbR-B/omeyer § 97 RN 3 ff.; Schaub S. 1299; Däub/er RN 19 ff.; Woh/gemuth RN 6 ff.; Teslre CR 98, 671; Zöllner RDV 85, 4; Ehmann AcP Bd. 188,267; Heußner AuR 85,314; Buchner ZfA 88, 449; Wente NJW 84, 1446 f; Simitis NJW 84, 398; a A. Jarass NJW 89, 861 wonach der zivilrechtliche Schutz über den grundrechtlichen hinausgehen soll. 41 BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; MünchArbR-Richardi § 10 RN 8 ff.; ErfK-Dieterich Vor GO RN 19; Mango/dtIK/einIStarck Art. 1 RN 191 ff.; JarasslPieroth Art. 1 RN 24; Stern Bd. III 1 § 76; Bleckmann 11 § 10 V; Canaris AcP 84, 184; Wente NJW 84, 1446. 42 BAG AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72; BAG AP Nr. 2 zu § 23 BDSG; im Ergebnis auch MünchArbR-B/omeyer § 97 RN 3 ff.; Schaub S. 1299; Fitting § 75 RN 71; ErfKDieterich Art. 2 GO RN 55; Däub/er RN 19 ff.; Woh/gemuth RN 6 ff.; Zö/lnerlLoritz S.204; Teslre CR 98, 671; Zöllner RDV 85, 4; Ehmann AcP Bd. 188, 267; Heußner AuR 85, 314; Buchner ZfA 88, 449; kritisch GK-Kreutz § 75 RN 79. 39

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A. Das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung

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den Datenerhebung durch den Arbeitgeber schützen und ihm, so weit als möglich, die Herrschaft über seine personenbezogenen Daten erhalten. Zum anderen soll es auch vor den psychischen Folgen und Auswirkungen eines übermäßigen Überwachungsdrucks bewahren. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist somit das entscheidende Kriterium, an dem sich die Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers messen lassen müssen. 43

3. Schranken der Drittwirkung

Ebenso wie bei der unmittelbaren Geltung der Grundrechte fmden diese auch im Rahmen der mittelbaren Drittwirkung keine schrankenlose Anwendung. Allerdings können die vorgenannten verfassungsrechtlichen Voraussetzungen filr Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht uneingeschränkt auf das Arbeitsrecht übertragen werden. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. I in Verbindung mit I Abs. I GG kann im Verhältnis Bürger - Staat nur unter folgenden Voraussetzungen eingeschränkt werden: 44 • Ein Eingriff ist nur aufgrund einer gesetzlichen Grundlage möglich. • Es muss ein überwiegendes Allgemeininteresse den Eingriff rechtfertigen und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss beachtet werden. • Schließlich ist eine enge Zweckbindung der Daten notwendig.

Die Übertragung dieser Grundsätze auf die Drittwirkung im Arbeitsrecht ist die eigentliche Problematik in diesem Zusammenhang. Die nachstehenden Ausfiihrungen sollen daher klären, unter welchen Voraussetzungen ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers durch Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein kann. a) Gesetzliche Grundlage Schwierigkeiten bereitet die Frage, ob ftir den Eingriff des Arbeitgebers in die informationelle Selbstbestinunung des Arbeitnehmers eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage vorliegen muss. Insbesondere die strengen Anforderun43 BVerGE 65, 1; BVerfGE 78, 84; BVerfGE 80, 373; BVerfGE 93, 290; BAG AP Nr.7 zu § 87 BetrVG 72; BAG AP Nr. 2 zu § 23 BDSG; LeibholzlRinckiHesselberger Art. 2 RN 105; JarasslPieroth Art. 2 RN 32; MangoldtlKleinlStarck Art. 2 I RN 108; MünchlKunig Art.2 RN 38; SchmidtlBleibtreulKlein Art. 2 I. 2c.; MünchArbRBlomeyer § 97 RN 3 ff.; Schaub S. 1299; Fitting § 75 RN 71; ErfK-Dieterich Art. 2 GG RN 55; Däubler RN 19 ff.; Wohlgemuth RN 6 ff.; Teske eR 98,671; Zöllner RDV 85, 4; Ehmann AcP Bd. 188,267; Heußner AuR 85,314; Buchner ZfA 88, 449; Wente NJW 84, 1446. 44 s. § 3 A. I. 4.

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehrnerüberwachung

gen des BVerjG an Inhalt und Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage bereiten Schwierigkeiten bei der Übertragung. 45 Denn während im Verhältnis Bürger-Staat, aufgrund der klaren Interessenlage beider Seiten, Normen mit geringem Abstraktionsgrad und daher sehr präzise formuliert werden können, sind im Privatrechtsverkehr eine Vielfalt unterschiedlichster Informationsbedürfuisse zu berucksichtigen.46 Die Grenzen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung als subjektives Privatrecht müssen sich daher auch nach den Grundsätzen des Privatrechts beurteilen lassen,47 weil naturgemäß das Recht des einen mit dem anderer und anderen schützenswerten Interessen in Konflikt geraten kann. 48 Nach der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur bestimmt sich daher im Arbeitsrecht die Zulässigkeit von Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung anband einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung in jedem Einzelfall, ohne dass es auf eine spezielle Eingriffsermächtigung ankommt. 49 Dabei sind die Persönlichkeitsinteressen des Arbeitnehmers mit den grundsätzlich gleichwertigen betrieblichen Belangen des Arbeitgebers abzuwägen. 50 Die dogmatische Grundlage fiir die Abwägung bildet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der nicht nur das öffentliche Recht, sondern auch das Privatrecht und das Arbeitsrecht beherrscht. 5 \ Da es sich beim arbeitsrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrecht um ein Rahmenrecht handelt, wird auch die Rechtswidrigkeit der Maßnahme und eventuell bestehende

s. § 3 A. I. 4. Linnenkohl/SchützlRauschenberg BB 86, 17 I 5. 47 BAG Beschluss v. 21.8.90 AP Nr. 17 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6; GalperinlLöwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; Wiese ZfA 71, 276; a. A. HesslSchlochauerlGlaubitz § 75 RN 15 der die Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG zur Anwendung bringen will. 48 Larenz S. 624. 49 BAG AP Nr. 5, Nr. 15 zu § 611 Persönlichkeitsrecht; BAG AP Nr.2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 betriebliche Ordnung; BAG Beschluss v.21.8.90 AP Nr. 17 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6; GalperinlLöwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; Wiese ZfA 71, 276. 50 BAG AP Nr. 5, Nr. 15 zu § 611 Persönlichkeitsrecht; BAG AP Nr.2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 betriebliche Ordnung; BAG Beschluss v.21.8.90 AP Nr. 17 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6; GalperinlLöwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; Wiese ZfA 71, 276. 51 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6; Wiese ZfA 71, 283. 45

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RechtfertigungsgrOnde innerhalb dieser Einzelfallabwägung geprüft, ohne dass auf spezielle Rechtfertigungstatbestände zurückgegriffen werden muss. 52 b) Überwiegendes Arbeitgeberinteresse Bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen kommt es daher allein darauf an, ob unter Berücksichtigung des Verhllltnismäßigkeitsgrundsatzes der Arbeitgeber ein überwiegendes Interesse an der Durchfilhrung der Kontrollmaßnahme hat. 53 Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles, vor allem aber die Intensität der Kontrollmaßnahmen zu berücksichtigen. Die vom Arbeitgeber mit der Datenerhebung und Verarbeitung verfolgten Zwecke müssen im Lichte des Persönlichkeitsschutzes des Arbeitnehmers gewichtet werden. 54 Die wechselseitige Abwägung der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit fllhrt im Ergebnis dazu, dass weder die Interessen des Arbeitgebers eine vollständige Überwachung rechtfertigen, noch das Persönlichkeitsrecht den Arbeitnehmer vor jeder Art der Überwachung schützt.55 Im Rahmen der Abwägung ist auch die Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber und seine existenzielle Bindung an seinen Arbeitsplatz zu berücksichtigen, die ihm ein Ausweichen vor Persönlichkeitsrechtverletzungen erschwert.56 c) Zweckgebundenheit der Datenerhebung Die Zweckgebundenheit der Datenerhebung ist ohne weiteres auf das Arbeitsrecht übertragbar. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfordert eine mögGK-Kreutz § 75 RN 71; Larenz S. 624; Wiese ZfA 71,283. BAG AP Nr.5, Nr. 15 zu § 611 Persönlichkeitsrecht; BAG AP Nr.2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 betriebliche Ordnung; BAG Beschluss v.21.8.90 AP Nr. 17 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6; GalperinlLöwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; ErfK-Dieterich Art. 2 GG RN 78; Däubler RN 90 ff.; Jarass NJW 89, 862; Wiese ZfA 71, 276. 54 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6 und 9; GalperinlLöwisch § 75 RN 25; Fitting § 75 RN 66 f.; Wiese ZfA 71, 283. 55 BAG AP Nr.5, Nr. 15 zu § 611 Persönlichkeitsrecht; BAG AP Nr.2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 betriebliche Ordnung; BAG Beschluss v.21.8.90 AP Nr. 17 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-B1omeyer § 97 RN 6; GalperinlLöwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; ErfK-Dieterich Art. 2 GG RN 78; Däubler RN 90 tf.; Jarass NJW 89, 862; Wiese ZfA 71, 276. 56 GK-Kreutz § 75 RN 71; MUnchArbR-Blomeyer § 97 RN 6; GalperinlLöwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; Fitting § 75 RN 67; ErfK-Dieterich Art. 2 GG RN 64; Ermann Anh. zu § 12 BGB RN 402 f.; Wiese ZfA 71, 276. 52

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmerüberwachung

liehst enge Bestimmung des Erhebungs- und Verwendungszwecks. 57 Dieser Zweck muss bereichsspezifisch und präzise formuliert sein, da nur so verhindert werden kann, dass der Arbeitgeber personenbezogene Daten allein deshalb erhebt oder verwendet, weil dies filr das Arbeitsverhältnis nützlich ist. Ein umfassender Persönlichkeitsschutz kann ohne eine solche Zweckbindung nicht erreicht werden. Nur mit Hilfe der Zweckbindung kann ausgeschlossen werden, dass Daten, die beispielsweise im Rahmen von arbeitsmedizinischen Untersuchungen erhoben wurden, filr die Erstellung eines Leistungsprofils des Arbeitnehmers verwendet werden dürfen. 58 Außerdem ist der vom Arbeitgeber im Voraus definierte Zweck maßgebend für den Umfang der zu erhebenden, zu verarbeitenden oder weiterzugebenden Daten. Es ist demnach ausgeschlossen, Daten filr noch nicht benannte Zwecke, sozusagen auf Vorrat, zu speichern. 59 Die Ansicht, dem vom Arbeitgeber "privatautonom" gesetzten Zweck könne, anders als der normativen Zwecksetzung der Staatsgewalt, keine Bindungswirkung zugesprochen werden, da der Arbeitgeber ohnehin völlig frei in der Zwecksetzung sei,60 muss abgelehnt werden. Damit würde dem Arbeitgeber im Ergebnis völlig freie Hand bei der Erhebung von personenbezogenen Daten gelassen, da die Bestimmung der Verhältnismäßigkeit der Datenerhebung kaum mehr möglich wäre. 61 Zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Datenerhebung und Datenverarbeitung kommt es nämlich nicht nur darauf an, ob der konkrete Eingriff aufgrund der Begleitumstände des Einzelfalls geboten war, sondern auch, ob er das mildeste Mittel zur Erreichung eines gesetzlich gebilligten Zwecks ist. 62 Diese Beurteilung ist jedoch nur dann möglich, wenn der Zweck der Datenerhebung zuvor vom Arbeitgeber defmiert wurde und diese Zwecksetzung auch bindend ist. 63

51 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6 und 9; Galperin/Löwisch § 75 RN 25; Fitting § 75 RN 66 f.; Däubler RN 120 ff.; Wiese ZfA 71, 283. 58 Däubler RN 120 ff. 59

LAG Baden-Württemberg DB 85, 2567.

Zöllner RDV 85, 13. 61 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6 und 9; Galperin/Löwisch § 75 RN 25; Fitting § 75 RN 66 f.; Däubler RN 120 ff.; Wiese ZfA 71, 283. 62 BAG AP Nr. 5, Nr. 15 zu § 611 Persönlichkeitsrecht; BAG AP Nr.2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 betriebliche Ordnung; BAG Beschluss v.21.8.90 AP Nr. 17 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6; Galperin/Löwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; ErfK-Dieterich Art. 2 GG RN 78; Däubler RN 90 ff.; Jarass NJW 89, 862; Wiese ZfA 71, 276. 63 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6 und 9; Galperin/Löwisch § 75 RN 25; Fitting § 75 RN 66 f.; Däubler RN 120 ff.; Wiese ZfA 71,283. 60

B. Interessenabwägung

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d) Ergebnis Abschließend ist daher festzuhalten, dass der Arbeitgeber Kontrollrnaßnahmen gestützt auf Regelungen einer Betriebsvereinbarung oder durch sein Direktionsrecht nur dann zulässig durchfiihren darf, wenn er ein überwiegendes betriebliches Interesse an der Kontrolle hat und die so gewonnen Daten ausschließlich zum Zwecke der Überwachung erhebt, speichert oder auswertet. Eine zweckentfremdete Verwendung von Daten ist unzulässig. Daher darf der Arbeitgeber auch keine Daten im Rahmen der Überwachung verwenden, die er zu anderen Zwecken erhoben hat.

B. Interessenabwägung Bei der Bestimmung der arbeitsrechtlichen Tragweite des Persönlichkeitsrechts sind die Persönlichkeitsinteressen des Arbeitnehmers mit den betrieblichen Interessen des Arbeitgebers, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gegeneinander abzuwägen. In den folgenden AustUhrungen sollen diese widerstreitenden Interessen dargestellt und auf Ihre Bedeutung im Rahmen der Interessenabwägung hin untersucht werden. I. Fernmeldegeheimnis und Persönlichkeitsschutz

Beim hier zu untersuchenden Fall der Kontrolle der Internetnutzung drängt sich zwangsläufig die Frage auf, ob neben dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers auch das Fernmeldegeheimnis aus Art. 10 Abs. I GG innerhalb der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist. Das Femmeldegeheimnis gewährleistet die freie Entfaltung der Persönlichkeit durch einen privaten, vor den Augen der Öffentlichkeit verborgenen Austausch von Nachrichten, Gedanken und Meinungen (Informationen) und wahrt damit die Würde des denkenden und freiheitlich handelnden Menschen. 64 Es schützt danach sowohl die näheren Umstände als auch den Inhalt des Kommunikationsvorgangs. Zu den näheren Umständen gehört die Tatsache, ob, wer, wann und mit wem kommuniziert hat. 65 Eine Überwachung der e-mails des Ar64 BVerfDE 67, 157; BAG AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; Linnenkohl ROV 92, 208; Däubler RN 486; Färber/Kappes BB 86, 520; Zehner OB 84, 666 ff.; SchuliniBabl NZA 86, 47 f. 65 BVerfDE 67, 157; BAG AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; Linnenkohl RDV 92, 208; Däubler RN 486; Däubler eR 94,757; Färber/Kappes BB 86, 520; Zehner OB 84, 666 ff.; SchuliniBablNZA 86, 47 f.

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§ 3 Grundlagen der ArbeitnehmerUberwachung

beitnehmers wird sich regelmäßig auf die äußeren Umstände oder sogar den Inhalt des Kommunikationsvorganges beziehen, da der Arbeitgeber anderenfalls nicht feststellen kann, ob es sich um einen privaten oder dienstlichen Vorgang gehandelt hat. Art. 10 GG entfaltet jedoch nach herrschender Meinung keine unmittelbare Drittwirkung filr die Rechtsbeziehung Privater untereinander. 66 Es handelt sich ausschließlich um ein Abwehrrecht des Bürgers sowie des Telekommunikationsanbieters gegen Eingriffe des Staates. Das Fernmeldegeheimnis schützt hingegen nicht davor, dass der Betreiber einer Telekommunikationsanlage selbst oder eine dritte Privatperson von der Tatsache und den näheren Umständen des Kommunikationsvorgangs Kenntnis erlangt.67 Das BAG filhrt dazu aus: "Ebensowenig wie Art. 10 Abs. 1 GG die Deutsche Bundespost Uetzt Deutsche Post] hindert, die näheren Umstände des Gesprächs aufzuzeichnen und von ihnen Kenntnis zu nehmen, könnte daher Art. 10 Abs. 1 GG den Arbeitgeber hindern, Kenntnis davon zu nehmen, welche Telefongespräche über seine und von ihm zur Verfilgung gestellte Telefonanlage gefllhrt worden sind.,,68

Obwohl dem Fernmeldegeheimnis also keine Drittwirkung unter Privatrechtssubjekten zukommt, enthält die Vorschrift doch gewisse Wertentscheidungen und Aussagen, die auch im Rahmen des Privatrechtsverkehrs und damit im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu berücksichtigen sind. Die in den Grundrechtsnormen enthaltene objektive Werteordnung gilt insofern als verfassungsrechtliche Grundentscheidung filr alle Bereiche des Rechts und wirkt deshalb auch auf das Privatrecht. 69 Der in Art. 10 GG zum Ausdruck kommende allgemeine Schutz des ungehinderten und geheimen, d.h. durch Kenntnisnahme nicht behinderten Informationsaustausches als Bestandteil des Persönlichkeitsschutzes, muss daher zugunsten des Arbeitnehmers in der Interessenabwägung Berücksichtigung fmden. 70

66 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; LAG Düsseldorf D B84, 2624; LAG Frankfurt a.M. BB 82, 2049: LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; GK-Wiese § 87 RN 482; Hilger DB 86, 911: Versteyl NZA 87, 8 f.; Zehner DB 84, 666 ff.; Schulin/Babl NZA 86, 47 f.; a. A. Däubler RN 486; Däubler CR 94, 757. 67 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; LAG Oüsseldorf OB84, 2624; LAG Frankfurt a.M. BB 82, 2049; LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht: GK-Wiese § 87 RN 482: Hilger OB 86, 911; Versteyl NZA 87,8 f.; Zehner OB 84, 666 ff.; SchulinlBabl NZA 86, 47 f.; a. A. Däubler RN 486; Däubler CR 94, 757. 68 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen. 69 BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungsptlicht: MünchArbR-Richardi § 10 RN 8 ff.: ErfK-Dieterich Vor GG RN 19: MangoldtlKleinlStarck Art. I RN 191 ff.; JarasslPieroth Art. 1 RN 24: Stern Bd. 111 I § 76: Bleckmann 11 § 10 V: Canaris AcP 84. 184; Wente NJW 84, 1446. 70 SAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen.

B. Interessenabwägung

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11. Interessen des Arbeitgebers Auf Seiten des Arbeitgebers müssen in der Abwägung, die mit dem Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung kollidierenden Rechtspositionen berücksichtigt werden. Dabei kommt natürlich solchen Rechtspositionen des Arbeitgebers besondere Bedeutung zu, die ebenfalls in Verfassungsrang stehen. 71 Die Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers wird zumeist mit dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers an einer Leistungs- und Verhaltenskontrolle des Arbeitnehmers gerechtfertigt.72 Unklar bleibt jedoch, auf welchen verfassungsrechtlichen Grundlagen dieses Kontrollinteresse des Arbeitgebers beruht.

1. Informationsfreiheit aus Art. 5 GG Der Arbeitgeber kann sich im Hinblick auf die im Rahmen von Überwachungsmaßnahmen erhobene verhaltens- und leistungsbezogenen Daten nicht auf das Recht der Infonnationsfreiheit berufen. Zwar wird von Teilen der Literatur behauptet, dass Art. 5 Abs. I S. I GG ein universelles Recht auf Infonnationsbeschaffung garantiere,73 jedoch wird diese Ansicht zu Recht von der herrschenden Meinung mit dem Hinweis abgelehnt, dass die Infonnationsfreiheit nur das Recht umfasst, sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. 74 Ein Recht auf Bespitzelung wird von der Infonnationsfreiheit nicht gedeckt. Die Bejahung eines universellen Rechts auf Infonnationsbeschaffung würde rur den Einzelnen die Aushöhlung des Schutzes der infonnationellen Selbstbestimmung bedeuten, da die betroffene Person die Möglichkeit, über die Weitergabe ihrer Daten zu bestimmen, immer wieder neu durchsetzen müsste. In Kon71 Zöllner RDV 85. 11; Heußner AuR 85,314; Baumann DVBI 84, 613; Baumann RDV 86, 3; Wente NJW 84, 1447; Ehmann NZA 85, Beilage 11 S. 11. 72 BVerfD Beschluss v. 19.12.91 NJW 92, 815; BAG AP Nr. 17 zu§ 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG AP Nr. 5, Nr. 15, Nr. 23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; GK-Kreutz § 75 RN 71; Galperin/Löwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 9; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 67; Däubler RN 175c; Däubler CR 94, 754; EickhofflKaufmann BB 90, 914; Färber/Kappes BB 86, 520; Foerste JZ 98,793; Hilger DB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Kopke NZA 99, 917; Schulin/Babl NZA 86, 46; Wedde CR 95, 41; Wohlgemuth/Mostert AuR 86, 138; Wiese ZfA 71, 283. 73 Wente NJW 84, 1447; Zöllner RDV 85, 11. 74 BVerfDE 27, 81 ff.; BVerfDE 33, 65; BVerfDE 47, 252; BVerfDE 90, 31 f.; Jarass/Pieroth Art.5 RN 15 ff.; Schmidt/Bleibtreu/Klein Art.5 RN 6; MaunzlDürigHerzog Art. 5 RN 87 f.; Münch/Kunig Art. 5 RN 22 ff.; MangoldtlKlein/Starck Art. 5 RN 45 ff.; Sachs-Bethge Art. 5 RN 55 ff.; ErfK-Dieterich Art. 5 GG RN 13.

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§ 3 Grundlagen der ArbeitnehmeTÜberwachung

fliktfällen müsste der Betroffene stets darlegen und beweisen, dass sein Persönlichkeitsrecht Vorrang vor dem Informationsbedürfnis des anderen hat. Genau dies soll aber durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vermieden werden. Denn bereits die Gefahr einer möglichen Weitergabe und die damit verbundenen angepassten Verhaltensweisen des Bürgers sowie die nachteiligen Auswirkungen auf die freiheitliche demokratische Grundordnung, vor denen im Volkszählungsurteil völlig zutreffend gewarnt wird, machen einen umfassenden Persönlichkeitsschutz erforderlich, der nur in Ausnahmefiillen, nicht aber generell, gegen das Informationsbedürfnis des Staates oder Dritter verteidigt werden muss. Anderenfalls käme es zu einer Aufbrechung der Grundzüge der Volkszählungsentscheidung, wonach die obersten Pflichten des Staates bezüglich der erhobenen Daten die Geheimhaltung, die zweckgebundene Verwendung und die Amtshilfefestigkeit sind. 75 Würde man aber ein universelles Informationsrecht bejahen, hätte jedermann gegenüber der datenerhebenden Behörde dann ein Recht auf Herausgabe dieser Informationen. Richtigerweise beschränkt daher die ganz herrschende Meinung das Informationsrecht des Art 5 Abs. I S. I GG auf allgemein zugängliche Quellen. Keine allgemein zugänglichen Informationsquellen sind alle schriftlichen und mündlichen Äußerungen, die nur an Einzelne adressiert oder filr diese bestimmt sind. 76 Will der Arbeitgeber das Internetverhalten und die e-mails des Arbeitnehmers überwachen, so ist diese Maßnahme nicht von der Informationsfreiheit gedeckt, da es sich hier nicht um ein öffentliches Verhalten des Arbeitnehmers handelt. Aus der Informationsfreiheit lässt sich dementsprechend auch kein Anspruch des Arbeitgebers auf Durchfilhrung von Überwachungsmaßnahmen herleiten. 2. Eigentumsrecht aus Art /4 GG Das Eigentumsrecht aus Art. 14 GG ist immer dann tangiert, wenn auf den konkreten Bestand an Rechten und Gütern eingewirkt wird und nicht lediglich bloße Gewinnchancen oder die unternehmerische Tätigkeit an sich betroffen sind. 77

BVerfD RDV 86,80. BVerfDE 27, 81 ff.; BVerfDE 33, 65; BVerfDE 47, 252; BVerfDE 90, 31 f.; JarasslPieroth Art.5 RN 15 ff.; SchmidtlB/eibtreulKlein Art.5 RN 6; MaunzlDürigHerzog Art. 5 RN 87 f.; MünchlKunig Art. 5 RN 22 ff.; MangoldtlKleinlStarck Art. 5 RN 45 ff.; Sachs-Bethge Art. 5 RN 55 ff.; ErfK-Dieterich Art. 5 GG RN 13. 77 BVerfDE 52, 30; BVerfDE 88, 377; BVerfDE 42, 294; BVerfDE 50, 339; BVerfDE 52, 30; MaunzlDürig-Papier Art. 14 RN 194; SchmidtlB/eibtreulKlein Art. 14 RN 3; MangoldtlKlein Art. 14 111. Ib.; BK-Kiminich Art. 14 RN 8; MaunzlZippelius 75

76

B. Interessenabwägung

113

Durch den Schutz des Arbeitnehmers vor persönlichkeitsverletzenden Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers ist regelmäßig kein Eingriff in die Eigentumsrechte des Arbeitgebers zu sehen, da lediglich die unternehmerische Tätigkeit in ihrer Ausprägung als Arbeitskontrolle beschränkt wird. 78 Der Schutzbereich des Art. 14 GG wird nur in Ausnahmesituationen eröffnet sein, beispielsweise bei einer Bedrohung der Funktionsfähigkeit des Gewerbebetriebs 79 oder bei der Gefahr des Verrats von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen. 80 In den genannten Extremfiillen ist dann aber regelmäßig von einem überwiegenden Interesse des Arbeitgebers gegenüber den Persönlichkeitsinteressen des Arbeitnehmers auszugehen. So hat das BVerjG im Zusammenhang mit der Mitbestimmung im Aufsichtsrat festgestellt, dass die Funktionsfähigkeit des Unternehmens durch gesetzgeberische Gestaltungsmaßnahmen nicht in Frage gestellt werden darf. 81 Die Funktionsfiihigkeit privater Unternehmen stellt sich daher im Rahmen der freien Marktwirtschaft als absolute Grenze fiir Eingriffe in das Eigentumsrecht des Arbeitgebers dar. 82 Übertragen auf die arbeitsrechtliche Interessenabwägung bedeutet dies, dass der Arbeitgeber in einem solchen Ausnahmefall alle verhältnismäßigen (Überwachungs-) Mittel ergreifen kann, um sein Unternehmen zu schützen.

3. Berufsfreiheit aus Art. 12 GG Die unternehmerische Betätigungsfreiheit im Sinne einer freien Gründung und Führung von Unternehmen wird durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. 83 Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Unternehmer eine natürliche oder

§ 28 11; Piroth/Schlink RN 995; JarasslPieroth Art. 14 RN 17; MünchlKunig Art. 14 RN 11 f; Sachs-Wendt Art. 14 RN 47. 78 BVerfG DB 86, 486; MaunzlDürig-Papier Art. 14 RN 194; JarasslPieroth Art. 14 RN 10, 23; MünchlKunig Art. 14 RN 18; Sachs-Wendt Art. 14 RN 47; ErfK-Dieterich Art. 14 GG RN 9; Däubler RN 113; Söllner NZA 92, 730 f 79 BVerfGE 50, 352; BVerfGE 51, 221 f.; MaunzlDürig-Papier Art. 14 RN 194; Sachs-Wendt Art. 14 RN 47; ErfK-Dieterich Art. 14 GG RN 5; JarasslPieroth Art. 14 RN 8. 80

98 ff.

ErfK-Dieterich Art. 14 GG RN 6; JarasslPieroth Art. 14 RN 99; WolffNJW 97,

81 BVerfDE 50, 352; BVerfDE 51, 221 f.; MaunzlDürig-Papier Art. 14 RN 194; Sachs-Wendt Art. 14 RN 47. 82 BVerfDE 50, 352; BVerfDE 51, 221 f.; MaunzlDürig-Papier Art. 14 RN 194; Sachs-Wendt Art. 14 RN 47. 83 BVerfDE 30, 312; BVerfDE 50, 363; MaunzlDürig-Scholz Art. 12 RN 124; SachsTettinger Art. 12 RN 57; ErfK-Dieterich Art. 12 GG RN 14.

8 Weißgerber

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmerilberwachung

juristische Person ist. 84 Auch beschränkt sich das Grundrecht nicht nur auf kleine und mittlere Unternehmen, weil bei Großunternehmen etwa der personale Bezug der Unternehmerfreiheit fehle. Denn die Unternehmerfreiheit ist nicht ausschließlich eine besondere Ausformung der Persönlichkeit oder der allgemeinen Handlungsfreiheit des Menschen, sondern "die grundrechtliche Gewährleistung eines Verhaltens, dessen Wirkung weit über das wirtschaftliche Schicksal des eigenen Unternehmens hinausreicht.. .85 a) Berufswahlfreiheit Wird der Arbeitgeber in seinen Möglichkeiten, verhaltens- und leistungsbezogene Daten von Arbeitnehmern zu erheben, durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht beschränkt, so betrifft dies grundsätzlich nicht die freie Berufswahl. Eine Verletzung dieses Rechts ist nur dann anzunehmen, wenn der Unternehmer in der Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage ist, in der gewählten Branche ein Wirtschaftsunternehmen zur Schaffung einer Lebensgrundlage zu gr1lnden oder zu fUhren. 86 Die Berufswahlfreiheit ist daher nur in besonderen Ausnahmefällen betroffen, in denen die Modalitäten der UnternehmensfUhrung so weit eingeschränkt sind, dass dadurch gerade filr einen bestimmten Wirtschaftszweig, die Führung von Unternehmen gefährdet wird. 87 Die Problematik der Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen im Arbeitsverhältnis betrifft hingegen alle Branchen und Wirtschaftszweige gleichermaßen. Außerdem nimmt sie keine derart starken Auswirkungen an, dass damit der Unternehmer der Möglichkeit der Gründung und Führung von Unternehmen beraubt wird. b) Berufsausübungsfreiheit Die Berufsausübungsfreiheit garantiert dem Arbeitgeber das Recht, die von ihm geschaffene arbeitsteilige Organisation, die zur Schaffung und Erhaltung einer Existenzgrundlage rur sich und seine Arbeitnehmer dient, nach seinen Vorstellungen zu gestalten. Hierunter lassen sich alle Beschränkungen fassen, denen die untemehmerische Betätigungsfreiheit zum Schutze des Arbeitneh-

84 BVerfGE 50, 363; Maunz/Dürig-Scholz Art. 12 RN 98; Sachs-Tettinger Art. 12 RN 22; ErfK-Dieterich Art. 12 GG RN 13. 85 BVerGE 50, 363; BVerfGE 14,282; MaunzlDürig-Scholz Art. 12 RN 98; SachsTettinger Art. 12 RN 22; ErfK-Dieterich Art. 12 GG RN 13; Münch-Kunig Art. 14 RN 20; Papier NJW 87, 994. 86 BVerfGE 30, 314; MaunzlDürig-Scholz Art. 12 RN 124; Sachs-Tettinger Art. 12 RN 57. 87 BVerfGE 30, 312; BVerfGE 50, 363; Sachs-Tettinger Art. 12 RN 56.

B. Interessenabwägung

115

mers unterworfen ist. 88 Demnach fällt auch die Begrenzung der Arbeitskontrollen in den Schutzbereich dieses Grundrechts. In die Berufsausübungsfreiheit kann aus vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls eingegriffen werden. Dieses Wohl der Allgemeinheit ist im Rahmen der Drittwirkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung entsprechend auf das Arbeitsverhältnis zu übertragen und wird daher durch die schützenswerten Interessen der Arbeitnehmer repräsentiert. 89 Im Ergebnis kann daher das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nur aufgrund von überwiegenden Arbeitgeberinteressen eingeschränkt werden, wohingegen in die Berufsausübungsfreiheit des Arbeitgebers bereits zum Wobl der Arbeitnehmer eingegriffen werden kann. Dies ist dadurch gerechtfertigt, dass dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung eben nicht nur individuelle Interessen zugrunde liegen, sondern dass es auch der "Bewahrung einer freiheitlichen Kommunikationsordnung" dient, mit der "überindividuelle Werte realisiert werden sollen ".90 Bei der Abwägung ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Eingriffsbefugnis in die Berufsausübungsfreiheit um so weiter ist, je mehr sie in einem sozialen Bezug oder einer sozialen Funktion steht. 91 Der Sozialbindung der unternehmerischen Tätigkeit ergibt sich gerade aus dem Umstand, dass der Unternehmer die in Art. 12 GG verbürgten Freiheiten nur durch die Arbeitnehmer wahrnehmen kann, die ihrerseits Träger dieses Grundrechts sind.92 Es ist nun kaum eine größere Sozialbindung der Berufsausübungsfreiheit als im Arbeitsrecht denkbar, da Inhalt und Schranken des Freiheitsrechtes in besonderem Maße Einfluss auf die persönliche Entfaltungsfreiheit und Lebensfllhrung der abhängigen Arbeitnehmer ausüben.

88 BVerfGE 30,312; BVerfGE 50, 363; MaunzlDürig-Scholz Art. 12 RN 124; SachsTettinger Art. 12 RN 57; ErfK-Dieterich Art. 12 GG RN 14 und 29 ff. 89 BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; MünchArbR-Richardi § IO RN 8 ff.; ErfK-Dieterich Vor GG RN 19; MangoldtlKleinlStarck Art. I RN 191 ff.; JarasslPieroth Art. I RN 24; Stern Bd. III I § 76; Bleckmann 11 § IO V; Canaris AcP 84, 184; Wente NJW 84, 1446. 90 Däubler RN 115; zur Bedeutung des Persönlichkeitsrechts BVerGE 65, I; BVerfGE 78, 84; BverfGE 80, 373; BVerfGE 93, 290; LeibholzlRinck/Hesselberger Art. 2 RN 105; JarasslPieroth Art.2 RN 32; MangoldtlKlein/Starck Art.2 I RN 108; MünchlKunig Art. 2 RN 38; SchmidtlBleibtreu/Klein Art. 2 I. 2c.; Wiese DVBI. 80, 861 f.; Simitis NJW 84, 399. 9\ BVerfGE 21,83; BVerfGE 31, 242; BVerfGE 36, 281; BVerfGE 50, 340; Däubler RN 115. 92 BVerfGE 50, 365.

8"

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmerüberwachung

III. Substantieller Persönlichkeitsschutz als Grenze Weder die Interessen von Arbeitgeber noch die des Arbeitnehmers bilden eine starre Grenze, innerhalb derer Überwachungsmaßnahmen zulässig sind. Es ist eine Frage des Einzelfalls, wie schwer in die jeweiligen Interessen eingegriffen werden darf. 93 Zu dieser Abwägung fllhrt das BVerjG folgendes aus: "Je mehr dabei der gesetzliche Eingriff elementare Äußerungsfonnen der menschlichen Handlungsfreiheit berührt, um so sorgfältiger müssen die zu seiner Rechtfertigung vorgebrachten Gründe gegen den grundsätzlichen Freiheitsanspruch des Bürgers abgewogen werden. ,,94

Däubler interpretiert diese Ausfllhrungen des BVerjG dahingehend, dass eine solche Interessengewichtung zwangsläufig dazu filhre, dass bestimmte Eingriffe in das Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung aufgrund ihrer besonderen Intensität niemals zulässig sein könnten. Danach gäbe es also einen besonders geschützten Kembereich des Persönlichkeitsrechts in dem kein überwiegendes Arbeitgeberinteresse vorstellbar ist. 95 Dieser Ansicht kann jedoch nicht uneingeschränkt gefolgt werden. 96 Die grundrechtlichen Positionen des Arbeitgebers enthalten nämlich, gerade im Hinblick auf Art. 14 GG, ebenso stark geschützte Bereiche wie das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. 97 Bei einer Kollision dieser beiden "absolut" geschützten Bereiche muss deshalb zwangsläufig auch eine Reduzierung der Schutzwirkung des Persönlichkeitsrechts eintreten. Eine Einschränkung muss nämlich immer dann möglich sein, wenn entgegenstehende Rechte aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls den Vorzug verdienen. Dies zeigt sich vor allem im Bereich der strafbaren Handlungen. Steht nämlich dem Arbeitgeber ein Notwehrrecht aus § 32 StGB gegen Straftaten des Arbeitnehmers zur Seite, ist ein Eingriff in jeden Bereich des Persönlichkeitsrechts denkbar, solange die-

93 BAG AP Nr. 5, Nr. 15 zu § 61 1 Persönlichkeitsrecht; BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 betriebliche Ordnung; BAG Beschluss v.21.8.90 AP Nr. 17 zu § 87 BetrVG 72 Ordnung des Betriebes; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 6; Galperin/Löwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; Wiese ZfA 71, 276. 94 BVertGE 17,306; bestätigend Schmidt/Bleibtreu/Klein Art. 2 l. 2c. 95 Däubler RN 116. 96 Allerdings gibt es einen absolut geschützten Kernbereich, in dem jeder, auch freiwillig erklärte Verzicht auf den Persönlichkeitsschutz gemäß § 138 BGB unwirksam ist. So MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 7; ErfK-Dieterich Art. 2 GG RN 64; ErfK-Wank, § 4 BDSG a. F. RN 7; Ermann Vor. Zu § 12 BGB RN 64; Däubler RN 136; Lorenz JZ 97,281; Däubler NZA 01,877; Zöllner AcP 76, 221; Canaris AcP 84, 232 f.; Wiese ZfA 71, 282. 97 BVertGE 24, 389; BVertGE 58, 339; Maunz/Dürig-Papier Art. 14 GG RN 11; Sachs-Wendt Art. 14 GG RN 10 f.: ErfK-Dieterich Art. 14 GG RN 2.

B. Interessenabwägung

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ser das mildeste Mittel zur Gefahrenabwehr darstellt. Auf eine Güterproportionalität kommt es in diesem Zusammenhang gerade nicht an. 98 Schließlich kann auch bei einer Geflihrdung der Funktionsflihigkeit des Unternehmens nicht mehr von einem generellen Überwiegen der Arbeitnehmerinteressen ausgegangen werden. In einem solch schweren Fall, in dem die Arbeitsplätze vieler Arbeitnehmer bedroht werden, ist ein Eingriff in den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts durchaus denkbar. Ausgehend von dieser Rechtslage wäre es daher verfehlt, von einem absolut geschützten Bereich des Persönlichkeitsrechts zu sprechen. IV. Sonstige gesetzlicbe Vorgaben Neben dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, welches das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an Datenschutz darstellt, gibt es eine Reihe datenschutz- und telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, deren Normzweck ebenfalls den Schutz der persönlichen Daten des Einzelnen umfasst. In der folgenden Untersuchung soll geklärt werden, inwieweit sich aus diesen einfach- und gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften weitergehende Anforderungen an Überwachungsmaßnabmen des Arbeitgebers ergeben.

J. Telekommunikationsgesetz (TKG)

Im Telekommunikationsgesetz fmdet sich zum einen die Vorschrift des § 85 TKG, welche die Verpflichtung des Telekommunikationsdienstanbieters oder seiner Mitarbeiter auf das Femmeldegeheimnis regelt. Zum anderen enthält § 89 TKG Regelungen über die Zulässigkeit der Datenerhebung durch den Telekommunikationsanbieter. Beide Vorschriften können im Rahmen der Untersuchung der Zulässigkeit von Überwachungsmaßnabmen jedoch nicht herangezogen werden. a) Erbringung geschäftsmäßiger Telekommunikationsdienstleistung Dabei sind die Voraussetzungen der §§ 85 und 89 TKG grundsätzlich erfiillt, wenn der Arbeitgeber die Privatnutzung seines elektronischen Kommunikationssysterns durch den Arbeitnehmer gestattet hat. 99 Verpflichtete Person gemäß 98 RG 69, 310; RG 72, 58; BGH GA 68, 183; BGH 69, 24; LK-Spendel § 32 RN 224 ff.; Schönke/Schröder § 32 RN 34; LacknerlKühl § 32 RN 11; TröndlelFischer § 32 RN 17; NK-Herzog § 32 RN 62; SK-Günther § 32 RN 112 ff. 99 BT-Drs. 13/3609 S. 53; BeckTKG-Büchner § 85 RN 4; WuermelinglFelixberger eR 97, 234; Gliss, Lohn und Gehalt, März 2000 S. 82.

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmerilberwachung

§§ 85 Abs. 2 und 89 TKG ist nach dem Willen des Gesetzgebers nämlich derjenige, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienstleistungen erbringt oder daran mitwirkt. Unter geschäftsmäßiger Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen versteht man gemäß § 3 Nr. 5 TKG das nachhaltige - also dauerhafte - Anbieten von Telekommunikation, einschließlich des Angebots von Übertragungswegen rur Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht. Es kommt insofern nicht auf die Gewerblichkeit und die damit verbundene Gewinnerzielungsabsicht des Anbieters an. Es war ausdrückliche Intention des Gesetzgebers auch Arbeitgeber unter den Begriff des Telekommunikationsdienstleisters zu fassen, die ihre Kommunikationseinrichtungen den Arbeitnehmern zur privaten Nutzung zur VerfUgung zu stellen. 100 b) Betreiben einer Telekommunikationsanlage Ein elektronisches Kommunikationssystem, wie das e-mailing, stellt auch eine Telekommunikationsanlage im Sinne von § 3 Nr. 17 TKG dar, da durch den internetflihigen Computerarbeitsplatz als Nachrichten identifizierbare, elektromagnetische Signale gesendet, übertragen, vermittelt, empfangen, gesteuert oder kontrolliert werden können. 101 c) Regelungsumfang von §§ 85 und 89 TKG §§ 85 und 89 TKG regeln den Umfang der erlaubten Kenntnisnahme vom Inhalt oder den äußeren Umständen eines Kommunikationsvorgangs der im Rahmen der TelekommunikationsdienstIeistung verpflichteten Personen. 102 Unter die äußeren Umstände eines Kommunikationsvorganges fallen insbesondere die Verbindungsdaten, die Auskunft darüber geben können, wer, wann, mit wem, wie lange, von wo, zu welcher Uhrzeit und aufweiche Weise kommuniziert oder einen derartigen Versuch unternommen hat. 103 Von §§ 85 und 89 TKG sind somit die gleichen personenbezogenen Daten geschützt, wie sie im

100 BT-Drs. 13/3609 S. 53; BeckTKG-Büchner § 85 RN 4; WuermelinglFelixberger eR 97, 234; Gliss, Lohn und Gehalt, März 2000 S. 82. 101 BeckTKG-Büchner § 85 RN 2; GeppertlRuhlelSchuster S. 476; IsenseelKirchhof Bd. 6 S. 78; WuermelinglFelixberger eR 97,233; Der. Router in Telekommunikationsrecht S. 513: Ein Router entscheidet darüber, weIchen Weg die Daten von Sender zum Empflinger nehmen sollen (vergleichbar mit der TeIefonvermiUlung). 102 BT-Drs. 13/3609, S. 53; BeckTKG-Büchner § 85 RN 2; GeppertlRuhielSchuster S. 476; WuermelinglFelixberger eR 97,233. 103 BT-Drs. 13/3609, S.53; BVerfG ArchivPT 1992, 57; BeckTKG-Büchner § 85 RN 3; WuermelinglFelixberger eR 97, 234.

B. Interessenabwägung

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Rahmen der Arbeitgeberkontrollen zur Privatnutzung der Kommunikationsanlagen anfallen. 104 Trotzdem lassen sich §§ 85 und 89 TKG nicht zur Bestimmung des zulässigen Umfangs von Überwachungsmaßnahmen heranziehen. Die §§ 85 und 89 TKG legen nämlich nur fest, inwieweit sich die telekommunikationsrechtlich Verpflichteten in dem fiIr die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen erforderlichen Maß Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen des Gesprächs verschaffen dürfen. Die Ermächtigung zur Datenerhebung durch den Telekommunikationsanbieter unterliegt insofern einer beschränkenden Zweckbindung, welche den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Kommunikationsteilnehmer nur dann zulässt, wenn dieser zur Herstellung und Aufrechterhaltung des Kommunikationsvorganges bzw. zur Entgeltabrechung erforderlich ist. 105 Nicht zur geschäftsmäßigen Erbringung der Telekommunikationsleistung gehört hingegen die Kontrolle der Arbeitsleistung und des Verhaltens der Arbeitnehmer. Diese ist eine vom Herstellen und Aufrechterhalten des Kommunikationsvorganges unabhängige Maßnahme des Arbeitgebers, die allein auf der arbeitsvertraglichen, nicht aber auf der telekommunikationsrechtlichen Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beruht. §§ 85, 89 TKG enthalten keine Regelung, die das Abhören und die Erfassung von Verbindungsdaten über das hinaus ermöglicht, was zur ordnungsgemäßen Erledigung der Dienstleistung (insbesondere zur Abrechnung, Wartung und Instandhaltung, sowie zur Störungsbeseitigung) erforderlich ist. 106 Der Arbeitgeber darf daher solche Daten, die er zum Zwecke der Erbringung der Telekommunikationsdienstleistung erhoben hat, nicht zweckentfremdet zur Beurteilung des Arbeits- und Leistungsverhalten des Arbeitnehmers verwenden. 107 Die Zweckentfremdung erhobener personenbezogener Daten wird im Telekommunikationsgesetz nur dann ausnahmsweise zugelassen, wenn diese in einem Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist und im Gesetzeswortlaut die bewusste 104 §§ 85 und 89 TKG enthalten somit nicht die einfachgesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlich durch Art. IO GG geschützten Fernmeldegeheimnisses, sondern stellen eine einfachgesetzliche Ausprägung der Schranke des informationellen Selbstbestimmungsrechts dar (so BeckTKG-Büchner § 89 RN 2). 105 BT-Drs. 13/3609. S. 53; OLG Köln NJW 70, 1856; OVG Bremen NJW 80, 606; OVG Bremen eR 94, 700; BeckTKG-Büchner § 85 RN 6 f.; Schaar eR 96, 173; Schatzschneider NJW 81, 268; Walz eR 95, 52. 106 OLG Köln NJW 70, 1856; OVG Bremen NJW 80, 606; OVG Bremen eR 94, 700; BeckTKG-Büchner § 85 RN 6 f.; Schaar eR 96, 173; Schatzschneider NJW 81, 268; Walz eR 95,52. 107 OLG Köln NJW 70, 1856; OVG Bremen NJW 80, 606; OVG Bremen eR 94, 700; BeckTKG-Büchner § 85 RN 6 f.; Schaar eR 96, 173; Schatzschneider NJW 81, 268; Walz eR 95, 52.

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmelilberwachung

Entscheidung des Gesetzgebers zum Ausdruck kommt, dass gerade das Fernmelde geheimnis zurUcktreten soll. 108 Aus § 85 Abs. 3 S. 4 TKG ergibt sich der Ausnahmefall einer zulässigen Zweckentfremdung, wenn der Arbeitgeber von einer schweren Straftat Kenntnis erlangt und so der Anzeigepflicht aus § 138 StGB unterliegt. Eine Ausnahmevorschrift, welche es dem Arbeitgeber erlaubt, personenbezogenen Daten, welche er zum Zwecke des Herstellens und Aufrechterhaltens des Telekommunikationsvorgangs erhoben hat, nun fiir eigene Überwachungszwecke zu verwenden besteht jedoch nicht. d) § 89 Abs. 2 Nr. 1e TKG als mögliche Rechtsgrundlage filr Überwachungsmaßnahmen Allein § 89 Abs.2 Nr. le TKG gibt dem Telekommunikationsanbieter die Möglichkeit der Erhebung personenbezogener Daten zu eigenen Zwecken, nämlich zur Unterbindung von Leistungserschleichungen und sonstiger rechtswidriger Inanspruchnahme des Telekommunikationsnetzes und seiner Einrichtungen. Daraus könnte sich die Befugnis rur den Arbeitgeber zur Durchfilhrung von Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung einer unberechtigten Privatnutzung durch die Arbeitnehmer ergeben. Wegen des genauen Umfangs der zulässigen Datenerhebung wird allerdings auf eine Rechtsverordnung verwiesen, zu deren Erlass § 89 Abs. 1 TKG zwar ermächtigt, die bislang jedoch noch nicht ausgearbeitet worden ist. 109 Zum jetzigen Zeitpunkt existiert nur eine alte Fassung der Telekommunikationsdatenschutzverordnung (TDSV), welche auf § 10 PTRegG als Ermächtigungsgrundlage beruht. Dies hat erhebliche Auswirkungen auf die Anwendung des § 89 Abs. 2 Nr. le TKG. Denn § 89 Abs. 2 TKG kommt grundsätzlich keine unmittelbare Wirkung zu, da Abs. 2 nach seinem Wortlaut ("nach Maßgabe der Rechtsverordnunft') erst der Umsetzung durch eine Rechtsverordnung bedarf. l1O Nur Vorschriften, die ihrem Wortlaut nach keiner besonderen Umsetzung bedürfen, können als unmittelbare Verhaltensnormen betrachtet werden. Eine solche unmittelbare Wirkung kommt dem § 89 Abs. 2 Nr. 1e TKG aber gerade nicht zu. Dieser weist hinsichtlich des zulässigen Umfangs der Datenerhebung ausdrücklich auf die noch zu erlassende Rechtsverordnung hin (" ... nach näherer Bestimmung in der Rechtsverordnung ... "). Verneint man danach die unmittelbare Anwendung des § 89 Abs. 2 Nr. le TKG, so können des-

108 BT-Drs. 13/3609, S.53; BeckTKG-Büchner § 85 RN 8; KlettlHüppertz MMR 11/98 VII. 109 BeckTKG-Büchner § 85 RN 8; WuermelinglFelixberger CR 97, 236; KönigshoJen ArchivPT 97, 28. 110 BT-Drs. 13/3609, S. 53; BeckTKG-Büchner § 85 RN 8; WuermelinglFelixberger CR 97, 236; Königshojen ArchivPT 97, 28.

B. Interessenabwägung

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sen Regelungen nicht zur Anwendung kommen, bis eine neue Telekommunikationsdatenschutzverordnung erlassen worden ist. III Die nur mittelbar wirkenden Absätze des § 89 TKG können auch nicht als Auslegungsmaßstab filr die TDSV a. F. herangezogen werden. Zum einen ist es ein anerkannter Grundsatz, dass das neuere Gesetz nicht zur Auslegung eines älteren dienen kann. Zum anderen ist es nicht möglich, eine Auslegung entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut einer Norm vorzunehmen. ll2 Die Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers kann sich daher auch nicht nach § 89 Abs. 2 Nr. le TKG richten. 2. Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)

Dagegen finden die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes unmittelbare Anwendung auf die Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers. Das Bundesdatenschutzgesetz kommt als datenschutzrechtliche Auffangnorm immer dann zur Anwendung, wenn speziellere Gesetze, wie zum Beispiel das Telekommunikationsgesetz, nicht anwendbar sind. 1I3 Die Einftlhrung von e-mail-Überwachungssystemen wirft aufgrund der Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten regelmäßig datenschutzrechtliche Probleme auf, die nach den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes vom 20.12.1990 zu beurteilen sind. Das Bundesdatenschutzgesetz unterscheidet in § 2 BDSG zwischen Datenverarbeitung durch öffentliche und durch nicht-öffentliche Stellen. Für beide gelten unterschiedliche Reglungen. § 2 Abs. 4 BDSG defmiert die nichtöffentlichen Stellen als alle natürlichen und juristischen Personen, Gesellschaften und andere Personenvereinigungen des privaten Rechts, soweit sie keine hoheitlichen Aufgaben wahrnehmen. Unzweifelhaft sind davon auch private Arbeitgeber erfasst. 114 Im Beamtenverhältnis fmden hingegen die Vorschriften für öffentliche Stellen Anwendung. Das Bundesdatenschutzgesetz schreibt in § 4 Abs. 1 BDSG vor, dass die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig ist, 111 BT-Drs. 13/3609, S. 53; BeckTKG-Büchner § 85 RN 8; WuermelinglFelixberger eR 97, 236; Königshofen ArchivPT 97, 28. 112 BeckTKG-Büchner § 89 RN 9. 1\3 BT-Drs. 1114306, S.39; Auernhammer § I RN 24 f.; GolalWronkn S. 69 f.; Woh/gemulh RN 96; KriependorjDuD 77, 66 f.; Send/er DuD 79,81 f. 114 BAG Urteil v. 11.11.97 AP Nr. I zu § 36 BDSG; BAG Urteil v. 22.\0.86 AP Nr. 2 zu § 23 BDSG; Gallwas § 7 RN 7; SchafflandlWiltfang § 2 RN 17; Auernhammer § 2 RN 19; Similis § 22 RN 48; Ordemann § 27 Anm. 14; Go/alSchomerus § 27 Anm. 2.2 ErfK-Wank § 2 BDSG RN 2; Biesa/sky BB 78, 67.

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmerüberwachung

wenn das Bundesdatenschutzgesetz selbst oder eine andere Rechtsvorschrift sie erlaubt oder der Betroffene insoweit eingewilligt hat. Der Begriff der personenbezogenen Daten wird in § 3 Abs. I BDSG sehr weit defmiert und erfasst alle Daten, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person beziehen lassen." 5 Da die Kontrolle der privaten Internetnutzung gerade zum Zweck der Überwachung des individuellen Arbeitnehmers dient und daher die bei den Kontrollen gewonnenen Daten stets dem einzelnen Arbeitnehmer zuzuordnen sind, handelt es sich hierbei um personenbezogene Daten im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes. Geschützt wird der Arbeitnehmer neuerdings umfassend vor der Erhebung, Speicherung, Veränderung, Übermittlung, Sperrung und Löschung (§ 4 Abs. I BDSG)."6 Das Aufzeichnen von Zugriffen des Arbeitnehmers auf das Internet sowie die Verwendung der so gewonnen personenbezogenen Daten durch den Arbeitgeber fallen daher unproblematisch in den Anwendungsbereich des Bundesdatenschutzgesetzes. 117 a) Zulässigkeit der Datenerhebung und Datenverarbeitung gemäß § 28 BDSG Wann die Datenerhebung bzw. Datenverarbeitung durch nicht-öffentliche Stellen zulässig ist, wird im Einzelnen in § 28 BDSG geregelt. Danach dürfen Private personenbezogene Daten unter anderem nur dann speichern, verändern oder übermitteln, wenn dies im Rahmen der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses oder vertragsähnlicher Vertrauensverhältnisse mit dem Betroffenen erfolgt (§ 28 Abs. I Nr. I BDSG) oder soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der speichernden Stelle erforderlich ist und kein Grund zur Annahme besteht, dass schutzwürdige Interessen des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung offensichtlich überwiegt (§ 28 Abs. I Nr. 2 BDSG). Ein Vertragsverhältnis im Sinne von § 28 Abs. I Nr. I BDSG, innerhalb dessen Datenverarbeitung zulässig ist, kann insbesondere auch der Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer darstellen. Nach allgemeiner Ansicht muss jedoch auch hier der Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers gegenüber den berechtigten Interessen des Arbeitgebers an der Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen des Arbeitsvertrages abgewogen wer-

115 BT-Drs.7/1027 S. 19; BT-Drs.7/5277 S.5; VG Hamburg DuD 81, 57; VG Wiesbaden DVBI 81, 790; Simitis § 3 RN 12 ff.; Ordemann § 3 Anm. 2.4; Schaffland/Wiltjang § 3 RN 6; Auernhammer § 3 RN 2 ff.; Abel NJW 80, 2689; Sasse/Abel NJW 79, 352; Czapski ÖVD 75, 163 ff. 116 In § 4 BDSG a. F. war die Datenerhebung noch nicht ausdrücklich genannt. 117 Schaub S. 461; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 15; RajJ1erlHellich NZA 97,864; Balke/Müller NZA 97,330.

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den. 118 Auch im Rahmen eines Arbeitsvertrages ist Datenverarbeitung durch den Arbeitgeber daher nur zulässig, wenn die hiennit verbundenen Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht unverhältnismäßig sind. Diese Verhältnismäßigkeitsprüfung orientiert sich an den oben dargestellten Grundsätzen der Zulässigkeit von Eingriffen in das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung des Arbeitnehmers. Es ergibt sich insofern kein anderer Schutzumfang bei der Überprüfung der überwiegenden berechtigten Arbeitgeberinteressen nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG. Gleiches gilt natürlich auch filr die Beurteilung der "gerechtfertigten Interessen" des Arbeitgebers nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG. 1l9 b) Betriebsvereinbarung als "andere Rechtsvorschrift" Nach der Rechtsprechung des RAG werden die Schutzbestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes jedoch dann überlagert, wenn die Verarbeitung personenbezogener Daten der Arbeitnehmer durch einen Tarifvertrag oder durch eine Betriebsvereinbarung gedeckt wird. In verschiedenen Entscheidung hat das RAG eine solche "Grenzverschiebung" durch Betriebsvereinbarung mit dem Hinweis zugelassen, eine Betriebsvereinbarung sei eine "andere Rechtsvorschrift" im Sinne des § 3 S. 1 Ziff. 1 BDSG 1977 (dies entspricht § 4 Abs. 1 BDSG n. F.).120 Dieser Rechtsprechung wird auch in der Literatur einhellig zugestimmt. 121 Denn § 4 Abs. 1 BDSG erklärt nicht nur eine Unterschreitung des Schutzniveaus aufgrund einer Ennächtigung im Bundesdatenschutzgesetz selbst, sondern auch aufgrund von anderen gesetzlichen Vorschriften filr zulässig. Wegen der nonnativen Wirkung einer Betriebsvereinbarung, die gemäß § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG unmittelbar und zwingend wie ein Gesetz wirkt, muss auch sie im Rahmen des § 4 BDSG berücksichtigt werden. 122

118 BAG Beschluss v. 22.10. 86 AP Nr. 2 zu § 23 BDSG; Simitis § 23 RN 25 ff., 42 ff., 63 ff.; Gallwas § 23 RN 4 ff., 13 ff., 23 ff.; Ordemann § 28 Anm. 5.1, 7.5; Auernhammer § 28 RN 11 ff., 19; ErfK-Wank § 28 RN 2 ff.; MOnchArbR-Hlomeyer § 97 RN 19; RaffierlHellich NZA 97, 864; Halke/Müller NZA 97, 330. 119 Simitis § 23 RN 63 ff.; Gallwas § 23 RN 23 ff.; Ordemann § 28 Anrn. 7.5; Auernhammer § 28 RN 19; ErfK-Wank § 28 RN 4; MünchArbR-Hlomeyer § 97 RN 19; RaffieriHellich NZA 97,864; Halke/Müller 97,330. 120 BAG Beschluss v. 27.5.86 AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG Beschluss v.30.8.95 AP Nr.29 zu § 87 BetrVG Überwachung; BAG Beschluss v. 20.12.95 AP Nr. 1 zu § 58 BetrVG. 121 GK-Wiese § 83 RN 6; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 16; DKKS-Huschmann § 83 RN 19; Fitting § 83 RN 28; ErfK-Wank § 4 BDSG RN 2; Auernhammer § 4 RN 7; Simitis § 3 RN 5; Gola/Wronka S. 68 ff.; Wohlgemuth RN 211 ff.; Däubler CR 94,761; Matthes CR 87, 110; Wohlgemuth AuR 84, 262; Wasser/Köpj1er AiB 92,195 ff. 122 BAG Beschluss v.27.5.86 AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 72 Überwachung; BAG Beschluss v. 30.8.95 AP Nr. 29 zu § 87 BetrVG Überwachung; BAG Beschluss v.20.12.95 AP Nr. 1 zu § 58 BetrVG; GK-Wiese § 83 RN 6; MünchArbR-Blomeyer

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§ 3 Grundlagen der Arbeitnehmerüberwachung

Sieht eine Betriebsvereinbarung also vor, dass Arbeitnehmerdaten erhoben, gespeichert, übennittelt oder geändert werden dürfen, so sind die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes nicht mehr maßgeblich, da deren Zulässigkeitsrahmen durch die Betriebsvereinbarung überschritten werden kann. Die Zulässigkeit der Betriebsvereinbarung wird sich demnach ausschließlich an dem, in § 75 Abs. 2 BetrVG geregelten Persönlichkeitsschutz zu orientieren haben. Das Bundesdatenschutzgesetz wird daher bei der datenschutzrechtlichen Beurteilung von Überwachungsmaßnahmen regelmäßig keine Rolle spielen, da wie oben dargelegt wurde, die flächendeckende Durchfiihrung von Kontrollmaßnahmen in jedem Fall nach § 87 Abs. I Nr. 1 oder Nr. 6 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist. Lediglich auf nicht-technischem Weg durchgefilhrte Einzelfallkontrollen aus konkretem Anlass können ohne Betriebsvereinbarung durchgefiihrt werden und nur in diesen Fällen ist auch das Bundesdatenschutzgesetz zu beachten. 123

3. EG-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG Am 24.10.1995 wurde die auf der Basis von Art. 100a des Vertrages über die Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EGV) erlassenen Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr verabschiedet. 124 Sie hätte gemäß Art. 32 EGV binnen drei Jahren in nationales Recht umgesetzt werden müssen. Eine solche Umsetzung ist nun in der Fonn der Novellierung des Bundesdatenschutzgesetzes Anfang 2001 erfolgt. Aber auch aus der Richtlinie haben sich keine weitergehenden Anforderungen an die Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen ergeben. Der in Art. 2 RL 95/46/EG definierte Begriff der personenbezogenen Daten ist mit dem des Bundesdatenschutzgesetzes identisch, so dass auch die bei einer Kontrolle der Privatnutzung des Intemets anfallenden Daten problemlos unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, zumal die Richtlinie ausdrücklich auch die Erhebung von Daten zum Anwendungstatbestand zählt. 125 Art. 1 RL 95/46/EG hebt ausdrücklich den Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten, insbesondere den Schutz der Privatsphäre natürlicher Perso-

§ 97 RN 16; DKKS-Buschmann § 83 RN 19; Fitting § 83 RN 28; ErtK-Wank § 4 BDSG RN 2; Auernhammer § 4 RN 7; Simitis § 3 RN 5; Gola/Wronka S. 68 ff.; Wohlgemuth RN 211 ff.; Däubler CR 94, 761; Matthes CR 87, 110; Wohlgemuth AuR 84, 262; Wasser/Köpjler AiB 92, 195 ff. 123 s. § 2 A. 4. sowie § 2 B. I. I. und 2. 124 Amtsblatt der EG v. 23.11.l995, L 281/31. 125 Simitis NJW 98,2473.

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nen, hervor. Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist demzufolge nach Art. 7 RL 95/46/EG ohne Einwilligung des Betroffenen nur dann möglich, wenn sie zur Verwirklichung eines berechtigten Interesses erforderlich ist. Dabei muss dieses Interesse den grundrechtlichen Schutz der betroffenen Person überwiegen. Insofern fmdet auch im Rahmen der Richtlinie eine Güterabwägung statt, die der obigen VerhältnismäßigkeitspTÜfung nach deutschem Arbeits- und Verfassungsrecht entspricht. Ein weitreichenderer Schutz des Arbeitnehmers vor einer ausufernden Internetkontrolle des Arbeitgebers kann der Richtlinie demnach nicht entnommen werden. 126 Einen verbesserter Schutz enthält die Richtlinie allenfalls insoweit, als ein berechtigter Widerspruch des Arbeitnehmers gegen die Datenerhebung oder Datenverarbeitung in jedem Fall dazu fUhrt, dass der Arbeitgeber gemäß Art. 14 RL 95/46/EG die Daten nicht zu einer Abmahnung oder Kündigung verwenden darf. 127 Die Unverwertbarkeit unzulässig erhobener Daten ist jedoch seit langem in ständiger Rechtsprechung deutscher Gerichte anerkannt. 128

4. Ergebnis

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass - zumindest momentan - keine weitergehenden Anforderungen an Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers aus datenschutz- und telekommunikationsrechtlichen Vorschriften entnommen werden können. Alleine dem Bundesdatenschutzgesetz kommt eine gewisse Bedeutung rur den Fall zu, dass die Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers nicht bereits durch Betriebsvereinbarung geregelt sind. Haben hingegen die Betriebspartner die Zu lässigkeit von Überwachungsmaßnahmen in einer Betriebsvereinbarung geregelt, findet das Bundesdatenschutzgesetz keine Anwendung, und das verfassungsmäßige Recht auf informationelle Selbstbestimmung bildet das einzige Korrektiv.

V. Verzicht des Arbeitnehmers auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts Durch die engen Grenzen, in denen die Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten erlaubt ist, entsteht auf Seiten des Arbeitgebers verstärkt das Bedürfuis die Datenerhebungsmöglichkeiten durch individualrechtliche

127

RafJlerlHellich DB 97, 330; Simitis NJW 98, 2473. Zu den Anforderungen der RL an eine Novellierung des BDSG s. Simitis NJW 98,

128

BAG Urteil v. 22.10.86 NZA 87, 415; BAG Urteil v. 12.1.88 NZA 88, 621.

126

2473.

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§ 3 Grundlagen der ArbeitnehmerOberwachung

Vereinbarungen mit dem Arbeitnehmer zu erweitern. So berichtet Kilian bereits im Jahr 1977 von einer zunehmenden Zahl an Einwilligungserklärungen in Formulararbeitsverträgen. 129 Seit den 70er Jahren hat sich dies nicht verändert. Mittlerweile findet sich in jedem Formulararbeitsvertrag eines größeren Unternehmens eine Einwilligungsklausel zur Erhebung, Verarbeitung oder sogar Weitergabe personenbezogener Daten. Dies ist fI1r den Arbeitgeber zwischenzeitlich zu einer unverzichtbaren Notwendigkeit geworden; denn der sinnvolle Einsatz von Personalinformationssystemen erfordert einen einheitlich großen "Datenvorrat" bei allen Beschäftigten. 13o Dazu bedarf der Arbeitgeber jedoch der Einwilligung des Arbeitnehmers, um so eine unzulässige Datenerhebung auszuschließen. 13l Einen Sonderfall im Hinblick auf die Verwendung formularmäßiger Datenschutzeinwilligungen stellt das Einverständnis des Arbeitnehmers zur DurchfUhrung an sich unzulässiger Überwachungsmaßnahmen dar. Die Einholung eines solchen Einverständnisses in Formulararbeitsverträgen wird nämlich durch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 und 6 BetrVG weitgehend ausgeschlossen. FUhrt der Arbeitgeber systematische Arbeitskontrollen bei allen Arbeitnehmern durch, hat er zwingend diese Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten und muss die DurchfUhrung dieser Kontrollen mit dem Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung regeln. 132 Gleiches gilt bei Kontrollen, die zwar nicht systematisch, aber mit Hilfe von technischen Überwachungseinrichtungen durchgefUhrt werden. 133 Das Einverständnis eines Arbeitnehmers vermag diese Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nicht zu beseitigen. Eine mit dem Arbeitgeber unter Nichtbeachtung der Mitbestimmungsrechte geschlossene Individualvereinbarung ist unwirksam. 134 Der Arbeitgeber kann somit nicht auf individualvertragliche Regelungen in Formular-

Kilian JZ 77, 484; ebenso Däubler RN 131. So auch Däubler RN 131. 131 BGH DB 88, 1011; GK-Wiese § 87 RN 484; Kilian JZ 77, 484; Däubler RN 131; Däubler eR 94, 756. 132 s. § 2 A. IV. sowie § 2 B. I. 1. und 2. 133 s. § 2 A. IV. sowie § 2 B. I. 1. und 2. 134 s. § 2 A. IV. 10 Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung BAG AP Nr. I, Nr.2, Nr. 4, Nr. 6, Nr. 22, Nr. 27 zu § 56 BetrVG; BAG AP Nr. I zu § 56 BetrVG Arbeitszeit; BAG AP Nr.2 zu § 87 BetrVG 72 Arbeitssicherheit; BAG AP Nr.6, Nr. 18 zu § 87 BetrVG 72 Altersversorgung: BAG AP Nr. 4, Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72 Arbeitszeit; LAG Berlin LAGE Nr. 4 zu § 87 BetrVG; LAG Oüsseldorf OB 75, 747; LAG Hamm OB 76, 202; ArbG Siegen ZIP 83, 1118 f.; ArbG Siegburg OB 75, 555; ArbG Solingen OB 77, 547; GK-Wiese § 87 RN 92 m. weiteren Nachweisen; GalperinlLöwisch § 87 RN 16 ff.; OKKS-Klebe § 87 RN 13; HesslSchlochauerlGlaubitz § 87 RN 35; Fitting § 87 RN 23 ff.; StegelWeinspach § 87 RN 3, 18; Hanau RdA 73, 289 ff.; v. HoyningenHuene S. 226; OB 87, 1428 ff.; SimitislWeiss OB 73, 1240 ff.; Siebert RdA 58, 162 f.: Söllner ZfA 73, 20. 129

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arbeitsverträgen ausweichen, um so die Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung zu umgehen. Die datenschutzrechtliche Einwilligung des Arbeitnehmers in Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers ist daher nur bei einer mitbestimmungsfreien Einzelfallkontrolle zulässig. Diese liegt vor, wenn der Arbeitgeber aufgrund konkreter Verdachtsmomente an den Arbeitnehmer herantritt und sich dieser freiwillig bereit erklärt, die geplante nicht-technische KontrolImaßnahme zu dulden. 135 Gerade in diesen Fällen muss jedoch, wegen der strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers, besonderes Augenmerk auf die Freiwilligkeit der Einwilligung gelegt werden. Die Voraussetzungen ft1r eine wirksame Einwilligung des Arbeitnehmers ergeben sich aus dem neu eingefügten § 4a Abs. 1 BDSG, der nunmehr ausdrücklich die datenschutzrechtliche Einwilligung regelt. Durch § 4a BDSG wird in Weiterfilhrung der herrschenden Rechtsauffassung, wonach eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts in der Regel nicht gegeben ist, soweit der Berechtigte die "Verletzungshandlung" aufgrund der Einwilligung in verkehrsüblicher Weise vornimmt, das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen über seine eigenen Daten statuiert. 136 Dies entspricht den grundsätzlichen AusfUhrungen des BVerjG in der Volkszählungsentscheidung. 137 1. Eimvilligung im Sinne von § 4a Abs. 1 BDSG

An eine solche Einwilligung werden durch § 4a Abs. 1 BDSG besondere fonnale Erfordernisse gestellt. Dabei filllt zuerst auf, dass sich das Gesetz der Tenninologie "Einwilligung" bedient. Ein Vergleich dieses Begriffs mit dem zivil- und strafrechtlichen Einwilligungsbegriff, der auch im § 183 BGB vom Gesetzgeber verwendet wird, zeigt, dass eine Einwilligung nur vor dem Datenverarbeitungsvorgang zulässig erklärt werden kann. Im Gegensatz zur Genehmigung, die gemäß § 184 BGB auch rückwirkend erteilt werden kann, wird durch eine nach Beginn des Datenverarbeitungsvorgangs erteilte Einwilligung dieser nicht rückwirkend zulässig. 138 Durch die Neufassung des Bundesdaten\35 Als Beispiel kann hier der Fall genannt werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auffordert, alle eingegangenen und versandten e-mails auszudrucken und ihm zur Prüfung zu übergeben. \36 OrdemannlSchomeruslGola § 4 RN 5; Similis § 3 RN 13; Auernhammer § 4 RN 9; ErfK-Wank § 4 BDSG a. F. RN 6. 137 BVerGE 65, I; Auernhammer § 4 RN 9. \38 BT-Drs. 7/5277 S. 6; Auernhammer § 4 RN 9; ErfK-Wank § 4 BDSG a. F. RN 5; GolalWronka S. 126; Gal/was § 3 RN 8; Similis § 3 RN 30; Ordemann § 4 Anm. 5.1; Däubler RN 133; TinnefeldlEhmann S. 103; Sprol/ ZIP 84, 31; WohlgemuthlMostert AuR 86, 139.

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schutzgesetzes soll in § 4a Abs. 1 S. I BDSG durch das Wort "beruhen" nunmehr klargestellt werden, dass sich dieser Einwilligungsvorbehalt auch auf die Datenerhebung bezieht und damit bereits vor der Datenerhebung erfolgen muss. \39

2. Schriftformerfordernis

Nach § 4a Abs. 1 S. 3 BDSG ist die Einwilligung schriftlich zu erteilen. Gemäß § 126 BGB bedarf die Einwilligung zur Wirksamkeit daher der Unterschrift des Betroffenen. 140 Es handelt sich hier um ein konstitutives Schriftformerfordernis im Sinne von § 125 BGB. 141 Die Einwilligung ist daher bei Nichteinhaltung der entsprechenden Form nichtig. Wird die Einwilligung zusammen mit weiteren schriftlichen Erklärungen (zum Beispiel innerhalb eines Arbeitsvertrages) abgegeben, so muss diese gemäß § 4a Abs. 1 S.4 BDSG besonders hervorgehoben werden. Diesem Erfordernis kann durch die optische Gestaltung (zum Beispiel als Fett- oder Kursivdruck) nachgekommen werden. Anderenfalls ist die Einwilligung unwirksam. Damit soll verhindert werden, dass die Einwilligung in den verschiedenen Regelungen eines umfassenden Vertrageswerkes versteckt wird. 142 Im Bereich des Arbeitsvertragsrechts ergänzt diese Regelung das Transparenzgebot, welches bei der Abfassung von Arbeitsverträgen Anwendung fmdet und sich aus §§ 242 BGB, 9 Abs. 1,2 Abs. 1 und 5 AGBG herleiten lässt. Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers auch aus der Unklarheit und Undurchschaubarkeit von Regelungen ergeben, weswegen die Regelungen des Arbeitsvertrages jeweils mit treffenden Überschriften zu versehen sind. Zusätzlich ist nun im Arbeitsvertrag der Fettoder Kursivdruck der Einwilligungsklausel erforderlich. 143 Auf die Schriftform kann nur ausnahmsweise wegen besonderer Umstände verzichtet werden. l44 Dies wird immer nur dann der Fall sein, wenn der Betroffene ausreichend über den Zweck, den Umfang und die Folgen der Datenerhe139 BT-Drs. 14/4329 S.26; bereits h. M. Auernhammer § 4 RN 9; ErtK-Wank § 4 BDSG a. F. RN 5; Gola/Wronka S. 126; Gallwas § 3 RN 8; Simitis § 3 RN 30; Ordemann § 4 Anm. 5.1; Däubler RN 133; Tinnejeld/Ehmann S. 103; Sproll ZIP 84, 31; WohlgemuthiMostert AuR 86, 139. 140 BT-Drs. 14/4329 S.26; Auernhammer § 4 RN 14; ErtK-Wank § 4 BDSG a. F. RN 8; Similis § 3 RN 59; Gallwas § 3 RN 10; Däubler NZA 200 I, 877. 141 BT-Drs. 14/4329 S.26; Auernhammer § 4 RN 14; ErtK-Wank § 4 BDSG a F. RN 8; Similis § 3 RN 59; Gallwas § 3 RN 10; Däubler NZA 200 I, 877. 142 BT-Drs. 14/4329 S. 26; BGH NJW 86, 47. 143 Auernhammer § 4 RN 16; ErtK-Wank. § 4 BDSG a. F. RN 6; Dörr RDV 92. 168 f. 144 Auernhammer § 4 RN 15; SchajJlandlWiltfang § 4 RN 8 f.; GolalWronka S. 126; Tiedemann NJW 81, 948; a. A. Simitis § 3 RN 66; Wohlgemuth RN 182.

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bung und Datenverarbeitung infonniert ist und die Einhaltung der Schriftfonn wegen besonderer Umstände, zum Beispiel die besondere Eilbedürftigkeit einer Entscheidung, nicht möglich ist. 145 Welche andere als die Schriftfonn angemessen ist, hängt von den besonderen Umstände des Einzelfalles ab. 146 Auch im Arbeitsverhältnis muss es möglich sein, dass der Arbeitnehmer durch eine fonnlose Einwilligung dem Arbeitgeber erlaubt, beispielsweise eine e-mail zu lesen oder sonstige Dateien auf dem Computerarbeitsplatz einzusehen. Es würde zu einer unerträglichen Fonnalisierung der Zusammenarbeit filhren, wenn sich der Arbeitgeber rur solche alltäglichen Vorkommnisse jeweils eine schriftliche Einwilligung geben lassen müsste. Andererseits muss fUr die Fälle einer geplanten und systematischen Kontrolle, die über das datenschutzrechtlich zulässige Maß hinausgeht und stark in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingreift, sicherlich eine schriftliche Einwilligung gefordert werden. Solche Maßnahmen können nicht als alltägliche Vorkommnisse im Rahmen einer vertrauensvollen Zusammenarbeit gesehen werden.

3. Zweckbestimmung Schließlich muss die Einwilligung zur Erhebung oder Verarbeitung personenbezogener Daten gemäß § 4a Abs. 1 S. 2 BDSG auf einen bestimmten Zweck bezogen sein und der Einwilligende muss auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hingewiesen werden, wenn er ausdrücklich danach gefragt hat. 147 Aus diesem Grund ist keine Blankoeinwilligung möglich, die den Umfang der zu erhebenden oder zu verarbeitenden Daten dem Einwilligungsadressaten überlässt. 148 Eine solche persönlichkeitsrechtliche "Selbstentäußerung" kommt nach einhelliger Ansicht nicht in Betracht, da es sich beim Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts - wie schon mehrfach erwähnt - nicht allein um einen Individualschutz handelt, sondern eben auch um ein fUr die freiheitliche demokratische Grundordnung notwendiges Institut. Es muss im Gegenteil eine genaue Bezeichnung der betroffenen Daten sowie der genaue Verwendungszweck genannt werden, wobei Unklarheiten in der Erklärung zu Lasten des Einwilligungsadressaten gehen und eine Unwirksamkeit der Einwilligung zur Folge haben. 149 Dabei sind nur solche Angaben des Verwendungszweck zu145 Auernhammer § 4 RN 15; SchafflandlWiltfang § 4 RN 8 f.; GolalWronka S. 126; Tiedemann NJW 81, 948. 146 Auernhammer § 4 RN 15; SchafflandiWiltfang § 4 RN 8 f.; GolalWronka S. 126; Tiedemann NJW 81, 948. 147 BT-Drs. 1114306 S. 41; Auernhammer RN 12 f.; Dörr RDV 92, 167 f. 148 Similis § 3 RN 66, 71; SchafflandlWiltfang § 4 RN 17; WronkalHörle § 3 RN 5; Similis AuR 77,98; Auernhammer § 4 RN 15; ErtK-Wank § 4 BDSG RN 6. 149 Däubler RN 134.

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lässig, die hinreichend konkret und zweckbeschränkend sind. Es kann daher nicht ausreichend sein, als Zweck die Verwendung im Arbeitsverhältnis anzugeben. 150 4. Freiwilligkeit der Einwilligung

Von entscheidender Bedeutung ist schließlich die Freiwilligkeit der Einwilligung. 151 Gerade das Arbeitsverhältnis wird durch die soziale Abhängigkeit und der damit einhergehenden strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers dominiert. 152 Es stellt sich daher die Frage, ob diese soziale Abhängigkeit des Arbeitnehmers und das Angewiesen sein auf den Arbeitgeber die Unwirksamkeit der Einwilligung zur Folge haben kann. Teilweise wird daher in der Literatur vertreten, dass eine solche Einwilligung zumindest dann unwirksam sein soll, wenn sie unter wirtschaftlichem oder psychologischem Druck zustande gekommen ist oder schutzwerte Belange des Einwilligenden verletzt werden. 153 Däubler verweist außerdem auf die SchufaEntscheidung des BGHIS4 und befilrwortet die Durchfilhrung eine Billigkeitskontrolle. ISS Diese Ansicht spricht zwar zutreffend das Problem der sozialen Abhängigkeit des Einwilligenden an, jedoch dienen die Lösungsansätze nur teilweise der Beurteilung der Freiwilligkeit. Vielmehr geht es vor allem bei der Billigkeitskontrolle nur um den zulässigen Umfang einer Einwilligung. Es kann aber gerade nicht von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Einwilligung auf die Freiwilligkeit der Erteilung geschlossen werden. Wenn nun Däubler anband einer BilIigkeitskontrolle feststellen will, ob die Einwilligung freiwillig erfolgt ist, so kann man den Anschein gewinnen, als ob immer dann eine freiwillige Entscheidung angenommen werden soll, wenn diese nach den Umständen im Einzelfall auch als billig anzusehen ist. Dies geht jedoch am Problem der Freiwilligkeit vorbei. Denn selbst wenn eine Einwilligung grundsätzlich billig und damit zulässig ist, so ist damit noch lange nicht geklärt, ob die Einwilligung auch frei150 Simitis § 3 RN 66,71; SchafflandlWiltfang § 4 RN 17; WronkalHörle § 3 RN 5; Simitis AuR 77, 98; Auernhammer § 4 RN 15; ErfK-Wank § 4 BOSG RN 6. 151 So auch die Vorgabe Art. 2 h RL 95/46/EG Amtsblatt der EG v.23.11.1995, L 281/31. 152 OrdemannlSchomeruslGola § 4 Anm. 6.2.; Lorenz JZ 97, 281; Gola MMR 99, 323; Däubler NZA 01, 877; Louis RN 76; TinnefeldlEhmann S. 105; Dörr RDV 92, 168. 153 Lorenz JZ 97, 281; Däubler NZA 01, 877; Louis RN 70; GolalWronka S. 127; Sproll ZIP 84, 31. 154 BGH NJW 86, 46. 155 Däubler RN 137 ff.

B. Interessenabwägung

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willig erteilt wurde. Denn es bleibt letztlich die Entscheidung des Rechtsträgers, ob er einem billigenswerten Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht auch zustimmen will. 156 Es erscheint daher sinnvoller, bei der Beurteilung der Freiwilligkeit auf allgemeine arbeitsrechtliche Grundsätze zurückzugreifen. Eine ganz ähnliche Problematik bei der Beurteilung der Freiwilligkeit einer Willenserklärung behandelt das Arbeitsrecht im Zusammenhang mit Authebungsverträgen. 157 Auch hier ist meist eine Zwangslage des sozial abhängigen und damit unterlegenen Arbeitnehmer gegeben. 158 Dennoch wird grundsätzlich die Möglichkeit eines Authebungsvertrages bejaht, obwohl eine strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers erkennbar ist. Beim Authebungsvertrag wurden verschiedene Möglichkeiten diskutiert, wie eine angemessene Beurteilung der Freiwilligkeit erreicht werden kann. Dabei steht die Frage im Mittelpunkt, wie die freie Willensentscheidung des mündigen Arbeitnehmers vor einer unzulässigen Ausnutzung der sozial stärkeren Position durch den Arbeitgeber geschützt werden kann. Im Wesentlichen können folgende Fallgruppen bei der Beurteilung von Authebungsverträgen gebildet werden: a) Unterlassene Aufklärung über die Folgen Weitestgehend einig sind sich Rechtsprechung und Literatur darin, dass der Arbeitgeber beim Abschluss des Authebungsvertrages den Arbeitnehmer nicht über die rechtlichen Folgen aufklären muss. 159 Ausnahmen werden nur in besonderen Fällen gemacht, wenn der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine außergewöhnliche Vertrauensstellung einnimmt oder der Arbeitgeber erkannt hat, dass der Arbeitnehmer weitere Informationen benötigt, die er unschwer erteilen hätte können. 16O Bei der datenschutzrechtlichen Einwilligung fordert § 4a Abs. I S.2 BDSG, dass der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers Auskunft in Bezug auf die Folgen der Verweigerung der Erklärung geben muss. Eine Aufklärung hinsichtlich der Folgen einer Einwilligungserteilung Wohl auch Lorenz JZ 97, 28t. Lorenz JZ 97, 281; Däubler NZA 01,877. 158 MünchKomm-Schwerdtner § 620 RN 15; MÜDchArbR-Wank § 112 RN 11 f.; Zöllner Gutachten z. 52. DJT 78, D 125; ErfK-Mül/er/Glöge § 620 RN 229; KRFischermeier § 626 BGB RN 47; DörnerlLuczaklWildschütz D RN 1739; Schaub S. 1072; HoßIEhrich DB 97, 625; Nägele BB 92, 1274; Grunewald AuR 94,260. 159 BAG Urteil v. 10.3.88 AP Nr.99 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht; BAG Urteil v. 23.05.89 DB 89, 2492; BAG Urteil v. 13.12.88 DB 89, 932; ArbG Freiburg DB 91, 2600; MünchArbR-Wank § 112 RN 11 f.; ErfK-Müller/Glöge § 620 RN 229; Schaub S. 1072; HoßIEhrich DB 97, 625; Nägele BB 92, 1274; Grunewald AuR 94, 260. 160 BAG Urteil v. 23.05.89 DB 89, 2492; BAG Urteil v. 13.12.88 DB 89, 932; MünchArbR-Wank § 112 RN 11 f.; ErfK-Müller/Glöge § 620 RN 229; Schaub S. 1072; HoßIEhrich DB 97, 625; Nägele BB 92, 1274; Grunewald AuR 94,260. 156

157

132

§ 3 Grundlagen der Arbeitnehrneruberwachung

muss nur insoweit erfolgen, als der Arbeitgeber den Zweck der Datenerhebung angeben muss. Der Hinweis darauf, dass die durch die Überwachungsmaßnahme erhobenen Daten filr eine eventuelle Abmahnung oder Kündigung verwendet werden können, wird allerdings vom Gesetz nicht gefordert. 161 b) Strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers Auch die strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers ist rur sich allein noch nicht ausreichend. Es kann nicht generell davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in einer schwächeren Verhandlungsposition als der Arbeitgeber ist. Dies hängt vielmehr von den Umständen im Einzelfall ab, unter denen der Vertrag geschlossen wird. Nur hieraus kann sich eine besondere Schutzbedürftigkeit des Einzelnen ergeben. 162 c) Nichteinräumen von Bedenkzeit (Zeitdruck) Ausreichend kann auch nicht das Nichteinräumen einer Bedenkzeit und der damit verbundene Zeitdruck sein. Wie auch beim Aufhebungsvertrag kommt dem Ablehnen von Bedenkzeie 63 und der Ausübung von Zeitdruck l64 durch den Arbeitgeber keine, einer widerrechtlichen Drohung oder der Anwendung von körperlicher Gewalt vergleichbare Wirkung zu. Es handelt sich vielmehr um alltägliche Vorkommnisse im Rechtsverkehr, die zu meistem einem mündigen Bürger zugemutet werden kann. 165 d) Widerrechtliche Drohung Eine Anfechtbarkeit des Aufhebungsvertrages wird rur den Fall der widerrechtlichen Drohung gemäß § 123 BGB angenommen. Widerrechtlich ist in diesem Fall die Drohung mit einer Kündigung, die von einem verständigen Arbeitgeber nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden durfte. l66 Daraus kann

BT-Ors. 1114306, S. 41; BT-Ors. 14/4329 S. 26. BAG Urteil v. 23.05.89 OB 89, 2492; BAG Urteil v. 13.12.88 OB 89, 932; MünchArbR-Wank § 112 RN 12; ErfK-MüllerlGlöge § 620 RN 229; Schaub S. \069; HoßIEhrich OB 97, 625; Nägele BB 92, 1274; Grunewald AuR 94, 260. 163 BAG Urteil v. 16.2.83 OB 83, 1663, BAG Urteil v. 30.9.93 OB 94, 279 hat dies offen gelassen. 164 BAG Urteil v. 16.2.83 OB 83, 1663. 165 BAG Urteil v. 16.2.83 OB 83, 1663; MünchArbR-Wank § 112 RN 11 f.; KRFischermeier § 626 RN 50; Schaub S. \069; HoßIEhrich OB 97, 625; Nägele BB 92, 1274; Grunewald AuR 94, 260; BauerlDiller OB 95, 18\0. 166 BAG AP Nr. 13, 20, 21 zu § 123 BGB; BAG AP Nr. 4 zu § 9 MSchG; LAG München OB 88, 1607; LAGE Mecklenburg-Vorpommern Nr. 18 zu § 611 BGB Aufhebungsvertrag; MünchArbR-Wank § 112 RN 11 f.; KR-Fischermeier § 626 RN 50; 161

162

B. Interessenabwägung

133

fiir die datenschutzrechtliche Einwilligung geschlossen werden, dass auch hier rechtswidrige Drohungen des Arbeitgebers die freie Willensentschließung des Arbeitnehmers beeinträchtigen und damit zur Unwirksamkeit der Einwilligung fUhren. So zum Beispiel, wenn fiir den Fall der Verweigerung der Einwilligung mit einer unzulässigen Kündigung gedroht wird. 167 In beiden Fällen nutzt der Arbeitgeber seine überlegene Position bewusst aus, um den Arbeitnehmer seinen Willen aufzuzwängen. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber eine an sich zulässige Einwilligung durch widerrechtliche Drohung zu erzwingen versucht. 168 Eine unbillige Einschränkung der Interessen des Arbeitgebers ist darin nicht zu erblicken; denn er ist auf die Einwilligung des Arbeitgebers dann nicht angewiesen, wenn er sich im Rahmen des datenschutzrechtlich Erlaubten hält. Lediglich fiir die Überschreitung gesetzlicher Vorschriften bedarf er der Zustimmung des Arbeitnehmers.

5. Verstoß gegen Schutzprinzipien Zu beachten ist schließlich, dass die Einwilligung nicht gegen anerkannte und zwingende Schutznormen und Schutzprinzipien verstoßen darf. 169 Zu denken ist hier insbesondere an §§ 134 und 138 BGB, welche die Zulässigkeitsgrenze filr jede Art von Rechtsgeschäften beschreiben. Danach kann der Einwilligende nicht vollständig auf den Schutz des Persönlichkeitsrechtes verzichten. l7O Ein vollständiger Verzicht auf diesen Schutz ist schon wegen der Bedeutung des Grundrechts rur die freiheitliche demokratische Grundordnung nicht möglich. Das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen muss dort seine Grenzen fmden, " wo seine Ausübung einen Verzicht auf den unantastbaren Kernbereich bedeutet, ohne den der Mensch seine Aufgabe als sittliche Person nicht mehr erfüllen kann. .. 171 Dies ist dann der Fall, wenn die persönliche Integrität uneingeschränkt zur Disposition des an den Daten Interessierten gestellt wird und die DörnerlLuczakiWildschütz D. RN 1746 ff.; Schaub S. 1069; HoßIEhrich DB 97, 625; Nägele BB 92, 1274; Grunewald AuR 94,260. 167 Lorenz JZ 97, 281; Däubler NZA 01,877. 168 Lorenz JZ 97,281; Däubler NZA 01,877. 169 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 7; ErfK-Dieterich Art. 2 GG RN 64; ErfK-Wank, § 4 BDSG a. F. RN 7; Ermann Vor. zu § 12 BGB RN 64; Däubler RN 136; Lorenz JZ 97, 281; Däubler NZA 01, 877; Zöllner AcP 76, 221; Canaris AcP 84, 232 f.; Wiese

ZfA 71, 282.

170 Auernhammer § 4 RN 9; GolalSchomerus § 4 Anm. 5.2; Hubmann S. 171 f., 184; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 7; ErfK-Dieterich Art. 2 GG RN 64; ErfK-Wank, § 4 BDSG a. F. RN 7; Ermann Vor. zu § 12 BGB RN 64; Däubler RN 136; Lorenz JZ 97, 281; Däubler NZA 01,877; Zöllner AcP 76, 221; Canaris AcP 84, 232 f.; Wiese ZfA

71,282. 171

Auernhammer § 4 RN 9.

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§ 3 Grundlagen der ArbeitnehmerUberwachung

Verarbeitung seiner Daten dem Betroffenen jede Möglichkeit nimmt, über die eigene Entwicklung selbst entscheiden zu können. 172

172 Simitis § 3 RN 50; Auernhammer § 4 RN 9; ErfK-Wank § 5 BDSG a. F. RN 7; Hubmann S. 171 f., 184.

§ 4 Die Intemetüberwachung Dem Arbeitnehmer bietet das Internet ein großes Spektrum an Nutzungsmöglichkeiten. So kann er beispielsweise Internetseiten aufrufen, Daten herunterladen sowie e-mails empfangen oder versenden. Diese vielfliltigen Möglichkeiten verleiten schnell dazu, auch privaten Interessen nachzugehen. Der Arbeitgeber ist daher gezwungen, entsprechende Überwachungsmaßnahmen zu ergreifen, wenn er eine ausufernde private Nutzung verhindern will. Welche dieser Überwachungsmaßnahmen zulässigerweise vom Arbeitgeber durchgefllhrt werden können, sollen die nachfolgenden Ausfilhrungen zeigen. Wegen der nahezu unbeschränkten Kontrollmöglichkeiten, die dem Arbeitgeber hinsichtlich der Internetüberwachung zur Verfiigung stehen, ist es allerdings unmöglich, diese abschließend darzustellen. Es sollen daher nur typische Überwachungsmaßnahmen aufgezeigt und auf ihre Zulässigkeit hin untersucht werden. Allein die Überwachung des Internetverhaltens wird im Regelfall jedoch nicht ausreichend sein. Nimmt der Arbeitnehmer trotz der Gefahr der Entdeckung eine unerlaubte private Nutzung vor und lädt aus dem Internet große Datenmengen herunter, entsteht filr den Arbeitgeber das Problem, wie er sich dieser gespeicherter privater Daten wieder entledigen kann. Diesbezüglich muss untersucht werden, ob der Arbeitgeber als Eigentümer des Datenträgers, auf dem die privaten Daten des Arbeitnehmers unzulässigerweise gespeichert sind, dazu berechtigt ist, diese ohne Rücksprache mit dem Arbeitnehmer oder Anfertigung einer Kopie zu löschen.

A. ÜberwachungsmaBnahmen Die Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen orientiert sich gemäß den Grundsätzen der Volkszählungsentscheidung des BVerjG an einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung. Danach sind Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers regelmäßig nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber ein überwiegendes Interesse an der Überwachung hat und die ergriffene Maßnahme das mildeste Mittel darstellt. I

I BAG AP Nr. 5, Nr. 15 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-B1omeyer § 97 RN 9; Galperin/Löwisch § 75 RN 25; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; Wiese ZfA 71, 283; s. § 3 A. I. 4.

136

§ 4 Die Internetüberwachung

Im Rahmen dieser Abwägung kann teilweise auf die bereits bestehende Rechtsprechung des BVerjG, BGH und BAG zur Arbeitnehmerüberwachung zurückgegriffen werden. Zwar sind von deutschen Gerichten bislang nur vereinzelte Urteile zur Internetüberwachung ergangen, jedoch können die zur Telefonund Videoüberwachung getroffenen Grundaussagen in gewissem Umfang auf die Internetüberwachung übertragen werden. I. Die Totalüberwachung

Unter dem Begriff der Totalüberwachung lassen sich zwei Vorgänge fassen. Zum einen die vol1ständige und lückenlose Überwachung, durch die das gesamte Arbeitsverhalten des Arbeitnehmers minutengenau erfasst und so ein ständiger Überwachungsdruck auf den Arbeitnehmer ausgeübt wird. Zum anderen der Versuch des Arbeitgebers, durch Verknüpfung zu unterschiedlichen Zwecken erhobener personenbezogener Daten des Arbeitnehmers untereinander oder mit sonstigen Informationen über Ereignisse und Personen, ein umfassendes Persönlichkeitsbild des Arbeitnehmers zu erstel1en. I. Auswirkungen der Talalüberwachung Durch eine lückenlose Überwachung des betrieblichen Verhaltens von Arbeitnehmern ist es dem Arbeitgeber möglich, Totalprotile zu erstel1en, wodurch der einzelne Arbeitnehmer fUr den Arbeitgeber in seiner ganzen Persönlichkeit erfassbar und sein Handeln vorhersehbar wird. Es besteht so die Gefahr, dass der Arbeitnehmer zu einem reinen Überwachungsobjekt wird, dessen Stärken und Schwächen im beruflichen Bereich vol1ständig darstel1bar, auswertbar und vorhersehbar sind. 2 Durch die Totalüberwachung wird außerdem auf den Arbeitnehmer ein unzulässiger Überwachungsdruck erzeugt, der sich auf das persönliche Verhalten des Arbeitnehmers und damit auch auf das Gemeinwesen des Betriebes auswirkt. Denn wer sich auf Schritt und Tritt beobachtet fiihlen muss, wird sich angepasst verhalten und auf Kritik und Gegenvorschläge verzichten. Wer Angst hat, dass keine seiner Äußerungen ungehört bleibt oder vergessen werden kann, wird kaum Initiative fUr Verbesserungen im Betrieb ergreifen. Gerade die betriebli2 BAG AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72; BAG AP Nr. 15 zu § 611 BetrVG Persönlichkeitsrecht; LAG Frankfurt BB 90, 1280; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 8; GalperinlLöwisch § 75 RN 25; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; ZöllnerlLoritz S. 557 f.; v. Hoyningen-Huene S. 238; Däubler RN 117; Apitzschl Schmitz AiB 85, 168; Buschmann AiB 88, 213; LatendorfCR 88, 665; Merten NJW 92, 354 f.; Zöllner RDV 85, 4; Teske CR 98, 671; Wiese ZfA 71,284 ff.

A. Überwachungsmaßnahmen

137

che Mitbestimmung des Betriebsverfassungsgesetz beruht aber auf Arbeitnehmern, die bereit sind, Initiative zu ergreifen und Verantwortung zu übernehmen. Dieses bislang funktionierende betriebliche Gemeinwesen, in dem den Arbeitnehmern eine gewisse Kontrolle und Mitbestimmung gegenüber dem Arbeitgeber eingeräumt wird, würde unter einem übermächtigen Überwachungsdruck nicht zur Entfaltung kommen. 3 Eine derart hohe Überwachungsintensität - darin besteht in Rechtsprechung und Literatur Übereinstimmung - stellt unzweifelhaft einen erheblichen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar, der nur in wenigen Ausnahmefällen durch ein überwiegendes Arbeitgeberinteresse gerechtfertigt werden kann. 4 2. Rechtsprechung zur Videoüberwachung

Diese grundsätzlichen Erwägungen haben auch Eingang in die Rechtsprechung des RAG gefunden. 5 So entschied der erkennende Senat im Urteil vom 07.10.1987, dass es gegen das Persönlichkeitsrecht verstoße, wenn der Arbeitnehmer einem ständigen und lückenlosen Überwachungsdruck unterworfen ist, weil es sich der Arbeitgeber vorbehält, jederzeit und ohne konkreten Hinweis den Arbeitsplatz durch versteckt aufgestellte Videokameras zu beobachten. Es hat daher darauf erkannt, dass die vollständige und lückenlose Videoüberwachung einen Fall der unzulässigen Totalüberwachung des Arbeitnehmers darstelle. 6 Dem RAG ist hier zweifellos zuzustimmen. Es ist tatsächlich eine unzumutbare Belastung tUr den Arbeitnehmer, einem ständigen Überwachungsdruck ausgesetzt zu sein, ohne sich dem entziehen zu können. Dies gilt gerade dann, wenn der Arbeitnehmer mit der Gefahr rechnen muss, dass der Arbeitgeber ohne Hinweis und völlig unbemerkt eine Überwachung mittels versteckter Kameras vornimmt. 7 Däub/er RN 117. BVerfGE 27,6; BVerfGE 65, 48 tf.; BAG AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72; BAG AP Nr. 15 zu § 611 BetrVG Persönlichkeitsrecht; LAG Frankfurt BB 90, 1280; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-B/omeyer § 97 RN 8; Galperin/Löwisch § 75 RN 25; Fitting § 75 RN 67; ErtK-Hanau/Kania § 75 RN 9; Zöllner/Loritz S. 557 f.; v. HoyningenHuene S. 238; Däubler RN 117; Apitzsch/Schmitz AiB 85, 168; Buschmann AiB 88, 213; LatendorfCR 88, 665; Merten NJW 92,354 f.; Zöllner RDV 85, 4; Teske CR 98, 671; Wiese ZfA 71, 284 ff. 5 BAG Urteil v. 7.10.87 NZA 88, 92. 6 BAG Urteil v. 7.10.87 NZA 88, 92. 7 GK-Kreutz § 75 RN 73; MünchArbR-B/omeyer § 97 RN 8; Ga/perin/Löwisch § 75 RN 26; Fitting § 75 RN 69; ErtK-Hanau/Kania § 75 RN 9; DKK-Berg § 75 RN 37. 3

4

138

§ 4 Die Intemetüberwachung

Eine lückenlose Überwachung des Arbeitsverhaltens des Arbeitnehmers durch Videokameras ist nach richtiger Ansicht des BAG nur dann zulässig, wenn dies überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers erfordern und den Arbeitnehmern überwachungsfreie Räume zur Verfilgung gestellt werden, in die sie sich zurückziehen können. 8 Der Arbeitgeber ist danach beispielsweise berechtigt, eine vollständige Überwachung der Ladenräume zum Schutz vor Diebstahl durchzufilhren. Den Verkaufsangestellten muss er jedoch außerhalb der Verkaufsräume einen nicht überwachten Raum zur Verfilgung stellen, in den sie sich zurückziehen können, um dort ihre Pausen zu verbringen oder sonstige Arbeiten zu erledigen. 9 Ferner muss der Arbeitgeber detailliert nachweisen, dass bereits erhebliche Verluste durch Ladendiebstähle entstanden sind und dass es keine weniger einschneidende Methode zur Identifizierung der Täter gibt. lO Über die vom BAG aufgestellten Erfordernisse hinaus, sind jedoch weitere Anforderungen an die Überwachungsmaßnahme, angesichts der Grundsätze des Volkszählungsurteils, zu stellen. 11 So müssen die Videoaufnahmen innerhalb kürzest möglicher Zeit wieder gelöscht werden. 12 Zudem dürfen diese Bänder nur flir den Zweck der Ergreifung von Ladendieben verwendet werden. 13 Die Verwendung der Bänder zum Zwecke der Überwachung der Arbeitnehmer kommt nur dann in Betracht, wenn von den Arbeitnehmern selbst eine Gefahr flir die überwiegenden Arbeitgeberinteressen ausgeht. So zum Beispiel, wenn Unterschlagungen in erheblichem Umfang durch die Arbeitnehmer selbst zu befilrchten sind. Anderenfalls würde die Verwendung der Bänder zur ArbeitnehmerOberwachung gegen die Zweckbindung der Datenerhebung verstoßen. 14

8 BAG Urteil v. 7.10.87 NZA 88, 92; GK-Kreutz § 75 RN 73; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 8; GalperinlLöwisch § 75 RN 26; Fitting § 75 RN 69; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; DKK-Berg § 75 RN 37; Schaub S. 391. 9 BAG Urteil v. 7.10.87 NZA 88, 92; GK-Kreutz § 75 RN 73; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 8; GalperinlLöwisch § 75 RN 26; Fitting § 75 RN 69; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; DKK-Berg § 75 RN 37; Schaub S. 391. 10 BAG Urteil v. 7.10.87 NZA 88, 92. 11 BVerfGE 85, 44; BVerfGE 53, 65; BVerfGE 63, 143; LeibholzlRinck/Hesselberger Art. 2 RN 106; JarasslPieroth Art. 2 RN 32; MangoldtlKleinlStarck Art. 2 I RN 108; MünchlKunig Art. 2 RN 38; SchmidtlBleibtreulKlein Art 2 I. 2c. 12 BVerfGE 85, 46; LeibholzlRinck/Hesselberger Art.2 RN 108; JarasslPieroth Art. 2 RN 32; MangoldtlKleinlStarck Art. 2 I RN 108; MünchlKunig Art. 2 RN 38; SchmidtlBleibtreulKlein Art 2 I. 2c. 13 BVerfGE 78, 85; 71,196 f.; LeibholzlRinck/Hesselberger Art. 2 RN 106. 14 BVerfGE 78,85; 71,196 f; LeibholzlRinck/Hesselberger Art. 2 RN 106.

A. Überwachungsmaßnahmen

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3. Übertragbarkeit au/Netzwerke Der kumulative Einsatz von allen möglichen Überwachungsmitteln, die ein Netzwerk bietet, verstößt ohne Zweifel gegen das Persönlichkeitsrecht. Er birgt zudem eine erheblich größere Gefahr als die Videoüberwachung, da die erhobenen Daten direkt vom Computer verarbeitet werden können, wohingegen die Videoaufuahme zunächst "von Hand" ausgewertet werden muss. Dadurch kann der Arbeitgeber wesentlich einfacher und schneller auf die Überwachungsergebnisse zurückgreifen. Durch die Vernetzung von Computerarbeitsplätzen sind die Möglichkeiten des Arbeitgebers, eine vom Arbeitnehmer unbemerkte vollständige Überwachung durchzufilhren, enorm gestiegen. Mittels spezieller Software kann der Arbeitnehmer zum Beispiel herausfinden, welche Anschlaggeschwindigkeit ein Arbeitnehmer beim Schreiben auf seinem Arbeits-PC hat, wie viel er in welcher Zeit geschrieben, wo er sich vertippt und wann er eine Pause eingelegt hat. Durch eine spezielle Software kann der Arbeitgeber erkennen, wie oft der Arbeitnehmer eine bestimmte Taste (beispielsweise die "Löschen"-Taste) drückt oder wann er welche Dokumente speichert. Sogar die Arbeiten des Arbeitnehmers können eingesehen werden, ohne dass dieser davon Kenntnis erhält. Zudem wird es rur den Arbeitgeber transparent, mit wem der Arbeitnehmer kommuniziert und welche Internetseiten er aufgerufen hat. Es ist so möglich, das gesamte Arbeitsverhalten, die Leistung und die Effektivität des Arbeitnehmers zu erfassen und auszuwerten. In Verbindung mit weiteren Daten und Informationen über Personen oder Ereignisse kann der Arbeitgeber so ein vollständiges betriebliches Verhaltensprofil erstellen, ohne dass der Arbeitnehmer davon weiß. 15 Es muss daher sehr genau darauf geachtet werden, welche Mittel der Arbeitgeber einsetzt; denn nur so kann eine unzulässige Totalüberwachung verhindert werden. Als Grundsatz lässt sich festhalten, dass eine Totalüberwachung mittels eines Computernetzwerks, ebenso wie die Videoüberwachung, nur in engen AusnahmeflilIen bei erheblichen Gefahren fllr die Funktionsflihigkeit des Betriebs oder dem konkreten Verdacht von bedeutsamen Straftaten zulässig sein wird. 16 Anderenfalls würden die Rechte des Arbeitgebers unverhältnismäßig stark eingeschränkt. Es ist jedoch auch hier eine strenge Zweckbindung zu beachten. Der Arbeitgeber darf Daten, die er im Zusammenhang mit einer Gefahrenabwehr gegenüber Dritten erhoben hat, nicht hinsichtlich des Arbeitsverhal-

15 ZöllnerlLorilz S. 557; Däubler RN 19 ff.; Goos BB 83, 581; ApitzschiSchmilz BB 84,983; Müllner BB 84, 475; Söllner DB 84, 1243; Wohlgemulh AuR 84, 257; Zöllner OB 84, 141; Kilian BB 85, 403; LinnenkohllSchützlRauschenberg RDV 86, 230; Klebe OB 86, 380; Ehmann NZA 86, 657; Kort eR 87, 300; Ra.fJlerlHellich NZA 97, 863; Balke/Müller OB 97, 326. 16 Ra.fJlerlHellich NZA 97,863; Balke/Müller DB 97,326.

§ 4 Die Intemetüberwachung

140

tens von Arbeitnehmern auswerten. Eine solche Auswertung darf er nur dann vornehmen, wenn die Gefahr von den Arbeitnehmern selbst ausgegangen ist. 17 In der Praxis sind jedoch kaum Fallgruppen denkbar, in denen der Einsatz aller Überwachungsmöglichkeiten von Netzwerk und EDV zulässig wäre. Anders als bei der Videoüberwachung ist es dem Arbeitgeber hier möglich, die Überwachungsintensität durch die Auswahl bestimmter Überwachungsfunktionen genau zu bestimmen. Während bei der Videoüberwachung mangels technischer Alternativen alles im Blickfeld der Kamera aufgezeichnet wird, ohne dass fiIr den Arbeitgeber eine Auswahlmöglichkeit besteht, kann der Arbeitgeber bei der Benutzung der modernen EDV sehr genau differenzieren, welche Bereiche er kontrollieren will. Es muss daher im Einzelfall geprüft werden, welche Maßnahmen zur Beseitigung der Gefahrenlage geboten sind. 11. Inhaltsüberwachung bei e-mails Ein Hauptproblem im Streit um die Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen stellt die inhaltliche Überwachung der e-mails des Arbeitnehmers dar. In diesem Zusammenhang bestehen vor allem drei Fragenkomplexe: Ist der Arbeitgeber berechtigt, e-mails zu lesen, die an den Arbeitnehmer adressiert sind? Ändert sich die Beurteilung, wenn die private Nutzung des Arbeits-Pes vom Arbeitgeber untersagt worden ist? Sind private und berufliche e-mails unterschiedlich zu behandeln? Will der Arbeitgeber das Verschicken privater e-mails untersagen und die Einhaltung des Verbots kontrollieren oder befilrchtet er, dass ein Arbeitnehmer wichtige Geschäftsunterlagen unberechtigterweise per e-mail versendet, muss er sich eine Möglichkeit schaffen, die e-mails eines jeden Arbeitnehmers einzusehen. Nur so kann der Arbeitgeber sicher beurteilen, ob es sich um eine private e-mail handelt oder ob der Arbeitnehmer tatsächlich Geheimnisverrat und Betriebsspionage begangen hat. Gerade die Gefahren der Betriebsspionage haben durch das e-mailing an Bedeutung gewonnen. Mittels e-mail ist es unproblematisch möglich sekundenschnell riesige Datenmengen an jeden beliebigen Purikt der Welt zu versenden. Es liegt auf der Hand, dass so der Geheimnisverrat durch den Arbeitnehmer enorm erleichtert und der Kontrolle des Arbeitgebers fast gänzlich entzogen wird. Während früher umfangreiche Daten und Pläne erst mühsam von Hand kopiert und aus dem Betrieb geschmuggelt werden mussten, reicht heute ein einfacher Klick auf das "Versenden"-Zeichen, um die "Beute" dem Abnehmer zukommen zu lassen. Dies stellt fiIr den Arbeitgeber tatsächlich eine ganz erhebliche Geflihrdung seiner Interessen dar. Auf der anderen Seite müssen aber auch die schützenswerten Belange der Arbeitnehmer ausreichend 17

s. § 4 A. I. 2.

A. Überwachungsmaßnahmen

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Berücksichtigung fmden, denen durch eine ausufernde Überwachungspraxis des Arbeitgebers erhebliche Beeinträchtigungen ihres Persönlichkeitsrechts zugemutet werden. Die Beurteilung der Zulässigkeit der Inhaltskontrolle von e-mails wird sich an dieser Interessenlage orientieren müssen. 18 Daneben muss untersucht werden, ob unterstützend auf die höchstrichterlichen Entscheidungen zur Telefonüberwachung zurückgegriffen werden kann.

1. Vergleichbarkeit von Telefon- und e-mail-Überwachung Will man die Grundsätze zur Telefonüberwachung auf das e-mailing übertragen, stellt sich zunächst die Frage nach der Vergleichbarkeit des herkömmlichen Telefonierens mit der elektronischen Datenübermittlung. Diese hängt im Wesentlichen von zwei Merkmalen ab. Zum einen muss der Telekommunikationsvorgang vergleichbar sein; zum anderen müssen beide Kommunikationsvorgänge denselben Gefahren fiir das Persönlichkeitsrecht der Kommunikationsteilnehmer unterliegen und so einen entsprechenden Interessenkonflikt mit den schützenswerten Belangen des Arbeitgebers auslösen. Es wäre verfehlt, das e-mailing nur aufgrund der non-verbalen Kommunikationsform dem herkömmlichen Briefverkehr zuzuordnen. Denn anders als beim Schreiben konventioneller Briefe, ermöglicht das e-mail-System einen Dialog zwischen zwei Personen innerhalb kürzester Zeit und ähnelt daher mehr dem Telefonieren als dem Briefverkehr. 19 Auch das Telekommunikationsrecht differenziert nicht zwischen dem Telefonieren und dem Versenden von e-mails als unterschiedliche Kommunikationsvorgänge. Gemäß § 3 Nr. 16 TKG werden alle Kommunikationsvorgänge erfasst, die ein Aussenden, Übermitteln und Empfangen von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels einer technischen Anlage zum Zwecke des Datenoder Informationsaustauschs mit einem entfernten Partner darstellen. 20 Unter diese Definition lässt sich sowohl die elektronische als auch die telefonische Kommunikation fassen. 21 Auch die Gefahrenlage tUr das Persönlichkeitsrecht der Kommunikationsteilnehmer ist vergleichbar. Beide Kommunikationsvorgänge unterliegen regelmäßig der Gefahr eines unberechtigten Zugriffs des Arbeitgebers auf den

18 BAG AP Nr.5, Nr. 15 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; GK-Kreutz § 75 RN 71; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 9; GalperinlLöwiseh § 75 RN 25; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; Wiese ZfA 71, 283. 19 RafJlerlHellieh NZA 97,863; Ballee/Müller DB 97, 326. 20 BeckTKG-Büehner § 85 RN 2. 21 BeckTKG-Büehner § 85 RN 2; WuermelinglFelixberger eR 97, 233; RafJlerlHellieh NZA 97,863.

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§ 4 Die Intemetüberwachung

Kommunikationsinhalt, da dieser ein berechtigtes Interesse daran hat, die private Nutzung seiner Kommunikationsanlagen zu verhindern oder auf ein annehmbares Maß zu begrenzen. Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist es daher unerheblich, welche Kommunikationsart der Arbeitnehmer wählt. 22 Aufgrund der weitreichenden Identität ist es unbestritten, dass die von der Rechtsprechung und Literatur zur Telefonüberwachung entwickelten Grundsätze auf die neuen elektronischen Informationstechnologien übertragbar sind. Aus funktioneller Sicht macht es nämlich keinen Unterschied, ob ein Arbeitnehmer zum Hörer oder zur Tastatur greift, um mit einer anderen Person zu komrnunizieren. 23 .

2. Strafrechtliche Relevanz Bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Überwachungsanlagen bietet es sich an, zunächst zu untersuchen, ob die Maßnahme des Arbeitgebers einen Straftatbestand verwirklicht. Denn das Strafrecht stellt einen absoluten Mindeststandard dar, so dass eine strafrechtlich relevante Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers niemals aus arbeitsrechtlicher Sicht zulässig sein kann. Vielmehr wird durch die arbeitsvertragliche FOrsorgepflicht des Arbeitgebers und die besondere Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers regelmäßig ein weit über den strafrechtlichen Schutz hinausgehender Standard zu berücksichtigen sein. Einer Ausarbeitung solcher weitergehender Standards bedürfte es im vorliegenden Fall jedoch nicht, wenn die Zulässigkeit der Überwachungsmaßnahme bereits an der Verwirklichung eines Straftatbestandes scheitert. Bei der Inhaltsüberwachung von e-mails ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber sich lediglich Kenntnis vom Kommunikationsinhalt verschaffi:, der Datenbestand an sich jedoch nicht beeinträchtigt wird. Betroffen ist daher nicht das Interesse des Arbeitnehmers an der Verwendbarkeit der in den Daten enthaltenen Informationen, sondern der Schutz des persönlichen und privaten Geheimbereichs des Arbeitnehmers. Es geht hier also allein um das Interesse des Arbeitnehmers, die in den Daten enthaltenen privaten und persönlichen Informationen zu schützen. Strafrechtlich wird dieser Schutz durch § 202a Abs. 1 StGB gewährleistet. 24 Danach macht sich derjenige strafbar, welcher sich oder 22 ArbG Wesel Urteil v. 21.3.2001 NZA 01,786; ArbG Hannover Urteil v. 1.12.2000 NZA 01, 1022; RafJlerlHellich NZA 97,863; Balke/Müller OB 97, 326. 23 ArbG Wesel Urteil v. 21.3.2001 NZA 01,786; ArbG Hannover Urteil v. 1.12.2000 NZA 01, 1022; Balke/Müller OB 97, 326; RafJlerlHellich NZA 97,863. 24 BT-Drs. 10/5058 S.28; LK-Jähnke § 202a RN 2; NK-Jung § 202a RN 2; SKSamson § 202a RN I; SchönkelSchröder § 202a RN I; TröndlelFischer § 202a RN I; LacknerlKühl § 202a RN I; Möhrenschlager wistra 86, 140; LencknerlWinkelbauer CR 86,485; Granderath OB 86, Beilage 18, S. I; Liebl/Grosch CR 85, 162.

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143

anderen unbefugt Daten verschaffi, die nicht filr ihn bestimmt und die gegen unberechtigten Zugriff besonders gesichert sind. a) Daten im Sinne von § 202a StGB Unter Daten im Sinne von § 202a StGB versteht man gemäß § 202a Abs. 2 StGB nur solche, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar sind. 25 Welp spricht insofern von einer ,,kUnstlichen" Wahrnehmung. 26 Unzweifelhaft sind daher e-mails als Daten im Sinne von § 202a StGB anzusehen; denn diese können nur mit Hilfe eines Rechners und der passenden Software geschrieben und gelesen werden. An die in den Daten gespeicherten Informationen sind keine besonderen Anforderungen zu stellen. § 202a StGB erfasst nicht nur personenbezogene Daten und ist auch nicht auf materielle Geheimnisse im Sinne von § 203 StGB oder auf Daten von wirtschaftlichem Wert beschränkt. 27 Es ist daher grundsätzlich jeder denkbare Inhalt einer vom Arbeitnehmer gesendeten e-mail geschützt.

Unerheblich ist ferner, ob die Daten gespeichert sind oder sich in Übermittlung befmden. 28 Unter Übermittlung versteht man jede Weiterleitung von Daten, insbesondere im Online-Verkehr von Rechner zu Rechner innerhalb eines Netzwerkes oder über Fernmeldewege, nicht aber der Transport körperlicher Datenträger. 29 Gespeichert sind Daten, wenn sie zum Zwecke ihrer weiteren Verwendung erfasst, aufgenommen oder aufbewahrt sind. 30 Es kommt daher nicht darauf an, ob die e-mail zu irgendeinem Zeitpunkt seit der Erstellung gespeichert wurde, da allein der Übermittlungsvorgang zur Begriindung der Tatbestandsmäßigkeit ausreicht. In der Praxis wird es regelmäßig jedoch so sein, 25 BT-Drs. \0/5058 S. 29; Trändle/Fischer § 202a RN 4; Lac/wer/Kühl § 202a RN 2; Schänke/Schräder § 202a RN 4; LK-Jähnke § 202a RN 3; SK-Samson § 202a RN 4; Welp iur 88,446; Haft NStZ 87, 10; Lenckner/Winkelbauer eR 86, 485; HilgendorjJuS 96,511. 26 Welp iur 88,446; zustimmend Trändle/Fischer § 202a RN 4; LacknerlKühl § 202a RN 2; Schänke/Schräder § 202a RN 4; LK-Jähnke § 202a RN 3; SK-Samson § 202a RN 4; LencknerlWinkelbauer eR 86, 485; HilgendorjJuS 96, 5\1. 27 LK-Jähnke § 202a RN 3; SK-Samson § 202a RN 1; LencknerlWinkelbauer eR 86, 485; Leicht jur 87,45; Haft NStZ 87, 10; Mährenschlager wistra 86, 140; Tiedemann JZ 86, 871. 28 BT-Drs. 10/5058 S.28; LK-Jähnke § 202a RN 4; SK-Samson § 202a RN 7; SchänkelSchräder § 202a RN 4; Trändle/Fischer § 202a RN 5; LacknerlKühl § 202a RN 2; Welp iur 88, 445; LencknerlWinkelbauer eR 86, 484. 29 BT-Drs. 10/5058 S.28: LK-Jähnke § 202a RN 4; SK-Samson § 202a RN 7; SchänkelSchräder § 202a RN 4; Trändle/Fischer § 202a RN 5; LacknerlKühl § 202a RN 2; Welp iur 88,445; LencknerlWinkelbauer eR 86, 484. 30 BT-Drs. 10 1 5058 S. 28; NK-Jung § 202a RN 4; SchänkelSchräder § 202a RN 4; TrändlelFischer § 202a RN 5; LacknerlKühl § 202a RN 2; Welp iur 88, 445; LencknerlWinkelbauer eR 86, 484.

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dass die eingehenden und ausgehenden e-mails zunächst auf dem Server des Arbeitgebers zwischengespeichert werden, bevor sie an die Adressaten verteilt werden. Der Arbeitgeber wird diese auf dem Server gespeicherten Nachrichten überprüfen, da eine Kontrolle der Mailboxen der Arbeitnehmer zu umständlich wäre. Es werden daher regelmäßig gespeicherte Daten durch die Kontrollmaßnahme des Arbeitgebers betroffen sein. b) Zugangssicherung Die Daten müssen zudem vor unberechtigtem Zugriff besonders gesichert sein. Dies ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass nur bei Vorliegen einer solchen Sicherung das Interesse des Dateninhabers an der Geheimhaltung dokumentiert wird. 31 Daten, die nicht zugangsgesichert sind, werden nur durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht und damit durch § 41 BDSG geschützt, da der allgemeine Schutz der personenbezogenen Daten nicht Aufgabe des Straf-, sondern des Datenschutzrechts ist. 32 Dieses Erfordernis darf jedoch nicht dahingehend missverstanden werden, dass nur Zugangssicherungen erfasst werden, die fiir den Täter äußerlich erkennbar sind. 33 Vielmehr kommt es nach ganz herrschender Meinung allein darauf an, ob die Sicherung geeignet erscheint, einen wirksamen, wenn auch nicht absoluten Schutz zu erreichen. 34 Bei der Versendung von Daten kommt regelmäßig als einzig denkbarer Zugriffsschutz die Datenverschlüsselung in Betracht. 35 Nun ist es aber in der Praxis ausgesprochen unüblich, dass der Arbeitnehmer den Inhalt privater e-mails verschlüsselt, da er nicht erwarten kann, dass der Empfilnger zur Entschlüsselung in der Lage ist. Auch sind private e-mails regelmäßig nicht von einer derart überragenden Bedeutung fiir den Arbeitnehmer, dass sie den Aufwand einer Verschlüsselung rechtfertigen würden. Regelmäßig wird der Arbeitnehmer private e-mails daher ohne besondere Sicherungsvorkehrungen versenden. Verschafft sich der Arbeitgeber aufgrund der Zwischenspeicherung der e-mail auf dem Server Kenntnis von der Nachricht, verstößt er damit, mangels Zugriffssicherung, nicht gegen § 202a StGB.

BT-Ors. 10/5058 S. 29; LK-Jähnke § 202a RN 14. LencknerlWinkelbauer eR 86 484. 33 So aber Leicht iur 87, 48 f 34 Bay NJW 81, 2826; LK-Jähnke § 202a RNI4; SK-Samson § 202a RN 10; Schönke/Schröder § 202a RN 8; TröndlelFischer § 202a RN 7a; LacknerlKühl § 202a RN 4; LencknerlWinkelbauer eR 86, 485; Hilgendorf JuS 96, 511. 35 LK-Jähnke § 202 a RN 16; SchönkelSchröder § 202a RN 8; LacknerlKühl § 202a RN 4; LencknerlWinkelbauer eR 86, 485; Hilgendorf JuS 96, 511; Leicht jur 87, 51 f; Granderath OB 86, Beilage 18, S. 2; Möhrenschlager wistra 86, 140. 31

32

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Aber selbst wenn der Arbeitnehmer eine Verschlüsselung vornimmt, so ist dies regelmäßig keine ausreichende Zugangssicherung gegenüber dem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber muss nämlich erkennen können, dass die Sicherung der Daten gerade vor einem Zugriff auf den Dateninhalt durch ihn selbst schützen sollte. 36 Dies ist aber nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer sich eines Verschlüsselungsprogramms bedient, das er vom Arbeitgeber zur Verfilgung gestellt bekommen hat. Es ist dem Arbeitgeber dann nämlich nicht möglich, aus dem Umstand der Sicherung zu erkennen, dass die Daten gerade ihm gegenüber gesichert worden sind. Es verbleibt nur ein unberechtigter Zugriff auf fremde Daten durch den Arbeitgeber, der jedoch keine Strafbarkeit gemäß § 202a StGB begründet. 37 c) Ergebnis Ein Schutz des Arbeitnehmers vor einer Inhaltsüberwachung seiner betrieblichen Kommunikation durch den Arbeitgeber kann daher nur aus dem Persönlichkeitsrecht hergeleiten werden. Dies wirft jedoch die entscheidende Frage auf, ob dienstliche e-mails aufgrund ihres tätigkeitsbezogenen Inhalts überhaupt dem Persönlichkeitsrecht unterfallen. Eine Klärung dieser lange Zeit auch innerhalb der höchstrichterlichen Rechtsprechung umstrittenen Frage soll durch die nachfolgende Darstellung erreicht werden. 3. Rechtsprechung des B VerjG zur Inhaltsüberwachung von Telefongesprächen

Der Entscheidung des BVerjG lag die Frage zugrunde, ob Gespräche, die der Arbeitnehmer von seinem Diensttelefon aus fUhrt, dem Schutzbereich des Persönlichkeitsrechtes unterliegen und wie sich die Kenntnis des Arbeitnehmers von einer Mithörmöglichkeit des Arbeitgebers auf diesen Schutz auswirkt. 38 Dem Urteil des BVerjG lag eine Entscheidung des LAG München zugrunde. Darin war das LAG München der Ansicht, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf den Schutz des Persönlichkeitsrechtes berufen könne, da er ein Gespräch mit dienstlichem Inhalt gefiihrt und von der Mithörmöglichkeit des Arbeitnehmers gewusst habe. 39 36 LK-Jähnke § 202a RN14; SK-Samson § 202a RN 10; Schönke/Schröder § 202a RN 8; TröndlelFischer § 202a RN 7a; LacknerlKühl § 202a RN 4; LencknerlWinkelbauer CR 86,485; HilgendorjJuS 96,511. 37 Siehe dazu TröndlelFischer § 202a RN 7, der im Hinblick auf die Zugangssicherung zwischen Betriebsinternen und Betriebsexternen unterscheidet. 38 BVerfG Beschluss v. 19.12.91 NJW 92,815. 39 BVerfG Beschluss v. 19.12.91 CR 92,498 f.

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Das BVerjG ist dieser Auffassung nicht gefolgt, sondern entschied, dass der Schutz des Persönlichkeitsrechtes grundsätzlich auch auf Dienstgespräche zu erstrecken sei. Allein die Tatsache der Benutzung des Diensttelefons rechtfertige nicht den Schluss, dem Arbeitnehmer sei die Erweiterung des Adressatenkreises gerade wn den Arbeitgeber gleichgültig. 40 Dieser Schluss könne nämlich nur dann gezogen werden, wenn durch die äußerliche Kenntlichmachung als Dienstgespräch, bereits jede Vertraulichkeit ausgeschlossen ist. Dem sei aber nicht so. Dienstliche Telefongespräche von vornherein aus dem Geltungsbereich des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. I Abs. I GG herauszunehmen, sei mit der Notwendigkeit eines umfassenden Persönlichkeitsschutzes nicht vereinbar und daher verfassungswidrig. 41 Auch dienstliche Gespräche könnten ihrem Inhalt nach verschiedene Vertraulichkeitsgrade gegenüber dem Arbeitgeber haben. So könne das dienstliche Gespräch mit privaten Mitteilungen verbunden sein, die schon von ihrem Inhalt her zwangsläufig gegenüber dem Arbeitgeber vertraulich behandelt werden sollen. Schließlich könne der Persönlichkeitsrechtschutz auch nicht durch die bloße Kenntnis von der Mithörmöglichkeit des Arbeitgebers beseitigt werden. Dies sei nämlich keine Frage der Einschränkung des Grundrechtsschutzes, sondern allein eine der Zulässigkeit des Grundrechtseingriffes. 42

4. Rechtsprechung des BGH zur heimlichen Aufzeichnung von Telefongesprächen Der BGH hat bereits in einer Entscheidung vom 13.10.1987 im Hinblick auf heimliche Tonbandaufzeichnungen über Geschäftsgespräche ähnliche Argumente angefllhrt, macht aber darüber hinaus noch detaillierte Ausfiihrungen zur Möglichkeit einer Rechtfertigung.43 Der BGH stellte sich mit dieser Entscheidung gegen seine bisherige Rechtsprechung in der er annahm, dass das Mithören eines Telefongesprächs mit geschäftlichem Inhalt über eine Mithöreinrichtung ohne Wissen des Gesprächspartners im Geschäfts- und Wirtschaftsleben grundsätzlich noch keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstelle. Diese ältere Auffassung hatte der BGH damit begründet, dass ein solches Mithören im Wirtschaftsleben rein sachliche Grunde habe und nicht mit dem "Makel der Überlistung" behaf-

40

BVertG Beschluss v. 19.12.91 NJW 92, 815.

42

BVertG Beschluss v. 19.12.91 NJW 92,815.

41 BVertG Beschluss v. 19.12.91 eR 92,498 f. 43 BGH Urteil v. 13.10.87 DB 88,1012.

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tet sei. Außerdem müsse man bei dem Stand der Technik in einem Geschäftsgespräch damit rechnen, dass dieses aufgezeichnet oder mitgehört wird. 44 Gegen diese Aussagen zum Persönlichkeitsschutz in Geschäftsgesprächen wendet der BGH nunmehr ein, dass diese ebenso wie Privatgespräche dem Persönlichkeitsschutz unterliegen, weil "die Individualität der an dem Gespräch Beteiligten durch ihre Gedankenführung und Ausdruck auch das Geschäftsgespräch prägen ".45 Dies gelte allerdings nur, soweit es sich nicht um die bloße Übermittlung von geschäftlichen Zahlen oder Daten sowie um von der persönlichen Sphäre des Sprechenden völlig losgelöste Erklärungen, wie die Bestellungen von Waren, Dienstleistungen oder um ähnliche standardisierte Nachrichten handelt. 46 Zu einer möglichen Rechtfertigung eines Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners führt der BGH weiter aus, dass eine solche nur in besonderen Ausnahmefilllen in Betracht komme, da das Grundgesetz dem Persönlichkeitsrecht einen hohen Stellenwert einräume. 47 Eine solche besondere Ausnahmesituation liege immer nur dann vor, wenn eine Notwehrlage oder eine notwehrähnliche Situation besteht. So zum Beispiel, "wenn eine heimliche Tonbandaufzeichnung zur Dokumentierung erpresserischer Drohungen oder ähnlicher strafbarer Handlungen, insbesondere zur Feststellung der Identität von Straftätern, oder aus vergleichbar schwerwiegenden Gründen mangels anderer in Betracht kommender Beweismittel im Interesse einer wirksamen Rechtsverfolgung erforderlich ist.,,48

Liegt keine solche Rechtfertigung vor, würden heimliche Tonbandaufuahmen allein schon durch ihre Existenz fiIr den Betroffenen einen gewichtigen Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht darstellen. 49

5. Rechtsprechung des BAG zur Telefonüberwachung Das BAG hat sich bislang nicht ausdrücklich mit der Inhaltsüberwachung von Dienstgesprächen beschäftigt. Es kann daher nur von Entscheidungen ausgegangen werden, die sich mit ähnlichen Sachverhalten beschäftigen. Es ist aber im Einzelnen zu untersuchen, inwieweit sich aus diesen Entscheidungen tatsächlich filr die Inhaltsüberwachung gültige Aussagen ableiten lassen. BGH NJW 64, 165; BGH NJW 82, 1397. BGH Urteil v. 13.10.87 DB 88, 1012. 46 BGH Urteil v. 13.10.87 DB 88,1012; BGH DB 58, 833; BVerfGE 34, 247. 47 BGH Urteil v. 13.10.87 DB 88, 1012. 48 BGH Urteil v. 13.10.87 DB 88, 1012; bereits BGH DB 58, 833; aber auch BVerfGE 34, 248 f. 49 BGH Urteil v. 13.10.87 DB 88, 1011. 44 45

10·

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a) Entscheidung vom 10.10.1986 Im Urteil vom 10.10.1986 zur Zulässigkeit der Zieladressenerfassung traf das BAG Aussagen, die auf den ersten Blick zu den Ansichten von BVerjG und BGH in Widerspruch stehen. so So begründet es die Zulässigkeit der Zieladressenerfassung bei Dienstgesprächen mit dem Argument, dass die vom Arbeitnehmer gefllhrten Dienstgespräche Ausfluss seiner Arbeitspflicht, nicht aber Geschehnisse in seiner Privatsphäre seien und der Arbeitnehmer daher nicht Kenntnis von privaten Vorgängen gebe, sondern davon, ob und wie er seine Vertragspflicht erftlllt hat. Der Arbeitnehmer sei dazu aufgrund des Arbeitsvertrages verpflichtet und die damit verbundene Einschränkung seines Persönlichkeitsrechtes durch die eingegangene arbeitsvertragliehe Bindung gerechtfertigt.s1 Diese Ausftlhrungen sprechen grundsätzlich gegen die Feststellungen des BVerjG aus dem Jahr 1991 und des BGH aus dem Jahr 1987, die klar die Bedeutung von Dienstgesprächen filr die Privatsphäre des Arbeitnehmers hervorheben. s2 Analysiert man jedoch die AusfUhrungen des BAG vor dem Hintergrund des von ihm konkret zu entscheidenden Falles, so kann dieser Widerspruch aufgelöst werden. Die Aussagen des BAG wurden nämlich nicht zur Inhaltsüberwachung von Telefongesprächen, sondern zur Frage der Zulässigkeit der Erfassung der äußeren Umstände eines dienstlichen Kommunikationsvorganges gemacht. 53 Nun sagen die äußeren Umstände eines Dienstgespräches tatsächlich nichts Privates über den Arbeitnehmer aus, wohingegen im Inhalt des Dienstgesprächs durchaus auch private Äußerungen fallen können. Gerade aber die Frage der Qualifizierung des Kommunikationsinhalts hatte das BAG aber nicht zu entscheiden, so dass eine Übertragung der AusfUhrungen zur Betroffenheit des Persönlichkeitsrechts bei der Erfassung der äußeren Umstände von Dienstgesprächen auf die Inhaltsüberwachung ausscheiden muss. b) Entscheidung vom 29.10. 1997 Nach einer neueren Entscheidung des BAG vom 29.10.1997 kann nunmehr davon ausgegangen werden, dass dieses die Bedeutung des Dienstgesprächs fUr das Persönlichkeitsrecht des Arbeitgebers ebenso wie das BVerjG und das BAG einschätzt. 54 Zu dem Fall des Mithörens von Telefongesprächen zwischen ArBAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen. BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen. 52 BVertG Beschluss v.19.12.91 NJW 92, 815; BGH Urteil v. 13.10.87 DB 88, 1012. 53 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen. 54 BAG Urteil v. 29.10.97 - 5 AZR 508/96; wohl auch schon BAG Beschluss v. 30.08.1995 NZA %,218. 50

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beitnehmer und Arbeitgeber hat das RAG unter Hinweis auf die oben beschriebene Rechtsprechung des RVerjG und des BGHklargestellt: "Der Senat vertritt die Auffassung, dass die Offenbarungspflicht den trim, der Dritte mithören lassen will. Das kann ausnahmsweise dann anders sein, zum Beispiel wenn nach den Umständen des Einzelfalles von der persönlichen Sphäre des Sprechenden völlig losgelöste Daten oder Informationen übermittelt werden sollen. [... ] Wie das BVerfG [... ] zu Recht entschieden hat, sind Telefongespräche, die der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber von seinem Dienstapparat aus filhrt, nicht schon von vornherein aus dem Schutz durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht ausgenommen. ,,55 c) Rechtfertigung Auch das RA G macht zu einer möglichen Rechtfertigung der Inhaltsüberwachung keine Ausfiihrungen. Legt man jedoch die zur Rechtfertigung der Videoüberwachung getroffenen Aussagen des BAG zugrunde,56 ist eine Inhaltsüberwachung nur in besonderen Ausnahmefällen zulässig, wenn dies überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers erfordern und keine weniger einschneidenden Maßnahmen zur Verfilgung stehen. 57 d) Ausnahmefall Ausbildungsverhältnis Außerdem hat das RAG fiir den Ausnahmefall eines Ausbildungsverhältnisses in einer Reservierungszentrale das Mithören des Ausbilders bei Kundengesprächen gestattet. 58 Der erkennende Senat begründet dies damit, dass der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran habe, auszubildende Mitarbeiter in seiner Reservierungszentrale im Telefonkontakt darauf zu überwachen, ob sie dem Anrufenden das Bild eines kompetenten Service vermitteln können. 59 Ob die GesprächsfUhrung des Auszubildenden den Anforderungen genügt, könne der Arbeitgeber aber nur beurteilen, wenn er die Gesprächsbeiträge im Kontext mit denen des Kunden hört. Nur die Kenntnis des ganzen Gesprächs würden es dem Arbeitgeber ermöglichen, Verbesserungsvorschläge zu machen. Das. Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers sei hingegen nur am Rande betroffen, da es sich bei den Kundengesprächen um Auskünfte und Informationen handele, welche die geschützte Eigensphäre des Arbeitnehmers kaum berührten. Es sei daher von einem Überwiegen der Interessen des Arbeitgebers auszugehen. 60 Ein sol-

BAG Urteil v. 29.10.97 - 5 AZR 508/96. BAG Urteil v. 7.10.87 NZA 88, 92; aber auch BAG AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 72; BAG AP Nr. 15 zu § 611 BetrVG Persönlichkeitsrecht; LAG Frankfurt BB 90,1280. 57 BAG Urteil v. 7.10.87 NZA 88, 92. 58 BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816. 59 BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816. 60 BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816. 55

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eher Eingriff müsse aber auf die schonendste Art erfolgen, sich auf die Probezeit beschränken und dürfe nur mit Kenntnis des Arbeitnehmers erfolgen. 61

6. Ansichten der Literatur

In der Literatur wird die Rechtsprechung des BVerjG und des BAG zur Zulässigkeit der Inhaltsüberwachung bei Dienstgesprächen nahzu einhellig begrüßt. 62 Die Ausnahmeentscheidung des BAG zum Abhören im Ausbildungsverhältnis wird ebenfalls im Ergebnis gebilligt.63 a) Die Ansicht Kretschmars Die gegenteilige Ansicht Kretschmars 64 aus den 50er Jahren muss als überholt betrachtet werden. Dieser nahm den Standpunkt ein, dass bei einem Telefongespräch der Inhalt des Gesprächs wegen der bestehenden Auskunftspflicht des Arbeitnehmers nicht vertraulich sei. 65 Es komme auch nicht darauf an, dass der Gesprächsinhalt privat ist, denn zum einen sei in der Kenntnis von der Mithörmöglichkeit ein stillschweigendes Einverständnis zu sehen, zum anderen sei der Arbeitnehmer bezüglich seiner privaten Äußerungen nicht schutzwürdig, wenn er ein Diensttelefon benutzt. 66 Über diese Umstände müsse sich auch der angerufene oder anrufende Gesprächspartner im Klaren sein. 67 Die Ansicht Kretschmars steht somit im krassen Gegensatz zu den Aussagen des BVerjG und der ganz einhelligen Literaturmeinung. Diese vierzig Jahre alte Ansicht entspricht insofern nicht mehr den modernen Standards des Persönlichkeitsschutzes, wie sie vom BVerfG entwickelt wurden.

61 BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816.

GK-Kreutz § 75 RN 74; GalperinlLöwisch § 75 RN 27; HesslSchlochauerlGlaubitz § 75 RN16; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfKHanauiKania § 75 RN 9; OKKS-Berg § 75 RN 37; Schaub S. 459 f.; Däubler RN 175c; Däubler CR 94, 754; Eickho.fJlKaufmann BB 90, 914; FärberIKappes BB 86, 520; Foerste JZ 98, 793; Hilger OB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Kopke NZA 99,917; SchulinlBabl NZA 86, 46; Wedde CR 95,41; WohlgemuthlMostert AuR 86, 138; Wiese ZfA 71, 289; a. A. Kretschmar BB 59, 1068. 63 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfK-HanaulKania § 75 RN 9; Schaub S. 459 f.; Foerste JZ 98, 793; Kopke NZA 99, 917. 64 Kretschmar BB 59, 1068. 65 Kretschmar BB 59, 1069. 66 Kretschmar BB 59, 1070. 67 Kretschmar BB 59, 1069. 62

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b) Die herrschende Meinung Die neuere Literaturansicht hält daher jegliches Abhören von Telefongesprächen aufgrund der überragenden Bedeutung des Persönlichkeitsrechtschutzes fiir unzulässig. 68 Blomeyer filhrt zutreffend aus, dass auch dienstliche Gespräche sowohl unter dem Aspekt des Rechts am eigenen Wort als auch der Eigensphäre vom Schutzbereich des Persönlichkeitsrechtes umfasst seien und deshalb das Abhören dienstlicher Telefongespräche grundsätzlich unzulässig sei.69 Ausnahmen könnten danach nur bei einer Beeinträchtigung bedeutender Arbeitgeberinteressen gemacht werden. Däubler will eine Rechtfertigung sogar nur dann zulassen, wenn konkrete Anhaltspunkte tlir eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens bestehen. 70 Nach einhelliger Ansicht sind aber Routineaussagen und -auskünfte von diesem Schutz auszunehmen, da diese Äußerungen nicht die Individualität des Sprechers widerspiegeln und daher nichts mit seiner Persönlichkeit zu tun haben. 71 c) Die Ansicht Blomeyers Lediglich Blomeyer nimmt eine Differenzierung dahingehend vor, dass er zwischen "Mithören" und "Abhören" unterscheidet. Während das ,,Abhören" generell unzulässig sein soll, könne das "Mithören" mit Kenntnis des Arbeitnehmers grundsätzlich gestattet werden. 72 "Das Abhören dienstlicher und privater Gespräche ist grundsätzlich unzulässig. Dagegen ist das Mithören oder Mithörenlassen eines Telefongesprächs (z. B. durch Zweithörer, Lautsprecher, Ohranlegen) grundsätzlich nur mit konkreter Kenntnis des

68 GK-Kreutz § 75 RN 74; Galperin/Löwisch § 75 RN 27; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 75 RN16; MUnchArbR-Blomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfKHanauiKania § 75 RN 9; DKKS-Berg § 75 RN 37; Schaub S. 459 f.; Däubler RN 175c; Däubler eR 94, 754; EickhofflKaufmann BB 90, 914; Färber/Kappes BB 86, 520; Foerste JZ 98, 793; Hilger DB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Kopke NZA 99, 917; Schulin/Babl NZA 86, 46; Wedde eR 95,41; Wohlgemuth/Mostert AuR 86, 138; Wiese ZfA 71. 289. 69 MUnchArbR-Blomeyer § 97 RN 11. 70 Däubler RN 115; Däubler eR 94,754. 71 GK-Kreutz § 75 RN 74; Galperin/Löwisch § 75 RN 27; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 75 RN16; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfKHanauiKania § 75 RN 9; DKKS-Berg § 75 RN 37; Schaub S. 459 f.; Däubler RN 175c; Däubler eR 94, 754; EickhofflKaufmann BB 90, 914; Färber/Kappes BB 86, 520; Foerste JZ 98,793; Hilger DB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Kopke NZA 99,917; Schulin/Babl NZA 86, 46; Wedde eR 95,41; Wohlgemuth/Mostert AuR 86, 138; Wiese ZfA 71, 289. 72 MUnchArbR-Blomeyer § 97 RN 11.

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§ 4 Die Internetüberwachung

Arbeitnehmers zulässig, nicht aber, wenn es heimlich geschieht, oder wenn es ausdrücklich oder konkludent als vertraulich bezeichnet ist."

Aus dieser Fonnulierung Blomeyers geht nicht klar hervor, was er unter den Begriffen "Mithören" und ,,Abhören" versteht. Auch das BA G weist auf diese KommentarsteIle im Beschluss vom 30.08.95 hin, trifft jedoch unter Hinweis der Unerheblichkeit filr den zu entscheidenden Fall keine weiteren Aussagen dazu. 73 Denkbar wäre, dass er bei dieser Differenzierung auf den Straftatbestand des § 201 StGB abstellt und als ,,Abhören" alle Überwachungsfonnen bezeichnet, die unter § 201 Abs.2 Nr. 1 StGB fallen (mittels spezieller Abhöreinrichtungen), wohingegen vom "Mithören" die Tatvarianten (Zweithörer, Lautsprecher, Ohranlegen) erfasst sein sollen, die keine Strafbarkeit des Arbeitgebers begründen. 74 Legt man den Ausfiihrungen dieses Verständnis zugrunde, wovon offensichtlich auch das BAG in seinem Beschluss vom 30.8.1995 75 ausgeht, so gleicht diese Aussage in wesentlichen Grundzügen der Ansicht Kretschmars. 76 Zwar weist Blomeyer daraufhin, dass nicht schon allein die Kenntnis einer Mithönnöglichkeit oder der Umstand, dass mit einem einer Mithönnöglichkeit gerechnet werden müsse, ausreichen kann. 77 Jedoch wäre das Mithören dann als zulässig anzusehen, wenn es mit Kenntnis des Arbeitnehmers geschieht. Folgt man dieser Aussage könnte der Arbeitgeber jederzeit private Telefongespräche des Arbeitnehmers mithören, wenn er ihn zuvor davon in Kenntnis gesetzt hat. Auf die Zustimmung des Arbeitnehmers im Sinne einer freiwilligen Einwilligung käme es nicht an. Ob Blomeyer diese Aussage mit den genannten Konsequenzen auch so treffen wollte, erscheint jedoch fraglich. Er verweist nämlich zur Unterstützung seiner Ansicht auf eine BAG-Entscheidung aus dem Jahre 1997. 78 Darin hatte sich das BAG mit der Frage beschäftigt, ob das heimliche Mithören von Telefongesprächen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zulässig ist. Es ging hier also nicht um einen Fall der Überwachung der Arbeitsleistung und des Arbeitsverhaltens des Arbeitnehmers bei externer Kommunikation, sondern um die Erlangung zivilrechtlicher Beweismittel über ein Gespräch zwischen Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber selbst. Beschränkt man den von Blomeyer verwendeten Begriff des "Mithörens" auf den genannten Fall, so ergibt sich eine ganz andere Aussage. Dann sieht er nämlich die Inhaltsüberwachung von Arbeitnehmergesprächen mit einem Dritten als generell unzulässig an. Lediglich BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816. Vgl. Tatbestandsalternativen TrändielFischer § 201 RN 5. 75 BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816. 76 Kretschmar BB 59, 1070. 77 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 11. 78 BAG Urteil v. 29.10.1997 NZA 98,307. 73

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A. Überwachungsmaßnahmen

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bei Gesprächen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber wird das "Mithören" durch die Kenntnis des Arbeitnehmers zulässig. 79 Für die letztgenannte Interpretation spricht schließlich auch, dass auch andere Autoren von einem "Mithören" bei Gesprächen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber sprechen. 80 Es ist daher davon auszugehen, dass auch Blomeyer unter "Mithören" nur diesen Fall fassen will. d) Persönlichkeitsverletzung des Kommunikationspartners Teile der Literatur weisen außerdem daraufhin, dass neben dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers auch das des Gesprächsteilnehmers durch die Überwachungsmaßnahme betroffen ist. 81 Auch das Persönlichkeitsrecht des Dritten sei bei der Bestimmung der Zulässigkeit arbeitsrechtlicher Überwachungsmaßnahmen zu berücksichtigen. Arbeitsrechtliche Rechtfertigungen gegenüber dem Gesprächspartner könnten allerdings nicht greifen, so dass der Arbeitgeber ein selbstständiges Notwehr- oder Notstandsrecht rur die Persönlichkeitsverletzung des Gesprächspartners haben muss: 82 7. Übertragbarkeit auf die Inha/tsüberwachung bei dienstlichen e-mai/s

Die von Rechtsprechung und Literatur erarbeiteten Grundaussagen zur Inhaltsüberwachung von Telefongesprächen lassen sich folgendermaßen zusammenfassen: •

Auch dienstliche Telefongespräche unterliegen, aufgrund der unterschiedlichen Vertraulichkeitsstufen gegenüber dem Arbeitgeber, dem Schutz des Persönlichkeitsrechtes. Ausgenommen sind allerdings standardisierte Routineaussagen und -auskünfte.

•

Das Persönlichkeitsrecht stellt ein Rechtsgut von hohem Rang dar, dessen Überwindung nur mit einem außerordentlichen Interesse des Arbeitgebers gerechtfertigt werden kann. Allein das Kontrollinteresse des Arbeitgebers reicht zur Rechtfertigung eines so weitreichenden Eingriffs nicht aus. Däubler will als

79 Gerade der Fall des Mithörens bei Gesprächen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist bei der Beurteilugn der Inhaltsüberwachung bei e-mails nicht relevant, da es sich hier nicht um eine Arbeitskontrollproblematik, sondern um eine Frage der Zulässigkeit von Beweismitteln handelt. 80 GK-Kreutz § 75 RN 74; Fitting § 75 RN 68. 81 Däubler RN 175c; Däubler CR 94,756; LatendorfCR 87,244; Matthes CR 87, 111 f.; Wiese ZfA 71, 291; WohlgemuthlMostert AuR 86, 140; wohl auch MünchArbRBlomeyer § 97 RN 12 a. A. Hilger DB 86, 912. 82 Däubler RN 175c; Däubler CR 94,756; LatendorfCR 87,244; Matthes CR 87, 111 f.; Wiese ZfA 71, 291; WohlgemuthlMostert AuR 86, 140.

154

§ 4 Die Internetüberwachung Rechtfertigungsgrund nur eine Beeinträchtigung der Funktionsfiihigkeit des Unternehmens ausreichen lassen.

•

Der Persönlichkeitsrechtschutz wird durch die bloße Kenntnis von einer Mithörmöglichkeit nicht beseitigt.

•

Zulässig ist das Abhören externer Telefongespräche zu Ausbildungszwecken in der Probezeit und mit Kenntnis des Auszubildenden.

•

Nach einer Ansicht in der Literatur ist außerdem das Persönlichkeitsrecht des Kommunikation~partners ein relevantes Kriterium fiir die Zulässigkeit der arbeitsrechtlichen Uberwachungsmaßnahme.

In der nachfolgenden Darstellung sollen zu diesen Aussagen Stellung genommen und ihre Übertragbarkeit auf die e-mail-Überwachung überprüft werden.

a) Eröfthung des Schutzbereichs des Persönlichkeitsrechts Auch dienstliche e-mails fallen - ebenso wie dienstliche Telefongespräche unter den Schutz des Persönlichkeitsrechts.83 Zwar fehlt es bei der Kommunikation per e-mail an der fllr das Telefongespräch typischen Frage-AntwortSituation, jedoch können in einer e-mail ebenso Inhalte mit verschiedenen Vertraulichkeitsstufen gegenüber dem Arbeitgeber enthalten sein. Selbst wenn es sich um eine dienstliche e-mail handelt, können dennoch nebenbei auch Themen aus der Privatsphäre des Arbeitnehmers behandelt werden. So ist allein die Antwort auf die Frage "Wie geht es Ihnen" oder "Ich hoffe, Ihre Familie und Sie sind wohl auf" von erheblicher Relevanz in Bezug auf das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Denn der Arbeitgeber kann den auf diese Fragen gemachten Angaben durchaus wichtige Informationen über den Arbeitnehmer entnehmen. So kann er von dessen Auskünften auf dessen derzeitige und künftige Leistungsfähigkeit schließen. Ist der Arbeitgeber krank, filhlt er sich gestresst oder hat er familiäre Probleme, betriffi: dies natürlich seine Arbeitsleistung und kann ausschlaggebender Faktor fllr das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers sein. Gerade vor solchen Rückschlüssen aufgrund von Informationen aus dem Privatbereich des Arbeitnehmers, soll das Persönlichkeitsrecht schützen. 84

83 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 15; Schaub S. 461; RajJlerlHellich NZA 97,862; Balke/Müller DB 97, 326. 84 s.§3A.II.; allgemein BVerfG Beschluss v.19.12.91 NJW 92, 815; BAG AP Nr. 17 zu§ 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG AP Nr.5, Nr. 15, Nr.23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; GK-Kreutz § 75 RN 71; GalperinlLöwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 9; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 67; Däubler RN 175c; Däubler CR 94, 754; EickhofflKaufmann BB 90, 914; Färber/Kappes BB 86, 520; Foerste JZ 98,793; Hilger DB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Kopke NZA 99, 917; SchulinlBabl NZA 86. 46; Wedde CR 95, 41; WohlgemuthlMostert AuR 86,138; Wiese ZfA 71, 283.

A. Überwachungsmaßnahmen

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Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers umfasst sowohl den Inhalt der eingehenden als auch der ausgehenden e-mails. So wie in einem Telefongespräch nicht nur die Äußerungen des Arbeitnehmers unter das Abhörverbot fallen, sondern das Gespräch insgesamt, so sind auch beim e-mailing sowohl die eingehenden als auch die ausgehenden e-mails durch das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers geschützt. 85 b) Überwiegendes Arbeitgeberinteresse Unklar ist bislang, unter welchen Voraussetzungen eine Inhaltsüberwachung von e-mails zulässig ist. Der BGH entschied im Hinblick auf heimliche Tonbandaufzeichnungen, dass eine solche Rechtfertigung nur bei Notwehr oder einer notwehrähnlichen Situation vorliegen könne. 86 Diese vom BGH angesprochene strafrechtliche Rechtfertigung stellt das Minimum der Anforderungen dar, wenn durch die Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers ein Straftatbestand verwirklicht wird. Während bei der Telefonüberwachung die Benutzung eines Abhörgerätes gemäß § 201 Abs.2 StGB (Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes) strafbar ist, besteht bei der Überwachung von e-mails nur dann gemäß § 202a StGB eine strafrechtliche Sanktionierung, wenn deren Inhalt besonders gesichert wurde. Wie bereits dargelegt, sind solche Zugriffssicherungen gegenüber dem Arbeitgeber in der Praxis nicht gebräuchlich, weswegen die Inhaltsüberwachung von e-mails regelmäßig nicht strafbar sein wird. 87 Rückschlüsse auf weitreichendere Eingriffsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei der e-mail-Überwachung im Vergleich zur Telefonüberwachung lassen sich daraus aber nicht ableiten, da sich der arbeitsrechtliche Schutz der Persönlichkeit nicht in den strafrechtlichen Rechtfertigungsvoraussetzungen erschöpft. Vielmehr können sich im Arbeitsrecht durch die Abwägung von Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers und den Interessen des Arbeitgebers angesichts der besonderen vertraglichen Treue- und FÜTSorgepflichten über den strafrechtlichen Schutz hinausgehende Anforderungen an die Rechtfertigung ergeben. 88 Grundaussage der arbeitsrechtlichen Güterabwägung ist, dass Eingriffe des Arbeitgebers in das besonders schützenswerte Persönlichkeitsrecht des Arbeit85 MünchArbR-B/omeyer § 97 RN 15; RafJlerlHellich NZA 97, 862; Müller/Ballre DB 97, 327. 86 BGH Urteil v. 13.10.87 DB 88, 1012. 87 s. § 4 A. 11. 2. b.; BT-Drs. 10 I 5058 S.28; NK.-Jung § 202a RN 4; SchönkelSchräder § 202a RN 4; TrändlelFischer § 202a RN 5; Lac/ener/Kühl § 202a RN 2; Welp iur 88, 445; LencknerlWinkelbauer eR 86, 484. 88 MünchArbR-B/omeyer § 97 RN 1; Schaub S. 932; LinnenkohllLinnenkohl BB 92, 770; NeumannlDuesberg VersR 91, 957; Wiese ZfA 71, 279.

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§ 4 Die Internetüberwachung

nehmers nur durch überwiegende berechtigte Interessen des Arbeitgebers zu rechtfertigen sind und kein milderes Mittel zur Verfilgung stehen darf. 89 Auf diese Formulierung hat sich auch das BAG in seiner Entscheidung zur Zulässigkeit der Videoüberwachung bezogen. 90 Dieser Feststellung ist zwar grundsätzlich zuzustimmen; sie sagt jedoch noch nichts darüber aus, welche konkreten Umstände als Rechtfertigung fiir eine Inhaltskonktrolle dienstlicher e-mails herangezogen werden können. Richtigerweise ist davon auszugehen, dass, ebensowenig wie bei der Inhaltsüberwachung von Telefongesprächen, allein das Interesse des Arbeitgebers an einer Kosten- und Nutzungsbeschränkung einen derart schweren Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht rechtfertigen kann. 91 In der Regel entstehen dem Arbeitgeber durch das Versenden von e-mails nämlich keine zusätzlichen Kosten. 92 Die einzige Beeinträchtigung, die der Arbeitgeber durch die unerlaubte private Nutzung erleiden könnte, ist daher der Verlust von Arbeitsleistung in der Zeit, die der Arbeitnehmer rur das Schreiben der e-mails aufwendet. Gerade zur Überwachung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers stehen dem Arbeitgeber aber eine Vielzahl anderer Mittel zur Verfilgung, die keinen derart starken Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers darstellen. So ist es beispielsweise möglich, die Arbeitsleistung anband des Arbeitsergebnisses in Verbindung mit der dafilr benötigten Zeit zu beurteilen. Auch das Interesse des Arbeitgebers, sich Beweismittel fiir Abmahnung und Kündigung zu verschaffen, überwiegt nicht das Interesse des Arbeitnehmers an

89 BVerfG Beschluss v. 19.12.91 NJW 92,815; BAG AP Nr. 17 zu§ 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG AP Nr. 5, Nr. 15, NT. 23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; GK-Kreutz § 75 RN 71; Galperin/Löwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 9; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 67; Däubler RN 175c; Däubler eR 94, 754; EickhofflKaufmann BB 90, 914; Färber/Kappes BB 86, 520; Foerste JZ 98,793; Hilger OB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Kopke NZA 99, 917; Schulin/Babl NZA 86, 46; Wedde eR 95, 41; WohlgemuthiMostert AuR 86, 138; Wiese ZfA 71, 283; MüllerlBalke OB 97, 328; Raffler/Hellich NZA 97,863. 90 BAG Urteil v. 7.10.87 NZA 88, 92. 91 s. § 3 A. 11.; allgemein BVerfG Beschluss v. 19.12.91 NJW 92, 815; BAG AP Nr. 17 zu§ 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG AP Nr. 5, Nr. 15, Nr. 23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; GK-Kreutz § 75 RN 71; Galperin/Löwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 9; Fitting § 75 RN 67; ErfK-Hanau/Kania § 75 RN 67; Däubler RN 175c; Däubler eR 94, 754; EickhofflKaufmann BB 90, 914; Färber/Kappes BB 86, 520; Foerste JZ 98, 793; Hilger DB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Kopke NZA 99, 917; Schulin/Babl NZA 86, 46; Wedde eR 95, 41; Wohlgemuth/Mostert AuR 86, 138; Wiese ZfA 71, 283; bei e-mailÜberwachung im besonderen MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 15; Schaub S. 461; Müller/Balke OB 97, 328; RafflerlHellich NZA 97,863. 92 s. § 2 B. III. I. bis 3.

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der Überwachungsfreiheit des Inhalts dienstlicher e-mails. 93 Eine Abmahnung oder Kündigung stellt lediglich die Sanktionierung, also den arbeitsrechtliche "Reflex" auf die Durchführung von Arbeitskontrollen dar. Ist aber schon das Kontrollinteresse des Arbeitgebers keine ausreichende Rechtfertigung, kann das damit korrespondierende Sanktionierungsinteresse des Arbeitgebers ebenfalls nicht ausreichend sein. Bestätigt wird dies durch die Aussage des BGH, der bei der heimlichen Aufzeichnung von Telefongesprächen das bloße zivilrechtliche Interesse der Verwendung als Beweismittel als nicht ausreichend angesehen hat. "Das allgemeine private Interesse, sich über den Inhalt eines Gesprächs ein Beweismittel rur eine mögliche Auseinandersetzung zu verschaffen und dieses dann in einem Prozess zu verwenden, um zivilrechtliche Anspruche durchzusetzen, reicht dazu nicht aus. ,,94

Däubler präzisiert die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes dahingehend, dass nur eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens ausreichen könne. 95 Danach wäre eine Inhaltsüberwachung von e-mails nur in engen Ausnahmefiillen zulässig, zum Beispiel in besonders schweren Fällen des Geheimnisverrates oder wenn Computerviren96 das Computersystem des Arbeitgebers bedrohen. Über die Auffassung von Däubler hinaus, muss eine Rechtfertigung der Inhaltsüberwachung aber auch dann möglich sein, wenn der Arbeitnehmer gegenüber Rechtsgütern des Arbeitgebers rechtswidrige Handlungen von erheblicher Schwere verübt und der Arbeitgeber keine anderen Möglichkeiten der Gefahrenabwehr hat. 97 Ausreichend ist demnach jede Art von Geheimnisverrat. Aber auch eine unangemessen hohe Kostenlast des Arbeitgebers durch eine übermäßige e-mail-Nutzung des Arbeitnehmers kommt grundsätzlich als Rechtfertigung in Betracht. Voraussetzung ist allerdings, dass konkrete Anhaltspunkte für das pflichtwidrige Verhalten des Arbeitnehmers bestehen.98 Diese Erwägungen fmden ihre Stütze in der bereits mehrfach zitierten Rechtsprechung des BGH. 99

Müller/Ballce DB 97, 328; RajJler/He/lich NZA 97, 863. BGH Urteil v. 13.10.87 DB 88, 1012; LG München RDV 32, 85 f 95 Däubler RN 115; Däubler CR 94,754. 96 Computerprogramme, die Daten zerstören und Netzwerkfunktionen lahm legen können. Eine Unterart dieser Computerprogramme sind die sog. Trojanischen Pferde. Dies sind Programme, mit deren Hilfe sich ein Dritter Zugang zum internen Firrnennetzwerk verschaffen und so Geschäftsgeheimnisse ausspionieren kann. 97 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 15; Schaub S. 461; Müller/Ballee DB 97, 328; RajJler/Hellich NZA 97,863; allgemein LAG Berlin DB 88, 1024; Linnenkohl RDV 92, 206; LatendorfCR 87, 244. 98 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 15; Müller/Ballee DB 97, 328; RajJler/Hellich NZA 97,863. 99 BGH Urteil v. 13.10.87 DB 88, 1012. 93

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§ 4 Die Internetüberwachung

Auch der BGH sieht in der Notwehr oder einer notwehrähnlichen Lage eine ausreichende Rechtfertigung, wenn die Verletzung des Persönlichkeitsrechts "zur Dokumentierung erpresserischer Drohungen oder ähnlicher strafbarer Handlungen, insbesondere zur Feststellung der Identität von Straftätern, oder aus vergleichbar schwerwiegenden Gründen mangels anderer in Betracht kommender Beweismittel im Interesse einer wirksamen Rechtspflege erforderlich ist."IOO

c) Kenntnis von den Kontrollmöglichkeiten Dieser umfassende Schutz der Privatsp~äre wird auch nicht dadurch beschränkt, dass der Arbeitnehmer darüber Bescheid weiß, welche Kontrollen der Arbeitgeber durchfUhrt oder durchfllhren könnte. Allein die Ankündigung des Arbeitgebers Inhaltskontrollen vorzunehmen oder die technischen Voraussetzung ftlr solche Kontrollen schaffen zu wollen, reicht nicht aus, um eine Beschränkung des Persönlichkeitsrechtes zu rechtfertigen. 101 So kann aus der Tatsache, dass ein Arbeitnehmer eine solche Ankündigung widerspruchslos hin nimmt, noch nicht auf ein konkludente Zustimmung des Arbeitnehmers zur Beschränkung seiner Rechte geschlossen werden. Anderenfalls wäre es dem Arbeitgeber möglich, durch einseitige Erklärungen oder Maßnahmen den Schutzumfang des Persönlichkeitsrechts zu beschränken. 102 Die Reichweite des Persönlichkeitsrechts ist aber grundsätzlich aufgrund einer wertenden Interessenabwägung zu bestimmen und darf nicht durch einseitige Erklärung desjenigen beschränkbar sein, vor dessen Handlungen es schützen soll. Die Maßnahme des Arbeitgebers muss sich selbst am Persönlichkeitsrecht messen lassen und kann daher nicht gleichzeitig dessen Schranke bilden. 103

BOH Urteil v. l3.lO.87 DB 88, lO12. BVerfG Beschluss v.19.12.91 eR 92, 499; OK-Kreutz § 75 RN 74; GalperinlLöwisch § 75 RN 27; HesslSchlochauerlGlaubitz § 75 RNI6; MilnchArbRBlomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; DKKS-Berg § 75 RN 37; Schaub S. 459 f.; Däubler RN 175c; Däubler eR 94, 754; EickhoßlKaufmann BB 90, 914; Färber/Kappes BB 86, 520; Foerste JZ 98, 793; Hilger DB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Kopke NZA 99, 917; SchulinlBabl NZA 86, 46; Wedde eR 95, 41; WohlgemuthlMostert AuR 86, 138; Wiese ZfA 71, 289. 102 BVerfG Beschluss v. 19.12.91 eR 92, 499. 103 BVerfG Beschluss v. 19.12.91 eR 92, 499; Däubler eR 94, 754; EickhoßlKaufmann BB 90, 914; Färber/Kappes BB 86, 520; Foerste JZ 98,793; Hilger DB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Kopke NZA 99, 917; Schulin/Babl NZA 86, 46; Wedde eR 95,41; Wohlgemuth/Mostert AuR 86, 138; Wiese ZfA 71.289. 100 101

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d) Inhaltsüberwachung zu Ausbildungszwecken Auch beim e-mailing ist die Inhaltsüberwachung zu Ausbildungszwecken unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise zulässig. 104 Anzumerken ist zunächst, dass es sich bei der BAG-Entscheidung um einen eng begrenzten Ausnahmefall der Zulässigkeit der Inhaltsüberwachung handelt. Es reicht nicht allein aus, dass ein Ausbildungsverhältnis mit dem zu überwachenden Arbeitnehmer besteht, vielmehr muss gerade die Überwachung den Ausbildungszwecken dienen. 105 Der externe Kundenkontakt muss daher zentraler Gegenstand der Ausbildung und der späteren Tätigkeit sein. 106 Erfasst werden von dieser Rechtsprechung demnach nur solche Fälle, die mit der Tätigkeit in einer Reservierungszentrale vergleichbar sind, nicht aber grundsätzlich jede Art von Kommunikation im Ausbildungsverhältnis. Denn nur bei dieser Art von anonymer Kundeninformation und Serviceleistung ist das Persönlichkeitsrecht des Auszubildenden nur am Rande betroffen und kann daher durch das überwiegende Ausbildungsinteresse des Arbeitgebers gerechtfertigt werden. 107 Daneben ist zu beachten, dass die Maßnahme nur dann in Betracht kommt, wenn sie in voller Kenntnis des Arbeitnehmers erfolgt. Es darf kein dauernder Überwachungsdruck durch die Möglichkeit einer heimlichen Überwachung geschaffen werden. 108 Überträgt man diese Anforderungen auf die e-mail-Überwachung, so ergibt sich folgende Rechtslage: Der Arbeitgeber darf die aus- und eingehenden Nachrichten nicht heimlich vom Server laden und lesen, sondern muss die Kontrolle der e-mails zuvor ankündigen. Erst dann darf er sich die nach seiner Ankündigung verfassten oder eingegangenen e-mails vom Arbeitnehmer vorlegen lassen. Der Arbeitgeber hat jedoch keinen Anspruch darauf, auch die e-mails einzusehen, die vor seiner Ankündigung der Inhaltskontrolle erstellt wurden oder eingegangen sind, denn dies würde wieder zu einem ständigen Überwachungsdruck auf den Auszubildenden ftlhren. Die Einsichtnahme ist daher auch zeitlich zu beschränken. Angemessen erscheint hier ein maximaler Überwachungszeitraum von einem Arbeitstag pro Woche.

104 BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816; MünchArbR-B1omeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; Schaub S. 459 f. 105 BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816. 106 BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; Schaub S. 459 f. 107 BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816. 108 BAG Beschluss v. 30.8.95 OB 95, 1816.

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e) Persönlichkeitsrecht des Kommunikationspartners Ebenso wie bei der Telefonüberwachung verletzt der Arbeitgeber durch die Inhaltsüberwachung von e-mails neben dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers auch das des Kommunikationspartners. Für den Schutz des Persönlichkeitsrechtes kommt es insofern nicht darauf an, ob man Sender oder Empfilnger der elektronischen Nachricht ist, sondern es wird der gesammte Kommunikationsinhalt, wozu auch die Äußerungen des Kommunikationspartners gehören, durch das Persönlichkeitsrecht geschützt. 109 Eine solcher Eingriff in das Persönlichkeitsrechtes des Dritten ist nur dann zulässig, wenn dieser über die Abhörmaßnahme informiert wurde und seine Einwilligung erteilt hat,110 oder der Arbeitgeber dem Dritten gegenüber eine Rechtfertigung rur einen solchen Eingriff hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Arbeitgeberinteressen aus dem Arbeitsverhältnis (Arbeitskontrolle, Kostenkontrolle ) dem Dritten gerade nicht entgegen gehalten werden können. 111 Äußerst umstritten ist daher die Frage, wie sich eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Kommunikationspartners auf die Zulässigkeit der arbeitsrechtlichen Überwachungsmaßnahme auswirkt. An dieser Stelle kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben. Der Arbeitgeber kann die Abhörmaßnahme auch gegenüber dem Arbeitnehmer nur rechtfertigen, wenn ein konkreter Verdacht besteht, dass der Arbeitnehmer gegenüber Rechtsgütern des Arbeitgebers rechtswidrige Handlungen von erheblicher Schwere verübt oder eine sonstige konkrete Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Unternehmens besteht und der Arbeitgeber keine andere Möglichkeit der Gefahrenabwehr hat. 112 In der Praxis werden nur eingeschleuste Computerviren oder ein Geheimnisverrat des Arbeitnehmers diese Voraussetzungen erfllllen. In beiden Fällen ist dann der Kommunikationspartner aber entscheidend an der Gefahrenverursachung beteiligt, so dass dem Arbeitgeber auch ihm gegenüber

109 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 15; RafJler/Hellich NZA 97, 862; Müller/Ballce DB 97, 327. 110 Die Formulierung von Däubler CR 94, 754 ist ungenau, da es gerade nicht ausreicht, wenn der Gesprächspartner bloße Kenntnis von der Mithörmöglichkeit hat. Vielmehr muss der Gesprächspartner auch tatsächlich darüber informiert sein, dass im konkreten Fall mitgehört wird. 111 Däubler RN 175c; Däubler CR 94, 756; LatendorfCR 87,244; Matthes CR 87, III f.; Wiese ZfA 71, 291; Wohlgemuth/Mostert AuR 86, 140; wohl auch MünchArbRBlomeyer § 97 RN 12. 112 s. § 4 A. 11.7. b.; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 15; Schaub S.461; Müller/Ba/lee DB 97, 328; RafJlerlHellich NZA 97, 863; allgemein LAG Berlin DB 88, 1024; Däubler RN 115; Linnenkohl RDV 92, 206; LatendorfCR 87, 244; Däubler CR 94,754.

A. Überwachungsmaßnahmen

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ein Notwehrrecht und damit eine Rechtfertigung fiir den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht zusteht. Auch bei der Inhaltsüberwachung im Ausbildungsverhältnis ergibt sich durch das Persönlichkeitsrecht des Kunden keine Änderung der Zulässigkeit der Maßnahme. Es ist nämlich die freie Entscheidung des Kunden, ob er sich an die Reservierungszentrale wendet. Dabei ist es fiir ihn im Regelfall unerheblich, welche Person in dieser Reservierungszentrale sein Gesprächspartner ist. Es handelt sich insofern nur um eine standardisierte Auskunfts- oder Auftragserteilung, bei der es dem Kunden nicht auf die Vertraulichkeit des Kommunikationsinhaltes gegenüber dem Arbeitgeber ankommt. 1I3 Bei solchen Vorgängen fehlt es an der persönliche Beziehung zwischen den Kommunikationspartnern, da es fiir den Kunden unerheblich ist, ob er mit dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer spricht. Der Kunde hat allenfalls ein Interesse daran, dass die von ihm gegebenen Informationen nicht über das Reservierungsunternehmen hinaus verbreitet werden. Eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Kunden ist daher nicht zu erblicken. f) Ergebnis

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Inhaltsüberwachung dienstlicher e-mails lediglich in engen AusnahmeflUien zulässig ist. Neben der Gefahr rur die Funktionsflihigkeit des Unternehmens und im Fall erheblicher Straftaten des Arbeitnehmers gegen Rechtsgüter des Arbeitgebers, darf der Arbeitgeber nur zu Ausbildungszwecken während der Probezeit und mit Kenntnis des Auszubildenden dienstliche e-mails inhaltlich überwachen. Aber auch in diesem Ausnahmefall darf es nicht zu einem ständigen Überwachungsdruck kommen. Im Übrigen hat der Arbeitgeber keinen Anspruch darauf, sich die dienstlichen e-mails vom Arbeitnehmer vorlegen zu lassen. Denn auch das stellt eine Form der Inhaltsüberwachung dar. Wie die Ausfilhrungen oben zeigen, kommt es rur die Zulässigkeit der Maßnahme nämlich nicht darauf an, ob die Überwachungsmaßnahme mit oder ohne Kenntnis des Arbeitnehmers durchgeftlhrt werden. 114 Es muss daher auch unerheblich sein, ob der Arbeitgeber die e-mails heimlich, ohne Mitwirkung des Arbeitnehmers einsieht oder ob der ArbeitnehBAG Beschluss v. 30.8.95 DB 95,1816. BVertD Beschluss V.19.12.91 eR 92, 499; GK-Kreutz § 75 RN 74; Galperin/Löwisch § 75 RN 27; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 75 RNI6; MünchArbRBlomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfK-HanauiKania § 75 RN 9; DKKS-Berg § 75 RN 37; Schaub S. 459 f.; Däubler RN 175c; Däubler eR 94, 754; EickhofflKaufmann BB 90, 914; Färber/Kappes BB 86,520; Foerste JZ 98,793; Hilger DB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Kopke NZA 99, 917; Schulin/Babl NZA 86, 46; Wedde eR 95,41; Wohlgemuth/Mostert AuR 86,138; Wiese ZfA 71,289. 113

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II Weißgerber

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§ 4 Oie Internetüberwachung

mer die e-mail aufgrund einer Arbeitgeberanweisung zunächst ausdrucken und dann an den Arbeitgeber zur Kontrolle heraus geben muss. Der Arbeitgeber hat lediglich einen Anspruch auf Herausgabe der Geschäftsdaten, die in den e-mails enthalten sind oder auf eine Mitteilung des Kommunikationsergebnisses; nicht aber auf Vorlage des gesamten Inhalts der dienstlichen e-mail.

8. Inhaltsüberwachung bei privaten e-mails Bislang nicht höchstrichterlich entschieden ist die Frage, inwieweit eine Inhaltsüberwachung bei privaten Telefongesprächen und damit bei privaten e-mails zulässig ist. Das BAG weist im Beschluss vom 30.8.95 zum Abhören zu Ausbildungszwecken nur kurz auf diese Problematik hin, entscheidet sie jedoch wegen fehlender Entscheidungsrelevanz nicht. 115 Zur Beurteilung der Rechtslage kann daher nur auf die verschiedenen Ansichten in der Literatur zurückgegriffen werden. a) Erlaubte Privatnutzung Ganz unstreitig ist die Unzulässigkeit der Inhaltsüberwachung privater Telefongespräche, wenn der Arbeitgeber die private Nutzung der Telefonanlage gestattet hat. 116 Bereits Kretschmar stellt fest, dass alle Fälle auszuscheiden sind, in denen dem Arbeitnehmer die private Nutzung des Diensttelefons erlaubt ist. Ein Mithörrecht sei überhaupt nur dann denkbar, wenn das Führen von Privatgesprächen untersagt iSt. II ? Gleiches gilt dann natürlich auch filr die Inhaltsüberwachung bei e-mails. Der private Inhalt von e-mails, also der Privatbereich des Arbeitnehmers, geht den Arbeitgeber grundsätzlich nichts an. Dies gilt vor allem dann, wenn der Arbeitgeber selbst die Möglichkeit der Privatnutzung geschaffen hat. Findet der Persönlichkeits schutz nach fast einhelliger Auffassung umfassend auf das Dienstgespräch Anwendung,118 so muss dies erst recht tUr BAG Beschluss v. 30.8.95 BB 95, 1816. LAG Berlin OB 74, 1243; LAG Köln OB 83, 1101; GK-Kreutz § 75 RN 74; HesslSchlochauerlGlaubitz § 75 RN 16; OKKS-Berg § 75 RN 37; GalperinlLöwisch § 75 RN 27; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Dieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub § 55 RN 15; Däubler RN 175c; EickhojJ1Kaufmann BB 90, 914; Däubler CR 94, 758; Kretschmar BB 59, 1068; Wiese ZfA 71, 289. \17 Kretschmar BB 59, 1070. 118 BVerfG Beschluss v. 19.12.91 NJW 92,815; BAG AP Nr. 17 zu§ 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtungen; BAG AP Nr. 5, Nr. 15, Nr. 23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; GK-Kreutz § 75 RN 71; GalperinlLöwisch § 75 RN 25; Richardi § 75 RN 35; MUnchArbR-Blomeyer § 97 RN 9; Fitting § 75 RN 67; ErfK-HanauiKania § 75 RN 67; Däubler RN 175c; Däubler CR 94, 754; EickhojJ1Kaufmann BB 90, 914; FärIIS

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ein erlaubtes Privatgespräch und damit auch fiir eine erlaubte private e-mail gelten. 119 Selbstverständlich ist dann auch die Inhaltsüberwachung privater e-mails aus dienstlichem Anlass unzulässig. 120 b) Unerlaubte Privatnutzung Nicht so eindeutig kann die Frage nach der Zulässigkeit einer Inhaltsüberwachung bei unerlaubt gefiihrten privaten Telefongesprächen und e-mails beantwortet werden. (1) Die Ansicht Kretschmars

Die ältere Literatur, vorwiegend geprägt durch Kretschmar,121 bejahte unproblematisch die Zulässigkeit der Überwachung privater Telefongespräche, welche der Arbeitnehmer unerlaubt von seinem Diensttelefon aus fiihrt. Unerheblich ist es dabei in den Augen Kretschmars, ob der Arbeitnehmer von der Mithörmöglichkeit wusste. 122 Hatte der Arbeitnehmer Kenntnis von der Mithörmöglichkeit, so könne im unerlaubten Telefonieren eine stillschweigende Einwilligung des Arbeitnehmers gesehen werden. Aber auch bei Gesprächen, bei denen weder der Arbeitnehmer noch der Angerufene Kenntnis von dem Vorhandensein einer Mithörmöglichkeit hatte, sei der Gebrauch einer Mithöreinrichtung gegenüber beiden Gesprächspartnern gerechtfertigt.123 Dies begründete Kretschmar damit, dass bei einem Gespräch privaten Inhalts, das über ein Diensttelefon gefiihrt wird, beide Gesprächspartner wüssten, dass sie über die Anlage des Arbeitgebers telefonieren. Infolgedessen müssten beide Gesprächspartner damit rechnen, dass der Arbeitgeber mit der privaten Nutzung nicht einverstanden ist und daher die Benutzung der Anlage überwacht. Der Arbeitgeber handle insofern in Wahrnehmung seiner schutzwürdigen Interessen. Dagegen müsse im Rahmen einer Interessenabwägung der Schutz der Eigensphäre des Arbeitnehmers und des Gesprächspartners zurücktreten, da beide sich darüber im Klaren seien, das Telefon nur dienstlichen Zwecken dienen sollte. Das Führen privater Telefongespräche könne dann keinen Schutz verdienen. 124 Außerdem könne man bei einem Telefongespräch nie wissen, wer mithört, weswegen ber/Kappes BB 86, 520; Foerste JZ 98, 793; Hilger DB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Koplee NZA 99, 917; Schulin/Babl NZA 86, 46; Wedde eR 95, 41; Wohlgemuth/Mostert AuR 86, 138; Wiese ZfA 71, 283. 119 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 15; Rajjler/Hellich NZA 97,862; Müller/Ballee DB 97,327. 120 Zur Einordnung s. § 2 B. IV. 2.; Rajjler/Hellich NZA 97,862. 121 Kretschmar BB 59, 1068. 122 Kretschmar BB 59, 1068. 123 Kretschmar BB 59, 1070. 124 Kretschmar BB 59, 1070. 11*

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private Dinge unter "vier Augen" eben nur über den Telefonanschluss des Gesprächspartners besprochen oder per Brief geschickt werden sollten. 125 Natürlich bezieht sich auch die Ansicht von Kretschmar nur auf die Varianten des Mithörens, welche nicht strafrechtlich sanktioniert sind. 126 Denn wie bereits mehrfach dargestellt, gibt das Strafrecht einen absoluten Mindeststandard filr das rechtlich zulässige Verhalten vor, so dass das strafrechtlich relevante Benutzen von Abhöreinrichtungen nur im Rahmen von Notwehr oder Notstand als zulässig angesehen werden kann. 127 (2) Die herrschende Meinung Die ganz herrschende Meinung folgt dieser Auffassung Kretschmars nicht und lehnt auch die Inhaltsüberwachung unerlaubt gefilhrter privater Telefongespräche unter Hinweis auf den Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers ab. 128 Das Kontrollinteresse des Arbeitgebers könne einen derart weitgehenden Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers selbst dann nicht rechtfertigen, wenn sich der Arbeitnehmer seinerseits weisungswidrig verhält. Den Kontrollinteressen des Arbeitgebers könne nämlich ausreichend dadurch genügt werden, dass die äußeren Umstände des Telefonats erfasst werden. 129 Wiese führt dazu aus, "dass zwar ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers nicht zu verkennen sei, zwecks rationeller Betriebsfllhrung und Kostenersparnis Privatgespräche in Grenzen zu halten. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an heimlicher Überwachung der Telefongespräche sei jedoch in der Regel zu verneinen. Aber auch die offene, d. h. vorher der Belegschaft mitgeteilte Überwachung der Telefonjijespräche sei grundsätzlich nicht durch überwiegende Interessen zu rechtfertigen." 1

(3) Stellungnahme Die herrschende Meinung geht also von einer generellen Unzulässigkeit der Inhaltsüberwachung privater Telefongespräche aus, unabhängig davon, ob diese

Kretschmar BB 59, 1070. Kretschmar BB 59, 1070. 127 s. § 4 A. Il. 2. 128 LAG Berlin OB 74, 1243; LAG Köln OB 83, 1101; GK-Kreutz § 75 RN 74; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 75 RN 16; OKKS-Berg § 75 RN 37; Galperin/Löwisch § 75 RN 27; MünchArbR-Blomeyer· § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Dieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub § 55 RN 15; Däubler RN 175c; EickhofflKaufmann BB 90, 914; Däubler eR 94,758; Wiese ZfA 71, 289. 129 Wiese ZfA 71, 290. 130 Wiese ZfA 71. 290. 125

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erlaubt oder unerlaubt gefiihrt werden. l3l Gleiches gilt dementsprechend filr e-mails. 132 Die Argumente Kretschmars sind im Rahmen eines modernen arbeitsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes und vor allem im Hinblick auf die Rechtsprechung des BVerjG nicht mehr haltbar. So fiihrt er zur Begründung an, dass die Gesprächspartner, wenn sie über die Telefonanlage des Arbeitgebers sprechen, wissen müssten, dass dieser mit der unbefugten Nutzung nicht einverstanden ist und daher das Gespräch überwachen wird. Benutzen sie dennoch die Telefonanlage, so seien sie insofern nicht schutzwürdig, wohingegen der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Kontrolle habe. 133 Das BVerjG hat jedoch ausdrücklich klargestellt, dass allein aus dem Umstand, dass der Arbeitnehmer ein Diensttelefon benutzt, nicht geschlossen werden könne, dass ihm die Erweiterung seines Adressatenkreises gleichgültig sei. Allein die Benutzung dienstlicher Kommunikationseinrichtungen rechtfertigt daher noch nicht die Inhaltsüberwachung. 134 Auch der Kommunikationspartner verliert nicht seinen Persönlichkeitsschutz dadurch, dass er von einem Diensttelefon oder von einem Arbeits-Pe aus kontaktiert wird. Es stimmt nämlich nicht, dass neben dem Arbeitnehmer auch regelmäßig der Kommunikationspartner weiß, dass es dem Arbeitnehmer nicht erlaubt ist, die Kommunikationseinrichtungen des Arbeitgebers privat zu benutzen. Tatsächlich wird der Kommunikationspartner regelmäßig über die betrieblichen Verhaltensregelungen nicht Bescheid wissen. Es kann ihm daher auch nicht unterstellt werden, dass er sich stillschweigend mit dem Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht einverstanden erklärt habe. Schließlich beseitigt auch die unbefugte Privatnutzung nicht schon jeglichen Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers. Die Anwendung einer solchen auf Treu und Glauben beruhenden Verwirkung nach den Grundsätzen des venire 131 BVerfG Beschluss v. 19.12.91 NJW 92,815; LAG Berlin OB 74, 1243; LAG Köln OB 83, 1101; GK-Kreutz § 75 RN 74; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 75 RN 16; OKKS-Berg § 75 RN 37; Galperin/Löwisch § 75 RN 27; MÜllchArbR-Blomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Dieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub § 55 RN 15; Däubler RN 175c; EickhoßlKaufmann BB 90, 914; Däubler CR 94, 758; Wiese ZfA 71, 289. 132 MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 15; RafJlerlHellich NZA 97, 862; Müller/Ballre OB 97, 327. 133 Kretschmar BB 59, 1070. 134 BVerfG Beschluss v. 19.12.91 NJW 92, 815; LAG Berlin OB 74, 1243; LAG Köln OB 83, 1101; GK-Kreutz § 75 RN 74; Hess/Schlochauer/Glaubitz § 75 RN 16; OKKS-Berg § 75 RN 37; Galperin/Löwisch § 75 RN 27; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Dieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub § 55 RN 15; Däubler RN 175c; Küttner Persönlichkeitsrecht RN 8, Te1efonbenutzung RN 9; EickhoßlKaufmann BB 90, 914; Däubler CR 94,758; Wiese ZfA 71, 289.

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contra factum proprium erscheint hinsichtlich der besonderen arbeitsrechtlichen Situation als verfehlt. Bei der unbefugten Privatnutzung des Diensttelefons oder des pes handelt es sich nämlich nicht um einen schweren Vertrauensbruch des Arbeitnehmers, der ihn völlig schutzunwürdig werden lässt. Ein solches Verhalten erklärt sich vielmehr aus dem täglichen Umgang mit diesen Arbeitsmitteln, wodurch der Arbeitnehmer die Distanz zu seinen Arbeitsmitteln verliert. 135 Bleibt aber der Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers auch bei einem weisungswidrigen Verhalten grundsätzlich erhalten, so muss sich der Arbeitgeber zur Verfolgung seiner berechtigten Interessen aber auch des mildesten Mittels bedienen. Zu Recht stellt Wiese fest, dass die Erfassung der äußeren Umstände des Kommunikationsvorgangs weit weniger schwerwiegend in die Privatsphäre des Arbeitnehmers eingreift, den Kontrollinteressen des Arbeitgebers aber genauso gerecht wird. 136 An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn der Arbeitgeber darauf hinweist, dass eine Mithörmöglichkeit besteht, von der Gebrauch gemacht wird. 137 Das BVerjG hat klargestellt, dass allein die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Mithörmöglichkeit zur Rechtfertigung nicht ausreicht. 138

Auch der weitergehende Hinweis des Arbeitgebers, er werde Inhaltskontrollen durchft1hren, vermag grundsätzlich nicht zu der Annahme einer konkludenten generellen Einwilligung des Arbeitnehmers in die Überwachung aller zukünftigen Privatgespräche ft1hren. So ft1hrt Wiese dazu aus, dass auch eine offene, also zuvor der Belegschaft mitgeteilte Überwachung grundsätzlich unzulässig ist. 139 Diese Aussage findet ihre Stütze sowohl in der Notwendigkeit eines wirksamen und umfassenden Persönlichkeitsrechtschutzes, als auch in § 87 BetrVG. Wie bereits dargelegt sind alle kollektiv wirkenden Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 6 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Das bedeutet, dass allein der Betriebsrat im Rahmen der Regelung einer Betriebsvereinbarung seine Einwilligung zur Durchfiihrung solcher Überwachungsmaßnahmen erteilen kann. Durch die Einholung individueller Einwilligungen der Arbeitnehmer kann dieses Mitbestimmungsrecht oder die Regelungen einer bereits getroffenen Betriebsvereinbarung nicht umgangen werden. 14O Eine unter Missachtung des Mitbestimmungsrechts durchgefiihrte Überwachungsmaßnahme ist dann in jedem Fall unwirksam. 141 Der Arbeitneh-

MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 11; Schaub § 55 RN 15; Wiese ZfA 71, 289. Wiese ZfA 71, 290. 137 So aber Kretschmar BB 59, 1070. 138 BVerfG Beschluss v. 19.12.91 NJW 92,815. 139 Wiese ZfA 71, 290. 140 s. § 2 A. VI. 9. 141 S. § 2 A. VI. 9. 135

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mer kann daher allenfalls im Rahmen einer Einzelkontrolle aus konkretem Anlass seine Einwilligung erteilen, die dann aber dem Schriftformerfordernis des § 4a Abs. 1 S. 3 BDSG unterliegt.142 Zwar kann von der Schriftform abgesehen werden, wenn dies aufgrund besonderen Umstände angemessen ist. Aufgrund des schweren Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht bei einer Inhaltsüberwachung privater e-mails und den damit verbundenen arbeitsrechtlichen Folgen (Abmahnung und Kündigung) kann jedoch nicht auf eine wenigstens ausdrückliche Einwilligung verzichtet werden. 143 Eine konkludente oder aufgrund von Treu und Glauben unterstellte Einwilligung scheidet daher im vorliegenden Fall sicherlich aus. 144 c) Ergebnis Zusammenfassend lässt sich daher filr die Zulässigkeit der Inhaltsüberwachung privater e-mails festhalten, dass der Arbeitgeber weder bei erlaubter noch bei unerlaubter Privatnutzung eine Inhaltsüberwachung durchfilhren darf. Wie bei dienstlichen e-mails kann der Arbeitgeber aber in besonderen Notsituationen eine solche Überwachungsmaßnahme ergreifen, wenn keine milderen, genauso wirksamen Maßnahmen möglich sind. Eine höhere Eingriffsschwelle als bei dienstlichen e-mails ist dabei nicht zu beachten, da die Rechtfertigung dort bereits auf wenige AusnahmeflilIe beschränkt ist und die Interessen des Arbeitgebers in diesen Ausnahmesituationen auch den Persönlichkeitsschutz privater Arbeitnehmerkommunikation überwiegen werden. 9. E-mails besonders geschützter Berufsgruppen Gleiches gilt auch bei e-mails an oder von besonders geschützten Berufsgruppen, wie Rechtsanwälten, Ärzten, Psychotherapeuten oder Journalisten, insbesondere aber auch bei der Kommunikation mit der Personalabteilung oder dem Betriebsarzt. Die Literatur weist darauf hin, dass der Persönlichkeitsschutz hier im besonderem Maße gegenüber dem Arbeitgeber besteht. 145 Auch die Rechtsprechung hat die besondere Sensibilität dieser Kommunikationsinhalte

s. § 2 B. V. 1. Simitis § 3 BDSG 77 RN 66; Wohlgemuth RN 182; Auernhammer § 4 BDSG RN 14; Similis AuR 77,98. 144 Similis § 3 RN 66,71; SchafflandlWiltfang § 4 RN 17; WronkalHörle § 3 RN 5; Similis AuR 77, 98; Auernhammer § 4 RN 15; ErtK-Wank § 4 BDSG RN 6. 145 GK-Kreutz § 75 RN 74; HesslSchlochauerlGlaubitz § 75 RN 16; DKKS-Berg § 75 RN 37; GalperinlLöwisch § 75 RN 27; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 11; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Dieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub § 55 RN 15; Däubler eR 94, 758; Wiese ZfA 71, 289. 142

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anerkannt. 146 Mag der besonderen Schutzwürdigkeit auch grundsätzlich zuzustimmen sein, so hat diese im vorliegenden Fall jedoch wenig praktische Relevanz, da gerade bei der Inhaltsüberwachung kaum ein weitreichenderer Schutz der Kommunikationsinhalte, als der oben dargestellte, denkbar ist. Die Ausdehnung des Inhaltsschutzes auch auf Kommunikationsvorgänge mit dienstlichem Inhalt, der nur in besonderen Notsituationen eingeschränkt werden kann, stellt einen fast vollständigen Schutz dar. 147 Selbst wenn man die Kommunikationsinhalte mit besonders geschützten Personenkreisen dem absolut geschützten Bereich des Persönlichkeitsrechtes des Arbeitnehmers zuordnet, verbleibt dem Arbeitgeber aufgrund seiner geschützten Eigentumsrechte dennoch ein Eingriffsrecht, wenn eine solche Notsituation vorliegt. Eine unterschiedliche Behandlung der Kommunikation besonders geschützter Berufsgruppen ist zumindest bei der Inhaltsüberwachung nicht angezeigt. IH. Erfassung der äußeren Umstände Unter die sog. äußeren oder auch näheren 148 Umstände eines Kommunikationsvorgangs fallen alle Verbindungsdaten eines Kommunikationsvorganges. Der BegriffVerbindungsdaten ist in § 89 Abs. 2 Nr. lb TKG legal defmiert und umfasst die zum Herstellen und Aufrechterhalten einer Kommunikationsverbindung notwendigen Daten. Dies sind alle Informationen die darüber Aufschluss geben wer, wann, mit wem, wie lange, von wo, wohin und auf welche Weise kommuniziert hat. 149 Da dem Arbeitgeber die Inhaltsüberwachung bei der Arbeitskontrolle bis auf Ausnahmefälle versagt ist, bleibt ihm letztlich nur die Kontrolle der äußeren Umstände des Kommunikationsvorgangs um festzustellen, ob der Arbeitnehmer unerlaubt private Gespräche filhrt. Besonders problematisch ist in diesem Zusammenhang die Erfassung der Zieladresse, da diese über die Person des Gesprächspartners Aufschluss gibt und somit auch in dessen Persönlichkeitsrecht eingreift.

146 V gl. zur Aufbewahrung nervenärztlicher Zeugnisse von ArbeitnehmeRN in der Personalabteilung BAG NZA 88, 55 sowie bei Telefongesprächen eines Psychologen einer Beratungsstelle LAG NiederSachsen NZA 87, 121 mit bestätigender Anmerkung Echterhölter. 147 s. § 4 A. I. 7. b. 148 So in § 85 TKG. 149 BeckTKG-Büchner § 85 RN 3; Wuermeling/Felixberger eR 1997,234.

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I. Rechtsprechung des BAG zur Telefondatenerfassung Nach der Rechtsprechung des BAG soll die Aufzeichnung der äußeren Umstände eines Telefongesprächs im Hinblick auf den Schutz des Persönlichkeitsrechtes des Arbeitnehmers verfassungsrechtlich unbedenklich sein. Tag, Uhrzeit, Beginn, Ende und Dauer des Gesprächs einschließlich der angefallenen Gebühreneinheiten und der Zieladresse dürfen danach bei Privatgesprächen, Dienstgesprächen und auch bei dienstlich veranlassten Privatgesprächen ISO unter bestimmten Voraussetzungen aufgezeichnet werden. 151 Der Arbeitgeber habe nämlich ein berechtigtes Interesse daran, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu überwachen und festzustellen, durch welche Gespräche Telefonkosten verursacht wurden und ob diese notwendig waren. Dieses Interesse überwiege grundsätzlich das nur am Rande betroffene Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. 152 a) Privatgespräche Bei der Gestattung von Privatgesprächen mit Kostenübernahme durch den Arbeitnehmer, filhrt das BAG aus, dass der Arbeitgeber die Verbindungdaten erheben dürfe, die zu einer ordnugsgemäßen Abrechnung notwendig sind. Dies werde regelmäßig die Apparatnummer, die Anzahl der gefiihrten Gespräche und die angefallenen Gebühreneinheiten sein. Die Erfassung von Zeitpunkt und Dauer des Gesprächs könne durch das Kontrollinteresse des Arbeitgebers gerechtfertigt werden. Dabei sei es unerheblich, ob die private Nutzung vom Arbeitgeber grundsätzlich gestattet oder verboten worden ist. Der Arbeitgeber habe ebenso ein berechtigtes Interesse an der Erfassung von Zeitpunkt und Dauer des erlaubten als auch des unerlaubt gefUhrten Privatgesprächs. "Aus diesen Angaben ergibt sich, ob und über welche Zeit der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit Privatgespräche geführt hat. Selbst wenn es nicht grundsätzlich verboten ist, Privatgespräche während der Arbeitszeit zu fUhren, hat der Arbeitgeber doch ein berechtigtes Interesse daran, festzustellen, ob von dieser Möglichkeit nicht extensiv Gebrauch gemacht worden ist.,,153 Dieses Kontrollinteresse überwiege den Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers. Zwar sei hier dessen Privatsphäre betroffen, welche grundsätzlich der Kontrolle des Arbeitgebers entzogen sein sollte, jedoch könne der Arbeitnehmer frei entscheiden, ob er ein Privatgespräch durchfUhren und so dem Arbeit-

Zur Begriffsbestimmung der Gesprächsarten s. § 2 B. IV. BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung. 152 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung. 153 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung. 150 151

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geber Einblick in seine Privatsphäre geben will. Ferner sei zu beachten, dass der Arbeitgeber gerade bei den erlaubten Privatgesprächen auch ein Interesse an der Kostenfeststellung habe, um so gegenüber dem Arbeitnehmer abrechnen zu können. 154 Die Ausfilhrungen des BAG beziehen sich jedoch nur auf die Erfassung von Zeitpunkt und Dauer des Telefongesprächs sowie der Apparatnummer von dem aus das Gespräch gefiihrt wurde, da die streitgegenständliche Betriebsvereinbarung keine Zieladressenerfassung bei Privatgesprächen vorsah. ISS b) Dienstgespräche Auch hinsichtlich der Telefondatenerfassung bei Dienstgesprächen sah das BAG ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers darin, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu überwachen und davon Kenntnis zu nehmen, in welcher Weise der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt. "Die vollständige Telefondatenerfassung gibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu erkennen, ob und wie der Arbeitnehmer das Arbeitsmittel Telefon nutzt und ob er diesbezüglich Anweisungen beachtet und Verpflichtungen einhält. Auf der anderen Seite sind die geftlhrten Dienstgespräche Ausfluß seiner Arbeitspflicht, nicht aber Geschehnisse in seiner Privatsphäre. Mit der Kenntnis von Dienstgesprächen gibt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nicht Kenntnis von privaten Vorgängen, sondern davon, ob und wie er seine Arbeitspflicht erfüllt hat. Dazu ist er aufgrund des Arbeitsvertrages verpflichtet. [... ] Soweit die Erfüllung dieser Pflicht mit der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit in Widerspruch gerät und diese beschränkt, beruht dies auf der ejfj\egangenen Bindung und nicht auf einer Beschränkung durch den Arbeitgeber."

Das BAG stellt somit entscheidend auf den Gesichtspunkt ab, dass das Dienstgespräch Ausfluss der freiwillig eingegangenen Arbeitspflicht des Arbeitnehmers sei. Der Arbeitnehmer habe bei Abschluss des Arbeitsvertrages gewusst, dass er mit Leistungskontrollen, welche sein Persönlichkeitsrecht betreffen, rechnen muss. Er habe dies aber sehenden Auges akzeptiert. Außerdem werde durch die Kontrolle der Dienstgespräche die Privatsphäre nicht betroffen. Der verbleibende geringe Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers könne durch das Interesse des Arbeitgebers, die Arbeitsleistung zu überwachen und Telefonkosten niedrig zu halten, gerechtfertigt werden. IS7 Aus diesen Gründen sei es auch nicht zu beanstanden, dass der Arbeitgeber hier zusätzlich zu der Apparatnummer, der zeitlichen Lage und der Dauer des Gesprächs auch die Zieladresse erfassen. Denn anders als bei Privatgesprächen, BAG Beschluss v. BAG Beschluss v. 156 BAG Beschluss v. 157 BAG Beschluss v. 154

ISS

10.10.86 EzA Nr. 10.10.86 EzA Nr. 10.10.86 EzA Nr. 10.10.86 EzA Nr.

16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung.

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stelle dies nur einen untergeordneten Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar. 158 c) Privatgespräche aus dienstlichem Anlass Schließlich sei auch die Telefondatenerfassung inklusive der Zieladresse bei Privatgesprächen aus dienstlichem Anlass durch das Kontrollinteresse gerechtfertigt. Der kostentragende Arbeitgeber könne sich aufgrund des Zwecks des Arbeitsverhältnisses durchaus darüber informieren, ob diese dienstlich veranlassten Gespräche vom Arbeitnehmer zu Recht gefilhrt wurden. 159 Dieses Kontrollinteresse überwiege die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechtes des Arbeitnehmers. Zwar sei durch den privaten Charakter ein Bereich des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers betroffen, der grundsätzlich der Kenntnis des Arbeitgebers entzogen sein soll, jedoch überwiege auch hier das Kontrollinteresse des Arbeitgebers zumindest dann, wenn der Arbeitnehmer daneben auch die Möglichkeit hat, ein Privatgespräch zu fUhren, welches nicht einer Zieladressenerfassung durch den Arbeitgeber unterliegt. Denn so könne der Arbeitnehmer bei einem dienstlich veranlassten Privatgespräch immer dann, wenn er dem Arbeitgeber keinen Einblick in sein Privatleben geben will, ein Privatgespräch fUhren. Auch wenn der Arbeitnehmer die Kosten solcher Privatgespräche selbst tragen muss, sei die fmanzielle Belastung so gering, dass sie keinen Einfluss auf die Entscheidung des Arbeitnehmers haben könne. l60 2. Die Ansicht Däublers Däubler steht der Telefondatenerfassung weitaus kritischer gegenüber. Er hat im Hinblick auf die Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers grundsätzliche Bedenken, insbesondere bei der Zielnummemspeicherung.

a) Privatgespräche Hinsichtlich der Telefondatenerfassung von Privatgesprächen argumentiert Däubler, dass sich der erhebliche Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers zumindest bei erlaubt geflihrten Privatgesprächen nicht mit einem berechtigten Interesse des Arbeitnehmers rechtfertigen lasse. Für die Abrechnung gegenüber dem Arbeitnehmer sei allenfalls die Erfassung der Anzahl der gefUhrten Gespräche und der Gebühren erforderlich und zulässig. Eine darüber hinausgehende Erfassung der zeitlichen Lage sowie der Dauer des Gesprächs BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung. BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung. 160 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung.

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könne jedoch nicht durch das Kontrollinteresse des Arbeitgebers gerechtfertigt werden. 161 Ist die Privatnutzung unter Kostenübernahme durch den Arbeitnehmer erlaubt, gäbe es keinen Grund eine weitergehende Erfassung der Verb indungsdaten (zum Beispiel über die Dauer des Gesprächs oder die zeitliche Lage) zuzulassen. Denn es bestehe keinerlei Interesse des Arbeitgebers an einer Kosten- oder Arbeitskontrolle. Däubler weist zudem darauf hin, dass es ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers sei, zuerst großzügig die private Nutzung zu gestatten, sich aber andererseits Kontrollen vorzubehalten: "Wenn man schon die private Kommunikation freigibt, liegt darin eine Vertrauensbekundung des Inhalts, dass die Erledigung der Arbeitsaufgaben nicht leidet. Ob diese Erwartung zutrifft, lässt sic~&egebenenfalls auf anderem Wege als über die Telefondatenerfassung feststellen."

Dies gelte vor allem bei einer Gestattung der Privatnutzung aufgrund betrieblicher Übung. Denn wenn der Arbeitgeber in derart großzügiger Weise eine Privatnutzung gestattet, könne diese nur auf freiwilliger Basis einer technischen Kontrolle unterworfen werden. 163 b) Dienstgespräche Zur Zulässigkeit der Telefondatenerfassung von Dienstgesprächen merkt Däubler an, dass es sich bei der Erfassung von Zeit, Dauer, Anfang und Ende sowie der GebUhreneinheiten um einen relativ geringfilgigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht handle, der unschwer mit den berechtigten Arbeitgeberinteressen gerechtfertigt werden könne. Er bemerkt allerdings kritisch, dass diese Auffassung zwar nicht über jede Kritik erhaben sei, es jedoch angesichts der von der Rechtsprechung gestützten verfestigten Praxis keine Änderungsmöglichkeiten gebe. l64 Als Begründung fiir seine Zweifel an der Zulässigkeit filhrt er den Schutz des Art. 10 GG an, der auch dem Arbeitnehmer zugute kommen müsse. 165 Hinsichtlich der Zieladressenerfassung bei Dienstgesprächen äußert er hingegen erhebliche Zweifel an deren Zulässigkeit. Durch die Zielnummernerfassung werde neben dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers auch das des Angerufenen betroffen. Das BAG gehe fehl in der Ansicht, das Fernsprechgeheimnis schütze nicht davor, dass das Gespräch als solches vom Anrufer festgehalten wird. Denn es mache einen erheblichen Unterschied, ob ein gelegentliches Gespräch im Notizbuch festgehalten oder mit Hilfe von InformationstechDäubler eR 94, 758. Däubler eR 94, 759. 163 Däubler eR 94, 759. 164 Däubler eR 94, 757. 165 Däubler RN 485 f. 161

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nologien jeder Anruf automatisch erfasst wird. l66 Eine Rechtfertigung sei fiIr diesen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Angerufenen nicht ersichtlich, da der Arbeitgeber sich diesem gegenüber nicht auf sein Kontrollinteresse berufen könne. 167 c) Privatgespräche aus dienstlichem Anlass Schließlich lehnt er auch die Ausfilhrungen des BAG in Bezug auf die Telefondatenerfassung von dienstlich veranlasste Privatgespräche ab. Das Argument der Arbeitnehmer könne auf Privatgespräche ausweichen, wenn er keine Details aus seiner Privatsphäre preisgeben wolle, greife nur dann, wenn die private Nutzung überhaupt erlaubt ist. Außerdem sei es Aufgabe des Arbeitgebers, alle Geräte und andere Mittel zur Verftlgung zu stellen, die der Arbeitnehmer zur Erftlllung seiner Funktion benötigt. Dazu zähle auch das Bereitstellen von Kommunikationsmitteln, die der Arbeitnehmer braucht, um Änderungen bei der Arbeitserbringung mit seinem Privatleben koordinieren zu können. Es gehe daher nicht an, dem Arbeitnehmer die Kostentragung tUr dienstlich veranlasste Gespräche aufzuerlegen. 168

3. Stellungnahme zur Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers

Die Aussagen des BAG im Hinblick auf eine Persönlichkeitsrechtsverletzung des Arbeitnehmers durch die Telefondatenerfassung lassen sich entsprechend den Gesprächsarten wie folgt zusammenfassen. • Bei Privatgesprächen ist die Erfassung der Apparatnummer, der Anzahl der gefilhrten Gespräche, der angefallenen Gebühreneinheiten sowie der zeitlichen Lage und Dauer des Gesprächs zulässig. Neben dem Abrechnungsinteresse des Arbeitgebers bei der Gestattung von Privatgesprächen mit Kostenübemahme durch den Arbeitnehmer lässt sich dies auch mit dem Kontrollinteresse des Arbeitgebers rechtfertigen. Selbst wenn er die Privatnutzung grundsätzlich gestattet hat, besteht ein überwiegendes berechtigtes Interesse des Arbeitgebers daran, festzustellen, ob von dieser Möglichkeit während der Arbeitszeit extensiv Gebrauch gemacht worden ist. • Bei Dienstgesprächen ist eine vollständige Telefondatenerfassung, einschließlich der Zieladresse zulässig. Hier überwiegt das Kontrollinteresse des Arbeitgebers, da das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nur am Rande betroffen ist. • Bei dienstlich veranlassten Privatgesprächen ist eine Telefondatenerfassung einschließlich Zieladressenerfassung zumindest dann möglich, wenn der Arbeitnehmer

Däubler RN 487. Däubler CR 94, 759. 168 Däubler CR 94, 759.

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§ 4 Die Intemetüberwachung

die Möglichkeit hat, Privatgespräche zu ruhren, bei denen die Telefondaten nicht erfasst werden.

a) Privatgespräche Es ist einhellige Ansicht, dass der Arbeitgeber solche Telefondaten von Privatgesprächen erfassen darf, die zur Abrechnung gegenüber dem Arbeitnehmer erforderlich sind. 169 Umstritten ist allein, ob darüber hinaus noch weitere Verbindungsdaten zum Zwecke der Arbeitskontrolle erfasst werden dürfen. Das von Däubler vorgebrachte Argument, der Arbeitgeber könne dann kein Interesse an der Kontrolle privater Telefongespräche haben, wenn er diese grundsätzlich mit Kostenübemahrne durch den Arbeitnehmer erlaubt habe, verflingt nicht. Zwar entfällt tatsächlich sein Interesse an der Kostenkontrolle, jedoch bleibt das Interesse bestehen, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers während der Arbeitszeit zu überwachen. 170 Durch die Privatnutzung des Telefons während der Arbeitszeit geht dem Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verloren. Dies ist filr den Arbeitgeber nur dann vemachlässigbar, wenn sich die private Kommunikation in angemessenen Grenzen hält. Gerade wenn der Arbeitgeber aber die private Nutzung gestattet hat, besteht die Gefahr, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers unter einer übermäßigen privaten Telefonnutzung leidet. Der Arbeitgeber hat daher durchaus das Recht zu kontrollieren, wann und wie oft der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit Telefongespräche führt. Nach ganz herrschender Meinung ist daher die Erfassung der zeitlichen Lage und der Dauer des Privatgesprächs zulässig. 171

169 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; BVerwG NJW 82, 840; GK-Kreutz § 75 RN 96; GKWiese § 87 RN 484; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 13; Fitting § 75 RN 68; ErfKDieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub S. 460; Däubler RN 486; Färber/Kappes BB 86, 520; Hilger OB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Matthes eR 87, 111; Moll OB 82, 1724; Wiese ZfA 71,290 f.; Rajjler/Hellich NZA 97,863; Däubler eR 94,757; Latendorf eR 87,244; Schulin/Babl NZA 86,49; Wohlgemuth/Mostert AuR 86, 138. 170 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; BVerwG NJW 82, 840; GK-Kreutz § 75 RN 96; einschränkend GK-Wiese § 87 RN 484; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 13; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Dieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub S.460; Färber/Kappes BB 86, 520; Hilger DB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Matthes eR 87, 111; Moll OB 82, 1724; Wiese ZfA 71, 290 f.; Rajjler/Hellich NZA 97,863; a. A. Däubler RN 486; Däubier eR 94, 757; Latendorf eR 87, 244; Schulin/Babl NZA 86, 49; Wohlgemuth/Mostert AuR 86, 138. 171 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; BVerwG NJW 82, 840; GK-Kreutz § 75 RN 96; einschränkend GK-Wiese § 87 RN 484; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 13; Fitting § 75

A. Überwachungsmaßnahmen

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Unzulässig ist jedoch nach herrschender Meinung die Erfassung der Zieladresse bei Privatgesprächen. Ein derart schwerer Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers kann nicht durch das Kontrollinteresse des Arbeitgebers gerechtfertigt werden. l72 Dem Arbeitgeber steht durch die Erfassung der zeitlichen Lage und der Dauer sowohl bei erlaubt als auch unerlaubt geführten Telefongesprächen ein ausreichendes Kontrollinstrument zur Verfiigung. 173 Er kann dann beurteilen, wieviel und wie lange der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit telefoniert hat und ob dies zur Erbringung der Arbeitsleistung notwendig war. Dies stellt selbst dann ein ausreichendes Kontrollinstrumentarium dar, wenn der Arbeitnehmer diese Gespräche nicht durch Vorwahl einer Kennziffer als privat oder dienstlich kennzeichnet. Das Argument, die Zieladressenerfassung sei das einzig wirksame Kontrollmittel, um einen Missbrauch feststellen zu können,174 verfangt daher nicht. 175 Auch kann die Zulässigkeit der Zieladressenerfassung nicht auf das Argument gestützt werden, dass der Arbeitnehmer selbst entscheiden könne, ob er ein Privatgespräch führt und damit dem Arbeitgeber die Möglichkeit zum Einblick in seine Privatsphäre gibt. Ein derart weitgehender Verzicht auf den RN 68; ErfK-Dieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub S.460; Färber/Kappes BB 86, 520; Hi/ger OB 86, 911; Linnenkohl RDV 92, 205; Matthes CR 87, 111; Moll OB 82, 1724; Wiese ZfA 71, 290 f.; RajJler/Hellich NZA 97,863; a. A. Däubler RN 486; Däubier CR 94, 757; Latendorf CR 87, 244; Schulin/Babl NZA 86, 49; Wohlgemuth/Mostert AuR 86, 138. 172 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; BVerwG NJW 82, 840; GK-Kreutz § 75 RN 96; GK-Wiese § 87 RN 484; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 13; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Dieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub S. 460; Däubier RN 486; Linnenkohl RDV 92, 205; Däubler CR 94, 757; LatendorfCR 87, 244; WohlgemuthlMostert AuR 86, 138 a A. LAG Köln EzA Nr. 1 zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Frankfurt a. M. BB 82, 2049; Wiese ZfA 71, 290 f. (wurde nun von Wiese in GK-Wiese § 87 RN 484 ausdrücklich aufgegeben); Hilger OB 86, 911; Moll OB 82, 1724; Färber/Kappes BB 86, 520; Schulin/BablNZA 86, 49. 173 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; BVerwG NJW 82, 840; GK-Kreutz § 75 RN 96; GK-Wiese § 87 RN 484; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 13; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Dieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub S. 460; Däubier RN 486; Linnenkohl RDV 92, 205; Däubler CR 94, 757; LatendorfCR 87, 244; WohlgemuthlMostert AuR 86, 138. 174 LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Frankfurt a. M. BB 82, 2049; Hilger DB 86, 911; Moll DB 82, 1724; Färber/Kappes BB 86, 520; Schulin/Babl NZA 86, 49. 175 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; BVerwG NJW 82, 840; GK-Kreutz § 75 RN 96; GK-Wiese § 87 RN 484; MUnchArbR-Blomeyer § 97 RN 13; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Dieterich Art. 10 GG RN 109; Schaub S. 460; Däubler RN 486; Linnenkohl RDV 92, 205; Däubler CR 94, 757; Latendorf CR 87, 244; WohlgemuthlMostert AuR 86, 138.

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§ 4 Oie Intemetüberwachung

Schutz der Privatsphäre muss vom Arbeitnehmer ausdrücklich erklärt werden und kann nicht als mutmaßliche Einwilligung unterstellt werden. 176 b) Dienstgespräche Bei Dienstgesprächen teilt auch Däubler die herrschende Ansicht, dass die Erfassung der Apparatnummer, der Anzahl der gefiihrten Gespräche, der angefallenen Gebühreneinheiten sowie der zeitlichen Lage und Dauer des Gesprächs als zulässig anzusehen ist. 177 Zweifel meldet Däubler lediglich hinsichtlich der Zulässigkeit der Zieladressenerfassung an. Sein Hinweis auf die Bedeutung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 GG verfängt allerdings nicht. Die Telefondatenerfassung durch den Arbeitgeber flillt wegen der fehlenden Drittwirkung dieses Grundrechts nicht in den Schutzbereich des Art. 10 GG. Die in Art. 10 GG getroffene Werteentscheidung für einen freien und unkontrolIierten Kommunikationsvorgang, findet aber im Rahmen der Abwägung des Persönlichkeitsrechts Berücksichtigung. 178 Innerhalb dieser Abwägung kommt es entscheidend auf den Umstand an, dass die Erfassung der Zieladresse eines Dienstgesprächs nur einen geringen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers darstellt. Im Gegensatz zum Gesprächsinhalt können in den Telefondaten von Dienstgesprächen grundsätzlich keine Informationen enthalten sein, weIche die Privatsphäre des Arbeitnehmers betreffen. An das berechtigte Interesse des Arbeitgebers sind insofern keine besonderen Anforderungen zu stellen. Das Recht des Arbeitgebers, die Arbeitsleistung und das Arbeitsverhalten des Arbeitnehmers zu kontrollieren, ist daher eine ausreichende Rechtfertigung. 179 Daneben besteht auch das berechtig176 So bei Streitigkeiten hinsichtlich der Abrechnung GK-Wiese § 87 RN 484; Däub[er CR 94, 757; aber auch Similis § 3 RN 66, 71; SchafJlandiWiltfang § 4 RN 17; WronkalHörle § 3 RN 5; Simitis AuR 77, 98; Auernhammer § 4 RN 15; ErfK-Wank § 4 BOSGRN6. 177 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Oüsseldorf OB 84, 2624; LAG Frankfurt a. M. BB 82, 2049; LAG Köln EzA Nr. 1 zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; BVerwG NJW 82, 840; OVG Bremen NJW 80, 606; GK-Wiese § 87 RN 483; GK-Kraji § 75 RN 74; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 12; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Hanau/Kania Art 10 GG RN 109; WeisslWeyand RN 12; Schaub S. 460; Moll OB 82, 1724 f.; SchulinlBabl NZA 86, 49; RafJlerlHellich NZA 97,863; Matthes CR 87, 111; Hilger OB 86, 912; Däubler CR 94, 757; WohlgemuthlMostert AuR 86, 141 f.; LatendorfCR 87,244. 178 s. § 3 B. I. 179 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Düsseldorf OB 84, 2624; LAG Frankfurt a. M. BB 82, 2049; LAG Köln EzA Nr. 1 zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; BVerwG NJW 82, 840; OVG Bremen NJW 80, 606; GK-Wiese § 87 RN 483; GK-Kraji § 75 RN 74; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 12; Fitting § 75

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te Interesse des Arbeitgebers, die Kosten fiir Telekommunikationsvorgänge in seinem Unternehmen niedrig zu halten und daher auch die Kosten fiir Dienstgespräche zu kontrollieren. 180 Die verfassungsrechtliche Wertentscheidung fiir einen unkontrollierten Kommunikationsvorgang wiegt bei einem Dienstgespräch ebenfalls nicht so schwer, als dass dies besondere Anforderungen an die Rechtfertigung des Arbeitgebers stellen würde. 181 Bedenken könnten nur insoweit bestehen, als der Arbeitnehmer bei einem Dienstgespräch - anders als bei einem Privatgespräch - eben nicht frei entscheiden kann, ob er dieses Gespräch filhren will und so einen Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht hinnimmt. Denn das Führen dienstlicher Kommunikation stellt eine zwingende arbeitsvertragliehe Pflicht dar. Zu kurz greift hier das BAG mit seinem Einwand, dass der Arbeitnehmer freiwillig durch Abschluss des Arbeitsvertrages die arbeitsvertragliehe Pflicht übernommen hat, über die Erfiillung seiner Arbeitsleistung dem Arbeitgeber gegenüber Rechenschaft zu legen, wozu auch die Duldung der Telefondatenerfassung gehöre. 182 Dies kann keine ausreichende Begründung darstellen, weil der Arbeitnehmer in der Praxis nur in den wenigsten Fällen vom Arbeitgeber auf die Möglichkeit der Erhebung solcher Daten bereits beim Abschluss des Arbeitsvertrages hingewiesen wird. Der Arbeitnehmer wird regelmäßig an diese Art der Arbeitskontrolle nicht denken. Es kann daher keine stillschweigende Einwilligung in die Datenerhebung angenommen werden.

RN 68; ErfK-HanauiKania Art 10 GG RN 109; WeisslWeyand RN 12; Schaub S. 460; Moll OB 82, 1724 (; SchulinlBabl NZA 86, 49; RajJlerlHellich NZA 97,863; Matthes CR 87, 111; Hilger OB 86, 912; a. A. Däubler CR 94, 757; WohlgemuthlMostert AuR 86, 141 f.; LatendorfCR 87, 244. 180 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Oüsseldorf OB 84, 2624; LAG Frankfurt a. M. BB 82, 2049; LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; BVerwG NJW 82, 840; OVG Bremen NJW 80, 606; GK-Wiese § 87 RN 483; GK-Kraji § 75 RN 74; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 12; Fitting § 75 RN 68; ErfK-Hanau.lKania Art 10 GG RN 109; WeisslWeyand RN 12; Schaub S. 460; Moll OB 82, 1724 f.; SchulinlBabl NZA 86, 49; RajJlerlHellich NZA 97,863; Matthes CR 87, 111; Hilger OB 86, 912. 181 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Oüsseldorf OB 84, 2624; LAG Frankfurt a. M. BB 82, 2049; LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; BVerwG NJW 82, 840; OVG Bremen NJW 80, 606; GK-Wiese § 87 RN 483; GK-Kraji § 75 RN 74; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 12; Fitting § 75 RN 68; ErfK-HanauiKania Art 10 GG RN 109; WeisslWeyand RN 12; Schaub S. 460; Moll OB 82, 1724 f.; Schulinl Bab! NZA 86, 49; Matthes CR 87, 111; Hilger OB 86, 912; a. A. Däubler CR 94, 757. 182 BAG EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16. 12 Weißgerber

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Dennoch kann der Umstand der fehlenden Dispositionsfreiheit des Arbeitnehmers fiir sich allein noch nicht die Unzulässigkeit der Überwachungsmaßnahme begrUnden. Die durch die Zieladressenerfassung gewonnenen Informationen geben ausschließlich über das Arbeitsverhalten, nicht aber über die Privatsphäre des Arbeitnehmers Aufschluss. 183 Der Erfassung und Bewertung seines Arbeitsverhaltens kann sich der Arbeitnehmer aber grundsätzlich nicht entziehen. l84 Erst wenn der Arbeitgeber die Grenzen des Zulässigen überschreitet und der Überwachungsdruck auf den Arbeitnehmer unverhältnismäßig groß wird, ist eine Beschränkung der Erfassung und Beurteilung des Arbeitsverhaltens nicht mehr gerechtfertigt. Ein derartiger Überwachungsdruck wird durch die Zieladressenerfassung von Dienstgespräche jedoch nicht erzeugt. 185 c) Privatgespräche aus dienstlichem Anlass Der Argumentation des BAG im Hinblick auf die Zieladressenerfassung bei dienstlich veranlassten Privatgesprächen kann hingegen nicht gefolgt werden. Die weitgehende Gleichstellung der Telefondatenerfassung bei dienstlichen und dienstlich veranlassten Telefonaten ist verfehlt und wird dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht gerecht. 186 Private Telefonate aus dienstlichem Anlass sind solche, deren Notwendigkeit aus Umständen resultiert, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen oder zu deren Gestattung der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet ist. 187 Sie erfolgen regelmäßig während der Arbeitszeit und berühren daher auch die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung. 188

183 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Oüsseldorf OB 84. 2624; LAG Frankfurt a. M. BB 82, 2049; LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; GK-Wiese § 87 RN 483; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 12; Moll OB 82, 1724 f.; SchulinlBabl NZA 86, 49; Hilger OB 86, 912. 184 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Oüsseldorf OB 84, 2624; LAG Frankfurt a. M. BB 82, 2049; LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Hamburg BB 86. 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; GK-Kreutz § 75 RN 72; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 8. 185 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung Nr. 16 S. 159; LAG Oüsseldorf OB 84, 2624; LAG Frankfurt a. M. BB 82, 2049; LAG Köln EzA Nr. I zu § 611 Persönlichkeitsrecht; LAG Hamburg BB 86, 529; LAG Hamburg BB 89, 1053; GK-Wiese § 87 RN 483; MünchArbR-Blomeyer § 97 RN 12; Moll OB 82, 1724 f.; SchulinlBablNZA 86, 49; Hilger OB 86, 912. 186 Däubler CR 94,759; LatendorfCR 87, 244; WohlgemuthlMostert AuR 86, 141. 187 s. § 2 C. I. 3. 188 BAG Beschluss v. 10.10.86 EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 72 Kontrolleinrichtung.

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Däubler hat daher mit seiner Kritik, der Arbeitnehmer könne nicht auf die fUr ihn kostenauslösenden Privatgespräche verwiesen werden, Recht. '89 Da die Notwendigkeit des Telefonats in der Sphäre der Arbeit liegt, ist auch der Arbeitgeber nach allgemeinen Grundsätzen verpflichtet, auf eigene Kosten diejenigen Mittel bereit zustellen, die der Arbeitnehmer zur ErfiUlung seiner Funktion braucht. Der Arbeitnehmer ist zur Übernahme solcher dienstlich veranlasster Kosten hingegen nicht verpflichtet. 190

Das Argument des BAG, wonach es dem Arbeitnehmer, aufgrund der relativen Seltenheit dienstlich veranlasster Privatgespräche und der geringen Kosten eines Telefongesprächs, durchaus zumutbar sei, diese von einem unUberwachten Fernsprecher aus zu filhren, ist nicht schlUssig. Denn diese Schlussfolgerung lässt sich ebenso gut in das Gegenteil wenden. Wenn dienstlich veranlasste Privatgespräche nur relativ selten vorkommen und dabei nur geringe Kosten entstehen, so kann es dem Arbeitgeber durchaus zugemutet werden, dies ohne Kosten- oder Mißbrauchskontrolle hinzunehmen. Da die Notwendigkeit des Gesprächs aus der Sphäre des Arbeitgebers stammt, ist es nur folgerichtig, wenn dieser auch das Missbrauchsrisiko trägt. Ferner äußert sich das BAG nicht zu der Frage, ob die Telefondatenerfassung auch dann zulässig wäre, wenn eine derartige Ausweichmöglichkeit nicht bestehen wUrde. 191 Zwar wird dieser Rechtsprechung von Teilen der Literatur zugestimmt, jedoch wird auch von den Befilrwortern keine Aussage